Responsabilidad Civil En El Ambito De Derecho De Familia

Introducción La cuestión de la aplicación del Derecho de la responsabilidad civil al ámbito del Derecho de familia no es un tema nuevo, sino que se remonta, en sus primeros fallos, al siglo XIX en Francia. Sin embargo, esta apertura no se replicó en otros países de tradición romanista o del Common Law, los cuales siguieron concibiendo a la familia como un lugar de inmunidad. Es a partir de la segunda mitad del siglo XX que esta visión cambia, y se comienzan a dar a conocer fallos favorables al resarcimiento. Tradicionalmente se ha centrado el problema del resarcimiento en términos de un conjunto de argumentos negativos, contrarios al resarcimiento y, frente a éstos, un conjunto de argumentos positivos favorables al resarcimiento, en términos tales que la negación de unos constituye la afirmación del contrario, y viceversa. Sin embargo, dichos argumentos no explican las condiciones en que la responsabilidad civil actúa en el ámbito familiar, ni las posibles alteraciones que algunas de sus reglas podrían experimentar. En el mejor de los casos constituyen meros argumentos que, en último término, posibilitan un ambiente favorable al resarcimiento. Pensamos que la aplicación de la responsabilidad civil al ámbito del Derecho de familia exige dar solución a dos grandes problemas: por un lado, la determinación del estatuto civil aplicable y, por otro lado, el problema del acceso de la responsabilidad civil al ámbito familiar y el posible efecto modificatorio del Derecho de la responsabilidad civil al ingresar al ámbito familiar. El problema de acceso dice relación con las condiciones en que el Derecho de la responsabilidad civil ingresa al Derecho de familia, a objeto de lograr el resarcimiento y si, eventualmente, podrían verse alteradas algunas de las reglas generales. Para tal efecto, podemos distinguir entre lo que son los argumentos favorables al resarcimiento, que pueden significar una condición favorable a la aplicación de las reglas de la responsabilidad civil al ámbito familiar. Allí podemos encontrar: la superación de la doctrina de la inmunidad, la eliminación de una estructura jerárquica de la familia, etc. No obstante, esta argumentación favorable, creemos que son otros los factores que condicionan o determinan de qué manera han de aplicarse las reglas de la responsabilidad civil al ámbito familiar y que, eventualmente, podrían significar la alteración de alguna de sus reglas. Es en la necesidad de compatibilizar ambos estatutos civiles con fines y objetivos diversos, pero no incompatibles entre sí, así como en una correcta configuración del principio de especialidad, entendido no como un valladar, sino como un principio de garantía, donde ha de encontrarse la clave para entender cómo actúa la responsabilidad civil en sede familiar. Tradicionalmente, la mayoría ha sostenido que tratándose de la responsabilidad civil en el ámbito del Derecho de familia, el estatuto civil aplicable es el extracontractual. No obstante que la responsabilidad civil es por incumplimiento de deberes.

Así ocurre en la responsabilidad civil entre cónyuges, o en el caso del divorcio, donde suele decirse que el hecho generador de responsabilidad civil es el incumplimiento de un deber matrimonial. En este caso, por existir un vínculo legal entre las personas, ya que estamos hablando de familia, se ha entendido que ha de operar un privilegio familiar en virtud del cual, el civilmente responsable ha de responder sólo a título de culpa grave o dolo y, en ningún caso, a título de culpa leve o levísima, no obstante que haya quienes defiendan esta última tesis. Para fundamentar el privilegio, suele recurrirse a argumentos tales como que la vida en familia exige que las personas se acepten tales como son, se señala que entre ellas debe haber cierta solidaridad familiar, apelando a la piedad familiar y al altruismo, ya que de otro modo no sería posible desenvolver la vida en familia. Este modelo de imputación por privilegio, a diferencia de otros modelos que operan por imputación objetiva, asume que la responsabilidad civil es por incumplimiento de deberes u obligaciones entre los sujetos, colocando el umbral de la diligencia exigible por sobre la culpa grave, a fin de posibilitar el libre desenvolvimiento de la vida familiar. Este modelo asume que la culpa radica en el incumplimiento y que el deber u obligación incumplida admite establecer grados de diligencia. Por ende, tácitamente se asume que la obligación incumplida es de medios, aun cuando ésta sea una categoría propia de la responsabilidad contractual. Ello al margen que discutamos la naturaleza jurídica del estatuto civil aplicable. Tratándose del daño entre cónyuges o del daño en el divorcio, por ejemplo, el problema se visibiliza aún más, ya que en este caso hay matrimonio y, al margen de las discusiones en torno a su naturaleza jurídica, o la naturaleza jurídica del estatuto de responsabilidad civil aplicable, lo cierto es que los deberes entre cónyuges, en lo que atañe a su cumplimiento, tienden a objetivarse. Es difícil insertar grados de diligencia o cuidado, cuando lo que importa es si la obligación se cumplió o no, siendo irrelevante cuan reiterado sea el incumplimiento, ya que la reiteración no muda la naturaleza jurídica de la obligación incumplida. Por ende, nos encontramos ante la dificultad de hacer coincidir por un lado la culpa, que se atenúa por razones de convivencia, con una obligación que en principio sólo admite ser cumplida o incumplida. Lo anterior es más complejo si se piensa que en muchos casos existe identidad entre conducta y daño inferido, al punto de identificarse y, por otra parte, que en muchos casos, la gravedad de la conducta se aprecia por la magnitud del daño inferido. Esa es la razón por la cual el modelo de imputación por privilegio fundado en el incumplimiento de deberes es un modelo en cierto modo desajustado, pues en el centro mismo de su estructura, intenta aunar dos elementos que nunca convergen.

Al margen de las dificultades que plantee el factor de imputación para concatenar la conducta, mediante una relación causal, a un determinado resultado dañoso, no son pocas las dificultades que ofrece el daño. A primera vista, según plantea el principio de la reparación integral, todo el daño debe ser indemnizado. Por tanto, ante una conducta determinada e imputable, que sea a título de culpa grave o dolo, y, existiendo relación causal con un determinado resultado dañoso, este debe ser reparado. En este sentido, cabe preguntarse si efectivamente todo daño debe ser reparado, cuál es el daño en éste ámbito, y si cabe alterarse alguna regla de responsabilidad civil para los efectos de determinar el daño resarcible. Creemos que sólo la reparación del daño anormalmente grave garantiza un correcto ingreso de la responsabilidad civil al ámbito del Derecho de familia. Sólo de este modo se logra una coherencia entre los fines del Derecho de familia de permitir la subsistencia del grupo familiar y la del Derecho de la responsabilidad de indemnizar, prevenir y castigar el daño. Solo de esta manera se equilibran los intereses, siempre contrapuestos, que el Derecho no puede dejar de reconocer: El de quien acciona a título de responsabilidad y el de la familia, de autoconservarse, pese a los conflictos que puedan afectarle. Esta idea puede sintetizarse en una sencilla regla: Que las disputas se solucionan en casa, las crisis de acuerdo al Derecho de familia y, el daño, cuando es anormalmente grave, en relación a un curso normal de eventos dañosos, mal llamados daños, según las reglas de la responsabilidad civil. De este modo y como decíamos anteriormente, si bien no es posible una aplicación directa del estatuto de responsabilidad civil en el ámbito familiar, sin un previo análisis, ello no necesariamente implica una suerte de modificación de sus elementos, pero sí, la posible alteración de algunas de sus reglas. De lo que se trata, es de la necesidad de compatibilizar ambos estatutos civiles que persiguen fines muy distintos, no obstante la pertenencia de ambos al Derecho civil, dándole a cada uno de ellos una aplicación coherente consigo mismo, con sus propios fines, pero sin invadir ámbitos de aplicación que le son ajenos. Es esta necesidad de compatibilizar estatutos con fines disímiles y de buscar un equilibrio entre intereses contrapuestos, lo que impone un análisis previo del Derecho de la responsabilidad civil en su aplicación en el ámbito familiar, y que puede traer como efecto la alteración de alguna de sus reglas. Hasta el momento, lo que la doctrina nos señala es entender que el hecho imputable radica en el incumplimiento de una obligación familiar, en donde la gravedad, y por ende su imputación, es medida por la reiteración del incumplimiento o por la gravedad del resultado, mas no por la diligencia empleada, siendo en muchos casos discutible su naturaleza de medios.

Es a partir una imputación planteada en esos términos, que el conjunto de consecuencias será en principio resarcible, atendido el principio de la reparación integral del daño. Sin embargo, del conjunto de consecuencias desagradables que puede acarrear una crisis familiar, tal vez sólo una parte de ellas tendrá la aptitud de constituir un daño cierto o resarcible. Las restantes, por más que sean desagradables o incluso traumáticas, no serán un daño propiamente tal. Ello porque, en un contexto de normalidad, la pena y el dolor no son ajenos a una crisis familiar, de la misma manera que las crisis no son ajenas a la experiencia humana, siendo absurdo prevenirlas vía indemnización de perjuicios. En palabras simples, es muy normal experimentar sufrimiento y dolor profundos tras una crisis, y es justamente dicha normalidad la que le excluye de ser considerado daño propiamente tal, ya que como hemos de saber, y aun cuando suene confuso, no todo posible daño es daño en definitiva, sólo lo es aquel que es anormalmente grave. Justamente allí radica el grave error de quienes defienden las doctrinas amplias permisivas, para quienes todo es daño. En este contexto, lo anormal es experimentar un daño que va mucho más allá de una experiencia normal de crisis, como son los ultrajes, las golpizas, las denostaciones públicas, etc. Por lo anterior, es tan dificultoso hablar de daño por incumplimiento, ya que todo problema familiar implica una infracción de algún deber familiar, pero no necesariamente conlleva un daño en sentido estricto, la sola infracción no supone un daño. Y parece ser ese el error, confundir el criterio de normalidad insertándolo no en un contexto de crisis, que es lo correcto, sino en un contexto de no crisis, como si ello no fuera algo propio de la experiencia humana, ya que claramente sí lo es, y es absurdo prevenirlas o evitarlas por medio de una indemnización. De ahí que hayamos planteado como presupuesto de entrada, la necesidad de compatibilizar estatutos con fines diversos, de manera tal de dar a cada uno de ellos una aplicación coherente a sus propios fines. De este modo y al margen de las falencias que hemos anotado al tratar de imputar a título de culpa, surge el daño anormalmente grave, en relación a un curso normal de sucesos, como elemento que nos permite, del conjunto de consecuencias con proyección dañosa, filtrar aquellas que efectivamente sí lo son, separándolas de aquellas que no lo constituyen, por faltarle un plus de anormalidad.

Capítulo 1 Responsabilidad civil en el Derecho de Familia. Planteamientos generales

1.1. Introducción y planteamiento general del tema En nuestro ordenamiento jurídico el tema de los daños en el ámbito del Derecho de familia es una materia que recién viene planteándose tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacionales1, no así en el Derecho extranjero, donde desde hace bastante tiempo constituye un tópico de estudio. Sabemos que el deber de no dañar a los demás, plasmado en la célebre fórmula romana concebida por Ulpiano, "alterum non laedere", constituye, se ha dicho con acierto, el primer precepto jurídico que debe respetarse en una sociedad civilizada. Se trata del deber de conducirse en la vida social con la debida prudencia y diligencia, de forma tal que el comportamiento de cada uno no provoque perjuicios a los otros individuos, sea en su persona, o en los bienes o cosas de su pertenencia2. Es dramático como Barbero3, a propósito de los daños en el divorcio, se plantea la misma interrogante y afirma: "casi siempre estos —daños— quedan absolutamente impunes. Una esposa o esposo con la vida arruinada y un hogar destruido, los hijos privados de la familia normal que requieren para su adecuada formación, etc. ¿Contra eso el Derecho no hace nada para evitarlo? ¿Ni por socorrer a las víctimas, una vez consumados los hechos? Entonces, la pregunta es por qué tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacionales este tema no ha sido tratado. Porque, claro es que el entorno familiar está llamado a ser un lugar de crecimiento y desarrollo personal irremplazable. Con frecuencia es un ámbito donde se pueden generar severos perjuicios materiales y morales, que en la mayoría de los casos quedan en la impunidad. Esta situación es hoy en día inaceptable. Famosa es la frase de Ripert4 que decía: "Allí donde antes se soportaba el daño causado inclinándose ante el azar nefasto, se intenta hoy encontrar al autor del daño. En la actualidad, en efecto, nadie se resigna de primera intención a soportar un perjuicio. De este modo, nacen procesos en los cuales, hace unos años solamente, no se hubiera podido ni soñar". Frente al tema que nos ocupa, se ha planteado que existiría un conjunto de dificultades dogmáticas, que tornarían inviable toda pretensión de reparación de los daños al interior de la familia: (1) La doctrina de la inmunidad5 y del privilegio (familiar) conyugal. La inmunidad conyugal cuyo origen está en el Common Law, es conocida como — interpousal inmunity—, y plantea que entre marido y mujer existiría una especie de inmunidad, tornando imposible una pretensión indemnizatoria de un cónyuge a otro. Idéntica inmunidad —parental immunity— protegería a los padres frente a los daños ocasionados por ellos a sus hijos. Por su parte, el privilegio familiar, se traduciría en un

tratamiento más benigno hacia el responsable del daño; (2) La sacralización del matrimonio, la piedad familiar y los vínculos de solidaridad y altruismo, todas éstas, ideas contrarias al resarcimiento6; (3) Una visión estructurada y jerárquica de la familia. Esta visión plantea una jerarquización de la estructura familiar y su visión como un "consorcio o unidad indisoluble" gobernada por el patriarca, más que como una agrupación de personas en igualdad de condiciones. Por lo cual debe rechazarse toda acción indemnizatoria; (4) La consideración de la responsabilidad civil como una institución extraña al ámbito familiar. El Derecho de familia estaría inspirado por normas de orden público y en principios que, no guardan relación con la estricta patrimonialidad del Derecho de daños. Por otra parte, el principio de especialidad del Derecho de familia, excluiría la aplicación de normas de responsabilidad civil; (5) Finalmente, la consideración de que los deberes parentales, sea entre cónyuges, sea entre padres e hijos, serían morales y no jurídicos. No obstante lo anterior, se han expuesto poderosos argumentos para afirmar la procedencia de la indemnización de perjuicios en el ámbito del Derecho de familia. Al efecto se plantea que: (1) Debido a un conjunto de razones, durante el siglo XX y especialmente en las últimas décadas, la estructura y fisonomía de la familia han evolucionado sustancialmente. Ha transitado de una estructura patriarcal y monárquica, a una estructura democrática e igualitaria, donde sus miembros son considerados como personas con iguales derechos entre sí; (2) No existiría incompatibilidad alguna entre los principios y normas que rigen la responsabilidad civil y los principios normas que rigen el Derecho de familia; (3) Tampoco tendría asidero el argumento de la supuesta especialidad del Derecho de familia, frente a la generalidad del Derecho de daños, principal artífice de esta pretendida incompatibilidad; (4) Los derechos y deberes parentales, ya sea entre cónyuges, ya sea entre padres e hijos, serían de naturaleza jurídica y no meramente moral o ética7; (5) El giro que ha tenido el Derecho de daños en la actualidad, en que, centrándose en la persona de la víctima, han prevalecido ideas tales como la reparación integral del daño y la extensión del daño resarcible. Incluso se plantea en la doctrina extranjera que existiría un deber genérico, de carácter jurídico y rango constitucional, que obligaría a no dañar a otro; nos referimos al "alterum non laedere". No obstante, y siguiendo a Alterini y López Cabana8, estimamos que si bien las reglas de la responsabilidad civil pueden aplicarse al Derecho de familia, deben tenerse en cuenta en su aplicación tanto las características propias así como los intereses propios del grupo familiar. De este modo, surge la interrogante fundamental de esta investigación: ¿Es sostenible en nuestro Derecho la afirmación de que los daños ocasionados al interior de la familia deben ser reparados de acuerdo a las reglas generales de responsabilidad civil? ¿Es posible que por el solo hecho de haberse generado los daños al interior del seno familiar éstos deben quedar sin una justa reparación? ¿Constituye el entorno familiar un espacio de inmunidad (impunidad) para el dañador? ¿Debe el dañado asumir pasivamente

el daño? ¿Existe compatibilidad entre los principios que rigen el Derecho de familia y los principios que rigen la responsabilidad civil? Asumiendo de antemano que la respuesta es afirmativa, tal como planteamos en la Introducción, la aplicación de la responsabilidad civil al ámbito del Derecho de familia exige dar respuesta a tres problemas fundamentales: (a) el problema del acceso de la responsabilidad civil al Derecho de familia; (b) la determinación del estatuto civil aplicable; y (c) el problema del efecto modificatorio o alteración de las reglas generales de la responsabilidad civil. El problema de la responsabilidad civil en el ámbito del Derecho de familia no pasa por la reunión o sumatoria de argumentos favorables, o por la simple negación de aquellos que son desfavorables. El desafío o problema real consiste en explicar de manera precisa cómo se produce esta interacción o ingreso del Derecho de la responsabilidad civil al ámbito del Derecho de familia, y, de qué manera se ven alteradas las reglas de la responsabilidad al ingresar este a aquel.

1.2. Evolución y estado actual del tema No es fácil intentar hacer una síntesis de un tema como éste, ya que se trata de una temática de por sí compleja. Por una parte se trata de entrelazar dos instituciones tradicionalmente autónomas y, en cierto modo también, excluyentes9. Y por otra, la de establecer los puntos de contacto que posibilitan el resarcimiento. Es que la temática del resarcimiento de los daños en el ámbito familiar ha sido un logro del Derecho moderno nada de fácil de obtener, siendo más bien la síntesis o producto final de una compleja y larga evolución de una multiplicidad de factores condicionantes, de índole jurídica, sociológica, cultural e ideológica. De un lado, la familia como realidad sociológica cuya fisonomía ha variado durante el siglo XX, transformando el modelo monoparental del siglo XIX, marcadamente patriarcal y jerarquizado. Es que la irrupción de la mujer en el mundo del trabajo, la ciencia y la cultura, ha provocado una verdadera transformación en las relaciones al interior de la familia tradicional, tornándose las relaciones más igualitarias y sin roles estereotipados de antemano10. Por otra parte, la proliferación del divorcio, el auge de las convivencias de hecho y los cambios sociales hacia una cultura de mayor tolerancia y apertura hacia otras formas de convivencia no matrimonial, han provocado el surgimiento de una verdadera multiplicación de formas familiares no matrimoniales. Por su parte, el Derecho de daños, que ha experimentado un crecimiento exponencial en aras de una mayor protección de la persona, reclamando para sí hipótesis de daños antes impensadas. Y, finalmente, la explosión o multiplicidad de daños de sede familiar, existiendo aún un debate en curso en torno a qué casos deben ser aceptados, y cuáles no.

1.2.1. Algunas ideas generales: las tendencias Hasta el siglo XIX, e incluso en algunos países hasta nuestros días, no se admitía ningún tipo de indemnización entre los miembros de la familia por daños producidos entre dichos miembros, no obstante, en muchos casos, ante la gravedad de los daños, un sentido mínimo de justicia se alzaba ante esta negativa. Ello se debía en parte, como apunta Graciela Medina11, al concepto de responsabilidad civil, así como a la naturaleza del Derecho de familia. Esta tendencia fue generalizada, tanto en el Derecho codificado de tradición romanista, así como en el Common Law. De este modo, los daños ocasionados por un miembro de la familia a otro, en la generalidad de los casos quedaban en la más completa impunidad12. La negativa a todo intento de resarcimiento descansaba en una concepción tradicional de la familia, "autoritaria, jerarquizada y cerrada", que por lo mismo imponía fuertes limitaciones a los integrantes en sus derechos, reduciéndolos a una actitud de silencio u ocultamiento acerca de los daños injustos allí causados, consagrando la inmunidad del obrar injusto y resolviendo la crisis interna familiar conforme a reglas propias"13. El Derecho de familia estaba basado en la autoridad del pater, el Estado tenía poca injerencia en el seno de la familia, los poderes patriarcales y maritales eran casi omnímodos, la mujer no tenía igual derecho que el hombre, los niños eran considerados personas sólo en la letra de la ley, la patria potestad era concebida como un conjunto de derechos, no existía la posibilidad de contratación entre cónyuges y la autonomía de la voluntad no tenía ninguna cabida en la organización familiar14. Con esa concepción de la familia era muy difícil admitir que se conminara a la reparación del daño producido por uno de sus miembros a otro de ellos, ya sea a consecuencia de un ilícito extracontractual o de un daño surgido de una relación contractual. Diversos fueron los argumentos esgrimidos para negar el resarcimiento de daños ocasionados en el ámbito de las relaciones de familia: la inmunidad y privilegio conyugal, la sacralización del matrimonio y la piedad familiar, la primacía de la familia patriarcal y del interés supraindividual por sobre el individual, la especialidad del Derecho de familia, la consideración de los deberes conyugales como morales o éticos, y no jurídicos, etc.15.

1.2.2. La situación en el Common Law Tratándose del Common Law, en términos generales, la situación varió de una inicial impunidad total para dañar, ya sea entre cónyuges —interpousal immunity— ya sea de padres a hijos —parental immunity—, a una situación inversa, es decir, a una reparación

integral de los daños de esta naturaleza. De este modo, durante los siglos XVIII y XIX, la mera condición de cónyuge, padre o madre determina una exención total de responsabilidad, prescindiendo de cualquier otra circunstancia, por relevante o grave que ésta sea. La doctrina de la inmunidad entre cónyuges —interpousal inmunity— tenía sus raíces en el antiguo Common Law, fundándose en la doctrina del "marital unity", de acuerdo a la cual la identidad de la mujer se fundía con la de su marido pasando ambos a ser una sola persona16. El jurista inglés del siglo XVIII, Blackstone17, graficaba esta situación mediante la siguiente frase: "...por el matrimonio, el marido y la mujer son una única persona en el Derecho. Así, el ser o la existencia legal de la mujer se suspende durante el matrimonio o, al menos, se incorpora y consolida en la del marido; bajo su ala, su protección y su cobertura, ella lo realiza todo y por tanto es llamada en nuestro Derecho femina viro cooperata...". Colofón, difícilmente podría un cónyuge demandar a otro, pues sería como demandarse a sí mismo. De este modo, es frecuente encontrar en fallos correspondientes a esta época, la doctrina de la inmunidad que, en definitiva, conducía al rechazo de demandas indemnizatorias por daños civiles intrafamiliares. Si a lo anterior añadimos el hecho que el cónyuge varón era la cabeza del matrimonio, que la mujer fue considerada durante mucho tiempo una incapaz, y que, por ende, era el marido quien ejercía la representación legal de su mujer, la situación se tornaba aún más dramática para ella, existiendo así una verdadera imposibilidad procesal para la mujer de accionar por daños contra su marido. Ello fue particularmente grave, si se piensa que eran normalmente la cónyuge y los hijos las víctimas de daños civiles intrafamiliares, en un contexto cultural fuertemente jerarquizado. Esta doctrina del marital unity, comenzó su declinación a partir de mediados del siglo XIX, con la aparición a las "Married Women's Property Acts", (dictadas a partir de 1844 en los Estados Unidos y, más tarde, en 1870 y 1882, en Inglaterra), que otorgaron a la mujer capacidad patrimonial, incluyendo la de litigar en defensa de sus bienes privativos, y de ejercer acciones indemnizatorias (incluso contra su marido) por daños patrimoniales18. Sin embargo, dado el alcance de dichos Acts, los tribunales mantuvieron el régimen de inmunidad en el ámbito de los daños personales, sustituyendo la gastada retórica de la unidad marital por otro discurso centrado en la preservación de la privacidad y la armonía familiar. Es así que la jurisprudencia norteamericana aún en 1910 seguía rechazando demandas de este tipo19, insistiendo en el viejo argumento de la unidad conyugal. No obstante que, a esa fecha, el juez Harlan en Estados Unidos, desechando los argumentos tradicionales, ya había acogido demandas por daños personales entre los cónyuges20. Según plantea Ferrer-Riba21, la inmunidad de los padres frente a sus hijos —parental immunity— fue elaborada por los tribunales estadounidenses, sin que tuviera precedentes

en el Common Law inglés, en el cual nunca llegó a regir. Según afirma este autor, los casos fundacionales se remontan al período 1891-1905, en el que se dictan tres fallos que formularán la que él denomina "great trilogy" de la inmunidad paterna. Se trata de los casos Hewellette v/s George; McKelvey v/s McKelvey y Roller v/s Roller, todos ellos planteados en Estados Unidos. En los tres casos, según apunta Riba, los tribunales rechazaron las acciones indemnizatorias basándose en la suficiencia de los remedios penales o específicamente familiares (como la retirada de la guarda y custodia) frente a los abusos cometidos por los demandados, al tiempo que entienden improcedente la reclamación de daños. Las razones de tal negativa fueron muy variadas, entre ellas: al mantenimiento de la paz social y familiar, la necesidad de otorgar amplia discrecionalidad a los padres para disciplinar y controlar a los hijos, el riesgo de colusión, el perjuicio a los hermanos de la víctima debido a la disminución del patrimonio paterno, la posibilidad de que el padre pudiera recuperar por vía de herencia lo pagado a su descendiente en caso de premoriencia de éste y la analogía con la inmunidad conyugal22. Sin embargo, este criterio más tarde varió en otros casos tales como Goller v/s White, Gibson v/s Gibson y Holodook v/s Spencer23. Actualmente la regla general en el Common Law norteamericano es la reparación en sede familiar, existiendo una amplia gama de hipótesis de daños que cuentan con asidero jurisprudencial.

1.2.3. Situación en el Derecho codificado de tradición romanista El jurista español Josep Ferrer-Riba24 afirmaba, en un artículo publicado el año 2001, que uno de los rasgos distintivos del Derecho codificado europeo ha sido que "...a diferencia de lo que ocurre en el Common Law, los sistemas de Derecho codificado no han establecido ninguna excepción formal, en sede de responsabilidad civil, a la aplicación de las normas generales sobre indemnización de daños que tenga su fundamento en la existencia de una relación familiar". Salvatore Patti25 diecisiete años antes decía que "...tanto en España como en Italia la ausencia de controversias judiciales por los daños entre cónyuges tiene su origen en una costumbre social, en una regla moral que impide que se litigue por hechos ilícitos cometidos dentro de la familia. Tal regla de moralidad se explica desde la naturaleza propia de las relaciones de familiares, que generan vínculos de solidaridad y altruismo, de manera que parece que el perjudicado por un daño causado por un miembro de su familia tiene un deber de tolerancia e indulgencia..."26. Podemos afirmar que, respecto a Italia, el diagnóstico de Patti fue rápidamente superado, pues los tribunales italianos, con posterioridad, generaron una jurisprudencia favorable al

resarcimiento de daños entre los miembros de una familia, muchos de cuyos fallos han sido pioneros en temas de daños civiles intrafamiliares. No ha ocurrido lo mismo en España, país en donde este tema, como apunta Roca Trías, no sólo no ha concitado mayor interés en la doctrina, sino que los tribunales han sido reacios a conceder indemnizaciones por este tipo de daños. Es por ello que Rodríguez Guitián27 ha postulado que en el ordenamiento español habría una regla de inmunidad, una regla moral que prohíbe la interposición de una acción de responsabilidad civil entre los miembros de una familia, similar a la existente en el Common Law anglosajón. Distinto es el caso alemán en que, en cierto modo por influencia de la Escuela Histórica de Savigny, el legislador ha sido reacio a establecer la reparación de los daños entre los miembros del grupo familiar. Cabe destacar que en todos los países que por vía jurisprudencial han acogido la reparación de los daños civiles intrafamiliares, ha sido con recurso a normas generales de la responsabilidad civil extracontractual, muy similares a nuestro artículo 2329 del Código Civil.

1.3. Planteamiento particular del tema A continuación, examinaremos brevemente, tema por tema, el estado actual de la discusión y los principales desafíos que cada hipótesis plantea.

1.3.1. Responsabilidad civil y divorcio En nuestro país el divorcio judicialmente declarado, en cualquiera de sus modalidades, trae como efectos, además de poner término al matrimonio, la pérdida de la vocación hereditaria y del derecho a percibir alimentos. Dichos efectos complican la situación patrimonial del cónyuge inocente cuando ha mediado divorcio sanción, ya que en nuestro país, al no hacerse distinción entre divorcio sanción y divorcio remedio, el cónyuge culpable no sólo obtiene el término del vínculo matrimonial, sino además, conserva una relativa integridad patrimonial, manifestada en la pérdida de la vocación sucesoria y del derecho de alimentos por parte del cónyuge inocente: nada pierde, por más culpable que sea. La situación puede tornarse más dramática, en aquellos casos en que la (el) cónyuge trabajó o ejerce labores de casa y, por lo mismo, no recibe compensación económica, o la que recibe puede ser irrisoria. Claro está que la compensación no repara el daño. Desde la óptica del daño, piénsese, por ejemplo, si ha habido de por medio maltrato físico y emocional, abandono, etc. Entonces, acaso el o la cónyuge inocente debe soportar

impávido y resignado cómo el otro cónyuge causa daños y no soporta ningún gravamen. ¿Qué ha ganado en este caso el cónyuge inocente con el divorcio? Lejos de haber ganado algo sólo ha reportado pérdidas, quedó con una vida destruida, tanto ella como sus hijos, ha soportado quizá años de maltrato, con secuelas tanto físicas como emocionales para ella y sus hijos; perdió la vocación sucesoria, perdió el derecho a percibir alimentos, quizá no obtuvo compensación económica, etc. En el Common Law28así como en el Derecho codificado29, hay diversos países que han optado por regular expresamente esta hipótesis de daño. En otros países en que, si bien no se ha legislado expresamente sobre la materia, ello no ha sido obstáculo para otorgar resarcimiento con recurso a las reglas generales de responsabilidad civil30.

1.3.2. Responsabilidad civil y negativa a reconocer a un hijo extramatrimonial De acuerdo a lo establecido en el artículo 8º de la Convención de Derechos del Niño, todo menor tiene derecho a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos, así como a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, sin injerencias ilícitas31. Por su parte el art. 7º CDN señala que el niño tiene derecho desde que nace al nombre, nacionalidad, a conocer a sus padres y a ser cuidado por éstos, debiendo los Estados Partes velar por la aplicación de estos derechos. Del tenor de estas normas, fluye que todo niño tiene derecho a su propia identidad, esto es, a conocer a sus padres y ser reconocido por éstos. No se trata de una obligación simplemente moral del progenitor, librada a su arbitrio, sino de una obligación de carácter jurídico. No obstante el espíritu de la Convención, en el caso chileno, la única norma que trae aparejada alguna forma de sanción legal para el padre que se niega a reconocer al hijo, está consagrada en el artículo 203 del Código Civil, norma que es claramente insuficiente e inoportuna. Insuficiente porque ser privado el padre o madre de la patria potestad es jurídicamente irrelevante, porque, en la práctica, dicho padre o madre nunca la ejerció, ni aun de facto, y difícilmente la ejercerá en el futuro si deduce oposición. Además, es muy discutible que pueda ser considerada realmente una sanción, ya que la patria potestad lejos de ser un derecho-beneficio para el padre, es un conjunto de deberes o cargas, cuya pérdida, más que una sanción, produce una situación de liberación. No obstante que el verdadero daño causado, el más grave y más oneroso, queda en total impunidad. Es además irrelevante, porque la pérdida del derecho a suceder al hijo por parte del padre o madre opositor, como eventual sanción del artículo 994 inciso 2º, sólo beneficiará — acrecerá— a la masa hereditaria quedada a la muerte del hijo, y no al hijo mismo,

principal perjudicado con la indiferencia del padre o madre. Y como lo usual es que los padres premueran a los hijos, ello torna ilusoria toda idea de sanción y menos aún de reparación. Así las cosas, ¿debe el hijo cargar con el estigma social, y eventualmente familiar, de ser considerado hijo bastardo? ¿Debe el padre o madre reconociente soportar pasivamente el mayor gasto económico que significa cargar con el costo de mantener y educar a un hijo, sin la ayuda del otro progenitor? ¿Puede el hijo o la madre accionar contra el progenitor que no ha reconocido al hijo, por los daños materiales y morales que éste ha provocado con su no reconocimiento? No nos parece justo negar a priori esta opción, máxime si el art. 197 inc. 2º, concede acción indemnizatoria a quien ejerce una acción de filiación de mala fe. Y qué es más importante y digno de tutela jurisdiccional, la honra de un demandado, cuyo carácter de tal solo sabe el juez y la contraparte o la honra de un niño, cuya negación y desprecio conoce toda la comunidad. En países como Francia32, Suiza33 o Costa Rica34, se ha regulado expresamente esta hipótesis de daño. Otros, como Argentina, lo acogen por vía jurisprudencial, de acuerdo a las reglas generales de la responsabilidad civil. En Argentina, recurriendo a las reglas generales de responsabilidad, el primer caso jurisprudencial fue resuelto por el Juzgado Nº 9 de San Isidro, Provincia de Buenos Aires35. En este caso, tras más de una década en espera del reconocimiento del padre, quien pese a darle a la menor el trato de hija, se negó insistentemente a su reconocimiento, la madre, en representación de su hija, interpuso acción de filiación y, conjuntamente, la acción por daños y perjuicios. El tribunal, junto con acoger la acción de filiación, condenó al padre a pagar una indemnización por daño moral; eso sí, no por el total, puesto que la demora de la madre en accionar fue tomada en cuenta por el juez.

1.3.3. Responsabilidad civil e interrupción injustificada del ejercicio de una relación directa y regular El art. 229 CC inc. 1º consagra el derecho-deber del padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con él una relación directa y regular, con la frecuencia y libertad acordadas con el progenitor custodio, o, en su defecto, de la manera que el juez lo estime conveniente para el hijo. Por su parte, el art. 9º Nº 3 CDN, señala que los Estados Partes respetarán el derecho del niño, que esté separado de uno o ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño36.

