Puelma Corsi- Sociedades

CAPITULO I

DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD

4. Aspectos generales. 5. La sociedad en Roma. 6. La sociedad en el Derecho Musulmán. 7. La sociedad en la Baja Edad Media. Influencia del Derecho Romano y del Canónico. 8. El derecho Germánico primitivo y el Derecho de Sociedades. 9. Las primeras sociedades comerciales con personalidad jurídica. Las en comanditas y las compañías. 10. Las sociedades de capital. La sociedad anónima y la en comandita por acciones. 11. La Cooperativa. 12. La sociedad de responsabilidad limitada. 13. Evolución del Derecho de Sociedades en Chile. 14. Situación actual en el Derecho Comparado. 15. Situación actual del Grupo Latino. Francia, Italia y España. 16. Grupo Latino. Legislaciones latinoamericanas. Argentina, Brasil, Colombia, México y Perú. 17. Alemania. 18. Reino Unido. 19. Estados Unidos de América. 20. Derecho societario de la Unión Económica Europea.

4. Aspectos generales Mancomunar esfuerzos o recursos de varios hombres para tratar de obtener un resultado económico, con el objeto de repartirse el beneficio que ello puede significar, debe haber ocurrido desde los inicios de una humanidad inteligente. Se encuentran antecedentes sobre formas societarias desde los primeros vestigios de las civilizaciones que existieron en Mesopotamia, Egipto y también en el mundo helénico. Ya el Código Hamurabi establecía: “Si uno dió dinero en sociedad a otro, partirán por mitades ante los dioses los beneficios y las pérdidas que se produzcan”.1 Sin embargo, no se encuentran a nuestro alcance, estudios de especialistas jurídicos sobre tales temas que nos permitiera realizar una exégesis del derecho societario más primitivo. Por este motivo, como etapa inicial de nuestro estudio deberemos examinar la sociedad en el Derecho Romano.

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5. La sociedad en Roma El primer vestigio lo fue, al parecer, un tipo o clase de pactos, llamado “consorcio” que versaba sobre formas de organización de la comunidad hereditaria familiar continuadora de la gestión del cujus. Con el transcurso del tiempo se llegó a una forma societaria en la que los herederos se transformaron en socios (Societas omnium bonorum). Más adelante, para satisfacer crecientes necesidades económicas y comerciales se reconocieron en Roma las llamadas “sociedades particulares” cuyo objeto o finalidad era dedicarse a determinados negocios o actividades. Entre ellas, cabe destacar la sociedad de publicanos y otras que se organizaban para cumplir con algún objetivo de interés público, tales como la recaudación de impuestos y la realización de obras públicas (Societas publicanorum o nectigalicum). En la época clásica, se visualiza en Roma a la sociedad, como un mero contrato vinculatorio entre las partes, sin personalidad jurídica, pero que ya contiene sus atributos fundamentales o elementos de su esencia, que hasta hoy se le reconocen. Las partes pueden hacer valer entre ellas, el pacto social mediante la acción pro socio. Los que más adelante se denominaron “elementos esenciales de la sociedad”, ya aparecen claramente visibles y reconocidos por los romanos. Para ilustrar este aserto, podemos señalar que el jurisconsulto Gayo, comenta que “acostumbramos a unirnos en sociedad, ya sea por la totalidad de los bienes o para un único negocio, por ejemplo, para comprar y vender esclavos”. Está claro que en la cita Gayo se refiere al objeto social. También este autor trata sobre la discusión habida en Roma que versó sobre las proporciones en las que los socios debían concurrir a las utilidades y pérdidas, en cuanto a si ellas debían ser iguales o podían ser diversas, pues no solo se reconocía el principio de participación de los resultados sociales por todos los socios, sino que se discutía su contenido. De esta manera se vislumbra en Roma el elemento esencial de la sociedad sobre participación en las utilidades y pérdidas por los socios.2 Ulpiano, afirma, los asociados deben obligarse a poner ciertos bienes en común pues si uno se aprovechara de la operación sin ningún sacrificio personal, recibiría de los otros una verdadera liberalidad, caso en el cual no habría sociedad sino donación. Aquí pues nos encontramos con el elemento social que consiste en que cada socio debe aportar algo a la sociedad. En

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cuanto al distintivo de la sociedad de perseguir un beneficio para todos los socios, el mismo Ulpiano precisó que el objeto social, además de lícito, debe ser común y consistir en tratar de obtener para todos los socios una utilidad apreciable desde el punto de vista económico. Señala el mismo jurisconsulto que no es indispensable en la sociedad un fin especulativo comercial, sino que basta con que en ella se pretenda conseguir una finalidad económica, la que puede consistir en mantener la unión de un patrimonio, lo que ocurría en Roma en las sociedades universales especialmente de origen hereditario. Debemos acotar que, en Roma la sociedad universal, se empleó como un modo de evitar la división de las propiedades rústicas o agrícolas. Puede sostenerse que su interés económico consistía en evitar la parcelación o hijuelación de los inmuebles agrícolas. Ulpiano precisa que en las sociedades particulares tampoco se requiere el reparto de beneficios, pues el fin económico que persiguen los socios al constituirla puede consistir en la realización de un trabajo con menos gastos. Sin embargo, insiste en que la exigencia del objeto común a los socios que debe tener toda sociedad, comprende que cada socio debe tener derecho a participar en los resultados.3 La “affectio o animus societatis” no aparece en las obras de los jurisconsultos de la época clásica. Sólo en el Digesto de Justiniano se la menciona, para significar que el consentimiento de los socios ha de ser constante y duradero para que la sociedad siga subsistiendo.4 Precisando lo ya expresado, pareciera ser que el primer tipo social reconocido por los romanos fue la “societas omnius bonorum”, que, como hemos anotado, era una sociedad de tipo familiar, de origen hereditario, que tenía carácter universal, pues comprendía todo el patrimonio de los socios. Luego devino la “societas quae ex quaestu venit”, también universal, pero que solo estaba compuesta por las ganancias futuras. En estos dos tipos societarios, la finalidad económica que caracterizaba a la sociedad, no era necesariamente el lucro o utilidad futura. Se consideraba cumplido tal fin social con el logro de la unidad patrimonial que conllevaba la constitución de esta clase de sociedades universales, que comprendían la totalidad de los patrimonios de los socios, lo cual sucedía en la sociedad omnium bonorum, o con la totalidad de los beneficios futuros, en el otro tipo social universal. Se estimaba como beneficio económico en sí, la mera unión de patrimonios.

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El desarrollo comercial que se originó por la ampliación del mundo romano a través de las conquistas, abrió amplios horizontes a negocios asociados e hizo nacer en Roma las sociedades particulares, contrapuestas conceptualmente a las sociedades universales, en cuanto solo afectaban a una parte de los bienes de los socios, que eran los específicamente aportados. Los principales tipos de estas sociedades particulares fueron las sociedades “unius rei” cuyo giro estaba limitado a una o varias operaciones. Otro tipo social, destinado a explotar rubros económicos en forma permanente, se llamó en Roma sociedad “alicujus negotiationis”. Se citan como tales sociedades, las de los banqueros o argentarii, las dedicadas al transporte, a trabajos públicos, y a proporcionar suministros. Catón, cita además otras sociedades entre trabajadores libres y propietarios, con fines relacionados con la agricultura. También existieron las sociedades “vectigalium” o sociedades entre publicanos, destinadas a cobrar impuestos. Estas sociedades estaban revestidas de alguna de las características de las actuales sociedades de capital, en cuanto era permitido la enajenación a terceros de los derechos de socio. El “corpore” o “corpus”, es una institución propia del Derecho Romano que presenta cierta similitud con la noción moderna de la personalidad jurídica. Se reconocía que tal calidad la tenían, entre otros entes, las corporaciones sin fin de lucro y ciertos tipos de sociedades, como la de los publicanos o sociedad vectigalium y algunas otras, “alicujus negotiationis”, tales como las sociedades dedicadas a la explotación de minas de oro, plata y sal. Requerían las sociedades para tener “corpore” de la autorización del Senado, según lo señala Gayo.5 Sin embargo, parece que la llamada “corpore” solo importa una separación del patrimonio de los socios o creación de un nuevo patrimonio administrado en forma especial. Por consiguiente, no equivaldría al concepto moderno de persona jurídica, que se desarrolló con posterioridad en el Derecho Canónico. Al respecto, Francisco Ferrara llega a afirmar que el corpus de las sociedades de publicanos era tan limitado que era concedido a éstas “solo en cuanto el interés del Estado así lo exigía”.6 La sociedad es consensual y pertenece al jus gentium de modo que pueden celebrarla tanto los ciudadanos o quirites como los peregrinos o no romanos sin requerir ninguna formalidad. La buena fe o fides tiene un lugar relevante en la sociedad. Supone una confianza recíproca entre los socios de alguna manera similar

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a la fraternidad y explica alguna de las características del contrato como la posibilidad de renuncia, la calidad intransferible y otras que dependen de la persona del socio.7 En suma, podemos afirmar que el Derecho de la antiguedad, reflejado en el Derecho Romano, conoció a la sociedad, como un mero contrato, que vinculaba a los socios, sin que sus efectos trascendieran a terceros. Solo aparecieron atisbos de la personalidad jurídica en las sociedades de publicanos o sociedades vectigalum. Sin embargo, cabe destacar que el Derecho Romano, conoció y estudió los elementos esenciales de la sociedad, tales como la obligación de aportar que pesa sobre todo socio, el fin económico de la misma, la repartición entre los socios de las utilidades y pérdidas, prohibiéndose la sociedad leonina. 6. La sociedad y el Derecho Musulmán En los libros occidentales sobre sociedades, generalmente después de referirse a la institución en Roma, se trata la comenda o en comandita de finales de la Edad Media. Por ello, un lapso de más de quinientos años de evolución histórica, los que corren desde la caída del Imperio Romano en Occidente en el siglo IV, hasta los finales de la edad media, siglos XI y XII queda como un gran espacio blanco, en que nada o casi nada habría ocurrido. Dado que fue en ese período donde floreció la cultura en la “Umma” o comunidad islámica más que en la Europa occidental u oriental, pareciera conveniente intentar llenar tal vacío, con el examen de la sociedad en el Derecho Musulmán, lo que intentaremos en este número, aunque sea de modo muy general. Debemos recordar que el Derecho Musulmán aparece íntimamente vinculado a la religión y a la moral. Es un derecho revelado, y como tal igual para todos los pueblos islámicos, guardando analogía con el antiguo derecho judío, apartándose del derecho romano que no pretende imponerse en conciencia. Según el autor,8 la idea original de la asociación la encontramos en la Shirkat. Esta figura constituye el concepto básico a partir del cual se desarrollan los distintos tipos de sociedad. La Shirkat tiene un carácter mixto de asociación y sociedad. Es en definitiva una comunidad de bienes que en la antigüedad podría abarcar los intereses de todo un clan o tribu. Su finalidad fue facilitar la explotación colectiva de bienes de un determinado

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grupo. Tenía al mismo tiempo un carácter lucrativo y de asistencia mutua. La sociedad de origen convencional surge para satisfacer necesidades económicas, que nacen a medida que los bienes en común se van agotando y los intereses de los asociados se dispersan y sus actividades se especializan. A la sociedad (Shirkat al-akd), como lo veremos más adelante, el Derecho Musulmán la hace cumplir finalidades distintas que aquellas concebidas para la sociedad por el Derecho Occidental Moderno, que consisten en considerarla una vía eficaz para que dos o más personas unan sus fuerzas o capitales para obtener con ello un beneficio común. Para intentar una solución eficaz adecuada a problemas ajenos a una gestión negocial común, libremente acordada, que constituye la médula de la sociedad occidental, el Derecho Musulmán emplea y aplica normas societarias. Por ejemplo, para reglamentar la situación entre regantes de una misma fuente de agua, o las relaciones en materia de aparcerías agrarias. Se impone a las partes interesadas, por ley un sistema legal societario. Algo parecido a lo que ocurre en el Derecho Chileno con la sociedad legal minera, que el legislador establece, la aplicación de un régimen societario en caso de que exista comunidad o copropiedad en una pertenencia o pedimento minero. Por lo expresado, si bien la sociedad tiene un origen voluntario en el Derecho Musulmán, en él se distinguen las sociedades que nacen de un contrato (Shirkat al-akd) de aquellas sociedades impuestas por ley, también llamadas por dominio (Shirkat al-milk), que entran a regir en el caso de que dos o más personas tengan una situación determinada. En esta clase de sociedades no se exige pacto expreso de sociedad. No obstante, se considera “voluntarias”, pues para que entren a operar las normas societarias se requiere de un acto que depende del consenso de las partes. En efecto, en cada uno de los tipos de la Shirkat al-milk, según lo veremos más adelante, para que operen las normas legales, es necesario del consentimiento de las partes consistente en laborar determinados terrenos, efectuar labores de plantación u otras, poniendo una de las partes el terreno u otros bienes y la otra su trabajo, quienes deberán ser retribuidos con las utilidades del negocio, en la forma que determina la ley. Los distintos tipos sociales del Derecho Musulmán, aun aquellos obligatorios, presentan como elementos comunes, la necesaria existencia de un fondo proveniente de los aportes de los socios,

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la licitud de los fines sociales y la indispensable aleatoriedad en las ganancias y pérdidas para cada socio. En cuanto a estas características, la sociedad musulmana no difiere mayormente de la sociedad romana, ni de la occidental posterior. La Sunna,9 además, contiene acotaciones sobre los aspectos éticos que deben primar en las relaciones sociales, insistiendo en que debe imperar la absoluta justicia y el juego limpio, en los negocios, especialmente entre socios, exigiendo que ellos se miren y traten como seres humanos, pretendiendo cada uno realizar sus fines, pero ayudando y sirviendo al otro y cumpliendo el fin social común. De otro lado, las sociedades que no proporcionan a sus socios vías claras de examinar todos sus aspectos, están prohibidas, por privar a sus miembros de un derecho que les es debido. De esta manera el Islam consagró mucho antes que lo hiciera el Derecho Occidental el principio de la “transparencia”. Adolecen de objeto ilícito las sociedades que versan sobre materias prohibidas (haram) y también si tienden a ejecutar cualesquier negocio que tenga influencia desgradante o viciosa para la sociedad islámica. Dentro de los tipos sociales, que se imponen por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de pacto expreso, pero en los que existe voluntariedad por las partes, según lo ya expresado (shirkat al-milk), podemos citar: a) La “muzara’a” relativa al cultivo de la tierra. Ella se presenta necesariamente cuando se pretende por un propietario explotar la tierra mediante el trabajo de un tercero, sin obligación de pagarle un salario sino repartiéndose las ganancias que de ello provenga. La ley coránica impone la muzara’a. Lo fundamental en ella consiste en que se deben repartir los beneficios entre los socios por iguales partes, si el propietario solo aporta el uso de la tierra. Si el propietario, además de la tierra aporta las semillas, los medios de cultivo tales como bueyes u otros animales, y las herramientas, el socio trabajador, no puede percibir una cantidad inferior a la quinta parte de la cosecha, lo que se llama sociedad al quinto (Hamsa). La imposición de estas normas rígidas, que las partes no pueden modificar, para normar el cultivo asociado de la tierra, tuvo por finalidad proteger al más débil y, quizás, derive del propósito de evitar dentro del mundo musulmán lo que ocurrió en Roma, con el latifundio, explotado por esclavos o siervos, sin ningún ánimo o interés de luchar por Roma, hecho que se cita como una de las causas de la caída del Imperio.

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Tanta importancia se da a este punto, que se señala al propio Mahoma prohibiendo expresamente ciertas formas de asociación para el cultivo de la tierra. b) La “musaka” o sociedad para el riego. Se trata de una sociedad en que una parte aporta el uso de tierras, aguas, enseres y útiles y la otra el trabajo, para plantar y explotar especialmente árboles frutales. El derecho mínimo para el socio industrial es de un quinto de la utilidad, al igual que en la “muzara’a “. c) La “maghrasa” es una sociedad para la plantación de árboles, en que una de las partes aporta el terreno y la otra la obligación de plantarlo, teniendo derecho la segunda, si cumple su obligación, a apropiarse de una parte del bien raíz plantado, en las proporciones convenidas. d) La “mufawada” o shirkat-al-mufawada es una clase de sociedad universal, parecida a la omnium bonorum de los romanos, con la particularidad que es un contrato entre dos personas en que los derechos y obligaciones de las partes en las utilidades o pérdidas, son iguales. Mufawada, significa igualdad y este tipo de contratos se celebra entre dos personas del mismo credo religioso que se estiman iguales en bienes y privilegios. En cuanto a las sociedades que el Derecho Musulmán denomina sociedades por contrato (shirkat-al-akd), cabe anotar que tampoco ellas se rigen absolutamente por la autonomía de la voluntad. Aquellas sociedades en que los derechos de los socios no son iguales, solo son admitidas por excepción; y, en tal caso, se permite una repartición de las utilidades proporcionadas al monto de los aportes. Hay normas especiales para las sociedades de capital y de trabajo (shirkat o kirad al amwal), a las que más adelante nos referiremos. La administración también es ejercida en común por los socios, por regla general. Como tipos especiales de las sociedades por contrato del Derecho Musulmán podemos citar: a) La “shirkat al wudjuh”, que es la sociedad que se celebra entre varias personas para comprar al crédito mercaderías que, posteriormente por cuenta común ellas venderán y repartiéndose las ganancias. Esta sociedad se pacta con la finalidad de aprovechar las mayores posibilidades de crédito que tienen los socios unidos que separados. Los aportes en este tipo social, entonces, están representados en la responsabilidad de todos los socios por las obligaciones sociales contraídas para adquirir las mercaderías.

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b) La “skirhat-al’-amal”. Son sociedades que podrían denominarse gremiales, existentes entre carpinteros y joyeros, constructores, etc., que de alguna manera se parecen a los gremios europeos, pero en que se establece, al igual que todas las formas sociales del Derecho Musulmán, rigidez en cuanto al respeto de la igualdad entre los socios. c) La Shirkat o - Kirad - al amwal, o sociedad de capital y trabajo, también denominada comenda o sociedad en comandita. Pareciera que bajo este epígrafe, en el Derecho Musulmán se contemplan dos figuras. Una sociedad simple entre capital y trabajo, en que el socio capitalista o comanditado (rabb al mal) entrega una cantidad de dinero al socio comanditario (’amil), para repartirse las ganancias que provengan de los negocios que realice. La otra modalidad sería una sociedad en que dos o más socios efectúan aportes de trabajo y capital. Algunos autores han concluido que en este tipo social la legislación islámica les reconocería su personalidad jurídica, al permitir negocios entre el socio capitalista y la sociedad, representada por el socio comanditado o ’amil. En suma, podemos señalar, como conclusiones relativas al Derecho Societario Musulmán, que en cuanto a personalidad jurídica de las sociedades se refiere, aún en el caso de las shirkat-al-anwal, solo se está en los inicios, y que no se conoció en él la sociedad de capital. Sin embargo, deben considerarse los interesantes aportes del Derecho Musulmán en cuanto a la comanda o en comandita. También merece destacarse la incorporación en el Derecho Societario de normas de orden público destinadas a proteger la igualdad entre los socios, como asimismo otras normas de profundo sentido ético, como aquellas que resguardan ideas similares a las hoy consagradas en el Derecho Comercial, como lo son la leal competencia y la transparencia, ya comentadas. Es un aspecto notable del Derecho Musulmán, el que imponga una formula rígida societaria frente a situaciones que se presentan cuando dos o más personas tienen intereses comunes, como ocurre en las aparcerías agrícolas (muzara), en las de regantes (musaka) y las magharasas, sobre plantaciones.10 7. La sociedad en la baja Edad Media. Influencia del Derecho Romano y del Derecho Canónico11 Confluyen en la Europa de esos tiempos (siglos XIII al XV), fundamentalmente tres sistemas de derecho, a saber: el Romano, el

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Canónico y el Germánico. Señalamos en este número y el siguiente algunos aspectos de estos sistemas, solo en cuanto interesan a nuestro estudio. De la “societas” del Derecho Romano, proviene la sociedad o compañía medieval. Típica sociedad de esta índole es la que se trata en el Título X de la Partida Quinta, de las Siete que redactara el Rey de Castilla don Alfonso X, llamado “el Sabio”. Cabe señalar, que en la ley I de dicho título, se define la compañía señalándose que “es el ayuntamiento (unión) de dos ommes o más que es fecho con entención de ganar algo de sovno, ayuntándose los unos con los otros”. En cuanto al objeto social, la ley II prohíbe que “Fazer se pueda la compañía sobre cosas guisadas, e derechas... mas sobre cosas desaguisadas non la puedan fazer”. La ley III, reconoce la sociedad universal y las sociedades particulares del derecho romano. De indiscutido origen romano son las sociedades que estudió Pothier en su Tratado de Sociedades. En cuanto a sociedades más modernas, dicho jurista en su tratado solo formuló referencias muy puntuales en el párrafo III a las sociedades dedicadas al comercio, mencionando allí las sociedades de nombre colectivo, la comenda y la cuenta en participación. Igual origen romano reconocen en el derecho sajón las “partnership”, sociedades inglesas, sin personalidad jurídica. El Derecho Canónico por su propia naturaleza y objetivos, no trata de las sociedades con fines de lucro. Solamente con motivo de la elaboración de conceptos sobre la Iglesia, la cual según San Pablo es el cuerpo místico de Cristo, se la reconoce como una fundación divina, sociedad perfecta, con plena vida aún en el ámbito jurídico. Tal vida o personalidad se extiende a las iglesias particulares, entendiendo por tales a los obispados, conventos, parroquias, capítulos, monasterios. Este proceso culmina con Sinibaldo de Fieschi que fuera Papa bajo el nombre de Inocencio IV con el pleno desarrollo de la doctrina de la personalidad jurídica, considerada como ente distinto de las personas naturales, de acuerdo a la tesis de la ficción de la personalidad moral. Esta teoría de los canonistas, como el principio que reconoce que la personalidad jurídica puede provenir de una fuente distinta de la autorización del Emperador o del Rey, evidentemente que influyó en la elaboración y justificación del reconocimiento como personas o sujetos de derecho de las sociedades mercantiles.

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8. El Derecho Germánico primitivo y el Derecho de Sociedades Las más antiguas formas de asociación en el Derecho Germánico fueron las llamadas comunidades de marcas o villas. Cuando los germanos se posesionaban de determinado territorio y deseaban establecerse en él, dividían el territorio en tres porciones: aquellos correspondientes a la villa, destinadas a la habitación y jardines anexos; los terrenos cultivables en forma individual; y por último los terrenos compuestos por los bosques y los pastos de uso común. La asignación del territorio destinado a la habitación en la villa, era una propiedad individual y perpetua, la de los terrenos cultivables, era de carácter individual también, pero temporal; y en relación con los bosques y prados para su uso en ganadería y leña, se establecía una propiedad comunitaria a perpetuidad. Estas comunidades o asociaciones con el tiempo quedaron limitadas a la reglamentación del uso de los bosques y prados (Silvae et pascua). En el Derecho Germánico, cabe recordar a “las Zunfte”, que fueron asociaciones industriales y corporaciones de artesanos con oficios similares, que se asemejan a los gremios en las que existió una firme organización de orden corporativo, con estatutos y jefes que las administraban. También merecen ser recordadas las asociaciones mineras del Derecho Germánico llamadas “Gewerkschaften”, por su notable parecido con las sociedades legales mineras chilenas. Para los germanos la mina poseída en común, se entendía dividida en cuotas, o kux, que por lo regular su mínimo era 128. Los comuneros pueden ser dueños de una o más de estas kux, cuyo número regulaba el derecho a la utilidad y el monto de los aportes. Las cuotas eran consideradas como bienes inmuebles susceptibles de ser enajenados e hipotecados. Por último, cabe referirnos a las “Genossenschaften”. Ellas eran verdaderas asociaciones o sociedades contractuales, que podían versar sobre marcas (Uso y explotación de villas, terrenos de cultivo, selvas y prados) o también sobre otros objetos. En estas organizaciones, la marcha de la sociedad se regía por las disposiciones de la mayoría, salvo para enajenar los bienes constitutivos del objeto social, caso en el cual se requería la unanimidad. Se reconocían en ellas derechos a los socios sobre el patrimonio social,

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tales como derechos de uso, además del derecho a la utilidad. Se ha discutido si este tipo social gozó o no de personalidad jurídica. Cabe observar que en el Derecho Germánico se reconocía a los socios la facultad de deliberar y resolver sobre cuestiones de administración. Resulta interesante destacar que en él se empezó a distinguir entre el derecho de la sociedad sobre su patrimonio del derecho del socio sobre su cuota, reconociéndose al socio su facultad de transferirla. 9. Las primeras sociedades comerciales con personalidad jurídica. Las en comanditas y las compañías El origen de las sociedades comerciales de personas, entendiendo por tales aquellas que tienen un nombre o razón social y un patrimonio separado de sus socios, no es único. Algunos señalan como origen de ellas, a las en comanditas, provenientes, a su vez, de la comenda. Se señala por otros, que derivan de la sociedad colectiva, la cual, proviene de las antiguas sociedades romanas, todo ello sin perjuicio de las influencias que puedan haberse recibido del comercio del mar del Norte, practicada por las ciudades hanseáticas mediante las gelts. La comenda, era un negocio, en virtud del cual el comendator (el que lo encomendaba o encargaba), proporcionaba dinero o mercaderías a otro, que se llamaba tractor o ejecutor. Este último, con lo recibido y bajo su responsabilidad, realizaba negocios, inicialmente de comercio marítimo, conviniéndose en el reparto con el comendator, de las utilidades de estos negocios. En cuanto a las pérdidas, el comendator sólo respondía hasta por su capital. Esta comenda es conocida en el Derecho Musulmán y aún algunos autores la remontan al Código de Hamurabi. La comenda, según sea su forma precisa de pactarse, puede ser un tipo de sociedad oculta, con un gestor y un partícipe, que puede ser el origen de nuestra asociación o cuentas en participación. Si por el contrario se pacta la obligación preferente de restituir lo aportado por el comendator y sólo el saldo que pudiera existir se considera utilidades que se reparten en la forma convenida, nos encontramos frente a una figura que se asemeja a un mandato o comisión mercantil, en que el comisionista recibe como precio de sus servicios parte en la utilidad. Si el comendator solo tiene derecho a la restitución de su capital más una cantidad o

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premio previamente estipulado, restituciones que están condicionadas a que si la expedición o negocio tenga éxito, nos encontramos con un tipo de mutuo mercantil, el préstamo a la gruesa o a la gruesa ventura. Cuando la comenda, primeramente practicada en el comercio marítimo, pasa al terrestre, lo que ocurrió en el Norte de Italia y empieza a emplearse en negocios no ocasionales de expediciones marítimas, sino en actividades comerciales permanentes, nace la sociedad en comandita, con dos tipos de socios, el comanditario que no responde de las obligaciones sociales y sólo arriesga en el negocio social sus aportes, y el gestor que responde con todos sus bienes de las obligaciones sociales. Vivante señala que además de las ventajas jurídicas y contables que representó la en comandita para los negocios, su éxito se basó en la calidad de los socios gestores que figuraban con su nombre en la razón social. Vivante indica que en Florencia, ello ocurrió en las sociedades en comanditas organizadas por los Peruzzi, los Alberti, los Bardi, los Acciainoli. Agrega este autor que por tal motivo, se agolpaban en todas partes de Italia las personas que proporcionaban capitales a estas compañías. En esa época se formó conciencia pública de que la sociedad mercantil era un ente autónomo distinto de los socios. Ello obligó a noticiar en los Registros Públicos la constitución de sociedades y sus modificaciones. Paralelamente a la en comandita, primero en Italia y luego en España y Francia se crea la “compañía” (compagnia en Italia; compagnie o sociedad simple u ordinaria en Francia) que opera, al igual que la en comandita bajo una razón social, pero que sólo tiene una clase de socios, que responden solidariamente de las obligaciones sociales. Algunos autores hacen nacer a la compañía, de la comenda, otros como Ferrara y Brunetti señalan que tienen su origen en las comunidades de familia de la Edad Media y de las organizaciones derivadas de estas. Cabe destacar que las recopilaciones de costumbres de los estatutos italianos, las francesas y españolas sobre el tema, no reconocen en forma expresa la existencia de la personalidad jurídica, en las en comanditas ni en las compañías. Solo puede inferirse indirectamente tal personalidad jurídica. Por ejemplo, las disposiciones V y VI del Capítulo X de las Ordenanzas de Bilbao, en cuanto establecen como obligaciones de los socios, registrar las firmas que han de usar los compañeros para obligar a la sociedad

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e indicar en su contabilidad los bienes de la compañía. Según Vivante, la aplicación de los principios de la personalidad jurídica a las sociedades comerciales se debió a la jurisprudencia de las Rotas o tribunales y a los comentarios de los postglosadores. De la compañía provienen la sociedad colectiva llamada en Francia y otros países de “nombre colectivo”. Por último, debe acotarse que las sociedades comerciales con personalidad jurídica tales como las en comandita y las hoy llamadas colectivas, no son un fenómeno general en el Derecho Occidental. En Inglaterra, las partnership no tienen personalidad jurídica, la que solo se reconocerá más adelante a las incorporated, que requerían de autorización pública. En Alemania ocurre fenómeno parecido al inglés, las sociedades de personas denominadas “Vera societas”, “wedder leginge” y después “Offer Gerselschaft” tampoco tienen personalidad jurídica, la cual estaba reservada a las asociaciones, las que sin embargo podían tener fines lucrativos.12 10. Las sociedades de capital. Sociedad anónima y en comandita por acciones Entendemos para los efectos históricos que estamos analizando por sociedades de capital, aquellas en que los derechos de los socios están representados por una acción (share) libremente cedible. Se citan como antecedentes de las sociedades de capitales las moanas y los monti de Italia. Las moanas eran sociedades que obtenían del Estado concesiones relativas a comercio exterior y los monti eran agrupaciones de acreedores del Estado. Se cita como una de las primeras sociedades anónimas el Banco de San Jorge fundado en Génova en 1409, pero muchos autores lo consideran una asociación de tenedores de títulos de las deudas estatales. Los alemanes señalan como antecedentes de las sociedades de capital las sociedades navieras (Gerselschaft der Schiffspreunde) y las sociedades mineras (Generkschafften). Los ingleses por su parte citan a las “gilds of merchands” y los franceses citan los Molinos de Tolosa pertenecientes a la Abadía de Taunada, que se dio en explotación a una sociedad por acciones. Sin embargo, la mayoría de los autores reconocen como verdaderas sociedades de capital las grandes compañías coloniales

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creadas en los siglos XVII y XVIII. Se cita como la más antigua sociedad, con todos los caracteres propios de una sociedad de capital, a la Compañía Holandesa de las Indias Orientales, fundada en 1602. En Francia, en 1651 se creó la compañía de las Indias Occidentales y en el siglo XVIII el Banco de Law, que cayó estrepitosamente en quiebra. En Inglaterra, por su parte se citan las East India Company y la Russian Company. Estas sociedades solo existían en virtud de autorización especial gubernativa, llamadas cartas. Su administración estaba reglada especialmente en cada caso. Varias de ellas pueden ser consideradas sociedades en comandita por acciones. No existía una normativa general sobre las sociedades de capital. Cada compañía tenía su estatuto jurídico especial contenido en sus estatutos y en la carta inicial de autorización. Al Código de Comercio francés de 1807, le correspondió reglamentar en forma general a las sociedades de capital estableciendo para la sociedad anónima su administración por representantes de los accionistas. Para su existencia requirió de autorización previa gubernativa. También este Código trató de la sociedad en comandita por acciones, que no requería de tal aprobación previa. En Inglaterra, ya operaba la incorporated que requería para existir de autorización del poder público. Evolucionó dicha forma social en Inglaterra llegándose a una modalidad de ella, que puede ser considerada como una verdadera sociedad de capital, por acciones, la “joint stock company” luego llamada “company”, cuyo capital se dividió en acciones o shares y que desde 1844 no necesita de autorización gubernativa.13 11. La Cooperativa Desde mediados del siglo XIX comienza a desarrollarse una nueva persona jurídica compuesta de asociados, la cooperativa. Este tipo de persona jurídica, al parecer tuvo su origen en leyes prusianas. Se normaron en Francia las sociedades de capital variable en 1867, que se cita por los autores como legislación inicial del cooperativismo. En Inglaterra se las reglamenta en las “Industrial and Provident Act” del año 1893. Aun antes de la ley los tejedores ingleses de Rochdale registraron en 1844 su famosa cooperativa.

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Durante el siglo XIX, la mayoría de los países del mundo han reglamentado este tipo de asociación, entre ellos nuestro país. Las cooperativas son administradas de acuerdo con el sistema de la sociedad anónima, pero presentan importantes diferencias con ella. No son sociedades de capital, los socios tienen iguales derechos y obligaciones, el ingreso y retiro de los socios es libre, por ello generalmente son de capital variable, los socios por sus aportes solo pueden percibir un interés limitado, sus excedentes deben repartirse a prorrata del esfuerzo social y deben tener un objeto de ayuda mutua. Es tema de discusión tanto en el Derecho Comparado como en Chile, si la cooperativa es un tipo de sociedad o una persona jurídica con características especiales, de lo cual nos preocuparemos más adelante.14 El cooperativismo no se limita a lo meramente jurídico. Tiene también contenido social y ético.15 12. La sociedad de responsabilidad limitada La sociedad de responsabilidad limitada tiene un doble origen. En Alemania, después de varios intentos, se reglamenta la institución en la Ley General de Sociedades Limitadas de 20 de abril de 1892. Estas sociedades se llaman Gerselschaft mit beschrankter Haftung y se conocen por las iniciales “G.m.b.H.” Por su lado, en Inglaterra, aun antes que en Alemania, existían compañías privadas creadas por la costumbre, la private company, que tienen semejanzas con la sociedad limitada. Posteriormente se reglamentaron por ley en los años 1907, 1908, 1913, 1928 y 1948. Portugal, Francia, Brasil, Chile y otros países legislaron sobre la sociedad limitada, en forma diversa.16 13. Evolución del Derecho sobre Sociedades en Chile El Título X de la Quinta Partida de las Siete Partidas del Rey Alfonso el Sabio, que trata en general de las compañías, rigió en Chile hasta el 10 de Enero de 1855, fecha de vigencia del Código Civil. En resumen las Partidas reconocen las sociedades del Derecho Romano, sin personalidad jurídica.

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Por real cédula de Febrero de 1795 se introdujo como legislación vigente en Chile, las Ordenanzas de Bilbao, que en su capítulo X se refieren a las compañías de comercio y a las calidades y circunstancias con que “deberán hacerse” o constituirse. La Ordenanza empezó a regir con la implantación del Tribunal del Consulado en Santiago y continuó aplicándose en Chile hasta la dictación del Código de Comercio el 1 de Enero de 1867. La Ordenanza reglamenta las antiguas compañías, que hemos denominado en el Nº 9 que precede, como sociedades mercantiles de personas. Algunos autores señalan que estas Ordenanzas también tratan la sociedad en comandita, pero de la lectura de su articulado no hemos podido extraer antecedentes que ello fuera efectivo. Debemos acotar que las Ordenanzas de Bilbao continuaran aplicándose en Chile, luego que fueron derogadas en España, lo que ocurrió el 30 de Mayo de 1829, al promulgarse el Código de Comercio Español. También debe destacarse que antes de la promulgación del Código Civil y del de Comercio, se dictó en Chile la primera ley sobre sociedades anónimas, de 8 de Noviembre de 1854, publicada en el Diario “El Monitor Araucano”, el 11 de Noviembre de dicho año, que se reproduce in extenso en la obra de don Arturo Davis sobre Sociedades Anónimas, que se cita en la bibliografía en este párrafo. Con posterioridad a la dictación del Código de Comercio y Civil, la legislación general sobre sociedades y la específica sobre las sociedades de personas y en comanditas, han sufrido algunas modificaciones. En efecto, se dictó la ley 3.918, de 14 de Marzo de 1923, que legisló sobre las Sociedades de Responsabilidad Limitada, que ha sido reformada en varias ocasiones. Por su parte la ley 19.499, de 11 de Abril de 1997, estableció normas sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades y además modifica el Código de Comercio, sobre sociedad colectiva mercantil y en comanditas, la ley de sociedades de responsabilidad limitada y la de sociedades anónimas. La ultima reforma de trascendencia está contenida en la ley 19.705, de 20 de diciembre de 2000, que trata principalmente de la oferta publica de valores, pero también contiene reformas directas a la normativa aplicable a la sociedad anónima. Las mayores innovaciones en materia societaria en Chile, se refieren a la sociedad anónima, a bancos e instituciones financieras, a compañías de seguros, como también respecto de las cooperativas y sociedades mineras. Algunas de estas materias las

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trataremos con mayor extensión al estudiar especialmente los tipos sociales respectivos. En suma, respecto de sociedades de personas en Chile, podemos distinguir un primer período en el cual se reglamentó en el país sociedades sin personalidad jurídica, de la índole de aquellas inspiradas por el Derecho Romano y sobre las compañías mercantiles del corte de las colectivas, por mientras rigieron en Chile las Siete Partidas y las Ordenanzas de Bilbao. El segundo período corresponde al que corre desde las promulgaciones de los Códigos Civil y de Comercio, en que se adoptó, en términos generales el sistema societario francés contenido en los Códigos de Napoleón, Civil y Comercial, con la anotación de que desde 1923 rige la ley sobre Sociedades Limitadas, que está configuradas sobre la base de las sociedades colectivas civiles y mercantiles, sistema que en sus grandes líneas continúa en vigencia. El tercer período o actual, se caracteriza por la modernización de la sociedad anónima, que desarrollaremos en el curso de esta obra.17 14. Situación actual en el Derecho Comparado Terminamos este capítulo, que trata de la evolución histórica del Derecho Societario, dando una breve visión de la situación actual de las sociedades en el Derecho Comparado. Para este efecto tratamos el tema agrupando las legislaciones más importantes según sus afinidades. De esta manera estudiaremos la sociedad en los países que conforman el Grupo Latino, la situación en el Derecho Alemán, Inglés, en Norteamérica y en la Comunidad Económica Europea, hoy Unión Europea. 15. Situación actual del Grupo Latino. Francia, Italia, España 18 Entendemos por Grupo Latino a aquellos ordenamientos jurídicos que en el siglo XIX establecieron su legislación societaria bajo la influencia directa de los códigos napoleónicos, civil y comercial y que no obstante contar con leyes posteriores sobre el tema, puede afirmarse que no han perdido las características comunes más importantes derivadas de tal legislación francesa. Estas legislaciones reconocen la gran división de las asociaciones, entre las asociaciones propiamente tales, también llamadas corporaciones, que no tienen fin de lucro, y las sociedades, con fin

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lucrativo. Dentro de estas últimas, se aceptan, como tipos sociales diferenciados: la asociación o cuenta en participación, la sociedad colectiva, la en comandita simple y por acciones y la sociedad anónima. Además, estos países, generalmente han reglamentado la sociedad de responsabilidad limitada y la cooperativa. Dentro de este grupo comprendemos Francia, Italia, España, Portugal y los países latinoamericanos, incluyendo nuestro país y Canadá por la legislación de Quebec. En Francia, la legislación básica sobre sociedades está contenida en la ley 66-537, de 24 de Julio de 1966, que ha sufrido diversas modificaciones. Sin embargo, se ha mantenido la vigencia de las disposiciones sobre sociedades contenidas en el Código Civil. El 10 de Septiembre de 1947 se dictó en Francia una ley especial sobre cooperativas, en que se las reconoce como un tipo de sociedades. El artículo 1º de la ley del año 1966, dispone que son comerciales por la forma cualesquiera sea su objeto, las sociedades en nombre colectivo, las en comanditas simples, las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones. Solo quedarían regidas por el Código Civil, las sociedades sin personalidad jurídica, que no sean de las nombradas y cuyo objeto sea solamente civil. El Derecho de Sociedades en Francia, es moderno, y contempla normas generales aplicables a la generalidad de las sociedades, entre otras materias en lo relativo a las solemnidades que deben cumplirse en la constitución y reforma de las sociedades (las que se precisan por mero Decreto, que lo es actualmente el Decreto 67-236, de 23 de Marzo de 1967); sobre fusión, escisión o división de todo tipo de sociedades; sobre reglas de contabilidad que deben respetar las sociedades; sobre representación de los administradores basadas en el derecho alemán y derivadas de la teoría de la prokura; y sobre sociedades filiales y consolidadas. Debe acotarse también, que en el derecho francés; si los derechos sociales llegan a pertenecer o confundirse en una sola persona, ello no es causal de disolución de la sociedad, sino que tal circunstancia solo faculta al interesado para impetrarla, pudiendo optar por que siga operando la sociedad. Se acepta, de la manera indicada, en el derecho francés, la sociedad de un solo socio. Este reconocimiento es expreso, tratándose de la sociedad de responsabilidad limitada, pues se autoriza la constitución de estas sociedades solo con un socio, como lo señalan los arts. 34, inciso 1º de la ley del año

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1966 y el artículo 1844-5 del Código Civil, según texto fijado por la ley 81-1162 de 31 de Diciembre de 1981. El derecho societario francés contempla medidas de protección a los terceros contratantes. En primer lugar en la sociedad de responsabilidad limitada y la por acciones se otorga a los terceros derecho a exigir de los asociados el entero de sus aportes. También en dichas compañías rige el principio de la intangibilidad del capital social, que otorga derechos a terceros a oponerse a una disminución de capital que pudiera ser contraria a sus intereses.19 La legislación italiana sobre sociedades está contenida fundamentalmente en el Código Civil del año 1942, en su Título V, del Libro V, que trata del Trabajo, que ha sufrido diversas modificaciones, entre otras en los años 1993, sin perjuicio de que por ley 1.127 de 29 de Diciembre de 1969, se efectuaron reformas a la legislación societaria, tendientes a compatibilizarla con las del mercado común. Como es sabido, dicho Código unificó en la península el Derecho Civil y Mercantil en materia de obligaciones y contratos. Por lo tanto, en Italia, no es procedente la distinción entre sociedades civiles y mercantiles, por lo menos en cuanto al tipo social y a la legislación de fondo. El Código reglamenta las sociedades sin personalidad jurídica, cuyo tipo general denomina sociedad simple y también a tipos especiales de sociedades sin personería moral como la asociación en participación y las sociedades agrarias, tales como la aparcería y el colonato. En cuanto a las sociedades con personalidad jurídica, el Código Italiano reconoce y reglamenta la sociedad colectiva, la en comandita simple y la sociedad de responsabilidad limitada, en que el capital está dividido en cuotas y no en acciones y a las sociedades por acciones, como se llaman en este Derecho la anónima y la en comandita por acciones. También el Código se refiere a las cooperativas, estableciendo que puede haber cooperativas con responsabilidad limitada o ilimitada de los socios. Además, el Código Civil Italiano trata de las asociaciones de colaboración empresaria con el título de “consorcios”. La normativa italiana sobre sociedades, no obstante datar del año 1942, o sea de la época de la Segunda Guerra Mundial, puede estimarse de corte moderno. Reconoce las figuras de la fusión, división y transformación de la sociedad, la exclusión y retiro de socios y contiene profusas normas sobre contabilidad y cuentas de resultados de la sociedad. En España, la situación del Derecho Societario es muy similar a la chilena. El Código Civil rige a las sociedades civiles, que lo son

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la colectiva y la en comandita simple, ambas con personalidad jurídica. El Código de Comercio de 1885, trata de las compañías colectivas y en comandita simple y por acciones, la sociedad anónima y la cuenta en participación de carácter mercantil. La sociedad anónima se reglamentó en España de una manera moderna, derogándose tácitamente la mayoría de las disposiciones del Código de Comercio, por ley de 17 de Julio de 1951. Esta ley ha sufrido varias modificaciones, entre ellas el 14 de diciembre de 1951, y las de los años 1952, 1968 y 1980. Por ley de 17 de Julio de 1953, se permitió en España el establecimiento de sociedades de responsabilidad limitada. La ley 15 del año 1986, bajo el título de sociedades anónimas laborales, reglamenta la situación de tales sociedades, en las que los trabajadores que trabajan en ellas han adquirido el 51% del capital social. Se dictan normas especiales, que otorgan derecho preferente al grupo laboral para adquirir las acciones que el trabajador accionista o su sucesión desee vender. También por la ley 196 del año 1963, la legislación española se ha preocupado de las normas relativas sobre asociaciones o sociedades y uniones de empresas, que dicen relación con el punto de la concentración de empresas de ámbito productivo. Las cooperativas están regidas por una ley especial, la ley General de Cooperativas de 19 de Diciembre de 1974, y también se encuentran reglamentadas las sociedades de inversión, como sociedades de capital variable y las sociedades que colocan acciones en el público por leyes de 26 de Diciembre de 1984 y 24 de Julio de 1988. Pueden citarse como peculiaridades del derecho español sobre sociedades, diferenciales del Grupo Latino, de que forma parte, la personalidad jurídica que se reconoce a las sociedades civiles; que para considerar mercantil a una sociedad no basta con que su objeto estatutario sea realizar actos de comercio. Requiere el derecho español, además, que la sociedad ejerza un giro efectivo mercantil. Por último, cabe anotar que las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada son siempre comerciales cualesquiera sea su objeto. 16. Grupo Latino. Legislaciones Latinoamericanas. Argentina, Brasil, Colombia, México y Perú 20 Examinaremos a continuación algunos aspectos básicos de la legislación societaria en Argentina, Brasil, Colombia, México y Perú.

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La República Argentina tiene un Derecho de Sociedades de carácter moderno, contenido en la ley 19.550 del año 1972, sobre sociedades mercantiles, modificada por la ley 22.903 de 1983, quedando para ser regidas por el Código Civil, solo las sociedades de este carácter, de muy escasa aplicación práctica. La ley argentina declara nulas las sociedades atípicas, esto es, las no regladas especialmente por el legislador. La ley 19.550 reconoce los siguientes tipos sociales: la sociedad colectiva, la sociedad en comandita simple y por acciones, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad accidental o cuenta en participación y un tipo especial de sociedad, la de capital e industria, de características singulares y conocida también en Brasil, Paraguay y en Uruguay, que es una sociedad de personas con diversa responsabilidad por las obligaciones sociales para los socios capitalistas, que responden de ellas, frente a los socios industriales que están eximidos de ellas. La legislación argentina da normas especiales sobre las cooperativas, en la ley 20.337, considerándolas entidades distintas de las sociedades, aunque con algunas de las características de éstas. También la ley argentina reconoce otros tipos sociales, como las sociedades de economía mixta y sociedades del Estado a que se refieren, respectivamente, las leyes 12.962 y 20.705. Las sociedades mercantiles son tales por su forma o tipo, cualquiera sea su objeto. Para la protección de los derechos de terceros, especialmente acreedores, el derecho argentino otorga opción a estos para exigir a los socios el cumplimiento de su obligación de aportar y aun para exigir que completen aportes en el caso de subvaluación de capitales no dinerarios. También se establece una responsabilidad expresa por el daño que ocasione a la sociedad la culpa o dolo de los socios o del controlador de la compañía, sin que pueda alegarse compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado a la sociedad. La sentencia que se pronuncia contra la sociedad tiene fuerza de cosa juzgada contra los socios, pero éstos tienen el beneficio de excusión para exigir que primero el acreedor se dirija en contra de los bienes sociales.21 Como características propias de la legislación argentina, aparte de lo ya anotado, podemos señalar que ella abarca la mayor parte de los problemas del derecho societario moderno tales como fusiones, transformaciones o escisiones o divisiones de sociedades, grupos económicos, sociedades vinculadas y aun del problema, que denomina dicha legislación como aquel de “penetración de la

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personalidad jurídica” conocida en el Derecho Anglosajón como la “disregard” que dice relación con actos que importan el abuso de la personalidad jurídica. En el Brasil, las sociedades mercantiles están regladas en el Código de Comercio de 1850 y existe legislación especial sobre las de responsabilidad limitada o sociedades por cuotas y las sociedades por acciones, que lo son la anónima y la en comandita. Esta legislación especial está contenida en la ley 3.707 del año 1919 sobre sociedades por cuotas y en el decreto ley 2.627 del año 1940 sobre Sociedades por Acciones modificada por la ley 6.404 de 15 de Diciembre de 1976. La ley 4.726 del año 1965 legisló sobre el Registro de Comercio, donde deben ser inscritas las sociedades mercantiles. En atención a que el Derecho brasilero no define qué se entiende por comercio o acto de comercio, no está clara la distinción entre sociedades civiles y mercantiles. Dado que el art. 287 del Código de Comercio, solo señala como requisito del objeto social que él sea lícito, el art. 2 de la ley sobre sociedades anónimas por su parte, sólo exige que éstos tengan por objeto cualquier empresa con fin lucrativo y el art. 4 del Código de Comercio y el art. 48 de la ley 4.726 requieren la inscripción y archivo de los estatutos de las sociedades mercantiles y el ejercicio efectivo de la actividad mercantil, hay que entender que se estiman como sociedades comerciales para el derecho brasilero, las con objeto lícito de cualquier especie, que se inscriban o legalicen en la forma determinada por la ley. El derecho societario del Brasil reconoce los mismos tipos sociales que los demás países del Grupo Latino, con la agregación de la “Sociedad de capital e industria” al igual que la República Argentina. Las sociedades de responsabilidad limitada o por cuotas revisten del carácter de sociedades de personas, asemejándose en esto al Derecho Chileno. Las sociedades anónimas se dividen en abiertas y cerradas, siguiendo el criterio norteamericano y las cooperativas no están tratadas como una clase de sociedad. Debe destacarse como puntos distintivos del derecho societario brasilero, que por regla general la iniciación en la constitución de sociedades comerciales no requieren de solemnidades; pueden ser consensuales en su constitución pero si se exige su inscripción o registro, salvo tratándose de las sociedades en comanditas, las por cuotas o de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones sean éstas anónimas o en comanditas que deben constituirse por escritura pública. Aun, cabe anotar que el art. 365 del

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Código de Comercio presume la existencia de la sociedad, siempre que alguien ejercite actos propios de sociedad que se acostumbre practicar bajo forma social, entre ellos el uso de razón social con el agregado y “compañía”, respondiendo los socios ocultos de la misma forma que en las sociedades aparentes. También es digno de señalarse la responsabilidad que el Derecho Brasilero consagra en favor de terceros en caso de abuso de la firma o razón social por parte de gerentes o administradores de sociedades. En Colombia se mantienen vigentes las disposiciones civiles que tratan el contrato de sociedad, que son similares al Código Civil chileno, ambos inspirados en don Andrés Bello. Sin embargo, desde la dictación del Código de Comercio, cuyo texto estableció el Decreto 410 del año 1971, el cual norma las sociedades mercantiles, el campo de las sociedades civiles ha quedado reducido a las sociedades colectivas consensuales y a las en comanditas, con exclusivo giro civil. Se rigen por las normas comerciales las sociedades por acciones y las limitadas cualquiera sea su giro. La legislación societaria mercantil colombiana inserta en el Grupo Latino, es moderna, y contiene los adelantos de la ciencia jurídica al momento que se dictó, de excelente redacción y claridad. Reconoce y establece normas sobre los tipos clásicos del Grupo Latino, distinguiéndose por dar normas generales a toda sociedad en forma extensiva; siendo menos profusas las normas especiales de los respectivos tipos sociales. Además el Código trata de las sociedades de economía mixta. Leyes especiales reglamentan a las cooperativas como empresas asociativas sin ánimo de lucro, distintas de las sociedades (Ley 79 de 1988); las asociaciones gremiales agropecuarias del Decreto 1817 del año 1969 que se definen como agrupaciones de personas naturales o jurídicas dedicadas a la producción agrícola o ganadera, que sin ánimo de lucro pretenden objetivos encaminados a lograr el progreso del desarrollo agropecuario colombiano, entes que al parecer son tipos intermedios entre las corporaciones o asociaciones sin fin de lucro y las cooperativas. También el derecho colombiano reconoce formas jurídicas como las asociaciones de usuarios o campesinos, las empresas comunitarias y las sociedades ordinarias de minas tratadas en el Decreto 755 del año 1967; en ley 30 del año 1988; y en el Código de Minería, respectivamente.

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Como característica del Derecho societario colombiano dentro del Grupo Latino, además de lo dicho, puede destacarse el sistema de control de las actividades de las sociedades mercantiles, por el Presidente de la República, mediante la Superintendencia de Sociedades, establecida en los artículos 266 y segundo del Código de Comercio y modificado, en varias ocasiones por Decreto Ley 1.171 de 1980 y ley 44 de 1981. La facultad de fiscalización llega a poder decretar la remoción de los administradores y el término de la autorización de funcionamiento. Aún abarca a las sociedades no mercantiles; en cuanto a ciertos actos, como por ejemplo la autorización para disminuir el capital y la de obligar a los socios de las sociedades de responsabilidad limitada a enterar sus aportes, lo que se permite mediante la aplicación por el ente fiscalizador de medidas de apremio consistentes en multas o mediante apercibimientos de entrar en disolución la sociedad, si no estuvieren íntegramente pagados los aportes. El derecho sobre sociedades en México, puede afirmarse que no se separa de las normas clásicas del Grupo Latino. El está contenido en la ley General sobre Sociedades Mercantiles del año 1934, modificada en los años 1981 y 1982, sin perjuicio de mantenerse vigentes normas del Código de Comercio y del Código Civil del Distrito Federal. Las sociedades civiles se distinguen de las mercantiles según su objeto estatutario, siguiendo el modelo francés. Sin embargo, se reputan siempre mercantiles las sociedades colectivas, las en comanditas simples y por acciones, la de responsabilidad limitada, la anónima y la cooperativa, según se desprende de lo prescrito en el art. 4 en relación con el art. 1º de la Ley General sobre Sociedades Mercantiles. Tanto la sociedad civil como la mercantil gozan de personalidad jurídica. Las sociedades de responsabilidad limitada, fueron reconocidas por la ley general de sociedades mercantiles del año 1934, como una forma de las sociedades de capital, a semejanza del Derecho Francés. Las cooperativas están normadas por ley especial del año 1938 y su reglamento, pero con el carácter de un tipo de las sociedades mercantiles. Podemos citar como rasgos novedosos del derecho societario mexicano, que las sociedades de capital variable a que se refiere la ley general de sociedades mercantiles, no son consideradas como un tipo social especial sino como una modalidad que pueden adoptar los tipos sociales reconocidos, como lo

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señalan los arts. 1º inciso final y art. 210 y siguientes de la Ley General de Sociedades. También cabe destacar la regla contenida en el art. 10 de la ley general sobre Sociedades Mercantiles, en cuanto dicho texto señala que el o los administradores pueden realizar todas las operaciones inherentes al giro social, con las limitaciones que puedan establecer los estatutos o la ley, o sea que la representación de la sociedad por los administradores está establecida por la ley; no pudiendo los estatutos sino limitarla. Además consideramos de interés destacar los derechos que el Código de Comercio mexicano otorga al socio de una sociedad que adolece de vicios para obtener la regularización de la sociedad: Los arts. 1055, 1377, 1391 y 1415 de dicho Código, facultan al juez para ordenar el otorgamiento de la escritura pública de sociedades mercantiles extendidas por instrumento privado. Para terminar con la breve visión del derecho societario en nuestra América, citaremos algunas singularidades de la legislación de la República del Perú. Ella está contenida básicamente en la Ley General de Sociedades aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 311 de 12 de Noviembre de 1984, que sustituyó a la Ley de Sociedades Mercantiles, Ley 16.123 y en el Reglamento del Registro Mercantil aprobado por la Corte Suprema de ese país el 15 de Mayo de 1969. La Ley General de Sociedades regula tanto a las sociedades comerciales como a las sociedades civiles. Se diferencian unas de otras en que las últimas se constituyen para la realización de un fin común preponderantemente económico que no constituya especulación mercantil. De otro lado, el artículo 365 de la Ley General de Sociedades faculta al Poder Ejecutivo para solicitar a la Corte Suprema la disolución de las sociedades cuyo fin o actividades sean contrarias al orden público o a las buenas costumbres y, el artículo 966 de la misma ley, tratándose de disoluciones voluntarias de sociedades anónimas faculta al Poder Ejecutivo para impedirlas o suspenderlas ordenando su continuación forzosa si la considerase de necesidad o utilidad para la economía nacional o para el interés social, debiendo la resolución suprema determinar la forma como habría de continuar la sociedad y los recursos que se destinarán para compensar a los accionistas. También cabe hacer notar que se exige a toda sociedad, de acuerdo con lo que expresa el inciso octavo del artículo 5º de la ley citada, la indicación en su estatuto social de su domicilio, y en su caso,

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de el o los lugares en donde se acuerde establecer sucursales u otras dependencias. 17. Alemania 22 Este país y otros que han seguido sus inspiraciones tales como Austria, Hungría y Suiza se asemejan más en su legislación sobre sociedades al llamado “Grupo Latino”, que a los anglosajones. Daremos una visión general del derecho societario alemán, que está contenido en la ley sobre Sociedades de Capital (Äktiengesetz) de 6 de Septiembre de 1965, modificada por las leyes de 14 y 15 de Agosto de 1969, de 25 de Octubre de 1982 y 19 de Diciembre de 1985, sin perjuicio de que el Código de Comercio, de 10 de Mayo de 1987 reglamenta las otras sociedades comerciales (H.G.B. o Handelsgesetzbuch), y de las normas que rigen las sociedades civiles sin personalidad jurídica contenidas en el Código Civil. La distinción entre la asociación o corporación (Verlaine) y la sociedad (Gerselschaft), es diversa en las legislaciones de inspiración germana y latina. Dicha distinción para las legislaciones latinas consiste en que necesariamente las sociedades deben tener un fin lucrativo; mientras que las asociaciones por ningún motivo pueden tener tal objetivo en forma directa. En el Grupo Germano no es jurídicamente trascendente para efectos de diferenciar las asociaciones de la sociedad la distinción basada en el objeto lucrativo o no de la persona jurídica. En Alemania tanto las sociedades como las asociaciones deben tener finalidades comunes a sus asociados, pero ambas pueden tener objetivos de lucro económico o de otra índole, o sea, pueden haber asociaciones con fines lucrativos y sociedades sin tales fines. Las asociaciones en Alemania han sido definidas como una unión estable de personas, cuya existencia no depende del cambio o variación de sus miembros; que tiene una constitución corporativa, un nombre colectivo, y su administración le toca a sus miembros. La calidad de asociado, es intransferible, pero existe el derecho a retirarse de la asociación. Los derechos y obligaciones de los asociados y en especial los de carácter patrimonial son determinados por el estatuto, no existiendo disposiciones legales que los hagan obligatorios. Tienen estos derechos el carácter de personales, que vinculan a la asociación con cada uno de sus miembros, pero no a éstos

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entre sí. De lo cual se deduce que el asociado solo puede exigir a la asociación participación en las ganancias o el uso de bienes de ésta u otras franquicias, si así lo establecen los estatutos. Las asociaciones con fin lucrativo, para su existencia requieren adicionalmente de autorización estatal del país (Land) donde ejercen su actividad. La sociedad, por el contrario, está concebida en el derecho alemán, como un contrato por el cual varias personas se obligan a propulsar mediante su cooperación un fin común. A diferencia con la asociación, se concibe a la sociedad como un vínculo jurídico entre los socios. En cuanto a la exigencia del aporte, basta con cualesquier colaboración del socio, aun aquella que lo obliga a una abstención u obligación de no hacer. No requiere el derecho alemán que el objeto consista en repartir ganancias. Admiten sociedades con giros culturales, científicos u otros lícitos, en que no se pretende siquiera, el lucro indirecto, pero siempre el objetivo social debe ser común para todos los socios, es decir de interés para todos ellos. El derecho alemán, reconoce a las sociedades sin personalidad jurídica, a la asociación o cuentas en participación (stille gerselschaft), a la sociedad colectiva y a la en comandita simple comercial (Offene Hendesgeseltchaften u O.H.G. y Komplementare Gerselschaft o K.G.), a la sociedad de responsabilidad limitada (Gerselschaft mit beschamkter Haftung o G.M.D.H), a la en comandita por acciones (Komplementare Gerselschaft o accionen o K.G. a A) y las anónimas (Äktiengesellchaft o A.G.). Tienen normativa especial las sociedades navieras, las cooperativas económicas con fines sociales (soziale Wirtshaftsgenossenchaften) y las asociaciones mutuales. La legislación alemana reconoce las uniones económicas o pactos que no constituyen sociedad, tales como la subparticipación o la participación en la parte de un socio principal, por medio de una sociedad y los consorcios. Estos últimos son acuerdos de variada índole, ocasionales o permanentes, comunidades de intereses y el (Konzern) que es la agrupación de empresas independiente sujetas a una dirección única y los carteles destinados a la mantención de la competencia que han sido limitados por la normativa antimonopolios de la Unión Europea. Debemos señalar, por último, como una característica relevante del Derecho Alemán, que ciertas sociedades o empresas de importancia, tienen la obligación impuesta por la ley de hacer

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participar al sector laboral en la administración y gestión de la empresa. Sin embargo, debe destacarse, que el sistema de congestión del sector laboral se ha configurado en Alemania, sin tocar directamente el Derecho Societario, sino por la vía de otorgar facultades de información y aún de decisión de Comisiones en que participan el capital y el trabajo llamadas normalmente Juntas de Vigilancia. 18. Reino Unido 23 El Derecho anglosajón, en general, presenta importantes diferencias con el que se practica en la Europa Continental y en Latinoamérica, no solamente en materia societaria. La evolución del derecho societario inglés también es diversa que la sufrida por el derecho continental, sin perjuicio de haberse influido recíprocamente ambos derechos. Sin embargo, puede afirmarse, sin que constituya una temeridad, que en la actualidad no son demasiado grandes las diferencias en especial en cuanto a la sociedad anónima. Cabe acotar, que el derecho del Reino Unido, no reconoce diferencias entre el Derecho Civil y el Comercial, lo cual produce que en el Derecho Inglés no tenga importancia distinguir entre las sociedades civiles y comerciales. En cuanto a la situación de las asociaciones, sin fin de lucro y a las sociedades con fin lucrativo, en el Reino Unido es diversa que en el derecho continental. Se distinguen entre las asociaciones aquellas incorporadas y no incorporadas según gocen o no de la personalidad jurídica. Entre las asociaciones no incorporadas están las “societies”, que anótese no corresponden a nuestras sociedades, sino más bien se asemejan a nuestras asociaciones sin fin de lucro y también los “clubs”, que son asociaciones con fines de recreación para sus socios. Ambos, no están regidos por leyes especiales, sino que por las cláusulas de sus respectivos estatutos y no gozan de personalidad jurídica. Sin embargo, por la vía de la institución típicamente británica del “trust”, que en general importa la afectación de un patrimonio, para que su gestión se realice con una finalidad determinada, es posible vincular mediante constitución de trusts, bienes a los clubs y a las societies, de manera que no obstante que estos no tienen personalidad jurídica exista un patrimonio separado, que se administra en forma independiente. Más ade-

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lante podremos comprobar, que algunas organizaciones societarias pueden no tener fin lucrativo. La sociedad, que nace consuetudinariamente del common law, es la “partnership”. La ley que la reglamentó del año 1890 y la concibió como una relación jurídica existente entre personas que se dedican conjuntamente a un negocio con fin de lucro. Sin embargo, la ley indicada no derogó las disposiciones costumbristas anteriores sobre las partnerships. Por ende también podrán pactarse partnerships sobre asuntos que no versan sobre negocios, acorde con las antiguas reglas de esta institución. La partnership se constituye consensualmente y se estima en el derecho inglés que no tiene personalidad jurídica. Según otros juristas especialmente continentales, las partnerships carecen de algunos de los atributos de la personalidad jurídica que se le reconocen a las incorporated, pero poseen otros. En efecto, pueden tener un nombre o razón social y de cierta manera opera una separación de patrimonio entre el socio y la partnership aun cuando estos responden solidariamente de las obligaciones sociales. Una ley del año 1907, reconoció a las “limited partnerships” en la cual se distinguen socios generales (general partners) que responden ilimitadamente de las deudas sociales de los socios limitados (limited partners) equivalentes a los socios comanditarios. No pueden tener más de 20 socios y constituyen un tipo social poco difundido en Inglaterra. Las corporation pueden ser creadas por autorización real (royal charter), por autorización de parlamento (special act of parliament) o formarse por el registro de conformidad con la ley sobre compañías. Las primeras, esto es aquellas creadas por el rey o por el parlamento tienen importancia histórica y en la actualidad se emplean para empresas mixtas o semipúblicas, siendo más trascendentes para nuestro estudio las companies ajustadas a la ley especial que las rige. Las sociedades con plena personalidad jurídica o “body corporated” son las “companies” que se crearon por ley de 1862, modificada por actas o leyes de los años 1948, 1985 y 1989. Las companies son todas ellas solemnes y pueden revestir diversas modalidades o tipos. Además, no requieren, a semejanza del derecho germánico, perseguir fines lucrativos. Dentro de las companies, se distinguen la compañía limitada por acciones (company limited by shares) a la cual nos referiremos más adelante. La compañía limitada por garantía (company

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limited by guarantee) que a su vez puede tener su capital dividido en acciones o no y la compañía de responsabilidad ilimitada (unlimited company) que también puede tener su capital dividido o no en acciones. Las compañías limitadas por garantía se caracterizan porque sus socios o sus administradores se obligan a proporcionar cantidades adicionales a la época de la disolución, si ello es necesario. Las compañías limitadas por acciones revisten de dos tipos. La private company y la public company. Dentro de las primeras existe un subgrupo, la exempt private company. La company limited by shares, reglamentada inicialmente por una ley del año 1907, equivale a las sociedades de responsabilidad limitada del derecho continental. Se cita a la legislación y prácticas inglesas como las creadoras de este tipo social, en competencia con el Derecho Alemán. Esta compañía es una verdadera sociedad de capital, en que la participación en la sociedad de los socios está representada en acciones (shares). Los accionistas no responden de las obligaciones sociales, pero se admiten limitaciones estatutarias respecto del derecho de enajenar las acciones; su administración corresponde a un board of directors (directorio) salvo norma estatutaria en contrario. No pueden tener más de 50 socios. Tanto ella como sus accionistas no pueden recurrir al mercado secundario o al público o a bolsas o intermediarios para vender y colocar acciones y bonos. Esta última es la característica que más la diferencia de las public companies limited by shares. La exempt private company es una private company eximida de presentación de balances anuales, normalmente apta para sociedades cuyo objeto no precisa obtener utilidades. Los socios deben ser personas naturales, no pueden exceder de 50, ni puede ser administrada por personas jurídicas. Las public companies by shares, se constituyen al igual que las privadas, por su registro y pueden recurrir al público para la colocación de acciones y bonos. Son administradas por un board of directors (directorio) y uno de los directores debe estar a cargo de la gerencia. Caracteriza a las public companies, que a ellas se les aplica el principio de la ultra vires, esto es, una norma de orden público que solo habilita a estas compañías para realizar actos de su giro, que lo son los objetos y actos previstos al momento de su constitución. El derecho inglés además, respecto de estas compañías contiene normas de protección a los derechos de las minorías y las somete a fiscalización interna mediante empleados de las

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compañías especializados y técnicos llamados “auditors”. Además están controladas por un organismo dependiente del Ministerio de Comercio llamado Board of Trade. Los estatutos de las compañías sean públicas o privadas, no requieren ser extensos. A falta de pacto especial rigen las normas legales supletorias. También cabe acotar como peculiares del derecho inglés, que los tipos sociales no se extinguen sino después de su liquidación, o sea que la liquidación precede a la disolución, mediante el procedimiento denominado winding up, que admite diversas modalidades. Además, se anota como característica de este derecho que no existen como tipos sociales independientes, la en comandita por acciones y la asociación o cuentas en participación, no obstante que por la vía del pacto y usando la private company, en el primer caso y la partnership en el otro, puede llegarse a resultados similares que los producidos por las instituciones señaladas y existentes en el derecho continental. 19. Estados Unidos de América 24 De acuerdo con la Constitución norteamericana, no es materia de ley federal, obligatoria, en todos los Estados de la Unión, la reglamentación y normativa sobre sociedades y personas jurídicas. Por lo tanto, cada estado cuenta con una legislación societaria propia. Sin embargo, para dictar leyes federales que afecten a las sociedades, se ha hecho uso de las disposiciones de la sección 8, de la Constitución Norteamericana, que consagra como atribución del Congreso federal la de: “regular el comercio con las naciones extranjeras y entre los diversos estados y con las tribus indias”. Esta atribución se conoce como la “commerce clause”, y ha dado origen y justificación a la noción de “insterstate commerce” o “comercio interestatal”, en cuanto se permite dictar legislación federal sobre tales materias. Por la vía indicada, se han dictado leyes federales, que de alguna manera afectan a la generalidad de las sociedades, tales como aquellas que se refieren al comercio de las acciones, a obligaciones de información a los accionistas y la legislación relativa a los monopolios o “antitrust”. Sin embargo, no se ha promulgado aún una ley general aplicable a sociedades que operen en los diversos estados, limitándose la legislación federal a tratar de determinados aspectos que interesan a las sociedades.

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La mayor parte de los estados que conforman la Unión, han adoptado el sistema anglosajón de derecho, lo que, per se, origina una similitud de legislación societaria entre ellos. De otro lado, ha habido intentos, que han pretendido la dictación de legislaciones uniformes en los Estados de la Unión, en materia societaria, propiciados inicialmente por la “American Bar Association” que solo han tenido éxito parcial, pero han sido de bastante importancia; pues se han adoptado por varios estados o han influido en puntos de trascendencia en reformas de diversas legislaciones estaduales, que se ha ajustado, a los principios de los proyectos uniformes. Los autores distinguen entre las legislaciones estaduales a aquellas que llaman de “permisive law” y otras de “not permisive law”. Entre las primeras se destaca el estado de Delaware, en que bajo el amparo de sus leyes se han constituido gran parte de las sociedades que operan en EE.UU. ya que puede organizarse una sociedad en un estado y operar en los demás. La diferencia entre una permisive law y not permisive law está en la mayor o menor protección que las leyes otorgan a las minorías, especialmente en materia de quórum especiales para tomar acuerdos en las juntas de accionistas. De lo anterior se infiere, que la exposición de aspectos básicos generales de la sociedad en los Estados Unidos, además de la imprecisión que deriva de la naturaleza de toda explicación general, en el caso de los Estados Unidos, además existe un factor adicional que aumenta el grado de imprecisión, que deriva de la circunstancia de que no es factible, por lo menos para nosotros, el análisis de las fuentes directas que lo son las legislaciones de los Estados. Por lo tanto, lo que puede señalarse como normas societarias norteamericanas aún puede no corresponder a lo establecido en legislaciones estaduales determinadas. El derecho societario norteamericano, forma parte del Grupo Anglosajón. Sin embargo, presenta diferencias con el derecho inglés, especialmente en materias terminológicas, como lo podremos apreciar en el curso de nuestro estudio, comparándolo con lo expresado en el número anterior, sobre sociedades en el Reino Unido. La existencia o no de personalidad jurídica plena es un importante factor que diferencia a las sociedades norteamericanas. Las que tienen tal atributo, llamado “body corporate”, se denominan “corporation” que tienen “legal entity” o “separate entity”. Tales

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sociedades también se denominan “private companies” o “stock companies”. La generalidad de las legislaciones estaduales, le reconocen plenitud de personalidad jurídica, a sociedades parecidas a nuestras sociedades anónimas, las corporation, cuyo capital se encuentra dividido en acciones o shares, que pueden no tener valor nominal, y que son administradas por un directorio (Board of directors or directory), con exclusivas y amplias atribuciones de administración. Las corporation, en muchos estados, admiten la división entre “clause corporations” (sociedades cerradas) y “open corporations” (sociedades abiertas), según su número de acciones y si puede recurrir o no al público y bolsas para transar sus acciones. La legislación es más estricta respecto de las segundas, en cuanto a normas que tienden a proteger el derecho a la información o transparencia y la protección de las minorías. Estas sociedades requieren de autorización estadual para funcionar, que algunos autores señalan que es un trámite simple. Usando de la institución del “trust” o fideicomiso anglosajón, en algunos estados de Norteamérica se emplea el denominado “Business trust” o “Massachussets trust” que produce efectos similares a los de una sociedad anónima. En efecto, inversionistas vinculan bienes a un trust, que es administrado por terceras personas llamadas “trustee” que pueden limitar su responsabilidad dejando constancia explícita o implícita que no responden frente a terceros sino con los bienes dados en fideicomisos. Varios estados le han dado algunos de los atributos de la personalidad jurídica. La partnership ha sido materia de un proyecto de ley uniforme, denominado “Uniform Partnership Act”, que ha sido adoptado por la mayor parte de los estados. La partnership reglada en las legislaciones estaduales que han acogido el proyecto uniforme, se asemeja a la partnership inglesa, no obstante presentar peculiaridades propias. Se aplica su normativa no sólo a la partnership, propiamente tal, pactada especialmente, sino también a situaciones de comunidad. En efecto, el proyecto de ley conforme prescribe, que existe partnership cuando dos o más personas se reúnen para llevar adelante un negocio como copropietarios (“co-owners”). En la partnership no es lícita la cesión de derechos sociales, sin el consentimiento de los demás socios. Este fenómeno que deriva del carácter intuito personae del tipo contractual, se denomina en el derecho norteamericano “delectus personae”. Sin embargo, si se infringe esta norma y se trans-

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fieren los derechos, la cesión vale, pero el cesionario solo puede ejercer sus derechos a la época de la liquidación de la sociedad, no teniendo en el intertanto ingerencia en la administración de la compañía. Todos los socios de la partnership tienen derecho legal de administrar la sociedad y/o representarla judicialmente. Solo vale la estipulación que reserva la administración a uno o varios socios o a otra persona, como pacto entre socios, no pudiendo invocarse frente a terceros. Los socios responden ilimitadamente de las obligaciones sociales. Sin embargo, a la partnership, se le han otorgado algunos de los atributos de la personalidad jurídica. En efecto, puede tener nombre y adquirir bienes, no enajenables por cualquier socio, ni embargables por acreedores de estos y puede ser emplazada en juicios. En muchos estados de la Unión existen otros tipos o formas sociales menos usadas que las anteriores, tales como las “partnership association” también llamada “limited partnership association” y la “joint stock company”, en que se reconoce una responsabilidad limitada de los socios. En el primer tipo social opera la “delectus personae” y por tal razón no son cedibles libremente los derechos de socios, lo que está permitido en las segundas joint stock company. Por último a continuación haremos un breve punteo de algunas características generales en el derecho norteamericano a saber: 1. La gran importancia que tanto la ley como los tribunales le dan al deber de lealtad (duty of loyalty) que se impone respecto de los socios y la sociedad, sus administradores, empleados o agentes, tanto entre sí como además con el público y que genera responsabilidades civiles graves sin perjuicio de las penales. La profundización del deber de lealtad ha llevado a crear la responsabilidad por divulgación y aprovechamiento de la información privilegiada por los “insiders” o sea las personas internas de una compañía que por lealtad no deben aprovecharse de los secretos o ventajas comerciales de la compañía y que aún puede abarcar a ciertos outsiders o externos de las compañías como abogados contratados, corredores u otros. La lealtad que debe la sociedad y sus órganos al público genera el imperativo jurídico de la transparencia, esto es, que los estados financieros y los informes reflejen la realidad de las operaciones sociales para que quien invierta o contrate con ellos no sea engañado con falsas apariencias. 2. En los Estados Unidos rige también el principio del derecho inglés del ultra vires en las sociedades por acciones, que trans-

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forma en ilícito los actos o contratos que pueda realizar una administración fuera de su giro y que tiende a proteger a los inversionistas en una compañía que tiene una determinada actividad. 3. Frente al abuso de la personalidad jurídica cuando ella se crea con fines ilícitos de cualquier especie la respuesta del derecho consuetudinario americano ha sido la doctrina “to pierce the corporate veil o disregard” que consiste en que la justicia puede en un caso concreto y para los efectos de evitar una injusticia, prescindir en ese caso de la personalidad jurídica sin necesidad de declarar la ilicitud o inexistencia de la persona jurídica. 4. Se reconoce la independencia entre la administración (board of directory) y la junta de accionistas de manera tal que estos últimos no pueden dar instrucciones a los primeros. 20. Derecho Societario de la Unión Europea 25 La Comunidad Económica Europea, hoy llamada Unión Europea, ha demostrado gran dinamismo para avanzar en pos de la unidad económica y aun política de Europa. Debemos señalar, que los materiales más recientes que hemos tenido a la vista, son del año 1991, por lo cual es posible que sobre el punto en estudio existan ya novedades no registradas por nosotros. Debemos agregar también, como anotación previa, que el derecho comunitario es complejo tanto por el sistema que regula su vigencia en los distintos Estados que la conforman, como en cuanto a las consecuencias que pueden acarrear la infracción de sus normas. En efecto, ciertas normas que dictan órganos de la Unión Europea, imponen u obligan a los Estados miembros a introducir cambios de sus legislaciones internas, pero son obligatorias en cada país, cuando ocurren tales reformas. Tal es el caso de las llamadas “directrices”. Otras, como el Tratado de Roma, tienen vigencia, cuando entran en vigor como tratado internacional. Algunas normas comunitarias, en caso de infracción, pueden ser denunciadas a tribunales de la Unión y dan derecho, en el evento de prosperar, solo a la indemnización de perjuicios. Al momento de escribirse estas líneas, la situación de las sociedades en la Unión Europea presenta dos aspectos. De una parte se han dictado por órganos de la Unión diversas directrices que tienden a compatibilizar los derechos societarios de los países miembros; y de otro lado se ha confeccionado un proyecto sobre socie-

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dad anónima europea, todo lo cual comentaremos a continuación, en sus grandes líneas. La primera directiva, es la Nº 68/151/C C.E.E. de 9 de mayo de 1968. Trata de la publicidad de la constitución, reformas y otros aspectos de las sociedades; de la validez de los actos que ellas realicen respecto de terceros, y de ciertos aspectos referente a la nulidad de la sociedad. La directriz tiende a proteger los derechos de terceros y es aplicable a las sociedades anónimas, en comandita por acciones y sociedades de responsabilidad limitada. En Inglaterra e Irlanda corresponden a las “Companies incorporated with limited hability”, que equivalen a las sociedades por acciones, sin responsabilidad de los socios. La obligación de publicitar comprende, informar al público sobre la llamada estructura de la sociedad, que corresponde a lo que nosotros entendemos como constitución y modificaciones sociales, debiendo la publicidad informar sobre el contenido de determinadas menciones sociales. También la obligación de publicitar se refiere a señalar cuáles son los órganos de gestión, representación y control de la sociedad, incluidos los poderes de administración y también esta obligación se refiere a proporcionar información al público, mediante publicaciones que se precisan en la directriz, sobre aspectos financieros y contables. La clase de publicidad que el derecho comunitario estima suficiente es la inscripción de estos actos en un Registro Control o en el registro mercantil nacional correspondiente y su publicación en un Boletín Nacional que cada Estado determine. La sanción general establecida por la infracción de normas sobre publicidad es la inoponibilidad del respectivo acto frente a terceros, pero los terceros pueden hacer valer en su favor los actos no publicitados de la manera que exigen las reglas comunitarias. La sanción en cuanto a la inobservancia de las normas sobre publicidad de los antecedentes financieros y contables, se deja a las legislaciones internas de los Estados. En cuanto a la validez de los actos realizados por estas sociedades, la directriz distingue entre sociedades en formación y sociedades constituidas. Respecto de las primeras, se impone responsabilidad solidaria e ilimitada a las personas que han intervenido en los actos, si la sociedad una vez constituida, no las asume. En cuanto a actos irregulares de sociedades constituidas, se establecen tres reglas:

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a) Si el vicio incide en un nombramiento irregular, pero se han cumplido los trámites de publicidad, la sociedad responde, salvo que pruebe que los terceros tenían conocimiento del vicio; b) Si se trata de un acto realizado por un órgano o mandatario social, legalmente constituido, pero que se ha excedido en sus facultades; la sociedad responde, si la limitación es contractual o estatutaria, y no responde si el acto rebasa los límites que la ley establece o permite. c) En cuanto a la validez de actos realizados por órganos o representantes de la sociedad que excedan del objeto social, en principio la sociedad responde, salvo si la sociedad prueba que el tercero conocía o no podía ignorar el defecto, habida consideración de las circunstancias. En cuanto a la nulidad de la sociedad, la directriz impone las siguientes reglas: a) Se exige un control preventivo de nulidad, sea judicial como en Alemania o Italia, o administrativo como en Holanda, o al menos un control y responsabilidad notarial, exigiendo escritura pública para la constitución y modificación de sociedades, en caso de no existir un control preventivo. b) Se establece una enumeración taxativa y restrictiva de las causales de nulidad. Los Estados no pueden establecer otras, pero sí pueden suprimir algunas de las causales enumeradas. Estas son: defecto del acto constitutivo, inobservancia de las normas de control preventivo o falta de escritura pública cuando ella es exigida, objeto ilícito, ausencia en el acto constitutivo o en los estatutos de cualesquiera de los siguientes elementos: nombre, aportes, cuenta del capital suscrito y objeto social; no respetar los mínimos de capital suscrito y pagado que establezca cada legislación, incapacidad de todos los socios fundadores; y si el número de los socios llega a ser inferior a dos, si la legislación nacional exige un mínimo de dos socios. La restricción comunitaria abarca la nulidad propiamente tal, la nulidad absoluta y relativa, la inexistencia y las anulabilidades. c) Se establece que siempre la nulidad debe ser judicialmente declarada y debe ser publicitada en la misma forma ya dicha, que para la constitución y reformas y poderes sociales. d) En cuanto a efectos de la nulidad, la norma comunitaria, establece que la declaración de ineficacia obliga a la liquidación de la sociedad, pero no afecta los compromisos y obligaciones de la sociedad ni a los contraídos en favor de ella. Deja a la legisla-

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ción interna de los Estados reglar los efectos de la nulidad entre los asociados. La segunda directiva es la Nº 77/91 C.E.E., de 13 de Diciembre de 1976, y se refiere a las sociedades anónimas, dando normas que tienden a la protección de las minorías y de terceros, en caso de disminución de capital. Estas normas son similares a aquellas contenidas en la legislación chilena, tales como el derecho de suscripción preferente de acciones nuevas, la exigencia de acuerdo de junta de accionistas para acordar una disminución de capital, etc. Sin embargo, cabe destacar de estas normas, aquella que se refiere a los parámetros, para determinar el nivel de cumplimiento de la obligación de mantener un capital y reservas mínimos. Las normas comunitarias requieren que exista una efectiva equiparidad entre el capital y reservas de escrituras y contable con la realidad. Para conseguir dicho fin, se considera como parámetro del mínimo la equiparación entre el capital y reservas con el activo neto que resulta de las cuentas anuales, esto es el activo menos el pasivo exigible. En caso de disminución voluntaria de capital, se otorga derecho a los acreedores sociales para exigir garantía en sus créditos, si ello fuere necesario, no produciendo sus efectos la reducción si no se cuenta con la conformidad de los acreedores o la autorización de un tribunal al respecto. La tercera directriz es la Nº 78/855, de 9 de Octubre de 1978, que cronológicamente es la cuarta. Ella pretende coordinar las legislaciones de los Estados miembros en materia de fusión de sociedades. Se trata del establecimiento de normas mínimas para acordar la fusión de sociedades sujetas a un mismo ordenamiento jurídico. Cabe destacar aquellas que contemplan derechos mínimos para los acreedores sociales, de exigir garantías si son afectados por una fusión, al disminuir por tal motivo el patrimonio o solvencia de su respectivo deudor. También la norma comunitaria reconoce las dos formas de fusión, la por absorción y por creación de una nueva sociedad, que importan una transmisión de patrimonio y/o de activos y pasivos totales. También la directriz establece restricciones para el ejercicio de las acciones tendientes a anular una fusión mediante enumeración de causales taxativas. Además, se requiere siempre de declaración judicial de la nulidad para que haya ineficacia. La acción prescribe en corto tiempo (6 meses desde que ella sea oponible, esto es, cumplidos los trámites de publicidad).

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La cuarta directriz, Nº 78/660, de 24 de Julio de 1978 cronológicamente, en cuanto a su vigencia es la tercera, trata de aspectos contables. Se aplica a la sociedad anónima, en comandita por acciones y limitada; y pretende proteger el interés de los accionistas o socios y de los terceros, sean estos acreedores o inversores, estableciendo reglas que tienden a que ellos puedan obtener efectiva y fiel información sobre la situación comercial y financiera de la sociedad de que se trate. Fundamentalmente se pretende conseguir los fines señalados, exigiendo que las cuentas anuales, que deben dar los administradores sociales, cumplan determinados requisitos de forma y de fondo y sean ellas publicitadas. Además, se eleva a la categoría de norma comunitaria, ciertas reglas de contabilidad básicas, a saber, que las evaluaciones deben hacerse con criterio de empresa en marcha y no con valores de liquidación, salvo que se trate de sociedades que están en tal trámite; que debe respetarse, por regla general, el principio de la inmutabilidad, que no permite cambiar los criterios contables de evaluación de un año a otro; que debe respetarse el principio de la prudencia, el cual prescribe que solo deben contabilizarse los beneficios ya percibidos a la época del cierre del ejercicio, los riesgos previsibles de posibles pérdidas y las depreciaciones. También se exige, que deben contabilizarse en el ejercicio, las cuentas activas y pasivas producidas en él, sin atender a su fecha de pago o cobro. Además, los diversos elementos que conforman el pasivo y el activo deben evaluarse separadamente; y el balance de apertura de un ejercicio debe corresponder al balance de cierre anterior. En cuanto al proyecto de IX Directiva 1984, destinada a la unificación del derecho de los países miembros en materia de grupo de sociedades, su elaboración comenzó con trabajos preparatorios realizados por Wurdinger y otros expertos, que en los años 1974/75 fueron sometidos a consideración de los Estados miembros. De esta consulta resultó una nueva versión en el año 1977. El proyecto está limitado en su ámbito de aplicación a las sociedades anónimas, según los tipos definidos en cada una de las legislaciones nacionales (artículo 1) y prevé un régimen dualista de grupos de Derecho y de grupos de hecho, inspirado en el sistema alemán, pero con algunos agregados y modificaciones. En el aspecto crucial de las relaciones con los acreedores adoptó el criterio de la responsabilidad de la sociedad dominante por las deudas de sus sociedades dependientes,

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tanto para los grupos de Derecho como para los grupos de hecho. Por último, cabe realizar algunas disquisiciones sobre el proyecto de sociedad anónima europea, que entendemos aún no entra en vigor. La idea central, de tal proyecto es que se pueda constituir en cualquier país de la Unión, una sociedad regida por las normas europeas, que lo son las consagradas por el estatuto general europeo, y en subsidio por los principios generales comunes de los estados miembros, con exclusión de la aplicación de la legislación interna. Se trata entonces, de una sociedad nacional, reglamentada por normas comunitarias. Según las fuentes empleadas, aunque la iniciativa en la creación de la sociedad europea, le correspondió a Francia, la legislación que más influyó en ella fue la alemana, en especial en cuanto acoge el sistema germano sobre la gestión y participación de los trabajadores de la sociedad, que forman parte junto con los representantes del capital de un órgano con facultades directivas, la Junta de Vigilancia.

NOTAS DEL CAPITULO I 11. Horacio, Castro y Carlos A. González, Código de Hamurabi, pág. 38. 12. Gayo, Instituciones, Comentario III, Nº 148 y 149, págs. 529 y 530; Alvaro D’Ors,, Derecho Privado Romano, Nº 484, pág. 536. 13. Eugene Petit, Tratado Elemental del Derecho Romano, Nº 381, pág. 390. 14. Juan Iglesias, Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado, pág. 449; y Alvaro D’Ors, ob. cit., Nº 485, pág. 486. 15. Eugène Petit, ob. cit., Nº 383, pág. 393; Felipe de Solá Cañizares, Tratado de Derecho Comercial Comparado, tomo III, págs. 2 y siguientes. 16. Francisco Ferrara, Teoría de las Personas Jurídicas, Nº 13, pág. 41; Darío Preciado, El contrato de sociedad en el Derecho Romano, págs. 114 y siguientes. 17. Alejandro Guzmán Britto, Derecho Privado Romano, tomo II, págs. 175 y 176. 18. Pablo Mandiola B., Introducción al Derecho Islámico, pág. 97. 19. Específicamente, el libro que trata de los negocios y transacciones comerciales es el Kitab al Buyu, y corresponde al libro IX del Sahih Muslim. 10. En este número hemos seguido de cerca lo que expone doña Teresa Estévez Brasa, en su libro Derecho Civil Musulmán, Nos 175 a 197, págs. 314 a 342. 11. Sobre las materias tratadas en este número ver Francisco Ferrara, ob. cit., Nos 14 a 20, págs. 42 a 74. 12. César Vivante, Tratado de Derecho Mercantil, volumen II, “Las Sociedades Mercantiles”, pág. 10; Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, pág. 111;

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Francisco Ferrara, ob. cit., pág. 492; Antonio Brunetti, Tratado del Derecho de Sociedades, tomo I, Nº 242, págs. 523 y siguientes. Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, págs. 7 y siguientes y 322 y siguientes; Arturo Davis, Sociedades Anónimas, tomo I, págs. 18 y siguientes; Juan M. Farina, Tratado de Sociedades Comerciales, tomo I, págs. 41 y siguientes; Antonio Brunetti, ob. cit., tomo II, Nos 372 a 384, págs. 1 a 24. Ver supra Nº 48. Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, pág. 477; Juan Pablo Román Rodríguez, Introducción al Derecho Cooperativo Chileno, págs. 3 y siguientes; Antonio Brunetti, ob. cit., tomo III, Nos 1121 y siguientes, págs. 339 y siguientes. En el texto de este número se reproduce lo expuesto en el Nº 224, pág. 157, de la obra del autor denominada Curso Práctico de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Arturo Davis, ob. cit., tomo I, págs. 26 y siguientes; Gabriel Palma Rogers, Derecho Comercial, tomo I, pág. 36; Jesús de Galíndez, Derecho Vasco, págs. 113 a 123; Bernardino Bravo Lira, Derecho Común y Derecho Propio en el Nuevo Mundo, págs. 40 y 98. Sobre actual derecho francés, en materia de sociedades: Jean Guyenot, Curso de Derecho Comercial; y Codes Dalloz, Code de Commerce, 85ª ed. año 1989-1990. Sobre actual derecho italiano de sociedades: Doménico Barbero, Sistema de Derecho Privado; Francisco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial; y Antonio Brunetti, ob. cit. Sobre la situación actual en España, en esta materia, se ha consultado a Joaquín Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, y el texto del Código de Comercio y normas complementarias, edición 1987, publicado por la Editorial Bosh, Barcelona del año 1987. Ver arts. 63 y 216 de la Ley de Sociedades del año 1966 y Ripert et Roblot, Traité de Droit Commercial, tomo I, Nº 738, págs. 603 y 604. En cuanto a legislación actual de la Argentina, se ha consultado la obra de Juan M. Fariña citada en la Nota 9. Sobre legislación brasilera al año 1976: Código Comercial Brasilero e legislaçao complementar, Ed. Forema, Río de Janeiro, 1976. Sobre legislación colombiana, se ha consultado el Código de Comercio del año 1971 y a don José Ignacio Narváez García, Teoría General de las Sociedades. Sobre Derecho Mexicano hemos consultado el Tratado de Sociedades Mercantiles de don Joaquín Rodríguez Rodríguez, y la obra de don José Héctor Macedo Hernández denominada Ley General de Sociedades Mercantiles. Sobre legislación peruana, se ha tenido a la vista el texto de la ley 16.123 del año 1980 confeccionado por Editora Lima S.A., año 1980. Artículos 54 y 150 de la ley 19.550 sobre sociedades, y Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Derecho Societario, tomo V, págs. 687 y siguientes. Sobre asociaciones alemanas ver el Tratado de Derecho Civil, de Eneccerus, Kipp y Wolf, en su parte general, vol. 1, págs. 434 y siguientes. Sobre sociedades civiles; ídem Derecho de Obligaciones, volumen 2, págs. 379 y siguientes. En relación con sociedades comerciales: Julius Von Gierke, Derecho Comercial y de la Navegación, tomo I, págs. 255 y siguientes, tomo II págs. 1 y siguientes. Sobre aspectos generales del derecho alemán, Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo 3; págs. 14 y siguientes, y para comprobar la actualidad de la legislación alemana: Martindale, Hubbell, Law Digest, 1990. Sobre Derecho Societario en el Reino Unido se ha consultado a Julius Von Gierke, ob. cit., págs. 385 y 386; y Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo 3, págs. 9, 15 a 26, 112, 116, 161, 229 y 327.

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24. Las fuentes de información para redactar este número son Steven Emanuel, Corporations; Mervin Aron, Corporation and Business Associations; William L., Cary; Mervin, Aron, Cases and Materials on Corporations. Manual Vargas Vargas, La Sociedad Anónima en el Derecho Angloamericano, págs. 29 y siguientes; Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, págs. 10, 27, 116 y 162, y Julius Von Gierke, ob. cit., tomo I, págs. 385 y siguientes. 25. Sobre derecho comunitario puede consultarse a Berthold Goldman y Antoine Lyon-Caen en su obra Derecho Comercial Europeo, y Estudios y Textos del Derecho de Sociedades de la Comunidad Económica Europea, de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, dirigida por don José Girón Tena; Alfonso Materra, El Mercado Unico Europeo. Sus reglas, su funcionamiento; Rafael Pérez Escobar, La Sociedad Anónima Europea.

PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD

CAPITULO II

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PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD

21. Propósitos y plan de desarrollo. A. Naturaleza jurídica de la sociedad. 22. Aspectos generales. 23. Teoría contractual o clásica. 24. Teoría del acto constitutivo unilateral y del acto colectivo. 25. Teoría de la institución. 26. Teoría del contrato de organización o colaboración. 27. Nuestra opinión. B. Elementos esenciales de la sociedad. 28. Explicación previa. 29. Antecedentes sobre el art. 2053 del Código Civil. 30. Plan de desarrollo. 31. La naturaleza jurídica como elemento de la sociedad. 32. El factor personas como elemento de la sociedad. 33. Aportes de los socios como elemento esencial. 34. El beneficio como elemento esencial de la sociedad. 35. La repartición de los beneficios y pérdidas como elemento esencial de la sociedad. a) Derecho del socio a la utilidad social. b) Cuándo nace el derecho a la utilidad. c) Las pérdidas sociales. 36. La sociedad leonina. 37. La affectio societatis. El jus fraternitatis. El espíritu de colaboración. 38. Otros posibles elementos esenciales. La formación de un fondo común y la personalidad jurídica. 39. Conclusiones. C. La personalidad jurídica de las sociedades. 40. Aspectos históricos. 41. Principales teorías sobre la personalidad jurídica. 42. Situación actual de la personalidad jurídica de las sociedades en el Derecho Comparado. 43. Situación en Chile de la personalidad jurídica de las sociedades. 43 bis. Aspectos generales. D. El Abuso de la personalidad jurídica. 44. El abuso de la personalidad jurídica. Derecho Comparado. a) El disregard of entity o “to left the veil” del derecho norteamericano. b) Tendencia francesa. c) Tendencia alemana. d) Derecho argentino. 45. El abuso de la personalidad jurídica en Chile.

21. Propósitos y plan de desarrollo En este capítulo nos referiremos bajo el título de “Principios comunes a toda sociedad” a aspectos generales de la misma, que consideramos necesarios para la debida comprensión de las materias que trataremos más adelante. Este objetivo pretendemos obtenerlo mediante el análisis de las siguientes materias: A. Naturaleza jurídica de la sociedad; B. Elementos esenciales de la sociedad; 59

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C. La personalidad jurídica de la sociedad; D. El abuso de la personalidad jurídica. A. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD 22. Aspectos generales La doctrina anglosajona no da mayor importancia a las teorías sobre la naturaleza jurídica de las compañías. También muchos autores nacionales y extranjeros no tratan el tema. Las elaboraciones doctrinarias se deben, fundamentalmente, a determinados juristas continentales, especialmente alemanes, franceses e italianos. Por nuestra parte pensamos, que las disquisiciones acerca de la naturaleza jurídica tienen trascendencia práctica, en los casos en que de adoptarse una u otra teoría, las normas jurídicas aplicables son distintas. Por el contrario, cuando tales discusiones no crean la posibilidad de aplicación de normativas diversas, este análisis resulta inoficioso y sólo satisface inquietudes intelectuales tendientes a una mayor comprensión del fenómeno de que se trata. Nos parece que en el Derecho Societario Chileno, cualesquiera sea las tesis que se adopte sobre la naturaleza jurídica de la sociedad, no varían las normas jurídicas aplicables. De modo que en nuestro sistema el problema de la naturaleza jurídica de la sociedad sólo tiene importancia doctrinaria. Por ello en los números siguientes solo haremos una breve exposición de las tesis hoy más generalmente aceptadas.26 23. Teoría contractual o clásica La tendencia de considerar a la sociedad como un contrato prevaleció ampliamente hasta finales del Siglo XIX. Ello explica que la sociedad aparezca tratada en la mayoría de los Códigos Civiles y de Comercio, entre ellos, en los de Chile como uno de los contratos típicos. La tesis contractual, predominante en la época de las dictaciones de los Códigos, aún cuenta con adherentes en la doctrina. Algunos consideran a la sociedad como un contrato pluripersonal, de tracto sucesivo, de carácter organizativo. Otros, como Ripert, aceptan el origen contractual de la sociedad, pero estiman que “la idea del contrato no agota los efectos jurídicos que resul-

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tan de la creación de la sociedad”. Sin embargo, este autor critica las tesis sobre la naturaleza jurídica de la sociedad llamadas de “la institución” y del “mecanismo jurídico”, sin dar mayores luces sobre el tema. Mossa, por su parte, acepta la teoría contractual para las sociedades civiles, empero, tratándose de sociedades mercantiles, considera que ellas se explican mejor mediante la teoría del contrato de organización.27 Sin perjuicio de situaciones especiales como lo son las sociedades legales reconocidas por el Derecho Musulmán, las sociedades legales mineras y las sociedades entre cónyuges que rigen el matrimonio, tratados en el derecho de familia, desde los inicios de su evolución en el tiempo la sociedad reconoce su origen en acuerdos entre socios. 24. Teorías del acto constitutivo unilateral y del acto colectivo Los autores que sostienen estas doctrinas critican la tesis contractualista en cuanto considera a la sociedad solo como un contrato, que produce exclusivamente efectos entre las partes que lo celebraron, porque dejaría sin explicación los efectos que origina la sociedad respecto de terceros y también de los accionistas o socios que con posterioridad entran a la sociedad y que no fueron parte del acto constitutivo. Julius von Gierke, que es el creador de esta doctrina, sostiene que en el acto constitutivo, los fundadores de la sociedad, por un acto unilateral de ellos, imponen una normativa contenida en los estatutos, que constituye la ley de la corporación, lo cual, además traería como consecuencia la personalidad jurídica. Brunetti para explicar el carácter “unilateral” que tendría el acto colectivo de formación de una sociedad señala que: “Si se tienen varias declaraciones de voluntad dirigidas al mismo fin, esto es, a la realización del mismo interés, incluso teniendo cada uno de los sujetos que actúan un interés propio, ligado al acto pero distinto del de los demás, de todas maneras estos distintos intereses de los participantes se presentan en este acto como fundidos en un interés común, de forma que los diferentes sujetos se comportan como uno solo”. Sin embargo, Brunetti, considera que la aceptación del carácter colectivo del acto creador de la sociedad puede conciliarse con el concepto de contrato plurilateral que le reconoce a la sociedad.

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Messineo, sostiene que el concepto de contrato pluripersonal no cuadraría siempre con el de la sociedad, pues en muchos casos, las sociedades no surgen a la vida jurídica de acuerdo al principio de la unanimidad, que es característico y esencial de los contratos. Prefiere este autor, calificar la creación de la sociedad como un acto colectivo, pues en la sociedad la desaparición de un socio no la afecta, ni compromete el acto, en cuanto el mismo puede continuar subsistiendo con los entes restantes. Messineo estima, además, que la sociedad creada en virtud del acto colectivo es una organización regida por sus estatutos y la ley. En suma, parte de esta doctrina rechaza la tesis contractual, por estimarla insuficiente para explicar el origen y fuerza obligatoria de la sociedad reemplazándola por la teoría del acto unilateral o colectivo. Otros, como Brunetti, la consideran complementaria de la tesis contractualista, pues sin desconocer el origen contractual de la sociedad consideran que el acto constitutivo de ella explicaría su efecto vinculante, con terceros y con los futuros socios, el cual estaría causado para algunos por la declaración unilateral de voluntad de los creadores y, para otros, por la existencia de un acto colectivo no contractual.28

25. Teoría de la institución Ella ha sido formulada fundamentalmente por los autores franceses Maurice Hauriou, Georges Renard y Emile Guillard. Esta tesis, sin perjuicio de reconocer el origen contractual de la compañía, afirma que del contrato nace la sociedad como una institución, un ser o ente intermedio entre el individuo y el Estado. La sociedad, reconocida como institución, constituye un sujeto de derecho con intereses distintos de los socios, que posee una misión propia y permanente para realizar. Las cláusulas estatutarias, de acuerdo a esta doctrina, son simples medios para la consecución del fin social y por ello pueden ser modificadas según cambien las circunstancias. Se agrega que la sociedad, como institución, es un organismo dotado de personalidad, voluntad propia y un fin social, que es superior al individual de los socios. La primacía del interés social sobre el individual del socio haría ilegítimos actos de la sociedad contrarios a su propio interés.29

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26. Teoría del contrato de organización o colaboración La desarrolló Tulio Ascarelli y ha tenido acogida en gran parte de la doctrina moderna.30 Estas ideas, que pueden calificarse de neocontractuales, se sustentan en que la sociedad es un contrato pluripersonal, el más típico de ellos, que se contrapone a los contratos de “cambio”, entendiendo por tales aquellos bilaterales en que las partes pueden exigirse prestaciones, una en favor de la otra, lo que no ocurriría en los contratos pluripersonales, especialmente en la sociedad, en que “cada socio no se encuentra frente a otro socio, sino frente a todos los otros socios”. Los autores que comparten esta tesis destacan que siendo la sociedad, un contrato pluripersonal, las partes que lo celebran deben actuar en él impulsados por un interés común, en tanto que en los contratos de “cambio” las mueve solo su interés individual. Agrega esta doctrina que la sociedad, además de tener la naturaleza de plurilateral, es un contrato de organización, que crea una persona jurídica la que conlleva las reglas que regulan su funcionamiento posterior. Parte de los autores que la sostienen prefieren emplear el término de contrato de colaboración en vez de “organización”, para contraponerlo frente a los contratos que imponen contraprestaciones entre las partes celebrantes. 27. Nuestra opinión Como ya lo hemos señalado, las discusiones sobre naturaleza jurídica tienen trascendencia en la práctica, porque de optar por una u otra teoría, también, por ello, es necesario adoptar una diferente y determinada normativa jurídica. Este fenómeno no ocurre con las controversias sobre la naturaleza jurídica de la sociedad en nuestro medio, pues cualquiera sea la naturaleza jurídica que se le reconozca al instituto, no varían las normas aplicables en forma directa, ni se divisan diferencias en cuanto a su legislación supletoria. No hay duda que tanto nuestro Código Civil como el de Comercio adoptaron las doctrinas en boga en la época que se promulgaron, que consagraban la teoría contractualista. Para demostrar este aserto, además de las disposiciones expresas de lo prescrito, entre otros en los arts. 2053, 2067 del Código Civil y arts. 349 y 351 del Código de Comercio, entre otros, debe conside-

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rarse que la sociedad en ambos Códigos está tratada como uno de los contratos. Sin embargo, la tesis contractualista absoluta presenta problemas en las legislaciones que aceptan tipos sociales que no provienen de un acuerdo de voluntades destinado a crear obligaciones, sino de la ley, como ocurre en Chile en el caso de la sociedad legal minera; en los Estados Unidos con la partnership, que reglamentan una comunidad; y en el Derecho Musulmán con las shirkat-al-milk. El problema se presenta aun acentuado en los ordenamientos jurídicos, que como el francés, aceptan sociedades creadas por un solo socio. Tampoco son demasiado explicativas o precisas las teorías de la institución del acto constitutivo, unilateral o complejo, y aquellas que aceptaban el contrato de organización o colaboración. Lo verdadero en rigor nos parece que es que cada teoría explica mejor ciertos tipos sociales determinados. Así por ejemplo, la teoría contractualista pareciera suficiente para explicar la naturaleza jurídica de las “societas romana”, de la partnership y de toda aquella sociedad de tipo contractual sin personalidad jurídica, en tanto que las teorías de la institución y del contrato de organización cuadran más con las sociedades de capitales, en especial las anónimas. En nuestra opinión en suma, la cuestión acerca de la naturaleza jurídica del contrato de sociedad no nos parece de mayor trascendencia. Por el contrario sí la tiene, determinar los elementos caracterizantes de la sociedad, o elementos esenciales de la misma, lo que trataremos en el párrafo siguiente. B. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA SOCIEDAD 28. Explicación previa Los autores modernos, en términos generales, no acostumbran tratar en forma específica ni con tal titulación los temas relativos a elementos esenciales de la sociedad. Muchos tratadistas se refieren a ellos, al comparar la sociedad con otros institutos afines, tales como la empresa, la asociación, los pactos de colaboración empresaria o “joint venture” y la comunidad. Nosotros hemos preferido referirnos derechamente a los elementos esenciales de la sociedad, pues ésta ha sido la forma aristotélica, a través de la cual se han enseñado tradicionalmente en nuestras aulas universitarias las diversas instituciones jurídicas, en especial los actos y

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contratos. De otro lado, el párrafo I, del Título XXVIII, del Libro IV, del Código Civil, que se refiere a estas materias, en gran medida se mantiene vigente en nuestro ordenamiento jurídico, pues las leyes posteriores, en términos generales han respetado sus lineamientos básicos en cuanto ellos establecen qué debe entenderse por sociedad y cuáles son los elementos que la conforman. 29. Antecedentes sobre el art. 2053 del Código Civil El precepto citado de nuestro Código, es idéntico al tenor del art. 1832 del Código Civil Francés, el cual, por ende, debe considerarse como su fuente directa.31 En las notas de don Andrés Bello a su proyecto inédito, correspondiente al art. 2226, que equivale al actual art. 2653 del Código, se encuentra la siguiente anotación: “Troplong, Societé, Nos 66, 73 y siguientes”. Por lo tanto, lo dicho por este autor puede ser considerado como una fuente en que se inspiraron las disposiciones del Código chileno. Se estiman también como tales, las contenidas en las obras de Pothier, Duranton y Duvergier.32 Lo expresado en el Mensaje del Código Civil confirma los asertos anteriores en cuanto allí se afirma: “En el contrato de sociedad, se ha creído que debíamos seguir el ejemplo de naciones a quienes un extenso comercio ha hecho conocer las verdaderas exigencias del crédito”. No es aventurado afirmar, entonces, que el Mensaje del Código Civil indudablemente se está refiriendo a Francia. 30. Plan de desarrollo Trataremos esta materia en relación con los puntos de vista que han servido de base para determinar un elemento como caracterizante de la sociedad. Empezaremos con el análisis de los elementos clásicos que emanan directamente de lo previsto en el art. 2053 del Código Civil, para luego tratar de aquellos que pretende agregar parte de la doctrina. 31. La naturaleza jurídica como elemento de la sociedad La definición que configura el artículo 2053 del Código Civil comienza señalando que la sociedad es un contrato. Como lo hemos

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visto en el apartado anterior de este capítulo, tal afirmación no es aceptable como norma absoluta para aquellos que combaten la tesis contractualista, sea la clásica o la moderna. En consideración a lo recientemente expuesto, esto es, que no es unánime la doctrina en cuanto a reconocer, en todo caso, el carácter contractual de la sociedad, es que creemos más ajustado a las normas que nos rigen, calificar a la sociedad como una de las clases o tipos de asociación, contrapuesta a aquellas asociaciones propiamente tal, llamadas en nuestro medio corporaciones. No nos parece que tenga trascendencia el reconocimiento que nuestro ordenamiento jurídico hace de la sociedad conyugal y de la sociedad legal minera, pues estimamos que dichas instituciones, pese a su denominación, no son verdaderas sociedades. Según nuestro criterio, la calificación jurídica de una institución no debe ser un elemento caracterizante de ella, sino que, por el contrario, de sus elementos realmente caracterizantes deben emanar conclusiones acerca de su naturaleza jurídica. 32. El factor personas como elemento de la sociedad El art. 2053 del Código Civil establece que la sociedad es un contrato entre dos o más personas. Por consiguiente, está claro que en nuestra legislación no se admite la sociedad unipersonal, en su inicio. Tampoco se permite la continuación de la sociedad, si con posterioridad a su creación se produce la confusión de las calidades de socio en una sola persona. En materia de sociedades anónimas, la situación está expresamente prevista en el inciso tercero del art. 110 de la ley 18.046. En cuanto al número máximo de socios que puede tener una compañía, nuestra ley no establece límites, salvo el caso de la sociedad de responsabilidad limitada que puede contar de 50 socios como máximo, acorde con lo prescrito en el art. 2 inc. 2 de la ley 3.918 y el de los tres accionistas de que trata el inciso primero del artículo 498 del Código de Comercio, referente a las sociedades en comanditas por acciones. Sin embargo, el número de accionistas de las sociedades anónimas tiene importancia para calificar una sociedad anónima en abierta o cerrada de acuerdo a lo que señala el art. 2 de la citada ley 18.046. En nuestro derecho es indudable que la sociedad requiere de dos o más socios. Para aquellos que sustentan la tesis contractualis-

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ta, ello constituiría un requisito del contrato pluripersonal, constitutivo y esencial de la sociedad. Para los que pensamos que la sociedad es una clase de asociación, la exigencia mínima de dos socios constituye un elemento consubstancial a toda asociación. 33. Los aportes de los socios como elemento esencial Los aportes como elemento caracterizante de la sociedad están tratados en nuestro derecho tanto en la definición de la sociedad contenido en el art. 2053, como en el inciso 1 del art. 2055, ambos del Código Civil. El primero de los preceptos citados expresa que en la sociedad “dos o más personas estipulan poner algo en común...”. El inciso primero del art. 2055 del Código Civil por su parte señala: “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero”. Los arts. 2082 a 2087 del Código Civil, entre otros preceptos, dan normas generales que se refieren a los aportes. Dado los términos que emplea nuestro Código Civil, directos y perentorios en el art. 2055, no cabe dudar de la calidad de elemento necesario que tienen los aportes de todos los socios para que exista una sociedad, lo que, por lo demás, es reconocido universalmente en el Derecho Comparado.33 Nuestro objetivo será precisar el genuino contenido y alcance de este elemento esencial. Nuestra doctrina ha entendido, de acuerdo a los preceptos citados, que puede aportarse a una sociedad toda cosa apreciable en dinero. Como sabemos, las cosas o bienes pueden ser corporales o incorporales, y dentro de estos últimos se encuentran los derechos o créditos, según lo prescribe el art. 565 del Código Civil. De la circunstancia que, por una parte el art. 2053 del Código Civil, expresa que es menester en la sociedad, que los socios “estipulan” poner algo en común, y que por otra, que son susceptibles de ser aportados los créditos u obligaciones, se ha podido concluir que para la existencia de la sociedad se requiere que cada socio aporte alguna cosa a la sociedad o que, al menos se obligue a ello, pues en este último caso se estaría aportando a la sociedad un crédito, aunque el deudor del crédito sea el propio aportante. Los antiguos autores franceses se ocuparon del tema. El texto del inc. 2 del art. 1833 del Código Civil francés, prescribe que

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cada asociado debe aportar dinero u otros bienes o su industria a la sociedad. Troplong en base a lo expresado en dicho artículo le dio un alcance muy amplio a la naturaleza de las cosas que pueden aportarse. En efecto, estimó este jurista que pueden aportarse no solamente aquellas cosas susceptibles de radicarse en ellas el derecho de propiedad, sino también las facultades o productos de la inteligencia del hombre, sus invenciones y el trabajo de sus manos. Este autor sólo excluye dentro de las cosas que pueden aportarse aquellas que se esperan que existan y que están constituidas por meras esperanzas o quimeras.34 Pothier, por su parte, agrega que la cosa aportada debe ser apreciable, es decir, tener un precio o, en lenguaje del artículo 2055 del Código Civil chileno, ser “apreciable en dinero”. Nótese que el Código Civil francés, en el inciso 2º del art. 1833, que corresponde a nuestro artículo 2055, no exigió que el aporte fuere apreciable, como lo considera Pothier, lo que fue recogido por nuestro Código. Este autor, por no considerarlo un aporte susceptible de apreciación, no admite como un supuesto aporte el que una persona pudiente pretenda hacer a una sociedad manufacturera, de sus posibilidades de obtener crédito.35 Las anteriores menciones de Troplong y Pothier son ilustrativas del sentido que debe darse al requisito que establece nuestro art. 2055, en cuanto a que la cosa aportada sea apreciable en dinero. Cabe preguntarse ¿Podrían aportarse cosas si no tienen un precio determinado o determinable? Ya en el ejemplo de Troplong hemos visto que se excluyen las esperanzas o quimeras y en el de Pothier las posibilidades de crédito de una persona. No obstante, en nuestra opinión, en ambos casos las cosas aportadas son susceptibles ser apreciadas en dinero, pero no pueden ser aportadas. La llamada quimera o esperanza por Troplong es generalmente una obligación cuya existencia pende de una condición, constitutiva de un evento futuro e incierto. Por lo tanto, al no tener el carácter jurídico de obligación, no sería un aporte admisible. En el caso de la situación planteada por Pothier respecto al crédito que una persona pudiere obtener, tampoco ello es susceptible de ser aportado porque tal cosa no sería determinada o determinable lo que se requiere para la existencia de toda obligación. O sea, en los dos ejemplos anotados no les faltaría a los aportes la posibilidad de ser apreciados en dinero, sino la necesaria existencia de la obligación o de su determinación. Los aportes, conside-

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rados como obligaciones, los estudiaremos más adelante en este número. Pensamos que la exigencia de que la cosa aportada sea apreciable en dinero, lisa y llanamente significa que ella tenga objetivamente un valor de mercado, o que al menos sea susceptible de tenerlo. Si una cosa se transa en el mercado necesariamente tiene un precio. Si se trata de cosas, constituidas por productos nuevos, es posible que al momento del aporte no haya un precio de mercado, pero sí son susceptibles que lo tengan, lo que es suficiente para estimar cumplido el requisito. El art. 2055 del Código Civil se refiere a cosas “apreciables en dinero”, o sea, susceptibles de valoración. Pero, ¿existen cosas que no sean susceptibles de apreciación pecuniaria? Consideramos que podría presentarse tal situación en el caso de cosas que en sí no tienen precio de mercado tales como el aire atmosférico, el agua del mar en un país costero, las acciones de una sociedad disuelta y liquidada, etc. En el fondo, la exigencia de la norma en comento protege la buena fe y sanciona con la invalidación de la sociedad aportes indudablemente fraudulentos que pudieren hacérsele. En nuestra opinión tendrían tal carácter los aportes de cosas que desde todo punto de vista carecen de valor. Brunetti, citando a Dalmartello, señala que “cada socio se obliga a la aportación, a condición de que los demás se obliguen a las mismas prestaciones”.36 Entendemos que la idea que pretende señalar Brunetti consiste en que dentro de la sociedad, concebida como un contrato pluripersonal, el elemento del aporte es requisito, no solo en relación con cada socio, sino que cada uno de ellos debe estar de acuerdo con el aporte de los demás. Ahora nos corresponde estudiar lo que es jurídicamente el aporte como elemento esencial y cuáles son sus sujetos activos y pasivos. El aporte, cuando se encuentra pagado o enterado, es una obligación cumplida. El aporte prometido o por pagar, es una obligación pendiente. Podemos concluir, entonces, que para su existencia de un aporte válido, debe cumplirse en cada caso con los requisitos generales para su existencia o validez que establece la legislación común y especial para las obligaciones de que se trate. Por ejemplo, no valdrán aportes de cosas que adolezcan de objeto ilícito, en que falten trámites o formalidades legales para perfeccionarlos, en que la existencia de la obligación de aportar esté sujeta a una condición suspensiva o en que ésta tenga la

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calidad de meramente potestativa del aportante, pues en tales casos no habría obligación y por consiguiente aporte. ¿La obligación constitutiva del aporte puede ser de dar, hacer o no hacer? En el derecho alemán, la obligación de aportar se denomina de colaboración y puede consistir aun en una abstención, en una obligación de no hacer. En la legislación chilena en cambio dado los términos positivos empleados en los arts. 2053 y 2055, inciso primero, ambos del Código Civil, en cuanto ellos exigen que el socio “ponga algo en común”, pensamos que solo se admite como obligaciones susceptibles de aportarse, las de dar o hacer y no aquellas de no hacer. Respecto de estas últimas difícilmente podría estimarse que el socio que se obliga solo a no hacer “ponga algo en común”.37 El sujeto pasivo de la obligación de aportar lo es el socio. De acuerdo con las reglas generales sobre el pago de obligaciones, puede pagar por el deudor un tercero, aun sin su conocimiento e incluso contra su voluntad, según lo señala el art. 1572 del Código Civil. En cuanto al sujeto activo de la obligación de aportar, hay que distinguir si se trata de una sociedad con personalidad jurídica o no. En el primer caso, el acreedor de la obligación lo es la sociedad; en el segundo lo será el o los restantes socios. Tratándose de una sociedad sin personalidad jurídica, los otros socios pueden exigir el aporte del socio restante. Ello explica que el Código Civil francés considere que el aporte consiste en poner algo “en común” y que la obligación de aportar, se trate en la sección primera del capítulo III del Título IX que se refiere a las obligaciones “entre los socios”. Nuestro Código siguió el mismo camino del francés. En los arts. 2053 y 2055, inc. 2, repite que el aporte consiste en poner algo “en común” y desarrolla la obligación de aportar en el párrafo 5 del Título XXVIII bajo el título “De las obligaciones de los socios entre sí”. O sea, su redacción es concordante en cuanto el Código francés separa la personalidad jurídica del concepto de sociedad y aportes. Sin embargo, nuestro Código, siguiendo al Código español, agregó el inciso segundo del art. 2053, que establece la personalidad jurídica de la sociedad civil, sin variar la redacción contenida en el Código francés que parte del supuesto de la falta de personalidad moral de la sociedad simple civil, con lo que se creó la dicotomía que anotamos y que trataremos con mayor profundidad al tratar de la personalidad jurídica.

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Por último, debemos señalar que el requisito consistente en que cada socio se obligue a hacer un aporte debe cumplirse al momento de la constitución de la sociedad. Los aportes que se hacen a una sociedad y que se acuerdan en virtud de una modificación de estatutos no inciden como elementos esenciales de la misma. En suma, consideramos que en nuestro Derecho constituye un elemento caracterizante y necesario de la sociedad el que todos los socios le hayan aportado o se obliguen a aportarle una cosa apreciable en dinero. Además, los aportes prometidos sólo deben contener una obligación de dar o hacer. Tales requisitos deben cumplirse al momento de constituirse la sociedad, sin perjuicio de las normas especiales que existen en determinados tipos sociales y de otras de carácter general que establece el Código Civil sobre la obligación de aportar y que trataremos más adelante. 34. El beneficio como elemento esencial de la sociedad No es considerado universalmente como elemento esencial de la sociedad que ella persiga un beneficio. En los derechos germánicos, suizo e inglés pueden existir sociedades con finalidades desinteresadas y en el angloamericano solo la “partnership” debe tener una finalidad de negocio. Los sistemas de derecho que hemos llamado del grupo latino, exigen que las sociedades persigan una finalidad económica aunque no existe unanimidad con respecto al contenido de este requisito En efecto, algunas legislaciones establecen que el beneficio debe consistir necesariamente en la percepción de utilidades o beneficio patrimonial directo; en otras basta que persiga cualquier beneficio, aunque no sea el lucro directo, algunas como la argentina, señalan que el beneficio es preciso además que se divida entre los socios.38 En nuestra legislación los arts. 2053, inciso primero y 2055 inciso final del Código Civil se refieren al tema. El primero de estos preceptos nos indica que en la sociedad, dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir los beneficios que de ello provengan. A su vez el inciso final del art. 2055 señala que “no se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero”. De lo expuesto, parece cierto que nuestro Código Civil requiere, como elemento indispensable de la sociedad, que los socios, al

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constituirla persigan beneficios y que estos puedan ser de cualquier orden siempre que tengan un carácter pecuniario, entendiendo por tales los que son apreciables en dinero y no tengan un carácter puramente moral. Vale decir, en nuestro derecho se permite que la sociedad persiga un beneficio económico directo para sus socios, el reparto de utilidades, y que ella también pueda tener por finalidad un beneficio indirecto para sus socios, como podría ser aquel que pretenda evitar un daño o conseguir para ellos bienes que le son necesarios a un menor precio u obtener una red de distribución de sus productos o cualquier otra finalidad económica que se traduzca en un beneficio. Pareciera que la expresada es la conclusión que se desprende de los preceptos legales anotados especialmente de lo prescrito en el citado inciso final del art. 2055, del Código que exige como fin de las sociedades un beneficio que no sea puramente moral no apreciable en dinero. Cabe señalar, además, que del estudio de las fuentes del Código Civil emana la misma conclusión. En efecto, en las notas de don Andrés Bello practicadas al margen del art. 2229 incs. 2 y 3 de su Proyecto Inédito que corresponde al actual art. 2055, cita a Troplong en los números 13 y 18 de la obra ya mencionadas en este trabajo. Troplong señala: “sostenemos que en todo tiempo el rol de la sociedad ha sido crear una ganancia para repartirla... y se pregunta, ¿de qué naturaleza debe ser esta ganancia perseguida por la sociedad? ¿Es necesariamente un beneficio pecuniario o una ganancia material o bien deben comprenderse las ventajas morales, los goces de afección, las distracciones intelectuales que puede provocar una asociación? La respuesta que da es categórica. “Los beneficios de la sociedad deben ser siempre beneficios pecuniarios o apreciables en dinero”. Luego agrega que la sociedad no tiene solo por objeto repartir una suma de dinero, siendo también una sociedad propiamente dicha aquella que persigue una ventaja apreciable en dinero. Cita al efecto a Ulpiano que reconoce la existencia de sociedad cuando dos vecinos construyen un muro común para apoyar sus obras de carpintería y marquetería o entre aquellos que compran en común una propiedad para conservar la vista que gozan sus casas. Se trata de un placer que estas dos personas tratan de procurarse pero dicho placer de sus ojos es apreciable en dinero. También Troplong señala que no es suficiente que el contrato procure un beneficio, es necesario que el beneficio sea común. Cita el caso de dos labradores que convienen emplear animales para labrar con-

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juntamente durante 8 días un campo del primero y los otros 8 días restantes para el campo del segundo. Dicho convenio no es sociedad porque las partes reciben una ventaja individual y no común.39 Pothier, otro de los autores que ha servido de inspiración al Código afirma que es de la esencia que la sociedad sea contratada para el interés común de las partes y que es también de su esencia que ellas se propongan, en virtud del contrato, lograr una ganancia o utilidad de la cual cada una de ellas puede esperar tener parte en razón de lo que han aportado a la sociedad. Señala Pothier hay sociedad en el caso de que dos vecinos de Paris se asocien para tener en común un carruaje cuyo uso se turnan, pues merced a ella ambos obtienen una utilidad común.40 Todo lo anteriormente manifestado reafirma que para nuestra legislación es un elemento de la esencia de la sociedad que ella persiga un beneficio pecuniario, aunque basta que este beneficio sea indirecto, incluso precaver daños, no requiriéndose que él sea siempre el reparto de utilidades. 35. La repartición de los beneficios y pérdidas como elemento esencial de la sociedad Se considera unánimemente como elemento caracterizante y de la esencia de la sociedad que cada socio tenga derecho a participar de la utilidad que ella origine y que deba soportar las pérdidas que arroje. Las disposiciones del Código Civil que permiten sustentar la afirmación anterior están contenidas básicamente en los arts. 2053 y 2055. En efecto, el art. 2053 expresa que la sociedad se constituye para repartir entre los socios los beneficios que de ello provengan. El art. 2055, por su parte, en su inciso segundo señala que “no hay sociedad sin participación de beneficios” y los arts. 2066 a 2070 contemplan diversas reglas sobre la división de las ganancias y pérdidas entre los socios prescribiendo que en primer lugar debe estarse a lo pactado por las partes. Luego, y a falta de pacto, esos mismos artículos dan normas supletorias sobre la forma de hacer dicha división. La legislación vigente en Chile con anterioridad al Código Civil y de Comercio establecía los mismos principios, ya señalados.

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En efecto, la Ordenanza de Bilbao, Capítulo X, Nº 1 al definir a la compañía o sociedad determina su concepto, señalando que los riesgos se reparten “según y en la parte que por el causal o industria que cada uno ponga les puedan pertenecer, así en las partidas, como en las ganancias que al cabo del tiempo que asignaren resultaren de la tal compañía”. Las Siete Partidas del Rey don Alfonso el Sabio son reiterativas en cuanto a reconocer el derecho a la utilidad del socio. En efecto, en la Partida V artículo 10 ley I, se empieza señalando que la compañía “es ayuntamiento de los omes, o de más, que es fecho con entención de ganar algo de so vno, ayutandose los vnos con los otros”. La ley III, de la misma Partida, por su lado señala: “Puedese fazer la compañía en dos maneras. La vna manera es, quando la fazen desta guisa; que de todas las cosas que han quando fazen la compañía, e las que ganaren dende en adelante, sean comunales e también la ganancia como la perdida pertenesca a todos”. Como se indica en la Enciclopedia Omeba (Tomo XV, pág. 685): “Todo socio ha de tener no solo parte, de alguna manera, en la consecución del fin común, sino también en la perspectiva de la división de los beneficios que pueda realizar la sociedad porque, como decían los romanos, societas, “cum contrahitur, tam lucri cuam dammi communio inititur” (traducción libre: cuando se asocian tanto las ganancias como los perjuicios se hacen comunes). (Digesto, ley 67, pro socio). Desarrollaremos esta materia bajo los siguientes acápites: a. Derecho del socio a la utilidad social; b. Cuándo nace el derecho a la utilidad; c. Las pérdidas sociales. a. Derecho del socio a la utilidad social Es universalmente aceptado en el Derecho para estimar que existe sociedad que cada uno de los socios debe participar de las utilidades sociales. Nuestro Código Civil, en la definición que da de la sociedad, contenida en el artículo 2053, señala como elemento esencial, de ella, que los socios tengan por finalidad repartir entre sí los beneficios que provengan de la compañía. El inciso segundo del artículo 2055 es más perentorio: establece que no hay sociedad sin participación en los beneficios. Por su parte, el Código de Comercio exige que en la escritura de constitución de la sociedad

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colectiva comercial exista una norma sobre repartición de las utilidades y pérdidas entre los socios, sea ésta de origen estatutario o legal. Así lo señala en sus arts. 352 Nº 6, 381 y 382. El carácter esencial de la participación de cada socio o accionista en los resultados o utilidades sociales también lo consagra la ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas. En efecto, el art. 4, Nº 8 de esta ley, señala, que debe contemplarse en la escritura de constitución de la sociedad la forma de distribuir las utilidades entre los accionistas. El artículo 56 Nº 2 de la misma ley establece que corresponde a la junta ordinaria de accionistas conocer y determinar sobre la distribución de las utilidades de cada ejercicio y en especial del reparto de dividendos. En los artículos 73 y siguientes se reglamenta el balance y la repartición de utilidades. “Participar: según el Diccionario es “tener uno parte en una cosa o tocarle algo de ella”. La ley señala que el socio debe participar en las utilidades sociales, establece claramente que este tiene un derecho sobre ella, que es de carácter personal, pues las utilidades mismas constituyen bienes incorporales o derechos en contra de la sociedad. Queda entonces de manifiesto que es necesario para que exista sociedad válida, que el socio tenga un derecho a las utilidades sociales esto es, que cuando ellas se produzcan legalmente, se le reconozca su cuota en ella y la atribución de recibirla, sin que ello dependa de la voluntad de terceros. Pretendiendo precisar la naturaleza jurídica que tiene la necesaria participación de cada socio en las utilidades de la compañía de que forma parte, afirmamos que se trata de un derecho personal o crédito del cual es titular el socio en contra de la sociedad. Sobre este crédito, el socio tiene un derecho de dominio, amparado por tanto, por la garantía constitucional establecida en el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental. La Constitución protege el derecho de propiedad no solamente cuando recae sobre cosas corporales, sino que también respecto de aquel que recae en cosas incorporales o créditos. Confirma el carácter de crédito contra la sociedad, de que es titular o dueño el socio para exigir el pago de las utilidades sociales que le correspondan, lo que prescribe el artículo 2096, inciso tercero, del Código Civil. En efecto, dicha norma permite que los acreedores del socio embarguen a su favor las asignaciones que se hagan a su deudor por cuenta de los beneficios sociales; embargo que no sería posible si esas utilidades no fueran un bien radicado en el patrimonio del socio deudor.

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En cuanto a nuestra afirmación en orden a que el socio por las utilidades tiene un derecho o crédito personal contra la sociedad, hemos creído conveniente citar la opinión que diversos autores nacionales y extranjeros han manifestado al respecto. Gabriel Palma afirma: “Sin embargo, no basta, solamente, que se persiga ese fin de lucro pecuniario; es necesario, además, que todos los socios tengan derecho a esas utilidades (art. 2053). Y recalca todavía más esta idea fundada en lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 2055, que establece que tampoco hay sociedad sin participación en beneficios. Si un socio aporta algo, sin que se le reconozca derecho a tomar parte en las utilidades, no habrá sociedad, podrá haber comisión u otro contrato cualquiera, pero no sociedad. Para cumplir con este requisito de la participación en las utilidades bastará con que a todos los socios se les reconozca algo en esas utilidades, cualquiera que sea la proporción”.41 Raúl Varela Varela, sostiene que: “Todos los socios deben tener derecho a una parte de los beneficios, así como deben participar en las eventuales pérdidas”.42 Ripert, por su parte, expresa: “Cada socio tiene derecho a una parte de los beneficios, sin lo cual la sociedad sería nula por contener una cláusula leonina”.43 Ripert et Roblot agregan que después de la reforma del año 1978 del derecho francés en materia de sociedad, en las compañías concurre el interés de varias personas en juntarse para recibir las ventajas económicas, que pueden resultar de su asociación, pero este fin económico de participación de beneficios no es exclusivo del contrato de sociedad, pues puede existir en otros contratos como el de trabajo. Además la participación de utilidades en el derecho moderno no se concibe solo como un premio al aportante de capital, sino también en la empresa comercial al asalariado al cual le toca una participación de utilidades y algún control en la gestión. Lyon Caen et Renault señalan: “Cada asociado debe tener derecho a una parte de los beneficios comunes y soportar las pérdidas. El derecho de participar en los beneficios junto con la obligación de contribuir a las pérdidas constituye la cuota del socio”.44 Ascarelli dice: “Derecho del socio, utilidades. Esto se refiere ante todo a la participación en los beneficios de la sociedad. Debemos pues, hablar en primer término del derecho a las utilidades”.45 Hacemos presente que en nuestro ordenamiento jurídico se considera que no existe derecho o crédito personal si su existencia pende del cumplimiento de una condición suspensiva. Vale

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decir, si el derecho a la utilidad de un socio dependiera de la voluntad de un tercero o de un acuerdo de socios no existiría crédito o derecho del socio por la utilidad, pues tal facultad estaría sujeta en cuanto a su existencia y exigibilidad a una condición suspensiva trayendo como consecuencia que la sociedad sería nula absolutamente.46 El artículo 2068 del Código Civil, aplicable a las sociedades de personas, permite al estatuto reglar la división de los beneficios sociales consagrando solo una norma supletoria (la prorrata entre los aportes). La ley de Sociedades Anónimas autoriza, si se cumple con ciertas mayorías, crear acciones preferentes o preferidas que pueden tener mayor derecho a la utilidad que las acciones ordinarias. Sin embargo, es incuestionable que si se reconoce el carácter esencial o determinante para la existencia de la compañía, del derecho del socio a la utilidad, la libertad contractual reflejada en la atribución de los socios de fijar los estatutos sociales puede restringir este derecho esencial, pero no suprimirlo. En materia de sociedades anónimas, la creación de acciones preferentes no puede dejar a las acciones ordinarias sin ningún derecho a la utilidad. 3. En un análisis más exhaustivo sobre el derecho a la utilidad que tiene el socio, podemos decir, que de una parte, dicho derecho se traduce en que no puede la mayoría, ni los demás socios o el administrador, desconocer al socio su derecho en la parte o cuota que le corresponde en las utilidades sociales, que se refleja en su participación en la utilidad en los fondos de reserva y especiales o en la utilidad que se acuerda capitalizar, pero además significa que al menos por una cantidad trascendente tiene derecho a percibirla. Lo anteriormente expuesto se traduce, en primer lugar, en que el dominio que tiene el socio sobre el crédito que por las utilidades mantiene con la sociedad, al igual que el dominio que tenga sobre cualquier otra cosa, nadie puede privarlo de él. Incluso de acuerdo con la Constitución, el Estado solo lo puede privar mediante expropiación. Sin embargo, el derecho a recibir la utilidad que tiene el carácter de un crédito personal en contra de la sociedad no es un derecho absoluto. Admite limitaciones. Estas limitaciones pueden estar contenidas en la ley o en el estatuto y se refieren al monto, plazo y otros aspectos formales sobre el reparto de la utilidad. Pensamos que debe reconocerse al accionista un derecho significativo en la utilidad, que debe determinarse según las circunstancias o hechos de la misma manera

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que se valida o no una compraventa según tenga un precio serio o uno vil, pero la determinación del precio serio o precio vil es una cuestión de hecho. b. Cuándo nace el derecho a la utilidad El artículo 2070 del Código Civil en su inciso segundo expresa: “Los negocios en que la sociedad sufre pérdida deberán compensarse con aquellos en que reporta beneficios, y las cuotas estipuladas recaerán sobre el resultado definitivo de las operaciones sociales”. De lo señalado en este precepto se ha pretendido sustentar la tesis de que, a falta de pacto, las utilidades deben repartirse a la época de la disolución de la compañía. Sin embargo, la disposición en examen no dice tal cosa. Ella no señala que las utilidades deban pagarse al término de la sociedad, sino que sólo determina la época en que debe cancelarse, prescribiendo que ello debe ocurrir al momento de obtenerse el resultado definitivo de las operaciones sociales. Determinar cuándo en una sociedad se produce un resultado definitivo de las operaciones sociales, depende de lo que disponga el estatuto social o la costumbre. Si se trata de una compañía cuyo fin u objeto es la realización de un negocio determinado, como compra y venta de determinados animales, la construcción de un edificio, etc., las utilidades o pérdidas se determinarán, salvo pacto en contrario, al término de las operaciones con cuya ejecución se cumple el objetivo social, pero si la compañía tiene por finalidad obtener lucros periódicos para los socios en la explotación de un rubro, y se ha determinado por los socios la duración de los ejercicios financieros al término de los cuales debe determinarse los resultados definitivos de la sociedad mediante los balances u otros sistemas, existiría utilidad con la aprobación de los balances respectivos y en tal época surge en favor del socio un derecho puro y simple en contra de la sociedad para exigir su entrega, que debe cancelarse en el plazo tácito de que trata el artículo 1494, inciso primero, del Código Civil, esto es el indispensable para cumplirlo, salvo que la ley o los estatutos establezcan otra norma. Confirman las aseveraciones contenidas en el número anterior la opinión de distinguidos autores. Troplong,47 manifiesta que antiguamente un glosador llamado Felicius habría afirmado que los beneficios y las pérdidas deben

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distribuirse al fin de la sociedad. Este mismo autor acota que otro glosador posterior llamado Bartolo empezó a dudar de la verdad de lo sostenido por Felicius. Por su parte dentro de las excepciones a esta supuesta regla, señala dicho glosador la circunstancia que de acuerdo a la naturaleza de la estipulación no se induzca que las partes han entendido que los beneficios acrecerán al capital (capitalización de utilidades). Es decir, dicho glosador requiere el pacto explícito de las partes interesadas para que no sean procedentes los repartos periódicos de la utilidad mediante la estipulación que ellas deben capitalizarse y solo repartirse al término de la sociedad. Termina Troplong su análisis sobre este punto señalando que existen tantas excepciones que reconocen casos de repartos periódicos de la utilidad que le permiten sustentar su afirmación de que no es verdad que la repartición de beneficios deba hacerse al fin de la sociedad, sosteniendo que existen numerosos casos en los cuales un socio tiene acción sobre la sociedad que retiene y no distribuye la parte de sus beneficios. Ripert, sobre el particular, dice: “Los socios pueden decidir libremente que todos los beneficios del ejercicio no serán distribuidos y pasen a constituir reservas. Tienen también libertad para no distribuirlos en su totalidad y pasar al ejercicio siguiente una suma que figurará en los beneficios del mismo. Pero es preciso que el contrato social permita tales reservas o que exista el consentimiento unánime de los socios”.48 Lyon Caen et Renault,49 por su parte, sostienen que la regla según la cual las pérdidas y las ganancias deben determinarse a la época de disolución de la sociedad no es de orden público, y que lo natural es que ella no opere, pues sería perjudicial para los asociados no poder percibir ninguna ventaja o utilidad sino luego de expirada la sociedad. Estiman estos autores que existe derogación de la regla general sobre repartición al término de la sociedad, cuando en los estatutos sociales se fijan períodos en los cuales se debe determinar los beneficios o pérdidas. En tales casos a la expiración de cada uno de estos períodos se distribuyen estos beneficios así constatados, que se denominan dividendos especialmente en la sociedad por acciones. También agregan que esos períodos se designan bajo el nombre de ejercicios sociales, y su duración es ordinariamente de un año. Asimismo afirman que existe a este respecto un uso expandido, que aun a falta de expresión formal debe suponerse en todas las sociedades comerciales, consistente en admitir ejercicios anuales para determinar la utilidad.

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Ascarelli,50 por su lado, agrega que el derecho a la utilidad que deriva del estado o calidad de socio, se perfecciona y puede hacerse valer cuando la utilidad ha sido comprobada a través de las normas fijadas en la regulación de las diversas sociedades, reconociendo además que es de uso frecuente en las sociedades en que su objeto social no es la realización de un solo negocio; evento en el cual, los repartos periódicos de las utilidades, son generalmente anuales. Brunetti,51 tratando específicamente la sociedad simple o de personas, anota que la disposición relativa de dicho tipo social del Código italiano está contenida en su art. 2262, que expresa: “salvo pacto contrario, todo socio tiene derecho de percibir su parte de beneficios después de la aprobación del balance”. El mercantilista mexicano don Joaquín Rodríguez52 manifiesta: “Teóricamente, y en términos absolutos, saber si una sociedad ha realizado beneficios o si ha obtenido pérdidas no podrá averiguarse hasta la disolución, y después de la liquidación definitiva de las operaciones sociales. Evidentemente, si las cosas fueran así, serían pocos los contratos que se firmarían, por eso es tradicional la liquidación anual de los beneficios que se hayan obtenido”. De lo expuesto se infiere claramente que el vínculo que une al socio con la sociedad, relativo a las utilidades sociales, tiene la naturaleza jurídica de un crédito o derecho personal, de carácter privativo. De otro lado este crédito debe ser solventado mediante el reparto correspondiente cuando jurídicamente exista utilidad. Tal situación se presenta cuando se aprueba el balance anual, pues en la generalidad de las sociedades con giro indefinido en el tiempo cada balance determina un resultado definitivo de las operaciones sociales. Hace excepción a esta regla si se trata de sociedades cuyo objeto es realizar un negocio determinado en las que no se hubiere establecido la obligación de realizar balances anuales, sin perjuicio de las restricciones que pueda imponer la ley o los estatutos en situaciones puntuales. Que todo socio tenga derecho a percibir las utilidades de la sociedad de que forma parte constituye elemento esencial de toda sociedad. Este derecho puede ser restringido por la ley o los estatutos, siempre que sólo constituya una simple limitación del mismo que no importe su supresión o convertirlo en algo ilusorio; pues de ocurrir tales circunstancias harían que la sociedad fuere nula o degenera en otro acto. Como ya se ha afirmado, no hay vínculo jurídico o derecho entre el socio y la sociedad, si su existencia

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depende del cumplimiento de una condición suspensiva, como por ejemplo si se requiere acuerdo del directorio de la sociedad para el reparto o para tener el derecho es necesario otro acto o formalidad, diverso del consentimiento del socio afectado. En materia de sociedades anónimas, en las sociedades abiertas, la ley únicamente permite que la mayoría impida el reparto de un máximo del 70% de las utilidades. En las sociedades cerradas no existe tal máximo. Sin embargo, por ser la sociedad anónima un tipo social que debe cumplir con sus requisitos esenciales, sería nula o degeneraría en otro acto que una compañía si sus estatutos no reconocieran derecho alguno a la utilidad al accionista. Además, la limitación que puedan establecer los estatutos real y efectivamente debe reconocer el derecho a la utilidad de todo socio, al menos a una parte de ella. De suerte que no puede haber privación real de este derecho, aunque aparentemente se le reconozca. El tratadista italiano Francisco Ferrara53 dice sobre el tema: “Téngase presente que en la práctica el pacto leonino no se presenta jamás en forma genuina, porque las partes tienen buen cuidado de enmascararlo con cláusulas variadas para no incurrir abiertamente en la prohibición legal. Por eso, más que a las palabras es necesario atender a la sustancia de las cosas; si se concede a un socio la participación en las ganancias sólo después de obtener la sociedad una cierta cantidad de beneficios, prácticamente irrealizables, dadas las dimensiones de la empresa, el derecho a la participación existe formalmente, pero en la sustancia real lo que hay es una verdadera expoliación del socio; el pacto debe considerarse nulo”. Por último, cabe considerar que el artículo 2087 del Código Civil señala que a ningún socio puede exigírsele un aporte más considerable que aquel que se ha obligado. De modo que partiendo del supuesto que el socio tiene un derecho sobre la utilidad, suponer que la sociedad pueda retenerlo importaría exigirle un aporte más considerable que aquél a que se encontraría obligado, lo cual constituiría una clara violación a lo prescrito en dicho precepto. c. Las pérdidas sociales Las pérdidas sociales, importan la ocurrencia del alea negativa del riesgo en el resultado de los negocios emprendidos en la sociedad con la expectativa de obtener beneficios.

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En general, puede concebirse la pérdida social como una disminución de su patrimonio que se constata a la época que corresponda determinar el resultado definitivo de las operaciones sociales que generalmente se elimina en períodos anuales, salvo los casos excepcionales de sociedades con objeto determinado. También se obtiene un resultado definitivo al ocurrir el término de la sociedad, sea anticipado o no. La existencia de beneficios o pérdidas sociales, en una época determinada, constituye un hecho. Normalmente se determinan de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados. Siendo la pérdida o beneficio algo fáctico, no podría la mayoría, ni aun la unanimidad de los socios, variar esta realidad por la vía de acuerdos o por la aprobación, modificación o rechazo de balances, haciendo que los balances arrojen otro resultado de aquel que corresponde. Siempre la realidad puede establecerse judicialmente, a iniciativa de algún socio, aun en ciertos casos a instancia de terceros interesados como puede ser el Estado por los impuestos, que se originan precisamente de la existencia de utilidades. ¿En qué consiste, entonces, la llamada “obligación” de los socios de soportar las pérdidas, concebida como un elemento de la esencia de la sociedad? Examinaremos la naturaleza y contenido de esta “obligación” desde dos puntos de vista: de un lado, esta obligación puede concebirse como un deber que pesa sobre los socios, de reflejar la pérdida en sus balances o cuentas de resultado y en su contabilidad. Se trataría pues de una especie de carga colectiva, de carácter permanente, que deben soportar los socios por mientras exista la sociedad; y, de otro lado, puede estimarse como un elemento esencial de la sociedad que debe afectar a todo socio. Ello ocurrirá en la parte del patrimonio de cada socio, que está constituida por su derecho, cuota o acción en la sociedad, cuyo valor se disminuye o tiende a disminuir al producirse la pérdida. La calidad de socio requiere necesariamente entonces, que él deba correr el albur de la ganancia o de la pérdida, en su derecho de socio o acción. Los autores franceses, como lo veremos más adelante, hablan de que la pérdida afecte al capital social, a los aportes. Nosotros, sin embargo, creemos más propio expresar que la pérdida afecte, al menos al valor del derecho de socio o se refleje en las cuentas patrimoniales de la sociedad, pues la pérdida disminuye necesariamente el capital efectivo de la sociedad o patrimonio

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neto de ella. Por consiguiente, sólo podrá afectar al capital social como partida del pasivo, en forma directa, en cuanto sea necesario absorber la pérdida con cargo a capital, por ser insuficientes las otras cuentas patrimoniales, en especial las reservas. El art. 1855 del Código Civil Francés dispone “La convención que otorgue a uno de los asociados la totalidad de los beneficios es nula. Y lo es, del mismo modo la estipulación que liberte de toda contribución a las pérdidas, a las cosas o efectos aportados al capital o fondo social por alguno de los asociados”. Por su parte, Pothier54 y Troplong,55 consideran que es válido asegurar a un socio un determinado beneficio, siempre que él corra el riesgo de pérdida del capital invertido. Para el derecho francés, entonces, lo esencial en cuanto a las pérdidas consiste en que ellas pueden afectar a la parte del patrimonio del socio constituida por su derecho de socio, no importando en principio que tenga asegurada una determinada cantidad, siempre que ella no signifique en el hecho la totalidad de los beneficios sociales. Nuestro Código no contempla reglas expresas acerca de las pérdidas que sean similares a las que consagra el artículo 1855 del Código Civil francés. Si los contiene en cuanto a las utilidades, pues de la disposición del inciso segundo de su artículo 2055, se desprende que es obligatorio para la existencia de la sociedad, que cada socio participe en los beneficios, no estando permitido que un socio se lleve toda la utilidad. A su vez, el artículo 2086 del Código Civil, con respecto al socio industrial, señala que si éste tiene asegurada una retribución fija, pagadera aunque haya pérdidas, no es considerado como socio, no obstante que pierda el trabajo realizado. Esto podría significar en este caso especial que para el Código no basta que la pérdida afecte al patrimonio social e indirectamente al socio. Por tanto, el problema a dilucidar en nuestro derecho, consiste en determinar el verdadero alcance de la carga que pesa sobre cada socio en orden a soportar las pérdidas. Si se estima que esta carga tiene el mismo efecto que en el Derecho Francés, significaría que se debe considerar cumplida al estar el socio afectado por las pérdidas sociales en su derecho de socio, que automáticamente disminuye de valor cuando se hace más pequeño el patrimonio social sobre el cual recae. También cabe preguntarse si se encuentra permitida o prohibida la estipulación que le asegure a algún socio cantidades o prestaciones pagaderas aunque haya pérdidas. Creemos que se trata de una cuestión de hecho. Si lo que se

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asegura a un socio es de un monto tal, que se ve libre del riesgo proveniente del resultado de las operaciones sociales, no se cumpliría con el requisito que estamos examinando. El grueso de nuestra doctrina y jurisprudencia está acorde en que constituye un elemento esencial de la sociedad que el socio deba soportar el riesgo de la pérdida social, no obstante no estar ello claramente indicado en el articulado del Código Civil.56 Nosotros pensamos que estuvo acertado don Andrés Bello, al no reglamentar el efecto de las pérdidas sociales, apartándose del modelo francés. Ello porque por un lado los socios tienen la obligación de aportar y por otro la pérdida social necesariamente afecta al patrimonio social, disminuyéndolo, dentro del cual están reflejados los derechos de los socios. No se advierte entonces la necesidad de establecer una norma legal al respecto; pues el efecto de soportar las pérdidas se produce automáticamente. La falta de normativa expresa en el Código Civil, entonces, habría sido deliberada. Refuerza esta afirmación la circunstancia que en los proyectos inéditos, como lo observa Hernán Toro Manríquez, se contemplaban normas sobre la materia.57 En cuanto a los posibles límites de la facultad de las partes para estipular la repartición entre los socios de las utilidades y pérdidas que reconoce el artículo 2066 del Código Civil, nos referiremos a ello en el número siguiente, que trata de la sociedad “leonina”. Si nada se estipula respecto a las pérdidas, como estas son un hecho económico que necesariamente afecta al patrimonio social, ella se produce automáticamente al aprobar un balance. Los socios la soportan, también en forma automática, ya que al disminuir el patrimonio social disminuye su cuota. No requiere este elemento de una estipulación expresa. Lo que cabe examinar es la situación que se presenta si se estipula que algún asociado, de alguna manera, no participa en las pérdidas. Para algunos58 esta exoneración de las pérdidas como también la cláusula leonina, se entienden no escrita. Sostenemos que esta solución no es aplicable al derecho chileno, por faltar la norma que la establezca. Habiendo una asociación en que algún socio no soporte las pérdidas por acuerdo expreso de los socios entendemos que dicho pacto no es nulo sino que produce el efecto de degenerar la sociedad en una asociación que pudiera tener el carácter, por ejemplo, de una joint venture. Como lo examinaremos más adelante al tratar de otras formas de asociación en varios pactos de

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asociación empresaria no se exige participación en las pérdidas de todos los asociados. 36. La sociedad leonina Ya el Digesto59 repelía la sociedad “leonina”, término obtenido de la fábulas de Esopo, en las que un león se asociaba con otros animales, obteniendo para sí toda la ganancia social. Es obvio que no es válida una pretendida sociedad, en que a un socio le corresponda toda la utilidad. En nuestro derecho está claro que todo socio debe tener derecho a parte de la utilidad y a soportar parte de las pérdidas. El punto a dilucidar es, pues, precisar el límite de la voluntad de las partes en cuanto a fijar el alcance de las estipulaciones sobre repartición de las utilidades y pérdidas. Desde que en el Derecho Romano prevaleció la opinión del jurisconsulto Servio Sulpicio sobre la de Quinto Murcio, se admite que los socios puedan estipular participar en la utilidad en distinta proporción que en las pérdidas. Sostenemos que los límites de la voluntad de las partes para establecer reglas sobre estos particulares se encuentran en los principios que informan la Teoría de la Simulación. En efecto, si considerados los aportes, la repartición de utilidades, pérdidas y las demás cláusulas pactadas del estatuto social, se observa que no hay un real consentimiento de los socios en cuanto a que todos ellos corran efectivamente los riesgos de la gestión social, debe concluirse que no habría sociedad. Sin embargo, la cuestión en estudio ha sufrido vicisitudes en el Derecho Comparado, especialmente en cuanto a la tendencia, que se ha considerado lícita, de que toda persona tiene el derecho de dividir su patrimonio mediante la creación de sociedades, como una forma de limitar la responsabilidad en las diversas actividades económicas que puede emprender. En el derecho inglés, se cita el famoso caso de la sociedad “Salomon and Co. Ltd.”, en que Mr. Salomon creó una sociedad con su esposa e hijos con un aporte de una libra esterlina, por cada uno de ellos. A dicha sociedad se le transfirió un establecimiento comercial de Mr. Salomon, por un precio de £ 38.000, que se pagó en gran parte con bonos o debentures emitidos por la propia sociedad Salomon Co. Ltd. El negocio anduvo mal lo que

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llevó a la enajenación del establecimiento. Con el producto de su venta se pagaron los acreedores con derechos reales sobre el mismo, quedando un remanente de £ 1.000, que se disputaron los acreedores valistas de Mr. Salomon y la sociedad. Los primeros alegaron la nulidad de la sociedad, por estar constituida realmente por un verdadero y único socio, Mr. Salomon. La demanda prosperó en primera instancia y ante la “Court of Appeal”. Sin embargo, la Cámara de los Lores, una especie de tribunal de casación, por unanimidad revocó la decisión y se pronunció sobre la plena subsistencia de la sociedad. Lord Harschnell, uno de los lores, agregó a la sentencia lo siguiente: “Se ha dicho en este caso que los seis accionistas que existen además del apelante son meros testaferros, mandatarios (nominees) de él y que tienen sus acciones en beneficio e interés del mismo. Voy a presumir que esto es así. En mi opinión ello no establece ninguna diferencia. La ley ciertamente no dispone que cada una de las siete personas suscriptoras del acta constitutiva deben ser los reales titulares del interés (beneficially entitled) de la acción o acciones que suscriben. Las personas que suscriben el acta constitutiva, o aquellas que han acordado hacerse miembros de la compañía y cuyos nombres se encuentran en el registro de accionistas, son las únicas a las que considera accionistas, y además, ellas son, en verdad, los accionistas”.60 En Estados Unidos, en general, se admite la sociedad con un solo socio.61 De otro lado en países de derecho continental, Francia, Suiza y Alemania, aunque no en forma generalizada se permiten situaciones de sociedades con un solo socio. Nuestro derecho no autoriza la sociedad unipersonal. Dada la amplia libertad, reconocida por el Código Civil y el Código de Comercio, para pactar la forma de la repartición de las utilidades y pérdidas sociales, creemos que en Chile, las limitantes a esta libertad estarían constituidas, por un lado, por aquellas que derivan de los principios que informan a la sociedad leonina, esto es que todo socio debe tener derecho real y efectivo a la utilidad y también debe tener la carga real o deber de soportar las pérdidas. De otra parte, también se limitaría esta libertad por marcos provenientes de la teoría de la simulación, en cuanto no habría sociedad válida si de los aportes, la repartición de las utilidades y las pérdidas y otros factores pueda llegar a establecer la simulación de la sociedad.

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37. La affectio societatis. El jus fraternitatis. El espíritu de colaboración Entramos a tratar una materia en que ha habido en la doctrina y la jurisprudencia toda clase de confusiones, que intentaremos disipar. Siempre se ha considerado que debe concurrir en el acto constitutivo de una sociedad el llamado “animus contrahendae societatis” concebido como el acuerdo de los socios de crear una sociedad con determinadas características en relación con el objeto social, derechos y obligaciones de los mismos, repartición de utilidades y los demás aspectos societarios. Concebido el “animus contrahendae societatis”, en la forma expuesta, se confunde con el requisito general de todo acto o contrato, consistente en que debe concurrir el consentimiento de todas y cada una de las partes en los elementos del respectivo contrato. Algunos autores estiman equivalente el “animus contrahendae societatis”, con la “affectio societatis”. Consideran que ambos conceptos estarían constituidos por el ánimo de formar una sociedad, elemento subjetivo que debe concurrir en todos los socios fundadores, en el acto constitutivo.62 Nosotros sostenemos, apoyados por casi la unanimidad de la doctrina, que el “animus contrahendae societatis”, no es un elemento esencial de la sociedad, sino un requisito general de validez de todo acto o contrato. Sin embargo, a finales del siglo pasado y a comienzos de este siglo, en el lapso que corre hasta aproximadamente el año 1930, parte de la doctrina francesa elaboró una nueva teoría sobre la affectio societatis. Para estos autores la affectio societatis, sería un elemento interno o subjetivo, que debe concurrir en todos los socios. Este elemento consistiría en que todo socio debe tener la voluntad decidida de cooperar activamente a la obra social estando dispuesto a organizar sus esfuerzos para conseguir el fin común. Otros, como Cheron, recalcan que la affectio societatis importa la adhesión de todos los asociados a la organización social, en forma tal que están dispuestos a aceptar que la voluntad de la mayoría se imponga a aquella de la minoría. Algunos, como Thaller, consideran que del espíritu de colaboración que debe existir entre los socios, que nace de la affectio societatis, aparecen dos sentimientos entre los socios; la estima mutua, y una confianza recíproca que resalta el carácter intuito personae de la sociedad.63

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La tesis francesa sobre la affectio societatis no fue recogida por el derecho anglosajón, ni por el alemán. Tampoco en Italia, país donde como lo veremos más adelante, generalmente se le da a la affectio societatis un carácter distinto de elemento esencial de la sociedad. Aun en Francia la tesis tiene detractores.64 Los fundamentos que se esgrimen para rechazar esta teoría son varios. En primer lugar, que tal requisito no estaría establecido por la ley; además, se considera que el equivalente a la intención de constituir una sociedad se confunde con el consentimiento y, por tal motivo, sería innecesario estimarlo un elemento esencial. La affectio societatis es considerada por otros autores como el ánimo de colaboración permanente que debe existir entre los socios en la actividad social que no podría faltar en la constitución de sociedad, y durante su vigencia. Pero también este concepto de la affectio societatis, de ninguna manera podría considerarse como un elemento de la esencia de toda sociedad, pues tal ánimo de colaboración generalmente puede no existir en los accionistas de sociedades de capital, que las han suscrito o adquirido solo con ánimo de inversión o especulación. Otros autores como Georges Ripert, Antonio Brunetti, y Raúl Varela Varela, entre los nuestros,65 estiman que la affectio societatis, concebida como un propósito de colaboración entre los socios que conlleva la existencia de una especie de confraternidad entre ellos, “el jus fraternitatis”, no constituye un elemento esencial de la sociedad, pero reconocen que la existencia o no de tal elemento interno puede tener importancia, para su vida armónica. Nosotros estimamos que la affectio societatis, entendiendo por tal el espíritu y propósito de colaboración entre socios, no es ni puede ser considerada elemento esencial en toda sociedad. En Roma, solo se la concibió como una causal de disolución en las sociedades indefinidas.66 No parece lógico, que a principios del siglo XX, se descubra un elemento esencial del instituto que no se había considerado por milenios. Lo anterior, no obsta a que deba reconocerse que es importante en toda relación de tracto sucesivo, especialmente en una asociación, que los socios se guarden mutuo respeto y reine entre ellos la armonía. Si ella falta, especialmente en las sociedades de personas, puede provocar situaciones que aconsejen poner término a la sociedad en ciertos casos, o ser causal de exclusión de un socio, en otros efectos. También la ausencia de colaboración entre los socios puede hacer procedente, en ciertas circunstancias, el pago de

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indemnizaciones de perjuicios por el infractor a la sociedad y sus consocios. Cabanellas,67 al examinar la situación actual sobre la affectio societatis en Argentina que en los tiempos de Halperin había sido considerada el elemento que mejor caracterizaba a la sociedad señala que: “La situación hoy es la inversa, y la affectio es hoy predominantemente, frente a la jurisprudencia, un elemento irrelevante o bien absorbido por los que sí juegan un papel definitorio”. El cambio de criterio de la doctrina y jurisprudencia argentina es muy similar al ocurrido en Chile y quizás refleje el descenso de la influencia francesa en nuestro derecho. 38. Otros posibles elementos esenciales. La formación de un fondo común y la personalidad jurídica Algunos autores, entre ellos el chileno Arturo Davis68 pretenden que existen otros elementos esenciales además de los ya tratados. Estos elementos consistirían en que debe necesariamente concurrir en una sociedad, la intención de los socios de pretender la formación de un fondo común o social, compuesto por el conjunto de los aportes; y que la sociedad tenga personalidad jurídica. Estas tesis son absolutamente minoritarias en Chile y en el Derecho Comparado y las trataremos a continuación. a) La formación de un fondo común o social Cesar Vivante,69 bajo el epígrafe de “la constitución del fondo social”, trata la misma materia que la mayoría de la doctrina, incluido nosotros, estudiamos bajo el título de “los aportes de los socios como elemento esencial”, en el Nº 33 precedente. En efecto, el fondo social se compone de los aportes que cada uno de los socios entrega o promete entregar a la sociedad, como lo señala el art. 375 del Código de Comercio y también se desprende de lo prescrito en el artículo 2082 del Código Civil. Como consecuencia del cumplimiento de aporte de bienes por los socios a la sociedad se forma el fondo social o común, pero dicho fondo no es un elemento esencial en sí, sino un efecto necesario, una consecuencia de la obligación de aportar. Ripert,70 refiriéndose indirectamente al fondo social subraya el progreso que importó reconocer que la sociedad cuenta con

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personalidad jurídica propia independiente de la de sus socios. Sobre el particular afirma: “un señalado progreso jurídico se ha logrado al admitirse que los socios no eran copropietarios de una indivisión, sino que tenían los bienes comunes como una propiedad colectiva administrada por uno o varios de ellos. Los aportes de los socios forman, entonces, un patrimonio social distinto del de cada uno de ellos”. Toro71 sobre el particular sostiene: “Es necesario no confundir el ánimo de concurrir a las pérdidas, que es un elemento esencial del contrato, con el fondo social y las responsabilidades de éste para con terceros. Cuando se entregan las cosas aportadas, el conjunto de éstas se denomina fondo o haber social y queda gravado al cumplimiento de las obligaciones que para con terceros se contraiga”. Por las razones anotadas, no nos parece que la intención de los socios de formar un fondo común o social o la formación del mismo, sea un elemento que deba ser considerado esencial para la sociedad. b) La personalidad jurídica como elemento esencial Una corriente doctrinaria importante72 sostiene que al menos toda sociedad mercantil válida tiene personalidad jurídica. Esta cuestión, a la cual nos referiremos en el apartado siguiente de este capítulo, la consideramos diversa de la concerniente a si constituye o no la personalidad jurídica un elemento de la esencia de la sociedad, en forma tal que no puede existir sociedad sin que ella tenga personalidad jurídica. Sin entrar en mayores lucubraciones, nos parece que en nuestro derecho existe al menos una clase de sociedad, como lo es la asociación o cuentas en participación, que no cuenta con personalidad jurídica, situación reconocida en los arts. 507 y siguientes del Código de Comercio. Al ser posible la existencia de tal sociedad sin personalidad jurídica, de ninguna manera puede considerarse que la personalidad moral sea un elemento indispensable en toda sociedad; ello sin considerar factores históricos, pues debe recordarse que la sociedad nació a la vida del derecho en la antigüedad y persistió como tal en la Edad Media y en muchos ordenamientos jurídicos, sin tal personalidad. Aquellos que creen que todas las sociedades tienen personalidad jurídica, especialmente aquellas de carácter mercantil, no ne-

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cesitan para sustentar su tesis sostener que la personalidad moral es un elemento esencial de la sociedad, pues para ello les basta afirmar que la personalidad jurídica es un efecto necesario de la misma, que deriva de su constitución legal. Por lo expuesto, consideramos que no tiene consistencia la opinión sustentada por algunos en orden a que la personalidad jurídica constituye un elemento esencial de la sociedad, tesis que cuenta con muy pocos sostenedores, tanto en nuestro país como en el Derecho Comparado.