El fundamento es claro, el menor debe tener contacto con ambos progenitores en caso de que éstos se encuentren separados. Ello porque si bien la presencia materna es vital para el desarrollo del niño, sobre todo en sus primeros años de vida, es insuficiente para el cabal desarrollo de la personalidad del niño. Es imprescindible la presencia masculina paterna, para el completo desarrollo de la personalidad e identidad del menor. Sin embargo, en ocasiones el ejercicio de la relación regular y directa con el hijo puede ser alterado, ya sea por interferencia del progenitor custodio, una vez determinado judicialmente el régimen de visitas, o derechamente puede el progenitor ser privado del derecho, por errada decisión judicial37. Para la primera de las situaciones, y a diferencia del legislador trasandino que las ha sancionado penalmente38, las conductas obstructivas al ejercicio de una relación regular y directa, sólo son sancionadas mediante una medida de apremio, en virtud de lo dispuesto en el art. 66 inc. 3º LM. Debe tenerse presente que, en ocasiones, el progenitor no custodio puede llegar a efectuar enormes esfuerzos personales para ver al hijo: costosos viajes, cambia o renuncia a un empleo, adapta sus condiciones de vida trasladándose a vivir a otra ciudad o incluso otro país, etc. Sin embargo, y pese a todos los esfuerzos desplegados, el otro padre o madre le obstruye el ejercicio de este derecho, sin aducir verdaderas razones que lo justifiquen. Puede llegar a ocurrir que el progenitor obstructor, induzca al menor mediante toda suerte de manipulaciones para que sea éste quien en definitiva no quiera ver al otro padre o madre, situación que puede llegar a constituir síndrome de alienación parental (SAP)39. Esta conducta puede arrastrarse durante años, con el consiguiente deterioro o incluso la anulación de la relación filial. Situaciones como éstas crean un escenario complejo, donde la única solución que da nuestro ordenamiento jurídico, es el apremio contra el progenitor que impide la visita en los términos del art. 66 inc. 3º LM. Dicha sanción, aparte de desvincular al menor con el progenitor con quien vive, con el consiguiente desamparo, en la mayoría de los casos resulta inoperante para resolver el drama personal que significa para un padre o madre responsable, no poder ver al hijo. Entonces, la interrogante es si ante una conducta obstructiva del progenitor custodio, una vez fijado el régimen, ¿puede el progenitor no custodio intentar contra el otro padre o madre que obstruye injustificadamente el régimen de visitas, una acción resarcitoria por el daño material y moral que esta situación le ha producido? En Italia, el 13 de junio del año 2000, ante un tribunal de Roma se planteó el tema de la indemnización de perjuicios a favor del padre no custodio, a consecuencia del incumplimiento del régimen de visitas, por interferencia de la madre que tenía la custodia —cuidado personal— del menor40.

1.3.4. Responsabilidad civil y disolución unilateral de una unión de hecho En Chile, el concubinato o unión de hecho, ha sido una institución que por variadas razones durante mucho tiempo no gozó de prestigio social y menos aún, contó con beneplácito legislativo. Dicho rasgo fue por mucho tiempo un severo obstáculo, a la hora de reclamar soluciones jurisdiccionales por conflictos de orden patrimonial suscitados entre convivientes de hecho. Sin embargo, los cambios sociales y culturales acaecidos en las últimas décadas han hecho variar la situación, pasando a ser hoy un hecho social y a la vez jurídico, que goza de una importante validación social y creciente consideración legislativa. La posición abstencionista41 que nuestro legislador ha asumido frente a las uniones de hecho, ha traído como consecuencia, que ante una serie de conflictos de orden patrimonial42 que surgen entre los convivientes, no exista un estatuto legal propio que los resuelva. Ante esta sequía legal, no queda otra opción que recurrir por analogía a figuras afines del Derecho común, para intentar resolver sólo algunos de los problemas, quedando otros tantos sin solución. Uno de ellos es el posible daño que pueda provocarse a uno de los convivientes, por la disolución unilateral de un concubinato. Se trata de determinar si el concubino abandonado por decisión unilateral del otro puede en determinados casos reclamar indemnización de perjuicios, cuando esta ruptura le ha provocado un daño. Hay que advertir que en la unión de hecho, por más que dicha unión sea estable y duradera, ella descansa sobre la base misma de la libertad individual de sus miembros. Por ello con la misma libertad que se han unido se pueden así también libremente separar. Este es un elemento que le es intrínseco43. Por lo mismo, la disolución unilateral que uno de los concubinos imponga al otro en cualquier tiempo y por cualquier causa, no es por sí misma un hecho imputable que genere la obligación de indemnizar. Entenderlo de otro modo no sería sino ponerle precio a la ruptura o tornar indisoluble una institución que descansa precisamente sobre las bases de la libre disolución44. No obstante, existen múltiples situaciones en que dicha ruptura puede estar asociada a la producción de un daño. Puede ocurrir que uno de los convivientes, mediante engaño, induzca al otro a una convivencia mediante una falsa promesa de matrimonio que no tiene realmente el ánimo de cumplir. En otros casos, la convivencia se consuma mintiendo sobre el estado civil de casado del conviviente inductor. En fin, aprovechándose de una posición de superioridad para inducir así la convivencia45. En otros casos la disolución unilateral, intempestiva, abrupta y abusiva de uno de los convivientes, a objeto de dejar al conviviente abandonado en el desamparo económico, puede dejarlo a éste sumido en un estado de necesidad tan grave, que un sentido mínimo de justicia obliga a plantearse la opción de una justa reparación46.

Así, en España, el Tribunal Supremo, con fecha 16 de diciembre de 1996, condenó al demandado, conforme al artículo 1902 del Código Civil, a pagar una indemnización por los daños y perjuicios patrimoniales causados a la demandada al inducirla a una convivencia de hecho fundada en una falsa promesa de matrimonio que jamás de materializó47. En otro caso, el Tribunal Supremo Español, con fecha 17 de octubre de 1932, conoció de una causa en que un hombre, aprovechándose de su superioridad social y económica, indujo a una joven huérfana a abandonar su trabajo para iniciar una convivencia more uxorio48.

1.4. Hacia una propuesta de solución Desde la perspectiva del Derecho de familia, es posible constatar la insuficiencia de los remedios que ha previsto la ley familiar, y que no se hacen cargo del verdadero mal que estas conductas pueden causar, que es el daño. De este modo, cabe preguntarse si la responsabilidad civil puede constituirse en un instrumento para resarcir el daño causado, a fin de que sea el causante quien soporte sus consecuencias. Admitiendo de antemano que es posible acoger la responsabilidad civil en el ámbito del Derecho de familia, cabe finalmente preguntarse si dicho estatuto ha de aplicarse en forma directa, o bien, si ha de experimentar una alteración en alguna de sus reglas al actuar en sede familiar. Este problema del acceso plantea de antemano la imposibilidad de aplicación directa de las normas generales de la responsabilidad civil al ámbito del Derecho de familia, sin una adecuación de algunas de sus reglas, lo cual no implica una exclusión a priori de las normas de responsabilidad civil, acudiendo al argumento de la especialidad del Derecho de familia. Ello porque ni son del todo ajenos ambos estatutos, por pertenecer ambos al Derecho civil, ni son del todo compatibles, por perseguir fines diversos e intereses contrapuestos. Por ende, no es posible desconocer que son los especiales rasgos de la vida familiar, así como una ineludible compatibilización de ambos estatutos civiles, de modo tal de darle a cada uno de ellos una aplicación coherente con sus propios fines. Son éstos los elementos que han de condicionar la aplicación de las normas de responsabilidad civil en sede familiar. De esta manera, el conjunto de argumentos que suelen mencionarse en la doctrina, si bien crean un ambiente favorable al resarcimiento, no han de explicar las posibles alteraciones que las reglas de la responsabilidad civil pueden experimentar al ser aplicadas en el ámbito familiar. Es a partir de lo anterior que se construye la idea que, es condición de acceso de la responsabilidad civil al ámbito familiar, el lograr una adecuada compatibilización de

ambos estatutos civiles con fines diversos y, por otro lado, posibilitar el libre desenvolvimiento de la vida familiar, a pesar de sus quiebres y crisis que le son propios.

Capítulo 2 Superación de argumentos contrarios al resarcimiento del daño en el ámbito del Derecho de Familia

2.1. Introducción y planteamiento general del tema Variados han sido los argumentos que tradicionalmente se han esgrimido para fundar el rechazo de una pretensión indemnizatoria en el ámbito del Derecho de familia, a saber: (a) la inmunidad y el privilegio familiar, (b) la piedad y armonía familiares, la sacralización del matrimonio y los vínculos de solidaridad y altruismo, (c) la estructura jerárquica de la familia, unida a la supremacía e interés familiar por sobre el individual de sus miembros, (d) la especialidad del Derecho de familia y, (e) la consideración de los deberes parentales como morales y no jurídicos. Parte de los argumentos mencionados generan un sustrato favorable para la aplicación de la responsabilidad civil al ámbito familiar. Sin embargo, no explican, por sí mismos, las alteraciones que las reglas de responsabilidad podrían experimentar al ingresar a dicho ámbito. Como planteáramos, son los especiales caracteres de la vida familiar los que provocan que el umbral de diligencia exigible se atenúe, de modo de permitir el libre desenvolvimiento de la vida familiar. Del mismo modo que sólo la reparación del daño anormalmente grave garantiza un correcto ingreso de la responsabilidad civil al ámbito familiar. Solo de este modo se logra compatibilizar a ambos estatutos civiles que, aunque pertenecientes los dos al Derecho civil, poseen normas, principios y fines disímiles, de modo tal de dar a cada uno de ellos una aplicación coherente con sus propios fines.

2.2. La inmunidad y el privilegio familiar Si bien la doctrina enuncia la inmunidad y el privilegio conjuntamente, se trata de dos conceptos muy distintos. En el Derecho anglosajón la inmunidad, que excluye la obligación de resarcir, conoce dos variantes en sede intrafamiliar, una entre cónyuges, conocida como "interpousal immunity", que afirma la inmunidad existente entre marido y mujer; y otra, entre padres e

hijos, conocida como "parental immunity", que afirma la inmunidad de los padres frente a los daños ocasionados por éstos a sus hijos. En ambos casos, el hecho ejecutado es esencialmente dañoso, la víctima tiene derecho a accionar, pero el padre o cónyuge puede excepcionarse invocando la inmunidad, en atención a la situación del demandado o a intereses superiores como la paz y armonía familiar, y que, en último término, elimina la obligación de resarcir49. El privilegio familiar, en cambio, dice relación con un ejercicio de la acción en condiciones más benévolas para el deudor, de allí la expresión "privilegio familiar", en términos tales que, para que su actuar le sea jurídicamente imputable y nazca la obligación correlativa, sólo han de considerarse aquellos hechos que el deudor ha ejecutado con culpa grave, y, según algunos, sólo aquellos ejecutados con dolo50.

2.2.1. Doctrina de la inmunidad conyugal Antes de empezar el análisis del tema, creemos que es necesario dejar abiertas algunas preguntas: ¿Debe existir inmunidad, y para qué? ¿Dónde comienza y termina dicha inmunidad? ¿Cuáles sus fundamentos y efectos? Como ya se apuntó, la doctrina de la inmunidad entre cónyuges o interpousal immunity, tuvo sus raíces en el antiguo Common Law, fundándose en la doctrina del "marital unity" o unidad marital51, de acuerdo a la cual la identidad de la mujer se fundía con la de su marido, pasando a ser una sola persona, impidiendo la aplicación de las reglas de la responsabilidad civil; esta situación se mantuvo hasta mediados del siglo XIX52. En su versión clásica, en que la inmunidad es absoluta, la mera condición de cónyuge, padre o madre determina la exención de responsabilidad, prescindiendo de cualquier otra circunstancia, como la intencionalidad de la conducta dañosa, la naturaleza de la actividad en el curso de la cual se producen los daños, o la tipología de éstos. Esta forma de inmunidad es una regla simple de administrar judicialmente, pero, muy rudimentaria, propia de un derecho de daños poco depurado. Históricamente, se corresponde con una ideología patriarcal de la familia, basada en relaciones de poder y sumisión entre sus miembros, que el Derecho reafirma bajo la pretensión de preservar la paz y la privacidad familiares y de evitar que se litiguen daños de bagatela53. En un segundo momento en la evolución del Common Law comienza una serie de leyes que rompen la unidad entre esposos. Así en Estados Unidos, a partir de la Married Women's Property Act de 1844, se reconoce la propiedad separada de la mujer casada, capacidad para transferirla, pudiendo litigar contra el marido por daños patrimoniales. Con idéntica orientación se dictan en Inglaterra la Married Women's Property Acts, de 1870, en virtud de la cual una mujer casada puede accionar en su propio nombre para recuperar su propiedad sobre un bien, y el the Married Women's Act, de 1882, por la cual se le da legitimación plena para accionar por cualquier tort cometido contra ella54.

Si bien en esta segunda etapa la legislación avanza en reconocer a la mujer capacidad para litigar contra su marido por daños patrimoniales, los tribunales continuaron rechazando las demandas por daños personales entre cónyuges, afirmando por una parte la inmunidad respecto a daños personales55 y por otra, la necesidad de preservar la armonía y paz familiares56. Por lo demás, en el Married Women's Property Act de 1882, section 12, se establecía que mientras los cónyuges vivieran bajo una misma residencia, prevalece la unidad de marido y mujer por encima de posibles conflictos57. Corresponde a este período el leading case "Thompson vs. Thompsom"58, del año 1910, en que la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica no acogió una acción por daños personales entre cónyuges. Sostuvo que el hombre y la mujer eran considerados como una persona si estaban casados, y que, si bien, a la fecha de ocurrir los hechos el estatuto de Columbia —ley aplicable— había otorgado a la mujer plena capacidad para accionar por daños personales contra terceros, de ello no se podía deducir que podía accionar contra el cónyuge59. Es finalmente en una tercera fase de evolución del Common Law, cuando se consigue terminar con la prohibición de reclamaciones de daños personales entre cónyuges. Así en los Estados Unidos, a partir de la Married Women's Act se admite la acción contra el otro cónyuge por los torts ocasionados, sea intencionalmente o por culpa, quedando sólo algunos vestigios de la regla de la inmunidad en algunos estados. Por su parte, en Inglaterra, desde la Law Reform (Husband and Wife) de 1962, se derogó la regla de que no existían daños entre cónyuges. En adelante, la jurisprudencia norteamericana será reflejo claro de estos nuevos planteamientos. Así, en "Fernández vs. Romo"60 la Corte de Arizona entiende derogada la inmunidad entre los cónyuges, toda vez que marido mujer tienen los mismos derechos; rechaza el posible fraude a las aseguradoras y pone en duda el argumento de la paz familiar61. Sólo un par de años después, en 1976, la Corte de Virginia reitera el rechazo a la inmunidad en "Coffindaffer vs. Coffindaffer"62. En "Shook vs. Crabb"63la Corte de Iowa no sólo rechaza la tesis de la inmunidad conyugal, sino que además vuelve a refutar el argumento del posible fraude a las aseguradoras. En el ordenamiento jurídico italiano, Enrico Carbone64y Salvatore Patti65han planteado que la inmunidad conyugal tuvo vigencia hasta la década de los setenta e inicios de los ochenta66. Por la fuerza de la tradición, la relación conyugal estuvo cubierta por un manto de inmunidad. Sin embargo, a partir de las últimas décadas, la situación cambia en el ordenamiento jurídico italiano, primero, por medio de una sentencia de la Corte de Casación Civil de 26 de mayo de 1995, y luego, por medio de una sentencia de 10 de mayo de 200567. En el ordenamiento español, Rodríguez Guitián68 plantea que —al igual que en Italia— la ausencia de controversias judiciales por los daños entre cónyuges tiene su origen en una

costumbre social, en una regla moral que impide que se litigue por hechos ilícitos cometidos dentro de la familia. Tal regla de moralidad se explica desde la naturaleza propia de las relaciones familiares, que generan vínculos de solidaridad y altruismo, de manera que parece que el perjudicado por un daño causado por un miembro de su familia tiene un deber de tolerancia e indulgencia y, por lo tanto, de no interponer litigios que puedan romper la armonía doméstica. En este sentido, para Rodríguez Guitián69, las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo Español el año 1999, recogerían un principio de prohibición de reclamaciones por responsabilidad civil entre cónyuges o, lo que es lo mismo, un régimen de inmunidad por los daños causados por el uno al otro. Según la autora, dos temores podrían explicar la doctrina del Tribunal Supremo Español: por una parte, evitar la proliferación de demandas triviales, y por otra, preservar la paz y armonía familiares. Hay que recordar que en Norteamérica el temor a la proliferación de demandas triviales o frívolas ha sido una de las principales razones entre quienes han sostenido la inmunidad entre cónyuges. Por una parte, la judicialización de los daños es cara y su tramitación es financiada con el erario público, por otro lado, la vida familiar está repleta de roces y disgustos, que naturalmente quedan fuera de la órbita del daño resarcible70. No obstante, como destaca Carl Tobías71, en aquellos países en que se ha abolido este régimen de inmunidad por daños, los tribunales no han sido inundados por demandas triviales o frívolas. En Inglaterra, la Law Reform (Husband and Wife) Act de 1962, establece que si la acción es entablada estando aún subsistente el matrimonio, el juez posee la potestad de suspender discrecionalmente el ejercicio de la acción, si se piensa que la continuación del procedimiento no llevaría consigo ningún sustancial beneficio para ninguna de las partes72. Análogo predicamento es recogido por el artículo 1589 del Proyecto de Reforma del Código Civil argentino, que establece que el daño está justificado en el ámbito de las relaciones de familia si la admisión de una acción reparatoria puede poner en peligro los intereses generales respecto de la persistencia y de la estabilidad de la institución familiar, de la solidaridad entre sus miembros y, en su caso, de la piedad filial73. En relación a la necesidad de preservar la armonía y la paz familiares, ha sido éste uno de los argumentos más antiguos invocados en el Common Law para negar el resarcimiento del daño civil intrafamiliar. Suele decirse que la inmunidad familiar protege la paz familiar, mientras que la admisión de reclamaciones de daños aumenta la desarmonía existente. Se agrega que, ante reclamaciones de esta naturaleza, lo más probable es que se ponga fin al matrimonio, reduciéndose así drásticamente las posibilidades de reconciliación. En fin, se dice que en un pleito de esta índole la paz familiar peligraría, al efectuar alegaciones no agradables acerca de la conducta descuidada del otro74. En la jurisprudencia norteamericana, si bien es cierto, en un primer estadio la jurisprudencia rechazó reclamaciones de daños basados en la doctrina de la inmunidad y

la armonía familiar. Más tarde, fue progresivamente abandonando la tesis de la inmunidad y de la armonía familiar, entendiendo que, ante daños de esta índole, la armonía ya se había roto, precisamente a causa del acto dañoso.

2.2.2. Doctrina de la inmunidad parental o inmunidad entre padres e hijos La doctrina del parental immunity, fue elaborada en el Common Law norteamericano, sin precedente en el Commom Law inglés, a partir de tres casos. El primero de ellos fue el leading case "Hewellette vs George"75, dictado en 1891 por la Corte Suprema de Mississippi. En este caso se pensó que, a fin de proteger y mantener el reposo y tranquilidad familiar y el mejor interés de la sociedad, debía prohibirse al hijo menor efectuar reclamos judiciales por daños sufridos en manos de su padre. En el caso, se rehusó la acción del menor contra su madre por su internación maliciosa en una institución psiquiátrica. El segundo de los casos fue Mc Kelvey vs Mc Kelvey76, dictado en 1903 por la Corte Suprema de Tennessee. En este caso se denegó al menor el derecho de demandar a sus padres por tratos crueles e inhumanos. El tercer leading case fue Roller vs Roller77, dictado en 1905 por la Corte Suprema de Washington. En este caso la Corte desconoció el derecho del hijo a demandar a su padre, quien lo había raptado. "La doctrina establecida en esta trilogía de casos nombrados prohibió los pleitos interfamiliares, en un intento de proteger tanto las relaciones paterno-filiales como la existente entre los cónyuges u otros miembros del núcleo familiar. En base a ella, tradicionalmente un hijo no puede llevar una acción por daños contra sus padres ante los tribunales estadounidenses"78. La regla de la inmunidad no es admitida en todos los estados, observándose diversas variantes en el panorama legal norteamericano. Así, por ejemplo, hay estados que nunca adoptaron la regla de la inmunidad79. Otros estados la han abrogado totalmente80. Algunos establecen una inmunidad parental limitada81. Otros mantienen la inmunidad en acciones por un negligente ejercicio de la autoridad paterna82. Algunos estados poseen una completa inmunidad, con la única excepción de los supuestos de daños que involucran conductas intencionales83. Y, por último, están aquellos estados que reconocen una completa e irrestricta inmunidad84. La inmunidad no destruye el derecho a accionar, sino que permite al causante del daño, sobre quien pesa un deber legal de cuidado, plantear una defensa que, a la postre, impide el resarcimiento del perjuicio ocasionado. La acción sigue siendo dañosa en esencia, pero en vista a la protección particular del demandado, o por los intereses que éste representa, no termina en una indemnización85.

Cabe finalmente destacar lo resuelto en 1984 por la Corte Suprema de Oklahoma, en el leading case Nathan vs. Nathan. Sostiene la Corte que "...la Constitución de dicho estado, art. II, sección 6, provee que las Cortes de Justicia del Estado deben estar abiertas a toda persona y a ciertos remedios permitidos para cada acto erróneo y cada daño sufrido. Que la tendencia actual es hacia la abolición de la inmunidad parental, y que la lógica y la letra de la ley también descansan en igual dirección"86.

2.2.3. Doctrina del privilegio familiar Desde la óptica de la responsabilidad extracontractual, el privilegio familiar no es sino, la obligatoria —no la única— modificación que dicho estatuto sufre, en sus reglas generales, al aplicarse a las relaciones de familia. De esta manera, es la natural convivencia familiar (entre dañador y dañado) la que exige una atenuación en el grado de diligencia en el obrar87. Como apunta Ferrer-Riba88, el privilegio doméstico es una regla que integra el juicio de imputación89, moderándolo. Las notas relevantes para la formación de este juicio pueden hallarse en dos grupos de argumentos que la doctrina comparada aduce para fundamentar los privilegios familiares. Como se ha dicho, en doctrina90, para la existencia del privilegio familiar no basta la vida familiar. Debe existir, necesariamente, vínculo legal entre dañador y dañado, es la contrapartida a la existencia de vínculo legal entre ambos.

2.2.4. Críticas a la doctrina tradicional del privilegio Como veíamos, la doctrina sobre el privilegio establece su fundamento en la existencia de vínculo legal, es por ello que sólo es posible hablar de privilegio, entre cónyuges. No obstante, a esta doctrina es posible formularle las siguientes críticas: a) La doctrina tradicional del privilegio no explica el contrasentido de exigir mayor diligencia en las uniones de hecho, donde impera el principio de libertad de ruptura, que entre cónyuges, no lo hay91. De este modo, entre personas que no tienen ninguna obligación de guardarse ayuda, socorro, alimentación u otras obligaciones legales de cuidado, como son los convivientes de hecho, se les exige mayor celo o diligencia que respecto de aquellos que sí están obligados. Este razonamiento se ve hoy atenuado a partir de la Ley Nº 20.830, que no sólo establece la existencia de un vínculo jurídico entre convivientes civiles, sino una serie de derechos y deberes legales entre ellos. Por ende, siguiendo la doctrina tradicional, el factor de imputación se atenúa, aun, respecto de estos convivientes civiles.

b) El privilegio no es la contrapartida de la existencia de vínculo legal, sino de la necesidad de desenvolver la vida familiar, situación que es esencialmente una cuestión de hecho. En la base del razonamiento de la doctrina tradicional, es posible encontrar una falta de coherencia interna entre la premisa que es: la existencia de vínculo legal, y, la consecuencia, que es la atenuación de la culpa. En efecto, se plantea en la doctrina92 que la existencia del privilegio se fundamenta en la necesidad de poder lograr que las personas se comporten tal como son, de acuerdo con sus aptitudes naturales y adquiridas, sin sujeción a especiales deberes de precaución, ya que la intimidad propicia que la persona adopte una actitud relajada, de manera tal de favorecer el desarrollo de la libertad personal sin particulares restricciones. Sin embargo, podemos constatar que el fundamento se halla en la existencia de vida familiar, no en la existencia de vínculos jurídicos. En efecto, es la necesidad de desenvolverse tal cual uno es, sin que la intimidad se transforme en una carga de tener especiales deberes de cuidado, lo que provoca que los deberes de diligencia se morigeren. c) La doctrina del privilegio no se hace cargo del problema de conmixtión que ésta genera93. Podemos constatar que, ya sea que el estatuto aplicable sea contractual o extracontractual, el factor de imputación nunca es la culpa grave. En el primer caso, debería el deudor responder de culpa leve y, en el segundo, como buen padre de familia. Entonces, ¿cómo se explica la modificación del estatuto de responsabilidad civil? ¿Constituye aquello un problema de conmixtión? ¿Hay aquí un problema de cúmulo? En puridad debemos asumir que, en último término, lo que la doctrina del privilegio genera siempre como resultado es una situación de conmixtión o cúmulo de responsabilidad. Entonces, la pregunta es ¿qué es lo que está modificando al estatuto de responsabilidad civil, la existencia de un vínculo jurídico o los especiales rasgos de la vida familiar? ¿Es dable sostener que un vínculo jurídico familiar genere como resultado un caso de cúmulo de responsabilidad? Es por lo anterior que sostenemos que la atenuación del factor de imputación a la culpa grave y el dolo es el resultado de los especiales rasgos de la vida familiar, de los vínculos de solidaridad y altruismo que allí imperan, así como de la piedad familiar, que extiende más allá de lo normal el umbral de tolerancia. De este modo, el problema de la atenuación del factor de imputación es un problema esencialmente fáctico, no jurídico, al margen que tiene alcances jurídicos, sin duda alguna. El factor de imputación se atenúa porque la realidad familiar se impone, no porque una norma jurídica así lo exija. De hecho, si tratásemos de buscarle fundamento jurídico, necesariamente chocaríamos con el problema de conmixtión que antes habíamos planteado. d) La doctrina del privilegio no explica el no responder como un buen padre de familia precisamente al interior de la familia.

Sabido es que, en sede extracontractual, el deudor responde como buen padre de familia, sin embargo, en materia de daños en sede familiar, según la doctrina de mayoría, se responde de culpa grave. Esto lleva a formularnos varias preguntas fundamentales, que merecen a lo menos ser planteadas; una de ellas es: ¿hay un estándar general y común a todo el Derecho de familia, incluyendo la responsabilidad civil en el ámbito del Derecho de familia, o cada una de ellas tiene un estándar propio? Si asumimos, conforme señala la doctrina de mayoría, que la responsabilidad civil es por incumplimiento de deberes familiares, y que el privilegio es la contrapartida a la existencia de vínculo legal, tácitamente afirmamos que las obligaciones familiares admiten cumplimiento poco diligente, ya que sólo se responderá cuando se traspase el umbral de la culpa grave, no antes. Entonces, ¿cómo es posible que en sede familiar no se responda como buen padre de familia? ¿Son las obligaciones de Derecho de familia obligaciones de medio o de resultado? Si se estima que son de resultado, ¿cómo se inserta entonces un modelo de diligencia que es inoficioso? Y si se estima que son de medios, ¿cómo se justifica trasladar a sede familiar ciertos fines propios de la responsabilidad extracontractual, como la prevención y sanción? ¿Qué caso tiene prevenir y castigar incumplimientos de ciertos deberes familiares que tienen otro tipo de sanciones, configurándose a este respecto una evidente incoherencia de fines? Creemos que en Derecho de familia las obligaciones son, fundamentalmente, de resultado, y no de medios: o se paga la pensión alimenticia o no se paga, o se cumple con el derecho de visita o no se cumple, o se guarda socorro o ayuda mutua o no se guarda, o se reconoce o no se reconoce al hijo, etc. Esta situación torna dificultoso hablar de culpa grave o dolo en materia de incumplimiento de obligaciones familiares propiamente tales. Por ello no es concebible en sede familiar la noción de buen padre de familia o culpa leve, para los efectos de determinar si hay incumplimiento de obligaciones. De algún modo el incumplimiento se objetiviza: da lo mismo cuan diligente fue el sujeto, si al final no cumplió. De este modo pensamos que, en sede familiar, el estándar de diligencia, si es que lo hay, es el cumplimiento, y no es posible hablar, al menos en abstracto, de incumplimiento con culpa grave o dolo: no hay diferencia alguna entre incumplir intencionalmente e incumplir habiéndolo intentado. Entonces, ¿puede el incumplimiento reiterado de una obligación de resultado ser encuadrada en la noción de culpa grave? El incumplimiento de una obligación de resultado, por más reiterado que sea, no es encuadrable en la noción de culpa grave, ya que la diligencia empleada no es relevante, sólo importa el resultado, y la naturaleza jurídica de la obligación incumplida no muta, no obstante la reiteración. Entonces, ¿en relación a cuál obligación se construye el concepto de culpa civil? ¿Cómo se construye el modelo de sujeto diligente-negligente a partir del cual es procedente la

acción civil? ¿Por la reiteración de incumplimientos? ¿Por la gravedad del resultado? ¿Es creíble el fundamento de la culpa grave de poder desenvolver la vida familiar? ¿Obstan al resarcimiento la diversidad de fines de la responsabilidad civil y el Derecho de familia? No creemos que haya un estándar de diligencia común, en materia de Derecho de familia, en términos de grados de culpa, el estándar, si es que lo hay, es el cumplimiento. Otra cosa es que, en relación a la obligación genérica de no dañar a otro, un incumplimiento reiterado de una obligación familiar pueda ser la evidencia de una conducta negligente. En relación al estándar de la culpa grave, creemos que, los fundamentos que tradicionalmente se dan no son lo suficientemente sólidos. Jurídicamente, quizá la única propuesta que se puede postular es una reconstrucción de la idea de buen padre de familia, sin embargo, este intento debe rechazarse, por cuanto implica igualar la culpa leve a la culpa lata, lo cual es jurídicamente inaceptable. Entonces, ¿el libre desenvolvimiento de la vida familiar es en relación a qué? Si tomamos como referencia el deber de dar alimentos, de visitar al niño o reconocerlo, la pregunta es: ¿qué tiene que ver el libre desenvolvimiento de la vida familiar con la atenuación de la culpa y la autorización a la negligencia en aspectos tan sensibles como pagar una pensión alimenticia, reconocer o visitar al hijo? Desde la perspectiva familiar, pensamos que alimentar a un hijo, visitarlo, reconocerlo, etc., son obligaciones de tal envergadura que no admiten negligencia o retardo. Sin embargo, entonces, ¿por qué se admite la culpa grave o dolo? ¿Por qué se insiste en el libre desenvolvimiento de la vida familiar? ¿Por qué la laxitud en materia civil? Desde el Derecho de familia dichos incumplimientos son, sin duda alguna, una conducta inmoral y, jurídicamente, no admiten grados de diligencia, atendida su naturaleza de resultado. Sin embargo, civilmente el análisis es otro, y no por la necesidad de desenvolver la vida familiar, argumento que a este respecto repugna, sino por otros motivos. Más que la finalidad de desenvolver la vida familiar, la laxitud de la culpa civil dice relación, creemos, con la necesidad de desplegar la acción del Derecho de familia y sus remedios específicos, y de que los integrantes del grupo familiar puedan buscar sus propias soluciones. Lo anterior no implica un retorno al principio de la especialidad, sino de reservar la acción del Derecho de daños para conductas que denotan, desde una óptica civil, una singular negligencia y un daño de singular gravedad, he ahí la relación entre culpa grave y daño grave. El modelo de conducta imputable puede buscarse en el incumplimiento reiterado de un deber familiar, pero cuidado, porque tolerar incumplimientos sin accionar puede ser también reprochable al actor civil. En definitiva, creemos que es la necesidad de establecer márgenes de tolerancia más amplios, a fin de aplicar soluciones familiares a problemas de índole familiar, lo que

fundamenta la culpa grave, en detrimento del buen padre de familia, ya que éste tendería a identificarse con el mero incumplimiento en materia familiar. A lo anterior debemos sumar ciertas obligaciones de solidaridad y altruismo que son inherentes a la vida familiar y consustanciales a ella, constituyendo verdaderas leyes de Derecho natural, anteriores al ordenamiento positivo y que impiden la aplicación directa de la responsabilidad civil, el cual está reservado a conductas que denoten mayor negligencia en el obrar.

2.2.5. El privilegio familiar como una manifestación de la vida familiar Como hemos sostenido, el privilegio familiar encuentra su fundamento en los especiales rasgos de la vida familiar, en los vínculos de solidaridad y altruismo y en la piedad familiar, siendo todos ellos elementos naturales a la vida en familia y anteriores a la ley. Ello es así porque en las relaciones de convivencia familiar, las personas se comportan tal como son, de acuerdo con sus aptitudes naturales y adquiridas, sin sujeción a especiales deberes de precaución. La intimidad propicia que la persona adopte una actitud relajada, de manera tal de favorecer el desarrollo de la libertad personal sin particulares restricciones94. Según Ferrer-Riba95, a esta libertad se corresponde el deber de aceptar a cada cual con sus cualidades y defectos, sin poder exigir a los demás una conducta más precavida que la que adoptan en sus propios asuntos, a lo que se une la necesidad de admitir que, en la vida doméstica, los intereses de cada conviviente están expuestos inevitablemente a una cierta influencia de los demás.