39. Conclusiones Para nosotros los elementos esenciales de la sociedad lo son: el necesario aporte prometido o enterado que cada socio debe efectuar a la sociedad; que la sociedad persiga un beneficio pecuniario; y que todos y cada uno de los socios tengan derecho a los beneficios sociales y soporten las pérdidas que puede acarrear la gestión social. En cuanto a la naturaleza jurídica de la sociedad, el número de socios, el ánimo de colaboración entre ellos, la formación de un fondo común y la personalidad jurídica, pensamos que si bien ellos son elementos de mucho interés, no pueden ser considerados elementos esenciales de la sociedad. C. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES 40. Aspectos históricos Como lo señala Henri Ripert: “El problema de la personalidad moral excede la esfera de las sociedades e incluso del derecho privado. Solo corresponde referirse al mismo, en la medida que sea necesario para comprender la influencia de las ideas generales sobre el derecho de sociedades”.73 Seguiremos al ilustre tratadista francés en cuanto a reseñar la problemática de la personalidad jurídica tanto a través de la historia como en el derecho comparado, en cuanto ella interesa al derecho de sociedades. Se entiende generalmente por personería jurídica o moral, la calidad de un ente distinto de la persona natural de ser sujeto

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de derecho, capaz de contar con un patrimonio propio, adquirir bienes y contraer obligaciones. Los diversos ordenamientos jurídicos reconocen tal personería a asociaciones, sociedades u otros entes diversos de las personas naturales que, per se, son sujetos de derecho. En el Derecho Romano no se consideró a la sociedad como sujeto de derecho distinto de los socios. Sin embargo, se reconocieron a algunos entes morales ciertas características que presentan similitud a las que en la actualidad se entienden propias de las personas jurídicas. Así se reconoció en Roma la facultad de adquirir bienes y administrarlos a entes abstractos tales como la República Romana o popolus romanus, los templos, y las collegia o corporaciones y también en cierta medida a las sociedades vectigalium o sociedades de publicanos. A los entes que se le reconocieron tales características, se les consideró que tenían “corpore”. En general puede afirmarse que el corpore se les reconoce a las “universitas”, también llamadas universales, que estaban formadas por ciertos bienes que de algún modo constituyan una unidad y que podían estar afectados por deudas propias. Por “corpore”, se entendía la posibilidad que un conjunto de bienes o universitas pudieran ser administrados por representantes, y tener “arcas comunes”, esto es, una especie de patrimonio, todo lo cual asemeja a las universitas y entidades con corpore, al concepto actual de la personalidad jurídica. En general, se reconocieron corpore y universitas a entes que podían subsistir con independencia de sus miembros, tales como el popolus romanus, los municipios, las collegia o asociaciones religiosas, que se consideraban formaban una universalidad. Este reconocimiento no abarcó a las sociedades, en la que se consideró que solo existían vínculos contractuales entre socios. En cuanto a la necesidad del reconocimiento estatal para tener corpore o universitas, el Derecho Romano sufrió una evolución. En las Doce Tablas no se exigía autorización especial de ninguna especie, pero ella se requirió en los tiempos del Imperio.74 La aceptación de que entes distintos de las personas naturales también tienen la calidad de sujetos de derecho, o sea, son personas, se debe a las conclusiones de los canonistas, en especial a Sinabaldo de Fischi, que subió al papado con el nombre de Inocencio IV. Los canonistas afirman la distinción entre la unidad ideal del ente respecto de los individuos que forman su sustrato; y por ende admitían la subsistencia del ente, no obstante el cambio

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de personas. Inocencio IV observa que “collegium in causa universitatis fingatur una personae”. Reconociendo que se trata de una ficción de personalidad, pero advirtiendo “que no se debe ir demasiado lejos en este concepto de persona, pues no es posible que semejante persona preste juramento por su alma, reciba el bautismo, o sea excomulgado”. La evolución continuó; intervinieron los escolásticos y postglosadores. Francisco Ferrara anota que para los escolásticos el concepto de corporación es más amplio que criterios contemporáneos pues comprendía todas las formas de colectividades públicas y privadas. Cualquier asociación de personas organizada bajo un nombre único podía formar un corpus, una entidad nueva, una persona “representada”, lo que también abarcó a las sociedades de comercio. De Castro denomina a este período como el de la “personalidad ficta” que se distingue de sus predecesores romanos y de las corrientes posteriores en que la personalidad ficta no precisa de autorizaciones legales. En la época moderna, bajo la influencia de los jus naturalistas, tales como Hugo Grocio y el barón de Puffendorf, se elaboran las tesis de la “persona moral” amparadas por el Derecho Natural y el Derecho de Gentes o Derecho Internacional, que no quedan supeditados en cuanto a su reconocimiento al arbitrio del príncipe. Es curioso que la concepción liberal de la persona moral, nazca y prospere en la época histórica que corresponde al despotismo ilustrado, que se caracterizó en cuanto al Derecho Público por una acentuación del carácter absolutista del Estado.75 A finales del siglo XVIII y en el siglo XIX, surge la llamada “persona jurídica”, de dos fuentes diversas, pero coincidentes en varios puntos. Por una parte, nos encontramos con las tendencias sobre el tema que nos ocupa, de la Revolución Francesa y de los Códigos Napoleónicos; y de otro lado, la teoría de la escuela histórica del Derecho encabezada por el notable jurista alemán Friedrich Karl von Savigny, de gran influencia doctrinaria en general y, en especial, y decididamente, en el derecho alemán. Los Códigos Napoleónicos, civil y comercial, reconocieron a la persona jurídica. En cuanto a las sociedades, la colectiva o en nombre colectivo o colectiva civil, no la tiene, pero sí la tienen las comerciales. Las anónimas, requerían además para existir de autorización gubernamental, al igual que las corporaciones y fundaciones. Los principios constitucionales y legales franceses consagran como derecho del ciudadano el de libre asociación, pero la perso-

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nalidad jurídica no nace exclusivamente del hecho de la asociación, sino que proviene de la ley, sea mediante una autorización o por el cumplimiento de trámites o solemnidades legales. Sin perjuicio de lo que más adelante se expresará sobre las teorías relativas a la personalidad jurídica, Savigny afirma que la capacidad de actuar en el ámbito jurídico es una calidad inherente al ser humano, pero que puede ser extendida a sujetos artificiales creados por simple ficción, que subsisten como tales en virtud del objeto jurídico perseguido en su creación. Señala, Savigny que solo hay ficción, en la persona jurídica, al igual que en toda otra figura legal. En la persona jurídica, el derecho sólo reconocería una realidad. Sin embargo, esta tesis, que se asemeja a la francesa en cuanto a que la persona jurídica no es más que una aportación de la ordenación jurídica;76 solo existe en cuanto ella es reconocida por el legislador. En los siglos XIX y XX los autores han sido prolíficos en la elaboración de toda clase de doctrinas sobre la personalidad jurídica. A ellas nos referiremos sucintamente en el número siguiente. Puede anotarse, además, como última tendencia doctrinaria y legal, la llamada del “disregard” en el derecho norteamericano y la denominada de la apariencia o del abuso de la personalidad jurídica, que tiendan a impedir los excesos del empleo de la personalidad jurídica, tópicos que también trataremos en los números siguientes. 41. Principales teorías sobre la personalidad jurídica Como lo expresa Francisco Ferrara: “El concepto de la personalidad jurídica sigue siendo un campo abierto al combate. Las luchas doctrinales que desde el principio del siglo transcurrido hasta hoy, han sido ásperamente sostenidas, no han aportado claridad en las nociones, las teorías se han venido multiplicando y entrelazando con maravillosa fecundidad”.77 Nosotros trataremos de explicar en este número, en forma sucinta y resumida, algunas de las teorías que nos han parecido más trascendentes, sin ánimo alguno de agotar este abundante temario. a) Teoría de la ficción o clásica Esta teoría, elaborada y popularizada por Savigny, aún cuenta con sostenedores. Ella sostiene en síntesis que la personalidad jurídica

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importa el reconocimiento a un ente de su calidad de sujeto de derecho, capaz de contraer derechos y obligaciones, y por ende de poder contar con un patrimonio propio. Como tal, es una creación del ordenamiento jurídico. Sin embargo, Savigny, estimaba que algunas personas jurídicas tienen una existencia natural y necesaria y otras son artificiales. Las personas que tienen una existencia natural, según esta tesis, como sujetos de derecho, deben tener personalidad jurídica. También la tendrán naturalmente ciertos entes como el Estado y las municipalidades. Las demás serían artificiales.78 Messineo considera que la discusión sobre si la sociedad tiene una existencia real o meramente jurídica, es de escaso interés jurídico, porque al menos el derecho la reconoce como tal. Por tal motivo, este autor, sin compartir las bases de las tesis de la ficción, adhiere en cierta medida a ella, pues considera que basta a la ciencia jurídica la similitud con que trata la ley, en cuanto a sujeto de derecho, tanto a la persona jurídica como a la persona natural, pues si bien la persona física es un fenómeno natural, la persona jurídica “la imita” produciendo los mismos efectos y ventajas prácticas. Ascarelli, expresa conceptos similares a los de Messineo, en cuanto señala que la persona jurídica es un concepto jurídico que sólo se encuentra limitado por la praxis o utilidad de la institución en una época histórica determinada. Para satisfacer dicha necesidad el Derecho recurre a la creación de personas jurídicas. Esta oportunidad ocurre, cuando el legislador trata de regular la consecución de finalidades u objetos que interesan a varias personas y necesitan de un patrimonio especial para cumplir su objeto.79 Nos parece que no debe haber duda que la personalidad jurídica o calidad de sujeto de derecho que se reconoce a asociaciones, es un fenómeno del orden jurídico, creado por el Derecho. El problema, a nuestro entender, radica en determinar si el Derecho puede arbitrariamente, otorgar o privar de la personalidad jurídica, o si por el contrario los asociados o socios o la propia sociedad tienen el derecho a que el Estado les reconozca y respete su vida o existencia y su calidad de ser sujeto de derecho con patrimonio separado, siempre que no se lesionen las normas de orden o derecho público. Entre tales normas está aquella que solo permite sociedades con un fin lícito. Este problema no lo resuelve la teoría de la ficción, no obstante que Savigny manifestó que había personas jurídicas reconocidas por la naturaleza y necesa-

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rias, contrapuestas a las artificiales. Pensamos que para que esta teoría diera luces sobre el problema que nos ocupa, ella debería señalar cuáles serían las calidades que deben cumplir las personas jurídicas para ser consideradas como necesarias y naturales y por lo tanto, señalar las reglas de carácter imperativo que deben cumplir las sociedades para ser reconocidas por el Derecho. b) Teorías realísticas Lo característico de las corrientes doctrinarias que llamamos “realísticas”, consiste en que consideran que ciertos entes, tales como el Estado, Iglesia, municipalidades, empresas del Estado, instituciones del derecho Público, corporaciones y fundaciones de derecho privado y ciertos tipos sociales tienen una realidad social, económica o cultural, que exige necesariamente su reconocimiento por los ordenamientos jurídicos. No se trata por consiguiente, de una ficción que el ordenamiento jurídico o las autoridades crean o destruyen a su antojo, sino de una realidad que el Derecho y los órganos del Estado se ven forzados a respetar. Algunos autores para considerar si una persona jurídica existe realmente, le dan relevancia al respeto de la voluntad de los creadores o miembros. Otros atienden a la existencia de un patrimonio separado vinculado a un objeto lícito. Parte de la doctrina, para fundar la realidad de la persona jurídica, se apoya en el interés de los beneficiarios de la organización, que debe ser protegido. El autor español De Castro, sobre el particular señala: “La búsqueda por los autores de lo esencial en la persona jurídica ofrece un curioso y aleccionador espectáculo. Cada uno proyecta toda la ley sobre su protagonista, y deja en la obscuridad o en el olvido los demás elementos. Lo que ha venido a fin de cuentas a enriquecer la ciencia jurídica, al permitirnos ver mejor destacadamente, los elementos de la persona jurídica”.80 Uno de los principales sostenedores de esta teoría lo fue el alemán Julius von Gierke en su obra: “La teoría de la asociación y la jurisprudencia alemana”. Afirma este tratadista: “La corporación es una persona real colectiva (realer Gesammtperson) formada por hombres reunidos y organizados en una existencia corporativa que tiende a la consecución de fines que trascienden de la esfera de los intereses individuales, mediante la común y única fuerza de voluntad y de acción. Este todo colectivo es un

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organismo social, dotado, a semejanza del hombre, de una potestad propia de querer, y por tanto, capaz de ser sujeto de derechos. Este ente surge espontáneamente y por hechos histórico-sociales o por constitución voluntaria de los hombres. Como el hombre, lleva una vida individual simultáneamente a la vida social, puede decidir su voluntad y contraponer a la voluntad de sí mismo, el vínculo de la voluntad colectiva. Este cuerpo social existe independientemente de toda intervención del Estado; el reconocimiento no es creación de un sujeto jurídico, sino constatación de su existencia, tiene un simple valor declarativo”.81 Francisco Ferrara, autor de la teoría sobre la personalidad jurídica llamada “del reconocimiento”, afirma que las personas jurídicas son una realidad, no una ficción. La realidad que les reconoce Ferrara a estos entes es jurídica o formal, del mismo modo que son reales las obligaciones, la herencia o un contrato. Para él se trata de una realidad ideal jurídica, no una realidad corporal sensible. No obstante, afirma que el reconocimiento por el ordenamiento jurídico es el factor constitutivo de la personalidad jurídica.82 Entre la teoría de la ficción y las realísticas, proliferan toda clase de posiciones intermedias. Incluso hay corrientes doctrinarias que desconocen la personalidad jurídica. Estas últimas posiciones extremas no las trataremos, pues aparecen absolutamente desvinculadas con el reconocimiento que le otorga a la persona jurídica los ordenamientos occidentales, entre ellos el de nuestro país.83 42. Situación actual de la personalidad jurídica de las sociedades en el Derecho Comparado Puede afirmarse, con la certidumbre de verdad incontrarrestable, que en el mundo occidental actual se reconoce ampliamente la personería jurídica de las sociedades. Adicionalmente, puede sostenerse que un tipo de sociedad como lo es la sociedad anónima, cumple el rol de principal actor en el proceso económico, por lo menos desde puntos de vista de carácter cuantitativo, de volúmenes de capital, producción, etc. dentro del sistema capitalista. También debe acotarse que es una tendencia del derecho moderno, en materia de la personalidad jurídica de las sociedades, que ella de algún modo esté reconocida en la ley y que no requie-

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ra su reconocimiento de una autorización estatal especial en cada caso. Aun en los ordenamientos jurídicos anglosajones, para reconocer la personalidad jurídica plena de las sociedades, por ejemplo en el caso de la “corporation” del Derecho norteamericano y las companies del Derecho Inglés, se ha requerido de ley. Sin embargo, estos ordenamientos y los de tendencia germana no requieren de ley para la constitución de ciertas sociedades sin personalidad jurídica, tales como las “partnership” las “sur gesanter hand” y las “loser gefügte Gesellschaft” del derecho alemán, no obstante que presentan algunas de las características propias de las sociedades con personalidad jurídica, principalmente en cuanto a diferenciación entre el patrimonio social y aquel de los socios. De otro lado, se anota como tendencia en el Derecho Comparado la de eliminar el trámite de la autorización previa para la constitución de sociedades, aún las anónimas, bastando con el cumplimiento de ciertas formalidades para estimarlas legalmente constituidas, como lo hemos señalado en el Capítulo I, al tratar de aspectos históricos del Derecho Societario. En cuanto a los avances doctrinarios y legislativos, que caracterizan a los actuales tiempos, debe destacarse los esfuerzos tendientes a paliar los abusos que pueden cometerse con la personalidad jurídica. Trataremos dicha temática en números posteriores de este capítulo. El comercialista italiano Francesco Galgano comentando las opiniones de Hans Kelsen y del inglés Hart señala que en el lenguaje jurídico moderno el uso del concepto de persona jurídica es insustituible ya que salvo complicar enormemente la exposición, en dicho concepto se contienen múltiples nociones jurídicas relativas a la responsabilidad, obligaciones, propiedad de la sociedad, de los débitos y de los créditos, que sustituye la enunciación de múltiples derechos, deberes y facultades que hacen que la persona jurídica sea un instrumento del lenguaje jurídico útil para resumir una compleja disciplina normativa de negocios entre personas físicas, que en el fondo importa el reconocimiento de una suma de privilegios que el legislador ha concedido a los miembros. O sea, sin entrar a precisar la naturaleza jurídica, parte de la doctrina le concede al concepto de persona jurídica utilidad práctica por significar una concentración de nociones jurídicas.84

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43. Situación en Chile, sobre la personalidad jurídica de las sociedades El Nº 15 del artículo 19 de la Constitución Política del año 1980, consagra como garantía constitucional el derecho de todas las personas de asociarse sin permiso previo, añadiendo la Constitución a continuación de la consagración de ese derecho que “para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley”. O sea, para nuestra Carta Fundamental, el derecho de asociarse es absoluto, salvo que se trate de asociaciones con objeto ilícito. Serían tales las contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado, como lo señala el inc. 4 del Nº15 de su art. 19. Solo para gozar de la personalidad jurídica, las asociaciones deben constituirse de conformidad a la ley. Cabe hacer notar la diferencia de la actual norma con aquella establecida en la Constitución del año 1925, que en su art. 10 Nº 5 garantizaba “el derecho de asociarse sin permiso previo y en conformidad a la ley”. De la comparación de los dos textos se infiere claramente que en la actualidad es de Derecho Público el derecho de asociarse con un objeto lícito y que solo para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deben cumplir con los trámites legales. Cabe acotar que en la actualidad en Chile, se entiende que tienen personalidad jurídica aun las sociedades nulas. Los artículos 110, inciso segundo de la ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas y el artículo 357 del Código de Comercio modificado por la ley 19.499 señalan que gozan de personalidad jurídica y deben ser liquidadas como tales las sociedades nulas. En cuanto a la anónima se excluye aquellas nulas de pleno derecho y respecto a las sociedades de personas las que no consten de escritura pública o instrumento reducido a escritura pública o protocolizado, casos en los cuales solo existe una comunidad que debe ser liquidada de acuerdo con las normas de la partición de bienes y que, por ende, no cuentan con personalidad jurídica. Se advierte entonces una tendencia a ampliar el ámbito de la personalidad jurídica, abarcando casos en que jurídicamente no existe sociedad válida. Por su parte el art. 2053, inciso segundo del Código Civil señala que la “sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”. ¿Significa ello que en Chile no pueden existir sociedades sin personalidad jurídica, salvo la cuenta en participación, en que la ley señala en forma expresa su

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carencia de personalidad jurídica? Nos parece que aun antes de la dictación de la Constitución de 1980, podría sostenerse con fundamento valedero que en Chile se admiten sociedades sin personalidad jurídica, fuera de los casos expresamente previstos por la ley. La norma citada del art. 2053 del Código Civil no prohíbe las sociedades sin personalidad jurídica y, además se trata de una norma de derecho privado, que por ende no se aplica en caso de que las partes establezcan expresa o implícitamente que la sociedad carecerá de personalidad jurídica. Esta conclusión aparece como incontrarrestable al tenor de lo prescrito en el Nº 15 del art. 19 de la Constitución Política de 1980, que elevó al carácter de garantía constitucional de derecho público, el derecho a la libre asociación, sin permiso previo, y que solo condicionó la personalidad jurídica al cumplimiento de determinadas normas legales. Nuestro derecho público consagra la potestad de las personas de asociarse, pero del ejercicio de tal derecho no deviene la personalidad jurídica, la que en nuestro sistema depende del acatamiento a la ley. La ley, entonces, está impedida de restringir el derecho de asociación para fines lícitos, pero puede establecer requisitos no discrecionales, trámites o formalidades para el reconocimiento de la personalidad moral. Nuestro derecho privado exige la dictación de decreto supremo para la existencia y la disolución de corporaciones y fundaciones, como también de autorizaciones de entes públicos para la constitución y reforma de ciertas sociedades anónimas, como lo son los bancos y las sociedades financieras, las cooperativas y las administradoras de fondos mutuos, reconociendo la personalidad jurídica de las demás sociedades anónimas y de las sociedades mercantiles, exigiéndoles el cumplimiento de formalidades. El art. 2053, inc. 2 del Código Civil señala que el contrato de sociedad origina, como efecto, la personalidad jurídica diversa de la sociedad respecto de sus socios. La colectiva y en comandita civil tienen personalidad jurídica sin necesidad del cumplimiento de formalidades. Los autores, tradicionalmente han considerado que nuestro Código Civil ha adoptado la teoría clásica de la ficción, que reconoce su origen en Savigny y en el derecho civil francés.85 Sin embargo, debe acotarse que desde la dictación de la Constitución de 1980 nuestro ordenamiento jurídico, al reconocer el derecho de asociarse en forma irrestricta, de alguna manera está aceptando los postulados de las escuelas que consideran que las asociacio-

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nes tienen una realidad efectiva que el Derecho debe reconocer. Pero dichos principios no se extienden a la concesión de la personalidad jurídica, pues para obtener tal beneficio se exige el cumplimiento de requisitos. D. EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA 43 bis. Aspectos generales Los abusos, empleando a una sociedad como medio para realizarlos, son conocidos desde antiguo. Pothier en su Tratado sobre las sociedades dedica un párrafo para referirse a las sociedades simuladas y cita ejemplos de casos en que se encubre en la sociedad un préstamo usurario un seguro o una simple compraventa.86 En la sociedad, como en todo acto, puede haber simulación absoluta o relativa o ser un acto perjudicial a la masa de los acreedores de un socio, que puede ser atacable mediante revocatorias o acciones de simulación. Pero estos no son los aspectos que han interesado a la doctrina y legislación moderna. Lo que ha ocurrido es que se han creado sociedades para burlar una ley, o a los acreedores, o a los derechos de la minoría. Por ejemplo, un marido para poder venderle un bien raíz propio a su mujer y burlar la norma que prohíbe la compraventa entre cónyuges crea una sociedad de la cual es socio mayoritario, la que compra el inmueble. Otro caso, lo constituiría aquel en que el deudor constituye una sociedad a la cual le aporta sus bienes principales, a fin de que no sean embargados por sus acreedores. Una situación de burla a los derechos de la minoría de una sociedad industrial podría configurarse si la mayoría, sea directamente o por interpósita persona, crea una sociedad comercial, a la cual la sociedad vende sus productos a un bajo precio, produciéndose la efectiva utilidad en la distribuidora, que vende los mismos bienes a precio de mercado, apropiándose así de la mayor parte de la utilidad. A todos los actos y contratos el hombre puede darles uso indebido. Sin embargo, es más grave el abuso mediante sociedades, ya que se crea un nuevo sujeto de derecho con lo cual se facilitan los fraudes con los que se pretende burlar a los acreedores u otros terceros. Los mayores problemas que entendemos suscita la cuestión que estamos tratando es determinar cuándo debe entenderse que existe abuso de la persona jurídica y en el evento de darse tal

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situación, cuáles serían las soluciones más adecuadas que podría otorgar el ordenamiento jurídico. Después de un planteamiento general que haremos a continuación, en el número siguiente examinaremos ciertos aspectos que se han discutido en el Derecho Comparado para terminar analizando en el número 45 la situación en nuestro país. ¿Cuándo hay abuso de la personalidad jurídica? Galgano considera que abusar de la personalidad jurídica es obtener una ilegítima ventaja por el uso de la pantalla de la personalidad jurídica. Significa técnicamente gozar de una normativa especial en una situación diversa de aquella que justifica su aplicación. Significa abstraerse de las normas del derecho común más allá de los límites para el cual el legislador intenta contener.87 Nos parece muy amplio el campo de acción del abuso del derecho que plantea Galgano. Es jurídicamente posible, especialmente en el derecho privado, emplear instituciones jurídicas con un fin diverso de aquel que tuvo en cuenta el legislador o la costumbre al establecerlo, siempre que con ello no se infrinja una disposición de derecho u orden público y el objeto y la causa sean lícitos. La sociedad mercantil se concibió para posibilitar negocios aunando aportes de socios. También la sociedad se emplea como una forma de limitar la responsabilidad personal o el riesgo de los negocios a determinados bienes. Es legítimo usar la sociedad para dicha finalidad, que no es ilícita ni contraviene regla alguna. No basta entonces con que se emplee la sociedad con un fin diverso que el que estableció el legislador del Código Civil o del Código de Comercio sino que para que haya abuso del derecho deben concurrir además otros requisitos, cuestión que examinaremos más adelante.88 Otros autores señalan que habría abuso del derecho cuando se intenta eludir prohibiciones legales o contractuales, perjudicar o defraudar de alguna manera a acreedores o terceros o burlar disposiciones imperativas del régimen familiar o sucesorio. La consecuencia que podría acarrear el abuso, es prescindir de la concepción de sociedad en la great hour producida la insolvencia de la sociedad o extenderse la responsabilidad89 al socio o controlador. 44. El abuso de la personalidad jurídica. Derecho Comparado Tratándose del abuso del derecho mediante sociedades pueden distinguirse las siguientes tendencias:

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a) El “disregard of entity” o “to left the veil” del derecho norteamericano. La “disregard of entity” o “disregard of corporative entity” significan el desconocimiento o desestimación de la personalidad societaria. También el mismo fenómeno en estudio se considera como la atribución de los tribunales a “to lift the veil” esto es levantar el velo de sociedad, para hacer valer una realidad y dar una solución justa a un caso determinado. Estas teorías han sido creación de los tribunales norteamericanos. Sin embargo, cabe hacer notar que la jurisprudencia y el derecho norteamericano reconocen como derecho de las personas asociarse en corporation, para limitar su responsabilidad en los negocios que emprenden. Lo que pretende la jurisprudencia indicada, no es limitar tal legítimo derecho, sino que evitar el abuso que pueda hacerse de él. Levantar el velo por decisión judicial no significa anular la sociedad, sino que en casos concretos de abusos que se cometan, puede el tribunal, para dictar una sentencia justa; y, para los efectos concretos del pleito, desestimar o desconocer la personalidad jurídica de una sociedad. Se ha considerado que procede el disregard, o decisión judicial destimatoria de la personalidad jurídica en caso de fraude a la ley o al contrato. Por ejemplo, si mediante la creación o empleo de una corporation, se pretende burlar las leyes antitrust o antimonopolios o si con el objeto de hacer inoperante cláusulas contractuales, como suele ocurrir con la obligación de arrendar a determinada persona, se transfiera fraudulentamente la propiedad, motivo del pacto, a otra sociedad de los mismos socios, distinta de la vinculada con la obligación contractual. También se ha aplicado esta doctrina para evitar las consecuencias dañosas para terceros, en caso de transferencias fraudulentas de bienes del patrimonio de un deudor o en ciertas situaciones de obligaciones con terceros de sociedades matrices o dominantes y sociedades filiales o controladas. El autor norteamericano J. Maurice Wormser manifiesta sobre el particular: “Cuando el concepto de persona jurídica (corporate entity) se emplea para defraudar a los acreedores, para sustraerse a una obligación existente, para soslayar la aplicación de una ley, para lograr o conservar un monopolio o para proteger a los bribones y delincuentes, los tribunales podrán prescindir de la traba de la persona jurídica y estimarán que la sociedad es un conjunto de hombres y mujeres que participan activamente en tales hechos y harán justicia entre personas reales”.

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Se ha llegado por la jurisprudencia más allá de los términos expresados por Wormser, pues se ha fallado que los tribunales pueden prescindir de la forma de la sociedad y considerar que los accionistas forman una unión de individuos cuando tal cosa aparece en interés de la justicia, lo que Henry Ballantine resume de la siguiente manera: “El hecho sometido a examen debe revelar algún abuso del privilegio de la personalidad jurídica en la situación de que se trate, o la necesidad de limitarlo para hacer justicia”.90 b) Tendencia francesa. En Francia, la doctrina del disregard y también las prácticas abusivas a través del empleo de la personalidad jurídica, han acarreado consecuencias en el ámbito legislativo y judicial. Ripert-Roblot, encuentran que no hay duda que las partes tienen el derecho a usar de las ventajas que le presenta el empleo de distintas formas jurídico-sociales, por ejemplo para limitar su responsabilidad, pero siempre es necesario que la sociedad creada tenga una vida real y que no sirva solamente para ocultar actividades. Agregan estos autores que el desconocimiento de estas reglas está diversamente sancionado. La sociedad ficticia no tiene existencia jurídica. La utilización abusiva de la personalidad moral en el interés personal de sus dirigentes o controladores, no hace desaparecer la persona moral, pero permite al tribunal la liquidación judicial de la sociedad. Si le han dado atributo a la persona moral que son arbitrarios, por ejemplo, una nacionalidad que no le corresponde, la jurisprudencia puede intervenir para reconocer al abuso de la personalidad moral.91 Le Pera, siguiendo al norteamericano Federicq James Powel, considera que la inmunidad de los accionistas en cuanto a las deudas sociales no les debiera ser reconocida si han abusado del privilegio de conducir los negocios sociales o lo han hecho fraude a la ley. Además, para que proceda tal responsabilidad exige Powel la concurrencia de tres requisitos, que lo son: Una situación de control sobre la sociedad, una actuación ilícita o fraudulenta y perjuicios.91bis En la legislación francesa, debe destacarse que en materia concursal se han dictado ciertas normas que implican la extensión de la quiebra a situaciones en que existe abuso de la personalidad jurídica. Ellas están actualmente contenidas en el artículo 182 de la ley de 25 de Enero de 1985, que permite afectar al procedimiento concursal a personas diversas del fallido cuando

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se trata del llamado “du maître de l’affaire”; o sea, la persona jurídica o natural que efectivamente se encubre en la fallida. Algunos de los casos que permiten la extensión consisten en estimar como fallido a la persona que ha dispuesto de los bienes de la fallida como propios o ha hecho uso de la fallida para hacer negocios de interés personal. En cuanto a la jurisprudencia tendiente a evitar el abuso de la persona moral, se han dictado fallos por los tribunales franceses en que han declarado la responsabilidad solidaria de varias empresas vinculadas o relacionadas, considerando que forman parte de una sociedad de hecho, o se ha invocado la teoría de la apariencia, en virtud de la cual se han declarado la responsabilidad solidaria de dos sociedades que se han presentado a terceros como una sola, debido a la similitud de sus nombres, domicilio común o naturaleza de sus actividades, responsabilidad que también han establecido en los casos de confusión patrimonial, de confusión de personalidad o de subsidiarias ficticias.92 c) Tendencia alemana. Fue precisamente el jurista alemán de la Universidad de Heidelberg don Rolf Serick quien en su obra “Apariencia y realidad de las sociedades mercantiles” difundió y popularizó en el derecho continental al disregard del derecho norteamericano. En su obra se considera aplicable al derecho alemán las ideas básicas de la desestimación de la personalidad jurídica que informan la doctrina norteamericana. La ley de las sociedades alemanas del año 1965 (Aktiemgesetz, CAK G) establece ciertas reglas que de alguna manera también tienden a evitar el abuso de la personalidad jurídica. Al tratar los grupos económicos, la ley alemana establece el concepto de sociedad dominante, en cuanto ella tenga de hecho la dirección (Leitangsmacht) de otra sociedad, que puede ejercerse por un contrato de dominación (sic); o por “integración”, entendiéndose por sociedades integradas (eingegliedeste Gerselschaft) aquellas en que todas o la mayor parte de las acciones de una sociedad pertenecen a otra. Las asambleas de ambas sociedades pueden acordar su integración, y en tal evento la sociedad principal puede dar instrucciones de dirección a la otra. Si existe contrato de dominación, la contratante debe indemnizar de toda pérdida causada a la controlada. Si hay integración la sociedad principal es responsable solidariamente frente a los acreedores de la sociedad integrada.93 d) Derecho argentino. Fue precisamente el autor argentino Juan M. Dobson, en su obra “El Abuso de la personalidad jurídica quien

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difundió en Latinoamérica las ideas de Serick en materia de abuso de la personalidad jurídica. La legislación argentina ha sido influida a este respecto por la francesa y la alemana. En efecto, contempla la extensión de la quiebra y la responsabilidad de la sociedad dominante “controlante”, en términos semejantes aquellos de la legislación francesa y alemana que hemos señalado sucintamente. Pero, además, la ley 22.903 modificó el art. 542 de la Ley General de Sociedades, estableciendo como norma la doctrina trasandina denominada “Teoría de la penetración de la personalidad jurídica”, mediante el precepto que expresa: “Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público y la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”. El precepto señalado, aunque no muy claramente, a nuestro entender establece que en caso de abuso de la personalidad jurídica, la responsabilidad afectará a los socios o controlantes que lo cometieron, quienes también responden de los perjuicios causados. Además de la responsabilidad extracontractual que emana de todo abuso de derecho, el derecho argentino apunta a que los ejecutores o “maître de affaire”, pueden quedar obligados de la misma forma que la sociedad que ha actuado como pantalla de sus actuaciones.94 45. El abuso de la personalidad jurídica en Chile En nuestro país, no se ha legislado en general sobre este instituto. En cuanto a normas expresas que se acerquen a la idea de permitir prescindir de la personalidad jurídica, en ciertos casos, sólo podemos citar del Código del Trabajo los artículos 3, letra a) e inciso final del mismo artículo, el 4, inciso final, y los pertinentes de la Ley General de Bancos. Las disposiciones laborales citadas, con el propósito de proteger los derechos de los trabajadores y sin derogar las normas generales civiles de obligaciones y contratos, conciben al “empleador” no como un mero contratante, sino como aquella persona natural o jurídica que utiliza los servicios de un asalariado sujeto a dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de tra-

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bajo. Ello significa que si de hecho cambia quien utiliza los servicios del trabajador, éste, sin perjuicio de que mantiene los derechos derivados del contrato respecto de su contratante, puede hacerlos valer, además respecto de la nueva persona que sustituye a su primitivo empleador. Se define, por el Código del Trabajo, el concepto de empresa, para fines laborales relacionándolo con aquel de empleador, como “toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”. Las normas laborales establecen, en el inciso segundo del artículo 4 del Código del Trabajo, que “Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alteran los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores”. Las normas expuestas del Código del Trabajo en realidad no importan estrictamente alguna forma de desestimación de la persona jurídica, pero sí establecen normas que pueden paliar los efectos de abusos de la personalidad jurídica. Entendemos, que sin perjuicio de los derechos que otorgan las normas para exigir el cumplimiento de los contratos, que también puede ejercer el trabajador, las disposiciones en comento le permiten accionar en contra del empleador de hecho. Si hay continuidad en la prestación de servicios, aunque haya cambios de carácter jurídico en el empleador la ley vincula al nuevo ente con el trabajador. El cambio de empleador, subsistiendo los servicios que se prestan, otorgan una opción al trabajador de dar por terminados los contratos o de continuarlos con el nuevo empleador. La Ley General de Bancos establece varios límites en relación con las operaciones de crédito, que puede otorgar un banco, que en general se refiere a determinar máximos por persona, que dicen relación con porcentajes de su capital y reservas, y señalados en el artículo 84 de la Ley General de Bancos. El artículo 85 de la misma ley, considera como obligaciones de un deudor, además de las propias, las contraídas por sociedades colectivas o en comanditas en que sea socio solidario o por sociedades de cualquier naturaleza, que tenga más del 50% del capital y de las utilidades, estableciendo la ley un aumento de las cantidades que se presu-

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men de este mismo deudor, a prorrata, si la persona en comento tiene un porcentaje en la sociedad superior al 2% y que no exceda al 50% del capital y las utilidades. Estas normas efectivamente importan una desestimación de la personalidad jurídica pero de un efecto muy limitado. La profesora doña Alejandra Aguad Deik en un trabajo que le encargó la Comisión Fueyo, aún no publicado, (“Los límites de la personalidad jurídica. La doctrina del levantamiento del velo”), sostiene la posibilidad que los tribunales en nuestro país, en caso de fraude a la ley o abuso del derecho, podrían desestimar la personalidad jurídica, estableciendo responsabilidad directa de personas físicas, que se esconden bajo el velo de la personalidad jurídica. Sobre la posibilidad que los tribunales chilenos, a falta de legislación, puedan prescindir de la personalidad jurídica creemos que deben considerarse diversas circunstancias o factores a saber: a) Creemos que si el legislador ha establecido normas sobre determinadas materias o ellas están insertas en el ordenamiento jurídico, como las acciones de nulidad, simulación y revocatorias, el juez, para dar lugar a acciones, en caso de actos perjudiciales nulos o perjudiciales a los acreedores debe estarse a las reglas dadas para tales situaciones y no puede aplicar la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica, como lo explicitaremos en las letras siguientes; b) Si se trata de actos societarios simulados sean estos la constitución de una compañía, una modificación, o un acuerdo colectivo, de cualquier tipo, los tribunales pueden y deben declarar la existencia del acto real acogiendo la acción de simulación relativa o declarar la nulidad, que acarrea la simulación absoluta, de acuerdo a las normas que regulan la acción de simulación, reconocida por la doctrina y jurisprudencia chilena; c) Si el abuso de la personalidad jurídica se produce por circunstancias de hecho que pueden configurar que el acto societario tenga objeto o causa ilícita, habrá que estarse a las acciones de nulidad que para tal caso nuestro ordenamiento jurídico reconoce. d) Si el abuso de la personalidad jurídica incide en actos perjudiciales a los acreedores, habrá que atenerse a las reglas que sustentan en Chile las acciones revocatorias, sea esta la pauliana civil o las concursales.

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e) Si abusando de la personalidad jurídica, se crea una compañía para que esta ejecute hechos o actos que el infractor personalmente no puede realizar, para burlar normas contractuales o legales y ello genera perjuicio, como en el caso de aquel que viola la obligación de no competir en la venta de un establecimiento o las obligaciones legales de no efectuar competencia desleal, que la ley establece para el socio, en el artículo 404 del Código de Comercio, creemos que los tribunales tienen plena competencia y la obligación en esos eventos, de prescindir de la persona jurídica y fallar lo que corresponda tanto en cuanto a disponer la cesación de los actos perjudiciales, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 2333 del Código Civil, como ordenar el resarcimiento de daños, la terminación de contrato o lo que corresponda en derecho.95 Por tratarse de asuntos complejos, desconocer el autor monografías sobre esos temas y exceder los límites de esta obra, no nos referiremos a los casos que podría haber abuso de la personalidad jurídica en materia tributaria o para burlar disposiciones de orden público del derecho de familia o del derecho sucesorio.

NOTAS DEL CAPITULO II 26. Como fuentes generales que tratan sobre las teorías relativas a la naturaleza jurídica de la sociedad hemos empleado preferentemente los textos de Joaquín Rodríguez, ob. cit., tomo I., págs. 15 y siguientes; José Ignacio Narváez, ob. cit., págs. 37 y siguientes. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., págs. 377 y siguientes; Antonio Brunetti, Tratado del derecho de las sociedades, tomo I, págs. 3 y siguientes. 27. Ripert, Tratado Elemental de Derecho Comercial, tomo II, Nos 583 y siguientes; Mossa, Derecho Mercantil, 1ª parte, págs. 92 y siguientes. En nuestra doctrina, aceptan la tesis contractual: Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pág 68, y Hernán Toro Manríquez, Sociedades Civiles y Comerciales, págs. 98 y siguientes. En la doctrina francesa sostienen la tesis contractual: Colin y Capitant, Curso Elemental de Derecho Civil, tomo IV, págs. 431 y siguientes; y Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Francais, tomo IV, págs. 377, 542 y siguientes. 28. Sobre estas teorías puede consultarse a Joaquín Rodríguez, ob. cit., tomo I, págs. 15 a 17; José Ignacio Narváez, ob. cit., pág. 39; Francisco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo IV, Nº 1335, pág. 436, y tomo V, Nos 150, 152 y 153, págs. 296 y siguientes; Brunetti, ob. cit., tomo I, Nº 32, págs. 128 y siguientes. 29. José Ignacio Narváez, ob. cit., pág. 41 y Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I, Nº 671, págs. 551 y 552. 30. Tullio Ascarelli sostiene esta teoría en sus obras Sociedades y Asociaciones Comerciales, págs. 24 y siguientes y Panorama de Derecho Comercial, págs. 94 y

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31.

32. 33. 34. 35. 36. 37.

38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56.

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siguientes. Siguen esta tesis Doménico Barbero, ob. cit, tomo IV, págs. 314 y siguientes; José Ignacio Narváez, ob. cit., págs. 42 y siguientes; Brunetti, ob. cit., tomo I, Nº 37, págs. 135 y siguientes; y Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., tomo I, págs. 378 y siguientes. El art. 1832 del Código Civil francés expresa: “La societé est un contrat par lequel deux ou plusiers personnes conviennent de mettre quelque chose en commun, dans le vue de partager le bénéfice que pourra en résulter”. Ver Franklin Otero Espinoza, Concordancias y Jurisprudencia del Código Civil Chileno, tomo V, pág. 443. Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, págs. 65 y siguientes. Troplong, ob. cit., Nos 108, 109, 110, págs. 50 y siguientes. Pothier, ob. cit., pág. 446. Este autor señala “Mais il faut que ce chacun des associes apporte a la societé, soit quelque chose d’appréciable”. Brunetti, ob. cit., tomo I, pág. 129. Sobre derecho alemán, ver Enneccerus, ob. cit., vol. 2, pág. 382. Opiniones contrarias: Narváez, ob. cit., págs. 111 y siguientes; Rodríguez, ob. cit., tomo I, pág. 35. Felipe Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, Capítulo I, Nº 3, pág. 66. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., tomo I, págs. 225 y siguientes. Troplong, ob. cit., Nos 11, 13, 16, págs. 9 y siguientes. Pothier, Du Contrat de Société, Nos 11 y 12, pág. 446 y Nº 133, pág. 503. Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, págs. 62 y 63. Raúl Varela Varela, Derecho Comercial. Apuntes, tomo I, Nº 142, pág. 147. Georges Ripert, ob. cit., tomo II, Nº 731, pág. 119. Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I, Nº 674, pág. 553 Lyon, Caen et Renault, ob. cit, tomo II, pág. 28. Tullio Ascarelli, Sociedades y Asociaciones Comerciales, pág. 130. Así lo ha determinado la Corte Suprema, en fallo de 13 de enero de 1932, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXI, sec. 1ª, pág. 544. Troplong, ob. cit., Nº 622, pág. 235. Georges Ripert, ob. cit, tomo II, pág. 119. Lyon, Caen et Renault, ob. cit., tomo II, Nº 56, pág. 41. Ascarelli, Sociedades y Asociaciones Comerciales, pág. 131. Brunetti, ob. cit., tomo I, pág. 444. Joaquín Rodríguez, ob. cit, pág. 49 Francisco Ferrara, citado por Ignacio Narváez, ob. cit., pág. 133; Joseph Pothier, ob. cit., Nº 27, pág. 455. Troplong, ob. cit., Nos 638 y siguientes, págs. 245 y siguientes. Corte de Santiago, 24-5-1930, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, sec. 2ª, pág. 44; misma Corte, 23 de octubre 1914, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI, sec. 2ª, pág. 75; Arturo Davis, ob. cit., Nº 37, pág. 107; Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, págs. 63 a 65; Hernán Toro Manríquez, ob. cit., Nº 30 bis, págs. 71-75. Hernán Toro Manríquez, ob. cit., Nº 30 bis, pág. 72. Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I, Nº 582, pág. 640.

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59. Gayo, ob. cit., pág. 531. 60. Sergio Le Pera, Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, pág. 108, y Juan M. Farina, ob. cit., tomo I, Nº 40, pág. 62. 61. Le Pera, ob. cit., págs. 110 y siguientes. 62. Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pág. 65; y Revista de Derecho, tomo XI, sec. 1ª pág. 75, y tomo XVII, sec. 1ª, pág. 323; 63. Hernán Toro, ob. cit., Nº 35, pág. 78, cita a Paul Pic, Traité General Theorique et Practique de Droit Commercial, París, 1925, Nº 66; a Hospint et Bosvieux, Traité Theorique et Practique des Societes Civiles et Commerciales, París, 1909, Nº 53; Joseph Hamel, “L’affectio societatis”, trabajo publicado en la Revue Trimmestrelle de Droit Civil, año 1925, pág. 208, y a Jaques Lacour Leon-Bouteron, Precis de Droit Commercial, París, 1924, Nº 208. Sostiene también esta tesis, Luis Josserand, ob. cit, tomo II, vol. 2, Nº 1323, pág. 252; Leutenent Cheron, Eléments de Droit Commercial Francais, Nº 400, pág. 251; José Ignacio Narváez, ob. cit., págs. 134 y 135; Gulperin y Lodi Sociedades Comerciales, pág. 25, y Guyenot, ob. cit, tomo I, pág. 409. 64. Hernán Toro, ob. cit., Nº 35, pág. 83, cita como autores franceses contrarios a Boudry-Lacantinerie et Wahl, Traité Théorique et Practique de Droit Civil, París, 1957, vol. 23, Nº 10 bis, a Theophile Huc, Commentaire Théorique et Pratique de Code Civil, vol. 2, París, 1898, y Planiol y Ripert, Traite Practique de Droit Civil Francas, vol. II, París, 1932, Nº 981. Combaten también la tesis de la affectio societatis como elemento necesario de la sociedad: Albert Wahl, Précis Théorique et Pratique de Droit Commercial, Nº 469, pág. 153; Tulio Ascarelli, ob. cit., pág. 28; Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, pág. 68; Joaquín Garrigues, Tratado de Derecho Comercial, tomo I, pág. 408; Carlos Malagarriga, Tratado de Derecho Comercial, págs. 171 y siguientes. En nuestra doctrina mercantil, don Gabriel Palma, confunde la affectio societatis con la intención de constituir sociedad, ver Nota 52. Rebaten la tesis de la affectio societatis: Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales, págs. 127 y siguientes; Hernán Toro, ob. cit., Nº 35, págs. 78 y siguientes y Nº 51, págs. 96 y siguientes; Julio Olavarría, Manual de Derecho Comercial, Nº 247, pág. 233; Alvaro Puelma Accorsi, Curso Práctico sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, Nº 3, pág. 2. 65. Georges Ripert, ob. cit., tomo II, Nos 622 a 623, págs. 49 y 50; Antonio Brunetti, ob. cit., tomo I, pág. 12; Raúl Varela Varela, ob. cit., tomo II. 66. Gayo, señala, ob. cit., Nº 151, pág. 502, que la sociedad dura mientras los socios perseveren en el común entendimiento. En la nota 34 de la pág. 13 del Tomo I de la obra de Brunetti citada, aparece un análisis que es demostrativo que ni Ulpiano ni Papiniano sostuvieron una tesis parecida a la moderna sobre la affectio societatis. 67. Ob. cit., tomo I, letra c), págs. 258 y 259. 68. Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales, págs. 99 y 111. 69. César Vivante, ob. cit., tomo II, Nos 315 a 320, págs. 33 y siguientes. 70. Ripert, ob. cit., tomo II, Nº 575, pág. 10. 71. Hernán Toro Manríquez, ob. cit., Nº 32, pág. 75. 72. Entre otros Vivante, ob. cit., tomo II, Nº 300, pág. 5, y Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales. 73. Ripert, ob. cit., tomo II, Nº 590, pág. 22.

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74. Francisco Ferrara, ob. cit., Nº 8, págs. 21 y siguientes; Federico de Castro y Bravo, La persona jurídica, pág. 142; Eugene Petit, ob. cit., Nº 136, pág. 162; Juan Iglesias, ob. cit., pág. 166; D’Ors, ob. cit., Nº 480, pág. 534. 75. Sobre estos particulares puede consultarse a Francisco Ferrara, ob. cit., pág. 71 y Nº 22, pág. 75, y a Federico de Castro, ob. cit, págs. 147 y siguientes y 164 y siguientes. 76. Brunetti, ob. cit., tomo I, pág. 216. 77. Francisco Ferrara, ob. cit., Nº 30, pág. 122. 78. Sobre esta teoría Ferrara, ob. cit., Nº 31 págs. 125 y siguientes. Brunetti, ob. cit., tomo I, págs. 211 y 216 y siguientes; Joaquín Rodríguez, ob. cit., tomo I, pág. 110. 79. Messineo, ob. cit., tomo II, pág. 158; Ascarelli, Sociedades y Asociaciones Comerciales, págs. 50 y 54. 80. Federico de Castro, ob. cit., págs. 265 y 266. 81. Citado por Francisco Ferrara, ob. cit., Nº 44, pág. 189. 82. Francisco Ferrara, ob. cit., Nos 63 a 73, págs. 313 y siguientes, y Joaquín Rodríguez, ob. cit., tomo I, págs. 112 y siguientes. 83. Sobre teorías relativas a la personalidad jurídica, además de aquellas indicadas en las citas anteriores y en el texto puede consultarse a Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo V, Nos 2730 a 2744, págs. 391 y siguientes, y José Ignacio Narváez, ob. cit., págs. 19 y siguientes. 84. Francesco Galgano, Diritto Civile e Commerciale, volumen I, Le categorie generali. Le persone. La propietá, Nº 96, págs. 141 y siguientes. 85. Luis Claro Solar, ob. cit., tomo V, Nº 2727, págs. 354 y siguientes, y Arturo Alessandri, Derecho Civil, 1er año. Las Personas, págs. 228 y 229. 86. Joseph Pothier, ob. cit., Nº 22, págs. 452 y siguientes. 87. Galgano, ob. cit., tomo I, Nº 47, pág. 143. 88. Alberto Lyon Puelma en su libro Teoría de la Personalidad, Nº 137, págs. 172 a 174, trata el problema y cita al efecto a Von Ihering señalando que están permitidos por el ordenamiento jurídico en virtud del principio de la libertad contractual. 89. Sergio Le Pera, Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, pág. 137. 90. Citados estos autores por Rolf Serick, Apariencias y realidad en las Sociedades Mercantiles, págs. 119 y 120. Sobre la doctrina del disregard además de la obra de Serick puede consultarse a Juan M. Dobson, El abuso de la personalidad jurídica, N os 49 y siguientes, págs. 97 y siguientes; Rafael Azenat, Extensión de la quiebra, págs. 110 y siguientes; Sergio Le Pera, ob. cit., págs. 137 y siguientes. 91. Georges Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I, Nº 688, pág. 568. 91 bis. Sergio Le Pera, ob. cit., pág. 138. 92. Sergio Le Pera, ob. cit., pág. 146. 93. Sergio Le Pera, ob. cit., pág. 150. 94. Guillermo Cabanellas de Las Cuevas, Derecho Societario, Parte General, “La personalidad jurídica societaria”, págs. 65 y siguientes. 95. En fallo dictado por el árbitro don Pedro Montero Ferhman en causa “Mebus con Mebus” confirmado por la I. Corte de Apelaciones de Stgo., con

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fecha 20 de mayo de 1999, no publicado, se condenó a un socio por haber hecho competencia desleal a la sociedad mediante otra sociedad, que formó ex profeso. Los fundamentos más trascendentes de este fallo son aquellos contenidos en los considerandos tercero a quinto, que copiamos a continuación: “Que en la especie la prueba documental allegada acredita suficientemente que las sociedades comerciales creadas paralelamente por ambas partes en conflicto, se dedicaban fundamentalmente a la comercialización, procesamiento y exportación de productos del mar, actividad específica y determinada que en cuanto a tal, se encuentra regulada en el acápite inicial del citado Nº 4 del artículo 404 del Código Mercantil que prescribe a los socios la explotación por “cuenta propia” de ese ramo de industria ni aun con el consentimiento de sus consocios, que sólo sería idóneo para autorizar operaciones particulares de otros socios en el evento que la compañía matriz no tuviere un género determinado de comercio cuyo no es el caso de autos. 4. Que para interpretar la prohibición de que da cuenta el precepto en análisis, es clave determinar el sentido y alcance de la locución “por cuenta propia” allí empleada, pues mientras la demandada y actor reconvencional sostiene en su apelación que debe entendérsela en sentido restrictivo por tratarse de una disposición prohibitiva y sancionadora, el sentenciador concluye que “es indiferente que se desarrolle personalmente o por interpósita persona toda vez que el objetivo de la ley es evitar la práctica desleal del comercio” (numeral resolutivo 2, en fojas 369) 5. Que según su significado natural y obvio “explotar” es sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio (2ª acepción en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua). Dentro de esta significación, explotar “por cuenta propia” equivale a obtener utilidades en beneficio personal, sin que se precise para ello que el socio que así actúe lo haga a nombre propio, sino incluso a nombre de un tercero que participa como testaferro o palo blanco o que intervenga en calidad de socio de una sociedad comercial que opera en el mismo giro, cuyo es el caso de autos, según lo descrito en los considerandos reproducidos del fallo de alzada”.

CAPITULO III

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46. Materia a tratar. 47. Sociedad y comunidad. 48. Sociedad y asociación. 49. La sociedad y las corporaciones o asociaciones y las asociaciones gremiales. 50. La sociedad y la cooperativa. 51. La sociedad y la sociedad conyugal y la sociedad legal minera. 52. La sociedad y los contratos laborales y de prestación de servicios con participación de utilidades. 53. La sociedad, la empresa y el establecimiento de comercio. 54. La sociedad y los contratos de colaboración empresaria. 55. Sociedad y joint venture. 56. Las joint venture y el derecho chileno. 57. La sociedad y los grupos empresariales o económicos.

46. Materia a tratar Creemos útil comparar a la sociedad con otros actos, contratos, instituciones y situaciones de hecho que tienen ciertas similitudes o relaciones con ella, con el fin de destacar aspectos diferenciadores que permitan comprender mejor la institución. De este cotejo inferiremos las diferencias que pueden apreciarse entre la sociedad, la comunidad y otras personas jurídicas, las asociaciones o corporaciones del Título XXXIII del Libro I del Código Civil y las asociaciones gremiales. También nos ocuparemos de dilucidar si pueden ser consideradas como sociedades propiamente tales, la cooperativa, la sociedad conyugal y la sociedad legal minera. Luego acotaremos las diferencias existentes entre la sociedad y el contrato laboral y de prestación de servicios, con participación de utilidades. Posteriormente, estudiaremos las relaciones de la sociedad con las llamadas “joint venture” o pactos empresariales y los contratos de colaboración empresaria. Por último, nos abocaremos al análisis de los puntos de contacto entre la sociedad y los grupos empresariales o económicos.

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47. Sociedad y comunidad Precisar las diferencias entre ambas instituciones y compararlas es un asunto complejo. En efecto, en el derecho comparado y también en Chile existen asociaciones, sociedades y comunidades de diversa índole, sujetas a normativas diversas, en ocasiones con características contradictorias, como comunidades con personalidad jurídica y asociaciones sin ella. La evolución de estas instituciones en el tiempo también ha complicado el estudio de las comparaciones que pretendemos realizar en este número. En Roma, se concibió a la comunidad como un hecho, que se origina cuando varias personas son dueñas de una cosa, cualesquiera sea la causa (Adquisición en común de un bien o de una cuota en él, o por herencia). Por su parte, la sociedad romana, es consensual y requiere aportes en común para conseguir un fin de carácter económico (sin embargo, basta como fin económico preservar un estado de indivisión). Las societas no tienen personalidad jurídica y por ende presentan muchos puntos coincidentes con una comunidad voluntaria. La comunidad del primitivo derecho germánico “la guessammte hand” o copropiedad “en mano común”, no tiene personalidad jurídica pero cuenta con una organización que le permite a la mayoría de los comuneros imponerse a la minoría en cuestiones sobre la administración de la cosa común y otras características que la acercan a la sociedad. Se considera a esta forma de comunidad un precedente de las sociedades mercantiles.96 El Código Civil chileno reglamentó en los artículos 2304 y siguientes la comunidad siguiendo inspiraciones del derecho romano recibida por intermedio del jurista francés Joseph Pothier. Claro Solar señala que “La copropiedad llamada también comunidad es el derecho de propiedad de dos o más personas sobre una sola y misma cosa, pro indiviso y que corresponde a cada una de ellas en una parte alícuota, ideal o abstracta”.97 Nosotros la llamaremos “comunidad simple”, que compararemos con la sociedad, como ella está definida en el artículo 2053 del Código Civil y cuyos elementos fundamentales hemos analizado en el capítulo anterior. Las más substanciales diferencias entre ambas, consideramos que son las siguientes: 1. La sociedad nace de un acto colectivo de dos o más personas que persigue un fin común, como en toda asociación. La comuni-

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dad puede nacer de un acto voluntario como la adquisición en común de algún bien por varias personas o la compra de cuotas en él, o la adquisición de cuotas o bienes en común por una herencia o legado. Tratándose de una comunidad de origen voluntario, no se requiere que los comuneros persigan un fin común. 2. La subsistencia indefinida de la comunidad simple no es querida por el legislador, lo que se refleja en una disposición de orden público. En efecto, la ley establece el derecho del comunero de pedir la partición en el artículo 1317 del Código Civil, que sólo permite el pacto de indivisión por cinco años, renovables. Se trata entonces de un estado transitorio. Por el contrario, en la sociedad no existen limitaciones legales a la duración de ella que puedan estipular las partes. 3. La comunidad simple no tiene personalidad jurídica distinta de los comuneros. La sociedad, por regla general en Chile, tiene personalidad jurídica distinta de los socios. 4. Tanto en la sociedad como en la comunidad, quienes la componen tienen un derecho cuotativo. La diferencia está en que el comunero tiene un derecho cuotativo en el o los bienes comunes, mientras que en las sociedades con personalidad jurídica, el socio tiene un derecho cuotativo que constituye un pasivo no exigible de la sociedad, que puede ejercer en la época de la liquidación y que es un elemento de trascendencia para delimitar sus derechos y cargas provenientes de utilidades y pérdidas, pero el socio no tiene derechos directos en los bienes sociales, salvo, obviamente, en las sociedades sin personalidad jurídica. 5. En las sociedades con personalidad jurídica y también en la cuenta en participación, existe por contrato o por ley un representante de la sociedad quien en su actuar vincula a la sociedad y a los socios cuando éstos responden de las deudas sociales. En la comunidad simple, la mayoría de los autores estima que no existe mandato legal recíproco, aunque algunos, sustentados en lo prescrito en el artículo 2305 en relación con el artículo 2081 ambos del Código Civil, consideran que puede haber una representación recíproca en lo relativo a facultades de administración de la copropiedad.98 Sin embargo, la mayoría de los comuneros puede designar un administrador pro indiviso de conformidad con lo que prescribe el artículo 654 del Código de Procedimiento Civil y el testador puede designar un administrador bajo el título de albacea con tenencia de bienes. 6. En atención a que el comunero es dueño absoluto de su derecho o cuota en una cosa, puede enajenarlo o gravarlo libremente

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sin necesidad del consentimiento del resto de los comuneros, mientras que en las sociedades que no son de capital, el socio no puede enajenar sus derechos sin el consentimiento de los demás. 7. También se ha sostenido que en la comunidad no existen los deberes de lealtad entre los comuneros, la obligación de no competir deslealmente con la sociedad y la de velar por el interés social, que rigen en la sociedad. Lo anterior lo consideramos parcialmente efectivo, pues los comuneros deben comportarse lealmente entre ellos y tienen al menos un interés común, la conservación de las cosas en que participan en el dominio, pero no existe una finalidad común en que todos ellos deban colaborar, ni la obligación de no competir. La calificación de si en una determinada situación existe sociedad o comunidad, (que tienen diversas reglas en muchos aspectos), en nuestro Derecho puede ser difícil. En efecto, se presentan casos con características propias de una comunidad, de una sociedad civil, o de una cuenta en participación mercantil o una sociedad sin personalidad jurídica, pues las demás sociedades son solemnes. Las relaciones de las sociedades solemnes nulas o inexistentes con la comunidad las veremos más adelante.99 Examinaremos a continuación la situación de las siguientes comunidades especiales: a) En materia minera cuando dos o más personas se hacen dueñas en común de un pedimento o manifestación, de conformidad con el artículo 173 del Código de Minería, nace una sociedad minera por el solo ministerio de la ley que forma una personalidad jurídica. Vale decir a las comunidades mineras la ley establece que ellas se rigen por normas societarias, aunque no exista sociedad. b) En materia de aguas la situación es bien singular. El derecho de aprovechamiento puede pertenecer a varias personas y estar regido por las normas de la comunidad simple, pero como los distintos titulares del derecho de aprovechamiento tienen intereses comunes ya que riegan o usan aguas provenientes de una misma fuente (río, canal o tranque) o pueden tener interés común en labores de drenaje de la tierra, el Código de Aguas les permite formar comunidades o asociaciones de canalistas en este último caso con personalidad jurídica. En la comunidad que reglamenta el Código no son comunes las aguas, sino que se trata de comunidades de goce esto es, con relación a los gastos y repartición de las aguas y el mantenimiento de las obras comunes y la ley no ha señalado un criterio que obligue a organizarse en una comunidad o en una asociación de canalistas, siendo más

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estricta para los miembros que la forman, en que tampoco es pertinente ni necesario aportar los derechos de agua. c) Fondos. Diversas leyes, de fechas relativamente reciente, han creado los llamados fondos que constituyen patrimonios separados, con multiplicidad de partícipes, entre ellos los fondos de pensiones de que trata el D.L. 3.500, los fondos mutuos del D.L. 1.328, los fondos de inversión de la ley 18.815, los fondos de inversión de capital extranjero de la ley 18.657. Se trata de verdaderas comunidades, pero que no están regidas por las normas de la comunidad simple, sino que por disposiciones especiales establecidas en la ley respectiva. Doctrinariamente se estima que tienen el carácter de patrimonios separados o de afectación diversos de la comunidad, sea ésta al estilo románico o germánico. No existe en estos casos el derecho a pedir la partición. La administración del fondo está a cargo de una determinada persona. En los fondos de pensiones el partícipe puede variar de AFP por mientras esté vigente pero no puede salirse del sistema. En los demás fondos ellos no se pueden vender por regla general, sino que se rescatan los derechos de quien quiera retirarse por la administradora con cargo al fondo. Se trata de comunidades que por expresa disposición de la ley se le aplican disposiciones especiales. d) Comunidades indígenas Los artículos 9 y 10 de la ley 19.253, del año 1993, reglamentan las comunidades indígenas entendiendo que son toda agrupación de personas pertenecientes a una misma etnia indígena y que se encuentran en una o más de las siguientes situaciones: a) Provengan de un mismo tronco familiar; b) Reconozcan una jefatura tradicional; c) Posean o hayan poseído tierras indígenas en común, y d) Provengan de un mismo poblado antiguo. Curiosamente estas comunidades gozan de personalidad jurídica, si su constitución se acuerda en asamblea cumpliendo los requisitos del artículo 10 de la misma ley. e) Copropiedad inmobiliaria La ley 19.537, del año 1997, establece un sistema de copropiedad inmobiliario, que según el artículo 1 de ella, “regula un régimen

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especial de propiedad inmobiliaria, con el objeto de establecer condominios integrados por inmuebles divididos en unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a favor de distintos propietarios manteniendo uno o más bienes en el dominio común de todos ellos”. La ley en comento reconoce su origen en las disposiciones sobre propiedad horizontal contenidas en la ley 6.071 relativas a edificios que pueden venderse por pisos o departamentos, en que puede existir propiedad individual sobre el piso o departamento y una comunidad especial, vinculada a la individual, sobre los bienes comunes, tales como los techos, pasillos y el terreno donde está construido el edificio. La actual ley es más amplia, permite el sistema de condominio, no solamente para aplicarlos a edificios, sino también a viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas, estacionamientos, recintos industriales, sitios y otros bienes raíces. El sistema consiste en que pueden acogerse voluntariamente al régimen que consagra la ley que requiere la aprobación de las autoridades comunales relativas a la construcción, bienes inmuebles que se ajustan a las disposiciones de la ley que permiten vincular a propiedades individuales bienes comunes, por ejemplo, a un conjunto de viviendas, lugares de esparcimiento como canchas de tenis, piscinas u otros, a un centro comercial con locales individuales, sitios para estacionamientos en comunidad, no siendo taxativa la ley para dicho efecto. Lo característico es que los bienes comunes se vinculan, no con personas de los propietarios, sino con las propiedades individuales, siendo inseparables de éstas, salvo acuerdo unánime y las autorizaciones del caso. La ley se preocupa de regular la administración de los condominios, la contribución a los gastos y mejoras comunes. A los bienes comunes adscritos al sistema no se le aplican las reglas de la comunidad simple. f) Situación de sociedades inexistentes Las sociedades solemnes, que lo son la en comandita, y colectiva mercantil, la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada, la ley las considera inexistentes o nulas de pleno derecho, en los casos prescritos en el artículo 356, inciso segundo del

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Código de Comercio y artículo 6 a) de la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas. Ello ocurre si la constitución de estas sociedades no consta de escritura pública, de instrumento reducido a escritura pública, ni de instrumento privado protocolizado y existiere de hecho. En tales casos, la ley establece que entre los presuntos asociados existirá una comunidad. Sin embargo, las ganancias y pérdidas se repartirán y la restitución de los aportes se realizará entre ellos de acuerdo a lo pactado y en subsidio de conformidad a las disposiciones establecidas para la sociedad anónima, o de personas según se trate. Los miembros de la comunidad responderán solidariamente a terceros, si se hubiere contratado a nombre de la sociedad de hecho. Los comuneros, además, no podrán oponer a los terceros la falta de solemnidades. Los terceros podrán acreditar por cualquier medio probatorio la existencia de hecho de la sociedad, en estos casos. Si se trata de una sociedad con personalidad jurídica, que la ley sanciona con la inexistencia o nulidad de pleno derecho, si ha mediado entrega de bienes entre varias personas la ley hace regir las relaciones de los asociados por las reglas de la comunidad simple, con algunas modificaciones. Si se ha contratado a nombre de ella por quien esté facultado para ello, todos los comuneros son solidariamente responsables. La repartición de las utilidades y pérdidas no se realiza de acuerdo con las reglas de la comunidad (a prorrata de las cuotas), sino que debe atenerse a lo pactado o a lo que rija para la respectiva clase de sociedad. Por último, creemos conveniente recalcar las siguientes reflexiones en cuanto a la sociedad y la comunidad. Dentro del ámbito de la libertad contractual y económica y la autonomía de la voluntad que ampliamente reconocen nuestra Constitución y la ley, en términos generales constituye una opción para los sujetos de derecho, estar regidos por las normas de la comunidad simple o comunidad especial y por los diversos tipos de sociedades. No es obligatoria la sociedad legal minera, aunque se produzca por el solo ministerio de la ley, pues el propio Código de Minería autoriza que sobre pertenencias y manifestaciones se constituyan toda clase de sociedades (artículo 172 del Código de Minería). Las normas del Código de Aguas sobre comunidades y asociaciones no impiden que los derechos de aguas o el usufructo de ellos se aporten a una compañía y los derechos y obligaciones se rijan por las normas de ella. También las disposiciones de la ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria no son prohibitivas ni impiden

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que propiedades raíces se aporten a una compañía y que los socios tengan derechos estatutarios al uso y goce de bienes sociales. Quizás la única excepción en que no existe elección son la comunidad y asociaciones indígenas. 48. Sociedad y asociación Como se puede apreciar de la relación histórica del Derecho Societario contenida en el capítulo primero, uno de los puntos en que existen más diferencias entre los derechos latinos, germanos y anglosajones es en cuanto a los criterios que distinguen a la sociedad de la asociación. Los germanos y anglosajones se atienen a requisitos formales y las legislaciones latinas, tradicionalmente, han tomado como criterio para diferenciar la sociedad de las demás asociaciones el propósito de lucro, del cual deben participar los socios. Una de las diferencias importantes entre asociación y sociedad es que las primeras requieren generalmente autorización gubernativa, que no necesitan las segundas para su constitución legal. Ripert-Roblot100 sobre el particular expresan que la diferencia de trato se origina: “En la desconfianza del Estado respecto de las agrupaciones que se proponen fines desinteresados, mientras que no existía tal desconfianza respecto de los agrupamientos que se proponen la búsqueda de beneficios y que contribuyen con su actividad a la prosperidad general”. Nuestro Código Civil y de Comercio adoptaron la tesis francesa que consideraba que la gran distinción entre asociación y sociedad, era que la última perseguía un fin de lucro del cual deben participar los socios, lo que no debía ocurrir en las asociaciones. En la actualidad en Chile, el derecho de asociación tiene base constitucional. Dentro de las garantías que otorga la carta fundamental está la del Nº 15 del artículo 19, que en su parte inicial expresa: 15. El derecho de asociarse sin permiso previo. Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley. Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación. Prohíbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado. De acuerdo con el texto constitucional recién transcrito el derecho de asociación es irrestricto siempre que las asociaciones

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no sean contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado. Sólo para tener personalidad jurídica deben ajustarse a la ley. Por ende, puede haber asociaciones, sin personalidad jurídica en forma amplia, siempre que no contradigan los principios antes esbozados, además de las asociaciones y sociedades normadas en forma expresa por la ley. Dentro de asociaciones reglamentadas se encuentran: las del título XXXIII del libro I, del Código Civil; las asociaciones gremiales que trataremos en el número siguiente; las asociaciones de canalistas del Derecho de Aguas; las asociaciones de indígenas, los sindicatos y confederaciones de sindicatos del Código del Trabajo, además, de otras asociaciones regidas por el derecho público, como son los partidos políticos, las juntas de vecinos y las organizaciones religiosas. El criterio que diferenció a las asociaciones de las sociedades, de acuerdo con el derecho francés (el lucro en que deben participar los socios para que exista sociedad), que no debiera concurrir en las asociaciones, en Chile está en entredicho. Se admiten asociaciones con la finalidad que los asociados participen de beneficios que puede obtener la asociación. Tal es el caso de los sindicatos, las asociaciones de canalistas, las asociaciones gremiales (A.G.) y también de las asociaciones de empleadores que defienden los intereses económicos de diversos sectores de la producción, como la Sociedad Nacional de Agricultura, la Sociedad Nacional de Minería, la Confederación Nacional de la Producción y del Comercio, y otras. Como lo profundizaremos en el número siguiente, la distinción con las sociedades, estaría en que las asociaciones, diversas de las sociedades, no pueden tener por objeto la repartición de utilidades entre sus socios o asociados pero sí podrían proporcionarles beneficios indirectos. Galgano101 frente a la situación que se plantea en el derecho italiano que contiene conceptos de sociedad y no de asociación, situación similar a la existente en Chile, señala que hay que reconstituir el concepto de asociación en términos negativos o sea, que la hay si en una relación de asociación faltan los elementos del contrato de sociedad. Concordamos con lo recién expuesto, pues no hay sociedad no solamente cuando el objeto de la asociación no es obtener utilidades, sino también cuando no existe el aporte que es un acto jurídico que importa para el aportante el reconocimiento de un derecho, que difiere de las cuotas que pagan los asociados a una asociación, sobre las cuales no mantienen ningún derecho.

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Concebimos la asociación como todo acto colectivo que pretenda un objetivo común, sea altruista o se busquen beneficios de cualquier índole. Estimamos que las sociedades son un tipo de asociación como también lo son los joint venture, los acuerdos de actuación conjunta y cualquier otro tipo de asociación sea tipificado o no. 49. La sociedad y las corporaciones o asociaciones y las asociaciones gremiales Las asociaciones o corporaciones, que llamaremos “asociaciones civiles”, están tratadas en el Título XXXIII, del Libro I, del Código Civil y en el Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica a Corporaciones o Fundaciones, contenida en el Decreto de Justicia Nº 110, de 17 de Enero de 1979, publicado en el Diario Oficial de 20 de Marzo de 1979. El D.L. 2.757 del año 1979 estableció normas especiales sobre “asociaciones gremiales”, que ha sido modificado por el D.L. 3.163 y la ley 18.796. La sociedad y las asociaciones o corporaciones, civiles y gremiales, todas ellas, son agrupaciones de personas que derivan su nacimiento y existencia del ejercicio del derecho de asociación. Las diferencias básicas que pueden anotarse entre las sociedades, por una parte, y las corporaciones civiles y gremiales, por la otra, en nuestro derecho serían las siguientes: a) En cuanto al fin u objeto que tienen en consideración los asociados para constituir estos entes. En la sociedad, como ya vimos, el objetivo que la ley estima que deben tener los socios para constituirla es la expectativa de obtener un beneficio pecuniario, que puede ser directo o indirecto. El beneficio directo es la obtención de utilidades y el indirecto lo constituyen los beneficios de carácter pecuniario que se radican en el patrimonio de los socios y que no ingresan a la sociedad para ser repartidos posteriormente.102 Se dice por muchos que en las corporaciones civiles no debe haber finalidad de obtener lucro; o sea, que ellas no debieran perseguir beneficios pecuniarios. Estimamos que tal afirmación no es exacta. El Código Civil no establece una norma que contenga tal exigencia. Las corporaciones se organizan para perseguir un fin de interés común para sus asociados. Este objetivo puede consistir en ventajas no pecuniarias para los socios, de carácter altruista, o finalidades que pueden tener significación pecuniaria, como

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lograr del uso de elementos culturales o deportivos por los socios, materia esta que profundizaremos más adelante. En cuanto a las asociaciones gremiales, el primitivo texto del art. 1 del D.L. 2.757 contenía la prohibición que ellas pudieren tener fin de lucro, que fue suprimida por la reforma que le introdujo a dicho texto legal el D.L. 3.163 del año 1980. Precisando la diferencia existente entre las sociedades y las asociaciones en cuanto al fin que ambas persiguen, puede señalarse que básicamente consiste en que siempre la sociedad debe tener por fin obtener un beneficio pecuniario, sea directo o indirecto; y por su parte, las corporaciones civiles pueden tener finalidades no lucrativas, de mera beneficencia, pero también pueden perseguir objetivos pecuniarios, de carácter indirecto, de interés común para los asociados. Sin embargo, éstas no pueden perseguir el lucro directo mediante el propósito de obtener utilidades para su reparto a los asociados, lo que es privativo de las sociedades. En cuanto a las asociaciones gremiales, sus objetivos están precisados en el art. 1 del D.L. 2.577. Ellos consisten en promover la racionalización, desarrollo y protección de actividades comunes de los asociados, sea en razón de su profesión, oficio o rama de producción o servicios y las conexas a dichas actividades comunes. Vale decir, las asociaciones gremiales pueden tener finalidades de carácter pecuniario o patrimonial, pero siempre limitadas a aquellas permitidas expresamente por la ley como lo son las relativas a la racionalización, desarrollo y protección de las actividades de sus asociados. Respecto a de qué manera los beneficios de estos entes pueden ser traspasados o radicados en los asociados, de dicha materia nos ocuparemos en la letra siguiente. b) Otro elemento diferenciador entre las asociaciones y la sociedad se encuentra en la naturaleza y características de los derechos que tienen los socios y los asociados sobre el capital, patrimonio social y beneficios. Recordemos que en la sociedad, todo socio debe obligarse a efectuar un aporte, tiene un derecho a una parte de las utilidades, debe soportar las pérdidas y además cuenta con el derecho eventual, a la época de disolución de la sociedad, de obtener la devolución de sus aportes y entrega de utilidades no repartidas, si el pasivo social, no supera al activo. Además, el socio, cumpliendo ciertos requisitos que varían según el tipo social, puede ceder su derecho de socio.

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En las asociaciones, el panorama en relación con los puntos recién expuestos es diametralmente diverso. El asociado no está obligado a realizar aporte alguno. Sólo debe pagar las cuotas ordinarias o extraordinarias que requiera el cumplimiento de los fines de la asociación, sin derecho a reembolso. No tiene derecho en las utilidades o beneficios de la corporación y tampoco cuenta con derechos con respecto a su patrimonio, sea durante la vigencia de ella o en la época de su disolución, salvo el caso de excepción que puede presentarse en una asociación civil, si sus estatutos establecen que sus bienes, deben repartirse entre los asociados, a la época de su disolución. Los asociados, por regla general, sólo podrán recibir los beneficios indirectos que puedan producir las actividades de la asociación. Por consiguiente los asociados en las corporaciones no poseen un derecho para hacerlo valer contra la asociación, que esté en el comercio humano. Por ende la calidad de asociado no puede cederse, por ser personal e intransferible. Las conclusiones anteriores se derivan de lo prescrito, entre otros, en los arts. 549 y 561 del Código Civil y arts. 2, 11 y 19 del DL 2.757 del año 1979. Se observa, por tanto, que si bien tanto en las asociaciones y las sociedades se ejerce por sus miembros el derecho constitucional de asociación, existen marcadas diferencias, en cuanto al objeto, derechos y obligaciones de los asociados, las cuales creemos haber esbozado en sus aspectos fundamentales. 50. La sociedad y la cooperativa Las cooperativas están tratadas en la Ley General de Cooperativas, cuyo texto fijó el Decreto de Economía Nº 502 publicado en el Diario Oficial de 9 de Noviembre de 1978, sin perjuicio de las disposiciones del D.L. 3.351 del año 1980, sobre cooperativas especiales agrícolas y de abastecimiento de energía eléctrica. El problema que se ha presentado, tanto a nivel nacional como en el derecho comparado, consiste en determinar si la cooperativa es un tipo social, con características propias, o constituye una clase de asociación, diversa de la sociedad. Para nosotros la correcta solución del problema estriba en determinar si la cooperativa debe cumplir o no con los elementos esenciales a toda sociedad, que hemos estudiado en el capítulo anterior. Si del estudio de sus normas se llega a la conclusión que

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en la cooperativa es necesario cumplir con los mismos elementos esenciales de la sociedad, opinamos que ella debe ser calificada como un tipo especial de sociedad. Para dicho efecto analizaremos la posible concurrencia en la cooperativa de los diversos elementos esenciales de la sociedad. En cuanto a la necesidad de la obligación de aporte por cada socio, nos parece que en las cooperativas, al igual que en las sociedades, debe cumplirse con este requisito, como se desprende de lo dispuesto en los arts. 14, 22, 23, 25 y 26 de la Ley General de Cooperativas. La sociedad debe perseguir un beneficio pecuniario para los socios y todos ellos deben tener derecho a participar de tal beneficio. Además, todo socio tiene la obligación de soportar las pérdidas sociales. En cuanto a la situación en la cooperativa de los beneficios, debemos señalar que el art. 1 de la Ley General de Cooperativas prescribe que estas personas jurídicas son instituciones sin fin de lucro, que tienen por objeto la ayuda mutua a sus socios. En cuanto a las utilidades, que la ley de Cooperativas llama “remanentes”, ellas deben destinarse, primeramente, a constituir ciertos fondos y luego de cubiertos, pueden repartirse a los socios, a prorrata de las operaciones sociales realizadas por estos, siempre que la junta general no haya acordado formar otros fondos especiales de reserva, según lo señala el art. 48 de la Ley de Cooperativas. A la época de disolución de la cooperativa, luego de pagadas las deudas sociales y devuelto el capital, cualquiera otro excedente resultante debe repartirse entre los dueños de las acciones a prorrata de las que posean al momento del reparto, como lo prescribe el art. 37 de la Ley sobre Cooperativas. Los objetivos de las cooperativas no son puramente morales. La ayuda mutua entre los socios, que constituye su objetivo esencial y básico, puede no ser de carácter patrimonial; pero generalmente tiene tal carácter. La prohibición de perseguir un fin lucrativo que el artículo 1 de la Ley General de Cooperativas le impone a éstas, considerada en forma absoluta, se ve contradicha por las otras normas legales, algunas de las cuales hemos citado, que reconocen que las cooperativas pueden tener excedentes, concepto que contablemente es muy similar al de la utilidad. El afán lucrativo de las sociedades está constituido por la prosecución de beneficios pecuniarios, uno de los cuales pueden ser las utilidades. Pues bien, en el caso de las cooperativas, su objetivo general

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lo constituye la ayuda mutua entre los asociados, a que se refiere el art. 1 de la ley. Los objetivos específicos permitidos para las diversas cooperativas típicas, que tratan los arts. 3 a 6 de la ley General de Cooperativas, no son puramente morales y por ende caben dentro del objetivo o fin de toda sociedad, de obtener beneficios económicos, según lo señalado en los arts. 2053 y 2055 inc. final del Código Civil. Además, la circunstancia que las cooperativas pueden perseguir beneficios indirectos para sus socios, como menor costo de bienes o servicios, y la posibilidad de que ellos perciban los excedentes, nos permite concluir que en relación con el punto en análisis, no es posible diferenciar a la cooperativa como institución diversa de la sociedad. En cuanto al elemento esencial, consistente en que en una sociedad el socio debe tener un derecho a la utilidad social, en la cooperativa, según lo hemos señalado, el derecho al remanente que pudiera existir no se reparte a prorrata de los aportes, sino que a prorrata de las operaciones que el socio ha efectuado con la cooperativa en el respectivo ejercicio. Además, puede no haber remanente repartible. Ello ocurre cuando la mayoría de los socios en la asamblea respectiva acuerdan formar fondos de reserva especiales. Sin embargo, en caso de disolución de la cooperativa el socio tiene derecho no sólo a recuperar su aporte reajustado, sino que también tiene acceso a percibir los remanentes o utilidades no retiradas, repartición que debe realizarse a prorrata de los aportes, si los fondos de la liquidación lo permiten. No se aparta la cooperativa de los principios que reglan a las sociedades por el hecho de que las utilidades o remanentes en ellas se repartan en forma distinta que la prorrata de los aportes. Así se desprende de lo previsto en el art. 2.066 del Código Civil en cuanto dicha norma permite en las sociedades pactar otra regla. De otra parte, la circunstancia de que el socio sólo tenga un derecho individual al remanente, en caso de disolución y de haber fondos, luego de cubierto el pasivo y devuelto los aportes, tampoco es inconciliable con las normas de la sociedad, pues en tal caso puede estipularse, válidamente en una sociedad. En efecto es admisible en el derecho societario el pacto de que las utilidades, en el evento de existir, solo se repartan a la época del término o disolución de la compañía, como se desprende de lo dispuesto en el art. 2070 del Código Civil. En cuanto a la obligación del socio, en la cooperativa, de soportar las pérdidas, se encuentra éste en la misma situación del

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socio de una compañía civil o comercial, ya que en caso que la cooperativa experimente pérdidas el socio de ella está sujeto al riesgo de perder su aporte. Por lo expuesto, creemos que la actual legislación chilena consagra a la cooperativa como un tipo especial de sociedad, con características propias y no como una persona jurídica diversa. Esta conclusión tiene importancia, pues a falta de disposición expresa, la cooperativa debe regirse por las normas generales de toda sociedad, establecidas en el Código Civil y que nosotros ya tratamos en el Capítulo II y en el capítulo siguiente.103 Aparte de la diferencia basada en los distintos fines entre la cooperativa y la sociedad, ya comentada, podemos anotar las siguientes: 1º Para su constitución legal, modificación y disolución, la cooperativa requiere de autorización administrativa (Del Departamento de Cooperativas del Ministerio de Economía), mientras que salvo ciertas sociedades anónimas especiales como bancos y administradoras de pensiones, las sociedades, para los mismos efectos señalados, no necesitan de ninguna autorización. 2º Las cooperativas están sometidas a la fiscalización externa del Departamento de Cooperativas del Ministerio de Economía. Salvo las sociedades anónimas abiertas, que son fiscalizadas externamente por la Superintendencia de Valores y Seguros y ciertas anónimas especiales, como bancos, isapres y otras, las sociedades no están sometidas a regímenes de fiscalización externa. 3º Las cooperativas deben tener una fiscalización interna (emanada de los propios socios), que lo son las juntas de vigilancia. Las juntas de vigilancia cuyos miembros son designados por los socios, sólo es obligatoria en las en comanditas por acciones. 4º El capital de las compañías es parte integrante del estatuto social. Para su variación, aumento o disminución, se requiere de reforma de estatutos. La cooperativa, por su parte, es una sociedad de capital variable, por acuerdos de su consejo de administración. 5º El derecho del socio de una cooperativa no es comerciable, ni representa un título de crédito o título-valor como la acción. El sistema consiste en que se considera que toda persona que cumple los requisitos para ingresar a una cooperativa, tiene derecho a ello; y que cualquier socio puede retirarse de la cooperativa, cuando lo estime pertinente. Cuando se ingresa a una cooperativa, el socio debe pagar las cuotas de incorporación que correspondan.

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Cuando se retira se le devuelve su capital ajustado de acuerdo con las reglas legales. Por el contrario en las sociedades, los socios pueden ceder su interés en la compañía con o sin la autorización de los demás socios según sea la sociedad de capitales o de personas. El derecho de retiro del socio sólo se encuentra reglamentado en la ley para la sociedad anónima y se aplica, exclusivamente, a los casos que la ley o el estatuto lo prevean. 6º En el derecho cooperativo existe el principio de la igualdad de todos los socios que también se traduce en el axioma “un solo voto por persona”, pero que ha admitido excepciones en las cooperativas especiales. Por el contrario en las sociedades en general los estatutos pueden establecer diferencias entre los socios. Aun en la sociedad anónima pueden existir acciones preferentes. 7º La regla general en materia societaria es que las utilidades y pérdidas se repartan en la forma acordada en los estatutos con la limitante de que todo socio debe tener derecho a la utilidad y soportar las pérdidas. En la sociedad anónima el principio es más estricto pero también admite excepciones en relación con las acciones preferentes. En las cooperativas o las utilidades deben repartirse de acuerdo con el esfuerzo social, esto es, con las actividades del socio con la cooperativa que dependen de la clase de ella. 51. La sociedad, la sociedad conyugal y la sociedad legal minera Pensamos que tanto la sociedad conyugal de que trata el Código Civil, como la sociedad legal minera a que se refiere el Código de Minería, no son sociedades propiamente tales; sino que se trata de ciertas situaciones que la ley reglamentó con normas más o menos parecidas a aquéllas concernientes a la sociedad, pero que constituyen entidades distintas de ésta, con elementos y características propios. Según lo señala el art. 1718 del Código Civil, a falta de pacto en contrario, por el mero hecho del matrimonio, se entiende contraída sociedad conyugal, entre los esposos con arreglo a las disposiciones del Título XII del Libro IV de dicho Código. Este título estructura a la institución, al establecer el haber de la sociedad conyugal, distinguiendo los bienes de los cónyuges que entran o no a ella, y, en el primer caso, determinando si entran con o sin cargo de recompensa. También reglamenta la administra-

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ción de la sociedad conyugal otorgándola al marido. Además, el Código Civil establece las causales de disolución de la sociedad conyugal. En esta llamada “sociedad”, faltan los elementos esenciales de este contrato. En efecto, en primer término, al momento de celebrarse el matrimonio los socios no están obligados, ni se obligan a efectuar aportes, pues las contribuciones de los cónyuges a la sociedad conyugal están impuestas por la ley por la vía de establecer los bienes que comprenden el haber relativo y el haber absoluto de la misma. Tampoco la sociedad conyugal originada por el hecho del matrimonio debe necesariamente tener por finalidad perseguir beneficios pecuniarios, que caracteriza a las sociedades.104 En cuanto a la sociedad legal minera cabe observar que el art. 173 del Código de Minería, por su parte, señala que “por el hecho de que se inscriba un pedimento o una manifestación formulada en común por dos o más personas o por el hecho de que, a cualquier otro título se inscriba cuota de una concesión minera que estaba inscrita a nombre de una sola persona nace una sociedad minera, por el solo ministerio de la ley que forma una persona jurídica”. Los preceptos que se contienen en la Sección 1 del Párrafo 2, del Título XI, del Código de Minería contienen normas sobre la forma como se estima dividido el capital de la sociedad legal minera. Ellos reglamentan la manera como se celebran juntas de accionistas, estableciendo reglas sobre su administración y distribución de los beneficios, como también la contribución a los gastos. Por último, el Código de Minería consagra normas sobre la llamada “inconcurrencia”, situación que permite alcanzar los derechos o acciones en la sociedad de aquel socio que no cubre oportunamente los gastos de explotación de la mina. La normativa del Código de Minería, además aplica reglas propias de la sociedad a una comunidad sobre un pedimento o, manifestación de una mina. Empero, jurídicamente no existe sociedad propiamente tal, pues falta en la sociedad minera el requisito de la obligación de aporte de parte de cada socio, como asimismo el necesario propósito de asociarse para conseguir un beneficio pecuniario; sin perjuicio que por mandato de la ley se apliquen a esta comunidad las normas de la sociedad que le sean compatibles.105

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52. La sociedad, los contratos laborales y de prestación de servicios con participación de utilidades La sociedad tiende a veces a confundirse con contratos laborales y de prestación de servicios, en los cuales la remuneración de quien presta el servicio sólo consiste en la participación de utilidades de un negocio. En efecto, cabe la posibilidad que pudiere haber sociedad, entre un socio industrial y un capitalista en que uno aporta el trabajo y el otro el capital necesario. En la sociedad, ambos socios deben obligarse a realizar un aporte, sea de capital o de trabajo, con la mira de repartirse los beneficios que de ello provengan. En el caso de contratos laborales y de prestación de servicios, en cambio, el empleador o el arrendador del servicio no se obliga a efectuar aporte alguno. Sólo adquiere la obligación de remunerar con utilidades la prestación de un servicio a que está obligada la otra parte. Nos parece, entonces, que si hay contratación de servicios y no aporte de servicios y el empleador tampoco contrae la obligación de aportar algo en común, la convención no puede ser calificada de sociedad. Habrá en tal caso un contrato laboral o de arrendamiento de servicios, según exista o no el vínculo de subordinación o dependencia entre las partes.106 53. Sociedad, empresa y establecimiento La empresa es un concepto económico, pero de gran importancia en el desenvolvimiento del derecho mercantil. La empresa, estimada como la organización de capital y trabajo asalariado destinada a un fin económico, origina la Revolución Industrial, que se inicia en Inglaterra en el siglo XVIII, y que posteriormente se propaga por todo el mundo. Las empresas de cierta importancia normalmente están organizadas jurídicamente como sociedades, pero existen y pueden existir empresas individuales o en comunidad y sociedades, como las holding, cuyo rol es ser socia de otras compañías, que no cuentan con una estructura empresarial. Han habido tendencias a concebir el derecho comercial como el derecho de la empresa, lo que ocurre en cierta medida en Italia, como también a vincular jurídicamente al factor trabajo de la empresa haciéndolo participar en las utilidades del negocio

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(gratificación) como en la gestión (Comités de empresas y juntas de vigilancia del derecho alemán). También se ha tratado de crear una estructura jurídica que comprenda el capital y el trabajo, como las cooperativas. El establecimiento o fondo de comercio, industrial y de cualesquier otra índole, se le concibe como el conjunto de bienes materiales e inmateriales destinados a un fin económico, comprendiéndose en él, el derecho de llaves y los intangibles que importa una empresa en marcha, que produce ingresos. En otros ordenamientos jurídicos hispánicos se le denomina hacienda o hacienda mercantil. El Establecimiento es un conjunto de cosas, una universalidad de hecho, que puede ser objeto de actos jurídicos y muy diverso de la sociedad. Una sociedad puede tener uno o varios establecimientos, normalmente la matriz y sucursales o puede no tener ninguno. Un establecimiento puede pertenecer a una persona natural. No obstante, ha habido alguna relación aparente, entre sociedad y establecimiento, pues el artículo 369 del Código de Comercio ha debido señalar que la razón social no es un accesorio del establecimiento social o fabril que constituye el objeto de las operaciones sociales y por consiguiente no es transmisible con él. La importancia que tiene el concepto de empresa para el Derecho Mercantil y Societario chileno incide fundamentalmente en que dentro de las enumeraciones de los actos de comercio que realiza el artículo 3º del Código del ramo, se mercantilizan múltiples actividades por el factor empresa, tales como las fábricas o manufacturas, las empresas de transporte y seguros, etc. Pues bien esas mismas actividades en cuanto puedan constituir el giro u objeto de sociedades de personas como la limitada, le dan a esta el carácter de comercial. También lo tiene en materia laboral, para los efectos de los artículos 3º y 4º del Código del Trabajo según lo señalamos en el Nº 45 que precede.107 54. Sociedad y contrato de colaboración empresaria Se trata de una materia no legislada en Chile. Ha ocurrido como fenómeno posterior a la Segunda Guerra Mundial, que la sociedad no ha sido el único mecanismo asociativo conocido para ejecutar negocios. Se han propagado los joint venture y también se han organizado los grupos económicos sea en uniones permanentes o transitorias. En Chile, los menciona el artículo 98 de la ley

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18.045 sobre Mercado de Valores como acuerdos de actuación conjunta, para los efectos de la información de los inversionistas. La sociedad es una de las clases de contratos de colaboración empresaria, pero creemos que es exagerar estimar contratos de colaboración empresaria cualquier acto o contrato de carácter empresarial esto es que las partes al menos en la teoría son iguales y no están subordinadas las unas a las otras, no obstante que por algunos se considera que la posición dominante puede ser una de las características de los contratos de colaboración empresaria.108 55. Sociedad y joint venture Las “joint venture”, como otras muchas figuras del derecho comercial moderno, reconoce su origen en las prácticas y jurisprudencia de los Estados Unidos de Norteamérica. Se señala que el origen de las “joint venture” se remonta a las “joint adventures”, que fueron formas usadas en la colonización del país del Norte. Como no se trata de una institución legislada, en su país de origen, no existe claridad en cuando a su alcance y características, habiendo variadas opiniones jurisprudenciales y doctrinarias. En términos muy generales, en los Estados Unidos se entiende existir joint venture, cuando tratándose de un negocio de beneficio común, cada uno de los participantes se encarga bajo su riesgo y costo de determinadas partes de él. Como por ejemplo, en el caso de la construcción de un edificio para un tercero, cada partícipe realiza una parte de la obra, sin repartición de beneficios comunes sino que, cobrando cada uno en forma independiente y recibiendo directamente las retribuciones del caso. En el Derecho Norteamericano también se considera que existe “joint venture” tratándose de sociedades sin personalidad jurídica, especialmente aquellas que se asemejan a la asociación o cuentas en participación de nuestro derecho. Las diferencias entre la “joint venture” y otras instituciones es sutil en el Derecho Norteamericano. Se dice que una mera situación de copropiedad o condominio no es suficiente por sí misma para crear una “joint venture”. La entrega de una suma de dinero para una determinada operación puede ser una joint venture, pero también puede tener el carácter de un préstamo. En determinadas circunstancias, el acuerdo para repartirse las utilidades

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de una operación puede ser calificado como joint venture o como un corretaje. Así por ejemplo, si un empresario obtiene un contrato de construcción y conviene con otro que éste realice todo o parte de las obras, ello puede constituir una joint venture o solo una subcontratación. Como características propias de la “joint venture” en el Derecho Norteamericano se citan las siguientes: l. Que la “joint venture” esté limitada a una aventura o negocio particular, que no sea general en su operación o duración. Sin embargo, se han admitido limitaciones, consistentes en la determinación de su duración, y aún han sido reconocidas por la jurisprudencia como constitutivas de “joint ventures” negocios de naturaleza continua. Por consiguiente, esta primera característica no puede considerarse como absoluta. 2. Que todos los que participan en la joint venture deben efectuar una contribución a la aventura común, que sea suficiente para crear una comunidad de intereses. La característica en examen, se asemeja en alguna medida al aporte que cada socio debe estar obligado a realizar en la sociedad. Evidentemente que si los partícipes realizan sus contribuciones de la manera como los socios realizan sus aportes a una sociedad, se cumple con esta segunda característica. Pero es importante considerar que la contribución de los partícipes en la “joint venture” puede no revestir de los caracteres de un aporte. En efecto, puede consistir en una actuación personal, de su propio giro, por ejemplo, realizar parte de una obra material concordada con la acción de otro partícipe de realizar el resto. La contribución de ese asociado puede ser de cualesquier clase, aun una abstención u obligación de no hacer. 3. También se considera, como una característica específica de la joint venture, la necesidad que el objeto de ella sea pretender una utilidad o beneficio para todos los participantes. Sin embargo, tal beneficio, que puede tener el carácter individual e indirecto. No es necesario establecerlo expresamente. 4. Parte de la jurisprudencia norteamericana exime a la “joint venture”, no constitutiva de una partnership, de cumplir con el requisito propio de la sociedad de que todo socio deba responder de las pérdidas sociales. Podría existir entonces, una “joint venture” en la que algún partícipe no vaya en las pérdidas. Se acostumbra señalar también que en las “joint venture”, por regla general, existiría una facultad recíproca radicada en todos los partícipes de representar u obligar a los otros (Mutual Agency) y,

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además, que todo partícipe debe tener la facultad de intervenir en la dirección del negocio común; pero asimismo se admite la validez del pacto que radique en determinado partícipe la administración y delegaciones en las funciones de control y dirección del negocio común. En atención a que la “joint venture” no tiene personalidad jurídica, las cuestiones sobre administración, dirección y control del negocio son asuntos de interés interno de los partícipes. Frente a terceros se obligarán quienes participan en el acto, sin perjuicio de operar la representación en los casos que fuere procedente.109 56. Las “joint venture” y el derecho chileno Las “joint ventures” o pactos de colaboración empresaria, como también son llamados en algunos determinados ordenamientos jurídicos, son prácticamente desconocidas para el derecho positivo chileno. Cabe advertir, no obstante, que si un acuerdo de voluntad, que para algún derecho extranjero puede constituir una “joint venture”, puede ser subsumido en formas jurídicas reglamentadas por el legislador chileno, habrá que estarse a éstas. En efecto, si una supuesta “joint venture”, para nuestro derecho es una sociedad sin personalidad jurídica o una asociación o cuentas en participación, o un arrendamiento de obras o de servicios, habrá que acatar las normas vigentes chilenas para la calificación del acto y determinación de las normas aplicables a dicho acto. De acuerdo a lo antes expresado, creemos que es posible pactar joint ventures en Chile siempre que no constituyan tipos normados por la ley, pues en tal evento habrá que ajustarse a las normas respectivas. Por ende, cabrían pactos de colaboración empresaria que persigan utilidad para cada participante en que podría relevarse a alguno de ellos de la responsabilidad en las pérdidas o mediante colaboraciones que no constituyen “aportes”, pero para que existiera representación o “mutual agency” se requeriría acuerdo expreso. 57. La sociedad y los grupos empresariales o económicos Los grupos empresariales, son denominados como tales la ley 18.045 sobre Mercado de Valores. A ellos se refiere la legislación

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francesa como “groupement d’intérêt économique”. La normativa del mercado común europeo los designa como “grupo de sociedades”. Sin duda son una realidad de trascendencia que no puede desconocerse en el mundo moderno.110 El artículo 96 de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, define al grupo empresarial como “el conjunto de entidades que presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuación económica y financiera de sus integrantes está guiada por los intereses comunes del grupo o subordinada a estos, o que existen riesgos financieros comunes en los créditos que se les otorgan o en la adquisición de valores que emiten”. Ha podido constatarse que, en muchos casos, las sociedades no son absolutamente independientes entre sí. Sobre el particular una Comisión del Mercado Común Europeo ha expresado: “que actualmente un número creciente de sociedades ya no están administradas de un modo independiente, sino que forman parte de grupos en los que la gestión de las empresas miembros del grupo está coordinada en función del interés del grupo”.111 En efecto, pueden existir diversas sociedades controladas por un mismo grupo, sea en forma directa por personas naturales o mediante otra sociedad llamada “holding”. Además, existen sociedades cuyo socio o accionista es otra sociedad. Son las llamadas filiales con respecto de las matrices y si los porcentajes no llevan al control, se las denomina coligadas. También existen sociedades o personas que por determinadas estructuras accionarias o de administración controlan a otras. Nuestra ley denomina a las primeras “controladoras”. Estas distintas formas de actuación pueden combinarse. Por ejemplo, una sociedad puede ser matriz de otra; a su vez ser su controlador o dos o más sociedades pueden estar controladas por otra persona natural o jurídica, sin que esta tenga el carácter de matriz. La existencia real de los grupos económicos ha preocupado a la ciencia del derecho. Esta preocupación ha motivado en el Derecho Comparado, diversas soluciones, las que esbozamos en grandes líneas de la siguiente manera: 1. Algunas legislaciones, como la alemana, francesa y argentina hacen responsable civilmente al controlador de las obligaciones de la sociedad controlada; en todo caso o en caso de quiebra, como lo hemos expresado en el Nº 44 que antecede. 2. Otras legislaciones, como la francesa, contenida en la ordenanza 67 - 821 de 23 de Septiembre de 1967, reglamentan la consti-

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tución de grupos económicos otorgándoles personalidad moral. Se trata de la creación de otro tipo de personas jurídicas, que son distintas de las sociedades que las componen, pues pueden constituirse sin capital (art. 3 de la ordenanza de 1967 citada). 3. La generalidad de las legislaciones se preocupan de la formación de grupos económicos, consorcios o carteles, en cuanto ellos puedan afectar la libre competencia. Es lo que ocurre en la Unión Europea. 4. La existencia de grupos económicos y personas relacionadas con determinadas sociedades, naturalmente provoca la tendencia a que en los negocios que las sociedades efectúen con ellas o con otras sociedades del grupo, se favorezca a las personas que lo componen, en perjuicio de los socios minoritarios que pueden también formar parte de esas sociedades. Tales circunstancias explican la dictación de las normas contenidas en los arts. 44, 89 y 93 de la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, en cuanto exigen que esas operaciones se realicen en condiciones de equidad, similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, bajo sanción del pago de indemnizaciones por parte de los administradores que las efectúan sin cumplir los requisitos legales. O sea, la existencia de grupos económicos ha originado la inclusión de normas en el Derecho Societario, que persiguen proteger a los afectados por la posible inequidad en operaciones entre empresas del mismo grupo económico y demás personas relacionadas. 5. También, para los efectos de la transparencia del mercado de capitales, se han establecido normas que propenden que los inversionistas en papeles de oferta pública y otros interesados puedan tener suficiente conocimiento, al tomar sus decisiones de inversión o de crédito en relación a una sociedad que hace oferta pública de los valores que emite, si ella forma o no parte de un determinado grupo económico. También las normas pretenden que puedan tener la misma información los eventuales perjudicados por las operaciones a que nos hemos referido en el número anterior. Para la consecución de tal fin los arts. 101 y 102 de la ley 18.045, sobre Mercado de Valores, imponen a los entes fiscalizados por la Superintendencia de Valores y Seguros, que ellos deben dar información al público y al ente fiscalizador sobre estos particulares, sin perjuicio de las obligaciones legales de información que debe proporcionar el Directorio de una sociedad anónima a sus accionistas. La obligación de informar a la

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Superintendencia afecta también a los accionistas o socios de dichas sociedades en cuanto a identificarse si corresponden a personas relacionadas y al tipo de relación que tienen. 6. La existencia de grupos de sociedades ha originado obligaciones contables adicionales. La Séptima directiva del Mercado Común Europeo, en su artículo 9, prescribe la consolidación de los resultados del grupo en un balance y cuenta de ganancias y pérdidas efectuadas en común. Por su parte, el art. 90, incisos segundo y tercero de nuestra ley sobre Sociedades Anónimas, exige balance consolidado de las operaciones de la sociedad matriz y sus filiales e información sobre las coligadas y filiales en las notas explicativas del mismo balance.

NOTAS DEL CAPITULO III 196. Brunetti, ob. cit., tomo I, Nº 8, pág. 24; Manuel Somarriva Undurraga, Indivisión y Partición, tomo I, Nº 6, págs. 32 y siguientes. 197. Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo VI, Nº 371, pág. 503. 198. La discusión sobre el tema la trata Somarriva, ob. cit., Nos 183 a 185, págs. 247 a 255. 199. La Corte Suprema falló que si entre las partes hubo un acuerdo de voluntad para explotar en común un establecimiento mercantil en interés de ambas y bajo la administración exclusiva de la otra parte se configura una asociación o cuentas en participación. La Corte de Concepción por su lado, había fallado con el apoyo de Raúl Varela, que en tal evento había una comunidad. Ver Repertorio del Código Civil al artículo 2304, Corte Suprema, 2 de Noviembre de 1965, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 64, sec. 4, pág. 479, y Corte de Concepción, 22 de Abril de 1965, misma revista, sec. 4, pág. 479. 100. Ripert y Roblot, ob. cit., tomo 1, Nº 675, págs. 553 y siguientes. 101. Francesco Galgano, Derecho Comercial, volumen 2, “Las Sociedades”, págs. 18 y siguientes. 102. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Introducción al Derecho Societario, tomo I, pág. 278. 103. Juan Pablo Román Rodríguez, ob. cit., págs. 181 y siguientes. Sostiene las diferencias entre las sociedades civiles y comerciales y las cooperativas. 104. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., tomo I, pág. 330. 105. Juan Luis Ossa Bulnes, Derecho de Minería, págs. 208 y siguientes, págs. 238 y siguientes; Samuel Lira Ovalle, Curso de derecho de Minería, págs. 281 y 244, sostienen que la llamada sociedad legal minera es un tipo de sociedad. 106. Sobre sociedades y contratos de prestación de servicios y contratos laborales, ver Guillermo Cabanellas de Las Cuevas, ob. cit., tomo I, págs. 298 y 302.

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107. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., tomo I, págs. 284 a 296, y Brunetti, ob. cit., tomo 1, págs. 67 y siguientes. 108. Jean Guyenot, Arnoldo Kleifermacher, Los Agrupamientos empresarios de colaboración, págs. 21 a 35; Guillermo Cabanellas de las Cuevas y Alberto Kelly, Contratos de Colaboración Empresaria, págs. 3 y siguientes; Fernando Fueyo Laneri, Los Contratos de colaboración empresaria, págs. 41 y siguientes. 109. Sobre joint venture puede consultarse: Sergio Le Pera, Joint Venture y Sociedad; Guillermo Cabanellas de la Cueva y Julio Alberto Kelly, Contratos de Colaboración Empresaria; Bertelio Fusaro, Los contratos de colaboración empresaria; Andrea Astolfi, El contrato internacional de joint venture; Enrique Zaldívar, Rafael M. Manovil y Guillermo E. Rugazzi, Contratos de colaboración empresaria; Juan Luis Colaiacovo, Rubén Daniel Amaro, Marilda Rosado de Sa Ribeiro y Hernán Narbona Véliz, Joint Ventures; Eduardo M. Favier Dubois “Joint Venture bajo forma de sociedad anónima”, en Negocios Parasocietarios, varios autores, pág. 275; Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., tomo I, págs. 306 y siguientes y 324 y siguientes. 110. Los arts. 96 y siguientes de la ley 18.045 y la ley francesa Nº 89 - 377 de 13 de Junio de 1989 trata sobre ellos. En la obra de Goldman y Lyon, ya citada, sobre Derecho Comercial Europeo, se refieren a estos grupos, los Nos 220 y siguientes, págs. 189 y siguientes, y Nos 491 y siguientes, págs. 347 y siguientes. Antonio Boggiano en su obra Sociedades y Grupos Multinacionales los trata en las págs. 137 y siguientes. 111. Goldman y Lyon-Caen, ob. cit., Nº 220, pág. 189.

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58. Plan de desarrollo. I. La capacidad en el contrato de sociedad. 59. Norma general. 60. Excepciones. 61. La mujer casada. 62. Sociedad entre cónyuges. II. El objeto y la causa en la sociedad. 63. El objeto de la sociedad y de las obligaciones de los socios. 64. La causa y la sociedad. III. Prohibición de sociedades universales. 65. Las sociedades universales. IV. Las deliberaciones de los socios 66. Acuerdos de socios. 67. Reformas de estatutos. V. Infracción de ley en materia de sociedades. 68. Aspectos generales. 69. Derecho a liquidar las operaciones sociales y sacar los aportes. 70. Mantención de las operaciones sociales de la sociedad de hecho. 71. Derechos de los asociados en la sociedad de hecho. 72. Relaciones con terceros acreedores. 73. Relaciones con terceros deudores. 74. Las sociedades con objeto o causa ilícita. 75. Alcance de la norma. 76. Efectos jurídicos de la nulidad. VI Legislación aplicable a todo tipo social desde un punto de vista territorial. 77. Materia a tratar. 78. Normas generales. 79. Posibilidad de cambio de legislación aplicable. VII Clases de Sociedades. 80. Sociedades de personas y de capital. 81. Sociedades nacionales, extranjeras y multinacionales. 82. Sociedades con o sin personalidad jurídica. 83. Sociedades consensuales o solemnes. 84. Clasificación de las sociedades según su objeto. Sociedades civiles, mercantiles y mineras. 85. Clasificación según la responsabilidad de los socios. 86. Clasificación según si la sociedad tiene o no clases diversas de socios. 87. Clasificaciones según el sistema de administración. 88. Clases de sociedades según su fiscalización. 89. Clasificación de las sociedades según los tipos reconocidos por nuestro legislador.

58. Plan de desarrollo Antes de estudiar los diversos tipos societarios que acepta nuestro ordenamiento jurídico, parece pertinente referirnos a ciertas materias que son atinentes, cualquiera sea el tipo social y que no fueron tratadas en el Capítulo II de esta obra, en que nos ocupamos de algunas de ellas. Consideramos de importancia abordar en este capítulo, los siguientes temas: 141

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I. La capacidad en el contrato de sociedad; II. El objeto y la causa en la sociedad; III. Prohibición de sociedades universales; IV. Las deliberaciones de los socios; V. Infracción de ley en materia societaria; VI. Legislación aplicable a todo tipo de sociedad; VII. Clases de sociedades. I. LA CAPACIDAD EN EL CONTRATO DE SOCIEDAD 59. Norma general En materia de quién puede ser socio de sociedades son aplicables, normalmente, las reglas generales sobre capacidad. De acuerdo con estas normas puede ser socio o accionista toda persona, aún siendo incapaz. Evidentemente que, en este último caso el incapaz debe actuar ajustándose a su estatuto propio. 60. Excepciones Constituyen excepción, aquellas situaciones que la ley contempla en ciertos tipos societarios, al establecer normas especiales relativas a la capacidad para celebrar el contrato de sociedad, distintas de las reglas generales existentes. Estas excepciones están contempladas fundamentalmente en la sociedad colectiva mercantil, y su aplicación se extiende, en ciertos casos, a la sociedad de responsabilidad limitada, que estudiaremos al tratar la sociedad colectiva comercial. Puede mencionarse como una excepción a la norma general, que no exige requisitos especiales para ingresar a una sociedad, la establecida en el Nº 18 del art. 65 de la Ley General de Bancos, contenida en el D.F.L. 252 del año 1960, que contempla restricciones a la libre adquisición de acciones de un banco, en cuanto ellas excedan el 10% del capital de éste. También cabe agregar que en general son admisibles restricciones establecidas en los estatutos de las sociedades en cuanto a exigir calidades especiales que deben concurrir en una persona para ser socio en una determinada compañía. En las cooperativas, por ejemplo, es corriente encontrar este tipo de exigencias. En

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cuanto a las sociedades de capital, oportunamente trataremos sobre las restricciones que los estatutos o los pactos de accionistas pueden establecer en cuanto a la libre cesibilidad de las acciones. 61. La mujer casada La situación de la mujer casada en cuanto a la posibilidad de su ingreso voluntario a una sociedad, ha variado a partir de la dictación de la ley 18.802 publicada en el Diario Oficial de 9 de Junio de 1989. Para el mejor estudio y comprensión de la actual situación de la mujer casada y la sociedad, consideramos conveniente exponer brevemente la normativa aplicable antes de la vigencia de la ley 18.802. De acuerdo a las normas civiles sobre capacidad de la mujer casada, no separada de bienes cabe observar que antes de la vigencia de la ley 18.802 ella sólo podía ingresar a una sociedad actuando representada y/o autorizada por su marido. También, en la antigua legislación, antes de la vigencia de la ley 18.802 se plantearon otras cuestiones relacionadas con el tema, que persisten en la actualidad. Una de ellas estriba en determinar si es posible legalmente constituir la sociedad entre cónyuges, materia que examinaremos en el número siguiente. Otras cuestiones consisten en precisar en la situación descrita, si la mujer puede cumplir con las exigencias generales impuestas por la ley a todo socio, consistente en que debe obligarse a realizar algún aporte a la sociedad y además que siempre debe tener derecho a las utilidades de la misma, circunstancia, esta última que presenta problemas en el caso de la mujer, derivada del usufructo legal del marido de los productos de los bienes propios de su mujer. Bajo la anterior legislación, si la mujer contaba con bienes propios, administrados por su marido requería del consentimiento de aquél para efectuar un aporte. Si el bien a aportarse era un bien inmueble, era menester además, autorización judicial. Sobre los bienes propios de la mujer casada en sociedad conyugal que administra su marido, la mayoría de los autores de Derecho Civil sostienen que el marido tiene derecho de usufructo de esos bienes. Esta doctrina se basa fundamentalmente en lo prescrito en los arts. 810 y 2466 del Código Civil, que tratan de tal usufructo. Otros, entre ellos, Enrique Rossel, afirman que no exis-

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te el indicado usufructo legal al no haberlo reglamentado el legislador. Aquellos que sostienen la tesis de la existencia del usufructo legal del marido, concluyen que la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, que cuenta con bienes propios, no podría participar válidamente en una sociedad, pues, en ese caso, aun aportando sus bienes propios, no cumpliría con el requisito exigido a todo socio de tener derecho a los beneficios o utilidades sociales, pues estos, en virtud del usufructo, le corresponderían al marido y no a la mujer aportante. Este impedimento podría superarse si el marido renuncia al usufructo. Sin embargo, la posibilidad de tal renuncia también ha sido controvertida por algunos. No obstante, para aquellos que estiman que no existe el mentado usufructo legal no existiría el inconveniente indicado. La ley 18.802 varió substancialmente la situación descrita de la mujer casada. En virtud de lo prescrito en dicha ley y en especial en su artículo segundo, la mujer dejó de ser incapaz, no solo para los efectos del Código Civil, sino para todos los efectos legales. Se estableció, además, en el actual texto del art. 137 del Código Civil, que la mujer casada responde de los actos por ella celebrados, no con todos sus bienes, sino solamente con aquellos que personalmente administra. Se excluyen, por tanto, del derecho de prenda general de sus acreedores, sus bienes propios, cuya administración corresponde al marido. Por ende, debe concluirse que en la actualidad la mujer casada, cualquiera que sea el régimen que rija su matrimonio, es persona capaz según la ley y puede ingresar, sin necesidad de autorización de ninguna especie, a una sociedad de cualquier tipo. Los problemas que al respecto subsisten en la actualidad no son propiamente de falta de capacidad de la mujer, sino aquellos relacionados con la posibilidad de cumplimiento por ella de la obligación legal de aportar y del derecho esencial de tener la facultad de acceder directamente a los beneficios sociales, que podría carecer la mujer, en caso de aporte de sus bienes propios. Estos problemas se plantean en la actualidad en los mismos términos que con antelación a la dictación de la ley 18.802, con la salvedad de que no se requiere de autorización judicial para efectuar el aporte de los bienes propios de la mujer casada, que administra su marido, sino que basta con la voluntad explícita de ésta, según lo expresa el actual texto del art. 1754 del Código Civil. La autorización judicial solo procedería para suplir el consentimien-

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to de la mujer en el evento de que ella se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad. 62. Sociedad entre cónyuges El tema se ha debatido en el pasado por diferentes autores. Algunos han sostenido que la celebración de una sociedad, exclusivamente entre cónyuges, podría constituir una forma ilícita de sustituir los regímenes que en materia de bienes establece la ley para el matrimonio. Para éstos la sociedad conyugal y la sobre gananciales serían las únicas formas permitidas por ley entre cónyuges para pactar una sociedad. No compartimos tal opinión. Estimamos que al no existir un texto legal que prohíba la sociedad entre cónyuges, ellos puede pactarla. La conclusión anterior se reafirma luego de la dictación de la ley 18.802 dado que desde esa época la mujer es plenamente capaz y por ende en su actuar contractual sólo está sujeta a las restricciones expresas que establezca la ley. Dentro de ellas no se encuentra la prohibición de celebrar sociedades con su marido. De acuerdo con lo anterior, no nos parece que merezca reparo una sociedad entre cónyuges, siempre que estén casados bajo el régimen de separación total o que haya separación parcial de bienes. Los problemas que subsistirían también en relación con la sociedad entre cónyuges serían los relativos a la obligación de aportar y al derecho de la mujer a la utilidad, que hemos examinado en el número anterior. Además cabe mencionar otro específico de la sociedad entre cónyuges, aquel derivado de las disposiciones contenidas en el artículo 150, inciso segundo del Código Civil. Dicha norma legal considera separada de bienes a la mujer casada en sociedad conyugal que ejerce un empleo, profesión o industria separado de su marido y con respecto de los bienes que adquiera por causa de dichas actividades. En estos casos cabe preguntarse: ¿Puede celebrarse una sociedad entre cónyuges? ¿Ejerce en tal evento la mujer una actividad separada del marido? Estimamos que la solución a las cuestiones planteadas dependerá de las circunstancias de hecho, según ellas determinen o no la existencia de un ejercicio efectivo por parte de la mujer de una actividad separada de su marido. Por ejemplo, si entre cónyuges

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se celebra una sociedad y el marido se limita a aportar al capital. Por su parte, la mujer aporta su trabajo personal y/o ingresa fondos que le facilita o presta el marido. En el ejemplo, partimos del supuesto que el marido no aporta trabajo personal y ni siquiera se le otorgan funciones administrativas en la sociedad. En este caso nos parece que la mujer desempeña una actividad o industria separada de su marido, pues éste, en la hipótesis examinada, no ejerce actividad junto con su mujer, ya que su mero aporte de capital no puede considerarse, propiamente, como el ejercicio de una actividad. Si por el contrario, en la sociedad ambos cónyuges aportan trabajo personal, o al menos el marido tiene funciones administrativas, podría sostenerse lo contrario y por consiguiente objetarse la validez de tal sociedad, aduciéndose que no se cumpliría con el requisito de toda sociedad de tener la mujer socia derecho a la utilidad social, la cual en este caso correspondería legalmente al marido por reconocérsele el usufructo legal sobre los bienes propios de su mujer. De suerte, que dependerá de la doctrina que se sustente acerca la existencia de tal usufructo legal, según lo hemos examinado en el número anterior, para aceptar o no la validez de estas sociedades. II. EL OBJETO Y LA CAUSA EN LA SOCIEDAD 63. El objeto de la sociedad y de las obligaciones de los socios Para la debida clarificación de la materia que estamos tratando, creemos que es necesario distinguir entre el objeto de las obligaciones de los socios con la sociedad y entre sí y el objeto de la sociedad. Con respecto al objeto de las obligaciones de los socios entre sí y con la sociedad, pensamos que en cuanto a la licitud del objeto de tales obligaciones rigen en plenitud las reglas generales civiles, que pueden llevar a la invalidación de éstas y por ende afectar la validez de la sociedad, si se trata de obligaciones con objeto ilícito contraídas en el acto constitutivo de la misma. Por tanto, por ejemplo, sería nula la obligación de un socio de aportar una cosa cuya enajenación adoleciere de objeto ilícito. El objeto de la sociedad está constituido por las actividades que los socios estipulan que ella deba efectuar. Toda sociedad debe tener un objeto, una actividad que pretenda realizar en el tiempo. Creemos que no son lícitas asociacio-

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nes o sociedades que no persigan algún objeto, al menos de carácter genérico. Además, la ley en determinados tipos sociales exige, que el objeto debe ser específico, como ocurre en la sociedad anónima. Por lo demás, el artículo 1460 del Código Civil prescribe que toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. Consideramos que este precepto que en cierta medida se aplica a la sociedad, pues la constitución de ella importa una declaración de voluntad colectiva de los socios. Además, el objeto de las sociedades debe ser lícito. Deben estimarse con objeto ilícito, las sociedades que persigan objetivos contrarios a la moral, el orden público y a la seguridad del Estado, conforme lo previene para el caso de las asociaciones el Nº 15 del art. 19 de la Constitución Política del Estado. Al respecto habría que agregar, en obedecimiento a lo prescrito en el art. 1462 del Código Civil, que adolecerían de objeto ilícito las sociedades que contravengan el Derecho Público Chileno, como por ejemplo aquellas cuyo objeto tienda a limitar la libre competencia, en los términos prescritos en el D.L. 211 del año 1973, sobre defensa de la competencia. De acuerdo con lo anterior también tendrían objeto ilícito sociedades que persigan los objetivos señalados en el art. 292 del Código Penal, pues lo estatuido por la ley como ilícito penal también es ilícito civil. Opinamos que además de los casos señalados también tendría objeto ilícito la sociedad cuyo giro fuere la realización de actos o actividades prohibidas por la ley, aunque la ley que estableciera la prohibición no fuere de Derecho Público, pues caería en la sanción de nulidad establecida en el art. 10 del Código Civil. 64. La causa y la sociedad La aplicabilidad a la sociedad, de las normas sobre causa lícita establecidas en el Código Civil como requisitos de existencia y validez de todo acto jurídico ha presentado problemas. En primer lugar, porque a un contrato plurilateral como es la sociedad no es tan simple señalar que su causa son las obligaciones de los socios. De otro lado, en el ámbito del derecho civil la teoría de la causa es un tema polémico. Existen anticausalistas, teorías clásicas y modernas, objetivas y subjetivas de lo que debe ser la causa lícita.

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Nos parece que al igual que con respecto al objeto hay que distinguir la causa de las obligaciones de los socios y la causa del contrato de sociedad. En las relaciones entre el socio y la sociedad que derivan del aporte, la contraprestación por tal contribución por la sociedad, tratándose de sociedades de capital, es la acción que la sociedad debe emitir en favor del accionista. En las demás sociedades es la cuota en el haber social que se le reconoce a los socios por su aporte. A estas relaciones se le aplican las reglas generales, sobre la causa lícita, que pueden llegar a anular la sociedad, si un aporte nulo por este motivo es fundamental para la sociedad. En cuanto a la causa lícita de la sociedad, requisito que debe concurrir en los socios al momento de constituirse la sociedad, existen al menos las siguientes doctrinas: a) La clásica, sostenida en nuestro medio por Avelino León, en que la causa o contraprestación para cada socio es el dinero o servicios prestados o prometidos por los otros socios o sea, las obligaciones de los demás socios.112 b) Para Claro Solar,113 la causa en la sociedad es el propósito de obtener beneficios y repartirlos entre los contratantes, que determina a los interesados a asociarse. Brunetti, por el carácter que reconoce a la sociedad, de contrato plurilateral originado en un acto colectivo que persigue un interés común considera que la causa de la sociedad consistiría en la obtención del beneficio común al cual deben tener derecho todos los socios. Para este autor, la causa ilícita se reduce a considerar que existe tal vicio en una sociedad leonina en que algún socio no tenga derecho a la utilidad o en situaciones similares.114 c) Otros autores se atienen a la causa real y concreta del negocio que da origen a la sociedad para determinar si es lícita o ilícita. Esta causa concreta según Galgano115 difiere en las clases de sociedad y puede darse en un triple orden de intereses, todos ellos destinados a ser realizados mediante el contrato de sociedad. El primer aspecto puede referirse a transformar la riqueza transferida por los socios a la sociedad en una eficiente organización empresarial que se consigue cuanto mayor es la eficiencia productiva o distributiva de la sociedad, que puede darse en aumentos de producción o de los negocios, conquista de nuevos mercados, o en el acrecentamiento de la potencia económica de la sociedad. En un segundo aspecto, puede interesar a los socios el aumento de los beneficios de un negocio organizándose como sociedad; y

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el tercer aspecto, que puede ser concausa para formar una sociedad es obtener el máximo de dividendos para los accionistas. Cabanellas, por su parte, señala que en la sociedad aparte de la finalidad o función típica de la obtención de beneficios a través de una actividad común, adicionalmente los socios pueden perseguir propósitos de las más diversas índoles Estos propósitos son susceptibles de ser ilícitos, por ejemplo, el fraude a la ley. La sociedad podrá ser nula por ilicitud de causa si los socios en los cuales concurre la causa ilícita tienen una participación esencial en la sociedad, pero si la actividad común, efectiva o prevista en el objeto, no ha sido acordada sino para llevar adelante un propósito ilícito, no será preciso analizar cada vínculo individualmente sino que la causa o fin del contrato en su conjunto será afectada y con ello la validez del mismo. En relación con nuestro derecho, el art. 1445 Nº 4 del Código Civil exige que exista una causa lícita, como requisito para que una persona se obligue para con otra. En la sociedad el socio se obliga con la sociedad y ésta con el socio. Además, existen obligaciones recíprocas entre ellos. Por su lado, el art. 1467 del mismo Código prescribe que no puede haber obligación sin una causal real y lícita. Este precepto señala que la causa es el motivo que induce al acto o contrato, agregando que hay causa ilícita si ella se encuentra prohibida por la ley, o es contraria a las buenas costumbres o al orden público. El art. 2057 del Código Civil hace referencia a sociedades con causa ilícita. También para los efectos que estamos estudiando, cabe recordar que el inciso primero del art. 2053 del Código Civil, que conceptualiza la sociedad en nuestro derecho, incluye dentro de los requisitos o elementos de ésta que los socios tengan la mira de repartir los beneficios sociales, lo que evidentemente se relaciona con los motivos o causas de la sociedad. No nos parece que se compadece con nuestro ordenamiento legal equiparar la causa en la sociedad con el elemento esencial de ella consistente en la prosecución de un beneficio pecuniario por parte de los socios y que la licitud de ella consista en que efectivamente cada socio tenga un derecho efectivo a los beneficios sociales, como lo preconiza Brunetti. Ello porque nuestra legislación positiva exige en todo acto o contrato una causa real y no presunta. La concurrencia del requisito de la causa real y lícita, entonces, debe examinarse con respecto a cada uno de los socios fundadores. Si ella consiste exclusivamente, en la expectativa de obtención de beneficios sociales, será menester, en tal caso, apli-

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car lo que sostiene Brunetti, pero ello no nos habilita para dejar de examinar la problemática de la existencia de otras concausas con relación a un mismo socio fundador y la posible concurrencia de causa ilícita respecto de alguno de los socios. La misma observación cabe aplicarla a la tesis que afirma que la causa para los socios está constituida por las obligaciones de los demás, pues al no contemplar nuestra ley causas presuntas en la sociedad habrá que estarse, al igual que en cualquier otro acto, a la causa real y efectiva en virtud de la cual el socio celebra el acto. De modo que la determinación de la causa real y efectiva es lo que en definitiva se requiere para estimar su licitud o ilicitud. Es posible concebir, y pensamos que de hecho ocurre, que la causa para formar una sociedad puede ser ilícita no obstante aparecer formalmente una sociedad con un objeto lícito. Por ejemplo, ella se presenta en el caso de la formación de una sociedad con giro amplio, pero con la finalidad no expresada en los estatutos de dedicarse a la producción de estupefacientes para su comercio ilegal. No nos parece que tal sociedad tenga causa lícita.116 No compartimos, entonces la afirmación, en cuanto a que en materia de sociedades la ilicitud de la causa se identifica con la ilicitud del objeto. Al igual que en todo acto, los vicios sobre la causa que afectan a uno de los socios fundadores de una sociedad pueden acarrear la nulidad de la compañía. III. PROHIBICION DE SOCIEDADES UNIVERSALES 65. Las sociedades universales Se entiende por tales a aquellas en que una persona aporta todo su patrimonio, sea presente o futuro o todas las ganancias que pueda percibir. Este tipo de sociedades fueron reconocidas en el Derecho Romano, en las Siete Partidas de don Alfonso X el Sabio y en cierta medida también en el Código Civil Francés.117 Puede considerarse que la constitución de sociedades universales, de alguna forma afecta a la libertad individual de quienes las celebran, pues vincula a una sociedad la totalidad o parte del patrimonio de una persona, con caracteres de perpetuidad. Don Andrés Bello no las aceptó y la norma que sobre el particular propició está contenida en el art. 2056 del Código Civil, que expresa:

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“Art. 2056: Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros. Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges. Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, especificándolos”. La ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas, en su artículo 99 establece una notable excepción a la regla general del art. 2056 del Código Civil, al permitir, en caso de fusión de sociedades, el aporte de todo un patrimonio de una sociedad a otra. IV. LAS DELIBERACIONES DE LOS SOCIOS 66. Acuerdos de socios El art. 2054 del Código Civil trata, dentro de las reglas generales aplicables a la sociedad, los acuerdos de socios, expresando: “Art. 2054: En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidirá la mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios. Exceptúanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad o conceden a cualquiera de los socios el derecho a oponerse a los otros. La unanimidad es necesaria para toda modificación substancial del contrato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa”. En la actualidad la norma en examen tiene un ámbito de aplicación muy limitado. No se aplica en materia de acuerdos de socios o accionistas de sociedades anónimas, cooperativas, y sociedades legales mineras, pues existen normas especiales expresas en esas sociedades referentes al derecho a voto y a las mayorías necesarias para tomar acuerdos en general y en materia de reformas de estatutos. Estas normas expresas, hacen inaplicables las reglas del art. 2054 del Código Civil a dichas sociedades. En la sociedad colectiva civil y comercial, de responsabilidad limitada y en comanditas, la ley ha consagrado disposiciones expresas sobre administración que hacen inaplicables en general en tales materias los acuerdos de socios, tomados de conformidad al art. 2054 del Código Civil.

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O sea, en la práctica el ámbito de aplicación plena de las normas contenidas en el art. 2054 del Código Civil ha quedado circunscrito solamente a las sociedades sin personalidad jurídica. En cuanto a otras sociedades, que serían las colectivas, de responsabilidad limitada y las en comandita simples y en materia de acuerdos entre comanditarios, sólo tendría aplicación el precepto en estudio únicamente tratándose de acuerdos de socios, sobre materias que la ley o el pacto social no excluyeron de su aplicación y que además no requieren de la unanimidad de los socios. Conviene precisar cuál sería en general el ámbito de las materias que puedan tratarse por los socios sea con la mayoría indicada en el contrato, o en subsidio por la mayoría numérica de socios que se precisa para tomar acuerdos y para poder obligar a la minoría. En primer término, debe tratarse de asuntos de interés social, entendiéndose por tales aquellos existentes entre los socios que derivan directamente de la sociedad, excluyéndose por ende los que se originan de otras relaciones de negocios distintas del pacto social, encontrándose entre ellos los que derivan de los préstamos hechos por un socio a la sociedad. Aunque se trate de asuntos de interés general, deben excluirse del ámbito de acuerdo de los socios, en los cuales la mayoría puede imponerse a la minoría, aquellas cuestiones litigiosas, cuya resolución corresponde legal y constitucionalmente a la justicia, como por ejemplo todo lo relativo a la interpretación del contrato. Pensamos que un pacto entre socios que entregue la resolución de estos asuntos a la mayoría de los socios no importa la constitución legal de un compromiso ante árbitro. Por ende, sería ineficaz o nulo, pues es irrenunciable el derecho a recurrir a la justicia. Tampoco podrían afectarse por la vía de acuerdos adoptados por la mayoría de socios, los derechos individuales de un socio. Además, debe tenerse presente que los pactos que pueden celebrar los socios también tienen limitaciones, derivadas del respeto a los elementos esenciales de la sociedad, como se expresó con respecto a la utilidad en el Nº 35 que antecede. El problema más complejo que presenta la norma en estudio se refiere a las modificaciones al pacto social que trataremos en el número siguiente.

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67. Reformas de estatutos El inciso final del art. 2054 del Código Civil, permite a la mayoría de los socios efectuar modificaciones no substanciales al pacto social, salvo si el contrato estatuyere otra cosa. El problema consiste en definitiva en determinar, en un caso concreto, si es o no substancial la materia propia de la reforma. A nuestro entender constituiría una modificación substancial para los efectos del precepto en comento, una reforma de importancia al pacto social, contrapuesta a una reforma concerniente a materias accidentales, de detalle, sin mayor trascendencia. Para determinar respecto a un caso concreto si una modificación del estatuto social es o no substancial, habrá que estarse primeramente a lo establecido en el contrato y a la intención de las partes, con sujeción a las reglas establecidas en los arts. 1560 y siguientes del Código Civil. Si, en un caso determinado, no se pudiera recurrir al contrato o a la intención de las partes, creemos que debe estimarse como “substancial” aquello que objetivamente y en el hecho tiene tal carácter. Si las partes nada expresaron al respecto o su intención no puede deducirse, hay que entender que estimaron por substancial lo que ordinariamente y para la generalidad de las personas tiene tal carácter. Lo tendrían, indudablemente, aquellas cláusulas que afectan substancialmente a elementos esenciales de la sociedad como lo son los aspectos de importancia relativos a la obligación de aportar o los que pretendieren afectar el derecho a la utilidad y otros derechos individuales de los socios. También consideramos como substanciales aquellas estipulaciones que se refieren a materias básicas, tales como el objeto social, la forma o sistema de administración, causales de disolución, etc. Estimamos, en todo caso, que siendo la regla del inciso final del art. 2054 del Código Civil, una notable excepción a la norma del art. 1545 del mismo Código, que establece que todo contrato es ley para las partes contratantes y que no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causal legal, el precepto debe interpretarse restrictivamente; y que, en caso de duda razonable en cuanto a si una estipulación es o no substancial, cabe exigir la unanimidad, para reformar el estatuto.

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V. INFRACCION DE LEY EN MATERIA DE SOCIEDADES 68. Aspectos generales Las normas legales que tratan sobre las consecuencias jurídicas que acarrea la infracción de ley se aplican por regla general al Derecho Societario. Tienen, entonces aplicación las normas legales sobre nulidad, conversión del acto nulo e inoponibilidad de que trata el Derecho Civil. Sin embargo, en atención a que la sociedad opera en el tiempo y que al contar con personalidad jurídica se relaciona con terceros, son numerosas las reglas especiales que ha dado el legislador, tanto referidas a la sociedad en general como a los distintos tipos sociales. En este párrafo nos ocuparemos de estudiar las normas de los arts. 2057 y 2058 del Código Civil, que, a falta de norma expresa, son aplicables a toda clase de sociedades. Sin embargo, desde la vigencia de la ley 19.499, sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades existen normas especiales sobre la materia aplicables a la sociedad colectiva comercial, a las en comanditas simple comercial, a la en comandita por acciones, a la sociedad de responsabilidad limitada y a la sociedad anónima que trataremos oportunamente. O sea, en lo que trataremos más adelante sólo se podrá aplicar plenamente a la sociedad colectiva y en comandita civil y con respecto a los otros tipos sociales tendrá vigor como legislación supletoria. 69. Derecho a liquidar las operaciones sociales y sacar los aportes El artículo 2057 del Código Civil expresa en su inciso primero: “Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes”. De acuerdo al artículo transcrito, para que el sea aplicable se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: A. Que de hecho se forme una sociedad. Ello importa que dos o más personas en el hecho hayan realizado alguno de los actos que supongan la existencia de una sociedad, tales como la entrega de aportes o contratación con terceros a nombre de la sociedad.

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La sociedad de hecho, que trata el artículo 2057 del Código Civil, se diferencia, tanto de la sociedad ficticia como de la comunidad, aunque sea procedente aplicar las normas de la sociedad a ciertos casos de sociedades ficticias o comunidades, como lo veremos a continuación. En la sociedad ficticia, dos o más personas simulan la existencia de una sociedad, pero sin que exista voluntad real para crearla, sea absolutamente o encubriendo otro contrato. Si la simulación es absoluta y no encubre otro acto, se trata de una sociedad nula y a ella podrán aplicársele las reglas de la sociedad de hecho que más adelante estudiaremos, pero, además, en este caso también las partes y los terceros si los hubiere, están premunidos de las acciones de simulación lícita o ilícita que pudieren ser procedentes.118 Si la simulación fuere relativa y la sociedad encubriere otro acto o contrato, habiendo operado como sociedad de hecho, también debe entenderse como cumplido este requisito. La formación de una comunidad se diferencia de la sociedad de hecho, pues en ella los comuneros no han formado ni pretendido constituir una sociedad. Si en la creación de una mera comunidad las partes equivocadamente han querido o creído formar una sociedad, deberá estarse a las reglas de la comunidad para la partición de ella. Sin embargo, respecto de terceros, podrán ser aplicables las normas de la sociedad de hecho, si se hubiere operado bajo la apariencia de sociedad. Para que se entienda cumplido el requisito en referencia no se requiere que la sociedad de hecho haya operado con terceros. La ley no establece tal requisito. Puede, entonces, haber operado de hecho sólo entre los socios. Tampoco la ley exige para la aplicación de las normas en estudio la celebración de un pacto expreso de sociedad. Basta con que se forme de hecho una sociedad, o sea es suficiente que entre los partícipes o respecto de terceros se haya operado bajo la apariencia de sociedad. B. Que la sociedad de hecho no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno. La frase “no puede subsistir legalmente” utilizada por el art. 2057, del Código Civil debe entenderse en el sentido que la sociedad existente de hecho, no pueda ser tal si está regida por las normas de algún contrato, sea este de sociedad o de cualesquier otra índole. Se encuentran en esta situación la sociedad nula, sea por falta de requisitos de fondo o forma, las comunidades y tam-

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bién cualesquier otro contrato nulo, cuando de hecho se ha actuado como si existiera sociedad. 70. Mantención de las operaciones sociales de la sociedad de hecho Los arts. 2057 y 2058 del Código Civil pretenden reglamentar, en el caso de la sociedad de hecho, la situación de los asociados entre sí y con terceros. Sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante, queremos, destacar, por ahora, que el artículo 2057 del Código Civil da derecho a los asociados “a pedir que se liquiden las operaciones anteriores” y el art. 2058 faculta a terceros respecto del pacto social para ejercer acciones contra los asociados “por las operaciones de la sociedad”, si existiere “de hecho”. La circunstancia que se otorguen a los asociados y a terceros acciones y derechos sobre y derivados de las “operaciones sociales”, ha permitido concluir que tales “operaciones sociales”, constituidas precisamente por los actos o contratos celebrados por los asociados con terceros, a nombre de la sociedad de hecho no son afectadas por la nulidad o inexistencia de la sociedad, uno de los contratantes de dicho acto u operación. Estos actos son válidos. De lo contrario, no se explicaría que los asociados tuvieran derecho a liquidar las resultas de las operaciones sociales. La doctrina explica la existencia de esta normativa especial, limitativa de los efectos retroactivos de la nulidad, en la circunstancia que la sociedad de hecho es de tracto sucesivo, opera en el tiempo; y, por ende su actuar puede afectar a terceros, a los cuales no resulta justo exigirles que averigüen antes de contratar si la sociedad es legalmente válida.119 Lo que puede originar la nulidad de un acto o contrato por vicios relativos a los sujetos que lo celebran, son las incapacidades absolutas o especiales que puedan afectarles, pero no el evento de una falta de representación. La nulidad o inexistencia de la sociedad, a cuyo nombre se pretende celebrar el acto o contrato, no constituye un caso de incapacidad general o especial. De acuerdo con las reglas generales, la operación es válida pero los derechos y obligaciones se radican en la persona que efectivamente realizó el acto. La novedad del precepto en estudio relativo a la sociedad de hecho, respecto de las normas generales consiste sólo en que radican los efectos del acto en todos los asociados fundadores, en forma solidaria.

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Debemos precisar respecto de los asociados, que la validez de las operaciones sociales puede originar una alteración de los efectos retroactivos de la nulidad que puede afectar a la sociedad. En efecto, el socio no tendrá derecho a ser restituido al estado existente al momento de celebración del acto nulo, que normalmente daría derecho a la restitución de los aportes, sino a una cantidad menor, si ha habido pérdidas que pudieren afectar al capital social o mayor en caso de utilidades. 71. Derechos de los asociados en la sociedad de hecho De lo dispuesto en el art. 2057 del Código Civil se desprende que cualquier socio puede pedir la declaración de nulidad, esté o no de buena o mala fe, sepa o no el vicio que invalida la sociedad y, consecuencialmente, exigir su parte en la liquidación de las operaciones sociales, como también la eventual devolución de sus aportes. La ley les otorga a los asociados estos derechos incondicionalmente. Parece justo que el socio tenga los derechos que estamos señalando, no obstante haber sabido o debido saber el vicio que invalidaba el acto, pues dicha circunstancia no debe ser motivo de enriquecimiento injusto para el socio que detenta bienes o derechos que corresponden a la sociedad y a los demás socios, lo que podría ocurrir si no pudiera provocarse la nulidad. El derecho a exigir la liquidación de las operaciones sociales, que puede ejercer todo asociado de hecho, significa que está facultado para requerir la entrega de su parte o cuota en ellas, estén pendientes o liquidadas. El problema que ha dividido a la doctrina es la forma como se determina esta parte o cuota; es decir, la cuota o monto de los derechos que tendría cada asociado. Para algunos, hay que atender al espíritu o intención de las partes, máxime si hay un pacto sobre la forma de hacer la repartición de utilidades al que habría que estarse. Para otros, es preciso aplicar a esta situación las reglas generales de partición de la comunidad, especialmente lo dispuesto en el artículo 2310 del Código Civil. Este precepto establece que la repartición de los frutos de la comunidad debe efectuarse a prorrata de las cuotas de cada comunero. En este caso las cuotas están determinadas por el valor de los bienes aportados a la sociedad de hecho. Esta última tesis es la que compartimos, pues no es lícito aplicar normas o pactos de un contrato nulo con abstracción de las normas legales de la comunidad. Esta doctrina ha sido

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acogida por un fallo de la Corte Suprema.120 No obstante la ley 19.499 del año 1997 para las comunidades nacidas de sociedades irregulares inexistentes, ha establecido como forma regular para la repartición de utilidades y pérdidas, lo pactado. También, la norma en examen otorga el derecho a los asociados para exigir la devolución de sus aportes, que podrán ejercer contra aquel asociado que los tenga en su poder; pero, como se ha dicho, sin perjuicio de las pérdidas que puedan afectar el monto de los aportes. Por último, algunos autores han pretendido que la restitución de aportes y derechos sobre las operaciones sociales sólo sería procedente una vez pagado el pasivo de la sociedad de hecho.121 No concordamos con esta opinión, pues existe una norma expresa, la del artículo 2058 del Código Civil, propia del contrato de sociedad que hace inaplicable dicha regla de la comunidad. El artículo citado impone responsabilidad a cada asociado por las deudas de la sociedad de hecho, norma que prevalece sobre aquellas de la comunidad que exigen previamente el pago del pasivo. Esta materia la estudiaremos con mayor profundidad en el número siguiente. 72. Relaciones con terceros acreedores El artículo 2058 del Código Civil, sobre el particular expresa: “La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho”. De lo expuesto en el precepto transcrito se deduce que responden los asociados solidariamente de las obligaciones que nacen de actos o contratos que celebre la sociedad de hecho si se cumplen copulativamente, con los siguientes requisitos: a) Que se contrate el acto, por un socio u otra persona autorizada por estos, a nombre de la sociedad nula. b) Que el contratante con la sociedad, esté de buena fe, esto es, que ignore el hecho en que se funda la nulidad; y c) Que la sociedad existiere de hecho, vale decir, que aparentemente haya operado en el tiempo como una sociedad. Cumpliéndose con esos tres requisitos la ley otorga al tercero acción contra todos y cada uno de los asociados, sin importar quién haya celebrado el acto. Esto implica establecer la responsabilidad solidaria de los asociados. Pero si no se cumple con alguno de dichos

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requisitos, el tercero sólo tendrá acción en contra del asociado o persona con la cual contrató, de acuerdo con las reglas generales. Por su parte el socio, que paga una deuda de la sociedad de hecho de la cual es codeudor solidario, tiene derecho a repetir en contra de los demás asociados, de acuerdo a las reglas que establece el art. 1522 del Código Civil. 73. Relaciones con terceros deudores A este tipo de terceros se les aplica la regla que examinamos en el Nº 69 consistente en que la nulidad de la sociedad no afecta las operaciones por esta realizadas, sea que ellas generen deudas o créditos. En consecuencia, el tercero, deudor de la sociedad de hecho no podrá ampararse en la nulidad de la sociedad para no cumplir sus obligaciones, salvo el caso de la sociedad con objeto o causa ilícita, a la cual no se le aplica lo dispuesto en el inciso 1 del art. 2057 del Código Civil, que fundamenta la subsistencia de las operaciones sociales, tema que trataremos en los números siguientes. 74. Las sociedades con objeto o causa ilícita Como lo hemos examinado, en general, tratándose de sociedades de hecho, el art. 2057, inciso primero, del Código Civil, da derecho a los interesados o asociados para solicitar la liquidación de la comunidad y obtener la devolución de los aportes. En tanto que su inciso segundo prescribe que la disposición del inciso primero, no se aplica a las sociedades que son nulas por ilicitud de la causa u objeto, las cuales, dispone, se regirán por el Código Criminal. Esta última norma ha generado problemas de interpretación debatidos por la doctrina. Sin pretender profundizar en el tema, expondremos nuestra opinión sobre a qué sociedades comprende la norma y a los efectos jurídicos que ello acarrea, materias que trataremos en los números siguientes. 75. Alcance de la norma Por objeto ilícito se entiende, según don Avelino León,122 “el que versa sobre cosas incomerciables o sobre hechos o contratos pro-

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hibidos por las leyes o sobre hechos contrarios a las buenas costumbres o al orden público”. En cuanto al concepto del objeto y causa ilícita en las sociedades nos remitiremos a lo expuesto en los Nos 63 y 64 precedentes. El artículo 1468 del Código Civil agrega que no podrá repetirse lo que se ha dado o entregado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. El inciso segundo del artículo 2057 del Código Civil prescribe que estas sociedades quedan regidas por el Código Penal. Sin embargo, dicho Código no abarca todas las situaciones de objeto o causa ilícitas pues sólo comprende el objeto o causa ilícita constitutivo de delito o cuasidelito penal y no aquellas meramente civiles. ¿Puede aplicarse, entonces, el Código Penal a situaciones que éste no tipifica, ni castiga como delito? Cabe destacar que el Código Civil establece dos reglas diversas en materia de sociedades nulas. La primera contenida en el artículo 2057, que tiende a proteger los intereses de los asociados al darles derecho de recuperar sus haberes. La otra es aquella del artículo 2058 del mismo Código, que persigue la protección de los intereses de terceros, estableciendo la responsabilidad de los asociados por las deudas de la sociedad de hecho. La norma del artículo 2058 del Código Civil, que protege el interés de terceros, tiene también vigencia en las sociedades nulas por ilicitud de objeto o causa. Sólo no se aplica a estas sociedades la regla del inciso primero del artículo 2057 del Código Civil, que permite a los asociados recuperar sus aportes y percibir la parte de las utilidades de las operaciones sociales. Esta disposición se justifica, en cuanto se trate de situaciones que importen la comisión de un delito penal, como ocurre en el caso de las asociaciones ilícitas a que se refiere el artículo 292 del Código Penal, ya que en tales casos los efectos del delito están constituidos por los bienes de la asociación, y caen en comiso. No es posible por consiguiente, su devolución a los asociados. No ocurre lo mismo, en el caso que el objeto o causa ilícita, no es constitutivo de un delito penal, sino que simplemente configura un ilícito civil. En tal caso, no habrá comiso. No obstante se podría sostener que cabe aplicar a la referida situación lo dispuesto en el artículo 1468 del Código Civil. Este último precepto ordena que no puede repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita, a sabiendas. Concordamos con la doctrina que sostiene que el alcance de la prohibición de repetición de pagos que establece el artículo

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1468 del Código Civil, sólo significa que no es aplicable en tal situación efectuar las prestaciones mutuas entre las partes que derivan de la nulidad judicialmente declarada. Sin embargo, la comentada prohibición legal no obsta al ejercicio entre asociados de la acción in rem verso o acción de pago de lo no debido que establecen los artículos 2295 y siguientes del Código Civil. La prohibición tendría carácter absoluto tratándose de objeto o causa ilícita constitutivo de ilícito penal.123 Creemos trascendente esta última conclusión en el caso específico de la sociedad con objeto o causa ilícita derivada de la infracción a la ley civil, porque en tal situación, es corriente que un asociado entregue su aporte a otro que administra la sociedad. Si el asociado que entregó el aporte no tuviera derecho a exigir su devolución de acuerdo a las reglas del cuasicontrato de pago de lo no debido, se estaría permitiendo el enriquecimiento injusto, de quien lo recibió, otro asociado, tan responsable como aquel que entregó el aporte, del vicio de objeto o causa ilícita. En suma, consideramos que en las sociedades nulas, por objeto o causa ilícita constitutivo de un ilícito penal, los asociados no tienen derecho para ejercer entre sí acciones tendientes a obtener la devolución de aportes y/o utilidades, ya que los bienes comunes sobre los cuales debería ejercerse tal responsabilidad deben caer en comiso, por ser los efectos de un delito. En los demás casos, esto es, cuando el objeto o causa ilícitos no son constitutivos de delito, el asociado de buena fe, que ignoraba realmente el vicio del objeto o causa ilícitos, tiene derecho a los efectos restitutorios derivados de la nulidad. En los demás casos, sólo procedería la acción de pago de lo no debido o de enriquecimiento injusto, conforme a las reglas generales. 76. Efectos jurídicos de la nulidad El hecho de que una sociedad sea nula por adolecer de ilicitud de causa u objeto no obsta al ejercicio de las acciones contra los socios que pueden ejercer terceros, según lo prescrito en el art. 2058 del Código Civil. La existencia del vicio señalado que afecta a la sociedad y que es responsabilidad de los socios, obviamente no perjudica derechos de terceros. Si los hechos constitutivos del vicio de nulidad de una sociedad por objeto o causa lícita importaren además la comisión de

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un delito penal, los asociados puedan ejercer derechos restitutorios entre sí. En los demás casos procederían las prestaciones mutuas nacidas de la nulidad o la acción in rem verso, según la buena o mala fe, del socio demandante todo de acuerdo a lo que se expresa en el número anterior. VI. LEGISLACION APLICABLE A TODO TIPO SOCIAL DESDE UN PUNTO DE VISTA TERRITORIAL 77. Materia a tratar Bajo el epígrafe señalado, pretendemos referirnos a la cuestión concerniente a la legislación aplicable a las sociedades, desde un punto de vista territorial y también a la posibilidad que nuestra ley otorga a las partes para variar la legislación naturalmente aplicable a una sociedad. 78. Normas generales El lugar donde se forma la sociedad determina la legislación aplicable a ella, de acuerdo a las normas al principio del “locus regit actum”, de aplicación general. De otro lado, el Nº 15 del art. 19 de la Constitución establece que las asociaciones, para gozar de personalidad jurídica deben constituirse en conformidad con la ley. Hay que entender, obviamente, que la referencia constitucional se refiere a la ley chilena y a las sociedades constituidas en el país. También, cabe considerar, que nuestro ordenamiento jurídico reconoce la personalidad jurídica de sociedades constituidas en el extranjero. La ley solo ha exigido el cumplimiento de ciertas condiciones para que bancos y sociedades anónimas establezcan agencias o sucursales en Chile.124 Basado en la regla del locus regit actum y considerando además que las sociedades constituidas en Chile, para gozar de personalidad jurídica deben constituirse en conformidad a la ley chilena y en que también nuestro ordenamiento jurídico reconoce a las sociedades extranjeras, se derivan las siguientes conclusiones: a) No pueden constituirse en Chile sociedades sujetas a legislaciones extranjeras, pues carecerían de personalidad jurídica frente

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a nuestro derecho, sin perjuicio del valor que pudiera tener de acuerdo a normas foráneas. b) Pueden constituirse en el extranjero sociedades sometidas a la ley chilena, siempre que cumplan los requisitos de forma y fondo de la ley chilena. La misma regla cabría aplicar a las modificaciones. c) Podrían admitirse modificaciones a sociedades extranjeras, celebradas en Chile, siempre que ello fuere permitido por la legislación que rige a la sociedad. Además, podría ser objetable la constitución de una sociedad chilena sujeta al régimen de inscripción en el Registro de Comercio chileno, con domicilio en el extranjero, porque no se podría cumplir con el requisito de inscripción, sin perjuicio de las observaciones que pudieren merecer de acuerdo a la legislación del Estado donde establece su domicilio. Cabe observar que de acuerdo a las normas constitucionales y legales que consagran el efecto territorial de la ley chilena, merece serias dudas la validez de la constitución de sociedades extranjeras con domicilio en Chile. 79. Posibilidad de cambio de legislación aplicable El artículo 2060 del Código Civil permite estipular, en la constitución de una sociedad no comercial, la sustitución de la legislación aplicable para que ella se rija por las normas de las mercantiles. Esta norma se encuentra confirmada por lo dispuesto en el art. 172 del Código de Minería, en cuanto dicho precepto autoriza que para la exploración o la explotación de las substancias minerales puedan constituirse sociedades en la forma establecida en otros Códigos o en leyes especiales. Al tratar los diversos tipos sociales la ley ha establecido disposiciones de orden público que las partes deben acatar. En las sociedades mercantiles ellas se refieren principalmente a formalidades en su constitución y reforma y a la responsabilidad personal de los socios por las obligaciones sociales. De otra parte, cabe considerar que es posible, de acuerdo a los principios de la libertad contractual que reconoce nuestro ordenamiento jurídico, la aplicación a una sociedad de determinadas normas de otro tipo social, siempre que no se infrinjan con ello disposiciones legales de orden o derecho público del tipo social respectivo.

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El efecto jurídico que se origina por el cambio de legislación que permite el art. 2060 del Código Civil, consiste en que en virtud de la estipulación expresa a la cual deben consentir los socios y que sólo puede celebrarse al momento de la constitución de la sociedad, una sociedad no mercantil, se regirá en plenitud por las normas propias de las sociedades comerciales dejando de aplicarse sus normas propias. Afirmamos que el pacto a que nos estamos refiriendo debe celebrarse al momento de la constitución de la sociedad, dado los términos empleados por el art. 2060 del Código Civil, que hace referencia “a la sociedad que se contrae”. Si se pretendiera pactar el cambio de legislación en una modificación de la sociedad, se trataría de una reforma con cambio de tipo social, que debe ajustarse a las disposiciones que rigen la transformación y que más adelante trataremos. Es necesario la unanimidad de los socios, para pactar el cambio de legislación, porque ella es exigida en toda sociedad para constituirla. VII. CLASES DE SOCIEDADES 80. Sociedades de personas y de capital En doctrina generalmente se consideran como sociedades de personas aquellas en que la persona de los socios constituye una condición determinante para la celebración y subsistencia de la sociedad. En esta clase de sociedades el cambio de socios requiere del consentimiento unánime. La muerte o interdicción y quiebra del socio pueden ser causal de disolución de la compañía. Por el contrario, en las sociedades de capital, no interesa mayormente la persona del socio, siendo libremente cedibles sus derechos, no afectando a la vida de la sociedad las vicisitudes que pueden afectar a la persona de los socios que recién hemos señalado. En nuestro derecho la sociedad típica de capital es la anónima y la colectiva, tratándose de sociedades de personas. Los demás tipos sociales son estimados como de capital o de personas según se asemejen más a alguna de las sociedades señaladas. Los autores italianos Giuseppe Auletta y Niccolo Salanitro125 al tratar de las diferencias entre la sociedad de personas y de capital, señalan, que en las primeras el legislador supone que cada socio

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decidió formar parte de la sociedad en consideración de la persona de los otros socios, y del amplio poder de administración de la sociedad, por los socios, que existe en esta clase de sociedades. La disciplina de tales sociedades está inspirada en que la cuota social es intransferible sin el consenso de todos los socios o de cierta mayoría. Las sociedades de capital importan la menor importancia atribuida a la persona del socio respecto de la mayor atribuida a su aporte que es que le da derecho a designar administradores en junta. La sociedad de capitales siempre tiene personalidad jurídica. 81. Sociedades nacionales, extranjeras y multinacionales Aunque estrictamente las sociedades carecen de nacionalidad, generalmente se consideran como sociedades nacionales las regidas en cuanto a su régimen interno por nuestro ordenamiento jurídico que lo son normalmente aquellas constituidas en el territorio nacional. Las sociedades que como persona jurídica están regidas por normas foráneas, se consideran sociedades extranjeras, cuya personalidad jurídica está reconocida por nuestro ordenamiento jurídico.126 Las sociedades multinacionales, desde un punto de vista jurídico, son aquellas que se estiman nacionales de varios países. En el caso chileno, por ejemplo, el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Mundial. En el ámbito económico se entiende por sociedad multinacional la que opera masivamente en varios países. 82. Sociedades con o sin personalidad jurídica Pueden también clasificarse las sociedades según ellas cuenten o no con personería jurídica. 83. Sociedades consensuales o solemnes Las sociedades consensuales, son aquellas que para su constitución y reforma no necesitan del cumplimiento de requisitos de forma. Son solemnes las que exigen la concurrencia de tales requisitos. Las formalidades pueden llegar aun a exigir la autorización de existencia y aprobación de los estatutos por la autoridad

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pública, como ocurre con Bancos, cooperativas, compañías de seguros y administradoras de fondos de pensiones en nuestra legislación. 84. Clasificación de las sociedades según su objeto. Sociedades civiles, mercantiles y mineras El objeto o giro de las sociedades pueden ser múltiples según la actividad que persigan. Algunos giros pueden tener importancia tributaria. Por ejemplo, las sociedades de personas con giro agrícola o del transporte, en ciertos casos pueden tributar por presunción de renta. Sin embargo, la clasificación de las sociedades según su objeto, que tiene transcendencia jurídica general, es aquella que distingue entre las sociedades comerciales y las civiles; y, dentro de estas últimas, a las sociedades mineras. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 2059 del Código Civil, las sociedades son civiles y comerciales. Las comerciales son las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las demás sociedades son civiles. Para calificar de mercantiles a las sociedades la norma recién citada atiende a un criterio externo, el objeto estatutario, o sea, aquel que se ha indicado como tal en la formación de la sociedad. Si el objeto estatutario comprende la realización de cualquiera de los actos de comercio que enumera el art. 3 del Código del ramo, la sociedad es mercantil, sin importar cuál es el efectivo giro que ejerza la sociedad. Uno de los efectos que acarrea calificar una sociedad en civil o mercantil, es la distinta legislación aplicable, salvo el caso de las anónimas y en cierta medida de las cooperativas y la en comandita por acciones, en que se aplica la misma legislación sea la sociedad civil o comercial. La elección del sistema para determinar la clase o régimen que rige a la sociedad interesa no sólo a los socios sino también a los terceros contratantes con la sociedad. Indudablemente para considerar una sociedad civil o mercantil es preferible, para una mejor protección de los terceros emplear como criterio rector una norma objetiva fácilmente constatable. En la especie, cumple tal rol la exigencia del giro indicado en los estatutos, que otorga sin lugar a dudas certeza jurídica para los terceros sobre la legislación aplicable a cada sociedad, lo que no ocurre con el giro efectivo, que exige una verificación práctica.

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La redacción del art. 2059 del Código Civil, mercantiliza también a las sociedades con objeto mixto, vale decir, civil y mercantil, cualesquiera sea la importancia relativa del objeto mercantil, pues basta que la sociedad tenga por objeto realizar algún acto de comercio para que sea considerada como comercial. El giro social minero, que consiste en que una sociedad persiga la prospección o la explotación de una concesión de exploración o de una pertenencia minera o la explotación de esta última y el beneficio de sus minerales, tiene importancia jurídica. Tal importancia estriba en que solo en las sociedades de giro minero se posibilita la constitución de una compañía de tipo especial, la contractual minera, como lo dispone el art. 200 del Código de Minería. 85. Clasificación según la responsabilidad de los socios Los socios de las sociedades colectivas y los socios gestores de las en comanditas responden de las deudas sociales; solidariamente, en el caso de sociedades mercantiles; y en forma simplemente conjunta en las sociedades civiles. En los demás tipos sociales los socios no responden, por regla general, de las obligaciones sociales, sin perjuicio de la situación especial de las sociedades sin personalidad jurídica. 86. Clasificación según si la sociedad tiene o no clases diversas de socios Las sociedades en comanditas y la asociación cuentas en participación deben contar, por exigirlo perentoriamente la ley, con dos clases de socios, los gestores y los partícipes o socios comanditarios, situación que no se presenta en los demás tipos sociales, aunque se admiten en ellos distinciones entre los socios creadas por el estatuto social, como sucede en el caso de las acciones preferentes en la sociedad anónima. 87. Clasificación según el sistema de administración En ciertos tipos sociales la ley impone una determinada forma de administración social. En otros, deja entregada la elección del sistema a la libertad contractual, estableciendo solo normas supletorias de la voluntad de las partes.

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En el primer caso, se encuentran las en comanditas, la asociación o cuentas en participación, en las cuales la administración debe estar radicada en los gestores. En la anónima y la cooperativa, debe recaer necesariamente en un directorio o cuerpo colegiado. En las sociedades colectivas y sociedades de responsabilidad limitada las partes son libres para elegir el sistema de administración que regirá a la sociedad. 88. Clases de sociedades según su fiscalización En algunos casos las sociedades quedan sometidas a una fiscalización especial por parte de entes públicos, como ocurre con las sociedades anónimas abiertas, los bancos, las sociedades financieras, las compañías de seguros y reaseguros, las administradoras de fondos de pensiones, las cooperativas y otras. Las demás sociedades, por regla general no están sujetas a fiscalización externa especial, salvo en cuanto emitan valores de oferta pública de conformidad a las normas de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores. En otras sociedades la ley dispone que existen sistemas de fiscalización interna, mediante órganos dependientes de la misma sociedad o nombrados por los socios, como lo son las juntas de vigilancia, en las en comandita por acciones y las cooperativas; y los inspectores de cuentas y auditores externos, en las anónimas. 89. Clasificación de las sociedades según los tipos reconocidos por nuestro legislador Sin perjuicio de que profundizaremos en el tema, cuando tratemos de los diferentes tipos sociales reconocidos en Chile, desde ya podemos señalar que en Chile existen los siguientes tipos sociales: a) La sociedad sin personalidad jurídica, con sus subtipos, la asociación o cuentas en participación y las aparcerías. b) La sociedad colectiva, distinguiéndose en ella la civil de la comercial, a que se refieren el Código Civil y el Código de Comercio. c) La sociedad de responsabilidad limitada, de que trata la ley 3.918. d) La en comandita, con sus subtipos, la en comandita simple civil y comercial, tratadas en el Código Civil y el Código de Comercio; y la en comandita por acciones, reglamentada exclusivamente en el Código de Comercio.

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e) La sociedad anónima, regida por la ley 18.046. f) La cooperativa, normada en la Ley General de Cooperativas y otras disposiciones legales, y g) La sociedad contractual minera, a que se refiere el Código de Minería. Del estudio de algunos de estos tipos sociales, nos ocuparemos como materia principal en esta obra.

NOTAS DEL CAPITULO IV 112. Avelino León Hurtado, La Causa, Nº 14, págs. 33 y 34. 113. Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil y comparado, tomo XI, “De las obligaciones”, Nº 923 b) pág. 323. 114. Brunetti, ob. cit., tomo I, Nº 32, págs. 126 y siguientes, y Nº 90, págs. 260 y siguientes. 115. Francesco Galgano, Diritto Civile e Commerciale, L’Impresa e la Società, volumen 3, tomo I, págs. 291 y 292. Sobre teorías relativas a la causa ver José Luis de los Mozos, Negocio Jurídico, págs. 184 y siguientes, y Santos Cifuentes, Negocios Jurídicos, págs. 186 y siguientes. 116. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, El contrato de sociedad, tomo 2, pág. 343. 117. Ver supra Nº 5, Ley III del Título X de la Partida V; arts. 1836 a 1840 del Código Civil Francés. 118. Ripert, ob. cit., tomo II, Nº 625, págs. 51 y siguientes. 119. Arturo Alessandri Besa, La Nulidad y rescisión en el Derecho Civil Chileno, Nº 1311, pág. 1130. 120. Alessandri Besa, ob. cit., Nº 1.318, págs. 1133 a 1135. 121. Alessandri Besa, ob. cit., Nº 1.319, pág. 1136. 122. Avelino León, El objeto en los actos jurídicos, Nº 27, pág. 37. 123. Ricardo Hevia Calderón, Concepto y Función de la Causa en el Código Civil Chileno, Nos 5-3, pág. 88. 124. Ver Diego Guzmán y Marta Millán, Curso de Derecho Internacional Privado, págs. 438 y siguientes, y Ricardo Bezanilla, Conflicto de Leyes, Las Personas, Nº 13, págs. 65 y siguientes. 125. Giuseppe Auletta en Niccolo Salanitro, Diritto Commerciale, Nº 48, págs. 111 y siguientes. 126. Ver nota 124.

CAPITULO V

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90. Plan de desarrollo. A. Sociedades generales sin personalidad jurídica. 91. Orígenes. 92. Existencia de la sociedad general sin personalidad jurídica. 93. Normativa aplicable. 94. Requisitos que debe cumplir la sociedad sin personalidad jurídica. 95. La obligación de aportar. 96. Relaciones con terceros. 97. Caracteres. 98. Diferencias con la sociedad irregular o nula y con la comunidad. B. La Asociación o Cuentas en Participación. 99. Orígenes y antecedentes generales. 100. Plan de desarrollo y normativa aplicable. 101. Concepto legal de la asociación o cuentas en participación 102. Naturaleza jurídica de la asociación. 103. Efectos del contrato. 104. Caracteres del contrato y aspectos diferenciales con otros tipos sociales. 105. Liquidación de la cuenta. C. La mediería y aparcería. 106. Generalidades sobre la mediería o aparcería. 107. La aparcería en Chile. 108. Concepto. 109. ¿Es la mediería o aparcería una sociedad? 110. Diferencias de la aparcería con las otras clases de sociedades.

90. Plan de desarrollo En el presente capítulo analizaremos si existen en nuestro derecho sociedades que carecen de personalidad jurídica, fuera de los casos expresamente previstos por el legislador. Luego entraremos a precisar cuáles son sus características y diferencias con otras instituciones y la normativa legal que le es aplicable, para posteriormente referirnos en especial a dos tipos de figuras legales reconocidos expresamente por el legislador, como lo son la asociación o cuentas en participación y la aparcería. A. SOCIEDADES GENERALES SIN PERSONALIDAD JURÍDICA 91. Orígenes La sociedad sin personalidad jurídica, considerada como un mero contrato entre los socios e inoponible a terceros, históricamente 171

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fue la primera forma como apareció la sociedad en el Derecho. Se la conoció en Roma, en el mundo musulmán, y más adelante en las legislaciones medievales. En las Siete Partidas, por ejemplo, se trata esta clase de sociedades. También aparece considerada en el Código Civil francés y es reconocida tanto en el Derecho Italiano, como en el Alemán y en el mundo anglosajón, tal como lo expresamos en el Capítulo I, al cual nos remitimos sobre este particular. 92. Existencia de la sociedad general sin personalidad jurídica Se opina en forma muy generalizada en nuestro medio que las sociedades sin personalidad jurídica que puedan estipular las partes, serían sociedades irregulares o nulas o meras comunidades. Ello se pretende sustentar en lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 2053 del Código Civil, en cuanto dispone que la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Partiendo de la premisa indicada se llega a la conclusión de que todas las sociedades deben tener personalidad jurídica, salvo aquellas exceptuadas expresamente por la ley. Por ende no podría existir una sociedad, sin personalidad jurídica, fuera de los casos previstos o ella sería nula. Lo dicho no sólo entraña una cuestión teórica, ya que en el hecho y en la práctica en nuestro medio operan múltiples sociedades sin personalidad jurídica. Aún circula un formulario para pactarlas que, se dice, emanaría del Servicio de Impuestos Internos. Nosotros ya nos hemos referido a este punto en otras partes de esta obra, pronunciándonos por la afirmativa en cuanto a la existencia legal de este tipo social.127 En esta oportunidad sólo pretendemos profundizar sobre el tema. Los fundamentos que invocamos para sustentar la juridicidad de las sociedades sin personalidad jurídica en Chile, son los siguientes: 1. Lo establecido en el Nº 15, del art. 19 de la Constitución Política del Estado, en cuanto en él se reconoce como derecho constitucional “el de asociarse sin permiso previo”, agregando el inciso segundo de la misma disposición que “para gozar de la personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley”. Como ya lo hemos señalado, desde la dictación de la norma citada en el Acta Constitucional Nº3, promulgada por el D.L. 1.552

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del año 1976, no cabe duda, pueden constituirse sociedades sin personalidad jurídica, en el ejercicio del derecho irrestricto de asociación. Cabe acotar que en las actas de la Comisión Redactora de la Constitución consta que fue propósito de ésta que la libertad de asociación abarcará también a las sociedades. Además, dejó constancia la Comisión que el legislador no podía restringir tal libertad, salvo en cuanto a establecer casos de objeto ilícito en asociaciones o reglamentar los requisitos necesarios para que una asociación o sociedad cuente con personalidad jurídica.128 2. El argumento que sustenta la tesis contraria a la que estamos sosteniendo, se basa en lo prescrito en el ya citado inciso segundo del art. 2053 del Código Civil, que dicho precepto ordena imperativamente, que la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Consideramos que este fundamento no es valedero. La norma en examen no prohíbe convenir sociedades sin personalidad jurídica, ni ella puede ser considerada de orden público de carácter irrenunciable. Se trata, entonces, de una mera disposición de derecho privado. De modo que puede afirmarse que les está permitido a las partes pactar sociedades sin personalidad jurídica. Corrobora lo anterior, el hecho que el propio Código Civil acepta sociedades sin personalidad jurídica, como aparece de lo dispuesto en su artículo 1983, inciso 2º, que se refiere a la aparcería como una especie de sociedad; y sabemos que la aparcería carece de personalidad jurídica. 3. El art. 2057, inc. 1, del Código Civil, relativo a la sociedad irregular o nula, solo da derecho a los asociados para pedir la liquidación de las operaciones anteriores y la devolución de sus aportes: “Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno”. Pues bien, la sociedad sin personalidad jurídica de que estamos tratando no se forma de hecho, debe pactarse o convenirse y, si cumple con los requisitos esenciales que la ley exige para toda sociedad, no se divisa por qué no pueda seguir subsistiendo como sociedad, lo que en nuestra opinión, vendría a confirmar que, el Código Civil admite a la sociedad como un mero contrato, sin personalidad jurídica. Algunos pretenden sustentar la juridicidad de la sociedad sin personalidad jurídica afirmando de que se trataría de una modalidad de la asociación o cuentas en participación, que consistiría que en ella no habría diferenciación de los asociados entre gestor

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y partícipe. Por los fundamentos ya señalados, nos parece que la sociedad sin personalidad jurídica está admitida en nuestro derecho sin necesidad de que se la estime una modalidad de la asociación o cuentas en participación. 93. Normativa aplicable En general sólo rigen a este tipo social las normas generales sobre la sociedad contemplados en el Título XXVIII del Libro IV del Código Civil, exceptuando a aquellas que el propio legislador señala como aplicables a determinadas sociedades y las que son incompatibles por carecer el tipo social en estudio de personalidad jurídica. Nos parece que las normas contenidas en los párrafos 1, 3 y 7 del referido Título IV del Código Civil se concilian con la falta de personalidad jurídica de la sociedad, siendo plenamente aplicables. En cuanto a las reglas del párrafo 2, estimamos que se aplica a la sociedad sin personalidad jurídica lo dispuesto en los arts. 2059 y 2060 del Código Civil. Los demás preceptos de dicho párrafo no corresponden al tipo en estudio, por referirse a otros tipos sociales o ser incompatibles con la inexistencia de la personalidad jurídica. Sobre las reglas del párrafo 4, que trata de la administración de la sociedad colectiva, nos parece que no aplicables a la sociedad en estudio en forma directa, sin perjuicio que algunas de tales disposiciones pudieran tener vigor en el tipo social en estudio por traducir el espíritu general de la legislación. En efecto, dicho articulado, en nuestra opinión, establece una normativa solamente aplicable a la sociedad colectiva, a la que consideramos un tipo social diverso de aquel que estamos estudiando en este capítulo. Los preceptos del párrafo 5, que fundamentalmente son atinentes a las relaciones de los socios en materia de aportes, en general los consideramos aplicables a la sociedad sin personalidad jurídica, pues el Código no impone su aplicación a determinado tipo social, salvo en cuanto fueren ellos incompatibles con la ausencia de la personalidad jurídica en el tipo social que estamos tratando. Dicha incompatibilidad se refiere, según nuestra opinión, a que la obligación de aportar no puede cumplirse con respecto a la sociedad, pues ella, como persona jurídica, no existe, materia ésta que trataremos en mayor extensión en los Nos 95 y 96 que siguen.

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Nos parece que lo preceptuado en el párrafo 6, que trata de las obligaciones de los socios con terceros, es inaplicable a la situación en estudio, en razón que dichas normas parten del supuesto que la sociedad es un sujeto de derecho capaz de obligarse como tal, fenómeno que no ocurre en el tipo social en examen. 94. Requisitos que debe cumplir la sociedad sin personalidad jurídica Este tipo de contrato debe cumplir con las reglas generales que se exigen para la validez y existencia de los actos o contratos. También debe ajustarse a las normas aplicables a toda sociedad, en especial con los requisitos esenciales de ella, que examinamos en el Capítulo II de esta obra; esto es, que debe perseguir un beneficio pecuniario; que cada socio debe tener la obligación de aportar; y que cada socio debe tener derecho a participar del beneficio social y soportar las pérdidas. A continuación nos referiremos a peculiaridades que presenta este tipo social, que a nuestro entender dicen relación con el cumplimiento de la obligación de aportar y a las relaciones con terceros. 95. La obligación de aportar Como en el caso en estudio la sociedad carece de personalidad jurídica, la obligación de aportar de cada socio no se puede cumplir con la sociedad, sino en relación con los demás socios y el negocio común. La obligación de aportar de cada socio, consiste, entonces, en estipular poner algo en común, como lo señala el art. 2053 del Código Civil, que puede llevarse a efecto en cualquier forma lícita. Por ejemplo, ello puede cumplirse adquiriendo en común algún bien, pagando cada socio una parte de las mercaderías del giro, poniendo a disposición del negocio común el uso o goce de un inmueble, etc. 96. Relaciones con terceros La sociedad que carece de personalidad jurídica, no existe y es inoponible frente a terceros. Para ellos sólo existe la persona que

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contrata. Respecto de estas son deudores o acreedores. Lo dicho no obsta al poder que pueden otorgar los socios, para obligarlos en las operaciones que interesan a la sociedad. Sin embargo, los efectos de tales estipulaciones se rigen por las reglas generales. Lo anterior no obsta a la aplicación de las normas sobre la sociedad de hecho, examinadas en el capítulo anterior, en cuanto ello fuere procedente. 97. Caracteres De acuerdo a lo expresado, podemos caracterizar este tipo social sosteniendo que es consensual, ya que se perfecciona por el solo consentimiento, de acuerdo a las normas generales; es pluripersonal, porque admite más de dos socios; y es una sociedad de personas siéndole aplicables las causales de extinción establecidas en el artículo 2098 y siguientes del Código Civil. 98. Diferencias de la sociedad sin personalidad jurídica con la sociedad irregular o nula y con la comunidad Si se parte del supuesto que toda sociedad debe tener personalidad jurídica y que para gozar de tal beneficio su constitución debe ajustarse a la ley, debe concluirse que solo tienen validez aquellas sociedades cuyo nacimiento se ajusta a los tipos especialmente reglamentados por el legislador. De modo que la situación que estamos tratando constituiría uno de los casos de sociedad irregular o nula. No obstante, por los fundamentos ya expuestos, pensamos que ello no es así. Para nosotros, la diferencia existente entre el tipo de sociedad que estamos tratando y las sociedades irregulares o nulas incide en que la primera si cumple con los requisitos señalados en el Nº 94, es un contrato válido, que por consiguiente puede subsistir como tal, en tanto que la sociedad irregular es un acto viciado que puede liquidar en cualquier tiempo. Lo anterior se traduce en que no puede pedirse antes de su vencimiento o término la liquidación de las operaciones sociales en una sociedad sin personalidad jurídica, que es válida en los términos previstos en el artículo 2057 del Código Civil. La diferencia fundamental de la sociedad que estamos tratando y la comunidad, consiste, en que la primera es un contrato,

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generador de derechos y obligaciones para las partes celebrantes y la comunidad es sólo un hecho, que puede provenir de un contrato o de otras circunstancias como la sucesión por causa de muerte, en que no es menester que exista acuerdo entre quienes la forman. Debe anotarse que pueden confluir situaciones entre una sociedad sin personalidad jurídica y una comunidad. Ello se presenta, por ejemplo, en el caso que los socios adquieren en común un bien, en cumplimiento de su obligación de aportar. En este caso se trataría de una comunidad reglamentada por un contrato, como sería el de sociedad. Siempre podría pedirse la partición de conformidad a la norma del artículo 1317 del Código Civil que es imperativa y de orden público. O sea, sólo podría pactarse indivisión por cinco años, sin perjuicio de nuevos pactos una vez vencido el primero. Si se hubiere estipulado en la sociedad, como aporte del socio, el usufructo de un bien sujeto a la acción de partición, el ejercicio de esta acción importará violación del pacto social, lo cual posibilitará la interposición de la acción de indemnización de perjuicios y acarrearía las consecuencias que prevé al efecto el art. 2101 del Código Civil, que en el evento de la obligación de aportar faculta a los otros socios para pedir la terminación de la sociedad. B. L A ASOCIACIÓN O CUENTAS EN PARTICIPACIÓN 99. Orígenes y antecedentes generales Algunos autores, como Solá de Cañizares, mencionan a asociación o cuentas en participación como una institución ya vigente en la Babilonia de Hamurabi, la que también habría existido en los tiempos de Grecia y Roma.129 Nosotros hemos asimismo constatado su existencia en el mundo musulmán antiguo y en la Edad Media, bajo la denominación de “comanda”, originada en el comercio marítimo.130 En el antiguo derecho francés se le designó como “sociedad anónima”. En el derecho alemán primitivo fue conocida como “sociedad tácita”, Savary y Pothier la designan como sociedades “inconnues” (desconocidas). Por su parte, desde los Códigos de Comercio del siglo XIX y en la actualidad su denominación usual es “asociación o cuentas en participación”, sociedad en participación y algunos la denominan sociedad accidental.131

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Este negocio, que como se ha dicho se practica desde la antigüedad, actualmente también es utilizado profusamente. Sin entrar aún a analizar en detalle acerca de lo que sobre el particular expresan las disposiciones legales sobre la materia, podemos adelantar como ideas generales de carácter doctrinario, que la asociación o cuentas en participación es una convención celebrada entre dos o más personas, que no tiene ni genera personalidad jurídica, en la que se acuerda repartir los beneficios provenientes de uno o más negocios que realizan a su propio nombre el o los gestores, llamados antiguamente “tractors”, debiendo éstos y los socios ocultos o partícipes hacer aportes para hacer posible el negocio común. Desde el punto de vista de los partícipes, se trata en el fondo, de una inversión que en vez de redituar intereses, corre el álea de la ganancia o pérdida proveniente de o de los negocios cuya realización constituye objeto de la asociación. A título de antecedente relativamente reciente en el Derecho Comparado, podemos señalar que en la reforma francesa al derecho societario contenida en la ley de 4 de Enero de 1978, se eliminó las referencias al instituto en estudio contenidas en el Código de Comercio, y se insertaron tres artículos en el Código Civil (1871 a 1873), relativos al tema. Las novedades principales consisten en que ahora en la legislación francesa la asociación como tal no constituye un acto de comercio. Quien puede realizarlos es el gestor, si la asociación tiene finalidades de realizar negocios mercantiles. Supletoriamente a lo previsto por las partes, las asociaciones cuya finalidad es la realización de negocios civiles, se rige por las normas de la sociedad colectiva civil, y aquella dedicada a negocios mercantiles por las normas de las sociedades en nombre colectivo (Sociedades mercantiles). Además se elimina la indicación que la asociación es una sociedad oculta. Sólo tiene la privacidad de los contratos no solemnes. Los acreedores del gestor o del partícipe pueden ejercer sus acciones en los derechos de sus respectivos deudores, aunque los bienes se vinculen con la asociación. Aun puede haber responsabilidad solidaria o subsidiaria del partícipe, si al actuar con terceros se ha hecho referencia a la existencia de la asociación.132 Por último debemos acotar que al no existir la cuenta en participación como contrato típico en el derecho anglosajón, contratos que cumplen con los requisitos del instituto en estudio en el derecho continental son calificados como joint ventures.133

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100. Plan de desarrollo y normativa aplicable La asociación o cuentas en participación, está tratada en el párrafo 8, del Título VII del Libro II del Código de Comercio, arts. 507 a 511. Según el art. 511 del Código de Comercio, a la asociación o cuentas en participación se le aplican supletoriamente las reglas establecidas para las obligaciones y derechos de los socios en las sociedades mercantiles, que lo son precisamente las normas sobre sociedad colectiva y en comandita simple mercantiles. Estudiaremos tales normas al tratar la sociedad de responsabilidad limitada, que es un tipo social de constante y ordinario uso, que se rige supletoriamente por las reglas de la sociedad colectiva. Por ello, en este capítulo sólo analizaremos las peculiaridades que presenta la asociación o cuentas en participación, que ofrecen características diversas de las normas generales de la sociedad colectiva que le son aplicables. 101. Concepto legal de la asociación o cuentas en participación El art. 507 del Código de Comercio define a este tipo de asociación como “un contrato por el cual dos o más comerciantes toman interés en una o muchas operaciones mercantiles, instantáneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”. El primer problema que surge de esta definición consiste en si la asociación o cuentas en participación es un contrato que sólo puede celebrarse entre comerciantes y sobre operaciones mercantiles, o si, por el contrario, también pueden practicarlo no comerciantes y sobre operaciones que no son mercantiles. Pensamos al respecto que dentro de la libertad que reconoce nuestro derecho, no se ve inconveniente para que no comerciantes puedan celebrar esta convención y que ella verse sobre asuntos no mercantiles. Reafirma nuestra tesis lo dispuesto en el art. 2060 del Código Civil, en cuanto permite que en una sociedad no comercial, pueda pactarse que ella se rija por las normas de las mercantiles, lo que precisamente ocurre, aún implícitamente, si entre dos o más no comerciantes se celebra una asociación o cuentas en participación.134 También confirma este aserto lo prescrito en el art. 508,

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inciso segundo del Código de Comercio, en cuanto dicha norma permite estipular normas diversas que las legales aun respecto al objeto de la asociación. El llamado carácter “oculto” de la asociación, aparece de lo previsto en los arts. 507, 509 y 510 del mismo Código, al expresar dichas normas que la asociación o cuentas en participación es un contrato consensual, esencialmente privado, que no constituye una persona jurídica, ni tiene razón social, patrimonio colectivo, ni domicilio en la cual el gestor es el único dueño del negocio en las relaciones externas. Por este motivo, a nuestro entender la cuenta en participación debe ser considerada como un contrato meramente vinculatorio para las partes celebrantes e inoponible respecto de terceros.135 Sostenemos que los preceptos en examen, especialmente lo prescrito en los arts. 567 y 510 del Código de Comercio, en este tipo social, requieren en la asociación dos clases de socios, el o los gestores, que contratan con terceros, y el o los partícipes o socios ocultos. Si todos los socios a su vez fueran partícipes o gestores, estimamos que en tal evento nos encontraríamos en presencia, si se cumplen los elementos esenciales que la ley exige para toda sociedad, con un tipo de sociedad sin personalidad jurídica, la que tratamos en el párrafo I de este capítulo. Hay otros autores que piensan, en virtud de la libertad contractual que especialmente reconoce en este caso el inc. 2 del artículo 508 del Código de Comercio, en cuanto señala que “el convenio de los asociados determina el objeto, la forma, el interés y las condiciones de la participación”, que también podría pactarse una asociación o cuentas en participación con un solo tipo de socios. En ese orden de ideas, Cervantes136 sostiene que por la vía del pacto podría convenirse una “asociación colectiva en participación” cuando las partes convienen en asociarse para una o varias operaciones determinadas y colectivamente contratar en nombre y bajo la firma de todos los asociados. Cabe acotar, que considerar a la sociedad sin personalidad jurídica como una forma o modalidad de la cuenta en participación o como un contrato de sociedad diverso tiene poca trascendencia práctica, como quiera que en ambas hipótesis se reconoce su licitud. Mayor importancia tiene determinar si la cuenta en participación es o no una sociedad. Es lo que trataremos a continuación.

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102. Naturaleza jurídica de la asociación Tanto la doctrina nacional como la extranjera se ha dividido en cuanto a determinar la naturaleza jurídica de la asociación o cuentas en participación. Para algunos ella es una verdadera sociedad, uno de los tipos sociales reconocidos por el legislador; para otros, sin desconocer que se trata de una asociación, consideran que estamos en presencia de un contrato distinto del de sociedad, no obstante presentar semejanzas con ella.137 La importancia práctica que puede tener esta discusión podría consistir que si fuere la asociación un contrato distinto del de la sociedad podría existir una asociación de esta índole que no reuniría con todos los elementos esenciales que se exigen en una sociedad. Algunos autores fundamentan la tesis que la cuenta en participación no es una verdadera sociedad en el hecho que carece de personalidad jurídica, que para ellos es indispensable en una sociedad. Nosotros nos hemos referido al tema tanto al tratar acerca de los elementos esenciales de la sociedad, como en este capítulo y a lo ya dicho nos remitimos en cuanto al rechazo de esta doctrina.138 Aparte de los argumentos que reposan en la falta de personalidad jurídica de la asociación o cuentas en participación y de los atributos que ella genera, para negarle el carácter de sociedad, Messineo advierte que existe además una diferencia importante en cuanto a los derechos de los socios o asociados. Sobre el particular anota este autor que en la sociedad el socio participa directamente y a título igualitario con los demás socios, tanto en el resultado como en la gestión del negocio social, mientras que en la asociación el partícipe no tiene injerencia en la gestión pero sí comparte el riesgo de un negocio que es propio de otro. Por su parte Vivante subraya otra diferencia entre los institutos en examen, consistente en la menor rigurosidad de la obligación de aportar, derivada del hecho que la asociación no tenga una persona jurídica con patrimonio, lo que la distingue de la sociedad, ya que en ella existiría interés en asegurar la debida constitución legal de la compañía para protección de los derechos de los acreedores sociales.139 No nos parecen convincentes los argumentos esgrimidos por los ilustres comercialistas italianos citados. A nuestro entender la circunstancia que el partícipe no tenga injerencia en la gestión del negocio de la asociación no es indicativo de que no haya sociedad, pues los socios meramente capitalistas en otros

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tipos sociales tampoco tienen tal injerencia. Ello ocurre especialmente en las en comanditas que, según se dice, provienen históricamente de la “comanda”, la que puede considerarse propiamente una asociación o cuenta en participación. El fundamento invocado por Vivante consistente en la menor rigurosidad de la obligación de aportar en la asociación en comparación con la sociedad, aparte de parecernos que no es decisorio para los efectos que estamos estudiando, tampoco es efectiva. En la asociación tanto los partícipes como el o los gestores deben estar obligados a aportar; esto es, al menos cada partícipe está obligado civilmente a realizar una contribución, y el gestor a administrar la cuenta. También en la asociación deben haber vínculos jurídicos, esto es, derechos y obligaciones entre las partes, al igual que en todo contrato. Asimismo, no le quita el carácter de sociedad el hecho de que la obligación de aportar del partícipe lo sea con el gestor y la obligación mínima de este de administrar la cuenta la tenga con el partícipe. Que el acreedor de estas obligaciones no lo sea la sociedad es una consecuencia derivada de que la institución en estudio carece de personalidad jurídica, lo que no presenta ningún inconveniente para aquellos que sostienen que la personalidad jurídica no es un elemento esencial de la sociedad. Aparte de los argumentos de texto que más adelante indicaremos, nos parece que en doctrina, para la acertada dilucidación del problema a que estamos abocados hay que atender a si es posible o no que exista una asociación o cuentas en participación, sin que en ella se satisfagan o se cumplan los diversos elementos de la esencia de la sociedad. A esta tarea nos abocaremos. Recordemos que para nosotros los tres elementos esenciales de toda sociedad son los siguientes: que sea una asociación que persigue beneficios para sus socios; que todos los socios deben obligarse a aportar algo en común, y que cada socio tenga derecho al beneficio social y la obligación de soportar las pérdidas.140 Nos parece inoficioso abundar en mayores consideraciones para evidenciar que la asociación o cuentas en participación es y debe ser una asociación entre dos o más personas, que persigue beneficios para sus asociados. En cuanto a la obligación de aportar, cabe observar que no habría asociación o cuenta en participación si el gestor no aportare nada, y ni siquiera estuviere obligado a gestionar los negocios de la cuenta y no obstante tuviere derecho a los beneficios, si el

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negocio fructificara, toda vez que esta figura jurídica, necesariamente requiere que el gestor esté obligado a realizar la gestión de la asociación. Algo parecido podría decirse de un supuesto partícipe, si no aportara nada, porque ¿qué participación podría tener si no aporta nada? En cuanto al tercer requisito, consistente en que todo socio debe estar obligado a soportar los riesgos y tener derecho a los beneficios sociales, podemos señalar, de una parte, que si un supuesto gestor tuviere asegurado un estipendio o ganancia, sólo por gestionar los negocios, sería un mandatario de los partícipes que actúa a nombre propio; y, por la otra, si el gestor asegurara un beneficio a todo evento a los partícipes, el contrato debería ser calificado de préstamo o mutuo. Los argumentos de texto consistentes en que para nuestro derecho la institución en estudio es una verdadera sociedad, se fundamentan especialmente en lo prescrito en los arts. 507 y 508 y 511 del Código de Comercio, aparte de que el Código la trata en el Título VIII del Libro II sobre sociedades y que el art. 348 del mismo Código se refiere a ella al mencionar los tipos sociales reconocidos. La discusión sobre la naturaleza jurídica de la asociación o cuenta en participación, en nuestro derecho tiene un alcance limitado. Dada la amplia libertad contractual que impera en nuestro ordenamiento jurídico y lo que prescribe el artículo 508 inc. 2º del Código de Comercio, precepto que faculta en forma amplia a las partes para determinar el objeto, la forma, el interés y las condiciones de la participación, una asociación, aunque no cumpla con requisitos para ser considerada sociedad, es válida, salvo que infrinja otras disposiciones legales. Por ello es que consideramos que un joint venture aunque no haya responsabilidad de algún asociado en las pérdidas, tiene existencia legal, aunque no sea una sociedad. Sin embargo la discusión sobre si la asociación o cuentas en participación es o no sociedad, tiene alguna importancia para los efectos de lo prescrito en el artículo 511 del Código de Comercio, que establece como normas supletorias a las fijadas por las partes, en la cuenta en participación, las de la sociedad colectiva comercial, en cuanto ellas que no contradigan la naturaleza jurídica de la participación, pues nos parece que dicha disposición sólo debe regir las relaciones entre los asociados si la cuenta en participación puede ser calificada de sociedad. Si no lo fuera, pudiera

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ser inadecuado aplicar una normativa que supone la existencia de una compañía a una situación que no es tal. 103. Efectos del contrato El efecto necesario de todo contrato de asociación o cuentas en participación es que el gestor esté obligado a efectuar las negociaciones objeto del mismo y a rendir cuenta al partícipe, sin perjuicio de otras obligaciones que puede imponerle el pacto; como por ejemplo, realizar otras contribuciones o aportes al negocio. El efecto respecto del partícipe, por la otra parte, es efectuar el aporte o contribución convenida. Acerca de la forma que puede revestir esta obligación nos remitimos a lo expuesto en el Nº 95 que antecede, reiterando que la obligación de aporte no necesariamente puede consistir en entregar fondos u otros bienes al gestor. 104. Caracteres del contrato y aspectos que lo diferencian con otros tipos sociales Debe recordarse que, como hemos expresado, la cuenta en participación es una convención esencialmente privada que no constituye persona jurídica, como lo expresa el art. 509 del Código de Comercio. Es un mero contrato vinculatorio sólo entre las partes que lo celebran e inoponible respecto de terceros. Esta característica la diferencia fundamentalmente de las sociedades con personalidad jurídica. Para los efectos previstos en el art. 1 del Código de Comercio, es un contrato exclusivamente mercantil, pues a semejanza del seguro y de la sociedad en comandita por acciones, sólo se encuentra tratado en el Código de Comercio. Ello no significa que, como también hemos sostenido en el Nº 101, que no pueda celebrarse entre no comerciantes y que su objeto pueda ser la celebración de operaciones no mercantiles. Esta característica, al tenor de lo dispuesto en el art. 1º del Código de Comercio significa que este contrato se rige en todo caso por las disposiciones del Código de Comercio, aunque se celebre entre no comerciantes y su objeto no constituya la realización de actos de comercio. La cuenta en participación es un contrato consensual y puede probarse por cualquier medio probatorio, aún los propiamente mercantiles, como lo señala el inc. 2 del art. 509 del Código de Comercio.