2.2.6. El privilegio familiar como manifestación de la piedad familiar y los vínculos de solidaridad y altruismo En este punto se suscitan dos problemas fundamentales: (1) el de determinar cuál es el fundamento de la atenuación del factor de imputación, vale de decir, por qué se atenúa; y (2) el consistente en determinar en relación a qué deberes se atenúa. En relación a lo primero, creemos que la existencia de vínculo legal, por sí sola, no explica el privilegio, al contrario, existiendo deberes de fidelidad, protección, asistencia y socorro, entre cónyuges, y, respeto y obediencia entre padres e hijos, existiría correlativamente un mayor estándar de diligencia en el obrar96. Estimamos que son las exigencias de solidaridad y de piedad familiar, así como los vínculos de solidaridad y altruismo que deben imperar al interior de la familia, las que fundamentan la atenuación del factor de imputación.

Sin embargo, la pregunta que podemos plantear aquí es: ¿por qué se atenúa el factor de imputación? ¿Porque una norma legal consagra el principio de solidaridad tornándolo jurídicamente exigible o porque hay ciertos principios de orden natural inherentes a la vida familiar, anteriores al ordenamiento legal, que así lo exigen? Al margen que estos principios tengan acogida legal, la culpa no se atenúa porque una norma legal de solidaridad entre en conflicto con aquellas que consagran los grados de culpa; razonar así no sería sino brindar fundamento legal a una hipótesis de cúmulo, lo cual no es admisible. Así las cosas, no queda otra opción que la de entender que los principios de solidaridad y altruismo son inherentes a la vida familiar, consustanciales a ella y se imponen por la fuerza de realidad familiar, que exige estar al frente de una conducta gravemente negligente para imputar dicho obrar. Parangonando la situación a lo que ocurre en sede laboral y, guardando las debidas distancias, creemos que lo que hay es una suerte de primacía de la realidad familiar, siendo el problema esencialmente fáctico, no obstante las repercusiones jurídicas. El segundo problema se vincula a la pregunta: ¿en relación a qué deberes el factor de imputación se atenúa o qué se atenúa? La respuesta a esta pregunta es extremadamente importante y compleja, y pasa por diversas consideraciones que pasaremos a exponer. Una alternativa es entender que la diligencia que se atenúa dice relación a las obligaciones familiares, reguladas por el Derecho de familia, casi todas legales, lo cual nos lleva a otra pregunta: ¿cuál es el estándar de diligencia al interior del Derecho da familia? Parte importante de la doctrina sostiene a este respecto que la responsabilidad es por incumplimiento de deberes familiares, y que el factor de imputación es la culpa grave.

2.2.7. Efecto del privilegio familiar: La atenuación del factor de imputación culpa De esta manera, el privilegio familiar se transforma en una verdadera regla de ultima ratio, en virtud de la cual sólo aquellas conductas que denotan gran falta de diligencia, serán relevantes para el Derecho de daños. Es por ello que la doctrina mayoritaria señala que la responsabilidad civil se limita al dolo y la culpa grave97. En el Derecho anglosajón la jurisprudencia ha delineado el concepto de conducta particularmente ultrajante, como estándar de conducta imputable por daños entre cónyuges98. Y con similar predicamento en la doctrina argentina Santos Cifuentes99 —en materia de divorcio— exige que "...el hecho imputado haya evidenciado una fuerza dañadora muy punzante". El art. 151 del CC suizo, exige para la procedencia del daño moral, la existencia de un grave atentado a los intereses personales del inocente, gravedad que, según Trigo

Represas y López Mesa100, debe interpretarse como referida tanto a la extensión del daño, como a la calificación de la conducta de quien lo ha inferido. En la misma orientación debe mencionarse el art. 82 del Código Civil griego de 1946, que exige una grave ofensa al cónyuge no culpable. En nuestro país, Corral101 ha señalado que es éste el estándar de conducta exigible en materia de daños en el ámbito familiar. Y nuestro Tribunal Constitucional así lo ha señalado102.

2.3. La especialidad del Derecho de familia: ¿Aplicación exclusiva y excluyente de normas del Derecho de familia para la resolución de asuntos de esta índole? Quienes son contrarios al resarcimiento en el ámbito familiar, sostienen que el Derecho de familia, dada su naturaleza especial frente a otras ramas del Derecho privado, es incompatible con la aplicación de normas del Derecho de daños, ya que sólo sería posible administrar las sanciones expresamente previstas en el propio ordenamiento jurídico familiar103. En nuestro país, la ley familiar prevé ciertas formas específicas de resarcimiento para determinadas hipótesis de daño. Sólo a título de ejemplo pueden mencionarse: art. 61 LMC, art. 197 inc. 2º CC, arts. 419 y 425 CC, arts. 1766, 1771, 1784 y 1748 CC. Hipótesis a las cuales hemos de denominar daño familiar tipificado104. La pregunta que cabe formularse es si es posible aplicar el art. 2314 CC a otras hipótesis no tipificadas específicamente en la ley. ¿Será acaso la disolución del vínculo marital y una eventual compensación económica la única sanción posible a un caso de disolución matrimonial por divorcio? Si así fuere, especialidad y tipicidad vendrían a ser conceptos equivalentes, en circunstancias que sabemos que éste último principio (nulla poena sine lege) nunca ha sido propio del Derecho privado. Sin embargo, la pregunta que cabe formularse es otra, y es, por ejemplo: si puede el Derecho de la responsabilidad civil hacerse cargo del daño patrimonial habido entre los cónyuges al momento de la disolución del vínculo, de los daños morales padecidos por cónyuge e hijos, de la lesión de derechos fundamentales, etc. En definitiva, la pregunta es si debe acaso el cónyuge perjudicado conformarse con la limitada oferta de sanciones jurídicas que ofrece el ordenamiento familiar, o tiene derecho a aspirar a una tutela más completa que le puede brindar el Derecho de la responsabilidad.

2.3.1. Superación del argumento de la especialidad José Ramón De Verda y Beamonte105nos recuerda que, tradicionalmente, la responsabilidad civil ha sido una institución extraña al ámbito familiar, lo cual encontraba sentido en una familia de tipo patriarcal, donde el padre y marido ostentaba la jefatura de la misma, por lo que la injerencia del Estado en ella era mínima. Es por ello que el jurista italiano Enrico Carbone106nos habla de la existencia de una costumbre de sacrificar los derechos individuales a una mal entendida paz doméstica107. Sin embargo, como apunta De Verda y Beamonte108, a medida que la familia evoluciona y que el modelo patriarcal se sustituye por otro, basado en el principio de igualdad de los cónyuges y en el de titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad, la intervención de los tribunales para asegurar la efectividad de dicho principio, así como el respeto de los derechos fundamentales e intereses legítimos de los miembros de la familia, parece inevitable. En este contexto, la sentencia de la Corte de Casación italiana109, de 10 de mayo de 2005, señaló que se asiste a un tránsito de la familia institución a la familia comunidad, configurada no ya como un lugar de comprensión y mortificación de derechos irrenunciables, sino como sede de autorrealización y desarrollo personal, marcada por el recíproco respeto...". En España, la jurisprudencia, acudiendo al principio de la especialidad, durante varios años se manifestó contraria al resarcimiento de daños entre cónyuges por incumplimiento de deberes entre cónyuges y ocultamiento de paternidad. La sentencia del Tribunal Supremo Español de 22 de julio de 1999110, marca el comienzo de esta doctrina negativa al resarcimiento de daños por incumplimiento de deberes entre cónyuges111. Tendencia que se mantiene en otro fallo posterior de 30 de julio de 1999112 que reiteró su posición negativa al resarcimiento de daños entre cónyuges, fundándose para ello en el argumento de la especialidad113. Dicha tendencia sólo vino a revertirse en la SAP114 de Valencia, 5 de septiembre del 2007, que rompe con la tendencia negativa al resarcimiento de daños en el ámbito familiar, cambiando la orientación en que del principio de especialidad es acogido, en relación al daño por ocultamiento de paternidad115. En nuestro país, la Corte de Apelaciones de Santiago116, ha rechazado estas demandas indemnizatorias por infidelidad matrimonial y ocultamiento de paternidad, recurriendo al principio de la especialidad. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Rancagua117. Sin embargo, la Corte Suprema, en un fallo rol Nº 7974-2009118, desestimando un recurso de casación en el fondo, concede indemnización de perjuicios, lamentablemente, y he ahí nuestra crítica, no realiza un análisis de este principio, sino que se limita en su considerando séptimo a desestimar el capítulo respectivo del libelo de casación, por considerarlo alternativo o subsidiario, opinión que no compartimos119.

Nuestro Tribunal Constitucional, en virtud de sentencia de 31 de diciembre de 2009, rol Nº 1423-2009-INA, reconoció en su considerando 9º, la compatibilidad entre ambos tipos de sanciones, excluyendo así el argumento de la especialidad120. En la doctrina española no existe unanimidad en torno a este tema. Autores como FerrerRiba121, Albaladejo122 y Roca Trías123 han rechazado la indemnización de perjuicios, ya que ante daños de esta índole se debe recurrir a los remedios específicamente tipificados por la ley familiar. Otras, como Rodríguez Guitián124, Romero Coloma125 y Marín126 se han manifestado abiertas a la posibilidad de indemnización de perjuicios, rechazando la aplicación exclusiva y excluyente de las sanciones previstas por la ley familiar, como única sanción posible. En Italia la Corte de Casación Civil127, en sentencia de 10 de mayo de 2005, ha rechazado expresamente el principio de especialidad, atendido a que hay bienes jurídicos superiores protegidos constitucionalmente. En Francia, según apunta De Verda y Beamonte128, la jurisprudencia ha rechazado el principio de especialidad y se ha manifestado "...claramente favorable a acudir a la responsabilidad civil como mecanismo de tutela de los deberes conyugales, y ello a pesar de que en el Derecho galo existe un precepto específico, el artículo 266 del Code". Se ha discutido si el recurso al art. 266129del Code impide al cónyuge que sufre un daño distinto del previsto en dicha norma, reclamar por la vía de las reglas generales del artículo 1382 del Code. Como apunta De Verda y Beamonte130, "la Corte de Casación se ha pronunciado reiteradamente a favor de la compatibilidad de los dos preceptos, en diversos fallos, que casan y reenvían sentencias de apelación, que habían denegado una pretensión resarcitoria, formulada al amparo del artículo del artículo 1382, con el argumento de que en el ámbito del divorcio este precepto quedaba desplazado por el artículo 266..."131.

2.3.2. Las normas sobre responsabilidad civil no son extrañas al Derecho de familia Sabido es que el Derecho de familia está inspirado por sus propios principios, cualidad que es compartida por otras ramas del Derecho civil como ser: el Derecho sucesorio, los Derechos reales, etc. Sin embargo, de ahí a sostener que el Derecho de familia sea una rama que se baste a sí misma, con exclusión de otras, como la responsabilidad civil, es insostenible. En innumerables casos el Derecho de familia se integra con la responsabilidad civil132, aplicándose ésta última rama en el ámbito del Derecho de familia, con lo cual se difumina toda idea de especialidad133. No referiremos a este tema en el capítulo 5.

2.3.3. Erróneo concepto del principio de especialidad En nuestro ordenamiento jurídico el principio de la especialidad se encuentra consagrado en el artículo 13 del Código Civil, que dispone que "Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre unas y las otras hubiere oposición". Del enunciado de la norma se deduce que, para que opere la exclusión de una norma general, deben ambas normas, especial y general, tratar sobre un mismo asunto y, existir una total falta de compatibilidad entre ambas, sólo en ese caso puede excluirse la norma general, en pos de la especial, ya sea en su totalidad, o en algún aspecto de aquélla. Este predicamento, muy lógico por lo demás, lo ha seguido nuestra jurisprudencia a propósito de los más diversos temas, tales como nulidad134, prescripción135, etc. En todos los casos, existió una clara colisión entre norma general y especial que, regulando ambas un mismo instituto (léase: nulidad, prescripción, etc.) establecían reglas jurídicas inconciliables, con la consiguiente necesidad, más que lógica por lo demás, de excluir una en pos de la otra. Situación que en nuestra opinión no ocurre en ninguna de las hipótesis de daño civil intrafamiliar objeto de este estudio. Esto lleva a plantearnos un asunto que es fundamental y que dice relación con que sólo en una de las cuatro hipótesis de daño civil intrafamiliar en estudio, existe alguna forma de sanción patrimonial prevista de antemano por la ley, que torne hipotéticamente aplicable el principio de especialidad, que sería el caso del divorcio, en el resto de los casos no se divisa cómo podría aplicarse dicho principio, no al menos como lo consagra el artículo 13 del Código Civil chileno. Así, en el caso de la negativa a reconocer al hijo extramatrimonial, el artículo 203 inciso 1º136 no consagra una sanción patrimonial que beneficie al no reconocido y alivie sus padecimientos, se trata tan sólo de una sanción para quien se niega a reconocer y deduce oposición137. En el caso de la indebida interferencia al ejercicio de una relación directa y regular, la única sanción prevista por el ordenamiento familiar chileno está en el artículo 66 inciso 3º de la Ley Nº 16.618 que consagra una medida de apremio en contra de quien obstruye el régimen, no haciéndose cargo la norma de los posibles daños. Y en el caso de las uniones de hecho, ninguna sanción específica establece la ley familiar.

2.3.4. Principio de especialidad y divorcio En caso de divorcio existen, según hemos postulado, dos regímenes de sanciones pecuniarias posibles de aplicar, el régimen de compensación económica, por un lado, y, el régimen de responsabilidad civil, por otro. La pregunta es, si en virtud del principio de

especialidad, podría la compensación económica excluir la aplicación de la responsabilidad civil. Para dar acabada respuesta es necesario previamente analizar la naturaleza de la compensación económica y, dependiendo de la posición que se adopte, si podría incidir en la aplicación del principio de especialidad, excluyente de la responsabilidad civil. 2.3.4.1. Naturaleza jurídica de la compensación económica La jurisprudencia nacional, en ocasiones, ha resuelto la naturaleza alimenticia de la compensación económica. Así lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Antofagasta en la causa rol Nº 225-2006, cuya sentencia es de 29 de mayo del 2006138. Se ha sostenido139 que la redacción de los arts. 66 y 62, de la LMC, conducirían a esta conclusión. En igual sentido apuntaría la historia fidedigna140 de la LMC. Sin embargo, creemos que debe descartarse dicha tesis, ya que, según el art. 60 LMC, uno de los efectos del divorcio es, precisamente, el cese de los alimentos. Así lo ha sostenido en la doctrina nacional don Hernán Corral141. Para don Hernán Corral142 se trataría de una especie de indemnización por afectación lícita de derechos. Por su parte, don Ramón Domínguez A143. ha señalado que su naturaleza sería indemnizatoria. Así también lo ha resaltado Mauricio Tapia144. Carlos Pizarro145, por su parte, ha sostenido que su naturaleza sería la de enriquecimiento sin causa. En igual sentido se ha pronunciado la C. Apelaciones de Santiago146. Eduardo Court147, a partir del carácter heterogéneo de las causales, ha puesto en evidencia su naturaleza mixta o compuesta. Mientras que Paulina Veloso148 y Gómez De La Torre149 creen que se trataría de una institución sui géneris. En el mismo sentido se ha pronunciado Domínguez Hidalgo150 y López Díaz151. Finalmente, Céspedes y Vargas152, y Pizarro y Vidal153, estiman que se trataría de una obligación legal. El examen de la naturaleza de la compensación, no nos ofrece respuestas ciertas, bastaría sostener su no carácter indemnizatorio para excluir cualquier dificultad que obste el resarcimiento. Sin embargo, ello no es así, y el asunto no pasa por la tesis que se adopte, sino por los rubros reclamados a título de daño. De lo que se trata es que quien reclama indemnización, lo hace, en un caso, por el daño material o moral que le han causado los hechos de la causa, y no, por lo que dejó de percibir por haberse dedicado al cuidado del cónyuge y los hijos. Y, en el otro caso, por el daño, fundamentalmente económico, que le provoca el divorcio en sí. 2.3.4.2. Existencia de un concurso de normas Descartamos que entre compensación y responsabilidad civil exista un concurso de normas, atendida la muy diversa naturaleza que tienen ambas instituciones, y, atendidos los daños que una y otra pretenden cubrir. Además, como hemos venido advirtiendo, el asunto pasa, más bien, por evitar un doble pago, más que porque compartan una misma naturaleza. 2.3.4.3. Existencia de una doble sanción

Asimismo, descartamos que se pueda estar infringiendo el principio ne bis in idem. Reconocemos que, si hay algo en común entre ambos institutos —y que es lo que induce a la confusión— es que, en último término, el contenido de una y otra obligación es dinerario, de ahí la peregrina idea de que si tengo que pagar dos veces, hay doble sanción154. En doctrina, aun aquellos autores que sostienen su carácter indemnizatorio niegan tajantemente que, en definitiva, sea indemnizatoria, excluyendo cualquier intento de aplicarle dicho estatuto de responsabilidad155. En la compensación lo que hay es un desequilibrio patrimonial, no un daño, estricto sensu. Es cierto que el desequilibrio puede parangonarse a la idea de lucro cesante, pero en definitiva no lo es, es sólo una ilusión óptica, ya que por una parte la mujer, voluntariamente, se ha puesto en tal situación, y, por otra, nunca habrá certidumbre que la mujer, en definitiva, haya podido generar los recursos que, ahora, le son compensados. A mayor abundamiento, el monto de la compensación no es transmisible mortis causa, a diferencia de las obligaciones nacidas de los cuasidelitos, que sí lo son. Asimismo, jamás podría haber doble pago, ya que por más que se intente cobrar vía indemnización, un rubro que es propio de la compensación, faltaría el elemento certidumbre, lo que provocaría, inexorablemente, la caída de semejante pretensión.

2.3.5. Principio de especialidad y daño anormalmente grave Todo quiebre o conflicto familiar supone siempre el incumplimiento de algún deber familiar, un sufrimiento moral de sus miembros y, muchas veces, un menoscabo patrimonial. De este modo, ante una crisis familiar, habrá conflicto entre el remedio familiar y la responsabilidad, pues, ambos reclamarán para sí concurrencia jurídica en torno a un mismo hecho. La explicación es simple. Un incumplimiento a un deber familiar siempre implica una especie de acto con proyección dañosa. Siempre hay un quebranto tras una infidelidad. Pero ello no significa que deba repararse dicho quebranto. Ya que dicha situación está dentro de las posibilidades de toda relación. No es algo particularmente anormal, al contrario, es algo bastante frecuente. Lo anormal es que a las infidelidades —por ejemplo— le agreguemos malos tratos graves, vejaciones, etc. Son esas circunstancias anormales y particularmente ultrajantes, las que tornan insuficiente todo remedio familiar, que no ha sido concebido para reparar el daño, sino para brindar una solución a un conflicto. Es ante situaciones como éstas, anormalmente graves, que la responsabilidad civil debe actuar para resarcir el daño156. De este modo, cabe formularse las siguientes preguntas: ¿Debe resarcirse todo daño que produce el incumplimiento de un deber familiar, en términos de añadir al remedio familiar específico, la sanción resarcitoria? ¿O bien, depende de la gravedad del daño?

¿Es resarcible sólo el daño anormalmente grave? ¿Actúa algo sobre el elemento daño agravándolo? Para responder a esta pregunta enunciaremos una sencilla regla que nos dará luces sobre este asunto: las disputas se solucionan en casa; las crisis familiares conforme al Derecho de familia; y, el daño, cuándo es anormalmente grave, según la responsabilidad civil. Según postulamos a título de tesis, sólo la indemnización del daño que es anormalmente grave, garantiza un correcto ingreso de la responsabilidad civil al ámbito del Derecho de familia, de tal suerte que sólo se responde por daños particularmente graves, y ello, por las siguientes razones que pasamos a explicar157. a) Del mismo modo que el factor de imputación se agrava, a fin de posibilitar la vida familiar, se agrava el daño; de lo contrario, cualquier perjuicio podría dar pie a una acción resarcitoria, socavando así la unidad familiar. b) Toda crisis o conflicto familiar tiene una proyección dañosa y supone el incumplimiento de un deber familiar, pero ello no significa, a priori, que deba ser indemnizado. Lo contrario significaría una multiplicidad de pleitos. c) Resarcir todo daño implica una completa ausencia de compatibilidad de dos estatutos civiles con fines disímiles, y una errada ponderación y equilibrio de los intereses puestos en juego. El Derecho de familia no sanciona, exclusivamente, las infracciones de deberes familiares en términos de punir o castigar al incumplidor, al contrario, desea preservar la unidad de los vínculos, a pesar del conflicto mismo. No persigue el mismo fin la responsabilidad civil, sobre todo respecto del daño moral que tiene un fin eminentemente punitivo, siéndole indiferente el que las relaciones familiares se continúen o no a partir de la sanción indemnizatoria. Resarcir cualquier daño sin tomar en cuenta su anormal gravedad en relación a un desencadenamiento normal de eventos dañosos, no es sino salir de la zona de demarcación de la responsabilidad civil, para ingresar a la zona del Derecho de familia, que ya contempla sus propias sanciones específicas. Es por ello que en materia de divorcio, por ejemplo, rechazamos la doctrina amplia permisiva. De este modo, el principio de especialidad, en un sentido impropio, actúa como principio de garantía, pues garantiza el correcto ingreso de la responsabilidad civil al ámbito familiar para resarcir el daño que es particular o singularmente grave. d) Resarcir todo daño producto de un incumplimiento, so pretexto que la ley no distingue, provoca un larvado problema de jurisdicción. Ello porque el juez civil, llamado a conocer de la acción de daños estará, en los hechos, aplicando a una crisis familiar, que le es ajena a su jurisdicción, una sanción civil. e) El daño moral tiene rango constitucional. Sin embargo, así también lo tiene la familia, generando así el conflicto de intereses, con la salvedad que la norma que lo consagra, art 1º incs. 2º y 5º CPR, se ubica dentro de las bases de la institucionalidad, prefiriendo estas a aquella158.

Es por esto que, ampliar la acción indemnizatoria a todo daño, no sólo atenta contra la unidad familiar, sino además vulnera la norma constitucional, que manda dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento. Es por ello que, el daño resarcible, debe poseer una singular gravedad o envergadura que el juez debe ponderar caso a caso. Así lo sostiene la doctrina nacional159.

2.4. Consideración de los deberes familiares como éticos o morales y no jurídicos Quienes rechazan la reparación de los daños civiles en el ámbito familiar, consideran a los deberes al interior de la familia como éticos o morales, pero en ningún caso jurídicos. Postulan que no siendo exigibles estos deberes intrafamiliares, su quebrantamiento difícilmente podría dar lugar al resarcimiento, precisamente a causa de su falta de coerción. Este postulado nos lleva a estudiar un primer problema de la naturaleza jurídica de los deberes familiares. Sin embargo, superado el escollo inicial, surge el verdadero problema que es, determinar si la obligación de reparar pasa por el incumplimiento de deberes familiares o, en realidad, se trata de algo más que eso, y en dicho caso, cuál es el verdadero fundamento del resarcimiento.

2.4.1. Naturaleza jurídica de los deberes familiares Diversas visiones existen en relación a su naturaleza jurídica. Para algunos se trata de deberes de naturaleza moral e incoercible, para otros, siendo de naturaleza moral afirman su coercibilidad indirecta, finalmente, están quienes postulan su juridicidad reconociendo su coercibilidad indirecta. Dentro de la doctrina nacional tres importantes autores postulan su naturaleza moral e incoercible. Así, don Luis Claro Solar sostenía que "...los derechos de familia presentan un carácter de naturaleza moral"160. Por su parte, don Fernando Fueyo Laneri sostuvo que "sus normas son en mucha parte más morales y religiosas que jurídicas. Por consiguiente, las relaciones de familia no se hallan reguladas exclusivamente por el Derecho"161. "De ahí el fenómeno, peculiar en el Derecho de familia, de existir preceptos sin sanción o con sanción atenuada, como también obligaciones no susceptibles de cumplimiento coercitivo"162. Don René Abeliuk Manasevich163 ha planteado que la mayor parte de los deberes de familia que rigen las relaciones no pecuniarias entre padres e hijos, o entre los cónyuges, no serían obligaciones propiamente tales, y por el contenido moral y afectivo que

suponen, no son susceptibles ni de ejecución forzada, ni de indemnización de perjuicios en caso de infracción. Para don René Ramos Pazos164 "El Derecho de familia es de contenido eminentemente ético" (Sic) "Fácil es entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar el hogar común, no se le va a poder obligar a que permanezca en él. Por su naturaleza, no es posible obtener un cumplimiento forzado de esa obligación, quedando su cumplimiento entregado al sentido ético del cónyuge". Don Arturo Alessandri Rodríguez completa el panorama expresando que "La responsabilidad moral es la que proviene de infringir los mandatos de la moral o de la religión"165. De esta manera se suscitaría "...un mero problema de conciencia que se plantea en el fuero interno del individuo, y como las acciones u omisiones que las generan no causan daño a la persona o propiedad de otro, ni perturban el orden social, queda fuera del ámbito del Derecho..."166. En la doctrina española, en esta línea podemos mencionar a Ferrer-Riba167, quien ha planteado que "la configuración del matrimonio como comunidad de vida asumida y mantenida voluntariamente, determina la incoercibilidad de los deberes conyugales (...) También lo es la de su cumplimiento por equivalente, pues tratándose de deberes que sólo pueden ser cumplidos por libre decisión moral de uno y otro cónyuge, parece contradictorio que puedan arbitrarse medios dirigidos a la compulsión indirecta de aquellos". En un segundo grupo están quienes, afirmando el contenido moral de estos deberes, reconocen su coercibilidad indirecta. Así, Court168estima que "El derecho de familia acusa un marcado fondo ético de sus instituciones. Es la parte del derecho civil que más influencia recibe de la moral, la religión y de la costumbre..." (sic) "Por esto muchos de los preceptos del derecho de familia no son susceptibles de ejecución forzada y su infracción tiene una sanción atenuada (como el desheredamiento, la declaración de indignidad para suceder), o, simplemente no tiene sanción". En este sentido se encuentran dos fallos dictados por nuestra Corte Suprema, en el primero de ellos, con fecha 17 de diciembre de 1948, la Corte dijo que "...el deber de fidelidad, constituye una norma de carácter esencialmente moral. A su respecto, sería inútil buscar en la ley toda forma directa de ejecución compulsiva; pero hay vías no menos severas y eficaces para sancionar la violación de la fe prometida al cónyuge"169. En otra ocasión, la misma Corte expresó que "...el deber de fidelidad constituye una norma de carácter esencialmente moral y que no hay forma directa de ejecución compulsiva de este deber, sino que sólo vías indirectas para sancionar la violación de la fe prometida al cónyuge"170. Evidentemente que, en estos casos, la discusión se circunscribe sólo a la naturaleza jurídica de dichos deberes, y, en ningún caso, alcanza al tema que nos ocupa. En relación al resarcimiento de daños por incumplimiento de deberes conyugales, el Tribunal Supremo Español, planteó en un fallo de fecha 30 de julio de 1999, que

"...indudablemente, el quebrantamiento de los deberes conyugales especificados en los artículos 67 y 68 del Código Civil, es merecedor de un innegable reproche ético-social, reproche que, tal vez, se acentúe más en aquellos supuestos que afectan al deber de mutua fidelidad, en los que, asimismo, es indudable que la única consecuencia jurídica que contempla nuestra legislación sustantiva es la de estimar su ruptura como una de las causas de separación matrimonial en su art. 82"171. Finalmente, en un tercer grupo están quienes afirman la juridicidad de estos deberes familiares. Allí encontramos al autor nacional don Luis Claro Solar172 quien, en su obra Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, ha dicho que "...siendo el matrimonio un contrato en que un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente (art. 102), debía engendrar obligaciones civiles perfectas y no solamente deberes morales cuyo cumplimiento quedara abandonado a los escrúpulos de la conciencia privada". En igual sentido, el autor nacional don Enrique Rossel173, quien afirma que "...las circunstancias de que estas obligaciones no tengan por objeto una cosa valuable en dinero ha creado la idea errónea de que no son propiamente obligaciones legales, sino simples deberes morales. No es así, pues reúnen todos los elementos de la obligación: su objeto es estrictamente jurídico y su quebrantamiento acarrea sanciones establecidas en textos legales expresos". En iguales términos, el jurista español Ramón De Verda y Beamonte174 nos dice que "...los deberes conyugales no son meras obligaciones de conciencia propuestas a los esposos para un feliz desarrollo del matrimonio, sino que constituyen auténticas obligaciones jurídicas. Si no lo fueran, no tendría razón de ser que el Código Civil los incluyera entre los efectos del matrimonio, ni que legalmente fueran calificados como tales por los artículos 67 y 68, que, al enunciarlos, hablan de que los cónyuges "deben" o "están" obligados a cumplirlos". También en la doctrina española en igual sentido, Lacruz Berdejo175 sostiene que si bien se trata de deberes jurídicos incoercibles directamente, ello no les priva de su juridicidad, sino que al contrario, hace tanto más urgente arbitrar los medios precisos para mantenerlos en pie en esta condición suya plenamente jurídica. La jurisprudencia italiana ha reconocido la plena juridicidad de estos deberes entre cónyuges, señalando que "...el deber de fidelidad es una regla de conducta imperativa, y no sólo una directriz moral de particular valor social, reconociendo la naturaleza plenamente jurídica de los deberes derivados del matrimonio"176. También en la doctrina italiana, en relación a la naturaleza del derecho de visitas, se ha planteado que "...Mayoritariamente se viene entendiendo que se trata al mismo tiempo de un deber y de un derecho con perfiles de obligatoriedad y en interés del menor. El progenitor no conviviente tiene el derecho-deber de ejercitar un control sobre la instrucción y educación impartidas al menor y el derecho de visitas puede considerarse como un instrumento de tal control"177.

2.4.2. Relevancia del incumplimiento de deberes como hecho dañoso y de la juridicidad del deber familiar Si bien la causación de un daño intrafamiliar conlleva siempre el incumplimiento de algún deber familiar, el solo incumplimiento de un deber familiar no genera, por sí mismo, un daño resarcible. Esto lleva a otro asunto que es, si es el incumplimiento de un deber familiar un hecho con aptitud de generar un daño resarcible. Dicho en términos simples: ¿Es el incumplimiento del deber familiar la causa de la obligación de resarcir? El asunto es relevante porque en la doctrina han proliferado artículos que hablan de daños por incumplimiento grave de deberes conyugales, parentales, etc. Creemos que el hecho generador de un daño resarcible es un hecho del hombre, no el incumplimiento de una obligación familiar: como el deber de fidelidad, socorro, de mantener una relación directa y regular, etc. Plantear el hecho dañoso en términos de incumplimiento de deberes, suscita el problema de hacer aparecer un legítimo reclamo resarcitorio, como la imposición coactiva de un deber familiar, sabiendo que se trata de obligaciones jurídicas de coerción indirecta. Ello genera así la errada percepción de que el ingreso del Derecho de daños al ámbito del Derecho de familia es jurídicamente incorrecto. Este planteamiento genera, además, un evidente conflicto entre el remedio familiar y la responsabilidad civil, pues ambos reclamarán para sí la solución del conflicto, pues en ambos casos hay incumplimiento de un deber legal, generándose así un triple problema: de concurso de normas, especialidad y de non bis in idem. Ahora bien, ello no significa que la responsabilidad civil no pueda penetrar en el ámbito del Derecho de familia, dado que no existe inmunidad, de lo que se trata es que actúe en la órbita del daño de especial gravedad, como ha dicho la doctrina178, y sólo respecto de conductas que han sobrepasado el umbral de la culpa grave. La explicación es simple. Un incumplimiento a un deber conyugal o parental siempre implica una especie de acto con proyección dañosa, siempre hay un quebranto emocional tras una infidelidad. Pero ello no significa que deba repararse dicho quebranto, ya que dicha situación está dentro de las posibilidades de toda relación. No es algo particularmente anormal, al contrario, es bastante frecuente. Lo anormal es que a las infidelidades le agreguemos malos tratos graves, vejaciones, etc. Son esas circunstancias particularmente ultrajantes, las que tornan insuficiente todo remedio familiar, que no ha sido concebido para reparar el daño, sino para brindar una solución a una crisis. Es este plus dañoso adicional, que va más allá de un mero incumplimiento, que se independiza de él, que lo desborda, y que a su respecto constituye un mero antecedente,

el que torna correcto el ingreso de la responsabilidad civil al ámbito del Derecho de familia, difuminando los posibles problemas de especialidad, de concurso y de non bis idem. De este modo, la juridicidad de un deber familiar, o su coercibilidad indirecta, no es decisoria para la procedencia de una acción de daños. Su única relevancia radicará en que el estatuto de responsabilidad, aplicable por incumplimiento de una obligación legal, es el estatuto extracontractual, de acuerdo a lo que ha sostenido la doctrina mayoritaria179.

2.5. La piedad familiar y los vínculos de solidaridad y altruismo Este es otro de los argumentos que tradicionalmente se han esgrimido para rechazar una pretensión resarcitoria. Si bien la doctrina trata este argumento conjuntamente, en realidad encierra dos ideas distintas, que aunque muy estrechamente vinculadas180, poseen algunas diferencias y una cierta autonomía conceptual. La piedad familiar o pietas familiae, es una cualidad inherente a las relaciones humanas habidas al interior de una familia, un principio antropológico inherente a la existencia humana, íntimamente ligado a los afectos, y cuyo fundamento último es el amor filial181. Si bien al amor filial, los afectos y el cariño son la base esencial de las relaciones intrafamiliares, de ninguna manera son jurídicamente exigibles, en el sentido que nadie está obligado a amar a otro, ni cabe reparación por no amar o amar menos. Por otro lado, la solidaridad familiar, que dice relación con ciertos deberes de asistencia que existen entre parientes y especialmente al interior de la familia, cuya causa puede estar fundada en los afectos, la reciprocidad, la ley, la costumbre, etc. Algunos de dichos deberes alcanzan consagración legal, en cuyo caso se transforman en obligaciones jurídicamente exigibles.