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Como hemos sostenido que la asociación o cuentas en participación es una verdadera sociedad, ella debe calificarse como un contrato pluripersonal, pues admite que en ella sean partes más de dos personas. Al mismo tiempo, por tener tal carácter debe cumplir con los elementos de la esencia de la sociedad. En razón del necesario aporte que deben realizar todos los socios y que cada uno de ellos debe participar de las utilidades y soportar las pérdidas, se diferencia del mandato sin representación o a nombre propio y del mutuo, todo esto según ya lo expresamos en el Nº 98 que precede. Acorde con la tesis antes expuesta en el número 102, la asociación o cuentas en participación se diferencia de la sociedad sin personalidad jurídica que hemos tratado en el párrafo anterior, porque ella esencialmente requiere de dos clases de socios, gestor y partícipe. 105. Liquidación de la cuenta La liquidación de la cuenta en participación, a falta de pacto, se realiza de acuerdo a las reglas de las sociedades mercantiles, específicamente de las propias de la sociedad colectiva. Esto por la mera aplicación de la disposición contenida en el art. 511 del Código de Comercio. Sin embargo, atendiendo a lo dispuesto en dicha norma, que excluye la aplicación de las reglas societarias mercantiles en aquellas materias que no concuerdan con la naturaleza jurídica de la participación, debemos concluir que sin perjuicio de la aplicación subsidiaria de las normas de las sociedades mercantiles la forma de exigir la liquidación de la cuenta, debe hacerse efectiva, a falta de acuerdo en contrario, mediante acciones contra el gestor, especialmente con aquellas propias de la rendición de cuentas. Esto porque el gestor está obligado a tal rendición y, generalmente, opera como dueño de los bienes y de los resultados de la asociación. C. LAS MEDIERÍA O APARCERÍA 106. Generalidades sobre la mediería o aparcería La normativa de los llamados contratos agrarios, en muchas ocasiones, es diversa en los ordenamientos jurídicos, lo que se explica, entre

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otras causas, por las diferencias de climas, costumbres y cultivos que presentan los continentes y regiones que existen en el mundo. Dentro de los contratos agrarios tiene relación con la sociedad el llamado aparcería o medianería y en el derecho romano “colonia parciaria”, en virtud del cual una persona entrega el goce de un terreno o ganado para su aprovechamiento a otra que se obliga a realizar prestaciones (Trabajo personal, cuidado, siembra, cultivo, cosecha y otros), con el fin de repartirse las utilidades que de ello provengan, repartidas generalmente por mitades. Se señala por algunos romanistas, que la colonia parciaria nunca podía ser sociedad.141 En el derecho italiano, cuyo Código Civil trata profusamente el tema, Messineo142 considera las aparcerías como un contrato asociativo, diverso de la sociedad, en especial por no existir entre las partes “igualdad de situación y de poder entre los socios” y ser difícil de clasificarla dentro de los tipos sociales reconocidos por el legislador. Barbero, por el contrario se inclina a reconocer su carácter de sociedad.143 Los hermanos Mazeaud,144 comentando el derecho francés, sobre la materia, señalan que la tendencia moderna al respecto es organizar la explotación agraria bajo formas societarias, y que muchas de ellas tienen carácter imperativo, irrenunciables, que tienden a proteger la explotación agrícola. 107. La aparcería en Chile En materia de contratos agrarios en Chile, por largo tiempo no hubo otra reglamentación que la contenida en los artículos 1598 y siguientes del Código Civil que trata del arrendamiento de predios rústicos. La ley de Reforma Agraria Nº 16.640 del año 1967, se refirió al tema en sus artículos 7 y 196. Específicamente se legisló sobre ellos en el D.F.L. Nº 9 del año 1968 relativo a arrendamientos y otras formas de explotación por terceros, medierías o aparcerías. Esta legislación, restrictiva del arrendamiento y de la explotación por terceros concedió importantes derechos al arrendatario y mediero. La actual normativa contenida en el D.L. 1.993 del año 1975, dictada por el gobierno militar, siguiendo la tendencia moderna contiene alguna protección a la explotación agrícola y al mediero, evidentemente mucho menores que la legislación anterior.

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Las medias sobre ganado u otras asociaciones que puedan pactarse en materia agrícola, pecuaria o forestal y otras actividades en uso en medios rurales, que no se ajusten en su constitución a los tipos reconocidos por el legislador y por ende carezcan de personalidad jurídica, no están reglamentadas en Chile. Se rigen, entonces por las normas generales aplicables a las sociedades sin personalidad jurídica, que hemos examinado en el Capítulo Quinto de este libro. 108. Concepto El art. 12 del D.L. 993 del año 1975, sobre arrendamiento de predios rústicos, medierías o aparcerías y otras formas de explotación por terceros, expresa que se entiende “por contrato de mediería o aparcería aquel en que una parte se obliga a aportar el uso de una determinada superficie de terreno y la otra el trabajo para realizar cultivos determinados con el objeto de repartirse los frutos o productos que resulten, obligándose ambas partes, además, a aportar los elementos necesarios para la adecuada explotación de los terrenos, a concurrir a los gastos de producción, a realizar en forma conjunta la dirección de la explotación y a participar en los riesgos de la misma”. “Llámase cedente la persona que se obliga a aportar el uso de la tierra y mediero el que se obliga a trabajarla.” Por su parte, el art. 1983 del Código Civil, ubicado en el párrafo de las reglas particulares relativas al arrendamiento de predios rústicos, señala que el colono no tiene derecho a pedir rebaja del precio o renta. El inc. 2 de la misma disposición exceptúa de esta obligación al colono aparcero en los siguientes términos: “Exceptúase el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que media entre el arrendador y él, toca al primero una parte proporcional de la pérdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o después de percibirse los frutos salvo que el accidente acaezca durante la mora del colono aparcero en contribuir con su cuota de frutos”. 109. ¿Es la mediería o aparcería una sociedad? El contrato de mediería o aparcería, en la forma como lo describe el art. 12 del D.L. 993 del año 1975, transcrito en el número anterior,

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en nuestra opinión es una sociedad, pues cumple con los elementos esenciales de ella que hemos estudiado en el Capítulo II de esta obra. En efecto, hay una finalidad de beneficio común, existe la obligación de aporte para todas las partes y es obligatoria la repartición entre ellas de los beneficios y su participación en los riesgos y pérdidas. Sin embargo, tal conclusión no aparece tan clara en la situación prevista en el inciso segundo del artículo 1983 del Código Civil relativo al arrendamiento de predios rústicos, no obstante la referencia del legislador de que mediaría entre las partes una especie de sociedad. En efecto, esa norma presupone que un colono tenga pactado un precio o renta fija, tiene derecho a rebaja de tal precio en los casos que la misma ley contempla. (Pérdida de los frutos por caso fortuito.) Como aparece de la lectura del precepto, la circunstancia de existir en la situación señalada una obligación de pagar un precio, determinado o determinable, podría excluir la posibilidad de que exista una sociedad entre el dueño de la tierra y el colono, sólo habría una especie de arrendamiento de predio rústico, desde que si ocurre un caso fortuito se excluye al cedente o dueño del riesgo del negocio, requisito consubstancial a toda sociedad. De modo que si participara el cedente o dueño efectivamente en las pérdidas podría estimarse que se está en presencia de una sociedad. Debe considerarse, en todo caso, que la exigencia de la obligación de pagar un mínimo de renta no excluye, por sí sola, la existencia de la sociedad; pues en todo caso en dicha eventualidad el cedente o dueño corre el riesgo de la pérdida del lucro cesante del predio rústico entregado en media. Sobre este particular nos remitiremos a lo expresado en el Nº 35 de este trabajo. La referida cuestión reviste cierta importancia, ya que si se estima que la mediería es una sociedad, en subsidio de las normas especiales del D.L. 993 debiera recurrirse a las normas generales propias del contrato de sociedad. Por el contrario, si se le reconociera a la mediería la naturaleza jurídica propia de un arrendamiento, sea de un bien raíz, de un arrendamiento de servicios o de un mandato, ella se regiría subsidiariamente por las normas civiles que reglan dichos contratos. 110. Diferencias de la aparcería con las otras clases de sociedades En cuanto a la legislación aplicable, debe destacarse que la aparcería está regida preferentemente por las disposiciones del D.L.

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993 del año 1975, el cual por regla general, no es aplicable a sociedades agrícolas sin personalidad jurídica o a las asociaciones o cuentas en participación que otorguen el uso y goce de un predio rústico, al gestor o administrador, toda vez que el art. 19 de D.L. 993 del año 1975, dispone claramente que las normas del mismo sólo son aplicables a aquellos contratos en que se otorga tal uso y goce cuando en ellos existe la obligación de pagar un precio o renta, circunstancia ésta que no ocurre en las sociedades en las que los socios sólo tienen un derecho eventual a la utilidad. Es menester considerar también que, de acuerdo a lo dispuesto en la parte final del inciso primero del art. 12 del D.L. 993 del año 1975, para que exista mediería ambas partes deben obligarse a realizar en forma conjunta la dirección de la explotación agrícola. Por lo que cabe preguntarse, ¿qué ocurre si se pacta una sociedad sin personalidad jurídica y no se estipula que la dirección de la explotación sea conjunta? Pensamos que en este caso no hay infracción de ley por tal causa. La libertad contractual que consagra nuestro ordenamiento jurídico, en relación a la mediería y para este preciso caso se encuentra reconocida por los arts. 1 y 19 del D.L. 993 del año 1975, cuyas disposiciones admiten que puedan existir otras formas de explotación por terceros de un bien raíz rústico diversas de aquellas que reglamenta la ley. Creemos que tiene plena eficacia una asociación o cuentas en participación en que el gestor es el dueño o poseedor del predio aportando el partícipe otros bienes a la asociación, no aplicándose a su respecto las disposiciones del D.L. 993 del año 1975, por no haber en tal caso una explotación de predio rústico por terceros, requisito indispensable para la procedencia en un caso concreto de las normas del citado decreto ley. Por el contrario, si quien tiene la calidad de partícipe y siendo poseedor del predio aporta su uso y goce que ejerce el gestor, en ese caso regirían las normas sobre arrendamiento de predios rústicos que fueren compatibles con la naturaleza de la asociación, en obedecimiento a lo prescrito en el art. 19 del Decreto Ley 993 de 1975. Por los mismos fundamentos cabría aplicar igual normativa a una sociedad sin personalidad jurídica en que la dirección de los negocios no fuere conjunta y hubieren entrega del uso y goce del bien raíz a un tercero. Si por el contrario, en la llamada sociedad se estableciera una administración conjunta, estaríamos en presencia de una aparcería, regida preferentemente por el mismo decreto ley citado.

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NOTAS DEL CAPITULO V 127. Ver Nº 43. 128. Ver sesión 127, de 5 de Junio de 1975, de la Comisión Constituyente. Especialmente decidoras sobre el punto en examen son las intervenciones de don Alejandro Silva Bascuñán y del Presidente de la Comisión don Enrique Ortúzar Escobar. 129. Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo II, págs. 176 y siguientes. 130. Ver supra Nos 6 y 7. 131. Ver Carlos Cervantes Lazo, Del contrato de Asociación o Cuentas en Participación, págs. 9 y siguientes; Pothier, Traité du Contract de société, Nº 56, págs. 466, y Nos 101 y 102, pág. 489; Troplong, ob. cit., Nos 480 y siguientes, págs. 181 y siguientes. Jauffret Albert, Droit Commerciel, Nº 206, pág. 142; y Carlos Gilberto Villegas, Sociedades Comerciales, tomo II, pág. 63. 132. Jauffret Alfred, ob. cit., Nos 206 y 207, pág. 142. 133. Ver supra Nos 55 y 56. 134. Gabriel Palma sostiene esta opinión, ob. cit., tomo II, pág. 283; Cervantes también la acepta, ob. cit., pág. 71. 135. Por excepción el art. 28 del Código Tributario hace oponible la cuenta en participación al Fisco, para los efectos del Impuesto Global Complementario. 136. Cervantes, ob. cit., pág. 26. 137. Sostienen que la cuenta en participación es una sociedad: Pothier, Du Contrat de Société, Nº 61, pág. 467; Troplong, ob. cit., Nos 480 y 481, pág. 181; Georges Ripert, ob. cit., tomo II, Nos 778 y 783, págs. 149 y 157, y entre los nuestros, Raúl Varela, ob. cit., tomo II, pág. 127. Niegan el carácter de sociedad a la asociación, César Vivante, ob. cit., tomo II, Nº 821, pág. 575; Francesco Messineo, ob. cit., tomo IV, párrafo 153, págs. 3 y siguientes, y entre los nuestros, Cervantes, ob. cit., pág. 35; Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pág. 282, y Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales, Nº 56, pág. 154. 138. Ver supra Nos 49 y 101. 139. Messineo, ob. cit., tomo VI, págs. 4 y 5; y Vivante, ob. cit., tomo II, Nº 829, pág. 581. 140. Ver supra Nos 28 a 39. 141. D’Ors, ob. cit., Nº 501, págs. 554 y 555; Juan Iglesias, ob. cit, pág. 443. 142. Messineo, ob. cit., tomo VI, párrafo 157, págs. 91 y siguientes. 143. Doménico Barbero, ob. cit., tomo IV, Nos 911 y 912, págs. 463 y siguientes. 144. Henri Mazeaud et Léon y Jean Mazeaud, Leçons de Droit Civil, tomo II, volumen 2, Nº 1.233, págs. 572 y siguientes.

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CAPITULO VI

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111. Materias a tratar. A. Atributos de la personalidad. Su aplicación a las sociedades. 112. Capacidad. 113. Nombre o razón social. 114. Domicilio y sede efectiva. 115. Nacionalidad de las sociedades. 116. Patrimonio. 117. Relaciones entre sociedades. B. Transformación, fusión y división de sociedades. 118. Aspectos económicos de la materia. 119. Normativa aplicable. 120. Aplicabilidad de las disposiciones de la Ley 18.046. 121. Causas de las instituciones en estudio. a) Transformación. 122. Clases. 123. Concepto. 124. Requisitos de la transformación. 125. Momento en que produce sus efectos la transformación. 126. Efectos de la transformación. 127. Naturaleza jurídica y caracteres. b) Fusión. 128. Concepto. 129. Finalidades de la Fusión. 130. Requisitos de la fusión. 131. Consecuencias tributarias de la fusión. 132. Clases de fusión. 133. Naturaleza jurídica y caracteres de la fusión en el derecho chileno. 134. La fusión, el interés general y aquel de los trabajadores. 135. La fusión y los acreedores. c) La división o escisión de sociedades. 136. Orígenes. 137. Causas de la división. 138. Clases de división. 139. Posibilidades en Chile de acordar divisiones de sociedades no anónimas. Aspectos generales. 140. La división y los pasivos. 141. Naturaleza jurídica de la división en Chile. 142. División y creación de filiales. d) Posibilidad de efectuar negocios complejos sobre transformación, fusión y división de sociedades. 143. Materia a tratar. 144. Transformación y fusión. 145. División-fusión. C. Normas de general aplicación en caso de vicios en la formación o modificación de sociedades con personalidad jurídica. 146. Clases de sociedades según los vicios que puedan afectarlas. 147. La regularización de la ley 19.499. 148. Carácter trascendente de los vicios formales. 149. Continuación de la personalidad jurídica en las sociedades nulas de pleno derecho. 150. ¿Cuáles son los vicios formales saneables? 151. Efectos del saneamiento. 152. Procedimiento de saneamiento.

111. Materias a tratar Antes del estudio pormenorizado de los diversos tipos sociales chilenos con personalidad jurídica, hemos creído conveniente referirnos a algunos tópicos aplicables por regla general a todo tipo de sociedad con personalidad jurídica. 191

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En primer lugar estudiaremos los atributos de la personalidad, en cuanto ellos son susceptibles de aplicarse a las sociedades con personalidad jurídica. Nos referiremos a la capacidad de la sociedad como sujeto de derecho, a su nombre, domicilio, sede efectiva, nacionalidad, patrimonio y a las relaciones jurídicas que pueden existir entre diversas sociedades. Luego haremos un estudio sobre los aspectos generales relativos a la transformaciones, fusiones y divisiones de sociedades, omitiendo lo relacionado con sociedades anónimas, que por estar reglamentados especialmente en la ley respectiva, los estudiaremos al tratar dicho tipo social. Por último, estudiaremos el procedimiento de saneamiento de vicios formales que puedan afectar a la sociedad. A. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD. SU APLICACIÓN A LAS SOCIEDADES

112. Capacidad La sociedad, al reconocérsele personalidad jurídica, es un sujeto de derecho. Todo sujeto de derecho, por definición, puede contraer derechos y obligaciones y tener un patrimonio. Por ello, las sociedades con personalidad jurídica, por regla general gozan de plena capacidad de goce y ejercicio, sin perjuicio que en su actuar deben, respetar las normas legales que rigen a los órganos de representación de los diversos tipos sociales. Las personas jurídicas, para contar con tal beneficio deben ajustarse a la ley, pueden ser limitadas por ésta respecto de su capacidad de goce y ejercicio, por ejemplo, prohibiéndoles la adquisición de ciertos bienes, inhabilidad para determinados cargos o actividades o imponiéndoles el ejercicio de una actividad determinada. También la ley puede establecer la sanción que merecen actos o hechos de la persona jurídica que excedan del ámbito legal. En nuestro país, sólo a las personas jurídicas de Derecho Público, le es aplicable el principio de la especialidad y la sanción de inexistencia o nulidad de pleno derecho de los actos que excedan de sus atribuciones constitucionales o legales. Tampoco se discute en Chile la responsabilidad civil de la persona jurídica, por actos ilícitos realizados por sus representantes, dentro de la esfera de sus atribuciones.145

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La amplia capacidad que reconoce nuestra ley a las sociedades, evidentemente que está limitada por su naturaleza ideal, no corporal. Ellas no pueden realizar todos los actos que pueden ejecutar las personas físicas o naturales. Como es regla general la capacidad de las sociedades, los impedimentos o excepciones que puedan limitar su actuar requieren de texto expreso de ley. Ascarelli146 sobre el particular enseña que: “Al hablar del sujeto jurídico y de persona jurídica hemos observado que se trata de conceptos meramente jurídicos, de creaciones del ordenamiento jurídico”. “Esto explica por qué, con respecto a las personas jurídicas, se puede hablar, también en el campo de la capacidad de derecho, de una capacidad limitada. Algunos límites derivan de la misma naturaleza de las cosas (por ej., incapacidad en las relaciones familiares, y en general en las relaciones no patrimoniales); otros pueden ser establecidos por el mismo ordenamiento jurídico, que así como es libre de crear la persona jurídica, es libre de señalar límites a su capacidad.” “Es por tanto, erróneo querer deducir de la simple existencia de una persona jurídica las mismas consecuencias que derivarían de la existencia de un sujeto de derecho, persona física”. “En nuestro sistema –expresa Ascarelli–, sin embargo, la persona jurídica, una vez surgida, tiene, en términos generales, una capacidad ilimitada en las relaciones patrimoniales; no ocurre, así en cambio, en el sistema jurídico inglés (teoría del ultra vires) y, en cuanto a muchos aspectos, en el sistema francés en el que la capacidad de algunas categorías de personas jurídicas está limitada también en las relaciones patrimoniales. Por eso, la sociedad puede realizar cualquier acto hábil para la realización de su objeto y de ello veremos aplicaciones al examinar la posibilidad de la sociedad de aceptar y de realizar donaciones (ultra, cap. IV, n. 8), de participar en otra sociedad (ultra, cap. IV, n. 8) y así sucesivamente. La finalidad de la sociedad no indica una limitación de la capacidad de derecho de la sociedad en las relaciones patrimoniales, sino que señala el límite de los poderes de los órganos sociales”. Creemos plenamente aplicable a nuestro derecho lo transcrito de la obra de Tullio Ascarelli. En nuestro país, no existen normas generales que limiten la capacidad de actuación de las personas jurídicas y en especial de las sociedades en el ámbito patrimonial. Las normas se refieren al ámbito de las atribuciones de sus representantes.

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Tal conclusión tiene trascendencia, pues un acto de una sociedad nunca será nulo o ineficaz por falta de capacidad de la sociedad, sino que podrá ser nulo, por estar prohibido o faltarle requisitos legales o ser inoponible a la sociedad por falta de personería de sus presuntos representantes. Concluimos, entonces, que las sociedades sólo tienen limitantes de capacidad emanadas de su naturaleza ideal, no corporal. Por consiguiente, no tienen capacidad para celebrar actos del derecho de familia, u otras normas reservadas por su naturaleza a las personas naturales. También concordamos con Ascarelli cuando expresa que las sociedades en Chile tienen plena capacidad en aspectos patrimoniales. 113. Nombre o razón social Para que la sociedad pueda contratar con terceros debe contar con un nombre o designación que la diferencie o distinga. No es concebible una obligación personal sin que se pueda conocer quién es su sujeto pasivo, por carecer éste de nombre. Nuestra ley, al tratar de las formalidades en todos los tipos sociales solemnes con personalidad jurídica, exige que debe señalarse en las respectivas escrituras de constitución, el nombre de la sociedad. Esta exigencia en forma expresa no aparece en el Código Civil referida a la sociedad colectiva y en comandita simple civiles. Sin embargo, nos parece que también dichas sociedades requieren de un nombre, en atención a lo que prescribe el art. 2077 del mismo Código, al regular las facultades del administrador social en cuanto expresa que “no le es permitido contraer a nombre de la sociedad” otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones, que las comprendidas en el giro ordinario de ella. Sobre el derecho de la sociedad a su propio nombre, nos remitimos a lo que expresaremos al tratar de la sociedad de responsabilidad limitada y la anónima. 114. Domicilio y sede efectiva El domicilio está definido en el artículo 59 del Código Civil como la residencia, acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella.

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El domicilio de una sociedad interesa tanto a las partes como a terceros. En efecto el domicilio social en muchas ocasiones determina el lugar donde deben realizarse las formalidades de inscripción de las sociedades, lo que es de interés para los socios y terceros. La cuestión interesa a terceros, pues el domicilio del demandado es un factor determinante, en muchos casos, del tribunal ante el cual deben ejercerse acciones en contra de la sociedad. Sin embargo, debe observarse que el art. 142 del Código Orgánico de Tribunales hace referencia al asiento de la corporación y no al domicilio para determinar tribunal competente en casos de juicios en contra de una sociedad. Podría entenderse como asiento de la compañía el lugar físico donde ella ejerce sus actividades. En la generalidad de los tipos sociales que reglamenta el legislador se exige la indicación del domicilio social como una de las formalidades que debe contener la escritura de constitución, salvo en el caso de la sociedad colectiva, y en la comandita simple de carácter civil, que son consensuales. En estos dos últimos casos, habrá que estarse al asiento social o lugar donde efectivamente ejerce la sociedad sus funciones para los efectos judiciales. Ascarelli considera que fijar un lugar de funcionamiento de la sociedad diverso de aquel donde se encuentra la sede estatutaria constituye una violación del estatuto de la cual podrían ser eventualmente declarados responsables sus administradores.147 En suma, para la generalidad de las sociedades, su domicilio, para todos los efectos legales, es el estatutario. De ello resulta que el asiento o sede efectiva sólo tendrá aplicación en el caso de las sociedades que no requieren de domicilio estatutario. Para los efectos judiciales el demandante podrá optar entre domicilio estatutario y la sede efectiva. Podría haber también incumplimiento estatutario, imputable a los administradores, si el domicilio estatutario no coincide con el real, al menos respecto de la oficina o establecimiento principal. 115. Nacionalidad de las sociedades148 El tema en examen ha tenido connotaciones políticas, especialmente en el ámbito internacional. En efecto, fue tendencia de las grandes potencias europeas en los siglos XIX y XX, proteger aun con los cañones de sus buques, los intereses de las sociedades

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nacionales de su país. También, en el pasado, fue frecuente, especialmente en Europa, la reserva de ciertas actividades económicas de interés estratégico a empresas o sociedades nacionales. También en caso de guerra se aplicaron por ley o por mera disposición administrativa, restricciones a las sociedades o empresas enemigas. En Chile, por presión norteamericana, en la Segunda Guerra Mundial se incluyeron a sociedades pertenecientes a personas vinculadas con las potencias del EJE en una lista negra, que sufrieron restricciones de dudosa legalidad. El primer problema que se plantea es si las sociedades deben tener o no nacionalidad. Muy relacionado con este primer problema, para el caso afirmativo, es determinar en qué consiste el vínculo de la nacionalidad entre un estado y una compañía. No todos los atributos de la persona natural, es indispensable que los tenga la persona jurídica. Uno de los atributos que pueden faltar en la persona jurídica, es la nacionalidad, pero los respectivos estados pueden señalar en forma general o específica qué se entiende por sociedad nacional o extranjera y para qué efectos importa la distinción. La nacionalidad de las sociedades, cuando se le exige para un aspecto específico, por ejemplo en Chile para explotar el comercio marítimo de cabotaje y de importación o exportación, determina, además la ley en tales casos los requisitos para estimarla nacional. Estimamos que, constitucionalmente, en Chile, las sociedades no tienen nacionalidad, dado que el artículo décimo de la Constitución Política la reserva para las personas naturales. Sin embargo, nuestra ley, para ciertos casos, requiere nacionalidad en las sociedades estableciendo sus requisitos.149 En otros casos, nuestra ley se refiere a sociedades extranjeras, sin definirlas como ocurre, para los efectos de la apertura de una sucursal de una sociedad anónima extranjera en Chile, situación de que tratan los artículos 121 y siguientes de la ley 18.046; y la misma mención de sociedades extranjeras, sin definición, la realiza el estatuto del inversionista contenido en el DL 600 del año 1984.150 En el derecho comparado se reconocen diversas escuelas tendientes a determinar sobre cuál es el mejor criterio para estimar nacional o extranjera a una sociedad. Podemos citar los siguientes: a) La sociedad tiene la nacionalidad que corresponda al lugar de su constitución legal, que es el criterio que prima en el mundo anglosajón.

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b) Aquel de la sede social, esto es del lugar donde se ejercen los aspectos más trascendentes de los negocios sociales y tienen instalado su establecimiento principal, criterio que prima en Francia e Italia. c) Se trasmite a la sociedad la nacionalidad de la mayoría de sus socios personas naturales, criterio vigente en Chile en materia de reserva en el transporte marítimo. d) La voluntad de las partes determina la nacionalidad de la sociedad, corriente que sigue el Código de Bustamante. e) La sociedad tiene la nacionalidad de las personas naturales que la controlan, criterio que se aplicó por la jurisprudencia inglesa en la Primera Guerra Mundial y por los Estados Unidos en la Segunda, en que se consideró como enemigas a sociedades si estaban bajo la influencia dominante de personas físicas o jurídicas, que a su vez debieran ser calificadas como enemigas. f) Desconocimiento de que las sociedades tengan nacionalidad, lo que sustentó la llamada doctrina Irigoyen que invocó la República Argentina frente a Inglaterra en un conflicto bancario y que después fue hecha valer, en diversas ocasiones, por países latinoamericanos y que cuenta con apoyo doctrinal. Para nosotros, en general, la calificación de sociedad nacional o extranjera dice relación con la ley aplicable a su constitución y ordenamiento interno, salvo en aquellos casos que el legislador le da un efecto determinado distinto. Consideramos que en la actuación de la compañía de carácter externo y con terceros rigen las reglas generales que aplican la ley territorial del país en que se ejecutan los actos y/o ellos surten efectos.151 Cuando existe un factor internacional debe darse cumplimiento a las normas de derecho internacional privado que establecen la legislación aplicable. En materia de nacionalidad sea de personas naturales o jurídicas priman en Chile las disposiciones constitucionales sobre las reglas del Código de Bustamante que otorga a los socios la facultad de determinar la nacionalidad de las sociedades, pues dicha norma pugna con las constitucionales, que establecen requisitos objetivos para el reconocimiento de la nacionalidad chilena, que, además, reserva a las personas naturales.152 El principio de territorialidad de la ley hace que esta sea aplicable a la constitución de las sociedades. La sociedad por su lado es una institución o contrato que perdura en el tiempo. Estimamos que dicha ley, llamada lex societatis, también se aplica a su

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funcionamiento interno y a su estatuto, pues una sociedad que nace bajo el imperio de un determinado ordenamiento jurídico, debe ajustarse a él durante su toda su existencia. Sobre la posibilidad de cambiar la nacionalidad de las sociedades, el punto se discute en la doctrina. Creemos que ello puede hacerse, sin efecto retroactivo mediante la constitución de una nueva sociedad en otro país o por la fusión por absorción por una sociedad de diversa nacionalidad.153 Por último debemos recordar que en general nuestro ordenamiento jurídico no distingue entre nacional o extranjero. Aun en materia tributaria, la legislación es la misma. La diferencia no está en la nacionalidad del contribuyente sino en la fuente de la renta, si es nacional o extranjera, para aplicar un impuesto sustitutivo del Global Complementario, el Impuesto Adicional. 116. Patrimonio La existencia de un patrimonio social, esto es de una universalidad jurídica compuesta por los derechos que sea titular la sociedad y por las obligaciones que la vinculan, es connatural a la personalidad jurídica y a su calidad de sujeto de derecho. Los autores franceses antiguos y todavía algunos contemporáneos, confunden patrimonio social con capital social, en circunstancias que el primero corresponde a la persona jurídica como tal. El capital social por el contrario, que sólo está constituido por el conjunto de los aportes de los socios y normalmente genera derechos de los socios frente a la sociedad y de ésta respecto de sus socios en cuanto a su entero o pago. 117. Relaciones entre sociedades Aunque el parentesco es propio de las personas naturales, ocurre que las sociedades entre sí y respecto de personas naturales mantienen ciertos vínculos con cierta semejanza con el parentesco que el legislador no puede desconocer. En Chile, al momento de escribirse esta obra, nuestra legislación reconoce tales relaciones en los siguientes casos: A. El art. 84, Nº 2, de la Ley General de Bancos, para los efectos de limitar en la concesión de créditos que pueden conce-

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derse a ellos contempla la situación de personas o sociedades vinculadas con la propiedad o administración del Banco. El art. 85 de la misma ley por su parte establece precisas reglas que deben cumplirse para la determinación de los montos máximos del crédito que pueda concederse a una persona, en virtud de las cuales deben considerarse los créditos concedidos a sociedades en las que ésta tiene un cierto porcentaje de participación. B. Los artículos 96, 97, 99 y 100 de la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores establecen relaciones entre personas naturales y jurídicas que pueden conformar “un grupo empresarial”. Se concibe el grupo empresarial como el conjunto de entidades que presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración o responsabilidad crediticia que hacen presumir una actuación económica y financiera común de sus integrantes guiada por intereses también comunes del grupo o subordinada a estos. Normalmente, el grupo económico tiene uno o varios “controladores”, que son aquellos que tienen facultad suficiente para influir en la administración de la sociedad y en las juntas de accionistas. También deben considerarse las personas “relacionadas” con una sociedad, que pueden ser personas naturales o jurídicas, a las que se refiere el art. 100 de la misma ley. C. La ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, en sus arts. 44, 86 y 87, ha reconocido la existencia de “sociedades matrices” y “filiales” y “coligadas” para los efectos de limitar las inversiones recíprocas, con el fin de otorgar derecho a información a los directores de las sociedades matrices, para establecer la obligación de confeccionar balances consolidados, como también para regular las condiciones que deben prevalecer en las relaciones comerciales entre ellas. B. TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y DIVISIÓN DE SOCIEDADES 118. Aspectos económicos de la materia Desde el punto de vista económico, puede considerarse que una empresa se “transforma” cuando la estructura jurídica que la rige cambia de un tipo social a otro o cuando tratándose de una empresa individual ella deriva en una sociedad o viceversa, cualquiera sea la forma jurídica en virtud de la cual se realiza tal fenómeno. Por ejemplo, si una sociedad limitada aporta su activo a una socie-

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dad anónima, que asume su pasivo, o cuando todos los socios de una sociedad limitada aportan sus derechos de socio a una sociedad anónima disolviéndose por confusión dicha sociedad. En estos casos se produce una transformación económica de la empresa, pero no jurídica. No se transforma una sociedad en otro tipo, conservando su personalidad jurídica, pues jurídicamente se crea una nueva persona jurídica, que sólo es sucesora a título convencional de la primera. El mismo fenómeno puede observarse en la “fusión” y la “división”. Puede haber una fusión “económica”, que no es propiamente una fusión jurídica. Ello ocurre cuando se crea una sociedad a la cual los socios o accionistas de otras compañías aportan la totalidad de los derechos de socios de las compañías preexistentes, las que se disuelven por confusión de la calidad de socio de ellas en la nueva sociedad. En este caso no hay una fusión de sociedades propiamente tal, sino que la creación de una nueva sociedad y aportes de derechos de socios. Puede ocurrir también que distintas sociedades aporten sus patrimonios a otra compañía, manteniendo su existencia las sociedades aportantes, caso en el cual no hay fusión de sociedades, pues todas las que participan conservan su existencia legal. En cuanto a la división, en lo económico pueden obtenerse efectos similares a una división mediante la creación de sociedades filiales o de nuevas sociedades entre los socios de la anterior compañía a la cual la sociedad que se pretende dividir aporta parte de sus activos, transfiriéndosele posteriormente a los socios derechos sociales en ellas. A estas formas de actuación, perfectamente lícitas y que importan una opción para las partes interesadas, nosotros las llamaremos “transformación, fusión o división impropias”, para diferenciarlas de aquellas propiamente tales, anotando más adelante las principales diferencias, en cuanto a efectos jurídicos, que se presentan entre unas y otras. 119. Normativa aplicable El Título IX de la ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas trata “De la división, transformación y fusión de las sociedades anónimas”. Sin embargo, el texto de los diversos artículos que componen dicho título establecen en ciertos casos normas que comprenden no sólo a las sociedades anónimas.

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Como únicamente en la ley 18.046 se contempla una reglamentación general de los institutos en estudio, nos parece que lo primero que debemos intentar, para determinar la legislación aplicable en estas materias, es precisar cuáles disposiciones de aquellas contenidas en el título IX de esta ley son aplicables a todo tipo social. En el número siguiente nos referiremos a ello. Las situaciones no comprendidas en la ley 18.046, se rigen por las normas generales de derecho. 120. Aplicabilidad de las disposiciones de la Ley 18.046 El Título IX de la Ley 18.046 (L.S.A.), sobre Sociedades Anónimas, en sus artículos 94 a 100, trata de la división, transformación y fusión de las sociedades anónimas. Sobre la materia no existe por tanto una normativa legal de general aplicación a toda sociedad; salvo lo que pudieran disponer con tal carácter los preceptos citados y lo prescrito en los artículos 8 Nº 13 y 69 del Código Tributario y en el artículo 14, inciso séptimo de la Ley de Impuesto a la Renta, contenida en el D.L. 824 de 1974 según texto fijado por la ley 18.293 que se refiere a estos temas. Interesa determinar entonces, la posible aplicabilidad de determinadas reglas de la ley 18.046 a la generalidad de las sociedades con personalidad jurídica. En primer lugar, cabe considerar que los artículos 94 y 95 de la Ley 18.046, que tratan sobre la división, se refieren específicamente a la sociedad anónima. Por consiguiente, las disposiciones sobre división de sociedades de la L.S.A. 18.046, no son directamente aplicables a otro tipo de sociedades. Sin embargo, dado los términos generales que empleó el legislador, tanto en el artículo 96 de la Ley 18.046, que trata de la transformación, como en su artículo 99, inciso 1º, que se refiere a la fusión, consideramos que estos preceptos son también aplicables a la transformación o fusión de toda clase de sociedades, salvo el caso de determinadas normas, que exclusivamente se refieren a la sociedad anónima, lo que veremos con mayor detenimiento en los números siguientes.154 121. Causas de las instituciones en estudio La transformación de sociedades de un tipo a otro mediante la vía de reforma de estatutos, conservándose la personalidad jurídica;

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la fusión en que el ente continuador sucede en todos sus derechos y obligaciones a las sociedades fusionadas y la división de sociedades son fenómenos creados por la doctrina y legislados en la segunda mitad del siglo XX. Sin embargo, económicamente, desde el inicio de las diversas sociedades mercantiles, una empresa que giraba mediante un tipo social podía y puede continuar sus operaciones, mediante otro tipo social, constituyéndose una nueva compañía a la cual se le aporta el establecimiento fabril o de comercio o todos los derechos de socios de la primera. Puede, de hecho haber fusión si se aportan todos los derechos de socios de varias sociedades a una sociedad, o mediante los aportes de los diversos establecimientos quedando de socios de la nueva compañía las anteriores. Siempre ha podido hacerse una división económica de compañías mediante la creación de filiales con aportes de los socios de la primera. Entonces, ¿cuál es el motivo de la reglamentación de estas instituciones? Tratando de contestar estas interrogantes y sin entrar a analizar las ventajas que pueda tener individualmente cada institución, en general podemos expresar que en el mundo moderno las condiciones económicas y legales son cambiantes, a veces violentamente. Los fenómenos de globalización, uniones económicas entre países, hacen mucho más conveniente a los sujetos económicos organizados como sociedades, tener la posibilidad de poder cambiar, en forma rápida y expedita de estructura jurídica mediante transformaciones o fortalecer la concentración para competir en mejores condiciones haciendo uso de fusiones o divisiones operantes con rapidez y menos dificultades. O sea, para nosotros el motivo de la reglamentación de estas instituciones fue facilitar estos cambios jurídicos de las sociedades, para su mejor desarrollo. La Unión Europea cuando era simplemente Comunidad Europea dictó directrices, para fomentarlas. En efecto, en la transformación, que en ella se conserve la misma personalidad jurídica significa ventajas notables, en materia de contratos vigentes, concesiones e impuestos. Muchos contratos intuito personae, como aquel del franchising o distribución, terminan si no continúa la misma persona. Muchas concesiones tienen el mismo carácter. Además, si hay cambio de la persona jurídica, continuado la misma actividad, normalmente habrá transferencia de bienes, lo que puede tener consecuencias tributarias; y además la necesidad de practicar registros de traspaso de los diversos bienes sometidos a tal régimen.

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Las mismas ventajas de la transformación, recién expresadas, produce la fusión que origina por el sólo ministerio de la ley la sucesión por la sociedad que subsiste de todos los patrimonios de los entes fusionados. La división importa la posibilidad de que la sociedad por sus accionistas pueda realizar aportes a otra compañía, por los motivos específicos que justifican una escisión, que trataremos más adelante. a) TRANSFORMACIÓN 122. Clases Podemos distinguir, primeramente, la transformación propiamente tal, desde un punto de vista jurídico, que importa la continuación de la misma persona jurídica cambiando sólo su tipo, de las meras transformaciones económicas, en que jurídicamente no se produce una alteración de la estructura legal de la sociedad sino que la creación de una nueva compañía con o sin disolución de la anterior. A la primera la denominamos transformación propia y a la segunda impropia. La doctrina italiana distingue entre transformación evolutiva y regresiva y transformación homogénea y heterogénea.155 La transformación evolutiva es aquella que el cambio de tipo se produce desde la sociedad colectiva a la anónima. La regresiva es la que toma la dirección opuesta. Se supone que el natural desarrollo social lleva normalmente de la forma societaria más simple a las más compleja (colectiva, en comandita, limitada para terminar en la anónima). La transformación regresiva, que es perfectamente legal, normalmente, sólo se explica por la ocurrencia de eventos extraordinarios, por ejemplo un cambio tributario que grave en forma más violenta las sociedades de capital o la dictación de normas que restrinjan el ejercicio de ciertas actividades a determinados tipos sociales o que le otorguen ventajas. (Por ejemplo las sociedades anónimas agrícolas, del transporte o mineras no pueden tributar por presunción, lo que pueden hacer sociedades limitadas. Sólo las anónimas pueden ejercer la actividad bancaria, de seguros y otras, etc.) Los italianos llaman transformación homogénea a aquella que se efectúa entre tipos sociales, contemplados en forma expresa

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por el legislador. La heterogénea sería aquella no reglamentada en forma especial, por ejemplo la que pudiera celebrarse entre una sociedad ordinaria (Limitada o anónima) con una cooperativa o viceversa o de sociedades especiales en sociedades ordinarias o de un consorcio societario que cuenta con personalidad jurídica en una o varias sociedades. Estimamos que en nuestro derecho cualquier transformación que no se ajuste a las disposiciones legales, es difícil sostener la continuidad de la persona jurídica, que es un efecto que se produce sólo por el ministerio de la ley, ya que constitucionalmente, la personalidad jurídica es un efecto legal. Por ende se trataría de casos que hemos llamado de transformación impropia. No tendría tal carácter la transformación de una sociedad anónima especial en ordinaria porque se trata de subtipos de la misma sociedad. 123. Concepto Según lo dispone el artículo 96 de la Ley 18.046, “La transformación es el cambio de especie o tipo social, efectuado por reforma de sus estatutos, subsistiendo su personalidad jurídica”. Idénticos términos emplea el artículo 8 Nº 13 del Código Tributario, para definir la “transformación”. La sociedad transformada conserva la misma persona jurídica que la existente con anterioridad a la transformación. De ello pueden deducirse varias conclusiones, a saber: no son necesarios nuevos aportes de los socios, a la época de la transformación pues el activo y el pasivo son los mismos; no se requiere avisar a Impuestos Internos de término de giro; pues, además de no haber tal terminación, ya que el giro continúa, no exige tal trámite el actual texto del artículo 69 del Código Tributario. La legislación tributaria vigente reconoce en forma expresa la transformación de sociedades con persistencia de la misma persona jurídica. Así aparece del Nº 13 del artículo 8 del Código Tributario, introducido por la ley 18.492 y también del artículo 14, inciso séptimo, de la Ley sobre Impuesto a la Renta. No obstante, el artículo 69 del Código Tributario exige practicar precisamente un balance proforma para determinar los resultados sociales y los eventuales impuestos a pagar de acuerdo al sistema impositivo que regía anteriormente a la sociedad, cuando con motivo de la transformación se cambia el sistema tributario aplicable.

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Los preceptos citados de la ley de Sociedades Anónimas y Leyes Tributarias zanjaron una larga y ardua discusión que al respecto hubo en nuestro medio. Esta discusión incidía en dilucidar si por la vía de la reforma de estatutos, podía cambiarse el tipo social, conservando el ente transformado la misma personalidad jurídica. Aunque la cuestión era controvertida, muchos pensaban que la transformación, conservándose la personalidad jurídica, no era posible. Sostenían para ello que la transformación implicaba la disolución de la sociedad que se transformaba y la creación de una nueva persona jurídica. Esto se podía realizar de dos maneras: a) Por el aporte de todo el activo de la primera sociedad a la segunda; asumiendo la sociedad nueva el pago del pasivo de la antigua, la que quedaba como socia de la sociedad nueva; y b) mediante el aporte de todos los derechos de socios de la sociedad antigua, a la nueva sociedad, quedando la sociedad antigua disuelta por quedar con un solo socio.156 124. Requisitos de la transformación Para transformar el tipo o clase de una sociedad en otro diverso, se requiere que se cumplan tanto los requisitos necesarios para la reforma de estatutos del tipo social que se transforma como los exigidos para la constitución del nuevo tipo social entre ellos un estatuto ajustado al nuevo tipo social. Así aparece del art. 97 de la ley 18.046 Se ha argumentado que sería requisito del instituto en estudio, que la sociedad que se transforma sea válida.157 No concordamos con tal afirmación, pues la ley no establece tal supuesto requisito. Basta, para proceder a una transformación por modificación con cambio de tipo, que el ente que se transforma tenga personalidad jurídica y la tienen las sociedades mercantiles, la de responsabilidad limitada y anónima aunque sean nulas o anulables. También es válido aunque no sea jurídicamente transformación por cambio de tipo, los aportes de activos que hagan comuneros a una sociedad, que algunos llaman transformación de empresa individual en colectiva. Al no distinguir la ley, pensamos que podría realizarse la transformación de un tipo social extranjero a un tipo social chi-

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leno, en Chile, cumpliéndose los requisitos ya señalados para toda transformación. 125. Momento en que produce sus efectos la transformación La transformación produce efectos in actum y sólo para el futuro. Carece de efectos retroactivos. Por ende, los actos y contratos de la sociedad realizados o celebrados con anterioridad a su transformación deben ajustarse al estatuto social vigente a esa época y los posteriores al existente en el nuevo régimen. Así por ejemplo, si una sociedad colectiva se transforma en sociedad limitada, por las obligaciones anteriores a la transformación habrá responsabilidad de los socios, no así respecto de las posteriores. El momento preciso en que jurídicamente produce efecto la transformación es aquel en que se da cumplimiento a la última formalidad necesaria. Como lo hemos visto en el número anterior, tales formalidades y requisitos dicen relación tanto con el cumplimiento de los requisitos de fondo y forma del nuevo tipo social existente, como también con aquellos de modificaciones de estatutos propios de la sociedad que se pretende transformar. Sin embargo, la ley no ha exigido simultaneidad en el tiempo para la concurrencia de tales requisitos. Puede, entonces, realizarse la transformación en un sólo acto o por etapas sucesivas. Por consiguiente, sería válida la modificación de una sociedad en que se acordare el cambio de su tipo social y que por un acto posterior se cumpliera con los requisitos de constitución del nuevo ente. En todo caso, la transformación producirá su efecto a contar del último trámite legal necesario para la constitución de la nueva sociedad. Sin embargo, no se concilia con la institución en estudio, el fenómeno inverso de crear una nueva sociedad con el tipo nuevo, y con posterioridad modificar la compañía antes existente a través del cambio de su tipo, ya que en tal evento simultáneamente estaríamos en presencia de dos personas jurídicas aunque la antigua posteriormente se disolviera. No habría transformación de una sola misma sociedad en otra de diferente tipo. La transformación es un negocio complejo. Comprende al menos dos actos jurídicos como lo son una modificación y una constitución de sociedad. Los vicios que puedan afectar a cualquiera de las etapas tendientes a la transformación pueden hacer inoponible el negocio completo, subsistiendo en tal caso la

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primitiva sociedad de acuerdo a su tipo anterior a la transformación viciada. 126. Efectos de la transformación La transformación válidamente realizada obliga a los socios y es oponible a los terceros, sean estos terceros contratantes, acreedores, codeudores solidarios, fiadores. En cuanto a los socios, que pueden tener interés de oponerse a la transformación, en atención de que entraron a formar parte de la compañía en el supuesto de que ella tenía un determinado tipo social, creemos que no hay mayor problema si la sociedad anterior a la transformación y el tipo que se pretende que opere en el futuro, es una sociedad de personas, pues en estas compañías la transformación mediante modificación por cambio de tipo, es indudablemente una reforma esencial, que requiere el consentimiento de la unanimidad de los socios, norma que aplicaría aun a las en comanditas por acciones. Como lo veremos oportunamente, tratándose de una anónima, en la sociedad que pretende transformarse la ley exige un alto quórum de accionistas para adoptar el acuerdo de transformación (2/3 de las acciones emitidas) y además consagra el derecho de retiro del disidente. La transformación sólo puede producir efectos inmediatos, no retroactivos. Por ello no afecta a la responsabilidad por obligaciones sociales que puede tener un socio al momento que contrajo la obligación. Por ejemplo, si se trata de una sociedad colectiva que se trasforma en una sociedad limitada, por las obligaciones contraídas mientras era colectiva responden solidariamente los socios. 127. Naturaleza jurídica y caracteres La transformación es un negocio complejo, compuesto por varios actos colectivos, al menos dos: la modificación en que se estipula el cambio de tipo y la constitución de la nueva compañía. Todos los actos de la transformación constituyen un solo negocio jurídico, una unidad, de manera tal que la falta de cumplimiento de algún requisito esencial en cualesquiera de los actos que lo conforman o la nulidad que pudiera afectarles se trasmite a todo negocio jurídico.

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La transformación no puede tener efecto retroactivo, por lo menos respecto de terceros, pues para que sea oponible a ellos, deben cumplirse todas las formas legales. La transformación es inocua desde un punto de vista tributario, pues no genera ningún impuesto a la renta. Sólo podría originar la obligación de efectuar un balance de término de ejercicio en los casos que indica el artículo 69 del Código Tributario, que obliga a la separación de ejercicios y balances, si la transformación importa un cambio en el régimen tributario.

b) FUSIÓN 128. Concepto Según lo señala el inciso 1 del artículo 99 de la ley 18.046, “la fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones y a la cual se incorpora la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados”. Los incisos 2º y 3º del mismo artículo 99, reconocen los dos tipos de fusión conocidos, a saber: a) La fusión por creación, que opera cuando todo el activo y pasivo de dos o más sociedades que se disuelven, se aportan a una nueva sociedad que se constituye; y b) la fusión por incorporación, que se produce cuando dos o más sociedades que se disuelven son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos. El inciso tercero de la citada disposición legal previene que en estos casos no es procedente la liquidación de las sociedades que desaparecen. De acuerdo con las referidas normas, por el solo ministerio de la ley se radica en el ente que persiste o que se constituye con motivo de la fusión todos los bienes y obligaciones de los entes que se fusionan. Por consiguiente, en la fusión no existe transferencia de bienes determinados, ni asunción de deudas. La fusión comprende aportes de patrimonios o universalidades y una sucesión que opera por el solo ministerio de la ley de activos y pasivos, con todas las consecuencias jurídicas que ello importa, especialmente en materia tributaria. Por ello, la fu-

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sión, aunque comprenda en el activo bienes muebles, no está afecta al Impuesto IVA.158 129. Finalidades de la fusión Se dice que la fusión es la forma más perfecta de conseguir el efecto económico denominado concentración de empresas. Tal concentración, puede darse con diversa intensidad, en acuerdos entre sociedades sobre actuación conjunta permanentes o transitorios, joint ventures, que pueden revestir del carácter de corporation joint venture, puede haber concentración porque varias sociedades tienen un mismo controlador o holding, pero la concentración es absoluta cuando se funden varios patrimonios en un solo, queda una persona jurídica, con un régimen de administración, como sucede en la fusión. Las causas que originan una fusión pueden ser múltiples. Pueden clasificarse en generales y particulares. En relación con causas generales, debe reconocerse que en el mercado, de alguna manera rige la ley del más fuerte. Las empresas débiles, que no cuentan con los beneficios de la economía de escala o de capital o conocimientos técnicos que le permitan emplear una tecnología de punta, están en una situación desmedrada en la vida económica que aun puede llegar a su desaparición. Como muchas veces es verdad el dicho popular que “de la unión nace la fuerza”, se pretende superar tal riesgo mediante la fusión de sociedades. Es una tendencia mundial de los últimos cincuenta años, que se sigue acentuando, la globalización de los mercados a nivel mundial y regional, derivada de pactos multinacionales como aquellos de la Unión Mundial de Comercio y Naciones Unidas, como los bilaterales. También el fenómeno se produce a nivel regional, como lo demuestra la Unión Europea, el Nafta, actualmente limitado a América del Norte, el Mercosur y el Pacto Andino. La ampliación del mercado mundial y europeo y también japonés, ha originado un torrente de fusiones, a veces realmente sorprendentes, entre sociedades de diversos países. Las causas de las fusiones que podemos llamar particulares o específicas pueden ser muchas y en una situación concurrir varias como concausas, a saber: obtener mayor eficiencia por una economía de escala, mejores resultados uniendo fases de producción y comercio, etc.159 Aun pueden perseguirse propósitos ilegítimos, al

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fusionar varias sociedades, como crear un monopolio o un duopolio. También, una fusión puede ser el resultado de la adquisición por un competidor de una sociedad, que se fusiona posteriormente con la de los adquirentes. 130. Requisitos de la fusión La fusión de sociedades es un acto complejo, compuesto de diversos actos. En la fusión por creación de una nueva sociedad, en primer lugar debe constituirse la nueva compañía debiendo cumplirse los trámites pertinentes al tipo social de la nueva sociedad que se crea. En cada una de las sociedades que pretenden fusionarse debe acordarse la fusión comprendiendo la valorización de los aportes de patrimonio de las compañías que se pretenden fusionar y la repartición de las acciones o derechos de la nueva sociedad que se crea entre los socios o accionistas de las sociedades que se fusionan. También en cada compañía que comprende la fusión deben aprobarse los estatutos de la sociedad que subsiste. Es necesario acordar la disolución de cada una de ellas, aprobarse y autorizarse en todas las sociedades los aportes de patrimonio a la nueva sociedad, en favor de los socios o accionistas de la aportante. Si alguna de las sociedades comprendidas en la fusión son de personas, se requerirá, salvo norma diversa contenida en el estatuto social, el acuerdo unánime de los socios, debiendo cumplirse en este caso con las mismas solemnidades que contemplan las normas legales que rigen el tipo social para la disolución anticipada de la sociedad y para una liquidación de común acuerdo. La sociedad anónima cuenta con reglas propias sobre estos particulares, que trataremos oportunamente. Ocurre algo similar tratándose de fusión por absorción. Se aplica a ella lo recién expresado, con la salvedad de que, en reemplazo de la creación de una nueva sociedad, se requerirá en la que subsiste la reforma de sus estatutos que permita la fusión, mediante aumento de capital, que se enterará con los patrimonios de las absorbidas, en favor de sus respectivos socios. Los diversos actos que comprenden la fusión de sociedades pueden realizarse en un solo momento o en el tiempo, en varias oportunidades sucesivas, pues la ley no exige simultaneidad. En algunas ocasiones, será menester cumplir varias etapas.

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Debe acotarse también, que en la constitución de la sociedad, que exige la fusión por creación, como en la modificación de la absorbente en el otro caso de fusión, requieren de aportes. En la fusión lo aportado son universalidades, el todo o parte de patrimonios. El inciso final del art. 99 de la ley 18.046, dispone que en caso de fusión, es procedente aprobar balances auditados, informes periciales y los estatutos de la nueva sociedad o de la que subsiste, según corresponda al tipo de fusión. A continuación analizaremos el alcance de estas exigencias. Consideramos que es ineludible y necesario que todos los socios de los entes que se fusionan deben aprobar los estatutos de la sociedad que subsiste o se crea, como ya lo hemos expresado. En relación a la necesidad de la aprobación de balances, debe acotarse que ello es indispensable en caso que subsista una sociedad, y con respecto a los balances de ésta, atendido el hecho de que sus nuevos socios tienen que atenerse a la situación patrimonial y social de dicha sociedad, que se refleja en su balance. También será necesario aprobar balances si la fusión se efectúa tomando en consideración el valor libro, según los balances de las diversas empresas. En cuanto a los informes periciales de que trata el art. 99 de la ley 18.046, su aprobación es necesaria si ellos se requieren por el acuerdo de fusión que convinieron las partes, lo que no ocurre en todos los casos, pues el pacto de fusión, puede no contemplar tal trámite. Si no existe aprobación de la valorización de los aportes de patrimonio por la unanimidad de los socios de cada sociedad, será necesario informes periciales que los contengan tratándose de sociedades anónimas. Siempre será indispensable, un acuerdo sobre la forma de efectuar la repartición del capital social entre todos los socios de las diversas sociedades ahora integrantes del ente resultante de la fusión. Las pautas o reglas para determinar la repartición, no siempre están basadas en el valor libro, ya que las partes pueden acordar la fusión teniendo en consideración otros criterios, como por ejemplo, tasaciones o valorizaciones de común acuerdo, todo ello sin perjuicio de las normas especiales que existen sobre aportes a la sociedad anónima y su valorización.160 En las legislaciones de los países de la Unión Europea, se exige la aprobación previa del llamado “proyecto de fusión”, que puede decirse que contiene los aspectos ya señalados, que reviste

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los caracteres de un contrato preparatorio de los diversos actos que comprende la fusión, que generalmente suscriben los representantes de las sociedades que pretenden fusionarse, sin perjuicio de su aprobación ulterior por los socios o juntas de accionistas. En nuestro país, en fusiones complejas también se acostumbra firmar previamente contratos preliminares o documentos preparatorios, en que se reflejen los acuerdos básicos de la fusión. El Servicio de Impuestos Internos considera que los créditos fiscales por impuesto IVA, pagos provisionales, y las pérdidas de las sociedades que se disuelven con motivo de la fusión, no pueden hacerse valer por la sociedad que subsiste o se crea con motivo de la fusión, dado sus caracteres personalísimos.161 No concordamos con tales afirmaciones, atendido lo prescrito en el artículo 99, inc. 1º de la ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas, que establece una sucesión universal de todo el patrimonio de las sociedades absorbidas, incluso los derechos y obligaciones de carácter tributario, ya que la ley no distingue. También el Servicio ha estimado que en la fusión, los valores contables de los bienes comprendidos en ella, se conservan para los efectos tributarios, cualesquiera sea el valor que se les atribuya en la fusión, todo ello en base a que las revalorizaciones de activos que pueden realizar los contribuyentes requieren ley que las autorice. Lo anterior ha llevado a algunos a la conclusión, que siempre habría que realizar la fusión a valor libro y las tasaciones o acuerdos de los interesados de los cuales resulten valores distintos a los contables, sólo servirían para repartir el capital de la sociedad que subsiste o se crea, entre los socios o accionistas de las compañías fusionadas.162 No concordamos con tales tesis. No cabe duda que el inciso final del artículo 99 de la ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas, permite se confeccionen informes periciales para los efectos de una fusión. Estos informes versan especialmente sobre valores de activo tangibles e intangibles, de los entes que pretenden fusionarse, a la época de la fusión. La posibilidad de dar mayor realidad a los aportes de patrimonio es un aspecto fundamental en la mecánica del instituto en estudio. Los valores libros, muchas veces no reflejan el valor comercial de los activos comprendidos en un negocio. Además, “intangibles” como utilidades, volúmenes de venta, prestigio, clientela o know how, obsolescencia de maquinarias, hacen variar considerablemente los valores reales de los patrimonios a fusionarse, respecto de los contables. Para el éxito una fusión los patrimonios a unirse deben valorizarse

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realmente con criterios similares. Opinamos, fundados en que la ley es una sola y debe interpretarse armónicamente, que tienen plena vigencia los valores de activos y de derechos sociales que se establezcan en una fusión, sea de común acuerdo o por el mérito de informes periciales, aunque sean distintos de los valores libro de ellos. Lo anterior se refuerza en la fusión por creación, en que no existe limitación alguna a la facultad legal de establecer libremente en las escrituras de constitución de los diversos tipos sociales, el valor de aportes y del capital social. 131. Consecuencias tributarias de la fusión De conformidad a lo prescrito en el art. 69 del Código Tributario, las sociedades que se disuelven con motivo de una fusión deben presentar un balance de término de giro a la época de su extinción, y pagar los impuestos a la renta que corresponda dentro del plazo de dos meses contados desde la fecha de la disolución y los demás impuestos en los plazos legales, sin perjuicio de la responsabilidad de la sociedad que subsiste o se crea por otros impuestos. Además, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 14 A-C de la Ley de la Renta no se considera retiro del socio o accionista la recepción de acciones con motivo de una fusión. No hay transferencia de bienes, como ya se ha dicho y el mayor valor que puede representar los derechos o acciones para un socio, no son tributables, ya que no hay incremento real de patrimonio y tampoco reparto de utilidades. 132. Clases de fusión a) Fusión propia e impropia Desde un punto de vista económico pueden conseguirse fines similares a aquel que produce la fusión a través del empleo de otros arbitrios. Por ejemplo, mediante el aporte de todos los derechos de socios de una sociedad en otra. A estos negocios los llamamos “fusión impropia” y a los tratados en la ley 18.046 simplemente “fusión” o fusión propiamente tal. La principal diferencia que visualizamos entre una y otra forma de actuación, incide en que a la fusión impropia no le son aplicables las normas del art. 99 de la ley 18.046, en especial

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aquellas contenidas en los incs. 1 y 4 de dicho artículo, que establecen la sucesión legal de las sociedades fusionadas, en todos sus derechos y obligaciones, en la sociedad fusionante y que no se exige liquidar las sociedades fusionadas. Sin embargo, efectos muy parecidos a aquellos de la fusión, se producen en el caso de que una sociedad adquiera el patrimonio de otra por haber quedado como única socia de ella. Esto, sin perjuicio de lo que expresáramos al tratar la confusión de los derechos de socios como una de las formas como pueden disolverse las sociedades. b) Fusión por creación o absorción Ya fue examinada precedentemente. c) Fusión homogénea o heterogénea Los italianos consideran como fusión homogénea la que se realiza entre sociedades del mismo tipo. En caso contrario se trata de una fusión heterogénea. d) Fusión entre sociedades nacionales y extranjeras Creemos que es posible la fusión entre sociedades nacionales y extranjeras. Nuestra ley no distingue y es principio general que informa nuestro ordenamiento jurídico, tanto en materia de derecho público como privado, la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros y el reconocimiento de la personalidad jurídica foránea. Se rigen por la ley chilena las fusiones por absorción en que la absorbente se encuentre constituida de acuerdo a la ley chilena, y por creación si la nueva sociedad se constituye en Chile.163 e) También pueden clasificarse las fusiones según el criterio que se siguió para efectuarla En cuanto a la valorización de los activos, la fusión puede haberse realizado, por acuerdo de las partes, por tasaciones, por el valor libro o valor contable o criterios mixtos. También las tasaciones pueden hacerse siguiendo con distintos criterios como costo de reposición, rentabilidad u otros. Los distintos actos que componen una fusión forman una unidad negocial, o si se quiere, se trata de actos interligados entre sí,

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que las partes no habrían celebrado sino como un conjunto, de manera tal que el incumplimiento o vicios que pudieran afectar a uno de estos actos, se transmiten a todos. De otro lado, los distintos actos que componen la fusión no pueden ser calificados normalmente como contratos sino de actos colectivos, como la mayoría de los actos del derecho societario. Efecto característico de la fusión es la unión de patrimonios de los entes fusionados, que por el solo ministerio de la ley, al cumplirse con los requisitos de la fusión, se produce por una especie de sucesión en favor de la entidad que persiste o se crea, de todos los derechos y obligaciones de aquellas que se disuelven, no requiriéndose liquidación de estas últimas. Desde un punto de vista tributario, la fusión debiera ser totalmente inocua, pues de un lado, ella no produce ningún incremento de patrimonio en las sociedades y sus socios, sino una nueva organización de la empresa para enfrentar el avatar de los negocios en mejores condiciones. De otro lado, ni jurídicamente, ni desde un punto de vista económico, ella origina transferencia de bienes, ni menos con un propósito especulativo. Para los efectos de las acciones revocatorias creemos que la fusión debe ser considerada un acto oneroso, ya que los socios o accionistas reciben en ella como contraprestación por sus cuotas o acciones, otras de la sociedad que continúa o se crea. 133. Naturaleza jurídica y caracteres de la fusión en el derecho chileno La fusión de sociedades en la doctrina ha pasado por tres etapas. En la primera no se le reconocía jurídicamente como tal. Solamente era considerada como el resultado económico proveniente de diversos actos jurídicos; actuaciones todas ellas que nosotros hemos denominado “fusión impropia”. En la segunda etapa se pasó a reglamentar la fusión, estimándosela como una unión de patrimonios de diversas sociedades que se radican en una misma sociedad (fusión por creación) o en una sociedad ya existente (fusión por absorción). Sin embargo, en cuanto a la personalidad moral, se estima que la nueva sociedad o la absorbente, no mantienen las mismas de las absorbidas, porque éstas se disuelven. En otras palabras se considera que se produce una fusión de patrimonios y su sucesión universal, no de personalidades jurídicas.

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La última y tercera tendencia o doctrina sobre la materia en derecho comparado considera la fusión como un efecto de las reformas de estatutos de las sociedades fusionadas, que reemplazan el estatuto social por otro, con nuevos socios. Dentro de este concepto, se considera que las sociedades absorbidas no se disuelven. Para algunos, sólo se extinguen y, para otros, las personalidades jurídicas de las absorbidas se incorporan a las de la absorbente al igual que los patrimonios.164 Pensamos que nuestra legislación, acoge principios muy semejantes a los que sostiene la corriente doctrinaria antes señalada como segunda etapa. Ello porque por un lado el art. 99 de la ley 18.046 hace referencia a la disolución de las sociedades absorbidas; y por el otro, no contempla normas especiales para realizar la fusión mediante reformas de estatutos de las fusionadas. A falta de estas normas, entonces habrá que recurrir a las normas generales, relativas a la constitución de la sociedad que se crea o de modificación de la absorbente y disolución de las absorbidas. 134. La fusión, el interés general y aquel de los trabajadores En la actualidad, sólo requieren de autorización de entes públicos, las fusiones de ciertas entidades tales como bancos y administradoras de fondos de pensiones. Las demás no requieren de permiso de autoridad, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante. Debido a las ideas imperantes sobre economía social de mercado, se considera conveniente dejar a la libertad empresarial la decisión sobre la conveniencia de fusiones. Sin embargo, como la fusión puede importar una concentración de empresas que puede afectar la libre competencia o constituir en un acto monopólico, para evitar la actuación de las autoridades que protegen la libre competencia, en muchas ocasiones, en que existe el peligro de que la fusión importe un control importante del respectivo mercado, se pide voluntariamente, la autorización de las entidades que regulan la libre competencia. En relación con los trabajadores de los entes comprendidos en la fusión, esta mantiene la vigencia de las relaciones laborales, con el ente que subsiste o se crea.

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135. La fusión y los acreedores La fusión puede afectar gravemente los intereses de los respectivos acreedores de las sociedades que se fusionan, sea perjudicándolos o beneficiándolos. Esto dependerá de, si como es lo corriente, las sociedades que se fusionan tienen diversas situaciones patrimoniales. Así los acreedores valistas de aquellas de mejor situación antes de la fusión, se verán desmedrados en sus derechos en relación con los montos de los activos que responden de sus acreencias. La situación inversa ocurre en el caso de los acreedores valistas de las sociedades que se fusionan y que tenían una peor situación patrimonial antes de la fusión. La Unión Europea estableció en una Decisión, la obligación de los países miembros a tomar cualquiera de las siguientes opciones, tratándose de protección de los acreedores en caso de fusión: a) Para que pueda realizarse una fusión, su proyecto debe ser publicitado y llevarse a efecto luego del transcurso de un plazo, en el cual no debe haber habido oposición de los acreedores, los cuales tienen derecho a ello, para resguardar la llamada garantía patrimonial de sus créditos, esto es que el patrimonio de su deudor no se vea disminuido por la fusión. El tribunal debe autorizar la fusión, contra caución o si no se comprueba disminución patrimonial que afecte al acreedor o de existir tal fenómeno, se le otorga suficiente garantía. b) Otra vía autorizada por la Unión Europea es que la oposición de los acreedores, no paraliza la fusión sin perjuicio de sus derechos de obtener medidas cautelares o la aceleración de sus créditos. c) Una tercera opción que se puede conjugar con las demás es la responsabilidad solidaria de los entes y personas que participan en la fusión.165 Nuestra legislación, a semejanza de la norteamericana, no ha establecido ninguna protección especial a los acreedores en caso de fusión. Ni otorga a los acreedores posibilidad de conocer el proyecto de fusión para que ellos lo puedan conocer y oponerse. Sólo queda a los acreedores las acciones que otorgan las normas generales, como las eventuales de nulidad, revocatorias y la de separación de patrimonios.

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C)

LA DIVISIÓN O ESCISIÓN DE SOCIEDADES 136. Orígenes

La escisión de sociedades, es un fenómeno que se populariza en Europa después de la Segunda Guerra Mundial y que reconoce origen legislativo, en la reforma del derecho societario francés del año 1966, no obstante haber sido conocida antes en el derecho norteamericano con el nombre de división de sociedades.166 Al igual que sobre transformación y fusión, la Comunidad Europea, hoy Unión Europea, dictó la Decisión VI que establece directrices a los Estados miembros en materia de escisión o división de sociedades. La división como está caracterizada en el derecho europeo comunitario, se distingue por ser una división del patrimonio de una sociedad, en varios, que se acuerda por la sociedad escindida o dividida en favor de sus socios, que se trasforman en socios de la o las sociedades beneficiarias en la misma proporción que lo eran en la sociedad dividida. El derecho comunitario exige un proyecto que debe publicitarse para que los acreedores y otros interesados puedan tener derecho a oponerse, estableciéndose responsabilidades legales de las sociedades escindida o dividida y de la o las beneficiarias, en protección de los acreedores. 137. Causas de la división Al igual que la transformación o fusión, la división de las sociedades es un mecanismo jurídico que tiende a que los diversos organismos puedan cambiar su estructura, adaptándose a las necesidades del mercado. La división puede deberse a múltiples causas: Puede ser conveniente a una compañía que tiene varios giros que para los efectos de eficiencia y determinación de costos sea conveniente dividirla. Puede ocurrir, que la división obedezca a un propósito de saneamiento económico. Una compañía se encuentra sobrendeudada, pero parte de su actividad puede tener una salida que suponga la extinción del pasivo si se divide su patrimonio o giro de aquel cuyas posibilidades de supervivencia son remotas. También la división puede perseguir propósitos subjetivos de los socios. Cada grupo de ellos desea separarse y contar con su propia sociedad, lo

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que puede conseguirse en un acto posterior a la división (Una permuta de acciones de las sociedades divididas de manera tal que a cada grupo le corresponda una sociedad). 138. Clases de división La división puede ser total o parcial. Es total si la sociedad escindida se divide en dos o más sociedades no subsistiendo la primera. Es parcial, si se crean dos o más compañías, pero mantiene su existencia la sociedad escindida. Siguiendo el criterio italiano, la división puede ser homogénea si se crean sociedades de los mismos tipos sociales que la dividida o heterogénea en caso contrario 139. Posibilidades en Chile de acordar divisiones de sociedades no anónimas. Aspectos generales En el Nº 118, expresamos que las normas sobre división de sociedades de la ley 18.046 sólo son aplicables a la sociedad anónima. De modo que, la división de otros tipos sociales constituye una materia no reglamentada por nuestro legislador. En consecuencia, lo que debemos averiguar es si es posible la división de sociedades, distintas de las anónimas. Es decir, si a falta de legislación expresa, por la vía de la convención es posible la división. Para tal fin debemos precisar previamente que se entiende por división o escisión de sociedades en doctrina, para luego determinar si dicho fenómeno es posible en Chile por la vía del pacto. La división de sociedades se la considera como el efecto contrario de la fusión. En la fusión varias sociedades pueden llegar a constituir una sola, que las sucede en sus bienes y obligaciones. En el caso de la división se trata de que pueden crearse otras sociedades, que sucedan a la primera en todo o parte de su patrimonio. Lo característico de la división es la creación de una o varias sociedades, a las cuales la sociedad matriz les transfiere todo o parte de sus activos pudiendo responsabilizarla también de parte de su pasivo. Los aportes a las nuevas sociedades, los realiza la sociedad matriz en favor de sus socios, que pagan o compensan el aporte que realiza la sociedad matriz, con cargo a sus derechos

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sociales, disminuyéndose el capital de ésta. El capital que se separa de la matriz constituye el capital de la o las nuevas sociedades provenientes de la división de aquélla. Nos parece fuera de toda duda razonable que los socios de una compañía puedan crear otras sociedades. También sostenemos que una sociedad puede, por encargo de sus socios, efectuar actos y contratos en favor de ellos, estando comprendidos dentro de tales actos aportes de bienes en su favor. Pensamos que a falta de estipulación estatutaria, en contrario, para estos aportes en favor de los socios se requiere el acuerdo unánime de ellos, pues se trata de un asunto extraordinario, ajeno al giro social. El problema mayor incide en determinar si es posible que los socios paguen o cancelen a la sociedad matriz con cargo a una disminución de capital y, en caso afirmativo, precisar cuál sería el monto de la disminución de capital requerida. En términos generales puede afirmarse al respecto que los socios de una compañía pueden acordar disminuciones de capital por la vía de reforma de estatutos. Pero como es obvio, para hacer efectiva una disminución de capital, este debe existir; esto es, no debe haber habido pérdidas en ejercicios sociales, que hayan absorbido el capital, lo cual es una cuestión contable. En el evento que haya pérdidas que deben ser absorbidas con cargo a capital, en cumplimiento de la obligación de los socios de soportar las pérdidas, en nuestra opinión no será posible la disminución de capital, y, por ende, la división. Jurídicamente no habría contraprestación o causa respecto a la sociedad matriz, pues la disminución de capital no sería tal. Contablemente, se considera que la disminución de capital en una división debe concordar o tener el mismo porcentaje, que aquel que corresponda a los patrimonios netos de la sociedad matriz y de la nueva sociedad, comparadas con el patrimonio de la sociedad antes de la división. A esta materia para efectos tributarios, se refiere el art. 14, A-1, letra c) inc. 1º del D.L. 824 de 1974, Ley de Impuesto a la Renta. Para la mejor comprensión, expondremos a continuación un ejemplo. Una sociedad tiene un capital de $ 10.000.000; un activo por $ 50.000.000; y un pasivo por $ 20.000.000; esto es, un capital efectivo o patrimonio neto de $ 30.000.000. Se acuerda dividirla creando otra sociedad con un activo de $ 10.000.000, asumiendo un pasivo de $5.000.000. El patrimonio neto de la nueva sociedad es $ 5.000.000. La matriz, por su parte, queda con un patrimonio neto de $ 25.000.000

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($40.000.000 de activo menos $ 15.000.000 de pasivo). La disminución de capital en la matriz, por tanto, debe corresponder al 10,67% de su capital. ¿Podrían los socios hacer una disminución de capital empleando otros porcentajes, menores o mayores que aquellos que resulten de la división de los diversos patrimonios netos? Dada la libertad contractual pareciera que pueden hacerlo; sin embargo, resulta dudoso que tal operación pudiera considerarse como una verdadera división de sociedad. 140. La división y los pasivos La normativa de la Unión Europea no permite la división de sociedades sometidas a procedimientos concursales. No objeta que puedan dividirse compañías con problemas de pasivo, pero en tal evento otorga derecho a los acreedores para oponerse si la división afecta sus derechos y no puede procederse a ella si no se satisface los legítimos derechos de los acreedores a que se mantenga incólume el patrimonio del deudor, disposiciones que no existen en el caso chileno. La división de sociedades, aun aquella regida por la ley de Sociedades Anónimas, presenta un problema adicional con relación a los pasivos. Si la nueva sociedad asume deudas de la antigua, como la novación por cambio de deudor requiere del consentimiento de cada acreedor, y si este no lo presta, la sociedad matriz sigue obligada a tal pasivo, lo que debe reflejar en su contabilidad; sin embargo, como ella tiene un crédito contra la nueva sociedad, ésta queda obligada para con aquella de pagar tal pasivo, el cual asume debiendo también considerar tal derecho en sus libros. En suma, creemos que jurídicamente es posible la división de sociedades de distintos tipos que la anónima, la que debe acordarse por la unanimidad de los socios, salvo disposición diferente contemplada en los estatutos de la sociedad matriz. También para ello se deberá cumplir con los trámites legales que correspondan, propios de una reforma de estatutos de la matriz, con disminución de capital. Además, será preciso cumplir con los requisitos exigidos para la constitución de la nueva sociedad. Por nuestra parte, creemos que se requerirá asimismo, que la situación financiera de la socie-

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dad permita una efectiva disminución de capital y que exista una proporcionalidad entre el monto de la disminución de capital, el cual debe equivaler al capital de la nueva sociedad y a los patrimonios netos de las sociedades que resulten después de la división. El artículo 14, A-1, letra c, inciso 7 de la Ley sobre Impuesto a la Renta (D.L. 824 de 1974 y sus modificaciones posteriores) reconoce y da normas para la división de toda clase de sociedades. Este precepto señala que la radicación en los socios de los derechos sociales de la nueva o nuevas sociedades provenientes de la división no importa retiro que acarree consecuencias tributarias para el socio. De otro lado, la Circular 124 del Servicio Nacional de Impuestos Internos, reconoce el carácter de aporte de patrimonio o universalidad que tiene el aporte que se realiza en la división de toda clase de sociedades, al señalar que no procede el impuesto IVA, de transferencia, aunque en el activo que conforma el patrimonio dividido, y que pasa a otras sociedades, existan bienes corporales muebles susceptibles de devengar tal impuesto al transferirse. 141. Naturaleza jurídica de la división en Chile La división no reglada de sociedades no anónimas a que nos hemos referido anteriormente es un negocio o acto jurídico complejo, compuesto de diversos actos jurídicos interligados. Con respecto a la naturaleza jurídica de la división de sociedades anónimas, oportunamente nos abocaremos al tema. 142. División y creación de filiales La creación de nuevos entes societarios provenientes de división de sociedades se diferencia de la creación de sociedades filiales o coligadas en los siguientes aspectos substanciales: a) En la división hay aporte de patrimonio; esto es, de activo y pasivo. En la creación de filiales o coligadas existe aporte de bienes determinados; b) En la división, si bien el aporte de patrimonio lo efectúa la sociedad matriz, lo hace en favor de los socios y con cargo al capital y reservas de éstos, que se disminuye en la proporción que resulte entre el monto del patrimonio neto (activo menos pasivo)

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que conserva la sociedad matriz y el del patrimonio neto de las sociedades que se crean con motivo de la división. Por el contrario, en la creación de sociedades coligadas o filiales, la sociedad matriz efectúa el aporte a su propio nombre y ella queda de socia en la nueva sociedad, no alterándose para nada su capital y reservas. De modo que existe sólo cambios de activo en su patrimonio: de los bienes que se aportan por los derechos sociales que recibe. Además, en este caso para perfeccionar la constitución legal de la nueva sociedad se requiere siempre la concurrencia de otro socio. D)

POSIBILIDAD DE EFECTUAR NEGOCIOS COMPLEJOS SOBRE TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y DIVISIÓN DE SOCIEDADES 143. Materia a tratar

Examinaremos en los números siguientes la posibilidad para sociedades no anónimas de efectuar los siguientes negocios: a) Transformar una sociedad de un tipo a otro y fusionar por absorción otras sociedades a dicha sociedad; b) Dividir el patrimonio de una sociedad y aportar o fusionar parte del patrimonio de esa sociedad a otra sociedad existente. 144. Transformación y fusión Se trata del caso de una sociedad que modifica sus estatutos estipulando el cambio de tipo, aumentando el capital para recibir aportes de los patrimonios de otras sociedades que se fusionan por absorción en la primera. No vemos inconveniente de orden jurídico para la realización de este negocio, en el supuesto que se cumplan con las exigencias legales tanto de la transformación como de la fusión en todas las sociedades intervinientes. 145. División-fusión La operación cuya factibilidad estamos tratando consiste en que una o varias sociedades acuerden, por la vía de la reforma de estatutos, disminuir su capital en la proporción que corresponda a

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parte de su patrimonio neto que se aporta o fusiona a otra sociedad existente o que se crea. Desde un punto de vista del Derecho Societario y atendida la amplia libertad contractual que consagra nuestro ordenamiento legal, nos parece indudable la procedencia jurídica de este negocio. Lo que resta por resolver es determinar si en esta operación habría o no división y fusión para efectos tributarios. Estimamos que para efectos tributarios debe dársele un alcance amplio al término “división”, de acuerdo a su significado natural y obvio, atendido que la ley tributaria no se refiere específicamente a la división de la sociedad anónima tratada en los arts. 94 y siguientes de la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas. Esta circunstancia ha sido reconocida por el Servicio de Impuestos Internos. (Ver Nº 116, que precede.) E. NORMAS DE GENERAL APLICACIÓN EN VICIOS QUE AFECTEN A SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURÍDICA

146. Clases de sociedades según los vicios que puedan afectarlas En distintos ordenamientos jurídicos, sobre el particular, se usa la nomenclatura de sociedades irregulares o regulares, de hecho o de derecho, nulas y anulables, que en gran medida no es procedente en nuestro ordenamiento. Sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas civiles sobre la nulidad, en plenitud, salvo en cuanto haya texto expreso diverso las situaciones que podemos distinguir son las siguientes: 1. Cuando se actúa con terceros o entre supuestos asociados como si hubiere sociedad sin haberla. Es la situación prevista en el artículo 2057 del Código Civil. En tal evento pueden liquidarse en cualquier momento las operaciones sociales y los presuntos asociados responden solidariamente. 2. Se trata de una sociedad que de acuerdo con la ley debiera contar con personalidad jurídica pero ella no se pactó por escritura pública o por instrumento privado protocolizado situación tratada por el artículo 356 del Código de Comercio y por el artículo 6 a) de la ley 18.046. En tal evento la ley prevé que la sociedad es nula de pleno derecho o sea es inexistente. Si hay bienes comunes, solo podrá existir una comunidad cuya partición puede, en todo tiempo, requerirse por cualquiera de los interesados. Tam-

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bién, en este caso, hay responsabilidad solidaria de los comuneros frente a terceros. 3. Sociedad nula. Esta sociedad es aquella que puede estar afectada por causales de nulidad sea civil o mercantil. La nulidad de la sociedad en la actualidad no afecta a la personalidad jurídica. Es una verdadera causal de disolución. Sin embargo, la nulidad causada por ciertos vicios de forma que estudiaremos más adelante posibilita regularizar la sociedad con efecto retroactivo. 147. La regularización de la ley 19.499 Siguiendo la tendencia de continuidad de la empresa, que se refleja en el derecho societario en preferir, en cierta medida, la exclusión o el retiro del socio en vez de la disolución de la sociedad, la ley 19.499 quiso establecer un procedimiento que permitiera regularizar sociedades nulas cuando el vicio no era realmente trascendente; y causaba mayor inseguridad el mantenimiento de la situación precaria (actuación de una sociedad nula), que en cualesquier momento puede ser paralizada por la acción de algún asociado que pida su liquidación. Se consideró, además, de que la mayor parte de las objeciones a las sociedades provenían de los departamentos legales de bancos y se trataban de errores meramente formales, producto gran parte de ellos, quizás de un desorden o de falta de los profesionales o de la notaría a cargo de su constitución legal, que de un fraude o actuación maliciosa. También se estimó que gran parte de estos errores, en general no tenían trascendencia jurídica suficiente para aplicarles la mayor sanción civil, la nulidad. En efecto, resulta realmente duro que por el error de una secretaria que en un extracto pone “Ltda.” en vez de “limitada”, la sociedad sea nula, infringiendo preceptos básicos del derecho chileno. Las normas fundamentales de la ley citada, se refieren por un lado a tratar de minimizar los vicios. Se pretenden que para ser tales sean trascendentes o de importancia. Además, en segundo lugar, se persigue determinar cuáles vicios son saneables y cuáles no. Por último se fija un procedimiento. A tales materias nos referiremos en los números siguientes.

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148. Carácter trascendente de los vicios formales En atención a que el artículo 1681 del Código Civil pena con la nulidad absoluta a todo acto o contrato a que falte alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie o la calidad de las personas, en nuestro medio se exageró el alcance de vicios formales contenidos en las escrituras de constitución y modificación de las sociedades solemnes y sus extractos, reparándose estos actos por anomalías mínimas, de ninguna importancia. Frente a esta tendencia generalizada, el art. 9 de la ley 19.499 estableció en relación a vicios formales que afectan a la constitución de las sociedades colectivas mercantiles de responsabilidad limitada, a las en comandita simples y mercantiles, a las en comanditas por acciones y las anónimas que no constituían vicios errores sin importancia. Se consideró de tal carácter, los siguientes: a) Errores ortográficos o gramaticales o la contracción o resumen de palabras, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto al sentido de la estipulación. Esta regla se aplicará aun cuando se trate de expresiones que constituyan una formalidad legal; b) Errores cometidos en la individualización de socios, accionistas o representantes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a la identidad de la persona de que se trata; c) Errores numéricos o de cifras o porcentajes que manifiestamente no sean de carácter substancial; d) Errores en los datos o características de los aportes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a su determinación; y e) En general las disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada. Aunque estimamos que los supuestos vicios que anota la norma en examen y que hemos transcrito, de ninguna manera aun antes de la dictación de la ley 19.499 ocasionaran nulidad, nos parece que la nueva norma en estudio tiene importante trascendencia práctica en cuanto aclara y declara la no existencia de vicios en los casos de que se trata lo que esperamos importará una mayor agilización en la vida de las sociedades solemnes.

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149. Continuación de la personalidad jurídica en las sociedades nulas de pleno derecho La ley 19.499 estableció un nuevo sistema en cuanto a las sociedades de personas y en comanditas, equivalente a lo anteriormente existente en materia de sociedades anónimas que se mantuvo, en relación con la forma, liquidación y partición de las sociedades con personalidad que adolecieran de vicios. Estas normas están establecidas en los arts. 356, 357 y 359 del Código de Comercio y los arts. 5 A y art. 6º y 6º A de la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, según el texto fijado por la ley 19.499 estableciendo normas muy similares tanto para la sociedad anónima como respecto de los demás tipos sociales regidos por la ley 19.499. En sustancia estas normas son: Si se pretende constituir una sociedad solemne regida por la ley 19.499 que no conste de escritura pública, de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento privado protocolizado la sociedad es nula de pleno derecho lo que equivale a su inexistencia. En tal evento, si existiere de hecho dará lugar a una comunidad que se liquida de acuerdo con la norma de partición de bienes. No obstante en cuanto a la repartición de las ganancias y pérdidas y a la restitución de los aportes se estará a lo pactado y en subsidio de conformidad a las normas que rijan la respectiva sociedad. Los comuneros en este caso responden solidariamente respecto de los terceros con quienes hubieren contratado nombre interés de estos y no podrán oponer a terceros la falta de los instrumentos correspondientes. Los terceros podrán acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce el Código de Comercio y las pruebas serán apreciadas de acuerdo con las normas de la sana crítica. b. La sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento de formalidades legales declarada su nulidad la sociedad debe entrar en liquidación conservando su personalidad jurídica para los efectos de su liquidación. En este caso también los socios responden solidariamente frente a terceros con quienes hubieren contratado nombre intereses en la sociedad. De lo anterior podemos colegir que en general los vicios formales de nulidad de las sociedades en realidad constituyen una

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forma de disolución de esta salvo el caso de que no se cuente con escritura pública, instrumento protocolizado o reducción a escritura pública; y en tal evento, la ley establece que solo existe una comunidad sin personalidad jurídica que se rige por las reglas de tal institución para su partición salvo en cuanto a la repartición de utilidades y pérdidas en que se aplicará lo pactado o las normas sociales que corresponda, como también respecto a la restitución de los aportes. En efecto, la partición se efectúa luego de pagado el pasivo repartiendo el remanente de bienes que pudiere existir de acuerdo con el interés de los comuneros o cuotas en la comunidad. Sin embargo, la ley hace primar la voluntad de las partes sobre dichas reglas legales en el evento que hubieren establecido una regla diversa sobre restitución de aportes sobre utilidades y pérdidas. A falta de norma contractual, en la sociedad de personas, corresponderá aplicar las reglas de la sociedad colectiva comercial en cuanto imponen ellas en primer lugar la restitución de los aportes en usufructo, luego la restitución de los aportes a prorrata del monto de estos y en cuanto a las utilidades y pérdidas a prorrata de los aportes salvo las reglas especiales sobre socio industrial en relación con las anónimas las reparticiones deben hacerse a los accionistas a prorrata del número de sus acciones. Los preceptos que estamos tratando establecen normas muy similares a las establecidas en los arts. 2057 y 2058 del Código Civil. La aplicabilidad directa de dicha norma civil quedarían limitadas cuando se actuare de hecho como sociedad y no existiere sociedad alguna o cuando la sociedad adoleciera de nulidad por vicios de fondo. Sobre cuales son vicios formales o de fondo ello lo trataremos en el número siguiente Por último cabe acotar que con respecto a las sociedades de personas y a las sociedades anónimas que no consten de escritura pública ni de instrumento reducido a escritura pública ni de instrumento protocolizado la responsabilidad solidaria frente a terceros le incumbe a los comuneros. Si se trata de una sociedad simplemente nula no comprendida en los casos anteriores la responsabilidad solidaria la ley la impone en el caso de las sociedades de personas a los socios y en el caso de las sociedades anónimas a los otorgantes del pacto declarado nulo. Por su parte, el art. 2058 del Código Civil tal responsabilidad grava a los asociados. Debemos entender entonces que la responsabilidad solidaria en la anónima recae en los otorgantes del instrumento de que se trate y no en su cesionario. En los demás casos la responsabilidad afecta al

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comunero y al socio o asociado que lo fuere al momento de intentarse la acción, sin distinguir si se trata o no de un socio fundador o de un cesionario. Cabe también acotar que en el caso de las sociedades simplemente nulas, puede no producir efectos la nulidad, si antes que se declare por sentencia ejecutoriada, se sanea el vicio formal de conformidad con las normas de la ley 19.499, como lo señala en forma expresa el art. 7º de dicha ley y lo reconocen los arts. 357 inciso segundo del Código de Comercio y art. 6º inciso primero de la ley 18.046. 150. Cuáles son los vicios formales saneables Tratan de este tema los arts. 1º a 10 de la ley 19.499. El propósito de estos preceptos es posibilitar un sistema que permita en forma simple y rápida sanear algunos vicios de nulidad que puedan afectar a determinados tipos de sociedades. La validez de la sociedad considerada como sujeto de derecho, que opera en el mundo de los negocios, adquiriendo bienes y contrayendo obligaciones, actos que realiza con terceros no socios, interesa no sólo a estos, sino que también a sus acreedores, contratantes, fiadores y codeudores entre otros terceros. Cualquier vicio formal que por mandato del Código Civil produzca la nulidad absoluta, por exigirlo la ley en relación con el acto mismo, de acuerdo con las reglas generales, no era ratificable ni saneable. Sin embargo, muchas veces no tiene trascendencia jurídica ni afecta derechos de los socios o de terceros, la ausencia de requisitos formales que hagan necesario para restablecer la justicia vulnerada la declaración de nulidad. Por el contrario, en la generalidad de los casos, a nadie perjudica y a todos beneficia que pueda sanearse la nulidad causada por vicios formales. Además, el fundamento que se da para repeler la ratificación y el saneamiento, cuando existe nulidad absoluta, no se da en los vicios formales, pues estos no dan origen a un ilícito que afecte alguna norma de orden o derecho público, en que resulte reprochable o inconveniente posibilitar el saneamiento de tales vicios. La posibilidad de sanear este tipo de vicios tuvo su origen en iniciativas nacidas en el seno del Instituto de Derecho Comercial, creemos que los fundamentos jurídicos son los ya expresados sin perjuicio de su conveniencia para facilitar la vida de los negocios,

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que muchas veces se entraba por objeciones formales y no se ve ningún inconveniente que ellas sean saneadas. El procedimiento de saneamiento se aplica a las sociedades colectivas comerciales, de responsabilidad limitada, civiles o comerciales, a la en comandita mercantil y a la en comandita por acciones, como también a la sociedad anónima, que son los principales tipos sociales con personalidad jurídica que reconoce nuestro derecho. Mediante el procedimiento que señala la ley pueden sanearse vicios que se hayan incurrido en la constitución de una sociedad como en una modificación. No todos los vicios que puede adolecer una compañía pueden ser saneables por la vía que prevé la ley en estudio. Sólo se admite el saneamiento de aquellos de carácter “formal”, entendiendo por tales los que se originan por el incumplimiento de ciertas formalidades legales en especial en cuanto a que se refieren a menciones que deben aparecer en la escritura pública de constitución, o modificación, o en sus extractos. Aunque constituyan vicios formales, no son saneables la falta de escritura pública, de reducción a escritura pública o de al menos un instrumento privado protocolizado. Sin embargo, en las menciones legales que deben aparecer en la constitución o modificación de una compañía o en sus extractos, ellas pueden tratar de requisitos de fondo de la compañía, como lo son, en las sociedades de personas, la determinación de los socios y de sus respectivos aportes, el capital o la determinación de su giro u objeto o en el nombre de la compañía. Por eso la ley, en su artículo primero, luego de establecer la regla de que pueden sanearse los vicios formales consistentes en el incumplimiento de alguna solemnidad legal aunque tengan el carácter de vicio formal, acorde con la definición ya señalada, señala que no pueden ser saneables si la falta formal implica la privación de algún elemento esencial al concepto de sociedad o de algún carácter substancial, de general aplicación a los contratos. Por ejemplo, no puede haber sociedad de ningún tipo sin socios que deban hacer algún aporte. Tampoco puede haber sociedad que no persiga un fin benéfico pecuniario para los socios. Menos aun puede haber una compañía sin que cada socio tenga derecho a la utilidad y la carga de soportar las pérdidas. Por ejemplo la omisión de algún socio en la escritura de constitución o modificación de una sociedad de personas no es saneable. Lo mismo ocurrirá si interviene en la

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sociedad una persona como socia, sin estar obligada a efectuar un aporte, o si el objeto, social, no corresponde a aquel de las sociedades sino que al de una corporación. Tampoco es saneable una supuesta sociedad en que no exista la repartición entre todos los socios de las utilidades y pérdidas. En cuanto a la falta de requisitos que pueda generar que al acto le falte un elemento substancial, de general aplicación en los contratos, como lo son el consentimiento sin vicios, o acuerdo de los socios con los quórum que determina la ley, como por ejemplo cuando concurren a una sociedad un incapaz absoluto, el objeto o causa ilícita relativos al giro social y otros de general aplicación en los contratos, no es posible el saneamiento. En efecto la ley no considera posible que por el mero cumplimiento de trámites pudiera nacer a la vida del derecho un monstruo o una aberración jurídica como pudiera ser una sociedad, no nacida del consentimiento, que la ley requiere en todo contrato, en que los supuestos socios no cumplieran los requisitos generales que se imponen a toda sociedad o en general a todo contrato. 151. Efectos del saneamiento El efecto del saneamiento consiste en que por el solo ministerio de la ley, cumpliéndose los trámites pertinentes, se estima inexistente la nulidad saneada; o, dicho a la inversa, se presume de derecho válido el acto saneado. Según lo señala el art. 2 de la ley 19.499, el saneamiento de la nulidad se produce con efectos retroactivos. Se considera que el acto saneado ha sido válido desde la fecha de las escrituras públicas o de las protocolizaciones respectivas, tratándose de un vicio que se incurrió en una modificación social, que no haya sido oportunamente inscrita y en su caso publicada, el saneamiento sólo producirá efecto retroactivo desde la fecha de inscripción o publicación tardía. Aunque puede discutirse la conveniencia del saneamiento en cuanto a la protección de derechos de terceros, se consideró que éstos no se verían ilegítimamente perjudicados al privárseles de la acción solidaria contra los asociados que tienen en caso de nulidad, porque ellos siempre habrían entendido contratar con una sociedad, y por ello se consideró que sólo tuvieran acción en contra de ella (anónima o limitada, en que los socios no responden de las

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obligaciones sociales). El eventual perjuicio a terceros acreedores de privarles de la acción solidaria en contra de los asociados, no se produce respecto de las sociedades como la colectiva o la en comandita, en que siempre existe solidaridad. Para el caso de las sociedades en que no responden los socios, de las obligaciones sociales, se estimó que más valía proteger mediante el efecto retroactivo del saneamiento, los intereses de terceros adquirentes de bienes de la sociedad presuntamente nula, que de aquellos otros terceros acreedores que pretenden hacer una responsabilidad personal de los socios, cuando al momento de contratar debieron suponer que la sociedad era válida y no existía tal responsabilidad. En cuanto al efecto retroactivo de las modificaciones que la ley limita en el tiempo a la publicación o inscripción tardía del extracto, según cual sea el último tramite realizado, se varió la regla general de considerar que corren los efectos del saneamiento desde la fecha de la escritura o instrumento protocolizado, reemplazando dicha regla por la que el saneamiento opera en la época que se cumplen las formalidades de inscripción o publicación para prevenir en lo posible fraudes de los socios. Por ejemplo, podría haberse mantenido oculta una modificación extendida por escritura pública que alterara el régimen de administración o el domicilio social. Si el saneamiento de la modificación se retrotrayera a la época de celebración de estos actos podría afectarse derechos de terceros que contrataron o iniciaron acciones contra la sociedad emplazando a sus representantes, que dejarían de ser tales si el saneamiento tuviere efecto retroactivo a la fecha de la escritura de modificación. Sin embargo, aparece el claro propósito del legislador que puedan sanearse modificaciones que sólo consten de instrumentos protocolizados y que no hayan cumplido con las formalidades de publicidad al permitir en cualquier tiempo practicar la inscripción y la publicación, en su caso, del extracto. Solo pretende el legislador limitar el efecto retroactivo del saneamiento de reformas para evitar fraudes en perjuicio de terceros. 152. Procedimiento de saneamiento Los arts. 3º, 4º y 5º de la ley 19.499 reglan esta materia. Estos preceptos establecen que queda saneada la nulidad de la constitución o de una reforma de sociedad si se cumplen

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copulativamente los requisitos que establecen las letras a) y b) del art. 3º. El primero de estos requisitos es que se otorgue una escritura pública en la cual se corrija el vicio de la constitución o modificación no siendo necesario reproducir íntegramente el estatuto social. El contenido de esta escritura depende de la naturaleza del vicio. Normalmente habrá que singularizar la escritura pública o privada de que se trate, señalar la circunstancia de si ella se publicó y/o inscribió en el Registro de Comercio y en este último caso, el conservador, fojas, número y año de la inscripción. Por ejemplo, si se trata de un vicio que incide en una incorrecta señalización de los aportes de algún socio o en la forma de enterarlo en cuanto corresponda habrá que establecer el nuevo texto de la cláusula objetada. Si el vicio se ha incurrido en el extracto, habrá que indicar tal circunstancia y repetir en la escritura la norma estatutaria correcta aunque ella esté contenida sin vicios en la escritura, con la finalidad de poder reproducir la estipulación en el extracto, que por su naturaleza no puede contener menciones que no figuren en la escritura. En cuanto a quiénes deben concurrir al otorgamiento de la escritura de saneamiento, cualquiera sea el tipo de sociedad, sólo se exige que concurran a ella los titulares de derechos sociales al tiempo del saneamiento, de la constitución o modificación aunque haya habido mutación de derechos de socio. Lo anterior, sin perjuicio de las reglas de la ley de Sociedades Anónimas que más adelante señalaremos, porque los vicios de la transferencia de acciones, sólo afectan a ésta y no directamente a una sociedad o modificación. Sólo si lo que es reparable es una cesión de derechos sociales en una sociedad de personas deben concurrir a la escritura de saneamiento, tanto el cedente como el cesionario. Tratándose de una persona natural sus causahabientes son sus herederos. Si se trata de persona jurídica disuelta o en liquidación, su causahabiente es el liquidador o a falta de él todos los socios. El inciso tercero de la letra a) del art. 3, en comento, trata de la situación de las sociedades por acciones. En primer lugar, en estas sociedades que son la anónima y la en comandita por acciones, basta la reducción a escritura pública de la Junta Extraordinaria que haya adoptado el acuerdo con las mayorías legales correspondientes. El texto del precepto señala que basta la mayo-

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ría necesaria para reformar los estatutos. Sin embargo, si se trata del saneamiento de la constitución de una sociedad anónima o de una modificación de estatutos que comprenda las materias señaladas en los distintos numerandos del art. 67, se requiere el quórum legal de los 2/3 de las acciones con derecho a voto según lo señala el número 12 del art. 67 de la ley 18.046 modificado por la ley 19.499. En cuanto a la en comandita, necesariamente deben concurrir a la escritura pública de saneamiento los socios o gestores, sin perjuicio del acuerdo mayoritario de los accionistas. El segundo requisito para el saneamiento que prescribe la letra b) del art. 3 de la ley en estudio prescribe que es necesario que un extracto de la escritura de saneamiento sea inscrito, y si fuera del caso publicado, en el plazo que corresponda, según sea el caso del tipo de sociedades que se trate (normalmente 60 días corridos). Si el vicio de que se trata incide en la falta de inscripción o publicación de la escritura respectiva, el inciso final del precepto citado señala que la exigencia de corrección del vicio contenido en la letra a) precedente, se entenderá cumplida con la inscripción y en su caso publicación oportuna del extracto de la escritura de saneamiento, sin perjuicio del efecto retroactivo, ya tratado. La redacción de este precepto nos parece confusa. De un lado pudiere entenderse que bastaría con inscribir y publicar el extracto, sin necesidad de extender la escritura de saneamiento. Sin embargo, la parte final de este precepto, señala que el saneamiento produce su efecto desde la publicación oportuna del extracto de la escritura lo que indicaría que habría necesidad de dicha escritura. De otro lado, para poder hacer la inscripción del extracto cumpliendo las formalidades legales, en estos casos, habría que reproducir en forma íntegra la escritura, no inscrita, ni publicada, porque de otra manera el extracto contendría menciones no contenidas en la escritura. El art. 4º de la misma disposición legal establece los requisitos del extracto de la escritura de saneamiento, señalando que ella debe contener: a) La fecha de la escritura de saneamiento extractada y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorga. b) Según sea el caso, la fecha de la escritura pública que contenga el acto que se sanea, o aquella de la protocolización del documento que contenga el acto que se sanea o de la escritura pública a que se redujo ese acto, y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó, y

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c) Un extracto de las modificaciones de estatutos mediante las cuales se corrige el vicio de que se trata, sea de la constitución o una modificación social. El extracto será autorizado por el notario que ejerza en la notaría ante la cual se otorgó la escritura. El comentario que podemos hacer a esta disposición incide en que si lo que se trata de sanear es la falta de inscripción y/o publicación en su caso del extracto, habría que cumplir con los requisitos que de acuerdo con la ley se exigen en un extracto de modificación o constitución de sociedad y no con un mero extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrige el vicio de que se trata, pues en tal evento el vicio no podría ser saneado con una mera modificación. El inciso final, de la disposición en examen, permite que pueda autorizarse el extracto no sólo por el notario que autorizó la escritura, sino por cualquiera que ejerza en la notaría, aunque sea un nuevo notario nombrado en reemplazo de aquel que otorgó la escritura de saneamiento. El art. 5º de la ley en comento trata del saneamiento de sociedades regidas por leyes especiales, en especial aquellas que requieren de la aprobación de autoridad de su constitución o modificación, además del cumplimiento de los requisitos generales del saneamiento, se requiere autorización de la respectiva Superintendencia.

NOTAS DEL CAPITULO VI 145. El art. 39 inciso segundo del Código de Procedimiento Penal, así lo establecía y también lo señala el art. 55 del nuevo Código Procesal Penal. 146. Ascarelli, ob. cit., págs. 55 y 56. 147. Ascarelli, ob. cit., pág. 72. 148. Sobre este tema puede consultarse: Camilo Pérez de Arce, “Nacionalidad de las sociedades” (1994), Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XC, 1ª parte, págs. 91 y siguientes; Luis Claro Solar, ob. cit., tomo V, Nos 2767 a 2790, págs. 465 y siguientes; Sergio Le Pera, Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, págs. 181 y siguientes; Diego Guzmán y Marta Millán, ob. cit., págs. 324 y siguientes; Alberto Lyon Puelma, ob. cit., págs. 161 y siguientes. Carlos Gilberto Villegas, ob. cit., tomo I, págs. 409 y siguientes. 149. Artículos 4º y 6º del D.F.L. 251 del año 1931 y artículo 11 del D.L. 2.222, del año 1978. 150. En el opúsculo citado en nota 145, de don Camilo Pérez de Arce, se contiene una nómina de referencias legales a sociedades extranjeras.

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151. 152. 153. 154.

155. 156. 157.

158. 159. 160. 161.

162. 163.

164.

165. 166.

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Ver Le Pera, ob. cit., pág. 196. Misma opinión, Diego Guzmán y Marta Millán, ob. cit., pág. 337. Diego Guzmán y Marta Millán, ob. cit., pág. 338. En la Circular 15 del Servicio Nacional de Impuestos Internos publicada en el Diario Oficial de 28 de Diciembre de 1980 y en la Revista Valores de la Superintendencia de Valores y Seguros Nº 71 de Junio de 1985, se reconoce que las normas sobre transformación de la ley 18.046 se aplican a todo tipo de sociedades. Giorgio Schiano di Pepe, Trasformazione. Fusione, Scissione, Opa, Societá Quotate, págs. 20, 41 y 81. Sobre la situación anterior relativa a transformación ver José Manuel Adriasola Navarrete, La Transformación de la Empresa. Ricardo Hernández Adasme, Fusión, Transformación y División de Sociedades Anónimas. Efectos Tributarios, pág. 93. Afirma la necesidad de que la sociedad que se transforma esté legalmente constituida. Ver Circular 124 del año 1975 del Servicio Nacional de Impuestos Internos publicada en el Boletín de Impuestos Internos de dicho año, pág. 10594. Giorgio Schiano di Pepe, ob. cit. En págs. 117 y siguientes señala diversas causas jurídicas y económicas de las fusiones. En el mismo sentido Lyon Puelma, ob. cit., pág. 333. Ricardo Hernández, ob. cit., págs. 153, 155, 159. Arnaldo Gorziglia Balbi, Aspectos tributarios de la reorganización de empresas. Fusión de Sociedades, Nos 2.2 y 2.3, págs. 14 y 15. Arnaldo Gorziglia, ob. cit., pág. 17, y Ricardo Hernández, ob. cit., págs. 165 y 179. El colombiano Francisco Reyes Villamizar en su obra Transformación, fusión y escisión de sociedades, pág. 105, parece aceptar las fusiones entre sociedades nacionales y extranjeras. Ver F. Javier Gardeazabal del Río y Tomás A. Martínez Fernández, Problemáticas que plantean la fusión y el aumento de capital en la sociedad anónima, págs. 265 y siguientes. Ver Giorgio Schiano di Pepe, ob. cit., pág. 219, y Rita Largo Gil, La fusión de sociedades mercantiles, págs. 126 y siguientes. Ver Fernando Cerda Albero, Escisión de la Sociedad Anónima, págs. 96 a 107; y Elena Paolini, La Scicione delle Societá. A cura di Giorgi Schiano di Pepe, págs. 283 y siguientes.

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153. Antecedentes generales. 154. Plan de desarrollo. 155. Concepto de sociedad colectiva. 156. Clases. La sociedad colectiva civil y la comercial. A. La sociedad colectiva civil. 157. Normativa aplicable. 158. Carácter consensual. 159. Responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales. 160. La capacidad. 161. La razón social en la sociedad colectiva civil. 162. Cesibilidad de los derechos sociales. 163. La disolución de la sociedad frente a terceros. 164. Partición. B. La sociedad colectiva comercial. 165. Normativa aplicable. 166. Carácter solemne de esta sociedad. 167. Responsabilidad solidaria de los socios por las obligaciones sociales. 168. Capacidad para celebrar el contrato de sociedad colectiva comercial. 169. Sociedad celebrada por instrumento privado. 170. Razón social. 171. Prescripción de acciones contra la sociedad y los socios y entre estos entre sí. 172. Prescripción de acciones de terceros contra los socios.

153. Antecedentes generales La sociedad colectiva, concebida como una sociedad de personas que cuenta con personalidad jurídica, reconoce su origen en las primeras sociedades mercantiles según ya lo que hemos expresado en el Capítulo Primero. En nuestro país la sociedad colectiva civil está reglada especialmente en los artículos 2071 y 2115 del Código Civil y la mercantil en los arts. 349 a 423 del Código del ramo. Desde sus respectivas vigencias dichas normas han sufrido escasas modificaciones. El campo de aplicación natural de este tipo social es el de compañías dedicadas a pequeños y medianos negocios, pues es muy usual en tales casos que la persona de cada socio sea determinante para la celebración del contrato. Sin embargo, en nuestro país a raíz de la dictación de la ley 3.918 del año 1923 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, cayeron en franco desuso las sociedades colectivas y también las en comanditas. Ello se 237

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explica por el hecho de que en los pequeños y medianos negocios, la sociedad de responsabilidad limitada satisface en forma más plena los intereses de los asociados que la colectiva o la en comandita. En efecto, la limitada es una sociedad de personas y, como tal, cumple con la exigencia de operar en negocios a través de un tipo social en la cual si bien existen fuertes vínculos entre sus socios, no se origina el grave inconveniente que para los socios se presenta en las sociedades colectivas y en comanditas, en cuanto les impone a éstos la responsabilidad personal e ilimitada de los socios colectivos por las obligaciones sociales. 154. Plan de desarrollo Hemos creído más adecuado estudiar la mayor parte de las normas que rigen a ambas clases de sociedades colectivas al tratar lo concerniente a las de responsabilidad limitada, oportunidad en que necesariamente deberemos referirnos al tema, habida consideración a que ésta supletoriamente se rige por las disposiciones propias de las colectivas y mercantiles, y, además, por la circunstancia de que en la práctica son escasas las sociedades de este último tipo que se constituyen en nuestro medio, lo que no ocurre con las de responsabilidad limitada, que son de mucha aplicación. Creemos no pecar de omisión en el desarrollo de estas materias al utilizar el procedimiento anotado. Por consiguiente, en este capítulo sólo nos abocaremos al análisis de las características específicas y propias de las sociedades colectivas que, por ser peculiares de ellas, no se tratarán en el capítulo dedicado a las limitadas. 155. Concepto de sociedad colectiva El artículo 2061, inciso 2º del Código Civil, señala que “es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo”. Estimamos errónea la definición transcrita, toda vez que la sociedad colectiva no solo admite los dos sistemas de administración que anota la definición, esto es, administración conjunta o por un mandatario. En efecto, los estatutos de la sociedad colectiva pueden establecer otros sistemas de administración, además de

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los referidos, como por ejemplo representantes estatutarios, un órgano colegiado, consejo o directorio nombrado por los socios y, en general, cualquier otro sistema válido de administración. Consideramos que el concepto de sociedad colectiva de nuestro Código Civil, además de erróneo, no contempla los elementos caracterizantes y propios de este tipo social que lo diferencian de los otros permitidos por el legislador. En el derecho comparado y en la doctrina se ha caracterizado o definido la sociedad colectiva, también llamada “de nombre colectivo”, señalando sus aspectos propios más relevantes que la distinguen de otros tipos sociales. El Código de Comercio francés en su artículo 20 pretendió cumplir tal propósito haciendo referencia a la razón social de estas compañías, señalando que debe formarse con el nombre de todos o algunos de los socios. El artículo 11 de la actual Ley francesa de Sociedades del año 1966 expresa que “la sociedad con nombre colectivo está designada por una razón social a la cual puede incorporarse el nombre de uno o varios de los socios, y que debe ser precedido o seguido inmediatamente con las palabras “sociedad en nombre colectivo”. Lyon, Caen et Renault167 hacen hincapié, en la responsabilidad solidaria de todos los socios por las obligaciones sociales como característica de esta clase de sociedad. Garrigues, por su parte, además de anotar como factor caracterizante la responsabilidad de los socios, insiste en la calidad de sociedad de personas que tiene este tipo social que denomina “personalista”, que impide la cesión de los derechos sociales sin el consentimiento de los demás socios.168 Gabriel Palma, por su lado, destaca como características de la colectiva la natural administración común de ella por todos los socios, y la responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales, agregando que “Las sociedades colectivas son sociedades de personas porque se forman “intuito personae”, y se comprende que así sea, porque, de un lado, cada socio tiene la facultad de obligar a la sociedad y a todos sus consocios y, por otro, porque cada socio está expuesto a ver comprometida toda su fortuna en el negocio que se haga; por eso los socios no pueden ceder libremente sus derechos en la sociedad, y de hacerlo sin el consentimiento unánime de sus consocios, ello sería causal suficiente de disolución de la sociedad”.169 Para nosotros la sociedad colectiva chilena es una sociedad de personas, con personalidad jurídica, en que los socios tienen libertad de establecer su sistema de administración y en que además,

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responden cada uno de ellos del pago de las obligaciones sociales. Puede verdaderamente considerarse este tipo de compañía como una sociedad de personas, pues por regla general no pueden cederse los derechos sociales, sino con el consentimiento de los demás socios y también, porque hechos que afectan a la persona del socio, tales como su muerte o quiebra, pueden acarrear la disolución de la compañía. El hecho que la ley, a falta de pacto establezca un sistema de administración en que participan todos los socios, no nos parece algo verdaderamente caracterizante de la colectiva. Pensamos que lo relevante y distintivo de este tipo social con respecto de otros, radica en la posibilidad, que permite la ley, en orden a que el estatuto social pueda establecer un sistema de administración, lo que la diferencia de la sociedad en comandita, anónima, cooperativa y de la asociación o cuentas en participación, en las cuales la ley, mediante normas de orden público de carácter rígido impone el sistema de administración. 156. Clases. La sociedad colectiva civil y la comercial Existen en nuestra legislación dos sub tipos de sociedad colectiva, la civil y la comercial, regidas cada una de ellas por los respectivos códigos. Para distinguir entre los dos sub tipos, se aplica la regla establecida en el art. 2059 del Código Civil, que dispone que son comerciales las sociedades que se forman para realizar actos de comercio. Las otras son civiles. Las sociedades de giro mixto son mercantiles; ya que si uno cualquiera de los negocios que constituyen su giro es comercial, ello mercantiliza la compañía, acorde con lo expresado en el precepto citado. Las normativas del Código Civil y del Código de Comercio sobre sociedad colectiva, son similares en muchos aspectos. Las diferencias fundamentales entre las de uno y otro Código las señalaremos en su mayor parte en esta obra, al estudiar las sociedades de responsabilidad limitada. Desde ya podemos señalar algunas de esas diferencias. Entre ellas destacamos que la sociedad colectiva civil es consensual; sus socios responden de las obligaciones sociales en forma simplemente conjunta y además que a la época de su disolución ella se liquida con sujeción a las normas de la partición de comunidades. La sociedad colectiva comercial, por su

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parte, es solemne; sus socios responden solidariamente de las obligaciones sociales, y a la época de su disolución, se liquidan de acuerdo a normas especiales que hacen subsistir su personalidad jurídica durante el período de liquidación. A. LA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL 157. Normativa aplicable Se aplican preferentemente a esta sociedad las normas especiales que referidas a ella contiene el Título XXVIII del Libro IV del Código Civil y luego las reglas aplicables a toda sociedad y también aquellas relativas a sociedades con personalidad jurídica, que hemos desarrollado en los Capítulos II y IV de esta obra. Subsidiariamente le son aplicables las normas civiles correspondientes. No cabe aplicar normas mercantiles por la especialidad que caracteriza a dicha legislación. 158. Carácter consensual El carácter consensual de la sociedad colectiva civil deriva de la circunstancia de que la ley no exigió solemnidades especiales para su constitución y reforma, debiendo aplicársele por tanto la regla general civil de la consensualidad de los contratos. La sociedad colectiva con personalidad jurídica nació en el Derecho Comparado como sociedad solemne, pues la circunstancia de contratar con terceros exige, como garantía para éstos cierta estabilidad del estatuto social de la compañía. Históricamente este fin pretendió conseguirse dándoseles carácter solemne a las sociedades con personalidad jurídica. Don Andrés Bello en el art. 2053 del Código Civil separándose del modelo francés les reconoció en general la personalidad jurídica a todas las sociedades, pero omitió exigirles solemnidades para su constitución. Esta falta de exigencia de solemnidades para constituir o modificar la sociedad origina respecto de terceros, incertidumbre en cuanto al contenido de sus estatutos especialmente respecto a la representación de la sociedad, duración y socios que la componen. Tal falta de certeza es el principal inconveniente que presenta la sociedad colectiva civil en su operación con terceros que puede paliarse

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aplicándosele las reglas mercantiles según lo autoriza el art. 2060 del Código Civil. Debe acotarse en todo caso, que se aplica a la sociedad colectiva civil la regla del art. 1709 del Código Civil, que exige constancia escrita de los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de entrega de cosa que valga más de dos unidades tributarias y que deberá extenderse por escritura pública si se estipula un aporte en la constitución de sociedad del dominio o usufructo de un bien raíz, que requieren de tal solemnidad las enajenaciones o gravámenes que afectan tal clase de bienes. 159. Responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales El art. 2095 del Código Civil establece con respecto a las obligaciones válidamente contraídas por la sociedad, que de ellas responden los socios a prorrata de su interés en la sociedad. Dicha norma agrega, además que la cuota del insolvente grava a los otros. Solo habrá solidaridad entre los socios y la sociedad o entre éstos entre sí, si ello hubiere sido expresamente pactado cada vez por los socios o por mandatario especial de éstos. Si el capital de la sociedad se encontrare repartido entre los socios en proporciones distintas de aquellas establecidas para el reparto de las utilidades y pérdidas, cabe preguntarse si en la prorrata para quedar obligado frente a terceros al pago de las deudas, que según la ley depende del interés del socio en la sociedad, debe estarse a las proporciones para la repartición del capital a aquellas que rigen para repartir las utilidades o se aplican las determinadas para soportar las pérdidas que pueden ser también diversas. La situación se complica más, cuando forma parte de la sociedad un socio industrial, si no se le fijó estatutariamente una cuota en las ganancias, la que entonces debe determinar el juez, de conformidad a lo dispuesto en el art. 2069 del Código Civil. También constituye un factor adicional de complicación en la determinación de la cuota de la deuda de la compañía que el acreedor social pueda cobrar a cada socio, el carácter consensual de esta compañía, que no hace posible un conocimiento cierto por terceros de los derechos en el capital, utilidades y pérdidas de cada socio. Creemos que la determinación de la cuota de la deuda por la cual responde cada socio y que depende del interés del socio en la sociedad, si existen las diferencias anotadas, constituye una cues-

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tión de hecho que debe resolverse en cada caso, considerando como factor primordial para resolver el asunto el interés o derecho real y efectivo que tenga el socio en la sociedad, el cual puede depender de múltiples factores, además de la parte del capital que le corresponde. Sin embargo, en general si no hubiera otros factores que considerar nos inclinamos a sostener que el interés social de que trata la ley se refiere al derecho sobre la utilidad, de cada socio pues nos parece más justo que pueda cobrársele al socio, las deudas sociales en la misma proporción de sus derechos a la utilidad, que los otros criterios para la repartición o prorrata de sus deudas. En cuanto a que la cuota del socio insolvente grava a los otros, de conformidad al art. 2095 del Código Civil, que constituye una excepción a la regla general opuesta contenida en el art. 1526 inciso 1 del mismo código, debemos expresar que en general dicha cuota deberá repartirse entre los socios a prorrata de su interés social. En general, por insolvente deberá entenderse el socio fallido o declarado en quiebra. Para que pudiera considerarse insolvente una persona no declarada en quiebra, se requerirá declaración judicial al efecto. En la materia que estamos tratando don Andrés Bello se separó del modelo del Código Civil francés, que en su artículo 1863, al establecer la obligación de los socios de pagar las deudas sociales en las sociedades colectivas no comerciales, prescribió que de ellas respondían los socios frente a terceros por partes iguales. Ya Pothier, antes del Código Francés y frente a una disposición similar de la Ordenanza francesa de 1673, justificaba la reglamentación igualitaria sosteniendo que “el acreedor con el cual ellos han contratado, no está obligado a saber qué parte de ellos tienen en su sociedad”.170 Consideramos que las razones esgrimidas por Pothier constituyen una crítica válida al sistema adoptado por el Código Civil chileno. No obstante lo expuesto, creemos que si el acreedor no tiene certidumbre, acerca del monto de las cuotas en que se encuentra repartido el interés social entre los socios, no le queda otro camino que demandarlo del pago de la deuda social por partes iguales o viriles, aplicando el principio del “concursu partes fecent”, que la doctrina considera establecida como regla general en nuestro derecho en el art. 1511 del Código Civil.171 Si la responsabilidad del socio en la sociedad colectiva civil es subsidiaria de aquella de la sociedad, cabe preguntarse si en tal caso

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gozaría o no el socio de un beneficio de excusión que le permitiera excepcionarse de pagar por mientras no se hubiere perseguido la deuda en contra del deudor principal o en las garantías reales que la caucionan. El beneficio de excusión está contemplado en nuestra legislación como un derecho del fiador simple, no solidario. El Código Civil tanto al tratar de la sociedad colectiva, como al referirse a las obligaciones con sujeto múltiple, no ha otorgado a los deudores conjuntos o mancomunados el beneficio de excusión que solo está reservado para una clase de ellos, como lo son los fiadores. Pese a lo expuesto, parte de la doctrina francesa afirma que la obligación de responder de las obligaciones sociales por el socio en la sociedad colectiva civil es subsidiaria de aquella de la sociedad. Ello por cuanto la aceptación de la doctrina contraria en el fondo estaría creando un caso especial de solidaridad fuera de los casos que la ley establece.172 Por nuestra parte pensamos que no es así. La obligación del socio que establece la ley, en cuanto a su ejercicio, no está condicionada a que previamente se persiga al deudor principal. La falta del beneficio de excusión no significa que estemos en presencia de un deudor solidario, pues éste responde del total de la obligación, lo que no ocurre con el deudor simplemente conjunto, respecto del cual la deuda es divisible, no obstante carecer del beneficio de excusión. 160. La capacidad Sobre capacidad, en materia de sociedad colectiva civil rigen las normas generales civiles que tratamos en el párrafo I del Nº 58. 161. La razón social en la sociedad colectiva civil Como ya se vio en el Nº 113, el nombre o razón social de las compañías viene a ser un atributo indispensable para que la sociedad pueda contratar con terceros. En relación con las sociedades colectivas y en comanditas, sean civiles o comerciales, algunos han sostenido que no siendo la razón social un requisito esencial de las mismas, en tales tipos sociales aunque la sociedad careciera de nombre o razón social tendrían existencia legal no obstante las dificultades de operación de todo orden que tendrían en su actuar con terceros. Señalan estos autores que si pueden existir personas naturales sin nombre también dicho fenómeno podría ocurrir con las personas jurídicas.173

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A diferencia del sistema francés, en nuestro ordenamiento jurídico el problema que estamos tratando, solo puede presentarse en las sociedades colectivas y en comanditas civiles, pues nuestra legislación mercantil, siguiendo el ejemplo español solemnizó la constitución de las compañías comerciales y exigió, como requisito formal, estampar en la escritura de constitución de la sociedad, el nombre o razón social. De modo que si falta la razón social en una sociedad mercantil parece claro que la sociedad es nula por faltar en ella un requisito formal. En Francia, al menos en las sociedades mercantiles de nombre colectivo, las menciones formales solo se exigen en los trámites de publicación y por la vía reglamentaria.174 Nosotros pensamos que el nombre o razón social es indispensable en toda persona moral que pretenda contratar con terceros. Como dice Garrigues “es el exponente de su personalidad jurídica” (signum societas).175 Creemos que el Código Civil exige que la sociedad colectiva civil tenga nombre para contratar con terceros como aparece de su art. 2077 que establece, que a falta de pacto, se prohíbe al administrador de esta clase de sociedades “contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones ni hacer adquisiciones o enajenaciones fuera de las comprendidas en el giro social”. Nuestra conclusión sobre el punto que nos ocupa es si una pretendida sociedad colectiva civil, carece de nombre, podríamos estar frente a una simple sociedad general, sin personalidad jurídica, de aquellas que tratamos en el Capítulo V, letra A de esta obra. Como un antecedente de la real importancia que siempre se reconoció a la existencia de la razón social, en las compañías con personalidad jurídica, puede señalarse que las Ordenanzas de Bilbao exigían perentoriamente que “Todas las personas que actualmente están en la compañía y en adelante la formen en esta villa serán obligadas a poner en manos del Prior y Cónsules de esta Universidad y Casa de Contratación un testimonio acerca de las escrituras que acerca de ellas se otorgaron y al pie de ella hayan de poner los compañeros las firmas que han de usar durante el término de dicha compañía, a fin de que conste por este medio al público todo lo que sea conveniente a su seguridad y tal testimonio se ha de poner en el archivo del Consulado para manifestarle siempre que convenga”.176 Pues bien, las mismas Ordenanzas exigen el registro especial de las firmas que usarán los socios para representar a la sociedad.

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Los usos de esa época establecían que en tales firmas aparecía el nombre o razón social escrito de puño y letra del socio, lo que constituía el verdadero uso de la razón social, sin que fuere necesario acreditar actuación por poder de la sociedad. Por ejemplo, en una sociedad llamada “Palma, Pérez y Compañía”, el socio firmaba “Palma, Pérez y Compañía” de su propio puño y letra. Así disponían las Ordenanzas de Bilbao que debía aparecer la razón social. 162. Cesibilidad de los derechos sociales El Código Civil no establece norma expresa al respecto. Por ello estimamos, aplicando las normas generales, que por un lado no permiten la modificación de un contrato pendiente sin el consentimiento unánime de todas las partes, que es aceptable la tesis que sostiene la no cesibilidad de las cuotas sociales en la sociedad colectiva civil por mientras ella esté vigente sin el consentimiento de todos los socios. Aunque en este tipo social, estén pagados los aportes, el socio siempre tiene obligaciones, entre ellas, las de responder de las deudas sociales. 163. La disolución de la sociedad frente a terceros Como reiteradamente ya lo hemos señalado, la generalidad de las normas de este tipo social las estudiaremos al tratar de la sociedad de responsabilidad limitada. Sin embargo, y en cuanto a la oponibilidad de la disolución de la sociedad colectiva civil, debemos manifestar que la norma del art. 2114 del Código Civil, sólo es aplicable a la colectiva civil, como quiera que las sociedades de responsabilidad limitada, de cualesquier clase que ellas sean, son solemnes y en cuanto a la forma de oponer su disolución frente a terceros se aplican las reglas mercantiles. El artículo 2114 del Código Civil expresa: “La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los siguientes casos: l. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para su terminación en el contrato; 2. Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere;

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3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por cualesquiera medios”. Atendido a que la colectiva civil es consensual, es difícil aplicar por falta de certeza la regla del Nº 1 del precepto transcrito, salvo que se haya convenido en la constitución de la compañía que ella se regirá por las normas mercantiles. Por ello, creemos que son de más general aplicación las reglas de los Nos 2 y 3 del comentado precepto. 164. Partición El artículo 2115 del Código Civil dispone: “Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que componen su haber. Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este título”. Por su parte, el Nº 1 del artículo 277 del Código Orgánico de Tribunales señala como uno de los casos de arbitraje forzoso la liquidación de una sociedad colectiva civil. De los preceptos citados y de lo dispuesto en el art. 235, inc. 1 del Código Orgánico de Tribunales se infiere que a falta de norma estatutaria diversa y de la partición de común acuerdo, la liquidación de una sociedad civil que es una verdadera partición debe llevarse a efecto ante un árbitro de derecho, quien deberá aplicar las reglas de la partición de los bienes hereditarios. La sociedad colectiva civil, según los textos legales ya examinados, no conserva la personalidad jurídica para los efectos de su liquidación.177 B. LA SOCIEDAD COLECTIVA COMERCIAL 165. Normativa aplicable La sociedad colectiva comercial está normada especialmente en los artículos 349 a 423 del Código de Comercio. No obstante, el llamamiento expreso que realizan ciertas disposiciones del Código de Comercio, en orden a aplicar a estas

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sociedades ciertas reglas de la sociedad colectiva civil, estimamos que ellas se aplican a la sociedad colectiva comercial en subsidio de sus normas propias. Fundamentamos este aserto en lo prescrito en el art. 2º del Código de Comercio, en cuanto dicho precepto dispone que en los casos que no estén resueltos por este Código se aplicarán las disposiciones del Código Civil. En subsidio, tocará aplicar las normas de toda sociedad con personalidad jurídica que hemos estudiado en esta obra. 166. Carácter solemne de esta sociedad El Código de Comercio chileno, siguiendo los principios del Código español, exigió solemnidades para la constitución, reforma y disolución de estas sociedades. Así lo establecen, entre otros, lo prescrito en sus arts. 350 a 358. Las solemnidades de esta clase de sociedades, son las mismas establecidas para las de responsabilidad limitada, con muy pequeñas variantes. En efecto, aquellas propias de este último tipo de sociedad difieren de las aplicables a la colectiva comercial, en cuanto a que, además, su extracto debe publicarse en el Diario Oficial y debe contener expresamente en la escritura de constitución de la sociedad la cláusula limitativa de la responsabilidad de los socios. 167. Responsabilidad solidaria de los socios por las obligaciones sociales El artículo 370 del Código de Comercio establece, como norma de orden público, no derogable por las partes, la responsabilidad solidaria de los socios de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social. Para que esta responsabilidad exista, de acuerdo con la norma citada se requiere el cumplimiento copulativo de los siguientes dos requisitos: a) Que al momento de contraer la obligación social, la o las personas sean socias de una sociedad colectiva comercial. Ello ocurrirá desde el momento en que se cumplan los requisitos de su ingreso como socio hasta el momento en que se inscriba en el Registro de Comercio la reforma en que conste el retiro del socio o la disolución de la compañía o la transformación con cambio de tipo en su caso.

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Al momento de efectuarse la completa legalización de la disolución de una sociedad termina la responsabilidad de sus socios por las obligaciones sociales, pues la solidaridad de los socios es un efecto legal de la existencia de una sociedad colectiva comercial y, por ende, termina al disolverse ésta. Consideramos que la persistencia de la personalidad jurídica de estas sociedades en el período de liquidación, sólo rige para el efecto de las operaciones que requiera la liquidación, conclusión que se refuerza con lo previsto en el art. 367 del Código de Comercio, que pena como delito el uso de la razón social después de disuelta, sanción que se justificaría en la circunstancia que el uso de la razón social, después de disuelta la sociedad podría inducir a engaño a terceros, en cuanto a la existencia de solidaridad por los socios. En cuanto a la transformación de sociedades de un tipo u otro, el fenómeno puede ser apreciado en un doble aspecto con relación al punto en estudio. Si se transforma una colectiva comercial en otro tipo social en que no existe responsabilidad legal de los socios por las obligaciones sociales, cesarán los socios de tener responsabilidad al momento de la legalización de la reforma con cambio de tipo. Por el contrario, si la transformación es de una sociedad en que no responden los socios, de las obligaciones sociales, a colectiva comercial, la responsabilidad personal de los socios abarcará las operaciones sociales que se realicen desde el momento que la reforma quede legalizada. En caso de fallecimiento de un socio, cabe preguntarse si persiste la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales y si ella se transmite a los herederos. Sobre el particular hay que distinguir diversas situaciones: Si la muerte ocurre después de contraída la obligación, se trata de una deuda hereditaria que pesa sobre los causahabientes del fallecido en forma simplemente conjunta, pues la solidaridad no se transmite, sin perjuicio del derecho de repetición del heredero que pagó contra la sociedad, los demás socios y los otros herederos. Si el fallecimiento del socio es causal de disolución de la compañía, persistirá en la forma señalada la responsabilidad de todos los socios, incluida la sucesión del fallecido, por mientras no se hayan cumplido las formalidades que para hacer valer la disolución frente a terceros, establece el artículo 350, inciso 2º, del Código de Comercio, en relación con lo dispuesto en el art. 364 del mismo Código.

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En caso que de acuerdo a la ley o al pacto la sociedad continúa con los herederos del fallecido, al adquirir la calidad de socio cada uno de ellos responde solidariamente de las obligaciones sociales. Ahora bien, si conforme a la ley o el pacto la sociedad continúa con exclusión de todos o algunos de los herederos, no existiría responsabilidad de los herederos excluidos, al cumplirse con las formalidades indicadas, pues si bien la exclusión opera de pleno derecho con respecto de obligaciones contraídas por la sociedad con posterioridad al fallecimiento del socio causante, para hacer oponible la muerte respecto de terceros, se requerirá el cumplimiento de las formalidades señaladas. b) Que la obligación vincule a la sociedad; esto es, que sea válida de acuerdo a las reglas generales y haya sido contraída bajo la razón social, por quien corresponda y dentro de sus facultades. Lo anterior es sin perjuicio de lo que se dirá en el Nº 170, para el caso de que se mantenga o tolere la inclusión en la razón social del nombre de un socio fallecido. 168. Capacidad para celebrar el contrato de sociedad colectiva comercial El art. 349 del Código de Comercio dispone: “Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para obligarse”. “El menor adulto y la mujer casada que no esté totalmente separada de bienes necesitan autorización especial para celebrar una sociedad colectiva.” “La autorización del menor será conferida por la justicia ordinaria, y la de la mujer casada por su marido.” Acerca del sentido y alcance de este precepto existe notable controversia en la doctrina. Algunos sostienen que la norma del inciso 1, del art. 349, del Código de Comercio, recién transcrita no hace otra cosa que repetir la regla del art. 1446 del Código Civil. O sea, entienden que los incapaces, en general, pueden celebrar el contrato de sociedad actuando de conformidad con su estatuto propio. Otros estiman que la disposición en estudio contempla, como una exigencia para este tipo social, que sus socios cuenten con capacidad de ejercicio, la misma capacidad que el art. 7 del Código de Comercio exige para ser considerado comerciante; o sea, que los incapaces, por regla general, no podrían celebrar el contrato de sociedad colectiva comercial.178

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Sobre el punto en discusión hemos modificado nuestra opinión en relación a lo que antes sustentáramos en nuestra obra sobre sociedades de responsabilidad limitada. En la actualidad nos inclinamos a pensar que el precepto en examen se limita a repetir la norma del artículo 1446 del Código Civil, sin alterarla. Ha sido determinante para este cambio de opinión, el considerar que en el proyecto del Código de Comercio presentado al Congreso, su antiguo artículo 480, hoy 349, expresaba: “Toda persona capaz de comerciar lo es también para celebrar el contrato de sociedad”. Esta redacción se cambió posteriormente en el Congreso por la actual, que expresa que “Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para obligarse”. Como los incapaces tienen capacidad para obligarse, tal cambio de redacción es sumamente indicativo de la verdadera intención del legislador, aparte que el texto es claro.179 En cuanto a las normas de los incisos 2 y 3 del precepto en comento, se mantiene aquella que permite al menor adulto participar en una sociedad colectiva comercial con la sola autorización del juez, sin que sea necesaria autorización alguna de su representante legal. En relación a la autorización del marido, que exige la norma en estudio respecto de la mujer casada no separada totalmente de bienes para la celebración de este contrato, creemos que ella está derogada tácitamente por lo prescrito en el art. 2 de la ley 18.802 del año 1989, como ya hemos comentado.180 169. Sociedad celebrada por instrumento privado El art. 3512 del Código de Comercio prescribe que el contrato de sociedad colectiva comercial consignado en instrumento privado no produce otro efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura pública antes que la sociedad dé principio a sus operaciones. Nos parece que la norma contenida en ese artículo es meramente teórica. Afirmamos esto porque si bien opinamos que la affectio societatis no es un elemento de la esencia de la sociedad, ella, de hecho, es indispensable para el normal funcionamiento de la compañía. De modo que si un socio se negare a celebrar el contrato de sociedad por escritura pública ello denotaría una clara disposición muy ajena a la affectio societatis. Consideramos, por ende, que compeler al socio a celebrar por escritura pública

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una sociedad convenida en documento privado sería, en la mayoría de los casos, una tarea inútil y sin sentido práctico. 170. Razón social El art. 365 del Código de Comercio expresa que la razón social en la sociedad colectiva comercial es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de alguno de ellos, con la agregación de las palabras “y compañía”. Por su parte, el art. 352, Nº 2, del mismo Código exige la indicación de la razón social en la escritura de constitución de la sociedad, y el art. 354, inc. 2 del Código prescribe que dentro de las menciones del extracto, que debe inscribirse en el Registro de Comercio, debe figurar la razón social. Según lo estudiamos al tratar las sociedades limitadas, consideramos a la razón social como uno de los requisitos formales de la sociedad, que no puede faltar y cuya ausencia no se encuentra suplida por la ley. Se ha interpretado el precepto en sus diversos aspectos. Se ha considerado que no es necesario que figure el nombre completo de los socios, bastando el apellido. También, y no obstante los términos de la ley, se ha estimado que la frase “y compañía” no es sacramental, y por ende puede reemplazarse por “sociedad” o “sociedad colectiva” y que no necesariamente debe figurar al final de la razón social. Aun se ha considerado que puede omitirse, la referencia a “compañía” en el caso de sociedades formadas por dos socios en que los nombres o apellidos de ambos aparecen en la razón social. Por ejemplo, “Pérez y Campos”. Al respecto se dice que agregar en tal caso las palabras “y compañía” (en el ejemplo “Pérez Campos y Compañía”) se estaría dando la impresión que la sociedad contaría con más de dos socios, lo que en el caso señalado no es efectivo. También se admite por muchos la posibilidad de usar la abreviatura “Cía.” en vez de “compañía”. Estos usos se han confirmado por lo prescrito en el art. 9º de la ley 19.499, que solo les da el carácter de vicios a aquellos que tienen trascendencia, permitiéndose el uso de contracciones. El inciso segundo del artículo 366 del Código de Comercio ordena que el nombre del socio que ha muerto o se ha separado de la sociedad debe ser suprimido de la firma social y el art. 368 del mismo Código dispone que el que tolera la inserción de su nombre en la razón social de comercio de una sociedad extraña queda responsable a favor de las personas que hubieren contrata-

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do con ella. La obligación establecida en el inciso primero del art. 366, citada, debe cumplirse mediante una reforma de estatutos y por tanto, de su cumplimiento son responsables todos los socios, pues el cambio de razón social requiere de ese trámite. Los problemas que persisten pueden derivar de lo que debe entenderse por “tolerar” la inserción de un nombre de un no socio en una razón social, a que se refiere el art. 368 del Código de Comercio. Creemos exagerado el exigir la interposición de una demanda en contra de los socios renuentes a reformar el pacto social para estimarse que no hubo tal tolerancia. Pensamos que para el efecto indicado, bastaría extender una escritura pública de declaración en que dé testimonio de la oposición del socio o sus herederos y su anotación al margen de la inscripción social. Estimamos que estos trámites serían suficientes, pues la indicada es la forma legal para hacer oponibles a terceros las variaciones del régimen interno de la sociedad como aparece entre otras disposiciones en el art. 350 del Código de Comercio. Por su parte, el artículo 367 del Código de Comercio intentó penalizar el uso de la razón social después de disuelta la sociedad, considerando este uso como una especie de estafa, que debe ser castigado con arreglo al Código Penal. Se ha estimado, sin embargo, que este artículo no configura un delito, al no señalar la pena. No obstante, pareciera que el uso de la razón social después de disuelta la sociedad, por persona distinta de su representante, del liquidador o de todos los socios, causando perjuicio, podría configurar el delito tipificado en el artículo 468 del Código Penal, como quiera que ello importaría el uso de un poder supuesto para defraudar. En todo caso, no cabe duda alguna que el art. 367 del Código de Comercio configura un ilícito civil. La costumbre ha establecido que constituye una forma lícita de actuación de una sociedad disuelta, y que por tanto no infringe lo prescrito en el art. 367 citado, el agregar a la razón social la frase “en liquidación”, la que generalmente se coloca entre paréntesis. 171. Prescripción de acciones contra la sociedad y los socios y entre estos entre sí Las acciones que emanan del contrato de sociedad, entre la sociedad y los socios y entre éstos entre sí, prescriben en cuatro años

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desde que pudieran entablarse. Así se infiere de lo establecido en el art. 822 del Código de Comercio. La prescripción de las acciones de terceros contra la sociedad se rigen por las reglas propias de la acción de que se trate. Puede haber entonces responsabilidad contractual, civil o penal, proveniente de acciones de nulidad, rescisión, revocación, etc., las cuales tienen diversas reglas de prescripción. 172. Prescripción de acciones de terceros contra los socios Los arts. 419 a 423 del Código de Comercio reglamentan un régimen especial de prescripción aplicable a las acciones de terceros en que se hace valer la responsabilidad solidaria de los socios por las obligaciones sociales. Distinguen estas normas entre acciones que se ejercen contra los socios liquidadores de aquellas que se deducen contra los no liquidadores. Respecto de las primeras, dispone el art. 423 la aplicación de las reglas generales de prescripción del Código Civil, las que contemplan diversos plazos para que opere la prescripción, según sea la naturaleza de la acción deducida, contándose siempre el plazo de prescripción desde que la obligación se hizo exigible. Con respecto de las acciones contra los socios no liquidadores el plazo de prescripción es de 4 años contados desde la disolución, como lo señala el art. 419. Habida consideración a que normalmente el vencimiento de la obligación es anterior a la disolución social, en el hecho podría darse el absurdo de que las acciones contra los socios no liquidadores tuvieren un plazo de prescripción mayor que aquellas que puedan intentarse contra los liquidadores, que debe suponerse tienen una mayor responsabilidad en el pago del pasivo social, toda vez que constituye una obligación propia de todo liquidador solventar el pasivo antes de proceder al reparto de haberes entre los socios. La explicación de esta anomalía se encuentra en que a la época de dictación del Código de Comercio el plazo de prescripción de 5 años, que dicha norma primitivamente establecía, era inferior a los plazos del Código Civil, generalmente de 20 años para las acciones ordinarias. Posteriormente, al reducir diversas leyes los plazos de prescripción, no consideraron la situación particular del art. 419 del Código de Comercio. Menos mal que el plazo de la prescripción de 4 años del art. 419 corre también respecto de los acreedores menores de edad, como lo señala el art. 420 del Código de Comercio.

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La distinción que el art. 420 hace respecto de las personas jurídicas en la actualidad no tiene aplicación. La norma contenida en el art. 422 del Código, en cuanto expresa que la prescripción no tiene lugar cuando los socios verifican por sí mismos la liquidación o la sociedad se encuentra en quiebra, sólo se traduce que en los casos por ella mencionados no operan las normas especiales de prescripción que tratan los artículos precedentes, sino que rigen las reglas generales de la prescripción que, como se ha dicho, son más favorables para los socios.

NOTAS CAPITULO VII 167. 168. 169. 170. 171. 172. 173. 174. 175. 176. 177.

178.

179. 180.

Lyon, Caen et Renault, ob. cit., tomo 2, Nº 151, pág. 110. Joaquín Garrigues, ob. cit., tomo II, pág. 50. Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, págs. 92 y 93. Pothier, Traité de Société, Nº 104, pág. 490. Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo X, Nos 372 y siguientes. Toro, ob. cit., Nº 200, pág. 217. Ver Raúl Varela, ob. cit., tomo I, Nº 159, pág. 199. Ver Ripert, ob. cit., tomo II, Nos 648 y 655, págs. 68 y 71. Garrigues, ob. cit., tomo II, pág. 52. Párrafo V del Capítulo X de las Ordenanzas de Bilbao, según publicación de ellas de don Vicente Salvá, París, 1846. Ver Hernán Toro, ob. cit., Nº 256, pág. 251, y Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales, Nos 100 y 101, págs. 283 y siguientes. No obstante don Manuel Somarriva en su obra Indivisión y Partición, tomo I, Nº 57, pág. 94, sostiene que en todas las sociedades persiste la personalidad jurídica para los efectos de la liquidación, opinión que no compartimos, pues nos parecen muy decidores los textos legales que hemos citado en este número, que hacen inaplicable en Chile la tesis jurisprudencial y doctrinaria francesa que pretende aplicar Somarriva. Arturo Guzmán Reyes y Pedro Lira Urquieta, “El contrato de sociedad y los incapaces”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1961, tomo 58, inc. 1, pág. 57, y Raúl Varela Morgan, ob. cit., tomo I Nº 149, pág. 193. Sergio Baeza Pinto, “De la capacidad para celebrar ciertos contratos de sociedad”, artículo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1961, sec. 1ª, pág. 160; Julio Olavarría Bravo, ob. cit., Nº 262, pág. 252, y Alvaro Puelma Accorsi, Curso Práctico sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, Nº 13, pág. 10. Ver Proyecto de Código de Comercio, Imprenta del Ferrocarril, 1859. Ver Nº 61.

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173. Aspectos generales y plan de desarrollo. 174. Rasgos distintivos y concepto de sociedad en comandita. 175. Clases de en comanditas. A. La en comandita simple civil. 176. Normativa aplicable. 177. Concepto y caracteres fundamentales. B. En comandita simple mercantil. 178. Normativa aplicable. 179. Elementos caracterizantes y diferenciales. 180. Constitución legal y modificaciones. 181. Razón social. 182. Responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales. 183. Derechos y obligaciones de las partes. C. La en comandita por acciones. 184. Normativa aplicable. 185. Extensión de la normativa aplicable. En comandita por acciones civil. 186. Origen y ámbito de aplicación. 187. Concepto y características. 188. Constitución legal. 189. Razón social. 190. Las acciones. 191. Juntas de accionistas. 192. Juntas de Vigilancia. 193. Nulidad de la sociedad.

173. Aspectos generales y plan de desarrollo La sociedad en comandita, como se señala en la parte histórica de esta obra, ha sido considerada como una de las primeras sociedades con personalidad jurídica que fueron reconocidas por los usos del comercio y, en especial, en el derecho estatutario de los estados italianos. En nuestra legislación se refieren a ella los arts. 2061, 2062 y 2063 del Código Civil. El Código de Comercio trata en general a la en comandita en sus arts. 470 a 473; a la en comandita simple se refiere en los artículos 474 a 490 y a la en comandita por acciones en los artículos 491 a 506. Los preceptos señalados sólo han sufrido modificaciones de detalle en el largo período transcurrido desde su vigencia. La en comandita simple se usaba para ser empleada en pequeños o medianos negocios; y la por acciones para aquellos que requieren de mayor capital, ya que en ella se permite la colocación de acciones. En la actualidad ambos tipos de sociedades se 257

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encuentran en nuestro país en franco desuso, pues la en comandita simple ha sido reemplazada por la sociedad de responsabilidad limitada y la por acciones en gran medida se ha sustituido por la sociedad anónima. De otro lado, cabe advertir que de acuerdo a lo dispuesto en el art. 474 del Código de Comercio rigen supletoriamente a estas sociedades, las normas de la sociedad colectiva en cuanto no se opongan con su naturaleza jurídica. Por las razones recién expuestas no profundizaremos mayormente sobre esta clase de sociedades, recordando una vez más que la mayor parte de la normativa sobre sociedades colectivas las estudiamos al tratar de la sociedad de responsabilidad limitada. 174. Rasgos distintivos y concepto de sociedad en comandita El inciso tercero del artículo 2061 del Código Civil señala que “es sociedad en comandita aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta la concurrencia de sus aportes”. El artículo 470 del Código de Comercio, por su parte, prescribe que “la sociedad en comandita es la que se celebra entre una o más personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte, y una o más personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad por sí o sus delegados y en su nombre particular. Llámanse los primeros socios comanditarios y los segundos gestores”. El elemento más característico de este tipo social, lo constituye el que la sociedad debe contar con dos tipos o clases de socios: el o los socios gestores o colectivos, a quienes les cabe privativamente el uso de la razón social y la administración de la compañía, los cuales responden de las deudas sociales; y el o los socios comanditarios o capitalistas, que no responden de las deudas sociales y que no deben tener injerencia alguna en la administración de la sociedad. Si existen varios socios gestores o colectivos las relaciones entre ellos y con terceros se rigen por las reglas de la sociedad colectiva como lo señala el artículo 2063 del Código Civil, regla que repite el artículo 489 del Código de Comercio. Debe recalcarse que siendo el gestor también socio, se aplican a su respecto las normas generales de toda sociedad. Por tanto,

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debe obligarse a efectuar un aporte, al menos de su trabajo personal en las labores de administración y debe quedar sujeto a las contingencias de ganancias o pérdidas. Si no estuviera obligado, al menos a administrar no habría sociedad en comandita. Pudiera haber, quizás, un contrato de depósito o corretaje o mandato o comisión. Si el gestor no corriera los albures de ganancia y pérdida, posiblemente el negocio derivaría en una prestación de servicios o mandato. 175. Clases de en comanditas Nuestra legislación reconoce la sociedad en comandita simple, civil y comercial. El Código de Comercio reglamenta la en comandita por acciones y a ellas nos referiremos en los párrafos siguientes de este capítulo. A. EN COMANDITA SIMPLE CIVIL 176. Normativa aplicable Aparte de los escasos preceptos que se refieren específicamente a ella, que lo son los arts. 2061, 2063 del Código Civil, la en comandita simple civil se rige por las normas de la sociedad colectiva civil que sean compatibles con su naturaleza y, además, por las normas aplicables a toda sociedad con personalidad jurídica. 177. Concepto y caracteres fundamentales La en comandita simple civil es aquella sociedad que tiene un objeto exclusivamente civil, en que a uno o más de los socios llamados socios gestores o colectivos les compete exclusivamente la administración y representación de la sociedad, respondiendo, en forma simplemente conjunta, de las obligaciones sociales. Está compuesta también por uno o más socios comanditarios o capitalistas, que no responden de las deudas sociales, que están inhibidos de la administración y representación de la sociedad. Los derechos de los comanditarios están representados en cuotas sociales, libremente cedibles de acuerdo a lo que se expresará más adelante.

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Se trata de una sociedad consensual, pues para su constitución la ley no ha exigido solemnidades de ninguna índole. La responsabilidad de los socios gestores es la misma de aquella de los socios de la sociedad colectiva, o sea responden de las obligaciones sociales en forma simplemente conjunta. Respecto de la sociedad su responsabilidad no es subsidiaria, como lo hemos visto al tratar la sociedad colectiva civil.181 Los comanditarios no responden de las obligaciones sociales. Ninguna ley les impone, por regla general responsabilidad por tales obligaciones que por lo demás les son ajenas. La responsabilidad hasta concurrencia de los aportes a que se refiere la ley, es la que tiene todo socio con la sociedad, de cumplir con su obligación de aportar. En cuanto a los bienes posibles de aportar, rigen las reglas generales que hemos examinado en el Capítulo II. Cabe observar que no se aplican a estos comanditarios las normas prohibitivas, con respecto al aporte de trabajo o industria, que el Código de Comercio impone en la en comandita mercantil y que más adelante examinaremos. Si el comanditario toma parte en la administración de la sociedad, sea por pacto o de hecho, el art. 2062 del Código Civil lo pena haciéndole responsable de las obligaciones sociales, de la misma manera que un socio de una sociedad colectiva. El precepto indicado establece la misma sanción en caso que el nombre del comanditario figure en la firma o razón social, precepto éste que induce a concluir que en este tipo de sociedades el legislador exige que deban tener nombre o razón social.182 Creemos que la prohibición que pesa sobre el comanditario para actuar como apoderado de los socios gestores, que establece el art. 484 del Código de Comercio, no afecta a éstos, en razón de no ser aplicable tal norma a la en comandita civil, y también, por los efectos que de acuerdo a las reglas generales acarrea la representación, derivados del mandato, que radican en el mandante los efectos del acto ejecutado por el mandatario. Los derechos de los comanditarios deben siempre estar representados en cuotas sociales y no en acciones, pues en este último caso se estaría en presencia de una en comandita por acciones, que es para nuestro legislador un subtipo distinto de la en comandita simple. En cuanto a la cesibilidad de los derechos de los socios en la en comandita, cabe señalar que los gestores o socios colectivos no pueden ceder sus derechos sociales sin el consentimiento unáni-

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me de los demás gestores y de los comanditarios. Ello constituye una aplicación de las reglas generales, que no permiten cesiones de contrato, cuando ellos comprenden una calidad contractual, derechos y obligaciones, sin contar con el consentimiento unánime de todas las partes contratantes. El gestor tiene siempre la obligación de administrar, que no puede ceder, ni hacerse sustituir, sin el consentimiento del acreedor de esta obligación, que en la especie lo son los demás socios, salvo que en el pacto social se permita expresamente la cesión de los derechos del socio gestor. En cuanto a la cesibilidad de los derechos del comanditario, hay que distinguir si éste tiene o no cumplida su obligación de aportar. En caso negativo vale lo dicho respecto de los gestores. Por el contrario, si el comanditario ha cumplido con tal obligación y únicamente tiene derechos respecto de la sociedad, y no mantiene obligaciones con ella, puede ceder libremente tales derechos en su calidad de dueño de su cuota social. La ley no limita tal derecho de libre disposición. Si el estatuto limitare la libre cesibilidad de los derechos del comanditario, dicha estipulación sólo tendría la fuerza de una simple limitación contractual a la facultad de disposición; esto es, sólo generaría obligación de indemnizar y los demás efectos de toda infracción contractual.183 La cesión salvo disposición diversa de los estatutos se rige por las reglas de la cesión de los créditos nominativos. Por último, cabe agregar que este tipo social presenta más semejanzas con la sociedad típica de personas, como es la colectiva que con la anónima, que es la sociedad de capital por excelencia. Por consiguiente, debe ser calificada como una sociedad de personas, no obstante tener algunas de las características de la sociedad de capital respecto de los derechos del comanditario. B. EN COMANDITA SIMPLE MERCANTIL 178. Normativa aplicable Los preceptos propios aplicables a este tipo social están contenidos en los arts. 474 a 490 del Código de Comercio. También respecto de esta compañía rigen las normas que en general tratan sobre la en comandita del Código Civil y el Código de Comercio. 184

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Acorde con lo prescrito en el art. 474 del Código de Comercio en subsidio de las normas ya anotadas, esta sociedad está sometida a las que rigen la sociedad colectiva comercial, en cuanto ellas no se encuentran en oposición con la naturaleza jurídica de este contrato y las disposiciones especiales de la en comandita simple mercantil. La normativa subsidiaria siguiente es aquella propia de la sociedad colectiva mercantil que ya hemos señalado en el Nº 166, precedente. 179. Elementos caracterizantes y diferenciales Como a toda en comandita, le son aplicables lo dicho sobre rasgos distintivos y conceptos generales expuestos en el Nº 176 que precede. El art. 472 del Código de Comercio se refiere a esta clase de en comanditas, en los siguientes términos: “La en comandita simple se forma por la reunión de un fondo suministrado en su totalidad por uno o más socios comanditarios, o por éstos y los socios gestores a la vez”. Dado su carácter de en comandita simple, le son aplicables lo señalado en el Nº 177 precedente sobre la en comandita simple civil, en especial respecto a la falta de responsabilidad del comanditario por las deudas sociales, en cuanto a que su derecho debe estar reflejado en cuotas y no en acciones y a lo dicho en relación a la cesibilidad de los derechos de los comanditarios. Aparte de la diferencia entre la en comandita simple civil y mercantil en cuanto a su objeto, pueden señalarse varias otras de importancia, a saber: la mercantil es solemne, y los socios gestores responden de las deudas sociales solidariamente, la civil es consensual y los gestores responden conjuntamente entre sí. La prohibición legal impuesta a los comanditarios de tomar parte en la administración social es más estricta y reglamentada en la en comandita de carácter comercial. También se anotan diferencias entre ambas en lo relativo a los bienes que pueden aportar los comanditarios que señalaremos más adelante en este número y respecto a la cesión de derechos, que en la comercial es solemne, pues debe cumplirse con los trámites de una reforma de estatutos aun en el caso de cesión de derechos de un comanditario. En efecto, si bien es posible la cesión de los derechos del comanditario en las comanditas comerciales sin el consentimiento de los

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demás socios requieren del cumplimiento de solemnidades, todo lo cual lo examinaremos a continuación. Según lo dispone el art. 484 del Código de Comercio, se prohíbe al comanditario ejecutar acto alguno de administración social, aun en calidad de apoderado de los gestores, bajo la sanción contemplada en el art. 485 del mismo Código, de quedar responsable solidariamente con los gestores de las obligaciones sociales, sean anteriores o posteriores a la contravención. La referencia a responsabilidad por “las pérdidas” que efectúa el precepto en comento solo puede abarcar a aquellas provenientes de su culpa o dolo, pues únicamente de éstas responden los gestores. También, el art. 486 del mismo Código reglamenta los derechos de los comanditarios responsables solidarios con los gestores, por haber tolerado la inserción de su nombre en la razón social o por haber tomado injerencia en la administración, otorgándoles derecho a repetir en contra de los gestores en todo lo pagado en cuanto que exceda de sus aportes. El art. 487 del Código de Comercio, con fines aclaratorios enumera actos que están permitidos al comanditario, declarando que no deben ser reputados como actos de administración de la sociedad por los comanditarios. En la mayoría de los casos efectivamente no tienen tal carácter. Así el Nº 1 de la disposición citada les permite, actuando sea por cuenta propia o ajena, celebrar contratos con la sociedad, representada por los gestores; el Nº 2 les autoriza actuar como comisionistas o mandatarios de la sociedad pero en plaza distinta de aquella que se encuentra establecido el domicilio social, lo que ciertamente representa una excepción a la regla del art. 484. El ejercicio del derecho de opinar o ser consultado por los gestores, que otorga el art. 481, tampoco es un acto administrativo social. Menos aún tienen tal carácter las labores de vigilancia, inspección y actos internos sociales, que no entraben las labores de los gestores, como lo expresa el Nº 3 del precepto en comento. Por último, el Nº 4 tiene un carácter meramente aclaratorio, pues disuelta la compañía no rigen las prohibiciones legales de injerencia en la administración impuesta a los comanditarios, quienes tienen derecho a participar en la liquidación de la sociedad, de acuerdo a las reglas de la sociedad colectiva comercial. Para resguardar la no injerencia de los comanditarios en la administración social, el artículo 478 del Código de Comercio limita los bienes que ellos pueden ingresar a la sociedad, prohi-

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biéndoles aportar su “capacidad” o posibilidad de obtener crédito y de su industria o trabajo personal. La ley considera que si les estuviera permitido realizar tales aportes podrían tener injerencia indirecta en los negocios de la compañía. Lo anterior se ve claro en el caso del aporte de industria o trabajo personal y de sus posibilidades de crédito. Sin embargo, no nos parece claro a qué pretende referirse el Código al manifestar que se prohíbe el aporte de la “capacidad” del comanditario. 180. Constitución legal y modificaciones La constitución y reforma de estas sociedades se rigen por las mismas reglas que la sociedad colectiva comercial, como lo señala el art. 474 del Código de Comercio. En relación a las diferencias, la única es la que anota el art. 475 del mismo Código, en cuanto ordena en forma imperativa excluir del extracto los nombres de los socios comanditarios. 181. Razón social La razón social de esta clase de compañías debe comprender el nombre del gestor, si fuese uno, o el nombre de uno o más de los gestores, si fueren varios. Así lo señala el art. 476 del Código de Comercio. Se aplican a esta sociedad las normas establecidas en los arts. 366 a 368 del Código de Comercio, sobre sociedad colectiva, en caso de retiro, muerte de un gestor o inclusión de un nombre de un extraño en la razón social. El comanditario que permite o tolera que su nombre figure en la razón social se constituye en responsable de las obligaciones sociales como lo hemos comentado en el Nº 157. 182. Responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales El o los gestores responden solidariamente con la sociedad y entre sí, de las obligaciones válidamente contraídas por la sociedad, como lo señala el inc. 1 del art. 483 del Código de Comercio. El inciso segundo de la misma disposición agrega que los socios comanditarios solo responden de las obligaciones sociales hasta concurrencia de sus aportes prometidos o enterados. Este precepto

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coincide con la redacción contemplada en el art. 2064, inc. 3 del Código Civil. Por su parte, el art. 480 del mismo Código les impone a estos mismos socios las mismas responsabilidades del accionista de una sociedad anónima. Estas responsabilidades estaban establecidas en el art. 456, del Código de Comercio. Este precepto, derogado por la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, disponía que los accionistas sólo eran responsables directa y exclusivamente frente a la sociedad de la entrega del valor de los aportes, y que los terceros solo podían reclamarla en virtud de una cesión en regla que les hiciera la sociedad, con cargo de sufrir el efecto de todas las excepciones que el accionista tuviera contra la sociedad. Sostenemos que el comanditario frente a terceros no responde de tales obligaciones, ni aun en el caso de que mantenga aportes prometidos a la sociedad. Ello porque la regla del art. 456 del Código de Comercio se mantiene vigente no sólo respecto de las sociedades en comanditas, porque el art. 480 la incorporó a su propio texto. La misma situación ocurre con el art. 4, inciso 2 de la ley 3.918, sobre sociedades de responsabilidad limitada, por lo que al tratar éstas nos referiremos nuevamente al tema. En cuanto a la responsabilidad relativa a las pérdidas, tanto de los gestores como comanditarios, nos remitimos a lo expresado en el Nº 179 que precede. 183. Derechos y obligaciones de las partes Al socio gestor le corresponde el derecho y al mismo tiempo la obligación tanto de administrar la compañía como de representarla. Estas obligaciones son consubstanciales a este tipo de compañías. En cuanto a la forma de cómo debe actuarse en caso de haber varios gestores y a su responsabilidad y atribuciones, nos remitimos a lo que más adelante expresaremos al tratar el tópico en relación a las sociedades de responsabilidad limitada. El gestor, puede aportar capital, trabajo personal u otros bienes, como lo señala el art. 472 del Código de Comercio. Además el o los gestores no pueden ceder su calidad de socio y/o retirarse de la sociedad, sino mediante reforma de estatutos, que requiere del consentimiento unánime de los comanditarios. Al socio comanditario, tanto la ley como el contrato le imponen la obligación respecto de la sociedad de enterar sus aportes y de no inmiscuirse en la administración social, como ya hemos

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visto. Correlativa a la obligación de los gestores de administrar, a los comanditarios les corresponde el derecho de exigir se les rinda cuenta de la administración, sea mediante balances anuales u otra forma pactada de rendición de cuentas, que ellos pueden aprobar o rechazar, debiendo la justicia resolver en definitiva. Entendemos que la disposición del art. 481 del Código de Comercio, en cuanto establece que el comanditario sólo tiene voto consultivo en las asambleas, se refiere exclusivamente a voto en reuniones sobre cuestiones de administración de la compañía, y no respecto de votaciones en cuestiones propias del ejercicio del derecho de socio del comanditario, tales como acuerdos de estos sobre fiscalización de la gestión de los gestores, reparto de utilidades o dividendos o capitalización de los mismos, aprobación de balances, etc. En general, los derechos del gestor y del comanditario, salvo las peculiaridades que estamos comentando, son los mismos de todo socio. C. LA EN COMANDITA POR ACCIONES 184. Normativa aplicable Esta clase de sociedades está exclusivamente tratada en el Código de Comercio en el párrafo 11 del Título VII del Libro II (arts. 491 a 506). Según lo prescribe el art. 491 del Código del ramo, las normas legales de la en comandita simple mercantil, la rigen supletoriamente. Como las reglas de la sociedad colectiva comercial se aplican a la en comandita simple mercantil en cuanto no se oponga a su naturaleza, según lo señala el art. 474 del Código de Comercio, también ello ocurrirá respecto a la en comandita por acciones. Luego también tendrán aplicación la normativa aplicable a toda sociedad con personalidad jurídica. En subsidio de ellas, cabrá dar cabida a las normas generales mercantiles y leyes civiles sobre obligaciones y contratos. 185. Extensión de la normativa aplicable. En comandita por acciones civil La en comandita por acciones está tratada exclusivamente en el Código de Comercio. Sostenemos que, al igual que en la asocia-

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ción o cuentas en participación y en el seguro, corresponde dar aplicación a las normas del Código de Comercio a este tipo social, aun respecto de sociedades civiles, por mandato de la norma contenida en la parte final, del art. 1 del Código del ramo, pues se trata de un contrato “exclusivamente mercantil”. Acotemos que en todo caso, es posible aplicar las reglas mercantiles a sociedades civiles, haciendo uso de la facultad contenida en el art. 2060 del Código Civil, estipulación que consideramos innecesaria dado a lo recién expuesto. 186. Origen y ámbito de aplicación Pareciera que de la comanda y la en comandita simple proviene la sociedad en comandita por acciones. En efecto, en las primeras los derechos de los comanditarios se conciben como una cosa libremente cedible y no como una relación jurídica contractual pendiente. Esta tendencia se acentúa en las sociedades por acciones, en las cuales además existe un título-valor representativo de los derechos de socio, naturalmente cedible. En la primera etapa de las sociedades por acciones, en que ellas se constituían por autorización o carta especial real o de la autoridad, hubo sociedades autorizadas que tuvieron características que hoy se reconocen como propias a la en comandita por acciones, en tanto existían otras que se asemejaban más a la actual sociedad anónima. La diferenciación clara, como dos tipos distintos de sociedad entre la en comandita por acciones y la anónima, se reflejó en el Derecho Continental, al dictarse el Código de Comercio Francés que reglamentó en forma separada a ambas clases de compañías. En el derecho anglosajón no existen las en comanditas, sean simples o por acciones, pero se señala que por la vía del pacto pueden crearse compañías con características similares a ellas. En Chile la reglamentación en el Código de Comercio de la en comandita por acciones, proviene de una ley francesa del año 1856 y se ha mantenido sin modificaciones, salvo una del año 1974 que sólo permitió las acciones nominativas en esta clase de sociedad. El ámbito natural de aplicación de esta clase de compañías se encuentra en aquellos negocios que requieren de captación de recursos mediante acciones. La característica diferencial con la

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anónima, es que en esta compañía corresponde la administración por estatuto y por ley a el o los gestores. Ni la unanimidad de los accionistas puede cambiar esta regla. En nuestro medio, la en comandita por acciones, si bien se emplea más que la en comandita simple, su uso es escaso, pues se prefiere la limitada o la anónima, según los casos. Puede citarse como causas de la preferencia, en sociedades por acciones la de la anónima frente a la en comandita, el que la primera ofrece a los capitalistas mayores garantías, pues en la anónima ellos designan a los administradores, derecho que carecen en la en comandita. Cabe acotar también que en caso de haber oferta al público de acciones, tanto la en comandita por acciones como las anónimas, sean abiertas o cerradas, caen bajo la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, de acuerdo a las normas de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores. También es un factor que desincentiva el uso de la en comandita por acciones, su escasa y a veces confusa normativa, frente a la profusión de normas que rigen a la sociedad anónima, aspectos que podremos visualizar en esta obra. 187. Concepto y características El art. 473 del Código de Comercio expresa: “La en comandita por acciones se constituye por la reunión de un capital dividido en acciones o cupones de acción y suministrado por socios cuyo nombre no figura en la escritura social”. Las características de esta sociedad, son las siguientes: 1. Es una sociedad solemne, por aplicársele las normas mercantiles. En el número siguiente profundizaremos sobre este tema. 2. Es una sociedad con dos clases de socios. El o los gestores, que tienen a su cargo exclusivo la administración de la sociedad y que responden solidariamente con esta de las obligaciones sociales; y los comanditarios o accionistas que solo pueden aportar capital a la sociedad, están inhibidos de la administración, les está prohibida la inclusión de su nombre en la razón social y no responden de las obligaciones sociales. 3. Es una sociedad de capital. Ello significa que en caso de ocurrir eventos que afecten al accionista, tales como su fallecimiento, quiebra o incapacidad no afecta la existencia de la sociedad. Lo contrario ocurre si tales situaciones afectan a algún gestor,

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pues se aplican a esta situación las normas de la sociedad colectiva comercial, salvo pacto en contrario. 4. Es una sociedad por acciones. Ello importa que su capital, sea el aportado por los gestores o los comanditarios, se encuentra dividido en acciones, que tienen el carácter de títulos-valores, títulos de crédito. La cesión o transferencia o transmisión de acciones es un asunto ajeno al estatuto social, como se señalará con mayor detalle más adelante. Hacen excepción a esta regla, el aporte expreso o implícito de los gestores de trabajo en las labores de administración de la compañía, que no puede estar representado por acciones. 5. Para la fiscalización de sus operaciones, el Código de Comercio establece un sistema de fiscalización interna, mediante una junta de vigilancia, que es nombrada por los accionistas, a la que luego nos referiremos. Este tipo social sólo está fiscalizado exclusivamente por la Superintendencia de Valores y Seguros, si emite y pretende colocar valores en el público. 188. Constitución legal En virtud de la regla que hace aplicable a las en comanditas por acciones las disposiciones de la en comandita simple mercantil, que contiene el art. 491 del Código de Comercio, hay que concluir que estas compañías se constituyen y modifican por escritura pública cuyo extracto debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio social en el plazo fatal de sesenta días, contados desde la fecha de la respectiva escritura pública. El extracto, además, no debe comprender el nombre de los socios o accionistas comanditarios. Sin embargo, los arts. 493 y 496 del Código de Comercio establecen además otras exigencias para entender constituida legalmente una en comandita por acciones. El primero de los preceptos citados se refiere a los requisitos mínimos de suscripción y pago del capital, y el segundo trata de las llamadas “ventajas particulares”. De acuerdo con los preceptos anotados y lo que ha entendido la doctrina185 podemos precisar que los trámites de constitución de esta clase de compañía son los siguientes: a) Escritura de estatutos Si la constitución legal de esta compañía se realiza por etapas, lo que sucede si el gestor no cuenta con accionistas suficientes para

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suscribir y pagar los mínimos de capital, necesarios para operar (no existen mínimos legales) como primer trámite debe extender y suscribir una escritura pública en la que contengan los estatutos de la sociedad que se pretende constituir y colocar acciones en público. Esta escritura el art. 493, inciso final del Código de Comercio denomina “escritura social”. La referida escritura no es de constitución legal de la compañía. Es por ello que hemos cambiado de opinión respecto de lo que escribiéramos hace ya años en el artículo citado en nota anterior. Ahora pensamos que no es indispensable inscribir el extracto de la referida escritura en el Registro de Comercio, pues tal exigencia la formula el art. 350 del Código de Comercio, sólo respecto de la escritura en virtud de la cual “se forma” la sociedad. Este precepto es aplicable en virtud de las remisiones que efectúan los arts. 474 y 491 del Código de Comercio. Sin embargo, estimamos que para evitar discusiones es recomendable inscribir oportunamente el extracto de la escritura de testimonio del “pacto social” en el Registro de Comercio, dado que el art. 493, inciso segundo del Código de Comercio la titula como la “escritura social”, término que también emplean los arts. 352 y 354 del mismo Código. La constitución legal de estas compañías puede también realizarse conjuntamente con la suscripción y pago de los aportes. Tanto don Raúl Varela como don Marcos Silva, en los artículos publicados en la Revista de Derecho, citados en nota 181, cuyas opiniones compartimos, señalan que esta escritura puede ser una misma que aquella de “declaración”, de la que trataremos en la letra siguiente. b) Escritura de declaración de existencia El artículo 493 del Código de Comercio dispone: “Art. 493: Las sociedades en comanditas no quedarán definitivamente constituidas sino después de suscrito todo el capital y de haber entregado cada accionista al menos la cuarta parte del importe de sus acciones. La suscripción y entrega serán comprobadas por la declaración del gerente en una escritura pública, y ésta será acompañada de la lista de suscriptores, de un estado de las entregas y de la escritura social”.