2.5.1. La piedad familiar o pietas familiae Quienes niegan la reparación de daños al interior de la familia, han sostenido que pretensiones resarcitorias de esta índole son contrarias a la piedad familiar. Sostienen que al interior de la familia, por su naturaleza misma, existirían vínculos de solidaridad y altruismo contrarios a toda prestación resarcitoria, por lo que no son admisibles demandas de esta índole182. A esta línea argumental suele agregarse la afirmación de que la armonía conyugal se vería perturbada si se admitiesen acciones de este tipo; que la necesidad de la determinación de la culpabilidad o de la extensión de un daño, requiere de un proceso contradictorio que es perjudicial para el núcleo familiar porque puede generar o agravar los conflictos183. Suele plantearse, además, que el otorgamiento de una indemnización a favor de la víctima es un

incentivo a la repotenciación de juicios contradictorios y frustra las posibles soluciones del conflicto matrimonial184. De este modo, quienes sostienen esta tesis, desfavorable al resarcimiento de daños civiles en el ámbito de las relaciones de familia, se esfuerzan por demostrar que el ejercicio de la acción rompería la paz familiar y destruiría los vínculos de solidaridad y altruismo propios a toda relación de familia. Sin embargo, esta línea argumental, en apariencia convincente, adolece de un error de base. En la gran mayoría de los casos la paz familiar ya se destruyó producto del hecho dañoso y, por consiguiente, el atentado a la piedad familiar ya se produjo. Por lo que la piedad familiar ha sido afectada, rota o quebrantada no por quien demanda una justa reparación, sino por quien ha ocasionado el daño. 2.5.1.1. Concepto de piedad familiar La ilustre jurista argentina doña María Josefa Méndez Costa nos dice en relación a la familia que "No es, por cierto, sólo un producto cultural, una forma de convivencia impuesta por la costumbre o la necesidad"185. Francesco D'Agostino186 nos dice que "La familia es un principio antropológico: no es reductible a una mera dimensión histórico cultural (no obstante viviendo, como es obvio, en la historia y en la cultura) sino que pertenece a la estructura constitutiva del ser humano". Esto significa que es en la familia y a través de la familia (en las relaciones conyugales, en las relaciones entre padres e hijos, en las relaciones entre hermanos y, en general, en las relaciones entre parientes) que el hombre adquiere, instaura y lleva a realización su propia identidad humana, que es identidad relacional". Por su parte, Giovanna Rossi187agrega que "es la plataforma fundamental del desarrollo integral de la persona en su vida privada y pública". Esta imprescindible comunidad humana se constituye en base a un valor fundamental: el amor como una entrega gratuita. En esta línea Máximo Pacheco López188dice que "El hombre se asocia por amor en el matrimonio, fundando la familia, que es la sociedad básica de la vida humana". Ciuro Caldani189agrega que "El vínculo familiar es un vínculo de amor entendido como don sincero de sí...". Y "los lazos que la fundan y la sostienen son esencialmente afectivos, psicológicos y espirituales"190. Los autores transcriptos identifican la piedad familiar con el vínculo familiar, entendido como un vínculo de amor y don sincero de sí, siendo los lazos que la fundan y sostienen esencialmente afectivos, psicológicos y espirituales. Otros autores han querido darle a la piedad familiar no sólo una connotación puramente afectiva, sino que además la han vinculado con la idea de armonía o paz familiar. En esta línea se encuentran quienes se plantean contrarios al resarcimiento de daños en las relaciones de familia191. La disquisición no es puramente académica, en Argentina existe reiterada jurisprudencia que ha estimado que, en estos casos, el interés reclamado sería uno consistente en la paz o armonía familiar.

2.5.1.2. La piedad familiar en la legislación A diferencia de la gran cantidad de normas fundadas en una idea de solidaridad familiar, son más bien escasas las normas inspiradas en la idea de piedad familiar. Y es que estas últimas están inspiradas en "un soportar", en un "no judicializar", en aras de la preservación de la familia. En este contexto podemos citar el art. 3º inc. 2º LMC, en cuanto dispone que "Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada". En Derecho penal, en el ámbito de las excusas legales absolutorias, podemos mencionar al art. 17 C.P., que consagra la impunidad en el encubrimiento de parientes. Norma ésta, que según Etcheverry192, se funda en la inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta o por impulso irresistible. A ello debemos agregar el art. 146 C.P., que consagra la impunidad de los padres que se imponen de la correspondencia de sus hijos, y del cónyuge que hace lo mismo respecto al otro. En este caso el legislador ha renunciado a la imposición de pena por razones de conveniencia social193, no así la responsabilidad civil que subsiste plenamente. Además, dichas excusas legales son personalísimas, no benefician sino a quienes tienen el grado de parentesco que la norma señala. En el ámbito de la eliminación de la antijuridicidad, basada en el interés preponderante, encontramos la legítima defensa del cónyuge y parientes, art. 10 Nº 5 C.P., hipótesis que tiene aplicación cuando se trata de defender la persona y derechos de los parientes que dicha norma señala. 2.5.1.3. Piedad familiar y límites al Derecho de daños Méndez Costa194 afirma que "...la piedad familiar o pietas familiae es una expresión del espíritu, y las relaciones afectivas constituyen realidades espirituales que escapan a la comprensión del Derecho positivo...". Esto por cuanto las relaciones de afección eludirían la coacción propia de las normas jurídicas. Por ello la autora trasandina afirma que el amor no es exigible jurídicamente bajo amenaza de ningún tipo de sanción, y no cabe la reparación por "no amar" o "amar menos" o "haber dejado de amar"195. Plantea esta autora que sólo en la medida que la falta de amor se exteriorice en comportamientos imputables a uno de los esposos en detrimento del otro, sería reparable, como lesión a derechos personalísimos196. En relación al daño sufrido por el hijo extramatrimonial cuyo progenitor no lo ha reconocido, Bossert197 afirma que no se trata "...del resarcimiento por las carencias afectivas que no pudo hallar, en estos años, frente a su progenitor, ya que ello pertenece al aspecto espiritual de las relaciones de familia, sobre el cual el Derecho no actúa...". Afirma Bossert que "...lo que aquí se debe resarcir específicamente, es el daño que deriva de la falta de emplazamiento en el estado de hijo por no haber mediado reconocimiento voluntario"198.

Advierte Bossert199 que "...de no precisar así la cuestión, el hijo reconocido y que incluso convive con sus padres, podría demandar indemnización a éstos por ausencia de muestras de afecto y apoyo espiritual, lo cual implicaría confundir, en el ámbito del Derecho de familia, el plano espiritual con el de las conductas...".

2.5.2. La solidaridad familiar Para quienes rechazan la reparación de daños civiles en el ámbito del Derecho de familia, al interior de la familia existirían una serie vínculos de solidaridad y altruismo de tal naturaleza que no se condicen con una acción de daños, por lo que no son admisibles demandas de esta índole. Se sostiene que la armonía conyugal se vería perturbada si se admitiese este tipo de acciones, y que la necesidad de la determinación de la culpabilidad o de la extensión de un daño requiere de un proceso contradictorio que es perjudicial para el núcleo familiar porque puede generar o agravar los conflictos. Por consiguiente, el problema consiste en determinar si la solidaridad familiar, si los vínculos de altruismo generados a partir de íntimos lazos afectivos y filiales, pueden verse de tal manera perturbados, a raíz de una demanda indemnizatoria, al punto de hacerla desaconsejable. En este caso hay un error de base en los postulados de quienes sostienen la negativa al resarcimiento, pues supeditan la mantención de la solidaridad y armonía familiares a la no interposición de la acción de daños, en circunstancias que la paz familiar y los vínculos de solidaridad y altruismo ya fueron agredidos, precisamente a causa del daño. 2.5.2.1. La solidaridad en la legislación En la legislación existe una gran cantidad de normas que se inspiran en este principio. Así los artículos 1625 y 1626 del Código Civil conceden el pago con beneficio de competencia a quienes sean deudores de sus descendientes o ascendientes, cónyuge, hermanos, para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles lo indispensable para una modestia subsistencia. Trasuntan un sentimiento de previsión, afectuosidad y solidaridad las normas que regulan la partición hecha por el causante, prevista en el artículo 1318 del Código Civil. La misma concepción solidarista deja ver la institución de las legítimas, reguladas en los artículos 1181 y siguientes del Código Civil, en cuya virtud los legitimarios son proclamados herederos forzosos. Diversas normas del Derecho de familia consagran una idea de solidaridad al interior de las relaciones de familia. Así el art. 134 CC que regula la contribución a los gastos del hogar. Todo lo relativo al régimen de alimentos regulado por los artículos 321 y siguientes del Código Civil y en la Ley Nº 14.908.

El caso del artículo 1740 Nº 5 del Código Civil, en cuanto es de cargo de la sociedad el mantenimiento de los cónyuges y el mantenimiento y educación de los hijos. La institución de los bienes familiares, regulados en los artículos 141 y siguientes del Código Civil, obedece a una idea solidarista de las relaciones de familia. En el Derecho Internacional Humanitario podemos citar el artículo 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos que nos dice: "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros"200. El artículo 29 incisos 1 y 2 de la misma declaración señalan: "Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad" (...) "En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley, con el único fin de asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática"201. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo XII inciso 1, señala que "Toda persona tiene derecho a la educación, la que debe estar inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad"202. En su artículo XXVIII señala: "Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático"203. Por su parte, en su artículo XXIX establece: "Toda persona tiene el deber de convivir con las demás, de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver integralmente su personalidad"204. La Convención Americana sobre Derechos Humanos señala en su artículo 32: "Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad" (...) "Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática"205. La CDN señala en su preámbulo que el niño debe ser educado "...en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad"206. Finalmente, el art 85 inc. 1º LMC, señala que La tramitación de la separación judicial, de la nulidad de matrimonio y del divorcio se regirá por lo dispuesto en este Capítulo y en las demás leyes que resulten aplicables, del modo que parezca más conforme con la paz y la concordia entre los miembros de la familia afectada. 2.5.2.2. Solidaridad familiar y límites al derecho de daños Creemos que el que daña es quien destruye, atenta o amenaza la solidaridad familiar, no quien reclama una justa reparación. Sin embargo, esta regla bastante simple debemos matizarla con otra, cual es que, en sede familiar, las potenciales conductas dañosas de sus miembros gozan de privilegio, en cuya virtud no cualquier daño será resarcible, sino aquellos que por su intencionalidad o negligencia rebasen los límites del privilegio.

Y no podría ser de otra manera, porque en nuestra vida íntima nos mostramos y aceptamos tal cual somos, con virtudes y defectos. Los disgustos, roces y contrariedades, son consustanciales a la vida familiar. Siendo precisamente esa la esfera natural en que se desenvuelve la solidaridad doméstica, que tolera un daño nimio. Sin embargo, ante conductas intencionales o que denotan gran negligencia, la situación es otra. En dicho evento, el daño ocasionado puede caer en la esfera de lo resarcible y, por ende, quien reclama, lejos de atentar contra la solidaridad y la armonía familiares, lo que busca es su restablecimiento. De este modo, como afirma Méndez Costa207, "la solidaridad, tan próxima a casi identificarse con la pietas familiae, ofrece una pauta muy importante para rechazar demandas indemnizatorias entre miembros de una familia en aquellos casos en que la dinámica del Derecho de daños, puesta en juego sin discriminar suficientemente las circunstancias, puede acarrear riesgo a los intereses del grupo en cuestión y aun proyectarse en la persistencia y estabilidad familiar". Alterini y López Cabana208, refiriéndose al daño entre esposos, sostienen acertadamente que si bien la responsabilidad civil en las relaciones de familia debe encuadrarse en los conceptos genéricos de aquella, está incidida por conceptos como el de la denominada solidaridad familiar, que de alguna manera funde los destinos de sus miembros, o de la designada como piedad filial.

2.6. Una visión patriarcal y jerarquizada de la familia y la supremacía del interés familiar por sobre el individual Quienes son contrarios al resarcimiento de daños en el ámbito familiar, conciben la familia como una estructura jerarquizada gobernada por un patriarca. Postulan la existencia de un interés supraindividual que prevalece siempre por sobre el interés particular de sus integrantes. En razón a ello, y otras consideraciones tales como la mantención de la paz familiar, así como de proteger los vínculos de solidaridad generados al interior de la familia, debe rechazarse toda pretensión resarcitoria, precisamente por ser contraria al interés familiar. Este argumento partía de una muy antigua cosmovisión de la familia, cuyas raíces más pretéritas pueden encontrarse en Roma y otros pueblos indoeuropeos, y en gran medida, aún arraigada en países conservadores como el nuestro. Se trataría de una estructura familiar vertical, jerárquica209 y cerrada, gobernada por el padre de familia, quien, detentando la totalidad del poder, ejerce funciones ejecutivas, legislativas y judiciales210. Bajo el pretexto de dar a la familia una estructura jurídica unitaria, no se tardó en concebirla como célula u órgano, con una funcionalidad propia e intereses propios, que deben imponerse por sobre el interés individual de sus integrantes211. Diversas teorías

organicistas y personalistas, hoy ya superadas, intentaron cohesionarla en torno a un supuesto interés familiar. Sin embargo, quienes postulan estas teorías negativas, olvidan que la familia ha evolucionado de una estructura vertical y jerárquica a un horizontal y democrática, donde el interés de todos se concreta en la realización cabal y plena del interés de cada uno, siendo inaceptable la primacía de un interés estatal de naturaleza supraindividual, ajeno por completo a los intereses de sus miembros.

2.6.1. La familia patriarcal y la jerarquización familiar Si bien en una primera etapa fue éste un argumento recurrente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, para rechazar demandas de daños, lo cierto es que este argumento claramente ha perdido vigencia en la actualidad, a raíz de las ondas transformaciones que han operado al interior de la familia, de las que daremos cuenta en el capítulo siguiente. Según Patti212: "...durante el período de la codificación europea, la concepción que se tenía de la familia era la de un cuerpo unitario, la de una unión de los cónyuges, que se encontraba sujeta al gobierno del cabeza de familia; este último ejercía la autoridad y el poder de disciplinar a los demás miembros, sobre quienes pesaba el deber de obediencia". "En esta etapa la familia era considerada como una célula de la sociedad estatal, la cual, en lo interno, se encontraba jerárquicamente organizada, constituyendo el medio para que sus miembros pudieran participar en la vida social y gozar del estatus de pertenecer a un determinado grupo familiar"213. "Conforme a lo anterior, el interés que primaba durante dicho período en el interior de la familia era de carácter familiar, superior al fin individual de sus miembros, y en el cual el interés familiar supraindividual se justificaba en el orden necesario para el adecuado mantenimiento, educación y asistencia de sus miembros..."214. En realidad, esta concepción de la familia se remonta a la antigüedad, ya en Roma y otros pueblos indoeuropeos la familia era un núcleo humano fuertemente jerarquizado, donde los individuos no eran nada en relación al todo215. Dicha realidad, con matices, se mantuvo hasta la Época Moderna, momento en que comienzan los primeros cambios, hasta llegar a la familia posmoderna, igualitaria y democrática, donde el bienestar de sus integrantes es lo prioritario.

2.6.2. Interés familiar y naturaleza jurídica de la familia Quienes rechazan una pretensión resarcitoria en el ámbito familiar, suelen afirmar que la acción de daños atenta contra intereses supraindividuales de la familia tales como la paz y la armonía familiares.

Dicha tesis descansa en dos fundamentos muy discutibles. En un apego a doctrinas orgánico-publicistas de la familia, en que la familia y sus intereses lo son todo, y, los individuos y sus propios intereses, nada. Y en un desconocimiento de intereses individuales jurídicamente protegidos por la ley. De este modo existe una marcada correlación entre las tesis organicistas o institucionales de la familia, y la primacía, ex profeso, de intereses supraindividuales. Visión que, en última instancia, arranca desde la época romana. Esto nos lleva a estudiar la naturaleza jurídica de la familia. Tradicionalmente se asoció a doctrinas corporativistas la visión de la familia como un todo cerrado, donde sus miembros están subordinados a la realización del interés superior. Estas corrientes, íntimamente ligadas a una visión publicista de la ley familiar, y, a un carácter indisponible de sus normas, excluían cualquier pretensión resarcitoria. Como veremos, estas tesis han sido abandonadas, actualmente se concibe a la familia como un lugar de autorrealización personal, un cauce de desarrollo personal. A continuación, veremos las diversas tesis que al respecto se conocen. 2.6.2.1. Tesis de la personalización de la familia Esta corriente considera a la familia como una persona jurídico-moral, independiente de sus miembros individualmente considerados, esto es, como un sujeto de derechos, con sus propios fines e intereses216. En la doctrina francesa, René Savatier217en su obra "Une personne morale né connue: La famille en tant que sujet de droit", de 1939, sostuvo que la familia goza de una personalidad moral (jurídica), debido a que existirían diversos derechos, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, cuya titularidad recae en la familia misma, considerada como ente colectivo, y no a uno o más de los individuos que la componen. Los hermanos Mazeaud218han postulado de lege ferenda, su deseo que la familia sea una colectividad dotada de personalidad moral, cuyo representante sería, por cierto, el marido. La teoría de Savatier fue duramente criticada por Jean Dabin219. Para el catedrático de la Universidad de Lovaina, la teoría de la personalidad moral de la familia no se fundaría sino en un análisis superficial donde abundan la imprecisión y el equívoco, dado que en ningún caso la familia constituiría sujeto de derechos. En España Calixto Valverde220, parece inclinarse por la tesis de la personalidad al afirmar que "...la familia tiene su origen en el matrimonio que crea una personalidad distinta de los miembros que la forman...". Según refiere Mizrahi221, tanto el Código de Familia del estado de Hidalgo, en México, en su art. 335, como la Constitución de Irlanda de 1937 en su art. 41, consagran sendas declaraciones sobre la tesis de la personalización de la familia, tendencia que no ha sido seguida por el resto del Derecho constitucional comparado. La doctrina de la personalidad de la familia ha tenido una unánime reprobación de parte de la doctrina222. En España, Federico Puig Brutau sostiene que "...lejos de ser el

reconocimiento de tal personalidad un recurso infalible a la claridad, en muchos casos no es más que un medio de encubrir las dificultades reales con la unidad ideal de un concepto..."223. En Argentina, Eduardo Zannoni224, si bien reconoce que esta posición encierra un fondo de verdad, por cuanto la familia no actúa exclusivamente con un interés individual, sino reconociendo la existencia de verdaderos intereses familiares, es tajante en rechazarla. Afirma Zannoni, que la familia no es un sujeto titular de derechos, ni tiene capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, y las limitaciones al ejercicio del interés individual no están impuestas por la existencia de un ente con voluntad e intereses distintos de los individuales de los miembros de la familia. Agrega este autor que si los miembros de la familia tienen derecho a exigir la observancia de tales limitaciones, o a atacar los actos que no las respeten, lo tienen individualmente y no como órganos o representantes de un ente jurídico familia, que no existe. El profesor argentino Augusto César Belluscio225señala que "...no cabe duda que en nuestro Derecho la familia no es persona jurídica, pues le falta evidentemente la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, que es la nota distintiva de la personalidad. Los pretendidos derechos extrapatrimoniales de la familia —al nombre, a la patria potestad, a la defensa de la memoria de los muertos— no son sino derechos subjetivos de cada uno de los componentes de la familia en particular. Lo mismo ocurre con los derechos extrapatrimoniales. La legítima y las asignaciones familiares [forzosas] son derechos individuales de sus beneficiarios. En ningún caso la familia es titular de derechos: el propietario del bien de familia es el único que tiene el dominio de tales bienes, sin perjuicio de que sus derechos estén sujetos a limitaciones derivadas de la calidad del bien; y si los miembros de la familia tienen derecho de exigir la observancia de tales limitaciones o de atacar los actos que no las respeten, lo tienen individualmente y no como órganos o representantes de un ente jurídico familia, que no existe". En Chile, Enrique Rossel226también es contrario a la tesis personalista de la familia. En efecto, este profesor sostiene que "...la familia no es una persona jurídica ni tiene existencia propia como organismo; los efectos legales derivados de la relación familiar recaen sobre los individuos que la forman y no sobre ella como individualidad independiente". En resumen, esta tesis ha sido mayoritariamente rechazada por la doctrina, dado que la familia no es un sujeto de derecho, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, ya que los derechos subjetivos familiares pertenecen a los integrantes del grupo familiar y no a la familia misma, abstracción que desde la óptica personalista es jurídicamente inexistente. Por lo mismo, no es posible anteponer a los derechos o intereses individuales, los derechos o intereses familiares, porque simplemente estos no existen, al menos jurídicamente. 2.6.2.2. Tesis de la familia como un organismo jurídico

El máximo exponente de esta teoría es el maestro italiano Antonio Cicu227, para quien la familia no es una persona jurídica, sino un organismo jurídico, carácter que le estaría dado por la circunstancia de que entre los miembros de la familia no habría derechos individuales, sino vínculos recíprocos de interdependencia y subordinación hacia un fin superior que es el interés familiar. Este vínculo conectaría a los individuos entre sí en una relación de interdependencia personal, lo que significa que falta en las relaciones de familia la independencia, la libertad y la autonomía; y entre individuos y familia, se establece una relación de dependencia hacia un fin superior, que es el interés familiar. Por ello, en el ámbito familiar, las personas carecerían de libertad para perseguir sus propios fines, y su voluntad, en principio, no produciría efectos jurídicos de ningún tipo. De este modo, los intereses individuales de los sujetos ni siquiera son un elemento de la relación jurídica familiar, sino el motivo u ocasión de atribución del Derecho. Con algún matiz, es también partidario de la tesis organicista el profesor italiano Roberto De Ruggiero228. Para este profesor, la familia es un organismo social fundado en necesidades naturales tales como: la unión sexual, la procreación, el amor, la asistencia y la cooperación; y ético, por cuanto de allí provienen sus preceptos más esenciales. Agrega este profesor que existiría una primacía de las relaciones estrictamente personales por sobre las patrimoniales, al tiempo que el interés individual es substituido por el interés de la familia. Señala el profesor Ruggiero229 que "...mientras en las demás ramas del Derecho privado el ordenamiento lo que mira es el interés del particular a un fin individual de la persona, y el derecho subjetivo se atribuye en ellas y se reconoce en función de la necesidad particular que debe ser satisfecha, de modo que a toda obligación se opone un derecho del titular, y mientras para ejercer tales derechos se conceden acciones cuyo ejercicio se supedita a la libre voluntad del individuo, en las relaciones familiares, por el contrario, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el de la familia, porque a las necesidades de ésta y no a las del individuo subviene la tutela jurídica. Y a través del interés familiar, exige y recibe protección un interés más alto: el del Estado, cuya fuerza de desenvolvimiento y vitalidad dependen de la solidez del núcleo familiar. Importa mucho al Estado que el organismo familiar sobre el que reposa el superior organismo estatal, se halle regulado de conformidad con el fin universal común que persigue. Puesto que el fin de la familia no puede ser este o aquel del individuo, ni un fin querido libremente por el particular, sino el fin superior de la comunidad social que ha de conseguirse necesariamente". En España, Lacruz y Albaladejo230, con matices, afirman la naturaleza orgánica de la familia. En efecto, estos autores sostienen que "...la familia es un organismo, un conjunto orgánico, en el cual se atribuye a cada miembro una situación distinta y especial, y en el cual todos se pertenecen recíprocamente, sin formación de un núcleo jurídico distinto".

La teoría de Cicu ha sido objeto de duras críticas. Así el profesor argentino Enrique Díaz De Guijarro231 ha señalado que "...la idea de organismo familiar culmina en aceptar la existencia de un poder familiar al que se subordinan sus miembros en función de la familia misma, como si ésta pudiera ser algo distinto de los hombres que la integran. Y este poder familiar, que vislumbra el paralelismo entre el organismo familiar y el organismo estatal, conduce a una abstracción de la familia, en la cual los poderes se deshumanizan, se despersonalizan, en holocausto a una pretendida voluntad familiar ajena a la voluntad individual". En resumen, podemos concluir que la tesis organicista de la familia provoca una deshumanización del vínculo familiar, en cuanto implica la pérdida de la voluntad individual de sus miembros, en aras del fin superior de la familia. Las personas ya no son libres para perseguir sus propios fines e intereses individuales, sino que son encapsuladas en un órgano que contrae sus libertades individuales quedando sometidas a un fin superior232. La doctrina organicista difícilmente podría tener cabida en nuestro ordenamiento jurídico. No existe texto positivo alguno que establezca a la familia como un órgano jurídico, social o ético con intereses superiores a los de los individuos que la componen; y es insostenible pensar que el individuo pierda su voluntad por el hecho de ingresar a un grupo familiar, en aras del interés familiar. 2.6.2.3. Tesis de la familia como institución La mayoría de la doctrina afirma la naturaleza institucional de la familia. Sin embargo, como han apuntado Belluscio233 y Corral Talciani234, no queda claro qué debe entenderse por institución. Diversas respuestas se han dado al respecto. En España, Puig Peña sostiene que "la familia es ante todo una institución. No es algo cualquiera que se volatiliza al más pequeño de los soplos; tiene unas raíces naturales de firme consistencia, como asentada en los lazos de la sangre forma una entidad que vive con autonomía, y cuyas líneas directrices fundamentales no pueden ser alteradas sensiblemente por el capricho de la voluntad privada"235. También en España, Castán Tobeñas parece adherir a esta tesis en cuanto afirma que "...aunque la familia no constituye, hoy por hoy, según ya hemos visto, una persona jurídica, lo que no ofrece duda es que forma un conjunto orgánico y una entidad natural"236. En Chile, Fernando Fueyo237 sostiene que "...la familia es una institución porque está enraizada en la organización de la sociedad y no es ni transitoria ni excepcional ni susceptible de desaparecer al efecto de una circunstancia". En Argentina, diversos autores han procurado dar mayor precisión al concepto institucional, alineándose en dos tendencias: una, aquellos que ven en ella una institución jurídica y, por la otra, aquellos que ven en ella una institución sociológica. Entre los partidarios de la tesis de la familia institución-jurídica podemos mencionar a Juan Carlos Rébora, Guillermo Borda238, Alberto Spota y Augusto César Belluscio239.

Augusto César Belluscio240, partidario de la tesis de la familia institución-jurídica, parte señalando que no obstante los esfuerzos desplegados por los autores de la "teoría de la institución", desarrollada preferentemente para explicar la personalidad jurídica, pero aplicada también a la familia, el concepto de institución sigue siendo bastante impreciso. Agrega este autor que "Aun cuando el vocablo «institución» había sido utilizado con anterioridad, la teoría fue iniciada en Francia por Maurice Hauriou y desarrollada luego por Georges Renard y Marcel Prelot. En nuestro país fue seguida especialmente por López Olaciregui, Laplaza, Aftalión y García Olano, y Páez"241. No estamos de acuerdo con estos predicamentos, la teoría institucional de Hauriou, Prelot y Renard fue concebida para dar categoría jurídica a los grupos intermedios, asimilando entes tan disímiles como la familia, el Estado o el derecho de propiedad, al tiempo que subyace en ella la idea de sujeción del interés individual al interés colectivo institucional242. Por otro lado, están quienes defienden la tesis de la familia como institución social. Entre quienes defienden esta tesis, están los argentinos Díaz De Guijarro, Guastavino y Zannoni. Al respecto, el profesor Zannoni sostiene que la familia es una institución social. Señala que "...la familia es ante todo una institución social. Aquí el concepto de institución es eminentemente sociológico: institución que trasciende como un conjunto de pautas de conducta internalizadas que se aplican a una determinada categoría de relaciones sociales, en este caso, las familiares. No cabe duda de que la familia es, por tanto, una institución social y participa del concepto de institución en éste ámbito, entendida como toda configuración o combinación de pautas de comportamiento compartidas por una colectividad y centradas en la satisfacción de alguna necesidad básica del grupo..."243. Agrega este autor que "...cuando desde el punto de vista jurídico, se reconoce el carácter institucional de la familia, débese acudir a estos conceptos. La institución importa en este caso un subsistema funcional de la sociedad, en la medida que, a través de ella, el sistema integral de la cultura satisface la tendencia a la conservación de la unidad estructural. El derecho, repetimos, reconoce ese carácter institucional, pero no lo crea; la institución se impone y trasciende en función de los procesos de socialización que institucionalizan normas de comportamiento social". Compartimos, la observación de Guastavino, en el sentido de que ontológicamente la familia es una institución en sentido sociológico, aunque el Derecho, mediante principios propios, organice con carácter normativo y sistemáticamente la realidad ontológica, erigiendo en instituciones jurídicas el matrimonio, la filiación, la adopción, etcétera244. Precisa Zannoni245que "...al emplear el término institución, no lo hacemos, por supuesto, dentro de la perspectiva de la teoría francesa de Maurice Hauriou y Georges Renard —conocida como la teoría de la institución— nacida para dar categoría jurídica y

función en la creación del Derecho a los grupos intermedios en contraposición al derecho individual. La teoría de la institución, que parte de la aceptación de ideas-fuerza objetivadas, a las cuales —una vez descubiertas— se sujetan las voluntades para su realización bajo el control de poderes organizados que representan la adhesión a las ideas, nos evoca el organismo jurídico de Cicu. El mismo Renard define la institución como un organismo con fines y medios de acción superiores en potencia y en duración a los de los individuos que lo componen". Agrega Zannoni246 que "Dentro de esta perspectiva, la familia —junto a otros grupos sociales, como iglesia, corporaciones, sociedades, etc.— sería una institución basada en el poder para la realización de una idea objetiva organizada (idea encarnada). Es una clara aplicación de la «idea» hegeliana, en cuanto «idea» absoluta del bien común, que se realizaría en una estructura autoritaria de relaciones entre el todo y las partes". Por nuestra parte, siguiendo al profesor argentino Zannoni, estamos por la tesis de la familia como una institución social, ya que es, a nuestro juicio, la única que no corporativiza la familia y, por ende, los intereses del sujeto y su voluntad, no se ven reprimidos por la voluntad institucional del Estado247.

2.6.3. El interés familiar y el interés individual La tesis negativa se funda en la existencia de un interés familiar que es superior al interés individual de sus miembros. Por consiguiente, ante un reclamo indemnizatorio, debe ser rechazado, ya que existirían intereses familiares superiores, como la armonía, la paz y la piedad familiares. Lo anterior, unido al pretendido carácter público, especial e indisponible de la ley familiar, forma un valladar que obstruye cualquier pretensión resarcitoria en este ámbito. Es innegable que la familia es una agrupación humana muy importante. Allí se forma el individuo, socializa, se hace humano, etc. Sin embargo, la pregunta es ¿puede negarse la reparación de un daño en sede familiar pretextando para ello la existencia de un interés familiar superior? El asunto no es fácil. De partida, tanto la ley civil, como la familiar, han incorporado normas que reconocen ambos intereses, prevaleciendo en muchos casos el individual, verbigracia: el interés superior del niño. Sin embargo, otras, reconocen o se fundamentan en el interés de la familia. De este modo, ante un conflicto familiar con proyección dañosa, surge el conflicto de dilucidar cuál ha de privilegiarse. 2.6.3.1. El interés familiar: ¿Una idea preconcebida y abstracta? Algún autor248 afirma que existiría una idea preconcebida e indiscutida, de que existiría un interés familiar como idea abstracta desprendida de los propios intereses de las personas concretas249. En cierto aspecto no es incorrecto el planteamiento, porque se

suele olvidar que la familia está al servicio de la persona humana, y que ella es cauce para el desarrollo y bienestar personal del individuo250. No es casual que, en materia de daños en el ámbito del Derecho de familia, tanto la doctrina como la jurisprudencia extranjera haya seguido esta idea, resaltando que la familia ya no es un bastión de derechos irrenunciables, sino un cauce para el desarrollo personal del individuo. Sin embargo, ello no significa que no haya algún interés superior que deba privilegiarse, afirmar lo contrario sería ignorar la familia. El asunto consiste, ante el conflicto, en sopesar los intereses en juego, de tal suerte de conciliar el necesario interés en preservarla, y, por otra, la legítima aspiración de ser resarcido251. Así las cosas, y contrariamente a lo afirmado por Mizrahi, la idea de un interés familiar no es tan abstracta como dicho autor sostiene y, menos aún, preconcebida. Dicha idea está allí, subyacente en la normatividad familiar. Basta remitirse a aquellas normas que reflejan la idea de piedad familiar. En todas ellas, la idea fuerza es un no judicializar el conflicto, sea de la naturaleza que fuere, ello, en aras de preservar la unidad familiar, y ello es así, precisamente, porque hay un interés superior en preservarla. De allí que el art. 1º inc. 3º CPR, hable de dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento. 2.6.3.2. El surgimiento de intereses familiares individuales con expreso reconocimiento legal En las últimas décadas el legislador familiar chileno progresivamente ha ido regulando de manera expresa diversos intereses familiares individuales tales como el interés superior del niño y la protección del cónyuge más débil. Primero, por la suscripción de diversos tratados internacionales252, luego, mediante reformas al Código Civil253, y, finalmente, a través de diversas leyes especiales, entre ellas las Leyes Nºs. 19.620, 19.947254 y 19.968255. 2.6.3.3. ¿Alcance relativo de las normas que regulan expresamente el interés familiar? En lo que a intereses de la familia se refiere, el Código Civil chileno en su redacción original nada dijo al respecto, siendo sólo la Ley Nº 19.335, D.O. 24 de septiembre de 1994, la que introdujo al art 144256 CC, por primera vez, la expresión "interés de la familia". También lo ha hecho la Ley Nº 19.947 en su art. 30257, con la salvedad de que dicha norma habla de "la protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran". De este modo, podemos sentar el principio que, cuando el legislador hace referencia al "interés familiar", lo que intenta proteger, inmediatamente, es el patrimonio familiar, esto es, el conjunto de bienes que lo integran, sean muebles o inmuebles, y, de este modo, permitirle al grupo familiar, esto es, a todos y a cada uno de sus miembros, una situación de bienestar material en su uso y goce258.