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Esta escritura la debe suscribir necesariamente el gestor o gerente. No vemos inconveniente en que, además, sea firmada por los accionistas o socios comanditarios, pero ello no es indispensable. La mencionada escritura debe inscribirse en extracto en el Registro de Comercio de la misma forma que la sociedad colectiva mercantil, con la salvedad que el extracto no debe contener los nombres de los accionistas o comanditarios, en obedecimiento a lo prescrito en los artículos 475 en relación con el 491 del Código de Comercio. Dicho trámite procede aunque ella haya sido precedida de la escritura de estatutos a que nos referimos en la letra anterior y que ésta se haya también inscrito. Fundamos la anterior afirmación en que se trata de la escritura de constitución legal de la sociedad, porque en virtud de ella la ley la estima legalmente constituida, salvo que los estatutos contuvieren aportes no consistentes en dinero o estipularen en su favor ventajas particulares, caso este último que trataremos en la letra siguiente. c) Aprobación en junta de aportes no consistentes en dinero y de ventajas particulares El art. 496 del Código de Comercio expresa: “Art. 496: Siempre que alguno de los socios llevare un aporte que no consista en dinero, o estipulare a su favor algunas ventajas particulares, la asamblea general hará verificar y estimar el valor de uno y otras, y mientras no haya prestado su aprobación en una reunión ulterior, la sociedad no quedará definitivamente constituida. Las deliberaciones de la asamblea deben ser adoptadas por la mayoría de sufragios de los accionistas presentes o representados; y esta mayoría debe comprender la cuarta parte de los accionistas, que represente la cuarta parte del capital social. Los socios que hicieren el aporte o hubieren estipulado las ventajas sometidas a la apreciación de la asamblea, no tendrán voto deliberativo”. De acuerdo con la norma transcrita, la ley exige perentoriamente que la asamblea general de accionistas, en una reunión celebrada con posterioridad a la suscripción de la escritura que hemos indicado en la letra anterior, apruebe la efectividad y el valor atribuido a los aportes convenidos en ella, que no consisten en dinero y que lo mismo acuerden con respecto a ventajas particulares que puedan estipular los estatutos en favor de algunos de

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los socios, bajo sanción de que en tanto la sociedad no cumpla con tal trámite no se entienda legalmente constituida. Esto significa que la sociedad carecerá de personalidad jurídica mientras no se realicen los trámites señalados. Con respecto a las operaciones con terceros que se realicen antes que la sociedad cumpla con tales trámites, de acuerdo con las reglas generales, quedará obligado al cumplimiento de ellas quien contrató con los terceros, que necesariamente lo es el socio gestor, pero, además, el art. 501, inc. 1º del Código, responsabiliza solidariamente de ellas a los fundadores de la sociedad que hayan llevado aportes en especie o estipulado ventajas particulares en los estatutos, aunque tengan la calidad de comanditarios, pues sobre el particular la ley no distingue. Además, no tendría sentido la disposición en comento si ella sólo se aplicara a los gestores o gerentes de la sociedad, pues éstos siempre responden solidariamente de las obligaciones sociales. En cuanto a aquellas estipulaciones estatutarias que de acuerdo a lo prescrito en el art. 496 del Código de Comercio, deben ser aprobadas en una junta ulterior, nos parece que no merece explicaciones la relativa a la aprobación en junta de los aportes que no consistan en dinero, salvo acotar que la norma en examen no permite a los comanditarios hacer aportes sobre bienes que les estén prohibidos de acuerdo al art. 478 del Código de Comercio, que ya hemos comentado. En relación al alcance de las llamadas “ventajas particulares” a que se refiere el art. 496 del Código de Comercio, Gabriel Palma186 estima que existe una ventaja particular cuando los socios no están en igualdad de condiciones entre sí, lo que sucederá cuando los organizadores introduzcan en la sociedad aportes que no consistan en dinero avaluándolos en una suma mayor a la que realmente tienen, o se atribuyan garantías especiales de privilegios respecto a los demás socios. En el hecho los únicos que pueden estipular ventajas particulares en la escritura de estatutos, son los gestores, que son los que redactan y suscriben el instrumento, aunque cabe el caso hipotético de que se estipulen ventajas particulares para cierto tipo de comanditarios (por ejemplo, acciones preferidas respecto a dividendos). A todos estos pactos se les aplica el artículo 495 del Código de Comercio. Determinar si una estipulación estatutaria constituye o no una ventaja particular, es una cuestión de hecho que debe resolverse en cada caso. No obstante, creemos que el criterio para caracterizarlos consiste en estimar como tales, cualesquiera cláusula o estipulación que le dé

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a todos o algunos de los gestores o a alguno de los comanditarios, o a éstos y aquéllos, mayores privilegios o atribuciones que los que la ley naturalmente les confiere. Con respecto a estas ventajas particulares, el art. 496 del Código de Comercio dispone que la asamblea general de socios las hará verificar y estimar su valor. Esta verificación y estimación las puede hacer la asamblea por sí misma o encargándosela a un perito. Gabriel Palma anota que “Es común que ocurra el caso, que alguna de las ventajas estipuladas a favor de algún socio, no pueden apreciarse en dinero. Es obvio, que en estos casos la junta de accionistas no está obligada a evaluar, cosas no susceptibles de esta operación, y sólo verificará la existencia de ellas, de conformidad al precepto citado”.187 Además, la ley exige que esta verificación y estimación sea aprobada por una junta de accionistas posterior; aprobación que debe ser prestada por la mayoría de los socios, que debe estar compuesta, necesariamente, por no menos de la cuarta parte de los accionistas que representen la cuarta parte del capital social, no teniendo voto deliberativo los socios que hubieren efectuado el aporte o respecto de quien se hubieren estipulado ventajas a su favor. Estas normas, no pueden variarse en los estatutos. El mismo Gabriel Palma así lo estima, pues “como la sociedad no está todavía legalmente constituida, esas formas (los estatutos) no tienen ningún valor y porque se han establecido (las normas legales) por razones de orden público”.188 Es claro el carácter de orden público de estas disposiciones atendido a lo que prescribe el artículo 497 del Código de Comercio. Por último, cabe asimismo preguntarse si la regla establecida en el artículo 496 del Código de Comercio, que exige la celebración de una junta especial de comanditarios, que debe reunir quórum también especiales para pronunciarse sobre aportes no pecuniarios o estipulación de ventajas particulares, rige sólo para la constitución de la sociedad; o si por el contrario, se aplica también con posterioridad, si se reforman los estatutos y en tales modificaciones se contienen cláusulas sobre las materias en examen. El propósito indudable de la disposición en estudio tiende a proteger los intereses legítimos de los accionistas. Por ello, tratándose de ventajas particulares o de estimaciones o avalúos de aportes que pueden no ser reales, la ley sólo los acepta si son conocidos, verificados y aprobados en forma especial por al me-

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nos la mayoría de sufragios de los accionistas presentes o representados, compuesto de la cuarta parte de los accionistas (mayoría numérica) que represente la cuarta parte del capital social (mayoría de capital), no distinguiéndose entre acciones suscritas y pagadas. Se trata, indudablemente, de una norma de orden público que el legislador pretende que se respete y cumpla en todo caso, aun tratándose de reformas. Lo anterior se evidencia con los términos “siempre que algunos de los socios” con que empieza la redacción del artículo en comento. Es obvio que si se incurre en el vicio con ocasión de una modificación, no afectará la sanción a la constitución legal de la sociedad sino que ella sólo afectará a la reforma en la que se originó el vicio, la cual sólo tendrá eficacia una vez cumplidos los requisitos legales que ya hemos examinado.

189. Razón social En la comandita por acciones el legislador no ha establecido normas especiales sobre razón social. Cabrá aplicar entonces las reglas de la en comandita simple establecidas en el art. 476 del Código de Comercio, que hemos comentado. La añadidura de las letras C.P.A. o E.P.A.; o de la frase “en comandita por acciones” son un mero uso; o sea su omisión o agregación no inciden en la validez de la sociedad. 190. Las acciones Nuestra ley señala que este tipo de sociedad debe tener dividido su capital en acciones; pero nada dice sobre los derechos del accionista, las características de la acción y su forma de transferencia. A diferencia de la legislación de otros países, en la chilena no son subsidiarias las disposiciones de la sociedad anónima a las de la en comandita por acciones. Por consiguiente, reviste de especial trascendencia en estas sociedades contar con las estipulaciones estatutarias, que regirán en el silencio de la ley, las que valdrán salvo que afecten normas de orden o derecho público. En cuanto a la transferencia de acciones, los arts. 494 y 495,

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inc. segundo establecen ciertas reglas. La primera de ellas dispone que estas sociedades solo pueden emitir acciones nominativas. Ello se aplica desde la época de la reforma, introducida por el D.L. 824, de 31 de Diciembre de 1974. La legislación anterior a la reforma sólo establecía la obligación de que las acciones fueran nominativas, únicamente mientras ellas no estuvieran pagadas. Sin perjuicio de las normas que se establezcan en los estatutos, en la transferencia de esta clase de acciones habrá que estarse a lo prescrito en el art. 162 del Código de Comercio, que hace aplicable a la cesión de créditos nominativos mercantiles, en general, las normas civiles pertinentes. Por su parte, el art. 495, inciso segundo, del Código de Comercio prohíbe la cesión de acciones, su negociabilidad sino después de entregadas 2/5 partes de su valor. La infracción a esta norma, el art. 504 del mismo Código la pena con multa. Atendido el exiguo monto de esta pena, en la actualidad la sanción al quebrantamiento de la prohibición es meramente nominal. 191. Juntas de accionistas Los arts. 496, 498, 500 y 506 del Código de Comercio se refieren a las juntas de accionistas en estas sociedades, pero sólo para efectos puntuales. El art. 496 trata de la junta, que debe verificar y aprobar o rechazar aportes no monetarios y ventajas particulares, lo que ya hemos tratado. Los arts. 498 y 500 se refieren a las reuniones de los accionistas con relación a la junta de vigilancia; y el art. 506 dice relación con las juntas que traten sobre contiendas judiciales de los comanditarios con los gestores. Se observa, entonces, que en nuestra ley no existe una reglamentación general respecto a las materias indicadas, a las cuales tampoco le son aplicables supletoriamente las normas generales sobre juntas de accionistas de la sociedad anónima. Por ello, postulamos la absoluta conveniencia que existe de reglamentar estas materias en los estatutos, especialmente en materia de quórum, trámites de citación y materias propias de juntas extraordinarias y ordinarias. Para reafirmar esta conclusión, citamos la posible aplicabilidad, como legislación supletoria en estas sociedades, de lo prescrito en el art. 2054 del Código Civil, lo que consideramos que no se ajusta a los requerimientos que precisa una sociedad de capital.

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192. Junta de vigilancia Los arts. 498 a 502 del Código de Comercio se refieren a esta materia. Exigen estos preceptos que los estatutos de una en comandita por acciones contemplen la existencia de una junta de vigilancia, compuesta de al menos 3 accionistas, nombrados por la junta de accionistas inmediatamente después de la constitución definitiva de la sociedad y antes de toda operación social. La primera junta debe ser designada para ejercer sus funciones en el plazo de un año y las demás en cinco años (art. 498 del C. de Comercio). De este precepto, que indudablemente contiene disposiciones de orden público, se desprenden dos conclusiones de importancia. La primera incide que es un requisito de validez para estas sociedades, que sus estatutos contengan la existencia de la junta de vigilancia, la que debe cumplir con los requisitos legales. La segunda conclusión se refiere a que en estas sociedades se requiere al menos cuatro socios, el gestor y comanditarios, que no pueden ser menos de tres, pues en el evento de contar con un número menor no podría cumplirse el requisito de que la junta tenga el mínimo legal de tres miembros accionistas. Los arts. 499 y 500 establecen las funciones mínimas que la ley encomienda a la junta de vigilancia. Nada impide que los estatutos puedan concederle mayores atribuciones, con el único límite de que por tal vía no se entrabe la administración y representación social que cabe a los gestores, bajo la sanción de solidaridad de las obligaciones sociales y pérdidas, que la ley impone en caso de que los comanditarios se inmiscuyan en la administración social, como ya lo hemos comentado. Debe acotarse que la facultad de la junta de vigilancia de provocar la disolución de la sociedad que le concede el art. 500, sólo importa la facultad de solicitarla al tribunal correspondiente fundándola en una causal legal. El art. 502 del Código de Comercio impone a cada miembro de la junta de vigilancia responsabilidad solidaria con los gestores en los siguientes casos: l. Cuando a sabiendas hayan permitido que en los inventarios se cometan inexactitudes graves que perjudiquen a la sociedad o a terceros. 2. Cuando con conocimiento de causa haya consentido en que se distribuyan dividendos no justificados por inventarios regulares y sinceros.

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La responsabilidad a que se refiere el precepto recién referido es aquella establecida en el art. 483 del Código de Comercio (solidaridad con la sociedad y entre ellos y los gestores) y afecta a los miembros de la junta de vigilancia, tanto respecto de terceros, como de la sociedad y los otros socios comanditarios, si los hubiere. Hacemos presente que frente a un texto similar al del art. 498 del Código de Comercio, que se contiene en el art. 5 de la ley francesa de 1867, parte de la doctrina francesa sostiene que no obstante que en él se ordena a la junta de accionistas nombrar los miembros de la junta de vigilancia después de la constitución definitiva de la sociedad, la en comandita no existe jurídicamente o es nula, en tanto no se realice tal nominación.189 Esta doctrina no la compartimos, pues estimamos que la sanción por falta de las formalidades cuya omisión acarrea nulidad de la sociedad requiere de texto expreso. Podría haber nulidad sólo si los estatutos de la sociedad no contuvieran la cláusula relativa a la junta de vigilancia, de acuerdo a la ley, pero no procederá tal sanción si faltara la nominación de los miembros de la junta, no obstante lo prescrito en el art. 501 del Código de Comercio, al cual nos referiremos en el número siguiente. 193. Nulidad de la sociedad Se aplican a esta sociedad las normas civiles de los arts. 2057 y 2058 del Código Civil, estudiadas en los Nos 64 y siguientes de esta obra y las normas propias de la sociedad colectiva comercial en caso de nulidad por vicios de forma, a las cuales nos referiremos en el capítulo siguiente al tratar de las sociedades de responsabilidad limitada. Por su parte, el art. 501 del Código de Comercio establece: “Anulada la sociedad por infracción de las reglas prescritas para su constitución, los miembros de la junta de vigilancia podrán ser declarados solidariamente responsables con los gerentes de todas las operaciones ejecutadas con posterioridad a su nombramiento y aceptación. La misma responsabilidad podrá ser declarada contra los fundadores de la sociedad que hayan llevado un aporte en especie y estipulado a su favor ventajas particulares”. Nos parece que esta responsabilidad sólo podrá hacerse efectiva en el caso de culpa o dolo de los miembros de la junta y no

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para el evento en que constando que la sociedad no ha sido legalmente constituida en cumplimiento a la obligación que les impone el art. 499 del Código de Comercio, hayan hecho conocer a la junta de accionistas los vicios incurridos en la constitución; todo ello, aplicando las reglas generales sobre responsabilidad. Por esta razón creemos que el artículo en comento contempla un caso de responsabilidad que es facultativo para el juez de declararla.190

NOTAS CAPITULO VIII 181. Ver Nº 159. 182. Ver Nos 113 y 162. 183. Este tema lo desarrollaremos en mayor extensión al tratar de las disposiciones estatutarias concernientes al derecho de disponer de las acciones en la sociedad anónima. 184. Arts. 470 y 471 del Código de Comercio y arts. 2061 y 2063 del Código Civil. 185. Raúl Varela Varela, informe en derecho sobre “Constitución de una sociedad en comandita por acciones”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LVIII, 1ª parte, págs. 123 y siguientes. Marcos Silva Bascuñán, informe en derecho sobre “La Constitución de la sociedad financiera, Propiedad Horizontal Limitada C.P.A.”, misma revista, págs. 131 y siguientes, y Alvaro Puelma Accorsi, artículo titulado “Las sociedades en comanditas por acciones”, misma revista, págs. 88 y siguientes. 186. Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pág. 277. 187. Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pág. 277. 188. Gabriel Palma, ídem nota anterior. 189. Lyon, Caen et Renault, ob. cit., tomo 2, Nº 984, pág. 10. 190. Misma opinión Lyon, Caen et Renault, ob. cit., tomo I, Nº 988, págs. 711 y siguientes, Nº 994, págs. 713 y siguientes.

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CAPITULO IX

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194. Materias a tratar. 195. Origen y antecedentes generales. 196. Actuales tendencias en el Derecho Comparado. 197. Características de la sociedad limitada, en el Derecho Comparado. 198. Antecedentes históricos de la ley 3.918. 199. Concepto de la sociedad de responsabilidad limitada en el derecho chileno. 200. Características de la sociedad de responsabilidad limitada, en el derecho chileno. 201. El derecho de socio. Su cesibilidad. 202. Responsabilidad del socio por las obligaciones sociales. 203. Legislación aplicable a estas sociedades. 204. La libertad contractual y la legislación aplicable.

TITULO I

ASPECTOS GENERALES

194. Materias a tratar En este capítulo, como lo hemos adelantado reiteradamente a través del curso de esta obra, no solamente trataremos de los tópicos propios de la sociedad de responsabilidad limitada, sino también de aquellos relativos a la sociedad colectiva civil y comercial que, como legislación supletoria, también se aplican a las limitadas; que constituyen el grueso de la normativa aplicable a esta clase de sociedades, dado que la reglamentación especial de la limitada es sumamente escasa. En los capítulos relativos a las sociedades colectivas, nos hemos limitado a analizar las pocas normas aplicables exclusivamente a ellas. Hemos optado por este sistema, apartándonos del tradicional en nuestro medio de estudiar separadamente e in extenso la colectiva mercantil, para luego analizar las escasas normas especiales de la limitada, por parecernos que el estudio en la limitada permi279

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te una mejor comprensión de las normas civiles y mercantiles. Justificamos este procedimiento principalmente, porque en nuestro país se utiliza con mucho mayor frecuencia la sociedad de responsabilidad limitada que la colectiva. Este procedimiento también nos parece más simple, pues la mayor parte de quienes recurran a consultar esta obra en materia de sociedades de personas lo harán en relación a aspectos relativos a las limitadas. Por ello sería poco práctico remitirlo, además, al capítulo de las colectivas. En esta parte de la obra hemos seguido en líneas generales lo que ya expusimos en nuestro libro titulado “Curso Práctico sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada”, con cambios en el orden de exposición y con las necesarias variaciones que imponen un mayor estudio sobre la materia y los cambios legislativos habidos en el intertanto. 195. Origen y antecedentes generales La sociedad de responsabilidad limitada tiene un doble origen. En Alemania, después de varios intentos, se reglamentó legislativamente la institución en la “Ley General de Sociedades Limitadas”, de 20 de abril de 1892. Estas sociedades se llaman “Gesellschaft mit beschrankter Haftung”, y se conocen por las iniciales “G.M.b.H.”. Por su lado, en Inglaterra, aun antes que en Alemania, existían compañías privadas, creadas por la costumbre, las “private company”, que presentan semejanzas con la sociedad limitada. Posteriormente se reglamentaron especialmente por las leyes de 1907, 1908, 1913, 1928 y 1948. Portugal, Francia, Brasil y otros países legislaron también sobre la sociedad limitada en forma diversa. Hay países en que no aparece tipificada la limitada en su legislación, como ocurre en los Estados Unidos. En el Derecho Norteamericano se asemeja la sociedad de responsabilidad limitada a la sociedad anónima cerrada en cuanto admite las limitaciones de la cesión de los derechos de socios. 196. Actuales tendencias en el Derecho Comparado Pueden distinguirse en las legislaciones comparadas tres tendencias en relación a la sociedad de responsabilidad limitada.

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a) Grupo alemán. Para las legislaciones de este grupo, tales como la suiza, italiana, española, austríaca y holandesa y la mayoría de las legislaciones latinoamericanas, entre ellas Argentina, la sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad de capital,191 en la que los derechos de los socios, están representados por cuotas en el capital social. Sin embargo los derechos de socio, en esta clase de sociedades no pueden estar representados en un título valor, como la acción, que admite transacciones con el público; sin embargo, dichas cuotas pueden cederse a través de ventas privadas, sin necesidad del consentimiento de los demás socios, salvo norma estatutaria expresa en contrario. La administración de la sociedad está a cargo de gerente o de gerentes designados en junta de socios. La junta de socios tiene atribuciones similares a aquellas de las juntas de accionistas de la sociedad anónima. Para este grupo la sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad de capital, una verdadera modalidad de la sociedad anónima, a la cual se le aplican supletoriamente las normas de dicha sociedad; pero se diferencia de ella en cuanto a que no pueden emitir acciones susceptibles de ser ofrecidas al público o transadas en bolsa. No obstante, como se ha dicho, los derechos sociales, pueden cederse sin necesidad del consentimiento de los otros socios, aunque se admite que los estatutos contengan cláusulas limitativas al derecho del socio para ceder su interés en la sociedad.192 b) Grupo inglés (además de Inglaterra, Irlanda, Canadá, Australia y Nueva Zelanda). La limitada en este sistema, es un sub tipo de los “private company”. Presenta las características propias de las sociedades de capital, al igual como ocurre en el grupo alemán. También los socios tienen facultad de restringir la cesión de derechos de socios en los estatutos. No se permite representación de derechos de socio mediante acciones de oferta pública. Sin embargo, el capital social de las limitadas en Inglaterra, se dice que está repartido en acciones (shares). El número de socios en estas sociedades no puede superar a 50. La sociedad de responsabilidad limitada inglesa, es un tipo social muy similar al alemán. Las mayores diferencias, no están en cuanto a aspectos relativos a la sociedad de responsabilidad limitada sino que a otras normas que existen en el derecho societario inglés, desconocidas en los derechos continentales, como el “ultra vires”, el “trust” y el sistema llamado del “widing up”.193

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c) Grupo de la sociedad colectiva. Para este grupo las sociedades de responsabilidad limitada, se rigen por regla general por las reglas de la sociedad colectiva, salvo respecto a materias específicas, a las cuales se les aplican normas especiales. El rasgo distintivo y característico de esta clase de legislación es que concibe a la sociedad de responsabilidad limitada como una sociedad de personas, en que los socios no responden de las obligaciones sociales. La legislación chilena debe clasificarse dentro de esta tendencia junto con otros países latinoamericanos, tales como Brasil, Panamá y Nicaragua.194 Existen posiciones intermedias en el derecho comparado. Por ejemplo en Francia no se admiten en estas sociedades, normas estatutarias que limiten la libre cesibilidad de los derechos sociales. Sin embargo, dispone la ley que no pueden cederse derechos sociales o cuotas a terceros extraños a la sociedad, sin el consentimiento de la mayoría de los socios, que representen las tres cuartas partes del capital social. En suma, en el Derecho Comparado la situación de este tipo social, va desde considerársele una clase o tipo de sociedad anónima, hasta estimarle como una clase o tipo de sociedad colectiva, habiendo posiciones intermedias. 197. Características de la sociedad limitada en el Derecho Comparado Como rasgos característicos comunes de esta clase de sociedades en el Derecho Comparado anotamos los siguientes: a) La no responsabilidad de los socios frente a terceros por las obligaciones sociales. Como puede observarse ello le otorga a este tipo de sociedades una característica propia de las sociedades de capital; b) Los derechos de socios, están representados por partes, cuotas o bien acciones (Derecho inglés), no susceptibles de oferta pública; y c) En general se admiten restricciones a la cesión del interés social por los socios. 198. Antecedentes históricos de la ley 3.918 Chile fue uno de los primeros países en que se promulgó una ley sobre sociedades de responsabilidad limitada. Esta tuvo su origen

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en una moción del ilustre civilista y senador de esa época don Luis Claro Solar, que la presentó en la 15ª sesión extraordinaria del Senado celebrada el 7 de noviembre de 1921. Aprobada por el Congreso se publicó esta ley con el Nº 3.918 en el Diario Oficial de 14 de marzo de 1923. El proyecto como después la ley consta de cinco artículos. Durante su tramitación en el Parlamento sufrió algunas modificaciones. A propuesta de la Comisión de Legislación y Justicia del Senado, y a imitación de la legislación inglesa, se estableció el límite de 50 socios y se prohibió que estas sociedades se dedicaran a negocios bancarios. En la discusión en el Senado, a iniciativa del senador don Romualdo Silva Cortés, se agregó en su artículo cuarto la referencia al artículo 2104 del Código Civil, con el propósito de evitar la liquidación anticipada de la sociedad, por muerte, quiebra, etc., de algún socio. Sin embargo, no obstante esa intención, el texto de la ley sólo permite afirmar que la sociedad no se disuelve por la muerte del socio. También, a iniciativa del senador don José Pedro Alessandri, se agregó como formalidad de la constitución de la sociedad aquella de la publicación del extracto en el Diario Oficial.195 Con posterioridad, la ley 6.156, del año 1938, modificó los artículos 3º y 4º de la Ley 3.918. Las reformas consistieron en adecuar las formalidades de esta sociedad con aquellas de la sociedad colectiva comercial que también modificó dicha ley, eliminándose publicaciones en diarios y trámites judiciales que debía cumplir la sociedad colectiva comercial; y por ende, también las sociedades limitadas, de acuerdo al antiguo texto del artículo 354 del Código de Comercio. La Ley 6.156 además modificó la ley 3.918 agregando los requisitos especiales que debe cumplir la razón social de estas compañías. Se exigió en ella una referencia al giro social o al nombre de uno o varios de los socios, más la palabra limitada, supliendo así un vacío legal, como quiera que con anterioridad las sociedades civiles de responsabilidad limitada no tenían norma aplicable, al no existir una regla al respecto en la sociedad colectiva civil y serle inaplicables las de las colectivas mercantiles. La ley 3.918, fue modificada por la Ley 12.588 del año 1957, que permitió celebrar estas sociedades a la mujer casada separada totalmente de bienes, sin autorización marital, siempre que la separación fuere convencional y a la separada legalmente de bienes, de conformidad a lo prescrito en el artículo 150 del Código

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Civil, modificaciones que en la actualidad no tienen trascendencia dado que la ley 18.802 otorgó plena capacidad a la mujer casada. Por último la ley 19.499 modificó el artículo tercero de la ley sobre responsabilidad limitada. De una parte estableció en cuanto a las modificaciones y las constancias de hecho comprendidas en el inciso segundo del art. 350 del Código de Comercio que ellas deben cumplir con las mismas solemnidades que la constitución de la compañía. También regló en forma expresa aplicando las normas de la sociedad colectiva a la omisión de requisitos legales. Además, la norma establece que el cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación produce efecto retroactivo a la fecha de la respectiva escritura. 199. Concepto de sociedad de responsabilidad limitada en el derecho chileno En Chile la ley no define a este tipo de sociedades. Con el fin de diferenciarla de los otros tipos legales, podemos intentar describir a la sociedad de responsabilidad limitada, en nuestro derecho positivo, como aquella sociedad solemne, de personas, con personalidad jurídica, sin fiscalización especial interna o externa, en que existe libertad para establecer el sistema de administración y representación, no respondiendo personalmente estos, frente a terceros, de las obligaciones sociales; por regla general y en la que los derechos de los socios están representados por una cuota. 200. Características de la sociedad de responsabilidad limitada en el derecho chileno De la descripción ensayada aparece que las compañías que estamos tratando son solemnes. Para su constitución y reforma, la ley ha establecido trámites o solemnidades. Afirmamos también que esta clase de sociedad puede ser calificada como de “personas”. Este último término, no es equivalente a contrato “intuito personae”. Esta característica revela que la sociedad de responsabilidad limitada chilena jurídicamente se asemeja más a la sociedad típica de personas, la sociedad colectiva, que a la sociedad de capitales propiamente tal, la sociedad anónima, aunque participe de las características de ambas.

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La ley, a diferencia de otros tipos sociales, no somete a las sociedades de responsabilidad limitada a fiscalización ejercida por entes públicos, que llamamos fiscalización externa. Tampoco la ley establece en estas sociedades sistemas obligatorios de fiscalización interna, tales como las juntas de vigilancia de las sociedades cooperativas y en comanditas por acciones. La ley reconoce en estas sociedades libertad de estipulación en cuanto a la forma o manera de administrar la sociedad y de representarla. Esto las diferencia claramente de los tipos rígidos, en que la ley impone una forma de administración, tales como la sociedad anónima, la en comandita y la cooperativa. En cuanto a otros aspectos, referidos en el concepto que hemos dado sobre sociedad de responsabilidad limitada, relativos al derecho del socio que está representado por una cuota; y a la responsabilidad del socio por deudas sociales, por su mayor extensión hemos preferido tratarlos en los números siguientes. 201. El derecho de socio. Su cesibilidad El derecho del socio en las compañías de responsabilidad limitada, como ocurre generalmente en las sociedades de personas, está representado por cuotas o porcentajes en el capital social que sólo pueden cederse con el consentimiento de los demás socios y mediante el trámite de reforma de estatutos. Cabe considerar que en estas sociedades el socio no tiene necesariamente como única obligación la de enterar su aporte, sino otras obligaciones que debe cumplir durante toda la vigencia de la sociedad, lo que justifica que no sea libre para ceder su calidad de tal. También cabe tener presente, que dado el carácter de sociedad de personas que ella tiene, no es indiferente a los demás socios y tampoco a terceros interesados, que un socio ceda su calidad de tal a un tercero. En estas sociedades al estar representado el derecho del socio, en cuotas y no en acciones, no existe la posibilidad de emitir un título-valor representativo del mismo que pueda ser enajenado o gravado. Para la transferencia del derecho de socio se requiere de reforma de estatutos y por ende del consentimiento de los demás consocios. El socio sólo puede disponer libremente, sin necesidad del consentimiento de sus consocios, de los créditos que contra la

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sociedad posea; aunque deriven de su calidad de socio, como por ejemplo, de su derecho a retirar la utilidad devengada. 202. Responsabilidad del socio por las obligaciones sociales La sociedad constituye una persona jurídica distinta de aquellas de sus socios. Por consiguiente, en términos generales, para que un socio de una determinada clase de sociedad responda de las obligaciones sociales, se requiere un texto de ley que así lo determine o un acto del socio que comprometa su responsabilidad por las deudas sociales. La ley impone esta responsabilidad a los socios de las sociedades colectivas y a los socios gestores de las en comanditas. Distinta es la responsabilidad que podría tener el socio, con relación a las deudas sociales, que es el problema que estamos tratando, de aquellas obligaciones del socio frente a la sociedad y sus consocios, especialmente en cuanto al cumplimiento de su obligación de aportar. También, diversa es la responsabilidad que tienen los socios de soportar las pérdidas sociales. La materia que estamos tratando, en cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada, está contenida en los artículos 1, 2, inciso 1 y artículo 4 incisos 1 y 2 de la Ley 3.918, sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada. Estos preceptos y en especial, el artículo 4, inciso 2 de la ley citada, que hizo aplicables a estas sociedades los antiguos artículos 455 y 456 del Código de Comercio, previenen que el socio sólo es responsable frente a la sociedad de la “entrega del valor” de su aporte; o sea, de su obligación de aportar. Debemos agregar que la posterior derogación de los artículos 455 y 456 del Código de Comercio por la Ley 18.046, no es óbice, a que se mantenga esta conclusión, pues los textos de dichos artículos quedaron incorporados a la Ley 3.918, por la disposición contenida en el artículo 4 de esta ley, precepto este último que no ha sido derogado. El artículo 2, inciso 1, de la Ley 3.918 permite a los socios, que en el estatuto social además de estampar la declaración de limitar su responsabilidad hasta el monto de sus aportes, puedan limitarla “a la suma que a más de estos se indique”. Pensamos que este precepto, en esta clase de sociedades permite a los socios establecer, por la vía de la declaración unilateral de voluntad, su responsabilidad frente a terceros hasta por determinada suma, que puede

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ser o no reajustable. Sostenemos que esta interpretación es la única que permite una correcta exégesis del precepto legal; pues la otra conclusión posible, esto es que ella sólo se refiera a la responsabilidad del socio frente a la sociedad, constituiría una disposición inútil, y sin sentido, se trataría de establecer para el socio una obligación de mayor aporte a la sociedad, que de acuerdo a los principios generales siempre se puede estipular, sin necesidad de autorización legal. En suma, en estas sociedades, el socio no responde frente a terceros de las obligaciones sociales, salvo que haya hecho la declaración unilateral de que trata el artículo 2, inciso 1 de la Ley 3.918. Ello es sin perjuicio que el mismo socio pueda constituirse en fiador y/o codeudor solidario de la sociedad de que forma parte. Habría que añadir que también responde el socio de obligaciones sociales, cuando por excepción la ley, le impone responsabilidad, como sucede en el caso contemplado en el artículo 4, inciso 1, de la Ley 3.918 (omisión de la palabra limitada en la razón social). 203. Legislación aplicable a estas sociedades A continuación señalamos la legislación aplicable a estas compañías; y su orden de prelación. Ello sin perjuicio de la eventual aplicación, en casos determinados, de normas de Derecho Público. La determinación de las normas aplicables, es muy importante para la correcta solución de múltiples problemas que se suscitan con relación a estas sociedades, como se podrá apreciar en el curso de este capítulo. A toda clase de estas compañías, sean civiles o comerciales, se les aplican las reglas de la ley especial que las rige, la Ley 3.918 de 14 de marzo de 1923 y sus modificaciones. Por mandato de dicha ley, se aplican a toda clase de estas sociedades determinados preceptos del Código de Comercio y Código Civil, que se entienden incorporados como preceptos de la propia Ley 3.918. Estos preceptos son: a) Los arts. 350, 353, 354, 355, 355 a), 356, 357, inciso primero, 358 a 361, todos del Código de Comercio por mandato expreso de lo prescrito en los arts. 2º y 3º de la ley 3.918, modificada por la ley 19.499.

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b) El artículo 2104 del Código Civil, que trata sobre duración de la sociedad, según lo señala el inciso 2 del artículo 4 de la Ley 3.918; y c) Los antiguos artículos 455 y 456 del Código de Comercio, sobre la no responsabilidad del socio, por las obligaciones sociales según lo prescribe el artículo 4, inciso 2, de la Ley 3.918. Sin perjuicio de lo ya anotado, el inciso 2 del artículo 4 de la Ley 3.918 señala que en lo no previsto por dicha ley y la escritura social, “estas sociedades se regirán por las reglas establecidas para las sociedades colectivas”. Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico existen dos clases de “sociedades colectivas”, con diversa reglamentación, como lo son la “colectiva civil” y la “colectiva mercantil”. Se hace necesario determinar el alcance que tiene la norma comentada. La prelación de normas legales en estas compañías, luego de aquellas que son aplicables a toda clase de estas sociedades, es previo y necesario distinguir si se trata de una sociedad civil o comercial. Para ello habrá que estarse a lo prescrito en el artículo 2059 del Código Civil precisándose que las sociedades de giro mixto, civil y comercial, son mercantiles acorde con lo que previene el precepto recién citado. Fundamos esta opinión en las siguientes consideraciones: a) La Ley 3.918 no señala en forma expresa cuál estatuto normativo, civil o comercial corresponde aplicar. Las normas mercantiles, acorde con lo señalado en el artículo 2 del Código de Comercio, sólo tienen vigencia respecto de los casos tratados por este Código, lo que importa que no es posible que ellas reglen sociedades civiles. De otro lado, las normas civiles no pueden tener vigencia respecto de situaciones reglamentadas por el Código de Comercio pues la legislación especial prima sobre la general, lo que harían inaplicables dichas reglas a las sociedades de responsabilidad limitada de carácter comercial en cuanto hubiera normas mercantiles sobre el particular. b) La especial aplicación que la ley 3.918 prescribe de determinados preceptos del Código Civil y del Código de Comercio a toda clase de sociedades que la ley 3.918 contempla, como ya hemos visto confirma la tesis que estamos sosteniendo. En efecto, dichas normas no tendrían sentido, si estas sociedades se rigieran preferentemente por reglas de la sociedad colectiva civil o comercial. Si primara la legislación mercantil, serían innecesarias las referencias a disposiciones del Código de Comercio; y, por el con-

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trario, si hubiere que dar aplicación preferente a las normas de la colectiva civil, las referencias de la Ley 3.918 a una norma determinada del Código Civil, no sería pertinente. En conclusión, las sociedades de responsabilidad limitada mercantiles, luego de las normas propias para esta clase de sociedades, se rigen por el párrafo 7 del Título VII, del Libro II del Código de Comercio, luego por las reglas aplicables a toda sociedad con personalidad jurídica que hemos estudiado en los capítulos II, IV y VI. En subsidio debe estarse a las normas generales de obligaciones y contratos mercantiles y, a falta de ellos a las disposiciones del Código Civil. A las sociedades de responsabilidad limitada civiles, y a falta de disposiciones expresas de la legislación específica que rige estas sociedades, le son aplicables las normas especiales de la sociedad colectiva civil, artículos 2065 y siguientes del Código Civil y en subsidio las normas generales aplicables a toda sociedad con personalidad jurídica, ya tratadas. Por último, y luego están normadas por las reglas generales civiles propias de los contratos y obligaciones. 204. La libertad contractual y la legislación aplicable En materia de contratos de Derecho Privado, como regla general, la ley es supletoria de la voluntad de las partes, pudiendo ellas, por la vía del pacto, establecer normas distintas de las legales. Este principio aparece reconocido por el artículo 4, inciso 2 de la Ley 3.918, en cuanto señala que “en lo no previsto por esta ley o por la escritura social, estas sociedades se regirán por las reglas establecidas para las sociedades colectivas”. De manera que, para el estudio en un caso determinado de normas aplicables en materia de sociedades de responsabilidad limitada y establecer las normas concretas que la rigen, luego de las reglas de Derecho Público o las de orden público, que siempre deberán primar, especialmente aquellas de tal carácter contenidas en la Ley 3.918, hay que recurrir al estatuto social. Sólo en subsidio de éste se aplicará la prelación que tratamos en el número anterior.

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NOTAS DEL TITULO I DEL CAPITULO IX

191. No obstante en la obra Anne Guineret-Brobbel Dorsman, La GMBH & CO. KG Allemande et la “Commandite a responsabilitée limitée française”, pág. 31, considera a la sociedad limitada alemana como una sociedad de personas, un híbrido. 192. Von Gierke, Julius, ob. cit., tomo I, capítulo II, págs. 596 y siguientes. Antonio Brunetti, ob. cit., tomo III, págs. 15 y siguientes. Carlos Alberto Villegas, ob. cit., tomo II, págs. 89 y siguientes. 193. Jaime Galte, De la formación de un nuevo proyecto de ley sobre sociedades de responsabilidad limitada, Nº 32, págs. 51 y siguientes. Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, pág. 240. 194. Solá Cañizares, ob. cit., tomo II, págs. 239 y siguientes. 195. Detalles sobre historia de la ley, pueden consultarse en la obra de don Jaime Galte, ya citada, Nos 18 a 29, págs. 31 a 46.

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DE LOS SOCIOS 205. Materia a tratar. 206. Formas de ingresar como socio a una sociedad de responsabilidad limitada. A. Ingreso por acto voluntario a la sociedad. 207. Plan de desarrollo. 208. Reglas sobre capacidad. 209. El menor. 210. Otros incapaces. 211. Las personas jurídicas. 212. El fallido. B. Ingreso a la sociedad por vía no voluntaria. 213. Explicación. 214. Muerte de algún socio. 215. La adjudicación del derecho de socio. 216. Transformación, fusión o división de una sociedad socia.

205. Materia a tratar En este título tratamos sobre quiénes pueden ser socios de estas compañías. Respecto de sus derechos y obligaciones ellos se desarrollarán en todo el curso de este título, sin perjuicio de lo expresado al referirnos a las normas generales aplicables a toda sociedad. 206. Formas de ingresar como socio a una sociedad de responsabilidad limitada Distinta es la situación jurídica si se contrae la calidad de socio de una sociedad de responsabilidad limitada por un acto voluntario, en la constitución o en una modificación de ella, de aquel ingreso a la sociedad ocurrido a consecuencia de una sucesión legal o convencional, por ejemplo, el de los herederos en caso de muerte de un socio; la adjudicación de derechos de un socio poseídos en comunidad; o en las situaciones que pueden producirse en el evento de disolución, fusión o división de una sociedad u otra persona jurídica, socia de una sociedad limitada. Trataremos en párrafos separados estas dos materias. A. INGRESO POR ACTO VOLUNTARIO A LA SOCIEDAD 207. Plan de desarrollo. Capacidad para ingresar a esta clase de sociedades En materia de capacidad la ley 3.918 sólo ha establecido reglas aplicables a toda clase de sociedades de responsabilidad limitada, y normas respecto a ciertos casos de separación de bienes de la 291

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mujer casada, hoy inaplicables. También se refiere de alguna manera al tema la limitación del número de socios en estas sociedades. El inciso 2º del art. 3º de dicha ley señala que no pueden exceder de 50. En lo demás y con sujeción a lo prescrito en el artículo 4, de la ley 3.918 debemos distinguir si la sociedad es civil o mercantil, sea para aplicar las normas de la sociedad colectiva civil o de la comercial. Trataremos el tema a nivel de las normas generales y de los casos particulares, indicando en cada ocasión la normativa pertinente. 208. Reglas sobre capacidad No existen en la actualidad normas especiales sobre capacidad que sean exclusivamente aplicables a los socios de sociedades de responsabilidad limitada. Aquellas establecidas en el inc. 3, del art. 4 de la ley 3.918, han dejado de tener aplicación. Dicha disposición eximía del trámite de autorización del marido tratado el art. 349 del Código de Comercio, en el caso de ciertos cónyuges separados parcialmente de bienes. En la actualidad dicha autorización no es procedente, aun tratándose de la mujer casada en sociedad conyugal como lo hemos visto en el Nº 61 de esta obra, que es plenamente capaz. Cabría aplicar entonces, las normas generales de capacidad que hemos tratado en los Nos 59 a 62 que preceden, salvo si la sociedad es mercantil, porque en obedecimiento a lo prescrito en el inc. 2 del art. 4º de la ley 3.918, se aplican a esta clase de sociedades las reglas de la sociedad colectiva mercantil, tratadas por nosotros en el Nº 169. 209. El menor Sobre el particular, nuevamente hay que distinguir respecto del giro civil o comercial para determinar si el menor puede ingresar voluntariamente a esta clase de sociedades. En cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada comerciales, no puede ingresar voluntariamente en ella el menor impúber. Así lo dispone la regla establecida en el artículo 349, inciso 1, del Código de Comercio. Sí puede hacerlo, el menor adulto pre-

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via autorización judicial, como lo señalan los incisos 2 y 3 de la disposición recién citada. Además, debe destacarse que se requiere autorización judicial en el caso de aportes de bienes raíces del hijo, al tenor de lo prescrito en el artículo 254 del Código Civil y que no podrá aportar dicha clase de bienes el menor adulto sujeto a guarda, según lo señala el artículo 394 del Código Civil, precepto que exige pública subasta para la enajenación de bienes raíces del pupilo, salvo que se trate de aquellos de su peculio profesional, en que sólo requiere de autorización judicial, según lo expresa el artículo 255, en relación con lo prevenido en el artículo 439, ambos del Código Civil. En cuanto a la sociedad de carácter civil, pueden formar parte de ella menores representados o autorizados por quien corresponda, aplicándose las mismas reglas en cuanto a aportes de bienes que hemos señalado precedentemente. 210. Otros incapaces Se trata de los locos o dementes, los interdictos por prodigalidad, y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y el menor no comprendido en los casos especiales estudiados en los números anteriores. Creemos que ellos no tienen impedimento para ingresar a esta clase de sociedades cualquiera sea su giro, como lo hemos manifestado en el Nº 168 que precede, al tratar de la capacidad en la sociedad colectiva comercial. Sin embargo, para aquella parte de la doctrina que exige capacidad de ejercicio, ellos no podían formar parte de una sociedad de responsabilidad limitada comercial, pero, unánimemente se considera que pueden hacerlo si se trata de una sociedad civil, ajustándose su actuación a su respectivo estatuto legal. 211. Las personas jurídicas En términos generales, las personas jurídicas de derecho privado pueden ingresar a una sociedad de responsabilidad limitada pues pueden ejecutar todo acto patrimonial que la ley no les restrinja.196 El problema que se presenta, en algunos casos, consiste en saber si cuenta con personería suficiente quien actúa en represen-

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tación de una determinada persona jurídica que ingresa a otra y le efectúa aportes. La solución de esta problemática depende de la normativa que se aplique a la persona jurídica que pretende ingresar a una sociedad de responsabilidad limitada. Si quien comparece por una persona jurídica ingresando a una sociedad de este tipo, sea en su constitución obligándose a aportar o realizando aportes o en una modificación posterior normalmente pagando u obligándose a pagar un precio no tiene facultades suficientes, quedará el supuesto mandatario o representante personalmente obligado. La falta de poder de representación no genera per se nulidad de la constitución de la sociedad o de la reforma, pero en tal caso puede haber vicios formales en la escritura de constitución o en su extracto si ellos indicaron como socio al supuesto representado y no al representante. Si la persona jurídica o sociedad socia mereciere reparos respecto de su existencia o nulidad, debe considerarse que el legislador reconoce la apariencia de la sociedad, como ocurre con la sociedad de hecho que tratamos en los Nos 68 y 76, que preceden. Por ello dichos reparos no debieran extenderse a la sociedad de que forman parte; pues de un lado habría determinación del socio, la sociedad de hecho, y de otro lado la eventual nulidad de la sociedad socia no surtiría efecto por mientras no se declare judicialmente. También debe considerarse que la adquisición de derechos de socio en otra sociedad y por una sociedad nula, sea que se efectúe en el negocio constitutivo o modificatorio, puede ser considerada como operación pendiente de la sociedad de hecho, no afectada por su nulidad. 212. El fallido El artículo 73 de la Ley de Quiebras señala que la declaratoria de quiebra no priva al fallido del ejercicio de sus derechos civiles, ni le impone otras inhabilidades que los casos expresamente determinados por las leyes. De suerte que al no haber prohibición legal expresa sobre este particular, debe concluirse que el fallido puede celebrar este contrato. Sus aportes deberán consistir en su trabajo o industria o en bienes no comprendidos en la quiebra, bajo sanción de que si se aportan bienes del concurso este acto puede ser inoponible a la masa, en los términos prescritos en el artículo 72 de la Ley de Quiebras y ser materia de delito.

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B. INGRESO A LA SOCIEDAD POR VÍA NO VOLUNTARIA 213. Explicación Ya hemos dicho que cabe la posibilidad de ingresar a este tipo de sociedad por vías diversas del ingreso directo, que se produce cuando una persona hace un aporte en la escritura de constitución de la sociedad o en alguna modificación; o cuando adquiere derechos de algún socio en alguna reforma al pacto social. Los casos que estudiaremos a continuación se refieren al ingreso de socios que puede originarse por el fallecimiento de alguno de ellos; de la adjudicación a uno de los comuneros de derechos de socio poseídos en comunidad; o de la posible mutación de socios que puede provenir de una transformación, fusión o división, que afecte a una sociedad socia. 214. Muerte de algún socio Como lo veremos más adelante al referirnos a la duración de la sociedad, en estas sociedades, se sobreentiende la cláusula de continuación de la sociedad con los herederos y/o cónyuge del fallecido, en virtud de la referencia que el artículo 4, inciso 2 de la Ley 3.918, hace al artículo 2104 del Código Civil, salvo norma estatutaria en contrario. Para aquellos que sostienen que en la colectiva comercial y de responsabilidad limitada se requiere en el socio plena capacidad de ejercicio, cabe examinar la situación si se produce o no el ingreso a la sociedad, de la sucesión del fallecido, si entre los herederos y cónyuge que deban ingresar a la sociedad, hay personas, que de acuerdo a la doctrina que se sustenta no podrían ingresar a esta clase de sociedades, tales como interdictos por demencia o prodigalidad o sordomudos que no puedan darse a entender por escrito. También cabe analizar la situación de los herederos menores que no pueden ingresar voluntariamente a una sociedad de responsabilidad limitada mercantil, como lo son los impúberes, pues solo podían hacerlo los menores adultos autorizados por el tribunal. La cuestión que se plantea ahora es determinar si las reglas expuestas se aplican también al posible ingreso de ellos a una sociedad, por causa de la muerte de algún socio.

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Estimamos que habiendo pacto en los estatutos, que lo permita, la afirmativa es la solución ajustada a derecho. Las estipulaciones contractuales priman sobre las normas legales de esta especie, acorde con lo que señala el artículo 4 de la Ley 3.918. Si no se contienen normas estatutarias al respecto corresponde dar aplicación a lo establecido en el artículo 2105, inciso 2º del Código Civil. También cabe anotar que la prohibición, como lo señala el artículo 349 del Código de Comercio, se refiere a “celebrar”, esto es, convenir en el ingreso a la sociedad, en la constitución de la compañía, lo que no ocurre en el presente caso, en que el ingreso de los herederos no se origina en la celebración de un pacto, sino que deriva de la delación de la herencia. Por lo demás, la estipulación expresa o presunta de continuar la sociedad con los herederos importa que los demás socios han dado el consentimiento para el ingreso a la sociedad de los herederos, que es el requisito exigido por la ley para que entren otros socios en una sociedad de personas. 215. La adjudicación del derecho de socio Puede darse el caso que un socio, casado en sociedad conyugal, se separe de bienes de su cónyuge y sus derechos sociales, que forman parte del haber de la sociedad conyugal, sean adjudicados al otro cónyuge, no socio. También puede ocurrir que en la partición de la herencia de un socio fallecido o disolución de una sociedad socia se adjudiquen o cedan los derechos en la sociedad a uno de los causahabientes o a un tercero o se cedan derechos hereditarios a terceros. En tales casos, ¿están obligados los otros socios a aceptar el nuevo socio adjudicatario o cesionario? Nos pronunciamos por la negativa, salvo que el estatuto social lo permita. Fundamos nuestra opinión en que en las sociedades de personas, no puede obligarse a los socios a que admitan a un tercero extraño en la sociedad o acepten el retiro de algún socio, sin su voluntad expresa, salvo norma estatutaria o legal en contrario. Esta regla está expresamente consignada en materia de sociedades colectivas comerciales en el artículo 404 Nº 3 del Código de Comercio; y con respecto a las civiles, el artículo 2088 del Código Civil, prohíbe la cesión o ingreso de nuevos socios sin el consentimiento de los demás,

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prohibición que afecta a los herederos o causahabientes del socio afectado, al igual que cualesquiera otra obligación hereditaria. 216. Transformación, fusión o división de una sociedad socia La transformación, fusión o división las hemos tratado en los Nos 118 a 143 que preceden. Si el socio de una sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad que sufre una transformación y cambia de un tipo social a otro, la ley prescribe que el ente afectado por tal transformación es la misma persona jurídica. Por consiguiente, no existe variación de socio que requiera el consentimiento de los demás. Para los efectos históricos del Conservador de Comercio podrá anotarse marginalmente la nueva razón social del socio, proveniente de la transformación, al igual que un cambio de nombre de un socio. En cuanto a la fusión, el imperativo legal es claro: la sociedad que resulte de la fusión, sea por creación o por incorporación, sucede a las fusionadas en todos sus derechos y obligaciones; entre ellos, en sus derechos y obligaciones como socio de una sociedad de responsabilidad limitada. Estos derechos se incorporan al patrimonio de la sociedad que subsiste por el solo ministerio de la ley, salvo estipulación estatutaria que establezca otra cosa, por ejemplo la exclusión del socio que se opone. Por ello, estimamos que en este caso tampoco es necesario una reforma de estatutos consentida por los demás socios, bastando para fines prácticos los mismos trámites que hemos señalado para el caso de la transformación. Si con motivo de una división de una sociedad, los derechos de socios en una sociedad de responsabilidad limitada se comprenden en los activos que conforman el patrimonio de una nueva sociedad que se crea, estimamos que es necesario el consentimiento de los otros socios, porque, primaría sobre disquisiciones doctrinarias las normas legales de la sociedad colectiva comercial contenidas en el artículo 404 Nº 3 del Código de Comercio y 2088 del Código Civil respecto de las civiles. Por último, no existe inconveniente para que por la vía de pactos contenidos en la escritura social se alteren las normas expresadas. Puede pactarse que en el caso de fusión, transformación

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o división no autorizada por los demás socios, éstos tengan derecho a excluir de la sociedad al socio infractor de la norma estatutaria; o, por el contrario, permitir y reglar en el pacto social en forma diferente estas mismas situaciones.

NOTA AL TITULO II 196. Ver Claro Solar, ob. cit., tomo V, Nº 2821, pág. 534; y Francesco Galgano, Diritto Civils e Commerciale, primer volumen, págs. 199 y siguientes.

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TITULO III

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CONSTITUCION LEGAL Y MODIFICACIONES ESTATUTARIAS 217. Generalidades. A. Constitución legal de estas sociedades. 218. Indicación de trámites. 219. Menciones de la escritura pública. 220. Menciones con carácter de formalidades. 221. Menciones suplidas por la ley. 222. Menciones accidentales. 223. El extracto. 224. Las menciones obligatorias del extracto. 225. Correlación entre la escritura y el extracto. 226. Notario que debe suscribir el extracto. 227. Inscripción y publicación del extracto. 228. Rechazo de inscripciones. 229. El Repertorio del Registro de Comercio. B. Modificaciones sociales. Formalidades. 230. Requisitos de las modificaciones. 231. Contenido de la escritura de modificación. 232. Contenido del extracto de una modificación. 233. Momento en que producen sus efectos la constitución o modificación de estas sociedades.

217. Generalidades Esta clase de sociedades, cualquiera sea su giro, se constituyen de acuerdo a las normas de la sociedad colectiva comercial, de que trata el Código de Comercio, más algunas otras exigencias que contempla la ley 3.918. Así lo señalan sus artículos 2, inciso 1 y 3. El actual texto del art. 3 de la Ley 3.918 modificado por la Ley 19.499, en forma expresa señala que las modificaciones en este tipo de compañías como también la constancia de los hechos comprendidos en el inciso segundo del art. 350 del Código de Comercio (disolución anticipada, retiro o muerte de socio, etc.) deben ser registradas en la forma y plazo que determina el art. 354 del Código de Comercio debiendo publicarse el extracto dentro del mismo plazo.

A. CONSTITUCIÓN LEGAL 218. Trámites Estas sociedades se constituyen por escritura pública, que debe cumplir con ciertas menciones. Debe, además, confeccionarse un extracto de dicha escritura, que a su vez debe cumplir con exigencias legales. Además debe inscribirse el extracto en el Registro de Comercio correspondiente y publicarse en el Diario Oficial, todo en el plazo fatal de 60 días a contar desde la fecha de la escritura. En los números siguientes nos ocuparemos del detalle de cada una de estas formalidades. 299

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219. Menciones de la escritura pública197 Además de los requisitos que el Código Orgánico de Tribunales exige para toda escritura pública; el artículo 2 de la Ley 3.918 y el artículo 352 del Código de Comercio, exigen que la escritura de constitución de estas compañías contenga las siguientes menciones: a) La declaración de sus socios que su responsabilidad personal queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de ellos se indique. b) Nombres, apellidos y domicilios de los socios. Debe anotarse, que el Código Orgánico de Tribunales exige en el artículo 405 una individualización más precisa, pero para los “comparecientes”; que lo son las personas naturales que comparecen ante el Notario. Se dan muchos casos en que comparecientes y socios son diversos; por ejemplo aquellos que actúan como apoderados y representantes de personas naturales o jurídicas. Deben cumplirse ambos requisitos, pues es preciso acatar tanto el Código de Comercio como el Código Orgánico de Tribunales. Sin embargo, la omisión de algún requisito del Código Orgánico relativo a la individualización de los comparecientes, no acarrea la nulidad de la escritura pública o que ella no deba ser considerada como tal.198 El domicilio que exige la ley señalar en la escritura social, a falta de definición especial, es el domicilio civil de que tratan los artículos 61 y 62 del Código Civil, que es el relativo a una parte determinada del Estado, sin necesidad de mayor precisión, sin perjuicio de la facultad de las partes de fijar domicilios especiales. Sin embargo, en la práctica, se señala un lugar determinado del territorio nacional. c) La razón o firma social. Es el nombre de la compañía. d) La forma de administración de la sociedad. e) El capital que introduce cada uno de los socios, consista en dinero, créditos o cualesquier otra clase de bienes; el valor que se les asigne a los aportes que consisten en muebles o inmuebles; y la forma en que debe hacerse el justiprecio de los aportes, en caso de que no se les haya fijado valor. La ley exige que la escritura contenga y precise, al menos la obligación de aportar de cada socio. Para cumplir este requisito deberá señalarse, en primer lugar, en qué consiste cada aporte, tanto si es prometido o enterado y la naturaleza o clase del aporte.

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Si la cosa materia del aporte no es dinero o trabajo, debe evaluarse de común acuerdo o en subsidio establecerse un sistema para determinar su justiprecio. En la práctica, no sólo se acostumbra señalar en la escritura el aporte prometido de cada socio, sino la valorización del conjunto de todos ellos, que se denomina “capital social”. Generalmente se admite para los efectos de precisar los bienes aportados, hacer referencias a inventarios que se protocolizan, para determinar el número y especificación de ellos cuando se trata de mercaderías u otros activos varios, de larga enumeración, y en ellos se determina su número y detalle. No obstante en la escritura deben señalarse antecedentes que permitan la singularización del aporte, tales como naturaleza de los bienes, su ubicación, y los que corresponden para su singularización. Si el aporte versa sobre alguna universalidad, sea de hecho o de derecho, basta singularizar ésta para cumplir con la ley, sin perjuicio de las precisiones que se requieran para mayor claridad en las relaciones sociales. f) Las negociaciones sobre las que debe versar el giro de la sociedad. Se acostumbra, además de señalar las operaciones del giro propiamente tal, indicar cómo o de qué manera puede actuar la sociedad en actos fuera de su giro. Ello bajo la fórmula de prescribir luego de descrito el giro propiamente tal que la sociedad puede realizar cualquier otro negocio que acuerden unánimemente los socios u otras redacciones similares. g) La parte de beneficios o pérdidas, que se asigne a cada socio capitalista o industrial, o sea la estipulación de la repartición de utilidades o pérdidas. Se acostumbra, además de estipular la cláusula propiamente tal, dar normas para determinar el resultado social, fijando las épocas del balance y cuándo éste se entiende aprobado. h) La época en que la sociedad debe principiar y disolverse, esto es su duración estatutaria. i) La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares. j) La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social. k) La cláusula arbitral para resolver los conflictos sociales. l) El domicilio de la sociedad, que se acostumbra señalar, genéricamente, indicando el lugar de su asiento principal, sin detallar, y m) Los demás pactos que acuerden los socios.

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Debe acotarse que los demás pactos que se autorizan para insertar en los estatutos de una sociedad, deben ser materia de estatutos y no cualquier estipulación. Son materias propias de los estatutos, también llamado “ley interna de la sociedad”, normas generales que de alguna manera reglamentan relaciones entre los socios y la sociedad derivadas del pacto social. Si se insertan estipulaciones que no puedan calificarse como normas propias de los estatutos, se tratará del caso muy corriente de inserción de estipulaciones de diversa naturaleza jurídica en un mismo instrumento, cada una regida por sus normas propias. Al tratar de la sociedad anónima, en el capítulo siguiente, profundizaremos más este tema. Las indicaciones legales de menciones que debe contener la escritura social, inciden en gran parte en las materias más importantes de la institución en estudio. El desarrollo de los aspectos substantivos de ellas no corresponde por tanto estudiarlos en este título, en que nos limitamos a aspectos formales. Además, el art. 417 del Código Orgánico de Tribunales señala que las escrituras de constitución, modificación, resciliación o liquidación de sociedades sólo pueden ser extendidas por el notario sobre la base de minutas firmadas por abogado. No existe una sanción especial en caso de infracción a esta regla, muchas veces vulnerada, aparte de sanciones administrativas al notario. 220. Menciones con carácter de formalidades Son menciones que constituyen formalidades o cláusulas esenciales de la escritura de constitución de esta clase de sociedades; las que en caso de faltar o no cumplirse integralmente generan un vicio en el acto que están contenidas. No ocurre tal circunstancia en aquellas estipulaciones que no obstante no contenerse en los estatutos, su contenido está suplido por la ley. Son cláusulas esenciales a nuestro entender las indicadas en las letras a, b, c, e, f y l del número anterior, esto es la declaración de responsabilidad de los socios, sus individualizaciones, la razón o firma social; la relativa al capital y al giro. 221. Menciones suplidas por la ley Entendemos por tales aquellas que, de faltar en la constitución de la sociedad, no es procedente la sanción de inexistencia o nuli-

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dad, pues la ley establece el contenido de la norma como elemento de la naturaleza del contrato. Trataremos también en este número aquellos casos en que la falta de cumplimiento de la exigencia legal, no produce otros efectos que la aplicación de reglas generales de derecho. Estas menciones son las siguientes: La del Nº 3: Esto es la forma de administración de la sociedad. La ley establece supletoriamente un sistema de administración. Pueden ejercerla todos los socios. Para las sociedades comerciales dicho sistema está contenido en los artículos 384 y siguientes del Código de Comercio y para las sociedades civiles, en el artículo 2081 del Código Civil. Aquella que trata el Nº 6, relativa a la repartición de utilidades y pérdidas, suplidas, para el caso de las sociedades comerciales por lo dispuesto en los artículos 382 y 383 del Código de Comercio; y respecto de las sociedades civiles, por lo previsto en los artículos 2068 y 2069 del Código Civil. La duración de la sociedad que exige el Nº 7 del artículo 352 del Código de Comercio. Si no se indica en la escritura, se entiende que la sociedad es de duración indefinida. Así esta previsto en el artículo 2065 del Código Civil. El domicilio social que requiere el Nº 11 del art. 352 del Código de Comercio que aparezca en la escritura, de acuerdo con el prescrito en el art. 355 del Código de Comercio, según nuevo texto introducido por la ley 19.499, si se hubiere omitido, se entenderá domiciliada la sociedad en el lugar del otorgamiento de la escritura. La omisión de la cláusula que permite a los socios hacer retiros de fondos de la sociedad durante el año, para gastos particulares, referida en el Nº 8 del art. 352 del Código de Comercio deja vigente la regla general sobre la época de pago de obligaciones. De acuerdo con dicha regla estos tienen un crédito en contra de la sociedad, por las utilidades, al aprobarse el balance respectivo. Por consiguiente, si nada dice la escritura, no tiene el socio derecho a retiros a cuenta, salvo aquellos que consienta la mayoría de los socios, pues no es materia que la ley exija unanimidad. Si la escritura no trata de la forma de liquidar el haber social (Nº 9 del artículo 352), con respecto a las sociedades comerciales regirán los artículos 408 y siguientes del Código de Comercio, que establecen un sistema especial de liquidación, y en las sociedades de carácter civil, deberá hacerse la división del haber social entre

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los socios, según las reglas del Código Civil y Código de Procedimiento Civil sobre partición de bienes hereditarios, como lo dispone el artículo 2115, inciso 2, del Código Civil. Si falta en la escritura tratar la forma de dirimir los conflictos entre socios que trata el Nº 10 del artículo 352 del Código de Comercio, se aplica lo prescrito en los artículos 415 del Código de Comercio y artículos 227 Nº 4 y 235, inciso 1 del Código Orgánico de Tribunales que disponen para tal caso, que el asunto es materia de compromiso ante árbitro de derecho. Debe agregarse que las disposiciones legales no mencionan expresamente los casos de conflictos entre un socio y la sociedad. Sin embargo, don Patricio Aylwin entiende que se comprenden en el arbitraje forzoso los litigios entre el socio y la sociedad, porque realmente son conflictos entre socios,199 opinión que nos parece la más acertada. Dada la redacción del Nº 10 del artículo 352 del Código de Comercio, se admite que la escritura señale que estos conflictos los conozca la justicia ordinaria.200 222. Menciones accidentales El Nº 12 del artículo 352 del Código de Comercio, consagra la libertad contractual de los socios para establecer menciones accidentales, evidentemente limitadas a que ellas sean estipulaciones propias de los estatutos de esta clase de sociedades. Las estipulaciones de cláusulas accidentales además de lo dicho sólo tiene la limitación general, en cuanto a que no pueden violar la ley, ni afectar los elementos esenciales de la sociedad, so pena de nulidad del contrato o de degenerar la sociedad en un acto de naturaleza distinta. Además, jurídicamente deben constituir cláusulas relativas al estatuto social, esto es que reglamentan situaciones entre los socios con la sociedad y sus administradores derivadas del contrato social. Si se incluyen cláusulas que si bien válidas no cumplen con tales requisitos, nos encontraremos en la situación, frecuente en nuestro medio, de diversos actos o contratos, tratados en un mismo instrumento. 223. El extracto Además de la escritura la ley exige como requisito en la constitución de la sociedad la confección de un extracto, que debe inscri-

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birse y publicarse, dentro de cierto plazo. A él se refiere el inciso 2, del artículo 354, del Código de Comercio, aplicable a las sociedades limitadas en virtud de lo prescrito en el artículo 3, inciso 1, de la Ley 3.918. No se exige por la ley que el extracto sea un resumen de la escritura. Se denomina extracto porque la ley requiere que en él aparezcan determinadas menciones de la escritura. Tampoco se requiere que estas se transcriban en el extracto en la forma literal, como aparecen en la escritura. Por consiguiente, cabe estimar que en el extracto deben estar contenidas las menciones de la escritura, que la ley requiere, en forma substancial, cualesquiera sea la redacción que se emplee. 224. Las menciones obligatorias del extracto El artículo 354, inciso 2, del Código de Comercio requiere que en el extracto figuren las siguientes menciones de la escritura: a) La individualización de los socios, con su nombre, apellidos y domicilio. No se precisa la de los comparecientes no socios. b) La razón o firma social. c) La forma de administración de la sociedad. d) Los aportes prometidos y enterados de cada socio, sus respectivos avalúos, salvo que se trate de aportes de dinero o industria, o en subsidio, la forma de efectuar su justiprecio. e) El giro social. f) La duración de la sociedad; y g) La fecha de la respectiva escritura y la indicación del domicilio del Notario que la otorgó. Las menciones indicadas en las letras a, b y c, precedentes se acostumbra estamparlas en la misma forma que ellas aparecen en la escritura, pues es difícil resumirlas sin caer en error de algún aspecto substancial de la mención. Con respecto de aquellas menciones que por una parte legalmente se requiere que aparezcan en el extracto, pero de otro lado la misma ley permite que no aparezcan en la escritura porque su omisión está suplida, como es el caso de la cláusula de administración y la de duración, si ellas no figuran en la escritura tampoco es necesario que aparezcan en el extracto. En cuanto a los aspectos substanciales de la cláusula de administración, se estima que no son tales la enumeración de faculta-

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des. Son consideradas substanciales la indicación de tratarse de administradores mandatarios, los trámites mediante los cuales deben designarse o removerse, la forma de actuación de los administradores, conjunta o separada y las limitaciones estatutarias a sus facultades. En la cláusula de duración, se tiende a resumir la estipulación de prórroga automática, señalando parecidas redacciones a “y se entenderá renovada automáticamente por períodos de 5 años, en la forma señalada en la escritura”. Si, como lo pensamos, la cláusula de prórroga automática forma parte de la duración contractual de la sociedad; no es lícito no indicar, como lo señala la escritura, la forma como ella opera. En cuanto al capital, se acostumbra no sólo indicar el que introduce cada socio, o sea los aportes enterados y los prometidos y época de su entero, sino la suma de los aportes de los socios. En cuanto al Notario, basta señalar su domicilio civil, o sea el lugar genérico donde ejerce su oficio. Sin embargo, se acostumbra detallarlo con calle y número. Aunque no lo requiere en forma expresa la ley, es conveniente señalar, para una correcta comprensión de la lectura del extracto, que la escritura extractada es de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada y también agregar en el extracto el domicilio social, para facilitar su debida inscripción en el Conservador pertinente. 225. Correlación entre la escritura y el extracto Al requerir la ley que determinadas menciones de la escritura figuren en el extracto, implícitamente está exigiendo que exista una correlación entre ambos documentos. Sin embargo si la supuesta falta de correlación deriva de errores insubstanciales tales como faltas de ortografía, error en alguno de los datos sobre individualización de los socios que no permiten dudas sobre su identidad, y otros errores menores que no ocasionan dudas sobre la persona, cosa u obligación de que se trata, en nuestra opinión, no son vicios que merecen reparos, pues no se trata de efectivas faltas de correlación entre la escritura y el extracto, lo que actualmente señala en forma expresa el art. 9 de la ley 19.499 sobre saneamiento de vicios en sociedades.

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226. Notario que debe suscribir el extracto El artículo 18, inciso 3 del Reglamento para el Registro de Comercio señala, que el extracto debe ser autorizado por el Notario ante quien se hubiere extendido el contrato. Estimamos que también puede ser autorizado por el suplente o subrogante de dicho Notario. Esta situación aparece reglada por el artículo 402 del Código Orgánico de Tribunales, que permite, por decreto del juez respectivo el reemplazo del Notario para todos los efectos legales, entre ellos, evidentemente para el caso que estamos tratando. 227. Inscripción y publicación del extracto Según lo señalan los artículos 354 del Código de Comercio y 3 de la Ley 3.918, el extracto de la escritura de constitución de estas sociedades, debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio social y publicarse en el Diario Oficial, todo antes de expirar el plazo de los 60 días siguientes a la fecha de la escritura social. Los requisitos que debe contener la inscripción, son los mismos que la ley requiere para el extracto, según lo señala el artículo 30 del Reglamento para el Registro de Comercio. Si la escritura social establece varios domicilios sociales, habrá que realizar la inscripción en los Registros de Comercio de los diversos Conservadores, en el plazo legal. Acorde con lo señalado en el artículo 48 del Código Civil, el plazo de 60 días, es de días corridos y expira hasta la medianoche del último día del plazo. 228. Rechazo de inscripciones El artículo octavo del Reglamento sobre el Conservador de Comercio, ordena perentoriamente a estos funcionarios inscribir en el Registro de Comercio los documentos que se le presenten. Solo por excepción pueden rechazarlos, invocando alguna de las causales taxativas, que el propio precepto señala, a saber: a) No ser el documento cuya inscripción se requiere, de aquellos que de acuerdo a la ley pueden o deben inscribirse en el Registro de Comercio;

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b) No estar extendido el documento en papel competente. Este requisito, en la actualidad no opera, al haberse derogado la ley que exigía el papel sellado; y c) No cumplirse con lo ordenado en el artículo 18 del mismo Reglamento. Este precepto tiene dos alcances. Un aspecto consiste en que el extracto puede ser rechazado si no está autorizado por el competente Notario, lo que hemos tratado en el número anterior. El otro aspecto incide en que es causal de rechazo que el extracto no contenga las menciones legales obligatorias. Si el Conservador rechaza una inscripción fuera de los casos que la ley le permite y/o si existe discrepancia entre Conservador y el interesado sobre la procedencia legal de la inscripción; el mismo artículo 8, permite al interesado recurrir al Juez de Comercio, hoy el Juez Letrado del domicilio del Conservador, y este tribunal resuelve el asunto, con audiencia del Conservador. Si ordena efectuar la inscripción, ésta debe contener el decreto judicial que la ordena. Si se deniega esta, puede apelarse en la forma ordinaria. 229. El Repertorio del Registro de Comercio Ocurre frecuentemente, que el Conservador rechace una inscripción de extracto, por causal legal y el interesado subsane el vicio, pero al requerir nuevamente la inscripción, el plazo legal para inscribir ha expirado. También, ha ocurrido, en el caso de un rechazo ilegítimo del Conservador, que la sentencia ordenatoria de la inscripción, se pronuncie cuando ya ha transcurrido el término legal para inscribir. No habría mayor problema, si se aplicaran al Registro de Comercio, los artículos 15 a 17 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, que reglamentan el libro llamado “Repertorio”, prescribiendo que las anotaciones en éste que deben realizarse cuando se requiere una inscripción se transforman en inscripción una vez subsanados los vicios, surtiendo efectos en tal caso desde la fecha de la anotación en el Repertorio. Se ha sostenido por algunos, que el Repertorio de Comercio no tiene existencia legal. Esta opinión se ha basado en lo prescrito en los artículos 9 y 40 del Registro de Comercio, ya que el primero de dichos artículos señala que el Conservador sólo lleva un solo

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libro, y el segundo de los preceptos citados hace referencia a algunos artículos del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, lo que indicaría la inaplicabilidad al Conservador de Comercio de los otros artículos de dicho Reglamento, entre ellos los que tratan del libro de Repertorio y sus efectos. Pensamos que es equivocada la citada opinión, y que además de existir de hecho el Repertorio de Comercio pues efectivamente lo llevan los Conservadores de Comercio también tiene plena existencia legal, por los siguientes fundamentos: a) De acuerdo a lo prescrito en el artículo 2 del Reglamento de Comercio, son aplicables a éste en todo lo “referente a su régimen interior”. Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces sobre su Repertorio, constituyen indudablemente normas relativas al régimen interior del Conservador pues se trata del libro de anotaciones o registro de los antecedentes cuya inscripción se requiere al Conservador. b) El D.F.L. 247 del año 1931, que trata sobre el Conservador de Bienes Raíces de Santiago, hace referencia a un Repertorio del Registro de Comercio. c) Los fundamentos que se dan, para sustentar la tesis contraria, no son concluyentes. El artículo 9 del Reglamento del Conservador de Comercio, al señalar que el Conservador de Comercio, lleva un libro, se refiere a que el Registro de Comercio, es uno solo. No excluye dicha norma que el Registro de Comercio tenga repertorio. Que el artículo 40 del mismo haga aplicables algunas disposiciones del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces; no excluye que otras normas, entre ellas el artículo 2 del mismo Reglamento, haga aplicable otras. En el caso de que se ordene judicialmente la inscripción, pedida oportunamente y denegada injustamente; aunque la sentencia se dicte fuera del plazo establecido en el artículo 354 del Código de Comercio, creemos que ella, debe considerarse efectuada oportunamente; ya que se ha realizado de acuerdo con la ley, precisamente el artículo 8 del Reglamento de Comercio, que tiene fuerza de ley. El artículo 354 del Código de Comercio interpretado armónicamente con el artículo 8 del Reglamento, lleva a la conclusión, que no opera el plazo de 60 días, si la inscripción se requirió oportunamente y se rechazó sin causal legal y ello ha declarado la justicia por sentencia firme.

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B. MODIFICACIONES SOCIALES. F ORMALIDADES 230. Requisitos de las modificaciones El artículo 350 del Código de Comercio dispone que las modificaciones de la sociedad colectiva, deben constar de escritura pública inscrita en el Registro de Comercio, en el plazo de 60 días corridos a contar desde la fecha de la escritura. El artículo 353 del mismo Código no admite prueba de ninguna especie en contra del tenor de escrituras otorgadas en cumplimiento de lo prescrito en el artículo 350 del Código de Comercio. Por su parte el artículo 18, inciso 3 del Reglamento del Conservador de Comercio, hace referencia al extracto de las modificaciones sociales. Aplicando el axioma de que los contratos se modifican en la misma forma, que ellos se crean o constituyen, habría que agregar la exigencia de la publicación en el Diario Oficial, en el mismo plazo de 60 días, para las sociedades de responsabilidad limitada. Así se ha entendido unánimemente. 231. Contenido de la escritura de modificación La escritura de modificación de una sociedad de responsabilidad limitada, debe cumplir, además de los requisitos generales de toda escritura pública, con la exigencia que a ella concurran todos los socios en la forma establecida en el Nº 1 del artículo 352 del Código de Comercio, pues para modificar los estatutos de estas sociedades se requiere el consentimiento unánime de todos sus socios, lo cual normalmente debe constar en la escritura de reforma de estatutos. Además, la reforma debe contener la singularización de la sociedad que se modifica, indicando, al menos su nombre. Se acostumbra insertar en la modificación un historial de la compañía, señalando las escrituras de constitución y modificaciones anteriores y sus legalizaciones, aunque no es necesario, ello para facilitar el estudio de los títulos. En todo caso, es recomendable señalar la foja, número y año de la inscripción del extracto de la escritura de constitución para facilitar el trámite de inscripción. El contenido mismo de la modificación, son las estipulaciones de las partes, que reforman el pacto social, que pueden llegar a la transformación de la sociedad en otro tipo social.

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232. Contenido del extracto de una modificación El artículo 18 inciso 3 del Reglamento sobre el Conservador de Comercio, requiere que el extracto de toda clase de escrituras sociales sea autorizado por el Notario que lo otorgó o de su suplente. Tratándose de extractos de modificaciones del mismo precepto señalan que debe contenerse en él las principales cláusulas relativas a la reforma. El artículo 34 del Reglamento, por su parte señala, que el extracto de las modificaciones además debe contener el domicilio del Notario, la fecha de la escritura, el contenido de las reformas, una referencia a la sociedad que se modifica y a su fecha de “fundación” o “constitución legal”, lo que se entiende cumplido señalando el nombre de la sociedad y la foja, número, año y lugar de la inscripción del extracto de la constitución social en el Registro de Comercio. Atendido a que la ley no lo exige expresamente y por ello no es necesario estamparlo, en el extracto se acostumbra individualizar a los socios en la forma prescrita en el Nº 1 del artículo 352 del Código de Comercio. Sin embargo, estimamos que ello puede ser necesario, si la modificación consiste en cambios de socios pues en tal evento solo habría que señalar la individualización de los socios que ingresan y se retiran de la sociedad a título de “contenido de la reforma”. Como lo que debe extractarse son exclusivamente las reformas al pacto social, otros actos jurídicos diversos, aunque estén contenidos en la escritura de reforma, no es pertinente señalarlos en el extracto, entre ellos los precios de cesión de derechos de socio. 233. Momento en que producen sus efectos la constitución o modificación de estas sociedades Zanjando una vieja discusión, la Ley 19.499 estableció que tratándose de la constitución o modificación de las sociedades solemnes, entre ellas las sociedades de personas, los efectos de estos actos no se producirán al momento de practicar la última solemnidad, sino que si cumplen en tiempo y forma con las formalidades prescritas por la ley, los efectos se retrotraen al momento de celebración de la escritura, o sea se producen desde esa misma fecha. Así lo establecen el inciso segundo del art. 355 A del Código de Comercio y el art. 3º inciso final de la ley 3.918.

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Debemos agregar que la solución que ahora cuenta con expresa consagración legislativa había sido la que normalmente predominaba en la doctrina y jurisprudencia.

NOTAS DEL TITULO III 197. Sobre este tema y materia, puede consultarse artículo del autor denominado “Formalidades de constitución de la sociedad colectiva comercial y de la sociedad de responsabilidad limitada”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXII, año 1965, págs. 23 y siguientes; y Sergio Baeza Pinto, Sociedades mercantiles de personas. Formalidades y Sanciones. 198. Los arts. 412 y 426 del Código Orgánico de Tribunales señalan taxativamente los casos en que se produce nulidad de una escritura pública o cuando un instrumento contenido en un protocolo de un notario, no tiene el valor de escritura pública. La omisión u error relativo a datos en la identificación de un socio, accionista o representante, sólo puede considerase vicio, si de ello puede derivarse dudas en cuanto a la identidad de la persona de que se trata, según lo señala la letra b) del art. 9 de la ley 19.499, sobre saneamiento de vicios en sociedades. 199. Patricio Aylwin, “El juicio arbitral”, Nº 55, págs. 93 y siguientes. 200. Patricio Aylwin, ob. cit., Nº 56, pág. 95.

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TITULO IV

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LA INFRACCION DE LEY 234. Planteamiento del problema. 235. Nulidad de pleno derecho o inexistencia. 236. Inoponibilidad. 237. Conversión del acto nulo.

234. Planteamiento del problema En materia de sociedades y específicamente las que estamos tratando, en términos generales tienen aplicación las normas civiles sobre nulidad, para el caso de infracción de ley. Sin embargo, existen casos en que el legislador ha establecido sanciones diversas a la nulidad del acto. Además, la ley contempla algunas normas especiales civiles sobre nulidad de las sociedades y otras específicas de la sociedad que estamos estudiando. Las situaciones en que opera una sanción diversa de la nulidad las examinaremos en el presente título; a las normas sobre nulidad del Código Civil nos referimos en los Nos 68 a 76 que preceden y a las normas especiales sobre nulidad aplicables a estas sociedades, en el título siguiente. 235. Nulidad de pleno derecho o inexistencia El concepto de nulidad de pleno derecho, que tiene su origen en el Derecho Público, lo introdujo la ley 19.499 en el derecho societario chileno. Nulidad de pleno derecho es aquella sanción de ineficacia de un acto, que se produce por el solo ministerio de la ley, no requiriéndose declaración judicial para que produzca efectos y careciendo el acto afectado de la presunción de validez de actos meramente nulos, mientas no se declare su nulidad por sentencia firme. Este concepto a nuestro criterio se asemeja a aquel de inexistencia que empleaba la ley sobre Sociedades Anónimas antes de la reforma de la ley 19.499 al sancionar la falta de ciertas formalidades y que empleamos en la primera edición de esta obra al tratar de esta misma materia. Empleando otras palabras puede considerarse la nulidad de pleno derecho o inexistencia como aquella sanción que puede afectar a algún acto societario por disposición expresa de la ley y que origina que el acto se presume legalmente que no existe, ni produce efecto alguno. Solo en el evento que se discutiere judi313

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cialmente la procedencia de la inexistencia o nulidad de pleno derecho, ella no subsistirá frente a una declaración judicial firme que declara la existencia jurídica del acto. El art. 356 inciso primero del Código de Comercio, ubicado en el título de las colectivas comerciales, según nuevo texto introducido por la ley 19.499 prescribe que la sociedad que no consta de escritura pública o de instrumento privado reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado es nula de pleno derecho. Esta disposición se aplica a las en comanditas en virtud de lo prescrito en los arts. 473 y 491 del Código de Comercio, y a las sociedades de responsabilidad limitada, acorde con lo prescrito en el inciso tercero del art. 3 de la ley 3.918, modificada por la ley 19.4999. Aquellas sociedades para cuya constitución o modificación la ley exige como requisito la escritura pública, pero que solo constan de instrumento privado protocolizado o de reducción a escritura pública, no están afectas a la sanción de nulidad de pleno derecho, pero son inexistentes en los términos prescritos en los arts. 350 inciso primero y 353 del Código de Comercio, porque la ley impide que pueda probarse la existencia de una sociedad o de alguna de sus modificaciones sino por la respectiva escritura pública, sin perjuicio de que en estos casos procesa el saneamiento. En caso de nulidades de pleno derecho que afecten a una sociedad, el art. 356 del Código de Comercio, en sus incisos primero y segundo introducidos por la ley 19.499, prescribe que si existiere de hecho la sociedad dará lugar a una comunidad. Creemos que hubiese sido más feliz que la norma hubiera señalado que la situación en estudio podrá dar lugar a una comunidad, pues no siempre puede ocurrir tal circunstancia. En efecto muchas de estas sociedades inexistentes no tienen bienes o los bienes los proporciona uno de los socios. En dichos casos no hay una comunidad. Sin embargo, si hubiere la intención de constituir una sociedad, que se manifestare externamente de alguna forma y existieren bienes comunes, aunque la supuesta sociedad no constare al menos de instrumento privado protocolizado, la norma prescribe que la liquidación de dicha comunidad debe ajustarse a las reglas generales de la partición, con la salvedad de que si las partes hubieren convenido una forma distinta de repartición de utilidades y de restitución de los aportes, se estará a lo pactado o en subsidio a lo establecido supletoriamente por la ley para la respectiva sociedad de que se trate. Lo difícil, en la situación en

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examen es hallar dónde se encuentra suscrito el pacto sobre repartición de utilidades y devolución de aportes, y sobre qué tipo social quiso pactarse, ya que se supone en estos casos que la sociedad no consta ni siquiera de instrumento privado protocolizado. De las operaciones que puedan haberse celebrado con terceros a nombre e interés de la sociedad nula de pleno derecho, son responsables de ellas, en cuanto correspondiere, en forma solidaria los miembros de la comunidad. Pueden probarse la existencia de la comunidad y la existencia de hecho de la sociedad por los medios que reconoce el Código, apreciándose esta prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Habrá entonces que establecer por los medios legales de prueba que la sociedad operaba de hecho, o sea, establecer mediante pruebas la existencia de actuaciones que aparezcan celebradas por la supuesta sociedad y además la existencia de la comunidad. Si sólo se probare la primera de estas circunstancias y no hubiere pruebas sobre existencia de la comunidad, se aplicarán en todo caso las reglas civiles que hemos tratado en los números 68 a 76 que preceden. La ley considera en estos casos que entre los comuneros o supuestos asociados no existe sociedad sino que una comunidad. Como la sociedad es nula de pleno derecho, los terceros con quienes se hubiere contratado a nombre e interés de ésta, pueden hacer valer directamente la responsabilidad solidaria de los comuneros, cobrando el crédito o ejerciendo la acción que corresponda, sin impetrar la declaración de nulidad o inexistencia de la sociedad, pero sí probando la existencia de la comunidad y el hecho de haberse contratado a nombre e interés de la sociedad nula de pleno derecho. En cuanto a las modificaciones del pacto social, que no constan de escritura pública, ellas, entre los socios son nulas absolutamente según lo prescribe el art. 355 A del Código de Comercio. Respecto de terceros, dichas modificaciones son inoponibles, por mientras no se cumplan los trámites de publicidad según lo señala el art. 360 del mismo Código. Sin embargo, si la modificación consta de escritura pública pero su extracto no ha sido oportunamente inscrito en el Registro de Comercio, la modificación no produce efectos, ni frente a los socios ni respecto de terceros. Esta privación de efectos la ley señala que opera de pleno derecho, sin perjuicio del caso de saneamiento y de la acción por enriquecimiento sin causa, como la prescribe el inciso primero del art. 361 del Código de Comercio.

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Esta disposición en relación con lo prescrito en el art. 355 A, presenta una discordancia, pues la omisión de la escritura produce una mera nulidad absoluta entre los socios mientras que la modificación que consta de escritura pública pero que no ha sido inscrita, no produce efecto alguno entre los socios, ni respecto de terceros. 236. Inoponibilidad Existen casos de infracción de la ley en actos regidos por el Derecho Societario, en que la sanción a dicha infracción genera la inoponibilidad del acto frente a terceros. Ello ocurre cuando la ley prohíbe a los socios o a la sociedad invocar la existencia del acto viciado frente a terceros. De esta manera, la ley priva a los socios y a la sociedad de la acción y excepción de nulidad respecto de terceros. Los terceros, por su parte, no se encuentran obligados a estarse por el acto viciado que les es inoponible, pero pueden hacerlo valer en su favor, si lo estiman conveniente a sus intereses. El art. 350, inciso segundo del Código de Comercio, prescribe que la disolución de la sociedad que se efectuare antes del vencimiento del término estipulado, la prórroga de ésta, el cambio, retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón social y en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato deben ser reducidos a escritura pública con las solemnidades prescritas en el inciso primero. Para el caso de la sociedad limitada, además se exige la publicación del extracto, como se señala en el art. 3 incisos primero y segundo de la ley 3.918, modificada por la ley 19.499. Sin embargo, ya hemos visto y también lo corroboraremos cuando tratemos la mera nulidad de la sociedad, que los efectos de reformas de estatutos viciadas son diversos según las diferentes situaciones que trata la ley. La nulidad de pleno derecho de modificaciones tiene reglas distintas y también las tiene la reforma inscrita, pero que adolece de vicios formales. Por ende pareciera que interpretando armónicamente los diversos preceptos legales, la inoponibilidad de que trata el art. 360 del Código de Comercio según nuevo texto fijado por la ley 19.499, que establece que solo producen efecto respecto de terceros los hechos indicados en el inciso segundo del art. 350 del mismo Código, cuando han sido reducidos a escritura pública e inscritos, sólo

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podrá aplicarse en caso de muerte de algún socio o de retiro unilateral que cause la disolución o cuando operen causales de disolución y no en los eventos de reforma de estatutos, que como se ha dicho tienen normas propias. 237. Conversión del acto nulo En materia de sociedades, al igual que en otros casos, el legislador, ha establecido una sanción diversa a la nulidad, si no se cumple con determinados requisitos legales. Por ejemplo, ello ocurre si faltan ciertas menciones de la escritura social, cuyo contenido está suplido por la ley. El artículo 351 del Código de Comercio, establece otro caso de conversión del acto nulo. Si la sociedad colectiva se pacta por instrumento privado, no produce otro efecto entre los socios que obligarlos a otorgar la escritura pública antes que la sociedad dé principio a sus operaciones. Transforma la ley una sociedad nula, sin fuerza vinculatoria alguna en una promesa de celebrar el contrato de sociedad, bajo condición extintiva.201 El artículo 4 inciso 1 de la Ley 3.918, establece otro caso de conversión del acto nulo. En efecto, señala el precepto que la falta de la palabra limitada en la razón social, genera sólo la sanción de solidaridad de los socios por las obligaciones sociales. Existen otros casos de conversión del acto nulo, que examinaremos al tratar de las respectivas materias.

NOTA DEL TITULO IV 201. Ver supra Nº 169.

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TITULO V

LA TEORIA DE LA NULIDAD EN LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 238. Explicación previa. 239. Casos de nulidad. 240. Solidaridad de los socios. 241. Posibilidad de saneamiento. 242. Liquidación de la sociedad nula. 243. Obligaciones de la sociedad nula. 244. Situación especial de las modificaciones viciadas. 245. Interés en la acción. 246. La disolución y la nulidad. 247. Plazo de prescripción de las acciones de nulidad.

238. Explicación previa Antes de la dictación de la ley 19.499, la normativa sobre el tema que nos ocupa era muy compleja e intentamos exponerla en el Título V de la primera edición de esta obra. En la actualidad, la situación en muchos aspectos es diversa. La normativa de la nulidad en la sociedad de responsabilidad limitada es la misma que aquella de la sociedad colectiva comercial, de las en comanditas comerciales y de la sociedad de responsabilidad limitada. Ella está contenida en los artículos 353 y siguientes hasta el art. 361 del Código de Comercio según nuevo texto que fijó la ley 19.499 aplicable a la sociedad de responsabilidad limitada en virtud de lo prescrito en el inciso tercero del artículo tercero de la ley 3.918, también según nuevo texto fijado por la ley 19.499. En este Título nos ocuparemos de las normas especiales sobre nulidad aplicables a las sociedades mercantiles y a las sociedades de responsabilidad limitada cualquiera que sea su giro y objeto, excluyendo los casos de nulidad de pleno derecho, ya tratadas en el número anterior y las normas especiales sobre sociedades anónimas, que se verán en su oportunidad en lo que sea pertinente, sin perjuicio de las normas civiles contenidas en los arts. 2057 y 2058 de dicho Código que ya hemos tratado en los números 68 a 76 de esta obra. 239. Casos de nulidad Debemos recordar primeramente que tienen pleno vigor las normas del Código Civil sobre nulidad que puede afectar a una sociedad de la que estamos tratando, que se refiera a vicios de fondo, pues la normativa especial de que nos ocuparemos se refiere sólo a vicios de forma. 318

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El artículo 355 A del actual texto del Código de Comercio prescribe en su inciso primero: “La omisión de la escritura pública de constitución o de modificación, o de su inscripción oportuna en el Registro de Comercio, produce nulidad absoluta entre los socios, con la salvedad de lo dispuesto en los arts. 356, inciso primero y 361, inciso primero”. Indudablemente, que la sociedad que no consta de escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública o instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho, tanto respecto de los socios como de terceros. Además no puede ser saneada, aplicándose las normas sobre comunidad que ya hemos tratado. Sin embargo, cabe preguntar ¿qué ocurre con una sociedad que consta de instrumento reducido a escritura pública o instrumento protocolizado pero no de escritura pública? Queda claro de los textos en examen que es nula entre los socios. La ley no señala si la sociedad en este caso es nula también respecto de terceros. Ensayando alguna solución frente a este vacío legal pensamos que hay que aplicar las reglas generales de derecho. Dicha sociedad sería inoponible respecto de terceros, por ser la sociedad y su nulidad res inter alios acta, sin perjuicio de los derechos de estos para hacer valer la responsabilidad solidaria de los socios y de su obligación, que ya trataremos, de no poder eximirse del cumplimiento de sus obligaciones con la sociedad. Tampoco está resuelta en forma directa la situación de las sociedad que puede ser considerada nula por faltar otros requisitos legales que no sea la falta de escritura pública, por ejemplo aquella que no se ha inscrito y/o publicado cuando corresponda o en el extracto se ha incurrido en vicios. El art. 357 inciso primero, del Código de Comercio, según nuevo texto, prescribe que la sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento de lo prescrito en el art. 350 goza de personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad, si consta de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública protocolizada. Por otra parte, el art. 6º de la ley 19.499, reconoce que puede hacerse valer la nulidad, en estos casos la nulidad dentro del plazo de dos años a contar desde el acto viciado, sin señalar quiénes pueden interponer tal nulidad. Tratando de interpretar armónicamente estas disposiciones, pensamos que en estos casos, puede ejercer la acción de nulidad todo el que tenga interés en ella, en los términos indicados en el art. 8 de la ley 19.499, que más adelante examinaremos, sin perjuicio del saneamiento de los vicios que la ley per-

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mite. No obstante, no nos parece que los terceros pudieran pedir la liquidación de la compañía sino ejercer las acciones contra los socios y también contra la sociedad que si bien es inoponible respecto de ellos, pueden renunciar a dicha inoponibilidad. 240. Solidaridad de los socios El artículo 357, inciso segundo, del Código de Comercio, según nuevo texto, otorga en su inciso segundo para el caso de nulidad por incumplimiento de las solemnidades legales y sin perjuicio del saneamiento, acciones a los terceros en contra de los socios en forma solidaria, si se hubiere contratado a nombre e interés de la sociedad de hecho. La diferencia de la norma antes señalada con la legislación anterior, incide en que la solidaridad en cuanto a la sociedad de responsabilidad limitada, según lo prescrito en el antiguo art. 3º inciso final, de la ley 3.918, para indicar el sujeto pasivo emplee los términos de “socios fundadores” y el actual texto solo trata de “los socios”. Estimamos, para el efecto que estamos estudiando, que quedarían obligados solidariamente frente a terceros, los socios que tenían la calidad de tales al momento de contraerse la respectiva obligación como también aquellos nuevos socios que tienen la calidad de tales al momento de ejercerse la acción pues la ley no distingue la época en que debe tenerse la calidad de socio para quedar obligado. Pensamos que la solidaridad abarca a los socios que al momento de contraerse la obligación tenían tal calidad, aunque la perdieran con posterioridad, porque al momento de celebrarse el acto o contrato se radicaron en el patrimonio del tercero acreedor, derechos sobre el patrimonio de los socios existentes al momento de perfeccionarse la convención, que no se pierden por causa sobreviniente, ajena e independiente de la voluntad del acreedor. 241. Posibilidad de saneamiento El antiguo texto del art. 358 del Código de Comercio señalaba que el cumplimiento tardío de las solemnidades prescritas, la ratificación expresa y la ejecución voluntaria del contrato no la purgan del vicio de nulidad.

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El actual texto, contenido en el art. 358 del Código de Comercio, en actual vigencia, sólo reproduce parcialmente la norma anterior. En efecto, prescribe que la ejecución voluntaria del contrato de sociedad no purga la nulidad de que adolezca una sociedad por incumplimiento de solemnidades legales, sin perjuicio del saneamiento que contempla la ley 19.499, pero dicho precepto no se refiera a la ratificación y al cumplimiento tardío de solemnidades. De los cambios de redacción podemos sentar las siguientes conclusiones: El cumplimiento tardío de las solemnidades legales puede producir, de acuerdo con la actual legislación algún efecto. Tratándose de una modificación no oportunamente inscrita, si tal inscripción se practica con posterioridad a la época fijada por la ley, puede producir efecto el saneamiento prescrito en la ley 19.499 desde la fecha de la inscripción o publicación tardía, según lo prescribe el artículo 2º de la ley 19.499. La eliminación de la prohibición de ratificación, a nuestro entender posibilita las prácticas en uso, de repactar sociedades o modificaciones si las partes eligen este sistema y no aquel del saneamiento. 242. Liquidación de la sociedad nula El art. 357, inciso primero, del Código de Comercio, según su nuevo texto, prescribe que la sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento de lo prescrito en el art. 350, goza de personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad, siempre que conste de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado, sin perjuicio del saneamiento del vicio en conformidad con la ley. Cabe hacer notar en primer lugar, que no se aplica la disposición en estudio si la nulidad se origina por vicios de fondo que adolezca el acto. En tal evento, y aplicando reglas generales, la sociedad luego de la declaración de nulidad, se deberá partir de conformidad con las reglas del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil. En caso de decretarse una nulidad por incumplimiento de los requisitos formales establecidos en el art. 350 del Código de Comercio, debe procederse al nombramiento del o de los liquidado-

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res acorde con las reglas establecidas en los arts. 408 y siguientes del Código de Comercio que nosotros tratamos en el Título XIV de este capítulo. También de acuerdo con lo ya expresado, hay que excluir de la aplicación de la regla en estudio a la sociedad nula de pleno derecho pues ella, en caso que origine una comunidad, se parte de acuerdo con las normas que le son aplicables a dicha institución. 243. Obligaciones de la sociedad nula El artículo 359 del Código de Comercio, según su texto actual, señala que aquel que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida no puede sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones. Este precepto es del mismo tenor del antiguo artículo 363 del Código de Comercio. Esta regla se limita a confirmar reglas generales de derecho. La nulidad que puede afectar a un acreedor como persona jurídica no acarrea la nulidad de la obligación. Tratándose de una persona jurídica nula, el problema incide en determinar cuáles son los causahabientes de la sociedad nula. Generalmente habrá una comunidad. 244. Situación especial de las modificaciones viciadas Ya hemos dicho que la modificación de una compañía en que se omita la escritura pública es nula absolutamente entre los socios e inoponible y quizás inexistente respecto de terceros, según lo prescrito el art. 355/A del actual texto del Código de Comercio. Sin embargo, constando la modificación de escritura pública, pero su extracto no ha sido oportunamente inscrito en el Registro de Comercio, la reforma no produce efecto frente a los socios y tampoco respecto de terceros, salvo el caso de saneamiento y de la procedencia de la acción de enriquecimiento sin causa, según lo señala el art. 361, inciso primero, del actual texto del Código de Comercio. En efecto, si con motivo de la modificación nula de pleno derecho, se hubiere efectuado entrega de bienes o pagos procederá la acción in rem verso, contra aquel que los recibió. Si la modificación, oportunamente inscrita en el Registro de Comercio, adolece de vicios formales, produce efectos respecto

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de los socios y terceros mientras no haya sido declarada su nulidad, pero esta declaración no tiene efecto retroactivo. Sólo regirá para las situaciones que ocurran a partir desde el momento en que quede ejecutoriada la sentencia que la contenga. Así lo señalan los incisos segundo y tercero del actual texto del 361 del Código de Comercio. La norma en examen señala que por mientras no sea declarada la nulidad de una reforma, ésta produce plenos efectos respecto de las partes y de terceros. Además el precepto agrega que la nulidad en estos casos no tiene efecto retroactivo. Sin embargo, la ley no señala en forma expresa en relación a la situación en estudio, si tratándose de una nulidad proveniente de una disconformidad entre la escritura y el extracto, si los socios y terceros deben estarse a las estipulaciones de la escritura o del extracto. El artículo 6 de la ley 19.499, por su parte prescribe que la acción tendiente a hacer el vicio tiene un plazo de prescripción especial. Vencido este plazo la ley dispone que las disposiciones de la escritura primarán sobre aquellas del extracto. Sin embargo, este precepto no soluciona directamente el problema planteado, pues la norma citada no señala si prefieren las estipulaciones de la escritura o del extracto en el lapso que corre antes de cumplirse el plazo de prescripción. A falta de norma expresa pensamos, que entre los socios durante el lapso de dos años, ellos deben atenerse a lo estipulado en la escritura, que es el documento que ellos mismos firmaron. Respecto de terceros, creemos que lo más justo sería reconocérseles que, antes del vencimiento del plazo de dos años, puedan optar entre hacer valer las estipulaciones de la escritura o aquellas del extracto, según sea su mayor conveniencia. Sin embargo, creemos que esta materia debiera ser resuelta directamente por la ley, ya que existen fuertes argumentaciones en pro y en contra de la interpretación que estamos dando. 245. Interés en la acción El artículo 8 de la ley 19.499 establece: “La alegación de que una sociedad o su modificación es nula por afectarle un vicio de carácter formal, será desestimada si no se acredita en el proceso que la existencia de ese vicio causa un efectivo perjuicio de carácter pecuniario a quien la hace valer”.

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Aunque sostenemos que el interés actual en la acción por parte del demandante, es un requisito general de toda acción judicial, salvo las excepciones legales, creemos de suma justicia y utilidad esta norma, que pretende evitar litigios por fundamentos meramente formales, sin que exista perjuicio por quien la haga valer, sea como acción, excepción o mera alegación. 246. La disolución y la nulidad El art. 10 de la ley 19.499 establece que no puede alegarse en juicio la nulidad fundada en vicios formales que afecten la constitución o modificación de una sociedad una vez que ésta se encuentre disuelta. La disposición anterior estaba contenida en el art. 360 del Código de Comercio que impedía a los socios alegar la nulidad del contrato, ni por vía de acción ni por vía de excepción, después de disuelta la sociedad de hecho. Como puede apreciarse la disposición antigua era más amplia, pues abarcaba toda clase de nulidades. Según el nuevo texto podría atacarse de nulidad una sociedad disuelta, si los vicios no fueron formales. La justificación que se daba a la norma anterior incidía en la inutilidad de los efectos de la nulidad, cualquiera que fuera su causa, si la sociedad estaba disuelta. Este argumento se reforzó con las reformas de la ley 19.499 relativas a que la sociedad nula se liquida y no se pacta. Sin embargo, inexplicablemente se restringió el alcance de la norma en el caso en examen. 247. Plazo de prescripción de las acciones de nulidad Para determinar el plazo de prescripción de las acciones que estamos tratando, hay que distinguir la clase de nulidad. Si se trata de una nulidad relativa, el plazo es de cuatro años. Si la nulidad es absoluta y la sociedad tiene el carácter de mercantil, cabrá aplicar el plazo de prescripción de 4 años establecido en el art. 882 del Código de Comercio, y si es civil, el plazo de 10 años del art. 1683 del Código Civil. Ambos plazos se cuentan desde la celebración del acto o contrato, según lo señalan los artículos 1683 y 1691 del Código Civil. El artículo sexto de la ley 19.499 establece normas especiales sobre plazos de prescripción, en los siguientes términos:

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“La nulidad de la constitución o modificación de una sociedad, derivada de omisiones de que adolezca el extracto inscrito o publicado, o de contradicciones entre éste y la correspondiente escritura pública, o de defectos en la convocación o desarrollo de juntas de accionistas de sociedades anónimas o en comandita por acciones, no podrá ser hecha valer después de dos años contados desde la fecha del otorgamiento de la escritura. Esta prescripción correrá contra toda persona y no admitirá suspensión alguna. Vencido ese plazo las disposiciones de la escritura prevalecerán sobre las del extracto”. Es claro el propósito de la nueva norma de restringir la acción de nulidad en los casos que trata el precepto. Sin embargo, la mecánica de la norma sería más perfecta si en vez de establecer un plazo de prescripción hubiese establecido un plazo de caducidad de la acción pues podría darse el caso que frente a una acción de nulidad presentada con posterioridad a haber transcurrido el plazo de prescripción ésta no fuera alegada. En tal caso se presentaría la incógnita de la normativa aplicable (escritura o extracto), frente a las partes o terceros.

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TITULO VI

NOMBRE Y DOMICILIO DE LA SOCIEDAD A. Nombre de la sociedad. 248. Requisitos del nombre o razón social. 249. Propiedad o derecho sobre el nombre social. 250. Sanción legal a la falta de requisitos. 251. Pluralidad de razón social. 252. La sigla. B. Domicilio de la sociedad. 253. Domicilio social. 254. Importancia del domicilio social. 255. Varios domicilios estatutarios.

A. NOMBRE DE LA SOCIEDAD 248. Requisitos del nombre o razón social El nombre o razón social de las sociedades de responsabilidad limitada, debe contenerse en la escritura social y en su extracto. En cuanto a los requisitos de fondo, que deben cumplirse en la razón social de estas compañías, ellos están indicados en el artículo 4, inciso 1, de la Ley 3.918, precepto que ordena que ella debe comprender el nombre de uno o más socios o una referencia al objeto social, y debe terminar con la palabra “limitada”. Basta con indicar el nombre de algún socio o la referencia al giro social, con la agregación de la palabra “limitada”. No existe obstáculo en estipular una razón social mixta, que comprenda tanto el nombre de socios como la referencia al giro. En cuanto al requisito del nombre de algún socio, los usos admiten que es suficiente el empleo del primer apellido de éste. La referencia al giro puede ser genérica. Si la sociedad tiene varios giros basta con una referencia a cualesquiera de ellos. La agregación final de la palabra “limitada”, es muchas veces resumida por “Ltda.”. Esta práctica fue motivo de observaciones o reparos, pero en la actualidad, acorde con lo que dispone el art. 9º letra a) de la ley 19.499 no constituye vicio alguno. 249. Propiedad o derecho sobre el nombre social La ley 3.918 sólo señala que la razón social de las compañías debe cumplir con los requisitos señalados. ¿Puede una sociedad denominarse igual que otra existente? Si el nombre o razón social está registrado como marca comercial, debe estarse sobre el particular a las disposiciones de la ley de Propiedad Comercial. Si no se tratare de un caso regido por la ley de Propiedad Co326

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mercial nos parece que toda persona jurídica tiene algún derecho sobre su nombre para proteger su identidad, el cual puede estar prestigiado por largos años de trabajo; y que por ello no debería una nueva sociedad denominarse igual que una sociedad existente. Este principio hoy está reconocido legislativamente para las sociedades anónimas en el artículo 8, inciso 2, de la Ley 18.046. Hace excepción a esta norma, cuando la razón social contiene el nombre de algún socio, pues sostenemos que toda persona tiene el derecho, si es socio, a que su nombre aparezca en la razón social de la compañía de que forma parte, no obstando a ello, que otras personas, de su mismo nombre o apellido hayan ejercido tal facultad. 250. Sanción legal a la falta de requisitos Si se ha infringido la regla de indicar en la razón social la palabra “limitada”, existe conversión del acto nulo, pues la ley señala para tal infracción una sanción distinta de la nulidad, cual es que todos los socios responden solidariamente de las obligaciones sociales. Tampoco constituyen vicios, la contracción de la palabra limitada y cualquier disconformidad no esencial, entendiendo que solamente son objetables aquellas que inducen a una errónea comprensión de la escritura extractada. En los demás casos de violación a las normas legales sobre razón social, la sanción sería la nulidad absoluta, del acto o contrato en el cual se efectúa la contravención, pues se trataría de un requisito exigido por la ley en relación a la naturaleza del acto mismo, la sociedad, y no a la calidad de las personas que en él intervinieran, de acuerdo a las reglas contenidas en los artículos 1681 y 1682 del Código Civil. Señalamos que el vicio afecta al acto que lo contiene y no necesariamente a la sociedad, pues, puede incurrirse en él, en la constitución de la sociedad o en alguna modificación. Sólo en el primer caso afectará la validez de la sociedad. Si la razón social irregular, es consecuencia de un cambio de nombre convenido en una modificación, este último no valdrá conservando la sociedad su nombre primitivo. Si se incluye en una razón social el nombre de un extraño, la sanción es la nulidad y si ello ocurre en una modificación, ella no tendría eficacia en cuanto a la razón social ilegítima. Sin embargo, lo dicho precedentemente no se aplica a la sociedad de responsa-

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bilidad limitada de carácter comercial, pues, en ese caso, cabe dar aplicación a lo prescrito en el artículo 368 del Código de Comercio, que establece otro caso de conversión del acto nulo, y que consiste en que la persona que tolera que su nombre figure en una sociedad externa, quede responsable solidariamente de las obligaciones sociales. Este precepto, también se aplicaría, al caso del socio cuyo nombre figure en la razón social y que posteriormente se retira, tolerando continúe su nombre en la razón social, situación que hemos tratado en el Nº 170 que antecede. En todo caso los vicios que pueden incurrirse en la razón social, son subsanables de conformidad a lo que prescribe el art. 1º inciso 3º de la ley 19.499. 251. Pluralidad de razón social Algunos han sostenido, basados en que la ley no lo prohíbe, que las sociedades de este tipo podrían tener varios nombres. No concordamos con esta opinión. Los artículos 4, inciso 1 de la Ley 3.918; artículos 352 Nº 2, 365, 366, 367, 368, 369, 370, 371, 372 del Código de Comercio, entre otras normas legales, parten del supuesto de una única razón social o nombre de la compañía. Además, si se aplicaran, como normas que emanan del espíritu general de la legislación, las reglas de las personas naturales, habría que llegar a la conclusión que la persona sólo tiene un nombre. 252. La sigla Las costumbres mercantiles, que suplen el silencio de la ley, han permitido que las sociedades para fines de propaganda o aun de contratación, usen denominaciones distintas de su razón social. Esta especie de nombre comercial se le llama “sigla” o “sigla comercial”. La existencia de esta costumbre puede probarse en juicio de acuerdo con las normas del artículo 5 del Código de Comercio, pues son múltiples las escrituras que permiten a sociedades el uso de siglas. Para los efectos de facilitar que terceros acepten de usar la sigla en contratos sociales que celebre la sociedad, estimamos conveniente que en el estatuto social se contenga una norma que establezca que el uso de la sigla obliga a la sociedad de la misma

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manera que la razón social. Creemos que ello es posible pues se trata de una estipulación no prohibida por la ley. Sin embargo, el uso de la sigla no debería emplearse en aquellos actos jurídicos, en que la ley, en forma expresa ha prescrito, a título de formalidad, de que en ellos debe figurar el nombre de la persona que se trate, como es el caso en la constitución de la sociedad de responsabilidad limitada, acorde a lo que señala el artículo 352 Nº 1 del Código de Comercio, en relación con el artículo 2, inciso 1º de la Ley 3.918. B. DOMICILIO DE LA SOCIEDAD 253. Domicilio social El artículo 352, Nº 11 del Código de Comercio exige que en la escritura de constitución figure el domicilio social. El artículo 354 del mismo Código, después de la modificación que sufrió por la ley 6.156, se limita a señalar que el extracto debe inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad. Sobre aspectos generales relativos al domicilio de las sociedades nos remitimos a lo expuesto en el Nº 114 que precede. El antiguo texto del artículo 355, inciso 2 del Código de Comercio, señalaba que si la sociedad colectiva comercial estableciere casas de comercio en diversos parajes de la República, la inscripción en el Registro de Comercio y las publicaciones debían hacerse en todos aquellos lugares dentro de los 15 días de abierta la respectiva casa. Esta disposición fue suprimida por la ley 6.156. Desde la supresión de la exigencia legal de que las solemnidades de publicidad, guarden relación con la apertura de “casas de comercio” o “sucursales”, se considera que el domicilio social estatutario, en las colectivas mercantiles y por ende en las limitadas es de carácter convencional, de aquellos que trata el artículo 69 del Código Civil. Por ello se considera que no es vicio de constitución si el domicilio estatutario no coincide con el lugar donde la sociedad tiene su asiento efectivo o ejerce sus operaciones sin perjuicio de poder haber responsabilidad por incumplimiento contractual, de acuerdo a lo que se expone en el Nº 114 que precede. Como ya lo hemos dicho basta la indicación genérica del lugar del domicilio social.

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254. Importancia del domicilio social El domicilio social señalado en los estatutos determina la ley nacional o extranjera aplicable a la sociedad; el Registro de Comercio donde debe inscribirse el extracto y también tiene importancia para los efectos de competencia del tribunal que debe conocer de demandas contra la sociedad, cuando la ley dispone que es competente aquel del domicilio del demandado, como aparece de lo prescrito en el artículo 142 del Código Orgánico de Tribunales. 255. Varios domicilios estatutarios Nuestra legislación admite la pluralidad de domicilios aun respecto de las personas naturales. Por ello, se considera que no existe inconveniente en que una sociedad tenga más de un domicilio. En tal caso las formalidades de inscripción hay que practicarlas en los Registros de Comercio correspondientes a los diversos domicilios. Si por reforma de estatutos se crea un nuevo domicilio o se cambia, para la debida legalización de la reforma siempre habrá que hacer las inscripciones en ambos registros de comercio, aunque sea la última aquella que debe practicarse en el Conservador del domicilio que pierde el carácter de social.

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CAPITAL SOCIAL 256. Concepto de capital social. 257. Importancia del capital. 258. La obligación de aportar. Requisitos y modalidades. 259. Normas supletorias sobre la obligación de aportar. 260. Clases de capital y aportes. 261. Forma de enterar los aportes. 262. Cosas susceptibles de aportarse. 263. Aportes en propiedad y usufructo. 264. Aportes en dinero. 265. Capitalización de fondos de revalorización. 266. Capitalización de otros fondos sociales. 267. Capitalización con cargo a obligaciones sociales de dinero. 268. Aporte de universalidades. 269. Aportes de créditos contra terceros y valores mobiliarios. 270. Aportes de servicios. 271. Incumplimiento de la obligación de aportar. 272. Inembargabilidad del aporte. 273. Necesidad de nuevos aportes. Exclusión o retiro de socios. 274. Cantidades que facilitan los socios a la sociedad, a más de los aportes.

256. Concepto de capital social El capital social también llamado por la ley “fondo social”, es el conjunto de los aportes entregados o prometidos por los socios a la sociedad. Así se desprende entre otros, de lo prescrito en los artículos 352 Nº 4, 375 del Código de Comercio y del artículo 2082 del Código Civil. El concepto legal de capital social, es histórico. Refleja únicamente las sumas en dinero o el valor de otros bienes y servicios que los socios se obligaron a enterar; en cuanto al capital prometido y lo que efectivamente enteraron, en cuanto al capital pagado. Este concepto es diverso de aquel de “capital efectivo” o “patrimonio neto”, que representa la diferencia que resulta de restar del activo, el pasivo exigible, que es un concepto dinámico que varía según la marcha económica de la sociedad. El capital social que aparece en las escrituras de constitución de las sociedades, por regla general solo puede aumentarse o disminuirse mediante reforma de estatutos, sin perjuicio de su disminución al absorberse pérdidas. También tiene una significación contable, pues forma parte del pasivo no exigible, aquel pasivo que idealmente y no jurídicamente la sociedad debe a los socios. El “capital o fondo social”, se diferencia de los otros fondos que puedan registrar la contabilidad de la sociedad, provenientes de utilidades no retiradas, llamados fondos de reserva, pues estos los últimos, aunque contablemente también formen parte del “pasivo no exigible” de la sociedad, los socios pueden retirarlos o capitalizarlos, lo que no se puede efectuar en relación al capital sin que medie reforma de estatutos. 331

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También existe diferencia entre el capital y los fondos de revalorización que aparezcan en un balance sea que ellos se formen de acuerdo a la legislación tributaria sobre corrección monetaria de los activos o nazcan de acuerdos de los socios de evaluar o revaluar los activos sociales mediante la llamada revalorización técnica. En esta clase de sociedades, a diferencia de la sociedad anónima no opera una revalorización automática luego de la aprobación del balance del capital y reservas, provenientes de las revalorizaciones de activos autorizados por la ley tributaria. Estos fondos pueden capitalizarse indudablemente, pero ellos no pueden repartirse, pues no representan utilidades ni valores de determinados activos. 257. Importancia del capital Capital según el Diccionario significa también “lo principal”, lo que es revelador de su trascendencia. Sin perjuicio de las implicancias que pueda tener en lo económico que una sociedad tenga un mayor o menor capital social, en lo jurídico podemos destacar su trascendencia y aquella de los aportes o parte del capital que corresponde a cada socio, en relación con las siguientes materias: a) Los aportes reflejan la más importante obligación de los socios con la sociedad; la correlativa de ésta por la sociedad es la obligación de repartir entre los socios los beneficios sociales; b) Importa el cumplimiento de un requisito esencial de toda sociedad, que todos y cada uno de los socios, al menos están obligados a aportar algo a la sociedad. c) La proporción entre el total del capital social y el capital que corresponde a cada socio, señala los derechos de estos, de eventual recuperación de aportes en caso de disolución de la sociedad, y a falta de norma contractual, determina los derechos de los socios sobre las utilidades, fondos de revalorización y otros que pueden existir. 258. La obligación de aportar. Requisitos y modalidades La ley se limita a expresar que cada socio debe estar obligado a efectuar un aporte a la sociedad. Por ende, el derecho societario

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no establece normas especiales en cuanto a este tipo de obligación y a sus modalidades, entonces estas últimas no pueden afectar la existencia de la obligación de aportar. Por ello, sostenemos que no es posible pactar aportes sujetos a condición suspensiva o que dependan de la voluntad del socio obligado. Sobre este particular consideramos expresamente aplicable lo que exponemos en el Nº 33 de esta obra sobre los aportes como elemento esencial. En cuanto a la cláusula estilo, que pretende hacer exigible el entero de los aportes, según las necesidades sociales, pensamos que ella no es válida, si se pacta como una condición suspensiva, por ejemplo, si el estatuto señala que los socios están obligados a enterar su aporte “si los negocios sociales lo requieren”, pero tiene valor si ella no afecta a la existencia de la obligación de aportar, sino, únicamente a su exigibilidad, por ejemplo si se estipula que los aportes de los socios deben enterarse a medida que los negocios sociales lo requieran y en todo caso dentro de un plazo determinado. En consecuencia podemos afirmar, que la obligación de aportar, debe cumplirse en los términos estipulados y que los requisitos y limitaciones que afecten a la obligación de aportar están determinados por el Derecho Común, como lo hemos señalado en el Nº 33 que precede. 259. Normas supletorias sobre la obligación de aportar Sin perjuicio de casos particulares, que se tratan al examinar la respectiva materia, la ley suple la voluntad de las partes, entre otros en los siguientes casos: a) A quién debe entregarse el aporte Cabe aplicar las reglas generales del pago, que señalan que este debe hacerse al acreedor (artículo 1576 del Código Civil), en este caso, la sociedad, representada por su administrador; b) Lugar del pago del aporte A falta de estipulación, si la sociedad es mercantil, el entero del aporte debe realizarse en el domicilio social, según lo prevé el

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artículo 378, inciso 2, del Código de Comercio. Si la sociedad es civil, habría que atenerse a lo prescrito en los artículos 1588 y 1589 del Código Civil, que establecen como regla general, el domicilio del deudor, que lo es el socio, salvo que el aporte sea de cuerpo cierto; en que el lugar de la entrega, a falta de pacto es aquel en que se encontraba dicha especie o cuerpo cierto al momento de pactarse el aporte; c) Epoca del entero del aporte A falta de pacto, si la sociedad es mercantil, el entero del aporte debe efectuarse luego que la escritura social esté firmada, según lo prescribe el artículo 378, inciso 2 del Código de Comercio. Si la sociedad es civil, se llega a similar conclusión aplicando normas generales de Derecho. En efecto, las modalidades, entre ellas el plazo, son excepcionales y por ende requieren de estipulación expresa. La obligación de aportar que no señala época de cumplimiento, debe estimarse pura y simple. Por consiguiente el socio, en el evento recién, indicado solo contará con el plazo tácito para enterar su aporte de que trata el artículo 1494 del Código Civil, esto es el indispensable para cumplir la obligación. 260. Clases de capital y aportes Existen múltiples clasificaciones del capital social y los aportes. Señalamos a continuación algunas que consideramos relevantes. a) Distinguir entre capital suscrito y pagado. Corresponde el primero a los aportes prometidos y el segundo a aquellos enterados o pagados. En estas sociedades no es concebible el capital nominal permitido en las sociedades de capital, pues en las sociedades de personas la ley exige que el capital al menos esté suscrito. Capital suscrito o prometido es aquel que los socios están obligados a pagar; y capital pagado o enterado es aquel que los socios efectivamente han ingresado al patrimonio social. Los mismos conceptos se aplican al aporte prometido y al aporte enterado. No existe inconveniente legal que parte del capital esté suscrito y parte pagado, sea en relación con todos o algunos de los socios.

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b) Capital y aportes según la naturaleza de las cosas aportadas. De acuerdo con esta clasificación, los aportes pueden ser en dinero o moneda de curso legal, en bienes corporales, muebles o inmuebles, en derechos o bienes incorporales, sean raíces o muebles y en trabajo o aporte de industria y en los demás bienes según lo señalaremos posteriormente. El artículo 352, Nº 4 del Código de Comercio, exige la valorización o el establecimiento de un sistema de evaluación de cada aporte solo si las cosas aportadas tienen el carácter de “muebles o inmuebles”. Según el artículo 574, inciso 1 del Código Civil, la referencia que haga la ley simplemente a bienes muebles, solo comprende los bienes corporales muebles. O sea, habría que concluir que requieren de la evaluación señalada los aportes de bienes corporales muebles y no aquellos aportes de derechos que se reputan muebles, tales como acciones, letras de cambio, etc. Sí requieren la evaluación o un sistema de valorizar aportes los inmuebles, aunque se trate de derechos reputados como tales acorde con lo que señala el artículo 580 del Código Civil. c) Aportes según la naturaleza del derecho que se radica en la sociedad. Desde este punto de vista los aportes pueden serlo en propiedad o en usufructo, según si la sociedad adquiere el dominio de la cosa aportada o solo el derecho real de uso y goce de ella. Algunos han estimado que existiría una tercera situación no prevista por el legislador, que ocurriría cuando la sociedad no adquiere dominio del bien, ni el derecho real de usufructo, sino un derecho personal o crédito, que le permite el uso y goce de un bien.202 No concordamos con esta opinión. Cuando se aporta un derecho personal o crédito, aun si se trata de la obligación personal que contrae un socio de prestar servicios o aporte de industria, la sociedad adquiere dominio sobre el crédito que se aporta; o sea, que el aporte de créditos, de esta manera está comprendido dentro de la clasificación que efectúa el artículo 2082 del Código Civil, de aportes en propiedad. Más adelante nos referiremos con mayor latitud a esta materia. 261. Forma de enterar los aportes El aporte prometido, constituye un título de dominio que otorga el socio en favor de la sociedad sobre la cosa aportada, aun en el

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caso que la cosa aportada sea un usufructo, pues en tal evento, el aporte es el título que habilita a la sociedad para adquirir dominio sobre el derecho legal de usufructo. El aporte se entiende enterado o pagado cuando la cosa objeto de la obligación se ha transferido a la sociedad, mediante el modo de adquirir entre vivos, la tradición, reglamentada, en sus aspectos fundamentales en el Código Civil. El entero del aporte o lo que es lo mismo la tradición de la cosa aportada entre el socio y la sociedad, deben efectuarse de acuerdo con el estatuto propio que rija la respectiva transferencia acorde con la naturaleza de la cosa aportada. Los aportes en dominio de bienes raíces, para su entero requieren de la inscripción correspondiente en el Conservador de Bienes Raíces; los aportes de cosas corporales muebles, la entrega de ellas; los créditos personales, los trámites que correspondan para su cesión o transferencia, etc. Como la ley no exige formalidades especiales en el entero de aportes, pueden estos hacerse en acto o instrumento separado de la escritura social, en que se acordó pero respetando siempre las formalidades que rijan la transferencia de la cosa aportada. Para los aportes en dinero y otras cosas corporales muebles, basta su entrega y la respectiva anotación contable. 262. Cosas susceptibles de aportarse Sobre este particular nos remitimos al Nº 33 que precede. En los números siguientes nos preocuparemos de las reglas que se aplican, según la clase de aporte y la naturaleza de las cosas aportadas. 263. Aportes en propiedad y usufructo Esta materia la trata el artículo 2084 del Código Civil, con relación con el artículo 2102 del mismo Código. Si el aporte de la cosa, de acuerdo a lo convenido debe hacerse en propiedad, el socio cumple su obligación transfiriendo el dominio de la cosa aportada a la sociedad. Si la cosa aportada desaparece o se pierde posteriormente, ello no influye en la existencia de la sociedad, salvo que la sociedad no pueda continuar útilmente, sin dicha cosa aportada, como es el caso de una socie-

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dad constituida para explotar una nave determinada, que se aportó en propiedad y que pereció. Además, el socio que aportó una cosa en dominio, pierde el derecho, en caso de retiro o disolución social a que se le devuelva la cosa en especie, salvo pacto expreso en contrario. Por el contrario, si la cosa aportada, lo fue en usufructo, su pérdida acarrea la disolución de la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de sus consocios o que se determine unánimemente por los socios continuar la sociedad sin ella. El socio en este caso tiene derecho a la restitución en especie de la cosa cuyo usufructo ha aportado, a la época de su retiro o en la disolución de la sociedad, si ella existe en esa época. Si ha perdido la cosa, el riesgo es de su cargo, salvo que pueda imputar culpa de la pérdida a la sociedad. En cuanto al tiempo que dura el usufructo aportado a la sociedad, hay que estarse a lo prescrito en el artículo 770 del Código Civil. Durará el tiempo estipulado y a falta de estipulación por mientras persista la existencia del aportante, aunque sea éste una sociedad, pues no es aplicable el inciso final de dicho artículo que se refiere a aportes a corporaciones y fundaciones. El artículo 2084, inciso 3, del Código Civil, establece una norma supletoria de la voluntad de las partes, en cuanto a que los aportes de cosas fungibles se entiendan en propiedad, regla que estimamos supletoria de la voluntad de las partes pues nada impide dar en usufructo cosas fungibles. En el caso de que el aporte, esté o no constituido de cosas fungibles no señale si se efectúa en usufructo o propiedad, debe entenderse que lo es en propiedad, pues el usufructo es de excepción. Tanto en los aportes en propiedad como en usufructo, el aportante está obligado al saneamiento de la evicción, según lo contempla el artículo 2085 del Código Civil. 264. Aportes en dinero El capital y los aportes normalmente se expresan en moneda nacional y es posible que se contengan cláusulas de corrección monetaria. En cuanto a la posibilidad de establecer el capital y los aportes de los socios en moneda extranjera, pagaderos en la moneda estipulada, habrá que estarse a la normativa sobre operaciones de cambios internacionales vigente al momento de pactarse estas cláusulas.

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Lo más corriente en nuestro medio es que el capital, considerado como el conjunto de los aportes se exprese en moneda nacional, no reajustable. Tampoco existe inconveniente en que se pacte interés o reajuste para las obligaciones de aportes diferidas en el tiempo, aunque ello tampoco se acostumbra en estas sociedades. Se consideran como aportes en dinero, los provenientes de capitalización de fondos de revalorización legales o técnicos, o de otros fondos sociales, los que se realicen con cargo a las utilidades retenidas o del ejercicio, y las que provengan de créditos en contra de la sociedad. A estas materias nos referiremos en los números siguientes. 265. Capitalización de fondos de revalorización En esta clase de sociedades, las partes son libres para evaluar los aportes que la ley exige estimar; y aun pueden evaluar otros aportes, que la ley no requiere necesariamente de su justiprecio, como es el caso de los aportes de trabajo personal. Basados en estos principios podría afirmarse que los socios, con posterioridad a la escritura de constitución, al igual que pueden reformar cualesquier aspecto de la sociedad, podrían modificar las avaluaciones de los aportes, pero ello no es tan simple y absoluto, como lo veremos a continuación. Ya hemos dicho que capital social o capital de escritura, que es el formado por el conjunto de los aportes de los socios, es un concepto estático e histórico, y que su utilidad práctica incide en que determina los derechos de los socios en la sociedad, pues si un socio aportó un bien raíz en $ 10.000.000 y el otro $ 5.000.000 en efectivo, lo normal es que al primero le corresponden los 2/3 de los derechos sociales y al segundo 1/3; no obstando a ello, que a posteriori el valor de los bienes aportados sufra variaciones en el mercado. El capital efectivo o patrimonio neto, contrariamente al capital social, es un concepto dinámico, cambiante con el tiempo, que fluctúa según la suerte comercial de la compañía y los cambios del mercado. Sin embargo, existe un momento en que el capital social es igual al capital efectivo. Ello ocurre cuando se crea la sociedad y por mientras no contraiga deudas, que entran a formar parte del pasivo exigible de la sociedad. En tal caso, cualesquier revalorización o plus valor de los bienes del activo favorece por la

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misma suma al capital social. Distinta es la situación si existe pasivo exigible. Los mayores valores de los bienes del activo no pueden incrementar por la totalidad del aumento de valor, las cuentas de patrimonio del pasivo no exigible, sin distorsionar la situación económica real de la empresa. Los bienes del activo, no son ni representan necesariamente los bienes aportados o capital social. Estos bienes, salvo los aportados en usufructo, pertenecen a la sociedad y no al socio aportante; y el plus valor, ganancia de capital o revalorización del total del activo, sólo después de restado el pasivo, puede favorecer a los socios en sus cuentas de patrimonio, incrementando los valores de dichas cuentas. Las revalorizaciones o reavalúos del activo, en la actualidad, en Chile, son de dos clases: a) La revalorización tributaria o revalorización legal, proveniente de la corrección monetaria de los activos y pasivos, de que trata el artículo 41 de la Ley de Impuesto a la Renta; y b) Las revalorizaciones técnicas, que son aquellas no obligatorias o voluntarias que acuerdan unánimemente los socios, y que no tienen relevancia tributaria, pero que, para ser contabilizadas, deben cumplir con los principios generalmente aceptados de contabilidad. Tradicionalmente, las revalorizaciones del activo, que suponen un incremento de valor de dichas cuentas, se reflejan en el pasivo, bajo el título de “fondo de revalorización” u otro similar, y forman parte del pasivo no exigible. Este fondo, tiene una peculiaridad especial. Como no está formado por utilidades, ni siquiera de aquellas provenientes de comparación de activos y pasivos iniciales y finales o de carácter no operacional o de plus valor, sino que representan una tentativa de corrección monetaria de los valores contabilizados de los bienes que forman el activo, evidentemente su creación no incrementa los recursos sociales. Ello origina que no puede hacerse reparto de utilidades contra estos fondos, y si de hecho se efectuaren tales repartos, tampoco pueden considerarse retiros con cargo a capital, pues éstos no es dable realizarlos sin reforma de estatutos que acuerde la disminución de capital salvo el caso de disolución de la compañía. Por consiguiente, los llamados repartos con cargo a fondos de revalorización, que no cumplan con los requisitos señalados son meros préstamos de la sociedad a los socios. Si bien estos fondos, por su propia naturaleza, no pueden repartirse, ellos pueden capitalizarse. Existen en teoría dos formas de hacerlo, a saber:

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a) La capitalización automática, que es el sistema que la ley aplica en las sociedades anónimas. En efecto, el artículo 10 de la Ley 18.046, obliga a repartir el fondo de revalorización entre las cuentas patrimoniales de capital y otras reservas, variando el monto de ellas, sin necesidad de aportes, ni de reforma de estatutos. Este sistema se puede establecer por la vía del pacto en las sociedades de responsabilidad limitada; y b) La capitalización voluntaria de los fondos de revalorización, que se efectúa mediante aumento de capital por reforma de estatutos, en que se acuerda capitalizar estos fondos. Este es el sistema normal que se emplea en las sociedades de responsabilidad limitada. Los fondos de revalorización, como representan una actualización de los activos y no utilidades, les corresponden a los socios en la misma proporción en que se reparten el capital social. 266. Capitalización de otros fondos sociales Los socios de estas compañías, al igual que en los demás tipos de sociedades, al conocer de un balance, pueden acordar, y muchas veces así lo hacen, no repartir la totalidad de las utilidades del ejercicio u otras retenidas con anterioridad; y con ellas formar los fondos que estimen convenientes, entre ellos, de reserva, de eventualidades, para futuros aumentos de capital o repartición de utilidades, para precaver ciertos riesgos, inversiones o gastos, etc. Como estos fondos se forman con cargo a utilidades, los derechos de cada socio sobre ellos, son los que les correspondan respecto de las mismas. Por tal razón cada socio tiene derechos sobre estos fondos y por ende para su formación en esta clase de sociedades, se requiere de la unanimidad de los socios, salvo disposición diversa en los estatutos. Interesa también diferenciar los fondos sociales, cualesquiera sea su denominación, con las cuentas personales individuales de los socios. Al aprobarse un balance con resultado positivo, nacen créditos en contra de la sociedad y en favor de cada socio, individualmente, por la utilidad que le corresponda. Pueden los socios acordar su reparto total o parcialmente, de inmediato o diferirse su pago de acuerdo con las posibilidades de caja de la sociedad. Si la utilidad no se retira por los socios, caben tres posibilidades, que pueden conjugarse: a) que ella, en todo o en parte se abone a la

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cuenta personal del socio, en el Libro Mayor o de Cuentas Corrientes, o sea que se mantenga como crédito de cada socio en contra de la sociedad; b) que se acuerde formar, con todo o parte de las utilidades, fondos sociales. En virtud de este acuerdo, el socio renuncia a disponer individualmente de la parte de la utilidad que se destina a formar el fondo social; y el destino o futuro de éste, o sea su reparto, mantenimiento o capitalización, se resuelve de acuerdo a lo convenido. A falta de pacto especial o norma expresa de los estatutos, para repartir como utilidad los fondos, basta el consentimiento de la mayoría numérica de los socios, acorde con la regla del artículo 2054 del Código Civil, pero, para capitalizarlos se requiere reforma de estatutos, que por ley exige unanimidad; y c) que ella se capitalice, lo que tratamos en el número siguiente. 267. Capitalización con cargo a obligaciones sociales de dinero La sociedad puede deber dinero a los socios o a terceros. Debe a cada socio la parte de la utilidad que le corresponda al aprobarse el balance. Les debe además, los saldos a favor de su cuenta personal, que pueden provenir de utilidades no repartidas y de dineros que ha ingresado el socio a la sociedad a título de préstamo o a cualesquier otro título que importe obligación de la sociedad de devolverlo.203 La sociedad puede tener deudas con terceros o con algún socio por causas diversas del contrato social. No merece dudas, que créditos contra la sociedad son susceptibles de aportarse a ésta. Si se trata de créditos en dinero, además, pueden emplearse para enterar aportes de dinero que el socio esté obligado, pues al adquirir la sociedad el dominio del crédito en su contra, éste se extingue por confundirse en la misma persona las calidades de acreedor y deudor y se disminuye el pasivo social en dicha cantidad. Sin embargo, en nuestra opinión, es necesario que el estatuto social permita o regule esta clase de aportes, salvo que se cumplan los requisitos de la compensación.204 Evidentemente que es necesario, para que un socio pueda aportar un débito social, que sea dueño o titular de él, o sea, si el crédito no es propio, debe adquirirlo en forma previa al aporte, adquisición que se rige por las reglas generales.

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268. Aporte de universalidades Por regla general, las universalidades de hecho o de derecho pueden aportarse a una sociedad de esta clase, en propiedad o en usufructo, por tratarse de bienes comerciables que pueden prestar alguna utilidad. Por excepción, se encuentran prohibidos los aportes de ciertas universalidades de derecho, entre otras el patrimonio, o sea todos los derechos y obligaciones y todas las expectativas de ganancia de una persona, según lo prescrito en el artículo 2056 del Código Civil. Tiene el carácter de universalidad de hecho el establecimiento comercial o fabril. Aunque teóricamente muchos piensan que las universalidades forman una especie distinta de los bienes muebles o inmuebles, en nuestro país se considera que se rigen por las reglas de los bienes muebles, lo que es necesario tener presente para los efectos del entero de los aportes. La enajenación del establecimiento, presenta problemas que son debatidos en la doctrina entre otros sobre los bienes que comprende, la forma de efectuar la tradición de los diversos bienes; la situación del pasivo, y de los contratos pendientes, entre ellos los laborales, situaciones que no podemos tratar, por exceder los límites de esta obra. 269. Aportes de créditos contra terceros y valores mobiliarios Los créditos que no tienen el carácter de personalísimos pueden ser aportados, sean ellos de dinero, de especie o cuerpo cierto o cosas fungibles. Su entero o transferencia a la sociedad deberá hacerse de acuerdo con las reglas respectivas, teniendo en consideración si el crédito aportado es nominativo, a la orden o al portador. También los valores mobiliarios, acciones, bonos o debentures y los efectos públicos y los efectos de comercio pueden aportarse. 270. Aportes de servicios Los socios pueden obligarse a efectuar una prestación de servicios a la sociedad, sea dicha prestación prometida, determinada y temporal o permanente e indefinida en el tiempo. A esta clase de

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socio la ley le denomina socio industrial; y a su contribución, aporte de trabajo o industria. El aporte de servicios no requiere de evaluación en la escritura social, pero nada impide que en ella se haga, lo que sólo tendrá importancia como una forma de determinar la repartición de las utilidades entre los socios, si se ha estipulado que ellas se prorrateen entre los socios de acuerdo a los aportes. Si se aporta el trabajo personal de un socio, persona natural y en la escritura social no se señale su alcance, cabría considerar si ella abarca todo o parte del tiempo laborable del socio industrial. En general, habrá que estarse a la intención de las partes, que puede presumirse entre otros factores por el giro social y el trabajo personal que él requiere. Sin embargo, el artículo 406 del Código de Comercio, aplicable a la sociedad comercial, prohíbe al socio industrial emprender negociación alguna que le distraiga de las obligaciones sociales, so pena de perder su derecho a las utilidades. Este precepto podría interpretarse en el sentido que establecería el carácter “full time” o de tiempo completo del aporte de trabajo personal del socio, a falta de pacto. No creemos que sea así. Sostenemos que esa norma sólo abarca el tiempo del socio industrial que se precisa para que cumpla con sus obligaciones en la sociedad. 271. Incumplimiento de la obligación de aportar La materia la tratan en forma específica los artículos 2083, 2101 y 2108 del Código Civil y el artículo 379 del Código de Comercio. Sobre el particular existen normas civiles, que se aplican a la sociedad de responsabilidad limitada de tal carácter y otras normas en relación con la sociedad comercial, a saber: a) La sociedad sea civil o comercial tiene el derecho a exigir del socio el cumplimiento de la obligación de aportar; y en todo caso el pago de la indemnización de perjuicios, aun en el evento de aporte tardío; b) Cualesquiera de los socios sea la sociedad civil o comercial puede pedir, en este caso, la disolución de la sociedad. El artículo 379 del Código de Comercio, otorga, en las sociedades mercantiles, otros dos derechos a cualesquiera de los socios; pedir la exclusión del socio moroso o exigirle el cumplimiento forzoso, por la vía ejecutiva, pues la obligación consta de escritura pública. En ambos casos, procede la indemnización de perjuicios.

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No existe norma legal, que en forma expresa resuelva el problema que puede suscitarse si algún socio pide la exclusión del moroso, otro la disolución de la sociedad y esta última el cumplimiento de la obligación de aportar. Opinamos sobre el particular, aplicando normas generales, que solo la sentencia definitiva que resuelva sobre la disolución o exclusión impide las otras vías que otorga la ley. También pareciera que el cumplimiento de la obligación de aportar unido al pago de los perjuicios que se regularen, enervaría la acción de exclusión o disolución no decretada. Frente a la disyuntiva que puede verse enfrentado un juez de acoger la acción de cumplimiento de disolución o exclusión si se estableciera la falta de los deberes de colaboración entre los socios o affectio societatis que dificultaran la vida social, creemos que en tal evento, el tribunal debe descartar la acción de cumplimiento forzado, pues acogerla no pondría término a las dificultades sociales. Rechazada la opción o la exclusión de disolución, debemos señalar que la tendencia moderna emanada de los principios denominados de conservación de la empresa que compartimos, aconsejan evitar en lo posible la disolución que normalmente importa el término de la empresa, en cuya subsistencia en muchas ocasiones está involucrado el interés social y de los trabajadores. Consideramos que el legítimo interés del socio excluido se satisface si se le paga un justo valor por sus derechos. 272. Inembargabilidad del aporte Este tema se trata en los artículos 380 del Código de Comercio y 2096 del Código Civil y ha suscitado problemas y discusiones doctrinarias y jurisprudenciales. Opinamos que la calidad de socio, constitutiva de derechos y obligaciones, no es embargable. Sólo se pueden embargar bienes y no calidades jurídicas, máxime si comprenden obligaciones que no puedan cederse sin el consentimiento del acreedor. Además, debe considerarse que la cesión o traspaso forzado de la calidad de socio, que pudiera derivarse del remate que origina una ejecución, requiere en este caso del consentimiento de los demás socios. Evidentemente que pueden ser embargados los derechos individuales que tenga el socio contra la sociedad, por ejemplo, su derecho sobre la utilidad devengada, sobre cuentas personales acreedoras y otros. No es posible embargar las utilidades futuras,

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sin perjuicio de las medidas cautelares o precautorias, porque el derecho a utilidades futuras está sujeto a la condición suspensiva, que existan tales utilidades. Por lo tanto, por mientras no se cumpla con la condición, no hay derecho, ni bien susceptible de embargarse.205 273. Necesidad de nuevos aportes. Exclusión o retiro de socios El socio está obligado, en cuanto a aportes, a cumplir con su obligación en la forma estipulada. Sin embargo, el artículo 2087 del Código Civil prescribe “... si por una mutación de circunstancias no pudiere obtenerse el objeto de la sociedad sin aumentar los aportes, el socio que no consienta en ello podrá retirarse y deberá hacerlo si sus consocios lo exigen”. En esta norma, la ley establece un nuevo caso de exclusión y de derecho a retiro de socios. Para la procedencia de la exclusión o retiro deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Necesidad de nuevos aportes para cumplir el objeto social. El giro social, como lo veremos más adelante, es la actividad que los estatutos sociales señalan como propia de la sociedad. Pero, el objetivo de la sociedad para los socios no es realizar el giro simplemente, sino obtener beneficios pecuniarios en su realización. Nos parece, que se cumple con el requisito legal para requerir nuevos aportes, si ellos son necesarios para posibilitar que sea rentable la sociedad. Por ejemplo, si la sociedad tiene una industria fabril que está produciendo pérdidas o se vislumbra con bases serias que podrá tenerlas en el corto o mediano plazo, si no se efectúan inversiones para modernizarla y hacerla competitiva en el mercado y no es posible obtener los recursos necesarios mediante créditos en condiciones aceptables, podría darse el caso previsto por la ley. b) Que la necesidad de nuevos aportes se deba a una mutación de circunstancias. Si los fundamentos o razones que justifican la inversión de nuevos capitales, existían al momento de constituirse la sociedad, este error de los socios, en cuanto al monto del capital necesario, no da derecho a la exclusión o retiro. La causa que motiva los nuevos aportes debe ser posterior, pero no es necesario que ella haya podido preverse, pues la ley no exige tal requisito, que equivale al caso fortuito. Con imaginación toda suerte de contingencias pueden preverse en los negocios y éstos siempre tienen contingencias de ganancia o pérdida. Exigir la no previsibi-

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lidad de la necesidad de mayores aportes, además de importar una interpretación más allá de la ley, significa no darle ningún alcance a la norma; y c) Que los demás consocios estén dispuestos a hacer los nuevos aportes y que exijan, por unanimidad, al socio renuente hacer el aporte so pena de su exclusión. Por su lado el socio renuente, si no se le exige su exclusión y sólo se pretende que efectúe el nuevo y mayor aporte, puede eximirse de él mediante el ejercicio de su derecho a retirarse de la sociedad. En este último caso, los otros socios pueden impedir el retiro, desistiéndose de su intención de aumentar el capital. Además, para no perseverar en una sociedad que no cuenta con recursos suficientes puede pedirse la disolución invocando causa grave, la cual se fundaría en que la compañía no cuenta con recursos suficientes para cumplir su objeto. 274. Cantidades que facilitan los socios a la sociedad, a más de los aportes Es común que los socios faciliten a la sociedad mayores cantidades que aquella correspondiente a los aportes a que están obligados, sea en forma directa, ingresando dichos recursos en arcas sociales o indirecta pagando gastos o deudas sociales. Sobre el particular cabe distinguir las siguientes situaciones: a) Si el pago lo efectúa el socio en su calidad de fiador o avalista o dador de una garantía real de un bien propio en favor de la sociedad, tiene en contra de ella las acciones subrogatorias y de reembolso que la ley otorga en estos casos; b) Si el pago de deuda social lo ha hecho el socio, con el consentimiento expreso o tácito de la sociedad, representada por sus administradores, nos encontramos con la situación de subrogación en los derechos del acreedor, que favorecen al socio, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 1610 Nº 5 del Código Civil; c) Si el ingreso de dinero del socio, en arcas sociales, se ha efectuado con el consentimiento de los administradores, nos encontramos en presencia de un préstamo o mutuo, salvo que las partes hayan pactado otra cosa. Si por ejemplo, el ingreso de dinero se efectúa a título de adelanto o anticipo de un aumento de capital que no se materializa, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 806 del Código de Comercio, existiría mutuo. Igual con-

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clusión vale, en caso que la sociedad fuere civil, pues los anticipos a cuenta de negocios que no se realizan, generan la obligación de reembolso. d) Si el pago de deuda social se efectúa por un socio, sin el conocimiento o contra la voluntad de la sociedad, habría que estarse a lo prescrito en los artículos 1573 y 1574 del Código Civil, sin perjuicio de la subrogación convencional que puede efectuarle el acreedor y de las normas del pago de lo no debido de los artículos 2295 del Código Civil y de la doctrina sobre el enriquecimiento injusto; e) Si el pago de deuda social lo ha hecho el socio, con el conocimiento de la sociedad, pero sin su consentimiento, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 2089 del Código Civil, dicho socio tiene derecho a reembolso de la suma entregada y además al pago de perjuicios, normalmente intereses, siempre que estos adelantos se hubieren efectuado para cumplir obligaciones contraídas en negocios legítimos que el socio haya celebrado de buena fe. Opinamos, que no rige en materia de sociedades de responsabilidad limitada, la norma del inciso 2 del artículo 2089 del Código Civil, que impone responsabilidad de pago a los otros socios, pues en esta clase de sociedades los socios sólo responden por el monto de sus aportes. f) En los demás casos de ingresos de dineros realizados por el socio, con el conocimiento de la sociedad, pero sin su consentimiento, procede la acción de reembolso, con intereses o perjuicios, de acuerdo a las reglas generales.

NOTAS DEL TITULO VII 202. Raúl Varela, ob. cit., tomo I, Nº 178, pág. 219. 203. Los artículos 603 y 806 del Código de Comercio prescriben que toda anotación contable que no cumpla con los requisitos para estimarla proveniente de una cuenta corriente mercantil, y que no puede determinarse a qué corresponde se rige por las reglas de los préstamos. Sobre el particular ver además el art. 2089 del Código Civil. 204. Artículos 1656 y siguientes del Código Civil. 205. Mayor detalle sobre este punto, ver obra del autor Curso de Derecho de Quiebras, 4ª edición, Nº 149, págs.101 a 107.

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TITULO VIII

GIRO U OBJETO SOCIAL Y LA OBLIGACION DE COMPETENCIA LEAL 275. Materias a tratar. A. Giro u objeto social. 276. Giro efectivo y giro estatutario u objeto social. 277. Giro ordinario y extraordinario. 278. Giro permitido a estas sociedades. 279. El principio del “ultra vires” o especialidad de la sociedad. 280. Clases económicas de giro u objeto social. 281. Importancia del giro u objeto social. B. Obligación de lealtad, competencia leal. 282. Obligación de lealtad o fidelidad. 283. Obligación de no competir. 284. Normas mercantiles. 285. Situación de la sociedad civil.

275. Materias a tratar En este capítulo nos referiremos al giro u objeto de estas compañías; y también a la obligación de los socios de no competir con la sociedad y la obligación de fidelidad del socio a la sociedad. Esta última materia está relacionada con el giro social, pues la obligación de no competir se genera precisamente en relación con el objeto de la sociedad. Las normas que tratan de esta obligación, generalmente se denominan normas sobre competencia leal de los socios con la sociedad. A. GIRO U OBJETO SOCIAL 276. Giro efectivo y giro estatutario u objeto social El giro efectivo de la sociedad lo constituyen las actividades o negocios, que de hecho, la sociedad efectúa. El giro estatutario u objeto social son aquellas actividades o negocios cuya realización los socios estipularon en el estatuto social, que se dedicará la sociedad. El artículo 2059, inciso 2, del Código Civil, para calificar a una sociedad como civil o comercial atiende al giro estatutario u objeto social. En efecto, el precepto indicado señala que son comerciales las sociedades que “se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio”. A las demás sociedades la ley las estima civiles. De otro lado, debe tenerse presente que las negociaciones que debe versar el giro social, constituyen una mención obligatoria de la escritura de constitución de la sociedad (art. 352 Nº 5 del C. de Comercio). 348

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Los términos giro ordinario de la sociedad usados por el Código de Comercio, importan un concepto idéntico al de giro estatutario u objeto social que ya hemos dado. 277. Giro ordinario y extraordinario Según lo señalamos en el número anterior, giro ordinario es equivalente a giro estatutario u objeto social. Por su parte por operaciones del “giro extraordinario”, se entiende aquellas negociaciones no comprendidas dentro del giro estatutario. El giro extraordinario, a su vez, puede estar permitido en general o en forma específica en el estatuto social o estar prohibido implícita o explícitamente. La posibilidad de efectuar tales actos por la sociedad y sus consecuencias las examinaremos al tratar de las facultades de los administradores. 278. Giro permitido a estas sociedades En términos generales, para precisar cuál es el objeto o giro que la ley permite a la sociedad de responsabilidad limitada, hay que estarse a las normas sobre objeto lícito como lo que hemos expresado en los Nos 34 y 63 que preceden. Como se trata del objeto social, su finalidad para los socios necesariamente debe consistir en obtener beneficios pecuniarios para ellos provenientes del ejercicio de la actividad del giro. La garantía constitucional establecida en el Nº 21 del artículo 19 de la Constitución, se relaciona con lo dicho, pues esa norma otorga a toda persona, entre ellas a las organizadas como sociedades de responsabilidad limitada, el derecho a desarrollar cualesquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen; o sea estas sociedades pueden, en términos generales, dedicarse a toda actividad lícita. Acorde con lo ya expresado, podemos afirmar que el objeto social de estas compañías puede estar constituido por toda actividad lucrativa, sea civil o comercial, lícita, que no sea contraria a la moral, las buenas costumbres, al orden público o a la seguridad nacional. Por excepción, no constituyen actividades lícitas para este tipo de sociedades, las bancarias, por mandato del artículo 2, inciso 2

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de la Ley 3.918; y cualquier otro tipo de negocios que las leyes reserven exclusivamente a un tipo especial de sociedad o clase de personas naturales, como por ejemplo, las actividades financieras, de seguros y la administración de fondos de pensiones y fondos mutuos que sólo puede ejercerse por sociedades anónimas organizadas especialmente para tales fines. 279. El principio del “ultra vires” o especialidad de la sociedad Este principio, de origen anglosajón, persigue proteger los intereses de los socios o accionistas frente a demasías de los administradores, en cuanto actúen en operaciones diversas del giro social, sea invalidando los actos fuera del giro o estableciendo otras responsabilidades.206 En Chile tuvo mayor vigencia, en cuanto a estimarlo de orden público, en materia de sociedades anónimas, antes de la dictación de la Ley 18.046. Tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, el principio de la especialidad de la sociedad en lo legal, importa una norma supletoria de la voluntad de las partes, que dice relación con las facultades de los administradores. Sólo podrán realizar las actividades del giro ordinario, salvo que los estatutos establezcan otra cosa o se cuente con el consentimiento de la unanimidad de los socios. 280. Clases económicas de giro u objeto social Los diversos giros económicos de una sociedad pueden ser tantos como lo son las variadas actividades de esta índole. Trataremos las siguientes clasificaciones: a) Giro amplio o específico. Por giro amplio entendemos aquellos de sociedades dedicadas a toda clase de actividades comerciales o industriales, agrícolas o mineras. La sociedad tiene giro específico, cuando se dedica a una determinada actividad o negocio; como por ejemplo, una compañía que se forma para la explotación de un predio agrícola o de un establecimiento comercial o industrial. b) Giro civil, comercial o mixto. Son sociedades mercantiles las que se forman para realizar negocios que la ley califica de actos de comercio; las demás son civiles, según lo señala el artículo 2059 del

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Código Civil. Las sociedades de giro mixto, son aquellas que se dedican a negocios mercantiles y civiles, y se estiman comerciales. De acuerdo al Código de Comercio, lo mercantil abarca la industria fabril. c) Sociedades de gestión, de inversiones y mixtas. Son sociedades de gestión, aquellas dedicadas a negocios activos, y las de inversión, son aquellas cuya actividad es pasiva o rentística. El objeto de estas últimas es obtener beneficios de las inversiones que realice, sea en bienes raíces (sociedades inmobiliarias), o en derechos sociales, acciones o valores. Estas sociedades son civiles, ya que no se proponen la realización de actos de comercio. También existen sociedades con giro mixto de gestión e inversión. 281. Importancia del giro u objeto social El giro u objeto social tiene importancia en estas sociedades para diversos efectos, entre otros, los siguientes: a) La clase de giro determina que la sociedad sea comercial o civil. En variadas materias la ley establece normas diversas para la sociedad colectiva civil o mercantil. Es distinta, en muchos casos, la legislación aplicable a la sociedad de responsabilidad limitada, civil y comercial, diferencias que señalamos al tratar las diversas materias. O sea, la clase de giro tiene importancia para los efectos de la legislación aplicable, en la forma recién expresada. b) A falta de disposición diversa de los estatutos y en subsidio de éste, el giro determina la latitud de las facultades de los administradores. Estos en tal situación sólo pueden ejecutar los actos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad.207 c) El giro a que se dedique la sociedad establece los límites de la obligación en los socios de no competir en dicho giro con la sociedad. Esta obligación la examinaremos en el párrafo B, de este título. d) La estipulación de un determinado giro puede ocasionar la nulidad de la sociedad, si es constitutivo de objeto ilícito. También el giro social puede motivar la disolución o término del contrato social, si el objeto social es un negocio determinado, y se ha cumplido o se ha hecho imposible realizarlo. e) El tipo de giro de la sociedad determina en materia tributaria, entre otros efectos, los siguientes:

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1) La obligación de tributar según renta efectiva o presunta. Ciertas sociedades agrícolas y de transporte, de responsabilidad limitada, tributan por renta presunta. 2) En cuanto al impuesto al valor agregado o IVA, el giro social determina las clases de ventas y compras que constituyen los “créditos” y “débitos” que forman la base imponible de este impuesto, pues debe tratarse de compras, ventas o servicios del giro del contribuyente, para ser considerados en el sistema de créditos y débitos. 3) El giro también puede importar hacer tributables ciertos ingresos, que por regla general no se consideran renta, de acuerdo al artículo 17 de la Ley de Impuesto a la Renta. En efecto, ellos podrán tributar si provienen de actividades habituales para el contribuyente de acuerdo al artículo 18 de la misma ley. El giro social en estas actividades puede constituir un motivo para estimar que existe habitualidad. f) Si el giro social está conformado por actividades comerciales, industriales, agrícolas o mineras, ello puede tener importancia en materia de quiebras.208 B. OBLIGACIÓN DE LEALTAD Y COMPETENCIA LEAL 282. La obligación de lealtad o fidelidad del socio Según lo señala el artículo 1546 del Código Civil, todos los contratos deben ejecutarse de buena fe. Sin embargo, la necesidad de actuar de buena fe se hace mucho más intensa en los contratos plurilaterales en que las partes persiguen un objetivo común, como ocurre en la sociedad, que los llamados contratos de “cambio” por los italianos, en que se proporcionan prestaciones mutuas pero no existe permanentemente la obligación de lealtad, y cooperación para conseguir el objetivo común que se encuentra implícita en la sociedad. En efecto, si la sociedad es un contrato en virtud del cual dos o más personas se obligan a hacer aportes para conseguir beneficios o utilidades en el ejercicio de la actividad social, todas ellas, en la medida que corresponda. Además de aportar, contraen los socios obligación de lealtad y fidelidad con la compañía que forman parte y con sus consocios, que importan actuaciones positivas y de abstención o negativas. Dentro de las positivas se encuentra el imperativo a colaborar en las labores sociales, concu-

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rrir a las reuniones de socios, y ayudar en cuanto a ideas, contactos y otras que puedan requerirse. En relación a los deberes negativos, el socio no debe competir con el negocio común, abstenerse de afectar a la fama de la sociedad que forma parte, violar su secreto comercial, abstenerse de usar maneras inadecuadas en el trato con sus consocios. Esta obligación o carga tiene diversos nombres. Algunos la estimamos como la affectio societatis que es una actitud del socio, que no se precisa que exista como elemento esencial de la sociedad, sino que es una actitud permanente de colaboración del socio con la sociedad y sus consocios que se impone en la sociedad como contrato pluripersonal; y que de faltar puede ser motivo para decretar la disolución de la compañía o la exclusión del socio que no colabora o efectúa actos contrarios a los intereses sociales. Esta obligación o carga es más o menos intensa según la situación de que se trate. Normalmente en las sociedades de personas es más intensa e importante que las sociedades de capital, pero en aquellas sociedades de capital con dos socios también tiene tanta o más trascendencia que en una sociedad de personas. La obligación de lealtad y colaboración depende de la clase de contrato, de la persona del socio, del objetivo de la asociación y de muchos otros factores que la imponen con más o menos fuerza. Esta carga u obligación pesa sobre cualquier sociedad, sea civil o mercantil. Sin embargo, la obligación de no competir ha tenido en el pasado mayor trascendencia práctica en los negocios mercantiles. Por tal razón, la ley la ha tratado en la sociedad colectiva comercial, pero ello no obsta a su aplicabilidad en materia civil si la lealtad le impone al socio de una sociedad minera o agrícola no competir deslealmente con la compañía que forma parte. 283. La obligación de no competir Los artículos 404 Nº 4, 405 y 406 del Código de Comercio, establecen ciertas normas obligatorias para los socios, de competir lealmente con la sociedad, aplicables a las sociedades mercantiles. El Código Civil, no trata el tema. Señalaremos en los números siguientes, las reglas mercantiles y luego nos referiremos a la situación de los socios de la sociedad de responsabilidad limitada de carácter civil en relación con el punto.

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284. Normas mercantiles Los artículos 404 Nº 4, 405 y 406 del Código de Comercio se refieren a obligaciones del socio con la sociedad, y sus consocios en materia de competencia leal, tratando los siguientes puntos: a) Para que el socio pueda realizar determinados negocios requiere de la autorización de sus consocios. En efecto, para realizar cualesquier acto comprendido en el giro social o de acuerdo a los términos que emplea la ley “explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad”, el socio necesita la autorización de todos sus consocios. También requiere de esta misma autorización, para realizar cualesquier negocio particular de carácter mercantil, si la sociedad tiene un giro comercial amplio, que abarca toda clase de operaciones comerciales. Opinamos que la prohibición abarca no solo actividades personales del socio, sino también aquellas que realiza asociado en otras sociedades de personas. La prohibición legal en comento comprende toda clase de actuaciones del socio contrarias a la leal competencia, sea que actúe en forma independiente por sí, o en representación de otro, como aquellas que realice asociado con otras personas en cualquier clase de sociedades de personas. Sin embargo, en caso de actuaciones de otra sociedad se requiere que el socio de alguna manera pueda tener la posibilidad de una actuación violatoria de la leal competencia con la primera sociedad. No están comprendidas, por tanto en la prohibición, la mera incorporación del socio en otras sociedades del mismo giro que tengan el carácter de sociedades de capital (anónimas o en comandita por acciones) y aun en sociedades de personas en que el socio lo sea en calidad de mero capitalista, sin posibilidad de actuación personal posible como socio en actos de competencia desleal con la otra sociedad que forma parte.209 Como lo señala Gabriel Palma, “En otros términos, tiende esta disposición a impedir que cualesquiera de los socios vaya a hacer competencia a la sociedad trabajando en negocios de la misma clase, y no es sino una aplicación de los principios de la teoría de la concurrencia o de la competencia desleal, que domina muchas disposiciones referentes a la sociedad y según la cual el socio debe preferir el interés social al suyo propio”.210 b) Los socios están obligados a dar la autorización, que les solicita su consocio, salvo si pueden acreditar que las operaciones

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proyectadas por el socio pueden provocar a la sociedad un perjuicio cierto y manifiesto. Así lo señala el art. 405 del Código de Comercio y el término que emplea en la determinación de circunstancias que permiten negar la solicitud de competencia es que dichas operaciones proyectadas preparan un perjuicio claro y manifiesto que nosotros hemos entendido en el sentido que razonablemente puede preverse la ocurrencia de tal perjuicio. Si alguno de los consocios no otorga la autorización, ella puede obtenerse del árbitro, a quien corresponde conocer de los conflictos sociales. c) El socio industrial no puede emprender negocio alguno que lo distraiga de su labor en la sociedad. Sobre el particular ver Nº 246, que precede. d) La violación de las prohibiciones que estamos examinando, no está sancionada con la nulidad; opera la conversión del acto nulo. En efecto, en el caso de que medie negocios no autorizados realizados por un socio capitalista, está obligado a llevar a la sociedad las ganancias del negocio particular y soportar él las pérdidas. Si quien realiza tales operaciones sin autorización de los consocios es el socio industrial, puede perder sus derechos a la utilidad social devengada en el ejercicio hasta la época de la contravención. Las normas en estudio son supletorias de la voluntad de las partes. Los estatutos sociales pueden establecer reglas diversas y pueden ellas ser materia de acuerdos de socios. Además, debe considerarse que la normativa en estudio no obsta al ejercicio de otros derechos que pueden tener los socios, como por ejemplo aquellos que derivan del incumplimiento por parte del socio industrial de su obligación de aportar consistente en prestaciones de su trabajo, su trabajo a la sociedad; tal circunstancia es además causal de disolución de la sociedad, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 2101 del Código Civil. En suma, la obligación de no efectuar competencia desleal que impone la ley al socio de sociedades comerciales, importa que no puede realizar actos o negocios que compitan con los sociales, salvo que estos actos o negocios no le produzcan a la sociedad un perjuicio cierto y manifiesto. La autorización la deben dar todos los socios o el árbitro en subsidio. Las prohibiciones del Nº4 del art. 404 del Código de Comercio, provienen del Código de Comercio Español (arts. 136 y 138, actualmente vigentes), se inspiran en el principio del deber de confraternidad y lealtad que se deben recíprocamente los socios,

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que les veda, aun implícitamente, por la sola naturaleza del pacto de sociedad, hacer una competencia desleal a la sociedad de que forman parte. Estas obligaciones existirían aun cuando faltara la regla del Nº 4 del art. 504 del Código de Comercio, porque ellas emanan de la buena fe y de naturaleza de la sociedad, acorde con lo que prescribe el art. 1546 del Código Civil.211 Julio Olavarría sostiene que el legislador del art. 404 del Código de Comercio, al emplear en el inciso primero el término que se prohíbe “en particular” a los socios, está indicando la existencia de una obligación general o deber de los socios “para asegurar en forma colectiva y armónica el éxito social y por consiguiente la prohibición implícita de abstenerse de todo aquello que vaya en su detrimento”.212 285. Situación de la sociedad civil En materia civil no existen normas expresas similares a las tratadas en el Nº 4 del art. 404 del Código de Comercio. En negocios no mercantiles generalmente no se produce perjuicio a la sociedad cuando el socio se dedica al mismo giro social; por ejemplo, no se divisa dicho perjuicio a una sociedad de inversiones si su socio también, particularmente, realiza otras inversiones aunque sean en los mismos títulos que aquellos invertidos por la sociedad. Tampoco generalmente hay daño si el socio de una sociedad agrícola explota particularmente otro predio agrícola. Sin embargo, si de hecho produce perjuicio a la sociedad actos de competencia del socio en los mismos giros en una sociedad civil, por ejemplo si se realiza actuaciones que importen apropiarse en beneficio propio de la clientela social, o del Know how de la sociedad de que forma parte, creemos que en tal evento el socio infringe el pacto pues éste lo obliga no solo a lo convenido en texto expreso, sino que a todo aquello que emana de la buena fe y la naturaleza del contrato como lo señala el art. 1546 del Código Civil y lo hemos sostenido en el número 284. Además, en toda sociedad existe la obligación del socio de colaborar fiel y lealmente a la consecución del fin social, que evidentemente se incumple en el evento que el socio realice cualesquier clase de competencia desleal a la sociedad. En todo caso, la falta de normativa legal, indica la conveniencia en las sociedades no mercantiles de establecer normas sobre esta materia, si es previsible que las actividades particulares del socio puedan causar perjuicio a la sociedad por competencia desleal.

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NOTAS DEL TITULO VIII DEL CAPITULO IX 206. Consultar Julio Olavarría, ob. cit., 3ª edición, Nº 256, págs. 245 y siguientes. 207. Ver arts. 386, 390, 397 y 400 del Código de Comercio y artículos 2075, 2076, 2077 y 2079 del Código Civil. En el mismo sentido, Ascarelli Tullio, ob. cit., cap. III, Nº 8, pág. 55. 208. El art. 41 de la ley de Quiebras, requiere giro efectivo para que operen reglas especiales. Ver obra del autor Curso de Derecho de Quiebras, 4ª Edición, Nº 14, págs. 11 y siguientes: 209. Esta tesis fue acogida en fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 20 de Mayo de 1999 en causa “Mebus con Mebus”, no publicado. En el considerando cuarto de dicha sentencia se expresa: “Que para interpretar la prohibición de que da cuenta el precepto en análisis, es clave determinar el sentido y alcance de la locución “por cuenta propia” allí contemplada, pues mientras la demandada y el actor reconvencional sostiene en su apelación que debe entendérsela en sentido restrictivo, por tratarse de “una disposición prohibitiva y sancionatoria”, el sentenciador concluye que “es indiferente que se desarrolle personalmente o por interpósita persona, toda vez que el objetivo de la ley es evitar la práctica desleal del comercio”. 210. Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pág. 157. 211. Sobre el particular puede consultarse a Garrigues, ob. cit., tomo II, pág. 59; Brunetti, ob. cit., tomo I, Nº 272, pág. 584; Vivante, ob. cit., tomo II, Nº 362, pág. 107; Gulperin y Lodi, ob. cit., pág. 151. 212. Olavarría Julio, ob. cit., Nº 312, pág. 284.

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TITULO IX

ADMINISTRACION, REPRESENTACION Y USO DE LA RAZON SOCIAL

286. Administración y uso de la razón social. 287. Personeros sociales. Administradores. Delegados. Mandatarios. Representantes legales. 288. Alcance de la representación de la sociedad frente a terceros. Derecho Comparado. 289. Representación legal y contractual de la sociedad frente a terceros. Requisitos legales. 290. Relación entre el acto o contrato y las facultades o atribuciones de quien lo celebra. 291. Empleo o uso de la razón social. 292. Obligaciones y derechos del administrador. 293. Responsabilidades del administrador. 294. Responsabilidad contractual del administrador. 295. Responsabilidad extracontractual del administrador. 296. Sistema legal de administración de la sociedad de responsabilidad limitada. 297. Libertad de los socios para establecer el sistema de administración en el estatuto social. 298. Limitaciones al derecho a determinar un sistema de administración. 299. Normas legales que reglamentan estipulaciones sobre administración. 300. Administrador estatutario o mandatario. 301. Pluralidad de administradores. 302. Facultades de los administradores. 303. Derecho de oposición y designación de coadministrador. 304. Término de las funciones de los administradores. Renuncia y remoción. 305. Normas legales supletorias sobre administración.

286. Administración y uso de la razón social El Código de Comercio al tratar de la sociedad colectiva distingue y reglamenta separadamente la administración de la sociedad y el uso de la razón social. Sin embargo, señala en su artículo 393 que la facultad de administrar trae consigo el derecho de usar de la razón social. Nuestro Código Civil, por su parte, no contempla una diversa reglamentación de la administración y del uso de la razón social, la cual tampoco, en general, se reconoce en la legislación comparada no obstante la distinción formulada por la doctrina entre poder o representación y mandato o gestión de negocios o administración.213 Por administración o gestión de los negocios sociales entendemos las labores materiales e intelectuales necesarias para el manejo de los negocios sociales; y por uso de la razón social o representación de la sociedad, los actos en virtud de los cuales esta queda obligada frente a terceros y con respecto de los socios. Dentro de la amplia libertad que otorga la ley para reglamentar tales materias en el estatuto social, es plenamente posible, establecer administradores sin uso de la razón social, y personas que teniendo la calidad de representantes sociales, estén relevados de las obligaciones de gestión o administrativas. También se 358

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permite la estipulación de fórmulas mixtas. Sin embargo, algunos autores opinan que lo expresado en el artículo 393 del Código de Comercio, es una disposición de orden público por lo que la administración social conlleva necesariamente el uso de la razón social, afirmación que no compartimos, la cual además no se compadece con las prácticas comerciales.214 287. Personeros sociales. Administradores. Delegados. Mandatarios. Representantes legales Pueden actuar en representación de una sociedad de responsabilidad limitada distintos personeros cuyas relaciones jurídicas con la sociedad son de diversa naturaleza. Examinaremos a continuación la situación de los administradores, sus delegados, los mandatarios y apoderados sociales y otros representantes legales de la sociedad. Administradores sociales, pueden ser uno o varios. Son la o las personas naturales o jurídicas que el pacto social o en subsidio la ley les encomiendan la administración de la sociedad. Encargados de usar la razón social, son aquellos que la ley o el pacto les encomienda la representación de la sociedad. Los delegados de los administradores son las personas, que por encargo y bajo responsabilidad de éstos ejercen todo o parte de las atribuciones de los administradores o representantes legales. Apoderados o mandatarios sociales son aquellas personas a las cuales la sociedad les ha conferido poder para representarla. Los otros representantes legales de la sociedad son los gerentes, factores y dependientes que puede tener la sociedad y que la representan de conformidad a lo prescrito en los artículos 328, 340 y 346 del Código de Comercio. Los vínculos jurídicos entre los administradores y representantes legales con la sociedad y sus socios, están establecidos en la ley y los estatutos sociales. No existe entre la sociedad y sus representantes o administradores legales o estatutarios propiamente un mandato, aunque se trate del caso de los administradores mandatarios, que más adelante veremos. En la delegación de facultades de administración persiste la responsabilidad legal y estatutaria del administrador delegante frente a la sociedad, tanto de la culpa in eligiendo o de la culpa in contraendo por los actos del delegado.