¿Significa ello que no exista reconocimiento expreso del interés familiar? Creemos que no, y para fundamentar la negativa nos basta remitirnos a aquellas normas que se fundan en la piedad o solidaridad familiares, así como en la propia norma constitucional que obliga a dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento. 2.6.3.4. Resarcimiento de daños en sede familiar y límites a la protección del interés individual Lo señalado no significa en modo alguno que no se deban cautelar ciertos intereses familiares. El problema consiste precisamente en determinar, cuáles son los criterios de frontera tras los cuales ya no será aconsejable acoger una acción de reparación de daños, por existir bienes jurídicos superiores. Debemos recordar que en Argentina, el proyecto259de Código Civil del año 1998 dispuso en su art. 1589 que no es reparable el daño justificado260salvo: si la admisión de una acción reparatoria puede poner en peligro los intereses generales con respecto a la persistencia y estabilidad de la institución familiar, de la solidaridad entre sus miembros y de la piedad familiar. A partir de ello el límite o criterio de frontera, creemos, debe buscarse: 1) En la solidaridad y piedad familiares, y en los vínculos de altruismo que, indudablemente, deben imperar en la familia261; 2) La regla fundamental: las disputas de solucionan en casa, las crisis a través del Derecho de familia, y, el daño, cuando tiene caracteres de especial gravedad, a través del Derecho de daños; 3) Los incumplimientos de deberes no son, en sí mismos, generadores de responsabilidad, sino el hecho que provoca un daño anormalmente grave262. De lo anterior, podemos adelantar que, el principio de especialidad, en su genuino sentido, no es un valladar excluyente de la responsabilidad civil, sino más bien un principio de garantía, pues, garantiza la correcta aplicación de la responsabilidad civil en el ámbito familiar, circunscribiendo su órbita263 sólo a aquellos casos en que hay un daño anormalmente grave264 en relación a un curso normal de eventos dañosos, mal llamados daños.

Capítulo 3 Argumentos a favor de la responsabilidad civil en el ámbito del Derecho de Familia

3.1. Introducción y planteamiento general del tema En una primera etapa, contraria al resarcimiento, su visión patriarcal y jerarquizada sirvió de base para rechazar pretensiones de esta naturaleza. Sin embargo, en un segundo

momento, su visión igualitaria y democrática, producto de profundos cambios culturales y jurídicos, ha sido la base de su acogida; así lo ha puesto de manifiesto la doctrina265. El modelo patriarcal y jerarquizado heredado desde la antigüedad, representado por la gran familia, fue sustituido a partir de la era posindustrial por un modelo más pequeño, la familia nuclear. La incorporación masiva de la mujer al mundo laboral, durante el siglo XX, propició un equilibrio de poderes, que fue recogido a través de reformas legales. Sin embargo, a partir de la segunda mitad del siglo XX, se comienza a producir un cambio social estructural. La sociedad disciplinar, propia del siglo XIX, dio paso a la sociedad posmoderna propia de nuestros días, manifestada por la revalorización de la persona, el nacimiento de la cultura de la autorrealización personal, etc. Este cambio, impactará en la familia, ésta no será más un órgano al servicio de fines superiores o estatales, sino un cauce del desarrollo personal. Ya no será más un bastión de derechos irrenunciables, donde las personas sufren en silencio para salvaguardar la armonía familiar. Desde la óptica del daño, la nueva cultura posmoderna podría explicar la inflación del fenómeno resarcitorio. Así, desde la óptica del sujeto familiar, éste dirá: ya no tengo por qué padecerlos. Desde la óptica del vínculo familiar, se dirá: éste no es más que un obstáculo para dejar de repararlos.

3.1.1. La familia patriarcal: Un esquema heredado desde la antigüedad romana Para Rudolph Von Ihering266, en el período arcaico, la familia romana es una verdadera asociación religiosa más que una asociación natural fundada en el nacimiento, el parentesco y los recíprocos afectos. Foustel De Coulanges267 afirmaba que el principio constitutivo de la antigua familia romana fue la religión268. Para otros como Pietro Bonfante269, la antigua familia romana es un organismo político, para fines de orden y defensa social. La familia romana tenía un jefe que era el pater270. En él residía la autoridad máxima271. Dicho pater tenía una cuádruple función: era sacerdote, legislador272, juez y propietario273. En efecto, el pater era jefe supremo de la religión doméstica, sobre él recaía la responsabilidad de perpetuar el culto familiar, y no existía ninguna autoridad superior a él274. Ya en la Edad Media, y comienzos de la Era Moderna, diversas instituciones fueron traídas a América. Todas ellas propenden a conservar indefinidamente la integridad del patrimonio familiar275. Esta situación, con ojos actuales, una evidente desigualdad entre los hijos, puesto que es el hijo mayor quien se beneficia "in sólidum" del patrimonio familiar, con exclusión de todos los demás herederos276.

El interés en la conservación perpetua del patrimonio familiar quedó representado por la vinculación, en cuya virtud el padre "vincula" ciertos bienes, los cuales quedan aferrados perpetuamente al dominio de la familia. La cual encontró su complemento en el mayorazgo277, en cuya virtud el primogénito más próximo sucede en los bienes vinculados278. Otras instituciones que apuntaron en igual sentido fueron el retracto gentilicio279y la encomienda280. De este modo, el grupo familiar durante la Colonia se organizó sobre la base de la indisolubilidad matrimonial, la autoridad del pater familia y la obediencia de la cónyuge e hijos. El poder del padre revistió idénticas características que en el Derecho castellano, contenido en el Código de las Siete Partidas, inspirado en el Derecho romano justinianeo. A la época de la dictación del Código Civil de Bello, la posición de supremacía del marido respecto a la mujer e hijos era evidente: a) se conserva el matrimonio religioso; b) se establece la indisolubilidad del matrimonio, sólo existe separación de cuerpos, subsistiendo el vínculo; c) mantiene al hombre como jefe de la familia, quien administra sin limitación los bienes sociales; d) impone una serie de restricciones a la mujer casada, quien permanece incapacitada legalmente; e) clasifica en forma diferenciada a los hijos según su origen; f) establece patria potestad a favor del padre, con facultades de castigo corporal, etc.

3.1.2. El cambio de paradigma de la posmodernidad: De la familia patriarcal a la familia igualitaria Uno de los legados de la era posmoderna, que actualmente vivimos, es la culminación de un paulatino proceso de cambio en la fisonomía y estructura de la familia. Como han apuntado diversos autores281, uno de los primeros y más notorios cambios fue la progresiva reducción de la familia, que pasó de la antigua familia linaje, gran familia o familia patriarcal, a actual familia nuclear, conformada por ambos progenitores y sus hijos. De otra parte, con la incorporación de la mujer al mundo del trabajo282 comienza el decaimiento de la autoridad del pater283, con lo cual se desjerarquiza la rígida estructura heredada desde la antigüedad284. Esta caída de la autoridad paterna dentro del esquema familiar dio paso a una nueva dinámica de distribución del poder y los roles al interior de la familia285. Se produce así un profundo y paulatino proceso de cambio en el orden de jerarquías al interior de la familia, dándose paso a la familia igualitaria, al tiempo que se pulverizan los roles y funciones estereotipadas286. El surgimiento de la cultura del yo, de la búsqueda de la felicidad y la autorrealización, propia de la actual era posmoderna, impactará en la familia. Esta ya no es más el lugar de

silencio u ocultamiento de los daños injustos allí provocados, consagrando la inmunidad familiar heredada desde la antigüedad287. Al tiempo que va consolidándose un modelo más intimista —privatista, si se quiere— del vivir familiar, donde se busca la plena realización del proyecto personal de vida de cada uno de sus miembros288. La familia (orgánica y pública) que otrora sirvió para cumplir los fines del Estado, ahora sólo se concibe como medio para llevar a cabo el proyecto personal de cada miembro y lograr su mayor realización posible289.

3.1.3. Crisis del modelo familiar tradicional, surgimiento de nuevas formas familiares y dificultades en su concepto Es frecuente escuchar que la familia está en crisis, se habla de crisis de la familia, su decadencia, etc. La verdad sea dicha, la familia no está en crisis, es más, me atrevo a decir que la familia nunca estará en crisis290. Lo que está en crisis es el modelo nuclear tradicional matrimonial. Desde hace décadas que el fenómeno se viene observando, las explicaciones son múltiples. La irrupción del divorcio con disolución de vínculo, que posibilita a los divorciados formar nuevos vínculos. Surge así la familia ensamblada, la cual podrá dar origen a uniones de hecho, nuevos matrimonios o familias monoparentales. A eso debemos añadir la repulsa en ciertos estratos a formalizar sus vínculos afectivos291. La propia forma de vida actual conlleva la toma de decisiones que influyen en el proyecto familiar. Así, la opción de favorecer el desarrollo profesional inducirá a postergar el matrimonio o, derechamente, a no ver en él la meta de la vida, etc. Ello sin contar con las drásticas caídas de la natalidad292. Con todo, no se trata de propiciar un relativismo moral, ya hemos dicho que la familia fundada en el matrimonio es, y sigue siendo para el legislador nacional, el modelo de vida familiar. El tema es que cómo nos hacemos cargo de esas otras formas familiares a fin de darles una debida protección. En las hipótesis en estudio, siempre hay una situación de ruptura, vale decir, el punto de partida es una familia rota. Entonces, las preguntas son: ¿Quiénes han de considerarse integrantes, para los efectos de la legitimación activa y pasiva? ¿Quiénes han de detentar el privilegio familiar? ¿Respecto de quiénes el factor de imputación se atenúa, y el daño, eventualmente, se agrava o atenúa? Como ya se ha dicho, el Código Civil no definió la familia, ya que el art. 815 CC la extiende a personas que naturalmente nada tienen que ver con ella, tales como los sirvientes293. Surge así la pregunta de qué debe entenderse por familia para los efectos de un reclamo por daños.

Creemos que debe rechazarse la idea de familia extensa, el ámbito propio del reclamo resarcitorio es el de los cónyuges e hijos, son ellos quienes, por lo demás, gozan del privilegio familiar. Diversa es la situación entre convivientes de hecho, entre ellos no hay vínculo jurídico, por lo que tampoco hay privilegio. No así entre padres e hijos, en que, existiendo dicho vínculo, el privilegio subsiste. Es por todas estas vicisitudes que es dificultoso moldear un concepto de familia para los efectos de un reclamo resarcitorio. No obstante, creemos que lo propio del ámbito del reclamo intrafamiliar, al menos en los casos en estudio, es el núcleo familiar directo, esto es, limitado a padres e hijos.

3.2. Evolución de la responsabilidad civil En los últimos años se ha producido una verdadera revolución o cambio de paradigma en la responsabilidad civil294. Como bien señala Kemelmajer De Carlucci295: "La evolución de la responsabilidad civil ha sido tan copernicana como la de la familia" (...) "Es con esta visión que en nuestros días no estamos dispuestos a soportar ciertos daños que sólo hace algunas décadas considerábamos fruto de la fatalidad"296. El giro297que ha tenido el Derecho de daños en la actualidad es tal que, centrándose en la persona de la víctima298, han prevalecido ideas tales como la reparación integral del daño299y la extensión del daño resarcible300. Incluso se plantea que existiría un deber genérico, de carácter jurídico y rango constitucional, que obliga a no dañar a otro.

3.2.1. Una nueva concepción de la responsabilidad civil Este cambio de paradigma implica una nueva mirada del fenómeno del responder. Si antes se fijaba el acento en el autor del daño, ahora, el Derecho de daños se interesará en la víctima del perjuicio. Como afirma Vásquez Ferreyra301"...el Derecho de la responsabilidad: no busca un responsable a quien hacer un juicio de reproche, busca un daño para indemnizar".

3.2.2. La culpa ha sido desplazada como único fundamento de la responsabilidad civil Si antes se planteaba que el fundamento de la responsabilidad civil era la culpa (el responsable), ahora, desplazada de su lugar de privilegio, se afirma que es el daño (la víctima)302. Es por ello que ahora se habla de Derecho de daños303.

Como afirma Medina304: El abandono de la idea de culpa ha modificado el centro del sistema de responsabilidad, que ya no es ya el reproche moral a la conducta del victimario, sino la reparación del daño que ha sufrido la víctima. En por ello que Vásquez Ferreira305 insiste en que todo daño debe ser reparado, incluso aquel causado inculpablemente, evitando así que la culpa se transforme en una coraza que impida la reparación del daño.

3.2.3. El daño ha pasado a ser el epicentro de la responsabilidad civil El cambio en la responsabilidad civil se manifiesta también con respecto al daño, entendido como "el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio, que ha pasado a convertirse en el presupuesto esencial de la responsabilidad (...) Si antes se decía, no hay responsabilidad sin culpa, ahora lo correcto es, no hay responsabilidad civil sin daño"306. Según plantea Medina: "al extenderse la noción de daño resarcible, se extendieron también los legitimados para demandar, y ello tuvo clarísima repercusión en el Derecho de familia".

3.2.4. El problema del daño resarcible y la reparación integral del daño en el ámbito del Derecho de familia Parte de la doctrina nacional307 y la jurisprudencia308 señalan que el art. 2329 CC, consagraría el principio de la reparación integral del daño. Sin embargo, en sede familiar, el principio de reparación integral plantea varios problemas. Según hemos planteado, sólo el daño particularmente grave puede ser reparado, sin embargo, la pregunta no es si dicha tesis es compatible con tal principio, la pregunta correcta es: cuál es el daño en sede familiar309. Si afirmamos que cualquier consecuencia desagradable —todo es daño— debe ser reparada íntegramente, tácitamente hemos creado una suerte de estado de indemnidad, y, por más que neguemos que la prevención sea una finalidad de la responsabilidad civil, indirectamente sí lo será, ya que, si todo daño debe ser reparado íntegramente, tácitamente, todo daño debe ser evitado, colándose entre medio solapadamente, por más que lo neguemos, un fin preventivo. Así, el principio de reparación integral del daño planteado en términos absolutos, parece ser la consagración no explícita de un larvado fin preventivo. Entonces ¿cómo se compatibiliza una reparación íntegra con la supervivencia de ciertos intereses familiares? ¿Cómo se compatibiliza con los vínculos de solidaridad? ¿Tiene sentido prevenir disputas

y crisis que son de órbita del Derecho de familia o se resuelven al interior del grupo? Entonces ¿cuál es el daño y cuál no lo es? En último término la pregunta es siempre la misma: ¿Tiene sentido prevenir disputas y crisis vía indemnización? Y la respuesta es muy simple: Las disputas se solucionan en casa, las crisis, según el Derecho de familia, y el daño, sólo cuando es particularmente grave, de acuerdo a la responsabilidad civil. Y ello es así porque de la totalidad de consecuencias desagradables, penosas y traumáticas que pueden producirse en una crisis o disputa familiar, sólo aquellas que denotan una singular o anormal gravedad, serán resarcibles y serán un daño, las demás podrán ser cualquier cosa, menos un daño, serán un no daño. De esta manera, queda claro que no hay vulneración del principio de reparación integral, ya que no se está indemnizando nada que no sea daño: ni más que el daño, ni menos que el daño. Ello con la salvedad que, en sede familiar, el daño es sólo aquél de anormal gravedad, ya que el criterio de normalidad debe ser entendido en un contexto de crisis, no en un contexto de felicidad o de no crisis. Allí radica el insuperable error de quienes detentan las doctrinas amplias permisivas, para quienes todo es daño, descontextualizando el problema310. Sólo una reparación del daño anormalmente grave garantiza un correcto ingreso de la responsabilidad civil al ámbito del Derecho de familia, logrando una coherencia entre los fines del Derecho de familia de permitir la subsistencia del grupo familiar y la del Derecho de la responsabilidad de indemnizar el daño, y una razonable convergencia de intereses en torno que quien acciona que no desconoce, a priori, el interés familiar en la subsistencia del grupo y sus relaciones, más allá de las disputas y crisis. Es bajo este contexto que el principio de especialidad en su genuino sentido actúa como principio de garantía, pues garantiza el correcto ingreso de la responsabilidad civil al ámbito familiar, excluyendo la reparación de todo daño que no revista el carácter de anormal gravedad. Sólo de esta manera se garantiza la operatividad real de la obligación de prevención del daño, así como de la función de demarcación del Derecho de daños. De otro modo, tal obligación se tornaría a tal punto gravosa que sería imposible de cumplir, y sabemos, claro está, que a lo imposible nadie está obligado. Del mismo modo la función de demarcación del Derecho de daños quedaría desenfocada, ya que buscaría enmarcar en su órbita conductas que no son evitables, como son las disputas y crisis. Es precisamente esta faceta de garantía del principio de especialidad, que excluye ciertos daños, mal llamados daños —que en otro contexto lo serían, pero en sede familiar no lo son—, la consecuencia inmediata y la evidencia de la existencia de ciertos factores que condicionan el acceso de la responsabilidad civil al ámbito familiar, y que no obedecen sino a la necesidad de compatibilizar estatutos jurídicos que poseen fines diversos, y en la necesidad de equilibrar intereses contrapuestos.

3.3. Constitucionalización del Derecho de familia311

Según Perrino312, entre las grandes guerras se produjo el fenómeno denominado constitucionalismo social, en cuya virtud se incorporan a las constituciones, la consagración de derechos más amplios del hombre y un Estado más participativo, abandonando la doctrina del Estado gendarme313. Nuestra Constitución, si bien está lejos de consagrar un constitucionalismo social, ha dado algunas normas en relación a la familia, generando así un plexo normativo fundamental en relación al orden público familiar, a lo que aludiremos más adelante. A lo anterior se debe sumar un creciente proceso de internacionalización y supranacionalización de la norma jurídico-familiar, a través de la suscripción de tratados con incidencia en materias de familia, cuya jerarquía podría estimarse constitucional, atendido lo dispuesto en el art. 5º CPR. Así, este plexo normativo fundamental, siguiendo la doctrina horizontal indirecta, genera al ciudadano un derecho subjetivo oponible tanto a los poderes públicos como a los privados, que exige que el obrar, este sujeto a un examen de consistencia con la norma fundamental314.

3.3.1. Las fuentes del Derecho constitucional de familia En primer término, dentro del Capítulo I denominado Bases de la Institucionalidad encontramos el art 1º inc. 2º de la CPR, como norma fundante y fundamentadora, que consagra a la familia como núcleo fundamental de la sociedad. A continuación, en su inc. 5º encontramos aquella norma que consagra que es deber del Estado "dar protección a la familia" y "propender al fortalecimiento de ésta". Estas normas deben ser interpretadas a la luz de lo dispuesto en el inc. 1º del art 1º de la CPR, que consagra la norma primaria del Capítulo I, y que señala: "los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos". Estas normas, en nuestro concepto, y, siguiendo la tradición jurídica de nuestros intérpretes, se constituyen en pilares o fundamentos de los demás derechos fundamentales, fuente primaria del Derecho de familia, y principio rector en la aplicación e interpretación de toda norma que incida en materias o asuntos de familia. En segundo lugar, y dentro del Capítulo III de la Constitución denominado: "De los Derechos y Deberes Constitucionales", podemos encontrar un segundo bloque normativo en materias de Derecho de familia. En primer término, encontramos el art. 19 Nº 1, incs. 1º y 2º. El primero de ellos consagra el "derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona", y, el inc. 2º establece que "La ley protege la vida del que está por nacer".

Si la Constitución manda proteger la vida de quien aún no nace, según reza el inc. 2º de la norma citada, con mayor razón aún, protegerá la vida y la integridad física y psíquica de quien ya ha nacido, tanto en su vida familiar como fuera de ella, y, a lo largo de su vida. Así se desprende de lo dispuesto en el art. 19 Nº 1, incs. 1º y 2º, en relación a los incs. 2º y 5º del art. 1º de la CPR, y todo ello a la luz de lo dispuesto, por una parte en el inc. 1º del art 1º de la CPR, como norma fundante y fundamentadora, y por otra, de lo dispuesto en el art. 19 Nº 2, inc. 1º, que no es sino una manifestación de la primera. También dentro del Capítulo III de la Constitución, encontramos el art. 19 Nº 4, que consagra "El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia". Y, dentro del mismo Capítulo III de la Constitución está art. 19 Nº 10, inc. 2º, primera parte, que prescribe que "Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos".

3.3.2. No existencia de un concepto constitucional de familia Si bien nuestra Constitución señala en su art. 1º inc. 2º que "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad", no la define. Como apunta Barrientos Grandon315, la explica por lo que es, describiendo su mayor atributo, que es, ser la base fundamental de la sociedad, mas no señala en definitiva qué es, ni en cuanto a su origen, ni en cuanto a extensión, ni en cuanto a sus formas. Igual ausencia se observa en la legislación civil, salvo el art. 815 del CC, para fines muy limitados316. Dicha ausencia en la Carta Fundamental, lejos de ser una falencia como han criticado algunos317, parece una acertada decisión, ya que, por una parte, no impone al legislador preconceptos, que condicionen la posterior actividad legislativa. Y por otra, permite al intérprete delinear su sentido y alcance de acuerdo a los parámetros que la legislación y la realidad social imponen. Sabemos que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, que es "...el principio y cimiento en que estriba y sobre el que descansa..."318, mas no sabemos cuál de todas las diversas formas de familia, es aquella a la cual ha querido referirse el constituyente, y por ende, debe propender el Estado a su fortalecimiento.

3.3.3. Concepto constitucional de familia Como lo han apuntado Barrientos Grandon y Novales Alquézar319, diversas son las fuentes en que puede encontrar su origen un grupo humano con caracteres de familiaridad: el contrato, como es el matrimonio; una sentencia judicial, como es la adopción; o en un hecho, como es la procreación o la convivencia estable320. Otra cosa es determinar si dicho grupo humano resultante puede ser considerado o no familia.

Existe consenso321en estimar que el constituyente no precisó qué ha de entenderse por familia. Surge así la interrogante de determinar, por vía interpretativa, si se refiere exclusivamente a aquella que se funda en el matrimonio, o a otras, cuya causa u origen no se funda en él. En el seno de la CEDNC, si bien la concepción de la familia fue objeto de intenso debate322, no se precisó con exactitud el concepto de ésta, y, aun cuando se aceptó que el núcleo fundamental al cual el Estado debe fortalecer es la familia matrimonial, no hay constancia del expreso propósito del constituyente de excluir otras formas de familia. En la doctrina nacional, el tema ha sido discutido, por un lado autores como Soto Kloss323, Errázuriz324y Corral325, que defienden la idea de la plena correspondencia entre familia y matrimonio. Para este último, según Quintana, no es que se ignore la existencia de familias no matrimoniales, simplemente postula que la Constitución le brinda privilegios especiales a aquella que tiene su origen en el matrimonio326. En la vereda opuesta, autores tales como Ramos Pazos327, Figueroa Yáñez328, Peña González329y López Díaz330sostienen que el concepto de familia sería comprensivo de otras formas de familiaridad como las uniones de hecho. Sin embargo, es a partir de la Ley Nº 19.947, que el asunto se aclara. En efecto, el art. 1º inc. 1º de la Ley Nº 19.947 dispone que "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia", no la única. Si se atiende a la historia fidedigna331del establecimiento de dicha norma, queda muy clara la intención del legislador de establecer la norma en el sentido de no excluir otras formas de familia. Fue unánime el acuerdo que en tal sentido se tomó al interior de la Comisión de Constitución. Del mismo modo que nuestra jurisprudencia332, desde mucho antes de la Ley Nº 19.947, reconoce la calidad de familia a agrupaciones humanas fundadas en la sola convivencia estable de sus miembros, principalmente, para los efectos de conceder indemnizaciones en materia de daños por repercusión. Debemos tener presente, como argumento de autoridad, que en Elsholz con Alemania, el TEDH333por sentencia de 13.07.2000, dijo que "el concepto de familia no se limita únicamente a las relaciones basadas en el matrimonio, y puede abarcar otros lazos de familia de facto cuando las personas viven juntas sin estar casadas". Sin embargo, todo ello no significa que exista exacta igualdad plena entre ambas. Estimamos que, si bien la familia de hecho goza de protección constitucional, la familia fundada en el matrimonio se encuentra en una posición de superioridad frente a aquella.

3.4. La privatización del Derecho constitucional334

Como dijimos en el Capítulo I, el deber de no dañar a otro, plasmado en la célebre fórmula de Ulpiano: "alterum non laedere", constituye el primer precepto jurídico que debe respetarse en una sociedad civilizada.

Sin embargo, la pregunta que cabe formularse es si los derechos fundamentales otorgan al ciudadano un derecho contra el Estado, para obtener de él protección contra ataques de otros ciudadanos. Creemos que sí, y así se ha venido evidenciando desde hace un tiempo a esta parte335. Se ha dicho en la doctrina nacional336 que, los arts. 19 Nº 1, Nº 4, Nº 9 y Nº 17 letra i), constituirían los fundamentos constitucionales del daño moral. Así, quien causa un daño quebranta una norma, ya no de rango simplemente legal —léase art. 2314 CC—, sino fundamental. Siguiendo a Domínguez Águila337, la superioridad de la Constitución, como norma, determina la sumisión del resto del ordenamiento a sus prescripciones, ya que, de acuerdo a los arts. 6º y 7º de la CPR, sus normas obligan a toda persona, institución o grupo. Es lo que Alexy338 denomina: la ubicuidad de la norma fundamental, y, según Prieto Sanchís339, el desbordamiento del Derecho constitucional. A fin de asegurar la plena eficacia de estas normas fundamentales, el art. 19 Nº 26 de la CPR, estableció "la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia". Más allá de la tesis directa o indirecta que a este respecto se siga, variadas son las consecuencias que podemos colegir: a) Siguiendo a Diez Schwerter340, la reparación de las categorías de perjuicios extrapatrimoniales contempladas en la Constitución debe aceptarse en cualquier ámbito de la responsabilidad civil —es decir precontractual, contractual o extracontractual—, porque estos preceptos gozan de una indiscutible eficacia jurídica de orden normativo, derogatorio, invalidatorio, interpretativo e informativo, que no permite sostener lo contrario. A ello podemos agregar que no importa el origen del mal, ya sea a consecuencia de un atropello en la vía pública, o por obstrucción al régimen de visitas, siempre habrá derecho a la reparación, por estar en juego, bienes fundamentales. b) Siguiendo a Domínguez Águila341, la interpretación de las normas legales que se haga según los arts. 19 y ss. del CC, debe hacerse conforme a la Constitución. Efectivamente, como dice Domínguez Águila342"...cuando se trata de interpretar una regla, antes de examinarla a la luz de los elementos gramaticales, históricos, lógicos o sistemáticos, habrá que confrontarla con el texto constitucional, de modo de apartar de los posibles sentidos de la regla, aquél que pudiera infringir el texto constitucional". Este punto reviste interés ya que, al producirse un daño familiar con especiales caracteres de gravedad, el entramado legal y los elementos interpretativos en particular, no podrían tornarse contra quien los reclama, ya que ello supone una doble violación de derechos fundamentales, de aquel que ha ejecutado la conducta y del que, llamado a juzgarla, la interpreta contra la Constitución.

En efecto, tanto la norma fundamental, léase art. 19 Nº 1, como la simplemente legal, léase art. 2314, no pueden quedar convertidas en meras normas programáticas, como señala el profesor Domínguez Águila343"toda norma se dicta para recibir efectiva aplicación y para que produzca efectos regulatorios. De aquí que, al interpretarla, habrá siempre que preferir el sentido en que ella haya de producir algún efecto a aquel que no la haga producir efecto alguno". Así las cosas, la norma legal no puede transformarse en un interruptor que corte el circuito que apaga la norma principal, entenderlo así sería una vulneración a los arts. 6º y 7º de la Carta Fundamental. El asunto es complejo, ya que los intereses en juego pueden generar situaciones difusas. Tanto la familia como quien demanda reparación gozan de protección constitucional. De ahí que debemos tener presente siempre una regla fundamental: las disputas se solucionan en casa; las crisis familiares a través del Derecho de familia, y, el perjuicio que reviste gran poder dañador, a través de la responsabilidad civil.

3.5. La expresa aplicación en sede familiar de normas de responsabilidad civil Nuestro ordenamiento jurídico consagra una serie de normas que expresamente tipifican ciertas conductas estableciendo la obligación de indemnizar344. De lo cual podemos extraer, a priori, dos conclusiones: 1) no es efectivo que el derecho de la responsabilidad sea ajeno al Derecho de familia, y, 2) dichas normas no reprimen conductas de gran envergadura, las que, en principio, quedan fuera de la órbita de la responsabilidad civil.

3.5.1. Hechos tipificados en el Código Civil El art. 197 inc. 2º CC, concede acción indemnizatoria a quien ejerce una acción de filiación de mala fe. El art. 328 CC, que, en caso de dolo para obtener alimentos, son obligados solidariamente a la restitución y a indemnizar los perjuicios todos los que han participado en el dolo. Por su parte, el art. 1766 CC, inc. 2º, se establece que si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes, es necesario inventario y tasación solemne, y, si se omitiere hacerlos, aquel a quien fuere imputable esta omisión, responderá de los perjuicios. Y el art. 1771 CC, que dispone que las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá este resarcirlos. El art. 1784 CC, que dispone que la mujer que renuncia sus gananciales conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones. Y el art. 1748 CC dispone

que cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave. A partir de estas normas citadas, y tal como lo hiciera Elorriaga345en su memoria de prueba, nos preguntamos si es procedente la indemnización de perjuicios entre cónyuges y, eventualmente, entre padres e hijos, por asuntos puramente económicos, y por qué no habría de serlo por daños personales.

3.5.2. Ley sobre Violencia Intrafamiliar El art. 11346de la LVIF consagra el derecho de la víctima de ser indemnizada de los perjuicios materiales que dichos actos le causaren. De este modo, en el caso de VIF no constitutiva de delito, de existir perjuicios de orden patrimonial, el juez debe fijar en la sentencia el monto de los mismos, quedando excluida la reparación del daño moral. Sin embargo, como señala Oyaneder347, esta exclusión de la reparación del daño moral aparece como un contrasentido, ya que el daño es precisamente psíquico o moral. Para este autor esta situación encuentra su explicación en la discusión que tuvo lugar en la Comisión de Familia de la Cámara de Diputados348. Esta situación, en ningún caso quiere decir que no se indemnice el daño sicológico o moral causado en el contexto de violencia familiar. Y nada obsta que se reclame del daño psicológico en un juicio de lato conocimiento.

3.5.3. Hechos tipificados en el Código Penal En nuestro ordenamiento jurídico algunos tipos penales suponen un incumplimiento grave de deberes intrafamiliares, como por ejemplo el delito de abandono, maltrato habitual, lesiones, injurias y calumnias, etc. En este caso, los hechos que los constituyen no quedan exentos de reproche civil, y la víctima puede reclamar la correspondiente indemnización de perjuicios, reclamo que es plenamente procedente, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 59 inc. 2º del CPP y 489 Nº 5349 del Código Penal. En nuestro país el párrafo 2 del título VII del Libro II del Código Penal, sanciona hipótesis de abandono de niños y personas desvalidas. Así los arts. 347, 348, 350 y 351 del CP se refieren al abandono por parte de alguno de los progenitores al niño —hijo—, y el art. 352 hace referencia al abandono del cónyuge y otros parientes que indica. Estos delitos presuponen incumplimiento grave de determinados deberes familiares como son el deber de socorro entre cónyuges (art. 131 CC), el deber de cuidado de los padres (art. 223 CC), o el cuidado personal del hijo (art. 224 CC), etc. Por ello, y en virtud de lo dispuesto en el art. 1208 CC, tanto los descendientes como ascendientes y el cónyuge, pueden ser sancionados, además, con el desheredamiento.

Así las cosas, podría parecer excesivo perseguir la responsabilidad civil del sujeto activo del delito de abandono que ya ha sido objeto de otra sanción civil. Sin embargo, si nos atenemos a lo dispuesto en el artículo 489 Nº 5 del CP, la conclusión es exactamente la contraria, la doctrina penal es clara en tal sentido350. De este modo, difícilmente alguien podría sostener razonablemente la improcedencia de una eventual acción indemnizatoria pretextando que el hecho ya ha sido sancionado por el legislador a través del desheredamiento, o que existe un interés familiar que preservar o la armonía familiar que mantener. A mayor abundamiento, hay que tener presente que varias de estas figuras son delitos de peligro abstracto, esto es, se castiga la mera posibilidad de peligro concreto, y no el peligro concreto en sí mismo, que aún no ocurre, y aun así hay delito, desheredamiento, y, eventualmente, indemnización de perjuicios351.

3.6. Derecho de familia como rama del Derecho privado Uno de los argumentos dados por la tesis negativa fue considerar que el Derecho de familia no pertenecía al Derecho privado, atendido el marcado carácter tutelar e indisponible de algunas de sus normas. De este modo el Derecho de familia se constituye en una rama autónoma que, por un lado, no formaría parte del Derecho civil y, por otro, no sería posible de conciliar con el Derecho de la responsabilidad352. Esto último nos lleva a examinar cuál es naturaleza jurídica del Derecho de familia: si pública, mixta o privada. Y si de ello puede resultar una posible incompatibilidad, que obste a la aplicación de las normas sobre responsabilidad civil en sede familiar, que impidan el resarcimiento.

3.6.1. Derecho de familia forma parte del Derecho público Según nos relata Perrino353 "...Puffendorf enfatizaba que el matrimonio debía estar regulado por la ley política, dando pie a la intervención del Estado, alcanzando esta concepción su máxima expresión con Hobbes, para quien el matrimonio era una institución que estaba ubicada en el ámbito del derecho público cuya regulación era exclusiva del Estado. Otros atribuyen a Jellinek la tesis en virtud de la cual el Derecho de familia sería parte del Derecho público. En Argentina, Juan Carlos Rébora, ha dicho que la organización de la familia ha tenido un incesante movimiento, del orden doméstico al Derecho privado y de éste al público, Spota sostiene que forma parte del Derecho civil pero que se acentúa de manera innegable su aspecto de Derecho público, el cual estaría dado por el interés estatal en el cumplimiento por los particulares de sus poderes-funciones en las relaciones jurídicas del Derecho de familia.

En nuestro país, López Díaz354, junto con reafirmar el argumento de la autonomía del Derecho de familia, al señalar que éste tiene instituciones propias, con soluciones que también le son propias, erigiéndose así como una rama autónoma del Derecho, afirma que "Repugna al sentido común y a un elemental criterio sujetar las relaciones familiares a las propias de carácter eminentemente patrimonial del Derecho civil".

3.6.2. Derecho de familia es una tercera rama del Derecho Esta teoría fue elaborada por el jurista italiano Antonio Cicu355, para este autor, el Derecho se clasifica en tres ramas, dentro de las cuales estaría el Derecho de familia, junto al Derecho privado y al público. Cicu parte por distinguir entre Derecho público y Derecho privado; en el público el sujeto está en una situación de subordinación respecto al Derecho y sus fines, y, en el privado, se halla en una posición de libertad. En las relaciones jurídicas de Derecho privado los intereses tutelados son distintos y opuestos, en cambio, en el Derecho público, es inadmisible un interés diferente al estatal. Así, el Derecho de familia no regularía intereses individuales, independientes y opuestos, ya que estos están subordinados a un interés superior, que es, el interés de la familia. Por ello es que, bajo la óptica de CICU, se habla de un interés superior, que es, el interés de la familia. Con algún matiz, es también partidario de la tesis organicista el profesor italiano Roberto De Ruggiero356. Para este profesor, la familia es un organismo social fundada en necesidades naturales tales como: la unión sexual, la procreación, el amor, la asistencia y la cooperación; y ético, por cuanto de allí provienen sus preceptos más esenciales.

3.6.3. Derecho de familia forma parte del Derecho privado en general y del Derecho civil en particular Una tercera tesis, a nuestro juicio la correcta, es aquella en virtud de la cual, el Derecho de familia, no obstante tener instituciones propias, y un marcado interés social, forma parte integrante del Derecho Privado, y, en particular, del Derecho civil. En la doctrina nacional esa ha sido la postura de parte importante de los autores. Así para Somarriva357: "El Derecho civil admite una gran clasificación en Derecho de familia y Derecho patrimonial...". Agregando que "...matrimonio y propiedad son los dos pilares sobre que descansa el Derecho Civil moderno. Más actualmente el profesor Court Murasso358 en su obra Curso de Derecho de Familia, sin dar más fundamentos, afirma que forma parte del Derecho privado. Por su parte, Quintana359, basándose en que este derecho regula la esfera más íntima, afirma su pertenencia al Derecho privado.

En la doctrina argentina se han pronunciado por esta tesis autores de la talla de Mazzinghi360, para quien el Derecho de familia forma parte del Derecho civil. También en la doctrina argentina, Borda361 estima que el Derecho de familia forma parte del Derecho privado y más concretamente del Derecho Civil. El maestro Borda nos señala agudamente que "...la pretensión de desglosar la familia del derecho privado importa un desconcertante contrasentido. Pues ¿puede concebirse algo más privado, más hondamente humano que la familia, en cuyo seno el hombre nace, vive, ama, sufre y muere? ¿Dónde, sino en ella, refugiarse la privacidad?"362. En la doctrina española, Castán Tobeñas363 se manifiesta partidario de la inclusión del Derecho de familia dentro del Derecho privado. Puntualiza Castán que, si bien el Derecho de familia posee un contenido más bien preceptivo, que meramente supletivo, con lo cual mantiene rasgos coincidentes con el Derecho público, no es menos cierto que ello también se manifiesta en otras instituciones del Derecho privado. Agrega que, no obstante la relativa autonomía que pueda darse al Derecho de familia, no es conveniente separarlo del Derecho privado364. Otro argumento es la expansión de la autonomía de la voluntad365, privilegiándose los acuerdos directos entre cónyuge como modo de resolver determinados conflictos. Ello se enmarca en una concepción más intimista y privatista de la familia, perdiendo así terreno la esfera de lo indisponible, y la tutela estatal en la resolución de sus conflictos. Esta situación ha provocado, como contrapartida, un decaimiento de la solidaridad familiar para privilegiar los proyectos personales de vida en familia y pareja366. Estimamos que el Derecho de familia, sin duda alguna, pertenece al Derecho civil y, con ello, al Derecho privado, existiendo un sinnúmero de argumentos que apoyarían dicha tesis. El fenómeno familiar forma parte de la esfera más íntima del ser humano, es inconcebible una visión publicista de la familia, tal como lo dijera Borda: ¿Puede concebirse algo más privado, más hondamente humano que la familia, en cuyo seno el hombre nace, vive, ama, sufre y muere? ¿Dónde, sino en ella, refugiarse la privacidad?367. Siguiendo a Castán Tobeñas368, podemos afirmar que, entre Derecho de familia y Derecho civil existe una clara unicidad científica. Así como es evidente que asuntos tales como el derecho sucesorio, los actos jurídicos, la capacidad etc., producen zonas de contacto directo entre Derecho civil y Derecho de familia, es absurdo pretender que estás se susciten, por ejemplo, entre el Derecho de familia y el Derecho constitucional, rama pública por excelencia. Siguiendo a Borda369, porque aquellos ordenamientos que le han dado carácter público al Derecho de familia, lo han hecho en épocas de regímenes totalitarios que nada tienen que ver con el marcado carácter personalista que rige nuestro ordenamiento jurídico (art. 1º inc. 4º CPR), en oposición al carácter transpersonalista de los regímenes totalitarios. Finalmente, y sin desconocer el carácter en buena medida tutelar que tiene el Derecho de familia, la creciente injerencia del principio de la autonomía de la voluntad, lo acercaría

al privado más que al público, rama ésta última en que no son concebibles los acuerdos, en desmedro de la ley (art. 6º y 7º CPR). Por todas y cada una de las razones antes anotadas, no es posible sostener que el Derecho de familia pertenezca al Derecho público. Tampoco podría considerarse de un carácter mixto, debemos recordar que Cicu, en sus últimos años, abdicó de su tesis bicéfala del Derecho de familia. Por ello, no es posible rechazar un reclamo indemnizatorio por daños en sede familiar pretextando la incompatibilidad de ambas ramas. Por el contrario, existe una clara unidad normativa, científica y lógica. Ello no obstante las múltiples diferencias que existen entre cada una de ellas.

Capítulo 4 Responsabilidad civil extracontractual como régimen aplicable al resarcimiento de daños en el ámbito del Derecho de Familia

4.1. Introducción y planteamiento general del tema Hasta aquí hemos demostrado que no existen dificultades dogmáticas que impidan la aplicación de la responsabilidad civil en el ámbito del Derecho de familia. De este modo en el presente capítulo nos abocaremos a determinar cuál es el estatuto a aplicar, si el contractual o el extracontractual. La doctrina y jurisprudencia extranjeras, así como alguna incipiente doctrina en nuestro país, mayoritariamente se han pronunciado por la aplicación del estatuto extracontractual, en igual sentido lo hemos planteado desde un principio en este trabajo. Tesis que defendemos en el presente capítulo. Abordaremos el posible problema de concurrencia o cúmulo de responsabilidades que, de haberlo, debe dirimirse a favor del estatuto extracontractual, por ser el más apropiado, no el más ventajoso, para la reparación del daño en el ámbito del Derecho de familia. Desde la óptica de los fines de la responsabilidad, particularmente su finalidad sancionatoria, nos referiremos muy brevemente a las consecuencias de aplicar agravantes de responsabilidad civil, ya que, como ha dicho alguna doctrina, ellas podrían constituir verdaderos daños punitivos.

4.2. Concepto de responsabilidad civil Alessandri Rodríguez370 afirma que "la responsabilidad civil es la que proviene de un hecho o de una omisión que causa daño a otro. Puede ser contractual, delictual,

cuasidelictual o legal, según provenga de la inejecución total o parcial de un contrato, de un delito o cuasidelito civil o simplemente de la ley...". Agrega el citado autor que el problema esencial de la responsabilidad civil "consiste en procurar que todo daño inferido a la persona o propiedad de otro sea reparado, es decir, en determinar quién debe soportar ese daño, si la víctima o su autor..."371. No estamos de acuerdo con lo último, ya que deja claro que ciertos daños, deben ser soportados por la propia víctima. Como vimos, en el Common Law, durante mucho tiempo fue la víctima quien debió soportar el daño causado por el cónyuge, en procura de la armonía familiar o los intereses superiores de ésta. Con semejante concepto, se está muy cerca de una posición abstencionista frente al daño civil intrafamiliar. Peirano Facio372, dice que la responsabilidad se presenta de la siguiente manera: "una persona ha sufrido un daño que otra le ha causado; la responsabilidad tiene por consecuencia imponer al ofensor, dentro de ciertas circunstancias, la obligación de repararlo. Se trata, pues, en última instancia, de la idea de transferir el perjuicio de la víctima al ofensor". Por su parte, Vásquez Ferreira373dice que responsabilidad civil "es aquel sector del derecho que a partir de la comprobación de un daño, verifica si él es injusto y, en su caso, si están reunidos los demás requisitos o presupuestos como para que sea reparado, estableciendo quien o quienes tienen a su cargo la obligación de indemnizar".

4.2.1. Responsabilidad moral y jurídica Arturo Alessandri374en su obra De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, señala que "la responsabilidad moral es la que proviene de infringir mandatos de la moral o de la religión". Por consiguiente, para el distinguido profesor es "moralmente responsable el que ejecuta un hecho o incurre en una omisión contrarios a la moral, o a su religión si es creyente, es decir, todo aquel a quien su Dios o su conciencia pueden reprocharle algo...". Para el decano Alessandri375, la responsabilidad moral suscita un mero problema de conciencia, planteado exclusivamente en el fuero interno del individuo, ello por cuanto las acciones u omisiones que la generan, no se exteriorizan, razón por la cual, no causan daño a otro376. Esta precisión es relevante en cuanto a la naturaleza jurídica de las obligaciones entre cónyuges y entre padres e hijos contempladas en los arts. 131 y ss., del Código Civil, las primeras, y en los arts. 222 y ss., las segundas. Ya que existe cierta doctrina y jurisprudencia que, apoyándose en una supuesta "no juridicidad" de esta clase de normas, unido a que no proveen medios de coerción directa, léase cumplimiento en naturaleza, asumen, sin más, que su infracción no genera responsabilidad civil.

No estamos de acuerdo con dichos predicamentos, puesto que, dichos deberes no son meros dictados de conciencia, su sola presencia en el Código Civil bajo los epígrafes "Derechos y obligación entre cónyuges" y "Derechos y obligaciones entre padres e hijos respectivamente", es un indicio claro de su plena juridicidad.

4.2.2. Responsabilidad civil y penal Que una conducta sea sancionada en el ámbito penal o civil, obedece exclusivamente a razones de política criminal. Es el legislador quien decide aplicar a algunas conductas una pena, a otra la sola reparación, o ambas. Por otro lado, mientras la función de la responsabilidad por daños consiste en prevenir o reparar el perjuicio, la responsabilidad penal tiene por objeto la prevención y represión de un delito377. De este modo, mientras en la responsabilidad civil, la víctima es el centro, cuyo perjuicio se busca resarcir o evitar; en la responsabilidad penal, la óptica se centra en el delincuente, cuya conducta se pretende punir378. Estas precisiones no son irrelevantes por cuanto, como hemos visto, hay una doctrina muy autorizada que señala que en materia de daños entre cónyuges, son resarcibles sólo en la medida que los hechos sean constitutivos de delito379. No compartimos este criterio, por cuanto, como hemos señalado, ambas ramas persiguen fines que no se pueden confundir.

4.3. Fines de la responsabilidad civil: Planteamiento del problema de fondo Como hemos señalado, los remedios específicos que el Derecho familiar establece en una situación de crisis familiar, no tienen por virtud reparar el daño, sancionarlo o disuadirlo. De ahí que, ante su clara insuficiencia, planteáramos la aplicación de la responsabilidad civil. Sin embargo, es menester aclarar los términos380. Es inaceptable plantear la responsabilidad civil en el ámbito del Derecho de familia a objeto de prevenir crisis familiares, puesto que es de la naturaleza humana que éstas ocurran381. De lo que se trata es sancionar el daño cuando éste es anormalmente grave382. Esta ausencia de compatibilidad y coherencia en los fines no debe pasar inadvertida. Porque resarcir un daño asociado a una mera crisis familiar, significa otorgar a la responsabilidad civil un carácter preventivo y punitivo en relación a crisis familiares, en circunstancias que la responsabilidad civil no persigue evitar crisis familiares, ni castigar a sus responsables, sino reparar el daño.

Ni siquiera el Derecho de familia plantea como finalidad el evitar los conflictos familiares, sino todo lo contrario, esto es, el darle continuidad a las relaciones entre padres e hijos, a pesar de las crisis, ya que éstas son inevitables383. Olvidar este aspecto significaría, además, una ausencia de convergencia o equilibrio de intereses contrapuestos, ya que hay un interés familiar en preservar las relaciones entre padres e hijos, que puede colisionar con el interés individual de quien acciona por responsabilidad. El carácter punitivo del resarcimiento del daño se contrapone al remedio familiar, que no es esencialmente punitivo384. Es allí donde radica, en último término, el fundamento de por qué no es posible aplicar la responsabilidad a cualquier daño —mal llamado daño— en el ámbito familiar385. Es por ello que el principio de especialidad en su genuino sentido, lejos de ser un valladar, es un principio de garantía, pues garantiza la correcta aplicación del derecho de daños en el ámbito del Derecho de familia386. A ello debemos sumar el hecho de que los fines de la responsabilidad civil presentan matices, ya sea que se trate de la reparación del daño moral o del daño patrimonial.

4.3.1. Finalidad preventiva Como señala la doctrina387, el Derecho de daños cumple una función disuasiva, tanto en sentido particular como en sentido general. Ahora bien, tratándose del daño en el ámbito familiar, en principio, creemos que no hay inconveniente alguno en admitir su finalidad preventiva, a objeto de disuadir situaciones que puedan causar grave daño388. Sin embargo, esta afirmación merece algunos alcances. Al interior de la familia siempre hay tensiones y roces, siendo ellos intranscendentes al Derecho, cobrando allí su total señorío la piedad familiar. De igual modo puede haber crisis, que generan situaciones, sin duda dolorosas, pero que no pasan de ser eso, una crisis dolorosa, como muchos otros sucesos dolorosos hay en la vida. Finalmente hay situaciones dañosas que trascienden una simple crisis, y que van más allá de ella. Se trata de hechos particularmente graves, arrastrados a veces por años en un manto de silencio, con una fuerza dañadora muy punzante. Pensamos que es éste el ámbito de la responsabilidad civil en sede familiar: el daño particularmente grave. En este sentido, la responsabilidad civil no debe buscar como finalidad el evitar conflictos familiares, objetivo que por lo demás sería absurdo, ya que las crisis son inevitables. Es ése un elemento de vital importancia, según creemos, que debe ser sopesado hondamente por el juez. Ya que único fin de la responsabilidad civil será prevenir un daño con especiales caracteres de anormal gravedad. Intentar prevenir daños no graves, es un equivalente a evitar una crisis, lo que es ajeno al Derecho de daños, ya que es de la órbita del Derecho de familia. Hay que recordar que los fines del Derecho de familia son sustancialmente diversos a los fines de la

responsabilidad civil. Mientras el primero intenta mantener las relaciones entre padres e hijos, pese a las crisis; el segundo intenta punir, mediante el resarcimiento, conductas indeseadas. Es esta falta de coherencia en los fines y ausencia de convergencia de intereses la que impide que daños normalmente asociados a una crisis familiar, y que no revisten una especial gravedad, no deban ser indemnizados. En todo caso, es ésta una regla general que, como todo, admite excepciones. Será quien juzga, quien deberá sopesar hasta qué punto existe daño grave, coherencia en los fines y convergencia en torno a la idea de reparación.

4.3.2. Finalidad reparatoria o satisfactiva Según plantea la doctrina389, la principal finalidad de la responsabilidad civil es su finalidad reparatoria respecto al daño patrimonial, y compensatoria, respecto al daño moral. En relación al resarcimiento del daño moral, Barrientos puntualiza el llamado efecto sicológico, "...esa tranquilidad espiritual que se manifiesta en la víctima y que en el caso de una imputación injuriosa o calumniosa reviste a veces la forma de una indemnización meramente simbólica". Siguiendo nuestra idea de la coherencia de fines y de la convergencia de intereses, tratándose del daño no grave, esa posible paz interior de haber sido resarcido, no guardaría relación con la otra paz interior que necesitan los hijos menores por mantener relaciones libres de perturbación con sus padres. Dicho en otras palabras, la posible satisfacción que produce el resarcimiento se contrapone frontalmente con la insatisfacción de los hijos.

4.3.3. ¿Finalidad sancionatoria? ¿Daños punitivos? Tratándose del resarcimiento del daño moral, nos dice Barrientos390 que la condena por daño moral cumpliría una doble función, a saber: punitiva para el autor del daño, y resarcitoria o satisfactoria para la víctima. En igual sentido se ha pronunciado buena parte de la doctrina391. Como hemos venido advirtiendo, sólo tratándose del daño particularmente grave, existe plena coherencia de fines entre la responsabilidad civil y el Derecho de familia, en términos de no terminar evitando crisis y, por ende, castigando a sus responsables porque, como hemos dicho, las crisis familiares son evitables. Lo que no es aceptable es el daño cuando tiene ribetes de singular gravedad.

Un segundo matiz dice relación con las agravantes de responsabilidad civil. Se ha dicho en la jurisprudencia que, ante hipótesis de daños particularmente afrentosos, como en la negativa a reconocer al hijo extramatrimonial, el quántum indemnizatorio debe ser aumentado, por constituir dicha conducta una agravante de responsabilidad civil. En España, de Ángel Yágüez392, califica situaciones como éstas como daños punitivos encubiertos. Y en Argentina, Kemelmajer393, es contraria a este tipo de daños. La pregunta que cabe formularse, entonces: ¿Es esto un daño punitivo? ¿Están admitidos los daños punitivos en nuestro ordenamiento jurídico? ¿O bien se trata de un daño que deviene en otro más intenso o que se agrava? La respuesta que se dé es importante. En el primer caso, hay argumentos constitucionales para rechazar el daño punitivo. En cambio, en el segundo, nada obsta un aumento del quántum resarcitorio por considerársele un nuevo daño. Sobre este punto volveremos en el capítulo siete.

4.4. El estatuto de la responsabilidad extracontractual como régimen aplicable Con anterioridad hemos advertido que uno de los principales obstáculos que ha enfrentado el incorporar el régimen de responsabilidad al interior de las relaciones de familia, ha sido una supuesta incompatibilidad existente entre estas dos ramas del Derecho aparentemente autónomas. Sin embargo, hemos puesto en evidencia la debilidad de aquel argumento, existiendo numerosos casos en que el Derecho familiar, expresamente recepta la responsabilidad civil a objeto de reclamar indemnización, por infracciones específicas que la ley en cada caso se encarga de describir. Surge así la interrogante de determinar cuál de los dos estatutos de responsabilidad, es aplicable a los daños ocasionados en el ámbito familiar. A favor del estatuto extracontractual está, por una parte el hecho de que en el Derecho comparado ha sido precisamente éste el estatuto mayoritariamente empleado, por estar en conexión directa con la idea de infracción al neminem non laedere394. Sin embargo, no podemos soslayar que, en varias de las hipótesis en estudio, el fundamento inmediato de la acción deducida en juicio lo constituye el incumplimiento de deberes, ya sea entre cónyuges, ya sea entre padres e hijos. En estos casos, atendida la causa petendi, no sería del todo clara la aplicación del estatuto extracontractual, existiendo argumentos en contrario que podrían tornar dudosa su aplicación.

4.4.1. Responsabilidad civil contractual y extracontractual

En cuanto al origen de esta bipartición, según Barros Bourie395, ya en las Instituciones de Gayo, la distinción entre las obligaciones que nacen del contrato y del delito constituye la summa divisio del Derecho de obligaciones. Frente a esta dualidad, en Francia se dice que el Derecho de la responsabilidad es "bicéfalo", y en Italia, que el sistema es "binario"396. Viéndose tradicionalmente en la culpa el fundamento de la distinción397. En este sentido, se llegó a sostener que ambos regímenes ostentaban tales diferencias entre sí, que eran inconciliables. Sin embargo, actualmente esta visión bipartita se bate en retirada, exaltándose cada vez con más fuerza los elementos comunes a ambos regímenes de responsabilidad. Esta idea unificante no es ajena al tema que nos ocupa, puesto que, si bien postulamos que es el estatuto extracontractual el régimen aplicable al daño ocasionado en sede familiar, es el dolo o culpa grave el factor de imputación, terminología que es propia del régimen contractual. De este modo, y como veremos más adelante, el sello propio de la responsabilidad civil en sede familiar, lo constituye una serie de reglas especiales impuestas por la realidad familiar, y que modifican las reglas generales del estatuto extracontractual, creando una suerte de estatuto particular, que está por encima de las diferencias tradicionalmente exaltadas por la doctrina. 4.4.1.1. Tesis dualista Según afirma Abeliuk398, "tradicionalmente se hace una distinción tajante entre la responsabilidad contractual y la extracontractual; casi todas las obras señalan la gran importancia que tiene distinguir una de otra por el distinto tratamiento jurídico que les da la ley...". Peirano Facio399 nos refiere que "el planteo consciente del problema de las relaciones entre responsabilidad contractual y extracontractual, nace recién en 1884. Corresponde a Sainctelette el mérito de haber sido el primero en señalar claras diferencias entre uno y otro tipo de responsabilidad...". Estimaba Sainctelette que "...los problemas de la responsabilidad civil se planteaban en campos distintos. Así, la responsabilidad contractual se refiere al efecto de las obligaciones, mientras que la responsabilidad extracontractual opera como fuente de las obligaciones. En el distingo operaba un papel fundamental la idea de culpa, la cual, recordemos, en esa época era el eje central de la responsabilidad civil"400. La tesis del autor belga fue aceptada por numerosos juristas, entre ellos Joserrand, Polacco, Savatier y Chironi. Dice Peirano Facio401, "el eje central sobre el que gira toda esta tendencia se resume en la noción de culpa. La doctrina francesa, arrancando precisamente de tal noción y de este pívot de la responsabilidad civil se creían ver surgir las diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual; se consideraba que existían, perfectamente diferenciadas, una culpa contractual y otra extracontractual, cada una con notas típicas". Así, Giorgi402 sostuvo que "la culpa contractual y la extracontractual difieren en cuanto a su objeto: la obligación violada con la primera nace de un contrato, y presupone por tanto

un "pacto preexistente" que determina la naturaleza particular y la extensión de la obligación, y tal vez gradúa la culpa; de ahí la necesidad de reglas relativas a la gradación de la culpa contractual. No ocurre esto, en cambio, cuando falta el contrato y la culpa proviene ex nunc, de la violación de la obligación social de no ofender. Faltando el pacto, se aleja la posibilidad de toda gradación acordada por las partes, o al menos deducida de la naturaleza particular de ciertos contratos". Los autores clásicos afirman que la culpa, siendo fuente de responsabilidad extracontractual, no tiene ninguna importancia en la responsabilidad contractual, hasta el punto que el legislador llega a presumirla403. En este sentido, Polacco404 señala que la culpa hace nacer la responsabilidad extracontractual, y de ahí la necesidad de su prueba fehaciente. En cambio, en la responsabilidad contractual el surgimiento de la obligación no depende de la culpa, sino de la violación del vínculo preexistente, y por eso se concibe que se puede demandar su cumplimiento sin probar la presencia de culpa. 4.4.1.2. Tesis monista Como una reacción a las ideas de Sainctellette, surgió el trabajo de Lefevre, quien publica, sólo dos años después que el anterior, una monografía titulada De la responsabilité délictuelle et contractuelle, en la cual expresaba que ni legislativa ni ontológicamente hay diferencias entre ambos tipos de responsabilidad405. Para Lefevre406, "un análisis de las normas positivas y de la doctrina jurídica muestra que la responsabilidad contractual no puede ser considerada distinta de la responsabilidad extracontractual: la responsabilidad que la tesis de la dualidad llama contractual es, por su propia naturaleza, responsabilidad de carácter delictual". Para Lefevre, "no existen dos culpas, sino una sola de carácter delictual. De allí que la expresión responsabilidad contractual es sólo una forma viciosa del lenguaje, ya que la responsabilidad es siempre necesariamente de carácter delictual". Otro defensor de la tesis monista fue Grandmoulin407, quien parte señalando que entre ley y contrato no hay gran diferencia. En ambos casos la esencia es la misma, porque, así como el contrato es la ley para las partes, también la ley es manifestación de un acuerdo de voluntades de individuos cuyo conjunto forma el Estado. Por otro lado, al presentarse la responsabilidad como derivado de la ilicitud, la obligación primitiva, nacida de la ley o del contrato, se extingue automáticamente por imposibilidad de su objeto, y de ahí que la obligación de reparar no se confunde con la obligación primitiva. Hay consenso en la doctrina en admitir que si bien esta tesis no prosperó, abrió el camino a la tesis ecléctica, en la cual se habla nuevamente de la unidad, pero con otra argumentación. 4.4.1.3. Tesis ecléctica Para las tesis eclécticas, existe una radical identidad entre las dos facetas de la responsabilidad, aceptando, no obstante, la existencia de un conjunto de diferencias entre ambos regímenes.

Dentro de la corriente ecléctica, están quienes postulan una identidad ontológica entre ambos regímenes y diferencias de mera reglamentación. Allí encontramos a Mazeaud y Tunc408, para quienes la argumentación decisiva para demostrar la absoluta identidad ontológica entre los dos órdenes de responsabilidad, arranca de la consideración de que la culpa es la fuente de la obligación de reparar no sólo en materia extracontractual, sino también en materia contractual409. En nuestro país, Claro Solar410, en su obra Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, sigue la tesis de los Mazeaud. La otra corriente de la doctrina ecléctica está representada por la tesis de Amézaga411, quien habla de unidad genérica con fundamento en la unidad en una identidad de la culpa y diferencias específicas. Sin embargo, este principio genérico identificado en ambas responsabilidades en la idea de culpa no nos parece decisivo, ya que como hemos postulado en este trabajo, es el daño aquel elemento común que permanece invariable en ambos regímenes.

4.4.2. Importancia práctica del problema412

Según hemos postulado, al aplicar el estatuto de responsabilidad extracontractual en sede familiar, se evidencia la imposibilidad de establecer una separación tajante entre ambos sistemas, ya que algunos de los conceptos de dicho estatuto (el extracontractual), se ven necesariamente modificados por imposición de la realidad familiar413. Se forjan así una serie de reglas especialísimas, algunas de ellas propias del régimen contractual, en una suerte de comunicación o cruce de regímenes, que si bien no refuta la tesis del rechazo a que el demandante pueda tomar de uno u otro estatuto aquello que más le conviene, tiene la virtud de poner en evidencia algunas inconsistencias del dualismo, y la necesidad de avanzar por el camino de una moderada unificación de la responsabilidad414.

4.5. El sistema chileno de responsabilidad contractual y extracontractual: Diferencias entre ambos regímenes En nuestro ordenamiento, el estatuto contractual se encuentra reglamentado en el Título XII del Libro IV del CC, al tratar de los efectos de las obligaciones; en cambio, la responsabilidad delictual, esta tratada en el Título XXXV del mismo Libro IV del CC. Ambos regímenes, si bien en lo esencial tienen aspectos que son comunes, léase, daño, hecho imputable, relación de causalidad, establecen diferencias en algunos aspectos, que podrían determinar el interés de la víctima en situarse en uno u otro régimen. Como refiere Abeliuk415, tradicionalmente se hace una distinción tajante entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. La diferente naturaleza

entre ambas responsabilidades explicaría, a juicio de Alessandri416, que el legislador las haya reglamentado separada y distintamente, en términos tales que las reglas establecidas para una, son inaplicables para la otra. Sin embargo, como veremos, en sede familiar este y otros postulados de Alessandri no resultan tan certeros, sino bastante más difusos, al tiempo que plantean una serie de interrogantes que colocan en duda algunos de sus planteamientos417. a) En cuanto a su génesis. Como refiere Yzquierdo Tolsada418, la responsabilidad contractual se "trata de supuestos en los que, encontrándose varias personas vinculadas por una relación obligatoria, una de las partes incumple aquello a lo que se encontraba comprometida. Es el daño que el inquilino causa al casero cuando no paga el alquiler, o el que el vendedor ocasiona al comprador al no proporcionarle el goce pacífico de la cosa vendida; es el daño producido al prestamista cuando no se le devuelve a tiempo la cantidad prestada con sus intereses, o al depositante cuando el depositario negligente produjo menoscabos en la cosa objeto del contrato". En cambio, la responsabilidad extracontractual no supone un vínculo previo, y como refiere Abeliuk419, da nacimiento a una obligación que antes de él no existía. Dicho de una manera deliberadamente poco técnica, las partes se conocen a través del hecho dañoso: es el accidente de tráfico, la cosecha que se pierde por efecto de la contaminación producida en el río por los residuos tóxicos vertidos por una fábrica, el avión que cae sobre una vivienda o la intoxicación de cientos de consumidores por la defectuosa fabricación de un determinado producto420. En sede familiar, la delimitación entre lo contractual y lo extracontractual podría tornarse un tanto difusa, tratándose del daño civil entre cónyuges por incumplimiento de deberes matrimoniales y el daño entre padres e hijo, por incumplimiento de deberes alimentarios. En ambos casos, la causa petendi suele encuadrarse en el incumplimiento grave o reiterado de dichos deberes que, por ser legales, cabría aplicarles el régimen contractual, atendido lo señalado por la doctrina más tradicional chilena seguida por una jurisprudencia mayoritaria en tal sentido421. Sin embargo, trátase de deberes que, si bien son jurídicos, sólo admiten coerción indirecta, lo cual torna insuperable todo intento de aplicarles el régimen contractual422. No obstante, la aplicación del estatuto extracontractual tampoco está exenta de dificultades423. b) En cuanto a la extensión del daño resarcible. En materia delictual rige en plenitud el principio de reparación integral del daño, por ende, la reparación comprende todo el daño sufrido por la víctima, incluyendo el daño moral424 (arts. 2314 y 2329 inc. 1º). En materia contractual, en cambio, el deudor responde en principio, sólo del perjuicio material previsto o que pudo preverse al tiempo del contrato (art. 1558 CC), salvo que se pruebe dolo, prueba de suyo difícil, en cuyo caso deberá responder de los perjuicios imprevistos, situación en la que vuelve a conectarse con la idea de reparación integral del daño.