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En nuestra opinión, en esta clase de sociedades, no puede otorgarse válidamente una delegación de facultades de administración si el estatuto, la ley o la unanimidad de los socios no lo autorizan. Si el estatuto no permite la delegación y prescribe que la administración la ejerzan determinadas personas, una delegación no autorizada importa una infracción estatutaria. Creemos que esta conclusión, por las razones anotadas, es válida tanto para sociedades civiles como para las comerciales. Respecto de estas últimas, el artículo 404, Nº 3 del Código de Comercio señala en forma expresa que la sustitución en las funciones de administración no autorizada por todos los socios es nula. En cuanto a la sociedad civil, aplicando las reglas del mandato, se llega a la misma conclusión, pues la delegación del mandato, no autorizada, no da acción contra el mandante, por los actos efectuados por el delegado, acorde con lo que prescribe el artículo 2136, del Código Civil. Por excepción, la ley permite la actuación de delegados. Tratándose de una sociedad comercial, el artículo 385 del Código de Comercio, dispone que si no se señala sistema de administración en el estatuto, la administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios, por sí o por sus delegados, sean socios o extraños. En el caso de los mandatarios sociales, existe un vínculo de poder entre la sociedad y el mandatario. En términos generales, la sociedad mediante sus representantes puede otorgar mandatos o poderes para realizar algunos de los negocios o representar a la sociedad en ciertas circunstancias de que el encargado del uso de la razón social está facultado para llevar a cabo o representar de acuerdo a la ley y al contrato, aunque los estatutos no lo digan expresamente. Fundamos nuestra opinión en que el contrato de mandato puede celebrarlo, de acuerdo a las reglas generales, toda persona natural o jurídica. Sin embargo, de ningún modo son admisibles los mandatos de cualesquier tipo si existe prohibición estatutaria al respecto. Tratándose de representantes legales, los gerentes y dependientes, el título de su representación es la ley. Las facultades legales de representación de los gerentes y dependientes no pueden delegarse; así lo señala el artículo 330 del Código de Comercio. Además cabe observar que puede coexistir junto a la representación legal un contrato de trabajo o de prestación de servicios y también un mandato o poder. En cuanto a la forma de efectuar estos actos, con relación a la designación y remoción de administradores, más adelante nos re-

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feriremos al tema. Respecto a los delegados, mandatarios y otros representantes legales, no existen más formalidades para su nombramiento, remoción y expiración que la señaladas en el artículo 344 del Código de Comercio disposición que se aplica a la sociedad mercantil y que exige escritura pública inscrita para el otorgamiento de los mandatos que versen sobre determinadas materias. En lo demás, rigen las reglas del mandato, no obstante que para mayor certeza es costumbre otorgar las delegaciones y mandatos por escritura pública. La no inscripción de mandatos y delegaciones, en el Registro de Comercio, aun cuando la exija el pacto social, no afecta la validez frente a terceros de los actos del mandatario, como se desprende de lo prescrito en el artículo 24 del Código de Comercio, pues la falta de inscripción de poderes sólo generan el efecto de inoponibilidad del poder entre mandante y mandatario y no frente a terceros. 288. Alcance de la representación de la sociedad frente a terceros. Derecho comparado El alcance de la representación por el o los administradores de la sociedad de personas (colectivas, gestores de en comanditas y administradores de limitada) es un problema diverso de la naturaleza jurídica de las relaciones entre administrador, la sociedad y sus socios. Sobre este último punto se encuentran en boga en el derecho moderno, la Teoría del Organo, que considera a los administradores como órganos de expresión y de representación de las compañías, que tienen tal carácter por el solo ministerio de la ley. No existe entre ellos y los socios un mandato como lo sostiene y sostenía en el pasado la doctrina clásica. En nuestro derecho, en relación con el punto que estamos tratando, sigue en vigencia, prácticamente sin ninguna modificación las normas del Código Civil y del Código de Comercio que se dictaron en plena vigencia de la teoría clásica o del mandato. Creemos que, por lo menos, en cuanto al alcance de la representación en las sociedades de personas aún rigen como regla general las normas de la doctrina del mandato.215 Distinta es la situación en Chile, tratándose de la sociedad anónima. Por ello al tratar dicho tipo de sociedad algo diremos de la teoría del órgano. En cuanto al alcance de la representación de los administradores en esta clase de sociedad existen las siguientes tesis:

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A) Tesis tradicional o del mandato. En ella se concibe a los administradores de las sociedades como meros mandatarios. Otros, aunque opinan que no existe propiamente mandato, estiman que las relaciones del administrador con la sociedad supletoriamente están regidas por las normas de dicho contrato. En cuanto a la latitud de las facultades y respecto a las condiciones en que se entiende obligada la sociedad por actos de sus administradores, se aplican las reglas del mandato. De acuerdo con dichas normas las facultades del administrador son las que señala su título; o sea, que serán las señaladas en el estatuto, o las que los socios autoricen unánimemente. A falta de designación expresa de facultades, el administrador sólo tiene las del giro ordinario de la sociedad. Cualesquier acto del administrador que exceda de los límites del título o la ley, es inoponible a la sociedad, quedando obligado personalmente el administrador, salvo que el acto sea consentido o ratificado por todos los socios. De acuerdo a esta doctrina, el principio del ultra vires o especialidad de la sociedad, sería supletorio de la voluntad de las partes aunque no cabría la sanción de nulidad de acto. En caso de exceso en el ejercicio de facultad de administración, no es nulo el acto, sino inoponible a la sociedad, pero susceptible de radicarse en ella por la vía del consentimiento unánime de los socios o la ratificación de los mismos. B) Doctrina alemana. Esta teoría, llamada de la “prokura”, sostiene que todo acto del administrador de sociedades mercantiles obliga a la sociedad frente a terceros, esté o no dentro de sus facultades salvo dolo del tercero contratante. No tienen efecto por consiguiente las limitaciones que puedan imponer los estatutos o mediante otros actos a las facultades de representación del administrador. Los actos del administrador que excedan sus facultades generan cuestiones entre los socios que pueden originar el pago de indemnización de perjuicios de parte del infractor o la revocación o término de sus funciones de administrador y aun su exclusión de la sociedad, tratándose de administrador que reviste la calidad de socio, o también la disolución de la misma, pero de ninguna manera afectan la validez de los actos frente a terceros. Esta doctrina tiende a prevalecer en el Derecho Moderno, aun en las legislaciones latinas. En Francia, ha sido acogida en materia de sociedades de responsabilidad limitada. Indirectamente también ha sido aceptada en la directivas societarias de la Unión Europea.216

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C) Doctrina anglosajona. En las legislaciones inspiradas en esta tendencia, al menos con respecto a las sociedades de capital, rige el principio del “ultra vires” o especialidad de la sociedad, que pena de nulidad los actos de los administradores que excedan del giro. Este principio es atenuado por los llamados “trust” y “agency”, sobre los cuales no nos explayaremos por ser ajenos a nuestra legislación.217 Aun aceptando la teoría del órgano cabe plantearse en las sociedades de personas, como también en las de capital, el alcance de las representación que tienen los administradores por la sociedad. Cabe examinar, entonces, para determinar el ámbito de la representación, si hay que estarse al estatuto, al giro social, o si por el contrario la representación frente a terceros es amplia, sólo limitada, si hay dolo del tercero como ocurre en el derecho alemán.218 289. Representación legal y contractual de la sociedad frente a terceros. Requisitos legales Para determinar los requisitos o condiciones necesarias para que una sociedad de personas, entre ellas la de responsabilidad limitada, quede obligada frente a terceros, es menester distinguir previamente la clase de responsabilidad de que se trate. En cuanto a las responsabilidades legales, no contractuales, por actos hechos u omisiones de sus representantes legales, tales como la derivada de delitos o cuasidelitos civiles o penales, la sociedad no responde civilmente. Sin embargo, puede existir tal responsabilidad de la sociedad derivada de responsabilidad penal; sea por delitos o cuasidelitos cometidos por sus personeros, siempre que la comisión de tales delitos se haya hecho uso del nombre social y tengan alguna relación con las operaciones sociales. Ello de acuerdo a lo prescrito en el antiguo artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, hoy 55 del Código Procesal Penal. También puede haber responsabilidad social civil extracontractual por los hechos dependientes de la sociedad, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 2319 del Código Civil, esto es si puede imputársele negligencia, “in vigilando”. Todo de acuerdo a las reglas generales. En términos generales, y respecto a la responsabilidad contractual civil, para que la sociedad se encuentre obligada, se requiere la concurrencia conjunta de las siguientes condiciones:

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a) que se cumplan los requisitos generales de existencia y validez además de los específicos del acto o contrato de que se trate; b) que exista relación entre el acto o contrato y las facultades o atribuciones de quien lo celebra; c) Que se emplee en la celebración del acto la razón social. En los números siguientes nos referiremos a los puntos b) y c) precedentemente indicados. 290. Relación entre el acto o contrato y las facultades o atribuciones de quien lo celebra Los preceptos pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio en cuanto a este punto son muy similares.219 De acuerdo con tales normas el administrador debe ceñirse en primer lugar a los términos de su título. En lo que éste callare, sus facultades están limitadas al giro ordinario de la sociedad. En todo lo que obrare dentro de los límites legales o con poder especial de todos los socios, obliga a la sociedad. Obrando de otra manera el solo será el responsable. Sin embargo, si se trata de un representante que para realizar el acto respectivo carece de facultades y dicho acto ha ocasionado beneficios a la sociedad, ésta, por excepción, responde hasta el monto del beneficio recibido. Tratándose de sociedades mercantiles, es importante la excepción que contempla el artículo 399 del Código de Comercio, al señalar que habiendo dos o más administradores que deben actuar de consuno, si el acto se ejecuta no cumpliéndose con los requisitos de la actuación conjunta o mayoría en su caso, produce todos sus efectos respecto de terceros de buena fe.220 En cuanto a actuaciones de personeros sociales distintos de los administradores, tales como delegados de los administradores y mandatarios, rigen las reglas del mandato del Código Civil y Código de Comercio. Solo obligan a la sociedad si actúan dentro de sus facultades. De lo contrario quedan obligados personalmente. Sus facultades son las que se le han conferido especialmente. En los mandatos generales, que pudieren ser procedentes, a falta de designación expresa los apoderados tienen las facultades del giro ordinario.221 Los representantes legales mercantiles como los gerentes o factores y los dependientes, sólo pueden representar a la sociedad en el ejercicio de las facultades expresas que posean. Tratándose

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del factor o gerente, a falta de norma especial señalada en su título, ellos tiene las facultades de administración necesarias para el buen desempeño de su cargo. Si al factor o gerente le corresponde la administración de un establecimiento comercial o industrial, tendrá las facultades del giro ordinario que tenga dicho establecimiento, acorde con lo que señala el artículo 340 del Código de Comercio, que pueden ser más restringidas que el giro ordinario social, pues una sociedad puede abrir un establecimiento o sucursal para ejercer parte de su giro. Por último, debemos agregar que si un socio no autorizado hace uso de la razón social, la situación que genera esta actuación, en lo civil, se equipara a aquella del personero social que actúa sin suficiente personería. El acto puede obligar a la sociedad por el monto del beneficio que pueda reportarle, todo de acuerdo a lo prescrito en los artículos 2094 del Código Civil y 373 del Código de Comercio. Como podemos apreciar de lo expuesto, nuestra legislación acoge la tesis que hemos llamado “clásica” o del mandato, que hemos expuesto. Vale, en consecuencia, lo expuesto en dicha oportunidad para las sociedades de responsabilidad limitada, salvo los casos de excepción como aquel del artículo 399 del Código de Comercio y otros que veremos en su oportunidad. 291. Empleo o uso de la razón social Para que la sociedad se entienda obligada por un acto de un personero, se requiere que en el contrato respectivo se exprese que se está contratando por la sociedad o que las circunstancias del caso lo manifiesten de un modo inequívoco. En caso de duda se entiende que ha contratado personalmente. Así se desprende de lo previsto en los artículos 2094 del Código Civil y artículo 372 del Código de Comercio. Las mismas reglas se aplican al mandato civil y mercantil de acuerdo a lo que señalan los artículos 2151 del Código Civil y artículos 254 a 257 del Código de Comercio. El artículo 374 del Código de Comercio, aplicable sólo a las sociedades mercantiles establece una excepción. Esta consiste en que la sociedad no es responsable de los documentos suscritos con la razón social, cuando las obligaciones que los hubieren causado no le conciernan y el tercero los aceptare con conocimiento

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de esta circunstancia. Ilustra el sentido de esta norma de excepción, el primitivo texto de este artículo en el proyecto de Gabriel Ocampo. Decía el artículo 508 del proyecto: “Las obligaciones que el gerente suscriba con la razón social para pagar a sus acreedores personales no son de la responsabilidad de la sociedad”.222 El nuevo texto, si bien más oscuro en su redacción es más general; abarca todos los actos ajenos a la sociedad, no solo aquellos con acreedores del gerente siempre que el tercero conozca dicha circunstancia. Este precepto legal no se refiere a operaciones del giro social, solo exige que las operaciones no conciernan a la sociedad, estén ellas o no dentro del giro social. Además, debe tratarse de una operación para la cual el personero tenga facultades de realizarla, pues de contrario, el acto no empece a la sociedad, según lo hemos visto en el número anterior.223 292. Obligaciones y derechos del administrador Sin perjuicio de lo que pueda pactarse en el estatuto social, el administrador está sujeto a las siguientes obligaciones para con la sociedad y los socios: a) Debe administrar personalmente la sociedad. Es una obligación connatural a su cargo y consiste en que debe prestar los servicios necesarios para la adecuada marcha de la sociedad. Constituyen obligaciones de hacer. Si se trata de un socio designado administrador, su obligación nace del contrato social. Si el administrador es un tercero, se requiere que preste su consentimiento para que exista la obligación de administrar; y, para determinar su alcance, habrá que estarse al contrato de prestación de servicios o laboral, que lo vincule con la sociedad. El carácter personal de esta obligación se reconoce en el Nº3 del artículo 404 del Código de Comercio, en cuanto le prohíbe al administrador hacerse sustituir en la administración. b) Debe rendir cuenta de su administración. Así lo prescribe el artículo 2080 del Código Civil. La costumbre ha establecido que esta obligación se cumple mediante la presentación a los socios del balance anual. Esta costumbre puede probarse en la forma establecida en el artículo 5º del Código de Comercio, pues son múltiples las escrituras que establecen la obligación del balance anual. c) En las sociedades mercantiles, el artículo 403 del Código de Comercio impone a los administradores la obligación de llevar la

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contabilidad, día a día, y exhibirla a cualesquiera de los socios que lo requiera. En las sociedades civiles, en que no se exige llevar contabilidad, los administradores, de todas maneras deben llevar algún sistema contable, que permita conocer el estado de los negocios sociales, para poder hacer las rendiciones de cuentas y determinar las utilidades del ejercicio que corresponden a cada socio, sin perjuicio de las obligaciones que sobre el particular contiene la legislación tributaria. d) Otras obligaciones legales. Toda obligación que la ley impone a la sociedad, recae sobre el administrador, que constituye el órgano que la representa. De esta manera al administrador le tocará cumplir con las obligaciones tributarias, laborales y otras que impone la ley. En cuanto a derechos del administrador, tiene el atributo de ejercer la administración, aun contra la voluntad de los otros socios, que se establece en los artículos 2076 del Código Civil y 400 del Código de Comercio, lo que en mayor detalle examinaremos más adelante. Si el administrador es un tercero no socio, tiene derecho a remuneración de acuerdo a las reglas del contrato de prestación de servicios inmateriales, arrendamiento de servicios o contrato de trabajo, según sea la naturaleza jurídica del vínculo que lo une con la sociedad. Tratándose de administradores que a su vez son socios, para que tengan derecho a una remuneración especial por administrar, además de su derecho en la utilidad social, se requiere pacto, acorde con lo señalado en el artículo 353 del Código de Comercio, aplicable también a las sociedades civiles de responsabilidad limitada por la referencia a los artículos 352 y 354 del Código de Comercio que efectúan los artículos 2 y 3 de la Ley 3.918. Consideramos al artículo 353 como complementario de dichas normas. A falta de pacto debe entenderse que el administrador socio ejerce la administración por su cuota en las utilidades sociales, determinada en los estatutos sociales. 293. Responsabilidades del administrador Los administradores de sociedades responden frente a la sociedad, sus socios y terceros por varias clases de responsabilidades en el ejercicio de sus cargos, a saber: responsabilidad penal, respon-

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sabilidad contractual y legal civil; y responsabilidad extracontractual o aquiliana civil. En cuanto a la responsabilidad penal, los administradores pueden cometer delitos penales, por acción u omisión; por los cuales pueden ser perseguidos tanto para la aplicación de la pena como respecto a la indemnización, por proceso iniciado de oficio o a petición de parte, de acuerdo a las reglas generales del proceso penal. En los números siguientes examinaremos las otras clases de responsabilidades. 294. Responsabilidad contractual del administrador Los administradores tienen responsabilidad contractual civil, frente a los socios y a la sociedad, según la tesis tradicional o del mandato. Es la misma que tiene el mandatario frente al mandante. Según la teoría moderna, dicha responsabilidad emana del contrato de sociedad, por la calidad de representantes de la sociedad que tienen los administradores. En virtud de estas reglas, los administradores responden frente a los socios y la sociedad del cumplimiento de las obligaciones que como tales les impone el estatuto y la ley como también del adecuado manejo de los negocios sociales. Creemos que en el manejo de los negocios sociales el administrador responde de culpa leve, de acuerdo a las normas generales del artículo 1547 del Código Civil; pues se trata de una responsabilidad derivada de un contrato que interesa tanto al administrador como a la sociedad como a los socios, y el cargo de administrador es remunerado de acuerdo a lo que hemos opinado precedentemente. A la misma conclusión se llega aplicando la regla del mandato contenida en el artículo 2129 del Código Civil. Esta responsabilidad obliga al administrador a indemnizar los perjuicios que cause a la sociedad, de acuerdo a las reglas de la responsabilidad contractual; pero, además, en ciertos casos, según lo veremos oportunamente, ella puede dar origen a la disolución de la sociedad o a la exclusión del socio administrador. De acuerdo a lo prescrito en el Nº 5 del artículo 2158 del Código Civil, y como contrapartida, el administrador, tiene derecho a que la sociedad le indemnice las pérdidas que haya sufrido en cumplimiento de su misión, sin culpa.

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295. Responsabilidad extracontractual del administrador Según lo señalan los artículos 2314 y 2329 del Código Civil, constituye delito o cuasidelito civil, todo acto o hecho realizado con culpa o dolo, que cause perjuicio a un tercero, aunque no haya una expresa infracción de ley. Si un administrador social incurre en hechos o actos dolosos o negligentes que dañen a terceros, evidentemente incurre en responsabilidad frente a ellos, sin perjuicio de la responsabilidad que recaiga a la sociedad.224 Sobre tal punto nos parece ilustrativo citar las opiniones sostenidas por los tratadistas franceses Lyon-Caen et Renault: “Los administradores sólo están obligados personalmente en principio, por actos diversos de aquellos que realicen a nombre o por cuenta de la sociedad, pero ellos, pueden, al menos, incurrir en responsabilidad personal en razón de faltas que cometan en sus funciones”. “Hay cuatro causas de responsabilidad para los administradores: 1º Violación de ley; 2º Violación de estatuto; 3º Faltas de gestión; 4º Fraude”. “La responsabilidad de los administradores existe, sea con la sociedad, sea con terceros. Ella es contractual en el primer caso y ella es delictual o cuasidelictual en el segundo caso”.225 296. Sistema legal de administración de la sociedad de responsabilidad limitada La ley 3.918, no establece normas especiales sobre el particular. Cabe aplicar, por tanto en esta materia, en virtud de lo prescrito en el artículo 4, inciso 2, de la Ley 3.918, las reglas de las sociedades colectivas civiles y comerciales, las que son muy similares, salvo en algunos puntos que señalaremos más adelante en esta obra. Estas reglas supletorias, pueden estudiarse bajo los siguientes epígrafes: A. Libertad de los socios para establecer el sistema de administración en el estatuto social y sus limitaciones. B. Normas legales que reglamentan determinados sistemas de administración que pueden adoptarse en el estatuto social; y C. Sistema supletorio legal, en caso de silencio de los estatutos. Desarrollaremos la materia en el orden indicado.

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297. Libertad de los socios para establecer el sistema de administración en el estatuto social A las sociedades de responsabilidad limitada les es aplicable el artículo 352 del Código de Comercio, por disposición del artículo 2 de la Ley 3.918. Del tenor del Nº 3 de dicho precepto se infiere, que es mención propia de la escritura de constitución lo concerniente al régimen de representación de la sociedad frente a terceros y también respecto de las reglas a que deba sujetarse la administración, las que pueden relacionarse con aspectos externos de la sociedad y que, por ende, también interesan a terceros. La misma norma contenida en el art. 352 citado la establece el artículo 384 del Código de Comercio, en relación con las sociedades mercantiles. Por ello sostenemos, que en esta clase de sociedades los pactos de los socios en relación a las materias señaladas deben ser objeto del estatuto social, o sea, deben estar contenidos en la escritura de constitución o en posteriores modificaciones, aun en el caso que se trate de establecer el sistema de administración mediante administradores mandatarios. Las reglas de la sociedad colectiva civil permiten la designación de administradores mandatarios por acto posterior a la escritura de constitución de la sociedad, normas que estimamos inaplicables, por las razones ya dadas en relación a la sociedad de responsabilidad limitada de carácter civil. Debemos subrayar que por las disposiciones citadas los socios no están inhibidos para adoptar acuerdos relativos a la administración interna de la sociedad, los cuales son plenamente válidos, pues no existe una norma legal que los prohíba. Podrían ellos, por ejemplo, acordar un plan de inversiones y desarrollo de la sociedad, imponer ciertas pautas y criterios que rijan su política de administración y las designaciones de apoderados de la compañía determinando ciertas calidades que ellos deben cumplir. Sobre la mayoría necesaria para tomar esta clase de acuerdos, a falta de regla estatutaria expresa, habrá que distinguir sobre el sistema de administración que tenga la sociedad. Si se trata de una sociedad mercantil, regirá la regla del art. 392 del Código de Comercio. Si se ha designado un administrador estatutario, este puede actuar sin necesidad de la voluntad de sus consocios. Por lo tanto para que los acuerdos sobre la forma de ejercer la administración tengan valor en este caso, ellos deben adoptarse con el consentimiento del administrador o administradores, pero de ninguna

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manera empecen a terceros, respecto de los cuales solo les son oponibles las normas estatutarias. Ahora bien, si la sociedad es civil, se aplica el art. 2075 del Código Civil, que permite a la mayoría de los socios oponerse a todo acto de administración que no haya producido efectos legales. Si la ley faculta a la mayoría de los socios para oponerse a actos futuros, nos parece que también ellos por mayoría pueden pactar normas de administración de efectos futuros, que obliguen al administrador estatutario frente a los socios. Sin embargo, dichos acuerdos no son oponibles a terceros, pues la sociedad de responsabilidad limitada, aun la civil, siempre es solemne y su representación y la administración externa, se rige exclusivamente por el estatuto o la ley, en su caso. De suerte que si el administrador tiene el carácter de mandatario en toda clase de sociedades de responsabilidad limitada los socios por la mayoría estatutaria correspondiente o la numérica, en subsidio, pueden imponerle normas de actuación relativas a la administración, como quiera que el mandatario debe cumplir fielmente las instrucciones de su mandante. Si las partes han estipulado en una sociedad una administración “por mandatarios”, es obvio que su intención es que opere las reglas del mandato. En tal evento los socios pueden impartirles instrucciones obligatorias sobre la forma de ejercer la administración social. Empero, si dichas normas o instrucciones concretas no aparecen en los estatutos ellas son inoponibles a terceros. Todo ello por las mismas razones ya dadas con respecto a administrador estatutario. Acorde con la libertad que gozan los socios en estas sociedades para fijar el sistema de administración, puede ella encomendarse a una o varias personas, sean naturales o jurídicas, con el carácter de cláusula esencial, como administradores estatutarios o meramente mandatarios. En caso de pluralidad de administradores, sean ellos estatutarios o mandatarios, puede exigírseles actuar en sala o directorio; o actuar separada o conjuntamente dos o varios de ellos. También pueden establecerse reglas de actuación o representación de la sociedad cuya infracción no afecte a terceros. Asimismo, pueden pactarse cláusulas especiales que reglamenten la forma de designar a los administradores, sea por los socios o terceros, y nombrar administradores en propiedad, suplentes o alternos. A continuación, nos referiremos a las limitaciones establecidas por la ley a la facultad de los socios de establecer sistemas de administración.

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298. Limitaciones al derecho a determinar un sistema de administración Consideramos que la libertad de las partes para determinar el sistema estatutario de administración en estas sociedades tiene jurídicamente las siguientes limitaciones: A) Son materia de los estatutos sociales. B) Las reglas que puedan establecer las partes, deben siempre respetar lo que es de la esencia de la administración. De modo que, el sistema que se acuerde en todo caso debe permitir que estos personeros sociales puedan efectivamente manejar los negocios sociales y representar a la sociedad en su giro. Por ello, sólo pueden designarse administradores que jurídicamente puedan actuar y representar a la sociedad. No puede ser designado un incapaz absoluto para ejercer personalmente la administración. Tampoco puede designarse como administrador a una persona jurídica que por ley o estatutos no pueda ejercer las funciones de administrador, sin perjuicio de que pueda facultársele para designar administradores. De no cumplirse con lo señalado, regirían las normas legales supletorias sobre administración y representación de la sociedad. C) En cuanto a las obligaciones legales de los administradores, el estatuto no puede relevarlos de ellas. Sin embargo, podría establecerse un sistema distinto para la rendición de cuentas de los administradores que el establecido por la costumbre, de solo presentar un balance; y además que es posible por la vía estatutaria encomendar a otro órgano social o persona que el administrador la confección del balance. En efecto, nada obstaría para establecer en los estatutos que llevar la contabilidad, correspondiera a los auditores externos o a una junta de vigilancia. D) De acuerdo a las reglas generales, el estatuto no puede relevar a los administradores de su responsabilidad derivada de su dolo o culpa grave; y E) Debe tenerse presente que de conformidad a lo prescrito en el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil, todo administrador tiene la representación judicial de la sociedad, en forma activa o pasiva, con las facultades ordinarias del mandato judicial, cualesquiera sea el tenor de las normas estatutarias. Desde un punto de vista práctico, además, el sistema de administración, para que sea aceptado por terceros, especialmente los bancos, debe dar certeza de quiénes son los administradores y sus facultades.

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299. Normas legales que reglamentan estipulaciones sobre administración La ley permite, en forma expresa, estableciendo reglas al respecto, que los estatutos sociales designen administradores estatutarios o mandatarios; que el administrador sea un socio o un tercero; y, también, que se estipule que la administración la ejerzan dos o más personas. 300. Administrador estatutario o mandatario La materia está tratada en los artículos 2071 a 2074 del Código Civil. Estos preceptos distinguen al administrador estatutario del mandatario, según si el nombramiento se efectuó en la escritura de constitución o por acto posterior. Esta disposición no es aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada, pues en ellas la estipulación o pacto de un sistema de administración social debe contenerse siempre en la escritura de constitución de la sociedad o en alguna modificación de estatutos posterior. Además, debe destacarse que para nosotros representan conceptos diversos “administrador mandatario” y mero apoderado o mandatario de la sociedad. Estimamos para los efectos que estamos tratando es administrador estatutario aquel que constituye cláusula esencial del contrato social; o sea, que la intención de los socios, manifestada en los estatutos es que no habrían celebrado la sociedad y no están dispuestos a que esta continúe sino con el administrador estatutario designado. Por ende esta clase de administrador no puede ser reemplazado ni removido de su cargo, sino por reforma de estatutos, o por resolución judicial. En este último caso y además en el evento de renuncia del administrador, sea expresa o de hecho o de faltar éste, la sociedad puede disolverse, si los socios por unanimidad no establecen su reemplazante u otro sistema de administración, todo mediante reforma de estatutos, salvo que existiere una norma diversa contenida en el mismo. El administrador “mandatario”, por el contrario, es aquel que no constituye cláusula esencial del contrato de sociedad. Ello ocurre cuando ha sido intención de las partes que la sociedad pueda continuar aunque falte tal administrador. El administrador mandatario es nombrado y removido según las normas que fije el estatuto y a falta de ellas por la mayoría numérica de los socios, de

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acuerdo a lo prescrito en los artículos 2054 y 2074 del Código Civil. En efecto se trata de una materia en que la ley no exige la unanimidad de los socios. El artículo 2074 del Código Civil, previene que para su remoción sólo requiere de la mayoría de los socios, lo que indicaría que esa misma mayoría se requeriría para el nombramiento. Si en el estatuto no se señala si el administrador que se designa en él tiene la calidad de mandatario o estatutario, se debe entender que tiene esta última calidad, pues precisamente está designado en los estatutos. El artículo 2071, inciso 2, contempla una regla similar con respecto a las facultades del administrador, que no tiene mayor relevancia en esta clase de sociedades solemnes, en que las facultades de administración están señaladas en el estatuto o en la ley, las cuales no pueden establecerse en cualquier acto posterior. Debemos precisar, además, que consideramos que el sistema de administración por administradores mandatarios, en todo caso debe estar contenido en los estatutos de la sociedad, sin perjuicio que el nombramiento o revocación de esta clase de administradores, pueda realizarse, por acto posterior separado, sin que sea necesario una modificación del pacto social. La falta, renuncia o remoción del administrador mandatario no afecta a la existencia legal de la sociedad. Deberán los socios, en tales casos, designarle reemplazante; pero, si ello, por cualquier causa, no se obtiene, podrá ser motivo de disolución de la compañía, en los términos previstos en el inciso segundo del artículo 2108. 301. Pluralidad de administradores A esta materia se refieren los artículos 2076 del Código Civil y 399 del Código de Comercio. De acuerdo con lo preceptuado en los preceptos citados si se designan varios administradores y no se señala si deben actuar conjunta o separadamente, cada uno de los administradores puede ejecutar por sí solo cualesquier acto que le permita su título o la ley. En cuanto a determinar si concurren los requisitos estatutarios para la actuación conjunta o si existe derecho de oposición de los demás socios y los efectos de la oposición respecto de terceros, las

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normas legales son diversas, según se trate de una sociedad civil o comercial, lo que trataremos a continuación. A. Sociedad civil. En caso que no se cumpla con lo dispuesto en el estatuto, y actúe un administrador por sí solo, debiéndolo hacer conjuntamente, o si exigiendo el estatuto la actuación de tres o más administradores y sólo concurren dos, en ambas situaciones el acto así realizado no empece a la sociedad. En cuanto al derecho de oposición, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2076 del Código Civil, que constituye una regla general para las sociedades civiles, la mayoría numérica de los socios puede oponerse a todo acto de los administradores que no haya producido efectos legales, como lo veremos más adelante. B. Sociedad mercantil. Si no se cumplen las normas estatutarias sobre administración conjunta y aun las legales sobre derecho de oposición, el acto surte plenos efectos respecto del tercero de buena fe. En cuanto al derecho de oposición, hay también diferencias con la sociedad civil. En materia comercial, los socios no tienen derecho de oposición según lo señala el artículo 392 del Código de Comercio. Si existen dos o más administradores, el derecho de oposición queda radicado en la mayoría de los otros administradores, pero, no en los socios. Por la vía del estatuto, tanto en materia civil como mercantil, pueden darse reglas diversas a las expuestas, salvo en cuanto al derecho en favor de terceros de buena fe, que contempla el artículo 399 del Código de Comercio, puesto que las partes por pacto celebrado entre ellas no pueden privar de los derechos que la ley otorga a los terceros ajenos a la sociedad.

302. Facultades de los administradores Las normas legales sobre facultades de los administradores son comunes para los administradores estatutarios y mandatarios y están contenidas en los artículos 2071, inciso 1, 2075, 2077, 2078, 2079 y 2094, inciso 3 del Código Civil y artículos 384, 392, 394, 395, 396, 397 y 400 del Código de Comercio. Estas reglas se refieren tanto a las facultades de los administradores y a los efectos del derecho de oposición de los socios. Nosotros trataremos en este número, el primer punto y del derecho de oposición nos ocuparemos en el siguiente.

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La primera norma legal referente a los actos, contratos y labores de administración que estos personeros sociales pueden realizar, establece que los administradores solo pueden realizar los negocios que los facultan celebrar los estatutos; son atribuciones que el Código denomina “facultades que le otorga el “título”. Además pueden realizar todo acto o contrato para el cual cuenten con autorización especial o poder expreso de todos los socios. Por consiguiente, el administrador está premunido de sus facultades estatutarias y de aquellas que le han otorgado los socios, sea que el acto esté o no comprendido en el giro ordinario de la sociedad. Si el estatuto no trata de las facultades del administrador este sólo puede realizar los actos del giro ordinario de la sociedad. Sin embargo, la ley dispone que, para el ejercicio de ciertas facultades por el administrador, necesita que ellas estén mencionadas expresamente en su título. Así requiere el administrador de mención especial en su título o autorización de todos los socios, para hipotecar, dar en prenda o variar la forma de los bienes que constituyen el activo fijo de la sociedad, los llamados bienes de capital, y para ejercer las facultades extraordinarias del mandato judicial, según lo señalan los artículos 2078 del Código Civil, 395 del Código de Comercio y los artículos 7 y 8 del Código de Procedimiento Civil. La autorización para alterar la forma de los bienes sociales puede ser tácita, según lo señala el artículo 396 del Código de Comercio. Otras facultades son inherentes a la administración. Por mandato de la ley ellas siempre las tienen los administradores aun en caso de norma estatutaria o acuerdo de los socios en contrario. Podemos citar dentro de tales atribuciones legales las necesarias para poder efectuar labores de conservación, reparación y mejora de los bienes sociales, conforme lo expresa el artículo 2078, inciso 1 del Código Civil. El artículo 397 del Código de Comercio agrega, que además puede el administrador tomar en mutuo las cantidades estrictamente necesarias para poner en movimiento los negocios a su cargo, alzar hipotecas que los gravan o satisfacer otras necesidades urgentes. Entendemos que estas enunciaciones no son taxativas sino meramente ejemplares. El administrador siempre podrá ejercer las facultades indispensables para cumplir su cometido y ellas dependerán del giro social. Su determinación concreta constituye una cuestión de hecho. Por último, cabe agregar que es inaplicable a las facultades de los administradores la regla del mandato civil que distingue entre

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actos de mera administración y actos de disposición. El administrador puede enajenar bienes, aunque se trate de bienes raíces, si tal enajenación está comprendida dentro de los actos del giro social ordinario de la compañía. La afirmación anterior se encuentra corroborada por lo dispuesto en el artículo 397 del Código de Comercio. 303. Derecho de oposición y designación de coadministrador Tratándose de una sociedad civil, la mayoría numérica de los consocios puede oponerse a todo acto de los administradores que no haya producido efectos legales. Así lo prescribe el artículo 2075 del Código Civil. En las sociedades comerciales los socios carecen de tal derecho, pero según lo señala el artículo 400, inciso segundo, del Código de Comercio, la mayoría numérica de los socios puede designar un coadministrador o pedir la disolución de la sociedad, si las gestiones del administrador producen perjuicios manifiestos a la sociedad. Entendemos que el derecho a designar administrador lo ejercen la mayoría de los socios por escritura pública cuyo extracto debe inscribirse y publicarse, no siendo necesaria autorización judicial previa, sin perjuicio de la facultad de la justicia de dejar sin efecto tal designación, si se ha ejercido fuera de los casos permitidos por la ley o el estatuto. El texto del art. 400 inciso segundo del Código de Comercio, proviene del art. 132 del Código de Comercio español, precepto que expresa “para el evento que el administrador privativamente encargado de la administración hiciera mal uso de sus facultades o de su gestión resultare perjuicio manifiesto a la masa común podrán los demás socios nombrar de entre ellos un coadministrador que intervenga en todas las operaciones o promover la rescisión del contrato ante el juez o el tribunal competente, que deberá declararla si se probare algún perjuicio”. La disposición citada, aclara que es derecho de la mayoría de los socios la designación de coadministrador, con la diferencia que en España, el coadministrador debe ser un socio elegido por la unanimidad de los restantes socios y en Chile basta la mayoría de ellos, computada de acuerdo al estatuto o conforme a la regla establecida en el art. 2054 del Código Civil, pudiendo recaer el nombramiento en un tercero no socio.

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304. Término de las funciones de los administradores. Renuncia y remoción Las funciones de los administradores pueden terminar por acontecimientos que dependen o no de su voluntad. Normalmente depende de la voluntad del administrador, la renuncia al cargo. Sin perjuicio de norma estatutaria diversa, el administrador mandatario puede renunciar a su cargo, de acuerdo con las reglas del mandato. Con sujeción a lo prescrito en el artículo 2167 del Código Civil, su renuncia no pone fin a sus obligaciones sino después de transcurrido tiempo razonable para que la sociedad mandante pueda proveer a los negocios encomendados, designando nuevo administrador, bajo responsabilidad de perjuicios. La ley prescribe que el administrador estatutario no puede renunciar a su cargo, salvo invocando causal prevista en el contrato o si la remoción es aceptada unánimemente por los socios. Faltando algunas de las causas antedichas, la renuncia pone fin a la sociedad, salvo que unánimemente los socios acuerden otra cosa. Así lo señala el artículo 2072 del Código Civil. Sin embargo, no es lo mismo “justa renuncia”, que la renuncia por causal prevista en el contrato social o aquella aceptada por la unanimidad de los socios. Renuncia justa es, la justificada en equidad, o causada por fuerza mayor o caso fortuito. Es justa renuncia, aunque no esté prevista en el pacto social o no la acepten los socios, la motivada por enfermedad del administrador que no le permite ejercer el cargo; o la causada por razones de fuerza mayor como el alistamiento del administrador en las fuerzas armadas. También pueden invocarse como causales de renuncia razones graves de orden familiar u otras que puedan justificarse en equidad. Como ya lo señalamos, si renuncia el administrador por causal no prevista en el contrato o ella no es aceptada por todos los socios, la renuncia pone fin a la sociedad, salvo que por unanimidad los socios acuerden otra cosa. El término o disolución de la sociedad, se produce con prescindencia de si es justa o no la renuncia. Otras consecuencias distintas que la disolución de la sociedad, pueden derivarse en los casos que el administrador al renunciar tenga o no justa causa. Si no la tiene, incurre en incumplimiento contractual, con las consecuencias propias de todo incumplimiento de una obligación de hacer, entre ellas la indemnización de perjuicios. Si por el contrario la tiene no incurre en responsabilidad.

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Son causas independientes de la voluntad del administrador el término de sus funciones por su fallecimiento, por incapacidad sobreviniente, por su remoción o por otras causas que no dependan de su voluntad. Las últimas además pueden ser motivo de renuncia. La ocurrencia de dichos hechos, si se trata de un administrador estatutario, importan causal de disolución de la compañía, salvo que los socios, por la vía de la reforma de estatutos acuerden otra cosa o el tribunal decrete la exclusión del administrador socio. La remoción de administradores, puede tener dos causas, principales aun en el caso del administrador mandatario. Ellas son el acuerdo de los socios o el decreto judicial. El administrador estatutario, salvo norma distinta contenida en el pacto social, sólo puede ser removido por los socios mediante reforma de estatutos acordada unánimemente; el administrador mandatario, salvo regla estatutaria diferente, puede ser removido por la voluntad de la mayoría numérica de los socios, según lo señala el art. 2074 del Código Civil. El administrador estatutario puede ser removido judicialmente de su cargo por causa grave. Se entiende concurrir ella si el hecho constitutivo de la causal lo hace indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente, según lo señala el inciso 2 del artículo 2072 del Código Civil, precepto que agrega que cualesquier socio puede pedir la remoción, justificando la causa. La ley nada dice de la remoción judicial del administrador mandatario, ya que sólo regla su remoción por la mayoría de los socios en el artículo 2074 del Código Civil. Creemos que a falta de ley expresa y aplicando la regla de hermenéutica del artículo 24 del Código Civil, cualesquier socio puede pedir la remoción por causa grave del administrador mandatario, pues no es equitativo que la mayoría de socios imponga a la minoría un administrador indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente, sin perjuicio de aplicar por analogía las normas de remoción del administrador estatutario. 305. Normas legales supletorias sobre administración Si el estatuto no contempla un sistema de administración tanto el Código Civil como el Código de Comercio establecen un sistema supletorio, en virtud del cual, cada uno de los socios tiene faculta-

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des de administrar la sociedad, con las limitaciones que la ley señala, consistentes en el derecho de oposición por parte de la mayoría numérica de los demás socios. Sobre este último punto presentan algunas diferencias el Código de Comercio y el Código Civil. Debe acotarse en primer lugar, que estas reglas supletorias, son de muy escasa aplicación pues las partes normalmente prevén el sistema de administración. De otro lado, el sistema legal es inadecuado para la mayoría de los casos, pues, en las compañías al igual que en la mayor parte de las empresas colectivas, por razones de eficiencia y orden debe haber una sola dirección o administración, pudiendo calificarse de caótico un sistema de administración por todos los socios con facultades para actuar cualesquiera de ellos. Por las razones anotadas no profundizaremos esta materia. Las reglas supletorias legales establecen algunas que son comunes a las sociedades civiles y mercantiles y otras que son propias de cada clase de sociedades. Ellas son a saber: a) Normas comunes. La administración social, cuando nada establecen los estatutos la ley señala que le corresponde a todos y cada uno de los socios con las facultades del giro ordinario de la sociedad. Si actúa algún socio usando de la razón social, pero en actos ajenos al giro ordinario de la sociedad, la obligación no empece a la compañía, quedando solo el socio como responsable. Si el socio actúa dentro del ámbito de las facultades del giro social, la mayoría numérica de los demás socios puede oponerse a todo acto que no haya producido efectos legales. Los efectos de la oposición son distintos según se trate de sociedades civiles y comerciales, lo que veremos más adelante. Estas normas están establecidas en los artículos 2081 inciso primero y Nº 1 del Código Civil y artículos 386 y 387 del Código de Comercio. Además, cada socio puede servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social con tal que las emplee según su destino ordinario y sin perjuicio del uso o empleo por la sociedad y del justo uso de los otros socios. También cada socio puede obligar a los demás a que participen en el pago de las expensas para la conservación de las cosas sociales. De otro lado, ningún socio puede hacer innovaciones en los inmuebles sociales sin el consentimiento de los otros socios. Estas normas están establecidas en los números 2 a 4 del artículo 2081 del Código Civil y se aplican a toda clase de sociedades a falta de pacto, por no existir en el Código de Comercio normas diversas.

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b) Efectos del derecho de oposición. En materia comercial aun en los casos que el estatuto nada diga carecen los socios del derecho de oposición cuando se trata de un acto de un socio que tiende a la mera conservación de las cosas comunes, según lo dice el artículo 358 del Código de Comercio. No existe esta limitación en materia civil. La oposición de la mayoría de socios, tratándose de una sociedad civil, suspende definitivamente la ejecución del acto. Dicha oposición en materia mercantil y en cuanto ella sea procedente sólo suspende provisoriamente la ejecución del acto hasta que la mayoría numérica de los socios califique su conveniencia o inconveniencia. Sólo podrá realizarse el acto en el cual haya habido oposición, si es de simple administración o está comprendido dentro del giro ordinario y siempre que la mayoría absoluta de los socios así lo acuerde. De lo contrario la oposición suspende en definitiva la realización del acto. El Código de Comercio, en el artículo 391, previene, que si a pesar de la oposición se verificare el acto con terceros de buena fe, los socios quedan obligados solidariamente a cumplirlo sin perjuicio de su derecho de ser indemnizado por el socio que lo hubiere ejecutado. Este precepto no es aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada en la que los socios no son obligados solidarios. No obstante, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 2079 del Código Civil que a nuestro entender se aplica, también a los administradores legales de toda clase de sociedades, que concuerda también con lo prescrito en el artículo 387 del Código de Comercio, si alguno de los socios realiza un acto del giro ordinario de la sociedad, obliga a esta frente a terceros. No obstaría a ello el ejercicio del derecho de oposición, cuya infracción sólo causa efectos internos entre los socios en materia de perjuicios y otros.

NOTAS DEL TITULO IX DEL CAPITULO IX 213. Ver Solá de Cañizares, ob. cit., tomo III, págs. 129 y siguientes y 276 y siguientes. Sobre diferencias entre gestión o administración y representación o uso de la razón social, ver Garrigues, ob. cit., tomo II, págs. 65 a 69; y Von Gierke, ob. cit., tomo I, págs. 309 y siguientes. 214. Ver Olavarría, ob. cit, 3ª edición, Nº 300, pág. 275. 215. Misma situación en el derecho francés. Ver Alfred Jauffret, ob. cit., Nº 237, pág. 163. Ripert et Roblot, ob cit., tomo I, Nº 685, pág. 575.

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216. Ver Julius von Gierke, ob. cit., tomo I, pág. 312. Víctor Loewenwarter, Derecho Civil Alemán, tomo I, págs. 87 y siguientes. 217. Sobre lo tratado en este número, consultar a Solá de Cañizares, ob. cit., tomo II, Capítulo V, Nos 13 al 17, págs. 279 y siguientes. 218. Misma opinión Guyenot Jean, ob. cit., volumen 1, Nº 33, pág. 422. 219. Artículos 2077, 2079 y 2094 del Código Civil, y arts. 373, 374, 384, 393, 397, 399, 400 y 402 del Código de Comercio. 220. Corte de Apelaciones de Santiago, 20-XI-1984, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXI, 2ª parte, sec. 2ª, pág. 138. 221. Arts. 2132 y 2160 del Código Civil. 222. Proyecto del Código de Comercio, Imprenta del Ferrocarril, Santiago, 1859, pág. 147. 223. Gabriel Palma afirma que deben tratarse de actos del giro social, ob. cit., tomo II, pág. 129. 224. Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Nº 109, pág. 157; y Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales, pág. 260. 225. Traducción libre del Traité de Droit Commercial, tomo II, Nº 823, pág. 617, y Nº 824 bis, pág. 613.

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REPARTICION DE BENEFICIOS Y PERDIDAS 306. Elementos esenciales de la sociedad relacionados con el tema. 307. Beneficio pecuniario. 308. Conceptos de beneficio y pérdida. 309. Determinación de utilidades y pérdidas. El balance. 310. Derechos y obligaciones de los socios derivados de la aprobación del balance. 311. El estatuto como regulador de la repartición de utilidades y pérdidas. 312. Formas contractuales para repartir utilidades y pérdidas. 313. Normas legales supletorias.

306. Elementos esenciales de la sociedad relacionados con el tema Se relacionan con el temario de este título dos elementos esenciales de la sociedad, el beneficio pecuniario que toda sociedad debe perseguir para sus socios; y aquel que exige en toda sociedad que cada socio participe de las utilidades y soporte las pérdidas que nosotros ya hemos tratado en los números 34 y 35 que preceden. 307. Beneficio pecuniario Interesa recalcar aspectos sobre el concepto de beneficio pecuniario tratado ya en esta obra en el Nº 34. Entendemos por tal aquel que debe perseguir toda sociedad para sus socios, a que se refieren los artículos 2053, inciso 1 y 2055, incisos 2 y 3 del Código Civil. La concurrencia de este elemento diferencia a la sociedad, de las asociaciones o corporaciones, sin fin de lucro. El concepto de beneficio pecuniario que la sociedad debe perseguir para sus socios es más amplio que aquel meramente consistente en la repartición entre los socios, en dinero o especies, de los resultados positivos del ejercicio social. Existen y han existido sociedades, que no pretenden el reparto a los socios de utilidades, pero persiguen para éstos, otros claros beneficios pecuniarios, como obtener bienes o servicios en un menor costo. Se cumple en estos casos con el elemento que estamos examinando, pues, el artículo 2055 del Código Civil solo exige como elemento esencial de la sociedad que los socios tengan el derecho de participar de cualquier beneficio pecuniario que produzca la sociedad siempre que tal beneficio no sea puramente moral, no apreciable en dinero. Ascarelli, por su parte distingue entre el lucro directo e indirecto y considera que las sociedades pueden perseguir lucro indirecto para los socios, lo que ocurre si el 383

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beneficio que se pretende de la gestión social no es susceptible de repartirse por intermedio de la sociedad, sino que se radica directamente en el patrimonio de los socios.226 Otros autores intentando darle un contenido positivo a este requisito entienden que él se cumple si existe la intención de obtener una ventaja patrimonial de origen social que aumente la fortuna particular de los socios o disminuya sus cargas, que sea apreciable en dinero y susceptible de dividirse entre los partícipes. Sin embargo, este concepto lo estimamos restrictivo y preferimos el que expresa el Código Civil. No solo se produce un beneficio pecuniario en el caso de aumento del patrimonio del socio, sino también lo constituyen las ventajas comerciales o económicas que posibiliten un mejoramiento futuro de su situación, aunque no se traduzca en forma inmediata en un incremento patrimonial.227 308. Conceptos de beneficio y pérdida Podemos destacar que los beneficios perseguidos por la sociedad para sus socios, necesariamente deben tener el carácter de pecuniarios, esto es, apreciables en dinero. Por beneficio, utilidad o lucro directo, entendemos los resultados positivos de la gestión social representados por una suma de dinero sobre las cuales los socios tienen derecho, que incrementan el patrimonio social y que puede ser repartido entre los socios. Por beneficio, utilidad, beneficio o lucro indirecto, entendemos las ventajas de carácter pecuniario que pretende conseguir la sociedad para sus socios, diversa del reparto de utilidades, beneficios que de producirse se radican directamente en el patrimonio de los socios. La pérdida social, es la situación contraria a aquella del beneficio social. La posibilidad que ella ocurra refleja el riesgo de las actividades económicas. La sociedad persigue un beneficio pecuniario para los socios, pero, cuando no lo consigue y ni siquiera obtiene una situación de equilibrio, hay pérdida. En el caso que la sociedad persiga el reparto de utilidades, o lucro directo tal pérdida se refleja cuando los resultados del ejercicio social, son negativos. Si la sociedad persigue lucros indirectos para los socios, la pérdida se puede dar cuando no se obtienen los lucros previstos y se han realizado los gastos necesarios para producirlos que disminuyen el patrimonio social. Cabe agregar que si la gestión social ni siquiera genera beneficios indirectos, habrá perjuicio de lucro

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cesante, ya que el capital invertido por los socios no redituará utilidad alguna. Con respecto a los beneficios indirectos, la única forma de regular su repartición es el pacto entre los socios, que de acuerdo con la ley debe estar contenido en el estatuto social debiendo respetar el principio de que todos los socios tienen derecho a los beneficios. Los beneficios y pérdidas directos, se determinan por el resultado que se obtenga del conjunto de las operaciones sociales, como lo señala el artículo 2070 del Código Civil. Si la sociedad tiene por fin u objeto la realización de un negocio determinado, la determinación de los resultados operacionales debe efectuarse cuando finaliza el negocio o se estima fracasado. Si la sociedad persigue una actividad económica permanente en el tiempo, los resultados se determinan al final del ejercicio financiero, entendiendo por tal aquel determinado por las partes, o a falta de esta determinación el ejercicio y balance es anual, según lo señala el artículo 2080 del Código Civil y la costumbre. Se considera que determinan los resultados financieros, proveniente de la gestión de negocios de una persona, dos factores: el primero es la diferencia positiva o negativa entre el monto de las entradas provenientes de actividades del giro y los gastos necesarios para producirlas, que correspondan a un período o ejercicio financiero, llamado resultado operacional; y el segundo factor consiste en el resultado que se obtiene comparando el monto del valor del patrimonio inicial y aquel del patrimonio final al término del ejercicio, denominado resultado no operacional. En efecto, la sociedad puede haber tenido en el ejercicio incrementos o disminuciones patrimoniales no sólo derivados de una mayor o menor diferencia entre sus entradas y gastos sino también por plusvalía o por disminución del activo proveniente de precios diversos de los contabilizados al enajenarse bienes comprendidos en los activos fijos y otros activos no operacionales. 309. Determinación de utilidades y pérdidas. El balance Las utilidades y pérdidas, según la costumbre se determinan siguiendo los principios de contabilidad generalmente aceptados los que también tienen el carácter de consuetudinarios. De acuerdo con estos principios y la costumbre, las utilidades y pérdidas se

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determinan en y mediante un balance general de las operaciones sociales, normalmente anual. El balance, pretende ser el reflejo de la situación económica de la empresa al día final del ejercicio financiero. Indica el estado de los activos y pasivos sociales y las cuentas de resultados y de responsabilidades en dicha época. El balance, en estas sociedades, debe confeccionarlo el administrador. Además, para tener valor requiere sea aprobado por los socios o en subsidio por la justicia. Como se trata de un caso en que la ley no exige unanimidad para la aprobación, modificación o rechazo del balance por los socios basta la mayoría numérica de ellos, siguiendo la norma del artículo 2054 del Código Civil, salvo norma estatutaria distinta. Siendo el balance el resultado de operaciones técnicas, que deben ajustarse a principios legales y contables, el socio que no esté de acuerdo con lo dictaminado por la mayoría en cuanto al resultado del balance o a la forma de confeccionarlo, puede recurrir al árbitro para que resuelva la contienda, si la mayoría al aprobar el balance no respetó tales principios. El balance, puede entenderse aprobado tácitamente si el estatuto prevé que ocurre tal situación si no se objeta por los socios en cierto plazo. También, el balance, se entiende aprobado cuando los socios ejecutan algún acto que supone la aprobación del balance, como el retiro de utilidades u otro acto que suponga aprobación. Por último, constituye otro caso de aprobación de balance, cuando el árbitro así lo declara conociendo de objeciones o peticiones formuladas por algún socio. Las normas que estamos tratando se refieren al balance general, también llamado “balance financiero”, y no al llamado “balance tributario”, que sólo tiene efectos impositivos, como lo señalan los artículos 4 del Código Tributario y 2 de la Ley de la Renta. 310. Derechos y obligaciones de los socios derivados de la aprobación del balance El socio es titular de un derecho individual sobre su parte o cuota en la utilidad social y tiene una obligación legal, soportar las pérdidas. Si se aprueba un balance social que arroja utilidad, el socio tiene derecho a retirarla, salvo que los estatutos establezcan limita-

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ciones a ese derecho estableciendo que parte de ella debe destinarse a capitalización o a la formación de fondos de reserva. También puede cualesquier socio, de común acuerdo con la sociedad, no retirar su parte en la utilidad, manteniéndola como saldo deudor de la sociedad, en las cuentas del Libro Mayor. Puede también el socio determinar capitalizarlas, si mantiene obligación de completar aportes monetarios. La unanimidad de los socios puede acordar el entero de capital suscrito y no pagado con cargo a la utilidad del ejercicio o disponer la formación de fondos de reserva. Sobre los fondos provenientes de revalorizaciones nos remitimos a lo dicho en el Nº 265. También pueden acordarse fórmulas mixtas, repartir parte de la utilidad y las restantes capitalizarlas y/o formar fondos sociales. En cuanto a las pérdidas, los socios pueden acordar absorberlas con cargo a un aumento de capital, o cargándolas a las utilidades retenidas o fondos sociales, y además en la actualidad se acostumbra mantenerlas indefinidamente, por cuanto tributariamente puede cargarse a utilidades futuras. No tienen los socios obligación de absorber con cargo a su propio peculio las pérdidas sociales. La obligación de soportar las pérdidas que tienen los socios puede afectar a sus derechos en el haber social, y deben tener impacto en las cuentas patrimoniales, capital, revalorizaciones y fondos sociales. 311. El estatuto como regulador en la repartición de utilidades y pérdidas La primera regla legal que debe aplicarse para la repartición de las utilidades y pérdidas entre los socios en estas compañías, es acatar lo que determine sobre el particular el pacto social. Así lo señalan los artículos 2066 del Código Civil y artículos 382 y 383 del Código de Comercio. La libertad para establecer la forma de repartición de las utilidades y pérdidas, no obstante tiene dos limitaciones a saber: a) Debe reconocerse en la estipulación que todos los socios tienen algún derecho en la utilidad y a todos y cada uno de ellos los debe afectar la obligación de soportar las pérdidas; b) Los derechos y obligaciones de cada socio, a este respecto, deben ser serios, y manifestar voluntad real de repartirse entre ellos las utilidades y pérdidas sociales. La doctrina llama a las

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sociedades a las cuales falta este requisito “sociedades leoninas”. Para explicar este fenómeno, sostenemos que a la sociedad también se le aplican los principios de la Teoría de la Simulación. De acuerdo con ellos, si no hay voluntad seria de obligarse, no existe sociedad. Evidentemente, que constituye una cuestión de hecho, determinar si ha existido voluntad de celebrar sociedad y si ésta tiene el carácter de leonina. Sobre el particular puede consultarse lo expuesto precedentemente en el Nº 36 de esta obra. La ausencia de estos requisitos origina que la sociedad degenere en otro contrato o sea nula. 312. Formas contractuales para repartir utilidades y pérdidas En el ejercicio de la amplia libertad que la ley reconoce a los socios de estipular fórmulas de reparto, ellos pueden emplear el arbitrio de precisar proporciones de repartición para cada uno, diferentes de la que resulta de la prorrata determinada por el valor de los aportes. También los socios pueden convenir que una parte de la utilidad se destine al pago de labores de administración efectuadas por algún socio o un tercero y el resto de ella dividirla entre los socios. El prorrateo de la utilidad puede establecerse teniendo en consideración aportes prometidos o aportes enterados. Por último, el artículo 2067 del Código Civil, permite que la división de los beneficios y pérdidas, la efectúe un tercero, que puede o no ser el árbitro social. A este tercero las partes pueden fijarle criterios o pautas para efectuar la división o dejar la determinación de la fórmula de repartición a su entero arbitrio. La parte final del referido artículo que pena con la nulidad de la sociedad si el tercero no cumple su encargo. Pensamos que el empleo por el legislador de la sanción de “nulidad” es un error. Sólo se trata de un caso en que se permite pedir, a cualesquier socio, la disolución de la compañía. No puede haber una causal de nulidad sobreviniente a la celebración del acto. 313. Normas legales supletorias Si no se ha estipulado en el estatuto la forma de división de los beneficios y pérdidas entre los socios, los beneficios se reparten entre los socios capitalistas a prorrata de sus aportes pagados, y las

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pérdidas en la misma forma que los beneficios. Con respecto al socio industrial, si la sociedad es civil, en cuanto a las utilidades, le toca la cuota que le fije el juez, y respecto de las pérdidas solo pierde su trabajo personal prestado en labores sociales, sin retribución. Si la sociedad es comercial, al socio industrial a falta de pacto le cabe en los beneficios la cuota del capitalista más “módico” y en caso de pérdidas, sólo pierde su trabajo. Si no hubiere un capitalista más “módico” porque tratándose de la sociedad comercial, tuvieren todos los socios iguales intereses sociales, habría que recurrir a la regla civil, de fijación por el juez de los beneficios del socio industrial. Así lo señalan los artículos 2067 y 2068 del Código Civil y artículos 382 y 383 del Código de Comercio.

NOTAS DEL TITULO X DEL CAPITULO IX 226. Ascarelli, ob. cit., págs. 14 y 409. Sobre la situación en el Derecho Comparado consultar a Felipe de Sola Cañizares, ob. cit., tomo III, Capítulo I, Nº 103, pág. 66. 227. Guillermo Cabanellas de Las Cuevas, Introducción al Derecho Societario, tomo I, págs. 225 y siguientes.

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TITULO XI

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS. JURISDICCION EN CONFLICTOS ENTRE SOCIOS. 314. Materia a tratar. 315. Derechos y obligaciones individuales y colectivos. 315 bis. Derechos individuales del socio. 316. Conflictos societarios. 317. Derechos judiciales. Tribunal competente. 318. Pactos en materia jurisdiccional. 319. Obligaciones individuales del socio. 320. Atribuciones, facultades o derechos colectivos de los socios cuyo ejercicio requiere consentimiento unánime. 321. Derechos colectivos de los socios que deben ejercerse por mayoría. 322. Citación a las reuniones de socios. 323. Obligación colectiva de los socios de soportar las pérdidas.

314. Materia a tratar En este título efectuamos primeramente un breve resumen de los principales derechos y obligaciones de los socios derivados de la sociedad, sin perjuicio de lo tratado en otras partes de esta obra. Luego nos referiremos a los conflictos societarios y a las reglas para determinar el tribunal competente que debe conocer de las acciones o derechos procesales de los socios, vinculados con el pacto social. Por último, examinaremos cómo se deben ejercer los derechos y obligaciones colectivos de los socios. 315. Derechos y obligaciones individuales y colectivos La ley otorga derechos que pueden ejercer los socios actuando unánimemente o con el consentimiento de una mayoría de ellos. Existe una obligación o carga legal que pesa sobre todos los socios. Estos tipos de efectos de la sociedad, los denominamos “colectivos”. Derecho individual es aquel radicado en el patrimonio socio, que puede ejercer libremente. Obligación individual es aquella que solo se puede exigir respecto de un socio individualmente considerado. Estos efectos no se separan de las reglas generales sobre obligaciones. El socio no puede ser privado de sus derechos individuales o colectivos por la sociedad o por los demás socios, aunque constituyan mayoría.

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315 bis. Derechos individuales del socio Podemos citar los siguientes: 1) Derecho a su cuota sobre el capital social. Este derecho otorga a una persona la calidad de socio de una compañía y del cual derivan o tienen su origen todos los demás derechos del socio. El dominio sobre la cuota, cuya titularidad conlleva la calidad de socio, sólo puede ser cedido si se cuenta con el consentimiento de los demás socios. Requiere para su formalización los trámites de una reforma de estatutos. El socio puede ser privado de este derecho, en los casos en que está permitida su exclusión, y de acuerdo con las reglas de ella. La privación del derecho de socio por exclusión da derecho a compensación al socio, que puede cobrar su valor a la sociedad. El socio es titular del derecho real de dominio, sobre sus derechos individuales. Estos, a su vez jurídicamente constituyen un derecho personal o crédito del socio en contra de la sociedad, inseparable de las obligaciones que le corresponden como socio, para con la sociedad y los demás socios. Por consiguiente, la cesión de la calidad de socio, debe ser íntegra, comprendiendo derechos y obligaciones. Lo anterior no significa que no puedan transferirse derechos individuales determinados; que si bien derivan o tienen su origen en la calidad de socio, luego de su nacimiento a la vida jurídica, se independizan, como el derecho a la utilidad que veremos a continuación. 2) Derecho a la utilidad. En términos generales es un derecho eventual sujeto a la condición suspensiva de existir la utilidad la cual depende del alea de éxito o fracaso de los negocios sociales. Se transforma en un derecho perfecto, cuando se aprueba el balance respectivo. En dicha oportunidad, nace un crédito en contra de la sociedad, exigible, de carácter patrimonial, que puede ser embargado por los acreedores del socio y cedido a terceros, en dominio o garantía, de acuerdo a los trámites legales aplicables a los créditos nominativos. 3) Derechos en la liquidación de la sociedad. El socio puede tener varios derechos para hacerlos valer en la liquidación de la sociedad. En primer término si es el caso puede exigirse la devolución de los bienes que hubiere aportado en usufructo. Además, el socio tiene el derecho eventual, en caso que la liquidación

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haya producido lo suficiente para cubrir el pasivo de la sociedad, de requerir la devolución del valor de sus aportes, transferidos en dominio a la sociedad, en su integridad si los fondos son suficientes o a prorrata con los demás socios de acuerdo al valor de los aportes respectivos, en caso contrario. Además, el socio tiene derecho, al remanente que pudiera resultar de la liquidación, luego de realizados los pagos anteriormente señalados. Este último remanente se divide entre los socios a prorrata del porcentaje que le corresponda en las utilidades. Los derechos en examen tienen la naturaleza jurídica de derechos personales o créditos del socio en contra de la sociedad en liquidación, si corresponde liquidar en la sociedad de acuerdo a las reglas mercantiles. En las sociedades, que una vez disueltas se liquidan de acuerdo a las reglas de la partición de bienes hereditarios, los derechos del socio se transforman en los de un comunero en proceso de partición. También tiene derecho a restitución de haberes el socio excluido, pues se trata de una liquidación parcial. 4) Derecho de retiro del socio o derecho de separación o receso. El derecho de retiro, que consiste en que un socio pueda abandonar o renunciar a la sociedad y exigir se le pague en dinero por sus derechos sociales, tradicionalmente se le ha considerado un derecho excepcional, que solo procedería si está reconocido en los estatutos o en la ley. El caso legal que conocemos es el que señala el artículo 2087 del Código Civil. Es un derecho personal que tiene el socio contra la sociedad. La tendencia moderna tiende a admitir casos de retiro decretados judicialmente cuando el interés del socio perjudicado por la sociedad o sus consocios, en sus legítimos derechos, se satisface con el pago de sus haberes sino que se requiere la disolución de la sociedad, que el o los demás socios desean continuar.228 5) Derecho a examinar en cualesquier tiempo la contabilidad social. Es un derecho del socio que puede ejercer contra la sociedad y el administrador. 6) Derecho a exigir rendición de cuentas al administrador. 7) Derecho a participar con voz y voto en las reuniones de socios. Examinaremos el punto con mayor profundidad al tratar de los derechos colectivos. 8) Derechos judiciales. El socio, tiene la facultad de ejercer judicialmente pretensiones procesales, entre otras para aclarar puntos de interpretación del pacto social en que exista controversia

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entre los socios; exigir el retiro o la exclusión de algún socio; solicitar el pago de los perjuicios que le cause la sociedad u otros socios; obtener la resolución de objeciones al balance y a la rendición de cuentas de los administradores. Las peculiaridades de este derecho, que se refieren especialmente al tribunal a cargo de resolverlas, las examinaremos en el número siguiente. 9) Derecho a retirar a cuenta de sus utilidades, la cantidad que determine el estatuto o que los socios hayan acordado unánimemente. La enumeración precedente, de los derechos individuales del socio, no pretende ser taxativa. Hemos señalado los que nos parecen más trascendentes. Se excluyen, evidentemente aquellos que puede otorgar adicionalmente el pacto social y también los que pueda tener el socio en contra de la sociedad, que tengan por origen causas ajenas al contrato social. El socio puede tener vínculos jurídicos con la sociedad provenientes de compraventas, mutuos, responsabilidades penales y extracontractuales y otras, que se rigen por las reglas generales. 316. Conflictos societarios Nuestro país, junto con Alemania y Bélgica y suponemos otros ordenamientos jurídicos, son de aquellos que no han dado normas especiales para la solución de los conflictos societarios que son aquellos que se suscitan entre los socios, la sociedad y los administradores con motivo u ocasión de la sociedad o su modificación y de los acuerdos tomados por los socios o accionistas y los órganos administrativos.229 Las singularidades de los conflictos societarios del derecho chileno, que podemos destacar son las siguientes: a) La infracción al estatuto social o ley interna de la sociedad puede llegar a invalidar un acto societario. Si bien se señala que los únicos actos nulos son aquellos que contravienen la ley, ésta dispone que son obligatorios los estatutos sociales especialmente los de la sociedad anónima y pueden dar motivo a la ineficacia o inoponibilidad a la sociedad y demás socios de actos societarios no ajustados a ellos. En la misma situación podrían quedar los actos societarios contrarios al interés social de la sociedad anónima.

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b) En muchos casos la ley a ciertos actos que le infringen le ha dado una sanción distinta de la nulidad como puede ser la inexistencia u otra sanción diversa. c) En la parte procesal, el ejercicio de las acciones judiciales derivadas de conflictos societarios, como se verá a continuación no son del conocimiento de la justicia ordinaria por regla general sino de la justicia arbitral. 317. Derechos judiciales. Tribunal competente Se refieren a esta materia el artículo 227 Nos 2, 3 y 4 del Código Orgánico de Tribunales y los artículos 352 Nº 10, 414 y 415 del Código de Comercio y el artículo 2115, inciso 2 del Código Civil. Especialmente en cuanto a la sociedad de responsabilidad limitada, demás sociedades de personas y en comanditas podemos señalar lo siguiente: a) Toda cuestión relativa a rendición de cuentas de administradores, sea de sociedades civiles o comerciales, del liquidador de una sociedad mercantil y la partición de las sociedades civiles, son materia de arbitraje forzoso. Así se desprende de lo prescrito en el artículo 227 Nos 1, 2 y 3 del Código Orgánico de Tribunales en relación con el artículo 2115, inciso 2 del Código Civil y artículo 414 del Código de Comercio. b) Toda cuestión que se suscite entre los socios de estas sociedades, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación, es materia de arbitraje, salvo que el pacto social encomiende su resolución a la justicia ordinaria. También puede darse el caso de que conozca la justicia ordinaria de estos asuntos si con posterioridad opera la prórroga de jurisdicción. Fundamos este aserto en lo prescrito en el artículo 415 del Código de Comercio, que señala que “si en la escritura social se hubiere omitido hacer la designación que indica el Nº 10 del artículo 352 se entenderá que las cuestiones que se susciten entre los socios, ya sea durante la sociedad o al tiempo de la disolución, serán sometidas a compromiso”. La norma, entonces permite estipular que los conflictos sociales sean resueltos por la justicia ordinaria. Sostenemos, que en razón de lo prescrito en el artículo 2, inciso 1 de la Ley 3.918, que hace aplicables a estas sociedades lo dispuesto en el artículo 352 del Código de Comercio, también se aplican a estas sociedades las disposi-

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ciones supletorias de dicho precepto, entre ellas el artículo 415 del Código de Comercio.230 Evidentemente, que no están comprendidas en el compromiso las dificultades que tenga un socio con otro, por causas o motivos ajenos a la sociedad. Se discute, si están sometidos a compromiso, a falta de pacto expreso, la nulidad del contrato social y los juicios entre un socio y la sociedad. En el primer caso, nos pronunciamos por la afirmativa, pues el contrato de compromiso, sea expreso o tácito, es un acto jurídico independiente y principal, distinto del contrato de sociedad y la eventual nulidad de este último, no acarrea la ineficacia del compromiso.231 Pareciera, aparentemente, que la disposición del artículo 415 del Código de Comercio, no abarca las controversias entre un socio y la sociedad, dado el carácter excepcional que tiene la jurisdicción de los árbitros y lo prescrito en el artículo 228 del Código Orgánico de Tribunales. Sin embargo, opinamos que si el conflicto solo en apariencia es entre la sociedad y un socio, pero realmente se suscita entre los socios y por tanto debe deducirse que dicho conflicto es de la jurisdicción de árbitros.232 318. Pactos en materia jurisdiccional Si no se señala el número de árbitros y su carácter se entiende que es árbitro único y de derecho. Se puede pactar el compromiso ante arbitrador, si todos los socios son libres administradores de sus bienes. También puede pactarse que resuelvan las contiendas varios árbitros conjuntos o sucesivos o exigirse que éstos tengan calidades especiales. Está permitido, además, establecer un sistema de nombramiento, en que la jurisdicción no se agote en el primer caso que conozca, el árbitro y los demás pactos que admiten las reglas generales. Además, pensamos que si se pactó arbitraje ante arbitrador por socios plenamente capaces y a posteriori ingresaron a la sociedad otros incapaces como sucesores de un socio fallecido, vale la estipulación, ya que los herederos deben acatar las obligaciones contraídas con su causante.

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319. Obligaciones individuales del socio Los contratos deben ejecutarse de buena fe según lo recuerda el art. 1546 del Código Civil; y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Especialmente, en las asociaciones o sociedades el cumplimiento de buena fe reviste de mayor relevancia. El socio, por la naturaleza de la sociedad, está obligado con ésta y con sus consocios a colaborar a la consecución de los fines sociales y además le está prohibido realizar actos o hechos contrarios al fin social. Estas obligaciones operan con mayor fuerza en las sociedades de personas. Algunos autores hacen referencia a estos efectos de la sociedad denominándolos como el deber de colaboración, otros emplean el término “jus fraternatis” y algunos consideran esta situación como derivada de la “affectio societatis” que debe reinar entre los socios.233 Entre las obligaciones precisas, aparte de la general de colaboración a la sociedad, podemos citar las siguientes: 1) Cumplir con su obligación de enterar el aporte convenido. 2) No competir con la sociedad. 3) No extraer del fondo común mayor cantidad que la permitida para sus gastos particulares. Así lo señala el artículo 404 Nº 1 del Código de Comercio. No se trata, propiamente, de una obligación derivada exclusivamente del pacto social. Esta regla es similar a una hipotética, que prohibiera a los socios el hurto, robo o estafa a la sociedad. La prohibición anotada, es general, aplicable a todo tipo de sociedades. Lo peculiar consiste en que en materia de sociedades mercantiles, además de las sanciones civiles o penales que procedan de acuerdo a las reglas generales; y al derecho de la sociedad a exigir el reintegro, se producen efectos adicionales. Estos consisten en que de una parte, pueden ejercer el derecho de reintegro, además de la sociedad, los consocios del infractor. A éstos además la ley los autoriza para extraer de la sociedad una cantidad proporcional a su interés en la sociedad en relación con la cantidad substraída. Por ejemplo, el socio infractor substrajo $ 100.000 y tiene un 20% de derechos sociales. Al socio no infractor que tiene un 40% de derechos, la ley le otorga facultad para retirar $ 200.000. 4) Se prohíbe al socio aplicar fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos la razón social, como lo señala el Nº 2

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del artículo 404 del Código de Comercio. Caben sobre esta norma, las mismas observaciones generales del caso anterior. Lo novedoso, también en esta situación, son los derechos especiales que se otorgan para el caso de contravención, aplicables solo a las sociedades comerciales, que castigan al infractor obligándolo a llevar a la sociedad las ganancias que origine la sustracción o el mal uso de la razón social, y a soportar exclusivamente las pérdidas de dichos negocios. Además debe anotarse, la facultad que otorga la ley, en forma expresa, en el caso que estamos estudiando para exigir la exclusión de la compañía de este mal socio. 5) Prohibición de ceder su interés en la sociedad sin el consentimiento de los demás socios, según lo reza el Nº 3 del artículo 404 del Código de Comercio y que estimamos aplicable también a las sociedades civiles. Con respecto a la prohibición de hacerse sustituir en la administración, a ella nos hemos referido en el número Nº 287 que precede al tratar de la administración. Más que una obligación se trata de una carga que deriva del carácter de sociedad de personas del tipo en estudio. Al igual que en materia de derechos individuales, la enumeración anotada no pretende ser taxativa y no comprende obligaciones estatutarias o derivadas de títulos ajenos al contrato social. 320. Atribuciones, facultades o derechos colectivos de los socios cuyo ejercicio requiere consentimiento unánime Estos derechos, atribuciones o facultades son aquellos que los socios deben ejercer, en forma conjunta, sea por la unanimidad de los socios o la mayoría de ellos. En este número tratamos los casos que requieren acuerdo unánime. Los derechos colectivos de los socios deben ejercerse por todos ellos cuando la ley o los estatutos así lo exigen. Entendemos que además requiere de la unanimidad de los socios las situaciones que pueden importar afectar algún derecho individual del socio, como es el caso del no retiro de utilidades. En tales eventos se requiere la unanimidad. Los principales derechos colectivos que deben ejercerse unánimemente, en virtud de ley, son los siguientes: 1) Modificar el pacto social, incluso respecto de la sustitución o cesión de socios o acordar la disolución anticipada de la compañía, la transformación, fusión o división de sociedades.234 Estima-

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mos que la unanimidad de los socios se requiere aun para acordar las reformas no substanciales, no obstante lo prescrito en el inciso final del artículo 2054 del Código Civil. Este precepto que no lo estimamos aplicable a esta clase de sociedades, pues en ella toda reforma de estatuto requiere del consentimiento unánime, en atención a que deben otorgarse por escritura pública, a la cual deben concurrir todos los socios. Sin embargo, consideramos que el consentimiento de los socios puede darse en forma anticipada y además constituir una estipulación del pacto social. En relación con este último caso es corriente en sociedades inmobiliarias, en que cada socio tiene derecho exclusivo a un departamento en un edificio, que el estatuto autorice desde ya la cesión de los derechos del socio y a mayor abundamiento se establezca que los administradores pueden concurrir a la respectiva modificación en representación de los demás socios. 2) Autorización o ratificación de actos no comprendidos en el objeto social. 3) Acuerdos generales sobre no retiro de utilidades, formación de fondos sociales con ellas, y autorización de retiros de socios no previstos en el pacto social. Todos estos casos requieren unanimidad pues afectan el derecho individual de cada socio sobre la utilidad. 4) Acuerdo que autoriza a un socio para competir con la sociedad. 321. Derechos colectivos de los socios que deben ejercerse por mayoría Por regla general los acuerdos de socios deben adoptarse por la mayoría numérica de ellos según lo dispone el artículo 2054 del Código Civil. La unanimidad de los socios solo se requiere si así lo dispone la ley o los estatutos. Además, para que se aplique una regla distinta de la mayoría numérica de socios, se requiere norma estatutaria que contemple otro sistema, como por ejemplo, la mayoría de capital. El ámbito de aplicación de estos acuerdos dice relación con los asuntos sociales. Además de aquellos casos en que se requiere unanimidad por mandato expreso de la ley o los estatutos, de ninguna manera tales acuerdos pueden afectar derechos individuales de los socios o inmiscuirse en asuntos ajenos a la sociedad, aunque interesen a algunos de los socios.235

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Los casos más relevantes de acuerdos que deben tomarse por la mayoría de socios son los siguientes: a) Pronunciarse sobre el balance social, sea aprobándolo, rechazándolo o modificándolo. b) Si es procedente, de acuerdo al sistema de administración adoptado, designar y remover administradores mandatarios y en su caso designar coadministrador. c) Cuando corresponda, oponerse a los actos de los administradores y decidir si ellos se realizan o no. d) Disponer sobre las reservas sociales. 322. Citación a reuniones de socios Aunque la ley no lo diga en forma expresa, consideramos que las reuniones de socios para tratar de aquellas materias que pueden ser decididas por la mayoría de ellos deben efectuarse previa citación de todos ellos. Creemos que esta conclusión es la que procede de acuerdo al artículo 24 del Código Civil, pues ella se conforma a la equidad y al espíritu general de la legislación, que en otros casos, en que requiere de la concurrencia de mayorías, exige la citación de todos los interesados, como ocurre en las sociedades anónimas, en las cooperativas y en los convenios en las quiebras. 323. Obligación colectiva de los socios de soportar las pérdidas No conocemos otra diversa que aquella de soportar las pérdidas sociales, cargándolas a reservas o capital.236 Esta obligación de soportar las pérdidas, se cumple con cargo a las cuentas patrimoniales del pasivo no exigible. No tiene sustento legal directo, pero ella emana de principios contables. En efecto, la finalidad de la contabilidad es reflejar en los balances la efectiva situación de la empresa. Si la pérdida no se absorbe con cargo a un aumento de capital y se mantiene en la contabilidad sin afectar las cuentas de pasivo no exigible, de capital y reservas; estas últimas son irreales, pues efectivamente las cuentas de patrimonio han disminuido por el monto de las pérdidas no absorbidas.

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NOTAS DEL TITULO XI 228. Ver de Solá Cañizares, ob. cit., tomo II, cap. II, Nº 3, pág. 141. Sobre teorías que justifican la exclusión consultar Osmida Innocenti, La Exclusión del Socio, Nº 7862, págs. 205 y siguientes. Además ver infra Nº 435 y nota 274. 229. Consultar María de los Angeles Alcalá Díaz, La impugnación de acuerdos del consejo de administración de sociedades anónimas, págs. 35 y siguientes 230. Patricio Aylwin, ob. cit., Nº 47, pág. 81. 231. Patricio Aylwin, ob. cit., Nº 342, pág. 447. 232. Patricio Aylwin, ob. cit., Nº 56, págs. 95 y siguientes. 233. Sobre el particular puede consultarse a Emilio Betti, Teoría General de las Obligaciones, tomo I, págs. 85, 115 a 116; y José Giron de Tena, Derecho de Sociedades, págs. 295 a 297; Brunetti, ob. cit., tomo I, págs. 488 y 504; Federico N. Videla Escalante, Las Sociedades Civiles, pág. 47. 234. Ver Nos 118 y siguientes. 235. Sobre el particular puede consultarse lo expresado en el Nº 66 de esta obra. 236. Ver supra Nº 35.

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DURACION DE LA SOCIEDAD 324. Regla general. 325. Fórmulas contractuales de duración. 326. Plazo de duración. 327. La cláusula de prórroga automática. 328. Cláusulas de prórroga automática que agregan más requisitos que los legales. 329. Cláusulas de prórroga automática que suprimen requisitos legales. 330. Retiro del aviso de término. 331. Determinación de condiciones para la duración de la sociedad. 332. La sociedad a término indefinido. 333. Fórmulas mixtas. 334. Normas supletorias en caso de no estipularse duración de la sociedad. 335. Renuncia de un socio. 336. Efectos de la disolución respecto de terceros.

324. Regla general La sociedad dura, o permanece en el tiempo, la época que fije el estatuto, o en subsidio señale la ley. Sin embargo, puede terminar anticipadamente, si concurre una causal de disolución sea estatutaria o legal. En este título estudiaremos las formas contractuales y legales que determinan la duración de la sociedad en el tiempo y en el siguiente las causales de disolución. 325. Fórmulas contractuales de duración Los socios pueden, en el estatuto social, determinar la duración de la sociedad, mediante cualesquier arbitrio lícito. Estas estipulaciones deben formar parte de la escritura social, según lo prescribe el Nº 7 del artículo 352 del Código de Comercio. La ley, se refiere especialmente al plazo y a la condición, como posibles elementos determinantes de la duración de la compañía. También da normas sobre cómo opera la cláusula de prórroga automática. Ellas se contienen en los artículos 2065, 2098, 2099 del Código Civil y 350 inciso final del Código de Comercio. Conocemos las siguientes formas contractuales que puede contener un estatuto para determinar la duración de la sociedad: a) Fijación de un plazo de existencia fijo o prorrogable; b) Determinación de una condición que de acaecer o de faltar en un determinado lapso acarrea el término de la sociedad; c) Fórmulas mixtas o combinadas de las dos anteriores; y d) Pactar una sociedad a término indefinido. En los números siguientes tratamos con mayor detalle estas materias. 401

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326. Plazo de duración La duración de la sociedad puede establecerse de fecha a fecha, por ejemplo, que corra desde la época de celebración de la escritura hasta un determinado día. El plazo de duración puede fijarse en meses o años, a contar desde una fecha determinada o por el contrario, convenir la vigencia social por la vida de todos o algunos de los socios. Lo más usual es el plazo de fecha a fecha. Es conveniente, hacer coincidir el término de la sociedad con el término del ejercicio financiero, generalmente el 31 de diciembre, para evitar tener que confeccionar un doble balance, aquel del final del ejercicio y el de término de la sociedad. El artículo 2065 del Código Civil, autoriza también pactar un plazo o condición para que luego de transcurrido u ocurrido tenga principio la sociedad, estipulación poco usual. No expresándose la época del inicio de la sociedad, se entiende que ella principia en la fecha de la escritura de constitución, regla sobre punto inicial que también se aplica, como norma supletoria, a los demás casos de determinación contractual de la duración de la sociedad. Se permite, según hemos visto, que la sociedad comience con posterioridad a la fecha de celebración de la escritura de constitución. Por ejemplo, puede pactarse en una sociedad pesquera que ella comience cuando se obtenga el pertinente permiso para operar. Pero, ¿pueden los socios estipular que la sociedad tenga principio antes de la fecha de la escritura? Creemos, que no existe ningún inconveniente que los socios respecto de operaciones anteriores a la escritura convengan que se rijan por el pacto social, pues pueden haber iniciado de hecho actividades asociadas, con anterioridad. Sin embargo, dicha estipulación sólo tiene fuerza legal entre los socios y no puede empecer a terceros. En efecto, antes de la constitución legal de la compañía, no tiene ésta personalidad jurídica, la que sólo adquiere al constituirse legalmente la sociedad. La personalidad jurídica es el efecto de la sociedad que empece a terceros. Por tanto, las obligaciones anteriores a la constitución legal quedarán radicadas en quien celebró el acto, contra el cual el tercero contratante tiene acción, todo ello sin perjuicio de las normas de la sociedad de hecho. La retroactividad que importa el pacto que comentamos sólo empecerá a los socios, pero lo convenido entre ellos no tiene fuerza para variar los efectos de disposiciones legales respecto de terceros.

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El plazo de duración social puede prorrogarse, pero ello debe perfeccionarse por la vía de la reforma de estatutos, antes del vencimiento. Si se pacta un nuevo plazo de duración de la compañía, ya extinguido el anterior, debe considerarse que se trata de la constitución de una nueva sociedad, la que, por consiguiente, deberá cumplir con los trámites propios de constitución social, pues la anterior ya feneció. Así, por lo demás, lo señala el artículo 2098, inciso 2 del Código Civil. 327. La cláusula de prórroga automática Como lo veremos más adelante, la disolución de la sociedad antes del término estipulado y la prórroga del plazo de duración, deben ser reducidos a escritura pública e inscritos en el Registro de Comercio de conformidad a lo estipulado en los artículos 350 y 364 del Código de Comercio. Bajo la vigencia del primitivo texto del artículo 350, del Código de Comercio, existieron dudas, en el caso del pacto de prórroga automática de la duración de una sociedad, sobre cuáles eran los requisitos requeridos por la ley para que la prórroga automática tuviera efecto. Había opiniones diversas en cuanto a si se requería cumplir con los trámites indicados (escritura, inscripción y publicación). Los que sostenían la necesidad de tales trámites se sustentaban en que las disposiciones citadas no distinguen la clase de prórroga de que se trate para exigir las formalidades. La ley 6.156, de 13 de enero de 1938, pretendió solucionar esta duda prescribiendo, que no es necesario “cumplir con tales solemnidades, cuando se trate de la simple prórroga de la sociedad, que deba producirse de acuerdo con las estipulaciones que existan al respecto en el pacto social. En este caso la sociedad se entenderá prorrogada en conformidad con las estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de ellos expresen su voluntad de ponerle término en el plazo estipulado mediante declaración hecha por escritura pública y de la cual deberá tomarse nota al margen de la inscripción respectiva en el Registro de Comercio antes de la fecha fijada para la disolución”. Nunca se ha discutido sobre la legalidad de pactar cláusulas de prórroga automática en estas sociedades, dada la amplia libertad que permite la ley a los socios para fijar la época en que la sociedad debe comenzar y disolverse. El problema consistía, no en la validez de la cláusula, sino en la oponibilidad de la prórroga res-

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pecto de terceros, si no se cumplía con las formalidades de los artículos 350 y 364 del Código de Comercio. La disolución de la sociedad que proviene de la oposición a que tenga efecto la cláusula de prórroga automática de que trata el inciso tercero del art. 350 del C. de Comercio recién transcrito, para que sea oponible a terceros sin que sea preciso extender nueva escritura e inscribir y publicar su extracto, exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se dé aviso, por uno o varios de los socios, a los demás, de la voluntad de poner término a la sociedad. Este aviso debe otorgarse por escritura pública; b) Es necesario que se tome nota del aviso, al margen de la inscripción respectiva de la sociedad, en el Registro de Comercio, antes de la fecha fijada para la disolución. La inscripción respectiva que trata la norma legal es la del extracto de la escritura de constitución social. En la actualidad, los problemas que cabe resolver inciden en si se requiere cumplir con las formalidades de los preceptos recién citados, tratándose de cláusulas de prórroga automática, que no se conforman con las disposiciones del inciso 3 del artículo 350 del Código de Comercio. Analizamos esta cuestión, examinando: A) Cláusulas que agregan más requisitos que los legales; y B) Cláusulas que suprimen requisitos legales, análisis que haremos en los números siguientes. 328. Cláusulas de prórroga automática que agregan más requisitos que los legales Las estipulaciones más usuales que establecen normas más estrictas que las dispuestas por la ley, que conocemos son las siguientes: a) Además de la escritura pública y la anotación en el Registro de Comercio, la estipulación exige adicionalmente se ponga en conocimiento de los demás socios, la voluntad de alguno de ellos de poner término a la sociedad, sea por notificación mediante ministro de fe, por el envío de una carta certificada o por alguna otra forma de comunicación. La utilidad de esta cláusula incide en que es conveniente que los socios sepan con certeza, si la sociedad continúa o no, pues no es costumbre de muchos de ellos concurrir a examinar la inscripción social en el Registro de Comercio. b) Exigir que la escritura, anotación y demás trámites legales y estatutarios, se realicen con una antelación mínima mayor que la

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dispuesta por la ley, que permite hacerlo hasta el día que vence el término del plazo que estuviere corriendo. La conveniencia de esta estipulación es obvia. La terminación de los negocios sociales no debe producirse de un día para el otro. Las sociedades tienen contratos con proveedores y clientes y relaciones que obligan a tomar anticipadamente las medidas oportunas para el evento del término de la sociedad. Además, esta estipulación tiende a evitar, en lo posible, el abuso de derecho que puede pretender algún socio, para tratar de obtener un pago mayor que aquel que le corresponde en justicia, por sus derechos sociales. Este objetivo se podría intentar conseguir, por un socio, poniendo término anticipado sorpresivo a la sociedad. Por el contrario, se pretende, con la estipulación en comento, conseguir un tiempo, para que los demás socios puedan tomar las medidas oportunas que requiere la disolución o para evitarlas, antes que ella se produzca. c) Exigir en el estatuto, que no baste el aviso de un socio y que deban dar tal aviso varios socios o socios que representen un determinado número o porcentaje de los derechos sociales. La estipulación de estas cláusulas evitan la necesidad de extender escrituras y hacer inscripciones para que opere la prórroga automática; en cuanto ellas cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 350, inciso 3 del Código de Comercio. Ello no obsta a que pueden establecerse otras formalidades en el estatuto que las partes pueden legítimamente acordar. Tenemos dudas sobre los efectos de la cláusula, indicada en la letra c, precedente, por cuanto ella impide el ejercicio de la facultad legal de un socio de poner término a la sociedad, lo que contraviene el texto del artículo citado, que otorga tal derecho a cualesquier socio. Nos inclinamos a sostener, que la cláusula no priva al socio de su derecho legal, contenida en una disposición de orden público. 329. Cláusulas de prórroga automática que suprimen requisitos legales Tales cláusulas son aquellas que suprimen cualesquiera o todas las exigencias del inciso 3 del artículo 350, del Código de Comercio, sea el otorgamiento de escritura pública, para otorgar el aviso de término o la anotación de éste en la inscripción social en el Registro de Comercio y/o establecen reglas distintas de las legales sobre el plazo para extender e inscribir el aviso de término. Nos parece fuera de toda duda, que en estos eventos, para que la

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disolución produzca efectos respecto de terceros, deben cumplirse los trámites indicados en los artículos 350 y 364 del Código de Comercio, a los cuales ya nos hemos referido. 330. Retiro del aviso de término Puede dejarse sin efecto el aviso que contiene la oposición a que opere la cláusula de prórroga automática. Por ello se requiere cumplir con las mismas solemnidades que el estatuto y la ley exigen para efectuarlo; pero ello sólo se podrá hacer, por mientras no se haya producido la disolución de la sociedad. Además, se ha estimado, para la procedencia del retiro del aviso, se requiere, el consentimiento de los demás socios, pues aquel que dio el aviso unilateral, agotó su derecho, produciendo el efecto querido, que consistió en dejar sin efecto o aplicación a la cláusula de prórroga automática. El retiro del aviso constituiría una modificación de la sociedad, que debe celebrarse antes de su disolución y que requiere del consentimiento unánime de los socios. 331. Determinación de condiciones para la duración de la sociedad Existen, al menos, dos maneras de hacer depender la duración de la sociedad mediante la estipulación de condiciones. Una de ellas consiste en pactar que la sociedad dure por mientras no ocurra una condición negativa, por ejemplo, la sociedad subsistirá por mientras esté vigente un permiso o concesión o no se agote algún recurso natural, como bosques o minas. La otra forma consiste en pactar que la sociedad dure hasta que se cumpla con una condición positiva, verbigracia, hasta el término de un edificio o de una obra cualesquiera. La ley presume la estipulación de esta cláusula, si la sociedad tiene por objeto un negocio determinado y no se ha pactado un plazo de duración, como se desprende de lo prescrito en los artículos 2065, inciso 2 y 2099 del Código Civil. 332. La sociedad a término indefinido Puede pactarse que la sociedad tenga duración indefinida. En tal caso, de acuerdo con lo que previene el artículo 2065, inciso 1º

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del Código Civil, ella se entiende contraída por toda la vida de los asociados, salvo el derecho de renuncia. En este caso, se aplican las normas legales, que son operantes en el evento de ausencia de pacto en materia de duración de la compañía. Debe anotarse, que si las partes pactan en forma directa y expresa que la duración de la sociedad sea indefinida, pero prescriben además que ella termine por la ocurrencia de algún evento, se trata realmente de un caso de determinación de condiciones destinados a fijar la duración de la sociedad, situación que examinamos en el número anterior. Ello es así aunque la condición pactada sea potestativa de algún socio, de poner término a la sociedad por desahucio o renuncia. 333. Fórmulas mixtas Por la vía del pacto pueden combinarse las diversas fórmulas contractuales para fijar la duración de la sociedad. Por ejemplo, puede pactarse que la sociedad durará hasta un plazo determinado, pero que expirará con anterioridad si ocurre algún evento o condición prevista en el contrato. Debe anotarse, que si el pacto social establece plazo y también condición para la duración, y no señala cuál de ellos prevalece y el plazo transcurre antes del advenimiento de la condición, la sociedad se disuelve, como lo señala el artículo 2099 del Código Civil. La estipulación de plazo mínimo y no extintivo no se presume. 334. Normas supletorias en caso de no estipularse duración de la sociedad El artículo 2065, inciso segundo se preocupa del punto señalando que en tal evento, la sociedad se entiende contraída por toda la vida de los asociados, salvo el derecho de renuncia. O sea, que en esta situación, la sociedad, sin perjuicio de las otras causales de disolución, termina, si fallece algún socio o si cualesquiera de ellos renuncia. Empero, si se ha estipulado en el estatuto que la sociedad no se disuelva por muerte o renuncia de algún socio, prevalece siempre el pacto sobre estas normas legales supletorias. En caso de que se pacte expresamente que la sociedad tenga una duración indefinida, ella no necesariamente termina por muerte o

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incapacidad de algún socio si se ha pactado lo contrario, pero sí termina por renuncia de algún socio. Si no se ha estipulado la duración de la sociedad la ley la entiende indefinida y podrá expirar por renuncia o muerte de un socio, si no se ha estipulado lo contrario. 335. Renuncia de un socio La renuncia de un socio, la concebimos como el acto jurídico unilateral de éste, en virtud del cual manifiesta su voluntad de desligarse de la sociedad sea mediante su retiro o por la disolución total de la sociedad. Se equipara esta actuación unilateral al desahucio del arrendamiento a término indefinido. La renuncia del socio la tratan los artículos 2108 a 2112 del Código Civil. La renuncia del socio, por regla general, no pone fin a la sociedad, si la duración de la sociedad está determinada en los estatutos por un plazo o condición y también si se ha pactado la sociedad para un negocio de duración determinada, salvo que el estatuto contenga otra regla. Sin embargo, la renuncia por grave motivo, que el artículo 2108 del Código Civil menciona, puede producir la disolución de la sociedad, no obstante haya plazo o condición pactada, o que la sociedad se haya convenido para un negocio determinado. Este tipo de renuncia, la consideramos, con más propiedad, una causal distinta e independiente para solicitar la disolución total o parcial de la sociedad y la tratamos en el título siguiente al examinar las causales de disolución de la compañía. La renuncia del socio, en la sociedad a término indefinido pone término a la sociedad, de acuerdo a las siguientes reglas o limitaciones: a) Para que produzca efecto entre los socios, se requiere la notificación de todos los consocios del renunciado. Sin embargo, la notificación al administrador hace innecesario notificar a los demás socios. Por mientras no exista notificación legal a los administradores o a todos los consocios, no produce efectos la renuncia, pero los socios no notificados pueden optar por aceptar la disolución o dar por subsistente a la sociedad por el tiempo intermedio, hasta su notificación legal, según mejor les convenga. b) Si la renuncia la hace un socio con el propósito de apropiarse de una ganancia que debía corresponder a la sociedad, la

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ley considera que la efectúa de mala fe. Si la renuncia la efectúa el socio en un momento en que su separación es perjudicial a la sociedad, la ley la llama intempestiva. En los casos de renuncia de mala fe o intempestiva, ésta solo vale entre los socios y pone término a la sociedad, luego de transcurrido el tiempo necesario para la terminación de los negocios pendientes, en que fuere necesaria la cooperación del renunciante. Además, puede este socio renunciante intempestivo o de mala fe, ser privado de la participación en los beneficios sociales, debiendo soportar las pérdidas. Entendemos que este efecto sólo se refiere a aquellos beneficios o pérdidas que se originen con posterioridad a la notificación de la renuncia. Además, el renunciante de mala fe, puede ser obligado a colacionar a la sociedad los beneficios de los negocios que pretendió privar a la sociedad y a soportar exclusivamente las pérdidas de dicho negocio. 336. Efectos de la disolución respecto de terceros De conformidad con lo que dispone el artículo 350, inciso 2, en relación con el artículo 364, ambos del Código de Comercio, toda disolución o término de sociedad, que no provenga de la expiración por el transcurso del plazo o por cláusula de prórroga automática ajustada a la ley, para que sea oponible respecto de terceros, requiere ser reducida a escritura pública e inscrita en los términos establecidos en el artículo 354 del Código de Comercio y el art. 3º de la ley 3.918, que en caso de las limitades requiere de su publicación.

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TITULO XIII

DISOLUCION DE LA SOCIEDAD. RETIRO Y EXCLUSION DE SOCIOS 337. Disolución de la sociedad. Generalidades. 338. Retiro o exclusión de socios. 339. Criterios para valorizar los derechos del socio que se retira o es excluido. 340. Clasificación de las causales de disolución. 341. Derecho de hacer valer una causal de disolución. 342. Efectos de la disolución. 343. Momento en que produce sus efectos la disolución. 344. Estudio particular de las causales de disolución. A. Causales que importan la falta de un elemento esencial. 345. Explicación y casos. B. Causales que dependen de la voluntad de algún socio. 346. Explicación. 347. Vencimiento del plazo. 348. Duración de una sociedad que depende de una condición. 349. Renuncia de algún socio. 350. Mutuo disenso. C. Causales que afecten a la persona de un socio. 351. Explicación. 352. Muerte de algún socio. 353. Continuación de la sociedad con los herederos del socio. 354. Continuación de la sociedad con exclusión de la sucesión del fallecido. 355. Disolución de la sociedad por muerte de algún socio. 356. Incapacidad sobreviniente de algún socio. 357. Insolvencia o quiebra de algún socio. D. Otras causales. 358. Explicación. 359. Fin del negocio para el cual fue contraída. 360. Insolvencia de la sociedad. 361. Extinción de la o las cosas que forman su objeto total o pérdida de cosas aportadas en dominio. 362. Pérdida de cosas aportadas en usufructo. 363. Falta, renuncia o remoción del administrador. E. Disolución por declaración judicial. 364. Plan de desarrollo. a) Causal de disolución controvertida. 365. Explicación. b) Incumplimiento de la obligación de aportar por algún socio. 366. Planteamiento del problema. 367. Requisitos para decretar la disolución de la sociedad por incumplimiento de la obligación de aportar. 368. Situación en caso de pérdida de la cosa dada en usufructo. c) Disolución por grave motivo. 369. El artículo 2108 del Código Civil. 370. Casos de grave motivo calificados por el legislador. 371. Procedimiento. 372. Momento en que produce efectos la disolución por grave motivo.

337. Disolución de la sociedad. Generalidades La disolución de la sociedad importa su terminación. Al ser la sociedad de tracto sucesivo, pues opera en el tiempo, no puede resolverse con efectos retroactivos. Hemos visto, además, que la ley limita los efectos retroactivos de la nulidad. También debió hacerlo con la disolución, que equivale a la resolución de otros contratos. La disolución, es entonces, una clase de terminación de los contratos. Se diferencia de los otros casos de terminación, por ejemplo, del arrendamiento, por sus efectos adicionales. Además de desvincular a los socios del contrato social al ponerle término, origina la obligación de liquidar o partir el patrimonio social, para pagar su pasivo exigible y el remanente, si lo hubiere, repartirlo entre los socios. La disolución de la sociedad, puede originarse en un acuerdo de los socios, en la sola ocurrencia de alguna causal legal o estatu410

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taria y en otros casos debe ser decretada por la justicia. Esto último ocurre cuando existe discrepancia entre los socios sobre su procedencia; o tratándose de determinadas causales, la ley requiere su homologación judicial. 338. Retiro o exclusión de socios Se usan los términos derecho de retiro, receso o separación de un socio, cuando la ley, el estatuto o la justicia, le facultan, a éste, para hacer abandono de la sociedad, recibiendo la parte de los haberes sociales que le correspondan y continuando la sociedad con los otros socios. La exclusión del socio, es el retiro involuntario de un socio, que es separado de la sociedad por voluntad de sus consocios o por declaración judicial, pagándosele sus derechos. Tradicionalmente, se ha afirmado por algunos que la exclusión o retiro de un socio sólo procedería cuando la ley o los estatutos lo autorizan, salvo acuerdo unánime tomado por la vía de la reforma de estatutos. Nuestra ley ha establecido casos de exclusión o retiro en los artículos 2087 y 2103 del Código Civil y artículos 379 y 404 Nº 2 del Código de Comercio; que hemos indicado al tratar de las respectivas materias en que dichos preceptos inciden. Sin embargo, la tendencia moderna es proclive a aumentar el ámbito de aplicación del receso, retiro o exclusión de un socio. En efecto, en muchos casos, la empresa moderna es el resultado de un esfuerzo colectivo, una organización, tecnología, clientela, mercado y ocasión de trabajo, en que existe interés social además de aquel de los socios, en que valores intangibles no se pierdan y por ende persista la empresa, los que normalmente se pierden si la sociedad se disuelve o liquida. Debe agregarse, por otro lado, que el interés legítimo de un socio que desea o debe retirarse, debiera ser solo obtener un pago justo de sus derechos y no la destrucción de la empresa social. Por otro lado, es realmente injusto, que en caso de existir un socio infractor y aun fraudulento, quienes desean continuar con la sociedad no puedan hacerlo porque la infracción contractual o el fraude solo los habilitarían a instar a la disolución de ella. No obstante podrían continuar con la sociedad si consienten en pagarle a este mal socio cantidades adicionales, que en equidad no corresponden, y que es el precio

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que este socio podría cobrar para permitir la subsistencia de la sociedad. Nuestra ley sólo ha contemplado las siguientes causales de derecho de retiro o exclusión: a) Comunes a todas las sociedades y aplicables por ende a la de responsabilidad limitada. Uno de esos casos es la situación prevista en el artículo 2087 del Código Civil. Este precepto señala que si por mutaciones posteriores a la constitución de la sociedad se hace necesario aumentar los aportes para conseguir el objeto social y uno de lo socios no quiere o no puede hacerlo, pueden los otros excluirlo o dicho socio exigir su retiro. Otro caso es el previsto en el artículo 2103 del Código Civil, que permite el pacto de continuación de la sociedad en caso de muerte de algún socio, con exclusión de la sucesión del fallecido. b) Causales exclusivas contempladas para las sociedades mercantiles. Ellas son el incumplimiento de la obligación de aportar, la aplicación por un socio de fondos sociales en negocios particulares y el uso indebido por un socio, de la razón social. Estas situaciones están tratadas en los artículos 379 y 404 Nº 2 del Código de Comercio. Sostenemos, que a falta de ley que establezca en forma expresa la posibilidad de exclusión o retiro, frente otras situaciones que puedan presentarse, el tribunal, máxime si tiene el carácter de arbitrador, puede y debe dar lugar a la exclusión o retiro de un socio si tal situación es la más equitativa. Por ejemplo, consideremos que en caso de un socio que efectúa maniobras fraudulentas en una sociedad civil o fraudes no previstos en el artículo 404 Nº 2 del Código de Comercio, tratándose de una sociedad mercantil, sólo tiene legítimo derecho a percibir su parte en los haberes sociales, deducida la indemnización que adeude a la sociedad y a sus consocios. De otro lado a los otros socios debe reconocérseles el derecho indudable a continuar con la sociedad. Nos parece también que tiene derecho a receso y a ser pagado por su cuota social considerado valores de empresa en marcha, un socio minoritario que es burlado por la mayoría. Si obtiene la disolución de la compañía, va a ser pagado en moneda de liquidación, en la cual muchas veces se pierden los valores intangibles. Debemos agregar, que la gran mayoría de las legislaciones modernas dan cabida a esta institución en forma amplia, y aun en países como en Francia donde no existían textos generales que la permitan, la jurisprudencia les dio cabida.237

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339. Criterios para valorizar los derechos del socio que se retira o es excluido La mayor parte de las legislaciones modernas señalan como criterio para determinar el monto de estos derechos, el valor de libros, esto es, el que arroja el balance, adicionando o restando los posibles resultados de las operaciones pendientes.238 Opinamos que en nuestro país el valor de libro, no es real, pues por causa de revalorizaciones obligatorias o cambios en la situación económica los activos no están contabilizados en su efectivo valor en muchos casos. Además, nos parece que para escoger el más justo criterio de valorización de los derechos del socio es necesario distinguir entre la exclusión culpable o dolosa y el retiro o exclusión no culpable. En el primer caso, el justo valor de la cuota del socio infractor debe calcularse tomando en consideración el valor de liquidación de la empresa, sin perjuicio de los ajustes por operaciones pendientes y la rebaja por perjuicios. En los demás casos, el valor de los derechos del socio debe ser fijado según tasación comercial de empresa en marcha a la época de la separación del socio, que considere el valor de los bienes, incluidos intangibles, la rentabilidad de la sociedad y el necesario ajuste por negocios pendientes antes de la deducción del pasivo. Este criterio nos parece similar al que emplea el artículo 2105 del Código Civil, para valorizar los derechos de la sucesión de un socio que se retira de la sociedad. 340. Clasificación de las causales de disolución Podemos efectuar las siguientes: a) Causales estatutarias o legales, según estén contenidas en la ley o en el contrato; b) En cuanto a la forma como producen sus efectos entre los socios, ellas se pueden clasificar en aquellas que operan, ipso jure, al ocurrir el presupuesto de hecho de la disolución; otras que dan derecho al socio para hacerlas valer; y un tercer grupo de causales que requieren resolución judicial que las homologue; y en tal caso surtirán efecto entre los socios cuando la sentencia queda ejecutoriada. c) En cuanto a cómo y cuándo producen efecto respecto de terceros las diversas causales de disolución. Existe un caso en que la

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expiración de la sociedad produce efectos inmediatos oponibles a terceros, ello ocurre en la expiración del plazo estatutario. Todas las demás causales requieren del cumplimiento de trámites de publicidad que más adelante trataremos, para ser oponibles a terceros. La regla general en cuanto a los efectos de la disolución entre socios, es que ella se produce ipso jure entre ellos, al ocurrir la causal, salvo los casos en que la ley establezca otra regla. d) Clasificarlas según la naturaleza de la causal. 341. Derecho a hacer valer una causal de disolución Ciertas causales de disolución, no operan de pleno derecho. Sólo otorgan la facultad para hacerlas valer por el socio. Otras, facultan al socio para solicitar su declaración por la justicia. Interesa determinar el lapso o término en que deben ejercerse estos derechos y la forma de hacerlo. En términos generales pueden ejercerse estos derechos por mientras no haya operado prescripción sin perjuicio que esta última requiera su alegación y es renunciable. Además, ellos se extinguen por renuncia expresa o tácita. Existe renuncia tácita si el socio efectúa actos que suponen la persistencia de la sociedad, sin hacer reserva de su derecho, como lo son concurrir a una reforma de estatutos o realizar actos de socio, que presumen la subsistencia de la sociedad, por ejemplo, percibir dividendos o tomar parte en acuerdos de socios o realizar actos de administración. Existiendo derecho para hacer valer una causal de disolución por un socio, sin que se requiera de declaración judicial, si la sociedad es comercial, debe cumplirse con los requisitos que establece el artículo 350, inciso 2º del Código de Comercio. Si es civil, habrá que cumplir con lo prescrito en el artículo 2114 del Código del ramo. El detalle de estos trámites los examinaremos más adelante. 342. Efectos de la disolución Los hay comunes a toda clase de sociedades de responsabilidad limitada y específicos de las sociedades, civiles o mercantiles. Los efectos comunes a toda clase de sociedades son los siguientes:

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a) Termina la representación de la sociedad por sus administradores, y la de sus mandatarios. Con respecto a estos últimos por la causal del Nº 9 del artículo 2163 del Código Civil; b) Terminan las obligaciones de la sociedad con los socios y de los socios con la sociedad, las que son reemplazadas por el estatuto de la liquidación o partición, según corresponda; c) Los derechos de socios contra la sociedad “en liquidación”, o sobre la comunidad resultante de la liquidación, son libremente transferibles por éstos; d) Obliga a presentar la declaración del término de giro de conformidad a lo prescrito en el artículo 69 del Código Tributario. Los fundamentos de las aseveraciones expuestas, se sustentan en que la disolución termina el contrato social. Subsisten ciertos efectos de la sociedad solo en aquellos casos previstos expresamente por el legislador, que deben interpretarse restrictivamente. Parten esas premisas de lo dispuesto en los artículos 367, 407 y 408 del Código de Comercio y artículo 2115 del Código Civil. Son efectos particulares de la sociedad comercial disuelta, la persistencia de la personalidad jurídica durante la liquidación, y que el haber y pasivo social deban liquidarse acorde con las normas de los artículos 408 y siguientes del Código de Comercio. Son efectos propios de la sociedad civil, el término de la personalidad jurídica y que deba procederse a su división de acuerdo a las reglas de la partición de los bienes hereditarios según lo señala el artículo 2115 del Código Civil. El precepto del artículo 2115 del Código Civil, es claro y terminante. No obstante, se ha sostenido por algunos que la sociedad civil, también se liquida.239 343. Momento en que produce sus efectos la disolución Rige la misma regla para las sociedades civiles y mercantiles si la expiración de la sociedad proviene de haber transcurrido el plazo de vigencia. En dicho caso la sociedad expira para los socios y para terceros desde el advenimiento del plazo, según lo señalan los artículos 2114 Nº 1 del Código Civil y 350, inciso 2º del Código de Comercio. También son similares las normas que determinan los efectos entre los socios de la disolución de sociedades civiles y comerciales. Por regla general las causales de disolución ipso facto producen efecto, cuando ocurre de hecho lo que ellas presuponen. Si es

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necesario para que opere la disolución el ejercicio de un derecho, ella se produce, por regla general desde que se ejerce tal derecho y se comunica a los demás socios y a la sociedad. Si la causal de disolución exige homologación judicial, la disolución operará entre socios que son las partes del proceso desde que queda firme o ejecutoriada la resolución que la declara. Sin embargo, es diverso según se trate de sociedades civiles o comerciales el momento en que la disolución de la sociedad, produce efectos para terceros, aparte del caso del plazo de duración, ya señalado. Para que la disolución de una sociedad civil produzca efectos respecto de terceros, es necesario probar que éste ha tenido conocimiento, por cualesquier medio, de la disolución, salvo que se haya dado noticia de ella por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento o de la capital de provincia, si en aquel no lo hubiere, según lo señala el artículo 2114 del Código Civil. Entendemos que la publicación debe hacerse en todo caso en el domicilio social, sin perjuicio de realizarse en otros lugares si la sociedad tiene agencias, sucursales o negocios en lugares distintos del domicilio social. Tratándose de una sociedad comercial, para que la disolución produzca efectos en relación con los terceros se requiere de la extensión de una escritura pública, que dé cuenta de la disolución, inscrita en el Registro de Comercio que corresponda al domicilio social y tratándose de una limitada debe publicarse dentro de los 60 días a contar desde la fecha de la escritura. Salvo los casos en que la ley requiere la concurrencia de todos los socios, como ocurre en la disolución por mutuo disenso no se exige que la escritura de disolución sea firmada por todos ellos. Para determinar quién suscribe la escritura habrá que estarse al tipo de causal. Si se trata de un caso en que se requiera declaración judicial, el juez o cualesquier socio podrán reducir a escritura la sentencia con su certificado de ejecutoria. Si la causal importa el ejercicio del derecho respectivo por algún socio, precisamente el que ejerce el derecho, lo debe hacer por escritura pública. De conformidad con lo prescrito en el artículo 70 del Código Tributario, los notarios no pueden autorizar escrituras de disolución, sin un certificado del Servicio de Impuestos Internos, en el cual conste que la sociedad se encuentra al día en el pago de sus tributos, pero la infracción a esta regla no acarrea efectos civiles, según lo previene el artículo 4 del Código Tributario.

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344. Estudio particular de las causales de disolución Estudiaremos las causales de acuerdo a la clasificación de ellas que efectúa Ripert,240 que las agrupa considerando la naturaleza de la causal, de la siguiente manera: A) Causales que importan la falta de un elemento esencial; B) Causales que dependen de la voluntad de los socios; C) Causales que afectan a la persona de un socio; D) Disolución por declaración judicial; y E) Otras causales. A. CAUSALES QUE IMPORTAN LA FALTA DE UN ELEMENTO ESENCIAL 345. Explicación y casos Ripert expresa “La vida de la persona moral supone la subsistencia de los elementos que le son esenciales. La desaparición de uno de ellos produce la disolución de la sociedad”.241 Cita como causales de este grupo, la supresión del tipo social, la desaparición de los socios por la reunión de todas las partes sociales en una persona, la pérdida total del objeto y la desaparición de la nacionalidad de la sociedad. La supresión del tipo social, puede disponerla el legislador, lo que origina la disolución de la compañía, salvo que el propio legislador autorice su transformación y la unanimidad de los socios lo acuerde. Esta situación ocurrió en Francia. También en Europa se han disuelto compañías por pérdida del amparo del ordenamiento jurídico bajo el cual nacieron, fenómeno que llama Ripert disolución por pérdida de la nacionalidad. La pérdida del amparo jurídico puede suceder, si desaparece por conquista u otra forma el Estado que bajo sus leyes se constituyó la sociedad y la legislación del nuevo Estado no las respeta y reconoce; o porque el Estado suprime las sociedades, lo que sucedió con las sociedades bancarias en las Repúblicas Soviéticas. La sociedad se disuelve también si ella queda compuesta por un solo socio. Ello puede tener por causa la adquisición por una sola persona de todos los derechos sociales sea por compra, herencia, donación o legado. La misma situación puede ocurrir en los casos de retiro o exclusión de socios si sólo queda un socio o si se aportan todos los derechos sociales a otra sociedad quedando integrada la sociedad cuyos derechos sociales se aportan, por un solo socio. No obstante, en este último caso, podría subsistir la

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sociedad, si antes que la disolución produzca efectos respecto de terceros, el único socio cede parte de sus derechos a otra persona. La pérdida total del objeto, que examinamos en este número, no es la pérdida material de la cosa objeto del giro social, sino la situación que comentamos ocurre cuando el objeto social llega a su imposible o ilícito por haberse prohibido por ley, sea en forma absoluta o relativa, al reservar la actividad que constituye el giro social a un distinto tipo de sociedad, como ocurrió con los bancos y entidades de seguros cuando se estableció que solo podían ejercer tal actividad sociedades anónimas. Se trata de una especie de objeto ilícito sobreviniente. Además de los casos anteriores señalados por Ripert, habría que agregar para nuestra legislación, dentro de estas causales de disolución, que la sociedad, por cualesquier causa llegara a superar el límite de 50 socios que le exige el artículo 2º, inciso 2º de la Ley 3.918. B. CAUSALES QUE DEPENDEN DE LA VOLUNTAD DE LOS SOCIOS 346. Explicación Examinaremos bajo el título señalado la causal de disolución que opera por el transcurso del plazo de vigencia; por el acaecimiento de una condición; por renuncia de un socio y por mutuo disenso de ellos. Todas estas causales de alguna manera dependen de la voluntad de los socios, pues son ellos quienes fijan en los estatutos el plazo de vigencia de la sociedad y las condiciones resolutorias de la misma. La renuncia, como causal de disolución, requiere de la expresa voluntad del renunciante y el mutuo disenso, la voluntad concurrente de todos los socios. Otras causales legales, aquellas que afectan a la persona de algún socio y que tratamos en el párrafo siguiente, también, en cierta medida, dependen de la voluntad de un socio, pues para hacerlas valer, se requiere que el socio ejerza el derecho a la disolución, que le otorga la ley. 347. Vencimiento del plazo Como ya lo hemos dicho, el transcurso del plazo de duración de la sociedad genera, de pleno derecho, su disolución de la socie-

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dad, surtiendo plenos efectos también ipso jure tanto respecto de los socios como de terceros. Pero, en la práctica, en la generalidad de los casos no es así, pues en la mayoría de las sociedades de responsabilidad limitada se pacta la cláusula de prórroga automática. Para que la sociedad en tales condiciones expire es necesario hacer los trámites necesarios para que no opere dicha cláusula, que ya hemos tratado. 348. Duración de la sociedad dependiente de una condición Al ocurrir hechos que pueden subsumirse en esta causal se disuelve la sociedad produciendo efectos inmediatos tal disolución. Para afectar a terceros se requieren los trámites de publicidad tratados en el Nº 343. 349. Renuncia de algún socio El acto unilateral de renuncia a la sociedad que pueda efectuar un socio por regla general solo es causal de terminación en las sociedades de duración indefinida como se ha señalado anteriormente. En tal evento y para que la disolución produzca efectos inmediatos entre los socios, la renuncia debe poder ser calificada como efectuada oportunamente y de buena fe. Siempre es necesario notificarla a los demás socios. Para que opere respecto de terceros se requiere cumplir los trámites de publicidad examinados en el Nº 343. Lo anterior es sin perjuicio de lo que se expondrá al tratar de la renuncia por causa o motivo grave y la renuncia del socio administrador estatutario. 350. Mutuo disenso El artículo 2107 del Código Civil, señala que la sociedad puede expirar en cualesquier tiempo si así lo acuerdan los socios en forma unánime. Tal acuerdo consideramos que es una verdadera reforma de estatutos, pues modifica la norma estatutaria sobre duración de la sociedad. Por tal razón la disolución por mutuo disenso debe cumplir con las formalidades y trámites de una reforma social. Los efectos respecto de los socios y de terceros se

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producen de la misma manera que aquellos de una reforma de estatutos. La disolución anticipada de una sociedad, acordada por mutuo disenso puede redactarse de dos formas diversas. Directamente como disolución anticipada. También puede reformarse el período de duración de la sociedad, fijando una época de terminación de la sociedad cercana a la celebración de la escritura o que venza poco tiempo después. La escritura de disolución anticipada debe cumplir con lo prescrito en el artículo 70, inciso final del Código Tributario, lo que no ocurre con la escritura de reforma de estatutos mencionada. C. CAUSALES QUE AFECTAN A LA PERSONA DE UN SOCIO 351. Explicación En este párrafo examinaremos aquellas causales de disolución que de alguna manera se relacionan con el carácter de sociedad de personas de estas compañías tales como: el fallecimiento, la incapacidad sobreviniente y la insolvencia o quiebra del algún socio. 352. Muerte de algún socio En la sociedad de responsabilidad limitada, de cualesquier tipo, la muerte de algún socio, no es causal de disolución de la sociedad, salvo que así lo establezca el pacto social. En efecto, el artículo 4º de la Ley 3.918, en su inciso segundo hace aplicable a estas sociedades las disposiciones del artículo 2104 del Código Civil. Este artículo determina que la estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, labores de minas o anónimas. Se ha entendido que esta regla importa que las sociedades de responsabilidad limitada, a falta de pacto en contrario, no se disuelven en caso de muerte de algún socio, sino que continúa con sus herederos. Como sabemos, el Código de Comercio, no contiene normas sobre causales de disolución de la sociedad, las que están tratadas en el Código Civil que son aplicables también a las sociedades comerciales. El artículo 2104 del Código Civil, aun sin la referencia que de él hace el artículo 2º de la Ley 3.918, por las razones explicadas, sería aplicable a las sociedades limitadas y no se

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disolvería por muerte de un socio en compañías cuyo objeto fuera el arrendamiento de inmuebles y las de giro minero. La interpretación que le da algún sentido a la referencia al artículo 2104 por la Ley 3.918, es la expuesta de que en las sociedades limitadas se sobrentiende y es de la naturaleza del contrato la cláusula de no disolución de la compañía por fallecimiento de algún socio. Además tal interpretación se confirma con la historia de la ley.242 353. Continuación de la sociedad con los herederos del socio Según lo hemos expresado precedentemente, la cláusula de continuación de la sociedad con los herederos del socio fallecido es de la naturaleza de la sociedad de responsabilidad limitada. No se requiere pacto expreso en la cláusula estatutaria, pero ella generalmente se contiene en los estatutos y existen explicaciones que justifican este uso, que señalaremos al final de este número. Cabe considerar los siguientes problemas con relación al tema en estudio: a) Es necesario resolver la cuestión de si los herederos de un socio fallecido en el caso que la sociedad deba continuar con ellos, en conjunto forman un socio y por ello deben actuar colectivamente en el ejercicio de los derechos de socio; o si por el contrario, cada uno de ellos, debe ser considerado como socio teniendo individualmente los derechos de tal. No es concebible un socio, compuesto de más de una persona. Existen tantos socios como herederos. La actuación conjunta o solidaria, activa o pasiva, solo puede imponerse en el estatuto social y siempre que no afecte los derechos individuales esenciales del socio.243 b) Bajo las solas luces de lo prescrito en el art. 2104 del Código Civil en relación con el art. 2º de la ley 3.918 cabe concluir que salvo norma estatutaria contraria, el cónyuge del socio fallecido, sólo podrá ingresar a la sociedad si tiene la calidad de tal y no por su mitad de gananciales. c) Desde el momento que los socios aceptan, implícita o explícitamente, la continuación de la sociedad con los herederos de un socio, carecen del derecho a oponerse a una adjudicación de los derechos del socio fallecido a uno de sus herederos o al cónyuge, si en los estatutos han autorizado la continuación de la sociedad con éste. d) En cuanto a la disposición del inciso 2º del artículo 2105 del Código Civil, que otorga derecho a ingresar a la sociedad a todos

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los herederos, exceptuados solamente aquellos que por su edad, sexo u otra calidad hubieren sido excluidos por la ley o el contrato, la consideramos supletoria de lo expuesto en los estatutos. Si este dispone el ingreso de los herederos, sin discriminar, pueden ingresar a la sociedad todos ellos, sin exclusiones. Esta conclusión es la que justifica la inclusión en los estatutos de una cláusula expresa sobre continuación de la sociedad en caso de fallecimiento. 354. Continuación de la sociedad con exclusión de la sucesión del fallecido Para que la sociedad continúe con exclusión de los herederos del socio fallecido, se requiere pacto expreso. En cuanto al monto que corresponde a la sucesión excluida por su retiro, nos remitimos a lo expuesto al tratar de la exclusión del socio. Para que produzca efecto la exclusión de los herederos frente a terceros deben realizarse los trámites de publicidad indicados en el Nº 343. 355. Disolución de la sociedad por muerte de algún socio Ello sólo ocurre en estas sociedades, si existe pacto que así lo estipula; y también, si no existe pacto de duración y fallece algún socio, según lo prescribe el artículo 2065 del Código Civil. Habrá que estarse a lo que expresa el pacto social para determinar si la muerte de un socio es causal para pedir la disolución de la sociedad o ella se produce ipso facto como ocurre en el caso del artículo 2065 del Código Civil. 356. Incapacidad sobreviniente de algún socio Se refiere al tema el artículo 2106 del Código Civil. Debe tratarse de una incapacidad sobreviniente, pues si ella existió al momento de celebrarse el contrato, podría afectar la validez de la sociedad, con consecuencias diversas de aquellas que derivan de la mera disolución. Las incapacidades que pueden sobrevenirle al socio son la demencia, la prodigalidad, y el accidente o enfermedad de un socio que lo transforme en sordomudo que no pueda darse a entender por escrito. Opera esta causal, cuando de acuerdo a las

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reglas generales se considera que ha ocurrido la capitis deminutio que origina la pérdida de la capacidad del socio. Ello ocurrirá cuando cause ejecutoria la sentencia de interdicción, en el caso del demente y el pródigo y se efectúan las publicaciones de rigor; y al notificarse la designación de guardador, del sordomudo que no puede darse a entender por escrito. En estos casos se concede a cualesquier socio, aun al afectado, representado por quien corresponda el derecho a exigir la disolución. La causal no opera de pleno derecho. Además, para que produzca efecto respecto de terceros requiere de los trámites de publicidad ya señalados. Los estatutos pueden privar del carácter disolutorio a esta causal, estableciendo que la sociedad subsista, sea con inclusión o exclusión del incapaz, representado por quien corresponda. 357. Insolvencia o quiebra de algún socio A esta situación se refiere el artículo 2106 del Código Civil, conjuntamente con la incapacidad sobreviniente. En consecuencia vale lo dicho en el número anterior también con respecto a esta causal. Debe agregarse que generalmente se entiende como causal de disolución la quiebra del socio y no su mera insolvencia, dado la referencia al fallido que emplea el artículo 2106 inciso 2º del Código Civil.244 D. OTRAS CAUSALES 358. Explicación Trataremos en este párrafo, causales legales de disolución, que no hemos encontrado fácil de comprender en la clasificación de Ripert que nos ha servido de guía para el desarrollo de esta materia, excluyendo aquellas causales de disolución que requieren de declaración judicial, que tratamos en párrafo aparte. 359. Fin del negocio para el cual fue contraída Esta causal está establecida en el artículo 2099 del Código Civil. Nosotros nos referimos a ella, al tratar del giro social y de la

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duración de la sociedad.245 Produce sus efectos desde que ocurre el hecho que importa la consecución del fin social. Para que produzca efectos respecto de terceros requiere los trámites a que nos hemos referido en el Nº 343. 360. Insolvencia de la sociedad A ella se refiere el artículo 2100 del Código Civil. Se trata de un precepto que ha dado margen a interpretaciones dispares.246 Nos inclinamos a sostener, que a diferencia del caso del socio (Ver Nº 356), la quiebra de la sociedad no produce la disolución de ésta. El Código emplea el término de “insolvencia” y no el de “quiebra”. La quiebra puede declararse por cesación de pagos siendo el activo superior al pasivo, o sea sin haber propiamente insolvencia. Además, deben considerarse, los problemas que derivarían en caso de alzamiento de una quiebra de una sociedad por convenio u otros motivos, si la sociedad estuviere legalmente disuelta. Por último no se divisa la utilidad de declarar disuelta una sociedad en quiebra para proceder a su liquidación pues en este ultimo caso la liquidación la practica un Síndico, haciendo inoperante e innecesaria la liquidación proveniente de la disolución. Debe descartarse, entonces, la quiebra de la sociedad como causal de disolución. Queda examinar como tal a “la insolvencia de la sociedad”. Insolvencia, generalmente se considera como el estado patrimonial de una persona en que su pasivo es superior a su activo. Para otros significa simplemente imposibilidad de pago. Para nosotros y para los efectos que estamos tratando, entendemos por insolvencia, el estado patrimonial de la sociedad que no le permite cumplir con su finalidad de obtener beneficios pecuniarios para los socios en la ejecución de los negocios que constituyen el objeto social. La sociedad es insolvente, cuando no puede retribuir a sus socios beneficios. Se justifica estimar la solvencia en la forma dicha, como causal de disolución de la sociedad, pues no se vislumbra la conveniencia para nadie, que la sociedad continúe si no es capaz de cumplir con lo que constituye su propio fin u objetivo. Con mayor razón concurrirá la causal, si el estado de sus negocios ni siquiera le permite cumplir sus obligaciones. Como se trata de una cuestión eminentemente de hecho, procederá la disolución por esta causal si todos los socios están de acuerdo que ella ocurre; y así lo declaran por escritura pública o

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proceden a la disolución por mutuo disenso. Si no existe tal acuerdo, la disolución de la sociedad la deberá declarar la justicia, encontrándonos frente a uno de los casos que trataremos en el párrafo siguiente de este título. Evidentemente que es necesario para que esta causal surta efectos respecto de terceros, el cumplimiento de los trámites de publicidad. 361. Extinción de la o las cosas que forman su objeto total y pérdida de cosas aportadas en dominio Se refieren a estos casos, los artículos 2100 y 2102 del Código Civil; y se relaciona con ellos lo prescrito en el artículo 2099 del mismo Código, que nosotros tratamos en el Nº 362 precedente. El inc. 1º del art. 2100 del Código Civil expresa que la sociedad se disuelve por la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total. Al referirse la ley a “cosas”, se hace necesario excluir de esta causal hechos impedientes para la consecución del fin social distintos de la destrucción o desaparecimiento de cosas sean éstas materiales o inmateriales. Dichos hechos estarían comprendidos en la causal tratada en el Nº 362, en cuanto su acaecimiento acarree el fin de los negocios para los cuales fue contraída la sociedad. Si la imposibilidad de continuar las operaciones del giro derivara de factores financieros habrá que estarse a lo tratado en el número anterior, sobre la causal de insolvencia de la sociedad. La causal que estamos estudiando solo es aplicable a ciertas sociedades, a aquellas en que para cumplir con el objeto social se requiere de la existencia de una cosa. Aunque la redacción del artículo y del correspondiente del Código Francés, que es el art. 1865 no es muy clara en la obra de Pothier247 aparece clara la distinción en cuanto a que la causal solo se aplica a aquellas sociedades en las cuales la realización del objeto requiere la existencia de una cosa no reemplazable. Sólo procederá la causal de disolución en estudio si se destruye la cosa que constituye el objeto social exclusivo. Por ejemplo, si la sociedad tiene un objeto único, por ejemplo la explotación de un determinado predio agrícola; de un invento o marca comercial; de una determinada nave o aeronave. La pérdida de la cosa, puede ser causada por cualesquier causa jurídica, tales como expropiación o material como la destrucción de

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ella por siniestro o aluvión. Se aplica esta causal si la cosa social cuya extinción se trata fue aportada en propiedad o en usufructo por algún socio, siempre que su existencia sea indispensable para la consecución del objeto social. Además, debe advertirse que para considerar la pérdida como total, es preciso que la cosa extinguida no esté amparada por un seguro, que subrogue la cosa por la indemnización, situación que examinaremos con mayor atención más adelante. No obstante contarse con un seguro total la extinción de la cosa puede ser parcial, no solo cuando no perece totalmente sino también en el evento de pérdida total de una cosa asegurada. En efecto, aun en caso de indemnización total muchas veces no es lo mismo la cosa necesaria para la realización del objeto social que una cantidad de dinero. Por ejemplo, en una sociedad dedicada a la hípica, la pérdida de un determinado caballo puede no ser reemplazable por dinero. En caso de pérdida parcial cualesquiera de los socios puede exigir la disolución de la sociedad, si con lo que resta de la cosa la sociedad no se pudiere continuar útilmente las labores sociales. Entendemos que la sociedad no puede continuar útilmente cuando no es capaz de proporcionar los beneficios a los socios para cuya obtención se constituyó. En efecto, la pérdida de la cosa, aun asegurada totalmente, puede no poder ser reemplazada en términos comerciales. La misma regla se aplica a la destrucción parcial de la cosa aportada en dominio por algún socio, de acuerdo a lo que dispone el artículo 2102 del Código Civil, con la diferencia en este caso, que no es necesario que exista una referencia en el giro social a dicha cosa, pues también los socios tuvieron en vista, al contratar la sociedad, todos los aportes de los socios y entre ellos, aquel de la cosa que se destruyó. En suma, cuando la extinción de la cosa necesaria para el fin social es total, se produce entre los socios la disolución de la sociedad. Si es parcial, da derecho a cualesquier socio a pedir la disolución, si la sociedad no puede continuar útilmente. Si existe controversia entre los socios sobre la procedencia de la causal, se trata de un caso de disolución judicial. Para que la disolución produzca efectos respecto de terceros deben cumplirse los trámites de publicidad precedentemente indicados.

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362. Pérdida de cosas aportadas en usufructo Trataremos esta cuestión conjuntamente con los demás casos de incumplimientos de aportes, por estar íntimamente relacionada con la obligación de aportar. 363. Falta, renuncia o remoción del administrador Nos remitimos a lo expresado al tratar de la administración de la sociedad. E. DISOLUCIÓN POR DECLARACIÓN JUDICIAL 364. Plan de desarrollo Se requiere declaración judicial para que la disolución de la sociedad produzca su efecto en los siguientes casos: a) Si se trata de una causal que depende de la ocurrencia de hechos y existe controversia entre los socios sobre la concurrencia de dichos presupuestos. b) Si la causal se basa en el incumplimiento de la obligación de aportar por algún socio; y c) Cuando se sostiene que existe grave motivo para decretar la disolución de la sociedad. Puede omitirse la declaración judicial, en los casos señalados, si existe unanimidad en los socios para estimar disuelta a la sociedad. En tal caso opera además la disolución por mutuo disenso. En el orden indicado desarrollaremos el tema. A)

CAUSAL DE DISOLUCIÓN CONTROVERTIDA 365. Explicación

De acuerdo a las normas generales de derecho y a preceptos de Derecho Público, las controversias entre partes debe resolverlas un tribunal. Estas normas, evidentemente tienen plena aplicación en caso de existir controversias entre los socios sobre si ha concu-

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rrido o no una causal de disolución de la sociedad, que debe resolver el tribunal competente, generalmente un árbitro. B) I NCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE APORTAR POR ALGÚN SOCIO

366. Planteamiento del problema Se refieren a esta materia los artículos 2101, 2108 del Código Civil y el artículo 379 del Código de Comercio. De acuerdo con dichos textos, tratándose de una sociedad comercial, si incumple algún socio su obligación de aportar, puede exigirse por cualesquiera de los otros socios la disolución de la sociedad, más los perjuicios. Además, la sociedad tiene el derecho a exigir el cumplimiento de la obligación y/o la indemnización de perjuicios. Cualesquiera de los otros socios, por su parte, puede solicitar la exclusión del socio moroso. O sea, tratándose del incumplimiento de la obligación de aportar en una sociedad mercantil cualquiera de los restantes socios puede exigir la exclusión del moroso o la disolución de la sociedad, y la sociedad puede exigir el cumplimiento forzado, en todos los casos más la indemnización de perjuicios. Si la sociedad es civil puede exigirse del socio moroso el cumplimiento de su obligación, de acuerdo a las reglas generales que permiten exigir el cumplimiento de las obligaciones a todo acreedor. Además, cualquiera de los socios puede pedir la disolución de la compañía. La exclusión del moroso solo está prevista en la sociedad colectiva mercantil. En la sociedad civil habría que fundarla en la equidad natural. El incumplimiento de otras obligaciones del socio con la sociedad y sus consocios, además de las situaciones previstas en el artículo 404 del Código de Comercio y en otras diversas normas legales puede ser causal de disolución de la sociedad de acuerdo con lo previsto en el artículo 2108 del Código Civil. Dicho incumplimiento puede fundar grave motivo que habilite a un socio para renunciar, que puede provocar la disolución de la sociedad. Se puede presentar algún problema cuando se pide la disolución por algún socio fundado en el incumplimiento de la obligación de otro socio, pues la ley otorga, derivados del mismo

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incumplimiento también derechos a la sociedad y a los otros socios, diversos de la disolución, como lo son la acción de cumplimiento de la obligación y aquella destinada a exigir la exclusión del socio moroso. ¿Cuál de estos derechos prima? Sobre el particular nos remitimos a lo expresado en el número siguiente. 367. Requisitos para decretar la disolución de la sociedad por incumplimiento de la obligación de aportar Además de probar la existencia de obligación incumplida para que el juez pueda decretar la disolución de la sociedad por esta causa, a nuestro entender se requiere: 1º) Que antes de la declaración de disolución, no se haya aceptado por la unanimidad de los socios o por sentencia judicial ejecutoriada alguno de los sustitutos de la disolución, cuales son el cumplimiento tardío, más el pago de los perjuicios moratorios, la indemnización compensatoria si procedieren; o la exclusión del socio más perjuicios en su caso. 2º) Que el juez estime pertinente declarar la disolución y no la exclusión del socio incumplidor, si han planteado ambas peticiones. Si la ley le permite al juez decretar ambos árbitrios y no le señala reglas para dar prioridad a una norma o a otra, quedará a lo que estime el juez más equitativo, en el caso concreto. La disolución no es una pena civil. Es solo la terminación del contrato de sociedad que puede derivar de muchas causas, entre otras por faltar un aporte prometido. Por ello debemos agregar, que si un socio incurre en incumplimiento de una obligación substancial y alguno de los otros socios lo exige, debe darse lugar a la disolución o exclusión del socio moroso, cualesquiera sea la causa del incumplimiento, incluso la fuerza mayor o caso fortuito, pues si no cumple con su obligación algún socio, falta una de las causas de la sociedad, que tuvieron en vista los demás socios al contratar. La fuerza mayor, el caso fortuito u otras circunstancias no imputables al deudor que puedan justificar su incumplimiento, pueden ser determinantes para eximirlo del pago de los perjuicios, pero no son suficientes para enervar las acciones de disolución o exclusión del socio, que presuponen el cumplimiento de las obligaciones de los socios como indispensable para la subsistencia del contrato social.

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368. Situación en caso de pérdida de la cosa dada en usufructo El artículo 2102 del Código Civil trata de esta situación. El sentido de este texto concuerda con lo expuesto precedentemente. El socio que aportó el usufructo de una cosa por un tiempo determinado o por toda la vigencia de la sociedad, debe cumplir con esta obligación durante toda la época convenida. Incumple esta obligación, aunque la cosa no sea indispensable para conseguir los fines sociales o ella perezca por caso fortuito o fuerza mayor. Por consiguiente, en tal caso, se pide disolver la sociedad o excluir al incumplidor salvo que el usufructo sea sustituido por otro aporte, a satisfacción de todos los demás socios o que todos ellos determinen continuar la sociedad sin dicho aporte. C)

DISOLUCIÓN POR GRAVE MOTIVO

369. El art. 2108 del Código Civil Este precepto autoriza a cualesquier socio para renunciar salvo si se trata de una sociedad pactada a término fijo o para un negocio de duración limitada. En la práctica la regla general es la inversa, en atención a que la mayor parte de las sociedades son a término fijo renovable. Aun en los eventos legales en que la sola renuncia no pone término anticipado a la sociedad, si se invoca y prueba grave motivo puede producir tal efecto. El art. 2108 del Código Civil se estima como grave motivo que las habilita para pedir la disolución anticipada de la sociedad “la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de los negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia”. Son múltiples los motivos graves que pueden justificar la disolución total o parcial de una sociedad, por ejemplo, la falta del deber de colaboración entre los socios o de la armonía o affectio societatis que debe reinar entre ellos, la pérdida de la confianza entre socios, indispensable para la marcha de una sociedad de personas como lo es en muchos casos de la sociedad de responsabilidad limitada; la ejecución de hechos o actos por un socio que

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sin llegar a lo ilícito hacen perder la confianza en su actuación; la ocurrencia de hechos que generen enemistad entre los socios, que hagan perder la mínima armonía que debe reinar entre ellos, etc. La ley consideró imposible reglamentar todos los casos. Estableció como regla general el “grave motivo”, que debe calibrar la justicia en cada caso; y de otro lado enumera casos, que para la ley constituyen grave motivo, a los cuales nos referiremos en el número siguiente.248 Otros casos de grave motivo pueden consistir en los que tipifica el Nº 2 del art. 404 del Código de Comercio, como suficientes para excluir al socio infractor. Si son suficientes tales motivos para expulsar a un socio, concluimos que también podrían serlo para justificar la disolución de la sociedad. Por lo demás, la gravedad de los hechos, “aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos de la firma social”, que pueden ser constitutivos de delito penal, ampliamente justifican motivo grave para disolver la sociedad, aun aquellas de carácter civil. Dado el carácter imperativo de la norma en examen, el pacto social no puede contener cláusulas que limiten o impidan operar las causales legales de disolución por tratarse de reglas de orden público. 370. Casos de grave motivo calificados por el legislador El artículo 2108 del Código Civil enumera los siguientes casos: 1º) Inejecución de las obligaciones de otro socio. Nos remitimos sobre este punto a lo dicho precedentemente. 2º) Pérdida de un administrador inteligente que no puede reemplazarse entre los socios. El caso se refiere en primer lugar, a si faltando el administrador mandatario previsto en los estatutos no se produce entre los socios acuerdo para su designación. Si falta el administrador estatutario y no se reforman los estatutos se produce la disolución de todas formas. También se aplica al caso del administrador estatutario o mandatario que hubiere perdido por edad, enfermedad u otras causas la inteligencia necesaria para el debido manejo de los negocios sociales y no hubiere acuerdo para su reemplazo. 3º) Enfermedad habitual del renunciante que lo inhabilite para las funciones sociales. Para que exista este motivo grave, el socio debe estar obligado estatutariamente a realizar funciones

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sociales, por ejemplo, estar obligado a un aporte de trabajo personal o a realizar labores de administración. 4º) Mal estado de los negocios por situaciones imprevistas. Si dicho mal estado es constitutivo de insolvencia nos encontramos con la causal citada en el Nº 357. Se trata de situaciones menos graves que la insolvencia, pero sí importantes, están comprendidas en la situación en estudio. El art. 2113 del Código Civil, hace aplicables las disposiciones sobre renuncia al socio que se retira de la sociedad sin renuncia. Se trata de una especie de renuncia implícita. Estimo que solo podrá operar esta equiparación de situaciones respecto del socio que se retira de hecho siempre que tenga obligaciones de prestar trabajo personal en las labores sociales o deba desempeñar funciones en la administración, que con su ausencia deje de cumplir. En tal evento sus consocios pueden ejercer la acción de disolución total o parcial (exclusión) de la sociedad. 371. Procedimiento La ley trata el grave motivo, como una justa causal de renuncia, que permite poner término a la sociedad. Por ello, el socio que pretenda la disolución por grave motivo, debe renunciar invocando causa y notificar de esta renuncia a los demás socios. 372. Momento en que produce efectos la disolución por grave motivo Entre los socios, si la renuncia es aceptada, la disolución se produce en el momento que dan su conformidad. Si es el juez que la decreta, producirá efecto desde que cause ejecutoria la resolución que la declara. Para que se produzcan efectos para terceros deberá cumplirse con los trámites de publicidad que indicamos en el Nº 343.

NOTAS DEL TITULO XIII 237. Innocenti Osmida, ob. cit., Nos 63 a 77, págs. 167 y siguientes. 238. Consultar Jorge Zunino, Disolución y Liquidación, tomo I, Nº 110, págs. 308 y siguientes, e Ignacio Escuti (h), Receso, Exclusión y muerte del socio, págs. 91 y siguientes.

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239. Manuel Somarriva, Indivisión y Partición, tomo I, Nº 57, pág. 94. 240. Georges Ripert, Tratado Elemental de Derecho Comercial, tomo II, Nos 688 y siguientes, págs. 93 y siguientes. 241. Ripert, ob. cit., tomo II, Nº 690, pág. 94. 242. Davis, ob. cit., Nº 1268, pág. 328; Varela, ob. cit., tomo II, Nº 227, pág. 157; Olavarría, ob. cit., Nº 666, pág. 480; Ricardo Sandoval, Manual de Derecho Comercial, tomo I, Nº 317, pág. 367; Jaime Galté, La formación de un nuevo proyecto de ley sobre sociedades con responsabilidad limitada, Nº 41, pág. 227; Historia de la ley, Boletín de Sesiones del Senado 1920-1923. 243. La Corte Suprema en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 64, sec. 1ª, pág. 351, así lo ha fallado. 244. Mayor detalle, Curso de Derecho de Quiebras, del autor, 4ª edición, Nº 149, letra a), págs. 101 y siguientes. 245. Ver Alfonso Anguita, De la Disolución de la Sociedad Comercial Colectiva, Nº 7994, págs. 83 a 103. 246. Misma opinión Galte, ob. cit., Nº 88, págs. 222 y 223; Varela, ob. cit., tomo I, Nº 201, págs. 249 y siguientes; Palma, ob. cit., tomo I, pág. 160; Sandoval ob. cit., tomo I, Nº 289, pág. 338. Opinión contraria, Olavarría, ob. cit., Nº 318, pág. 287; Hernán Toro, Sociedades civiles y comerciales, Nº 249, pág. 246. 247. Pothier Joseph, Contract de Societé, tomo III, Nos 140 a 143, págs. 105 y siguientes. 248. La Corte Suprema en fallo de 3 de Agosto de 1955, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 52, sec. 1ª, pág. 212, aclara en la forma expresada el concepto de “grave motivo”.

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TITULO XIV

LA LIQUIDACION 373. Liquidación y partición. 374. La liquidación de la sociedad colectiva comercial. 375. Primera norma en materia de liquidación. Libertad contractual. 376. La liquidación efectuada de común acuerdo por los socios. 377. Dos o más liquidadores. Normas supletorias. 378. Sistema legal de liquidación. 379. Comparación entre la liquidación y la partición. 380. Subsistencia de la personalidad jurídica. 381. Carácter jurídico del liquidador. 382. Nombramiento del liquidador. 383. Calidades que debe tener el liquidador. 384. Obligaciones legales del liquidador como administrador. 385. Obligaciones del liquidador como tal. 386. Obligaciones que pueden imponer los socios. 387. Normas legales supletorias sobre facultades. 388. Atribuciones y obligaciones legales de orden público. 389. Continuación del giro. 390. Liquidación del activo. 391. Pago del pasivo y reparto a los socios. 392. Duración de la liquidación. Remoción, renuncia y reemplazo del liquidador. 393. Necesidad de la liquidación.

373. Liquidación y partición De acuerdo con lo señalado en el inciso 2º del artículo 2115 del Código Civil, la división entre los socios de la sociedad civil, que origina su disolución, se debe efectuar de acuerdo con las reglas de la partición de los bienes hereditarios. Sin embargo, no existe inconveniente, que por la vía del pacto se aplique el procedimiento de liquidación mercantil a la sociedad civil. Tal situación ocurre no sólo cuando se estipula unánimemente al momento de la disolución, sino que puede estar contenida en el estatuto social, según lo permite el artículo 352 Nº 9 del Código de Comercio, aplicable a toda clase de sociedades de responsabilidad limitada. También la sociedad se liquida conforme a las reglas comerciales, si se trata de una sociedad civil regida por reglas mercantiles, de acuerdo a la autorización contenida en el artículo 2060 del Código Civil. En esta obra no corresponde tratar del extenso tema de la partición de los bienes hereditarios. Nos limitaremos a estudiar la liquidación comercial en la sociedad colectiva, aplicable a las sociedades limitadas de tal carácter, sin perjuicio de efectuar algunas comparaciones entre la partición y la liquidación. 374. La liquidación de la sociedad colectiva comercial Existen varios sistemas de liquidación comercial. Entre ellos podemos citar: la liquidación en las quiebras, las de bancos e institucio434

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nes financieras; la establecida para las sociedades anónimas; la liquidación de la sociedad colectiva comercial. Las normas de esta última se aplican a la sociedad mercantil de responsabilidad limitada, por mandato de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 4 de la Ley 3.918. Esta forma de liquidación es la materia central de nuestro estudio en este título. A ella se refieren los artículos 407 a 418 del Código de Comercio. 375. Primera norma en materia de liquidación. Libertad contractual Según se desprende de lo prescrito en el artículo 350, Nº 9 del Código de Comercio, la ley permite a los socios estipular, en los estatutos, el sistema de liquidación que estimen pertinente. Además, luego de ocurrida la disolución, los socios pueden, unánimemente, determinar un sistema de liquidación o modificar, por la vía de la reforma de estatutos, el primitivamente pactado. Nada impide reformar los estatutos, luego de disuelta la sociedad, si la modificación trata de materias propias de la liquidación, respecto de las cuales el estatuto se mantiene vigente. Ejerciendo la libertad que les otorga la ley, pueden los socios acordar entre otros los siguientes sistemas de liquidación: hacer aplicables todas o algunas de las normas de la partición civil; acogerse a la normativa del Código de Comercio, designar como liquidadores a uno o varios terceros o socios, o ex administradores o pactar que la liquidación se efectuará de común acuerdo por los socios; señalando procedimientos en el caso que no exista tal acuerdo unánime.249 Pensamos que la libertad contractual en estas materias está limitada: a) Por la naturaleza de la institución. Por ejemplo, no serían válidas reglas que mantuvieran a la sociedad en liquidación, como un ente operante, en forma permanente, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre acuerdos de socios en materia de liquidación. b) No tendría valor eliminar la regla, que estimamos de orden público, contenida en el artículo 367 del Código de Comercio, que prohíbe el uso de la razón social luego de disuelta la sociedad. Se ha estimado que no se infringe esta norma, si el liquidador usa la razón social unida de las palabras “en liquidación”, que se acostumbra poner entre paréntesis.

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c) Tampoco tendrían validez, cláusulas o acuerdos que impidan la representación judicial activa o pasiva de cualesquier liquidador, que establece el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil. Creemos que la representación legal obligatoria, en materia judicial, de todo liquidador actuando individualmente, la establece el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil, pues el liquidador es un administrador de una sociedad comercial. d) Primaría la ley y no la estipulación que pretendiera desconocer lo prescrito en los artículos 227 Nº3 del Código Orgánico de Tribunales y 414 del Código de Comercio; precepto que establece que las cuestiones a que diere lugar las cuentas de los liquidadores, deben ser resueltas necesaria y obligatoriamente por árbitro. e) Tampoco las partes pueden, legítimamente, privar al liquidador de las facultades y obligaciones que la ley le impone mediante normas de orden público y que más adelante señalaremos. 376. La liquidación efectuada de común acuerdo por los socios Ella es procedente cuando así lo han pactado los socios en los estatutos o lo han acordado unánimemente con posterioridad, como lo autoriza el inciso final del artículo 409 del Código de Comercio. Como regla supletoria de la voluntad de las partes si los propios socios de consuno están a cargo de la liquidación, el artículo 418 del Código de Comercio, por un lado les hace aplicables las normas legales establecidas en los artículos que preceden al indicado precepto que se refieren a la liquidación que debe efectuar personas designadas al efecto. De otro lado, establece la norma citada que para resolver sobre las diferencias que se presentan entre los socios sobre la forma de realizar la liquidación, el indicado precepto se remite a las reglas del Código de Comercio para la administración social conjunta. Debe anotarse, que de no existir mayoría de socios, para resolver una cuestión relativa a la forma de liquidación cabría aplicar lo dispuesto en el artículo 412 del Código de Comercio, que tratamos en el número siguiente. Lo que resuelve la mayoría de socios o liquidadores, es la forma comercial de llevar a cabo la liquidación, por ejemplo, si se venden bienes sociales con o sin propaganda, en remate, etc. No corresponde a los socios abocarse a la resolución de conflictos judiciales que deben ser resueltos por árbitros, según señalaremos en letra d) del Nº 375.

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377. Dos o más liquidadores. Normas supletorias Están contenidas en el artículo 412 del Código de Comercio. Según estas reglas, si existe desacuerdo sobre la forma de ejercer las funciones entre los dos o más liquidadores, decide lo que acuerde la mayoría de ellos. De faltar esta mayoría, prima lo que determine la mayoría de los socios. Por último, de no producirse tampoco dicho acuerdo, habrá que estarse a lo que resuelva el juez de comercio, hoy el juez ordinario correspondiente. Si pensamos que la cuestión es contenciosa este magistrado sólo podrá resolver el asunto en juicio sumario u ordinario, todo ello sin perjuicio de la resolución por árbitro, si hay pactado compromiso. Pero pareciera que se trata de una cuestión no contenciosa, pues no existe conflicto jurídico, sino una controversia sobre aspectos de conveniencia, que no es propiamente una contienda judicial. 378. Sistema legal de liquidación Se aplica este sistema, si las partes nada han pactado al respecto y en subsidio de lo estipulado por ellas. La normativa legal consiste, en grandes líneas, en que se debe nombrar un liquidador. El liquidador no tiene el carácter de juez. Es un representante o administrador de la sociedad, en liquidación, que actúa extrajudicialmente, sin forma de juicio. Su labor es liquidar o enajenar el activo y pagar el pasivo, para posteriormente repartir el remanente entre los socios. Para que el liquidador pueda actuar por la sociedad en el ejercicio de sus funciones, la ley la estima existente para los efectos de su liquidación. Este efecto se denomina subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad durante su liquidación. 379. Comparación entre la liquidación y la partición Visualiza las principales características de la liquidación, compararla en aspectos básicos con la partición civil. Esta comparación puede hacerse referida a los siguientes puntos: 1) La partición constituye un procedimiento judicial; la liquidación es una actuación comercial, extrajudicial.

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2) El partidor es un juez, que actúa a petición de las partes dictando resoluciones. El liquidador es un administrador, representante de la sociedad, que debe cumplir su cometido, sin necesidad de requerimientos ulteriores de las partes. 3) La administración de los bienes sujetos a partición, en una sociedad civil, le corresponde al administrador pro indiviso. La resolución de conflictos derivados de la copropiedad y su partición; al juez partidor. La administración de la sociedad en liquidación le toca al liquidador y la resolución de conflictos al árbitro o a la justicia ordinaria en su caso. 4) La personalidad jurídica de la sociedad, persiste para los efectos de la liquidación hasta el término de ésta. Por consiguiente, los bienes sujetos a liquidación los enajena el liquidador como bienes sociales, sin necesidad de autorización alguna, aunque se trate de bienes raíces y existan incapaces entre los interesados. En la partición de sociedades civiles, no persiste la personalidad jurídica social. Solo existe una comunidad regida por las reglas generales, requiriéndose de autorización judicial para enajenar bienes raíces si existen comuneros incapaces. 5) La regla de oro de la partición incide en que el partidor, a falta de acuerdo de las partes debe adjudicar entre los interesados la o las cosas comunes, si ellas admiten cómoda división. Por el contrario, el liquidador debe enajenar o vender los bienes y no puede realizar adjudicaciones salvo autorización estatutaria o acuerdo de los socios sobre el particular.

380. Subsistencia de la personalidad jurídica En esta clase de compañías, se afirma, que subsiste la personalidad jurídica para los efectos de la liquidación. La razón o fundamento de esta norma, es hacer posible la forma de partición extrajudicial constituida por la liquidación comercial, mucho más expedita, y menos onerosa que la partición civil. La subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad en liquidación, hace excepción al principio que la disolución pone término a todos los efectos de la sociedad, pues uno de ellos, la personalidad jurídica de la sociedad persiste con posterioridad a la disolución. Por su carácter excepcional este efecto debe interpretarse restrictivamente.

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Debemos agregar, que subsiste en la sociedad comercial la personalidad jurídica para los efectos de la liquidación, sea que ella se practique por uno o varios liquidadores o por los socios de común acuerdo. Sin embargo, no subsistirá tal personalidad jurídica si se ha pactado que la liquidación social se efectúe de acuerdo a las reglas de la partición civil. La fundamentación en textos legales, de la persistencia de la personalidad jurídica de la sociedad durante la liquidación, se encuentra en lo prescrito en los artículos 410 y 413 Nos 4 y 6 del Código de Comercio. Estos preceptos parten de la premisa, para su aplicación, de la existencia de la sociedad. En la actualidad, lo antes dicho es algo absolutamente pacífico en la doctrina y unánime en la jurisprudencia por lo cual, omitimos un mayor desarrollo del tema.

381. Carácter jurídico del liquidador El liquidador, es un administrador de la sociedad y como tal la representa legalmente, al igual que los administradores ordinarios de la compañía. Sin embargo, el artículo 410 del Código de Comercio, prescribe que se trata de un “verdadero mandatario de la sociedad”. Opinamos, que esta afirmación del Código no le priva al administrador de su carácter de representante legal, y que la norma recién citada, solo tiene el alcance de prescribir que el liquidador se rige, subsidiariamente, de las normas especiales que lo regulan, sean éstas estatutarias o legales, por las reglas del mandato, al igual que los administradores ordinarios. El liquidador tiene las mismas responsabilidades que el administrador pues reviste de tal calidad, lo que ratifica el artículo 410 del Código de Comercio. 382. Nombramiento del liquidador Sobre el particular hay que estarse en primer lugar a lo que exprese el estatuto social. En él puede nombrarse un liquidador o establecerse un procedimiento para designarlo. A falta de designación o de sistema de nombramiento en los estatutos, los socios, unánimemente, pueden designar al liquidador, en la escritura en que se acuerda o se deja constancia de la disolución, pero según lo vimos

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no es necesaria la extensión de tal escritura en todos los casos de disolución. Si no se ha designado liquidadores en los estatutos o en la escritura de disolución, pueden los socios nombrar, posteriormente por unanimidad, al liquidador. No exige la ley el cumplimiento de formalidades especiales en el nombramiento. A falta de unanimidad de socios o regla diversa estatutaria nombra el juez al liquidador. No se ha establecido un procedimiento especial. Se trata de un acto de jurisdicción voluntaria. En la práctica, el juez cita a un comparendo a todos los socios y si éstos, por unanimidad no designan al liquidador, lo nombra el juez. Las normas sobre esta materia están contempladas en los artículos 408 y 409 del Código de Comercio. Los artículos 22 Nº 4 y 23 del Código de Comercio y artículos 7 Nº 4 del Reglamento del Conservador de Comercio, señalan que el nombramiento de liquidador debe inscribirse en el Registro de Comercio respectivo en el plazo de 15 días de efectuado el nombramiento. Aunque el Reglamento hace referencia a una mera “escritura”, y la necesidad que tiene el liquidador de acreditar fehacientemente su nombramiento frente a terceros, hacen recomendable la escritura pública. 383. Calidades que debe tener el liquidador El artículo 409, inciso 2º, del Código de Comercio, se limita a señalar que el liquidador puede ser un socio o un extraño. Es necesario aplicar en consecuencia, la norma general del artículo 1445 en relación con el artículo 2128 ambos del Código Civil, esto es, que el liquidador aplicando las reglas de capacidad del mandato debe ser persona capaz de obligarse por sí misma y sin el ministerio o la autorización de otra. Pueden designarse liquidador a menores adultos acorde con las reglas establecidas en el artículo 2128 del Código Civil.250 384. Obligaciones legales del liquidador como administrador Dentro de las obligaciones del liquidador, pueden distinguirse aquellas que la ley le impone como representante de la sociedad es decir como administrador, de otras que le corresponden propiamente como liquidador. En este número nos referiremos a las primeras y en los números siguientes a las segundas.

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En primer lugar, al liquidador como administrador de la sociedad la ley le impone ciertas obligaciones, por ejemplo, las de carácter tributario de que trata el artículo 66 de la Ley de la Renta; y la de pedir la quiebra de la sociedad, en su caso. Estimamos que los socios carecen de facultades para relevar de estas obligaciones legales al liquidador, pues están contenidas en normas que son de orden público.

385. Obligaciones del liquidador como tal Procede distinguir en esta materia dos clases de obligaciones: aquellas que pueden imponerle los socios; y otras que siempre las tienen por mandato del legislador. 386. Obligaciones que pueden imponer los socios A ellas se refiere el artículo 410 del Código de Comercio. Dicho precepto señala que el liquidador deberá conformarse escrupulosamente con las reglas que le trazare su título. Sin embargo, el artículo 413 del mismo Código expresa que “aparte de los deberes que su título imponga al liquidador, estará obligado...” y luego enumera ocho obligaciones. Por la forma imperativa que emplea el legislador en el artículo 413 del Código de Comercio, debe concluirse, que los socios sólo pueden ampliar las facultades legales del liquidador; o regular su ejercicio, pero no pueden privarle o suprimir sus facultades legales. Esta regla en nuestra opinión es de orden público; y se justifica si consideramos que la liquidación no es un asunto del mero interés de los socios, sino que también puede haber interés de terceros comprometido, por ejemplo, terceros acreedores, avalistas o fiadores de la sociedad en liquidación o terceros contratantes con ella. Creemos que los socios, sea en el título del nombramiento del liquidador o con posterioridad, sólo pueden imponer obligaciones al liquidador, ampliar sus facultades o regular su ejercicio, por unanimidad, ya que al producirse la disolución de la sociedad, deja de tener aplicabilidad la regla del artículo 2054 del Código Civil sobre acuerdos de socios, salvo norma diversa que puedan contener los estatutos.

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387. Normas legales supletorias sobre facultades El artículo 411 del Código de Comercio, señala que no estando determinadas las facultades del liquidador, no podrá ejecutar otros actos y contratos que los que tiendan directamente al cumplimiento de su encargo. Estos actos, en nuestra opinión y salvo situaciones especiales, son los que se enumeran el artículo 413 del Código de Comercio, que más adelante trataremos, sin perjuicio de los actos meramente administrativos, tales como realizar las medidas de conservación de activos, las que deriven del cumplimiento de obligaciones legales y contractuales, la contratación de seguros, operar con cuentas corrientes bancarias y otros de índole similar, que le correspondan en su calidad de administrador. El precepto citado a continuación aclara, que el liquidador, si no está autorizado por todos los socios, no puede otorgar prendas o hipotecas, tomar dinero en préstamo, continuar el giro definitivo, comprando mercaderías para revender, endosar efectos de comercio, transar y comprometer. Tampoco puede realizar los actos judiciales que requieren de mención expresa en el poder de acuerdo a lo prescrito en el artículo 7, inciso 2º del Código de Procedimiento Civil y menos aún efectuar actos gratuitos tales como fianzas en favor de terceros, salvo autorización unánime de los socios. 388. Atribuciones y obligaciones legales de orden público Están tratadas en los ocho numerandos del artículo 413 del Código de Comercio. Nosotros examinaremos, a continuación, las facultades y atribuciones de los Nos 1, 3, 5, 7 y 8 del referido artículo. A las otras nos referiremos en los números siguientes, pues merecen de más lata explicación. Las obligaciones y/o atribuciones de orden público a las cuales nos referiremos en este número, son las siguientes: a) Formar inventario de los bienes, deudas y documentos sociales, obligación mencionada en el Nº 1 del precepto en examen. Se trata de una exigencia requerida para el buen orden de la liquidación. Tiende a proteger los intereses de los socios y los del propio liquidador, que sólo tendría responsabilidad por regla general por custodia y conservación de los bienes y documentos inventariados.

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b) Exigir rendición de cuentas de administración a los gerentes y administradores sociales, mandatarios y representantes legales de la sociedad, comisionistas y cualesquier otra persona que haya manejado intereses sociales. Esta obligación la establece el Nº 3 de la disposición en estudio. Evidentemente, que no procederán peticiones de rendiciones de cuentas, si ellas fueron presentadas oportunamente, antes de la disolución. Tampoco es necesario que el liquidador exija rendiciones de cuentas cuando la responsabilidad de quien las debe rendir está prescrita. c) El Nº 5 del artículo 413 del Código de Comercio, ordena al liquidador cobrar judicial y extrajudicialmente los créditos activos, percibir su importe y otorgar los correspondientes recibos y finiquitos. d) El liquidador, como todo administrador debe rendir cuenta de su administración. Además de la cuenta general de la administración, que debe rendir al término de sus funciones, el liquidador debe efectuar estados de la liquidación, cuando cualesquier socio se lo solicite. Así lo establecen los Nos 7 y 8 de la disposición en examen. Estas rendiciones de cuentas son sin perjuicio de la obligación de confeccionar el balance anual que le impone la legislación tributaria y su calidad de administrador. 389. Continuación del giro El Nº 2 del artículo 413 del Código de Comercio, sólo permite al liquidador, continuar el giro provisorio, consistente en realizar aquellas operaciones del giro indispensables para una mejor liquidación. Además, este precepto legal obliga al liquidador al cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos anteriores, pendientes a la época de la disolución. Para continuar el giro más allá de lo indispensable y para resciliar o poner término a contratos pendientes necesita el liquidador del consentimiento unánime de los socios, pero ello es sin perjuicio de su facultad como administrador social, de impetrar las defensas y actuaciones que estimare del caso, entre ellas intentar nulidades, acciones resolutorias y otras que correspondan; alegar la excepción de contrato no cumplido y poner término mediante el desahucio o en otra forma legal, relaciones pendientes tales como contratos laborales, arrendamientos y otros.

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390. Liquidación del activo El Nº 6 del artículo 413, del Código de Comercio, se refiere a esta materia. Faculta y obliga al liquidador, a vender todos los bienes sociales, sean muebles o inmuebles, sin necesidad de requerir autorizaciones de ninguna especie, aunque hayan incapaces entre los socios y con la sola excepción de que no puede vender a terceros los bienes que estén destinados por los socios a ser repartidos entre ellos en especie. La facultad de vender que tiene el liquidador la puede ejercer en todas las formas que la ley permite ventas de bienes. Acorde con ello, puede el liquidador vender todo el activo como una universalidad, y si es el caso, como un establecimiento de comercio. También puede efectuar ventas por grupos o lotes de bienes o por unidades económicas. Las ventas pueden tener el carácter de privadas, efectuarse previa licitación sea ésta pública o privada o mediante cualesquier tipo de remates o intervención de intermediarios como corredores o martilleros. Sin embargo, nos parece, que la unanimidad de los socios puede imponerle al liquidador normas a que deba atenerse en el ejercicio de estas facultades, prescribiendo, por ejemplo, la obligación de efectuar remates privados entre socios; estableciendo mínimos para las enajenaciones, planteando exigencias de publicidad y de tiempo oportuno, etc. Para la adjudicación a los socios o el reparto de bienes sociales en especie a éstos, o sus cesionarios, con cargo a derechos sociales, se requiere acuerdo unánime de los socios. Además, en este caso debe considerarse si existe pasivo social sin solventar o si está cubierto o asegurado su pago con otros bienes. Si se adjudican bienes a los socios y por tal causa queda impaga una deuda social con terceros; se vulnera en la liquidación el derecho de prenda general de los acreedores, que prefiere a los derechos de los socios. Habría en este caso responsabilidad del liquidador y de los socios que consintieron en la adjudicación. O sea, opinamos que el acto es válido, sin perjuicio de las responsabilidades y acciones que de él puedan provenir. 391. Pago del pasivo y reparto a los socios El Nº 4 del artículo 413 del Código de Comercio impone al liquidador la obligación de liquidar y cancelar las deudas de la sociedad con terceros y con cada uno de los socios.

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El liquidador, no es un Síndico de Quiebras. No está obligado a respetar en sus pagos a terceros las reglas de la prelación de créditos; pero, como la sociedad en liquidación puede ser declarada en quiebra, podrá tener responsabilidad penal personal, si ha hecho pagos en perjuicio de la masa acreedora y en los demás casos que prevé la Ley de Quiebras. Si la sociedad en liquidación, cae en cesación de pagos de una obligación mercantil contraída antes de su disolución, el liquidador de una sociedad comprendida en el art. 41 de la Ley de Quiebras debe pedir la quiebra de la sociedad, bajo las responsabilidades del caso, todo de acuerdo a lo previsto en el artículo 52 Nº1 de la Ley de Quiebras. Si la obligación se contrae después de la disolución no procedería pedir la quiebra pues a la época que se contrajo la sociedad no estaría comprendida en el art. 41 de la Ley de Quiebras, al no ejercer en dicha época las actividades numeradas en dicho precepto. Los socios sólo tienen derecho al eventual remanente que resulte luego de pagado el pasivo social, sin perjuicio que la sociedad pueda tener deudas con el socio por motivos diversos del pacto social, que se rigen por las normas generales. Si en los pagos o devoluciones a los socios se infringen estas normas por el liquidador, éste puede incurrir en responsabilidad extracontractual con los terceros perjudicados. Además, en tal caso y habiendo pasivo impago, falta un trámite exigido por la ley para el término de la liquidación, que origina, que esta subsista, no obstante las declaraciones de estar liquidada que puedan efectuar los socios. En tal situación puede la sociedad ser sujeto de acciones judiciales entre ellas la quiebra.251 En cuanto a la prelación de las diversas prestaciones del liquidador en favor de los socios, luego de solventado el pasivo social, sin perjuicio de la restitución de los bienes aportados en usufructo, debe primero proceder a la restitución del valor de los aportes a quienes los hayan efectuado o a sus cesionarios, según el valor estimado de ellos a la época del aporte, de acuerdo a las normas establecidas en el artículo 352 Nº 4 del Código de Comercio por el total o a prorrata de ellos si los fondos no son suficientes. Creemos, además, que es de toda justicia que estos valores se corrijan monetariamente desde esa época hasta aquella del reparto, mediante el índice o sistema de reajuste que se estime apropiado. El remanente que pudiera existir, que estaría constituido por utilidades no retiradas, se reparte entre los socios o sus cesionarios

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o causahabientes de acuerdo a las normas de repartición de las utilidades vigentes a la época de la disolución. 392. Duración de la liquidación. Remoción, renuncia y reemplazo del liquidador La ley no fija plazo al liquidador para ejercer su cargo. Su función sólo estará sujeta a término fijo si existe pacto expreso o norma estatutaria al respecto. Permanece en sus labores hasta término de su cometido, sin perjuicio de su remoción o renuncia o de la terminación de su gestión por otras causas, como fallecimiento, su quiebra personal y quiebra de la sociedad en liquidación. El liquidador, al igual que el administrador ordinario, puede clasificarse, en estatutario o mero mandatario. Tiene el carácter de estatutario, si su designación constituye cláusula esencial del contrato y como tal debe estar nombrado en la escritura de constitución o en alguna modificación de la sociedad. Los demás liquidadores son mandatarios. Acorde con lo que señala el artículo 417 del Código de Comercio, se aplican a éstos las reglas de los administradores ordinarios estatutarios o mandatarios, que ya hemos estudiado especialmente en cuanto a su remoción, renuncia o reemplazo. 393. Necesidad de la liquidación Se ha sostenido que no se requiere liquidación, si la disolución ha operado porque la totalidad de los derechos sociales ha quedado radicada en una persona o porque se ha disuelto la sociedad antes de haber empezado sus operaciones. También, la ley, en caso de fusión de sociedades exime de la obligación de liquidación a las sociedades que se disuelven con motivo de la fusión. Como en la liquidación puede no estar comprometido solo el interés de los socios, sino de terceros, a los cuales puede interesar que no se confundan el patrimonio de la sociedad en liquidación con el patrimonio del único socio, sostenemos que se requerirá, en todo caso pago del pasivo o asegurar de alguna manera el pago; pudiendo el tercero interesado, entre otros derechos, impetrar la separación de patrimonios. Además, alguna forma de actuación se hace necesaria muchas veces para traspasar bienes sociales al único socio, cuando ellos

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requieren de inscripción en Registros, como es el caso de los bienes raíces. Mayores antecedentes, sobre esta materia de suyo compleja y que requiere de mayor examen, pueden obtenerse de la obra de don Hernán Toro.252

NOTAS DEL TITULO XIV 249. Así lo reconoce el fallo de la C. Suprema de 3 de Junio de 1954, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 51, sec. 1ª, pág. 159. 250. Sobre la situación de los incapaces y su responsabilidad de ser mandatarios ver David Stitchkin, El Mandato Civil, Nº 112, págs. 252 y siguientes. 251. Ver Toro, ob. cit., Nº 270, pág. 259. 252. Toro, ob. cit., Nº 272, pág. 260.

CAPITULO X

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TITULO I

ASPECTOS GENERALES 394. Características actuales de la sociedad anónima en el derecho comparado. 395. Evolución del derecho sobre sociedades anónimas en Chile. 396. Normativa aplicable. 397. Concepto y caracteres de la sociedad anónima chilena. 398. Concepto y caracteres de la sociedad anónima en el derecho comparado y doctrina. 399. Ambito de aplicación de la sociedad anónima. 400. Carácter mercantil. 401. Principales clasificaciones. 402. Sociedades anónimas generales o especiales. 403. Sociedades anónimas abiertas y cerradas. 404. Cambio de sociedad anónima abierta a cerrada y viceversa. 405. Diferencias fundamentales entre las normas que rigen una sociedad anónima abierta y una cerrada. 406. Sociedades matrices y filiales o subsidiarias. 407. Sociedad matriz y coligada. 408. Consecuencias jurídicas que acarrea que una sociedad sea filial o coligada de una sociedad anónima. 409. Sociedades anónimas nacionales o extranjeras. 410. Sociedades relacionadas, controladas y controladoras.

394. Características actuales de la sociedad anónima en el derecho comparado Sobre orígenes y antecedentes históricos de la sociedad anónima debemos remitirnos a lo tratado en el Capítulo I de esta obra, en especial su Nº 10. La situación actual en el derecho comparado de esta clase de sociedades pretende visualizarse en grandes líneas en los Nos 14 a 20 del mismo capítulo. En el derecho comparado actual pueden destacarse las siguientes características de la sociedad anónima: 1. La normativa legal no es meramente privada y supletoria de la voluntad de las partes. Se contienen numerosas normas de or455

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den público y profusa reglamentación, tendientes a proteger intereses que pueden estar comprometidos en una sociedad anónima, aparte de los accionistas mayoritarios, pueden ser terceros, tales como el público inversor, acreedores sociales y terceros contratantes y también los accionistas minoritarios. 2. Por influencia de las corrientes neoliberales imperantes desde la época de los sesenta, la intervención estatal en materia de sociedades anónimas tiende más a la dictación de normas de protección de intereses, estableciendo derechos y obligaciones que a un dirigismo estatal que exija autorización de existencia y controles en la operación de las compañías y de tutelaje en la gestión por parte de los entes fiscalizadores. 3. Si bien la sociedad anónima conserva su calidad de sociedad de capital, se admiten normas más propias de las sociedades de personas consistentes en ciertas restricciones a la libre cesibilidad de las acciones, como también se aceptan acuerdos de actuación conjunta y pactos entre accionistas. Se admite que puede haber anónimas, en que no solo interese el capital sino también la persona de los accionistas. Ello ocurre principalmente en las anónimas cerradas. 4. Se pretende evitar abusos de la personalidad jurídica estableciendo una normativa sobre sociedades matrices, subsidiarias y coligadas, relaciones entre ellas, entre controladores y controlados, y entes relacionados, como también con respecto a grupos económicos, llegándose en algunas legislaciones a establecer responsabilidades legales.254 5. Se facilitan los cambios de estructura jurídica entre los diversos tipos sociales estableciendo normas sobre transformación, fusión y división de sociedades anónimas y otras sociedades. 6. Se nota claramente la influencia del derecho anglosajón, especialmente del norteamericano en las nuevas leyes de sociedades anónimas del derecho continental, como tendremos la oportunidad de verificarlo en el curso de este capítulo. 7. Se advierte también una proliferación de sociedades que canalizan recursos provenientes del exterior creadas en lugares denominados “paraísos tributarios” para operar especialmente creando filiales, en otros países. Esta tendencia se explica invocando la necesidad de evitar la doble tributación o con fines de evitar la justificación de capitales con motivo de impuestos o blanqueo de fondos.

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395. Evolución del derecho sobre sociedades anónimas en Chile Pueden distinguirse en Chile tres períodos en cuanto al derecho sobre sociedades anónimas. 1er período. Desde la dictación de la primera ley de sociedades anónimas hasta la legislación de 1931. El 11 de Noviembre de 1854 se publicó en el periódico denominado “El Monitor Araucano” la primera ley sobre sociedades anónimas, que antecedió a la promulgación del Código Civil y del Código de Comercio. Este último incorporó las disposiciones de dicha ley al Código, con las supresiones y agregaciones “conducentes a la perfección del sistema adoptado en ella”, como lo expresa el Mensaje del Código de Comercio. El sistema del Código de Comercio chileno sobre sociedades anónimas fue muy similar al contemplado en la legislación francesa. La sociedad anónima requería para su existencia y modificación de estatutos de autorización dada por Decreto Supremo emanado del Presidente de la República, quien entre otras materias deberá constatar la efectividad del capital, su suficiencia en relación a la magnitud de la empresa, revisar que el régimen de la sociedad ofreciera a los accionistas garantías de buena administración, la existencia de medios o sistemas para vigilar las operaciones de los gerentes y que resguarden el derecho de los accionistas a conocer el empleo de los fondos sociales.255 En este período se dictaron las leyes de 11 de Septiembre de 1879 sobre transferencia de acciones o promesas de acciones, la ley de 13 de Septiembre de 1887, sobre comisarios de sociedades anónimas, la ley 1.020 sobre publicación de escrituras sociales y la ley 4.657 sobre emisión de bonos o debentures por sociedades anónimas. 2º período. Desde la dictación del D.F.L. 251 del año 1931 hasta la promulgación de la ley 18.046 del año 1981. La crisis económica que conmocionó al mundo entre la primera y la segunda guerra mundial afectó profundamente a Chile, en la década de los años treinta, la que se agravó por la paulatina sustitución del salitre natural por el salitre sintético, nuestro principal bien de exportación de esa época que era la primera fuente de ingresos fiscales. Esta crisis generó cambios en nuestra legislación económica y comercial y también se reflejó en reformas al régimen de sociedades anónimas, que se materializaron fundamentalmente mediante la publicación, el 22 de Mayo de 1931 del D.F.L. 251 de dicho año.

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El referido decreto con fuerza de ley, modificó normas del Código de Comercio, en materia de sociedades anónimas y en su Título III, estableció también una normativa aplicable en general a las sociedades anónimas, de manera que puede afirmarse que desde su vigencia la legislación sobre la materia estaba contenida en el Código de Comercio y en el D.F.L. 251. Como características generales de esta legislación podemos destacar las siguientes: 1. Se acentuó el dirigismo estatal en las sociedades anónimas, ya existente en el período anterior, mediante la creación de la Superintendencia de Compañías de Seguros y Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, organismo estatal dependiente del Ministerio de Hacienda, al cual le correspondió fiscalizar que las sociedades anónimas cumplieran con la normativa a que estaban sujetas, pudiendo aplicar sanciones al respecto. Además se le otorgó al organismo contralor facultades para que por un lado pudiera conocer la situación financiera de los entes controlados y de otro imponer normas contables tendientes a tal fin. Las labores de fiscalización iban más allá del mero control de legalidad y transparencia de la situación de la sociedad anónima, sino que también abarcaban aspectos de gestión de negocios o conveniencia. En efecto, la Superintendencia, podía representar al Directorio y Gerencia de las sociedades sometidas a su control no solo infracciones, sino también todo acto que a su juicio fuera perjudicial a la sociedad.256 La autorización de existencia y de funcionamiento (declaración de estar legalmente instalada) correspondía darla al Presidente de la República por decreto supremo, previo informe de la Superintendencia. También a dicha autoridad correspondía decretar la revocación de la autorización de existencia en caso de inobservancia de leyes o violación estatutaria.257 2. Se estableció una normativa especial, más estricta y con mayores facultades de control e intervención estatal para ciertas sociedades anónimas como los bancos y compañías de seguros y reaseguros. Sin entrar a señalar reformas relativas a bancos y seguros, en este período abundan reformas a la normativa sobre sociedades anónimas. Pueden citarse, entre otras, la ley 5.884 del año 1976, la ley 6.057 del año 1936, sobre dividendos de sociedades anónimas, la ley 6.156 del año 1938, la ley 7.302 sobre reformas de estatutos, la ley 9.040 sobre capitalización de reservas de socieda-

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des anónimas, la ley 17.308 del año 1970, el D.L. 544 del año 1974 y el D.L. 849 del año 1975. Además, en este período se dictó el Reglamento sobre sociedades anónimas nacionales y extranjeras que se establezcan en el país, por Decreto Supremo de Hacienda 1995 de 17 de Septiembre de 1970. 3er período. Desde la dictación de la ley 18.046 en adelante. La normativa sobre sociedades anónimas en el período en el cual estamos viviendo al momento de escribirse esta obra, es la materia del presente capítulo. Como un adelanto de ella podemos destacar las siguientes características. 1. La fiscalización está a cargo de un organismo estatal autónomo y especial para las sociedades anónimas. Dicho organismo se denomina “Superintendencia de Valores y Seguros”. La fiscalización sólo abarca a aquellas sociedades que hacen oferta pública de sus valores o que tienen un número considerable de accionistas, llamadas sociedades anónimas abiertas y a ciertas sociedades que se considera que tienen importancia social por su giro, tales como bancos, compañías de seguros, administradoras de fondos de pensiones, etc. Los bancos, sociedades financieras y administradoras de fondos mutuos cuentan con superintendencias especiales para su fiscalización. 2. Los objetivos de la fiscalización varían. Se abandona una fiscalización que tiende a proteger a los inversionistas y a las minorías mediante instrucciones de la autoridad atendiendo factores de conveniencia, calificados por la propia autoridad especialmente para otorgar la autorización de existencia y funcionamiento de la sociedad anónima, trámites que en general se eliminan. En aquellos ámbitos en que persiste la fiscalización externa por la autoridad, la fiscalización se enfoca en dos aspectos fundamentales. Por un lado el control de legalidad que abarca no solo la vigilancia en el acatamiento a la ley, sino también de las demás normas que rigen a las sociedades anónimas, sean ellas estatutarias, reglamentarias y otras disposiciones obligatorias. De otro lado se pretende obtener la llamada “transparencia”, esto es, que los libros y antecedentes sociales arrojen resultados reales que reflejen la verdadera situación de la sociedad y que ésta debe dar a conocer a sus accionistas y al público en general. Tratándose de sociedades abiertas las informaciones también se refieren a aspectos esenciales. Todo lo anterior con el fin que

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accionistas, terceros interesados como los acreedores y contratantes de la sociedad y el público en general cuenten con los antecedentes más confiables posibles para que al tiempo de tomar decisiones que dependan del estado patrimonial de una sociedad anónima, lo hagan con conocimiento real de la situación de la sociedad. 3. También puede anotarse como una característica de la actual legislación, a diferencia de la anterior, que ella posibilita el reclamo jurisdiccional frente a decisiones y sanciones que pueda aplicar el organismo contralor. 4. Se nota en la nueva legislación clara inspiración proveniente del derecho norteamericano, tales como en la distinción entre sociedades abiertas y cerradas, acciones sin valor nominal y necesidad de fijar el valor de colocación de acción en aumentos de capitales de la sociedad anónima, fijación que puede ser en un valor superior o inferior sea al valor nominal, al valor libro o al valor de cotización bursátil. 5. Merece, además, destacarse que la nueva legislación trata tópicos modernos no considerados en la legislación anterior, tales como la transformación, fusión y división de sociedades, las sociedades filiales y coligadas, los grupos económicos y otras materias. La legislación sobre sociedades anónimas sufrió algunas modificaciones con la dictación de la ley 19.499 publicada el 11 de Abril de 1997 y la dictación de la ley 19.705 de 20 de diciembre de 2.000. 396. Normativa aplicable Sin perjuicio de la preminencia de normas de Derecho Público relacionadas con el tema como el derecho de asociación y el libre ejercicio de la libertad en materia económica, que reconoce la Constitución Política del Estado, la normativa legal aplicable a la generalidad de las sociedades anónimas y el orden de prelación de ellas es el siguiente: 1. Normas especiales contenidas en la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, sin perjuicio de las disposiciones aplicables a las sociedades especiales, tales como bancos, compañías de seguros o administradoras de fondos mutuos. 2. Normas legales aplicables a todo tipo de sociedad con personalidad jurídica, contenidas en el Código Civil y que hemos tratado en los Capítulos II, IV y VI de esta obra.

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3. Normas generales sobre obligaciones y contratos mercantiles contenidos en los Libros I y II del Código de Comercio, pues la sociedad anónima es siempre mercantil, acorde a lo que prescriben los arts. 2064 del Código Civil y 1º inciso 2º de la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas. Acótese que no se aplican a la anónima supletoriamente las normas de la sociedad colectiva comercial y de otros tipos sociales tratados por el legislador en el Código Civil, Código de Comercio y otras leyes. 4. Normas generales del Código Civil. En cuanto al Reglamento de Sociedades Anónimas, como tal carece de fuerza obligatoria. Su obligatoriedad emana de la ley que reglamenta y en cuanto se ajuste a ella. Por ende, no tiene fuerza obligatoria en cuanto vaya más allá de la ley. Sin embargo, la Superintendencia de Valores y Seguros, en las sociedades anónimas abiertas ha exigido en algunos casos, para inscribir dichas sociedades en el Registro de Valores que se contenga una estipulación estatutaria que obligue a la sociedad anónima respectiva a acatar las normas del Reglamento. En tal caso, las normas reglamentarias en cuanto pudieren exceder de la normativa legal, tendrían la fuerza de una disposición estatutaria, si cumplieran los requisitos de tales, que más adelante estudiaremos. 397. Concepto y caracteres de la sociedad anónima chilena En nuestro derecho, la sociedad anónima está definida en los siguientes términos: “La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables solo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil”. De la manera indicada la definen en idénticos términos el art. 2061, inc. 3 del Código Civil y el inc. 1 del art. 1 de la L.S.A. De la norma transcrita, relacionada con otros preceptos legales, pueden obtenerse los siguientes caracteres de la sociedad anónima chilena: 1. Se trata de una sociedad, de un tipo normado especialmente por el legislador. De esta característica se infiere, que en subsidio de su normativa y en cuanto no sea contrario a su naturaleza,

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se aplican a la anónima las reglas legales de toda sociedad con personalidad jurídica. No obsta a las conclusiones anteriores que la definición legal solo indique que se trata de “una persona jurídica” y no de una sociedad, pues son múltiples los preceptos legales que la califican como sociedad, que consideramos ocioso citarlos. La referencia a persona jurídica, también, indica que podrían aplicarse a la anónima normas generales atinentes a la generalidad de las personas jurídicas compatibles con su naturaleza. 2. Es una sociedad de capital, característica que parte de la doctrina empleando el aforismo latino, que la sociedad anónima es “intuito pecuniae” en contraposición de las por nosotros llamadas sociedades de personas que serían “intuito personae”. Ello significa que la persona del socio y las vicisitudes que ellos puedan sufrir como muerte, incapacidad, quiebra, etc. no tienen directamente influencia jurídica en la existencia de la sociedad anónima. Esta característica emana de múltiples preceptos legales. En la definición se hace referencia a ella en cuanto a que la sociedad anónima está formada por la “reunión de un fondo común”, más trascendente que las personas que lo proporcionan. 3. Los socios no responden de las obligaciones sociales. Solo tienen responsabilidad en el cumplimiento de sus respectivas obligaciones de aportar lo que hubieren convenido sin perjuicio de las que puedan emanar de los estatutos y de la naturaleza del contrato en casos particulares. Esta característica esta indicada en la definición en cuanto señala que el fondo común es suministrado por accionistas “responsables solo por sus respectivos aportes”. La verdad es que de acuerdo con las reglas generales una persona solo responde de sus propias obligaciones, salvo pacto o ley que establezca responsabilidad por obligaciones ajenas, o sea que la referencia a que los accionistas solo responden de sus aportes obedece a causas históricas, pues en las primitivas sociedades mercantiles, como la colectiva hay responsabilidad de los socios por obligaciones sociales. 4. La administración de la sociedad anónima está sujeta por la ley a un sistema que en sus aspectos fundamentales no puede ser alterado por las partes en sus estatutos. Este sistema consiste en que la administración está radicada en un órgano colegiado compuesto de personas que pueden ser removidas de sus cargos. O sea, en la sociedad anónima el legislador ha establecido un sistema rígido de administración. Esta característica se obtiene de la definición de la sociedad anónima que expresa que ella es admi-

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nistrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. De otras disposiciones legales, sin perjuicio que algunas de ellas están insinuadas en la definición, también pueden anotarse otras características de interés de la sociedad anónima chilena, a saber: l. La sociedad anónima es solemne. La constitución y reforma requiere de escritura pública, inscripciones en el Registro de Comercio y publicaciones en el Diario Oficial. Salvo ciertas sociedades anónimas tales como bancos, sociedades financieras, administradoras de fondos de pensiones, cámaras de compensación y otras específicamente señaladas por la ley, llamadas sociedades especiales, que requieren de autorización de entes públicos para su existencia legal y modificaciones, la generalidad de las sociedades anónimas chilenas, no requieren de tales trámites. Así se desprende entre otras disposiciones de lo prescrito en los artículos 3 a 6 y 126 de la L.S.A. 2. La sociedad anónima es una sociedad por acciones. Ello significa que el capital de estas compañías está acreditado en títulos valores, transferibles, que se llaman acciones, no obstante que la actual legislación admite en ciertos casos limitaciones a la libre cesibilidad de ellas. Ello está establecido entre otros preceptos en el art. 4 Nº 5, 10, 11 y 14 de la L.S.A. 3. En cuanto al órgano de administración de esta clase de sociedades, el Directorio, sus miembros pueden ser removidos, en su totalidad y en cualesquier tiempo por la junta de accionistas (art. 38 de la L.S.A.). Los directores, normalmente son elegidos por la Junta de Accionistas, pero en ciertos casos la ley permite su nombramiento de manera diversa. El directorio provisional, al constituirse una sociedad anónima es nombrado por los fundadores de la sociedad (art. 4 Nº 11 de la L.S.A.). En caso de vacancia de directores titulares y suplentes en su caso, permite al resto del Directorio, si cuenta con quórum para sesionar y tomar acuerdos, designar los reemplazantes que duran hasta la próxima junta de accionistas (art. 32 inc. final, L.S.A.). 4. En cuanto a fiscalización, la sociedad anónima siempre tiene una fiscalización, al menos interna, mediante inspectores de cuentas y otros sistemas. La sociedad anónima abierta está sujeta a una fiscalización interna más estricta, mediante auditores externos independientes, y además está sometida a la fiscalización externa de la Superintendencia de Valores y Seguros (art. 2 inc. 4 y arts. 51 y 52 de la L.S.A.).

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398. Concepto y caracteres de la sociedad anónima en el derecho comparado y doctrina La generalidad de las legislaciones se limitan a caracterizar y definir la sociedad anónima atendiendo a que se trata de una sociedad por acciones en la cual la responsabilidad de sus socios o accionistas es limitada.258 La inserción en el concepto de sociedad anónima, que su administración está a cargo de representantes o directores revocables por los accionistas que emplea nuestra legislación, no es seguida por gran parte de las legislaciones y doctrina extranjera.259 En el derecho inglés y holandés se permite que por la vía estatutaria la administración de la sociedad anónima no está radicada en representantes revocables sino en una o varias personas naturales o jurídicas, por el tiempo previsto en los estatutos. En el derecho alemán, puede haber un director o varios. Otros directores son elegidos y removidos por la junta de vigilancia. Los miembros de este organismo a su vez son elegidos por la junta de Accionistas y en ciertos casos, también, por el sector laboral.260 No es principio universal que la sociedad anónima sea siempre administrada por directores revocables por los accionistas. Autores y legislaciones antiguas anotaban como signo característico de la sociedad anónima que ella no tenía “razón social”, sino nombre, lo que significa que en el nombre de la sociedad no podía figurar aquel de sus socios o accionistas. En nuestra legislación positiva en la actualidad no existe tal restricción. Un criterio tan formalista basado en los requisitos del nombre consideramos que no es un real distintivo de la sociedad anónima.261 Ripert y Garrigues, se extienden sobre el supuesto carácter “democrático” de la sociedad anónima. El distinguido tratadista francés, señala que ello es una “gran ilusión”, pues el accionista, no es el dueño de la sociedad anónima y la efectiva dirección de ella la tienen los dirigentes de la sociedad. Por su parte Garrigues, señala que la sociedad anónima es regida democráticamente, en cuanto establece un sistema de igualdad de derechos entre los accionistas y consagra el régimen de las mayorías.262 La verdad como lo reconocen estos mismos autores, es que el supuesto carácter democrático de la sociedad anónima solo es una forma de explicar algunas de las singularidades de ella, aplicando además algunas concepciones del Derecho Político, pero es indudable que en cuanto a la toma de decisiones, en la anónima prima el

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capital sobre las personas, lo que la aleja de asemejarse a una democracia, según se entiende por tal, en materia política. Algunos autores anotan diversas situaciones como posibles de caracterizar a la sociedad anónima.263 Se expresa que una de ellas sería la libre transferencia de las acciones lo que en la actualidad es dudoso, ya que se admiten restricciones a la libre cesibilidad de ellas. Otra posible característica podría ser que la participación en los derechos sociales en esta clase de compañías, dependería de la participación en el capital, principio que tiene la notable excepción de las acciones preferentes. Otros acotan que la anónima puede captar dineros del público mediante la colocación de sus acciones, pero ello no ocurre en las anónimas cerradas. También se ha hecho notar como posible característica de estas sociedades que ellas cuentan con estatutos, que constituyen su ley interna, pero evidentemente los estatutos no son un aspecto distintivo especial de la sociedad anónima, pues cuentan con ellos todos los tipos de sociedades solemnes. Se reconoce universalmente a la anónima el carácter de sociedad de capital;264 por acciones265 y que en ella rige el principio de la no responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales. 399. Ambito de aplicación de la sociedad anónima Se inicia la sociedad anónima como una forma de captar dinero del público, para grandes empresas, que requerían de autorización estatal, en cada caso. En especial son conocidas las transoceánicas como las primeras sociedades anónimas holandesas, inglesas, francesas que se ocuparon de las labores de colonización y comercio, principalmente en Asia y América del Norte. La sociedad anónima ha mantenido en el tiempo su rol de captadora de dineros del público. Recuérdese las sociedades anónimas francesas para la realización de los canales de Suez y Panamá. Además, ha asumido otras funciones de transcendencia. En efecto, se emplea la sociedad anónima, no sólo como una fuente para allegar recursos del público, sino también para organizar negocios en que participan sociedades del mismo grupo o distintos grupos. Es una forma de constituir una asociación entre dos o más grupos económicos. Se emplea la sociedad anónima como una forma de organización de los grupos. En efecto, en muchos casos ejerce el control de las sociedades del mismo grupo, me-

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diante la creación de sociedades anónimas de inversiones o “holdings” que son los principales accionistas controladores de las otras empresas. Puede decirse que la estructura de la anónima, mediante la división de su capital en acciones, fácilmente cedibles, de su administración, el rol de sus juntas de accionistas, se ha considerado más adecuada para el desarrollo de negocios aun de carácter mediano, que no requieren de captaciones del público, que los otros tipos sociales permitidos por el legislador. La influencia de la sociedad anónima ha sobrepasado los límites del Derecho Privado, pues tanto en el país como en el extranjero, empresas del Estado o del sector público se han organizado como sociedades anónimas, no sólo con la finalidad de privatizarlas posteriormente. También cabe destacar, que empresas del sector público, que siguen operando como tal adoptan principalmente en materia de administración el sistema de la sociedad anónima. También es muy corriente que la inversión extranjera en Chile se canalice mediante la creación de una sociedad anónima chilena, filial de la extranjera que realizó la inversión. En suma la sociedad anónima en la actualidad, es la forma jurídica en la cual se estructuran y realizan los negocios de mayor trascendencia y cuantía tanto a nivel nacional como mundial. Su estructura es usada, además, para organizar joint ventures o acuerdos de colaboración empresaria entre dos o más grupos económicos o personas, para dividir o controlar empresas de un mismo grupo o aun para encauzar, en muchas ocasiones el actuar del Estado e instituciones públicas en actividades empresariales. 400. Carácter mercantil El art. 2064 del Código Civil y el inciso 2º del art. 1º de la L.S.A., señalan que sociedades anónimas son siempre mercantiles aun cuando se formen para la realización de negocios de carácter civil. Interesa precisar el alcance de esta norma. Es indudable que una sociedad anónima, en términos generales, debe ser considerada comerciante para todos los efectos en que la ley considera tal calidad. Se le aplicarán entonces las obligaciones que para los comerciantes establece el Código de Comercio, la Ley de Quiebras y la legislación tributaria. ¿Todo acto de una sociedad anónima es mercantil?

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Pensamos que no es así. Los comerciantes, no obstante su calidad de tales pueden realizar actos no comerciales. La misma situación ocurre tratándose de sociedades que son mercantiles por su giro, aplicando lo dispuesto en el art. 2059 del Código Civil, que también pueden realizar actos civiles, pues sigue vigente el art. 3º del Código de Comercio que determina cuáles son los actos de comercio. Sin embargo, cabe acotar que están mercantilizados los actos de sociedades anónimas, organizadas como empresas que tengan los giros que tratan los Nos 5, 6, 7, 8, 9 y 20 del art. 3º del Código de Comercio, al igual que si se tratara de cualquier otro tipo social. La circunstancia que la ley le otorgue el carácter mercantil a la sociedad anónima, no significa que cualesquier acto de ella tenga tal carácter especialmente cuando la ley exige el ejercicio efectivo de actos mercantiles, como ocurre en los casos previstos en los artículos 43 Nº 1 y 52 Nº 1 de la Ley de Quiebras. Sin embargo, al estar mercantilizada la sociedad anónima, debemos entender comerciales y regidos supletoriamente por las normas mercantiles, los actos jurídicos internos de la sociedad como su constitución y modificación, aportes, sesiones de directorio, juntas, etc. 401. Principales clasificaciones En los números siguientes estudiaremos las siguientes clasificaciones de estas sociedades: generales y especiales; abiertas y cerradas; matrices, subsidiarias, filiales y coligadas, nacionales o extranjeras; y sociedades según su giro y sociedades relacionadas, controladas o controladoras.

402. Sociedades anónimas generales o especiales Denominamos sociedades anónimas generales aquellas regidas fundamentalmente por las disposiciones de la L.S.A. Existen otras sociedades anónimas regidas preferentemente por determinadas disposiciones legales. Entre otras sociedades anónimas están los bancos y sociedades financieras, regidas especialmente por la Ley General de Bancos, las compañías mencionadas en el art. 126 de la L.S.A., que lo son las aseguradoras y las reaseguradoras, las

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administradoras de fondos mutuos y las bolsas de valores. También cuentan con reglamentación especial las administradoras de fondos de pensiones (regidas por el D.L. 3.500), las cámaras de compensación bursátiles (regidas por la ley 18.045 y ley 19.220), las sociedades de securitización (ley 18.045), sociedades depositarias de valores (ley 18.876), etc. Nuestro estudio solo versará sobre las sociedades anónimas generales. Respecto de las especiales, como característica general de ellas podemos señalar que las normativas que las rigen son más estrictas que las que se aplican a la generalidad de las sociedades pues se consideran que en tales sociedades se encuentra más comprometido el interés social. A estas sociedades especiales, se refieren los arts. 126 a 132 de la L.S.A. estableciendo algunas normas generales relativas a ellas como por ejemplo que se rigen supletoriamente por las normas de las sociedades anónimas abiertas. 403. Sociedades anónimas abiertas y cerradas Esta clasificación proviene de la legislación norteamericana y era desconocida en nuestro país hasta la dictación de las leyes 18.045 y 18.046. En el derecho comparado las sociedades anónimas abiertas o públicas son aquellas que en la expresión del comercialista mexicano Jorge Barrera están “destinadas a captar la inversión privada por medio de la oferta pública de títulos valores que ellas emitan”.266 En general, a las sociedades abiertas se les aplican normas más estrictas que a las cerradas, que tienden a proteger los derechos del público y del pequeño inversionista. Se refieren a esta materia el art. 1º de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, el art. 2 de la L.S.A. y los arts. 1 a 4 del Reglamento de dicha ley. De acuerdo con las disposiciones antes señaladas, la regla general es la sociedad anónima cerrada. La ley establece los requisitos para considerar una sociedad como abierta. Las demás son cerradas. No obstante, en ciertos casos la ley hace aplicable a ciertas sociedades, que pueden ser cerradas, las disposiciones de la sociedad abierta, por ejemplo aquellas mencionadas en el art. 126 de la L.S.A., por mandato del art. 129 de la misma ley. Además, las partes pueden someter a las reglas de la sociedad abierta, una sociedad cerrada, como más adelante lo indicaremos.

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Después de la dictación de la ley 19.705 del 2000 las sociedades anónimas abiertas son: 1. Aquellas que tienen 500 o más accionistas. 2. Aquellas, que al menos el 10% de su capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas exceden de dicho porcentaje. 3. Aquellas que se inscriban en el Registro de Valores voluntariamente o en cumplimiento de una disposición legal. Las diferencias con la legislación anterior a la ley 19.705, se refieren a los números 2 y 3 del artículo 2 de la ley 18.046, recién transcritos. Para el cómputo del mínimo del 10%, de acuerdo con la nueva norma, no deben ser consideradas accionistas que tengan más del 10% en forma individual. La ley trata de proteger una multiplicidad de pequeños accionistas (100), que tengan una proporción pequeña del capital (no más del 10%). Esta protección el legislador pretende que no se pierda por la existencia en la misma sociedad de uno o varios accionistas medianos o grandes con el 10% o más de las acciones. De otro lado la L.S.A., antes de la dictación de la ley 19.705, señalaba que eran sociedades abiertas las que hacían oferta pública de sus acciones. Ahora basta que estén inscritas en el Registro de Valores, sea voluntariamente o en forma obligatoria. De conformidad con lo prescrito en artículo 6 de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, sólo puede hacerse oferta pública de valores, si éstos y su emisor han sido inscritos en el Registro de Valores, que lleva la Superintendencia. La sociedad anónima cerrada que pretenda colocar en el público acciones o bonos de su emisión, debe primeramente inscribirse ella y los valores que pretenda colocar, en el Registro de Valores. De conformidad con las nuevas normas, se le estima abierta desde el momento que se inscribe; y no desde el tiempo que haga oferta pública de valores. El artículo 4º de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, entiende por oferta pública de valores, la dirigida al público en general o a ciertos sectores o a grupos específicos de éste. El texto indicado permite además a la Superintendencia en caso de dudas determinar, mediante resolución de carácter general, si ciertos tipos de oferta de valores constituyen oferta pública y además eximir de algunos de los requisitos establecidos en la ley 18.045, a

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determinadas ofertas públicas, siempre mediante resolución de carácter general. Dicho de otra manera, en general y salvo las ofertas públicas llamadas OPAS regidas por el Título XXV de la Ley 18.045, agregado a la ley 19.705, la oferta pública (o al público) es el ofrecimiento para contratar dirigido a persona o personas indeterminadas, que por regla general por el hecho de formularse no produce vinculación jurídica, como lo señala el art. 105 del Código de Comercio. Tienen tal carácter pero vinculan al oferente las operaciones en rueda de Bolsa, las ventas en remates y aquellas precedidas de licitaciones públicas. Además, el art. 4º de la ley 18.045, estima, que existe también oferta pública, no obstante ella se limite a un sector o grupo y no a la generalidad de las personas, por ejemplo, el ofrecimiento de suscripción de acciones de una sociedad anónima educacional a los padres o apoderados de los alumnos, etc., siempre que sean dirigidas a personas indeterminadas. La facultad que le otorga la ley a la Superintendencia, en caso de duda para determinar si una oferta es pública o no, de acuerdo a normas generales que dicte, consideramos que es sin perjuicio de la interpretación que sobre el particular puedan establecer los tribunales, en asuntos de su competencia. Nuestra ley considera que son sociedades anónimas abiertas no solo aquellas que puedan hacer oferta pública de sus acciones por estar inscritas en el Registro de Valores, sino que también atiende al número de accionistas para darle tal carácter, en vista de la mayor protección que la normativa de las abiertas da a los accionistas minoritarios. Si el número de accionistas es igual o superior a 500, cualesquiera sea su participación en el capital de la sociedad es abierta. Si el número de accionistas es inferior a 500, la ley sólo la estima abierta, si tales accionistas, que no pueden ser menos de 100 tienen un porcentaje significativo en el capital suscrito. Dicho número se fijó en un mínimo del 10% del capital nominal de la respectiva sociedad. Los preceptos citados, además permiten a las sociedades cerradas, voluntariamente sujetarse a las normas de las sociedades abiertas, mediante su inscripción en el Registro de Valores, lo que deben acordar, como lo señala el art. 20 del Reglamento, en junta extraordinaria de sus accionistas. Tampoco es óbice, que dicho acuerdo forme parte de los estatutos y se acuerde en la escritura de constitución de la sociedad o en alguna reforma.

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404. Cambio de sociedad anónima abierta a cerrada y viceversa En cuanto a las sociedades anónimas abiertas, debemos examinar los siguientes casos: a) Si se trata de una sociedad, que luego de constituida desea colocar en el público acciones, será menester que acuerde el carácter de abierta en sus estatutos o en una junta extraordinaria posterior, y que luego inste a la inscripción de la sociedad y sus acciones en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia, cumpliendo las disposiciones pertinentes de la ley 18.045. El acuerdo de la junta es de los quórums ordinarios al no establecer la ley un quórum especial. b) El caso inverso. Una sociedad anónima abierta, que colocó sus acciones en el público, y que voluntariamente acordó someterse a las normas de las abiertas, pretende volver, a posteriori al régimen de sociedad cerrada. Pensamos que solo podría hacerse tal conversión por acuerdo de la unanimidad de los accionistas, sin perjuicio de cumplir los trámites de una reforma de estatutos. La calidad de sociedad abierta otorga a los accionistas según lo veremos en el curso de este estudio, una serie de importantes derechos, entre ellos transar la acción en rueda de bolsa, tener derecho al reparto de un mínimo del 30% de la utilidad, mayor número de directores, etc. De acuerdo a las reglas generales de Derecho, la mayoría no puede privar a la minoría de derechos incorporados a su patrimonio y conforme lo señala el art. 30 de la L.S.A., los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los derechos de la sociedad y de los demás accionistas. Una mayoría no respetaría los derechos sociales de la minoría, si le privare de los derechos que al accionista reconoce la ley para las sociedades abiertas. Si el acuerdo de ceñirse por las normas de las abiertas es estatutario, deberá procederse a la reforma de estatutos. Sin embargo, la ley 19.705 agregó como inciso octavo, al artículo segundo de la L.S.A., que aquellas sociedades anónimas que dejen de cumplir las condiciones para ser consideradas abiertas, o que se hayan inscrito voluntariamente en el registro de valores, continuarán afectas a las normas que las rige, mientras la junta extraordinaria de accionistas no acordare lo contrario por los dos tercios de las acciones con derecho a voto. En este caso, el accionista ausente o disidente tendrá derecho a retiro. Pensamos que pudiera haber base para estimar inconstitucional la disposición recién

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indicada, en cuanto priva a un accionista, sin mediar expropiación, de los derechos individuales que se incorporaron a su patrimonio como accionista de una sociedad abierta, que hemos señalado, no obstante reconocérsele su derecho a retiro. c) Si una sociedad anónima llega a tener accionistas por el número a que se refiere el art. 2º inc. 2 de la L.S.A. para considerarla abierta, adquiere tal calidad desde el momento que tal situación se refleja en el Registro de Accionistas. Deberá inscribirse en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia en el plazo de 60 días, como lo señala el art. 3 del Reglamento y el inc. 2 del art. 2 de la ley 18.046. d) Si se trata del fenómeno inverso del caso anterior o sea que por un hecho o acto posterior la sociedad deja de tener el número de accionistas suficientes para estimarla abierta y no hace oferta pública de sus acciones, por mientras perdure su inscripción se le seguirán aplicando las disposiciones pertinentes de la sociedad abierta, hasta que la sociedad no pida la cancelación y hayan transcurrido seis meses sin que la sociedad anónima se encuentre en las situaciones que bastan para calificarla como sociedad abierta. Así lo expresa el inc. 2 del Reglamento de la L.S.A. Como se trata del cumplimiento de una norma legal, creemos que el órgano social que le corresponde acordar la cancelación de la inscripción es el Directorio de la sociedad. 405. Diferencias fundamentales entre las normas que rigen una sociedad anónima abierta y una cerrada Sin perjuicio de lo que se expresará al tratar de las diversas materias en el curso de esta obra, desde ya consideramos conveniente esbozar las más importantes diferencias entre ellas, a saber: a) La sociedad abierta queda sujeta a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros. También en materia de fiscalización deben contar con el sistema de auditores externos y del Comité de Fiscalización lo que no ocurre en la cerrada. b) La sociedad anónima abierta debe inscribirse en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia. Queda regida, además de las disposiciones de la L.S.A., por aquellas de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, que establece mayores exigencias en cuanto al deber de la sociedad de dar información al público, a la Superintendencia y a sus accionistas. Las accio-

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nes de las sociedades anónimas abiertas pueden transarse en rueda de bolsa. Las cerradas solo están obligadas a inscribirse en el Registro especial cuando reúnan algún requisito para estimarla abierta; las obligaciones de información son menores y sus acciones solo pueden rematarse en bolsa, pero no enajenarse en rueda de bolsa. c) En cuanto a la sociedad abierta sus estatutos no pueden establecer restricción en cuanto a la obligación de repartir el 30% de la utilidad anual, ni se permite limitar la libre cesibilidad de sus acciones, ni tener un directorio de menos de 5 miembros, disposiciones que no rigen respecto de la sociedad cerrada. d) La ley 19.705 agregó como inciso séptimo del art. 2º de la Ley de Sociedades Anónimas una facultad de la Superintendencia, que debe ejercer dictando una norma general, de establecer categorías de sociedades anónimas abiertas para los efectos de la fiscalización, pudiendo establecer normas y requisitos e información simplificados, cuando se trate de sociedades que no hacen oferta pública de sus valores o que la transacción de los mismos no sea relevante para el Mercado de Valores, que al momento de escribirse esta parte del libro no está en nuestro conocimiento. 406. Sociedades matrices y filiales o subsidiarias Esta materia está tratada en el Título VIII de la L.S.A., arts. 86 a 93 y en los arts. 100 y 101 de su Reglamento. De acuerdo con dichas normas se considera sociedad filial o subsidiaria aquella en que una sociedad anónima, denominada matriz, controla directamente o a través de otra persona natural o jurídica más del 50% de su capital con derecho a voto o se trata de una sociedad de personas, más del 50% de su capital o puede elegir o designar a la mayoría de sus directores o administradores. Además, se considera filial de una anónima, la en comandita que haya otorgado a la matriz un poder para dirigir u orientar la administración del gestor. Analizando con mayor profundidad los requisitos que establece la ley para estimar una sociedad como filial, regida por las disposiciones de la L.S.A. y su reglamento, podemos señalar: 1. La matriz, debe ser una sociedad anónima, que puede ser abierta o cerrada, nacional o extranjera. Si la matriz no tiene tal carácter por regla general no se aplican las disposiciones especia-

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les de la L.S.A. y su reglamento, sobre sociedades matrices, filiales y coligadas. 2. La filial puede ser una sociedad, con personalidad jurídica de cualquier tipo, nacional o extranjera. 3. La vinculación entre la matriz y la filial consiste en que la primera tenga el control de la segunda, en forma directa o indirecta, sea que dicho control se ejerza mediante el voto del 50% o más del capital de la filial o que por cualquiera otra causa o motivo pueda elegir la mayoría de los administradores. El texto del art. 86 y de la L.S.A. es claro en cuanto a que el primer requisito que exige para que una compañía sea considerada matriz de otra es que tenga el control de ésta. El control de una sociedad por otra u otras está tratado en el Título XV de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores agregado por la ley 18.660. El art. 97 de la ley 18.045 señala que es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas que mediante un acuerdo de actuación conjunta directa o indirectamente o a través de otras personas naturales o jurídicas participa en una sociedad sea en su propiedad teniendo la facultad de contar con la mayoría de votos en las juntas de accionistas, pudiendo elegir la mayoría de los administradores o influir decisivamente en la administración de la sociedad. Los preceptos en examen reconocen que generalmente tiene el control de una compañía por acciones el o los dueños del 51% o más de las acciones. Sin embargo, tal situación no es absoluta. Una sociedad propietaria del 51% de las acciones de otra puede no ser su controlador, por ejemplo, en los casos o eventos de quiebra de la compañía supuestamente filial pues en tal caso la matriz pierde el control en la administración de los bienes de la supuesta filial que de alguna manera pasa a la junta de acreedores. También pueden darse situaciones de pérdida de control de los accionistas directos, pasado éste a uno de ellos o a terceros por causa de la celebración de convenios judiciales o extrajudiciales, acuerdos de actuación conjunta o pactos de accionistas o de la situación de acciones sin derecho a voto. También puede darse el caso que el control sobre el capital no otorgue una efectiva influencia en la elección de administradores y en la dirección de la sociedad. También puede ocurrir que no haya efectivo control tratándose de sociedades que forman una cadena (matriz, filial y subsidiarias) y alguna de ellas tiene un sistema de administración que no depende de la mayoría del capital, sino que dicha administración se otorga a un tercero.

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O sea, que el primer requisito para que una sociedad pueda ser considerada filial de otra es que exista un efectivo control de una por la otra. Ello puede darse cuando existe la facultad por una o varias personas de asegurar una mayoría en las juntas, y especialmente en cuanto a la elección de los administradores sea que provenga dicho control del dominio directo o indirecto de la mayoría de las acciones de la compañía o por cualquier otra causa, generalmente un acuerdo llegado en un Pacto de Accionistas u otro acuerdo de actuación conjunta. c) El inciso segundo del art. 86 de la ley 18.046 considera filial de una anónima, a la en comandita cuando a la anónima se le ha dado un poder para administrar u orientar la administración de la en comandita. Sobre filiación entre una sociedad anónima y una en comandita, debe tenerse presente que el inciso final del art. 97 de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, señala que se entiende por controlador de una sociedad en comandita por acciones a su gestor. Por otro lado, la ley señala que toda en comandita es administrada exclusivamente por su gestor o gestores. Consideramos, entonces de que una en comandita debe considerarse filial de una anónima, cuando esta última tiene la calidad de gestora de la en comandita y además, habría que agregar el caso que contempla el inciso segundo del art. 86 de la ley 18.046 consistente en que la en comandita, mediante su gestor le haya dado a una anónima un poder sea para administrar u orientar su administración. Debe recalcarse que, en todo caso, la ley requiere del otorgamiento de un “poder” para administrar u orientar la administración, quedando entonces, fuera de la norma los contratos de asesoría técnica, tendientes a orientar a la administración de la en comandita, que no contengan alguna clase de poder. 407. Sociedad matriz y coligada Según lo prescribe el art. 87 de la ley 18.046 sobre sociedades anónimas “Es sociedad coligada con una sociedad anónima aquella en la que ésta, que se denomina coligante, sin controlarla, posee directamente o a través de otra persona natural o jurídica el 10% o más de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar por lo menos un miembro del directorio o de la administración de la misma”.

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Nos parece que los problemas de interpretación de estas normas son similares a los que hemos examinado en el número anterior relativo a las filiales, pues los requisitos establecidos en los arts. 86 y 87 en cuanto a calificar una sociedad de filial o coligada presentan semejanzas en algunos puntos. Sin embargo, el porcentaje del capital que debe tener una sociedad para ser considerada coligada es el dominio por otra de un 10% de las acciones o más no pudiendo superar el 50%, y el número de directores o administradores que debe tener la coligante derecho a elegir es al menos uno, con un máximo paritario que no importe mayoría de directorio o administradores. Evidentemente no se aplican a las coligadas el concepto “control” requerido por la ley para que una sociedad sea considerada matriz de otra.

408. Consecuencias jurídicas que acarrea que una sociedad sea filial o coligada de una sociedad anónima Estas consecuencias son las siguientes: l. Prohibición legal de participación recíproca en sus respectivos capitales (art. 88 de la L.S.A.). La norma es amplia. La prohibición abarca a toda clase de matrices y coligantes aunque no tengan el carácter de anónimas siempre que al menos sea anónima una de sus filiales y coligadas. Además, la coligación existe también cuando la participación es indirecta o por intermedio o a través de otras personas naturales o jurídicas.267 La sanción a la infracción de esta norma por regla general es la nulidad, pues se trata de un acto prohibido por la ley (art. 10 del Código Civil). Sería nulo entonces el acto que origina la participación recíproca entre matriz y filial. Si se trata de una participación que se origina por dos o más actos simultáneos, ambos serían nulos. Por excepción, el inc. segundo del art. 88 de la L.S.A. establece otra sanción distinta a la nulidad. En efecto, en vez de ella ordena terminar con ciertos casos de participación recíproca en el plazo de un año. Dichos casos se refieren a participaciones recíprocas provenientes de “incorporación, fusión”, división o adquisición del control por una sociedad anónima. Tal participación recíproca debe constar en las respectivas memorias. Visualizamos clara la situación de participación recíproca que puede originar una fusión de sociedad, pues las filiales y coligadas

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de alguna de las sociedades que se fusionan, puede a su vez ser socia o accionista de más de un 10% de otra de las sociedades que se fusionan, produciéndose entonces una participación recíproca con motivo de la fusión. En cuanto a la “incorporación”, como fenómeno causante de una inversión recíproca de capitales entre dos sociedades, entendemos que el significado que le dio el legislador a dicho término, para los efectos que estamos tratando, es diverso al de “fusión por incorporación” tratada en el art. 99 inc. 3 de la misma ley. De otro modo no tendría sentido la norma, pues la mención de la fusión como posibilitante de inversiones recíprocas está tratada, precisamente después del término incorporación y la fusión abarca tanto aquella por creación de una sociedad como la derivada de incorporación de una o varias sociedades. Concluimos entonces, que el legislador se quiso referir en este caso a la incorporación de una sociedad en otra a título de socio o accionista, sin haber propiamente fusión. Serían los casos en que una sociedad aporta a la otra todo su activo y pasivo, o todos los socios de una sociedad aportan los derechos de socio a otra compañía, disolviéndose la primera por confusión de los derechos de socios en la segunda que queda titular de todo el patrimonio de la primera. Se trataría de un caso similar en sus efectos a aquel de la fusión que antes nos hemos referido. En cuanto a la adquisición del control como fuente de participaciones recíprocas, ella ocurre cuando una sociedad llega a ser matriz o coligante de otra sociedad por un pacto o acuerdo de actuación conjunta que le otorga el control o la posibilidad de elegir administrador de ella, de una sociedad que es accionista de la nueva controladora. En relación con la división como fuente de una participación recíproca, confesamos nuestra impotencia para señalar cómo puede darse en la práctica tal situación, pues por definición de lo que es una división, los socios de la dividida deben ser los mismos de la sociedad matriz que derivan. Dicho fenómeno per se no es susceptible de causar una participación recíproca, pues no hay mutaciones de activos ni de socios. Las razones que pueden haber motivado al legislador para imponer la prohibición de participaciones recíprocas, podría consistir en que mediante ella se crean activos contables, acciones o derechos de socios que no tienen una realidad efectiva, pues están económicamente neutralizados por la inversión contraria. De esta

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manera se desvirtúa el valor real patrimonial de las sociedades entrecruzadas en su capital. También la existencia de la participación recíproca puede afectar la radicación justa y efectiva de las utilidades, sea en una sociedad o en otra, dado que ambas tienen derecho a utilidad o dividendo en la otra. Esta circunstancia podría tener importancia si la composición de capital es diversa en las sociedades con participación recíproca pues una mayoría podrá acordar la radicación de las utilidades en la sociedad que más le conviniese. También el fenómeno de las participaciones recíprocas provoca un acrecentamiento indebido del poder accionario para la mayoría que aquel que le dan sus propias acciones. En efecto, teniendo el control de las compañías recíprocamente accionistas, puede ejercer en su favor los derechos derivados de acciones cruzadas o recíprocas.268 En los casos anteriores, consideramos que los afectados por una participación recíproca que la ley dispone debe terminar, pueden exigir el cumplimiento de esta obligación de quien corresponda y hacer valer la sanción general de perjuicios contemplada en el art. 133 de la ley 18.046. 2. Realización de operaciones en condiciones de equidad. Deben observarse condiciones de equidad, similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado en las operaciones que pueden realizarse entre una sociedad matriz o coligante con sus filiales y coligadas y entre éstas entre sí. El art. 89, inc. 1º de la L.S.A. extiende el alcance de la norma aun cuando la matriz o coligante no sea anónima. También a las actuaciones de una sociedad abierta con miembros de su grupo empresarial y con personas relacionadas y a los actos de la sociedad con sus directores. Al tratar más adelante dicho último punto nos referiremos al alcance de qué se entiende por condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. La norma en examen tiende a proteger los intereses de las minorías, aquel de los acreedores sociales y también del público en general. Los actos inequitativos generalmente son bilaterales y pueden favorecer a una de las partes relacionadas traspasando caudales de un contratante a otro que pueden causar daño a la sociedad y los accionistas de la sociedad perjudicada por el acto. Una mayoría, de esta manera puede disminuir la parte de las utilidades de la minoría y acrecentar ilegítimamente la propia. Además por la vía de traspasar bienes en precios que no co-

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rrespondan a aquellos de mercado, pueden transferirse bienes entre empresas o personas relacionadas, una en peligro de insolvencia o quiebra a otra sin pasivo, lo que puede perjudicar a los acreedores de la sociedad afectada con el acto. Por último los actos cuyos precios y condiciones no se ajustan a aquellos del mercado y que favorecen a una sociedad en beneficio de la otra al tener efectos patrimoniales, enturbian la transferencia de los estados financieros que sirven de base a las inversiones del público. La sanción establecida por la ley en caso de infracción a las normas en estudio solo es la responsabilidad solidaria de los administradores de las sociedades participantes en los actos perjudiciales. Se aplica esta sanción civil solo al caso de daños a la sociedad que administra. Dichos daños solo los puede cobrar la sociedad perjudicada y sus socios o accionistas y no terceros, a diferencia de la norma general establecida en el art. 133 de la L.S.A. que obliga a aquel que infrinja las disposiciones de la L.S.A., su reglamento, estatuto o norma de la Superintendencia, ocasionando daño a indemnizarlo, cualquiera sea el perjudicado y en aquella del inciso final del art. 44, que otorga también derecho a terceros. Podrían actos o contratos realizados entre empresas o personas relacionadas, con precios o condiciones excepcionales causar perjuicios a terceros acreedores y al Fisco; pero éstos solo contarían con las acciones del derecho común para la defensa de sus intereses. 3. Normas relativas a memorias, balances y dividendos. El art. 96 de la L.S.A., en su inciso primero, impone a las sociedades matrices y coligantes señalar en su memoria anual, en forma expresa sus inversiones en coligadas y filiales, las modificaciones ocurridas en ellas durante el ejercicio, debiendo dar a conocer a los accionistas, los balances de dichas empresas y una mención explicativa de sus negocios. El artículo 100 del Reglamento se preocupa de detallar el contenido de esta obligación. En los libros de contabilidad y balances de toda sociedad, deben figurar sus inversiones en otras sociedades, pero en ellos pueden aparecer globalizadas. El legislador, para mayor información de las minorías exige que la información sobre las filiales y coligadas se explicite, pues se dan casos en que los negocios de filiales y coligadas tienen importancia fundamental, a veces mayor que los propios negocios de la matriz. Ello ocurre necesariamente en las sociedades de inversiones y en aquellas llamadas “holding”

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cuya misión es precisamente actuar de controladora de las sociedades que forman un grupo empresarial. El inc. 2 del art. 90 de la L.S.A. obliga a la sociedad matriz a confeccionar su balance anual en forma consolidada con sus filiales. El art. 10 del Reglamento en sus incisos primero y segundo establece normas que tienden a facilitar la confección de tal balance consolidado. Un balance consolidado de dos o más sociedades o empresas o negocios, significa que forma un solo todo con las partidas de activo y pasivo de las respectivas sociedades. Este sistema es muy ilustrativo para apreciar la situación económica global del grupo que forman una matriz y sus filiales. Sin embargo, la manera absoluta como la ley consagró la obligación en comento nos merece crítica, pues induce a error en cuanto a la situación legal tanto de la matriz como de las filiales. En efecto, nuestra ley, a diferencia de otras, no establece responsabilidad de las matrices por las deudas de sus filiales, ni a éstas de aquellas de sus matrices. El balance consolidado de la matriz y filiales como balance oficial, distorsiona la realidad jurídica, pues hace aparecer activos respondiendo de pasivos que legalmente no corresponden. Afirmamos que mientras no exista la responsabilidad legal que comentamos entre matrices y filiales, cada sociedad debiera tener su propio balance, sin perjuicio de practicarse balances consolidados para mejor información o para ciertos efectos especiales como la acumulación de utilidades y pérdidas para el reparto de dividendos o absorción de pérdidas. La parte final del inciso segundo del art. 90 de la L.S.A. prescribe para el cálculo del dividendo mínimo establecido en el art. 29 de la ley, que deben considerarse las utilidades de las filiales. Por su parte, el inciso final del art. 101 del Reglamento prescribe, que no obstante estar la matriz autorizada por la Superintendencia para no hacer balances consolidados con determinadas filiales, ello no releva a la matriz de su obligación de pagar sus dividendos considerando sus utilidades y la de las filiales. En primer lugar cabe considerar que al hacer referencia el inciso segundo del art. 90 de la L.S.A., al art. 79 de la misma ley, la obligación en comento se aplica a las sociedades abiertas en plenitud respecto del 30% de la utilidad. A las cerradas solo les afectarán con respecto al porcentaje de la utilidad que deben repartir de conformidad con sus estatutos y si ellos nada expresan será el 30% de la utilidad. La norma en estudio obliga a la matriz a procurar que la filial reparta efectivamente las utilidades que le corresponda repartir a

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sus accionistas, so pena de tener que pagarles con sus fondos propios. La finalidad de estas normas descansa, indudablemente en el propósito legal de hacer efectiva entera y cabalmente el derecho del accionista a un dividendo real. Sin embargo, podría el grupo dar dividendos ficticios considerados como una unidad los resultados de las diversas sociedades que lo componen por la falta de normativa expresa sobre acumulación de pérdidas de las diversas sociedades relacionadas que se obvia parcialmente con la obligación de balances consolidados. 4. Normas sobre valorización de inversiones. El artículo 91 de la L.S.A. expresa: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, la Superintendencia podrá establecer normas sobre las materias a que dicho artículo se refiere, aplicables a las sociedades sometidas a su control, especialmente respecto de la valorización de las inversiones”. El artículo anterior se refiere a inversiones de sociedades matrices en filiales y coligadas. Por su parte, el inciso tercero del art. 4 del D.L. 3.538 del año 1980 Orgánico de la Superintendencia de Valores y Seguros dentro de las facultades generales del organismo contralor le permite ordenar a los entes fiscalizados por ella que rectifiquen o corrijan el valor en que se encuentran contabilizadas determinadas partidas de la contabilidad cuando establezca que dicho valor no corresponde al real o no se atengan a las normas contables establecidas por la Superintendencia, para las sociedades anónimas sujetas a su fiscalización en ausencia de un principio contable nacional. Establece la norma en examen un procedimiento especial de reclamo. Cabe preguntarse si la Superintendencia al establecer normas contables de inversión en filiales y coligadas, especialmente en cuanto a valorización de las inversiones tanto en la matriz y coligante como de las filiales y coligadas debe ajustarse a lo prescrito en el artículo citado del D.L. 3.538, esto es, que solo puede ejercer la facultad de hacer variar la contabilización de partidas del activo cuando la Superintendencia acredite que el valor de las inversiones no corresponde a la realidad o infringe normas generales contables establecidas por el organismo controlador. Pareciera que los dos preceptos deben interpretarse armónicamente. Por ende, el ejercicio de la facultad de la Superintendencia de valorar inversiones determinadas (en filiales y coligadas) también está sujeta a las normas de su ley orgánica. Evidentemente no existe tal limita-

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ción, si la Superintendencia se limita a dar normas generales sobre inversiones en filiales y coligadas. Debe además, considerarse que el texto actual del art. 4 inc. 3 del D.L. 3.538 fue fijado por la ley 18.660 del año 1987, posterior a la L.S.A. En la actualidad no tiene mayor importancia si se aplica o no en un caso concreto la disposición del art. 4 Nº 3 del D.L. 3.538, para los efectos de determinar si el afectado tiene derecho a reclamo, pues de acuerdo con lo establecido el Título V del D.L. 3.538 que agregó el art. 53 de la Ley 18.876 es reclamable de ilegalidad todo acto administrativo de la Superintendencia de Valores y Seguros. 5. Los directores de la sociedad matriz y las filiales. Los arts. 92 y 93 de la L.S.A. tratan algunos temas relativos a las relaciones entre los directores de una sociedad matriz en la filial correspondiente. El primero de los preceptos legales citados permite al director de una sociedad matriz asistir a las reuniones del directorio de la sociedad filial o de los administradores, si la sociedad no es anónima y no está administrada por un órgano colegiado, solo con derecho a voz. Evidentemente que la responsabilidad de la administración recae en los órganos que la ley o el estatuto señalan para la sociedad filial. Además, la ley faculta a tales directores para informarse de los libros y antecedentes de la sociedad filial. O sea, tiene derecho a la información de los negocios de la filial. Si ésta es una anónima deberá requerirlos del Gerente, que es el órgano social al cual la ley le confiere tal función respecto de los directores de la respectiva sociedad, como lo señala el art. 39, inc. 2 de la L.S.A. disposición que creemos aplicable también al requerimiento de información por directores de la matriz. El art. 93 de la L.S.A. respecto de las operaciones que tienen interés directores de la sociedad matriz y demás personas mencionadas en el art. 44 de la ley, con la filial hacen aplicables las reglas que exigen la autorización previa dada por el directorio al respectivo acto o contrato y que éste se celebre en condiciones de equidad y de mercado. Además, establece reglas especiales sobre responsabilidad en caso de infracción de estas normas, que hemos visto en el Nº 2 que precede y que trataremos con mayor extensión al tratar de la administración de la sociedad anónima.

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409. Sociedades anónimas nacionales o extranjeras El título XI, arts. 121 a 124 de la L.S.A. contempla una reglamentación sobre las agencias de sociedades anónimas extranjeras, que se establezcan en Chile. Básicamente, la normativa de los preceptos citados, prescribe que si una sociedad anónima extranjera pretende “constituir agencia en Chile” debe cumplir con varios requisitos formales de registro y publicación de sus antecedentes sociales y poderes y otros antecedentes que permitan a dicha sociedad celebrar operaciones sociales y ser emplazada en Chile, los que no trataremos en detalle, por parecernos que su sentido aparece claro de la lectura de los preceptos legales citados. Los problemas de fondo de importancia que presentan las normas en examen, a nuestro entender, se refieren a determinar qué se entiende para estos efectos como sociedad anónima extranjera y qué alcance debe darse al precepto que dispone que la sociedad foránea debe cumplir con ciertos requisitos formales si constituye agencia en Chile, a los cuales nos abocaremos a continuación. Debemos recordar que sobre la materia que nos ocupa la legislación anterior a la actual L.S.A. lo eran el art. 468 del Código de Comercio y los arts. 120 a 127 del antiguo texto del D.F.L. 251 del año 1931. Dichas disposiciones disponían que era necesaria la autorización del Presidente de la República para la apertura por sociedades anónimas extranjeras, de agencias en Chile. Sin embargo, dichas normas no precisaban qué se entiende por sociedad anónima extranjera y sobre qué significa constituir o establecer agencia en Chile. Son ambiguas sobre estos particulares tanto la antigua como la nueva legislación. Lo anterior nos permite invocar jurisprudencia y opiniones que se dieron respecto de la legislación anterior para explicar el alcance de la actual. Sobre el concepto para estos efectos de sociedad extranjera autores se inclinan por alguna de las tesis que se discuten en el Derecho Internacional Privado sobre la nacionalidad de las sociedades.269 Sin embargo, nos parece que para interpretar la norma en comento para los efectos que lo precisamos no es necesario entrar en tales honduras. El propósito de la norma en exégesis tiende indudablemente a la protección de los intereses de terceros que pueden contratar con la sociedad en Chile. Se persigue que estos terceros tengan certidumbre sobre “el corpore” de una

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sociedad no constituida en el país y que por ende no tiene registrados en el país sus estatutos. Por ello, nos parece que para los efectos que estamos examinando debe estimarse como sociedad anónima extranjera aquella que no está inscrita en los Registros de Comercio de Chile, que lo son, generalmente las no constituidas ni domiciliadas en Chile. En atención a que nuestra legislación respeta las personas jurídicas constituidas en el extranjero y que por tal razón ellas pueden celebrar actos y contratos en Chile y sobre bienes situados en el país, entendemos que las exigencias legales en comento se aplican a una sociedad anónima extranjera que abre una oficina o sucursal en Chile, con caracteres de permanencia, para realizar operaciones en el país. Entendemos que no están afectadas por la norma oficinas de representación comercial tendientes a colocar pedidos al extranjero y la designación de agentes, distribuidores y representantes comerciales.270 Debe acotarse que es muy corriente que sociedades extranjeras operen en Chile mediante sociedades constituidas en Chile, en que la sociedad extranjera es socia o accionista. La Superintendencia de Sociedades Anónimas, en su tiempo estimó que ello no era constitutivo de una agencia en Chile, sino de una mera inversión permitida.271 410. Sociedades relacionadas, controladas y controladoras Las sociedades anónimas quedan sujetas a la normativa de los arts. 96 a 101 de la ley 18.045, sobre Mercado de Valores que tratan de los tópicos señalados en el título XV y que nosotros hemos tratado en el Nº 57 que precede, en relación con “grupos empresariales”.

NOTAS DEL TITULO I DEL CAPITULO X 253. En adelante a la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, la citaremos con la sigla “L.S.A.” 254. Ver supra Nos 44 y 53. 255. Ver art. 430 del antiguo Código de Comercio, hoy derogado. 256. Ver art. 83 del antiguo texto del D.F.L. 251. 257. Arts. 437 y siguientes del Código de Comercio, hoy derogado.

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258. El art. 73 de la ley francesa de 24 de Junio de 1966, expresa “La Société anonyme est la société dont le capital est divise en actions et qui est constituée entre des associes qui ne supportent les perts qu’á concurrence de leurs apports. Le nombre des associes ne peu être inferieur a sept” (Traducción libre: la sociedad anónima es aquella en que su capital está dividido en acciones y que está constituida por asociados que no soportan las pérdidas sino con sus aportes. El número de los asociados no puede ser inferior a siete). El art. 1º de la ley española de 17 de Julio 1951, señala: “En la sociedad anónima, el capital que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de los socios quienes no responderán personalmente de las deudas sociales”. El art. 163 de la ley 19.550 sobre sociedades anónimas y el art. 170 de la ley 16.123 ley del Perú sobre sociedades mercantiles también hacen referencia a estos dos factores. El art. 1º de la ley alemana sobre sociedades (Aktiengesetz) la define como una sociedad con personalidad jurídica propia, cuyos socios participan en el capital, dividido en acciones, con aportes y no responden personalmente por las obligaciones de la sociedad”. 259. El art. 273 del Código de Comercio Colombiano hace referencia en el concepto de sociedad anónima “a gestores temporales y revocables”. También resalta como característica de la sociedad anónima, la administración de ella por un directorio elegido por las juntas de accionistas; Ascarelli, ob. cit., pág. 248; Manuel Vargas, ob. cit., pág. 36; Jorge Barrera, Instituciones de Derecho Mercantil, pág. 399; Thaller, ob. cit, Nº 385, pág. 240. 260. Ver Julius von Gierke, ob. cit., tomo I, págs. 436 y siguientes y Felipe del Solá Cañizares, ob. cit., tomo 3, pág. 408. 261. Se refieren al nombre como distintivo de la razón social en la sociedad anónima; Bolaffio, Derecho Mercantil, Nos 111, 112, pág. 80; Vivante, ob. cit., tomo II, Nº 412, pág. 158; y Lyon Caen et Renault, ob. cit., tomo II, Nº 679, pág. 483. 262. Ripert, ob. cit., tomo II, Nº 908, págs. 229 y siguientes, y Garrigues, ob. cit., tomo II, pág. 116. 263. Se refieren a la libre cesibilidad de las acciones. Solá Cañizares, tomo 3, pág. 329, y Vargas, ob. cit., pág. 36. A la participación en los derechos sociales por el capital, Garrigues, ob. cit., tomo II, pág. 155. A la captación de dineros del público; Barrera, ob. cit., pág. 398, y a los estatutos, Von Gierke, ob. cit., tomo I, pág. 404. 264. Tratan sobre el carácter de sociedad de capital de la anónima, Lyon Caen et Renault, ob. cit., tomo I, Nº 679, pág. 450; Garrigues, ob. cit., tomo II, pág. 114; Ripert, ob. cit., tomo II, Nº 879, pág. 210. 265. Se refieren a la anónima como una sociedad por acciones, Lyon, Caen et Renault, ob. cit., tomo II, Nº 679 bis, pág. 484; Garrigues, ob. cit., tomo II, pág. 115; Vivante, ob. cit., tomo II, Nº 414, pág. 159; Barrera, ob. cit., pág. 398, y Ripert, ídem cita Nº 256; Francesco Galgano, Derecho Comercial, volumen II, pág. 205; Guyenot, ob. cit., tomo I, Nº 207, pág. 507. Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I, Nº 99, págs. 383 y siguientes. 266. Jorge Barrera Graff, ob. cit., pág. 407. 267. Sobre participación indirecta, ver supra Nº 406. 268. La actual ley francesa de 24 de Julio de 1966 en sus arts. 358 y siguientes, no solo prohíbe las participaciones recíprocas, sino que prohíbe que toda sociedad por acciones adquiera o sea socia de cualesquier otra sociedad en

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más de un 10% del capital de la otra; lo que es revelador de la inquietud que causa la inversión de sociedades en sociedades. 269. Arturo Davis en su obra Sociedades Anónimas, tomo III, Nº 145, pág. 169, expone diversas teorías pero no se pronuncia por ninguna. Sin embargo, rechaza aquella del lugar donde se hubiere constituido la sociedad; Sergio Sepúlveda Garcés, Organización y constitución de las Sociedades Anónimas, pág. 93, se pronuncia por la teoría del domicilio para calificar de nacional o extranjera una sociedad. Nosotros, ver Nº 105, nos pronunciamos a favor del lugar de constitución. 270. Sobre el particular puede consultarse: Corte Suprema, 28 de Enero de 1970, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 67, sec. 1ª, pág. 135. 271. Oficio 1841, de 7 de Abril de 1960, publicado en la obra de Rafael Cañas Lastarria y otros, La sociedad Anónima en Chile, Nº 321, pág. 426.

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CONSTITUCION LEGAL Y MODIFICACION 411. Reseña histórica. 412. Plan de desarrollo. 413. La escritura pública de constitución. 414. Las formalidades de publicidad. Inscripción y publicación. 415. Solemnidades de las modificaciones. 416. Momento en que producen sus efectos las escrituras de constitución y modificación de la sociedad. 417. El estatuto social. 418. Obligatoriedad del estatuto social. 419. Los pactos de accionistas.

411. Reseña histórica Las sociedades por acciones nacieron a la vida jurídica como sociedades solemnes. Además requerían autorización gubernativa especial. En el Código de Comercio de Napoleón, se mantuvo la necesidad de tal autorización respecto de las anónimas y se liberalizó de tal trámite a las en comandita por acciones. En nuestro país, tanto en la ley de 8 de Noviembre de 1854, como el Código de Comercio, se exigía como solemnidades de la sociedad anónima escritura pública, inscripción en el Registro de Comercio, y otros trámites de publicidad.272 Adicionalmente, se requería la dictación de dos decretos del Presidente de la República, el de autorización de existencia y aquel sobre declaración de estar la sociedad legalmente instalada, que permitía el funcionamiento de la sociedad. El decreto de la autorización de existencia posibilitaba a los fundadores para colocar el resto del capital accionario no suscrito en la escritura en el público. Cuando se cumplía con el mínimo de suscripción y pago establecido en el decreto de autorización de existencia como necesario para funcionar, se debía decretar por el Presidente de la República la declaración de estar la sociedad legalmente instalada. Recién en dicha época podía la sociedad anónima operar en su giro. El Presidente estaba facultado para negar lugar a la autorización de existencia de la sociedad por motivos de carácter económicos de protección del público inversor. Era causal de rechazo la estimación presidencial de no ser viable la sociedad; “no estar suficientemente asegurada”, la realización del objeto social o que el capital no era proporcionado a la magnitud de la empresa o que el régimen de la sociedad no ofrece a los accionistas garantías de buena administración, no ser efectivo el capital, o porque los medios establecidos en la escritura para vigilar las operaciones de los gerentes o el derecho a conocer el empleo de los fondos sociales no eran eficaces. Además, se 487

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requería, antes del otorgamiento de la autorización de existencia, la suscripción de al menos un tercio de las acciones y la realización de una junta de suscriptores, aprobatoria de los estatutos.273 El D.F.L. 251 del año 1931, a los trámites indicados agregó otros, previo a la escritura de estatutos se debía presentar a la Superintendencia un prospecto que se registraba en dicho instituto. En el prospecto se debía indicar las principales características de la sociedad y del negocio que pretendía realizar. En la práctica la Superintendencia de Sociedades Anónimas llegó a exigir estudios sobre factibilidad del negocio, o sea, se acentuó el control estatal de la sociedad anónima, que no se limitaba a fiscalizar su actuar en cuanto a ajustarse a la normativa vigente y a la transparencia de sus negocios, sino que pretendía proteger al público inversor mediante un tutelaje estatal sobre aspectos de la conveniencia y relativo a los riesgos del negocio a que se dedicaría la sociedad anónima. La ley 6.156 del año 1938 reemplazó los complicados trámites de publicidad establecidos en la legislación anterior, por una publicación en el Diario Oficial. También suprimió las formalidades especiales en caso de aperturas de casas de comercio o sociedades, a más de la matriz, exigiéndose solo la inscripción del extracto en el Registro de Comercio del domicilio social. La ley 17.308 del año 1970 en cuanto a trámites relativos a sociedades anónimas reemplazó las actuaciones por decreto del Presidente de la República, en los trámites de existencia y declaración de legalmente instalada y reformas de estatutos por resoluciones del Superintendente de Sociedades Anónimas. Por último, la L.S.A. actual suprimió la intervención estatal en la creación y modificación de sociedades anónimas, la cual solo quedó para ciertas sociedades anónimas especiales tales como bancos, administradoras de fondos de pensiones y otras. A título de formalidades en la constitución de una sociedad anónima, en la actualidad solo se exige la escritura pública, la inscripción de su extracto en el Registro de Comercio del domicilio social y su publicación en el Diario Oficial todo dentro del plazo de 60 días contados desde la escritura social, como lo señalan los arts. 3 a 5 de la L.S.A. Puede apreciarse que la actual ley, a diferencia de la legislación anterior no contempla un sistema que facilite la constitución sucesiva de la sociedad anónima. Estos sistemas parten del supuesto que en una primera etapa los organizadores, si bien no están

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facultados para operar el giro social, pueden captar dineros del público y en una 2ª etapa, cuando se ha cumplido el mínimo de capital, la sociedad puede operar libremente. Por el contrario, la ley 18.045, sobre Mercado de Valores publicada conjuntamente con la L.S.A. contempla la prohibición de colocar acciones en el público sin previa inscripción de la sociedad y las acciones a colocarse en los Registros de Valores que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros. Pues ¿qué cabe hacer en Chile para colocar en el público acciones de una sociedad anónima nueva? Sencillamente, como la ley no exige mínimo de capital, deberá constituirse legalmente la compañía con un capital pequeño y luego hacer el aumento de capital y las inscripciones de rigor para colocar éste en el público.

412. Plan de desarrollo Las menciones de la escritura y del extracto, en general, se refieren a materias que trataremos más latamente en el curso de esta obra. Por ende, no nos corresponde desarrollarlas en esta oportunidad. Por ahora, nos limitaremos a señalar cuáles menciones y en qué medida tienen el carácter de formalidades, si ellas están suplidas por la ley o son meramente accidentales. Terminamos el título con estudios generales sobre la materia propia de los estatutos y de los pactos de accionistas. 413. La escritura pública de constitución El art. 4º de la L.S.A. dispone: “La escritura de la sociedad debe expresar: 1. El nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento; 2. El nombre y domicilio de la sociedad; 3. La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad; 4. La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dice, tendrá este carácter; 5. El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicación de sus series y privilegios si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal, la forma y plazos en que

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los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valorización de todo aporte que no consista en dinero; 6. La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización por los accionistas; 7. La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época en que debe celebrarse la Junta Ordinaria de accionistas; 8. La forma de distribución de las utilidades; 9. La forma en que debe hacerse la liquidación; 10. La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un árbitro arbitrador; 11. La designación de los integrantes del directorio provisorio; y de los auditores externos o de los inspectores de cuenta en su caso, que deban fiscalizar el primer ejercicio social; 12. Los demás pactos que acordaren los accionistas. “Las menciones de los números 1, 2 en cuanto al nombre, 3 y 5 referente al monto del capital y número de acciones tienen el carácter de formalidades y no están suplidas por la ley.” Mal podría la ley establecer normas supletorias, sobre esas materias pues en los casos mencionados se trata de menciones que por su naturaleza constituyen las condiciones particulares de la sociedad, que necesariamente deben indicarse por los accionistas fundadores. En efecto, la ley no puede inventar quiénes son los socios fundadores, el nombre de la sociedad y su giro. Si falta la designación del domicilio social, de acuerdo con lo prescrito en el art. 5 A de la L.S.A. agregado por la ley 19.499, la sociedad se entenderá domiciliada en el lugar de otorgamiento de la escritura de constitución. El Nº 5 referente al capital y acciones también puede considerarse una mención formalidad, en cuanto al monto del capital, el número de acciones y la forma y plazos para su entero. No tiene tal carácter en cuanto a acciones de pago, la indicación de la forma de realizarlo, pues el inciso segundo del art. 15 de la L.S.A., prescribe que a falta de una norma de los estatutos sobre el particular las acciones deben enterarse en dinero efectivo. Tampoco tiene el carácter de formalidad la indicación de series privilegiadas, pues si ellas no se estipulan o no se establecen dos o más

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series de acciones y su preferencia, ellas no existen. En cuanto a la valorización de los aportes no consistentes en dinero tal valorización deberá contenerse en la escritura de constitución de una anónima, si en ella se estipularen tal clase de aportes. Por su parte el art. 16 de la misma ley establece para los aportes no enterados un sistema de reajustabilidad según U.F., que entendemos se aplica a falta de norma al respecto de los estatutos, pues los fundadores están expresamente autorizados para señalar en el estatuto la forma de enterar los aportes. Por ello entendemos que pueden estipular un sistema de reajuste distinto al indicado por la ley o no establecer ninguno. En cuanto a la duración de la compañía, el propio Nº 4 del precepto en examen señala la norma supletoria. La sociedad se entiende indefinida. Sobre normas estatutarias relativas a la administración y la fiscalización de estos por los accionistas tratadas en el Nº 6 de la disposición en estudio, existen disposiciones supletorias en los arts. 31 y 51 de la L.S.A. que desarrollaremos al tratar de la administración y fiscalización, más adelante. Por ahora, cabe señalar en cuanto a administración, que si se trata de una sociedad abierta, a falta de norma estatutaria ella estará administrada por un directorio de 5 miembros que duran un año en sus funciones salvo si tuviera un patrimonio bursátil igual o superior a 1.500.000 U.F. en que el número de directores es siete. Si la sociedad es cerrada, el directorio tiene igual duración, pero se compone de tres miembros. Si nada se expresa sobre si la sociedad es cerrada o no, no existe norma estatutaria al respecto, ni se trata de un caso en que la ley califica a la sociedad como abierta, habrá que estimarla cerrada, pues el art. 2º, de la L.S.A. establece que por regla general las anónimas son cerradas. En cuanto a la fecha de cierre o término del ejercicio, a que se refiere el Nº 7 de la norma en comento, ella está suplida por el art. 74 de la L.S.A. que prescribe como obligación de toda anónima confeccionar el balance anual al 31 de Diciembre de cada año. Sobre la época que debe celebrarse junta ordinaria, el Nº 7 de la disposición en comento y además el art. 55, inc. 2 de la misma ley, prescriben que debe fijarse en los estatutos. Adicionalmente, el art. 58 Nº 1 de la L.S.A. ordena perentoriamente al directorio de la sociedad citar a esta clase de junta dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del balance. Al igual que el caso anteriormen-

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te analizado consideramos que la norma de orden público contemplada en el art. 58 Nº 1 de la L.S.A. no sólo puede ser considerada supletoria de los estatutos, sino que es obligación citar a tal junta en la oportunidad legal, no obstante que los estatutos establezcan otra oportunidad para realizarlas. El Nº 8 del art. 4 de la L.S.A., señala como una de las menciones que la escritura de constitución de una sociedad anónima debe expresar, lo siguiente: “la forma de distribución de las utilidades”. Nos parece que esta mención está suplida por la ley atendido a lo que señalan entre otros los arts. 11, 56 Nº 2, Nº 10 y 79 de la L.S.A. Más aún algunas normas contenidas en los preceptos citados que son de orden público, que los estatutos no pueden abrogar, como lo veremos oportunamente. La forma en que debe realizarse la liquidación de la compañía está contemplada como mención de la escritura en el Nº 9 del precepto en comento. La L.S.A. regula tal situación en sus arts. 109 y siguientes, existiendo al igual que el caso anterior múltiples disposiciones de orden público que los estatutos deben respetar. Se refiere al arbitraje de controversias sociales, como materias posibles de ser tratadas en los estatutos, el Nº 10 de la disposición en estudio. El alcance de ellas lo veremos más adelante. Por ahora baste con afirmar que no se trata de una mención formalidad, ya que existen disposiciones supletorias de los estatutos en esta materia, contenidas en Nº 4 del art. 227 del Código Orgánico de Tribunales, y en el art. 125 de la L.S.A. El Nº 12 del art. 4 de la L.S.A., permite que la escritura de constitución de una anónima, se contengan “los demás pactos que acordaron los accionistas” Evidentemente que se trata del reconocimiento por parte del legislador de la libertad contractual que permite a las partes establecer normas sociales en materias no tratadas por el legislador y aun en aquellas reguladas por la ley en preceptos que no tengan el carácter de orden o derecho público, no abrogables por convención. Se trata, entonces, de la situación de las llamadas “cláusulas accidentales” que en general no están suplidas por la ley. Queda, entonces, como problemas a dilucidar los relativos a la materia que pueden contener estas cláusulas. Evidentemente que las materias de cláusulas insertas en la constitución o reforma de una sociedad deben tener relación directa con el contrato de sociedad y no con vinculaciones que pueden existir, por otras causas jurídicas entre la sociedad y sus accionistas. Si llegaran a incluirse como cláusulas accidentales de una sociedad,

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estipulaciones entre los socios o entre ellos y la sociedad derivadas de causas diversas de la sociedad, por ejemplo un sistema sobre préstamos o relaciones de prestación de servicios de la sociedad con los accionistas, se trataría de la situación muy usual que en un mismo instrumento, se contienen dos o más contratos jurídicamente independientes. En tal evento esas cláusulas no sería verdaderas cláusulas estatutarias. Sin embargo, aun considerando la exclusión de asuntos ajenos a la sociedad como materia de cláusulas accidentales en una sociedad anónima persiste la problemática de determinar cuál es el campo propio de estipulaciones estatutarias y cuáles serían materia de convenciones entre los accionistas. A tales puntos nos referiremos más adelante al tratar sobre el estatuto social y los pactos de accionistas. 414. Las formalidades de publicidad. Inscripción y publicación El art. 5º de la L.S.A., en sus primeros incisos expresa: “Un extracto de la escritura social, autorizado por el notario respectivo deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial. La inscripción y publicación deberán efectuarse dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura social. El extracto de la escritura de constitución deberá expresar: 1. El nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento; 2. El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la sociedad; 3. El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series y privilegios si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal, y 4. Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su caso”. Por su parte, el inciso primero del art. 5 del Reglamento sobre Sociedades Anónimas señala: “El extracto de una escritura de constitución de una sociedad anónima deberá expresar también la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó”. Como se puede apreciar, la ley exige se reproduzcan íntegramente en el extracto las menciones de la escritura de que tratan

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los Nos 1, 2 y 3 del art. 4 de la L.S.A. y parte de la mención sobre el capital social referida en el Nº 5 de la misma disposición legal. No es necesario que aparezcan en el extracto la forma y plazos en que cada accionista paga o debe enterar su aporte y la valorización de los aportes no dinerarios, bastando la indicación del monto global del capital suscrito y pagado y el plazo para enterarlo en su caso. El inc. 1, del art. 5 del Reglamento explicita que el extracto de una escritura de constitución de sociedad debe expresar también la fecha de la escritura social y el nombre y domicilio del Notario ante el cual se otorgó. Debe acotarse que en virtud de las disposiciones comentadas ha quedado derogado tácitamente el art. 31 del Reglamento del Conservador de Comercio contenido en el Decreto Supremo de Justicia de 1 de Agosto de 1866. En cuanto a la forma de computar los plazos para legalizar y los efectos de un rechazo de una inscripción por el Conservador, nos remitimos a lo dicho sobre esos particulares al tratar de la sociedad de responsabilidad limitada, pues si bien las solemnidades que estamos tratando están contenidas en disposiciones legales distintas, ellas son similares y se rigen por las mismas normas. 415. Solemnidades de las modificaciones Están indicadas en el inciso segundo del art. 3 y en inc. final del art. 5 de la L.S.A. Según lo prescrito en el Nº 2 del art. 57 de la L.S.A., es materia de junta extraordinaria de accionistas la reforma de los estatutos de una sociedad anónima. Por su parte, el inciso segundo del art. 3 de la misma ley señalan que dicha junta debe ser reducida a escritura pública. La reducción a escritura pública la debe practicar la persona o personas encargadas para tal trámite por la propia junta, o en subsidio aquellas que pueda señalar el estatuto social, que a veces encargan de este trámite al presidente de la compañía. Si la junta o el estatuto no encargan a nadie la reducción a escritura pública podrán hacerlo todos los asistentes a ella. Pensamos que aun puede realizarla la sociedad representada por apoderados del Directorio o el Gerente. El extracto de la modificación, debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio social y publicarse en el Diario Oficial, debiendo contener la fecha de la escritura y el nombre y domici-

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lio del Notario que la otorgó y también hacer referencia al contenido de la reforma en cuanto ellas hayan modificado algunas de las menciones que debe contener el extracto de la escritura de constitución que hemos tratado en el número anterior. 416. Momento en que producen sus efectos las escrituras de constitución y modificación de una sociedad anónima El inciso primero, del artículo 3º de la L.S.A. modificado por la ley 19.499 establece que “El cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación producirá efecto retroactivo a la fecha de la escritura”. Se trata de la misma norma establecida para las sociedades de personas que hemos comentado en el Nº 233 que antecede, al cual nos remitimos. 417. El estatuto social Interesa estudiar el contenido y la naturaleza jurídica del estatuto social para poder precisar la clase de normas que pueden estar contenidas en él y su fuerza obligatoria. En atención a que las sociedades mercantiles por regla muy general cuentan con personalidad jurídica, que les permite actuar como sujetos de derecho frente a terceros, es importante permitir a terceros el conocimiento de su estructura jurídica. Además, es conveniente que tal estructura jurídica o “corpore” tengan cierto carácter de perennidad, para facilitar la actuación de la sociedad como persona jurídica. Desde antiguo se pretende conseguir tales fines mediante la exigencia de solemnidades en que se deje constancia de las principales características de la compañía como persona jurídica, tanto en la constitución como de la reforma de sociedades. Estas necesidades se acentúan en la sociedad anónima por la posible existencia en ella de numerosos accionistas. En relación con la materia en estudio la doctrina distingue entre el acuerdo de las partes para constituir una sociedad o para modificarla (pactum associatonis), de las normas convencionales que las rigen (lex societatis). En el derecho inglés dicha distinción se efectúa bajo las denominaciones de “Memorandum of Associations” y “Articles of Associations”. Autores españoles como Garrigues comentan esta

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distinción distinguiendo entre la escritura de constitución y los estatutos.274 Nuestra legislación no contiene la distinción señalada en forma expresa, pero entendemos que ella jurídicamente existe en nuestro derecho. El acuerdo de fundación de una sociedad en cuanto tal no puede ser “modificado”, produjo sus efectos al crear la persona jurídica, pero ello no obsta a la modificación de las normas propiamente estatutarias. Entendemos que en nuestra legislación el estatuto social de una sociedad anónima podría hipotéticamente comprender diversas clases de materias a saber: a) Aquellas propiamente del acto de fundación; b) Las que la ley requiere que se contengan en toda sociedad anónima; c) Estipulaciones adicionales a las exigidas por la ley, que regulen relaciones entre la sociedad y sus accionistas, d) Normas estatutarias que contengan regulaciones de relaciones entre accionistas y e) Normas estatutarias que regulan relaciones de la sociedad o de sus accionistas con terceros. A continuación estudiaremos la posibilidad legal de estas diversas hipótesis. a) Normas estatutarias sobre el acto de fundación o constitución legal de la compañía Se trata de la manifestación de voluntad de los accionistas fundadores de constituir una sociedad anónima. Entendemos que dentro del acto fundacional no es necesario precisar si se trata de una sociedad anónima abierta o cerrada, pues la ley es quien realiza tal calificación. Además, al manifestar la voluntad de constituir una sociedad anónima se acostumbra señalar en la respectiva escritura que la sociedad además de estar regida por sus estatutos lo está por la L.S.A. y su reglamento. La referida ley se aplica a las sociedades anónimas sin necesidad del llamado sobre el particular que pueden formular los estatutos, pero el Reglamento en cuanto pueda exceder de la ley podría, en virtud de estipulación expresa tener la obligatoriedad de una norma estatutaria. Podrían considerarse como estipulaciones de la escritura de carácter fundacional las de los números 1 y 11 del art. 4º de la L.S.A. No se trata propiamente de normas estatutarias sino de menciones que la ley dispone que se contengan en la escritura de constitución de una sociedad anónima.

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b) Estipulaciones requeridas por la ley Se trata de aquellas que la ley exige a título de solemnidad, que están contenidas en la escritura de constitución de la sociedad a que nos hemos referido en los Nos 413 y siguientes que preceden. c) Estipulaciones adicionales a las exigidas por la ley que regulen relaciones entre la sociedad y sus accionistas Entendemos que ellas, en primer lugar son las que tienen por materia estipulaciones respecto de las cuales existe norma supletoria legal, pero que la ley permite que el estatuto contenga norma diversa, por ejemplo la duración de la sociedad. Además, dentro de este grupo de estipulaciones se encuentran “los demás pactos que acordaren los accionistas” a que se refiere el Nº 12 del art. 4 de la L.S.A. Estas normas, por regla general deben versar sobre relaciones o vínculos entre la sociedad y sus accionistas, relacionados directamente con la sociedad pues, por definición el estatuto es considerado la “ley interna de la sociedad” que debe regular precisamente tales relaciones. d) Normas estatutarias que reglamenten relaciones entre accionistas Solo creemos que es posible que el estatuto se refiera a estas materias, si la ley lo permite, pues las relaciones o vinculaciones que puedan tener los accionistas entre sí, como tales no son materia propia de los estatutos, destinados a reglar las relaciones entre la sociedad y sus accionistas, sino son materias de los “pactos de accionistas” que trataremos en el número siguiente. Se trataría de una estipulación permitida en los estatutos, aquella que se pueda establecer para limitar la libre cesibilidad de las acciones en una sociedad anónima cerrada, de acuerdo a la interpretación a contrario sensu, que emana de lo dispuesto en el inc. 1 del art. 14 de la L.S.A. sobre cuyo alcance nos referiremos en esta obra, más adelante al tratar del capital de las anónimas.

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e) Normas estatutarias que regulen relaciones de la sociedad o sus accionistas con terceros Nos parece de toda evidencia que no constituyen normas estatutarias con fuerza de tales aquellas que puedan contenerse en un estatuto de una sociedad anónima que tiendan a vincular a sus accionistas con terceros, pues además de exceder del ámbito de un estatuto insertados en él no contienen una obligación personal que requiere un vínculo con determinada persona. Ha motivado discusiones en el Derecho Comparado la posibilidad de estipular cláusulas estatutarias exigidas por terceros acreedores de la sociedad, tales como prohibiciones de enajenar ciertos activos, limitación del endeudamiento social, derechos de suscripción preferente otorgadas a terceros o debentures canjeables por acciones y también aquellas que fijan remuneraciones a terceros al pacto social como lo son los directores, gerentes y fiscalizadores.275 Generalmente se considera que tales cláusulas no son constitutivas de estipulaciones estatutarias. Solo tienen fuerza si estuvieren contenidas en un contrato entre la sociedad y terceros. Por ende tales supuestas estipulaciones estatutarias pueden ser modificadas por la sociedad mediante reforma de estatutos o por acuerdo de la unanimidad de accionistas, aun sin necesidad de tal reforma. Otros autores requieren para su supresión o modificación de reforma estatutaria. Existe un fallo del Tribunal Supremo de España, que requiere para su supresión o modificación además el consentimiento del tercero que pactó ellas con la sociedad.276 Reconociendo que estos asuntos requieren de un análisis más profundo, pensamos que normas contenidas en un estatuto social que confieren derechos a terceros, no son propiamente normas estatutarias. Por ello sostenemos que, los accionistas pueden variarlas adoptándose tal acuerdo con el quórum normal, sin necesidad de reforma de estatutos, sin perjuicio de que tal acto social puede constituir infracción de algún contrato legalmente celebrado entre la sociedad, los accionistas y terceros. Sostenemos que aunque haya norma estatutaria sobre el monto de los estipendios a directores, gerentes o fiscalizadores si la sociedad los conviene y paga por montos y en casos diversos de los previstos por los estatutos, pensamos que el acto o contrato, contrario a los estatutos, que pueda celebrar la sociedad es válido sin perjuicio de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad y los accionistas, si hubiere perjuicio para éstos.

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La posibilidad de establecer estipulaciones estatutarias está sometida en todo caso a que ellas respeten la ley, en cuanto ella establece normas de orden o derecho público. Además, del respeto de las normas de dicho carácter establecidas en el Derecho Común y en la L.S.A. para determinadas materias, merece destacarse aquella contenida en el art. 30 de la L.S.A. que expresa “Los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los demás accionistas”. Como el establecimiento de normas estatutarias importa el ejercicio de un derecho por parte de los fundadores o de los accionistas con cuyos votos puedan establecerse o modificarse disposiciones estatutarias, entendemos que en dicho ejercicio debe acatarse la norma de orden público recién transcrita siendo por tanto ilegales aquellas que puedan considerarse perjudiciales a la sociedad o que priven o afecten derechos adquiridos de los accionistas. 418. Obligatoriedad del estatuto social Afirmamos que los estatutos legalmente establecidos obligan a la sociedad, por ende a su administración y a los accionistas, con la misma fuerza y efectos que el art. 1545 del Código Civil le da a todo contrato legalmente celebrado; pero la obligatoriedad de los estatutos supera el principio de relatividad de los contratos. En efecto, de conformidad con lo prescrito en los arts. 19, incs. 2 y 22 de la L.S.A. los cedentes de acciones no pagadas siguen obligados a la cancelación de ellas, no obstante no tener ya la calidad de accionistas y los adquirentes de acciones, quedan obligados por los estatutos de la sociedad que ingresa y tratándose de la adquisición de acciones no pagadas, responsables de su pago. Por consiguiente, la obligatoriedad de los estatutos no emana solo de la voluntad de las partes sino de la ley. 419. Los pactos de accionistas Los pactos entre accionistas, de caracteres amplios y permanentes fueron generalmente considerados en el pasado como ilícitos. Afortunadamente en nuestro ordenamiento jurídico no puede plantearse esa duda ya que tales pactos, al menos los dos de mayor relevancia están expresamente reconocidos por la ley. Así,

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el artículo 14 inciso segundo de la L.S.A. consagra los pactos sobre limitación a la libre cesión de acciones y, por su parte, la ley de Mercado de Valores, 18.045, en su Título XV introducido por la ley Nº 18.660 de 20 de Octubre de 1987 reconoce y define a los pactos o acuerdos de actuación conjunta, indudablemente los convenios o acuerdos para votar en un determinado sentido. Nunca debe perderse de vista la radical diferencia que media entre los pactos celebrados por los accionistas de una sociedad y los estatutos que rigen a esta última, pues dicha distinción es el criterio orientador para resolver muchas confusiones que suelen presentarse. Podemos afirmar que las diferencias fundamentales son dos: En primer lugar los pactos, como genuinos contratos tienen fuerza obligatoria solo entre quienes lo celebraron y, por ende entre quienes lo consintieron por aplicación del principio del efecto relativo de los contratos. Los estatutos por el contrario constituyen un típico acto jurídico de aquellos que la doctrina denomina colectivos, que obligan a todos los accionistas actuales o futuros sin importar si de hecho están de acuerdo o no con su contenido, tal como lo consagra el art. 22 de la L.S.A. No solo en su extensión subjetiva se diferencian radicalmente estatutos y pactos: también encontramos entre ambos diferencias “de fondo” o “de contenido”. Los primeros regulan las relaciones entre sociedad y accionistas; los segundos, rigen respecto de vínculos que relacionan a los accionistas entre sí; los primeros deben preocuparse por el “interés social”, a diferencia de los segundos que pretenden amparar el interés particular del respectivo grupo de accionistas que lo celebraron, los primeros tocan asuntos que por su naturaleza pueden imponerse a todos los accionistas, mientras que los segundos tocan asuntos que por su naturaleza no es necesario imponer a todos los accionistas; los primeros se refieren a cuestiones que por su naturaleza son permanentes, por ejemplo, la organización y funcionamiento de la sociedad y que, por lo tanto, pueden imponerse a los accionistas futuros, en circunstancias que los segundos se refieren a cuestiones que por su naturaleza solo pueden imponerse a quienes las hayan consentido. Es decir, entre estatutos y pacto existe una brecha esencial, el pacto, necesariamente tiene contenido “extraestatutario”. Hacen excepción a lo recién dicho los pactos sobre limitación a la libre cesibilidad de acciones ya que las restricciones que establecen estos pactos también pueden ser objeto, con distinto alcan-

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ce eso sí, de regulación estatutaria, aunque únicamente cuando se trata de estatutos de una sociedad anónima cerrada, según se desprende del art. 14 inciso primero de la L.S.A. Tal como lo anunciamos en un comienzo, median entre los pactos de accionistas y los estatutos sociales sustantivas diferencias, fundadas en la distinta naturaleza que poseen unos y otros. Por lo mismo, los pactos de accionistas no pueden entrar a regular aquellas materias que son propias de los estatutos y a los cuales están reservadas. La configuración de este límite en nuestra legislación arranca del estudio de dos disposiciones de la L.S.A. el art. 4º Nº 12 y el art. 3º inciso tercero. Tales normas señalan, la primera, que la escritura de la sociedad debe expresar: “12º los demás pactos que acordaren los accionistas”, y la segunda, que “No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras, de constitución de la sociedad o de modificación de los estatutos otorgadas en cumplimiento de los incisos anteriores. Vale decir, debidamente inscritas y publicadas, ni aún para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas”.277

NOTAS DEL TITULO II DEL CAPITULO X 272. Estos trámites según lo prescrito en los antiguos arts. 440 del Código de Comercio en relación con el art. 355 del mismo Código eran la fijación de carteles que contienen el decreto autorizatorio y los estatutos por tres meses en el juzgado correspondiente, la publicación de los mismos por diez veces en un periódico del departamento. Además, si la sociedad pretendía establecer “casa de comercio en diversos parajes de la República”, la inscripción, la fijación de carteles y publicaciones debían realizarse en cada lugar con una anticipación de 15 días a la apertura de la sucursal. Además, los decretos, escrituras y extracto debían ser publicados en el periódico oficial, que lo fue por mucho tiempo El Monitor Araucano y publicarse en el Boletín de Leyes del Gobierno. 273. Arts. 427 a 440 del antiguo Código de Comercio. 274. Garrigues, ob. cit., tomo II, pág. 120. 275. Consultar, Federico de Castro, ob. cit., pág. 280, y Justino F. Luque Domínguez, “Escritura, estatutos y límites a la libertad estatutaria”, contenido en el libro sobre Derecho de Sociedades Anónimas, tomo I, La Fundación, págs. 80 y siguientes. 276. Ver Justino Luque, ob. cit., págs. 65 y siguientes. 277. En esta materia hemos seguido de cerca lo expuesto por don Cristián Herrera Barriga en su memoria, aún no publicada sobre Pactos de Accionistas.

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INFRACCION DE LEY EN LA SOCIEDAD ANONIMA 420. Aspectos generales. 421. Conversión del acto nulo. 422. La nulidad de pleno derecho de la sociedad y sus modificaciones. 423. Aplicación de normas legales en caso de infracción estatutaria de ellas. 424. Normas especiales sobre nulidad de una sociedad anónima. 425. Prescripción.

420. Aspectos generales Cabe anotar que se aplican a la sociedad anónima los principios generales que regulan en nuestro ordenamiento jurídico la infracción de ley; tal como la teoría de la nulidad, la conversión del acto nulo y la inoponibilidad. También se aplican por regla general a la sociedad anónima las normas especiales aplicables a toda sociedad de que tratan los arts. 2057 y 2058 del Código Civil, que nosotros hemos estudiado en los Nos 62 a 65 y 68 a 70, que preceden. En este título solo nos referiremos a las normas específicas sobre el tema, que priman sobre las reglas ya dichas, de especial aplicación a la sociedad anónima. Cabe destacar que es tendencia universal restringir la nulidad en el contrato de sociedad, especialmente en la sociedad anónima,278 lo que también ocurre en nuestra legislación, como tendremos la oportunidad de constatarlo en este título. 421. Conversión del acto nulo El artículo 10 del Código Civil prescribe que los actos prohibidos por la ley son nulos, salvo en cuanto la misma ley designe expresamente otro efecto que el de la nulidad para el caso de contravención. El art. 133 de la L.S.A., señala como sanción en caso de infracción a las disposiciones de dicha ley, la obligación de indemnizar de perjuicios. Por lo tanto, por regla general las infracciones a la L.S.A. no generan la nulidad, sino que hacen nacer el derecho del perjudicado a ser indemnizado de perjuicios. La norma en examen no excluye que opere la nulidad emanada por la infracción de otras leyes distintas de la L.S.A. pues las relaciones societarias están también regidas por otras disposiciones legales. Tampoco procedería conversión del acto nulo tratándose de la infracción a normas, que la L.S.A. pena en forma directa 502

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con la nulidad, la inexistencia u otra sanción. Además, sostenemos que en los casos que la propia L.S.A. establece requisitos de validez para la eficacia de ciertos actos o si se tratara de la infracción de disposiciones de dicha ley de orden público, no cabría aplicar la conversión de la sanción de nulidad por la obligación de indemnizar los perjuicios, no obstante lo que se expresará en el Nº 423 que precede. Atendido a que las disposiciones de la L.S.A. son de derecho privado, cabría aplicar la conversión del acto nulo prevista en su art. 133, solo a actos que contravengan disposiciones contenidas en la L.S.A. siempre que implícita o explícitamente no pudiera estimarse la norma infringida como de orden público. Normalmente una prohibición absoluta impuesta por la ley implícitamente importa que ella es de orden público. Que no opere la conversión del acto nulo, o sea que el acto respectivo sea considerado nulo o inexistente no obsta a que además proceda la indemnización de perjuicios. 422. Nulidad de pleno derecho de la sociedad y sus modificaciones Acorde con el texto del art. 6º A de la L.S.A. agregado por la ley 19.499, la sociedad anónima que no conste de escritura pública ni de instrumento reducido a escritura pública es nula de pleno derecho. También agrega dicha norma que la modificación de una sociedad anónima cuyo extracto no haya sido oportunamente inscrito no producirá efectos, ni frente a la sociedad ni frente a terceros, sin perjuicio del saneamiento del vicio. La privación de efectos opera de pleno derecho sin perjuicio de la acción por enriquecimiento sin causa que pudiere proceder. Estos textos sobre sociedad anónima son similares a aquellos que estableció la ley 19.499 con respecto a la sociedad de personas. Acotando los cambios entre la legislación anterior y las reformas de la ley 19.499 en esta materia, podemos señalar que el art. 6º inciso primero, según antiguo texto, penaba con la inexistencia a la sociedad anónima en cuya constitución se hubiere omitido el otorgamiento de la escritura social o la oportuna inscripción y publicación de su extracto y la reforma que se hayan incurrido en similares omisiones. En la actual legislación, la inexis-

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tencia ahora llamada nulidad de pleno derecho, se limita al caso de faltar la escritura pública o en subsidio de ésta el instrumento reducido a escritura pública o protocolizado. En cuanto a modificaciones viciadas, si ellas no constan de escritura pública, opinamos que son inexistentes en virtud de lo prescrito en el art. 3º inciso final de la L.S.A. ya que en virtud de dicha norma no pueden hacerse valer dichas supuestas reformas para que prevalezcan sobre el estatuto social, sin perjuicio del saneamiento de acuerdo a la ley. Si la modificación consta de escritura publica, pero ésta no ha sido oportunamente escrita y publicada, de conformidad con lo prescrito en el inciso final del art. 6 A de la L.S.A., dicha reforma no produce efecto, frente a los accionistas, ni terceros, salvo el caso de saneamiento. La ley señala que la privación de efectos opera de pleno derecho, sin perjuicio de la acción por enriquecimiento sin causa que proceda. En verdad que no comprendemos la diferencia que pueda haber entre una modificación de sociedad anónima inexistente o nula de pleno derecho por no estar legalizada con aquella existente pero cuyos efectos la ley niega que tenga alguno, pues no concebimos un acto jurídico vigente que no origine ningún efecto jurídico. 423. Aplicación de normas legales en caso de infracción estatutaria de ellas El artículo 137 de la L.S.A. dispone: “Las disposiciones de esta ley primarán sobre cualquier norma de los estatutos sociales que les fuere contraria”. Indudablemente, que la norma en examen establece un caso de conversión del acto nulo. Para que opere tal conversión y las normas legales prevalezcan sobre las estatutarias, es necesario: a) Que la respectiva disposición estatutaria sea violatoria de disposiciones de orden público de la L.S.A. Transgresiones a lo preceptuado en leyes diversas de la L.S.A., contenidas en los estatutos de una sociedad anónima no originan el efecto indicado. Evidentemente que si la presunta violación es a normas de la L.S.A., de orden meramente privado, renunciables y supletorias de la voluntad de los accionistas, no puede considerarse que exista ilegalidad de ninguna especie.

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b) Solo podría aplicarse la norma en estudio en caso de violación directa de normas de orden público contenidas en la L.S.A., contenidas en el estatuto propiamente tal, esto es en la normativa contenida en los estatutos que dice relación con vinculaciones entre los accionistas y la sociedad. No comprende este caso de conversión del acto nulo estipulaciones propias del acto de constitución legal contenidos en escrituras de constitución o modificaciones o cualquier otro acuerdo o estipulación que contengan dichas escrituras, que no sean normas estatutarias propiamente tales destinadas a regir las relaciones de la sociedad con sus accionistas. Si en virtud de aplicarse lo dispuesto en el art. 137 en comento quedara sin efecto una normativa estatutaria considerada como esencial o determinante para contratar por todos o algunos de los accionistas fundadores, nos parece que esta cuestión posibilita el ejercicio de acciones de nulidad de acuerdo a las normas civiles sobre objeto, condición y causa determinante para contratar. Cabe preguntarse si opera esta norma, si una disposición estatutaria se conformó con la L.S.A. cuando ella se estableció, pero que por reforma a dicha ley, por ejemplo las realizadas por la ley 19.705, sus normas devinieron contrarias a las nuevas disposiciones. Acorde con el art. 22 de la ley de Efectos Retroactivos de las Leyes del año 1861, entiende incorporada a todo contrato las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Por ello, no operaría en tal caso, la norma que estamos examinando confirma lo anterior, considerar que en el pasado, cuando se presentaron situaciones similares, se obligó por texto expreso a las sociedades anónimas a ajustar sus estatutos en cierto plazo a las disposiciones de una nueva ley, bajo la sanción de regir ésta si no se realizaba el ajuste en el plazo previsto. 424. Normas especiales sobre nulidad de una sociedad anónima La L.S.A. contempla algunas normas especiales en relación con nulidades de las sociedades y/o de actos regidos por el derecho societario. Estas normas especiales se refieren a: 1. Establecer casos de nulidad absoluta por defectos de forma. “Sin perjuicio de lo que dispone el art. 6 A la sociedad anónima que no sea constituida por escritura pública o cuya escritura

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de constitución se omita cualquiera de las menciones exigidas en los números 1, 2, 3 ó 5 del artículo 4º o cuyo extracto haya sido inscrito o publicado tardíamente o en el cual se haya omitido cualquiera de las menciones que para él se exigen en el artículo 5º es absolutamente nula, sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley”. El inciso segundo de la misma disposición prescribe: “De la misma nulidad adolecerán las reformas de estatutos y el acuerdo de disolución de una sociedad oportunamente inscritos y publicados pero en cuyos extractos se omita cualquiera de las menciones exigidas en el artículo 5º, sin embargo, estas reformas y acuerdo producirán efectos frente a los accionistas y terceros mientras no haya sido declarada su nulidad; la declaración de esta nulidad no produce efecto retroactivo y solo regirá para las situaciones que ocurran a partir del momento en que quede ejecutoriada la resolución que la contenga; todo sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley”. Las normas señaladas en muchos de sus aspectos son idénticas de aquellas aplicables a la sociedad de personas que hemos comentado en el número 244 que antecede, al cual nos remitimos. De lo anterior y de lo expresado en el número 421 que precede podemos concluir que la infracción a normas de la L.S.A., por regla general no ocasiona la nulidad de la sociedad o del acto que se trate, salvo los casos previstos por la ley en forma expresa. Sin embargo, tanto la constitución de una sociedad anónima, una modificación de ella, un acuerdo de su directorio u otro acto regido por el derecho societario puede ser nulo, si infringe precepto de leyes distintas de la L.S.A. o adolece de vicios de nulidad absoluta o relativa de acuerdo a las reglas generales. 2. Solidaridad. Como lo expresa el inciso 3º del art. 6º de la L.S.A.: “Los otorgantes del pacto declarado nulo responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de aquélla”. Del precepto transcrito se desprende que en todos los casos de nulidad de una sociedad anónima los otorgantes de ella quedan responsables por el solo ministerio de la ley frente a los terceros con quienes hubieran contratado, a nombre e interés de aquélla. La norma es muy similar a aquella contenida en el art. 2058 del Código Civil, que nosotros hemos comentado en los Nos 66 y 68 que preceden. La diferencia incide en que el legislador de la L.S.A. no exige la concurrencia del requisito de la buena fe por

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parte de terceros contratantes, ni que se comprueba la existencia de hecho de la sociedad. En caso de nulidad de pleno derecho, la solidaridad con respecto a los terceros con quienes hubiere contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho la establece el inciso tercero del art. 6º en los mismos términos comentados para la sociedad de personas en el numero 240 que antecede al cual nos remitimos. Creemos que el precepto en estudio, al igual que los arts. 2057 y 2058 del Código Civil, establece que la nulidad de la sociedad no obsta a la persistencia de las operaciones sociales, tanto aquellas en que la sociedad nula o inexistente es deudora o acreedora. Por tanto, nos remitimos a lo expresado en los números 66, 68 y 69 que anteceden. 3. Persistencia o subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad anónima nula para los efectos de su liquidación. El art. 6, inc. 3 y el art. 110 inc. 2 ambos de la L.S.A. se apartan de las antedichas normas generales en cuanto prescriben que declarada la nulidad de una sociedad anónima ella entra en liquidación, subsistiendo su personalidad jurídica para tal efecto. Efectúa la liquidación una comisión elegida en junta de accionistas, al igual que si se tratara de una sociedad válida. Parece clara la forma como debe efectuarse la liquidación de la sociedad anónima nula. Ella deberá hacerse de la misma forma que una válida. Lo que queda por resolver es qué criterio de fondo debe aplicarse para el reparto del producto de la liquidación a los asociados, si se hubiere pagado el pasivo. ¿Procede aplicar los principios que reglan la comunidad, repartición a prorrata según el valor de los aportes; o deben aplicarse disposiciones estatutarias, que pudieren establecer reglas diversas? (Ej. acciones con preferencia en la liquidación). Sostenemos que es aplicable a este respecto el art. 2057 del Código Civil, a falta de norma especial. Habrá que restituir el valor de los efectivos aportes y si luego de dicha repartición aún hubieren fondos ellos deberán prorratearse entre los asociados de acuerdo a sus aportes, todo según lo hemos sostenido en el Nº 67 que precede. 4. Impedimento de accionar de nulidad en caso de disolución. El artículo 10 de la ley 19.499 aplicable a toda sociedad y que hemos comentado en el número 246 que antecede impide alegar la nulidad fundada en vicios formales una vez disuelta la compañía. La justificación de estas normas podría consistir en evitar trámites inútiles. Si la relación societaria se encuentra terminada por

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alguna causal de disolución no se ve la necesidad de la nulidad. Otros279 la hacen consistir en que la nulidad de la sociedad, sería una causal de disolución, sin efecto retroactivo. No compartimos tal opinión. No es necesario a nuestro parecer que la nulidad sea considerada una mera causal de disolución para que sean procedentes en la sociedad nula la restitución monetaria de los aportes a los asociados, que persista las operaciones sociales y que continúe la personalidad jurídica para los efectos de la liquidación pues dichos efectos se producen también tratándose de la disolución de una sociedad válida.280 425. Prescripción El inciso cuarto del art. 6º de la L.S.A. según su texto, anterior a la ley 19.499, prescribía que no puede pedirse la nulidad de una sociedad anónima luego de transcurridos 4 años desde la ocurrencia del vicio que la originó. Dicho precepto fue derogado por la ley 19.499 y la norma contenida en él no fue reproducida en otra disposición legal. Se restableció y amplió la norma por la ley 19.705 que agregó como inciso final al art. 6 de la ley L.S.A. lo siguiente: “En todo caso no podrá pedirse la nulidad de una sociedad o de una modificación del estatuto social luego de transcurrido cuatro años desde la ocurrencia del vicio que la origina.

NOTAS DEL TITULO III DEL CAPITULO X 278. La normativa de la Unión Europea es restrictiva, aun tratándose de causales de nulidad. Ver supra Nº 20. 279. Ver Jorge O. Zunino, ob. cit., tomo II, Nos 334 y siguientes, págs. 222 y siguientes. 280. Consultar a Jorge Zunino, ob. cit., tomo II, Nº 334, págs. 225 y siguientes.

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NOMBRE, DOMICILIO, DURACION Y OBJETO

426. Explicación. 427. Nombre. 428. Domicilio social. 429. Duración. 430. Objeto de la sociedad.

426. Explicación La normativa especial de la sociedad anónima sobre las materias indicadas en este título, difiere poco de aquellas generales aplicables a toda sociedad con personalidad jurídica, que hemos tratado en el Capítulo VII. En esta oportunidad solo nos referiremos a aquellas reglas especiales de la anónima, entendiendo aplicable a éstas, en subsidio las normas generales señaladas. 427. Nombre Como lo señala el art. 8 de la L.S.A. respecto al nombre de una sociedad anónima chilena, basta incluir en él las palabras “Sociedad Anónima” o la abreviatura “S.A.”. Sobre los demás contenidos del nombre, la ley otorga amplia libertad al estatuto, con la sola limitante, consistente en que si el nombre de la sociedad fuere idéntico o semejante al de otra sociedad existente, esta última tendrá derecho a demandar su modificación en juicio sumario. Se otorga el referido derecho a toda sociedad cuyo nombre no solo sea idéntico sino que semejante a aquel de una nueva sociedad anónima. De esta manera toda sociedad que se encuentre en la situación indicada tiene la facultad de requerir el cambio de nombre. Evidentemente que también rigen sobre el nombre de una sociedad anónima las normas sobre marcas comerciales. 428. Domicilio social En cuanto a este factor no existen en las anónimas normas o problemas diversos de aquellos que se presentan en las sociedades de responsabilidad limitada. Nos remitimos entonces a lo señalado en los Nos 253 a 255 que preceden, sin perjuicio de lo dicho en el Nº 114. 509

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429. Duración Según ya lo hemos expresado, la duración de la sociedad anónima es una mención que puede contenerse en los estatutos sociales. Si nada se expresa se entiende que dura indefinidamente. La ley no limita la libertad de las partes sobre la fórmula que deseen estipular para determinar la duración de la sociedad. Vale entonces en términos generales en relación con la anónima las diversas formas de determinar la duración contractual de la sociedad que hemos examinado para la limitada en los números 325 a 331. Tratándose de sociedades anónimas de duración indefinida, ellas persisten en el tiempo, por mientras su junta de accionistas, reunida extraordinariamente, no decida su disolución, lo que puede acordarse por los accionistas con el quórum que fijen los estatutos. A falta de norma estatutaria, la disolución se debe acordar por la mayoría ordinaria de acciones. Además, es preciso reducir a escritura pública el acta de la junta que acuerda la disolución e inscribir su extracto en el Registro de Comercio del domicilio social y publicarla en el Diario Oficial. Así se desprende de lo prescrito en los arts. 3º inc. 2º y 57 Nº 1 de la L.S.A. Si la sociedad tiene una duración determinada y la junta de accionistas decide acordar su disolución anticipada, el quórum legal mínimo que requiere es de los 2/3 de las acciones con derecho a voto, debiendo aplicarse además las formalidades de toda reforma estatutaria. Así lo señalan los arts. 3 inc. 2 y 67 Nº 2 de la L.S.A. Si la sociedad se disuelve por el vencimiento del término estipulado, en dicho evento el directorio debe extender una escritura pública de declaración e inscribirla y publicarla, bajo sanción de que sus miembros quedan solidariamente responsables por los perjuicios que puede causar esta omisión legal, acorde con lo que prescribe el art. 108 de la L.S.A. Sin embargo aun faltando la escritura de declaración y su inscripción y publicación, la disolución por vencimiento del plazo, produce plenos efectos respecto de los accionistas y de terceros desde el solo vencimiento del plazo. Debe anotarse que normalmente los estatutos de las sociedades anónimas chilenas establecen en cuanto a duración contractual de la sociedad, un plazo largo de 20, 50 o 100 años o el carácter de sociedad de duración indefinida.

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Todo lo anterior es sin perjuicio de la disolución de la sociedad por incurrir otras causales legales, materia que estudiaremos más adelante. 430. Objeto de la sociedad La principal novedad que presenta el derecho aplicable a la sociedad anónima, con respecto a las normas generales societarias sobre objeto social es la exigencia contenida en el Nº 3 del art. 4 de la L.S.A., en cuanto dicha disposición dispone que la escritura de constitución de la sociedad debe contener “la enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad”. Según el diccionario, especificar significa “Explicar, declarar con individualidad una cosa” y específico “lo que caracteriza y distingue una especie de otra”. Entendemos que la razón de la exigencia legal en estudio en cuanto a indicar el objeto específico de la sociedad anónima consiste en que el público inversor y los accionistas pueden conocer claramente las actividades a que se dedicará la sociedad. Por ello no son admisibles cláusulas sobre objeto social que expresen por ejemplo, que la compañía podría realizar todos los negocios que determine su directorio, pues en tal caso no hay especificación del objeto social. Sin embargo, la disposición en comento no prohíbe sociedades con giro u objetos amplios. ¿Qué amplitud de objeto se admite sin infringir la norma que exige especificación de o de los objetos sociales? Sostenemos que se trata de una cuestión de hecho, que debe resolverse en el sentido que la mención del giro social sea claramente indicativa de la actividad económica concreta a que pretende dedicarse la sociedad. Por ello creemos que no cumple con la ley la indicación de que la sociedad puede dedicarse a cualesquier actividad económica, pero es legal por ejemplo la señalización de que el giro social es la pesca, sin necesidad de señalar si ella será de anchoveta u otros peces. Dada la gran variedad de las actividades comerciales o industriales, no sería específico el objeto social que señalara que el objeto de la sociedad es realizar toda clase de operaciones mercantiles e industriales pero sí cumpliría con la exigencia legal alguna determinación de ellas, como precisar que se trata de actividades de intermediación en el mercado de bienes y servicios.

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Como lo señala claramente la disposición en examen, una sociedad anónima puede tener cuantos objetos o giros sociales se quiera siempre que ellos se especifiquen en sus estatutos. La norma en examen indudablemente, por la forma imperativa empleada por la ley debe ser considerada de orden público. La infracción a la norma en estudio acarrea la nulidad de la sociedad, de acuerdo a lo prescrito en el art. 6 inc. 2 de la L.S.A., en el caso de un incumplimiento total, lo que ocurre si en la escritura de constitución no se especifica el objeto social. Si se contuviera la especificación de algún objeto y respecto de otro no se cumpliera con el requisito en examen, no valdrá la estipulación del objeto no específico en virtud de lo prescrito en el art. 137281 de la L.S.A., pero la sociedad no es nula.

NOTA DEL TITULO IV DEL CAPITULO X 281. Ver supra Nº 423.

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DEL CAPITAL Y LAS ACCIONES 431. Plan de desarrollo. A. Del Capital. 432. Capital dividido en acciones. 433. El capital como parte integrante del estatuto. Aumento o disminución del capital. 434. Revalorización automática del capital social y de las acciones con valor nominal. 435. Igualdad de las acciones y series de acciones. 436. Plazos para enterar el capital. 437. Capital nominal, suscrito y pagado. 438. Adquisición por la sociedad de sus propias acciones. Aspectos doctrinarios. 439. Adquisición de la sociedad de sus propias acciones. Situación en Chile. 440. Adquisición de acciones de la sociedad cuyas acciones tengan transacción bursátil. 441. Bienes susceptibles de aportarse a la sociedad anónima. 442. Entero de aportes. Contrato de suscripción de acciones, valor de colocación. 443. Derecho de suscripción preferente. Aspectos sustantivos. 444. Derecho de suscripción preferente. Aspectos adjetivos. 445. El derecho de suscripción preferente y los trabajadores. 446. Incumplimiento de un accionista de la obligación de pagar las acciones por él suscritas. B. De las Acciones. 447. Concepto y aspectos generales. 448. La acción como título-valor. ¿Desincorporación de la acción? 449. Requisitos de los títulos de acción y extravío de los mismos. 450. Clases de acciones. 451. Acciones ordinarias y preferidas. 452. Acciones con o sin derecho a voto. 453. Acciones con o sin valor nominal. 454. Acciones de pago y liberadas de pago. 455. Acciones no permitidas por nuestra legislación. 456. Transferencia de las acciones. 457. El registro de accionistas. 458. Limitación a la transferencia de acciones. Plan de desarrollo. 459. Limitaciones estatutarias y contractuales a la libre cesibilidad de las acciones. Limitación legal a la adquisición de acciones mediante OPAS obligatorias. 460. Explicación general. 461. Origen. 462. Ambito general de aplicación de las OPAS. 463. Obligación de adquirir mediante OPAS acciones, bonos y otros instrumentos convertibles en acciones de sociedades anónimas que hagan oferta pública de las mismas. Reglas generales. 464. Excepciones. 465. Caracteres y naturaleza jurídica de la oferta. 466. La aceptación. 467. Forma legal de efectuar la oferta. 468. Trámites legales para realizar una OPA. 469. Efectos de la presentación de la oferta. 470. Actos y contratos prohibidos y permitidos sobre acciones y documentos representativos de éstas emitidos por sociedades anónimas que hacen oferta pública de los mismos. 471. Sanciones. 472. Comentario sobre la legislación relativa a OPAS. 473. Gravámenes sobre acciones. 474. Transmisión de acciones. 475. Derechos y obligaciones del accionista. 476. Derechos y obligaciones colectivos de los accionistas. 477. Obligaciones individuales del accionista. 478. Derechos individuales del accionista. 479. Derecho de retiro del accionista y su exclusión. 480. Retiro o exclusión declarados judicialmente.

431. Plan de desarrollo Estudiaremos esta materia, tratando primeramente la normativa sobre el capital de la sociedad, para luego referirnos a las que tratan preferentemente de las acciones. Sin perjuicio de las referencias que se hagan necesarias, las normas relativas al capital, que se relacionan con acuerdos de las juntas de accionistas, las examinaremos preferentemente al ocuparnos de éstas, en el Título VIII de este capítulo. 513

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Recalcamos una vez más la aplicabilidad a la sociedad anónima de las normas generales sobre la obligación de aportar y aquellas relativas al capital, ya tratadas al estudiar aspectos generales y a la sociedad de responsabilidad limitada. Aquellas especiales exclusivamente aplicables a la sociedad anónima, las examinaremos en este título. A. DEL CAPITAL 432. Capital dividido en acciones Según se desprende de lo prescrito, entre otros en los arts. 6 Nº 3, 10, y 11 de la L.S.A., el capital de toda sociedad anónima debe dividirse en acciones. Dicha división constituye una mención necesaria que deben contener los estatutos de la compañía bajo sanción de nulidad como ya lo hemos tratado. La exigencia de la división del capital en acciones deriva de que la sociedad anónima es la típica sociedad por acciones. Las consecuencias más importantes del imperativo legal en comento consiste en que los derechos o cuotas sociales que le corresponden al socio en este tipo de compañías, que más propiamente se denomina accionista, deben estar representados en un título-valor o título de crédito, la acción, que es cedible. Además la cesión o transferencia de acciones en cuanto importan cambios en la persona del accionista, no afecta la existencia legal de la compañía. 433. El capital como parte integrante del estatuto. Aumentos o disminuciones del capital Como consecuencia de que el capital de la anónima es un elemento que debe contenerse en los estatutos sociales se infiere que no puede ser variado voluntariamente sino por reforma de ellos. Debe señalarse que la calidad de cláusula de estatutaria que tiene el capital es una exigencia general para toda sociedad comercial, salvo la cooperativa. En toda sociedad es importante el monto del capital, tanto para la sociedad, como para sus accionistas y terceros, especialmente acreedores. Por tal motivo es plenamente justificada, especialmente en la anónima, típica sociedad de capital,

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que se exija reforma de estatutos para su variación. Excepción a esta regla son las disminuciones de capital de pleno derecho. Consideramos, en cuanto a los aumentos de capital que la posibilidad de realizarlos es un derecho que tiene la sociedad y sus accionistas, sea para incrementar los negocios sociales o cubrir eventualidades o pérdidas. Deriva este derecho del libre ejercicio de la libertad económica que reconoce el art. 19 Nº 21 de la Constitución. Acótese que en el caso de los bancos, que requieren de aprobación de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, para reformar sus estatutos el art. 69 de la Ley General de Bancos específicamente les reconoce tal derecho. Los estatutos solo pueden regular este derecho mediante el establecimiento de quórums o mayorías especiales para acordarlo. En cuanto a la posibilidad de disminuir el capital social, que puede ser considerada como una especie de liquidación parcial de la compañía, también la consideramos como un derecho de los accionistas derivado de la libertad de ejercer la actividad económica, pues la existencia de tal derecho implica la facultad para retirarse total o parcialmente de ella. Consideramos como un retiro parcial la disminución de capital. Sin embargo, la disminución de capital, no solo es una cuestión de interés para los accionistas y la sociedad, sino que también para terceros. Sobre el particular y para la protección de todos los intereses involucrados nuestra legislación estima suficiente lo establecido en los arts. 28, 29 y 67 Nº 5 de la L.S.A. Estos preceptos prescriben por una parte, a título de disposición de orden público que la disminución de capital solo puede acordarse por la junta de accionistas con el quórum mínimo de los 2/3 de las acciones emitidas, con derecho a voto. De otro lado la ley exige el transcurso del plazo de 30 días contados desde la publicación del extracto de la reforma que acuerda una disminución de capital para hacerla efectiva mediante el reparto o devolución de capital o compra de sus propias acciones. Este plazo se otorga para dar tiempo a terceros o a los accionistas minoritarios para ejercer los derechos que puedan corresponderle. Estos derechos respecto de terceros acreedores podrían consistir en atacar el acto por la vía de las revocatorias, si fuera perjudicial a sus legítimos derechos. También establece la ley que prefieren, en caso de quiebra de la sociedad los derechos de los demás acreedores respecto de aquellos de los accionistas derivados de una disminución de capital y permite a los acreedores sociales instar a su revocación como nulidad de derecho en los términos previstos en el art. 76 de la Ley de Quiebras.282 Por su

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parte, el art. 69, inciso final del Código Tributario señala que no pueden efectuarse disminuciones de capital en las sociedades sin autorización previa del Servicio de Impuestos Internos. Entendemos que esta norma, aplicable a toda sociedad, se refiere a “efectuar” la disminución y no a acordarla. De otro lado, creemos que el Servicio está obligado a darla, sin perjuicio de su derecho a liquidar o cobrar impuestos debidos. Además, la infracción de tal norma no acarrea efectos civiles acorde con lo previsto en el art. 4 del Código Tributario. 434. Revalorización automática del capital social y de las acciones con valor nominal En un intento por conciliar el valor contable con el capital social de escritura, el art. 10 de la L.S.A. en sus incs. 2 y 3 establece un sistema de variación del capital social estatutario y del valor nominal de las acciones, que se detalla en los arts. 6, 7 y 8 del Reglamento. El sistema básicamente consiste en que la cuenta del activo denominada de revalorización de capital propio debe distribuirse entre las diversas cuentas patrimoniales del pasivo no exigible a prorrata de sus montos y de su permanencia en el tiempo en la contabilidad. Estas cuentas patrimoniales normalmente representan el capital aportado por los socios y las utilidades no retiradas o reservas. El fenómeno indicado se produce de pleno derecho, al aprobarse en la junta de accionistas el balance respectivo, obligando la ley al directorio a proponer a dicha junta el plan para efectuar la distribución. Quedará aumentado o disminuido el capital social, los demás fondos patrimoniales y el valor nominal de las acciones, si la sociedad tiene acciones con valor nominal, por el monto y proporción que represente la revalorización del capital propio, positiva o negativa con respecto al capital y los demás fondos. Para una mayor claridad conviene desarrollar las ideas expuestas con un ejemplo. Una sociedad tiene las siguientes cuentas patrimoniales en su pasivo: $ 5.000.000 de capital; $ 3.000.000 a título de fondo para futuros dividendos y $ 1.000.000 otras reservas. Total de cuentas de patrimonio $ 9.000.000. La cuenta revalorización de capital propio arroja un resultado positivo de $ 900.000. La cuenta capital se incrementa en $ 504.000 (56% de $ 9.000.000) y queda en $ 5.504.000. Los fondos para futuros dividendos en $ 297.000 (33% de los $ 9.000.000) quedando en $ 3.297.000 y

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otras reservas en $ 99.000 (11% de los $9.000.000) y quedando en $ 1.099.000. Si el valor nominal de las 1.000 acciones que se componen el capital social era $ 5.000 dicho valor queda en $ 5.504. Estos cálculos pueden variar si las cuentas patrimoniales no se han mantenido como tales durante todo el ejercicio, pues el art. 7 del Reglamento establece, como pautas para realizar el reparto no solamente la prorrata de montos, sino también su permanencia. Si los resultados son negativos, los cálculos deben ser los mismos, pero a la inversa. Además el gerente de la sociedad está obligado, de conformidad a lo dispuesto en el art. 33 del Reglamento a dejar constancia de esta disminución de capital de pleno derecho por escritura pública que debe inscribir al margen de la inscripción social en el Registro de Comercio dentro de los 60 días de aprobado el balance. Nuestra legislación tributaria ha establecido un sistema de revalorización del capital propio en el art. 41 de la ley de Impuesto a la Renta. No obstante que se trata de normas tributarias se ha entendido, generalmente que las sumas que deben distribuirse de acuerdo a lo prescrito en el art. 10 de la L.S.A., son precisamente aquellas que se determinan de acuerdo al precepto citado de la ley sobre Impuesto a la Renta. En atención a que el art. 10 de la L.S.A. no limita las revalorizaciones de activo a aquellas provenientes de la legislación tributaria, nos parece al menos dudoso que no corresponda aplicar la norma a otras situaciones en que, de acuerdo a la ley pueda haber revalorización del capital propio. Tales situaciones podrían darse en el caso de revalorizaciones autorizadas u ordenadas por la Superintendencia de Valores y Seguros de conformidad con las atribuciones que le otorga la letra e) del art. 4 de su estatuto orgánico, contenido en el D.L. 538 y en el art. 91 de la L.S.A. y otras revalorizaciones que puedan efectuarse de conformidad a las normas de contabilidad generalmente aceptadas y que se aplican especialmente a las sociedades anónimas de conformidad a lo prescrito en el art. 73 de la L.S.A.283 435. Igualdad de las acciones y series de acciones El art. 11, inciso primero de la L.S.A. expresa: “El capital social estará dividido en acciones de igual valor. Si el capital estuviere dividido en acciones de distintas series las acciones de una misma serie deberán tener igual valor”.

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De otro lado, el art. 20 de la misma ley admite la existencia de acciones preferentes. En este número nos preocuparemos de examinar si nuestra legislación admite, habiendo dos o más series de acciones ordinarias, que puedan éstas tener valores distintos, por ejemplo, si el capital social es de $ 10.000.000 compuesto de $ 5.000.000 de la serie A, dividido en 500 acciones y $ 5.000.000 de la serie B dividido en 1.000 acciones o lo que en el fondo es lo mismo, si tratándose de sociedades anónimas en que sus acciones tienen valor nominal, si hay más de dos series éstas pueden tener distinto valor nominal. Las acciones preferentes las tratamos más adelante. La cuestión tiene importancia pues en las juntas de accionistas se vota por el número de acciones que sea dueño cada accionista y en los repartos de dividendos y en aquellas que se realicen a la época de la liquidación ellos se prorratean entre los accionistas también según el número de sus acciones. La admisión en los estatutos de accionistas con mejores derechos que otros en votaciones, en cuanto al derecho al dividendo o a repartos en la época de liquidación, por la vía de la creación de varias series de acciones en que la división del capital social de cada uno no es igualitaria por el mayor número o por su diverso valor nominal significa indudablemente la creación de acciones preferentes que solo podrían válidamente acordarse cumpliendo las normas legales que admiten tales tipos de acciones que examinaremos más adelante. En efecto, en derecho, la naturaleza jurídica la determina la ley y no el título o denominación que den las partes. Si bajo la titulación de acciones ordinarias de diversas series una acción tiene mayores o menores derechos y obligaciones que otra hay acciones preferidas.284 436. Plazos para enterar el capital Se refieren a esta materia los arts. 4, Nº 5, 11 inc. 2º y 24 de la L.S.A. De acuerdo con las normas citadas, se hace necesario distinguir entre los enteros de capital acordados en la constitución de la sociedad, de aquellos que resultan de una reforma de estatutos. El art. 11, inciso segundo de la L.S.A., según el texto fijado por la ley 19.499, solo exige que el capital inicial debe quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a tres años.

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Agrega que si así no ocurriere al vencimiento de dicho plazo el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado”. La actual normativa, a diferencia de la anterior, no exige que una parte del capital esté suscrita al momento de constituirse una sociedad anónima. El art. 2º transitorio de la ley 19.499 regla las situaciones que pueden presentarse, si una sociedad existente al momento de entrar en vigencia dicha ley, no cumplía con el requisito de suscripción de capital mínimo, que derogó la ley 19.499. Opinamos que la no indicación del plazo para enterar los aportes en la escritura de constitución de la sociedad no acarrearía la nulidad de ésta, no obstante lo prescrito en el art. 4º Nº 5, en relación con el art. 6º, ambos de la L.S.A., por la disposición supletoria que establece un plazo de 3 años, que contempla el art. 11 inciso 2º de la misma ley. El Nº 5 del art. 4 de la L.S.A. permite y ordena que los estatutos fijen la época de entero de los aportes y el art. 11, inc. 2º prescribe que en caso de no estar suscrito y pagado el capital en el plazo de 3 años éste queda reducido al suscrito y pagado en dicha época. De estas normas deducimos, de una parte que la época para enterar los aportes es aquella prevista en la escritura social y que si en dicha escritura se establece, para enterar capital un plazo mayor, no hay nulidad sino la sanción prevista por la ley para tal evento, la reducción de pleno derecho del capital que además debe publicitarse en la forma prevista en el art. 33 del Reglamento. En cuanto a aumentos de capital acordados en reforma de estatutos, el art. 24, inciso 1 de la L.S.A. establece: “Los acuerdos de las juntas de accionistas sobre aumentos de capital no podrán establecer un plazo superior a tres años, contado desde la fecha de los mismos, para la emisión, suscripción y pago de las acciones respectivas, cualquiera sea la forma de su entero. Vencido este plazo sin que se haya enterado el aumento de capital, este quedará reducido a la cantidad efectivamente pagada”. El inciso 2º de la misma disposición legal establece una excepción a esta regla tratándose de sociedades que tengan emitidos bonos convertibles en acciones. Existen diferencias de redacción de la ley tratándose de los plazos para enterar el capital estipulado en la escritura de constitución de la sociedad con respecto de aquellos acordados en au-

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mentos de capital que se contengan en una modificación. En el primer caso no hay una norma imperativa que obligue al entero en el plazo de tres años, sino se establece que si no está suscrito y pagado el capital opera la reducción de pleno derecho del mismo. En los aumentos de capital la ley no permite acuerdos que otorguen un plazo mayor de 3 años contados desde la fecha de la Junta que lo acordó: “cualesquiera sea la forma de su entero”. De otro lado, la sanción en caso de infracción de esta norma sobre aumento de capital consiste en la reducción de capital de pleno derecho, que se aplica si no se ha suscrito y pagado el capital en el plazo acordado si fuere éste inferior a los tres años. Así aparece del tenor de la norma. En cuanto a la sanción aplicable para el evento de infracción a lo prescrito en el inc. 1 del art. 24 de la L.S.A. sobre plazo máximo que la junta puede fijar para suscribir y pagar un aumento de capital, pensamos que en tal evento no hay nulidad de la estipulación, sino que primará la ley sobre la norma estatutaria contraria acorde con lo previsto en el art. 137 de la L.S.A.285 437. Capital nominal, suscrito y pagado Ya nos hemos referido al capital y a los aportes suscritos y pagados.286 La novedad que se presenta en la anónima y en la en comandita por acciones es la posible existencia de capital nominal que no es permitida en los otros tipos sociales. Podemos concebir el capital nominal como aquel que la sociedad está autorizada para colocar sea en sus propios accionistas o en el público. Si se hace oferta pública del mismo habrá que cumplir las disposiciones de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores. Una de la principales diferencias entre las acciones suscritas y pagadas la establece el inc. 3º del art. 16 de la L.S.A. en cuanto, por regla general, las acciones suscritas y no pagadas gozan de iguales derechos que las pagadas íntegramente, salvo en cuanto a la participación que les corresponda en los beneficios sociales y devoluciones de capital en que concurren en proporción a la parte pagada. La norma permite a los estatutos establecer reglas diferentes, pero el alcance de las posibles normas estatutarias diferentes lo analizaremos al estudiar los derechos esenciales de los accionistas.

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438. Adquisición por la sociedad de sus propias acciones. Aspectos doctrinarios La adquisición por una sociedad de sus propias acciones, ha sido mirada con recelo por las legislaciones porque es un arbitrio que permite a una mayoría acrecentar su control de la compañía con cargo a recursos sociales que también tienen derecho la minoría. También la compra de las propias acciones por la sociedad es desde el punto de vista económico, una disminución de capital que no cumple los trámites legales de tal y en que además, no requiere de la autorización del Servicio de Impuestos Internos. Nosotros pensamos que es necesario para que una sociedad pueda adquirir sus propias acciones, autorización expresa de la ley, ya que, naturalmente, una sociedad no puede adquirirse a sí misma. También se requiere de texto legal que así lo establezca para que no quede sin efecto el título de la acción adquirida por la propia sociedad emisora, por confusión de las calidades de acreedor y deudor. Las razones que se han invocado para permitir, por excepción, estas operaciones inciden en que se cree conveniente que las anónimas tengan a su disposición un mecanismo para hacer efectiva disminuciones de capital, para pagar las acciones cuando accionistas tienen el derecho de retiro o se les excluye de la sociedad. También se invoca que, mediante la adquisición de sus propias acciones, las compañías ejercerían una función de apoyo y estabilización de la cotización de sus propias acciones, ejerciendo funciones de mercado abierto u open market, protegiendo los valores por ella emitidos mediante la mantención de su precio. También podría importar la facultad de permitir la adquisición de sus propias acciones como un medio para permitir a una sociedad, defender a sus accionistas frente a una oferta de adquisición “hostil” de acciones de la compañía y otros casos puntuales.287 Gran parte de las legislaciones prohíbe absolutamente la adquisición por la sociedad de sus propias acciones.288 Las que permiten esta operación, la regulan para casos específicos y toman además la precaución, que en tales eventos y por mientras permanezcan las acciones en dominio de la sociedad carezcan de derecho a voto y a dividendo. Además se las autoriza transitoriamente. Se establece obligación de venta dentro de cierto plazo, reglamentando a quien se compra y se vende, para evitar discriminaciones o el otorgamiento de ventajas indebidas. En ciertos casos sólo se

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permite la adquisición de sus propias acciones a aquellas compañías que tienen utilidades retenidas. 439. Adquisición de la sociedad de sus propias acciones. Situación en Chile La legislación anterior a la ley 18.046 sólo permitía tal adquisición, previa aprobación por la junta extraordinaria de accionistas y por la Superintendencia de Sociedades Anónimas. La adquisición debía financiarse con cargo a utilidades líquidas o fondos especiales que no fueren de la reserva legal.289 La L.S.A. en su artículo 27 varió substancialmente el sistema anterior. Por una parte, el asunto quedó de la incumbencia exclusiva del directorio, no requiriéndose de autorización de la junta de accionistas u otro ente. De otro lado, la ley estableció causales taxativas, de orden público, para permitir la adquisición de las acciones por la propia sociedad emisora. Por último, la nueva normativa fijó normas tendientes a evitar abusos de la mayoría derivados del dominio de la sociedad de sus propias acciones. Como tendremos oportunidad de apreciarlo, al examinar las causales, la adquisición por la sociedad de sus propias acciones sólo se permite, para hacer operable finalidades sociales concretas. Los casos en que la ley permite las adquisiciones en comento son los siguientes: 1. Cuando se originen por el ejercicio del derecho de retiro que pueda corresponderle a un accionista. Como lo veremos al estudiar esta materia, no se trata en la especie de una facultad de la compañía, que puede o no ejercer, sino de una obligación de ésta, que la normativa vigente impone, fijando el precio y demás condiciones de la adquisición. 2. Si la adquisición resulta de la fusión con otra sociedad, que sea accionista de la absorbente. Estrictamente no se trata de la adquisición de acciones sino de un patrimonio, que comprende acciones de la adquirente. 3. Como lo señala el Nº 3 del artículo 27 de la L.S.A., si la adquisición de sus propias acciones “permita cumplir una reforma de estatutos de disminución de capital, cuando la cotización de las acciones en el mercado fuere inferior al valor de rescate que proporcionalmente corresponda pagar a los accionistas”.

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En una disminución de capital, debe determinarse la forma, plazo y valor de restitución del valor de las acciones comprendidas en ella. Si el valor de mercado de las acciones es inferior a aquel determinado en la disminución del capital, la ley permite a la compañía adquirir tales acciones a su valor de mercado, pero, indudablemente, no obliga a los accionistas a renunciar al mayor valor que les corresponde, que entendemos se encuentra incorporado a su patrimonio. El accionista podrá en este caso aceptar vender sus acciones si por cualesquier razón, por ejemplo menor plazo de pago en la adquisición que en el rescate, lo estime más conveniente a sus intereses. En el caso que estamos examinando, la adquisición de las acciones significa su expiración, pues se parte del supuesto que se ha disminuido el capital. No pueden, entonces dichas acciones volver al mercado. Nos referiremos a la situación ulterior de acciones adquiridas por la propia sociedad que subsisten en el Nº 443. Mediante la normativa que establece este precepto, se pretende evitar que la mayoría use en su favor las acciones adquiridas por la propia compañía. 4. Nuevo caso agregado por la ley 19.705, que permite la adquisición de las acciones de la propia sociedad para cumplir un acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas en las condiciones establecidas en los artículos 27 A a D de la L.S.A., agregados por la misma ley, situación que trataremos en el número siguiente. Por último, el inciso segundo del art. 27 citado expresa: “Mientras las acciones sean de propiedad de la sociedad no se computarán para la constitución del quórum en las asambleas de accionistas y no tendrán derecho a voto, dividendo o preferencia en la suscripción de aumentos de capital”. 440. Adquisición de acciones por sociedades cuyas acciones tengan transacción bursátil Esta nueva reglamentación está contenida en los artículos 27 A a 27 D de la L.S.A. agregados por la ley 19.705. Permite estas normas la adquisición de acciones por la propia sociedad, sin exigir se señale en forma expresa la causa u objetivo que debe tener la sociedad para realizar la operación, pero, de alguna manera puede deducirse tal propósito ya que sólo se permite a las sociedades que tengan transacción bursátil el uso de este

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artificio. Si solamente se permite a esas sociedades (que transan sus acciones en bolsa) habrá que concluir que ello será para influir en el valor de transacción bursátil de las acciones. De otra manera, se debería permitir la operación a cualquier otra anónima. La ley ha prescrito que la Superintendencia debe determinar cuándo una acción tiene transacción o presencia bursátil lo que ha hecho por Norma General Nº 103 de 5 de Enero de 2001.290 Los requisitos para acordar esta adquisición son: 1. Debe ser resuelta por la junta extraordinaria de accionistas por las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto; 2. El precio de la adquisición no puede superar el monto de las utilidades retenidas (hay que entender según balance del último ejercicio); 3. En el acuerdo de la junta debe determinarse el monto o porcentaje mínimo a adquirir, el objetivo y la duración del programa de adquisición, que no puede ser superior a tres años, los precios mínimos y máximos a pagar, cuestión esta última que la junta puede delegar en el directorio. El monto máximo de acciones de su propia emisión no puede exceder al 5% de las acciones suscritas y pagadas, debiendo los excesos ser enajenados dentro de 90 días a partir de cuando se ha producido tal exceso. Las adquisiciones sólo pueden referirse a acciones pagadas y libre de todo gravamen o prohibición. En cuanto a la forma de efectuar las adquisiciones, ellas pueden efectuarse en Bolsa de Valores, a través de sistemas que permitan la adquisición a prorrata de las acciones emitidas (el texto de la ley dice recibidas pero se trata de un lapsus). Es decir, debe formularse una oferta de compra genérica a todos los accionistas. Sólo el saldo puede comprarse directamente en rueda de bolsa. No obstante, siempre pueden adquirirse las acciones a través de una Oferta Pública de Adquisición de Acciones (OPA) que reglamenta la ley del Mercado de Valores. Por excepción, puede comprarse hasta un 1% del capital accionario, dentro del periodo de un año, sin aplicar el procedimiento de prorrata cuando el directorio hubiere sido autorizado por la junta para ello. También la ley reglamenta el volumen máximo de las operaciones que pueden realizarse por día. Las acciones compradas por este procedimiento deben ser enajenadas por la sociedad dentro del plazo máximo de 24

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meses a contar desde su adquisición y si así no lo hiciere, el capital quedará disminuido de pleno derecho, por el monto no enajenado. La enajenación por la sociedad de sus propias acciones debe efectuarse otorgándole el derecho preferente de adquisición a los accionistas, salvo que se trate de cumplir un programa o plan de compensación a los trabajadores o de una cantidad no inferior al 1% del capital accionario. Si los accionistas no ejercen su derecho de adquisición preferente o se supera el 1%, la enajenación deberá efectuarse siempre en Bolsa de Valores. El artículo 27 D da normas especiales para la adquisición de sus propias acciones por un banco. Cabe destacar que la ley 19.705, mediante los preceptos en estudio, permite a la sociedad anónima en los casos excepcionales que hemos examinado, efectuar operaciones para estabilizar o fijar los precios de la acción, lo que en general prohíbe el artículo 52 de la ley 19.045 sobre Mercado de Valores, que sólo lo permite para llevar adelante una oferta pública de valores nuevos o valores anteriormente emitidos, que no hayan sido objeto de oferta pública. Precisamente, ahora, se está autorizando respecto de aquellos que ya tienen presencia bursátil. La ley además se preocupó de establecer normas tributarias en relación con la adquisición de acciones de su propia emisión por sociedades que hacen oferta pública de los valores que emitan. Ellas son: a) Se presume de derecho la habitualidad para el enajenante (sociedad emisora y compradora) de las acciones adquiridas en virtud del art. 27 A de la ley 18.046. Se debe pagar impuesto de 1ª categoría por el mayor valor entre el de adquisición y enajenación. b) Si no se enajenaren las acciones dentro del plazo legal se aplica a la sociedad emisora y compradora impuesto del 35% (gastos rechazados) considerando como base imponible el valor de adquisición. Estas normas están contenidas en los arts. 11 y 18 de la Ley sobre Impuesto a la Renta modificada por la ley 19.705. 441. Bienes susceptibles de aportarse a una sociedad anónima Las normas atingentes al tema están contenidas en los arts. 13, 15 y 67 Nº 6 de la L.S.A.

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En general pueden aportarse a una sociedad los mismos bienes que a cualesquier otro tipo social que hemos examinado en los Nos 262 a 269 que preceden. Las normas especiales aplicables a la sociedad anónima son las siguientes: 1. El art. 13 de la L.S.A. prohíbe la creación de acciones de industria y de organización. Tanto las acciones que corresponden a aportes de industria o trabajo personal, como a labores de organización de una sociedad, como también el avalúo de aportes no dinerarios representan peligro de fraude para futuros accionistas o para los accionistas minoritarios si hubiere una sobrevaluación de ellas efectuada por los accionistas fundadores o por acuerdo de mayoría. La legislación preexistente a la dictación de la ley 18.046, permitía tales aportes, pero si ellos se estipulaban en la escritura de constitución de la sociedad se establecía prohibición de enajenar tales acciones por un lapso de dos años.291 La L.S.A. optó por otro sistema. Prohibió absolutamente las acciones de industria y organización. Con respecto a los aportes no dinerarios prescribió las normas que analizaremos en el punto siguiente de este número. Por aportes de industria debemos entender todo aporte consistente en trabajo personal. Las labores de organización, son un tipo de aporte de trabajo que el legislador señala en forma expresa, para que no quepa duda sobre el particular. Lo anterior no importa prohibición que la sociedad pueda celebrar contratos de prestación de servicios con sus accionistas y tampoco impide el aporte proveniente de trabajo personal “cosificado” como aquel reflejado en planos, know how o procedimientos industriales o comerciales. En tales eventos, se aporta, no la obligación de efectuar una labor, sino el resultado de ella. 2. En cuanto a los aportes no dinerarios, la ley dispone que salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas ellos deben ser estimados por perito y aprobados en junta extraordinaria de accionistas contando con el quórum mínimo de los 2/3 de las acciones emitidas que puede ser mayor si una norma estatutaria así lo establece. Así lo señalan los arts. 15, inc. final y 67 Nº 6 de la L.S.A. Si tales aportes se realizan en la constitución de la compañía la evaluación por unanimidad debe estar contenida en la escritura social, como lo señala el Nº 5 del art. 4 en relación con el inc. final del art. 15 ambos de la L.S.A.

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La ley 19.499 agregó como inciso final del art. 15 de la L.S.A., la regla consistente en que si no se cumplían con los requisitos relativos a los aportes no dinerarios (de aprobación por acuerdo unánime) y era necesaria su estimación por peritos y la aprobación por la junta de accionistas, tanto de los aportes como de sus evaluaciones, que puede cumplirse en cualquier tiempo con tales formalidades, con posterioridad a la escritura de aporte, caducando la acción de cumplimiento pasado dos años contado de la fecha de la escritura de la cual consta el respectivo aporte, pues la ley no efectúa distinciones. Queda claro que hay caducidad de la acción transcurrido los dos años. Pero, ¿qué acción caduca? Pareciera que sería la acción tendiente a hacer valer la responsabilidad de los directores y el gerente de que trata el inciso 3 del art. 15 de la ley L.S.A. y también la acción de nulidad del aporte. 3. El art. 15, en sus incs. 1 a 3 de la L.S.A. expresa: “Las acciones podrán pagarse en dinero efectivo o con otros bienes. En el silencio de los estatutos se entenderá que el valor de las acciones de pago debe ser enterado en dinero efectivo. Los directores y el gerente que aceptaren una forma de pago de acciones distintas de la establecida en el inciso anterior o a la acordada en los estatutos, serán solidariamente responsables del valor de colocación de las acciones pagadas en otra forma”. Parece clara la responsabilidad del directorio y del gerente que aceptaren pagos de acciones en forma diversa de los fijados por los estatutos o a falta de norma de éstos, en dinero efectivo. Lo que no parece tan claro, es si los estatutos pueden contener alguna norma que permita el aporte de sucedáneos del dinero tales como cheques, letras o pagarés, cuyo obligado sea el propio accionista. La duda existe pues la anterior legislación en cuanto a aportes en dinero tratándose de acciones de pago, solo permitía el dinero efectivo.292 La actual normativa permite aportes en dinero o efectivo o “con otros bienes”, dentro de cuyo concepto podrían caber los aportes de documentos, entre ellos, aquellos emitidos por los propios accionistas. Nos inclinamos a sostener que puede aportarse a una sociedad anónima una cartera de documentos de terceros, siendo éstas de bonos, letras o pagarés. Sin embargo, consideramos, que no estaría permitido dar por enterados aportes por la mera suscripción por parte de los accionistas de documentos en favor de la socie-

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dad, los que ésta sólo podría recibir como una forma de facilitar el pago de los aportes, sin que hubiere novación. También afirmamos que estaría vedado a los estatutos una estipulación que permitiera tales aportes. 442. Entero de aportes. Contrato de suscripción de acciones. Valor de colocación En una compraventa, el entero o pago del precio constituye el cumplimiento de la obligación principal del comprador. El entero de los aportes por los socios de una sociedad de personas es también el cumplimiento de un socio con la sociedad y con los demás socios, de su obligación fundamental de poner algo en común, que se traduce en la transferencia de la cosa aportada a la sociedad. En los casos de compraventa y sociedades de personas, que hemos citado, el entero o cumplimiento de la prestación está íntimamente vinculado con el contrato principal, de manera tal que su no cumplimiento puede dar origen a la extinción de la relación jurídica mediante su resolución o disolución en su caso. En los aportes a sociedades de personas, el valor en el cual están estimados los aportes, forma parte del capital o fondo común, y representan la cuota o parte del socio en la sociedad y sus valores son equivalentes, sin perjuicio de las revalorizaciones de capital. Además cabe recordar que los enteros de capital pueden efectuarse en la escritura de constitución de la sociedad, en reforma de ella o mediante un acto separado y que dicho entero no es solemne, sin perjuicio de tener tal calidad la estipulación que contiene la obligación de aporte y de la necesidad de cumplir solemnidades si la ley lo exige para la transferencia o tradición de la cosa aportada. La situación relatada difiere en las sociedades de capital, especialmente en la anónima. La obligación de enterar el aporte, de alguna manera se ha independizado del contrato social. Se considera que se celebra un contrato entre la anónima o sociedad emisora de las acciones y el suscriptor, nuevo o antiguo accionista, que se denomina “contrato de suscripción de acciones”.293 En este contrato no son parte los otros accionistas. En virtud de él, la sociedad se obliga a emitir los títulos de acciones respectivos y el suscriptor a pagarlas en determinado plazo. El no cumplimiento de las obligaciones del suscriptor, no permite accionar de disolución de la sociedad emisora. Sólo otorga el derecho

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para exigir su cumplimiento u otras acciones con las limitantes que más adelante señalaremos. Además, por regla general, el entero de aportes mediante el contrato de suscripción se celebra por instrumento separado, salvo respecto de los aportes que se pagan en la misma constitución de la sociedad. No deben insertarse o contenerse en una junta de accionistas que acuerde un aumento de capital, por no ser un acto propio de junta que refleja la voluntad colectiva de los accionistas, sino un acto de un tercero o un accionista con la sociedad. Se refieren al contrato de suscripción de acciones el art. 12, inc. 1 de la L.S.A. y el art. 12 del Reglamento. El valor de colocación de las acciones está tratado en los arts. 26 de la L.S.A. y en los arts. 28 a 32 de su Reglamento. El art. 12 de la L.S.A. exige que el contrato de suscripción de acciones conste por escrito y cumpla con las condiciones que fije el Reglamento. Este en su art. 12 por su parte expresa: “La suscripción de acciones deberá constar en instrumento público o privado firmado por las partes, en el que se exprese el número de las acciones que se suscriben, la serie a que pertenezcan en su caso, la fecha de entrega de los títulos respectivos y el valor y la forma de pago de la suscripción”. De lo anterior podemos colegir que el contrato de suscripción de acciones es aquel contrato solemne, que debe constar por instrumento público o privado en virtud del cual una sociedad anónima emite o se obliga a emitir un determinado número de acciones de pago y el suscriptor paga o se obliga a pagar dichas acciones. Las condiciones del contrato de suscripción deben ajustarse a las disposiciones pertinentes de los estatutos. Por la sociedad debe celebrarlo quien esté facultado para ello por el directorio. Desde el momento en que se celebra el contrato de suscripción queda el suscriptor como accionista, siendo de cargo de la sociedad la inscripción en el registro de accionistas. No se reconocen en la actual legislación las promesas de acción que trataba la legislación preexistente como distintas de las acciones suscritas y no pagadas. Se confirma lo expresado con lo prescrito en el inc. 3 del art. 16 de la L.S.A. que dispone por regla general que las acciones no pagadas gozan de los mismos derechos que aquellas pagadas. En cuanto al valor de colocación de la acción de pago, que representa el precio del contrato de suscripción, debe ser fijado

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libremente por la junta de accionistas. Así lo señala el inc. 1º del art. 26 de la L.S.A. El art. 28 del Reglamento solo impone obligación al gerente de informar debidamente a la junta de los valores bursátiles, si existieren y en todo caso del valor libro de la acción, para que la junta considere esta información al fijar el valor de colocación. La normativa también se preocupa del destino que debe darse a los fondos provenientes de la colocación de acciones de pago. Si su valor coincide con el valor nominal o con el valor libro de la acción, si éstas no tuvieren valor nominal, los fondos que ingresan al Activo están representados en el Pasivo no exigible en la cuenta Capital. Si las acciones tienen valor nominal y el precio de colocación es superior a él, con el pago se forma un fondo de reserva en el pasivo por la diferencia, al cual tienen derecho todos los accionistas. Este fondo no puede repartirse pero sí puede capitalizarse. En el evento contrario, esto es si el valor de colocación es inferior al valor nominal, la diferencia se considera pérdida. Así lo señala el art. 26 inc. 2 de la L.S.A. El art. 32 del Reglamento establece normas similares si las acciones no tienen valor nominal. En efecto, señala que si el valor de colocación es mayor o menor que el que resulte de dividir el capital social por el total de las acciones, dichas diferencias afectarán al patrimonio social aumentando o disminuyendo los valores en que aparecen asentadas las cuentas de patrimonio, capital y reservas. El inciso primero del art. 16 de la L.S.A., establece que se reajustarán según U.F. los saldos de acciones suscritas y no pagadas en moneda nacional. Entendemos que esta regla es subsidiaria de lo que dispongan los estatutos y el contrato de suscripción de acciones sobre el particular. Puede establecerse un reajuste distinto e intereses y aun que no haya reajuste ni intereses. El inciso segundo del mismo artículo, trata de la situación que se presenta si el valor de colocación de las acciones estuviere expresado en moneda extranjera, estableciendo que el pago debe realizarse en dicha moneda extranjera o en moneda nacional al cambio oficial. Si no existiere cambio oficial, se estará a lo que disponga sobre el particular el estatuto social. En la actualidad no existe un cambio que pueda considerarse oficial. Por lo tanto, deberá estarse a lo prescrito en los estatutos sobre la forma de pago de acciones cuyo valor de colocación esté expresado en moneda extranjera y a falta de norma estatutaria, a las normas generales de pago de obligaciones en moneda extranjera establecidas en la ley 18.010.

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El inc. segundo del art. 28 del Reglamento de la L.S.A. permite en las sociedades anónimas abiertas a la junta de accionistas que debe fijar el precio de colocación de las acciones “delegar” en el Directorio la fijación final del precio de colocación de las acciones, siempre que esa colocación se efectúe dentro de los 120 días siguientes a la fecha de su celebración. El art. 26 de la L.S.A. dispone respecto de toda sociedad anónima, abierta o cerrada, que la junta de accionistas es quien debe determinar el valor de colocación de la acción. El Reglamento de la L.S.A. no puede variar el contenido de dicha norma legal que pretende reglamentar. Por ello sostenemos que la delegación de que trata el inc. 2º del art. 28 del Reglamento solo es posible legalmente si el Directorio está facultado por la junta para fijar el valor de colocación de acuerdo con determinados parámetros, pues, en nuestra opinión no sería legalmente posible una delegación total que permitiera al Directorio fijar libre y soberanamente el valor de colocación, porque ello importaría una clara violación al precepto citado en la L.S.A. 443. Derecho de suscripción preferente. Aspectos sustantivos En relación con la posibilidad de los accionistas de suscribir nuevas acciones de pago de una sociedad, provenientes de acciones no suscritas al momento de la constitución de la sociedad, de un aumento de capital, de ventas de acciones realizadas por la sociedad en los casos en que le está permitido adquirir sus propias acciones o si se trata de acciones suscritas y no pagadas oportunamente por algún accionista, puede hipotéticamente darse el caso que disminuya la cuota o porcentaje de un accionista en el capital social si no suscribe la parte proporcional que le corresponde en dichas acciones. Ello podría ocurrir si la mayoría de los accionistas le privare a alguno de ellos de su derecho a suscribir y pagar las acciones necesarias para mantener su cuota o parte en la sociedad. Los arts. 25 y 27 inciso final de la L.S.A. y 29 del Reglamento reconocen el derecho de cada accionista a suscribir y pagar acciones, a prorrata de las que posean, si existen acciones de pago por suscribir, provenientes de aumentos de capital y en el caso de enajenación por la sociedad de sus propias acciones cuando está permitida tal adquisición y no se extinguen las acciones por la adquisición. Este derecho se extiende a la percepción de acciones

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liberadas, a la suscripción de debentures convertibles en acciones y a la suscripción de cualquier otro valor social que confiera derechos futuros sobre acciones de la sociedad. En las situaciones descritas, la ley prescribe que al menos una vez dichos valores o acciones deben ser ofrecidos para su suscripción a todos los accionistas a prorrata de sus acciones. Esta norma es indudablemente de orden público. En caso de infracción de ella por los estatutos primará sobre la norma estatutaria la ley, según lo previene el art. 137 de la L.S.A. Si la infracción a la norma en comento no se cometiere en los estatutos, sino que de hecho algún órgano social no la respetara y colocara acciones mediante suscripción o venta desconociendo el derecho de suscripción preferente de algún accionista, pensamos que en tales casos, el accionista afectado, además de su derecho de ser indemnizado de los perjuicios, tiene el derecho que le otorga la ley contra la sociedad para exigir su cumplimiento, sin perjuicio de la nulidad de la suscripción o venta de acciones realizada en contravención a la ley. A la situación de acciones por colocar que pudieren originarse si un accionista no hubiera pagado oportunamente acciones por él suscritas, nos referiremos al tratar de las consecuencias que puede acarrear el no pago de acciones. Queda por tanto, por resolver la situación que puede presentarse con acciones no suscritas en la escritura de constitución y los casos de segunda vuelta, esto es si subsiste o no el derecho de suscripción preferente, si queda un remanente de activos sin suscribir luego de ofrecida por primera vez la suscripción a los accionistas. Sostenemos que el estatuto para una segunda o tercera vuelta puede establecer un sistema distinto que aquel de ofrecer a los accionistas restantes la suscripción a prorrata de sus acciones, pues el art. 25, inc. primero de la L.S.A. establece solo como obligatorio un primer ofrecimiento. Las fórmulas diversas que pueden disponer los estatutos luego de ofrecida la suscripción por una vez a los accionistas pueden consistir en disponer su remate en bolsa u otorgarle al directorio la facultad de decidir al respecto, aun mediante ventas privadas con la limitación prescrita en el art. 29, inc. 2 del Reglamento de que las acciones no pueden ser ofrecidas a terceros en valores inferiores o en condiciones más ventajosas que las ofrecidas a los accionistas. Creemos que la disposición del Reglamento citada tiene su sustento en lo prescrito en el art. 30 de la L.S.A. que establece que

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los accionistas deben ejercer sus derechos respetando aquellos de la sociedad y los demás accionistas, normas que también debe respetar el directorio de la compañía, que debe velar por los derechos de todos los accionistas. También creemos que la referencia a “terceros” que efectúa el art. 29 del Reglamento abarca también a la adquisición de las acciones por otros accionistas. A falta de norma estatutaria que establezca reglas sobre los segundos y posteriores ofrecimientos, aplicando la misma normativa señalada precedentemente sobre el respeto debido a los derechos de todos los accionistas, sostenemos que persiste la obligación de ofrecer a los restantes accionistas a prorrata de sus acciones la suscripción de remanente salvo que la cantidad de acciones a ofrecer no tenga trascendencia de ninguna clase. Evidentemente que cualquiera sea el número de acciones si la suscripción de ellas puede hacer cambiar el controlador de la compañía o variar la composición del directorio, somos enfáticos que en tal evento debe respetarse el derecho de suscripción preferente de los demás accionistas. Sin embargo, el inc. 3 del art. 29 del Reglamento expresa: “En las sociedades anónimas abiertas deberá observarse lo dispuesto en el inciso anterior, a lo menos por 30 días siguientes a la fecha del vencimiento del plazo de la oferta preferente. Transcurrido este plazo, las acciones podrán ser ofrecidas a terceros en condiciones y precios diferentes a los de la oferta preferente, siempre que esta oferta a terceros se hagan en bolsas de valores”. Dudamos de la legalidad de esta disposición reglamentaria, que excede de lo dispuesto por la Constitución, sobre materias propias del Reglamento y de las facultades concedidas por el inciso final del art. 25 de la L.S.A. pues altera derechos legítimos de los accionistas. 444. Derecho de suscripción preferente. Aspectos adjetivos El art. 25 de la L.S.A., después de reconocer en su inciso segundo el carácter de esencialmente renunciable y transferible del derecho de opción preferente, en su inciso tercero expresa: “El derecho de preferencia de que trata este artículo deberá ejercerse o transferirse dentro del plazo de 30 días contado desde que se publique la opción en la forma y condiciones que determine el Reglamento”.

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El inciso 1 del art. 29 del Reglamento prescribe: “Las opciones para suscribir acciones de aumentos de capital de la sociedad deberán ser ofrecidas, a lo menos por una vez, preferentemente a los accionistas a prorrata de las acciones que posean inscritas a su nombre el quinto día hábil anterior a la fecha de publicación de la opción. Esta publicación se efectuará, a lo menos por una vez, mediante un aviso en forma destacada en el diario en que deban realizarse las citaciones a Juntas de Accionistas”. Dados los términos de las disposiciones transcritas podemos concluir que este derecho puede renunciarse aun antes del transcurso del plazo de 30 días de que trata el inc. final del art. 25 de la L.S.A. También sostenemos que en razón a que las normas señaladas están establecidas en favor precisamente de los accionistas, éstos por unanimidad pueden prescindir de las solemnidades de publicación y establecer otras reglas sobre la forma de publicitar, ceder y renunciar al derecho de adquisición preferente. Los preceptos contenidos en los arts. 30 y 31 del Reglamento precisan detalles operatorios sobre las materias que estamos tratando en los siguientes términos: “Art. 30: Cuando una sociedad efectúe una oferta preferente de suscripción de acciones de pago, deberá poner a disposiciones de los accionistas con derecho a ella, certificados firmados por el gerente que dejen constancia de esta circunstancia”. “Los accionistas con derecho a suscribir acciones o los cesionarios de las opciones, deberán manifestar por escrito a la sociedad, su intención de suscribirlas dentro del plazo de 30 días contado desde la fecha de la publicación a que se refiere el artículo anterior. Si nada expresan dentro de dicho plazo se entenderán que renuncian a este derecho”. “Art. 31: Las opciones para suscribir acciones de la sociedad, debentures convertibles en acciones o cualquiera otros valores que confiera derechos futuros sobre acciones se podrán transferir sujetándose a las mismas formalidades que para la cesión de acciones se establecen en el art. 15. La cesión producirá efecto respecto de la sociedad y de terceros una vez que aquélla tome conocimiento de la misma en vista del documento en el que consta la cesión y el certificado de derecho a la opción. Los interesados podrán acreditar que la sociedad ha tomado conocimiento de la cesión en mérito a una notificación practicada por notario público o corredor de bolsa, quien en el acto de

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practicar esta diligencia deberá entregar una copia del contrato de cesión. La sociedad deberá archivar los documentos que den constancia de la cesión y practicará una anotación indicativa en el Registro de Accionistas”. 445. El derecho de suscripción preferente y los trabajadores En muchas ocasiones, es conveniente que personas distintas de los actuales accionistas suscriban todo o parte de un aumento de capital, como ocurre cuando interesa recibir nuevos aportes de terceros, sea o no con emisión de acciones preferentes o en los casos de emisión de ADN. Para ser operante tal suscripción se precisa que los accionistas renuncien o cedan sus derechos de suscripción preferente, que es un derecho individual, radicado en cada accionista. La ley 19.705, en reforma que introdujo al artículo 24 de la L.S.A., permite, previo acuerdo de junta de accionistas, por la mayoría ordinaria de ellos, que hasta un 10% del monto de un aumento de capital, se reserve para ser colocado en los trabajadores de la sociedad o de sus filiales, destinados a planes de compensación que pueden extenderse hasta por cinco años contados desde el acuerdo de la junta respectiva La norma en estudio también establece, que si en un aumento de capital los accionistas no han ejercido, oportunamente, su derecho de suscripción preferente, el saldo puede ser destinado a planes de compensación con los trabajadores si así lo hubiere acordado la junta de accionistas. Nos parece claro que en estos casos basta con el acuerdo mayoritario de los accionistas y no se necesita la renuncia o cesión de cada uno de ellos, camino que por lo demás no queda cerrado si se pretende ir más allá de los márgenes legales. También el plazo de suscripción y pago puede extenderse hasta cinco años, cuando la regla general son tres. Lo que no tenemos claro es el significado que quiere darle la ley a un plan de compensación ¿compensación de qué y con qué? ¿Se tratará de compensar con la obligación de la empresa de pagar indemnización por años de servicios? Sin embargo, el inciso final del artículo 24 agregado por la ley 19.705 expresa, que los trabajadores tienen un plazo de seis años para suscribir y pagar las acciones.

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Entendemos por “compensación”, cualesquiera prestación a favor de los trabajadores que pueda extinguirse dándoles en pago acciones de la compañía. 446. Incumplimiento de un accionista de su obligación de pagar las acciones por él suscritas Se refieren al tema los artículos 11, inc. 2, 17 y 24 inc. 2 de la L.S.A. Los arts. 11 inc. 2 y 24, inc. 2º de la L.S.A. señalan que transcurrido el plazo de tres años desde la fecha de la escritura de constitución de una sociedad anónima o del acuerdo de la junta de accionistas sobre el aumento de capital, no se encuentran suscritas y pagadas las acciones cualquiera sea la forma de su entero, el capital quedará reducido a la cantidad pagada salvo el caso de haber bonos convertibles en acciones. De conformidad con la ley 19.705 el plazo es de cinco años respecto de la emisión de acciones para ser suscritas y pagadas por trabajadores de la sociedad. Por su parte el art. 17 de la L.S.A. expresa: “Cuando un accionista no pagare oportunamente el todo o parte de las acciones por él suscritas la sociedad podrá vender en una Bolsa de Valores Mobiliarios, por cuenta y riesgo del moroso el número de acciones que sea necesario para pagarse de los saldos insolutos y de los gastos de enajenación, reduciendo el título a la cantidad de acciones que le resten. Lo anterior es sin perjuicio de cualquier otro arbitrio que, además se pudiere estipular en los estatutos”. No nos parece ajustado a la lógica, que la ley permita por una parte pactar el plazo en un máximo de tres o cinco años y transcurrido dichos plazos que caduque la emisión de las acciones. En el evento límite el cumplimiento de la obligación de aportar queda al mero arbitrio del deudor pues el vencimiento de la obligación coincide con la caducidad legal de la obligación. Sin embargo, los textos legales son claros. Se trata de disposiciones imperativas de orden público. Por ende si se desea tener derecho a compeler compulsivamente a los suscriptores de acciones, habrá que otorgarles un plazo menor de pago que el máximo legal, de manera de posibilitar el ejercicio oportuno de acciones judiciales. Aunque la ley no lo diga en forma directa, si ocurre la caducidad de las acciones cuyo cobro judicial está pendiente, por disminución le-

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gal del capital, creemos que el demandado tiene derecho a impetrar el término de tal cobro por no estar en condiciones la demandante de cumplir su obligación correlativa por un hecho ulterior a la traba de la litis. El precepto del art. 17 de la L.S.A. señala en forma expresa en su parte final, que se permiten pactar otros arbitrios en los estatutos. La norma del art. 17 de la L.S.A. es de muy escasa aplicación práctica pues supone que el accionista moroso tiene parte de sus acciones pagadas cuya enajenación permitirá cancelar otras no pagadas. La reducción del título por el saldo no cubierto que permite la norma en comento, ocasiona que la sociedad, por el monto de dichas acciones tendrá a su disposición acciones por suscribir, que salvo norma estatutaria diversa deberá ofrecer en 1ª opción a los demás accionistas por los fundamentos expresados en el Nº 443, que precede. En cuanto a los otros arbitrios que pueden estipularse en los estatutos para el caso de no pago de acciones suscritas, el más corriente es señalar que la sociedad, puede lisa y llanamente reducir el título del accionista moroso a las acciones efectivamente pagadas. También puede establecerse que si el accionista no ha hecho ningún pago, excluirlo de la sociedad, facultando a ésta para dar primera opción por sus acciones a los demás accionistas, todo de conformidad a lo que se expresa en el Nº 443 que precede. También, para ilustrar la posibilidad de otras fórmulas posibles de pactar en los estatutos conviene recordar las normas de la legislación preexistente antes de la dictación de la ley 18.046, que lo era el art. 444 del Código de Comercio. Dicha disposición en su primitivo texto permitía a la sociedad diversos arbitrios a saber: a) Realizar la venta de la totalidad de las acciones del moroso mediante corredor, b) apropiarse de las cantidades que éste hubiere entregado retirándole el título y c) otras indemnizaciones que acuerden los estatutos. Luego de la reforma introducida por la ley 17.308 a dicho artículo, la norma solo permitió a la sociedad vender por cuenta del moroso las acciones no enteradas reduciéndole el título a las acciones efectivamente pagadas y estipular otros arbitrios en los estatutos. Indudablemente que es arbitrio permitido por los estatutos la cláusula de resolución ipso facto de todo o parte del contrato de suscripción no cumplido y permitir la ventas de las acciones por una vía distinta que la venta en remate en bolsa, por ejemplo

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ventas privadas con o sin intervención de corredores u otros intermediarios. La apropiación de las cantidades pagadas por el accionista moroso unidas a la resolución ipso facto del contrato de suscripción solo la consideramos que se ajusta a la ley si los estatutos establecen una pena compensatoria que no exceda del duplo de la obligación principal acorde con lo señalado en el art. 1544 del Código Civil. Los problemas de conciliación entre las ventas forzadas por no pago del accionista y la normativa sobre OPAS, las examinaremos al estudiar éstas. B. DE LAS ACCIONES 447. Concepto y aspectos generales Una de las características más trascendentes de la sociedad anónima es que su capital se encuentra dividido en acciones y que éstas se pueden transar en el mercado. Ello ha ocasionado que la sociedad anónima sea la figura jurídica societaria preferida en el mundo capitalista, lo que se refleja en que el mayor número de empresas de cierta importancia económica estén organizados como sociedades anónimas. Gran parte de la doctrina294 considera que el término “acción” en el Derecho Societario comprende tres conceptos los que resumidamente pueden expresarse de la siguiente manera: a) La acción concebida como un documento. La acción es un título-valor o un título de crédito representativo de los derechos de los accionistas. b) La acción como una parte alícuota del capital social. Tiene tal carácter porque la acción versa sobre una parte o cuota del capital de una sociedad anónima. c) La acción como fuente de derechos. Se le considera como tal pues otorga a su titular una serie de derechos. Nosotros siguiendo otra corriente doctrinaria creemos que es suficiente concebir a la acción como una cuota o parte del capital de una sociedad anónima reflejada en un títulovalor.295 No nos parece adecuado comprender dentro del concepto de la acción los derechos del accionista. Además, sostenemos que el accionista tiene los derechos que le correspondan aunque no se hayan emitido las acciones, entre otros para exigir que se le entreguen tales títulos.296

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Se han suscitado en la doctrina grandes discusiones en cuanto a las diferencias que presenta la acción, en las sociedades por acciones respecto de las cuotas correspondientes a derechos de socios en otras compañías.297 Ascarelli, sobre el particular expresa: “El criterio distintivo más fundado entre cuota y acción a mí me parece aquel que se refiere a la existencia o no de un título de crédito.”298 Como lo veremos en el número siguiente creemos que es más exacto estimar que la fundamental diferencia entre cuota o acción es la mayor facilidad de transferencia de las segundas. 448. La acción como título-valor. ¿Desincorporación de la acción? La generalidad de la doctrina atribuye a la acción la calidad de un título-valor o título de crédito, de aquellos llamados de participación o títulos corporativos o sociales, no obstante que no concurran en la acción algunas de las características de dichos documentos como su carácter abstracto, la independencia del negocio causal con el negocio de emisión del título, pues la acción está íntimamente ligada al contrato de sociedad y los derechos que emanan de ellas aparecen en la ley y en los estatutos y no en el título mismo de la acción.299 La verdad es que se visualiza con mayor claridad la acción como título-valor o título negociable cuando el documento se extiende al portador o a la orden y no tratándose de acciones nominativas, que para ser traspasadas requieren de inscripción en el registro de accionistas respectivo. En nuestro derecho, en la actualidad las acciones solo pueden ser nominativas, como lo señala el art. 12 de la L.S.A., respecto de las anónimas y el art. 494 del Código de Comercio en relación con las en comanditas por acciones. La eliminación de las acciones a la orden y al portador refleja una tendencia generalizada en el Derecho Comparado. De otra parte debe considerarse que también se ha generalizado la norma que considera esencial para la transferencia de acciones la práctica de la inscripción en el registro de accionistas. Las inscripciones algunos autores españoles las denominan “anotaciones en cuenta”. La menor importancia que tiene en la actualidad el título de la acción para practicar su transferencia, que ha sido en gran parte reemplazada por las anotaciones registrales ha permitido a autores españoles señalar: “El documento de papel al que se in-

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corpora el derecho-acción cumple una función meramente instrumental al servicio de la finalidad perseguida: la facilidad circulatoria del derecho expresado en el documento con garantías suficientes tanto para los sucesivos adquirentes como para la sociedad. No es de extrañar, por ello que con la masificación de los valores mobiliarios el título valor acción haya perdido gran parte de su funcionalidad debido a los inconvenientes y riesgos que comporta el soporte cartáceo y haya entrado en crisis. Como ha escrito Olivencia, “el maravilloso invento se ha rebelado contra quienes se beneficiaban de él, sumiéndolos en una actitud de perplejidad análoga a la del aprendiz de brujo. La “magia jurídica” ha superado el poder de los magos”.300 No obstante reconocer la efectividad de la ocurrencia del fenómeno anotado en nuestro derecho tal “desincorporación” no es absoluta, pues tendremos oportunidad de señalar al tratar de la transferencia de las acciones, que en nuestra ley se exige la posesión material del título para el ejercicio de ciertos derechos del accionista en especial para su transferencia. 449. Requisitos de los títulos de acción y extravío de los mismos El art. 12, inc. 1 de la L.S.A. se remite al Reglamento tanto en cuanto a las menciones que deben contener los títulos de acciones como al procedimiento de reconstitución de aquellos perdidos o extraviados. Se refieren al tema los arts. 19 a 21 del Reglamento. El art. 19 del Reglamento expresa: “Los títulos de acciones llevarán el nombre del dueño, el nombre y sello de la sociedad, la fecha de la escritura social y notaría en que se haya otorgado, la indicación de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio correspondiente, el número total de las acciones que se divide el capital de la compañía, el número de acciones que el título represente y, en su caso, la serie a que pertenezcan, el número total de acciones correspondientes a dicha serie, y una referencia a las preferencias si las hubiere. Igualmente deberán constar en el título las condiciones de pago de la acción si se tratare de acciones que no estuvieren pagadas íntegramente. En el caso de sociedades anónimas sujetas a autorización de existencia se expresará además en el título la fecha y número de ésta. Los títulos de acciones serán numerados correlativamente y se

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desprenderán de un libro talonario. El talón correspondiente será firmado por la persona a quien se haya entregado el título. Los títulos serán firmados por el presidente del Directorio y por el gerente o la persona que haga sus veces. Las sociedades podrán establecer sistemas para que la firma de uno de ellos quede estampada mediante procedimientos mecánicos que ofrezcan seguridad”. El inciso final del art. 12 de la L.S.A. por su parte prescribe: “La Superintendencia podrá autorizar a las sociedades sometidas a su control, para establecer sistemas que sustituyan la obligación de emitir títulos o que simplifiquen en casos calificados la forma de efectuar las transferencias de acciones siempre que dichos sistemas resguarden debidamente los derechos de los accionistas”. Lo anterior es demostrativo que para nuestra legislación no es siempre necesario el título de una acción. Nótese que contrariamente a las prácticas habituales, no se exige que los títulos estén impresos. Podrán entonces extenderse en forma caligráfica, mecanografiarse o extenderse en alguna otra forma en la cual se cumplan con los requisitos reglamentarios. Cuando se transfieren acciones, corresponde canjear títulos o reemplazar títulos deteriorados o parcialmente destruidos, deben inutilizarse los títulos anteriores antes de procederse a la emisión de los nuevos. Sobre el particular el art. 20 del Reglamento señala: “Los títulos inutilizados y el talón correspondiente llevarán estampada en forma visible la palabra “Inutilizado” y en el respaldo del talón se anotará el número de los títulos con que se les haya reemplazado. El título inutilizado se pegará al talón respectivo. Cuando se haya transferido una parte de las acciones a que se refiera el título, se inutilizará éste y se emitirán nuevos títulos. No se emitirá un nuevo título sin haberse inutilizado el anterior, o sin que éste se haya declarado extraviado, previo los trámites establecidos en el artículo siguiente. Este procedimiento se aplicará cuando por cualquier motivo hubiere canje de títulos”. En cuanto al procedimiento de reconstitución de los títulos perdidos o extraviados el art. 21 del Reglamento prescribe: “Acreditado el extravío, hurto, robo o inutilización de un título u otro accidente semejante, la persona a cuyo nombre figuren inscritas las acciones podrá pedir uno nuevo, previa publicación de un aviso en un diario de amplia circulación nacional en que se comunicará al público que queda sin efecto el título primitivo.

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En las sociedades anónimas abiertas el interesado deberá además, remitir a las bolsas de valores un ejemplar del diario en que se haya efectuado la publicación, a fin de que éstas dejen constancia de ello en el registro público que deberán llevar al efecto. En el Registro de Accionistas de la sociedad y en el nuevo título que se expida se dejará constancia del cumplimiento de las obligaciones que para el interesado se consignan en el inciso precedente. La sociedad expedirá el nuevo título después de transcurridos cinco días desde la publicación del aviso”. 450. Clases de acciones Las clasificaciones de acciones que reconoce nuestra ley son de acciones pagadas y suscritas, no pagadas; acciones ordinarias o preferentes, acciones con o sin valor nominal, acciones con o sin derecho a voto, acciones de pago o acciones liberadas o crías. Ya nos hemos referido a las acciones de pago y a las suscritas no pagadas.301 Nos queda por tratar las acciones ordinarias y preferentes; las acciones liberadas o crías, las acciones con o sin valor nominal y con o sin derecho a voto, que examinaremos en los números que siguen. También nos preocupamos de señalar tipos de acciones existentes en la legislación comparada pero no permitidas por nuestro legislador como las al portador, las de goce, acciones con prima, acciones del fundador; acciones con voto plural y acciones de favor. 451. Acciones ordinarias y preferidas Las acciones ordinarias o comunes son aquellas respecto de las cuales rige plenamente el principio de la igualdad. Cada acción ordinaria con respecto de otra debe ser idéntica en cuanto a los derechos y obligaciones que otorgan a su titular. Las acciones llamadas preferidas por nuestro legislador, también son denominadas como privilegiadas, con prioridad o preferentes. Estas acciones son aquellas en las que precisamente se rompe el principio de igualdad porque la serie preferente tiene mayores derechos que la serie ordinaria u otras series preferentes. Sin embargo, dentro de cada serie de preferentes, sigue rigiendo el principio de la igualdad.

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Las razones que se han dado para justificar la existencia de acciones preferidas han sido varias. Por un lado, la necesidad económica de obtener recursos para la sociedad por la vía de pasivo no exigible, otorgándoles derechos especiales a quienes estén dispuestos en un momento determinado y difícil a aportar los fondos necesarios. También se ha empleado el sistema de series preferentes en las sociedades de economía mixta para otorgar mayores derechos al sector público que participa en ellas. En nuestro derecho el tema está tratado en los arts. 4, Nº 5, inc. 3 y 4º, 20 modificado por la ley 19.705, 67 inciso final y 69 Nº 4 de la L.S.A.302 Trataremos esta materia de acuerdo al siguiente orden: a) Comentarios generales a las disposiciones legales; b) Normas que rigen la materia; y c) Situación legal de determinadas preferencias frente a nuestra legislación. a) Comentario general a las disposiciones legales 1. Carácter estatutario de las preferencias. De conformidad a lo previsto en los Nº 5 del art. 4 y 20 inc. 2º de la L.S.A., las preferencias de acciones son materia propia de los estatutos y deben establecerse en ellos. Por ende, si se establecen en la escritura de constitución de la sociedad, requieren de la voluntad de la unanimidad de los accionistas fundadores. Si se crearan tales preferencias en una reforma de estatutos, se exige un quórum mínimo de los 2/3 de las acciones afectadas por la creación de preferencias. Para la modificación o supresión de las preferencias se requiere como quórum mínimo para tomar acuerdos los 2/3 de las acciones preferidas, cuyos derechos pretende sean eliminados o modificados ya que ellas son las acciones afectadas, todo de conformidad a lo que dispone el inciso final del art. 67 de la L.S.A. En este último caso, por tratarse de una reforma de estatutos además del quórum especial de las acciones afectadas es necesario que concurran además el quórum normal de las demás acciones de la sociedad, que lo serán las ordinarias y las de otras series de acciones preferentes no afectadas por la modificación o supresión que se pretende acordar en junta de accionistas. Además, en caso de reducción de preferencias, el accionista afectado tiene derecho a retiro de conformidad a lo previsto en el Nº 4 del art. 69 de la L.S.A.

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2. Temporalidad de las preferencias. El inciso segundo del art. 20 de la L.S.A. señala que “No podrá estipularse preferencias sin precisar el plazo de su vigencia”. Esta disposición de orden público, prescribe como requisito para estipular preferencias que se fije la duración de ella, mediante un plazo de vigencia, excluyendo, entonces, la posibilidad de establecer mediante condiciones el tiempo que ellas deben durar. La ley no ha señalado el plazo máximo de ellas. No obstante esta falta expresa de limitación en el tiempo creemos que el plazo no puede exceder de aquel que consideradas las circunstancias del caso, tales como el monto de la inversión que efectúan los accionistas preferentes, su necesidad para la compañía y otras circunstancias, no signifiquen que de hecho las preferencias puedan considerarse perpetuas. 3. Limitación de ciertas preferencias. En cuanto a preferencias de ciertos accionistas para ser pagados de dividendos con antelación a los demás, el inc. 2 del art. 20 de la L.S.A. prohíbe que se otorguen preferencias que consistan en el otorgamiento de dividendos que no provengan de utilidades del ejercicio o utilidades retenidas y de sus respectivas revalorizaciones. La verdad es que se trata de una norma aclaratoria. No son dividendos los repartos de capital, sino que por definición el dividendo es una repartición de utilidades. Estimamos además justificada esta limitación pues si es obligatorio para la sociedad pagar una retribución o porcentaje mínimo a los accionistas preferidos, aunque no hubiera utilidad, en tal caso habría jurídicamente un préstamo o mutuo encubierto, en que además el prestamista tendría derechos adicionales como accionista. Sobre preferencias en relación con el derecho a voto, el art. 21 de la L.S.A. prohíbe terminantemente las acciones con voto múltiple, salvo el caso que permite el art. 66 de la misma ley en lo relativo a distribuir el voto en elecciones que deben realizarse en juntas de accionistas. Además la ley 19.705 agregó como inciso segundo del art. 20 el siguiente: “Los estatutos de las sociedades anónimas que hagan oferta pública de sus acciones podrán contener preferencias o privilegios que otorgue a una serie de acciones preeminencia en el control de

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la sociedad por un plazo máximo de cinco años pudiendo prorrogarse por acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas”. De otro lado el mismo art. 21 de la L.S.A. permite acciones sin derecho a voto o con voto limitado, que trataremos con mayor extensión al referirnos posteriormente a tales clases de acciones. b) Normas que rigen la materia Para el establecimiento de acciones preferidas, además de cumplirse con las normas específicas a que nos hemos referido en la letra anterior, deben respetarse las normas generales. Estas normas están contenidas tanto en el derecho común como en el derecho societario. Las primeras se refieren a respetar las normas generales en especial aquellas relativas al objeto y causa lícita y a impedir el fraude a la ley. Las segundas se refieren a que las preferencias no pueden afectar a derechos esenciales de otros accionistas, pues en tal evento podría desnaturalizarse la sociedad y/o podría atentarse contra derechos del accionista incorporados a su patrimonio. Además, la estipulación de preferencias debe respetar la norma contenida en el art. 30 de la L.S.A. que señala los accionistas, deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y de los demás accionistas. Como las preferencias deben estar contenidas en los estatutos y por ende acordadas por los accionistas, en el ejercicio de esa facultad se debe respetar los legítimos derechos de la sociedad y los demás accionistas. c) Situación legal de determinadas preferencias frente a nuestra legislación Examinaremos los siguientes casos: 1. En el número 435 que antecede, consideramos que la creación de acciones con distinto valor nominal o con diverso derecho cuotativo en el capital social importa la creación de acciones preferidas. Se trata de una situación permitida por la ley que debe acordarse por unanimidad de los fundadores en la escritura de constitución o por el mínimo legal de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto en una reforma. El establecimiento de esta clase de preferencia tiene la limitación de no hacer ilusorios los derechos de la minoría, situación que es difícil que se dé en la práctica pues la minoría cuenta con el derecho de suscripción preferente aun respecto de las acciones preferidas.