Ante este escenario, el demandante, en la búsqueda de una reparación integral, podría tener interés en asilarse en el estatuto extracontractual, que en principio, le brinda una protección más completa425. Sin embargo, no podemos dejar de mencionar que, hoy en día, la Corte Suprema ha aceptado que el daño moral también debe ser reparado en sede contractual, situación que en cierto modo equilibra, en este aspecto, a ambos regímenes de responsabilidad426. c) En cuanto a la culpa. En materia contractual, admite gradaciones (art. 44 CC). En cambio, en materia delictual, la culpa no admite gradaciones y cualquier culpa es sancionada, por mínima que sea, ello según se desprende de los arts. 2314 y 2329 CC. Idea que ha sido rechazada por la doctrina más moderna, que entiende que en materia extracontractual se responde culpa leve427. Esta situación, llevada al plano familiar resulta impracticable, pues como hemos mencionado, la familia es un lugar de constantes roces, desencuentros y disgustos, situación que torna inconcebible la idea de que por cualquier culpa se deba responder. Es por esta razón que en la doctrina y jurisprudencia extranjeras se ha elaborado la tesis de privilegio familiar, consistente en una atenuación del juicio de imputación, en virtud del cual sólo se responde de aquellas conductas ejecutadas con dolo o culpa grave. Dicha regla de atenuación significa un serio revés a las concepciones dualistas, poniendo en evidencia la imposibilidad de establecer una división tajante entre ambos regímenes y, menos aún, que sea la culpa el fundamento de la bipartición. Y por otra parte, da cuenta de un rasgo propio del daño en sede familiar, cual es, que la realidad familiar se impone modificando las reglas generales de la responsabilidad civil, so pena de tornarlas impracticables, generando un estatuto particular que toma reglas de ambos en función del objetivo de reparar. d) En cuanto a la prescripción, la acción de indemnización por incumplimiento de una obligación contractual, por regla general, es de 5 años desde que la obligación se hizo exigible (art. 2515 CC). En cambio, las obligaciones delictuales y cuasidelictuales prescriben en 4 años, contados desde la ocurrencia del delito o cuasidelito. En nuestro país, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en España, donde los plazos de prescripción son de 15 años en materia contractual (art. 1964 CC español) y 1 año en materia extracontractual (art. 1968 CC español), no existe un gran incentivo para preferir el estatuto contractual, dado la escasa diferencia entre ambos plazos. Quizá la única ventaja se produce en lo relativo a suspensión, que se produce entre cónyuges casados en sociedad conyugal (art. 2509 Nº 2 CC) y respecto de incapaces (art. 2509 Nº 1 CC), no ocurriendo lo mismo en sede extracontractual, en que no se suspende. De este modo y considerando que en nuestro país la sociedad conyugal constituye el régimen de derecho común (art. 1718 CC), podría el cónyuge dañado tener interés en asilarse en el régimen contractual que le brinda una mayor ventaja en este aspecto.

e) En lo relativo a solidaridad. Si un delito o cuasidelito civil ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas responderá solidariamente del perjuicio causado (art. 2317 CC). En sede contractual, en cambio, existiendo pluralidad de deudores, la deuda es conjunta. Sin embargo, si el incumplimiento es con dolo o culpa grave, el punto es discutido, para Alessandri428no hay solidaridad (art. 1511 CC), en cambio para Abeliuk429, hay solidaridad dado el carácter solidario e indivisible de la acción de perjuicios. Tratándose de daños por incumplimiento de deberes conyugales, en la doctrina y jurisprudencia extranjeras, se ha puesto en tela de juicio la validez de la regla de la solidaridad. Así, en Alemania el Tribunal Supremo ha resuelto que el tercero cómplice en el incumplimiento del deber conyugal, no es solidariamente responsable del perjuicio moral causado al cónyuge víctima. Se fundamenta en que, al no admitirse con carácter general que el cónyuge que ha incumplido el deber tenga que indemnizar, no se entendería tampoco que el tercero que se entromete en la vida marital responda más que el propio cónyuge. Se agrega que el tercero no debería responder frente al cónyuge que sufre el incumplimiento del deber conyugal, ya que éstos por su propia naturaleza son deberes que conciernen exclusivamente a los cónyuges430. En Italia el Tribunal de Roma, en una sentencia de 17 de septiembre de 1988, resolvió lo contrario, extendiendo al tercero copartícipe de la infidelidad la obligación de reparar431. Sin embargo, Rodríguez Guitián432ha precisado que el tercero sería responsable si obra con dolo, entendido éste no como ánimo de dañar exclusivamente, sino como conocimiento de la existencia del matrimonio. Precisa la autora que, en cualquier caso, el incumplimiento del deber conyugal es indemnizable en la medida que lesione un derecho fundamental o un bien del cónyuge demandante. De este modo, dice la autora, que el cónyuge ofendido puede demandar directamente al tercero, no por el incumplimiento del deber conyugal (en el que desde luego participa), sino por la lesión del derecho fundamental o bien del que se trate433. Disentimos de esta opinión, no es razonable trasladar las consecuencias pecuniarias de conductas de esta naturaleza a un tercero. A mi juicio, da lo mismo que haya sabido o no de la existencia del matrimonio, de ordinario es un hecho sabido. Lo contrario, significaría tarificar las conductas inmorales, asunto que es ajeno a la responsabilidad civil. Se trata de un daño familiar, y, siendo un cónyuge el responsable directo, no tiene por qué terminar siendo un tercero quien responda. La obligación de reparar, tratándose de infracción a deberes tan personalísimos como la fidelidad, la mantención de una relación regular, etc., se agotan en la frontera de lo familiar, fuera de la cual, en principio, no nace434.

Así como el cónyuge no es forzado a ser infiel, tampoco lo es aquella madre que impide al padre visitar al hijo, o el propio padre a reconocerlo. La acción del tercero, salvo el caso de complicidad en la obstrucción será, de ordinario, irrelevante, horadando el nexo causal. De ahí que el problema no sea, a mi juicio, de imputabilidad, sino de causalidad435.

4.6. Derecho común de la responsabilidad civil El problema consiste en determinar cuál es el régimen supletorio de responsabilidad civil, si el de responsabilidad contractual o el de responsabilidad extracontractual. Creemos que la solución a este problema puede tener incidencia directa en el tema que nos ocupa. En efecto, la doctrina comparada nos refiere cómo, en múltiples casos, el fundamento de la pretensión resarcitoria en sede familiar se basa en el incumplimiento de deberes, sea entre cónyuges, sea entre padres e hijos, que al ser legales (art. 578 CC) cabría aplicarles, según la doctrina más tradicional, el estatuto de responsabilidad contractual. En la doctrina chilena, Alessandri Rodríguez436, en su Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, sostiene que, las reglas de la responsabilidad contractual constituyen el Derecho común en materia de responsabilidad. En lo medular, sostiene este autor que a diferencia de lo que señala el Código Civil francés437, nuestro Código Civil empleó en el Título XII del Libro IV la expresión "Del efecto de las obligaciones", expresión que no distingue y, por ende, las involucra a todas. Reservando el Título XXXV del mismo Libro IV, exclusivamente a las delictuales y cuasidelictuales. Agrega que, al emplear el legislador en diversos casos de obligaciones legales (arts. 256, 391, 2288 y 2308) una terminología que es propia del régimen contractual, queda claro que es éste régimen la regla general438. Abeliuk439sostiene igual posición haciendo presente, eso sí, lo relativo del punto, ello "porque el Título 12, como se aprecia en todos sus preceptos, discurre sobre la idea de una estipulación previa de las partes, y por la razón ya apuntada de que estructuralmente las obligaciones extracontractuales se asemejan más entre sí, y resisten la asimilación a las normas dadas para las convenciones". Con algunos matices, se pronuncian en igual sentido en nuestra doctrina Claro Solar y Tomasello Hart. En contra, la tesis extracontractual ha sido defendida primero por Ducci Claro440y Meza Barros441, más tarde por Elorriaga442, Domínguez Águila443, Domínguez Hidalgo444, Rodríguez Grez445, Corral Talciani446 y Barros Bourie447. Para Barros Bourie448los argumentos de la tesis amplia deben ser rechazados por su excesivo formalismo, ya que no hacen sino inferir inductivamente el régimen de Derecho común, a partir de disposiciones aisladas del Código Civil. Agrega el autor que la responsabilidad contractual es especial porque tiene por antecedente el contrato, de modo

que, a falta de convención, rige como estatuto común el régimen de responsabilidad extracontractual; a mayor abundamiento, lo usual es que las personas no se encuentren vinculadas por contrato alguno. Resulta particularmente interesante el análisis que Barros Bourie449 hace del incumplimiento de obligaciones legales. Dice el distinguido profesor: "Las obligaciones legales presentan una doble estructura, que es típica de las obligaciones contractuales, porque la responsabilidad tiene por antecedente el incumplimiento de una obligación preexistente. Por eso, la obligación legal puede ser hecha valer en naturaleza mediante la ejecución forzada, de conformidad con el juicio ejecutivo que corresponda. (...) En consecuencia, desde el punto de vista de las acciones de que dispone el titular del derecho, la analogía estructural más fuerte es con las obligaciones contractuales"450. "Con todo, la obligación legal no tiene su fuente en la convención, ni su contenido puede estar determinado por las partes, de modo que no le resultan aplicables las reglas de los contratos, que tienen por preciso supuesto que la obligación emana de un acuerdo voluntario. Ese es particularmente el caso respecto de la limitación de la responsabilidad a los perjuicios previsibles"451. De allí, concluye el autor, que la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones legales debe ser construida con criterios típicos de la responsabilidad extracontractual. Agrega el autor que "la analogía con el contrato se agota en la fase de la obligación principal de primer grado (a diferencia del ámbito extracontractual, en que estamos sujetos a deberes generales de conducta que carecen de naturaleza obligatoria); por el contrario, en materias propiamente de responsabilidad por daños que se siguen del incumplimiento de la obligación, son más fuertes las analogías con la responsabilidad impuesta por el Derecho y no por el contrato"452.

4.7. Posible concurrencia de responsabilidades No obstante que compartimos la tesis que estima que el Derecho común en materia de responsabilidad civil lo constituye el régimen extracontractual. No podemos ignorar que esta tesis no es mayoritaria en nuestra jurisprudencia, la cual, fiel a las ideas de Alessandri453 cuya palabra según Domínguez Hidalgo se ha considerado siempre ley en materia de responsabilidad, es contraria a esta posición, razón por la cual podría presentarse un posible conflicto por concurrencia454. El conflicto puede plantearse en la medida que el fundamento de la acción o causa petendi, se funde en el incumplimiento de obligaciones legales, situación que puede producirse tratándose de daños entre cónyuges455, cuando estos se fundan en el incumplimiento de deberes matrimoniales y entre padres e hijos, por incumplimiento de deberes de asistencia. Ello por cuanto para nuestra jurisprudencia mayoritaria, la infracción de una obligación legal debe ser resuelta conforme al estatuto contractual.

Nuestro ordenamiento jurídico no brinda solución a un eventual problema de concurrencia. No obstante, la doctrina ha elaborado diversas teorías que intentan resolver el asunto. Así, para la teoría de absorción, incompatibilidad o no acumulación, la víctima o acreedor ve excluida la acción contractual si existía una previa relación obligatoria que le vinculaba con el demandado456. De este modo, sólo es posible recurrir a la responsabilidad extracontractual cuando entre el autor del daño y la víctima no existe un vínculo contractual o cuando existiendo dichos perjuicios, no provienen de su incumplimiento457. Si bien esta tesis458ostenta escasa flexibilidad en el plano sustantivo, ello se ve compensado por una notable versatilidad en el plano procesal, evitando que la elección de la acción a ejercitar se convierta en una especie de ordalía o juicio de Dios459. En nuestro país, la doctrina más tradicional y la jurisprudencia mayoritaria han estado siempre por rechazar toda posibilidad de opción ante un conflicto por concurrencia460. Para otra de las tesis propuestas, la teoría de la opción o concurso de pretensiones, la víctima o acreedor, tiene la facultad de escoger entre una u otra vía, puesto que se trata de dos pretensiones jurídicamente distintas y autónomas (Anspruchkonkurrenz)461. Una vez escogida la vía, la demanda se resolverá en conformidad a las normas y principios que la regulan, sin que el perjudicado pueda pretender variar su calificación durante el curso del proceso462, pues ello supondría venir contra sus propios actos y modificar la causa petendi. (...) La opción vincula igualmente al juez, que no podrá aplicar las normas contractuales si la víctima situó su pretensión en el terreno aquiliano, pues ello supondría dictar una sentencia con vicio de incongruencia463. Pero si la demanda es rechazada, la víctima podrá en un nuevo proceso utilizar la vía que excluyó primitivamente, pues se trata de pretensiones distintas, y por ende, no hay cosa juzgada464. Finalmente, para la teoría del concurso de normas (Gesetzeskonkurrenz) se parte de la base que no existen dos pretensiones independientes. El demandante no ha de etiquetar la demanda, sino limitarse a exponer los hechos en que basa la pretensión resarcitoria. Él no es quien ha de calificar los hechos, y aunque lo haga, su elección no vincula al juez, que puede actuar con absoluta libertad en virtud del principio iuria novit curia, de modo que si la reclamación no encaja en el campo pretendido por el actor, podrá intercambiar los argumentos y darle acomodo en la otra esfera, sin que ello suponga vicio de incongruencia465. El problema de la opción no se reduce al ámbito sustancial, sino que también genera dificultades en el ámbito procesal. La dificultad nace cuando el actor invoca (por ej. la extracontractual) pero, en la demanda o en el curso del procedimiento, afloran caracteres propios de la culpa contractual, derivados de las obligaciones negocialmente asumidas por las partes466. Según la jurista argentina Kemelmajer De Carlucci467, en España, el Tribunal Supremo en algunas ocasiones ha seguido la teoría de la individualización, conforme la cual la causa petendi, abarca la calificación jurídica de la acción y, por lo tanto, una reclamación por

culpa extracontractual no puede ser canalizada por el juzgador a través de la responsabilidad contractual ni viceversa. Sin embargo, en la mayoría de los casos, ha acogido la teoría de la sustanciación, según la cual la congruencia es sólo respecto del hecho y del objeto que se pide, excluyéndose de ésta la naturaleza de la acción ejercitada468. Consecuencia de lo cual no puede rechazarse la demanda con fundamento en una equivocada o errónea elección de la norma, pues tal materia corresponde al campo del iuria novit curia, y no cabe eludir por errónea o incompleta elección de la norma, el conocimiento de fondo. De este modo, ante el problema planteado y una pretensión de daño fundada en el estatuto extracontractual, dos respuestas son posibles. Una, es admitir que el Derecho común de la responsabilidad es el extracontractual, en cuyo caso no habrá ningún conflicto. Otra, es admitir que se debe reconocer al demandante un derecho de opción y resolver el asunto conforme al extracontractual elegido por el actor. Una tercera vía es, rechazando la tesis de la opción y manteniendo la doctrina tradicional en cuya virtud debe aplicarse el estatuto contractual, el juez puede estimar que existe un concurso de normas y, siguiendo la teoría de la sustanciación, fallar conforme al estatuto contractual aplicando el principio iuria novit curia, evitando así que la elección del actor se transforme en una ordalía. Con todo, nada obsta a que se invoquen ambos estatutos en demandas subsidiarias, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17 inc. 2º del CPC.

4.8. Fundamentos para una calificación extracontractual del daño civil en el ámbito de las relaciones de familia A estas alturas, ya hemos rebatido los argumentos contrarios al resarcimiento del daño en sede familiar, hemos dado razones que justifican la reparación de dichos daños, hemos propuesto a la responsabilidad civil como instrumento para sancionarlo y prevenirlo restando sólo fundamentar por qué es el estatuto extracontractual el más idóneo para ello. A continuación, exponemos los fundamentos jurídicos de dicha tesis.

4.8.1. Los daños en sede familiar constituyen infracción al deber genérico de no dañar a otro Como hemos señalado antes, incurre en responsabilidad contractual quien causa un daño al contravenir un deber específico que lo une a otro sujeto. En cambio, incurre en responsabilidad extracontractual quien causa un daño contrariando un deber genérico de no dañar a otro. Y es que estas nociones reposan sobre ideas distintas. La teoría de la

voluntad, en el ámbito contractual, y la idea de solidaridad, que impone el recíproco respeto entre las esferas jurídicas a las que se pertenecen, en el área extracontractual. En el Common Law suele decirse que el autor del ilícito es responsable por hacer mal las cosas; el contratante, por no hacerlas mejor469. En ninguna de las hipótesis de daños en estudio, se aprecia que haya infracción a un contrato suscrito por las partes, razón por la cual debe descartarse, de plano, cualquier intento de aplicar el estatuto contractual. Quizá el único caso que puede merecer algunas dudas, es aquel en que el hecho dañoso, consiste en el incumplimiento de deberes legales, situación a la cual nos referiremos a continuación.

4.8.2. El Derecho común de la responsabilidad es el estatuto extracontractual De acuerdo a lo expuesto por la doctrina nacional más moderna470, es el estatuto extracontractual el Derecho común en materia de responsabilidad, por ello, ante un delito o cuasidelito civil o ante el incumplimiento de una obligación legal o cuasicontractual, deben aplicarse las normas contenidas en el título XXXV del libro IV del Código Civil. De tal manera, aun en aquellos señalados casos en que el hecho dañoso reclamado es el incumplimiento de una obligación legal, el régimen aplicable es el extracontractual.

4.8.3. Los deberes familiares sólo admiten coerción indirecta y no se pueden encuadrar en el régimen contractual Como ya señalamos, los deberes entre cónyuges o entre padres e hijos, sólo admiten coerción indirecta. La razón de tal característica no es sino el hecho de que existen sanciones especiales que establece el Derecho familiar, ante el incumplimiento de dicho deberes, que en ningún caso apuntan a su cumplimiento forzado. Ahora bien, situando el problema en su real dimensión, tampoco es correcto afirmar que todos los casos de daños en sede familiar, se fundamenten en el incumplimiento de un deber legal. Como veremos, la hipótesis de incumplimiento de deberes legales como hecho dañoso, se circunscribe sólo a algunos señalados casos de daños entre cónyuges, y al daño por incumplimiento de obligación alimentaria. Fuera de estas situaciones acotadas, el hecho dañoso se desconecta totalmente de la idea de incumplimiento de alguna obligación legal, y, se sitúa más bien en el terreno de la infracción al neminem non laedere. No obstante, aun en dichas situaciones, estimamos inaplicable el estatuto contractual. Por una parte porque, como señala acertadamente Zannoni471, las relaciones conyugales están

dominadas por la idea de una satisfacción espontánea de las necesidades que les son inherentes, las que tienen impronta de incoercibilidad, razón por la cual no es concebible la existencia de un derecho subjetivo del cónyuge a obtener del otro el cumplimiento compulsivo de los deberes jurídicos. De este modo, y siguiendo la idea de la analogía estructural de que habla Barros Bourie472, la infracción de estos deberes entre cónyuges se enmarcan mejor con la idea de infracción al deber jurídico de no dañar a otro, que con la de cumplimiento compulsivo propia del régimen contractual. Es precisamente por ello que la doctrina, a nuestro juicio acertadamente, ha estimado que se trata de deberes jurídicos que sólo admiten coerción indirecta, lo cual reafirma nuestra tesis de la no aplicación del régimen contractual473. Por las razones señaladas estimamos fundadamente que, aun en los casos en que el hecho dañoso consista en el incumplimiento de un deber legal, no es aplicable el estatuto contractual, por cuanto estos deberes no admiten ejecución forzada, excluyendo así todo intento de aplicar dicho régimen de responsabilidad.

4.8.4. Si el hecho dañoso consiste en incumplimiento de un deber legal, de seguirse la tesis tradicional debe concederse, no obstante, un derecho de opción Al igual que ha ocurrido en otras áreas del Derecho, como el laboral en el caso de accidentes, en que se ha concedido un derecho de opción ante un caso de concurrencia de regímenes, en el caso que nos ocupa, y aun cuando se estime que el Derecho común de la responsabilidad es el estatuto contractual, debe no obstante, reconocerse al actor un derecho de opción para reclamar los daños conforme a las reglas del estatuto extracontractual.

4.8.5. En el Derecho comparado, la doctrina y jurisprudencia apoyan la tesis extracontractual En el Derecho comparado, si bien hay discusión en torno al tema, mayoritariamente se ha estimado que debe aplicarse el estatuto extracontractual a la resolución de reclamos indemnizatorios ocasionados en el ámbito del Derecho de familia. Así, en Argentina, Mosset Iturraspe474 señala que "la violación de los deberes familiares o conyugales, nacidos en el caso del matrimonio, no constituye el incumplimiento de una obligación que ponga en marcha la denominada responsabilidad contractual o por el incumplimiento obligacional, puesto que el contrato no es la fuente única. Se trata, sin lugar a dudas, de dos deberes jurídicos distintos: extrapatrimonial, uno, patrimonial, el

otro. Y si bien ambos nacen de negocios jurídicos preexistentes, no puede basarse en ello la ubicación del caso en el ámbito o zona demarcada por los arts. 505 y sgts., 519 y sgts. del Código Civil”.

Segunda Parte De la responsabilidad civil en sede familiar en particular

Capítulo 5 Responsabilidad civil por daños en el divorcio

5.1. Introducción y planteamiento general del tema En nuestro ordenamiento jurídico, el divorcio trae como efecto, además de poner término al matrimonio, la pérdida de la vocación hereditaria y del derecho a percibir alimentos. Esta situación agudiza la situación patrimonial del cónyuge inocente cuando ha mediado divorcio sanción, ya que, en este caso, el cónyuge culpable, pese a su conducta, mantiene una relativa integridad patrimonial, manifestada en la pérdida de la vocación sucesoria y del derecho de alimentos por parte del cónyuge inocente; situación que puede ser más crítica, en aquellos casos en que el cónyuge inocente trabajó o ejerció labores de casa y, por ello, no recibe compensación económica, o la que recibe es irrisoria. Desde la óptica del daño, piénsese, por ejemplo, si ha habido de por medio maltrato físico y emocional reiterado, abandono de la cónyuge e hijos sin asistencia de ninguna especie, infidelidades unidas a otras conductas ultrajantes, etc. Entonces, el cónyuge inocente debe acaso resignarse a cómo el otro cónyuge, que causó graves daños, que provocó el término de la relación, se va sin responder de nada. El cónyuge inocente, lejos de haber ganado algo, sólo ha reportado pérdidas. Quedó con una vida destruida tanto él como sus hijos, ha soportado quizá años de maltrato con secuelas tanto físicas como emocionales para ella y sus hijos, perdió injustamente la vocación sucesoria, perdió el derecho de alimentos, no obtuvo compensación económica, o la que obtuvo es irrisoria. ¿Debe el ordenamiento jurídico permanecer indiferente ante esta situación contraria al más mínimo sentimiento de justicia? ¿Puede en este caso el cónyuge inocente demandar una justa reparación por los daños que ha sufrido con ocasión del divorcio, conforme a las normas de responsabilidad civil? En nuestro país, la jurisprudencia ha tenido la ocasión de pronunciarse. Así, la Corte de Apelaciones de Concepción resolvió que el Tribunal de Familia tenía competencia para conocer de este tipo de demandas. Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Santiago, las ha rechazado expresamente, negando lugar a pretensiones de esta naturaleza. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha dado argumentos a favor de reclamos resarcitorios de esta naturaleza. Sólo recién en el año 2014, ha quedado firme el primer fallo que ha acogido formalmente la procedencia de la reparación del daño en el ámbito de un divorcio culpable.

5.2. Situación en el Derecho comparado En el Derecho comparado, desde hace muchísimo años que se otorgan indemnizaciones por daños en el divorcio, ello aun sin norma expresa que lo contemple, es el caso de Francia y Argentina. En el primero de ellos, desde los primeros tiempos de vigencia del Code, en el segundo, desde hace tres décadas.

5.2.1. Francia En Francia, a partir de un fallo de la Corte de Montpellier de 1897, la jurisprudencia, fundada en el art. 1382 del Code, admitió en general la reparación de los daños y perjuicios —daños e intereses en la terminología francesa— materiales y morales causados por los hechos generadores del divorcio, al estimar que éstos, al tiempo que causales de divorcio, eran cuasidelitos475. El resarcimiento se extendió a casos en los que mediaban injurias, vinculadas de alguna manera al divorcio, aunque no fueran la causa de éste476. Más tarde, la Corte de Casación sentó el criterio que, independientemente de la pensión alimentaria concedida por el art. 301 del Código Civil al cónyuge inocente, que reparaba los perjuicios derivados del divorcio en sí, el cónyuge inocente podía, además, demandar indemnización por aplicación del art. 1382, si resultaba de los hechos que habían motivado el divorcio, un perjuicio material y moral477. Más tarde, mediante una Ley de 1941, se agregó al art. 301 del Code un segundo párrafo478en virtud del cual, el cónyuge, además de lo que podía obtener conforme al párrafo 1 del art. 301, podía reclamar el perjuicio material o moral que le ha causado la disolución del matrimonio479. Más tarde, por Ley de 29 de mayo de 1948, se agregó al art. 311 un cuarto párrafo480, en virtud del cual se concede indemnización por daños materiales y morales cuando ha habido separación de cuerpos. En 1975 se llevó a cabo una completa reforma al régimen de divorcio, que sustituyó toda la normativa anterior por el art. 266, que dispone: cuando el divorcio ha sido decretado por culpa exclusiva de uno de los esposos, éste puede ser condenado a daños y perjuicios, como reparación del perjuicio material o moral que la disolución del matrimonio hace sufrir a su cónyuge.

5.2.2. España

En este ordenamiento, la ley no contempla expresamente el otorgamiento de daños y perjuicios por divorcio. Se ha planteado que la única sanción posible la contempla el art. 97 del Código Civil español, que se limita a otorgar al cónyuge a quien la separación o el divorcio le produzcan un desequilibrio económico, una pensión compensatoria.

5.2.3. Portugal El art. 1792 del Código Civil portugués dispone que el cónyuge culpable, o el declarado principal culpable, ya sea del divorcio o de la separación, debe reparar los daños morales sufridos por el otro esposo con motivo de la sentencia, debiendo la acción de indemnización ser deducida junto con la de divorcio o separación.

5.2.4. Bélgica Según dispone el art. 301 del Código Civil belga, el juez puede fijar a favor del esposo inocente una pensión alimentaria a cargo del culpable, de modo de asegurar a aquél una existencia en condiciones análogas a las que gozaba durante la vida en común.

5.2.5. Suiza El art. 151 del Código suizo de 1907 señala que: el esposo inocente cuyos intereses pecuniarios, aún eventuales, son comprometidos por el divorcio, tiene derecho a una equitativa indemnización por parte del cónyuge culpable. Agrega la norma que: si los hechos que determinaron el divorcio han causado un grave ataque a los intereses personales del esposo inocente, el juez puede concederle, además, una suma de dinero a título de reparación moral.

5.2.6. Grecia Según el art. 16 de la Ley de Divorcio del año 1920, dispone que: si el hecho que ha constituido la causa del divorcio ha sido ejecutado en condiciones que comportan una grave ofensa a la persona del esposo no responsable del divorcio, el tribunal puede, al pronunciarse éste, obligar al cónyuge que ha sido único culpable del divorcio a pagar al otro una suma de dinero a título de reparación moral.

5.3. Procedencia de la acción de daños En la doctrina y jurisprudencia se pueden identificar fundamentalmente tres posiciones. Una primera posición negativa, lo rechaza bajo cualquier circunstancia. Para una segunda opción, denominada en la doctrina amplia permisiva, postula la reparación de todo daño, tanto el provocado por los hechos que constituyen la causal, como el derivado del divorcio en sí, sin distinguir de acuerdo a su gravedad. Y finalmente una restrictiva, que sólo admite reparar aquellos daños causados por los hechos constitutivos de la causal y que sean graves. De la posición que se adopte resultan varias consecuencias, tales como: la procedencia del resarcimiento, la extensión del daño resarcible, la oportunidad para deducir la acción civil, etc.

5.3.1. Doctrinas que niegan la procedencia de la reparación En Francia481, desde los primeros tiempos de vigencia del Código se acogieron demandas de este tipo. En Argentina482, si bien en un primer momento la doctrina encabezada por Bibiloni, Borda, Díaz De Guijarro y Llambías, fue absolutamente contraria al resarcimiento. a) Especialidad de las normas del Derecho de familia. De acuerdo a esta tesis, ante la ocurrencia de un daño en el divorcio, los reclamos indemnizatorios deben ser rechazados por cuanto sólo pueden ser aplicadas las sanciones especialmente previstas por el ordenamiento jurídico familiar, entre las cuales no se encuentra el resarcimiento. En nuestro caso, dichas normas especialmente previstas por el ordenamiento jurídico familiar estarían contempladas en los Capítulos III, VI y en el párrafo 1 del Capítulo VII de la LMC, normas que consagran la separación judicial, el divorcio y la compensación económica respectivamente, únicas sanciones posibles de aplicar para estos casos483. En Chile Claro Solar484y Abeliuk485se manifestaron contrarios al resarcimiento del daño en sede familia. Sin embargo, en la doctrina más moderna, autores como Corral486, Domínguez Hidalgo487, Vidal488y Llule489han esbozado una posición favorable a la aplicación de las normas generales sobre responsabilidad civil. A similar conclusión han arribado en sus respectivas tesis Elorriaga490y Severín491. b) Falta de previsión legislativa de los daños en el divorcio. Según se plantea, cuando el legislador ha querido sancionar el daño en las relaciones de familia lo ha hecho expresamente, de tal modo que su silencio debe ser interpretado como un expreso rechazo. En Argentina, han adherido a esta tesis Vidal Taquini492, Rinessi493 y Díaz De Guijarro494.

Entre nosotros, podría sostenerse similar argumento, ya que cuando el legislador ha querido sancionar el daño en el Derecho de familia, lo ha hecho expresamente, como en los casos de los arts. 328 y 197 inc. 2º del Código Civil, no así en materia de separación personal y divorcio, de tal suerte que dicho silencio podría interpretarse como un rechazo al resarcimiento. Sin embargo, como ha señalado Domínguez Hidalgo495, dicho silencio no puede significar sino una reconducción a las reglas generales de responsabilidad civil. c) El error de elección. Para esta tesis, las consecuencias de un error en la elección del cónyuge, han de ser soportadas ante un eventual fracaso. De tal suerte que acordar por vía jurisprudencial una indemnización, significaría asegurar a quien se equivoca una reparación paliativa de su error. Esta posición fue desarrollada en Argentina por la jueza Estévez Brasa496, y en la doctrina española esta tesis ha sido defendida por Salvador Coderch y Ruiz García497. En contrario, se argumenta que lo que se indemniza no es un error de elección, sino el daño injustamente inferido al cónyuge498. d) Disminución de los matrimonios. De admitirse la reparación de daños en el divorcio, ello podría provocar una disminución de los matrimonios. En contrario se señala que se trataría de una simple suposición, porque los casos de daños en materia de divorcio son pocos, reservados a aquellos casos más graves, y, en fin, porque un posible encarecimiento de la disolución del vínculo es inadmisible, ya que de acuerdo al art. 2314 CC, todo daño debe ser reparado, con o sin matrimonio. e) Los perjuicios ya han sido reparados a través de la compensación económica. Este argumento ha sido expuesto, con matices, en diversos países cuyos ordenamientos contemplan figuras análogas a nuestra compensación económica. Así en España, cierto sector contrario al resarcimiento, ha dicho que situaciones de esta índole quedarían cubiertas por la pensión compensatoria del art. 97499 CC español, sin perjuicio de las demás sanciones especiales previstas en los arts. 82, 152 y 855 del mismo código. En el ordenamiento jurídico argentino cierta doctrina500 ha sostenido que, la circunstancia que el cónyuge culpable del divorcio deba pagar al inocente alimentos, conforme al art. 207501 del Código Civil argentino, excluiría el resarcimiento del daño. Sin embargo, la mayoría de la doctrina ha estimado lo contrario502. Igual discusión puede plantearse en nuestro país a partir de la idea que la compensación económica sancionada en los arts. 65 y ss., LMC tenga una naturaleza indemnizatoria que excluya la reparación del daño503. Sin embargo, entre nosotros puede contestarse este argumento de la siguiente manera. 1º) Las prestaciones a título de compensación no tienen naturaleza indemnizatoria, puesto que dicha institución no guarda relación alguna con el estatuto de la responsabilidad civil. 2º) Otros ordenamientos que admiten una figura análoga a nuestra compensación económica, como el caso de Francia (art. 270 del Código Civil),

admiten también la reparación del daño ocasionado por el divorcio (art. 266 Código Civil). Incluso mucho antes, eran plenamente compatibles en el antiguo art. 301 con el 1382, ambos del Code. El fondo del problema es otro, y consiste en distinguir el daño ocasionado por los hechos invocados en la causal del divorcio, que de ninguna manera puede estimarse cubierto por la compensación económica, del daño ocasionado por el divorcio en sí. En este último caso, e independientemente de la naturaleza jurídica que se le asigne a la compensación, es posible estimar, como ha advertido Domínguez Hidalgo504, que la indemnización del lucro cesante dejado de obtener por el hecho de haberse dedicado al cuidado del hogar o de los hijos no sería acumulable a una nueva pretensión resarcitoria. Lo que no obsta a que existan otros lucros cesantes y el daño moral, sin reparar. f) Imposibilidad de distinguir los deberes del matrimonio de las obligaciones jurídicas estrictu sensu. Se postula que los deberes familiares no serían obligaciones stricto sensu, sino simples deberes morales. Recordemos que Abeliuk505 sostuvo que la mayor parte de los deberes de familia que rigen las relaciones no pecuniarias entre padres e hijos, o entre los cónyuges, no serían obligaciones propiamente tales, y por el contenido moral y afectivo que suponen, no son susceptibles ni de ejecución forzada, ni de indemnización de perjuicios en caso de infracción506. En la doctrina argentina Llambías507 llegó a sostener que dado que se trata de infracción de "deberes jurídicos extrapatrimoniales (...) no cabe aplicarles el sistema resarcitorio del Derecho Privado patrimonial, puesto que tal indiscriminación repugna a la naturaleza de las cosas". Sin embargo, dicha línea argumental es insostenible, ya que según se lee de la doctrina más moderna representada en Italia entre otros, por Marco Bona508, seguida por parte de la doctrina española, representada por Rodríguez Guitián509, y en Argentina por Zannoni510, procede precisamente el resarcimiento en sede familiar, en la medida que los bienes lesionados son derechos fundamentales, derechos que, por cierto, están fuera del comercio humano, no son susceptibles de apreciación pecuniaria, y no obstante, su lesión es susceptible de una indemnización, de acuerdo a las reglas del neminem laedere. g) La expresa recepción legislativa en los países donde se lo admite. Otro de los argumentos que se suele esgrimir para fundar la negativa al resarcimiento de daños en el divorcio, sostiene que en aquellos países donde se admite tal posibilidad, es porque la ley expresamente así lo dispone. Sin embargo, este argumento es históricamente insostenible, ya que en países como Italia o Argentina, aun a falta de norma expresa se conceden indemnizaciones en este caso, y en el caso de Francia511, donde el primer precedente data de 1897. h) El aumento de la litigiosidad. Para quienes rechazan la resarcibilidad de los daños en el ámbito del divorcio, la necesidad de la determinación de la culpabilidad requiere de un proceso contradictorio que es perjudicial para el

núcleo familiar, puesagrava los conflictos e incentiva el aumento de la litigiosidad en el seno de la familia. No estamos de acuerdo, la experiencia comparada muestra que la admisión de daños en sede familiar no ha significado un aumento de pleitos de esta naturaleza512. Por otra parte, el hecho de reclamar un daño no significa agravar un conflicto, sino de resolverlo, insistir en lo contrario no es sino un retroceso al viejo argumento de la armonía familiar, propio de la sociedad del siglo XIX, en donde el paterfamilias dirimía los conflictos al interior del hogar513 o a la inmunidad del antiguo Common Law. i) Fuga del divorcio remedio al divorcio sanción. En el país trasandino, con posterioridad a los votos de los jueces Durañona y Vedia, quienes sostuvieron la tesis amplia de reparación de daños en el divorcio, vino la réplica en la doctrina. Así, autores tales como Grosman514 y Di Lella515, y en la jurisprudencia, magistrados como Luaces y Molteni516, sostuvieron que la admisión de pleitos de esta índole, alentaría una eventual fuga del divorcio remedio al divorcio sanción, frustrándose la eventual solución del conflicto matrimonial a través de métodos alternativos. Por nuestra parte, creemos que no necesariamente ha de ser así, ya que el resarcimiento del daño, conforme lo hemos sostenido, ha de estar reservado para aquellas situaciones que revisten una singular gravedad, sin perjuicio que sólo habrá lugar a él en la medida que haya una sentencia de divorcio sanción. j) Dificultad en determinar la culpa en el divorcio. Quienes son contrarios al resarcimiento de daño en el divorcio, postulan que es muy difícil determinar quién es el verdadero culpable de la disolución del vínculo. Agregan que lo usual es que los dos cónyuges contribuyan al fracaso matrimonial, por ello que ellos postulan que no se puede condenar a resarcimiento alguno cuando la culpa es compartida517. Si bien de algún modo ambos cónyuges han podido en cierta manera colaborar al quiebre de la relación, ello no obsta al resarcimiento del daño, ya que en el caso del divorcio sanción, siempre es posible identificar un responsable518. A nuestro juicio el verdadero problema consiste en diferenciar aquellos casos en que, más allá de los mutuos roces de una crisis conyugal, ambos cónyuges hayan sido los responsables de la ruptura, configurando un caso de culpa concurrente que excluye el resarcimiento. k) El retorno a la indisolubilidad del vínculo matrimonial. Se plantea que en la actualidad las personas tienen un verdadero derecho fundamental a no permanecer unidos a una persona a quien ya no se ama. Es indiscutible que este derecho constituye la esencia de la libertad individual y que su reconocimiento legislativo constituye una conquista reciente, ya que durante siglos rigió el principio de la indisolubilidad del vínculo. Creemos que ello no es así, porque el aceptar que los daños producidos por el divorcio deban indemnizarse no violenta la libertad de poner fin al vínculo matrimonial, sino que,

por el contrario, acepta que toda unión conyugal pueda finalizarse, pero sanciona a quien lo hace abusivamente, de mala fe o causando un daño al otro. l) El resarcimiento de daños en el divorcio es contrario a la ética. Decía Bibiloni519 que la conciencia moral se subleva ante los reclamos del marido que pretende cobrar el precio de su honor lastimado. Por su parte, Borda520, como juez de primera instancia de la Capital Federal de la República Argentina, en una sentencia de 3 de julio de 1957 rechazó la acción indemnizatoria por considerar que una acción por la cual se pretende lucrar con la deshonra es contraria a la moral y las buenas costumbres521. No estamos de acuerdo, ya que creemos que es más repugnante el dejar un daño sin reparar. Por otro lado, no todo reclamo ha de estar vinculado a infidelidades (que aquél a que se refiere el fallo del juez Borda), existen un sinnúmero de otras situaciones aún más graves, que exigen una respuesta adecuada del Derecho de daños.