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2. Derechos preferentes sobre los dividendos. Ya hemos visto que no es posible en nuestra legislación otorgar derechos a los preferentes a recibir suma asegurada aunque no hayan utilidades, a título de interés o a cualquier otro título. Queda pendiente determinar hasta dónde puede extenderse los derechos preferentes sobre utilidades que pueden otorgarse a las acciones preferidas. Creemos que el resto de los accionistas debe conservar un derecho significativo a alguna parte de la utilidad pues de lo contrario se atentaría contra el derecho esencial de todo socio de tener acceso a la utilidad. Además, si los estatutos o la ley consagra en favor de la minoría derecho a parte de la utilidad, por ejemplo en las sociedades abiertas al 30% de ellas, ningún accionista puede ser privado de este derecho, incorporado a su patrimonio, por acuerdo de la mayoría. Existen múltiples formas para establecer la preferencia que estamos comentando, tales como, acciones con dividendo simplemente prioritario, acciones con derecho a un dividendo fijo, siempre que haya utilidad, acciones que ganan preferentemente un primer dividendo, igualándose después a las ordinarias, acciones con dividendo prioritario acumulativo o recuperable, dividendo mayor a los que corresponden según valor nominal o número de acciones, etc. Sobre el detalle de estas estipulaciones nos remitimos al conocido libro de Enrique Testa, con la anotación que dicho texto se escribió antes de la dictación de la actual ley sobre Sociedades Anónimas y que por ende algunas de sus conclusiones no se ajustan a la actual normativa.303 3. Preferencia consistente en descuento o rebajas en los precios y condiciones de venta de bienes o prestación de servicios que opera la sociedad. No son posibles acciones preferentes que otorguen condiciones especiales en las materias recién indicadas, por las siguientes razones: a) De conformidad a lo previsto en los arts. 44, 89 y 93 de la L.S.A. que son normas de orden público es claro el propósito del legislador que las operaciones de la sociedad con personas relacionadas como lo son sus accionistas se efectúen en condiciones de mercado y previa aprobación del directorio. Además, debe considerarse que no tendría mucho atractivo una preferencia que diera al accionista acceso a los bienes sociales en condiciones de mercado, aunque fueren las más favorables. De otro lado no se divisa cómo podría cumplirse la exigencia legal de aprobación previa de

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cada operación por el directorio, si la exigencia la establecieran los estatutos. b) Pueden presentarse problemas de infracción a la legislación antimonopolios por discriminación en las ventas o servicios en perjuicio de otros accionistas y de terceros. Lo anterior sin considerar que condiciones preferentes de operación con ciertos accionistas pueden afectar a la utilidad a que tienen derecho los demás accionistas, si las condiciones son demasiado favorables. 4. Mejores derechos en la liquidación de la sociedad Enrique Testa consideraba posibles los siguientes casos: “a) Pueden gozar del derecho de reembolsarse, preferentemente a las ordinarias, del capital nominal que representan; b) Pueden gozar del derecho de cobrar, contra dicho activo, los dividendos atrasados que se les adeuden, si su privilegio es acumulativo; y c) Pueden, finalmente, gozar del derecho a ser reembolsadas con una prima especial prioritaria”.304 Nos parece que el caso que cita Testa en la letra b) recién transcrita en la actualidad no es posible, pues vulneraría la regla dada en el inciso final del art. 20 de la L.S.A., que solo permite el reparto de dividendos contra utilidades y además debe considerarse que en la generalidad de las sociedades no se sabe cuándo ellas van a disolverse y liquidarse con lo cual se hace ilusoria esta posible preferencia. 5. Preferencia para suscribir nuevas acciones de pago Consideramos que de acuerdo a la actual legislación, no es posible crear una preferencia que permita a algunas acciones tener derecho a suscribir aumentos de capital por mayor porcentaje que aquel que le corresponda, por su número de acciones, pues el derecho de suscripción preferente está radicado en cada accionista, que éste, cada vez, puede ejercer, renunciar o ceder.305 6. Preferencias políticas Se han denominado así a las preferencias otorgadas a una acción aumentando su derecho a voto, en comparación a las acciones ordinarias. El art. 21 de la L.S.A. establecía una regla absoluta en cuanto prohibía las acciones con voto múltiple y elevó al carácter de

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norma de orden público, el principio que expresa una acción un voto. Ahora dicha norma es una regla general, pues desde la dictación de la ley 19.705, se admite una importante excepción aplicable a la sociedad anónima que haga oferta pública de sus acciones, en las que los estatutos pueden otorgar a una serie de acciones, preeminencia en el control de la sociedad por el plazo máximo de cinco años prorrogable por acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas, lo que importa una preferencia política, que puede referirse a aumentar su derecho a voto. La preferencia política, que permite la norma en estudio, en nuestra opinión significa que se autoriza establecer en los estatutos de ciertas anónimas, que a una serie de acciones de la sociedad se le permita elegir hasta el 51% del directorio o un número mayor de directores que los que corresponda a su número pues ello significa tener preeminencia y control en una sociedad. Con menos del 51%, no se tiene teóricamente el control de la compañía, pues para que ello ocurra, con un porcentaje inferior se necesita que una parte de las acciones sea neutra, no participe en las votaciones o contar con algún acuerdo con la minoría. Tratándose de una facultad de excepción si en algún momento la compañía deja de hacer oferta pública de sus acciones habrá que dejar sin efecto la disposición que permite la preferencia política. 7. Derecho a retiro De conformidad con lo que prescribe el art. 69, numero 5, de la L.S.A., en el caso que se creen preferencias para una serie de acciones o se aumenten o reduzcan las existentes, los accionistas disidentes de la serie o series afectadas gozan por ley del derecho a retiro. 452. Acciones con o sin derecho a voto El art. 21 de la L.S.A., permite por excepción acciones preferentes que no cuentan con derecho a voto en las juntas de accionistas o que solo cuenten con un voto limitado. No se permiten acciones ordinarias sin derecho a voto. Además el inc. 3º de la misma norma, reintegra a la acción su derecho a voto cuando la sociedad no ha dado cumplimiento a sus obligaciones con las acciones preferentes. Dicho reintegro perdura por mientras dure el incum-

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plimiento. Decide en caso de dudas, tratándose de sociedades anónimas abiertas, la Superintendencia de Valores y Seguros y en los demás casos el árbitro o la justicia ordinaria en su caso. En suma nuestra legislación permite la acción sin derecho a voto o con voto limitado, en términos generales, si se trata de un accionista que tiene alguna preferencia en su favor, y por mientras mantenga el derecho a tal preferencia y ella efectivamente se cumpla en el hecho. 453. Acciones con o sin valor nominal El valor nominal de la acción, es aquel que resulta de dividir el monto nominal del capital social por el número de acciones y que figura como tal en los estatutos. Se trata de un valor ficticio por definición, pues no tiene sustento en un valor o precio real de la sociedad. En efecto la base para calcularlo lo es el capital nominal. Este solo representa un valor histórico, el monto de aportes. El capital social no es representativo de un valor patrimonial contable, ni de un valor comercial relacionado con los activos sociales y tampoco su monto considera los pasivos exigibles que puede tener la sociedad. El valor nominal de la acción no equivale a su valor libro y menos aún a su valor comercial o de transacción bursátil. Lo que interesa al Derecho Societario no es determinar un valor nominal de la acción sino tener reglas que posibiliten determinar la proporción que corresponde a cada acción, en el capital social para determinar los derechos de cada accionista en los dividendos, en cuanto a su derecho a voto, y demás atribuciones que dependen del número de las acciones, que posea un accionista, cualesquiera sea su valor nominal. Por los fundamentos indicados algunas legislaciones, siguiendo la tendencia norteamericana, han suprimido la exigencia que las acciones tengan un valor nominal. En Chile, en la reforma que efectuó la ley 18.046, se permitió ambos sistemas, o sea que las acciones en Chile puedan tener o no valor nominal. Así lo establece el art. 4 Nº 4 de la L.S.A. No divisamos consecuencias que pudieran tener relevancia para la sociedad o sus accionistas, si sus acciones tienen o no valor nominal. Menos aún visualizamos la necesidad o utilidad de fijar un valor nominal a la acción en los estatutos. Cabe anotar las situaciones previstas en el art. 80, inc. 1, de la L.S.A. y 27 inc. 1º de su Regla-

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mento, que permite en casos de aumentos de capital mediante capitalización de fondos sociales, no efectuar una nueva emisión de acciones liberadas sino en su reemplazo aumentar el valor nominal de éstas. Esta última situación no está expresamente prevista en la normativa si las acciones no tienen valor nominal. Sin embargo, creemos que tratándose de sociedades cuyas acciones no tienen valor nominal pueden capitalizarse fondos sociales en un aumento del capital sin necesidad de efectuar nueva emisión de acciones mediante un canje de las acciones representativas de cuotas sobre un capital nuevo, por otras representativas de un capital mayor. 454. Acciones de pago y liberadas de pago Las llamadas acciones “liberadas de pago” o “crías”, en realidad no tienen el carácter de gratuitas para el accionista. No están efectivamente liberadas de pago, pues ellas se pagan con fondos sociales provenientes de utilidades del ejercicio o anteriores, llamadas retenidas sobre las cuales tienen derecho los accionistas. Las acciones de pago propiamente tales se enteran a la sociedad anónima con aportes en dinero u otros bienes por el suscriptor. Nos hemos referido a las acciones de pago en los números 436, 441, 442 y 443 que preceden. En relación con la emisión de acciones de pago, queda por referirnos a la norma contenida en el art. 27 del Reglamento que expresa: “En los aumentos de capital de las sociedades anónimas cerradas, la junta de accionistas deberá acordar, que previa a la emisión de acciones de pago, la sociedad capitalizará todas las reservas sociales provenientes de utilidades y revalorizaciones legales existentes a esa fecha. Lo anterior podrá hacerse mediante aumento del valor nominal de las acciones, si lo hubieren, o a través de la emisión de acciones liberadas de pago, situación que deberá ser prevista en la reforma de estatutos que apruebe el aumento de capital. No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, si la sociedad tuviere pérdidas acumuladas, las utilidades del ejercicio y las reservas de utilidades se destinarán primeramente a absorberlas. Con todo, los fondos de utilidades destinadas a ser distribuidos como dividendo entre los accionistas, podrán no ser capitalizados si la junta de accionistas acordare su pago para la fecha que determine dentro del ejercicio en que se adoptó el acuerdo

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respectivo y éste se efectúe antes de la emisión de las acciones de pago”. En una sociedad anónima en que existan fondos provenientes de utilidades no repartidas (sobre las cuales tienen derecho los accionistas), que puedan ser de consideración. Se acuerda en dicha sociedad un aumento de capital mediante la emisión de acciones de pago. Si algún accionista no quiere o no puede suscribir la parte que le corresponde en el aumento acordado, verá disminuido sus derechos no solo en la proporción del monto que no pagó, sino que disminuyen además sus derechos sobre los fondos de reserva. Por estas razones consideramos la situación descrita como contraria a derecho y violatoria del derecho de propiedad consagrado en la Constitución, pues se priva al accionista que no suscriba acciones de una parte de sus derechos. Al tratar los derechos individuales del accionista examinaremos el derecho de éstos sobre las reservas. La norma del art. 27 del Reglamento se justifica por las razones precedentemente expuestas, pero dichas razones son igualmente valederas tanto para las sociedades abiertas como respecto de las cerradas. Estimamos entonces, que si en una sociedad abierta no se respetaran los derechos de los accionistas sobre las reservas, no obstante el texto del art. 27 del Reglamento, los accionistas afectados puedan reclamar sus derechos conculcados de acuerdo con las normas generales y a lo dispuesto en el art. 30 de la L.S.A. El art. 80 de la L.S.A., en relación con el inciso 1º del art. 25 de la misma ley permite emitir acciones liberadas con cargo a utilidades sean del ejercicio o retenidas para ser repartidas a los accionistas a prorrata de las acciones inscritas el quinto día anterior a la fecha del reparto. Evidentemente que también, en estos casos, debe haberse acordado con anterioridad o simultáneamente un aumento de capital. Ya hemos visto que puede evitarse la emisión de liberadas en caso de tener valor nominal las acciones, aumentándose éste. Además, el acuerdo que contenga la capitalización de utilidades debe cumplir con el quórum legal mínimo de los 2/3 de las acciones emitidas, de conformidad a lo previsto en el art. 67 Nº 10 de la L.S.A. 455. Acciones no permitidas por nuestra legislación Ya hemos visto que no cabe en nuestra legislación las acciones al portador, las a la orden y las acciones de industria y de organización.

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En otras legislaciones se reconocen las “acciones de goce” o “partes beneficiadas” que no otorgan derechos sobre el capital, pero sí a una parte de las utilidades futuras, por tiempo limitado o ilimitado. Estas acciones se otorgan a los accionistas, que a su vez pueden transferirlas, o se crean con el consentimiento de éstos para entregarlas a acreedores y que de alguna manera se asemejan a un usufructo parcial sobre las acciones. Aunque reconocemos que la cuestión amerita un estudio más detenido, nos inclinamos a sostener que no son admisibles en nuestro Derecho tales supuestas acciones pues no cumplen con el requisito de representar una cuota del capital social.306 456. Transferencia de las acciones Esta materia está tratada en los arts. 12 y 14 de la L.S.A. y arts. 15 a 17 de su Reglamento.307 De acuerdo a las reglas generales del Código Civil, para que haya transferencia entre vivos se requiere de título traslaticio de dominio y modo de adquirir. Este último es la tradición. En materia de acciones de sociedades anónimas, en cuanto al título traslaticio del dominio rigen plenamente las normas generales, no exigiéndose solemnidades de ningún tipo para la compraventa de acciones u otros títulos traslaticios. Las normas especiales se refieren a la tradición o transferencia de las acciones. El art. 12, inc. 1º de la L.S.A. se remite al Reglamento, en cuanto a la forma a que deben ajustarse las transferencias de acciones. El art. 14 de la misma ley trata las posibles limitaciones a la transferencia de acciones que trataremos en el número 429 siguiente y el Título XXV de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, da ciertas limitaciones legales a la enajenación de determinadas acciones. De acuerdo a las normas citadas, en la transferencia de acciones puede distinguirse: 1. Relaciones entre cedente y cesionario. Debe celebrarse entre el cedente y cesionario una escritura pública o privada, firmada por ambos. Si se celebra por instrumento privado, las firmas de las partes deben estar autorizadas por notario o por corredor de bolsa o por dos testigos mayores de edad. No es preciso que ambas firmas estén autorizadas por el mismo notario y corredor o testigos y aun es suficiente que una de

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las firmas sea autorizada por corredor de la bolsa y la otra por testigos. Por lo demás es corriente que la firma del cedente, en caso de transferencias en bolsa, la autorice su corredor y la del cesionario el corredor del adquirente. El documento en que se materializa la cesión se denomina “traspaso”. Pueden extenderse dos documentos diversos, una compraventa y un traspaso o bien, el título y el modo de adquirir pueden estar contenidas en un mismo instrumento. La concurrencia de la voluntad de las partes debe acreditarse tanto en el documento en que conste el título traslaticio como en el traspaso mediante las respectivas firmas y el nombre de las partes. También en ambos documentos, si los hay, es necesario singularizar las acciones transferidas mediante el nombre de la sociedad emisora y el número de las acciones transferidas. Si se han emitido los títulos de las acciones que se transfieren es preciso además indicar su numeración. De lo contrario es necesario señalar que se trata de acciones cuyos títulos no se han emitido. En cuanto a las condiciones necesarias que debe contener el título traslaticio, tales como el precio y plazos para el pago, ellos deben señalarse en el documento en que él consta. Si el traspaso reviste ambas calidades, es conveniente estamparlo para tener pruebas de la validez del contrato que sirve de título. En los formularios de los traspasos en boga figuran otras menciones que no son obligatorias pero sí convenientes tales como datos sobre la individualización del adquirente y un facsímil de su firma e indicación de su RUT para anotarlos en el Registro de Accionistas. También los traspasos reservan un espacio que debe llenar la compañía emisora en cuanto a la cancelación y emisión de títulos de acciones. Además ellos contienen la indicación de las fechas de las autorizaciones de las firmas del cedente y cesionario, que pueden darse en oportunidades distintas. Además, de conformidad a lo expresado en la Circular 688 de la Superintendencia de Valores y Seguros de fecha 14 de Febrero de 1987, aplicable solo a las sociedades por ella controladas, los formularios deben contener la indicación de la opción del adquirente de exigir de inmediato la extensión del título o reservarse dicho derecho para ejercerlo a posteriori. La cesión de acciones entre cedente y cesionario produce efecto desde la fecha en que se forma el consentimiento, que será aquella de la última firma de las partes. Esta conclusión se obtiene de la aplicación de las reglas generales pues toda convención produ-

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ce efectos desde la época de su celebración y de la interpretación a contrario sensu del art. 17 del Reglamento en cuando dicha disposición consagra otra época solo para los efectos del traspaso frente a la sociedad y terceros. 2. Inscripción en el registro de accionistas. La primera parte del inciso primero del art. 17 del Reglamento de la L.S.A. expresa: “La cesión de las acciones producirá efecto respecto de la sociedad y de terceros desde que se inscriban en el Registro de Accionistas, en vista del contrato de cesión y del título de las acciones”. Como aparece del texto transcrito, para proceder a la inscripción se requiere presentar a la sociedad el traspaso y el título de las acciones cedidas. Si no se han emitido los títulos ¿pueden enajenarse las acciones? Creemos que la afirmativa es la contestación correcta de esta interrogante, pues, por una parte, el art. 12 de la L.S.A. solo permitió al Reglamento tratar sobre la forma de la transferencia de acciones y no de requisitos para su procedencia. Por otra parte debe entenderse que solo tiene vigor tal requisito reglamentario si es posible cumplirlo. En otras palabras, el reglamento no puede hacer ilegítima una enajenación, si no se han emitido las acciones transferidas pues excedería la ley. Por lo demás así lo ha entendido la costumbre que suple el silencio de la ley en materias mercantiles. Sin embargo, si se alega extravío del título habrá que proceder a su reconstrucción antes de cursar la transferencia. De acuerdo a esta disposición, la transferencia solo produce efectos respecto de la sociedad y terceros desde su inscripción. En cuanto a los efectos respecto de la sociedad, la regla en estudio debe interpretarse en concordancia con otras, entre ellas el art. 104 del Reglamento, que establece para los efectos del ejercicio de los derechos de los accionistas, que deben ser considerados como tales aquellos que se encuentren inscritos en el Registro de Accionistas con 5 días hábiles de anticipación a aquel que pueda ejercerse el derecho, o sea, podría darse el caso en el pago de dividendos o derechos de suscripción preferente o de asistencia a juntas que correspondieran al anterior accionista, pues habría quedado radicado en él un derecho anterior a la transferencia salvo que en el traspaso se estableciera otra regla. Los efectos respecto de terceros tienen importancia fundamentalmente para los casos de quiebra del cedente, embargos y

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constitución de gravámenes o prohibiciones convencionales o judiciales. 3. Actuación de la compañía al presentarse un traspaso. Los incisos 2 y 3 del art. 12 de la L.S.A. expresan: “A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de acciones y está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten, siempre que éstos se ajusten a las formalidades mínimas que precise el Reglamento. En las sociedades abiertas la Superintendencia resolverá administrativamente, con audiencia de las partes interesadas, las dificultades que se produzcan con motivo de la tramitación e inscripción de un traspaso de acciones”. Por su parte, el art. 16 del Reglamento prescribe: “A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de las acciones y está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten a menos que éstos no se ajusten a las formalidades que establece el artículo precedente”. Las normas transcritas, imponen a la sociedad emisora, por intermedio de su gerente efectuar a la mayor brevedad el traspaso de las acciones mediante su inscripción en el Registro de Accionistas. La ley priva a la sociedad de la posibilidad de rechazar traspasos invocando razones que importarían calificación sobre la persona del adquirente u otras consideraciones subjetivas, que la anterior legislación permitía al directorio.308 Sin embargo, la sociedad emisora mediante su gerente no debe limitarse a un mero examen formal del traspaso y de las acciones, so pena de responder frente al verdadero accionista y otros interesados si cursa un traspaso ilegal. En efecto, debe cerciorarse si el cedente está efectivamente representado en el traspaso por quien corresponda en derecho y que el título, el acto jurídico que motiva el traspaso, por lo menos aparentemente sea un acto válido y legítimo. Nuestra Corte Suprema309 ha establecido: “Que el acto de registro es un acto jurídico causal que, por lo mismo, atiende a la causa o motivo, o lo que conocemos por título o antecedente de la adquisición. Por lo mismo, la causa, que ha de examinarse y calificarse, debe consistir en un acto válido y legítimo. Si se invoca una compraventa o una cesión de derechos el vendedor o cedente debe ser dueño o actuar alguien por éste con facultades suficientes. Si el dueño es una sociedad, dicha sociedad deberá estar vigente y no disuelta, como sucede en la especie. Si fuera una comunidad deberán obrar por sí o por representante,

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todos y cada uno de los comuneros. Por esto último, este acto jurídico causal se opone al negocio abstracto, que hace abstracción de la causa y que por tanto se basta a sí mismo. El llamado “Traspaso de acciones” por tanto, no se basta a sí mismo”. Evidentemente que la compañía no responderá en caso de inscribir un traspaso ilegítimo si ha exigido los antecedentes mínimos que el caso requiera y que la costumbre establece. En tal evento, al menos aparentemente habría un traspaso legítimo, y en tales eventos no podría imputársele negligencia o culpa a la compañía. Si se trata de una sociedad anónima cerrada, cuyos estatutos contienen restricciones válidas a la transferencia de acciones y en un traspaso no se respetara tales restricciones, opinamos que en tal evento la compañía debe repeler el traspaso pues los estatutos constituyen la ley interna de la sociedad, que ésta debe respetar. Las controversias que pueden dar origen al rechazo de la inscripción de acciones, en las sociedades anónimas abiertas las resuelve administrativamente la Superintendencia, como lo señala el inc. 3 del art. 12 de la L.S.A. De la resolución de la Superintendencia puede reclamarse de conformidad con las normas establecidas en los arts. 44 y siguientes del D.L. 3.538 del año 1980, orgánico de dicho instituto o recurrir a la justicia ordinaria en su caso. Si se trata de una sociedad cerrada estas cuestiones debe resolverlas la justicia ordinaria. Opinamos que no cabe resolución por el tribunal arbitral que pueden señalar los estatutos en las dos situaciones precedentes indicadas pues el adquirente de acciones cuyo traspaso ha sido rechazado aún no es accionista. Tampoco tendría tal carácter la persona que obtuvo ilegítimamente la inscripción del traspaso. Sobre el incumplimiento de las normas sobre OPAS y las inscripciones de traspasos que las transgredan, ello lo examinaremos al tratar dicha materia. 457. El Registro de Accionistas El art. 14 del Reglamento de la L.S.A. se refiere a estas anotaciones en los siguientes términos: “El Registro de Accionistas podrá llevarse por cualquier medio, siempre que éste ofrezca seguridad de que no podrá haber

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intercalaciones, supresiones u otra adulteración que pueda afectar su fidelidad. Si el Registro se llevare por medios que no permitan dejar inmediata constancia de la constitución de gravámenes y de derechos reales distintos al de dominio sobre las acciones, la sociedad estará obligada a llevar un libro anexo para tal fin. Sin perjuicio de lo anterior, el gerente dentro de las 24 horas siguientes a la inscripción del derecho o gravamen en dicho libro deberá incorporar la información al sistema por el cual se lleva el Registro”. En la práctica normalmente el Registro de Accionistas es un libro llevado a la manera del Libro Mayor o de Cuentas Corrientes, por accionista, anotándose en él las emisiones o adquisiciones de acciones, los números de los títulos emitidos, las enajenaciones de éstas, con constancia de los títulos de acciones dejados sin efecto y el número de acciones que el accionista posee a título de saldo. Puede llevarse también por medios cibernéticos si se cumplen los requisitos del inc. 1 del art. 14 del Reglamento ya transcrito.

458. Limitaciones a la transferencia de acciones. Plan de desarrollo No obstante que en alguna época se consideró esencial en la sociedad anónima, la libre transferibilidad de sus acciones, en la actualidad se admiten limitaciones. En las sociedades cerradas pueden ser ellas materia de estatutos como lo indicaremos en el numero 459; y en las sociedades anónimas que hacen oferta pública de sus acciones o valores, existe una limitación legal a la adquisición de sus acciones por las llamadas ofertas públicas u OPAS que desarrollaremos más adelante.

459. Limitaciones estatutarias y contractuales a la libre cesibilidad de las acciones Se discutió largamente en tiempos pasados y en Chile antes de la dictación de la ley 18.046 sobre la legalidad de disposiciones estatutarias que establecieran limitaciones a la libre cesibilidad de las acciones de una sociedad anónima, sea que ellas estuvieren contenidas en los estatutos o en otros instrumentos. El art. 14 de la L.S.A. zanjó la discusión en los siguientes términos:

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“Los estatutos de las sociedades abiertas no podrán estipular disposiciones que limiten la libre cesión de las acciones. Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones, deberán ser depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se hiciere, tales pactos se tendrán por no escritos”. De acuerdo con los términos del precepto transcrito, en general las restricciones estatutarias están permitidas solo en las sociedades anónimas cerradas y prohibidas en las abiertas. Las restricciones convencionales están permitidas en ambos subtipos sociales, pero se exige el depósito de dichos pactos en la sociedad, para que queden a disposición de los demás accionistas y de terceros interesados y hacer referencia de ellos en el Registro de Accionistas, bajo sanción de tenerlos por no escritos. Las restricciones convencionales más comunes pueden consistir en otorgar derecho preferente de adquisición a otros accionistas, llamadas cláusulas de “tanteo”; requerirse previa a la inscripción del traspaso autorización de algún órgano o ente para constatar si se cumplen determinadas condiciones preestablecidas sobre precio y calidad del adquirente. También se han contemplado cláusulas que obligan a enajenar. La cláusula de tanteo, admite tres grandes modalidades. Una consiste en que antes de ofrecer la venta a terceros, se reconozca derecho a ella a los otros accionistas mejorando la oferta de un tercero. El otro sistema es al revés. Para poder ofrecer en venta acciones a terceros, el accionista que pretende enajenar, debe previamente ofrecer vender las acciones a sus consocios, accionistas. Si éstos no desean comprar pueden vender libremente. Si, por el contrario, hay interés en comprar pero no hay acuerdo en el precio, el que desea vender puede enajenar a terceros pero en precio superior al ofrecido por los otros accionistas. Otro sistema consiste en que si un grupo de accionistas desea vender y otro comprar, y no hay acuerdo en el precio, por sorteo se determina quién fija el precio de las acciones, teniendo derecho la otra parte a comprar o vender en dicho precio. La autorización previa de un órgano o ente que debe otorgarse antes de la transferencia, para comprobar si se cumplen los requisitos previstos por los estatutos para enajenar, se aplica en general a los casos, que para ser accionista de una determinada

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sociedad los estatutos han previsto la exigencia de nacionalidad, profesión o giro u otras calidades. La obligación de vender a los accionistas o a la sociedad prevista en los estatutos que a veces se pacta para los casos de fallecimiento de accionistas. Además, los casos de obligación o derecho de vender se confunden con la situación que permite la exclusión o el derecho de retiro del accionista que examinaremos oportunamente. En general para que tengan validez restricciones a la facultad de enajenar acciones sea en los estatutos, en las sociedades anónimas cerradas o en pacto separado en cualquier clase de anónima se requiere: a) Que se trate de restricciones, pero no de la supresión del derecho. No es lícito establecer una restricción que requiere el cumplimiento de condiciones imposibles en derecho o en la práctica. No puede afectarse la esencia del derecho de transferir. Sólo puede restringirse tal derecho. b) La estipulación debe cumplir con las normas generales sobre objeto o causa lícita y en especial no puede afectar derechos adquiridos de los accionistas. Por tal motivo, por la vía de una modificación de estatutos no pueden establecerse restricción a la facultad de transferir las acciones, sin el consentimiento de la unanimidad de las acciones emitidas. Los efectos que acarrea la violación a restricciones estatutarias o meramente convencionales son diversos. Si no se incumplen con restricciones estatutarias, como la sociedad debe respetar sus propios estatutos, no debe cursar el traspaso contrario a ellos, mientras que las restricciones meramente convencionales solo originan obligaciones personales de no enajenar, cuya infracción genera la obligación de indemnización de perjuicios pero no afecta a la validez de las enajenaciones realizadas. Lo anterior es sin perjuicio del establecimiento de penas o multas y del otorgamiento de garantías, aún la prenda de acciones para caucionar el cumplimiento de las restricciones a la enajenación que puede establecerse de acuerdo a las normas generales. Para profundizar esta materia recomendamos el texto de don Andrés Melossi sobre el particular y los demás que indicamos en la nota 310.310 c) Sin embargo, no tienen valor limitaciones contractuales en sociedades anónimas abiertas que hagan oferta pública de sus valores, si ellas infringen las normas obligatorias de adquisición de estas acciones o valores que examinaremos a continuación.

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LIMITACIÓN LEGAL A LA ADQUISICIÓN DE ACCIONES MEDIANTE OPAS OBLIGATORIAS 460. Explicación general El control de una sociedad o compañía, normalmente se tiene porque el controlador es dueño de acciones que le permiten elegir a la mayoría de los directores. De esta manera, controla una compañía y sus filiales. También existen otras formas de control, que pueden derivar de pactos entre grupos empresariales o de vinculaciones contractuales. Además, con el sistema de las holdings puede ser que el control de una compañía se tenga mediante el dominio del capital accionario invertido en otra compañía que a su vez controla a la anterior. En el mercado, se trate de sociedades abiertas o cerradas, tiene un valor mayor las acciones que dan el control de una compañía pues, además, de los atributos propios que importa ser dueño de una determinada acción las acciones de control, dan una facultad más, poder manejar una compañía, lo que evidentemente tiene un precio. Las acciones de control pueden representar el 51% del total accionario, o ser una sola acción, si paritariamente los dos accionistas principales tienen igual número de acciones y el dominio de una acción da la mayoría: o un porcentaje menor del 51% si se encuentra atomizado o en mano de entes neutros parte del capital de la compañía. La situación se complica bastante si además existen acciones con preferencia política, esto es, que tengan un derecho a voto en la elección de directores mayor que las ordinarias, pues en tal evento, puede darse el caso que de las acciones preferentes dependa el control de la compañía. De otro lado, parte importante de la demanda de valores de oferta pública, está conformada por entes que por ley o por disposición estatutaria no pueden tener acciones que importen el control de una compañía, como son los inversionistas institucionales (en Chile, especialmente los recursos administrados por fondos de pensiones). Estos, en caso de venta del paquete mayoritario, sin una ley sobre OPAS, no reciben un mayor valor por el control que le corresponde a otros accionistas. A veces se ha dado el caso de que tienen el control, acciones preferentes, con una implicancia mínima en el total del capital.

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La normativa sobre OPAS obligatorias tiende a obtener, que en caso de venta de acciones de la compañía, que importe un cambio en su control, todos los accionistas tengan la facultad de vender por una parte y que el precio aun aquel de control se reparta a prorrata entre ellos. 461. Origen Las OPAS reconocen su origen en los Estados Unidos. Cuando una persona o compañía pretende adquirir el control de otra compañía, mediante oferta abierta a todos sus accionistas, nos encontramos en presencia del fenómeno en estudio. Se llama al oferente bidder (ordenante), a la compañía a la cual se le comprarán las acciones tarjet (objeto o blanco para disparar) y la oferta se denomina “tender offer” (oferta amigable) o takeover bid (relevo del control). Estas ofertas pueden ser hostiles, agresivas y amigables. (Hostil takeover o friendly takeover.) Se llama oferta hostil a aquella a la cual se opone la administración de la compañía o board of directors. Es amigable la que se hace de común acuerdo con dicha administración. El estatuto de la tarjet puede contener “poisson pill” que son cláusulas que tienden a hacer ineficaces las ofertas hostiles, aun estableciendo la posibilidad de vender a la propia compañía o a la accionista que quieran conservar, por aquellos que tienden a vender a terceros, a mitad de precio, no obstante las críticas constitucionales que ello ha tenido. Cuando aparece otro interesado o bidder frente a una oferta hostil se le llama “white knight” (caballero blanco). Esta clase de ofertas en los Estados Unidos está reglamentada en una ley federal, la Williams Act del año 1968 que constituye una modificación de la Security Exchange Act de 1934 que pretende proteger a los accionistas de la tarjet reduciendo la presión para que puedan vender con tiempo y sean tratados equitativamente. Se aplica a adquisiciones de 5% o más de las acciones de compañías controladas por la SEC (Securities and Exchange Commission, una especie de Superintendencia) y la regla que obliga a que todas las acciones reciban el mismo precio se llama la pro rata rule. Además, dicha ley, contiene reglas o sanciones para evitar el fraude. Sin embargo, existen legislaciones estaduales contrarias a las ofertas públicas, aunque se discute su constitucionalidad, como lo

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son la legislación de Delaware (General Corporation Law de 1988) y New York (Sección 912 del BCL, Business Corporation Law). En Europa también se han dictado disposiciones sobre OPAS. En Italia la ley de 18 de febrero de 1992 Nº 149 reglamentó la Oferta Pública de Adquisición de Valores Mobiliarios transados en Bolsa, que fue modificada por una ley de 1992 y otra de 24 de Febrero de 1998. En Francia la ley 89-531 de 2 de agosto de 1989 regló las OPAS y en Inglaterra el fenómeno se trató en el City Code o Takeover and Mergers de Londres de 1999. En Alemania se optó por la autorreglamentación de los agentes bursátiles Ubernahmekodex del año 1994, sustituida por una ley del año 1998.311 462. Ambitos generales de aplicación de las OPAS Las normas chilenas sobre OPAS introducidas por la ley 19.705, mediante la incorporación a la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, de su título XXV (Artículos 128 a 218), consideramos que tiene dos ámbitos de aplicación, que son los siguientes: A. La ley prohíbe en ciertos casos, aun mediante sanción penal, la adquisición de valores emitidos por sociedades que hacen oferta pública de ellos, que no se efectúe mediante el procedimiento sobre OPAS que señala la ley; y B. La ley obliga en ciertos casos a efectuar OPAS. Sin embargo, al menos en tres aspectos se aplican conceptos comunes a estas dos clases de obligaciones, a saber: Por un lado como esta ley tiene sólo alcance territorial, prohíbe y obliga respecto de adquisiciones de acciones o valores representativos de ella que se realicen en Chile. No abarca ni comprende adquisiciones que puedan realizarse fuera del país, aunque ellas versen sobre acciones de sociedades constituidas en Chile. De otro lado, la tarjet, debe ser una sociedad anónima constituida o no en Chile que haga oferta pública de sus acciones o valores convertibles en ellas, dentro o fuera del país, pues la ley no distingue. Por oferta pública hay que entender el concepto establecido en el art. 4, inciso primero de la Ley sobre Mercado de Valores que entiende por tal la dirigida al público en general o a ciertos sectores o grupos específico de estos. Queda claro, entonces, que no basta que la tarjet sea una sociedad anónima abierta. Pueden haber sociedades anónimas abiertas que no hagan oferta pública de sus acciones.

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Cabe anotar que la ley, al establecer estas obligaciones, usa el término de “adquisiciones” esto es, está imponiendo obligaciones a quien pretenda adquirir las acciones y no a aquel dueño de ellas, que libremente podrá o no aceptar las OPAS que se le formulen respecto de sus acciones. 463. Obligación de adquirir mediante OPAS acciones, bonos u otros instrumentos convertibles en acciones de sociedades anónimas que hagan oferta pública de las mismas. Reglas generales La materia está contenida en el artículo 199 de la Ley del Mercado de Valores, y se desarrolla estableciendo un sistema que pretende señalar cuándo se aplica la ley y sus excepciones. Debe adquirirse mediante OPAS, sea en forma directa o indirecta, las acciones que permitan a una persona tomar el control de una sociedad que haga oferta pública de sus acciones o valores convertibles en ellas. Se entiende haber control en los eventos que trata el artículo 97 de la ley 18.045 cuando directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas se participa de la propiedad de la sociedad y se tiene poder para realizar alguna de las siguientes actuaciones: Asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayoría de los directores o influir decisivamente en la administración de la sociedad. 464. Excepciones El propio artículo 199 de la Ley sobre Mercado de Valores en sus números 1 a 5 establece excepciones a las obligaciones que hemos descrito en el número anterior. Ellas son: 1. Las adquisiciones provenientes de aumentos de capital mediante la suscripción de acciones de pago de primera emisión, que por el número de ellas, permita al adquirente obtener el control de la sociedad emisora. La verdad que en este caso, al igual que en la suscripción de acciones en la constitución de una compañía, no hay propiamente adquisición de acciones de otro accionista, sino que un aporte directo a la compañía, que por lo demás, dado las normas vigentes sobre derecho de suscripción preferente, requiere que los otros accionistas hayan renunciado o cedido su derecho al futuro controlador.

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2. La adquisición de las acciones que sean enajenadas por el controlador de la sociedad, siempre que tengan presencia bursátil y el precio de la compraventa se pague en dinero y no sea substancialmente superior al precio de mercado. Se entiende como precio de mercado, de conformidad con la misma disposición, a aquel que resulte del promedio calculado de las transacciones bursátiles que se hayan realizado entre el nonagésimo día hábil bursátil y el trigésimo día hábil bursátil anterior a la fecha en que debe efectuarse la adquisición; y por precio substancialmente superior al del mercado, aquel valor que excede al indicado en la letra precedente en un porcentaje que determinará una vez al año la Superintendencia, mediante norma general, y que no podrá ser inferior al 10% ni superior al 15%. La Superintendencia queda facultada, por el artículo en comento, para fijar mediante instrucciones generales, las condiciones mínimas que deben reunir las acciones para ser consideradas con presencia bursátil lo que ha hecho por la norma general 103 de 5 de Enero de 2001, que ya hemos citado.312 La norma legal en examen, pretende permitir las adquisiciones al controlador cuando no se paga un sobreprecio por el control, pero peca de ingenuidad ya que existen múltiples maneras para que el controlador pueda recibir más que el precio corriente en bolsa de las acciones, precisamente por el control, sin que queden huellas de ello. 3. Las que se produzcan como consecuencia de una fusión. La verdad que en este caso no hay adquisición de acciones sino que de un patrimonio. 4. Las adquisiciones por causa de muerte. En estos eventos la adquisición se produce por la delación de la herencia de un accionista fallecido, que es un efecto legal. 5. Las que provengan de enajenaciones forzadas. O sea, los remates en juicio ejecutivo o en quiebra hacen inaplicables las normas de la ley sobre OPAS. Además, disposiciones transitorias de la ley 19.705, han establecido otras excepciones que indicaremos a continuación, dado que es muy corriente en Chile que disposiciones transitorias se prorroguen y se transformen en permanentes. Estos casos son: a) El contemplado en el artículo 1 transitorio de la ley 19.705, que trata de estipulaciones contenidas en un “Pacto de Accionistas” que otorguen derechos preferentes para comprar o vender

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acciones o se refieran a una nueva suscripción de acciones de una sociedad anónima que efectúe oferta pública de sus acciones. El pacto de accionistas debe haberse celebrado con anterioridad a la vigencia de la ley 19.705 (20 de diciembre de 2000). Además, con la misma anterioridad, dichos pactos deben haberse inscrito en el registro de accionistas, de conformidad con el artículo 14 de la ley 18.046. Señala la norma que las enajenaciones que cumplan las condiciones anotadas, no les son aplicables las normas del título XXV de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores. La enajenación puede hacerse en cualquier época. Evidentemente debe tratarse de alguna que otorgue al adquirente el control de la sociedad. b) La que contempla el artículo 10 transitorio de la ley 19.705. Los controladores de una sociedad que hace oferta pública de sus valores, que tengan tal carácter al 20 de diciembre de 2000, pueden optar por enajenarlas libremente, aun cuando el precio sea substancialmente superior al de mercado siempre que realicen la enajenación dentro del curso de 3 años contados desde el 1 del mes siguiente de la fecha de publicación de la presente ley y sea acordada en una junta extraordinaria de accionistas, por mayoría absoluta de acciones con derecho a voto. El beneficio puede invocarse por una sola vez y la junta extraordinaria debe celebrarse dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de vigencia de la presente ley. Al adquirente de estas acciones se le aplican las normas generales de la ley 18.045.

Casos en que es obligatorio formular una OPA En diversas situaciones la ley impone a una persona efectuar una OPA ajustada a las disposiciones legales. Estos casos son: A. El que trata el artículo 69 ter de la L.S.A. introducido por la ley 19.705. La disposición citada dispone que si como consecuencia de cualquier adquisición de acciones, que puede o no provenir de una OPA, una persona llega a adquirir o supera los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto de una sociedad que haga oferta pública de sus acciones, dentro del plazo de 30 días contado de la fecha de aquélla, debe realizar una oferta por el resto de las acciones, en los términos establecidos en la ley, a un precio no inferior al que correspondería en caso de existir derecho a retiro.

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La sanción en caso de no hacerse tal oferta en el plazo legal consiste en que al resto de los accionistas, la ley les otorga el derecho a retiro de acuerdo con las reglas generales de la L.S.A., que veremos más adelante. No existe la obligación de efectuar la OPA, si el porcentaje de los 2/3 proviene de una reducción de pleno derecho del capital social por no haber sido totalmente suscrito y pagado un aumento de capital en el plazo legal. Si todos los restantes accionistas acordaren su retiro, no procede la disolución por confusión de todas las acciones en un accionista, a menos que el controlador decida lo contrario. Se trataría del primer caso que nuestra ley permite una sociedad con un solo socio. La ley prescribe, a título de quórum obligatorio, para tomar acuerdos en juntas de accionistas sobre ciertas materias de gran trascendencia para la sociedad y sus accionistas, aquel de un mínimo de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto. Si un controlador llega a tener tal porcentaje por cualquier causa, la ley otorga a la minoría el derecho a retirarse. En tal caso, el controlador debe realizar una OPA en que ofrezca un precio no inferior a aquel que corresponde como pago en el caso de derecho a retiro, pero la ley no señala la forma de pago del precio. El derecho a retiro sólo opera si no se efectúa la OPA oportunamente. No hay obligación de efectuar la OPA en el caso de disminución de pleno derecho de capital no suscrito y pagado en un aumento, pues dicho efecto sólo se ha podido producir por el desinterés de la minoría de mantener sus porcentajes, al no suscribir y pagar la cuota que le correspondía en el aumento. B. También es obligatorio realizar una OPA en la situación prevista en la letra c del artículo 199 de la ley sobre Mercado de Valores, introducido por la ley 19.705. En efecto, si una persona pretende adquirir el control de una sociedad (una holding), que tiene a su vez el control de otra que hace oferta pública de sus acciones y que su inversión en la segunda sociedad, representa un 75% o más de su activo consolidado, deberá tal persona efectuar una oferta a los accionistas de esta última conforme a las normas legales, por una cantidad no inferior al porcentaje que le permita obtener el control de dicha sociedad, sin considerar las acciones de la holding. La sociedad holding puede no hacer oferta pública de sus valores, pero sí su filial. En tales eventos, la ley obliga al

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interesado, previamente a la adquisición de las acciones de la holding (que puede realizarse de acuerdo con las reglas generales); a realizar una oferta pública, sujeta a las normas legales, a los accionistas de la sociedad que hace oferta pública y que controlaría mediante la adquisición de las acciones de la holding. C. El inciso segundo del artículo 209 de la Ley sobre Mercado de Valores establece otro caso en que la ley impone una obligación de efectuar una OPA. La disposición señala que “si las preferencias o privilegios establecidos para una serie específica de acciones otorga una preeminencia en el control de la sociedad, toda oferta que se dirija a dicha serie de acciones, obligará a realizar una oferta conjunta por igual porcentaje respecto de las demás series de acciones. Sin embargo, la ley no señala que esta oferta deba ser al mismo precio que el correspondiente a las acciones preferidas. 465. Caracteres y naturaleza jurídica de la oferta La oferta es un acto jurídico unilateral en virtud del cual una persona comunica su voluntad de celebrar un acto o contrato en determinadas condiciones. Si está dirigida a persona indeterminada se trata de una oferta pública. El acto o contrato ofrecido se entiende perfeccionado cuando media aceptación, salvo en los contratos solemnes. La oferta está normada en los artículos 97 y siguientes del Código de Comercio. De acuerdo con dichas normas, por regla general, el oferente puede retractarse por mientras no medie aceptación, salvo si se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o transcurrido un determinado plazo. La oferta al público u oferta a persona indeterminada no tiene valor como lo señalan los artículos 99 y 105 del Código de Comercio. Además, la ley no limita ni establece reglas sobre las materias de las ofertas, su vigencia y las condiciones a que ella puede estar sujeta. Si se trata de una oferta al público, de adquisición de acciones de sociedades anónimas que hagan oferta pública de sus acciones o de documentos convertibles en ella, sea en los casos que la ley obliga a formularla, o se trata de la única forma legal de adquirirlas, o la oferta es voluntaria, el título XXV de la Ley sobre Mercado de Valores ha conferido a estas ofertas, características especiales, no obstante mantenerse su carácter de acto unilateral, las que son:

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A) Su carácter universal. De acuerdo con lo prescrito en el artículo 208 de la Ley sobre Mercado de Valores, la oferta debe estar dirigida a todos los accionistas de una sociedad o de una serie. Si llegan aceptaciones por un número mayor a la cantidad ofrecida adquirir, se prorratea el precio ofrecido entre todas las acciones ofrecidas. Si la oferta se refiere a una serie y esta tiene preeminencia en el control de la sociedad, el artículo 209 de la misma ley establece la obligación de realizar una oferta sobre las demás acciones, situaciones que vimos en el numero 464, letra c). B) Su carácter irrevocable. El artículo 210 de la ley en examen señala que las ofertas que se efectúen de conformidad a sus disposiciones son irrevocables, esto es, no pueden ser dejadas sin efecto por el solo arbitrio del oferente. Sin embargo, la ley permite que la oferta contenga causales objetivas de caducidad. Por tales causales objetivas debemos entender aquellas externas, que no dependen de la voluntad del oferente como las llamadas por el Código Civil, condiciones casuales, no meramente potestativas, como pueden ser el mantenimiento de determinadas condiciones financieras o legales, la concesión de alguna autorización o permiso que debe dar alguna autoridad y aun que acepten la oferta un número mínimo de acciones. En este último caso, la ley señala que en el evento que no se reúna tal mínimo, la oferta queda sin efecto, salvo que el oferente reduzca su pretensión a los valores recibidos. También se permite al oferente, en forma expresa, establecer como causal externa o condición que no rija la oferta en el evento de haber adquirido un número mínimo de acciones de otra compañía, mediante una oferta simultánea. Las ofertas pueden modificarse durante su vigencia sólo para los efectos de mejorar el precio ofrecido o para aumentar el número de las acciones que se desea adquirir. Los incrementos en el precio favorecen también a aquellas que ya hubieren aceptado la oferta inicial. C) Su carácter transitorio. Según lo señala el artículo 205 de la ley en examen, la oferta debe tener una vigencia determinada por el oferente que no puede ser inferior a 20 días ni superior a 30 días, salvo que la sociedad tenga inscrita en su registro de accionistas, a sociedades que tienen por giro ser depositarias a nombre propio de valores en cuyo caso el plazo será de 30 días. La oferta puede prorrogarse por voluntad del oferente, por una vez, por un mínimo de 5 y hasta 15 días adicionales, debiendo comunicarse ella a los interesados, antes del vencimiento de la

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oferta, mediante un aviso publicado en un mismo día en los diarios en los cuales se efectuaron las publicaciones del aviso de inicio. Según lo prescribe el inc. final del artículo 210 de la ley en examen, el oferente sólo podrá efectuar nuevas ofertas por las nuevas acciones transcurrido 20 días después que la oferta quede sin efecto por la causa contenida en el artículo 210. Los plazos mencionados son de días corridos, por aplicación de lo prescrito en el artículo 48 del Código Civil.

466. La aceptación La aceptación es un acto jurídico unilateral en virtud del cual una persona que ha recibido una oferta, manifiesta su conformidad con ella. Si versa sobre un contrato consensual, la aceptación importa formación del consentimiento y perfeccionamiento del contrato. Estas reglas, en las ofertas que estamos tratando, admiten excepciones a las que se refiere el artículo 211 de la ley de Mercado de Valores que prescribe que la aceptación de la oferta es retractable total o parcialmente, hasta antes del vencimiento del plazo de la oferta o de sus prórrogas. Esta disposición, que tiende a proteger a las minorías, parte del supuesto de la aparición de otras ofertas respecto de las mismas acciones, o sea de la aparición del caballero blanco de que trata el derecho norteamericano y posibilita a los accionistas para desligarse de una aceptación por un precio inferior.

467. Forma legal de efectuar la oferta El título XXV de la ley sobre Mercado de Valores, no establece normas especiales relativas a la forma de efectuar oferta pública mediante OPA, sino que se aplican las normas de toda oferta pública contenidas en la ley 18.045 como se confirma de lo dispuesto en el art. 216 de la misma ley. Conforme lo disponen los artículos 1, 6, 24, 25 y 60 letra b) de la ley sobre Mercado de Valores para que un valor sea susceptible de oferta pública se requiere que esté inscrito en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia, tanto el valor como su emisor. La colocación de valores la puede efectuar el propio emisor o

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puede realizarse mediante corredores de Bolsa que pueden actuar en rueda o remate en bolsa o de otra manera o por agentes de valores y por bancos. 468. Trámites legales para realizar una OPA La ley dispone los siguientes trámites para realizar una OPA, a saber: 1. Aviso. Según lo prescrito en el art. 202 de la ley sobre Mercado de Valores, debe avisarse al público su presentación, al inicio de la vigencia de la oferta de adquisición, mediante publicaciones que deben realizarse en forma destacada el día previo al de vigencia de la oferta, a lo menos en dos diarios de circulación nacional. La Superintendencia debe determinar mediante norma de carácter general el contenido de los avisos, lo que ha efectuado mediante la Circular 1514 de 5 de enero de 2001. Según lo prescrito en el artículo 54 b) de la ley en estudio, en los casos que se pretenda obtenerse el control a través de una OPA, no es aplicable el aviso de toma de control que establece el artículo 54 de la misma ley. 2. Prospecto. El artículo 203 de la misma ley regla en forma detallada lo que debe contener el prospecto que el oferente debe poner a disposición de los interesados y en copia a la Superintendencia de Valores. Una copia del prospecto debe estar a disposición del público en la oficina de la tarjet, en las oficinas del oferente o en la de su representante, si lo hubiere, como también en las sociedades que sean controladas por aquella y que hagan oferta pública de sus acciones. De acuerdo con la ley dicho prospecto debe contener: a) Individualización completa de las personas naturales o jurídicas que efectúan la oferta; y en caso de tratarse de estas últimas, deberá indicarse el nombre, el cargo y domicilio de sus directores, gerentes, ejecutivos principales y administradores; participación en otras sociedades e individualización de las personas relacionadas con el oferente. Adicionalmente deberá contener una descripción financiera, jurídica y de negocios del oferente o de sus controladores efectivos y finales, si fuere del caso. El oferente, en todo caso, deberá fijar un domicilio en el territorio nacional b) Acciones o valores a que se refiere la oferta y número de acciones o porcentaje de las acciones emitidas cuya adquisición mínima es requisito para el éxito de la oferta.

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c) Precio y condiciones de su pago. El precio de la oferta deberá ser determinado y podrá consistir en dinero o en valores de oferta pública, que se indicarán en forma precisa. d) Vigencia de la oferta y procedimiento para aceptarla. Se indicarán con precisión aquellos antecedentes o documentos que deberán acompañar los accionistas interesados, en el momento de entregar sus acciones. e) Forma y oportunidades en que los oferentes adquirieron las acciones que poseen al inicio de la oferta, si fuere del caso; y relaciones existentes con otros controladores de la sociedad o accionistas mayoritarios en su caso. f) Forma en que el oferente financiará el pago del precio de las acciones que sean adquiridas al final de la oferta. En el caso de tener comprometidos créditos o contribuciones de capital, deberá proveer los antecedentes necesarios para concluir que existen efectivamente fondos para el pago del precio. Si se tratare de una oferta de canje de valores, deberá detallarse la forma en que el oferente ha adquirido o adquirirá los valores destinados al canje. g) Monto y forma de la garantía constituida por los oferentes, si la hubiere, e individualización del encargado de su custodia, formalización y ejecución. h) Condiciones o eventos que puedan producir la revocación de la oferta. i) Individualización completa y domicilio del tercero que el oferente hubiere designado para que organice o administre la oferta, debiendo precisarse las facultades que se le hayan otorgado. j) Individualización completa y domicilio de las personas y profesionales independientes que han asesorado al oferente para la formalización de su oferta. k) Las demás que disponga la Superintendencia, mediante normas de carácter general. 3. Garantía. Según el artículo 202 de la ley sobre Mercado de Valores junto con el lanzamiento de la oferta el oferente puede incluir una garantía formal de cumplimiento, la cual se constituye ante la Superintendencia en términos que asegure el pago de una indemnización mínima y a todo evento a los afectados en caso de incumplimiento del pago de la obligación del precio que puede otorgarse mediante boleta bancaria o endoso en garantía de un depósito a plazo, prenda sobre valores de oferta pública que quedarán en custodia en una bolsa de valores y que debe mantenerse

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vigente durante los 30 días siguientes a la publicación de término de la oferta o vencimiento del plazo y que no puede ser inferior al 10% del monto total de la oferta. Opinamos que como se trata de una facultad, no obligatoria para el oferente de otorgar garantías, éste puede ofrecer otro tipo de garantías que las señaladas. 4. Aviso del resultado de la oferta. Según lo dispone el art. 212 de la ley en examen, al tercer día desde la expiración del plazo de vigencia de una oferta o de su prorroga, el oferente deberá publicar en los mismos diarios en los cuales efectuó la publicación del aviso de inicio, el resultado de la oferta desglosando el número total de acciones recibidas, de las acciones que adquirirá, el factor de prorrateo, si fuera el caso, y el porcentaje de control que alcanzará como producto de la oferta, información que debe remitirse también a la Superintendencia y a las bolsas de valores en la misma fecha en que se publique el aviso de aceptación. Para todos los efectos legales, la fecha de aceptación por los accionistas y de formalización de cada venta de valores será el día en que se publique el aviso de aceptación. Las acciones que no hubieren sido aceptadas por el oferente, serán puestas a disposición de los accionistas respectivos, en forma inmediata por el oferente o por la sociedad tarjet, una vez concluido el proceso de inscripción de las acciones en el registro de accionistas. Si transcurrido el plazo indicado, el oferente no hubiere publicado el aviso de los resultados de la oferta, los accionistas podrán retractarse de su aceptación. El inc. 5º del artículo 198, de la ley sobre Mercado de Valores, faculta a la Superintendencia para dictar una reglamentación, que suprima todo o parte de los indicados trámites, siempre que la operación se haga por intermedio de una bolsa de valores. Mediante Circular 1514, del 5 de Enero de 2001, la Superintendencia ejerció la facultad recién señalada. Estableció, si se trata de OPAS que no excedan de un 5% del capital accionario de una compañía, que haga oferta pública de sus valores, ellas están exentas de elaborar un prospecto y de publicar el aviso de aceptación o resultado, siempre que se efectúe en bolsa, a prorrata de las acciones que se ofrezcan y que el porcentaje que se pretende adquirir no permita al oferente obtener el control de la sociedad emisora. Tampoco las sociedades emiso-

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ras, en estos casos, quedan sujetas a las normas del passivity rule que trataremos en el número siguiente. 469. Efectos de la presentación de la oferta La ley le ha dado ciertos efectos a la presentación de OPAS desde el momento que aparece el aviso de su presentación. Estos efectos son: A. Según lo prescribe el artículo 201, inciso segundo de la ley sobre Mercado de Valores: “Durante el periodo de vigencia de la oferta, el oferente no podrá adquirir acciones objeto de la oferta a través de transacciones privadas o en bolsas de valores, nacionales o extranjeras, sino a través del procedimiento establecido en este título”. B. La sociedad tarjet como los miembros de su directorio, de conformidad con lo prescrito en el artículo 207 de la ley sobre Mercado de Valores quedan sujetos a las siguientes restricciones y obligaciones: a) No podrá durante toda la vigencia de una oferta, adquirir acciones de propia emisión; resolver la creación de sociedades filiales, enajenar bienes del activo que representen más del 5% del valor total de éste e incrementar su endeudamiento en más del 10% respecto del que mantenía antes del inicio de la oferta. Con todo, la Superintendencia podrá autorizar, por resolución fundada, la realización de cualquiera de las operaciones anteriores, siempre que ellas no afecten el normal desarrollo de la oferta. Lo expuesto se llama en el derecho norteamericano passivity rule y refleja la idea que el directorio y/o accionistas opuestos a una oferta hostil, no puedan variar aspectos substanciales de la empresa respecto de los cuales el oferente ha tenido en consideración al hacer su proposición. Sin embargo, en la legislación europea y en algunas de los Estados Unidos, para que opere esta regla se necesita un acuerdo de la mayoría de la junta de accionistas de la sociedad tarjet. Indudablemente que este efecto de la presentación de OPAS, que es automático y opera aunque la OPA no tenga ninguna opción cierta de prosperar, puede causar perjuicios a la tarjet y sus accionistas, dado que le puede dificultar negociaciones importantes, como fusiones y además provocar problemas financieros ya que, en muchas ocasiones, la permanencia de un grupo determi-

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nado en la sociedad, es lo que posibilita el otorgamiento de créditos y realización de negocios de importancia. En Chile no se contempla una homologación previa para que opere la regla, como podría ser un acuerdo de la mayoría de los accionistas, sino que la Superintendencia puede autorizar las operaciones que la regla prohíbe, lo que estimamos insuficiente. De otro lado una sociedad que hace oferta pública de sus valores, puede estar sujeta indefinidamente o por largos períodos a OPAS sucesivas, una después de otra, lo que consideramos que constituye un grave error de nuestra legislación no haber establecido normas para evitar tal efecto. Además debe tenerse en cuenta que el oferente puede asegurarse que no le afecten cambios substanciales en la sociedad, conteniendo en su oferta condiciones objetivas que prevean tal situación. Es justificable que la ley proteja al oferente en cuanto a que la compañía tenga una posición neutral o pasiva en relación con la oferta, esto es que no realice actos que injustificadamente puedan perjudicarla o cambien substancialmente los activos sustentarios del valor de las acciones por las cuales se efectúa la oferta, pero tampoco es admisible que la legislación permita que acciones de importantes compañías pueden aparecer en el estado de estar permanentemente en venta, en una situación de incertidumbre con respecto a su controlador, y limitada, respecto de las operaciones que pueda realizar, no obstante saberse a ciencia cierta la poca factibilidad de aceptación de las OPAS. Tampoco ha establecido, como lo veremos más adelante, sanción especial para quienes abusen del mecanismo de las OPAS para causar daño a un competidor. b) La sociedad emisora deberá proporcionar al oferente dentro del plazo de 2 días hábiles, contado desde la fecha de publicación del aviso de inicio, una lista actualizada de sus accionistas que contenga, al menos, las menciones indicadas en el artículo 7 de la ley 18.046 respecto de aquellos que se encontraban inscritos en dicho registro en esa fecha. c) Los directores de la sociedad deberá emitir, individualmente, un informe escrito con su opinión fundada acerca de la conveniencia de la oferta para los accionistas. En el informe el director deberá señalar su relación con el controlador de la sociedad y con el oferente y el interés que pudiere tener en la operación. Los informes presentados deberán ponerse a disposición del público conjuntamente con el prospecto a que se refiere el artículo 203 y

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entregarse una copia dentro del plazo de 5 días hábiles contado desde la fecha de publicación del aviso de inicio, a la Superintendencia, a las bolsas de valores, al oferente y al administrador u organizador de la oferta, si lo hubiere. d) Por la presentación de la oferta se produce además un efecto procesal. De conformidad con lo que ordenan los incisos 5 y siguiente del artículo 204 de la ley sobre Mercado de Valores, el oferente y quienes acepten la oferta queda sometido a un sistema arbitral muy especial de un arbitrador designado por el juez de turno en lo civil del domicilio del oferente y que deberá recaer en un abogado con no menos de 15 años de ejercicio, no procediendo el nombramiento de común acuerdo. En contra de sus resoluciones no procede recurso alguno, estableciendo la ley además, sistemas especiales de cumplimiento del fallo. Los perjuicios que procedieran se deben demandar, en juicio sumario, por cuerda separada, rigiendo sobre el particular las normas generales de competencia. 470. Actos y contratos prohibidos y permitidos sobre acciones y documentos representativos de ésta emitidos por sociedades anónimas que hacen oferta pública de los mismos Los actos y contratos a que nos estamos refiriendo pueden ser: a. Contratos preparatorios, como promesas de venta, cierres de negocios, contratos de opción, contenidos en contratos particulares, en pactos de accionistas o acuerdos de colaboración y actuación conjunta. Hay que descartar estipulaciones estatutarias al respecto, pues las anónimas que hacen oferta pública de sus valores son sociedades abiertas y como tales sus estatutos no pueden contener pactos que limiten la cesibilidad de las acciones, como lo son las cláusulas de first refusal, tanteo y otras. b. Contratos definitivos como ventas, permutas, aportes y suscripción de acciones de pago, adquisición de derechos de suscripción preferente y bonos convertibles en acciones. Sobre el particular hay que distinguir si estos actos se celebran antes de una OPA, durante la vigencia de ella y luego de expirada ésta. La regla general, es que pueden celebrarse libremente estos actos y contratos, siempre que ellos no importen la toma de control de la compañía, pues para tal efecto la ley obliga a realizar la

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adquisición mediante una OPA. No puede adquirirse libremente, el 51% de las acciones, porque ello importa la toma del control de la sociedad salvo que ello no ocurriera por haber acciones preferentes que impidan el control de la compañía al 51% de las acciones ordinarias. El porcentaje de acciones que puede adquirirse puede ser cualesquiera siempre que no signifiquen la adquisición del control, lo que puede ocurrir con la compra de una sola acción, si ella es necesaria para que un accionista se trasforme en controlador. Lo anterior se ve confirmado por la historia de la ley, al eliminarse la exigencia de OPAS, que contenía en proyecto, para adquirir un 5% o más de las acciones. Esta norma general se aplica a los actos y contratos que pueden realizarse en Chile antes de una OPA. Sin embargo, el inc. 1º del artículo 201 de la ley sobre Mercado de Valores señala que si dentro del plazo que media entre los 90 días anteriores a la vigencia de la oferta y hasta los 120 días posteriores a la fecha de publicación del aviso de aceptación de la oferta, el oferente directa o indirectamente ha adquirido acciones comprendidas en la oferta, en condiciones de precio más beneficiosas que las contempladas en éstas, los accionistas que las hubieren vendido, tendrán derecho a exigir la diferencia de precio o el beneficio de que se trate, considerando el valor más alto que se haya pagado. En tales casos el oferente y las personas que se hubieren beneficiado serán obligadas solidariamente al pago. La duda que se presenta es si el beneficiado puede no ser cualesquier vendedor a un mayor precio y por qué monto cada uno responde, pues la solidaridad no puede abarcar para un vendedor operaciones ajenas. Durante la vigencia de la oferta, conforme lo señala el inc. 2 del artículo 201 en examen, al oferente le está prohibido adquirir acciones, objeto de la oferta a través de transacciones privadas o en bolsa de valores nacionales o extranjeras sino que a través de OPAS. Luego de aceptada una OPA, según lo señala el art. 200 de la ley, el controlador no puede dentro de los 12 meses contados de la fecha de la operación adquirir acciones de ella por un monto igual o superior al 3% de ellas, sin efectuar una OPA, cuyo precio unitario por acción no puede ser inferior al pagado en la operación de toma de control. Puede adquirir más de un 3%, si ello se hace en bolsa, a prorrata para el resto de los accionistas conforme a las normas que para este efecto apruebe la Superintendencia.

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Si la toma de control representó la adquisición de los 2/3 o más de las acciones emitidas, además de la regla anterior opera lo dispuesto en el artículo 199 letra b) y 69 ter que ya hemos examinado en el numero 464 A, que precede. 471. Sanciones Nos interesa examinar que sanciones acarrea las adquisiciones de acciones de anónimas que hagan oferta pública de ellas, realizada con infracción a la ley o incurriendo en vicios u omisiones legales, como también las consecuencias que acarrea no cumplir con la obligación de realizar una OPA, cuando la ley lo exige. La materia que trataremos de por sí es compleja y tenemos la impresión de que la ley no es muy clara al respecto. Por ello, lo que exponemos en muchos aspectos, es un primer intento de análisis, susceptible de ser mejorado y aun cambiar radicalmente de opinión, con un mayor estudio y con acopio de nuevos o no considerados antecedentes doctrinales y jurisprudenciales. La sanción penal la establece la letra f) del artículo 60 de la ley sobre Mercado de Valores modificado por la ley 19.705. Esta norma castiga con la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados a los que defraudaren a otros adquiriendo acciones de una sociedad anónima abierta, sin efectuar una oferta pública de adquisición de acciones en los casos que ordena esta ley. Defraudar según el Diccionario, en su aceptación más amplia es “privar a uno con abuso de su confianza o con infidelidad con las obligaciones propias de lo que le toca en derecho.” De lo anterior inferimos que es necesario para que se configure el delito examinado un efectivo perjuicio causado a persona determinada, y la concurrencia de alguna especie de dolo. Sabemos que el ilícito penal, también ocasiona la nulidad del acto o contrato, que forma parte de sus elementos constitutivos. Sin embargo, dado que el requisito (defraudar) es en parte subjetivo y debe concurrir en cada caso, sólo podría haber ilícito civil y la nulidad correspondiente, en los casos concretos en que además de los requisitos objetivos (adquirir acciones sin efectuar OPAS, en los casos que lo exige la ley) se estableciera la defraudación. Todas las personas que intervienen en una operación OPA, sus organizadores y los administradores de la oferta, quedan suje-

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tos en relación con ella, a la fiscalización de la Superintendencia, como lo señala el art. 148, inciso final, de la ley sobre Mercado de Valores. Esta fiscalización se traduce en la posibilidad de aplicar las sanciones de multa de que tratan los arts. 58 de dicha ley y 27 y 28 del DL 3538 del año 1980, modificado por la ley 9.705. De conformidad a lo prescrito en el artículo 55 de la ley sobre Mercado de Valores, la infracción a las normas sobre OPAS sean ellas legales o emanadas de la Superintendencia, que ocasionen daño, conllevan la obligación del infractor de indemnizar perjuicios, respondiendo por las personas jurídicas además sus administradores o representantes legales, a menos que constare su falta de participación o su oposición. Nos parece que las adquisiciones que se efectúen en los casos que se tratan en el art. 201, de la ley sobre Mercado de Valores (adquisición en mejores condiciones, que aquellas de las OPAS en el plazo que corre desde 90 días anteriores a la vigencia de la oferta y 120 días posteriores a la publicación del aviso de aceptación), aunque se hayan hecho en contravención a la ley, sólo tienen la sanción establecida en dicho precepto legal, de indemnizar a los otros adquirentes pagándoles el mayor valor, sin perjuicio de lo que señalaremos a continuación. Sin embargo, habría nulidad en el caso tratado en el art. 201, inciso segundo, esto es si se hubieren adquirido acciones en forma irregular por el oferente durante el periodo de vigencia de la oferta, dado los términos prohibitivos que emplea dicho precepto que expresa que en tal caso el oferente “no podrá adquirir acciones objeto de la oferta.” No creemos que defectos u omisiones que incidan en trámites de carácter legal o reglamentarios acarreen la nulidad de las adquisiciones, ya que no son vicios propios del contrato de compraventa o permuta que puede traducirse en la aceptación de una OPA, sino que solo generan la sanción de indemnización de perjuicios y las multas que pueda aplicar la Superintendencia, salvo que concurra el fraude y demás requisitos de que trata el artículo 60 letra f) en que también puede haber sanción penal. Si no se realiza una OPA, debiendo legalmente practicarse, sin perjuicio de las sanciones especiales que establece la ley en ciertos casos, sólo procedería la indemnización de perjuicio y las multas que pueda aplicar la Superintendencia.

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472. Comentario sobre la legislación relativa a OPAS Tanto en nuestro país como en el derecho comparado es muy discutida la necesidad de legislar sobre OPAS y la forma de hacerlo, tanto en los aspectos económicos como legales y constitucionales. Desde un punto de vista constitucional, en cuanto una legislación sobre OPAS, prive a un controlador de la posibilidad de recuperar el precio que ha pagado por el control, que debe repartir con la minoría, podría significar la inconstitucionalidad de tal norma por violación a la garantía del derecho de propiedad. La obligación de formular OPAS, de alguna manera entraba la libre transacción de las acciones de las principales compañías, pero importa un intento de repartir mayores valores a los accionistas minoritarios, especialmente institucionales. Tanto en otros países como en Chile esta normativa se encuentra en reciente aplicación. Habrá que examinar sus resultados para comprobar su conveniencia y/o las correcciones que hay que introducir. La legislación chilena, como pionera en esta materia está sujeta a los riesgos que importan todas las innovaciones. 473. Gravámenes sobre acciones Los incs. 1, 2 y 3 del art. 23 de la L.S.A. expresan: “La constitución de gravámenes y de derechos reales distintos del dominio sobre las acciones de una sociedad, no le serán oponibles a ésta a menos que se le hubiere notificado por ministro de fe, el cual deberá inscribir el derecho o gravamen en el Registro de Accionistas”. “El embargo sobre acciones no priva a su dueño del pleno ejercicio de los derechos sociales, excepto el de la libre disposición de las mismas que queda sujeta a las restricciones establecidas en la ley común”. “En los casos de usufructo, las acciones se inscribirán en el Registro de Accionistas a nombre del nudo propietario y del usufructuario, expresándose la existencia, modalidades y plazos del usufructo. Salvo disposición expresa en contrario de la ley o de la convención, el nudo propietario y el usufructuario deberán actuar de consuno frente a la sociedad”. Cabe hacer notar que la norma en examen tiene un diverso contenido que la regla del art. 17 del Reglamento relativa a la

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transferencia de acciones. En efecto, los gravámenes sobre acciones, no empecen o sea son inoponibles solo a la sociedad, mientras que las transferencias no inscritas son inoponibles a la sociedad y a terceros. Los gravámenes que puedan afectar a acciones de sociedades anónimas lo son el usufructo, el fideicomiso, la prenda, el embargo y las medidas precautorias y prohibiciones voluntarias de enajenar. No es necesaria por regla general la inscripción en el Registro de Accionistas para que sean oponibles a terceros, sino los requisitos propios de tales instituciones para la existencia del gravamen. Las prohibiciones voluntarias de enajenar solo producen, en caso de infracción el mismo efecto que la violación de cualquier otro acto o contrato, la indemnización de perjuicios, pero no invalidan la enajenación. En cuanto al gravamen de prenda puede constituirse ella sobre acciones de sociedades anónimas de conformidad con lo prescrito en el art. 2389 del Código Civil, si la obligación principal es civil. Si ésta es mercantil, se constituiría de acuerdo a lo prescrito en los arts. 815 y 816 del Código Civil. Si el acreedor es un banco puede constituirse, además prenda de conformidad a lo prescrito en la ley 4.287 sobre Prenda de Valores Mobiliarios en favor de los bancos. Todas esas disposiciones requieren notificar de la prenda a la sociedad emisora. 474. Trasmisión de acciones Se refieren a esta materia los arts. 18 y 23, inc. 4 de la L.S.A., y los arts. 18, 23 a 26 del Reglamento. De acuerdo con dichas normas las acciones pertenecientes a una persona difunta deben inscribirse a nombre de sus herederos o sus legatarios, en su caso, en el plazo de 5 años desde el fallecimiento. Si así no ocurriere la sociedad previo los trámites establecidos en el reglamento puede enajenar las acciones en remate, en bolsa y su producto pasa a los cuerpos de bomberos. Las acciones que pertenezcan a una comunidad hereditaria al igual que cualesquiera otra comunidad sobre acciones obliga a los codueños a designar un representante común para actuar ante la sociedad.

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475. Derechos y obligaciones del accionista La materia a que se refiere este número es muy amplia. En efecto, en la mayor parte de este capítulo sobre sociedades anónimas, al tratar sobre cualesquier tópico, de alguna manera ellos se relacionan con derechos y obligaciones del accionista. También se vinculan con el tema los derechos y obligaciones que tiene el accionista derivado del cumplimiento de elementos esenciales de la sociedad que hemos tratado principalmente en el Capítulo II de esta obra, en especial en cuanto a la obligación de aportar y soportar las pérdidas. A continuación nos referiremos al tema tratando los principales derechos y obligaciones del accionista, indicándolos en algunos casos en forma sucinta y remitiéndonos a otras partes de esta obra, o tratándolos en esta oportunidad con mayor extensión. Estos derechos y obligaciones admiten ser calificados en individuales y colectivos. Son derechos individuales los radicados en el patrimonio de cada accionista, de los cuales no puede ser privado ni por la mayoría ni por el estatuto. Son obligaciones individuales del accionista aquellas que lo vinculan en su patrimonio. Son derechos colectivos de los accionistas aquellos que solo se pueden ejercer si se cumplen con determinados requisitos de mayorías. Son obligaciones colectivas de los accionistas aquellas que pesan sobre los accionistas como masa. También los derechos y obligaciones de los accionistas pueden ser clasificados por su fuente, según provengan de la ley o los estatutos o de otros actos, por ejemplo, del contrato de suscripción de acciones. También los accionistas tienen obligaciones de carácter tributario. A continuación solo trataremos los derechos y obligaciones legales de los accionistas de carácter no tributario. 476. Derechos y obligaciones colectivos de los accionistas Los derechos colectivos de los accionistas, por regla general son aquellos que para su ejercicio deben ser tratados en junta de accionistas. O sea, estos derechos se confunden con las materias propias de las juntas de accionistas y las estudiaremos al tratar dicha materia. Como derechos colectivos que pueden ejercerse fuera de junta podemos citar el caso del art. 58 Nº 3 de la L.S.A. que faculta al 10% de las acciones emitidas con derecho a voto

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para exigir la convocatoria de una junta ordinaria o extraordinaria y el derecho contemplado en el art. 105 de la L.S.A., que faculta al 20% de los accionistas de una sociedad anónima cerrada para exigir la disolución de la sociedad en los casos previstos en dicha disposición legal. La única obligación colectiva de los accionistas que conocemos es aquella de soportar las pérdidas que hemos tratado en el Nº 35 que antecede. 477. Obligaciones individuales del accionista Es obligación individual de carácter legal que pesa sobre un accionista cumplir con su obligación de aportar que ya hemos tratado tanto en general como en relación con la sociedad anónima. Como lo señala el inciso segundo del art. 19 de la L.S.A. esta obligación se mantiene en el caso de transferencia de acciones no pagadas respecto del cedente. También pesan sobre el accionista la obligación general de todo acto asociativo de guardar lealtad y colaboración a la sociedad de que forma parte obligaciones que cobran mayor vigor en las sociedades paritarias o de pocos accionistas. 478. Derechos individuales del accionista Examinaremos los siguientes: 1. Derechos del accionista derivados de su calidad de dueño de la acción La verdad es que todos los derechos del accionista provienen de su calidad de dueño de las acciones. Sin embargo, bajo este epígrafe nosotros solo trataremos de aquellos derechos del accionista derivados de la acción considerada como una cosa. El accionista como dueño de acción puede transferirla o gravarla y este derecho está garantizado por el estatuto constitucional del dominio, al igual que cualesquier otro bien que posea. La libre cesibilidad de la acción admite las restricciones que hemos examinado en el Nº 458 y siguientes. Como dueño de su acción, su propietario no puede ser privado del dominio de ella, salvo por disposición judicial en

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caso de acciones judiciales o mediante expropiación. Reconoce este principio el art. 100 de la L.S.A. en cuanto prescribe que, ningún accionista, a menos que consienta en ello, puede perder su calidad de tal con motivo de un canje de acciones, fusión, incorporación, transformación o división de una sociedad anónima. 2. Derechos cuotativos del accionista El accionista, como todo socio de una sociedad, tiene un derecho contra la sociedad, que significa una cuota o tanto por ciento del capital social. Evidentemente se encuentra comprendido en las garantías del dominio del accionista sobre su acción, no ser privado o disminuido en el porcentaje que le corresponde en el capital de la compañía. Este derecho de no ser privado de su cuota en el capital se refleja en el derecho de suscripción preferente de acciones de pago que le reconoce nuestra legislación. Sostenemos que la parte porcentual del capital en la cual tiene derecho el accionista también comprende en el sentido de que no puede ser privado de ella, los derechos sobre revalorizaciones del capital propio que no se capitalicen automáticamente y sobre los fondos resultantes de haberse pagado acciones por un valor de colocación mayor al nominal o al de libro, que solo pueden capitalizarse. 3. Derechos del accionista a la época de liquidación de la sociedad Este es un derecho eventual, pues solo procede si el resultado de la liquidación de los activos arrojó lo suficiente para pagar las deudas sociales como lo señala el art. 117, inc. 1º de la L.S.A. Este derecho es equivalente a la participación del accionista en el capital social, que depende de la proporción entre el número de acciones que posea y el total del capital pagado. Abarca también los derechos y acciones que pudieran corresponderle en la liquidación de la sociedad disuelta sea por fusión o por aporte de todas las acciones a otra sociedad. Estos derechos de los accionistas en la liquidación pueden ser restringidos en favor de accionistas preferentes como se señala en el Nº 451 que precede.

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4. Derecho del accionista a la utilidad El derecho del accionista a la utilidad es una consecuencia del elemento de la esencia de toda sociedad que hemos estudiado en el Nº 35 que antecede. El estudio de este derecho en la sociedad anónima, puede descomponerse: a) Derecho al dividendo. Así se llaman los repartos de utilidad en estas sociedades, que salvo acciones preferentes debe, hacerse a prorrata de las acciones pagadas, a menos que los estatutos se la otorguen además a las acciones suscritas y no pagadas. El derecho mínimo al dividendo en las sociedades anónimas abiertas asciende al 30% de la utilidad anual, si no hay pérdidas de arrastre que cubrir previamente. En las anónimas cerradas el porcentaje mínimo es aquel que se fije en los estatutos. A falta de fijación rige el 30% al igual que en las abiertas. b) Derecho a las acciones liberadas u otras opciones. Sin perjuicio de lo dicho en el Nº 454 que antecede y como lo veremos más adelante, la junta de accionistas puede acordar capitalizar utilidades y repartir acciones liberadas de pago o crías u otorgar opción a los accionistas de ser pagados del dividendo con otros bienes. c) Derecho sobre los fondos de reserva provenientes de utilidades no retiradas. También la junta de accionistas puede, cumpliéndose con determinados quórums, según lo examinaremos más adelante, con las utilidades formar fondos de reserva sobre los cuales tienen derecho los accionistas y de los cuales no pueden ser privados. 5. Derecho de voz y voto Por regla general todo accionista tiene derecho a voz y voto en las juntas de accionistas. Con respecto al derecho a voto rige la regla que se expresa “por una acción un voto”, prohibiéndose el voto múltiple, pero permitiéndose su división en caso de elecciones. Pueden, por excepción existir acciones preferentes con mayores derechos políticos que las ordinarias o acciones sin derecho a voto o con voto restringido. 6. Derecho a la información Estas materias las trataremos al estudiar las obligaciones del directorio y al tratar de las juntas de accionistas y del balance.

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7. Derechos judiciales Nuestra legislación sobre sociedades anónimas no restringe, por regla general los derechos procesales del accionista tanto para demandar la nulidad de la sociedad o para impugnar cualquiera de los actos societarios, por ejemplo, la validez de los acuerdos del directorio y de las juntas de accionistas. 8. Derecho a retiro Por su mayor extensión lo examinaremos en el número siguiente.

479. Derecho de retiro del accionista y su exclusión Las tendencias modernas que protegen la conservación de la empresa tienden a limitar los casos de disolución de la sociedad ampliando el ámbito de acción de la exclusión o retiro del socio o accionista. Esta tendencia ha sido recogida por nuestra legislación, que ha establecido varios casos en que se otorga el derecho a retiro o se permite la exclusión respecto de accionistas de sociedades anónimas. En general el derecho a retiro de un accionista de una sociedad anónima consiste en la facultad de una persona de dejar de pertenecer a una sociedad anónima, la cual disminuye su capital en el monto de los derechos del socio debiendo la sociedad resarcirle por su retiro. La fuente de la cual puede provenir el derecho de retiro del accionista y su obligación de ser excluido puede ser la ley, el estatuto o una decisión judicial. Sobre causales estatutarias no nos parece necesario extendernos. El retiro o exclusión por ley, lo trataremos en el número siguiente. Nuestra ley ha contemplado en relación con la sociedad anónima la posibilidad de la exclusión total o parcial del socio en caso de incumplimiento de la obligación de aportar pues se permite la venta de sus acciones u otros arbitrios estatutarios o legales tendientes a reducir del título a las acciones efectivamente pagadas. En cuanto al derecho de retiro nuestra legislación lo ha normado en diversos casos. El art. 106 del D.L. 3.500 del año 1980 otorga en ciertos casos derecho a retiro a los accionistas que tienen la calidad de administradoras de fondos de pensiones y res-

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pecto de acciones de sociedades anónimas adquiridas para los fondos de pensiones que administran. El art. 56 del D.F.L. 251, del año 1931, por su parte confiere derechos similares a las compañías de seguros y reaseguros que hayan invertido en acciones de sociedades anónimas para respaldar reservas técnicas o de patrimonio de riesgo. Por su parte, el art. 69 bis de la L.S.A. además de dar normas sobre el ejercicio del derecho de retiro de las administradoras de fondos de pensiones y de compañías de seguros, otorga además, tal derecho a todo accionista de una sociedad anónima abierta en la que el Estado u otras instituciones del sector público sean controladores, si ocurren determinadas circunstancias. El estudio de estos casos especiales de retiro exceden los límites de esta obra general sobre sociedades. Nos limitaremos a continuación a examinar brevemente y sin pretensiones de profundización los casos generales de retiro contemplados en el art. 69 de la L.S.A. La materia está tratada en el art. 69 de la L.S.A., modificado por la ley 19.705 y en los artículos 76 y 81 del Reglamento, sin perjuicio de ciertas disposiciones contenidas en los artículos 69 bis y 69 ter de la misma ley. De acuerdo con dichas normas cabe concluir: a) En cuanto a la titularidad del derecho. La tiene el accionista “disidente”. El artículo 69 de la L.S.A. sobre el particular expresa: “Considérase accionista disidente a aquel que en la respectiva junta se hubiere opuesto al acuerdo que da derecho a retiro, o que, no habiendo concurrido a la junta manifiesta su disidencia por escrito a la sociedad, dentro del plazo establecido en el art. siguiente.”. Se trata de una regla general, pues la ley o los estatutos pueden otorgar el derecho a retiro, aunque no se trate precisamente de un disidente en los términos definidos por la ley, como es el caso del artículo 69 ter. b) Cuando se exige ser accionista disidente, las materias a las cuales la ley señala que debe concurrir tal disidencia son: 1. La transformación de la sociedad. 2. La fusión de la sociedad. 3. La enajenación del 50% más del activo social en los términos establecidos en el numero 9 del art. 67, situación que trataremos al examinar los acuerdos que pueden tomarse en junta de accionistas. 4. El otorgamiento de las cauciones de que trata el numero 11 del artículo 67 de la misma ley cuando se trata de caucionar obligaciones de terceros que excedan el 50% del activo.

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5. El saneamiento de la nulidad causada por vicios formales que adolezca la constitución de la sociedad o en una modificación de sus estatutos en que se ejerza este derecho. También procede el derecho a retiro, haya o no disidencia cuando lo establezca la ley o sus estatutos en su caso, como lo señala el Nº 6 del artículo 69 en análisis. El artículo 69 ter de la L.S.A. establece un caso de retiro ya tratado en el número 464 a). c. El pago del derecho de retiro es preterido respecto de los demás acreedores sociales, en caso que la sociedad caiga en quiebra o quede sujeta a convenio. Evidentemente que estos acuerdos deben haber sido adoptados, cumpliendo las formalidades pertinentes y con los quórums de asistencia para tomar los acuerdos, que corresponda. c) Precio que debe pagarse al disidente Se refieren a esta materia el inc. 3 del art. 69 y el inc. 7º del art. 69 bis de la L.S.A. y los artículos 77 a 80 del Reglamento. Si se trata de acciones de sociedades anónimas cerradas o de abiertas sin transacción bursátil el precio es el de valor de libro según lo que determina el art. 77 del Reglamento. Se entiende por valor libro aquel que resulte de la división del capital pagado agregando las reservas sociales y más la utilidad o menos las pérdidas, por el numero de acciones suscritas y pagadas (Capital+reservas+utilidades-pérdidas: por el número de acciones pagadas = valor libro por acción). Se consideran los valores que arroje el último balance social corregido monetariamente. De acuerdo con lo prescrito en el art. 78 del Reglamento, si con posterioridad al balance se hubieren pagado dividendos, se deduce del valor libro reajustados el valor de los dividendos. Con respecto a las sociedades anónimas abiertas cuyas acciones tienen transacción bursátil los números 2 y 3 del art. 79 del Reglamento tratan el tema en los siguientes términos: “2. Se entiende por acciones de transacción bursátil aquellas que así sean calificadas por la Superintendencia, la que deberá tener presente el volumen, periodicidad, número y diversificación de quienes participen en las transacciones bursátiles, como cedentes o adquirentes, cuantía de éstas y cualquier otra circunstancia de las transacciones. 3. Cuando se trate de acciones de transacción bursátil, el valor de la acción será el promedio ponderado, de las transacciones

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bursátiles de la acción en los dos meses precedentes al día de la junta que motiva el retiro”. d) Procedimiento Los incs. 4 y 5 del art. 69 bis de la L.S.A. expresan: “El derecho a retiro de que tratan este artículo, el art. 106 del D.L. Nº 3.500 de 1980 y el art. 56 del decreto con fuerza de ley Nº 251 de 1931 deberá ser ejercido por el accionista dentro del plazo de 30 días contado desde la fecha de la publicación del acuerdo desaprobatorio o clasificaciones pertinentes”. “En los casos en que se origine el derecho a retiro, sea en virtud de esta ley o de otras leyes será obligación de la sociedad emisora efectuar una publicación mediante un aviso destacado en un diario de amplia circulación nacional y remitir una comunicación a los accionistas con derecho, informando sobre esta circunstancia y sobre el plazo para su ejercicio, dentro de los dos días siguientes a la fecha en que nazca el derecho a retiro”. El art. 70 de la L.S.A. señala: “El derecho a retiro en virtud de lo dispuesto en el artículo anterior, deberá ser ejercido por el accionista disidente dentro del plazo de 30 días contado desde la fecha de celebración de la Junta de Accionistas que adoptó el acuerdo que lo motiva, en la forma que determine el Reglamento. El derecho a retiro solo comprende las acciones que el accionista disidente poseía inscritas a su nombre en el registro de Accionistas de la sociedad, a la fecha que determina su derecho a participar en la junta en que se adoptó el acuerdo al que se opuso”. El art. 76 del Reglamento por su parte expresa: “El derecho a retiro se ejercerá dentro del plazo legal por el accionista disidente, mediante comunicación escrita enviada a la sociedad por carta certificada o por presentación escrita entregada en el lugar en que funcione la gerencia por un notario público que así lo certifique. No será necesaria la intervención del notario cuando el gerente o quien haga sus veces deje constancia escrita de la recepción de la comunicación referida. En la comunicación el accionista deberá expresar claramente su voluntad de retirarse por estar en desacuerdo con la decisión de la junta respectiva.”

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e) Fórmula jurídica de realización del retiro El derecho a retiro, jurídicamente se lleva a efecto mediante una reducción de capital de la sociedad y del número de las acciones por el monto de las acciones respecto de las cuales se ejerce el derecho, que se produce de pleno derecho al momento de quedar firme el derecho a retiro, no obstante la obligación que contempla el art. 33 del Reglamento. La operación se realiza entre el accionista y la sociedad mediante contratos de compra por la sociedad de sus propias acciones. f) Pago al disidente Se refieren a esta materia los incisos 8 y 9 del art. 69 bis en los términos siguientes: “El pago del precio deberá efectuarse dentro de los 60 días siguientes a la fecha del vencimiento del plazo a que se refiere el inciso tercero de este artículo. Si no se pagare dentro de dicho término el precio deberá expresarse en unidades de fomento y devengará intereses corrientes para operaciones reajustables, a contar del vencimiento del plazo antes señalado. Para el cobro del mismo, tendrá mérito ejecutivo la certificación que otorgue la Superintendencia respecto de las publicaciones que hayan hecho las clasificadoras de riesgos o la Comisión, en su caso, y el título de las acciones o el documento que haga sus veces. Asimismo, gozará de igual mérito la certificación de la Superintendencia acerca de la copia del acta o de una parte de ella, a que se refiere el inciso siguiente”. “Si los accionistas que ejercieren el derecho a retiro representaren un porcentaje igual o superior a un tercio de las acciones emitidas, el directorio deberá citar a junta extraordinaria de accionistas, dentro de los 60 días siguientes de transcurrido el plazo a que se refiere el inciso tercero de este artículo, a fin de que la sociedad representada por su directorio, convenga con los accionistas disidentes que representen el voto conforme de los dos tercios de las acciones que hayan ejercido el derecho a retiro, las condiciones y plazos para el pago de la deuda que se genere como consecuencia de ello. Este acuerdo será obligatorio para los demás accionistas disidentes. Para los accionistas que no hubieren ejercido el derecho a retiro, esta junta tendrá el carácter de informativa y estos accionistas no serán considerados para efectos de quórum ni tendrán derecho a voto.”

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El art. 71 inc. 2º de la L.S.A. por su parte señala: “El precio de las acciones se pagará sin recargo alguno dentro de los 60 días siguientes a la fecha de celebración de la junta en que se tomó el acuerdo que motivó el retiro. Si no se pagare dentro de dicho término, el precio deberá expresarse en unidades de fomento y devengará intereses corrientes a contar del vencimiento del plazo antes señalado”. g) Renuncia y retracto El inciso final del art. 69 bis prescribe: “El accionista disidente podrá renunciar a hacer efectivo su derecho a retiro, hasta antes de que la sociedad le efectúe el pago o que la sociedad y los accionistas disidentes acuerden el convenio de pago, a que se refiere el inciso penúltimo de este artículo”. El art. 71 inc. 1º de la L.S.A. sobre el particular dispone: “El directorio podrá convocar a una nueva junta que deberá celebrarse a más tardar dentro de los 30 días siguientes al vencimiento del plazo señalado en el art. 70, a fin de que ésta reconsidere o ratifique los acuerdos que motivaron el ejercicio del derecho a retiro. Si en dicha junta se revocaren los mencionados acuerdos, caducará el referido derecho a retiro.” Por último el art. 81 del Reglamento prescribe las pertinentes anotaciones en el registro de Accionistas del retiro consumado. 480. Retiro o exclusión declarados judicialmente A continuación examinaremos la posibilidad de retiro o de exclusión de un accionista de una sociedad anónima fuera de los casos en que el legislador o los estatutos lo permitan expresamente. Nos hemos manifestado claramente partidarios de la procedencia del retiro o exclusión del socio por resolución judicial en las sociedades de personas además de los casos que la ley o el estatuto lo permitan. En efecto, no es óbice en nuestro derecho la falta de ley para acoger una demanda justa. Así se ha entendido por lo que disponen los artículos 73 inc. 2º de la Constitución Política, 10 inc. 2º del Código Orgánico de Tribunales y arts. 170 Nº 4, 640 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil. En general consideramos que la circunstancia que el legislador haya establecido casos de retiro o exclusión o que el pacto social prevea ciertos eventos para la procedencia de ella, no importa que un tribunal,

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si existen fundamentos de justicia también pueda decretarla. La exclusión o retiro importan una disolución parcial de la sociedad. El tribunal que puede decretar la disolución total de la compañía puede en nuestra opinión declarar la disolución parcial. La justificación de esta institución, la doctrina generalmente la sustenta en la conveniencia de la conservación de la empresa en marcha. En efecto, no se considera conveniente al interés nacional, de la sociedad y de los socios, terminar una empresa en marcha, si ella puede continuar y los respectivos afectados que no quieren o no deben continuar como socios reciben una compensación adecuada y justa por sus derechos; lo que puede conseguirse en muchos casos con la exclusión o retiro de tales socios, evitando la disolución de la sociedad. Estas justificantes se dan con mayor fuerza tratándose de sociedades anónimas, pues las principales y más trascendentes empresas están organizadas bajo dicha forma jurídica. El retiro de un accionista de una sociedad anónima ordenado judicialmente, fuera de los casos previstos expresamente por el legislador o los estatutos, puede ser una solución más justa que la disolución tratándose de accionistas paritarios o minoritarios que han visto burlados sus derechos grave y reiteradamente por la mayoría. En cuanto a la exclusión de algún accionista decretada por la justicia, puede darse el caso que sea justo decretarla tratándose de sociedades paritarias o de pocos accionistas, en que además del capital es un elemento importante la composición del capital social y el deber de colaboración y lealtad que se deben los accionistas entre sí y con la sociedad. Si un accionista faltare a estos deberes u obligaciones, la solución justa no puede ser entonces la disolución de la sociedad que perjudicaría el interés general y aquel del accionista cumplidor y diligente sino la exclusión del incumplidor.313

NOTAS DEL TITULO V DEL CAPITULO X 282. El art. 29 de la L.S.A. hace referencia al art. 73 de la antigua Ley de Quiebras que hoy corresponde al art. 76 de la nueva ley. 283. La Superintendencia de Valores y Seguros, en la retasación técnica que autorizó mediante Circular 510 de 15 de Octubre de 1985, complementada por oficio 479 de 11 de Diciembre de 1985 y la Circular 566 de 16 de Diciembre del mismo año, ha establecido, por una parte, que las retasacio-

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284. 285. 286. 287. 288. 289. 290.

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nes deben ser aprobadas por las juntas de accionistas, y que de otro lado, con el saldo positivo, debe formarse un fondo de reservas “por ajuste del valor del activo fijo” que solo puede ser destinado a capitalización. En el mismo sentido, Enrique Testa Arueste, Las Acciones Preferidas en las Sociedades Anónimas, Nº 17, págs. 27 y siguientes. Ver supra 322. Ver supra Nº 264. Francesco Galgano, Derecho Comercial, volumen II, págs. 298 y siguientes. Carlos Gilberto Villegas, ob. cit., págs. 273 y siguientes. Antiguo artículo 103 del DFL 251 del año 1931. Esta circular señala que son acciones que tienen presencia o transacción bursátil las que cumplen con los siguientes requisitos: a) Ser valores inscritos en el registro de valores que lleva la Superintendencia; b) Estar registrados en una bolsa de valores de Chile, y c) Tener una presencia ajustada igual o superior al 25%. La presencia ajustada de una acción se determinará de la siguiente forma: Dentro de los últimos 180 días hábiles bursátiles, se determinará el número de días en que las transacciones bursátiles totales diarias hayan alcanzado un monto mínimo por el equivalente en pesos a 200 unidades de fomento. Dicho número será dividido por ciento ochenta y el cuociente así resultante se multiplicará por cien, quedando expresado en porcentaje. La verdad es que no divisamos las diferencias en los requisitos a y b de la Circular de la Superintendencia. La disposición en comento estaba contenida en el art. 95 del primitivo texto del D.F.L. 251 del año 1931 y luego de la dictación de la ley 17.308 del año 1970, en el art. 93 de dicho texto legal. Art. 119 del DFL 251 del año 1931 después de la reforma de la ley 17.308 y art. 116 del mismo cuerpo legal antes de dicha reforma. Ver Héctor María García Cuerva, El Contrato de Suscripción de Acciones, págs. 7 y 115. Von Gierke, ob. cit., tomo I, pág. 393; Vivante, ob. cit., tomo II, Nº 458, pág. 208; Garrigues, ob. cit., tomo II, pág. 147; Víctor Manuel Garrido de Palma y Juan Carlos Sánchez González, La sociedad anónima en sus principios configuradores, págs. 29 y siguientes. Guyenot, ob. cit., tomo I, pág. 533. Von Gierke, ob. cit., tomo I, pág. 400 expresa: “El título de las acciones no es esencial para la calidad de socio, pero cada accionista tiene derecho a su expedición”. Ver Davis, Sociedades Anónimas, tomo I, Nº 37, págs. 192 y siguientes. Ascarelli, ob. cit., pág. 91. Ver Davis, Sociedades Anónimas, tomo I, Nº 38, págs. 194 y siguientes, y Alfredo Hueck y Claus Canaris, Derecho de los Título-Valores, págs. 286 y siguientes. Garrido de Palma y Sánchez González, ob. cit., págs. 55 y 56. A las acciones suscritas y no pagadas nos referiremos supra Nº 437. A las acciones de pago, en el Nº 442.

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302. La legislación anterior sobre la materia estuvo contenida en el D.F.L. 251 del año 1931, arts. 104 y 105, antes de la reforma de la ley 17.308 y en los arts. 108 y 109 de dicho texto legal, después de tal reforma. 303. Enrique Testa, ob. cit., Nos 62 a 76, págs. 55 a 72. 304. Enrique Testa, ob. cit., Nº 79, pág. 73. 305. Ver supra Nos 443 y 444. 306. Sobre acciones de goce, ver Jorge Barrera, ob. cit., pág. 510. 307. La legislación anterior sobre el tema estaba contenida en el art. 451 del Código de Comercio modificado por la ley 17.308 y en el art. 37 del Reglamento, modificado el año 1970. 308. El art. 37, inc. 4, del antiguo Reglamento de Sociedades Anónimas del año 1947, facultaba al Directorio para rechazar traspasos, si la responsabilidad del cesionario no fuere suficiente o por otra causa justificada. 309. Corte Suprema, 27 de Noviembre de 1991, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXVIII, 2ª parte, sec. 5ª, págs. 269 y siguientes (Ver considerando 6º). 310. Andrés Melossi Jiménez, Límites a la transferencia de Sociedades Anónimas; Alberto Ballarin Marcial, Restricciones estatutarias a la transmisión de las acciones, validez y clases; Manuel Broseta Pons, Restricciones estatutarias a la libre cesibilidad de las acciones; T.E. Cain, Company Law. 311. Las fuentes de información de lo expuesto son Steven Emanuel, ob. cit., págs. 382 y siguientes, y “Le Offerte Pubbliche di acquisto”, de Mario Lisanti, págs. 345 y siguientes, contenida en el Trattato Teorico Practico de le Societá, dirigido por Giorgio Schiano di Pepe. 312. Ver nota 290. 313. Sobre mayores antecedentes sobre exclusión o retiro de accionistas puede consultarse a Jorge O. Zunino, ob. cit., tomo II, págs. 89 a 370; José Girón de Tena, Derecho de Sociedades, págs. 665 a 672; Tullio Ascarelli, Sociedades y Asociaciones Comerciales, págs. 229 a 230; Joaquín Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, tomo II, págs. 287 a 289; Joaquín Rodríguez Rodríguez, ob. cit., págs. 451 a 461; Rodolfo Mezzera Alvarez, Curso de Derecho Comercial, págs. 170 a 172; Antonio Brunetti, ob. cit., tomo I, págs. 485 a 488; Raúl Varela Varela, ob. cit., tomo I, págs. 221 a 222; Jorge Barrera Graft, ob. cit., pág. 359; Jean Guyenot, ob. cit., vol. I, pág. 711; Lorenzo Mossa, ob. cit., págs. 121 a 122; César Vivante, ob. cit., vol. II, pág. 430; José Ignacio Narváez, ob. cit., págs. 175 a 177; Juan M. Fariña, ob. cit., tomo II, págs. 474 a 477; Manuel de la Camara Alvarez, Estudios del Derecho Mercantil, págs. 677 a 684; Alberto Víctor Verón, Sociedades Anónimas de Familia, tomo II, págs. 1949 a 1951; Osmida Innocenti, ob. cit., págs. 38 y siguientes; Rafael García, La exclusión de socios, págs. 100 a 253; Ignacio Escuti, ob. cit., págs. 19 a 75; Ariel Angel Basso, El derecho de separación o recesión del accionista, págs. 45, 50, 53.

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TITULO VI

ADMINISTRACION Y REPRESENTACION 481. Aspectos generales. 482. Plan de desarrollo. A. Del Directorio. 483. Administración de la sociedad por el directorio. 484. Representación de la sociedad anónima por su directorio. 485. Delegación de facultades del directorio y poderes. 486. Naturaleza jurídica de los vínculos de la sociedad con el directorio. 487. Naturaleza de los vínculos jurídicos entre la sociedad y los delegados o apoderados del directorio. 488. Los estatutos y el directorio. 489. Mínimo de directores y duración en sus cargos. 490. Clases de directores. Titulares y suplentes. Otras clases. 491. El Presidente, el Vicepresidente y el Secretario del directorio. 492. Funcionamiento del directorio. 493. Quórums para sesionar y tomar acuerdos. 494. Elección de directores. 495. Revocación de directores. 496. Criterio de fondo de cómo deben ejercerse las atribuciones, deberes y obligaciones del directorio. El interés social. 497. Deberes de información del directorio. Aspectos generales. 498. Deber de información. Obligaciones legales del directorio. 499. Actos y contratos con personas relacionadas. B. De los directores. 500. Naturaleza jurídica de los vínculos entre la sociedad y sus directores. 501. Remuneración de los directores. 502. Incapacidades, inhabilidades y calidades para desempeñar el cargo de director. Aspectos generales. 503. Inhabilidades o incapacidades para ser director. Normas especiales aplicables a toda sociedad anónima. 504. Inhabilidades aplicables a directores de una sociedad anónima abierta o de sus filiales. 505. Derecho a información de los directores. 506. Obligaciones legales de un director. 507. Obligaciones legales específicas. 508. Diligencia que debe emplear cada director en el ejercicio de sus funciones. 509. Responsabilidad de los directores. 510. Presunciones de culpabilidad. 511. Exoneración de responsabilidad mediante oposición. C. Del gerente. 512. Concepto de gerente. 513. Disposiciones legales aplicables a los gerentes. 514. Vínculos jurídicos entre el gerente y la sociedad. 515. Principales atribuciones y obligaciones legales del gerente general.

481. Aspectos generales Como puede apreciarse de lo expuesto en el Capítulo I de este texto, no existe un sistema de aplicación universal sobre la forma de administración y representación de la sociedad anónima. Recordamos que para los anglosajones y en otros algunos ordenamientos jurídicos, como aquellos que se rigen por las normas británicas, no es admisible la distinción entre sociedad en comandita por acciones y anónima, o sea que la forma de administración por representantes de sus accionistas no es para todos los ordenamientos jurídicos característica diferencial de la sociedad anónima. En general en dichos ordenamientos jurídicos se admite que los estatutos o la junta general de accionistas establezcan un sistema de administración, que puede consistir en que la ejerza una persona, sea natural o jurídica con un régimen parecido a aquel reconocido en Chile para la en comandita por acciones. No obstante es muy corriente en las prácticas anglosajonas el uso del 594

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sistema de administración mediante un “board of directors” o directorio y mediante management o gerentes también llamados vicepresidentes ejecutivos. Otros sistemas como el alemán, permiten una dualidad de órganos, el directorio propiamente tal y la junta de vigilancia, la que tiene funciones directivas generales y que puede ésta estar integrada por representante de los trabajadores. En Francia se admite también la dualidad de órganos, un consejo de administración encargado de la fijación de las líneas generales y un directorio encargado de la ejecución, o uno de estos sistemas, sin perjuicio de los ejecutivos o gerentes. En la generalidad de los ordenamientos jurídicos se distinguen las labores de administración de aquellas de representación que competen al órgano social. Otros, además destacan como diversas las labores de dirección y aun las técnicas.314 En la relación entre el órgano administrativo y los accionistas, en la época del Código de Napoleón se reconocía preeminencia a la junta de accionistas, órgano máximo de la sociedad de la cual los administradores eran meros mandatarios. Tal situación ha variado. En la actualidad, a los administradores se le reconoce la calidad de órgano de la compañía. No se les considera meros mandatarios de accionistas. Deben los administradores guiarse por el interés social y no por aquel de quienes lo nombraron. En el derecho anglosajón la relación en examen es considerada de carácter fiduciario, lo que significa que la responsabilidad de los componentes del board of directors es la que existe entre las partes en el trust o fideicomiso anglosajón.315 El sistema de representación de la sociedad por sus órganos, puede estar inspirada en los principios anglosajones del ultra vires o especialidad de la sociedad, en virtud del cual los administradores sólo obligan a la compañía en el ámbito del giro ordinario de ella. La tesis predominante en el derecho europeo, contenida en una directiva de la Unión Europea y que se ha impuesto en Francia, Italia y España, es la tesis alemana de la procura, en virtud de la cual la sociedad queda obligada, aun fuera del giro social, respecto de terceros de buena fe. Cuando el órgano de administración es colegiado, indudablemente que por razones físicas, no puede realizar todos los actos necesarios de representación y administración. Para solucionar tal problema existen diversas alternativas en el derecho comparado.

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Algunas legislaciones refuerzan las facultades legales del presidente o del gerente. Otras establecen la delegación de facultades del órgano colegiado, distinguiéndose así labores propias de dirección y representación que tendrían los subórganos.316 482. Plan de desarrollo Dividiremos el estudio de esta materia, tratando separadamente las normas que rigen el directorio, los directores y los gerentes. A. DEL DIRECTORIO 483. Administración de la sociedad por el directorio La ley encomienda al directorio de cada sociedad anónima su administración. Así aparece de lo dispuesto en los arts. 2061 del Código Civil, 1º y 31 de la L.S.A. Lo anterior se refuerza por lo prescrito en el art. 49 de la L.S.A. que señala en cuanto a los gerentes que ellos tienen las atribuciones y deberes que les fije el directorio, quien puede sustituirlos a su arbitrio. La administración de la sociedad anónima, por su Directorio, la impone la ley como norma de orden público, sin perjuicio de que el directorio ejerza esta administración sea directamente y/o mediante ejecutivos, de acuerdo al organigrama de administración que el propio directorio apruebe o determine. Se pueden establecer gerencias, subgerencias, departamentos, divisiones, sucursales o representaciones, pero dicha posible organización administrativa de la sociedad no importa liberación de la responsabilidad del directorio como encargado por la ley de la administración de la sociedad. A diferencia de otras legislaciones, la nuestra no distingue expresamente, para estos efectos entre dirección y administración de la sociedad y no le otorga al gerente calidad de coadministrador.317-318 484. Representación de la sociedad anónima por su directorio El art. 40 inc. 1º de la L.S.A. sobre el particular expresa: “El Directorio de una sociedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo

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que no será necesario acreditar a terceros, está investido de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la Junta General de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia. Lo anterior no obsta a la representación que compete al gerente, conforme a lo dispuesto en el art. 49 de la presente ley”. Del precepto transcrito fluye claramente la calidad de representante legal de la sociedad anónima que tiene su directorio, impuesto por la ley como norma de orden público. Las limitaciones a esta amplia representación a nuestro entender consisten: a) Con relación a actos no comprendidos en el giro social El precepto transcrito otorga al Directorio plena facultad para representar a la sociedad para “el cumplimiento del objeto social, lo que no es necesario acreditar a terceros”. Interpretamos esta disposición en cuanto a que el directorio tiene plena responsabilidad frente a los accionistas por las consecuencias de actos o negocios que realice, ajenos al giro social. Sin embargo, dichos actos no son nulos ni inoponibles a la sociedad frente a terceros pues la disposición señala que no es necesario acreditar frente a terceros que la actuación quede comprendida en el giro social. De lo expuesto puede considerarse en cuanto a representación de la sociedad frente a terceros, por regla general y sin perjuicio de lo que se dirá en la letra siguiente nuestra legislación ha acogido la tesis moderna derivada del derecho alemán, que obliga a la sociedad por la actuación de sus órganos legalmente constituidos frente a terceros, se actúe o no dentro del giro social. Sin embargo, estimamos que esta facultad de representación en nuestro derecho admite limitaciones respecto de aquellos actos o contratos en que el tercero no puede ignorar razonablemente que exceden del giro social, por ejemplo, donaciones, juegos o apuestas u otros casos de evidente desconexión con las operaciones propias de la sociedad. En efecto, nuestra ley no requiere acreditar frente a terceros que la actuación se encuentra fuera del giro, pero subsiste con relación a los accionistas la regla general de la necesaria vincu-

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lación del acto con el objeto social que establece el art. 40 de la L.S.A. Si puede acreditarse que el tercero conocía o debía conocer razonablemente que el acto era ajeno al giro social no cabe aplicar la excepción de presunción de oponibilidad. Opinamos que en Chile podría aplicarse la tesis minoritaria sostenida por von Gierke en el derecho alemán, que distingue entre categoría y objeto de acto. La categoría de los actos sociales es la característica de ellos en cuanto se persiguen fines lucrativos para la sociedad. El cumplimiento del objeto del acto, según von Gierke se da en los actos propios del giro. Se excluirían de la representación obligatoria los actos gratuitos y otros que pudieren considerarse de “abuso visible” y los que no cumplieran con los requisitos de “categoría”. b) Actos que la ley o los estatutos establezcan como privativos de la junta de accionistas Evidentemente que debe tratarse de actos que se reservan por la ley o el estatuto a la junta de accionistas. Sin embargo, debe recordarse que la mayoría de los actos, normalmente privativos de las juntas de accionistas se refieren a asuntos internos, como por ejemplo, aumentos de capital, aprobación de balances, etc. En atención a que la ley ha impuesto, al nivel de norma de orden público la representación de la sociedad por el directorio, consideramos que aún en aquellos casos en que la ley o el estatuto requieran de acuerdo de junta de accionistas, de todas formas en la realización de dicho acto debe intervenir el directorio o un delegado de éste, con facultades suficientes. Expresado de otra manera, para la realización de estos actos se requiere la autorización o consentimiento de la junta dado con los quórums correspondientes y además la actuación del órgano administrativo obligatorio de la sociedad, su directorio mediante el apoderado que haya designado. Parece indiscutible esta circunstancia en aquellas materias en que la actuación de la junta la ha impuesto el estatuto, pues mediante éste no es posible reformar la ley, que otorga la representación al directorio. Si se trata de asuntos que la ley ha impuesto la actuación de la junta de accionistas, nos parece que la interpretación armónica de dichos preceptos con los otros que imponen la representación obligada de la sociedad por su directorio, también confirman que la interpretación que estamos sustentando es la jurídicamente procedente.

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Por último hay que considerar la situación prevista en el art. 111 de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, modificado por la ley 19.301, que permite en los convenios de emisión de bonos o debentures pactar que la sociedad emisora no podrá realizar negocios ni tomar acuerdos, sin expresa autorización del representante de los tenedores de bonos. Las prohibiciones pueden referirse, tratándose de una sociedad anónima a actos propios del directorio o de las juntas de accionistas, o de asuntos como son los casos en que los estatutos o la ley le dan injerencia a la junta en actos de administración. En esta oportunidad solo nos referiremos a prohibiciones que se pactan en relación a actos propios del directorio. Si no afectan a facultades propias de la junta, de conformidad a lo prescrito en el inc. 5º del art. 111 de la ley 18.045 para celebrar convenios de emisión de bonos que contengan prohibiciones a actos que correspondan al directorio, basta con el acuerdo de este tomado por la mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio y además deben anotarse al margen de la inscripción en el Registro de Comercio del extracto de la escritura de constitución de la compañía, dentro de los 60 días contado desde la escritura que contenga el pacto de tales prohibiciones, bajo sanción de tenerse por no acordadas o no escritas. Las prohibiciones a actos propios de la junta, la trataremos en el párrafo VIII de este título al tratar sobre las juntas de accionistas. Por regla general, la infracción a estas estipulaciones solo originan los efectos que la legislación establece para el caso de infracción contractual, tales como el pago de indemnizaciones la aceleración en los préstamos, si se hubiere pactado etc. pero la infracción no constituye causal de nulidad. Sin embargo, el inc. final del art. 111 de la ley 18.045 pena con la nulidad absoluta, la realización de ciertos actos, que indica la norma que deben estar mencionadas en las escrituras de emisión de bonos. Además, el precepto en examen establece la responsabilidad solidaria de la administración de la emisora, por los perjuicios causados en caso de infracción de las prohibiciones, frente al tenedor de los bonos. 485. Delegación de facultades del directorio y poderes El inc. 2º del art. 40 de la L.S.A. expresa: “El directorio podrá delegar parte de sus facultades en los gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o

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en una comisión de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas”. Del precepto recién transcrito en relación con lo prescrito en los arts. 1º, 31, inc. 1º de la L.S.A. y art. 2061 del Código Civil, puede colegirse que no obstante las delegaciones o poderes que el directorio pueda otorgar, por regla general conserva la dirección de la compañía, pudiendo entonces, dar las instrucciones que estime del caso a sus apoderados y dejar sin efecto o modificar en cualesquier tiempo las delegaciones o poderes otorgados. En efecto, no puede el directorio hacerse sustituir en la administración de la compañía que la ley le impone en forma privativa. Cabe acotar lo que sucede en la práctica para emitir alguna opinión de si ellas se ajustan a la ley. De una parte la administración en asuntos internos de las compañías de cierta importancia, no se realiza generalmente mediante acuerdos expresos de delegación u otorgamiento de poderes, sino que se asignan y reparten funciones entre el personal superior de la compañía, mediante un organigrama o disposiciones de la gerencia, que en muchas ocasiones no pasan por el directorio. De otro lado, dado el carácter colegiado del directorio y la eficacia y rapidez que se imponen en la vida moderna, en la gestión de una empresa, es imposible que el directorio intervenga en todo acto de representación de la compañía. Por ello es muy corriente que los directorios de las sociedades otorguen poderes amplísimos al gerente y/o a directores que posibiliten a éstos para poder actuar eficazmente en el mundo de los negocios. Consideramos que la norma del inc. 2º del art. 40 de la L.S.A., en comento, solo se refiere a las facultades de representación de la compañía y no a la administración interna de ella, respecto de la cual el directorio tiene amplias atribuciones para organizarla en la forma que estime conveniente, aun contratando los servicios de personas naturales o jurídicas que se hagan cargo de ella, con la sola limitación que siempre conserva la dirección superior en la administración y la responsabilidad en la gestión, que le impone la ley. En cuanto a la delegación de facultades de representación del directorio, la normativa establecida en el inc. 2º del art. 40 de la L.S.A., solo si es parcial la permite en gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de directores y para objetos especialmente determinados en otras

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personas. No se refiere la ley en forma expresa al otorgamiento de poderes sean generales o especiales. Creemos que ayuda a la interpretación de esta norma la distinción que efectúa la doctrina civil entre poder y mandato, permitiendo que exista mandato sin poder de representación y representación sin mandato o encargo.319 En el mandato propiamente tal, distinto del poder, debe existir siempre un encargo de realizar uno o más negocios por cuenta del mandante. El poder otorga facultades de representación que deben ejercerse siguiendo instrucciones del poderdante pudiendo el apoderado actuar según su propio criterio, en el caso que se le den tales facultades que pueden ser más o menos amplias. En el mandato con poder, confluyen ambas situaciones, hay un encargo y la facultad de representar. El poder puro es un acto unilateral en que el apoderado no tiene interés, pues es un mero ejecutor, mientras que en el mandato propiamente tal es un acto bilateral, en que el mandatario debe aceptar cumplir el encargo. Pensamos que la norma del inc. 2º del art. 40 de la L.S.A. se aplica en plenitud a los encargos o mandatos de gestión de negocios en representación de la sociedad. En cuanto a los meros poderes de representación que pueda otorgar el Directorio de la sociedad rigen las reglas generales de los poderes, no limitada por la normativa especial de las sociedades anónimas. 486. Naturaleza jurídica de los vínculos de la sociedad con el directorio La L.S.A., modificatoria del Código Civil en el art. 2061, de dicho Código adoptó decididamente la “tesis organicista” y desechó la “teoría del mandato” para explicar las relaciones que vinculan a la sociedad con su directorio. El directorio en virtud de la ley tiene el carácter de órgano administrativo y representativo de la sociedad. No es un mandatario de esta, ni de sus accionistas. Así se desprende entre otros de lo prescrito en el art. 2061 del Código Civil y arts. 1, 31, 39, incs. 3º y 4º de la L.S.A. De lo anterior se imponen diversas e importantes consecuencias. Como representantes colegiados de la sociedad, los directores, deben actuar promoviendo el interés social, considerado como diverso de aquellos de los accionistas, sean estos mayoritarios o minoritarios. Los cambios de los accionistas que los eligieron no

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afectan legalmente el ejercicio de sus funciones. No deben los directores acatar ciegamente instrucciones u ordenes de los accionistas en materia de administración y manejo de los negocios sociales, pues aun actuando con el respaldo de las juntas de accionistas pueden incurrir en responsabilidad en caso de actuaciones ilegales, negligentes o contrarias al interés social. Más adelante tendremos oportunidad de ahondar sobre estos particulares.320 487. Naturaleza de los vínculos jurídicos entre la sociedad y los delegados y apoderados del directorio Las delegaciones parciales de sus facultades de representación de la sociedad, que puede otorgar el directorio, en términos generales, si no se encarga un negocio o gestión determinado, son actos jurídicos unilaterales, pues la ley faculta al directorio para otorgarlos sin que se requiera la voluntad de los delegados para su perfeccionamiento. Si en la delegación además de otorgarse facultades de representación, se efectúa un encargo de gestión de negocios, se trataría de un mandato, que requiere de la aceptación del mandatario, y que sería un acto bilateral pues le impondría la obligación de cumplir el encargo. Si se trata de poderes con representación, pero sin encargo o mandato, nos encontraríamos en presencia de un contrato unilateral de poder. Como lo expresamos en el Nº 485 que antecede, no creemos que sea posible por la vía de otorgamiento de poderes realizar encargos o mandatos, pues ello solo podría realizarse por la vía de la delegación. 488. Los estatutos y el directorio Si bien el Nº 6 del art. 4 de la L.S.A. permiten a los estatutos señalar la organización y modalidades de la administración social, como ya hemos podido apreciar y lo afirmamos más adelante al tratar de diversas materias, la facultad de los estatutos para reglamentar la administración social se encuentran rigurosamente limitada por la ley. En efecto, los estatutos no pueden privar al directorio de su carácter de órgano administrativo y representativo de la sociedad. Si los estatutos nada dicen, la sociedad se entiende administrada

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por un directorio de tres miembros, si es cerrada o de 5 miembros si es abierta, en ambos casos, en general, elegidos por la junta de accionistas. Al tratar de las determinadas materias iremos señalando las posibilidades admitidas por la ley al estatuto que dicen relación con establecer normas sobre el funcionamiento del directorio. En este número nos limitaremos a examinar la posibilidad de si en nuestra legislación pueden establecerse órganos paralelos al directorio con facultades de administración y representación de la sociedad, al estilo de los permitidos en Francia y Alemania, titulados Consejos de Administración o Juntas de Vigilancia. También abordaremos el problema de si los estatutos pueden imponer en la composición del directorio miembros no elegidos por la junta, tales como directores laborales cuyo nombramiento corresponda a los trabajadores o designados por acreedores u otros interesados. El art. 40, inc. 2º de la L.S.A. prescribe que la administración de la sociedad anónima está radicada en su directorio. Dicha norma solo admite en cuanto a la administración y disposición de bienes, limitaciones respecto de las materias que la ley o el estatuto establezcan como privativas de la junta de accionistas. Por tal razón solo son admisibles disposiciones estatutarias que consagren que el conocimiento o resolución de ciertas materias le corresponde a la junta de accionistas. En relación con tales materias, creemos que los estatutos podrían determinar que ellas fueran resueltas por un Consejo o Comité cuyos miembros designe la Junta. Por ejemplo, podría establecerse en los estatutos como materias que requieren autorización de la Junta endeudamientos de cierta magnitud, la constitución de gravámenes o garantías en favor de terceros, efectuar actuaciones especulativas tales como las operaciones en los mercados a futuro, la fijación de políticas de largo plazo. Esta autorización podría darse por intermedio de un consejo o comité cuyos miembros designe la propia junta. De esta manera creemos que podrían los estatutos establecer un órgano paralelo al directorio con ciertas funciones administrativas. Sin embargo, como lo hemos manifestado anteriormente,321 para la debida representación de la sociedad para la realización de los actos reservados a la junta se requiere acuerdo o actuación del directorio o de sus delegados. No obstante declararnos fervientes partidarios de la participación laboral o de los trabajadores en la administración de la em-

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presa, creemos que no basta una disposición estatutaria para establecerla dado lo prescrito en el inc. 1º del art. 31 de la L.S.A. 489. Mínimo de directores y duración en sus cargos Tanto en relación con el número de directores como en cuanto al plazo normal de duración de sus cargos, la ley encomienda a los estatutos su determinación, con ciertas limitaciones. Además se establecen normas supletorias, en subsidio de las estatutarias. La ley no limita el número máximo de directores, que los estatutos pueda establecer, pero fija mínimos de cinco para las sociedades anónimas abiertas y de tres para las cerradas. Por mandato de la ley 19.705, el mínimo sube a siete tratándose de sociedades que tengan un patrimonio bursátil igual o superior a 1.500.000 U.F. A falta de disposición estatutaria rigen en cuanto al número de directores los mínimos legales ya señalados que varían si la sociedad es abierta o cerrada. La duración normal del cargo del director debe establecerse en los estatutos, no pudiendo exceder de tres años. Si ellos nada dicen el directorio debe renovarse anualmente. Se entienden prorrogados estos plazos por mientras no se designen reemplazantes. Las anteriores normas están contenidas en los arts. 31 y 34 de la L.S.A. En cuanto a la duración del cargo de director, puede ella ser inferior al tiempo fijado en los estatutos o en la ley si falta o incurre en inhabilidad cualesquier otro director y no existe suplente que lo reemplace. 490. Clases de directores. Titulares y suplentes. Otras clases La ley diferencia a los directores en cuanto a titulares y suplentes; en relación a cómo son elegidos y además reconoce la existencia de un director con atribuciones especiales, el presidente. Sobre directores titulares y suplentes, los incs. 1º a 3 del art. 32 de la L.S.A. expresan: “Los estatutos podrán establecer la existencia de directores suplentes, cuyo número deberá ser igual al de los titulares. En este caso, cada director tendrá su suplente, que podrá reemplazarle en forma definitiva en caso de vacancia y en forma transitoria en caso de ausencia o impedimento temporal de éste.

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Los directores suplentes siempre podrán participar en las reuniones del Directorio con derecho a voz y solo tendrán derecho a voto cuando falten sus titulares. A los directores suplentes les serán aplicables las normas establecidas para los titulares, salvo excepción expresa en contrario o que de ellas misma aparezca que no les son aplicables”. Clasificando a los directores teniendo en consideración por quien son elegidos, podemos señalar que además de aquellos designados en junta de accionistas, cabe considerar al directorio provisorio que nombran los accionistas fundadores en la escritura de constitución de la sociedad, los que a su vez pueden ser titulares y suplentes, y duran hasta la primera junta ordinaria de la sociedad; de los cuales trata el Nº 11 del art. 4 de la L.S.A. También pueden haber directores reemplazantes en caso de vacancia, designados por el propio directorio, referidos en el inciso final del art. 42 de la L.S.A., que duran en sus cargos hasta la próxima junta ordinaria de accionistas. La ley y el Reglamento se refieren al presidente en diversas disposiciones, que trataremos en el número siguiente. Es práctica habitual además de nombrar presidente, la designación por el directorio de vicepresidente, y directores ejecutivos. Estas últimas designaciones importan la delegación de facultades de administración por el directorio a los cargos o personas designadas. No es posible, que los estatutos sociales en nuestra legislación establezcan cargos con prerrogativas de administración, pues las funciones de administración, la ley las otorga al directorio, pudiendo reservar ciertas materias a la junta de accionistas. No puede entonces, el estatuto sin infringir la ley crear otros órganos de administración, salvo lo que señalamos en el Nº 488 que precede. 491. El presidente, el vicepresidente y el secretario del directorio Al presidente o a quien presida una sesión, se refieren, entre otros los arts. 47, 48 y 135 de la L.S.A. y los arts. 19, 38, 39 y 72 de su Reglamento. Menciona al secretario, el art. 39 del Reglamento. Nuestra normativa sólo contempla al presidente del directorio y no al vicepresidente. No obstante, en muchos estatutos se le da tal denominación al director que subroga al presidente.

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El presidente es un director de una sociedad anónima, que le corresponde ejercer las funciones que la ley, los estatutos, el directorio, la junta de accionistas, el Reglamento y la costumbre mercantil le encomiendan. Las funciones y atribuciones del presidente son: a) Legales. El art. 47 inc. 1º, a falta de norma diversa de los estatutos, encomienda a quien presida la reunión dirimir los empates. Anótese que tal función no se confiere al presidente titular del directorio, sino a quien presida la sesión. En efecto, puede ocurrir un empate antes de la designación del presidente o éste no encontrarse en la sesión, pudiendo ser subrogado por el vicepresidente, si lo hay, o por un director designado ad hoc para presidir la sesión. b) Los arts. 38 y 72 del Reglamento, le encomiendan efectuar la citación a reuniones extraordinarias del directorio y a presidir las juntas de accionistas y firmar el acta de ella. El art. 19 del mismo Reglamento le encomiendan firmar los títulos de las acciones. El estatuto puede establecer normas diversas sobre estos particulares. c) Los estatutos generalmente otorgan al presidente la facultad de reducir a escritura pública las partes pertinentes de las sesiones del directorio y también, en ocasiones las de juntas de accionistas, si en la respectiva sesión no se ha comisionado a otra persona. d) El directorio puede delegar parcialmente sus funciones en el presidente u otorgarle poderes, como ya se ha señalado al tratar de dicha materia. También es usual que le encomienden llevar a efecto acuerdos del Directorio y encomendarles labores de contacto y relaciones públicas. e) La junta de accionistas puede encomendar al presidente llevar a efecto los acuerdos tomados por ella, en lo que legalmente corresponda. f) La costumbre mercantil le ha encomendado al presidente confeccionar la tabla de materias a tratar en una reunión de directorio. También le encomienda presidir las sesiones, otorgando la palabra al director que lo solicite, someter a votación las mociones que se presenten y calificar la procedencia de las mociones, cerrar los debates, dar las instrucciones para que la sesión se celebre en debida forma y en general ejercer todas aquellas medidas que se acostumbren reconocen a toda persona que le corresponde presidir un cuerpo colegiado para que este

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funcione debidamente, respetando en todo caso la normativa vigente y los acuerdos de mayoría. El art. 39, inc. 1º del Reglamento se refiere a la elección del presidente en los siguientes términos: “En su primera reunión después de la junta ordinaria de accionistas en que se haya efectuado su elección, el directorio elegirá de su seno un presidente, que lo será también de la sociedad. En caso de empate, decidirá la suerte”. Como se trata de una disposición meramente reglamentaria, los estatutos pueden establecer otras reglas, por ejemplo, establecer que es presidente de la compañía el director que haya obtenido un mayor número de votos. Puede haber un 1, 2, 3, o más vicepresidentes. Puede el cargo estar previsto en los estatutos o crearse haciendo las designaciones correspondientes por el directorio. Nos estamos refiriendo al cargo de vicepresidente del directorio y no a los llamados “vicepresidentes ejecutivos” provenientes de ordenamientos jurídicos foráneos, que pueden no ser directores, pues es un título o cargo que en Chile no tiene trascendencia jurídica. El secretario del directorio mencionado en el art. 39 del Reglamento, es la persona a cargo de llevar el libro de actas respectivo y cooperar en la redacción de las sesiones del directorio. Normalmente en las grandes sociedades se designa a un abogado para tal efecto. El Reglamento establece que tiene tal calidad, a falta de designación, el gerente. No existen exigencias legales sobre este particular. Puede entonces prescindirse de este cargo. Los estatutos pueden establecerlo y señalarle funciones. Lo mismo puede ser acordado por el directorio. No puede considerarse al secretario como un ministro de fe cuyas certificaciones produzcan prueba como instrumento público, pues la ley no le ha dado tal carácter; sin perjuicio de que en casos de controversias judiciales puede considerarse un testigo abonado. 492. Funcionamiento del directorio Se refieren al tema que trataremos en este número los arts. 32, 39 inc. 1, art. 47, 48 y 92 de la L.S.A. y los artículos 38, 40 y 41 del Reglamento. Las normas básicas, de carácter adjetivo sobre funcionamiento del directorio, son las siguientes:

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a) Funcionamiento en sala legalmente constituida El inc. 1º del art. 39, de la L.S.A., prescribe que las funciones de los directores deben ejercerse en sala legalmente constituida. Con anterioridad a la vigencia de esta norma, contenida en la actual L.S.A., se admitía que la unanimidad de los directores en ejercicio pudieran adoptar acuerdos fuera de sesión, en escrituras públicas u otros instrumentos públicos o privados. De acuerdo a la legislación preexistente, la exigencia de funcionar en sala legalmente constituida solo se formulaba cuando no concurrían al acto la unanimidad de los directores en ejercicio. Indudablemente, puede afectar a la minoría que una mayoría de directores sesione y tome acuerdos, sin su intervención. La norma en examen en cuanto exige, en todo caso, aun contando con la unanimidad de directores, que para tomar acuerdos, ellos se tomen en sala legalmente constituida, es una exigencia desconocida en el Derecho Comparado. Sólo se justifica en cuanto hace más fácil el control y vigilancia de las actuaciones del directorio. En otras palabras, la exigencia legal se traduce en que los acuerdos del directorio sólo tienen valor, si se toman en una sesión de éste, debidamente citada, celebrada en el lugar y fecha y hora que corresponda, con los quórums de asistencia y para tomar acuerdos requeridos, pasada y firmada en el correspondiente libro de actas, según más adelante se explicará. Debe aclararse que un supuesto acuerdo del directorio tomado sin cumplir los requisitos indicados y que no obstante se tradujo en la celebración de un acto con un tercero, no significa la nulidad de dicho acto, sino su inoponibilidad respecto de la sociedad quedando obligados con el tercero los que celebraron el acto, de acuerdo a las reglas generales. b) Reuniones ordinarias y extraordinarias El art. 38 del Reglamento distingue entre sesiones ordinarias y extraordinarias. Las primeras se celebran en las fechas y horas predeterminadas por el directorio y las segundas cuando lo determine el presidente, por su propia iniciativa o si la califica como conveniente, a petición de cualquier director. Si lo solicita la mayoría del directorio está obligado a citar a reunión extraordinaria.

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Según lo determina el inciso final del art. 40 del Reglamento, la citación a reunión extraordinaria debe indicar las materias que en ellas se tratarán. Si no asiste la unanimidad de los directores en ejercicio solo podrá tomarse acuerdo sobre las materias de la citación. No obstante no es procedente la nulidad si se toman acuerdos sobre otras materias no contenidas en la citación pues solo habría una infracción reglamentaria o estatutaria si la norma estuviere contenida en los estatutos. Sobre estos particulares los estatutos pueden establecer otras normas. c) Citación a las reuniones El art. 40 del Reglamento expresa: “La citación a sesiones extraordinarias de directorio se practicará mediante carta certificada despachada a cada uno de los directores, a lo menos, con tres días de anticipación a su celebración. Este plazo podrá reducirse a 24 horas de anticipación si la carta fuere entregada personalmente al director por un notario público. La citación a sesión extraordinaria deberá contener una referencia a la materia a tratarse en ella y podrá omitirse si a la sesión concurriere la unanimidad de los directores de la sociedad”. Pueden establecerse normas diversas en el estatuto. d) Lugar, día y hora para la celebración de sesiones No existe norma expresa legal o reglamentaria sobre estos particulares. Pueden establecerse sobre estas materias reglas estatutarias. Estimamos que a falta de disposición estatutaria y salvo acuerdo unánime de los directores en ejercicio o la asistencia a la sesión de todos ellos, las reuniones deben celebrarse en algún lugar ubicado dentro del domicilio social. En cuanto al día y hora de las sesiones, que determine el propio directorio o el presidente en su caso, no existe limitación en cuanto ellas puedan ser fijadas en feriados legales, si las necesidades sociales lo requieren, salvo disposición estatutaria o acuerdo del directorio en contrario.

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e) ¿Quién puede asistir a sesiones de directorio? Además de los directores titulares, que tienen derecho a asistir por formar parte del órgano de administración, la ley autoriza la asistencia, sin derecho a voto, de los directores suplentes, aunque no les corresponda subrogar o reemplazar a algún titular, también al gerente general y además a los directores de la sociedad, que puede ser considerada matriz de la que celebra sesión de directorio. Así se desprende de lo dispuesto en los arts. 32, inc. 2, 49 inc. 2º y 92 de la L.S.A. Solo por acuerdo del directorio pueden invitarse a asistir a una sesión a otras personas. Así ocurre generalmente con el secretario del directorio designado por éste en persona distinta del gerente. Estimamos que por tratarse de disposiciones de orden público, los estatutos no pueden limitar o impedir la asistencia a personas que la ley les otorga tal derecho, pero podían ampliar las personas que pueden asistir a tales reuniones. f) Quórums de funcionamiento y para tomar acuerdos Por la mayor complejidad y extensión de esta materia, la trataremos en el número siguiente: g) Actas y momento para llevar a efecto los acuerdos El art. 48 de la L.S.A. expresa: “Las deliberaciones y acuerdos del directorio se escriturarán en un libro de actas por cualesquiera medios, siempre que éstos ofrezcan seguridad que no podrá haber intercalaciones, supresiones o cualesquiera otra adulteración que pueda afectar la fidelidad del acta, que será firmada por los directores que hubieren concurrido a la sesión. Si alguno de ellos falleciere o se imposibilitare por cualesquier causa para firmar el acta correspondiente, se dejará constancia en la misma de la respectiva circunstancia o impedimento. Se entenderá aprobada el acta desde el momento de su firma, conforme a lo expresado en los incisos precedentes y desde esa fecha se podrán llevar a efecto los acuerdos a que ella se refiere”. Por su parte el art. 41 del Reglamento señala:

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“Art. 41: Los acuerdos del directorio podrán llevarse a efecto una vez aprobada el acta que los contiene, lo que ocurrirá cuando así se haga en una sesión posterior o cuando el acta se encuentre firmada por todos los directores que concurrieron a la sesión respectiva, salvo las excepciones legales”. Sostenemos que los acuerdos del directorio tienen valor si se han adoptado cumpliendo con la ley y los estatutos, aunque no se haya escriturado. La escrituración es exigida por la ley ad probationem y no para la validez del acuerdo. Sin embargo, consideramos que es de orden público la disposición del art. 48 de la L.S.A. que ordena llevar un libro de actas y firmar los acuerdos del directorio; y que los directores y gerentes que no cumplan con tal disposición responden de los perjuicios que cause su omisión. Tanto los estatutos como el propio directorio pueden agregar mayores medios de prueba que las actas firmadas, para acreditar lo tratado y acordado en una reunión, entre otros, sistemas de grabación. El art. 48 inciso 3º de la L.S.A., señala que los acuerdos pueden llevarse a efecto desde que se aprueba el acta, mediante la firma de la misma por los directores asistentes. El art. 41 agrega otro caso para llevar a efecto acuerdos del directorio además de aquel consistente en la firma. Pueden cumplirse los acuerdos tomados en una sesión anterior, cuando se aprueba su acta en sesión posterior. Nos parece que tales disposiciones no son de orden público y los estatutos podrían contemplar normas diversas, por ejemplo, que los acuerdos pudieran llevarse a efecto, luego que el secretario del directorio certifique su existencia. Además, no parece que sea necesaria la firma de todos los directores asistentes para proceder a dar cumplimiento a los acuerdos del directorio, bastando al efecto la firma y/o la aprobación del acta por directores con cuya concurrencia se cumplan los quórums mínimos para sesionar y adoptar acuerdos. Otra interpretación daría margen a abusos por parte de la minoría. La ley 19.705 agregó al artículo 48 de la L.S.A. un precepto que obliga al presidente, secretario y directores que hayan participado en una sesión de directorio a firmar el acta que se levante de la misma, lo que debe realizarse antes de la sesión ordinaria siguiente que se celebre o la sesión más próxima, que se lleve a efecto. Sin embargo la ley no señala sanción especial, en caso de infracción a su mandato. Ella podrá consistir en una multa, que puede aplicar la Superintendencia, tratándose de sociedades abiertas y en todo caso, la correspondiente indemnización de perjuicios.

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h) Presunción de asistencia La ley 19.705 agregó al art. 47 de la L.S.A. el siguiente inciso final: “Se entenderá que participan en las asesiones aquellos directores que, a pesar de no encontrarse presentes, están comunicados simultánea y permanentemente a través de medios tecnológicos que autorice la Superintendencia, mediante instrucciones de general aplicación. En este caso, su asistencia y participación en la sesión será certificada bajo la responsabilidad del presidente o de quien haga sus veces y del secretario del directorio, haciéndose constar este hecho en el acta que se levante de la misma”. La Superintendencia, por circular 1530, de fecha 9 de marzo de 2001 sobre el particular ha establecido: “i) las sociedades anónimas podrán celebrar sus sesiones de directorio en el domicilio social, con la asistencia de algunos (no de la totalidad) de sus miembros a través de medios tecnológicos. ii) Los medios tecnológicos aceptados con conferencia telefónica y la de video conferencia, siempre que todos los directores estén simultánea o permanentemente comunicados. Se podrán utilizar otros medios tecnológicos que cumplan con las condiciones de simultaneidad y permanencia antes señalados, lo cual requiere en todo caso ser informado previamente a la Superintendencia de Valores y Seguros. iii) El acta debe contener un certificado del Presidente del Directorio y del Secretario, que indique quiénes asistieron por medios tecnológicos. iv) Se mantiene el requisito que el acta debe ser firmada dentro del plazo legal por todos los directores que asistieron y aquellos que participaron a distancia por medios tecnológicos. v) Asimismo, los acuerdos se tienen por válidamente adoptados una vez que el acta respectiva se encuentre firmada en las condiciones señaladas en el párrafo precedente”. 493. Quórums para sesionar y adoptar acuerdos El art. 47 incs. 1 y 2 de la L.S.A. dispone: “Las reuniones del directorio se constituirán con la mayoría absoluta del número de directores titulares establecidos en los estatutos y los acuerdos se adoptarán por la mayoría absoluta de los directores asistentes con derecho a voto. En caso de empate, y

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salvo que los estatutos dispongan otra cosa, decidirá el voto del que presida la reunión. Los estatutos podrán establecer quórum superiores a los señalados. El Reglamento determinará y los estatutos especificarán la forma en que debe efectuarse la citación a reunión del directorio de la sociedad y la frecuencia mínima de su celebración”. Como se puede apreciar la ley, a título de disposiciones de orden público, solo establece quórums mínimos que los estatutos pueden aumentar y aun exigir el quórum máximo, la unanimidad de los directores, para todas o determinadas materias, tanto de asistencia como para tomar acuerdos. En cuanto a empates, la ley establece que a falta de norma estatutaria decide el voto del que preside la sesión, que pueden ser el presidente titular o quien lo reemplace. Los estatutos indudablemente y por expresa disposición de la ley pueden establecer otros sistemas para decidir empates, entre ellos la designación de terceros nombrados por el directorio o por los estatutos para dirimir la cuestión. 494. Elección de directores El primer directorio es elegido por los accionistas fundadores, por unanimidad, en la escritura de constitución y dura hasta que se celebre la primera junta ordinaria de accionistas, como lo señala el Nº 11 del art. 4º en relación con el art. 56 Nº 3 ambos de la L.S.A. Lo normal es que los directores, sean titulares o suplentes se nombren por el período que corresponda por la junta ordinaria, por el tiempo prescrito por la ley o los estatutos. Si se produce la vacancia de un director titular es reemplazado por su suplente, si lo hay. Si no se pudiera llenar la vacancia en la forma señalada, el propio directorio, con el quórum ordinario, si los estatutos no señalan otra cosa, elige al reemplazante. En tal evento, el reemplazante y todo el directorio duran en sus cargos hasta la próxima junta de accionistas, en que debe procederse a renovar íntegramente al directorio. Si por cualesquier causa no se celebrare la junta en la época que corresponde, destinada a la elección del directorio, se entiendan prorrogados las funciones de los directores por mientras no se elija los reemplazantes estando el directorio obligado a citar a junta de accionistas, dentro del plazo de 30

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días. Las normas indicadas se infieren de lo prescrito en los arts. 31, inc. 1, 32 inciso final y 34 de la L.S.A. Como lo veremos al tratar de las juntas de accionistas, en el caso de elección de directores en las juntas, los accionistas pueden distribuir sus acciones en votos para diversas personas. La elección de un titular implica la de aquella persona que hubiere sido nominada previamente como suplente para aquél, como lo señalan el art. 66, incs. 1 y 2º de la L.S.A. y el 34 del Reglamento. Las normas anotadas, especialmente aquella que establece para el caso de vacancia en el cargo de cualesquier director que debe renovarse totalmente el directorio, están establecidas para asegurar que en el directorio estén representados los accionistas de la minoría, pues es la mayoría la que tiene derecho a elegir al reemplazante hasta la próxima junta. 495. Revocación de directores Según lo señala la propia definición de la sociedad anónima (art. 1 de la L.S.A. y art. 2061 del Código Civil) los directores son esencialmente revocables. Sin embargo, esta revocabilidad presenta características especiales. Debe ser total. La junta de accionistas no puede revocar en el cargo a determinados directores, sino a la totalidad de ellos, sin perjuicio de que en la elección ulterior pueda reelegir a los que estime pertinentes. Así lo establecen los arts. 31, inc. 2º, 32 inciso final y 38 de la L.S.A., en calidad de normas de orden público, no alterables por los estatutos. Estas normas tienen por finalidad asegurar que el directorio sea de la confianza de la mayoría de los accionistas, de una parte y de otra que las minorías mantengan su representación en el directorio. En efecto, si cambia la composición accionaria de una compañía, la nueva mayoría puede obligar a citar a junta para renovar a todo el directorio. La mayoría no puede revocar el nombramiento de determinados directores, pues la minoría, al efectuarse la revocación total, exigida por la ley, puede designar los directores que les corresponda. 496. Criterio de fondo de cómo deben ejercerse las atribuciones, deberes y obligaciones del directorio. El interés social En los Nos 483 y 484 nos hemos referido a las atribuciones del directorio de administrar y representar a la sociedad. En los nú-

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meros siguientes examinaremos la obligación de información que pesa sobre el directorio y las formas legales a que debe ajustarse la sociedad y por ende su directorio en actos o contratos con personas relacionadas. En este número estudiaremos el criterio rector que ha establecido la ley para el ejercicio de estas atribuciones. El art. 39, inc. final de la L.S.A. expresa: “Los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes, no pudiendo faltar a éstos y a aquélla a pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron”. Por su lado, el Nº 7 del art. 42 de la L.S.A. prohíbe a los directores: “Art. 42: Los directores no podrán: En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados en perjuicio del interés social. Los beneficios percibidos por los infractores a lo dispuesto en los tres últimos números de este artículo pertenecerán a la sociedad, la que además deberá ser indemnizada por cualquier otro perjuicio”. De la manera señalada nuestra legislación acoge la tesis que los directores en su calidad de órganos de la sociedad deben actuar velando y en concordancia con el “interés social” concebido como distinto de la tutela de los intereses particulares de los accionistas sean estos de la mayoría o la minoría. En efecto, la disposición legal en comento prescribe que los directores no pueden faltar a sus deberes con la sociedad y los otros accionistas a pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron. Nos corresponde precisar qué se entiende por “interés social”, para los fines de la norma en estudio. Para dicho efecto, consideramos que es ilustrativo exponer brevemente las tendencias que se han presentado en el derecho comparado322 para luego pronunciarnos de la situación en el derecho chileno. Las principales corrientes del derecho comparado sobre interés social serían: a) Doctrina transpersonalista o amplia Nacida en Alemania después de la 1ª Guerra Mundial, su máxima expresión se alcanzó durante el nacionalsocialismo y se reflejó en

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el art. 70 de la ley de reforma societaria del año 1937, en que se estableció el deber de los administradores de dirigir los negocios sociales teniendo en cuenta los intereses de la empresa, de sus dependientes y los intereses comunes de la Nación y del Reich. Aunque dicha disposición fue derogada después de la 2ª Guerra Mundial, aún subsiste sostenida por parte de la doctrina. El art. 396 de la ley alemana sobre sociedades (A.K.G del año 1965) permite la disolución obligatoria de una anónima o en comandita decretada por la justicia si mediante la actuación ilegal de sus administradores pusieren en peligro el interés general. La ley brasilera sobre sociedades acoge esta tesis, en su art. 116 apartado b) en cuanto incluye dentro del concepto de interés social que debe guiar la actuación de los administradores, además de aquel de los otros accionistas, el interés de quienes trabajan en la sociedad, el de la comunidad en general y el interés nacional. La Company act inglesa del año 1980 impone a los administradores el deber de “tomar en consideración tanto los intereses de los dependientes o trabajadores de la sociedad como los intereses de los socios”.323 b) Doctrina que vincula al interés social, con el interés de la empresa Incluyen esta doctrina dentro del interés social a aquel de los trabajadores, dirigentes y de la empresa misma. Pueden considerarse dentro de esta corriente, los autores franceses que propician la teoría de la institución y la legislación holandesa sobre sociedades. c) Doctrinas que vinculan el interés social con el del público inversor, los acreedores y los accionistas no participantes Esta doctrina, de origen jurisprudencial proviene de Norteamérica. Propicia aplicar a las grandes sociedades (bigs corporations) principios de la gestión o management de la institución del “trustee” (fideicomiso anglosajón), entendiendo que todos los directores deben velar, no solamente por el interés de los socios, de la sociedad y de la empresa, sino también respecto de inversionistas futuros, de los empleados y los consumidores. Ideas de este género, que se agrupan bajo la denominación de “Corporate Philosophy” tienden a hacer resaltar la responsabilidad ético-moral de los administradores en el ejercicio de sus cargos.

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d) Doctrina contractualista Defendida principalmente por Ascarelli, es acogida mayoritariamente en Francia y tiene partidarios en Alemania. Concibe el interés social, como aquel común a todos los socios, que se relaciona con el objeto y fin de la sociedad de dedicarse a determinadas actividades lucrativas. El interés social así concebido es diverso del interés de los socios individualmente considerados o de la mayoría o minoría de ellos, pero generalmente no es opuesto a dichos intereses. Explicando esta idea mediante un ejemplo. Un accionista celebra un acto o contrato de carácter oneroso, una compraventa con la sociedad de la cual forma parte. Su interés como comprador es que el precio sea bajo. Su interés como accionista y el de todos los demás accionistas, es que el precio sea alto. El interés social, como todo interés debe ser legítimo, esto es acorde con el ordenamiento jurídico. En el ejemplo indicado el interés social legítimo consiste en obtener un buen precio de mercado por lo que vende la sociedad. También debe considerarse que no sería legítimo, negar la venta por la sociedad de un bien para provocar daño a un accionista minoritario interesado en adquirirla. Esta teoría afirma que al derecho societario no le corresponde establecer normas específicas directas en resguardo del interés nacional, del bien común, de los trabajadores, consumidores y ahorrantes, tarea que corresponde a otras ramas del derecho, que por lo demás los administradores deben acatar. Creemos que nuestra legislación en cuanto a la interpretación del contenido del interés social como criterio rector de la actuación de los administradores parece compartir la tesis contractualista. En efecto, el carácter de órgano administrativo de la sociedad, que la L.S.A. otorgó al directorio, en sustitución de considerarlos mandatarios de los accionistas, que tenían los directores antes de la dictación de dicha ley, unido además a lo que dispone el art. 39, inciso final, de la misma ley y también teniendo presente las normas que reglamentan los actos y contratos de la sociedad con entes relacionados, nos inducen a pensar que “interés social” es el común a todos los accionistas y que consiste en obtener beneficios de carácter económico por la realización de las operaciones del giro social, destinado a ser repartidos, a prorrata entre los accionistas. Entendemos que el “interés social” concebido de la manera recién descrita, refleja un equilibrio entre el supuesto interés propio de la

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sociedad, de crecer ilimitadamente y no repartir dividendos y el de corto plazo de los accionistas, de no capitalizar y repartir como utilidad la mayor cantidad posible. El interés social en el caso planteado, se encuentra en la justa medida de compatibilizar la inversión adecuada con un prudente reparto de dividendos. No estamos de acuerdo que las normas del derecho societario deben estar limitada solamente a la protección de los intereses sociales y de los accionistas. En nuestra legislación y en otras, existen múltiples normas que tienden a proteger el interés del público en general y de terceros que contratan con la sociedad, como las reglas obligatorias de representación de la sociedad por el directorio y aquellas que tienden a proteger la transparencia de los antecedentes sociales mediante el deber de información establecida en favor del público inversor. Tampoco vemos razones impedientes de carácter técnico para insertar normas sobre participación o integración del factor laboral en el Derecho de Sociedades. En suma el directorio de una sociedad, como toda persona debe ejercer sus funciones respetando las leyes que lo regulan como lo reconoce y establece el art. 19 Nº 21 de la Constitución Política del Estado. Esto es, el primer criterio rector en la administración es ejercerla cumpliendo con lo que las leyes dispongan. Dicho ejercicio debe ajustarse no solo a los términos prescritos por la ley sino que deben además ajustarse a la moral y éticas mercantiles, pues la administración debe ejecutarse de buena fe y las normas de equidad en nuestro ordenamiento, a falta de ley, son obligatorias como normas de derecho. ¿Qué papel juega entonces el interés social como criterio en la actuación de los administradores? Las actividades sociales importan tomar decisiones sobre negocios, en que generalmente no hay involucrados problemas de ética o de legalidad. Como criterio para tales decisiones tiene importancia el interés social. En tales casos o eventos el directorio y cada uno de los directores no pueden tomar una decisión que prefiera al interés común de todos los accionistas o interés social, otro interés, sea o no de determinados accionistas aunque constituyan la mayoría. 497. Deberes de información del directorio. Aspectos generales El directorio, como administrador de la sociedad tiene deberes con los accionistas de mantenerlos informados, como principales interesados en la marcha y resultados de la sociedad.

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Si la sociedad pretende obtener recursos del público en el Mercado de Valores, sea mediante pagarés, bonos o acciones de su emisión adquiere obligaciones de información respecto del público y Bolsas. Respecto de organismos que les corresponde fiscalizar o calificar a la respectiva sociedad, ésta debe darles la información que precisan para el debido cumplimiento de sus funciones. Tal es el caso de las Superintendencias de Bancos e Instituciones Financieras, de Valores y Seguros y de Seguridad Social respecto de las sociedades cuya fiscalización les cabe, de las sociedades calificadoras de riesgo que les corresponde clasificar las sociedades para los efectos de la posibilidad de colocar los valores en inversores institucionales y de los auditores externos e inspectores de cuentas que deben informar a la junta de accionistas de los resultados sociales. Pueden también estar interesados en conocer la situación de una determinada sociedad anónima terceros contratantes y acreedores. En relación con ellos, la información sobre las características de la sociedad anónima, como persona jurídica, que requieren los terceros para contratar con ella, se entiende cumplida con las solemnidades que la ley exige para la constitución y reforma de estatutos. También se considera, que los acreedores, antes de conceder créditos pueden exigir a su futuro deudor los antecedentes que requieran para una debida evaluación de su situación patrimonial, lo que ocurre precisamente con los bancos y sus clientes. También se relaciona con el tema, el secreto comercial y la conveniente confidencialidad de ciertas operaciones. Las formas como operan los negocios, sus costos, forman parte del secreto comercial o industrial, consubstancial al ejercicio de la actividad económica por particulares que se encuentra protegido constitucionalmente. De otro lado, la publicidad de ciertos hechos o circunstancias respecto de negocios en vías de ejecución, puede ser nocivo para los intereses sociales. Nuestra normativa sobre sociedades anónimas, no trata en general de la protección o reserva del secreto industrial o comercial, salvo en cuanto impone a los directores el deber de reserva de que trata el art. 43 de la L.S.A. que se tratará más adelante.324 Consideramos que el deber de información que tiene el directorio aun respecto de sus accionistas no abarca la divulgación de los secretos industriales o comerciales de la compañía. Tocante a aspectos generales sobre el tema, puede distinguirse entre la obligación de proporcionar la información de aquella

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que exige fidelidad de ésta o concordancia de ella con la verdad. Sin perjuicio de los aspectos penales que inciden en la falsedad de las informaciones nosotros nos referiremos a tal materia, con mayor detenimiento al estudiar la obligación de los directores de que tratan los Nos 3 y 4 del art. 42 de la L.S.A. 498. Deber de información. Obligaciones legales del directorio La ley ha establecido obligaciones de dar información a sus accionistas que debe cumplir el directorio de la sociedad anónima como cuerpo colegiado. Además, una sociedad anónima y por ende sus directores, pueden estar obligados a proporcionar informaciones adicionales, si la sociedad acuerda emitir efectos de oferta pública o está inscrita la sociedad o alguno de los valores por ella emitidos en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia del ramo.325 Cabe hacer notar que la Superintendencia, en virtud de las atribuciones que le otorga la letra g) del art. 8 del D.L. 3538 del año 1980, orgánico de dicha institución, ha extendido las obligaciones de información de las sociedades que emiten valores de oferta pública, a las sociedades anónimas abiertas aun cuando no emitan valores. Dada las limitaciones de esta obra, solo nos referiremos a las obligaciones legales que pesan sobre toda sociedad anónima, en materia de informaciones. La regla general la establece el art. 46 de la L.S.A. De acuerdo con dicha norma, se pueden obtener las siguientes conclusiones: a) Las informaciones que debe dar el directorio, en las sociedades anónimas cerradas, que no han emitido valores de oferta pública, son aquellas que la ley dispone en forma expresa. En las sociedades abiertas y otras sujetas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, dicha información debe proporcionarse en la forma y como lo determine la Superintendencia. Esta solo puede ejercer tal atribución mediante la dictación de normas generales, de acuerdo a lo prescrito en la norma citada y en el art. 4 letra g) del D.L. 3538 del año 1980, como lo ha entendido la propia Superintendencia que ha ejercido estas facultades mediante la dictación de tales normas generales. O sea, la norma general es la obligación de reserva del directorio sobre los asuntos sociales que establece el art. 43 de la L.S.A. La excepción es la obligación de dar información.

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b) La obligación sólo debe recaer sobre la situación legal, económica y financiera de la sociedad. Tales informaciones que no se refieren a la dinámica de la sociedad, constituida por las operaciones sociales, sino que versan sobre materias de carácter estático, la situación de la sociedad en un momento determinado. No abarca, entonces la obligación de información, la divulgación de secretos comerciales ni de políticas o planificación económica o comercial, análisis o estudios legales, económicos o financieros, sino que lisa y llanamente hechos, la situación de la sociedad, en sus aspectos legales, económicos y financieros. La situación legal sobre la cual debe informar el directorio, dice relación tanto con su estructura jurídica que la habilite para actuar con terceros, como dar cuenta de la existencia de situaciones legales anormales que la sociedad debe afrontar tal como su quiebra, embargos, intervención, etc. y en general de circunstancias que importan variación de su situación legal normal. Inciden en esta materia las obligaciones que se especifican en los artículos 7 y 101 de la L.S.A. En cuanto a las informaciones sobre la situación económica y financiera de la sociedad, ella se cumple fundamentalmente con la confección anual por el directorio del balance y memoria que debe presentar a la junta de accionistas, que reglamentan los arts. 74 a 76 de la L.S.A. que nosotros examinaremos más adelante. Solo por excepción el directorio debe dar información sobre operaciones determinadas. Tales casos se refieren a operaciones con personas relacionadas, remuneraciones de directores por funciones distintas del ejercicio de su cargo, operaciones respecto de las cuales un director se opuso a su realización para salvar su responsabilidad legal, de que tratan los arts. 33, 44 y 48, inc. 3º de la L.S.A. c) La información que debe darse a los accionistas y al público. En las sociedades anónimas no sujetas a la fiscalización de la Superintendencia, la regla general es que la información se limite a los accionistas. La información al público cuando procede, se entiende cumplida mediante la publicación en periódicos de ciertas actuaciones o hechos. No conocemos disposiciones legales que obliguen a una sociedad anónima cerrada, no sujeta a la Superintendencia informar al público de determinados actos, operaciones o situaciones mediante publicaciones.

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Las sociedades anónimas abiertas deben publicar las informaciones que determine la Superintendencia sobre sus balances y estado de ganancias y pérdidas, de acuerdo a lo que señala el art. 76, inc. 1 de la L.S.A. Las sociedades anónimas que no emiten valores de oferta pública, pero que están sujetas por otras causas a la fiscalización de la Superintendencia tienen las mismas obligaciones de información respecto del instituto contralor y de las Bolsas de Comercio, que aquellas que los emiten. d) Si no se cumple debidamente con el deber de información y por ello se causa perjuicio a la sociedad, a los accionistas o a terceros, los directores quedan solidariamente responsables de ellos, sin perjuicio de las sanciones que pueda imponer en su caso la Superintendencia y otras que pueden corresponder, de acuerdo a lo que señala el inc. 2º, del art. 46 de la L.S.A. 499. Actos y contratos con personas relacionadas La materia está tratada en los arts. 42 Nº 5, 44, modificado por la ley 19.705, 89, 93 y 126 de la L.S.A. Estas disposiciones permiten que las sociedades anónimas puedan celebrar actos y contratos con personas que tienen influencia o injerencia en la administración de la sociedad o en la propiedad de las acciones de la compañía, que más adelante precisaremos, siempre que dichos actos se celebren previo acuerdo del directorio y en condiciones de equidad. Si no se cumplen tales exigencias, no se invalida el acto pero la ley otorga a los afectados derecho a ser indemnizados que precisaremos en este número. Pormenorizando esta materia podemos expresar: a) Características que debe cumplir el acto para hacer aplicable la normativa La ley distingue los siguientes casos: 1. Actos en los cuales tiene interés un director sea por sí o como representante de otra persona. Evidentemente que tiene tal interés el director en aquellos actos que realiza a su propio nombre con la sociedad, aunque los efectúe por cuenta ajena. Además, estos actos están comprendidos en la presunción de derecho de que trata el inc. 2 del art. 44 de la L.S.A. También, de acuerdo

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al texto legal en estudio, se considera que tiene también interés el director, cuando en la realización del acto actúa como representante de la contraparte de la sociedad, comprendiéndose tanto casos de representación legal como convencional, por mandato. En otros actos la ley presume de derecho el interés del director para aplicar las normas en comento, además de aquellos actos celebrados por el propio director. Estos son los que interviene su cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad sociedades o empresas que sea director o dueño, a través de otras personas naturales o jurídicas, de un 10% o más de su capital, o a las sociedades o empresas de las cuales algunas de las personas antes mencionadas sea director o dueño directo o indirecto del 10% o más de su capital y las personas por quien el director actúe como representante. Estos últimos casos fueron agregados por la ley 19.705. La ley, en las situaciones en comento, relacionadas con un director, a diferencia de los demás casos, no ha exigido que la contraparte de la sociedad anónima sea el director, sino que basta que “tenga interés” en la operación. Se visualiza entonces, muy claramente, la intención del legislador en cuanto a dar una interpretación amplia al precepto. Abarca tanto actos en que el interés del director proviene de su calidad de parte en el contrato directo principal celebrado por la sociedad anónima, como también aquellos de mediación, agencia, distribución o suministro en que la realización del acto puede representar una ventaja económica para el director o de las personas cuyo interés la ley identifica, a título de presunción de derecho equiparándose ése con los celebrados por el director directamente, que ya hemos examinado. 2. De acuerdo con el art. 89 de la L.S.A., se aplican las disposiciones en estudio (salvo que no se exige la autorización previa del directorio) si la contraparte de la sociedad anónima es una sociedad coligada o tiene el carácter de matriz o filial con respecto a ella. Si se trata de una sociedad anónima abierta abarcará las normas en estudio las operaciones que realice directamente o a través de otras entidades de su grupo empresarial con sus personas relacionadas de conformidad a lo previsto en la ley 18.045, sobre Mercado de Valores. 3. Conforme a lo prescrito en el art. 93 de la L.S.A. la normativa en estudio comprende las operaciones que pueda realizar una sociedad filial con algún director de la sociedad matriz o de las otras personas mencionadas en el art. 44 de la L.S.A. que hemos tratado en el Nº 1 que precede.

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b) El acto debe celebrarse en condiciones de equidad o de mercado El art. 44, inc. 1º de la L.S.A. ordena que los actos a que se refiere deben ajustarse a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. El art. 93 de la L.S.A. en las situaciones de que trata se remite al art. 44 citado. El art. 89 de la misma L.S.A. respecto de las operaciones de que trata, señala que en ellas deben observarse condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. Por su parte el art. 136 de la L.S.A. señala: “Cada vez que en esta ley se haga referencia a las condiciones de equidad, a las imperantes en el mercado o a las ventajas o beneficios indebidos u otras similares, debe entenderse que son aquellas imperantes en la misma época de su ocurrencia”. La finalidad de estas normas tienden, por un lado a impedir que personas relacionadas con una sociedad anónima obtengan beneficios indebidos de ella. De otro lado, en cuanto a operaciones entre sociedades relacionadas, la norma pretende evitar que se traspasen recursos de una sociedad a otra, mediante contratos que sean favorables a una de ellas, pues ello puede dañar los intereses de los otros accionistas, ya que la composición accionaria de dos sociedades relacionadas, puede no ser la misma. Una mayoría rapaz puede tener un mayor porcentaje en la compañía beneficiada en el contrato respecto de la otra sociedad o persona relacionada. También estas operaciones pueden producir una alteración artificial de la situación económica y financiera de las compañías, que de ninguna manera es recomendable. Aunque las normas hacen jugar dos factores, la equidad y el mercado, nos parece que de la redacción de ellas emana una subordinación del primer concepto al segundo. Se estiman condiciones equitativas, las de mercado, al menos en relación con el precio. El factor equidad se aplica más plenamente a las demás condiciones de la operación, tales como época de realizarla, plazos, forma de pagos y garantías. c) Acto o contrato con persona relacionada que involucre montos relevantes La ley 19.705 agregó al art. 44 nuevas normas en relación con actos con personas relacionadas, aquellos que tengan un monto relevante, a los cuales además de aplicárseles las normas ya dichas, se rigen por las que expondremos a continuación.

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Se entiende por acto de monto relevante, todo acto o contrato que supere el 1% del patrimonio social, siempre que dicho acto o contrato exceda del equivalente a 2.000 UF o en todo caso cuando sea superior a 20.0000 UF. En tales eventos, si el directorio considera que no es posible determinar si el acto o contrato se ajusta o no a condiciones de equidad equivalentes a las que prevalecen en el mercado, para aprobar o rechazar la operación deberá designar para estos efectos dos evaluadores independientes y avisar tal circunstancia como hecho esencial. Los informes de los evaluadores deben pronunciarse acerca de las condiciones de la operación y la forma como se va a pagar el precio cuando sea en bienes que no sean dinero. Los informes deben ser puestos a disposición de los accionistas y del directorio en las oficinas sociales por el plazo de 20 días hábiles contados de la fecha en que se recibió el último de los informes. Debe comunicarse por escrito a los accionistas de tal hecho. El directorio puede acordar, con la abstención del director con interés, dar el carácter de reservada a la operación y a los informes. El directorio debe abstenerse de pronunciarse por el mismo plazo que corre para presentar los informes. Tratándose de una operación por monto relevante, en trámite de aprobación mediante el conocimiento de informes periciales, accionistas que representen al menos un 5% de las acciones emitidas con derecho a voto, pueden oponerse sosteniendo que las condiciones no son favorables a los intereses sociales o que las evaluaciones son muy dispares, solicitando al directorio que cite a junta extraordinaria de accionistas para que ésta resuelva con el acuerdo de las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a voto, quórum que en este caso la ley señala como necesario para la aprobación de la operación. Se impone al controlador o la persona relacionada que pretenda realizar la operación la obligación de poner a disposición del directorio todos los antecedentes los que debe comunicar este último a los accionistas. En las actas de la sesión de directorio correspondiente deberán constar expresamente las deliberaciones del directorio para aprobar los términos o condiciones de los respectivos actos o contratos.

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d) Aprobación previa por parte del directorio e información a la junta de accionistas En el caso de las situaciones previstas en los arts. 44 y 93 de la L.S.A. la ley prescribe que las operaciones deben ser acordadas previamente por el directorio y que debe darse cuenta de ellas en la próxima junta de accionistas por quien la presida. Con respecto a las situaciones tratadas en el art. 89 de la L.S.A., la ley no prevé tales requisitos, que por ende no serían aplicables. e) Sanción legal en caso de infracción La infracción a las normas estudiadas en este número no afecta a la validez del acto. El inc. final del art. 44 de la L.S.A. lo señala expresamente. Emana también tal conclusión del texto del art. 89 de la misma ley, en cuanto dicha norma establece como regla general una sanción diversa de la nulidad, la indemnización de perjuicios. El inciso final del art. 44 de la L.S.A., señala que en caso de infracción a las normas comentadas, se otorga a la sociedad, a los accionistas y a terceros interesados derecho para exigir indemnización por los perjuicios causados y además, se contempla el derecho a exigir del director infractor que colacione a la sociedad los beneficios que él, sus parientes o representados hubieren obtenido de dichas negociaciones. Al otorgar la ley tal derecho a los accionistas y a terceros interesados se configura un caso en que la ley permite el ejercicio de una acción subrogatoria oblicua o indirecta en favor de la sociedad afectada. La norma anterior es concordante con lo prescrito en el Nº 7 del art. 42 de la L.S.A. Por su parte, el art. 89 de la L.S.A. establece en caso de infracción a las normas en relación con la situación que trata dicho precepto (contratos con personas relacionadas), que la acción de resarcimiento de los perjuicios puede intentarse no solo en contra de los administradores de la sociedad infractora (sus directores y gerentes) sino también en contra de los administradores de la contraparte, aunque se trate del caso de una matriz o coligada que no tenga el carácter de anónima. No se contiene en dicha disposición y para el caso que trata la acumulación de beneficios a la sociedad y tampoco se señala en forma expresa quiénes son los

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titulares de la acción de perjuicios. De acuerdo a las reglas generales podrán impetrar la acción quienes se consideran perjudicados, que en general lo serán la sociedad y sus accionistas. La ley 19.705 agregó al art. 44 el siguiente inciso: “En caso de demandarse los perjuicios ocasionados por la infracción de este artículo, corresponderá a la parte demandada probar que el acto o contrato se ajustó a condiciones de mercado o que las condiciones de la negociación representaron beneficios a la sociedad, salvo que la operación haya sido aprobada por la junta extraordinaria de accionistas”. En tal evento se invierte el peso de la prueba, rigiendo las normas generales del onus probandi. B. DE LOS DIRECTORES 500. Naturaleza jurídica de los vínculos entre la sociedad y sus directores El art. 37, inciso 1º de la L.S.A. dispone: “La calidad de director se adquiere por aceptación expresa o tácita del cargo. A la junta de accionistas o al directorio o los fundadores en su caso les corresponde designar a los directores. Aquel que es nombrado como tal puede o no aceptar el cargo. Si acepta puede hacerlo expresamente o mediante un acto que importe aceptación, como asistir a una sesión de directorio”. No existen en nuestra legislación formalidades para requerir la aceptación y para otorgarla. Por mientras no medie aceptación el órgano que realizó el nombramiento puede revocarlo.326 La doctrina nacional se ha dividido en cuanto a la naturaleza del vínculo que une a la sociedad y sus directores. Para algunos es un acto que podría calificarse de innominado o atípico. Para otros se trata de un vínculo de carácter legal.327 La importancia de la discusión estriba en que si se acoge una tesis, habría que aplicar supletoriamente las reglas de la responsabilidad contractual. Si se aplica la otra, aquellas de la responsabilidad legal o aquiliana. Como la L.S.A., en esta materia, establece normas especiales que se aplican preferentemente, sin consideración a la clase de responsabilidad que se atribuya a los directores, creemos que previamente a asumir una posición en esta disputa doctrina se hace necesario, someramente señalar las consecuencias concretas más importantes que derivan de aceptar una u otra teoría. Estudiaremos las diferencias en el orden que aparecen

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tratadas esta materia en la obra de don Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Nos 26 y 27, págs. 46 y siguientes. a) En cuanto a capacidad. No tiene importancia en cuanto a mínimo de edad pues la situación en tal caso es la misma, se admita una u otra tesis. El art. 35 Nº 1 de la L.S.A. sólo permite directores con una edad mínima de 18 años. En cuanto a los demás incapaces, nos estamos a lo que se expresa en el Nº 502. b) En relación con la graduación de culpa. Dicha graduación sólo es procedente tratándose de la responsabilidad contractual y en cuanto a que en dicha responsabilidad solo puede condonarse la culpa leve y levísima. Nos parece que esta cuestión, tratándose de de directores de sociedad anónima, no reviste de mayor importancia, pues el art. 41 de la L.S.A. por una parte da reglas sobre la diligencia que deben emplear los directores y de otra la misma ley prohíbe la renuncia previa tendiente a eximir de responsabilidad a los directores sea en los estatutos o por la junta de accionistas. c) Para que se entienda configurada responsabilidad contractual, se requiere la constitución en mora del deudor. Ella, además, sólo se extiende, por regla general a los perjuicios previstos y directos. Como lo veremos más adelante, la L.S.A., al establecer la responsabilidad de los directores, no exige mora de éstos, ni establece norma que limite el monto de los perjuicios a aquellos directos, previstos. Estas consideraciones sirven para sostener que en la especie existe más propiamente una situación de responsabilidad legal, que contractual. d) La L.S.A. en su artículo 45, establece casos de responsabilidad solidaria de los directores, en lo que se asemeja a la responsabilidad extracontractual. e) En cuanto a prescripción la situación es diversa. En la responsabilidad extracontractual el plazo de prescripción es de 4 años contados desde la ocurrencia del hecho generador, acorde con lo que dispone el art. 2332 del Código Civil. Si es contractual cabe aplicar el plazo de prescripción general extintiva de acciones judiciales de cinco años (art. 2515 del C. Civil). Sin embargo, si se estiman como comerciales las acciones de responsabilidad derivadas de la sociedad anónima, que es siempre mercantil, la prescripción sería de 4 años de conformidad a lo que dispone el art. 822 del Código de Comercio. Aparte de la prescripción, la principal importancia derivada de que el vínculo que une a los directores, sea contractual o extracon-

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tractual, es el relativo al peso de la prueba. En materia contractual, basta con acreditar la existencia de la obligación, para imputar responsabilidad al infractor, el cual para eximirse debe probar el cumplimiento o justificar su incumplimiento por caso fortuito. En materia de responsabilidad extracontractual es preciso acreditar la culpa o dolo del autor del daño, en el hecho o acto u omisión ilegal, culpa que se presume en la responsabilidad contractual. Nosotros pensamos que el vínculo que une a los directores con la sociedad es la ley, no obstante se requiera de la concurrencia de la voluntad del director para aceptar el cargo, por una parte y del órgano social que lo nombra. Pensamos que tal es la ineludible conclusión por varias razones. La más simple incide en que precisamente las obligaciones de los directores están establecidas en la ley, en forma directa y la infracción de normas legales, acarrea responsabilidad legal o aquiliana. La anterior legislación partía del supuesto de un vínculo contractual, el mandato entre la sociedad y sus directores. Es claro el propósito de la L.S.A. de darle al directorio el carácter de órgano social y de privarle a los vínculos que unen al directorio con la sociedad de un carácter contractual. Ello se refleja en la eliminación en la definición de la sociedad anónima de la mención de la calidad del mandatario de los directores, contenida en el art. 2061, inc. final del Código Civil. Además concurre otra razón de texto que reafirma tal conclusión además de las expresadas en las letra c y d que preceden. Ellas consisten que las presunciones de responsabilidad establecidas en el art. 45 de la L.S.A. solo son pertinentes en caso de responsabilidad legal pues tales presunciones no son necesarias en el caso de responsabilidad contractual, la que siempre se presume. 501. Remuneración de los directores El inc. 1º del art. 33 de la L.S.A. prescribe que los estatutos deben señalar si los directores serán o no remunerados por sus funciones. Además, la norma señala que en caso de proceder tal remuneración su cuantía debe ser fijada anualmente por la junta ordinaria de accionistas. Por su parte el art. 35 del Reglamento, en su inc. 1º señala: “En los casos en que los estatutos establezcan que los directores serán remunerados por sus funciones, estas remuneraciones,

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que sólo podrán consistir en dieta por asistencia a sesiones, participación en las utilidades o sumas periódicas determinadas, deberán ser fijadas en forma anticipada por la junta ordinaria de accionistas que conozca el ejercicio anterior”. De lo expuesto podemos concluir: 1. Para que los directores tengan derecho a remuneración por sus funciones, se requiere, por mandato de disposiciones de orden público, el cumplimiento de dos condiciones copulativas. Que los estatutos lo autoricen y de otro que la junta de accionistas fije el monto de tal remuneración, anualmente.328 2. Nos parece que las disposiciones del art. 35 del Reglamento, en cuanto establece que las únicas formas de remuneración que puede acordar la junta son las que taxativamente indica la disposición y que ellas deben ser tratadas y resueltas en la junta ordinaria que conozca del ejercicio anterior, exceden de lo dispuesto por la ley y de las materias propias de un reglamento; y que por ende no son obligatorias per se, salvo disposición del estatuto al respecto.329 3. No vemos inconveniente que en los estatutos se fije la forma de remuneración, siempre en el entendido que es necesario la aprobación anual de ella por junta. La norma contenida en el art. 36 del Reglamento, que establece la responsabilidad solidaria de las personas que autorizan pagos a los directores, no permitidos ni aprobados por la junta, creemos que se ajusta a la ley porque concuerda con las disposiciones de los arts. 41 y 44 y 133 de la L.S.A. En efecto, la devolución de remuneraciones ilegales importa el resarcimiento del perjuicio por el acto ilegal. Toda otra remuneración que perciban los directores de la sociedad está sujeta a las disposiciones del art. 44 de la L.S.A. que hemos examinado en el Nº 499. Además, el inc. 2º del art. 33 de la L.S.A. exige que ellas se indiquen en la memoria anual que las sociedades anónimas abiertas deben presentar a la junta ordinaria de accionistas, sin perjuicio de lo que dispone al efecto la parte final del inciso primero del art. 44 de la L.S.A. Según las normas legales citadas basta el conocimiento de estas materias por la junta. El art. 36 del Reglamento, además, requiere un pronunciamiento de la junta, su autorización o aprobación, bajo sanción de devolución de la remuneración, que creemos ajustada a la ley solo en cuanto se refiere a las remuneraciones del directorio por el ejercicio de sus cargos y no a remuneraciones pagadas a los directores por otras causas.

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502. Incapacidades, inhabilidades y calidades para desempeñar el cargo de director. Aspectos generales Los artículos 55 y 57, inc. 1º de la Constitución Política del Estado y los arts. 35 y 36 de la L.S.A. establecen ciertas inhabilidades para ejercer el cargo de director de una sociedad anónima, que estudiaremos en el número siguiente. Por ahora, nos limitaremos a aspectos generales sobre la materia. ¿Qué calidades generales se exigen para ser director de una sociedad anónima? Con anterioridad a la dictación de la actual L.S.A. se entendía que el director debía cumplir con los mismos requisitos de todo mandatario ya que tenían tal carácter, sin perjuicio de las inhabilidades particulares establecidas por la ley.330 La actual L.S.A. suprimió la calidad de mandatarios de la sociedad de los directores acogiendo la teoría del órgano. En cuanto a calidades que debieran cumplir los directores de sociedades anónimas para ejercer el cargo, la actual normativa no establece en forma expresa ninguna. Entonces, sólo cabría exigir que concurran calidades determinadas en los directores, si ello fuere requerido por los estatutos, lo que es posible ya que ningún precepto legal los limita en esta materia. En cuanto a incapaces, aparte de los menores tratados especialmente en el Nº 1 del art. 35 de la L.S.A. ¿Pueden ser ellos directores de una sociedad anónima? ¿Son procedentes otras inhabilidades que las establecidas expresamente por la ley para los directores? ¿Es posible que sea director de una sociedad anónima una persona jurídica? A estos interrogantes nos referiremos a continuación. Cabe hacer notar, primeramente que la L.S.A. no ha establecido una norma que señale, en cuanto a incapacidades o inhabilidades que las únicas aplicables, son aquellas de que tratan los arts. 35 y 36 de la misma ley. Por su parte el art. 37 de la L.S.A. en su inciso 2º, dispone que el director cesa en su cargo si adquiere una calidad que lo inhabilite para desempeñar dicho cargo o incurriera en incapacidad legal sobreviniente. De dicho precepto puede colegirse, de una parte que cualquiera sea la causa de inhabilidad que concurra en un director cesa en su cargo, aunque no sea de aquellas previstas en la L.S.A. De otro lado, la referencia a incapacidades legales que realiza el precepto en examen, evidentemente que abarca cualesquier incapacidad legal aunque no sea de aquellas inhabilidades o inca-

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pacidades especiales establecidas en la L.S.A. De otro lado, el art. 39, inc. 1º de la L.S.A., establece una prohibición absoluta para el director de delegar las funciones de su cargo, de lo cual puede inferirse que es inhábil para ser director quien no pueda personalmente ejercer el cargo. De lo anterior podemos colegir que puede afectar a un director tanto al momento de su elección o como causal sobreviniente, otras incapacidades o inhabilidades distintas de las expresadas en los arts. 35 y 36 de la L.S.A. Además de los casos específicos del establecimiento por otras leyes de impedimentos para ejercer el cargo de director de una sociedad anónima, como ocurre con la situación prevista en el inc. 2º del art. 57 de la Constitución, existen otras inhabilidades o incapacidades. Si una persona por su estatuto legal personal debe actuar representada o autorizada por otros como en el caso de los dementes o disipadores, no pueda ejercer personalmente el cargo por enfermedad, pena de extrañamiento u otra circunstancia, no puede ser elegido director o cesa en su cargo, si la inhabilidad es sobreviviente. También de acuerdo a las reglas generales que informan nuestro derecho, es inhábil para ejercer el cargo de director de una sociedad anónima, quien tiene incompatibilidad de intereses respecto del interés social que debe velar, por detentar otro cargo o calidad, incompatible y contrario a ellos, por ejemplo, ser director de una empresa de la competencia de aquella que pretende ser director. Las incapacidades están establecidas en la ley. Las inhabilidades legales se confunden con las incapacidades especiales. Pueden haber inhabilidades físicas y jurídicas que impidan o inhabiliten para el ejercicio del cargo de director de una sociedad anónima, que de acuerdo a la ley debe actuar personalmente e incurren en responsabilidad, si no ejercen sus funciones con la diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios (art. 41, inc. 1º L.S.A.). Es tendencia de legislaciones modernas, autorizar que sea director de una sociedad anónima una persona jurídica. Sostenemos que en nuestro derecho las personas jurídicas y en especial las sociedades pueden actuar ampliamente como sujetos de derecho. La L.S.A. en forma directa no prohíbe la designación de personas jurídicas como directores de sociedades anónimas, pero ciertos preceptos legales parten del supuesto que el director es persona natural, como aparece en los casos previstos en los Nos 1, 3, 4 del art. 35 y Nos 1 a 3 del art. 36 de la L.S.A. Lo

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anterior nos inclina a pensar que solo podrían designarse como directores, personas jurídicas, que por su ley personal no tuvieren impedimento o inhabilidad, solo si los estatutos sociales expresamente lo permitieran. En efecto, aparece del contexto de la L.S.A., que dicha ley parte del supuesto que los directores son personas naturales pero no prohíbe a nivel de una norma de orden público que los estatutos autoricen designar a personas jurídicas como directores. 503. Inhabilidades o incapacidades para ser director. Normas especiales aplicables a toda sociedad anónima Están establecidas en el art. 35 de la L.S.A. y en otras disposiciones. Tales casos son: 1º Aquellos contemplados en los arts. 55, 56 y 57 de la Constitución Política del Estado. Dichos preceptos establecen incompatibilidad entre el cargo de senador y diputado y director de una sociedad anónima. Si se trata de una sociedad anónima en que el Estado tenga participación, y el cargo de director lo ejercía el senador o diputado antes de su elección, cesa en tal cargo de director. Si el nombramiento de director es sobreviniente, dicho nombramiento es nulo de pleno derecho. Así lo señalan los arts. 55 y 56 de la Constitución. Si se trata de una sociedad anónima en que el Estado no tenga participación, el diputado o senador cesa en su cargo desde el momento que acepta el nombramiento como director. La Constitución nada dice en cuanto a si un director de una sociedad anónima es elegido diputado o senador. En tal evento solo cabría aplicar la norma del art. 36 Nº 1 de la L.S.A. que establece la inhabilidad de senadores y diputados de ser directores de sociedades anónimas abiertas o de sus filiales; o sea cesaría en tal evento en su cargo como director de una sociedad anónima abierta o de sus filiales el senador o diputado elegido con posterioridad. No ocurriría tal fenómeno tratándose de sociedades anónimas cerradas.331 2º Los menores de 18 años. Se trata de un caso de incapacidad establecido en el Nº 1 del art. 35 de la L.S.A. 3º Las personas que se encuentran en las situaciones previstas en el Nº 2 del art. 35 de la L.S.A., en relación con el art. 77 de la misma ley y 37 de su Reglamento. Si en una junta de accionistas se rechaza por dos veces consecutivas un balance, terminan anticipadamente las funciones de la totalidad del directorio, aun aquellos,

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que habían votado en el mismo sentido que la junta, pues la ley no distingue. Los directores que hubieren aprobado el balance, rechazado por segunda vez, además quedan inhabilitados para ser reelegidos como directores titulares o suplentes en dicha sociedad, por el período siguiente completo. El art. 37 del Reglamento pretende, yendo más allá que la ley, limitar la sanción de revocación en sus cargos solo a los directores que votaron favorablemente el segundo balance objetado por la junta. 4º El Nº 3 del art. 35 de la L.S.A. expresa: “Las personas encargadas reos o condenadas por delito que merezca pena aflictiva o de inhabilitación perpetua para desempeñar cargos u oficios públicos, y los fallidos o los administradores o representantes legales de personas fallidas encargadas reos o condenadas por delitos de quiebra culpable o fraudulenta y demás establecidos en los arts. 203 y 204 de la Ley de Quiebras. La inhabilidad a que se refiere este número cesará desde que el reo fuere sobreseído o absuelto”. Las referencias a los arts. 203 y 204 de la Ley de Quiebras, hoy hay que entenderla a los arts. 232 y 233 de dicha ley, modificada por la ley 18.175. También en virtud de lo previsto en la ley 18.856, la expresión reo debe ser entendida como “sometido a proceso”. 5º El Nº 4 del art. 35 de la L.S.A prescribe: “Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organismos del Estado y de empresas de administración autónoma en las que el Estado efectúe aportes o tenga representantes en su administración, en relación a las entidades sobre las cuales dichos funcionarios ejercen, directamente y de acuerdo con la ley, funciones de fiscalización o control. Las personas que adquieran la calidad de funcionarios en los organismos o empresas públicas indicadas cesarán automáticamente en el cargo de director de una entidad fiscalizada o controlada”. Cabe por último considerar que las inhabilidades, incapacidades e incompatibilidades establecidas en el art. 35 de la L.S.A., operan de pleno derecho, sean ellas anteriores o sobrevinientes, salvo la situación prevista en el inc. 2º del Nº 4 de este precepto, que establece una norma especial.

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504. Inhabilidades aplicables a directores de una sociedad anónima abierta o de sus filiales El art. 36 de la L.S.A. dispone: “Además de los casos mencionados en el artículo anterior, no podrán ser directores de una sociedad anónima abierta o de sus filiales: 1. Los senadores y diputados; 2. Los ministros y subsecretarios de Estado, jefes de servicio y el directivo superior inmediato que deba subrogar a cada uno de ellos, con excepción de los cargos de director de las sociedades anónimas abiertas en las que el Estado, según la ley, deba tener representantes en su administración, o sea accionista mayoritario, directa o indirectamente a través de organismos de administración autónoma, empresas fiscales, semifiscales, de administración autónoma, o aquellas en que el Estado sea accionista mayoritario. 3. Los funcionarios de la Superintendencia de Valores y Seguros; 4. Los corredores de bolsa y los agentes de valores, salvo en las bolsas de valores”. Cabe acotar que la norma del Nº 1 del precepto recién transcrita, debe interpretarse en concordancia y primando las normas constitucionales como se expresa en el número anterior. 505. Derecho a información de los directores Para el debido ejercicio de los deberes de director de sociedad anónima, se requiere estar plenamente informado de los antecedentes sociales y los negocios de ésta. Este derecho que también reviste el carácter de deber para el director, está reconocido expresamente en el inc. 2º del art. 39 de la L.S.A. en forma amplia y plena y puede ejercerse, en cualesquier tiempo. La ley establece que la obligación de dar información a cada director recae en el gerente de la sociedad o en quien haga sus veces. La única limitación a este derecho, deber y obligación es que debe ser ejercido sin afectar la gestión social. Estas atribuciones de obtener información se extienden respecto del director de una sociedad matriz, a las filiales de este, acorde con lo que señala el art. 92 de la L.S.A. En cuanto al sujeto pasivo de la obligación de dar información a cada director, la ley la impone a quien haga las veces del gerente, pero entendemos que opera aun si falta el gerente en forma

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temporal o permanente. La obligación de informar al director en tal evento se radica en quien tenga la administración inmediata de la compañía, sea bajo el título de subgerente, vicepresidente ejecutivo o bajo cualquier título o denominación o de ninguna, siempre que de hecho él ejerza la función indicada. En cuanto a la limitación atingente a que el ejercicio del derecho no debe afectar la gestión social, lo consideramos en el sentido que el director no debe abusar de su derecho, afectando la gestión social, pues el derecho de información ejercido como corresponde no debiera naturalmente tener tal efecto nocivo. 506. Obligaciones legales de un director Sólo trataremos aquellas obligaciones individuales de los directores que impone la L.S.A. Las colectivas, aquellas de los directores actuando como cuerpo colegiado las hemos examinado en la letra A de este título. Dividiremos esta materia primeramente precisando las obligaciones específicas impuestas por la ley al director, para luego tratar sobre la diligencia que deben emplear en el ejercicio de sus funciones. Terminaremos estudiando la responsabilidad que puede acarrear al director el ejercicio de su cargo. 507. Obligaciones legales específicas La L.S.A. impone individualmente a cada director las siguientes obligaciones: 1. No delegar sus funciones. Establecida en el inc. 1º del art. 39 de la L.S.A. Ello no obsta al otorgamiento de las delegaciones y poderes por el directorio, que ya hemos tratado. La ley requiere que sea el director, personalmente quien ejerza su cargo, sin que por su propia voluntad pueda hacerse sustituir en sus funciones, ello sin perjuicio de los directores suplentes que autoriza la ley. 2. Deber jurídico de actuar en resguardo y persiguiendo el interés social. A esta materia nos hemos referido en el Nº 496, como una carga que pesa sobre el directorio, como órgano social. Pero los Nos 1, 6 y 7 del art. 42 de la L.S.A. también la imponen individualmente a los directores. El Nº 7 enfatiza que no deben realizar actos contrarios al interés social aunque fueren legales.

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3. Deben respetar la ley interna de la sociedad, constituida por los estatutos según lo previsto en el Nº 7 del art. 42 de la L.S.A. 4. A mayor abundamiento la L.S.A., les prohíbe a los directores efectuar o propiciar toda clase de actuaciones ilegales. Así aparece de lo prescrito en los Nos 3, 4 y 7 del art. 42 de la L.S.A. Lo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad penal que puede recaer por estos actos en algún director. 5. Obligación de no aprovecharse indebidamente de su cargo para obtener beneficios personales o para sus cónyuges o parientes, sociedades relacionadas, en perjuicio de la sociedad. Obligaciones de esta índole establecen los Nos 2, 5, 6 y 7 del art. 42 de la L.S.A. Esta obligación se encuentra aumentada y más reglamentada tratándose de directores de sociedades anónimas emisores de valores de oferta pública, según lo señalan los arts. 164 y siguientes de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores y se refieren a la divulgación y uso de información privilegiada. 6. Obligación de reserva respecto de los negocios sociales. El art. 43 de la L.S.A. la establece en los siguientes términos: “Los directores están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso en razón de su cargo y que no haya sido divulgada oficialmente por la compañía. No regirá esta obligación cuando la reserva lesione el interés social o se refiera a hechos u omisiones constitutivas de infracción de los estatutos sociales, de la legislación aplicable a las sociedades anónimas, o de sus normas complementarias”. Las obligaciones anotadas, no son las únicas que pesan individualmente sobre los directores, como puede apreciarse del contexto de este título. 508. Diligencia que debe emplear cada director en el ejercicio de sus funciones La ley le otorga al directorio tratándose de una sociedad anónima la administración de la compañía y su representación. Ellas son actividades que debe ejercer el directorio, evidentemente que ajustándose a la ley y con miras de resguardar el interés social. Pero los directores pueden emplear en estas labores más o menos diligencia o tiempo. La ley, en el art. 41, inc. 1 de la L.S.A. establece un parámetro de la diligencia que deben emplear los directores en el ejercicio

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de sus cargos expresando que deben dedicarle “el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios”. Ello importa que el director debe dedicarse a sus funciones con el cuidado o diligencia que se emplean ordinariamente en los asuntos o negocios propios. Evidentemente que la determinación del grado de diligencia debida en cada caso es una cuestión de hecho. 509. Responsabilidad de los directores 332 Los directores de sociedades anónimas pueden ser sujetos de responsabilidad penal y en el caso de sociedades fiscalizadas por la Superintendencia, de sanciones administrativas. Nosotros, en esta oportunidad indicaremos algunas ideas básicas que inciden en el tema, de la responsabilidad civil de los directores recordando que en el Nº 500, opinamos que la responsabilidad que estamos examinando es legal y no meramente contractual. Estas ideas básicas son las siguientes: 1. La responsabilidad es personal de cada director. Cada uno de ellos responde por sus acciones u omisiones; de su falta de diligencia, o de su culpa o dolo. Sin embargo, si dos o más directores incurren en responsabilidad por el mismo hecho, acto u omisión, ésta tiene el carácter de solidaria, de manera tal que el acreedor puede cobrar el total del daño a cualesquier director. Así se desprende de lo prescrito en los arts. 41, inc. 1º y 133 de la L.S.A. 2. La responsabilidad que puede haber incurrido un director origina que debe indemnizar todo perjuicio a quien sufrió el daño, que puede ser la sociedad, los accionistas, o terceros, o todos o algunos de ellos. Sin embargo, cabe acotar que el art. 41, inc. 1º, de la L.S.A., en cuanto a actos dolosos o culposos cometidos por el director derivados de falta de diligencia en el ejercicio de sus funciones, limita la responsabilidad del director solo respecto de la sociedad y a sus accionistas, no otorgándola respecto de terceros. 3. La acción de resarcimiento de los perjuicios causados por un director, sea a la sociedad, los accionistas y terceros es transable o renunciable concurriendo la voluntad del respectivo agraviado, de acuerdo a las reglas generales.

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Sin embargo, la ley ha establecido reglas que inciden en esta materia, expresando los incs. 2º y 3º del art. 41 de la L.S.A. lo siguiente: “Es nula toda estipulación del estatuto social y todo acuerdo de la junta de accionistas que tienda a liberar o limitar la responsabilidad de los directores a que se refiere el inciso anterior. La aprobación otorgada por la junta general de accionistas a la memoria y balance presentados por el directorio o a cualquier otra cuenta o información general, no libera a los directores de la responsabilidad que les corresponda por actos o negocios determinados; ni la aprobación específica de éstos los exonera de aquella responsabilidad, cuando se hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o dolo”. Es dable suponer que si el hecho generador de responsabilidad es imputable a un director de la mayoría, ésta y la sociedad no la harán valer. Ello no obsta a las acciones o derechos de la minoría en contra del infractor o los terceros en su caso y de lo expuesto en el art. 133 bis agregado por la ley 19.705 al que nos referiremos en el Nº 574. 510. Presunciones de culpabilidad El art. 45 de la L.S.A. establece casos en que se presume la culpa de los directores. Estas presunciones son simplemente legales. Pueden desvirtuarse con prueba en contrario. Dichos casos son: 1. Si la sociedad no llevare libros de contabilidad o registros. La norma se refiere a los libros de contabilidad obligatorios, al registro de accionistas y a aquel mencionado en el art. 135 de la L.S.A. los libros de actas de sesiones del directorio y de juntas de accionistas. No se trata del extravío o pérdida de estos antecedentes, sino sencillamente que ellos no sean llevados sea en su totalidad o alguno de ellos. Si tales omisiones producen daños, se presume la culpabilidad de los directores. La prueba contraria tendiente a desvirtuar directamente esta presunción deberá consistir en acuerdos del directorio o mociones de directores tendientes a cumplir las obligaciones legales respectivas, que pesan fundamentalmente en el gerente. Se relacionan a esta materia lo previsto en el Nº 9 del art. 219 de la Ley de Quiebras.

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2. Si se reparten dividendos provisorios habiendo pérdidas acumuladas, respecto de los directores que concurrieron al acuerdo respectivo y ello causa perjuicio a la sociedad o a sus acreedores. Se trata de una clara infracción legal, pues el art. 78, inc. 2º de la L.S.A., no permite el reparto de dividendos definitivos habiendo pérdidas acumuladas. Menos aún pueden repartirse dividendos provisorios, como lo señala el inciso segundo del art. 79 de la L. S. A. Sin embargo, aunque no hayan pérdidas acumuladas pasadas pueden incurrir en culpa los directores en caso de reparto de dividendos provisorios, si el respectivo ejercicio arrojare pérdidas o la utilidad no fuera suficiente para cubrir la totalidad de los dividendos provisorios. Pero en tal evento no hay presunción de culpabilidad. En estos casos, además, habiendo quiebra puede haber responsabilidad penal de los directores acorde con lo previsto en el inc. 2º del art. 232 de la Ley de Quiebras. 3. Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulare enajenaciones. Existe responsabilidad penal por estos hechos establecida en el art. 466 del Código Penal y en el art. 220 Nº 3 de la Ley de Quiebras. Se trata del caso, que la sociedad como tal y no alguno de sus personeros efectuare estos actos ilícitos, por acuerdos de su directorio o mediante sus personeros con instrucción o conocimiento de algún director. 4. El caso que trata el inc. final del art. 45 de la L.S.A., lo hemos tratado con mayor extensión en el Nº 499 que precede. 511. Exoneración de responsabilidad mediante oposición El art. 48, inc. 4 de la L.S.A. permite al director que quiera salvar su responsabilidad por un acto o acuerdo del directorio, hacer constar en el acta respectiva su oposición debiendo darse cuenta de ello en la próxima junta de accionistas. Se exime el director de responsabilidad si vota en contra del acuerdo que la origine y ello consta en acta. Si el director se abstiene, a nuestro entender sólo incurre en responsabilidad si el acto cuya realización se objeta de ilegal o inconveniente se lleva a efecto por haberse alcanzado la mayoría, gracias a la abstención o si tratándose de una falta por omisión de un acto que la ley obliga a realizar. En ningún caso un director tiene responsabilidad por actos del directorio que no ha participa-

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do, por aplicación de la regla general que cada persona responde de sus propios actos. C. DEL GERENTE 512. Concepto de gerente Según el art. 237, inc. 1º del Código de Comercio, factor es el gerente de un negocio o establecimiento comercial o fabril, o parte de él que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante. En el caso de la sociedad anónima, la administración de ella está radicada en el directorio y no en el gerente, el cual de acuerdo con el art. 49, inc. 1º de la L.S.A. debe designarlo y fijarle sus atribuciones. O sea, no consideramos aplicable al gerente de una anónima, la disposición del Código de Comercio en cuanto ella indica que el gerente administra según su prudencia. El gerente de una sociedad anónima, además de que su administración la debe ejercer prudentemente, está obligada a ajustarse a las instrucciones del directorio, las que pueden ser generales o específicas, sin perjuicio de su derecho de oposición tratándose de instrucciones ilegales. Consideramos que en vista de lo prescrito principalmente en el art. 49 de la L.S.A. el directorio de una sociedad anónima está obligado a designar al menos a un gerente, entendiendo por tal a una persona a cargo de la administración inmediata de la sociedad en su giro ordinario. A este gerente, se le denomina gerente general. Lo anterior no obsta a que el directorio puede designar otros gerentes o subgerentes, señalándoles sus atribuciones. 513. Disposiciones legales aplicables a los gerentes Reglamentan especialmente a los gerentes de sociedades anónimas los arts. 49 y 50 de la L.S.A. Esta última disposición hace aplicables a los gerentes, en general y en cuanto sean compatibles con las responsabilidades propias del cargo o función los preceptos relativos a los directores que se señalan expresamente en la norma citada. En subsidio se aplican las normas legales relativas a los gerentes del Código de Comercio.

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514. Vínculos jurídicos entre gerente y la sociedad La naturaleza de los vínculos jurídicos entre la sociedad y el gerente están determinados por lo que se haya estipulado entre la sociedad y dicho gerente. Dicho pacto es generalmente en un contrato de trabajo o de prestación de servicios. En subsidio de estipulación creemos que los vínculos jurídicos son los del mandato o poder mercantil regido por el Código de Comercio y en especial por las reglas aplicables a los factores. 515. Principales atribuciones y obligaciones legales del gerente general Las leyes de diversa índole son profusas en cuanto establecen obligaciones que pesan sobre los administradores o gerentes. Nosotros solo nos referiremos a las principales atribuciones del gerente general de una sociedad anónima indicadas en la ley que las rige. Como atribuciones legales podemos citar las siguientes: a) La representación judicial de la sociedad con las atribuciones de ambos incisos del art. 7 del Código de Procedimiento Civil, consagrada como norma de orden público por el art. 49, inciso 2º de la L.S.A. y 8 del Código de Procedimiento Civil que no puede ser derogada por los estatutos, ni por acuerdo del directorio. b) Derecho a voz en las sesiones de directorio, respondiendo civilmente con los directores de todos los acuerdos perjudiciales a la sociedad y a los accionistas cuando no constare su opinión contraria en acta. Como obligaciones legales del gerente general podemos mencionar las siguientes: a) En general, tiene las mismas obligaciones que los directores con la sociedad y sus accionistas, acorde con lo que dispone el art. 50 de la L.S.A. b) La obligación principal del gerente que emana de su cargo, es la administración inmediata de los negocios del giro de la sociedad, siguiendo las directrices que le dé el directorio, debiendo emplear el celo y diligencia que emplean normalmente los hombres en sus propios negocios (arts. 237 y 340 del Código de Comercio en relación con los arts. 39 inc. 1º, 41 y 50 de la L.S.A.). c) En general en cuanto a inhabilidades incapacidades y prohibiciones pesan sobre el gerente las mismas que respecto de un

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director de sociedad anónima, con los agregados establecidos en el inciso final del art. 49 de la L.S.A. Es incompatible el cargo de gerente con el de presidente, contador o auditor de la sociedad y en las abiertas también con el cargo de director. d) Dentro de las múltiples obligaciones específicas que la L.S.A. impone al gerente podemos citar: proporcionar los antecedentes sociales requeridos por un director (art. 39, inc. 1º); intervenir en las transferencias de acciones (art. 17 del Reglamento); custodiar los antecedentes sociales (art. 50, inc. 2º). Cabe mencionar dentro de las obligaciones que le impone el Código de Comercio, la relativa a la contabilidad (art. 341).

NOTAS DEL TITULO VI DEL CAPITULO X 314. Estas diversas funciones en algunos países se ejercen por distintos órganos sociales. 315. Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I, págs. 951 y siguientes; Rodrigo Uria y otros, Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, tomo VI, págs. 44 y siguientes. Francisco Galgano, Derecho Comercial, “Las sociedades”, volumen III, pág. 371. 316. Villegas, ob. cit., tomo II, pág. 411. 317. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit, “Los órganos societarios”, tomo IV, págs 216 y 569. 318. Ver Narváez, ob. cit., págs. 265 y 330. 319. Ver von Gierke, ob. cit., vol. 1, pág. 442, nota 165. Galgano expresa la misma idea, pero señalando que no opera la responsabilidad en caso de dolo del tercero, ob. cit., tomo II, pág. 370. 320. Ver David Stitchkin, ob. cit., Nos 15 y 16, págs. 37 y siguientes; Ver Nº 441, letra b). 321. Sobre diversas teorías relativas a los vínculos de la sociedad con el directorio, ver Miguel A. Sasot y Miguel P. Sasot, Sociedad Anónima. El órgano de administración, pág. 369. 322. Ver supra Nº 484. 323. Tratan sobre el “interés social”, doña Mónica Roimisier, El interés social en la sociedad anónima, págs. 3 a 51; Barrera, ob. cit., Nº 151, págs. 540 y siguientes; y Ascarelli, ob. cit., pág. 325. Galgano, ob. cit., volumen II, págs. 393 y siguientes. 324. Francesco Galgano, ob. cit., volumen II, pág. 293. 325. Las obligaciones de información al público, bolsas de valores y a la Superintendencia de Valores y Seguros que deben proporcionar los emisores de efectos de oferta pública, están contenidas en la ley 18.045, sobre Mercado

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de Valores, art. 8 (sobre informaciones necesarias para inscribir un emisor en el Registro de Valores), art. 9 (obligación de divulgar informaciones esenciales); art. 10 (Periodicidad de informaciones que se refleja en las llamadas FECU. Art. 103 y 131 (información de las emisiones de bonos). Estas obligaciones han sido reglamentadas por la Superintendencia fundamentalmente en la Norma de Carácter General Nº 30 de 10 de noviembre de 1989, que ha sufrido modificaciones. Igual situación en legislación española, Ver Rodrigo Uria y otro, ob. cit., tomo VI, pág. 102. Guillermo Carey en su obra De la sociedad anónima y la responsabilidad civil de los directores, págs. 97 a 101; y Raúl Varela Morgan, “Responsabilidad General de los directores y gerente de Sociedades Anónimas”, opúsculo no publicado, Conferencias Cenexi, 1992, págs. 10 y 11, se pronuncian en favor de la tesis contractualista; Julio Chaná Cariola, “Responsabilidades y atribuciones legales de directores de bancos y sociedades anónimas”, opúsculo no publicado. Conferencias Cenexi, 1987, pág. 3, y Manuel Vargas Vargas, “Responsabilidad de los directores de sociedades anónimas”, opúsculo no publicado, Conferencias Cenexi, pág. 6, se pronuncian en favor del vínculo legal. La Corte Suprema ha dictaminado que el reparto de remuneraciones al directorio no autorizadas por los estatutos puede ser constitutiva de delito. Fallos del Mes, Nº 323.851, pág. 707; Ver Carey, ob. cit., pág. 133. Opinión contraria de la Superintendencia, oficio Nº 6326, 5.11.82; oficio Nº 7241, 17.12.82, y oficio de fecha 13.3.82; Ver Carey, ob. cit. pág. 134. Ver Julio Olavarría, ob. cit., Nº 446, pág. 373; y oficio 530 de 25 de Julio de 1944 de la antigua Superintendencia de Sociedades Anónimas, publicado en la obra citada de Rafael Cañas, Nº 183, pág. 262. El antiguo art. 457 del Código de Comercio, establecía que los directores podían o no ser socios y los arts. 93 y 96 del D.F.L. 251 modificado por la ley 17.308 del año 1970 establecían ciertas inhabilidades e incompatibilidades para ser director. Mayor detalle sobre el punto en fallo del Tribunal Constitucional de fecha 7 de Diciembre de 1994, en causa seguida contra el senador Sr. Francisco Javier Errázuriz. Sobre responsabilidad de los directores, ver Guyenot, ob. cit., tomo I, pág. 400, y Mariano Gagliardo, Responsabilidad de los directores de la sociedad anónima.

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FISCALIZACION DE LA ADMINISTRACION 516. Aspectos generales. 517. Plan de desarrollo. 518. El estatuto y las facultades de fiscalización. 519. Derechos de fiscalización de los accionistas. 520. Sistema mínimo de fiscalización propio de las sociedades anónimas cerradas. 521. Sistema mínimo de fiscalización propio de las sociedades anónimas abiertas. 522. Normas comunes aplicables a auditores externos e inspectores de cuentas. 523. Fiscalización por comité de directores. 524. Fiscalización por la Superintendencia de Valores y Seguros.

516. Aspectos generales Una sociedad anónima puede estar fiscalizada para múltiples fines por diversas autoridades. En efecto, están controladas con fines tributarios, de legislación laboral y otros. Ciertas sociedades anónimas están sujetas además a sistemas especiales de fiscalización, tales como los bancos, compañías de seguros, sociedades administradoras de fondos de pensiones y otras. Nosotros en este título nos ocupamos solamente y en grandes líneas de la fiscalización de la sociedad anónima, en general y con fines societarios. En el derecho comparado existen múltiples sistemas de fiscalización de la sociedad anónima.333 Las diversas legislaciones otorgan ciertos derechos de fiscalización al accionista, algunas requieren de órganos sociales de fiscalización permanente tales como juntas de vigilancia (Alemania y Francia), colegio sindical (Italia). Otras establecen órganos internos de fiscalización bajo la denominación de inspectores o comisarios de cuentas, elegidos por la junta general de accionistas. En ciertos países se reconoce a la minoría, diez por ciento o más el derecho a pedir la designación judicial de comisarios.334 También en algunos ordenamientos jurídicos, se conceden facultades fiscalizadoras a la justicia, pudiendo citarse al efecto, dentro de América Latina, a Ecuador y Perú, a los Estados Unidos de América, Gran Bretaña, Italia y Alemania.335 Por último, algunas legislaciones establecen órganos estatales a cargo de la fiscalización de las sociedades anónimas, tales como el “Board Trade” de Inglaterra. Organismos controladores con diversos nombres existen en la mayoría de los países de América Latina.336 Nuestra legislación otorga limitadas facultades de fiscalización al accionista. No se contempla en la ley en la sociedad anónima, órganos sociales permanentes que tengan a su cargo la fiscaliza645

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ción de la administración de la sociedad anónima. Sólo son exigidos por la ley en la en comandita por acciones y en la cooperativa. Respecto de toda sociedad anónima, la ley establece como obligatoria su fiscalización por inspectores de cuentas y en ciertos casos contadores-auditores. Los segundos pueden suplir a los primeros. La ley chilena no ha otorgado facultades fiscalizadoras a los tribunales, sin perjuicio de las atribuciones jurisdiccionales para resolver conflictos societarios y de las medidas cautelares, que examinaremos en el Título XII de este capítulo. A ciertas sociedades anónimas, nuestra ley les impone un sistema de fiscalización externa, mediante organismos estatales denominados “Superintendencia”.

517. Plan de desarrollo Estudiaremos esta materia, refiriéndonos primeramente a las posibilidades que tiene el estatuto para establecer normas sobre fiscalización. Más adelante señalamos las normas legales que permiten acceder a la información necesaria para el ejercicio de la fiscalización por parte de los accionistas. Luego examinaremos los sistemas mínimos legales de fiscalización interna de las sociedades anónimas abiertas y cerradas. Para terminar nos referiremos a algunos aspectos de la fiscalización externa que ejerce la Superintendencia de Valores y Seguros sobre algunas sociedades anónimas. 518. El estatuto y las facultades de fiscalización El Nº 6 del art. 4 de la L.S.A. permite a los estatutos expresar la organización y modalidades de la fiscalización de la administración por parte de los accionistas, sin perjuicio de la disposición general que establece el Nº 12 del mismo precepto que autoriza al estatuto contener los demás pactos que acuerden los accionistas. Los estatutos en cuanto ellos puedan establecer normas de fiscalización adicionales a las mínimas legales, debe respetar las reglas de orden público contenidas en el Título V de la L.S.A. que a continuación expresaremos. Podemos afirmar, en términos generales que los estatutos pueden establecer normas más estrictas

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que las mínimas establecidas por la ley, entre ellas organismos permanentes de fiscalización, como juntas de vigilancia, fijándole sus atribuciones que deben ser las propias de este tipo de órgano, sin invadir las de otros organismos sociales, como las facultades de administración y representación privativas del directorio y aquellas que corresponden por ley y en forma exclusiva a las juntas de accionistas. También, en principio, pensamos que en el estatuto se pueden contener normas que posibiliten a la minoría tener acceso al nombramiento de inspectores de cuentas o auditores externos, punto que tratamos con mayor detención al tratar de las Juntas de Accionistas. 519. Derechos de fiscalización de los accionistas Sin perjuicio de lo ya dicho en los Nos 454 a 456 que preceden sobre la obligación de información del directorio a los accionistas y del derecho de voz y voto de los accionistas en las Juntas, que trataremos en el párrafo siguiente, que también se relacionan de alguna manera con facultades fiscalizadoras, el art. 54 de la L.S.A., complementado por el art. 61 de su Reglamento imponen obligaciones a toda sociedad anónima que dicen relación con información a sus accionistas, para que éstos puedan efectuar funciones contraloras de la administración. Dentro de los 15 días anteriores a una junta ordinaria deben quedar a disposición de los accionistas, en las oficinas de la administración de la sociedad, la memoria, balance, inventario, actos y libros y los informes de los inspectores de cuentas o auditores externos en su caso, tanto de la sociedad como de sus filiales. A este último derecho se refiere el art. 61 del Reglamento. El precepto en estudio enfatiza, que los accionistas solo en tal oportunidad pueden examinar tales antecedentes. Ello debe entenderse sin perjuicio de las otras fuentes de información que la ley otorga a los accionistas y de las medidas judiciales que pueden decretarse en caso de conflictos sociales. En los incisos finales del art. 54 de la L.S.A. y 61 de su reglamento, se permite al directorio, con el acuerdo de las 3/4 de los directores en ejercicio dar el carácter de reservado a ciertos documentos que se refieran a negociaciones aún pendientes, que al conocerse pudieran perjudicar el interés social. Se trata de una

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norma excepcional que debe interpretarse restrictivamente. Se pena especialmente al director que dolosa o culpablemente concurra con su voto favorable a la reserva con la responsabilidad solidaria de los perjuicios que se ocasionaren. 520. Sistema mínimo de fiscalización propio de las sociedades anónimas cerradas Tratan esta materia los arts. 51 y 53 inciso 1 de la L.S.A. y los arts. 43 a 47 de su Reglamento. Las funciones de los inspectores de cuentas consisten en su obligación de examinar la contabilidad, balance, inventario y estados financieros e informar por escrito a la próxima junta ordinaria sobre el cumplimiento de su cometido. Además, los inspectores de cuentas pueden, vigilar las operaciones sociales y fiscalizar las actuaciones de los administradores y el fiel cumplimiento de sus deberes legales, reglamentarios y estatutarios. Así, lo señala en el art. 51 de la L.S.A. Además tienen otras funciones que examinaremos en el Nº 522. Entendemos que la obligación de los inspectores en relación con el examen de papeles y antecedentes contables y financieros, no abarca solo aspectos formales, como aquel de estar la contabilidad en regla, contando con los comprobantes respectivos, sino que también comprende aspectos de fondo, tales como constatación de operaciones riesgosas, de operaciones fuera del giro social o que tengan el carácter de ilegales y en general cualesquier aspecto de trascendencia que una persona prudente puede considerar que debe ser conocido por la junta de accionistas. Resulta curioso, dada su trascendencia, que la misión fiscalizadora de los inspectores de cuentas sobre las actuaciones de los administradores, sea facultativa y no imperativa y que se deje a los estatutos darle el carácter de permanente o transitoria según lo prescribe el art. 51 y el inc. 2 del art. 52 de la L.S.A. Consideramos que el sistema de fiscalización mediante los inspectores de cuentas en nuestro país ha resultado inoperante y que de hecho no funciona. Anotamos a continuación las circunstancias que en nuestra opinión han hecho inoperante esta fiscalización. 1. Para opinar sobre aspectos contables, financieros y de administración de una sociedad anónima, es necesario contar con cier-

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tos conocimientos básicos. Los requisitos mínimos que deben cumplir los inspectores de cuentas establecidos por los arts. 43 a 45 del Reglamento, no dan garantía alguna de idoneidad para el ejercicio del cargo. 2. Los inspectores de cuentas son designados por la misma mayoría que elige a los administradores, a quienes corresponde fiscalizar; lo que hace difícil que ejerzan su ministerio con eficacia. 3. Ni la ley, ni el Reglamento establecen algún sistema de remuneración al inspector de cuentas. Por ende, su remuneración normalmente será fijada por acuerdos entre el inspector con la administración que le toca fiscalizar, lo que por un lado hace difícil que pueda exigirse dedicación en sus labores de fiscalización y que de otro lado estén dispuestos a criticar a quienes le pagan. Por último, cabe agregar que el art. 46 del Reglamento impone a los inspectores de cuentas responsabilidad frente a los accionistas hasta de la culpa leve, por los perjuicios que causaren a los accionistas con ocasión de sus actuaciones o informes. El art. 44 del mismo Reglamento les permite a los inspectores de cuentas concurrir a las juntas de accionistas, con derecho a voz, solo teniendo derecho a voto si son accionistas y como tales. 521. Sistema mínimo de fiscalización propio de las sociedades anónimas abiertas Se refieren al tema los arts. 52 y 53 de la L.S.A. y los artículos 48 a 55 del Reglamento. Estas normas exigen como sistema mínimo de fiscalización de las sociedades anónimas abiertas, que ella se realice por “auditores externos” permitiéndose que los estatutos, adicionalmente contemplen la existencia de inspectores de cuentas. Las funciones legales de los auditores externos son las mismas de los inspectores de cuentas que hemos señalado en el número anterior y que indicamos en el siguiente. Los auditores externos son elegidos por la junta ordinaria de accionistas entre los inscritos en el registro que para este fin lleva la Superintendencia. Ellos están sujetos a la fiscalización del instituto contralor. Los artículos 48 a 49 y 51 del Reglamento indican las calidades que deben cumplir los auditores para poder inscribirse en el Registro que de ellos lleva la Superintendencia. El

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art. 53 del mismo Reglamento se ocupa de las facultades de la Superintendencia de suspender o cancelar las inscripciones de los auditores, habida consideración de la idoneidad y del cumplimiento de sus labores. Los auditores externos pueden revisar, al igual que los inspectores de cuentas todos los antecedentes de ella y además el art. 54 del Reglamento les permite las mismas funciones respecto de las filiales. Los arts. 55 a 57 del Reglamento precisan funciones de los auditores, sin perjuicio de las que deriven de instrucciones que ha dado o puede dar la Superintendencia en el ejercicio de las atribuciones que le otorga al organismo contralor la letra k) del art. 4 del D.L. 3538 del año 1980, orgánico de la Superintendencia. Los defectos más trascendentes que le encontramos a este sistema es que establece una fiscalización que generalmente se realiza a posteriori; y además que no es permanente. Por otro lado, la designación de los auditores la realiza la misma mayoría que nombra a los administradores, aspectos, que como lo hemos expresado en el Nº 518 consideramos que pueden ser paliados en los estatutos. Cabe acotar que la letra l) del art. 4º del D.L. 3538 del año 1980, confiere a la Superintendencia la facultad de designar auditores externos para que realicen las tareas que específicamente se les asigne. La minoría puede instar, en los casos que justifique, que la Superintendencia ejerza tales atribuciones. 522. Normas comunes aplicables a auditores externos e inspectores de cuentas Estas normas son: a) Deben presentar sus informes con antelación de 15 días a la fecha de celebración de la Junta, según lo señala el art. 57 del Reglamento; b) El art. 59 del mismo Reglamento, da normas sobre la reserva que deben guardar sobre los negocios sociales, y les impone en forma expresa que sin perjuicio de tal reserva, se mantiene “su obligación de informar a los accionistas sobre el cumplimiento de su cometido y de denunciar a las autoridades judiciales y administrativas competentes, los delitos y las irregularidades o anomalías que a su juicio existieren en la administración o contabilidad de la sociedad”. Los auditores que puede designar la Superintendencia

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también tienen obligación de reserva, según lo señala el inc. 2º de la letra l) del D.L. 3538 del año 1980. c) El art. 60 del Reglamento comprende dentro de la fiscalización de la Superintendencia a los inspectores de cuentas que puedan designar las sociedades anónimas abiertas, norma que concuerda con la atribución que le otorga a la Superintendencia la letra k) del art. 4 de su Ley Orgánica. 523. Fiscalización por comité de directores Además de las normas ya dichas, la ley 19.705 agregó a la L.S.A. el artículo 50 bis que establece una adicional forma de fiscalización en los siguientes términos: “Las sociedades anónimas abiertas deberá designar el comités de directores a que se refiere este artículo, cuando tengan un patrimonio bursátil igual o superior al equivalente a 1.500.000 unidades de fomento. Si durante el año se alcanzare el patrimonio a que se refiere el inciso anterior, la sociedad estará obligada a designar comité a contar del año siguiente; si se produjere una disminución del patrimonio bursátil a un monto inferior al indicado, la sociedad no estará obligada a mantener comités a contar del año siguiente. El comité tendrá las siguientes facultades y deberes: 1) Examinan los informes de los inspectores de cuentas y auditores externos, según corresponda, el balance y demás estados financieros presentados por los administradores o liquidadores de la sociedad a los accionistas, y pronunciarse respecto de éstos en forma previa a su presentación a los accionistas para su aprobación. 2) Proponer al directorio, los auditores externos y los clasificadores privados de riesgo, en su caso, que serán sugeridos a la junta de accionistas respectiva. En caso de desacuerdo con el comité, el directorio podrá formular una sugerencia propia, sometiéndose ambas a consideración de la junta de accionistas. 3) Examinar los antecedentes relativos a las operaciones a que se refieren los artículos 44 y 89 y evacuar un informe respecto a esas operaciones. Una copia del informe será enviada al presidente del directorio quien deberá dar lectura a dicho informe en la sesión citada para la aprobación o rechazo de la operación respectiva.

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4) Examinar los sistemas de remuneraciones y planes de compensación a los gerentes y ejecutivos principales. 5) Las demás materias que señale el estatuto social, o que le encomiende una junta general de accionistas o el directorio en su caso. El comité debe estar integrado por 3 miembros, la mayoría de los cuales deberán ser independientes al controlador. En caso que hubiere más directores con derecho a integrar el comité, en la primera reunión del directorio después de la junta de accionistas en que se haya efectuado su elección, los mismos directores resolverán, por unanimidad, quienes lo habrán de integrar. En caso de desacuerdo, se decidirá por sorteo. Los directores vinculados al controlador podrá constituir mayoría si la cantidad de directores independientes no fuere suficientes para lograrla. Se entenderá que el directorio es independiente cuando, al sustraer de su votación los votos provenientes del controlador o de sus personas relacionadas, hubiese resultado igualmente electo. Las deliberaciones, acuerdos y organización del comité se regirán, en todo lo que les fuere aplicable, por las normas relativas a las sesiones de directorio de la sociedad. El comité comunicará al directorio la forma en que solicitará información, así como también sus acuerdos. Los directores integrantes del comité serán remunerados. El monto de la remuneración será fijado anualmente en la junta extraordinaria de accionistas, acorde con las funciones que le corresponda desarrollar. La junta ordinaria de accionistas determinará un presupuesto de gastos de funcionamiento del comité y sus asesores, y éste podrá requerir la contratación de la asesoría de profesionales para el desarrollo de sus labores, conforme al referido presupuesto. Las actividades que desarrolle el comité y los gastos en que incurra, incluidos los de sus asesores, serán presentados en la memoria anual e informados en la junta ordinaria de accionistas. Las actividades que desarrolle el comité en ejercicio de las funciones que señala este artículo, además de la responsabilidad inherente al cargo de director, responderán solidariamente de los perjuicios que causen a los accionistas y a la sociedad. Las sociedades anónimas abiertas que no tengan el patrimonio mínimo señalado en el inciso primero, podrá acogerse volun-

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tariamente a las normas precedentes, en ese caso, deberán cumplirse estrictamente con las disposiciones de este artículo”. Por “patrimonio bursátil” habrá que entender el valor en la bolsa del total de las acciones emitidas y pagadas de la compañía. 524. Fiscalización por la Superintendencia de Valores y Seguros El estudio del ente contralor, excede con mucho los ámbitos de esta obra. En efecto, esta materia contiene aspectos de derecho administrativo. Además la labor fiscalizadora de la Superintendencia abarca también sociedades anónimas especiales, tales como las Bolsas de Comercio, Cámaras de Compensación, Fondos Mutuos, compañías de seguros, mercado de valores y otros. En este número nos limitaremos a señalar algunas características básicas de la fiscalización de la Superintendencia en cuanto interesan a las sociedades anónimas generales sometidas a ella. La Superintendencia de Valores y Seguros se encuentra regida por su ley orgánica contenida en el D.L. 3538 del año 1980. Es una institución autónoma con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio de Hacienda. Su finalidad es “velar porque las personas o instituciones fiscalizadas, desde su iniciación hasta el término de su liquidación, cumplan las leyes, reglamentos y otras disposiciones que las rijan”. Así lo señalan los arts. 1 y 4, inc. 1º del D.L. 3538, del año 1980. En cuanto a cuáles son las sociedades anónimas generales sujetas a su fiscalización, ellas son las sociedades anónimas abiertas, las que voluntariamente han acordado someterse a las normas de las sociedades anónimas abiertas y las sociedades anónimas cerradas que emiten valores de oferta pública.337 Las principales atribuciones de la Superintendencia relacionadas con la materia en estudio, en nuestra opinión, son las siguientes: a) Interpretar administrativamente, en materia de su competencia las leyes, reglamentos y demás normas que rigen a las personas o entidades fiscalizadas, impartirles instrucciones y dictar órdenes para su aplicación y cumplimiento (art. 4 letras a) y k) del D.L. 3538 del año 1980). b) Sancionar administrativamente a las entidades fiscalizadas las que puedan ser aplicadas a ella, a sus directores, gerentes,

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dependientes, inspectores de cuentas, liquidadores y auditores externos, de conformidad a lo que establecen al efecto los arts. 27, 28 y siguientes del D.L. 3538 y art. 53 del Reglamento de la L.S.A. Debemos acotar que la sanción de revocación de la autorización de existencia que contemplan dichas normas solo afecta a aquellas sociedades anónimas especiales que requieren para su existencia legal de autorización de la Superintendencia. c) Control jurisdiccional. Tanto respecto de las sanciones que aplique la Superintendencia como en relación con las normas generales, instrucciones, comunicaciones, resoluciones u omisiones la legislación contempla recursos contenciosos administrativos especiales para impugnarlos en los arts. 30, 44, 45 y 46 del D.L. 3538 del año 1980. d) Facultades inspectivas para conocer de los antecedentes sociales. La ley otorga atribuciones muy amplias a la Superintendencia con tal fin y además para garantizar su eficaz ejercicio establece apremios en caso de entorpecimientos e incumplimientos. A facultades de esta especie se refieren las letras d, f, g y h del art. 4º del D.L. 3538 del año 1980. Los procedimientos de apremio están reglamentados en el art. 26 del mismo cuerpo legal. Además en el inciso 3º, del recién citado artículo se configura un delito penal en caso de prestarse declaraciones falsas ante la Superintendencia. e) Atribuciones en relación a normas contables. Están tratadas en la letra e) del art. 4º del D.L. 3538 del año 1980, que trataremos con mayor extensión en el párrafo X de este título.

NOTAS DEL TITULO VII DEL CAPITULO X 333. Ver Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, págs. 411 y siguientes. 334. Tal es el caso del derecho francés, ver arts. 226 y siguientes de la ley sobre Sociedades Comerciales de 24 de Julio 1966; 335. Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, págs. 422 y siguientes; arts. 148 y siguientes de la ley peruana de sociedades, 16.123 de 1966. 336. Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, págs. 413 y siguientes, y 419 y siguientes. 337. Los arts. 3, letra e) del D.L. 3538 del año 1980; el art. 2 inc. 4º de la L.S.A. y el art. 2 de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, establecen normas sobre la fiscalización que estamos comentando.

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DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS

525. Aspectos generales. 526. Atribuciones de la junta de accionistas. 527. Limitaciones a las funciones de las juntas. 528. Fuerza legal de los acuerdos de las juntas. 529. El derecho a voto. 530. Clases de juntas, ordinarias, extraordinarias y especiales. 531. Materias de junta ordinaria y extraordinaria. 532. Convocatoria. 533. Citación a juntas. 534. Asistencia. 535. Representación en las juntas. 536. Calificación de poderes y representaciones. 537. Quórum para sesionar. 538. Quórum para tomar acuerdos. Regla general y casos especiales. 539. Formalidades de celebración de las juntas.

525. Aspectos generales En los inicios de las sociedades de capital, cuando no se distinguía entre en comandita por acciones y anónima propiamente tal, la carta del rey otorgaba amplias facultades al administrador para el manejo de los negocios de la compañía. Generalmente a las juntas sólo se les reconocían atribuciones en relación con la aprobación o rechazo de las cuentas del administrador. En el siglo XIX, el Código de Comercio de Napoleón al diferenciar la anónima de la en comandita por acciones, quizás por influencia de las asambleas o convenciones de la revolución francesa, dio a las asambleas o juntas de accionistas el papel o rol de órgano máximo y superior de la sociedad anónima, reconociéndoles además intervención en la administración. Solo se mantuvo en las en comanditas prohibición a los accionistas comanditarios de intervenir en la administración. En el presente siglo, la tendencia dominante en la legislación comparada ha consistido en precisar las funciones que corresponden a la junta, excluyéndola de aquellas relativas a la administración social. También las nuevas legislaciones establecen normas en relación con las juntas de accionistas que persiguen proteger a los accionistas minoritarios. No compartimos la opinión de los autores españoles Rodrigo Uria y otros338 en cuanto afirman que la tendencia contemporánea indicada confirma un cierto retorno a iniciales estructuras aristocráticas y oligárquicas de la sociedad anónima. Pensamos que la radicación de la administración en el directorio es un indicio de la necesidad imperiosa en las empresas de contar con una administración ágil y efectiva, lo que se dificulta con la intervención en asuntos administrativos y comerciales de las juntas de accionistas. La tendencia de protección a las mino655

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rías en el derecho societario moderno en materia de juntas de accionistas, la consideramos como el cumplimiento del imperativo de todo derecho de proteger a la parte económicamente más débil frente a una posición dominante, aquella de la mayoría. En suma, justificamos las tendencias modernas en fundamentos de eficacia y justicia. 526. Atribuciones de la junta de accionistas Sin perjuicio de lo que se expresará al estudiar las atribuciones específicas de cada clase de juntas de accionistas, en esta oportunidad nos referiremos a las funciones generales más importantes de ellas que en nuestra opinión son: 1. Modificar los estatutos o ley interna de la sociedad. Sobre el particular nos remitimos a lo expresado en el título II de este capítulo y a lo que más adelante se dirá en materia de quórums y mayorías. 2. Pronunciarse periódicamente sobre los resultados de la gestión social efectuada por el directorio, en especial sobre la memoria y balances sociales, reparto de dividendos y destino de los fondos sociales. Trataremos este tópico al referirnos a las materias de juntas ordinarias de accionistas y en el título IX de este capítulo que se refiere a aspectos contables y de resultado. 3. Nombrar y remover a los directores, inspectores de cuentas, auditores externos y liquidadores de la sociedad. Sobre nombramiento de directores nos hemos en parte referido al tema en los Nos 494 y siguientes. El nombramiento de liquidadores es materia del título XI de este capítulo. 4. Acordar la disolución, transformación, fusión y división de la sociedad, que trataremos en los subtítulos X y XI de este título. 5. Resolver sobre cualquier otro asunto de interés social, que de acuerdo a la ley o al estatuto no corresponda a otro órgano social. 527. Limitaciones a las funciones de las juntas Todas las limitaciones a las atribuciones de las juntas de accionistas emanan directa o indirectamente de la ley. Sin embargo, como primera limitación, señalamos la ley en cuanto ella pueda estable-

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cer prohibiciones o casos de ilicitud concretas, que pueden incidir en la validez de acuerdos de una junta de accionistas. También pueden limitarse las facultades de las juntas en los estatutos, que son obligatorios para ellas, por mientras no sean modificados. Limitan atribuciones de la junta aquellas materias que la ley o los estatutos reservan a otros órganos sociales, en especial las facultades de administración y representación que la ley radica en el directorio.339 Además, puede considerarse como otra limitación a las facultades de las juntas, que el ejercicio de sus atribuciones no puede afectar derechos individuales de accionistas y tampoco al interés social, como lo señala el art. 30 de la L.S.A. La mayoría, aunque se reúna en junta, no tiene atribuciones que le habiliten para privar de algún derecho a un accionista, incorporado a su patrimonio. Tampoco puede discriminar en detrimento de algún accionista, ni acordar o promover medidas o actos contrarios al interés social.340 Cabe considerar que los acuerdos de juntas de accionistas sólo tienen valor en cuanto se ajusten a las formalidades estatutarias y legales tanto respecto a su citación, convocatoria, quórums, y demás aspectos que examinaremos más adelante. 528. Fuerza legal de los acuerdos de las juntas La ley no contempla texto expreso que reconozca la obligatoriedad de los acuerdos de la junta de accionistas, en relación con la administración, los accionistas y eventualmente terceros. Los acuerdos válidamente tomados en una junta de accionistas de una sociedad anónima, son la manifestación de la voluntad colectiva de la sociedad, que por regla general es oponible a los accionistas disidentes o ausentes. Las reformas de estatutos y los acuerdos sobre destino de los fondos sociales y elecciones de administradores y controladores tomados en forma legal son oponibles a todos los accionistas. Afirmamos que estos acuerdos de la junta de accionistas son “oponibles” a todos los accionistas y no empleamos el término son “obligatorios”. En efecto, según lo expuesto en el número anterior los acuerdos de las juntas no pueden afectar a derechos individuales de los accionistas. La mayoría no puede menoscabar tales

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derechos o imponer a la minoría contra su voluntad gravámenes u obligaciones no contemplados en la ley o los estatutos. Por ejemplo, una reforma de estatutos de aumento de capital, es oponible a todos los accionistas, pero la obligación de enterar el aumento sólo la contrae el accionista, por su voluntad, cuando suscribe las acciones y se obliga a pagarlas. Es bastante peculiar la situación de las atribuciones de la junta con relación al pronunciamiento que debe dar a los balances y estados financieros. No así con respecto a la memoria. La junta puede o no estar conforme con la gestión de administración o tener objeciones sobre determinados puntos. Ello puede ser motivo para rechazar la memoria, pero no el balance o un estado financiero. En efecto, éstos deben ser confeccionados de conformidad con las pocas normas legales que existen al respecto, con las instrucciones que en ciertos casos puede dar la Superintendencia y/o Impuestos Internos y por las normas contables generalmente aceptadas. Se trata de una operación técnica, que tiende a reflejar la realidad del resultado de los negocios a una época determinada. Expliquemos esta situación con ejemplos: Debido a una pésima y fraudulenta administración, la sociedad ha sufrido considerables pérdidas. Ellas se reflejan en el balance anual, fielmente. El balance debe ser aprobado, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad en contra de los administradores. El caso opuesto es aquel de una buena administración, cuya gestión arroja un resultado óptimo, pero, por motivos de pretender pagar menos impuestos o de ocultar la utilidad a la minoría para evitar su reparto, el balance las oculta. El balance en este último caso, debe ser rechazado o modificado. Las controversias o discordias sobre los resultados de los estados financieros deben se resueltas por la justicia, la que determinará el efectivo resultado de la gestión social, pero de ninguna manera es la mayoría de la junta quien puede determinar los efectivos resultados de la gestión social, lo que es una cuestión de hecho. La vinculación de los directores con la junta de accionistas es muy fuerte. Son elegidos y pueden ser removidos en cualesquier momento por la junta. Lo anterior, no obsta que para los efectos de su responsabilidad frente a la sociedad, los otros accionistas y terceros, los directores deben actuar respetando la ley y resguardando el interés social. Los directores deben contar con la confianza de la junta. Esta por su parte no debe imponerles conductas contrarias a la ley y al interés social. O sea, los directores no están obligados por los acuerdos de la junta.

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Los preceptos de los arts. 22, 69, 72 y otros de la L.S.A. especialmente en cuanto se refieren a quórum y mayoría para tomar acuerdos consagran en nuestra legislación el valor jurídico de los acuerdos de las juntas de accionistas. 529. El derecho a voto Concebimos el ejercicio del derecho a voto del accionista, como el acto unilateral de éste que manifiesta su voluntad frente a una moción presentada en una junta de accionistas. También el voto del accionista, unido al de los otros accionistas, en cuanto conforma la mayoría necesaria para tomar un acuerdo, representa la voluntad colectiva de la asamblea de accionistas341 y en ciertas ocasiones de la sociedad. Aparte de los aspectos formales sobre el ejercicio del derecho a voto, regulados por la L.S.A. que veremos más adelante, el voto como acto jurídico unilateral, se rige por las normas generales de derecho. Si no es ejercido por quien corresponde o por quien legalmente represente al accionista, o si la voluntad de éste, se encuentra viciada por error esencial u obstáculo, dolo inductivo y otras circunstancias, puede no tener valor legal. De otro lado, también de acuerdo a las normas generales de derecho, la infracción a pactos que pueda haber celebrado el accionista para dar su voto para determinadas personas o ponencias, no invalida el voto. Solo originan las consecuencias de la infracción de un contrato, normalmente la obligación de indemnizar perjuicios.342 Se refieren al derecho a voto del accionista, los artículos 21, 62 y 66 de la L.S.A. De dichas normas, en concordancia con otras podemos concluir: 1) Una acción, por regla general, corresponde a un voto; prohibiéndose en forma expresa que los estatutos contengan disposiciones que otorguen a la acción un voto múltiple, esto es, más de un voto por acción, lo que en la actualidad es permitida otorgarla a acciones preferentes. 2) Los estatutos, sólo tratándose de acciones preferentes, pueden establecer acciones sin derecho a voto o limitar el derecho a voto a determinadas materias o establecer el máximo de derecho a voto a una cantidad o tanto por ciento de las respectivas acciones. Si existen acciones de diversas series, pero con distinto derecho a voto, por importar cuotas de capital menores que otras, las

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estimamos, acciones preferentes, regidas por las disposiciones de éstas aunque no se les reconozca en forma expresa el carácter de tales en los estatutos.343 3) La L.S.A. en su artículo 66, permite al accionista, tratándose de elecciones en las juntas, acumular sus votos en una sola persona o distribuirlos en varios candidatos en la forma que estime conveniente. No hay norma expresa que permita o prohíba la dispersión de votos, tratándose de ponencias distintas de las elecciones para llenar cargos sociales. Sin embargo, estimamos que no es posible, de acuerdo a las reglas generales de derecho, que un accionista vote, por parte de sus acciones por una moción, y por otra parte de ellas por la contraria o se abstuviera, pues siendo el voto un acto jurídico unilateral que manifiesta una voluntad, no existiría tal manifestación, en caso de votos contradictorios. En tales eventos un voto destruiría al otro y en definitiva no habría voto válido. 530. Clases de juntas, ordinarias, extraordinarias y especiales El art. 55 de la L.S.A., solo distingue entre juntas ordinarias y extraordinarias. Las llamadas juntas especiales doctrinariamente son las reuniones de accionistas, de una misma serie, o solo de accionistas preferentes o exclusiva para accionistas ordinarios, habiendo preferentes. Indudablemente pueden celebrarse tales reuniones amparadas por la garantía constitucional del derecho de reunión. En dichas juntas especiales, pueden tomarse acuerdos en asuntos de interés de los asistentes, pero la fuerza obligatoria de tales acuerdos, son los que derivan de meros pactos de accionistas que tienen el carácter de contratos, esto es, no obligan a las minorías y entre los concurrentes, la infracción a estos acuerdos solo pueden originar las consecuencias del no cumplimiento de una obligación convencional. La diferencia básica, que reconoce el legislador entre las juntas ordinarias y extraordinarias y explica su diversa reglamentación, dice relación con los objetos o materias propias de la respectiva junta. Los accionistas, deben reunirse, al menos una vez al año para resolver asuntos de necesaria u ordinaria ocurrencia en la vida de la sociedad, como lo son pronunciarse sobre las cuentas de resultado, repartos de dividendos o capitalizaciones, elegir los administradores y fiscalizadores y otras materias del mismo carácter que se señalan en la ley o los estatutos.

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Las juntas extraordinarias, como su nombre lo indica están destinadas a resolver aquellos asuntos de interés social, que no revisten de la característica de periodicidad de aquellos que conoce la junta ordinaria. La distinción no se encuentra en la mayor o menor importancia de las materias, sino en cuanto a si existe o no necesidad o conveniencia de un pronunciamiento periódico de la junta sobre ellas. Las juntas ordinarias y extraordinarias se rigen en general por las mismas normas. Sin embargo, se anotan entre ellas las siguientes diferencias: 1. Las juntas ordinarias por mandato de la ley, deben realizarse una vez al año, en el 1er cuatrimestre. Las extraordinarias solo deben convocarse cuando alguien facultado para ello lo acuerda o exija, según lo veremos más adelante. Sin embargo, si no se cita a junta ordinaria en el tiempo fijado, la que se celebre después, para tratar de asuntos propios de la junta ordinaria, se rige en cuanto su convocatoria y citación por las normas de la junta extraordinaria. 2. En las juntas ordinarias, puede tratarse de cualesquier asunto propio de junta que la ley o los estatutos no reserven a la junta extraordinaria, sin que sea necesario señalar materias en la citación. Las juntas extraordinarias solo pueden abocarse a los asuntos indicados en la citación, aunque concurra la unanimidad de los accionistas. Así lo señala el art. 5, inc 3º, de la L.S.A. con carácter de norma de orden público. Se justifica la regla, pues los accionistas muchas veces concurren a las juntas representados. Si supieren que la junta extraordinaria trataría de asuntos distintos de los indicados en la convocatoria, puede suponerse que podrían haber tomado otra decisión que otorgar el poder y dar distintas instrucciones al apoderado para votar en la junta. 531. Materias de junta ordinaria y extraordinaria El art. 56 de la L.S.A. expresa: “Son materias de la junta ordinaria: 1. El examen de la situación de la sociedad y de los informes de los inspectores de cuentas y auditores externos y la aprobación o rechazo de la memoria, del balance, de los estados y demostraciones financieras presentadas por los administradores o liquidadores de la sociedad.

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2. La distribución de las utilidades de cada ejercicio y en especial, el reparto de dividendos. 3. La elección o revocación de los miembros titulares y suplentes del directorio, de los liquidadores y de los fiscalizadores de la administración, y 4. En general, cualquier materia de interés social que no sea propia de una junta extraordinaria”. El art. 57 de la misma ley señala: “Son materia de junta extraordinaria: 1. La disolución de la sociedad. 2. La transformación, fusión o división de la sociedad y la reforma de sus estatutos. 3. La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones. 4. La enajenación del activo fijo y pasivo de la sociedad o del total de su activo. 5. El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros, excepto si éstos fueren sociedades filiales, en cuyo caso la aprobación del directorio será suficiente, y 6. Las demás materias que por ley o por los estatutos correspondan a su conocimiento o a la competencia de las juntas de accionistas. Las materias referidas en los números 1, 2, 3 y 4 sólo podrán acordarse en junta celebrada ante notario, quien deberá certificar que el acta es expresión fiel de lo ocurrido y acordado en la reunión”. En cuanto al contenido particular de las materias de junta ordinaria, ya hemos tratado algunas o las trataremos más adelante.344 El Nº 4 del art. 56 de la L.S.A. permite a la junta ordinaria conocer, en general sobre cualquier materia de interés social que no sea propia de una junta extraordinaria. La ley o el estatuto pueden reservar el conocimiento de determinadas materias a las juntas extraordinarias. Sobre materias propias de junta extraordinaria, algunas de ellas las estudiamos en otras partes de esta obra.345 Nos quedan por comentar las normas contenidas en los Nº 3 a 6 del art. 57 de la L.S.A. Como primer aspecto general, podemos recordar lo ya dicho, en cuanto que en junta extraordinaria de accionistas puede tratarse materias propias de junta ordinaria, siempre que ellas se mencionen en la citación correspondiente. Por el contrario, no pueden por regla general, tratarse en junta ordinaria de accionistas, mate-

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rias propias de la extraordinaria, aunque asista la unanimidad de los accionistas. Obviamente, si se cuenta con poderes suficientes y asiste a una junta ordinaria la totalidad de los accionistas con derecho a voto, acto seguido y sin previa citación podría celebrarse una junta extraordinaria. Comentaremos en particular las siguientes materias que la ley señala como privativas de las juntas extraordinarias de accionistas: a) Emisión de bonos o debentures. De acuerdo a lo prescrito en el Nº 3 del art. 57 de la L.S.A. es materia de junta extraordinaria de accionistas acordar emisiones de bonos convertibles en acciones. Por tanto, por regla general la emisión de bonos, no convertibles en acciones, con o sin garantía, no es materia propia de junta y debe ser resuelta por el directorio, salvo que los estatutos señalen otra regla. Sin embargo, tratándose de una sociedad anónima, si la escritura de emisión de bonos establece que sin la autorización del representante de los tenedores de bonos, el emisor no puede adoptar los acuerdos o realizar los negocios que se indiquen determinadamente en dicho precepto, la ley exige que para la validez de dicha limitación, el acuerdo de la junta ordinaria o extraordinaria del emisor, que autorice expresamente para pactar la limitación señalada, mediante la delegación de facultades determinadas a una persona para acordarlas. El acuerdo de la junta debe tomarse con el quórum mínimo de la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. Además, se exige acuerdo del directorio tomado por la mayoría de los directores en ejercicio. Así lo establece el art. 111 de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores. b) Enajenación del activo fijo y pasivo de la sociedad o del total de su activo (Nº 4 del art. 57 de la L.S.A.). El propósito de esta norma es tratar de evitar que la administración traspase o transfiera de hecho la negociación de la sociedad y/o la deje sin medios para cumplir con el objeto social lo que no es asunto de mera administración y que por ello les corresponde resolver a los accionistas. Apreciar cuándo ocurre en un determinado caso la situación que prevé la ley, es una cuestión de hecho, que debe resolverse en cada caso. c) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros, excepto si éstos fueren sociedades filiales, en cuyo caso la aprobación de directorio es suficiente. La norma abarca toda clase de garantías para responder de obligaciones de terceros, cualesquiera sea su denominación.

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Como lo hemos señalado precedentemente,346 se requiere además que en el acto constitutivo de la garantía concurra un representante de la sociedad. 532. Convocatoria Para asegurar que la vida tranquila de la sociedad anónima no sea perturbada por celebraciones demasiado frecuentes de juntas de sus accionistas, la L.S.A., en su artículo 58 ha reglamentado su convocatoria. Al directorio de la sociedad, le corresponde, por regla general, convocar a la celebración de juntas. A la junta ordinaria, debe hacerlo para que se celebre dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del balance. El directorio también está obligado a citar a junta ordinaria o extraordinaria, si lo solicitan accionistas que representen al menos el 10% de las acciones con derecho a voto, que expresen en la solicitud el objeto de la convocatoria. Evidentemente que si lo que debe celebrarse es una junta ordinaria, o extraordinaria, no depende de lo que se exprese en la petición de los accionistas, sino que, de la naturaleza de la materia que pretende tratarse en ella. También, el directorio, debe citar a junta, que normalmente será extraordinaria, si suceden las situaciones previstas en el art. 101 de la L.S.A., esto es en caso de cesación de pagos de la sociedad o de declaración de su quiebra. Esta junta tiene por objeto informar a los accionistas de la situación legal, económica y financiera de la sociedad. Creemos que la obligación de citar a junta, en caso de cesación de pagos, no se refiere a si ocurrieren simples suspensiones de pago, de carácter transitorio o fortuito. En las sociedades anónimas sujetas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, el directorio, además de los casos que trataremos en este número, debe convocar a junta ordinaria o extraordinaria, si así se lo requiere la Superintendencia, la que además puede efectuar ella misma, directamente, la convocatoria y citación. El directorio, además, puede citar a junta extraordinaria de accionistas, si a su juicio los intereses sociales lo justifican. Las reglas expuestas, son normas legales mínimas de orden público. Los estatutos no pueden restringirlas pero pueden establecer más casos de convocatoria obligatoria, verbigracia establecer que una mi-

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noría inferior al 10% de los accionistas con derecho a voto pueda ejercer la facultad de obligar citar a juntas o permitir que ellas puedan ser convocadas por los auditores externos u otros fiscalizadores. ¿Qué ocurre si el directorio debiendo citar a junta, no lo hace? Pueden darse hipotéticamente dos casos, aquel consistente en que el directorio lisa y llanamente se niegue a citar a junta, o no se pronuncie sobre el particular, sea porque faltan directores para acordarlo con el quórum suficiente o no se da tal quórum y las sesiones del directorio no puedan celebrarse o adoptarse en ellas acuerdos válidos. En el caso de anónimas sujetas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, puede recurrirse a ésta para que efectúe la convocatoria o para que ordene al directorio realizarla. En general, si el directorio se niega a convocar a junta, sea arbitrariamente o porque hay controversia sobre la procedencia de la convocatoria, el que pretende la citación debe recurrir al juez competente para conocer de conflictos societarios. Si se trata de una imposibilidad de hecho, de efectuar la convocatoria, en que no existe una controversia que deba ser resuelta por un tribunal, opinamos que se trata de un asunto de jurisdicción voluntaria que debe conocer el juez letrado del domicilio social.347 533. Citación a juntas Como lo señala el art. 60 de la L.S.A. no es necesario cumplir con los trámites de citación, si a la junta asisten todos los accionistas con derecho a voto. Los trámites legales de citación, cuyo cumplimiento la normativa exige, en caso de no concurrir a la junta la unanimidad ya señalada, por la forma imperativa en que aparecen redactados los preceptos que los establecen constituyen normas de orden público. Los estatutos, por tanto pueden exigir más formalidades o trámites que los legales, pero no pueden restringir éstos. El art. 59 de la L.S.A. sobre el particular expresa: “La citación a la junta de accionistas se efectuará por medio de un aviso destacado que se publicará a lo menos por tres veces en días distintos en el periódico del domicilio social que haya determinado la junta de accionistas o a falta de acuerdo o en caso de suspensión o desaparición de la circulación del periódico designado, en el Diario Oficial, en el tiempo y forma y condiciones que señale el Reglamento.

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En las sociedades abiertas, además deberá enviarse una citación por correo a cada accionista con una anticipación mínima de 15 días a la fecha de celebración de la junta la que deberá contener una referencia a las materias a ser tratadas en ella. La omisión de la obligación a que se refiere el inciso anterior no afectará la validez de la citación, pero los directores, liquidadores y gerente de la sociedad infractora responderán de los perjuicios que causaren a los accionistas, no obstante las sanciones administrativas que la Superintendencia pueda aplicarles”. El art. 62 del Reglamento por su parte prescribe: “Los avisos de citación a juntas de accionistas deberán publicarse dentro de los 20 días anteriores a la fecha de su celebración. El primer aviso no podrá publicarse con menos de 15 días de anticipación a la junta. El aviso deberá señalar la naturaleza de la junta y el lugar, fecha y hora de su celebración y en caso de junta extraordinaria, las materias a ser tratadas en ella. Los avisos de la segunda citación a junta deberán cumplir con todos los requisitos señalados en los incisos anteriores”. Indudablemente que los estatutos pueden contener normas diversas que las recién transcritas del Reglamento, si ellas se ajustan a lo dispuesto en el art. 59 de la L.S.A. 534. Asistencia Tienen derecho a asistir a las juntas de accionistas, los titulares de acciones inscritas con cinco días de anticipación a aquel que vaya a celebrarse la respectiva junta, aunque se trate de acciones sin derecho a voto o con voto restringido. Pueden además asistir a la junta los directores de la compañía, sean titulares o suplentes, el gerente general, los auditores externos, los inspectores de cuentas, el Superintendente de Valores y Seguros o su delegado, en caso de sociedades anónimas sujetas a su fiscalización. Debe asistir a una junta extraordinaria, un Notario Público si ella versa sobre determinadas materias. Las normas anteriores están establecidas entre otros textos legales en los artículos 53, 57 inc. final, 61 inciso final, 62 y 63 inc. final de la L.S.A. y 68 del Reglamento.

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Solo por acuerdo de la junta o si existe disposición estatutaria que amplíe las normas legales sobre quiénes pueden asistir a una junta de accionistas, pueden concurrir otras personas. Tratándose de sociedades anónimas abiertas, la Superintendencia de Valores y Seguros, por resolución fundada puede suspender la citación a una junta de accionistas y la junta misma, cuando fuere contraria a la ley, a los reglamentos o a los estatutos según lo señala el inc. 2º del art. 63 de la L.S.A. Entendemos que esta facultad de la Superintendencia es reclamable como todas las que adopta el organismo contralor. Estas atribuciones solo pueden ejercerse si la materia contenida en la citación no fuere propia de la junta citada o si falta el cumplimiento de solemnidades en la convocatoria y citación. 535. Representación en las juntas Las únicas normas legales de carácter general contempladas en la L.S.A. son las contenidas en los dos incisos de su art. 64. El inciso primero expresa que la representación “deberá conferirse por escrito, por el total de las acciones de las cuales el mandante sea titular el 5º día anterior a la junta”. Reglamenta el poder especial para representar a un accionista en una junta, en el inc. 2º del art. 64 de la L.S.A. En consecuencia, tratándose de representantes legales de personas naturales o jurídicas accionistas y de poderes generales, rigen las normas de derecho común. Sin embargo los poderes generales siempre deben constar por escrito. En las situaciones recién planteadas (representantes legales y mandatarios generales) consideramos que no se requiere mención especial de la facultad de representar en junta de accionistas, bastando acreditar el carácter de representante legal o mandatario general, pues la ley no requiere de tal mención expresa. La exigencia, solo aplicable a los mandatos, relativa a que el poder comprenda el total de las acciones con derecho a voto del poderdante, tratándose de mandatos generales, debe ser entendida en el sentido que no pueden comparecer en la junta dos o más mandatarios generales que dividan el voto del accionista fuera de los casos que la ley lo autoriza. La misma regla debe aplicarse a los representantes legales, todo en obedecimiento a lo prescrito en el art. 21 de la L.S.A.

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Sobre normas relativas a poderes especiales para la representación de acciones en juntas, el inc. 2 del art. 64 de la L.S.A. encomienda al Reglamento la dictación de ellas (arts. 63 a 65 del Reglamento). De acuerdo a las normas reglamentarias citadas hay que distinguir: a) Si se otorga el poder por escritura pública. En tal caso basta que el poder contenga el nombre y apellidos del poderdante, del apoderado y la fecha de otorgamiento. Evidentemente, además, debe otorgarse el poder haciéndose el encargo correspondiente. b) Si el poder se confiere por instrumento privado, además de las menciones señaladas en la letra a) el poder debe contar con las siguientes: – Indicación de la naturaleza de la junta para la cual se otorga el poder y la fecha de su celebración. – Declaración que el apoderado podrá ejercer en las juntas de accionistas todos los derechos que correspondan al mandante en ellas, los que podrá delegar libremente en cualquier tiempo. – Declaración de que el poder solo podrá entenderse revocado por otro que se otorgue por fecha posterior. – Firma del poderdante. Además, en estos poderes, el lugar, fecha y nombre del mandatario deben ser llenados de puño y letra por el poderdante. La inclusión de cualesquiera otra mención se tiene por no escrita. Estimamos que la declaración de que trata el Nº 6 del art. 63 del Reglamento no obsta a que operen otras causales legales de expiración del mandato, tales como la quiebra del mandante y la revocación expresa. Los poderes especiales otorgados por instrumento privado que no contengan la designación del mandatario solo sirven para ser considerados en el quórum de asistencia, pero no habilitan para votar por el mandante. Si se trata de poderes dados por escritura pública o privada para una determinada junta de accionistas, que no se celebró en lª citación por falta de quórum, defectos en la convocatoria o suspensión decretada por la Superintendencia ellos valen para la o las juntas que se celebren en su reemplazo, siempre que se celebren dentro del plazo de 45 días siguientes a la fecha fijada para la junta no efectuada. Según lo prescribe el art. 65 de la L.S.A. el derecho a voto u opción que corresponda, si las acciones se encuentran gravadas

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con prenda, corresponda al deudor prendario. Creemos que dicha disposición solo es aplicable si el constituyente de la prenda es a su vez deudor, pero si el dueño es persona diferente a la del deudor, el derecho a voto y a la opción les correspondes al dueño. El precepto agrega que si las acciones estás gravadas con usufructo, los derechos indicados deben ejercerse conjuntamente entre el nudo propietario y el usufructuario. Nada obsta a que los estatutos contengan mayores exigencias que las legales en materia de representación y poderes para asistir a las juntas siempre que no se coarte el derecho de asistencia y voto que es privativo del accionista. 536. Calificación de poderes y representaciones Las normas que estudiaremos a continuación, se aplican sin perjuicio de lo que sobre el particular puedan resolver los tribunales de justicia, únicos órganos que de acuerdo a la Constitución y la ley les corresponde dirimir las contiendas civiles, como lo reconoce el art. 70 del Reglamento. El art. 64, inc. 2º de la L.S.A. se remite al Reglamento en cuanto a las normas de calificación de poderes. Este trata sobre la materia en sus arts. 66 a 70. El art. 69 del Reglamento dispone: “La calificación de poderes se efectuará cuando lo estime conveniente el directorio de la sociedad o cuando uno o más accionistas así lo hubieren solicitado por escrito a la sociedad dentro del plazo que media entre los 60 y los 10 días anteriores al día de la junta. No se podrá celebrar una junta de accionistas en la que por cualquier causa no pudiere verificarse la calificación de poderes legalmente solicitada”. El Reglamento luego entra a reglar las calificaciones de los poderes en el evento que sea procedente de conformidad al art. 69 recién transcrito. Pero cabe preguntarse ¿Cómo debe actuarse si no es procedente la calificación? Si se trata de una sociedad abierta y a la junta asiste el delegado de la Superintendencia, a éste le corresponderá resolver sobre el particular si se presenta alguna contienda, de acuerdo a lo prescrito en el art. 63, inc. final de la L.S.A. En los demás casos se estará a lo que determine la mayoría de la junta, sin perjuicio de lo que en

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definitiva resuelva la justicia. De ninguna manera tal atribución le corresponde al presidente de la sociedad, salvo que los estatutos le confieran tal facultad provisoria. Si es procedente la calificación de poderes, el art. 66 del Reglamento trata de la oportunidad en que dicha actuación debe realizarse en los siguientes términos: “La calificación de poderes se practicará el mismo día de la junta a la hora en que ésta deba iniciarse. No obstante lo anterior, podrá prepararse el proceso de calificación con una anticipación de hasta tres días anteriores al día de la junta, si así se hubiere anunciado previamente en alguno de los avisos de la convocatoria, pero la resolución definitiva de la aceptación de los poderes presentados se adoptará en la misma junta. Adoptada la resolución definitiva a que se refiere el inciso anterior no podrán presentarse nuevos poderes, sin perjuicio de los que accionistas asistentes a la junta otorga durante el curso de ésta o de las delegaciones que en la misma asamblea efectuaren apoderados acreditados.” Calificar los poderes significa establecer administrativamente y sin perjuicio de lo que determine la justicia, los poderes que pueden ejercerse en una determinada junta de accionistas de una sociedad anónima. Las labores que debe realizar de oficio el calificador, sin necesidad de requerimiento alguno, consiste en determinar si los poderes cumplen o no con los requisitos exigidos por el art. 63 del Reglamento, que hemos tratado en el número anterior, y si existen poderes repetidos, esto es, si un mismo accionista ha dado varios poderes, cuál es el legalmente vigente. El calificador solo puede entrar a resolver otras objeciones a los poderes solo a pedido de un accionista, que los objete en forma específica y fundada. Las reglas anteriores están establecidas en el art. 67 del Reglamento. Sobre quién debe efectuar la calificación hay que distinguir entre sociedades anónimas abiertas o cerradas. En el primer caso, la calificación la efectúa el delegado de la Superintendencia, si asiste a la reunión. En caso contrario, la efectúa el abogado que corresponda, de acuerdo al orden de inscripción de abogados calificadores, según Registro que lleva la Superintendencia. En las sociedades cerradas el calificador se designa de común acuerdo entre los interesados. A falta de acuerdo la calificación se hará por el abogado que corresponde de aquellos registrados como tales en la Superintendencia. Estas

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normas están contenidas en el inc. final del art. 63 de la L.S.A. y 68 del Reglamento. 537. Quórum para sesionar La ley establece quórums mínimos tanto para que puedan celebrarse juntas ordinarias o extraordinarias, que los estatutos pueden aumentar. Sobre el particular, los incisos 1 y 2 del art. 61 de la L.S.A. establecen un quórum mínimo en 1ª citación de la mayoría de las acciones emitidas con derecho a voto. En 2ª citación, basta la asistencia de las acciones presentes o representadas cualesquiera sea su número. En cuanto a la segunda citación el inc. 2º de la disposición en comento expresa: “Los avisos de segunda citación sólo podrán publicarse una vez que hubiere fracasado la junta a efectuarse en primera citación y en todo caso la nueva junta deberá ser citada para celebrarse dentro de los 45 días siguientes a la fecha fijada para la junta no efectuada”. No se considera para este quórum, ni tampoco para aquellos necesarios para tomar acuerdos, las acciones “inmovilizadas” de que trata el art. 68 de la L.S.A., esto es, aquellas que por más de 5 años no hubieren cobrado dividendos ni asistido a juntas. Si se consideran para el quórum de asistencia a aquellos accionistas que han dado poder, pero no han designado mandatario, de acuerdo a lo que expresa el art. 64 del Reglamento. Para determinar la concurrencia del quórum para sesionar, el art. 71 del Reglamento hace referencia a una lista de asistencia, en la cual se debe consignar el número de acciones que posee el firmante, el número de acciones que representa y el nombre del representado. Se emplea la lista de asistencia en sociedades con número crecido de accionistas. Puede prescindirse de ella y su omisión no acarrea nulidad de la junta, por tratarse de una mera exigencia reglamentaria. 538. Quórum para tomar acuerdos. Regla general y casos especiales Al igual que respecto del quórum para sesionar, el estatuto puede exigir quórums para tomar acuerdos superiores a los legales. En el art. 61 inc. 1º de la L.S.A. se establece la norma general: Mayoría de las acciones presentes o representadas con derecho a voto.

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El art. 67 de la L.S.A. exige quórums mínimos especiales que dependen de la materia del respectivo acuerdo. El inc. 1º de la disposición legal citada requiere como quórum mínimo para acordar reformas de los estatutos en las sociedades anónimas cerradas, la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. En las abiertas la ley se remite al quórum estatutario. A falta de reglamentación estatutaria, en estas sociedades habrá que estarse a la regla general del inc. 1º del art. 61 de la L.S.A. Sin embargo, más adelante, el mismo artículo prescribe que para ciertas reformas de estatutos, de sociedades anónimas cerradas o abiertas se requiere el quórum mínimo de los 2/3 de las acciones emitidas, con derecho a voto. Estos casos son los indicados en los Nos 2, 3, 4, 5, 7, 8 del art. 67 de la L.S.A. sin perjuicio de las situaciones que da cuenta el Nº 10 e inciso final del mismo artículo los que posteriormente analizaremos. Los quórums para acordar modificaciones al sistema de duración de la sociedad, variar el plazo de vigencia, o resolver sobre la disolución anticipada de la sociedad, si la sociedad es de duración indefinida, para ponerle término basta el quórum ordinario, de la mayoría de asistentes salvo que los estatutos exijan otro mayor según lo prescribe el art. 103 Nº 3 de la L.S.A. Si se trata de poner término anticipado a la sociedad, o modificar el plazo de duración, se requieren como mínimo los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto. En cuanto a reformas relativas a variaciones de capital, los aumentos requieren quórum ordinario y la disminución del quórum especial de los 2/3, sin perjuicio de la regla del inc. 1º del art. 67 de la L.S.A., relativa a reformas de estatutos en sociedades anónimas cerradas, ya examinada. Los Nº 6 y 9 del art. 67, se refieren a asuntos que no son materia de reforma de estatutos. A la aprobación y estimación de los aportes no dinerarios nos hemos referido en el Nº 438 que antecede. El número 9 según texto fijado por la ley 19.705 expresa, incluye un nuevo caso en que la ley exige un quórum mínimo de los 2/3 de las acciones emitidas, norma que tiene el siguiente tenor: “La enajenación de un 50% o más de su activo, sea que incluya o no su pasivo, como asimismo la formulación o modificación de cualquier plan de negocios que contemple la enajenación de activos por un monto que supere el porcentaje antedicho. Para estos

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efectos se presume que constituyen una misma operación de enajenación, aquellas que se perfeccionen por medio de uno o más actos relativos a cualquier bien social, durante cualquier periodo de 12 meses consecutivos”. La nueva norma significa una mayor estrictez de la ley, en defensa de las minorías. Antes se requería el quórum de los 2/3 para la enajenación de todo el activo o pasivo o del total del activo. Lo que nos sorprende es que se exija este quórum para aprobar “planes de negocios” los cuales no son materia de junta de accionistas, ya que los negocios los ejecuta y planifica el directorio. El Nº 10 del art. 67 de la L.S.A. comprende dentro de los casos que requieren los 2/3 de las acciones emitidas: “La forma de distribuir los beneficios sociales”. La disposición puede entenderse en dos sentidos. Que para no repartir utilidades y distribuir los fondos sociales se requiere la mayoría especial indicada, salvo los mínimos obligatorios. La otra interpretación consiste en si en los estatutos se establece una forma de repartir los beneficios sociales distinta de las normas legales supletorias sólo para modificar tal norma estatutaria se requerirá tal mayoría especial. Profundizaremos el tema en el Título IX de este capítulo. El número 11 agregado por la ley 19.705 expresa que se requiere la mayoría especial de los 2/3 en caso de “el otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros que excedan el 50% del activo, excepto respecto de las filiales, caso en el cual la aprobación del directorio será suficiente”. Se trata de un nuevo caso que la ley requiere la concurrencia de la mayoría mínima especial de los 2/3. Con anterioridad sólo la autorización de cauciones era materia de junta extraordinaria que resolvía el punto con el quórum ordinario según el texto del número 5 del artículo 57 de la L.S.A. También la ley 19.705 agregó como número 12 exigiendo la mayoría mínima de los 2/3 para acordar la adquisición de acciones de su propia emisión en los términos de los artículos 27 a) y 27 b). Se trata de adquisiciones con el objeto de mantener valores bursátiles, que hemos examinado en el número 440 que antecede. El actual número 14 del artículo 67 corresponde al número 12 del mismo artículo agregado por la ley 19.499 que tiene el siguiente tenor: “14. El saneamiento de la nulidad causada por vicios formales, de que adolezca la constitución de la sociedad o una modificación

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de sus estatutos sociales que comprenda una o más materias de las señaladas en los números anteriores”. Sobre reforma en el caso de acciones preferentes nos remitimos a lo dicho en el Nº 451 que precede. 539. Formalidades de celebración de las juntas Además de las solemnidades exigidas para reformar los estatutos y decretar la disolución de la sociedad, tratadas en el Título II y que veremos en el título XI de este capítulo, los arts. 57, inc. final y 72 de la L.S.A. y los arts. 73, 74 y 75 del Reglamento establecen ciertas formalidades para la celebración de juntas de accionistas. El art. 57 inciso final de la L.S.A. exige la asistencia de Notario para tratar de las materias que la misma disposición establece. El art. 72 de la L.S.A. expresa: “De las deliberaciones y acuerdos de las juntas se dejará constancia en un libro de actas, el que será llevado por el secretario si lo hubiere, o en su defecto, por el gerente de la sociedad. Las actas serán firmadas por quienes actuaron de presidente y secretario de la junta, y por tres accionistas elegidos en ella, o por todos los asistentes si éstos fueren menos de tres. Se entenderá aprobada el acta desde el momento de su firma por las personas señaladas en el inciso anterior y desde esa fecha se podrán llevar a efecto los acuerdos a que a ella se refiere. Si alguna de las personas designadas para firmar el acta estimara que ella adolece de inexactitudes u omisiones, tendrá derecho a estampar antes de firmarla, las salvedades correspondientes. Las deliberaciones y acuerdos de las juntas se escriturarán en el libro de actas respectivo por cualquier medio, siempre que éstos ofrezcan seguridad que no podrá haber intercalaciones, supresiones o cualquier otra adulteración que pueda afectar la fidelidad del acta. Lo anterior es sin perjuicio de las atribuciones que sobre estas materias competen a la Superintendencia respecto de las entidades sometidas a su control”. Puede entonces el acta de la junta transcribirse en el libro de actas también mecánica o cibernéticamente, además del procedimiento ordinario de hacerlo por escritura manual. El art. 73 del Reglamento, por su parte expresa: “En las actas se dejará constancia, necesariamente, de los siguientes datos: nombre de los accionistas presentes y número de

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acciones que cada uno posee o representa; relación sucinta de las observaciones e incidentes producidos, relación de las proposiciones sometidas a discusión y del resultado de la votación; y lista de accionistas que hayan votado en contra. Sólo por consentimiento unánime de los concurrentes podrá suprimirse en el acta la constancia de algún hecho ocurrido en la reunión y que se relacione con los intereses sociales”. El art. 74 del Reglamento prescribe: “Cuando en junta de accionistas corresponda efectuar una votación, salvo acuerdo unánime en contrario, se procederá en la forma siguiente: Para proceder a la votación el presidente y el secretario conjuntamente con las personas que previamente hayan sido designadas por la junta para firmar el acta de la misma, dejarán constancia en un documento de los votos que de viva voz vayan emitiendo los accionistas presentes según el orden de la lista de asistencia. Cualquier asistente tendrá derecho, sin embargo, a sufragar en una papeleta firmada por él expresando si firma por sí o en representación. Con todo, a fin de facilitar la expedición o rapidez de la votación, el presidente de la sociedad o la Superintendencia en su caso, podrán ordenar que se proceda alternativa o indistintamente a la votación de viva voz y por papeleta. El presidente al practicarse el escrutinio que resulte de las anotaciones efectuadas por las personas antes indicadas, hará dar lectura en alta voz los votos, para que todos los presentes puedan hacer por sí mismo el cómputo de la votación y para que pueda comprobarse con dicha anotación y papeletas la verdad del resultado. El secretario hará la suma de los votos y el presidente anunciará el resultado de la votación o, en caso de elecciones, proclamará elegidos a los que resulten con las primeras mayorías, hasta completar el número que corresponde elegir. El secretario pondrá el documento en el que conste el escrutinio, firmado por las personas encargadas de tomar nota de los votos emitidos y también las papeletas entregadas por los accionistas que no votaron de viva voz, dentro de un sobre que cerrará y lacrará con el sello de la sociedad y que quedará archivado en la compañía a lo menos por dos años”. El art. 75 del Reglamento señala: “Cuando se reduzca a escritura pública el acta de una junta de accionistas no será necesario transcribir el nombre de los asistentes, bastando que el notario certifique su número y el total de

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acciones que poseían y representaban, conforme al texto de la misma”. Solo pueden ser motivo para estimar inexistente o nula una junta de accionistas cuando en ella se infrinjan formalidades legales o estatutarias, no las establecidas en el Reglamento.

NOTAS DEL TITULO VIII DEL CAPITULO X 338. Rodrigo Uria, Aurelio Menéndez y José María Muñoz, Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles, tomo V, pág. 20. 339. En cuanto a facultades administrativas que corresponden a la junta, para cuyo ejercicio se requiere además acuerdo de directorio, ver supra Nos 484 y 486, y Rodrigo Uria, Aurelio Menéndez y José María Muñoz, ob. cit., tomo V, págs. 42 y siguientes. 340. Sobre concepto de interés social, ver supra Nº 496. 341. Sobre naturaleza del derecho a voto, ver Juan M. Farina, ob. cit., Parte especial, II B, pág. 187, y Laureano F. Gutiérrez Falla, Derecho Mercantil. Contratos societarios y derechos individuales de los accionistas, tomo 2, págs. 280 y siguientes. 342. Sobre consecuencias de la infracción de pactos de accionistas, que pueden versar sobre formas de votación o pool de votación, ver supra Nº 419. 343. Sobre este punto ver supra Nos 435 y 451. 344. Las materias de los números 1 y 2 del art. 56 de la L.S.A. se examinarán en el título siguiente de este capítulo. Hemos tratado sobre la elección de directores y fiscalizadores en los números 494, 495, 520 y 521. 345. A la disolución de la sociedad nos referiremos en el título XI de este capítulo. A la división, transformación y fusión, en el título X del mismo y a las reformas de estatutos nos referiremos en los Nos 415 y siguientes que preceden. 346. Ver supra 481. 347. Así se ha fallado en causa Rol 49.453 del año 1994, del 22º Juzgado Civil de Santiago, sobre citación a junta de la sociedad Inversiones y Desarrollo Los Andes S.A.

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ASPECTOS CONTABLES Y DE RESULTADO 541. Aspectos generales sobre contabilidad y balances. 542. Obligación de llevar contabilidad y su alcance. 543. Balance general. 544. Memoria. 545. Dividendos. Aspectos generales. 546. Dividendos mínimos. 547. Destino del resto de la utilidad. 548. Dividendos opcionales. 549. Dividendos no retirados.

541. Aspectos generales sobre contabilidad y balances Cada vez aparece como más importante para el Derecho Societario, la contabilidad y los balances. La contabilidad no solo tiene por función dar información del estado económico y financiero de la sociedad, sino que también determinar los resultados, esto es, la utilidad que puede repartirse a los accionistas. Por las razones señaladas y para la debida protección de los derechos del público inversionista y de las minorías es tendencia moderna de las legislaciones elevar a nivel de ley normas contables. Este fenómeno se puede apreciar en las normas de la Unión europea.348 También ella ha sido seguida por el legislador de la L.S.A. que en su título VIII, arts. 73 a 85 se ha preocupado del tema. 542. Obligación de llevar contabilidad y su alcance El art. 73 de la L.S.A. dispone: “Los asientos contables de la sociedad se efectuarán en registros permanentes, de acuerdo con las leyes aplicables, debiendo llevarse éstos de conformidad con principios de contabilidad de aceptación general”. Por su parte, el art. 4º letra e) del D.L. 3538 del año 1980 permite a la Superintendencia de Valores y Seguros, respecto de los entes fiscalizados por ella, determinar los principios conforme a los cuales deben llevar su contabilidad. En especial se permite al organismo contralor ordenar se rectifique o corrija el valor en que se encuentra asentadas determinadas partidas, cuando establezca que dicho valor no corresponde al real. De lo expuesto podemos concluir, en primer lugar, que una sociedad anónima no puede ni debe llevar su contabilidad por criterios propios o dispuestos por la mayoría, pues debe ajustarse a los principios de contabilidad generalmente aceptados. 677

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De otro lado pensamos que la atribución de la Superintendencia, para fijar los principios contables a las sociedades anónimas sujetas a su fiscalización, se encuentran limitadas por los principios de contabilidad de aceptación general. Puede entonces, el organismo contralor elegir y determinar principios contables de general aceptación general porque en el ejercicio de tal función el ente fiscalizador debe respetarlos. De acuerdo con la señalada limitación, el organismo fiscalizador solo puede elegir entre las distintas alternativas contables permitidas, pero no puede dictar normas que se aparten y contradigan tales principios, sin perjuicio de la facultad de ordenar la rectificación de partidas que no corresponden a la realidad que la ley le otorga en forma expresa. La ley 19.705 en las modificaciones que introdujo al art. 4 del D.L. 3538 del año 1980, Orgánico de la Superintendencia dejó en claro que sólo en ausencia de un principio contable nacional, para un caso específico, la entidad fiscalizada debe consultar previamente a la Superintendencia. En tal evento, se estará a las normas generales que ésta determine pudiendo también la Superintendencia ordenar corregir el valor en que se encuentran asentadas determinadas partidas de la contabilidad cuando se establezca que dicho valor no se encuentra registrado de acuerdo a las normas dictadas por la Superintendencia a normas o principios contables de general aceptación. Además, se limitó la facultad de rectificar y corregir partidas que no correspondan al valor real permitiendo solo la reversión de estados financieros por los últimos 4 años. 543. Balance general Según lo determina el inc. 1º del art. 74 de la L.S.A., en relación con el Nº 7 del art. 4 de la misma ley, las sociedades anónimas deben practicar balance de término de ejercicio al 31 de Diciembre de cada año, sin perjuicio que por estatuto puede tener, además, otras fechas de término del ejercicio financiero y balance. El balance general puede considerarse como la determinación contable en un día prefijado de la situación de activo y pasivo de una persona que lleva contabilidad. El balance de término de ejercicio además de reflejar la situación de activo y pasivo a una época determinada, establece los resultados de ganancia o pérdida, sean éstas operacionales o no operacionales.

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El balance es confeccionado por la gerencia y el contador de la sociedad, y debe ser sometido, en primer lugar a la consideración del administrador social, en la especie el directorio. Este a su vez lo presenta a la consideración de la junta de accionistas, que es el órgano al cual corresponde pronunciarse sobre el mismo, para aprobarlo pura y simplemente, con modificaciones o rechazarlo. Como el balance es una operación técnica, que debe ajustarse estrictamente a las normas contables, la junta de accionistas no debe ser arbitraria en su resolución y además tiene la obligación de pronunciarse sobre él. En efecto, el art. 77 de la L.S.A. le impone a la junta citada para tal efecto o para conocer de materias de junta ordinaria, la obligación de pronunciarse. En caso de no pronunciarse la junta o de dar su aprobación, rechazo o acordar modificaciones de un balance, ilegales o que no se conformen con los principios contables, cualesquier accionista, como también el directorio tiene derecho a recurrir a la justicia para que ésta se pronuncie sobre el balance. El inc. 2º del art. 777 de la L.S.A., además, señala que si la junta rechaza un balance en razón de observaciones específicas y fundadas el directorio debe someter a la junta un nuevo balance dentro de los 60 días contados desde la fecha del rechazo. Si el nuevo balance es rechazado, se produce la caducidad de los cargos de los directores. El art. 90, inc. 1º de la L.S.A., obliga a las sociedades matrices a hacer un balance consolidado con aquellos de sus filiales. Esta disposición tiene indudable justificación económica, pero desde un punto de vista jurídico merece críticas, dado que nuestro ordenamiento jurídico no establece responsabilidad legal de la matriz, por las obligaciones de sus filiales, ni los acreedores de la matriz tienen acción para pagarse de sus créditos realizando bienes de sus filiales. Por lo tanto, el balance consolidado puede dar margen a que no se refleje la realidad jurídica de los activos y pasivos de cada empresa, lo que puede tener importancia en caso de quiebra de alguna de las compañías sea de la matriz o de las filiales. 544. Memoria La memoria es una exposición escrita emanada del directorio de una sociedad anónima y dirigida a la junta ordinaria de accionistas que le corresponde conocer del balance de término

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anual, en que se da cuenta de los aspectos trascendentes de la gestión social en el ejercicio ocurrido, se dan si es necesario, explicaciones sobre los resultados del balance y si se estima pertinente se indican las perspectivas futuras que visualiza para la sociedad. El art. 24, inc. 2º de la L.S.A. impone como obligación del directorio someter a la junta de accionistas una memoria razonada acerca de la situación de la sociedad en el último ejercicio, acompañado del estado de ganancias y pérdidas y del informe que al respecto presentan los auditores externos o inspectores de cuentas en su caso. Esos últimos documentos deben reflejar la situación patrimonial de la sociedad al cierre del ejercicio y los beneficios obtenidos o las pérdidas sufridas en el mismo. Además del contenido general de la memoria, que hemos recién tratado, la ley ha exigido que ella contenga, en el caso de las sociedades anónimas abiertas, toda remuneración recibida por los directores durante el ejercicio (art. 33, inc. 2º de la L.S.A.), los comentarios y proposiciones que formulen los accionistas que posean o representen más del 10% de las acciones emitidas con derecho a voto (art. 74, inc. 3º de la L.S.A. y arts. 82 y 83 del Reglamento). En toda sociedad anónima, la ley obliga que la memoria señale las inversiones en sociedades filiales y coligadas (arts. 90 de la L.S.A. y 100 del Reglamento). Aunque la ley no prescribe como mención de la memoria, ella normalmente contiene la proposición del directorio sobre repartición de la revalorización (art. 10, inc. 3 de la L.S.A.) y los votos de directores que deseen salvar su responsabilidad (art. 48, inc. 4º de la L.S.A.) y los actos con personas relacionadas (art. 44, inc. 2º, de la L.S.A.). También es usual que se contenga la recomendación del directorio sobre la repartición de la utilidad, formación de fondos de reserva o la manera de absorber las pérdidas del ejercicio. Sin perjuicio de lo anterior, cabe anotar que la Superintendencia de Valores y Seguros en las sociedades que fiscaliza exige otros antecedentes en la memoria. en especial sobre política de repartición de dividendos.349 Los incumplimientos de estas normas sólo generan el efecto de que el infractor debe indemnizar perjuicios pero no originan la nulidad de la junta.

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545. Dividendos. Aspectos generales Los dividendos son aquella parte de la utilidad que una sociedad anónima acuerda repartir entre sus accionistas. El órgano normal que debe acordar el reparto de dividendos lo es la junta ordinaria de accionistas que conoce del ejercicio que arrojó la utilidad, según lo dispone el art. 56 Nº 2 de la L.S.A. Sin embargo, podría acordarse el reparto en una junta extraordinaria o en una posterior ordinaria, si se hubiere acordado en otra junta formar un fondo destinado a futuros dividendos, según lo permite la parte final del inc. 1º del art. 80 de la L.S.A. Excepcionalmente, el directorio, bajo la responsabilidad personal de los directores que concurren al acuerdo, puede distribuir dividendos provisorios durante el ejercicio con cargo a las utilidades del mismo, según lo permite el inc. 2 del art. 70 de la L.S.A. Estos dividendos son provisorios, por cuanto para ser definitivos requieren la concurrencia de dos requisitos copulativos. El primero, que al final del ejercicio existan utilidades suficientes para cubrir tales dividendos. En segundo lugar, que la junta de accionistas ratifique el reparto. Los dividendos provisorios son de responsabilidad personal de los directores que lo acordaron, en el evento que no se den los requisitos copulativos señalados, pues el inc. 1º del art. 19 de la L.S.A. señala que los accionistas no están obligados a devolver a la caja social las cantidades que hubieren percibido a título de beneficios, sin que distinga la ley entre dividendos definitivos y provisorios. Como los dividendos, por definición, importan el reparto de utilidades, y cualesquier reparto que excediere del monto de las utilidades, sería devolución y disminución de capital, que son materia de reforma de estatutos, los dividendos solo pueden cargarse y pagarse con cargo a utilidades del ejercicio o anteriores retenidas, que no se hayan capitalizado. Los dividendos provisorios hacen excepción a esta regla en la forma ya dicha. Sin embargo, aunque hubiere utilidades, si existen pérdidas acumuladas, no pueden repartirse dividendos provisorios ni definitivos, por mientras no sean absorbidas las pérdidas. La ley, imperativamente, exige que las utilidades del ejercicio se destinen primeramente a absorberlas, y en el evento que un balance arrojare pérdidas y existan utilidades retenidas, las primeras deben absorberlas, totalmente, si es posible o parcialmente con cargo a los fondos sociales provenientes de utilidades retenidas de ejercicios anteriores. Las nor-

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mas sobre absorción recién citadas son un reflejo de la obligación de soportar las pérdidas que afectan a los socios de toda sociedad. Las afirmaciones anteriores se sustentan en lo prescrito en los arts. 78 y 79 inc 2º de la L.S.A. Salvo acuerdo de la unanimidad de las acciones emitidas, los dividendos deben pagarse en dinero efectivo según lo dispone el art. 82 de la L.S.A. Hacen excepción a esta regla los repartos de acciones liberadas y los repartos opcionales de las sociedades anónimas abiertas que trataremos en los números 494 y 495 que preceden.350 546. Dividendos mínimos En esta materia cabe distinguir entre sociedades anónimas abiertas y cerradas. En las primeras debe repartirse anualmente la cuota mínima que los estatutos señalen, a prorrata de las acciones emitidas y si hay acciones preferidas en cuanto a dividendos, en la fórmula prevista en los estatutos. Este porcentaje, por mandato legal de orden público no puede ser inferior al 30% de las utilidades líquidas del ejercicio. En las sociedades cerradas debe estarse a lo dispuesto en los estatutos y en silencio de ellos se aplican las mismas normas de la sociedad abierta, recién expresadas. Así lo dispone el inc. 1º del art. 24 de la L.S.A. Con respecto a las anónimas cerradas, consideramos que los estatutos siempre deben establecer un porcentaje mínimo a repartir, pues de lo contrario, podría la sociedad ser considerada nula por no otorgar al accionista derecho individual a la utilidad, que se requiere en toda sociedad.351 Puede no haber reparto de las utilidades mínimas, si es así lo acuerdan la unanimidad de las acciones emitidas. Por utilidad líquida, debe entenderse la que arroje el balance, menos los cargos legales o estatutarios que pudieran afectarle, tales como impuestos, gratificaciones o participaciones al personal. Según lo dispone el inc. 1º del art. 81 de la L.S.A. el pago de los dividendos mínimos debe efectuarse y es exigible luego de transcurridos 30 días desde la fecha de la junta que aprobó la distribución de las utilidades del ejercicio. Entendemos que este plazo corre aun en el evento que ilegalmente la junta no hubiere acordado el pago del dividendo mínimo. Debe recordarse que

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existiendo filiales, la sociedad matriz para calcular el dividendo mínimo, debe acumular las utilidades de las filiales, según lo dispone el art. 91, inc. 1º de la L.S.A. Sobre el cobro de estos dividendos mínimos rigen las mismas reglas que para los demás dividendos que trataremos en el número siguiente. 547. Destino del resto de la utilidad Las destinaciones que puede tener el total de la utilidad si por los estatutos no se ha destinado en su totalidad al pago de dividendos o el remanente de ellos luego de repartido el mínimo, pueden ser varias a saber: a) Repartir dividendos adicionales, entendiendo por tales aquellos mayores de los mínimos estatutarios y legales. Si se trata de dividendos con cargo a las utilidades del ejercicio, son materia propia de la junta ordinaria de accionistas, según lo determina el Nº 2 del art. 56 de la L.S.A. y ellos deben acordarse por la mayoría ordinaria, salvo que los estatutos establecieren otro quórum. Si se trata de dividendos adicionales con cargo a fondos de reserva o utilidades retenidas de ejercicios anteriores, que la junta respectiva haya determinado destinarlos a reparto de dividendos, puede cualesquier junta ordinaria o extraordinaria disponer su reparto. Aun puede acordarlo el directorio si la junta lo ha facultado. El pago de estos dividendos debe realizarse dentro del ejercicio en que se adopte el acuerdo y en la fecha que la junta determine o en la que fije el directorio, si la junta lo hubiere facultado para ello. La fecha de pago de dividendos provisorios, debe hacerse en la época que determine el directorio. Los accionistas beneficiados con dividendos son aquellos inscritos como tales el quinto día hábil anterior a las fechas establecidas para su pago. Lo anterior está establecido en el art. 81 de la L.S.A. como normas de orden público. Respecto de la determinación de los accionistas beneficiados con los dividendos obligatorios, se aplica también la norma del inc. final del art. 81 de la L.S.A. pues la ley no distingue, pero la época para el pago o solución, en este caso, está determinada por la ley (art. 81, inc. 1º de la L.S.A.). Para poder exigir ejecutivamente el pago de dividendos, sean ellos los mínimos o los adicionales, el art. 83 de la L.S.A. expresa:

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“La Superintendencia en las sociedades anónimas abiertas y un notario, en las cerradas, podrá certificar a petición de la parte interesada, una copia del acta de la junta o del acuerdo del directorio, o la parte pertinente de la misma en que se haya acordado el pago de dividendos. Esa copia certificada y el o los títulos de las acciones o el documento que haga sus veces, en su caso, constituirán título ejecutivo en contra de la sociedad para demandar el pago de esos dividendos, todo ello sin perjuicio de las demás sanciones judiciales o administrativas que correspondiere aplicar en su contra y en la de sus administradores”. Las acciones de cobro ejecutivo de dividendos son del conocimiento de la justicia ordinaria. Además, en materia de reajustes e intereses, el art. 84 de la L.S.A. dispone: “Los dividendos devengados que la sociedad no hubiere pagado o puesto a disposición de sus accionistas dentro de los plazos establecidos en el artículo 81, se reajustarán de acuerdo a la variación que experimente el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que éstos se hicieron exigibles y la de su pago efectivo y devengarán intereses corrientes para operaciones reajustables por el mismo período”. b) Capitalización de utilidades El art. 80 de la L.S.A. permite capitalizar las utilidades, mediante el reparto de acciones liberadas o mediante el aumento del valor nominal de las acciones, previa reforma de estatutos. Indudablemente, además, para capitalizar utilidades representativas de dividendos mínimos obligatorios se requiere la unanimidad de las acciones emitidas. Las utilidades que pueden ser capitalizadas, son las del ejercicio y las retenidas, si no hay pérdidas que cubrir. En cuanto al quórum para acordar que el destino de estas utilidades sea la capitalización, opinamos que si se capitalizan fondos sociales que tienen tal carácter por acuerdo válido de la junta, su capitalización podrá acordarse por la mayoría estatutaria o legal ordinaria. En cuanto ellas pretendan cubrirse con utilidades del ejercicio sobre la determinación del quórum necesario nos referiremos más adelante en este número. Las sociedades anónimas abiertas se rigen además, por normas especiales que examinaremos en el número siguiente.

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c) Formación de fondos de reserva La junta de accionistas puede con cargo a la utilidad del ejercicio formar fondos de reserva, sea para cubrir futuros dividendos, capitalizaciones, u otros fines, respetando siempre la obligación de repartos mínimos. Equiparamos a las reservas las provisiones que puedan efectuarse en un balance, cuando las deudas o riesgos que pretendan aprovisionarse no se devenguen en el respectivo ejercicio, o no tengan el carácter de ciertas o determinadas, todo sin perjuicio de las provisiones obligatorias que puedan existir en determinados casos, como las provisiones de créditos en los bancos. Un problema importante a dilucidar es determinar con qué mayoría la junta puede válidamente formar fondos de reserva, pues el art. 67 Nº 10 de la L.S.A. dispone que se requiere una mayoría de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto para acordar “la siguiente materia la forma de distribuir los beneficios sociales”. Sobre el particular algunos opinan que la disposición en estudio solo se aplica a las reformas del pacto social que modifiquen alguna estipulación estatutaria, que contengan normas especiales en materia del destino de la utilidad que se hubiere pactado de conformidad a lo dispuesto en el Nº 8 del art. 4 de la L.S.A. Para esta parte de la doctrina, para formar fondos de reserva bastaría la mayoría ordinaria, salvo que los estatutos contuvieran otra regla. Reconociendo que el asunto es discutible, pensamos que aparte de la letra del texto legal que abona la tesis de exigir los 2/3 de las acciones emitidas para formar fondos de reserva, es conveniente considerar en el análisis la norma legal preexistente que lo era el art. 112 del DFL 251 del año 1931.352 Dicha disposición ordenaba perentoriamente el reparto de las utilidades líquidas luego de completar el fondo de reserva legal contemplado en la antigua legislación. Esta norma operaba salvo acuerdo de la unanimidad de las acciones interesadas. Para esta corriente doctrinaria el legislador de la ley 18.046 atemperó la regla de la unanimidad, por los 2/3. d) Utilidades destinadas a cubrir pérdidas Como ya lo hemos examinado es elemento esencial de toda sociedad que los socios deben soportar las pérdidas sociales. Lo anterior se refleja en diversas disposiciones de la L.S.A. Aquella que no

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permite el reparto de dividendos, si existen pérdidas anteriores, pues ellas deben absorberse con cargo a la utilidad del ejercicio. También, cabe citar la regla que señala que las utilidades retenidas de años anteriores deben absorber pérdidas posteriores y por último puede considerarse aquella que prohíbe acordar dividendos provisorios, si hay pérdidas no absorbidas (arts. 78 incs. 2º y 3º y 79 inc. 2º de la L.S.A.) Se discute si a falta de utilidad para cargar pérdidas estas deben ser absorbidas con cargo al capital social. Según un autor argentino la tesis predominante consistiría en la intangibilidad del capital,353 cuestión sumamente discutible.

548. Dividendos opcionales Tratan sobre esta materia en relación con las sociedades anónimas abiertas, el art. 82 de la L.S.A. y los arts. 86 a 93 del Reglamento. Existe también en esta materia el problema de cuál es el quórum para que la junta de accionistas tome el acuerdo, si es el de la mayoría simple o de los 2/3, tema que hemos esbozado en la letra c) del número anterior. El precepto indicado permite en esta clase de sociedades que el accionista tenga una opción de recibir dividendos no obligatorios, en dinero, en acciones liberadas de la propia sociedad o en acciones de sociedades anónimas abiertas que la sociedad sea dueña. O sea, no estaría permitida la opción en esta clase de sociedades mediante el pago con otros bienes. El precepto agrega que en caso de silencio del accionista se entiende que opta por el dinero. El acuerdo sobre el otorgamiento de la opción, según los arts. 86 y 87 del Reglamento, debe tomarlo la junta ordinaria, salvo si se pretende realizarlo con cargo a utilidades retenidas, en que puede ser materia de junta extraordinaria, pero siempre es necesario que la opción aparezca en forma expresa en la citación a la respectiva junta. El otorgamiento de la opción para recibir acciones de la propia sociedad, requiere que existan tales acciones, las que pueden provenir de los casos de excepción en que la sociedad le está permitido adquirir sus propias acciones354 o de un aumento de capital legalizado que contemple la capitalización

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de parte de las utilidades, según lo señala el art. 88 del Reglamento. La opción debe ejercerse en los 30 días anteriores a la fecha fijada por la junta para su solución o pago. Tienen derecho a ella aquellos accionistas inscritos como tales al menos los cinco días anteriores al inicio del plazo de opción o sus cesionarios. Así lo dispone el art. 89 del Reglamento. Los arts. 90, 92, 95 y 97 del Reglamento establecen normas que tienden a permitir que el accionista tenga los elementos de juicio suficientes para ejercer la opción, en forma informada. Se requiere al menos un aviso y mantener en las oficinas sociales la información suficiente y los antecedentes tenidos a la vista para fijar los precios de los bienes constitutivos de la opción, debiendo contarse con el informe de un perito independiente. Además el Reglamento exige de otros antecedentes. Los arts. 91 y 96 del Reglamento precisan las épocas de pago o cumplimiento de la opción ofrecida. Respecto al pago en dinero él debe efectuarse en todo caso en el ejercicio que se acuerde, pero en cuanto a la época de los repartos opcionales se está a lo que determine la junta. Existen también normas que reglamentan los repartos opcionales en el período de liquidación de la sociedad, que veremos en el título XII de este capítulo. En cuanto a las sociedades anónimas cerradas, estimamos que ellas también pueden acordar dividendos opcionales, sin necesidad de cumplir con las normas de la sociedad anónima abierta recién señaladas, respetando en todo caso las normas que imponen la no discriminación en detrimento de algún accionista, y el acuerdo de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto por los fundamentos expresados en el Nº 539 letra c) que precede. 549. Dividendos no retirados El art. 85 de la L.S.A. expresa: “Los dividendos y demás beneficios en efectivo no reclamados por los accionistas dentro del plazo de cinco años desde que se hayan hecho exigibles, pertenecerán al Cuerpo de Bomberos de Chile. El Reglamento determinará la forma en que se procederá al pago y distribución de dichas cantidades”.

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NOTAS DEL TITULO IX DEL CAPITULO X 348. Ver supra Nº 20. 349. Ver norma general Nº 30 de 10 de Noviembre de 1989 y sus modificaciones. 350. Mayor detalle sobre conceptos generales de dividendo y utilidad, ver Miguel A. Sasot y Miguel P. Sasot, Sociedades Anónimas, Los Dividendos, págs. 3 y 4. 351. Ver Nº 35 letra a. 352. De idéntico tenor al art. 108 primitivo del D.F.L. 438. 353. Miguel A. Sasot y Miguel P. Sasot, ob. cit., pág. 149. 354. Ver supra Nº 438.

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TRANSFORMACION, FUSION Y DIVISION DE SOCIEDADES ANONIMAS 550. Plan de desarrollo. 551. Transformación. 552. Fusión. 553. División. 554. Norma común.

550. Plan de desarrollo En el Capítulo VI-B hemos tratado estos tópicos en cuanto ellos son aplicables a toda sociedad con personalidad jurídica. En esta oportunidad nos limitaremos a las particularidades que en la sociedad anónima presentan estos temas. 551. Transformación Si se pretende que una sociedad anónima se transforme en otro tipo social, sus accionistas lo deben acordar en junta extraordinaria con el quórum estatutario, estableciendo el Nº 1 del art. 67 de la L.S.A. un quórum mínimo de los 2/3 de las acciones emitidas. El acuerdo de transformación genera para los disidentes el derecho de retiro de la sociedad según lo prescrito en el art. 69 de la L.S.A.355 En general, en la transformación de cualesquier tipo social en otro, deben cumplirse los requisitos y formalidades legales de una modificación de estatutos acorde con las normas que rigen a la sociedad que se transforma y además deben concurrir los requisitos de constitución del tipo social que se desea persista en el futuro. Sin embargo, si el tipo social a que se desea llegar es la sociedad anónima, el inc. 1º del art. 97 de la L.S.A. al hacer referencia al art. 5º de la misma ley, solo exige respecto de ésta las formalidades de una modificación de estatutos y no aquellas de una constitución. El mismo precepto agrega, que si el tipo del ente transformado fuere una sociedad anónima especial deben cumplirse los requisitos de éstas, que generalmente dicen relación con autorización por algún ente público. 552. Fusión La fusión de sociedades, en que intervenga una sociedad anónima, presenta las siguientes peculiaridades: 689

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1. Ella debe acordarse en junta extraordinaria de la sociedad anónima comprendida en la fusión con el quórum estatutario que corresponda, que no puede ser inferior a los 2/3 de las acciones emitidas. Este acuerdo otorga a los accionistas disidentes derecho de retiro. Si se trata de una fusión por incorporación y la absorbente es una anónima pareciera a primera vista que bastaría para acordarla el quórum necesario para un aumento de capital y no aquel de los 2/3 de las acciones emitidas. Sin embargo, para hacer posible el aporte de patrimonio que requiere la fusión por absorción, los accionistas de la absorbente deben renunciar a su derecho de suscripción preferente en el aumento de capital. Los arts. 15, inc. 3º y 67 Nº 6 de la L.S.A. exigen que deben aprobarse en junta extraordinaria de accionistas por unanimidad de las acciones con derecho a voto o por los 2/3 de las mismas, los aportes no consistentes en dinero. Estas disposiciones son aplicables a los aportes de patrimonio de las sociedades que van a ser absorbidas. Por tal motivo se llega a la conclusión de que respecto de la absorbente es necesario también el acuerdo mínimo de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto, para perfeccionar la fusión. 2. Las sociedades anónimas que participan en una fusión, de acuerdo a lo prescrito en el inc. 5 del art. 99 de la L.S.A. deben aprobar en junta general extraordinaria, balances auditados e informes periciales de las sociedades objeto de la fusión, que procedan. Procede indudablemente la aprobación de balances, si la fusión se efectúa en base o teniendo en consideración el valor-libro de los patrimonios o de las diferentes acciones de las sociedades que se fusionan. En cuanto a si es necesario en todo caso que los balances de todas las sociedades que pretendan fusionarse deban auditarse, ello solo será necesario en aquellas sociedades que por sus estatutos lo requieran. Tratándose de sociedades anónimas abiertas, se requiere siempre de tal trámite. Respecto de la procedencia de la aprobación en junta de informes periciales relativos a evaluar los patrimonios aportados, ellos son necesarios, salvo aprobación unánime del avalúo de los patrimonios aportados por todos los accionistas con derecho a voto. Si no se obtiene tal unanimidad en alguna sociedad, para dar cumplimiento a lo prescrito en el inc. final del art. 15 de la

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L.S.A., habrá que aprobar informes periciales sobre evaluación de los patrimonios a aportarse. Se trata de universalidades. Además, pueden ser procedentes informes periciales en virtud de estipulaciones de las partes en el negocio de fusión. 3. También el inc. 5º del art. 99 de la L.S.A. exige que se aprueben en junta de accionistas de las sociedades anónimas que participan en una fusión, los estatutos de la sociedad creada o de la absorbente, en su caso. O sea, además de cumplirse con las exigencias propias de la constitución de la sociedad absorbente, en el caso de fusión por creación, o de modificación de la absorbente, en el evento de fusión por incorporación en cada una de las sociedades anónimas que participan en una fusión, deben aprobarse los estatutos que regirán a sus accionistas luego de perfeccionada la fusión. En atención a que las formalidades indicadas en los Nos 2 y 3 que preceden, son trámites propios de la fusión, estimamos que el quórum mínimo para aprobar los balances, informes periciales y los estatutos que regirán en el futuro no puede ser inferior a los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto. 4. La parte final del inc. 5º del art. 99 de la L.S.A. señala que el directorio de la absorbente debe repartir las acciones resultantes de la fusión entre los accionistas. Indudablemente, la disposición solo tiene vigor si la absorbente o sociedad que persiste es una sociedad anónima. 553. División La división o escisión de sociedades es un instituto de amplia difusión en el derecho moderno. Es reconocida en el Derecho anglosajón bajo el nombre de “corporate separation” o “divisive reorganization”, con sus sub clases llamadas “split-up” en que se disuelve una sociedad creándose dos o más que pasan a los accionistas de la disuelta; “slip-off” o “spin off” en que parte del patrimonio de una sociedad se transfiere a una sociedad nueva, de la cual son accionistas los de la antigua. Están legisladas en Francia, Alemania Argentina y en el Derecho Comunitario Europeo, mediante la VI Directiva 82/891 de 17 de Diciembre de 1982. 356 En Chile, en los arts. 94 y 95 de la L.S.A. se reglamenta un tipo de división, la llamada en el derecho norteamericano “slip off” o

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“spin off”, sin perjuicio que aplicando las normas generales derivadas de libertad de contratación podría en Chile hacerse una división o escisión total o split-up; disolviendo la sociedad primitiva y repartiendo su patrimonio entre dos o más sociedades sean éstas nuevas o preexistentes.357 El art. 94 de la L.S.A. señala que: “La división de una sociedad anónima consiste en la distribución de su patrimonio entre sí y una o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto, correspondiéndole a los accionistas de la sociedad dividida, la misma proporción en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en la sociedad que se divide”. En cuanto a la forma de efectuar la división el art. 95 de la L.S.A. prescribe: “La división debe acordarse en junta general extraordinaria de accionistas en la que deberán aprobarse las siguientes materias: 1. La disminución del capital social y la distribución del patrimonio de la sociedad entre ésta y la nueva o nuevas sociedades que se crean; 2. La aprobación de los estatutos de la o de las nuevas sociedades a constituirse, los que podrán ser diferentes a los de la sociedad que se divide, en todas aquellas materias que se indiquen en la convocatoria. Esta aprobación incorpora de pleno derecho a todos los accionistas de la sociedad dividida en la o las nuevas sociedades que se formen”. Debe recordarse que el acuerdo de división requiere del quórum estatutario, que no puede ser inferior a los 2/3 de las acciones emitidas, según lo previsto en el art. 67 Nº 1 de la L.S.A. 554. Norma común El art. 100 de la L.S.A. dispone: “Ningún accionista, a menos que consienta en ello, podrá perder su calidad de tal con motivo de un canje de acciones, fusión, incorporación, transformación o división de una sociedad anónima”. Ello significa que tratándose de cualquiera de las instituciones en estudio deben contemplarse un número de acciones o cuotas, que permitan mantener los derechos de todo accionista, aun de aquel con un número mínimo de derechos o acciones.

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NOTAS DEL TITULO X DEL CAPITULO X 355. El derecho de retiro lo tratamos en supra Nos 479 y 480. 356. Ver Fernando Cerda Alberó, Escisión de la Sociedad Anónima, págs. 98 y siguientes. 357. Ver tomo I, Nos 136 y siguientes.

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TITULO XI

QUIEBRA, DISOLUCION Y LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD ANONIMA 555. Plan de desarrollo. A. La quiebra y la sociedad anónima. 556. Reglas aplicables a la quiebra de sociedades anónimas. B. Disolución de la sociedad anónima. 557. Disolución total y disolución parcial. 558. Causales de disolución. 559. Epoca en que produce sus efectos la disolución. 560. Efectos de la disolución. C. Liquidación de la sociedad anónima. 561. Disolución y liquidación en la sociedad anónima. 562. Efectos legales de la liquidación. 563. Los estatutos y la voluntad de las juntas de accionistas sobre la forma de realizar la liquidación. 564. Quién debe efectuar la liquidación. 565. Duración de los liquidadores. 566. Remuneración de los liquidadores. 567. Atribuciones de los liquidadores. 568. Los repartos. 569. Normas que rigen a los liquidadores. 570. Las juntas de accionistas en la liquidación.

555. Plan de desarrollo Dividiremos estas materias en: A. La quiebra y la sociedad anónima. B. La disolución de la sociedad anónima. y C. La liquidación de la sociedad anónima. Trataremos en los párrafos indicados las peculiaridades principales de la quiebra, disolución y liquidación de una sociedad anónima.

A. LA QUIEBRA Y LA SOCIEDAD ANÓNIMA 556. Reglas aplicables a la quiebra de sociedades anónimas Existen normas aplicables a ciertas sociedades anónimas en caso de falencia de ellas. Los bancos y sociedades financieras cuentan con un sistema especial contemplado en los arts. 127 y siguientes de la Ley General de Bancos, que hacen inaplicables a su respecto la legislación concursal general, salvo respecto de los bancos que se encuentren en liquidación voluntaria, como lo señala el art. 117 de la Ley General de Bancos. La quiebra de las compañías de seguros y reaseguros está especialmente normada en los arts. 76 a 87 del D.F.L. 251 del año 1931, sin perjuicio de aplicárseles subsidiariamente las disposiciones de la legislación concursal. A las administradoras de fondos de pensiones, les rige la ley de quiebras. Sin embargo, los fondos de pensiones y los bienes que los conforman, no entran en la quiebra y tienen el trata694

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miento especial establecido en los arts. 34 y 43 del D.L. 3.500 del año 1980. A la generalidad de las sociedades anónimas, se le aplican en plenitud la legislación general concursal y además las normas siguientes: 1. El directorio de toda sociedad anónima, en caso de cesación de pagos o quiebra debe citar a junta extraordinaria dentro de 30 días de acaecidos cualesquiera de estos hechos, para informar a los accionistas ampliamente sobre la situación legal, económica y financiera de la sociedad. Si se trata de una sociedad anónima abierta y cesare en sus pagos o se solicitare su quiebra o ésta fuera declarada, además, el gerente o el directorio deben dar aviso a la Superintendencia de Valores y Seguros. Las normas recién transcritas están contenidas en el art. 101 de la L.S.A. 2. Para los efectos de la responsabilidad penal del gerente, liquidadores o directores de una sociedad anónima, por los delitos de quiebra culpable o fraudulenta, el art. 232 de la Ley de Quiebras, exige que se establezca en el proceso que han actuado con conocimiento de los negocios del fallido al ejecutar actos o hechos constitutivos de presunciones de quiebra culpable o fraudulenta o al incurrir en omisiones que prevé la ley concursal o al autorizar expresamente dichos actos u omisiones. El art. 102 de la L.S.A. exime de esta prueba del conocimiento de los negocios del fallido pues la supone a título de presunción simplemente legal en los siguientes casos: 1. Si la sociedad hubiere celebrado convenios privados con algunos acreedores en perjuicio de los demás; y 2. Si después de la cesación de pagos, la sociedad ha pagado a un acreedor en perjuicio de los demás, anticipando o no el vencimiento de su crédito. Por su parte, el art. 29 de la L.S.A. señala que en caso de quiebra de la sociedad, los créditos de los accionistas provenientes de disminución de capital quedan preteridos frente a los demás acreedores de la sociedad.

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B. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA 557. Disolución total y disolución parcial Según lo señalamos en los Nos 479 y 480, que anteceden, en los casos de retiro o exclusión de un accionista estimamos que existe disolución parcial de la sociedad con respecto a la persona que deja de pertenecer a ella y por ello se le debe restituir sus aportes y demás derechos.358 Consecuentes con lo anterior, consideramos que las causales de disolución, que más adelante trataremos, son aplicables también a la disolución parcial, sea por retiro o exclusión siempre que la naturaleza de la causal permitan su aplicación. Por ejemplo no visualizamos que la causal de disolución derivada de la revocación de existencia de la sociedad, aplicable a ciertas sociedades anónimas especiales, pueda aplicarse como una causal de disolución parcial por retiro o exclusión de accionistas. En otras palabras sostenemos que además de los casos en que por ley o por los estatutos fuere procedente el retiro o exclusión de accionistas, pueden darse situaciones de exclusión o retiro, si concurren en un caso una causal de disolución compatible. 558. Causales de disolución Sobre el particular debemos distinguir: a) Causales aplicables a toda sociedad anónima 1. Vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiere, como lo señala el Nº 1 del art. 103 de la L.S.A. 2. Reunión de todas las acciones en manos de una sola persona, según lo prescrito en el Nº 2 del art. 103 de la L.S.A. Esta causal ocurre cuando se inscribe en el registro de accionistas, el último título traslaticio que origina que la sociedad quede compuesta por un solo accionista. La Superintendencia en sociedades sujetas a su control, debe dar su VºBº para que proceda tal inscripción, prescribiendo el art. 107 de la L.S.A. que no se dará tal autorización sino cuando se hayan tomado las medidas conducentes a resguardar los derechos de terceros que hubieren contratado

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con la sociedad, que pueden ser perjudicadas por la formación de un solo patrimonio entre aquel de la sociedad y el del dueño del total de las acciones. 3. Por acuerdo de junta general extraordinaria de accionistas, como lo reconoce el Nº 3 del art. 103 de la L.S.A. Según lo hemos visto pueden distinguirse dos casos, en que la junta se pronuncia sobre la disolución; cuando acuerda el término anticipado de la sociedad pactada a un plazo fijo o si acuerda la disolución de una sociedad a término indefinido.359 4. Al concurrir causales previstas en los estatutos, según lo autoriza el Nº 6 del art. 103 de la L.S.A. 5. La declaración de nulidad de la sociedad, obliga a su disolución (art. 6, inc. 4 y 110 inc. 2º de la L.S.A.) b) Causal aplicable a ciertas sociedades Ciertas sociedades anónimas, por excepción, la ley ha establecido para su existencia autorización de algún ente público, como los bancos respecto de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. En tales eventos, la sociedad se disuelve si se revoca la autorización de existencia, sin perjuicio de proceder las otras causales. El Nº 4 del art. 103 de la L.S.A. así lo reconoce. Sin perjuicio de normas específicas establecidas en otras leyes, aplicables a la revocación, el art. 104 de la L.S.A. dispone: “En los casos que esta ley u otras leyes establezcan que una sociedad requiere de autorización de existencia para su formación, la Superintendencia podrá revocar dicha autorización por las causales que en ella se indiquen y, en todo caso, por infracción grave de ley, de reglamento o de las normas que les sean aplicables”. En atención a que los afectados en los casos de revocación de existencia, cuentan con recursos jurisdiccionales, consideramos que salvo norma expresa, que establezca otra regla, esta causal de disolución solo tendrá fuerza obligatoria cuando la resolución administrativa quede firme o ejecutoriada. c) Disolución por sentencia judicial El tema aparece tratado en el Nº 5 del art. 103 y en el art. 105, ambos de la L.S.A.

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Para que pueda decretarse la disolución de una sociedad anónima por esta causal se requiere, el cumplimiento de los siguientes requisitos copulativos: 1. Que se trate de una sociedad anónima no sometida a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, en razón de la L.S.A. u otras leyes. Nótese que la ley, en este caso, no distingue entre sociedades abiertas o cerradas, sino que atiende a si estén o no fiscalizadas por la Superintendencia. O sea, que sociedades anónimas cerradas fiscalizadas por la Superintendencia, como compañías de seguros u otras no podrían ser disueltas por declaración judicial. Creemos que la limitación de la causal de disolución judicial solamente a sociedades no fiscalizadas por la Superintendencia, tiene explicación tratándose de sociedades que pueden disolverse por revocación de su autorización de existencia, o aplicando alguna otra norma expresa que permita su disolución por acto de la autoridad administrativa, pero no se justifica no aplicarla a la generalidad de las sociedades anónimas fiscalizadas por la Superintendencia, que no cuentan con la causal especial de disolución por revocación de la autorización de existencia, dado que en casos concretos pueden existir causales graves que indiquen la conveniencia de la disolución total o parcial, en forma anticipada. 2. Que lo pidan mediante demanda judicial, accionistas que representen a lo menos el 20% de su capital. 3. El fundamento de la demanda, que debe invocarse y probarse en los autos debe consistir en cualquiera de las siguientes situaciones: a) Infracción grave de ley, reglamento o demás normas que le sean aplicables a la sociedad, que causare perjuicio a los accionistas o a la sociedad. Dada la forma general en que se expresa la norma legal, la infracción puede incidir en la violación de cualesquier norma obligatoria para la sociedad o sus administradores, se cometa ella por acción, omisión o mediante autorización de un acto o hecho ilícito. Entonces por la misma generalidad de la norma, debe considerarse que la infracción puede ser a leyes civiles, penales, tributarias, previsionales y de cualquier otra índole. También es necesario comprender dentro de aquellas que posibilitaban la disolución de la sociedad las violaciones a estipulaciones válidas de los estatutos de la propia sociedad.

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Las infracciones al Reglamento o a circulares u órdenes de la Superintendencia de Valores y Seguros u otras dadas por controladores administrativos, no son fundantes de una disolución en atención a que dichas normas son obligatorias en cuanto se ajustan en la forma y en el fondo a la ley. En cuanto a la apreciación de la “gravedad de la infracción” ello es una cuestión de hecho, que debe aquilatarse en cada caso. En general, consideramos que tienen gravedad para decretar la disolución de la sociedad, hechos o circunstancias que importen un entrabamiento grave del desenvolvimiento social o en la consecución del fin social de obtener los beneficios esperados para un grupo de accionistas que lo son generalmente la minoría. El perjuicio a los accionistas o a la sociedad, que requiere la norma en estudio, no precisa monto. Este puede ser un factor para estimar la gravedad o no de la infracción. Indudablemente que basta que el perjuicio se cause a algún accionista o a un grupo de estos, no siendo necesario un número determinado de afectados. b) La declaración de quiebra de la sociedad, administración fraudulenta de ella u otras de igual gravedad. En cuanto a la declaración de quiebra de la sociedad, como causal de disolución judicial para que opere como tal es necesario que quede ejecutoriada. Debe acotarse que no siempre conviene a los accionistas provocar la disolución de la sociedad por quiebra, pues ésta puede ser clausurada por convenio u otras causales legales, que normalmente requieren la subsistencia de la sociedad. No exige la ley una condenación de carácter penal por delitos como estafa u otros que importen administración fraudulenta para decretar la disolución por esta causal. Entendemos que también procede si la administración social civilmente puede calificarse de dolosa o ejercida con culpa grave, que se equipara al dolo. Puede establecerse en el pleito en que se pide la disolución de la sociedad, el hecho de haberse administrado con dolo o culpa grave la sociedad. La referencia legal a otros casos de igual gravedad, otorga posibilidad a la justicia para decretar la disolución total o parcial de la sociedad, en otras situaciones que puedan calificarse de graves. Sobre el particular nos remitiremos a lo dicho precedentemente en la letra a) de este número. En el Derecho Comparado se han considerado como causales de disolución la consecución del objeto para el cual se constituyó la sociedad, la

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imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto social, la pérdida del capital social, el término de la autorización para operar en el giro social, etc.360 Señalamos dichos casos a mero título ilustrativo, pues nuestra ley exige aquilatar en el caso concreto la gravedad del hecho invocado, que debe ser de tal entidad que pueda ser considerado equivalente a la quiebra o administración fraudulenta. La disolución judicial de la sociedad o la revocación de la autorización de existencia por resolución de la Superintendencia pueden acarrear perjuicios a los accionistas de los cuales responden civilmente el gerente y directorio, en los términos establecidos en el art. 106 de la L.S.A. Las causales legales de disolución son de orden público. No pueden dejarse sin efecto en el estatuto, ni renunciarse anticipadamente, sin perjuicio de poder establecerse en el estatuto otras causales de disolución, sea que operen ipso facto u otorguen derecho a pedirla.

559. Epoca en que produce sus efectos la disolución A esta materia se refieren los arts. 3, inc. 2º, 108 y 112 de la L.S.A., sin perjuicio de normas especiales que también mencionaremos. La ley no distingue, al contrario que en las sociedades de personas, entre efectos de disolución para los socios y terceros. En las sociedades de personas, que se supone de no muchos socios, puede presumirse que ellos saben o deben saber el hecho motivo de una disolución. Ello puede ser distinto en la anónima que puede constar de gran número de accionistas. Además, es muy corriente una desvinculación entre accionistas meramente inversores o especuladores con la sociedad que hace conveniente equiparar la época en que produce sus efectos la disolución de la sociedad respecto de terceros con aquellos respecto de los socios. Los efectos de la disolución se producen tanto respecto de los accionistas con respecto de terceros desde el momento que se cumple con la última formalidad exigida por la ley, para acordar y publicitar la disolución. En cuanto a la disolución acordada en junta de accionistas, el art. 2 inc. 2º de la L.S.A. exige reducir a escritura pública la junta, además de deberse practicar la inscripción y publicación de su

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extracto, en el plazo y de acuerdo a las mismas reglas que una reforma de estatutos. Por su parte, el art. 108 de la L.S.A. expresa: “Cuando la disolución se produzca por vencimiento del término de la sociedad, por reunión de todas las acciones en una sola mano, o por cualquiera causal contemplada en el estatuto, el directorio consignará estos hechos por escritura pública dentro del plazo de treinta días de producidos y un extracto de ella será inscrito y publicado en la forma prevista en el art. 5º. Cuando la disolución se origina por resolución que disponga la revocación de la autorización de existencia de la sociedad decretada por la Superintendencia o la disolución dispuesta por sentencia judicial ejecutoriada, el directorio deberá hacer tomar nota de esta circunstancia al margen de la inscripción de la sociedad y publicar por una sola vez un aviso en el Diario Oficial, informando de esta ocurrencia. Transcurridos 60 días de acaecidos los hechos motivantes de la disolución antes indicados sin que se hubiera dado cumplimiento a las formalidades establecidas en los incisos precedentes, cualquier director, accionista o tercero interesado podrá dar cumplimiento a ellas. La falta de cumplimiento de las exigencias establecidas en los incisos anteriores hará solidariamente responsables a los directores de la sociedad por el daño y perjuicios que se causaren con motivo de ese incumplimiento”. El art. 112, de la L.S.A. en sus incisos 1 y 2 señala: “Los liquidadores no podrán entrar en funciones sino una vez que estén cumplidas todas las solemnidades que la ley señala para la disolución de la sociedad. Entretanto, el último directorio deberá continuar a cargo de la administración de la sociedad”. Como norma especial podemos citar la que dispone el art. 107 de la L.S.A.: “Una sociedad anónima sometida al control de la Superintendencia en razón de esta ley o de otras leyes, no inscribirá sin el visto bueno de ésta, la transferencia o transmisión de acciones que determine la disolución de la compañía, por el hecho de pasar todas las acciones de la sociedad al dominio de una sola persona. La Superintendencia no otorgará su autorización sino cuando se hayan tomado las medidas conducentes a resguardar los derechos de terceros que hubieren contratado con la sociedad”.

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560. Efectos de la disolución En general la disolución de una sociedad obliga y conlleva a la liquidación de la misma. Por excepción no se requiere de liquidación en los casos de disolución por confusión en un accionista de todos los derechos accionarios o de disolución de una sociedad absorbida en una fusión. Persiste la personalidad jurídica de la sociedad durante la liquidación, siguiendo vigente los estatutos, en lo que fuera compatible. Así lo señalan, entre otros en los arts. 99, inc. 4 y 109 de la L.S.A. Se discute en la doctrina, si después de ocurrida la disolución, pueda esta revocarse o dejarse sin efecto y nuevamente renacer a la vida jurídica la sociedad con la misma personalidad jurídica.361 En general, pensamos que es posible que una sociedad recobre vigencia con su misma personalidad jurídica, como sujeto de derecho pues no puede equipararse en todo a las personas jurídicas con las naturales. Estas últimas, lamentablemente no pueden resucitar, pero no existe ningún inconveniente que pueda permitirse que recobre vigencia las personas morales, si se cumplen con los requisitos de forma y fondo correspondientes, que para algunos son los mismos que aquellos exigidos por la ley para constituir la sociedad (además de las formalidades, debe concurrir la unanimidad de las acciones emitidas) y para otros deben cumplirse con los mismos requisitos que aquellos necesarios para disolver la compañía, aplicando la regla que los actos se dejan sin efecto de conformidad a las mismas normas de su creación. Evidentemente que si la sociedad ya se encuentra liquidada, no procederá su reactivación con la misma personalidad jurídica.

C. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA 561. Disolución y liquidación en la sociedad anónima Ya hemos esbozado las diferencias entre partición y liquidación y nos hemos referido a las principales características de la liquidación en las sociedades mercantiles. Ahora, nos corresponde señalar las grandes líneas que caracterizan la liquidación de la sociedad anónima.

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Tratándose de la liquidación de la sociedad colectiva mercantil, reglamentada en el Código de Comercio, que se aplican a la generalidad de las sociedades mercantiles, sean ellas en comanditas y de responsabilidad limitada, la personalidad jurídica persiste durante la liquidación. Sin embargo, luego de ocurrida la disolución terminan los vínculos que entre los socios impone la sociedad; como la obligación de competencia leal y aquella de no ceder derechos sociales sin el consentimiento de los demás socios. Además en dichas sociedades la generalidad de las normas legales de la liquidación son supletorias de la voluntad de las partes. Ellas en el estatuto o por acuerdos posteriores a la disolución tienen mayor libertad para acordar normas diversas de las legales en materia de liquidación y aún hacer aplicables aquellas de la partición. En materia de sociedades anónimas la situación es diversa. Las normas legales sobre liquidación son de orden público, estando más limitada que en las sociedades de personas la posibilidad que el estatuto o los accionistas puedan establecer otras reglas. Además, el estatuto social y las normas legales que regulan las relaciones de los accionistas entre sí y con la sociedad, persisten durante la liquidación en lo que sean compatibles con el nuevo estado de la sociedad, mientras que en las sociedades de personas terminan con la disolución de los vínculos entre los socios manteniéndose únicamente aquellos de los socios en la sociedad que dicen relación con la liquidación. Lo expuesto anteriormente nos permite concluir que los efectos substanciales de la disolución en una sociedad anónima, que dicen relación con el pacto social y especialmente sus estatutos solo se refieren a que a contar desde la publicación de la disolución la sociedad no debe continuar su giro. Afecta entonces la disolución al objeto social que queda sin efecto y además cambia el órgano administrativo social, siendo sustituido el directorio por la comisión liquidadora o el liquidador, según sea el caso. Cabe acotar que el derecho inglés y otros inspirados en este como el brasilero, la liquidación precede a la disolución, en el sistema denominado “winding up” diferenciándose de nuestro sistema, en que por regla general, la liquidación es anterior a la disolución y la practica el órgano ordinario de administración, el directorio, salvo que se haya decretado alguna forma de liquidación con intervención de la justicia, tales como la “winding up by the Court” o “Winding up subject to supervision of the Court”.

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El carácter de orden público que tienen en nuestra legislación las normas sobre liquidación de la sociedad anónima, es de tal entidad que ellas se aplican, con persistencia de la personalidad jurídica, a las sociedades nulas, como lo señalan los arts. 6º inc. 4º en relación con el inc. 2º del art. 110 de la L.S.A. 562. Efectos legales de la liquidación Desde el momento en que se cumplen todos los trámites de legalización de la disolución, la sociedad entra en proceso de liquidación. Ello acarrea las siguientes consecuencias, de conformidad a lo prescrito en los arts. 109, 112 y 114 de la L.S.A: 1º La sociedad anónima disuelta subsiste como persona jurídica para los efectos de su liquidación. Se mantiene, entonces separado el patrimonio social de aquellos de sus accionistas. Pueden y deben enajenarse bienes, sin autorización judicial, aunque hubiere interesados incapaces. En sus operaciones debe agregar a su nombre las palabras “en liquidación”. 2º Quedan vigentes los estatutos en lo que sea compatible con el estado de liquidación. Se mantienen vigentes las acciones, las cuales pueden ser enajenadas. Persiste la labor y funciones de las juntas de accionistas como lo señala en forma expresa el art. 115 de la L.S.A., como también aquellas de los fiscalizadores. 3º La cláusula estatutaria sobre el objeto social, deja de tener vigor y rige durante la liquidación como objetivo de ella lo prescrito en el inc. 2º del art. 109 de la L.S.A. que expresa: “Durante la liquidación, la sociedad solo podrá ejecutar los actos y celebrar los contratos que tiendan directamente a facilitarla no pudiendo en caso alguno continuar con la explotación del giro social. Sin perjuicio de lo anterior, se entenderá que la sociedad puede efectuar operaciones ocasionales o transitorias de giro, a fin de lograr la mejor realización de los bienes sociales”. 4º El órgano representativo y administrativo de la sociedad, el directorio, es sustituido por la comisión liquidadora o el liquidador, en su caso.

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563. Los estatutos y la voluntad de las juntas de accionistas sobre la forma de realizar la liquidación El Nº 9 del art. 4º de la L.S.A. faculta a los estatutos para determinar la forma de liquidación de la sociedad. Sin embargo, esta facultad, está limitada por disposiciones legales de orden público, muy numerosas en este caso. Sin embargo, los estatutos pueden fijar la duración de las funciones de los liquidadores, según lo prescribe el inc. 3 del art. 111 de la L.S.A. con el límite máximo de 3 años. Sin embargo esta regla no rige en los casos en que la justicia tiene intervención en el nombramiento de los liquidadores o que la liquidación por disposición de la ley corresponda a la Superintendencia o a otros organismos. En los mismos casos, de liquidadores designados por la junta, sin intervención de la justicia, puede el estatuto señalar el número de liquidadores y limitar sus facultades. Sin embargo, la ley, en los arts. 111, inc. 1º y 114 inc. 2º facultan a las juntas de accionistas para fijar el número de los liquidadores y limitar sus facultades señalándoles específicamente sus atribuciones o aquellas que se les suprimen; sin necesidad de reformar los estatutos, con el quórum de la mayoría absoluta de las acciones emitidas, en el primer caso y con simple mayoría de asistentes en el segundo caso. Las normas legales priman sobre las estatutarias de conformidad a lo prescrito en el art. 137 de la L.S.A. Los liquidadores elegidos por la junta de accionistas sin intervención de la justicia u otras autoridades, pueden ser revocados en cualquier tiempo por la junta de accionistas como lo señala en el art. 113 de la L.S.A. El quórum para sesionar y tomar acuerdos será el general que prescriben los estatutos o la ley; pues no se señala quórum especial. En atención a que según lo prescribe el art. 112, inc. final de la L.S.A. a los liquidadores se le aplican las normas relativas a los directores, pensamos que la revocación de los liquidadores por la junta debe ser total. A las funciones de las juntas en relación a los repartos, nos referiremos más adelante. Nos atrevemos a afirmar que, el estatuto o las juntas de accionistas en su caso, pueden designar liquidadores a personas jurídicas que puedan ejercer tales cargos. Los bancos comerciales pueden ejercer tales funciones de conformidad a lo prescrito en el Nº 3 del art. 48 de la Ley General de Bancos.

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564. Quién debe efectuar la liquidación Sobre el particular se hace necesario distinguir: 1. Si la ley para una determinada situación establece quien debe efectuar la liquidación, hay que estarse al mandato del legislador, como el caso previsto en el art. 75 del D.F.L. 251 del año 1931 relativo a liquidación de compañías de seguros. 2. Si se hubiere decretado la disolución de una sociedad anónima cerrada, por sentencia judicial, el art. 110, inc. 4º de la L.S.A. dispone: “Si la disolución de la sociedad hubiere sido decretada por sentencia ejecutoriada, la liquidación se practicará por un solo liquidador elegido por la junta general de accionistas de una quina que le presentará el tribunal, en aquellos casos en que la ley no encomiende dicha función a la Superintendencia o a otra autoridad”. Esta norma prima sobre cualquier disposición estatutaria. 3. Fuera de los casos indicados en los números anteriores, si los estatutos hubieren prescrito alguna forma de liquidación, sea indicando los liquidadores o estableciendo un sistema de nombramiento, habrá que aplicar las disposiciones estatutarias, según lo dispone el inc. 1º del art. 110 de la L.S.A. 4. Si no se pueden aplicar los preceptos anteriores, la liquidación la practicará la comisión que elija la junta de accionistas salvo disposición estatutaria o acuerdo unánime de las acciones emitidas con derecho a voto. Se admite la dispersión de votos, para elegir los liquidadores según lo señala el art. 111, inc. 1º, de la L.S.A. 565. Duración de los liquidadores A título de disposición de orden público la ley ha dispuesto que el plazo máximo de duración que pueda fijarse a los liquidadores es de 3 años a contar desde su nombramiento. Si nada se ha dicho en el estatuto o por la junta, el plazo legal es de 3 años. Los estatutos, la junta o la justicia en su caso, pueden establecer plazos inferiores. Así lo señalan los incs. 3 y 4 del art. 111 de la L.S.A. Pueden caducar anticipadamente los cargos de aquellos liquidadores elegidos por la junta, en caso de su revocación por ella, acorde con lo que prescribe el art. 113 de la L.S.A.

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En casos graves y calificados, también pueden caducar anticipadamente los nombramientos tanto de los liquidadores designados por la junta directamente, como de aquel del liquidador designado por la junta de una quina propuesta por el tribunal. Se presume de derecho que existe caso grave y calificado cuando el proceso de liquidación no ha terminado dentro de los seis años siguientes a la disolución o en el plazo menor que la junta haya determinado al nombrar la comisión liquidadora. Para que proceda la caducidad se requiere petición al respecto de al menos el 10% de las acciones emitidas. Si se trata de una sociedad sometida al control de la Superintendencia, la petición se tramita ante ella. En los demás casos corresponde a la justicia ordinaria conocer de ella. La ley señala que en tales eventos debe citarse a una junta de accionistas para que ésta elija un liquidador de una quina que debe presentarse a la junta por la Superintendencia o a la justicia en su caso. Aunque la ley no lo diga expresamente y para que la norma tenga sentido, consideramos que si la mayoría de la junta se niega a efectuar el nombramiento del liquidador único propuesto en la quina, el nombramiento lo deberá realizar la justicia de conformidad a lo que se expresará en el título siguiente de este capítulo, relativo a los conflictos societarios. Lo anterior no es aplicable a los casos que la ley confiere al Superintendente la facultad de realizar la liquidación, sin perjuicio de la responsabilidad de éste. Estas normas están previstas en el art. 119 de la L.S.A. y art. 102 de su Reglamento. 566. Remuneración de los liquidadores La remuneración de los liquidadores designados por la junta de accionistas, sin intervención de los tribunales o de la Superintendencia puede estar determinada en los estatutos o fijarse por la junta, de conformidad a lo prescrito en el inc. 1º del art. 110 de la L.S.A. En tales eventos, al aceptar el cargo el liquidador se entiende que también acepta la remuneración indicada en los estatutos o aquella fijada por la junta. Si nada se ha expresado previamente sobre el particular tanto con los estatutos como por la junta, la remuneración deberá fijarla la justicia de acuerdo con las normas para resolver conflictos societarios que examinaremos en el título siguiente de este capítulo. Para los demás casos, el art. 120 de la L.S.A. dispone:

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“Cuando la liquidación sea efectuada por liquidadores delegados del Superintendente o designados a propuesta de éste o de la justicia, la remuneración total de éstos no podrá ser inferior a 1/2% del total del activo ni superior al 3% de los repartos que se hagan a los accionistas sin perjuicio de la facultad de la Junta de Accionistas para fijarles una remuneración superior. Cuando la liquidación sea efectuada por la Superintendencia o sus funcionarios, la remuneración pertenecerá a la Superintendencia y constituirá un ingreso propio de ésta”. Si existe controversia para fijar el honorario entre el mínimo y el máximo legal deberá ella resolverse, de acuerdo a las normas sobre conflictos societarios que trataremos en el título final de este capítulo. Respecto de otras remuneraciones, distintas de aquellas provenientes del ejercicio del cargo de liquidador, que éste pudiere tener derecho, rigen las mismas normas que la ley determina respecto de los directores, en obedecimiento a lo prescrito en el inciso final del art. 112 de la L.S.A. 567. Atribuciones de los liquidadores Aplicando reglas generales de derecho y considerando lo dispuesto en los arts. 109 inc. 2º y 117 de la L.S.A. podemos concluir que las atribuciones de los liquidadores de sociedades anónimas, esto es los derechos y obligaciones fundamentales que les impone su cargo, son los siguientes: 1. Efectuar la liquidación de la sociedad. Ello significa que los liquidadores deben hacer líquido el activo de la sociedad para pagar el pasivo exigible de ella y luego repartir su excedente, si lo hay, entre los accionistas. Como los repartos deben hacerse por regla general en efectivo, salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas y también salvo los repartos opcionales, acordados por los 2/3 de las acciones emitidas, los liquidadores deben liquidar el activo para producir el efectivo que requieren para los repartos, realizando los bienes y cobrando o vendiendo los créditos que la sociedad tenga respecto de terceros. Las excepciones a los repartos dinerarios requieren acuerdo de la junta de accionistas, tomado por unanimidad, en que se determine una repartición en especie, o al menos cuente con los 2/3 de las acciones emitidas que permita hacer repartos con otros bienes que el dinero.

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2. Los liquidadores son administradores y representantes de la sociedad. Por lo tanto deben cumplir con todas las obligaciones que la ley o el contrato o los contratos imponen a la sociedad, entre ellas las consagradas en leyes previsionales, laborales, en la legislación sobre quiebras y en la propia L.S.A. entre ellas presentar el balance y la memoria periódicamente como lo señala el inc. 1º del art. 115 de la L.S.A. Cuando la liquidación es ejercida en forma colegiada la representación judicial y extrajudicial queda radicada en el presidente de la comisión, acorde con lo que señala el inc. 2º del art. 111 de la L.S.A., sin perjuicio de la representación de la comisión como cuerpo, según lo prescrito en el inc. final del art. 114 de la L.S.A. Las facultades de representación de los liquidadores por la sociedad son amplias, no obstante ser precisa su función: El inc. 1º del art. 114 de la L.S.A. sobre el particular expresa: “La comisión liquidadora o el liquidador, en su caso, solo podrán ejecutar los actos y contratos que tienden directamente a efectuar la liquidación de la sociedad; representarán judicial y extrajudicialmente a ésta y estarán investidos de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativos de las juntas de accionistas, sin que sea necesario otorgarles poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia”. Puede sostenerse que en virtud de esta representación la actuación de los liquidadores o del presidente en su caso obligan a la sociedad frente a terceros, aunque se excedan en sus facultades, por los mismos fundamentos que hemos dado respecto del directorio en situación similar. 3. Efectuar repartos a los accionistas. Dada la mayor extensión de esta materia la trataremos en el número siguiente. 4. Citar a juntas de accionistas, ordinarias y extraordinarias, de conformidad a lo dispuesto en el art. 58 de la L.S.A. como lo señalan los incs. 1º y 2º del art. 115 de la misma ley. 5. Rendir cuenta final de la liquidación. Aunque la L.S.A. no lo señala expresamente, creemos que procede esta obligación de acuerdo a las normas generales de derecho, que imponen esta obligación a todo aquel que actúe por cuenta de terceros. Solo podrán eximirse de esta obligación, si la liquidación la efectúa por mandato de la ley el Superintendente o su delegado, atendido a lo prescrito en el inciso final del art. 115 de la L.S.A.

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568. Los repartos Según lo prescribe el inc. 1º del art. 117 de la L.S.A., solo pueden hacerse repartos por devolución de capital a los accionistas, una vez asegurado el pago o pagadas las deudas sociales. Acorde a lo señalado en inciso 3º de la disposición legal recién citada, los repartos deben ser pagados a quienes sean accionistas el 5º día hábil anterior a la fecha señalada para su solución. Normalmente los repartos deberán realizarse a los accionistas a prorrata del número de acciones que posean. Las excepciones consisten en los casos que proceda una repartición diversa de capital y utilidades que la prorrata por el número de acciones. Ello ocurre si existen acciones preferentes que tengan mayor derecho que otras en la liquidación, sea sobre el capital o utilidades. Consideramos acciones preferidas también a aquellas de distinta serie que tengan una mayor cuota o participación en el capital. Existen distintas reglas para realizar el reparto, el pago de capital y utilidades, primero debe procederse a repartos, para devolver el capital reajustado y luego si existe excedente repartirlo según las reglas de repartición de las utilidades. En cuanto a la época de los repartos el inc. 2º del art. 117 de la L.S.A. expresa: “Los repartos deberán efectuarse a lo menos trimestralmente y en todo caso, cada vez que en la caja social se haya acumulado fondos suficientes para pagar a los accionistas una suma equivalente, a lo menos, al 5% del valor de libro de sus acciones, aplicándose lo dispuesto en el art. 84 de esta ley”. Salvo que la unanimidad de las acciones emitidas dispongan otra cosa los repartos deben hacerse en dinero, pero por acuerdo de los 2/3 de las acciones emitidas tomado en junta extraordinaria, pueden hacerse repartos opcionales. Así lo señala el art. 116 de la L.S.A. y reglamenta los repartos opcionales los arts. 94 a 99 del Reglamento. Debe tenerse presente que los repartos opcionales en la liquidación no pueden consistir en acciones liberadas de la propia sociedad pues estos en el caso de una sociedad disuelta no puede existir. De otro lado la ley no limita los bienes que pueden ser susceptibles de opción; pero ellos deben ser de tal naturaleza que permitan el reparto opcional entre todos los accionistas. Al igual que los dividendos no cobrados, los repartos no retirados en 5 años pertenecen al Cuerpo de Bomberos, como lo señala el inc. final del art. 117 de la L.S.A.

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569. Normas que rigen a los liquidadores Sin perjuicio de las normas especiales aplicables a los liquidadores, en general ellos se encuentran regidos por las relativas a los directores de una sociedad anónima, como lo señala el inciso final del art. 112 de la L.S.A. Por lo tanto, les serán aplicables las que dicen relación con inhabilidades, requisitos para la celebración de actos y contratos con la sociedad y responsabilidades, lo mismo que tratándose de actos de los directores con la sociedad. Además, y siguiendo la misma regla que la ley señala respecto de los directores, el inc. 3º del art. 115 de la L.S.A. establece que la función de liquidadores es indelegable, sin perjuicio de poder delegar parcialmente sus facultades en uno o más liquidadores si fueren varios y para objetos especialmente determinados en terceros. Además de la responsabilidad que tienen los liquidadores con la sociedad, los accionistas y terceros aplicando las reglas de los directores, el art. 118 de la L.S.A. expresa: “Los liquidadores que concurran con su voto serán solidariamente responsables de los daños o perjuicios causados a los acreedores de la sociedad a consecuencia de los repartos de capital que efectuaren”. 570. Las juntas de accionistas en la liquidación Como ya lo señalamos, siguen aplicándose los estatutos sociales en la liquidación, en lo que sean compatibles con esta y las juntas pueden y deben en su caso, seguir citándose y celebrándose. Interesa, no obstante precisar los siguientes puntos: 1. Puede y debe pronunciarse la junta sobre los balances y estados financieros que presentan los liquidadores, según lo señala el art. 115 de la L.S.A., salvo el caso que la liquidación la practique la Superintendencia o sus delegados. 2. Tratándose de liquidadores designados por la junta, sin intervención de la Superintendencia o de los tribunales, puede la junta limitar sus facultades, señalando específicamente sus atribuciones o aquellas que se les suprimen, según lo prescribe el inc. 2º del art. 114 de la L.S.A. Las limitaciones que puede acordar la junta no pueden contravenir normas de orden público en materia de liquidación, como las establecidas en los arts. 116 y 117 de la L.S.A. y tampoco pueden afectar a facultades que son de la esen-

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cia de la liquidación. En general pueden limitar las atribuciones de los liquidadores pero no suprimirlas, lo que constituye una cuestión de hecho.

NOTAS DEL TITULO XI DEL CAPITULO X 358. En la nota 313 indicamos bibliografía sobre el tema. 359. Ver Nº 539. 360. Ver Sagunto F. Pérez Fontana, Revocación de la disolución de las sociedades comerciales, Ed. Depalma, Bs. Aires, 1983. Existen informes en derecho no publicados de don Julio Chaná, don Raúl Varela Varela y don Raúl Varela Morgan, sobre el tema. 361. Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo 3, págs. 463 y siguientes.

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CONFLICTOS SOCIETARIOS 571. Aspectos generales. 572. Concepto de conflicto societario. 573. Prescripción. 574. Tribunal competente. 575. Acción subrogatoria. 576. Procedimientos.

571. Aspectos generales Nuestra ley, de ninguna manera limita el derecho de los interesados para plantear contiendas ante los tribunales en materias relacionadas con una sociedad anónima. En este título nos preocuparemos de precisar el alcance de aquellas contiendas, que llamamos “conflictos societarios”, a las cuales se les aplican reglas especiales en materia de tribunal competente y prescripción. 572. Concepto de conflicto societario Estimamos que tienen tal carácter, aquellos entre accionistas o entre éstos y la sociedad y sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación, que se promuevan con motivo u ocasión de la sociedad. Obtenemos este concepto de lo prescrito en los arts. 4 Nº 10 y 125 de la L.S.A. y 227 Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales. Pueden ser, entonces, sujetos activos de estas acciones, cualesquier accionista, la sociedad, el directorio, algún director, la comisión liquidadora o algún liquidador y el gerente. Deben ser sujetos pasivos o demandados también todas o algunas de las mismas personas. Las contiendas, obviamente, deben derivar de relaciones sociales, lo que confirma el art. 4 nª 10 de la L.S.A., en cuanto señala que las diferencias deben presentarse entre accionistas “en su calidad de tales”.362 Están claramente comprendidos dentro de los conflictos societarios las contiendas sobre interpretación de los estatutos, de las normas legales supletorias, y aquellas que se originen durante la liquidación de la sociedad, entre accionistas y liquidadores, la impugnación de la validez de actos societarios tales como acuerdos de juntas de accionistas y del directorio o de los liquidadores, la impugnación de balances y estados financieros, las que se susciten en materia de pagos de dividendos o en un 713

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contrato de suscripción de acciones, entre accionistas y la sociedad; la declaración de nulidad, caducidad o inhabilidad del título de cualesquier administrador y otras que cumplan los requisitos generales ya indicados, para ser considerados como “conflictos societarios”. Parece que no merecen dudas que no son conflictos societarios los que derivan de situaciones de inexistencia de la sociedad tratadas en el art. 6º, inc. 1º de la L.S.A.; los conflictos que se susciten con motivo de un contrato de compraventa de acciones entre comprador y vendedor, aquellos entre la sociedad y sus gerentes derivados de una relación laboral o de prestación de servicios y las acciones de responsabilidad entre la sociedad y/o sus administradores, que intenten terceros. Las controversias que se susciten sobre la nulidad de la sociedad también las consideramos conflictos sociales, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre tribunal competente. 573. Prescripción Con respecto a la generalidad de las acciones derivadas de una sociedad anónima, ante la disyuntiva de aplicar la regla general del art. 2515 del Código Civil (5 años) y aquella del art. 822 del Código de Comercio (4 años)nos pronunciaremos por la segunda alternativa. Las obligaciones derivadas de toda sociedad mercantil estimamos que están comprendidas en el Libro III del Código de Comercio. La sociedad anónima aparece mencionada en el art. 348 del Código de Comercio y antes de la dictación de la ley 18.046 actual L.S.A. se encontraba regulada en el párrafo 8 del Título VII del Libro II del Código de Comercio. La circunstancia que se reglara la sociedad anónima en una ley especial, la ley 18.046, solo se debe a razones de espacio. Su profuso articulado no cabía en el Código. No se pretendió desconocer el carácter mercantil de la sociedad anónima. Por el contrario, la ley 18.046 extendió la mercantilidad a toda sociedad anónima, como aparece de lo prescrito en los arts. 1º inc. 2º de la L.S.A. y art. 2064 del Código Civil. Existe norma especial con respecto a acciones de nulidad. El art. 6º, inc. 4º de la L.S.A. dispone que no puede pedirse la nulidad de la sociedad luego de transcurrido cuatro años desde la ocurrencia del vicio que la origina, precepto que abarca no solo

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las nulidades derivadas de defectos de forma, porque la disposición no distingue. En relación con la nulidad de los demás actos del derecho societario tales como reformas de estatutos, acuerdos de juntas o de directorio, etc. se hace necesario distinguir entre la nulidad absoluta o relativa, para aplicar en el primer caso el plazo de 10 años; y en el segundo, el de cuatro años, según lo disponen los arts. 1.683 y 1.691 del Código Civil.

574. Tribunal competente Se refieren a estas materias los arts. 4 Nº 10 y 125 de la L.S.A. y el art. 227 Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales. Para mayor claridad transcribiremos los referidos preceptos legales: a) Art. 4 Nº 10 de la L.S.A. La escritura de la sociedad debe expresar: “La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales o entre éstos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijere se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un árbitro arbitrador”. b) Art. 125 de la L.S.A.: “En los estatutos sociales se establecerá la forma como se designarán el o los árbitros que conocerán las materias a que se refiere el Nº 10 del art. 4º de la presente ley. En caso alguno podrá nominarse en ellos a una o más personas determinadas como árbitros. El arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, al producirse un conflicto, el demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia de los árbitros y someterlo a la decisión de la justicia ordinaria”. c) Art. 227 Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales. Deben resolverse por árbitro los asuntos siguientes: “Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima, o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una participación, en el caso del art. 415 del Código de Comercio”.

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De lo preceptuado en los textos legales transcritos podemos concluir: 1) Solo se permite que los estatutos contengan estipulaciones que determinan que puede conocer de los conflictos sociales un árbitro de derecho, un arbitrador o un árbitro mixto. No está permitido estipular que los conflictos sociales los conozca la justicia ordinaria. Los tribunales ordinarios solo tienen competencia de excepción en la resolución de los conflictos sociales, solo cuando la ley en forma expresa la establece. La tendencia universal predominante desde antiguo es que árbitros deben conocer de los conflictos sociales, por tratarse de asuntos que para su correcta resolución se requieren además de conocimientos especializados, una especial dedicación que los jueces ordinarios por regla general están imposibilitados de dar. No se trata en los conflictos societarios, que se requiera una convención entre las partes sobre arbitraje, que llama “cláusula compromisoria” don Patricio Aylwin y que dicho autor define como “El contrato por el cual las partes sustraen determinados asuntos litigiosos presentes o futuros, al conocimiento de las jurisdicciones ordinarias y las someten a juicio arbitral”.363 En efecto, es la ley la que sustrae el conocimiento de estos asuntos a la justicia ordinaria. Los estatutos solo se limitan a establecer el carácter de los árbitros. 2) El nombramiento de árbitro o compromiso, según lo prescribe el art. 232 del Código Orgánico de Tribunales, debe formalizarse mediante el consentimiento unánime de las partes interesadas en el litigio sometido a su decisión. Concordando con dicha norma, el art. 125 de L.S.A. prohíbe que los estatutos contengan la designación nominativa de árbitros. Los estatutos obligan a todos los accionistas, hayan éstos concurrido a la constitución o reforma de estatutos en que se acordaron. Además, los estatutos en los cuales se acuerda una reforma, requieren para su aprobación, no la unanimidad, sino que ciertas mayorías. Si se permitiera en la constitución de la sociedad o en una reforma, el nombramiento de árbitro podría darse el caso que éste fuera designado por una mayoría de accionistas, natural contraparte en las acciones que pueda intentar la minoría. La norma anteriormente comentada, no obsta a que determinados accionistas, por instrumento separado del estatuto social, nombren el árbitro que estimen pertinente para resolver los problemas que entre ellos se susciten, antes de promoverse conflicto,

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al producirse éste o con posterioridad, pero dicho nombramiento solo afectará y obligará a las partes que concurrieran a él. 3) Si el estatuto nada dijere sobre la calidad del árbitro, el Nº 10 del art. 4 de la L.S.A. entiende que las diferencias serán sometidas a la resolución de un arbitrador, norma introducida por la ley 18.046 y que es diametralmente opuesta a aquella dispuesta en el inc. 1º del art. 232 del Código Orgánico de Tribunales. De otro lado, si el estatuto omite señalar la calidad de los árbitros y corresponde, por ende, aplicar la regla de que en tal caso se trata de un arbitrador, el art. 125 de la L.S.A. otorga al demandante la opción de demandar ante la justicia ordinaria. No se tiene tal opción si los estatutos contienen una convención sobre arbitraje, aunque reproduzca la regla contenida en el Nº 10 del art. 4º de la L.S.A. En efecto, el art. 125, inc. 2º de la L.S.A. otorga el derecho opcional respecto del “arbitraje que establece la ley” y el único el arbitraje establecido en la ley 18.046, es aquel ante arbitrador, a falta de estipulación estatutaria.364 Por excepción, le cabe intervención a la justicia ordinaria, en las sociedades anónimas cerradas, para resolver si es procedente reemplazar a un liquidador o a una comisión de ellos por un liquidador designado por la junta de accionistas entre aquellos que figuran en una quina que debe confeccionar el tribunal. Así lo establece el inc. 2º, del art. 119 de la L.S.A. También existen otros casos en que le cabe la intervención a la justicia que hemos citado en el curso de esta obra. 575. Acción subrogatoria La ley 19.705 agregó a la L.S.A. un texto que permite a accionistas que representen un número mínimo de acciones o a cualquier director, ejercer por la sociedad acciones subrogatorias (que le competen a la sociedad) disposición que sería necesaria si se trata de perjuicios que el controlador de la sociedad o el directorio no quieren demandar, por cualquier causa o motivo, lo normal porque es probable que ellos sean directa o indirectamente responsables. El texto de dicho precepto expresa: “Art. 133 bis: Toda pérdida irrogada al patrimonio de la sociedad como consecuencia de una infracción a esta ley, su reglamen-

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to, los estatutos sociales o las normas que imparta la Superintendencia, dará derecho a un accionista o grupo de accionistas que representen, a lo menos, un 5% de las acciones emitidas por la sociedad o a cualquiera de los directores de la sociedad, a demandar la indemnización de perjuicios a quien correspondiere, en nombre y beneficio de la sociedad. Las costas a que hubiere lugar serán pagadas a los demandantes y no podrán, de forma alguna, beneficiar a la sociedad. Por su parte, si los accionistas o el director demandante fueren condenados en costas, serán exclusivamente responsables de éstas. Las acciones contempladas en este artículo, son compatibles con las demás acciones establecidas en la presente ley”. Debe acotarse que siempre el accionista puede demandar los perjuicios que le pueden causar la sociedad o sus consocios o los administradores sociales, en su patrimonio. Pueden tener tal carácter la parte de los daños causados a la sociedad, que corresponda a su cuota o porcentaje en la sociedad. 576. Procedimientos Se aplican las reglas generales del juicio arbitral ante árbitros arbitradores, de derecho o mixto según corresponda. Si el asunto lo debe conocer la justicia ordinaria, cabe dar aplicación a los procedimientos comunes. Son dos las únicas normas especiales sobre procedimiento contenidas en la L.S.A. El primer caso está tratado en el art. 105, inc. 2º, de la L.S.A. y dice relación con el juicio seguido para obtener la disolución por grave motivo de una sociedad anónima cerrada. Este precepto señala que el tribunal procederá breve y sumariamente y apreciará la prueba en conciencia. La segunda regla está precisada en el inc. 2º, del art. 119 de la L.S.A. que prescribe se resuelva como incidente la cuestión relativa a reemplazo de liquidadores de que trata la norma.

NOTAS DEL CAPITULO XII DEL TITULO X 362. En el mismo sentido, Patricio Aylwin, ob. cit., Nº 56, pág. 95. 363. Patricio Aylwin, ob. cit., Nº 234, pág. 323.

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364. Así lo ha establecido fallo de la Corte Suprema de 27 de Agosto de 1992 en causa entre accionistas del Banco de Chile, publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 127. En el mismo sentido Luis Morand Valdivieso, Sociedades, págs. 68 y 69. Sobre este punto no es clara la posición de don Patricio Aylwin, ob. cit., Nos 55 y 56, págs. 93 y siguientes.

BIBLIOGRAFIA GENERAL

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