5.3.2. Doctrinas que permiten ampliamente el resarcimiento del daño en el divorcio Bajo la denominación de doctrina amplia permisiva se agrupan un conjunto de doctrinas que postulan la más amplia reparación del daño en el divorcio, y que pueden resumirse en dos grandes ideas. La primera, dice relación con que la reparación ha de extenderse tanto a los hechos constitutivos de la causal, como aquel daño derivado del divorcio en sí. En virtud de la segunda, no es admisible discriminar entre daños graves o no graves, ya que, en principio, todo daño ha de ser reparado. En Argentina, el punto de partida de la doctrina amplia permisiva —nombre con el que se le conoce a esta tesis— fue a partir de un fallo de segunda instancia de 1988, que admitió de manera amplia el resarcimiento de daños derivados del divorcio. El fallo no sólo fue importante por la doctrina amplia que emanó del voto de mayoría, sustentado por Alterini522 y Durañona y Vedia523, sino también por el voto disidente del juez Santos Cifuentes, que daría paso, más tarde, a una tercera tendencia conocida como tesis restringida. En Francia, con anterioridad a 1941 la Corte de Casación524había establecido que el cónyuge inocente podía obtener indemnización de daños y perjuicios por aplicación del art. 1382, si resultaba de los hechos que habían motivado el divorcio, un perjuicio material y moral distinto del derivado de la ruptura del vínculo conyugal. En la doctrina, Carpentier y Planiol y Ripert525aprobaron la orientación de la Corte, pero censuraron la exclusión de los daños derivados del divorcio en sí. Por ello, la Ley de 2 de abril de 1941, convalidada por la ordenanza de 12 de abril de 1945, agregó un segundo párrafo al art. 301526CC fr., a fin de salvar la omisión527.

a) Todos los supuestos de hecho que constituyen las causales de separación y divorcio son hechos ilícitos. Quienes sustentan esta tesis sostienen que todos los hechos enumerados como causales de separación y divorcio son procederes ilícitos, en tanto constituyen violaciones al estatuto matrimonial o importan una transgresión del ordenamiento jurídico en general, susceptibles de irrogar daños, no sólo aquellas hipótesis de divorcio sanción. En Francia parecen inclinarse por esta tesis Ripert y Boulanger, en cuanto afirman que "El perjuicio moral existe siempre en caso de divorcio. Por lo tanto, siempre será permitido al tribunal conceder la indemnización al cónyuge inocente". En Argentina ésta posición es mayoritaria en la doctrina y la sustentan entre otros: Rébora528, Barbero529, Bustamante Alsina, Kemelmajer De Carlucci, Mazzinghi530, Méndez Costa531, Ferrer532, etc. Otros, como Mosset Iturraspe533 o Sambrizzi534, estiman que sólo es procedente en el caso del divorcio sanción, opinión que compartimos. b) Cabe la aplicación inmediata de las normas sobre responsabilidad civil. En la doctrina trasandina quienes sostienen la tesis amplia permisiva señalan que, dado que los hechos que configuran las causales de separación y divorcio son conductas que violan deberes legales, si ocasionan un daño, para su reparación cobran inmediata aplicación las normas generales sobre responsabilidad civil535. c) No es necesaria una norma que expresamente faculte el reclamo de los perjuicios. Para quienes sostienen esta tesis, no es necesario contar con una norma que explícitamente faculte al perjudicado a promover la acción indemnizatoria, ello atendido el carácter general y supletorio de las normas generales de responsabilidad civil previstas, en nuestro caso, en los arts. 2314 y ss. del Código Civil. Este argumento favorable al resarcimiento puede ser apoyado en los siguientes fundamentos: 1º) La especialidad en materia de familia, no ha impedido la aplicación de normas generales de responsabilidad civil, así ha sido entendido en otros ordenamientos jurídicos. Así en España, donde existen una serie de remedios para situaciones de crisis matrimonial entre ellos el art. 98 CC, que establece una indemnización para los casos de nulidad, o el art. 97 CC que regula la pensión compensatoria en caso de separación y divorcio, no han impedido a la doctrina formular propuestas favorables a la aplicación del Derecho de daños. Así Marín García de Leonardo536, sostiene que "...el principio alterum non laedere contemplado en el art. 1902 CC español, no debe estar excluido de aplicarse a las relaciones familiares y concretamente a las situaciones de crisis familiares. En igual sentido se pronuncia Rodríguez Guitián537, quien sostiene que "la especialidad del Derecho de familia no impide la aplicación de las normas sobre responsabilidad civil, ya que ambas forman parte del mismo cuerpo legal y se interrelacionan y aplican en forma armónica". En Argentina, el art. 225538 CC sanciona en forma específica la responsabilidad civil para el caso de nulidad matrimonial, guardando silencio para el caso de divorcio. Pese a ello, la mayoría de la doctrina no excluye la aplicación de las

normas generales de responsabilidad civil. Así, Zannoni539 extiende al divorcio las normas sobre responsabilidad previstas para la nulidad mediante la analogía. En cambio, Méndez Costa540 y Ferrer541, ven en este silencio legislativo, una expresa remisión a las normas generales de responsabilidad civil. Para otros, como Mosset Iturraspe542, la familia no es una comunidad con su propio plexo normativo autónomo y cerrado. Y para Bustamante Alsina543 y Colombo544, este silencio no impide al juez condenar al culpable al resarcimiento del daño causado. 2º) Sostener la necesidad de norma expresa para resarcir un daño, es contrario a nuestro ordenamiento jurídico. De lo contrario sólo podría repararse un daño cuando haya una norma que expresamente así lo disponga, lo que contraría los artículos 2314 y 2329 inc. 1º CC, en virtud de los cuales todo daño debe ser reparado. En Francia, Planiol y Ripert545 nos relatan cómo Chaveau, Helie y Vatismel dijeron que no importaba que la ley no sancionara en particular la responsabilidad de una mujer culpable de adulterio y de su cómplice, pues existía un fundamento de Derecho común, el art. 1382 del Código de Napoleón, en virtud del cual todo hecho cualquiera del hombre que cause un daño a otro, obliga a aquel, por culpa del cual se ha producido, a repararlo. Esta ha sido la solución que ha acogido la jurisprudencia francesa ante la falta de una norma específica en la legislación de ese país en relación a los efectos resarcitorios del divorcio. En efecto, la Corte de Casación546 francesa declaró en un fallo de 1965 que, conforme al artículo 1382 del Código Civil, independientemente del divorcio o de la separación de cuerpos y de sus sanciones propias, el esposo que invoca un perjuicio ajeno al resultante de la ruptura del vínculo conyugal, puede demandar a su cónyuge por reparación de acuerdo al derecho común. d) La especialidad del Derecho de familia no obsta a un reclamo indemnizatorio. Quienes afirman la doctrina amplia permisiva, sostienen que el principio de especialidad del Derecho de familia no impide el resarcimiento del daño547, ni puede excluir la vigencia del principio de no dañar a otro548. 1º) En la doctrina argentina se ha señalado que el Derecho de familia debe adecuar sus normas al Derecho civil constitucional y respetar el rango superior del principio jurídico de no dañar a otro, de jerarquía constitucional. De este modo, la especialidad del Derecho de familia no puede justificar una transgresión al principio jurídico de no dañar a otro, atendida su base constitucional549. 2º) La especialidad en materia de familia no crea una tercera rama del Derecho ni impide la aplicación de los principios generales sobre responsabilidad civil, y, si bien el Derecho de familia está inspirado en principios que le son propios — como muchas otras ramas del Derecho Privado, como el Derecho Societario, los Derechos Reales o el Derecho de la Empresa también lo están— no por ello ha

de quedar excluida de la aplicación de las normas generales sobre responsabilidad civil550. 3º) La especialidad en materia de Derecho de familia no ha impedido indemnizar los daños causados en materia de filiación ni en otras órbitas. Así, en materia de filiación extramatrimonial o régimen de visitas, si bien no existe norma que obligue a indemnizar el daño derivado de la falta de reconocimiento, o la interrupción abusiva del régimen, ello no ha sido obstáculo para que la jurisprudencia haya condenado a pagar los daños derivados, ya sea del no reconocimiento del hijo extramatrimonial o de la interrupción del régimen551, aplicando las normas generales de la responsabilidad civil, así también lo ha sostenido la doctrina552. e) No es labor del juez ponderar una potencial fuga del divorcio remedio al divorcio sanción. En la jurisprudencia trasandina fue el voto del juez Durañona y Vedia quien por primera vez sostuvo este argumento, al decir que "no es misión de los jueces evaluar las consecuencias que se puedan producir en el caso de operarse una fuga de los justiciables del divorcio-remedio al divorcio-sanción". Y si de valoraciones de trata, ha dicho en otra ocasión la jurisprudencia553trasandina, "la posibilidad de aplicar condenas reparatorias contra el culpable del divorcio sería disuasiva de inconductas matrimoniales y un factor que incidiría en la moderación de las costumbres". De este modo, la posible fuga de los justiciables, no puede transformarse, por sí sola, en un obstáculo al resarcimiento del daño en el divorcio. f) Los daños emergentes del divorcio no quedan indemnizados con la compensación económica. En la doctrina argentina554, quienes postulan la tesis amplia permisiva señalan que, si bien es cierto que el derecho de familia establece sanciones específicas555para el caso de divorcio, tales sanciones no son suficientes para cubrir todos los perjuicios que eventualmente pueda sufrir el inocente como consecuencia de la separación o el divorcio. Agregan556que en el caso de los alimentos del art. 207 CC —equivalente a nuestra compensación económica— se estaría ante una sanción alimentaria, y no indemnizatoria, por lo que nada obsta a la interposición de la correspondiente acción indemnizatoria; así lo ha señalado la jurisprudencia557. Tratándose del daño emergente del divorcio en sí, señala Belluscio558, éste tampoco quedaría indemnizado con la prestación alimentaria del art. 207 CC. Y si bien se trata de un daño mediato, puesto que en tal caso el hecho dañoso es causa indirecta del perjuicio —el hecho da lugar al divorcio y éste a su vez al perjuicio—, ello no excluye la obligación de reparar. En España puede hablarse de un antes y un después de la Ley Nº 15/2005. En efecto, antes de dicha ley la doctrina estaba dividida en torno al alcance del artículo 97 CC que regula la pensión compensatoria —muy similar a nuestra compensación económica— existiendo no pocos autores que postulaban su naturaleza indemnizatoria. Sin embargo, como señala acertadamente Vargas559,

a partir de dicha reforma es clarísima la naturaleza no indemnizatoria del artículo 97 del CC español. Sin embargo, como señalamos anteriormente560, el caso es más difuso tratándose de la indemnización del lucro cesante derivado de haberse dedicado al cuidado del hogar o de los hijos en que, aun cuando se afirme la naturaleza no indemnizatoria de la compensación económica, dicho daño, en principio, ya estaría reparado, no pudiendo demandarse nuevamente, puesto que ello implicaría un doble pago y con ello un enriquecimiento sin causa. Con todo, ello no obsta a que se demande el pago de otros lucros cesantes, diversos del ya referido, y aun del señalado, en la medida que el fundamento de la pretensión se funde en una compensación económica insuficiente, que no alcanza a cubrir el real perjuicio causado por este concepto, ello atendido el principio de reparación integral del daño. g) El resarcimiento de daños en el divorcio no significa imponer una doble sanción. En la doctrina argentina, Mosset Iturraspe561ha dicho que "no se viola el non bis in ídem, no se castiga dos veces, con dos sanciones, al mismo comportamiento; cada sanción aprecia un aspecto distinto del obrar antijurídico, el divorcio, el aspecto familiar, y la indemnización, el aspecto patrimonial, que significa quitarle a uno de los esposos la plenitud moral o económica, haciéndolo víctima de un detrimento o menoscabo". Por su parte Bustamante Alsina562apunta que "la cuestión no tiene que ver con el hecho de proyectar la sanción más allá de su órbita natural, sino de hacerla funcionar dentro del derecho de daños, donde tiene cabida como efecto resarcitorio necesario de la lesión a un interés jurídicamente protegido, sea éste material o moral". No obstante, creemos que tratándose del daño ocasionado por el divorcio en sí, podría generarse un real peligro de doble sanción, en la medida que se busque reparar el perjuicio económico derivado de haberse dedicado al cuidado del hogar o de los hijos. h) La reparación del daño en el divorcio no afecta la moral, las buenas costumbres o el orden público. Sería la ética la que quedaría reñida con el Derecho si, producido el daño, la reparación se limitara a la simple declaración de culpa del ofensor563. Compartimos este criterio, por cuanto sostener lo contrario no significaría sino un regreso al régimen de inmunidad entre cónyuges, propio de otra época y de una concepción de la familia que ya no se sustenta en los tiempos actuales. i) No procede distinguir entre daños muy graves y menos graves. Se plantea que no cabe distinguir entre daños muy graves y otros menos graves, distinción que el legislador no realiza. Si el hecho se configura como causal de divorcio, es porque provocó un agravio al inocente, de manera que es en el quantum resarcitorio donde habrá de medirse dicha gravedad. Este argumento, plenamente aceptable en el ámbito patrimonial, es inaceptable en el ámbito familiar. En efecto, de aceptarse la tesis amplia, cualquier daño

podría dar pie a una demanda, hecho que podría significar un atentado contra el principio de unidad familiar, llenando así los tribunales de pleitos de bagatela. Desde otra perspectiva, es precisamente esta consideración la que justifica el estudio del daño en la familia, con sus especiales caracteres, connotaciones y consecuencias. j) Es inadmisible plantear que el fracaso matrimonial se deba a causas de difícil identificación. En cuanto al argumento de que el fracaso matrimonial se debe a causas de difícil identificación, ya que la mayoría de las veces se debe a culpa compartida de ambos cónyuges. Se sostiene por esta corriente que ello no así, y que, en definitiva, el asunto se limita simplemente a un problema de análisis de las pruebas564. De este modo, mediante las pruebas que se rindan, el juez siempre estará en condiciones de atribuir responsabilidad por la ruptura a uno de los cónyuges, y con ello, dilucidar la eventual procedencia de una indemnización a favor del inocente.

5.3.3. Doctrina que admite con restricciones el resarcimiento del daño en el divorcio Para la tesis restringida, la regla general es la improcedencia en principio de reclamos indemnizatorios, ya que sólo son indemnizables aquellos que denoten una especial gravedad y sólo en la medida que digan relación con los hechos constitutivos de la causal de divorcio, no así aquellos derivados del divorcio en sí. A continuación reseñamos los principales postulados de esta tesis. a) Se afirma la especialidad del Derecho de familia. Sostiene el magistrado Santos Cifuentes565 que "el matrimonio no tiene ni por asomo semejanza con lo que ocurre en otros ámbitos negociables, ni con lo que ocurre frente a la responsabilidad por hechos ilícitos o por incumplimientos contractuales". La posibilidad de reclamar indemnizaciones en materia de nulidad y su omisión, en lo que hace al divorcio, "dan cuenta de una clara voluntad" del legislador. De ahí que debe interpretarse que "es autónomo el régimen de sanciones que reglamenta el divorcio". b) Aquellos hechos que denoten carencias afectivas no son indemnizables. Señala Santos Cifuentes566 que "el solo desamor... puede ser una causa de injurias y de divorcio", y, como contrapartida, la "inocencia declarada en un fallo judicial", pero agrega que "no podría sostenerse que da motivo al daño moral reparable. Es que frente a esos comportamientos... existe la reparación propia de la institución de que se trata". En el afán de discernir aquellos hechos que denotan verdadero agravio al cónyuge afectado y no una simple pérdida del vínculo afectivo, Mizrahi567 ha señalado como ejemplo del primero, el simple abandono del hogar por parte del

marido, e incluido en el segundo grupo, el caso en que el cónyuge mantuviere un prolongado y estable concubinato. c) Sólo son reparables aquellos daños que revistan mayor gravedad. Zannoni568 quien en principio abrazara la tesis amplia, atemperó más tarde su posición, lo que lo ha llevado a aceptar la procedencia de la indemnización con motivo de los hechos ilícitos que han constituido la causa del divorcio, sólo en supuestos de excepción en los cuales se han visto menoscabados derechos personalísimos del cónyuge; y en lo relativo a los daños derivados del divorcio en sí mismo, únicamente cuando se hubiera producido un daño patrimonial cierto, estimando injustificado el resarcimiento con fundamento en el daño moral. d) Sólo son reparables aquellos daños que emanan de los hechos que constituyen la causal. En primer término, para la tesis restringida, sólo corresponde indemnizar los daños provenientes de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, denegándola a los daños ocasionados por el divorcio en sí mismo.

5.3.4. Nuestra posición No es admisible una tesis amplia como la que propone la doctrina trasandina o el propio Ripert, semejante posición tornaría al Derecho de daños en un elemento desquiciante de las relaciones intrafamiliares, en donde la más leve falta podría dar paso a un reclamo resarcitorio, no es ese el espíritu que anima al Derecho de daños en el ámbito de las relaciones de familia. Por lo demás, una interpretación semejante vulneraría el art. 1º inc. 2º y 5º de nuestra Constitución. Pensamos que sólo son resarcibles aquellos daños graves. No obstante, y a diferencia de la tesis restringida que en este punto no seguimos, creemos que tanto el daño ocasionado por los hechos que han podido constituir la causal, como aquellos derivados del divorcio en sí mismo, son resarcibles, atendido el principio de reparación íntegro del daño, consagrado en los arts. 2329 inc. 1º y 2314 CC y en varias garantías constitucionales, entre ellas las del art. 19 Nºs. 1 y 4. De esta manera, asumimos una posición que, si bien no coincide exactamente con ninguna de las doctrinas que se han sustentado en esta materia, claramente es restrictiva. Restricciones que se extienden además del daño, que ha de ser grave, al factor de imputación, que será la culpa grave y al dolo, sólo estas conductas podrán ser reprochadas por el Derecho.

5.4. Régimen de responsabilidad aplicable En el Derecho comparado, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia ha entendido que el estatuto aplicable en este caso es el régimen de

responsabilidad extracontractual. No obstante, existen quienes postulan el régimen contractual. Así, en la doctrina trasandina Higthon569 ha postulado la naturaleza contractual de la responsabilidad, para este caso. Sostiene la magistrada que, dado que existe un vínculo legal preexistente y el evento dañoso es un incumplimiento de una obligación legal (deber de fidelidad, cohabitación, etc.), y siendo la responsabilidad de Derecho común la contractual, lo que cabe es aplicar este régimen; igual posición ha seguido en el contexto español respecto, eso sí, de los daños entre cónyuges, Vargas Aravena570. Sin embargo, la gran mayoría de la doctrina comparada es conteste en señalar que el estatuto aplicable a los daños en las relaciones de familia es el extracontractual. En particular, cabe mencionar las palabras de Zannoni571, quien dice: "las relaciones conyugales están dominadas por la exigencia de una satisfacción espontánea de las necesidades que son inherentes a esas relaciones (amor, encuentros físicos, comprensión recíproca, entrega, fidelidad, ayuda mutua, apoyo afectivo) que tienen la impronta de su incoercibilidad (...) tampoco cabe hablar del derecho subjetivo de un cónyuge a obtener del otro el cumplimiento de deberes jurídicos, tales como el de mantener relaciones sexuales con él, de serle fiel, de vivir juntos en una misma casa. Si de algún derecho hablamos es el de poder, ambos esposos, realizar en el ámbito de su intimidad libremente compartida, el proyecto de vida común nacido del amor. Siendo así, el modo en que cada matrimonio asuma ese proyecto y lo realice es también incoercible y ajeno a las categorías que utilizamos los juristas". En Chile, toda la doctrina estima que el estatuto a aplicar es el extracontractual. Así, autores como Corral572, Domínguez Hidalgo573, Vidal574, Herane575, Elorriaga576, Severin577 y Llule578 estiman que éste ha de ser el estatuto legal aplicable.

5.5. Presupuestos de la responsabilidad civil Como señaláramos en el punto anterior y conforme lo estima la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, el estatuto aplicable a los daños en el ámbito del divorcio, es el estatuto extracontractual. A continuación haremos un breve análisis de cada uno de estos elementos.

5.5.1. El hecho dañoso Antes de iniciar el tema, es necesario distinguir entre los daños causados por el hecho constitutivo de la causal de divorcio, en que el perjudicado posterga el ejercicio de la acción, ejerciéndola posteriormente, de los daños causados por el

divorcio en sí, cuya manifestación se evidencia con posterioridad a la sentencia, ya que no es sino la ruptura del vínculo la que gatilla el perjuicio. En el ordenamiento argentino, un hecho dañoso inicial es posible conectarlo causalmente a ambos perjuicios579, en virtud de lo dispuesto en los arts. 901580 y 904581 CC arg., a eso debemos añadir que la prescripción de la acción delictual se suspende entre cónyuges, según dispone el art. 3969582 CC arg. Sin embargo, nada así ocurre en nuestro sistema, en que, por una parte, es discutible que se suspenda la prescripción de la acción delictual entre cónyuges, y no se entienden imputables las consecuencias mediatas o indirectas de nuestras acciones, por no existir relación causal directa. Así, cabe preguntarse si en nuestro Derecho es posible reparar el daño ocasionado por los hechos constitutivos de la causal o sólo puede ser reparado el daño causado por el divorcio en sí. Ello debido a problemas de prescripción, de relación de causalidad, de configuración del hecho que provoca el daño y de manifestación del daño. Los que veremos a continuación. 5.5.1.1. ¿Unidad o pluralidad de hechos dañosos? Según apuntamos, en Argentina, tanto las consecuencias inmediatas como las mediatas son imputables a su autor, de allí que ambos perjuicios sean resarcibles. Sin embargo, en nuestro país sólo habría relación causal directa en el caso del daño ocasionado por los hechos constitutivos de la causal, no así en el daño causado por el divorcio en sí, en que sería indirecta y, en principio, no resarcible. Así, cabe preguntarse si entre nosotros ¿es posible sostener que a partir de un mismo hecho se generen dos perjuicios resarcibles? En ese caso, ¿desde cuándo corre el plazo de prescripción para cada uno de esos daños? ¿Desde una misma época, o desde épocas distintas? ¿Y en este último caso no se trataría en realidad de hechos dañosos diferentes?583 Sobre este punto volveremos al tratar la relación de causalidad. 5.5.1.2. Los hechos descritos en el art. 54 de la LMC El problema consiste en determinar si es que todas las causales permiten un reclamo por daños, o sólo algunas de ellas. El problema reviste importancia tratándose del daño ocasionado por el hecho constitutivo de la causal, ya que de lo que se trata de determinar es si toda condena por divorcio sanción da derecho a accionar de daños, o sólo en algunos casos. Una opción es entender que, dado que existe una condena por divorcio sanción, por incumplimiento grave de los deberes que impone el matrimonio, todas ellas son capaces de producir un daño resarcible. En Argentina, esta tesis es seguida por la mayor parte de la doctrina584, a propósito de las causales de los arts. 203585, 204586 y 205587 CC arg., que ha generado análoga discusión, sin embargo, otros588 excluyen los arts. 203 y 204 CC arg., posición que nos parece más acertada, según veremos. Otra opción es distinguir entre las causales del art. 54 LMC, aquellas que describen acciones dañosas, de aquellas que constituyen simples formas de ser, que no significan en sí mismas una conducta dirigida por su autor a causar daño

a otro; estimamos que es esta la opción correcta. Así, serán de ordinario resarcibles aquellas conductas señaladas en los numerales 1 y 6 del art. 54 LMC. En cambio, no lo serán, en principio, aquellas descritas en los numerales 3, 4 y 5 de dicho artículo, ya que en estos casos el sujeto, fuera de tener un comportamiento que puede ser reprochable, al punto de tornar intolerable la vida en común, no describe la ejecución de un hecho en sí dañoso, dirigido con la intención de causar un perjuicio a otro589. Mención aparte merece, a nuestro juicio, el Nº 2 del art. 54 LMC. Creemos que el solo incumplimiento de deberes tales como el de fidelidad o cohabitación, no dan derecho al resarcimiento, sino en la medida que vayan acompañadas de conductas dotadas de gran fuerza dañadora, o que lesionen derechos fundamentales o personalísimos, en cuyo caso, el hecho dañoso ya no es el incumplimiento de dichos deberes, sino, esa otra conducta que causa dichas lesiones590. Con todo, creemos que, si bien estos razonamientos son plenamente válidos tratándose del daño ocasionado por el hecho constitutivo de la causal, no se aplican tratándose del daño derivado del divorcio en sí. Pues en este caso, creemos que, en principio, cualquier causal del art. 54 LMC podría dar lugar a una acción de daños, ya que el reproche no es a la conducta que motivó el divorcio, sino al divorcio mismo, que irroga un perjuicio al cónyuge inocente.

5.5.2. La relación de causalidad Según señala Roca Trías591, para que exista obligación de reparar un daño es necesario que éste haya sido producido, causado, por la acción u omisión que puede atribuirse a determinado sujeto. Nuestra Corte Suprema592 ha dicho que existe una relación de causalidad cuando el hecho doloso es la causa directa y necesaria del daño causado. En materia de daños en divorcio, la doctrina593 especializada y la jurisprudencia señalan que ha de existir una relación de causalidad adecuada. a) Relación de causalidad y daño ocasionado por el divorcio en sí. Como ya hemos esbozado, en Argentina, tratándose del daño causado por el divorcio, se entiende que este es consecuencia mediata del hecho y, por consiguiente, imputable a su autor (art. 904 CC arg.). Sin embargo, en nuestro país no existe una norma como esta, y nuestra jurisprudencia, a diferencia de lo que dicha norma dice, exige causalidad directa. Así las cosas, cabe preguntarse, en nuestro ordenamiento jurídico ¿cuáles son los extremos que ha de unir el nexo causal para resarcir el daño derivado del divorcio en sí?594. Una opción es entender que el nexo causal ha de buscarse entre la sentencia firme de divorcio culpa y el daño que, con posterioridad, ésta genere595. No porque la sentencia sea un hecho dañoso en sí mismo, que indudablemente no lo es, sino porque si bien el hecho dañoso abre un curso causal de sucesos

encadenados unos a otros, generando una serie de perjuicios en serie o cascada, no provocados ni queridos por el perjudicado, no así por el dañador. Es la sentencia la que declara indubitadamente que ha habido una violación grave de los derechos y deberes entre los cónyuges, sin cuya existencia no podríamos jamás enrostrar al dañador su responsabilidad, ni por los hechos, ni por el divorcio, y porque, en definitiva, será a partir de allí que la víctima comenzará a evidenciar los padecimientos materiales y morales que el divorcio le provoque, que antes del fallo, si bien pueden suponerse, jurídicamente no han podido provocarse596. A la solución anterior puede enrostrársele su falta de rigor jurídico, ya que una sentencia judicial jamás será un acto ilícito, siendo así, difícilmente podríamos hacer descansar en ella la imputabilidad, ya que es un acto lícito. Es por ello que otra solución, más razonable, es conectar causalmente el hecho de la causal y el perjuicio derivado del divorcio en sí, con la salvedad que se considere al daño provocado por el divorcio en sí, un daño manifestado con posterioridad al hecho que lo origina. b) La interrupción del nexo causal. Por regla general, interrumpen la relación causal el caso fortuito, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero por el que no se debe responder. Sin embargo, en materia de familia pueden surgir factores interruptivos teñidos del elemento familiaridad. Así, la jurisprudencia trasandina ha resuelto que si los hechos desdorosos cometidos por el marido fueron posteriores a la separación de hecho, no procede una indemnización por daño moral597. En otra ocasión ha dicho que, si la cónyuge reconoce su responsabilidad en el fracaso matrimonial, la petición por daño moral es improcedente598.

5.5.3. El factor de imputación En materia de daños en el divorcio, siguiendo a la doctrina mayoritaria, creemos que sólo se puede accionar por daños en los casos en que exista divorcio sanción, no así en los casos de divorcio remedio o por común acuerdo. Ello porque carece de sentido atribuir responsabilidad civil en una hipótesis de divorcio sin atribución de culpa. Es por ello que descartamos alguna opinión que, basada en la tesis amplia, sostiene que aun en caso de divorcio remedio pueda haber responsabilidad599. a) Culpa grave y dolo como factores de atribución. De acuerdo a lo postulado en esta investigación, y en virtud del privilegio familiar, sólo son imputables aquellas conductas realizadas con dolo o culpa grave. Como adelantáramos en el punto 3.1. anterior, el fundamento de esta posición no es sino el posibilitar el libre desenvolvimiento de las relaciones familiares, con los altibajos que le son propios, reservando la injerencia del Derecho sólo para aquellas conductas que

revelan una especial intencionalidad dañosa o una inexcusable falta de diligencia, incompatible con las mínimas exigencias de una vida familiar sana600. En la doctrina se discute cuál es el factor de imputación. Para una posición minoritaria encabezada por Mosset Iturraspe601, sólo son imputables aquellas conductas realizadas con dolo. Para la mayoría, entre ellos Ferrer602 y Medina603, son imputables las realizadas con dolo o culpa grave. La discusión es importante por sus consecuencias, si admitimos cualquier culpa, todo proceso de divorcio contradictorio daría lugar a una acción de daños. De admitirse sólo la culpa grave o el dolo como factor de atribución, sólo serán relevantes para el Derecho aquellas conductas más graves, desentendiéndose de otras que, aun siendo dañinas, no son sino manifestación del curso de la vida matrimonial con sus quiebres que le son propios. Esta atenuación no hace sino permitir el libre desenvolvimiento de las relaciones internas de la familia, con sus roces y quiebres que le son propios, de modo que sólo serán relevantes para el Derecho los hechos que revistan mayor gravedad y que reflejen una especial intención dañosa o una inexcusable negligencia en el obrar. Así, quedarán fuera de la órbita de lo resarcible, las simples omisiones, inadvertencias o incumplimiento de deberes. b) La culpa grave no es ajena al Derecho de familia. La gradación tripartita de la culpa que establece el art. 44 CC, no es ajena al Derecho de familia, y es así como el art. 256 CC establece que el padre o madre responde, en la administración de los bienes del hijo, hasta de culpa leve. No obstante, es del inc. 1º del art. 54 de la LMC, de donde se puede deducir que en materia de divorcio el factor de atribución es la culpa grave. En efecto, este párrafo dice que el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común. Corrobora este aserto el hecho de que los numerales 1º, 2º, 3º, 5º y 6º del art. 54 de la LMC, dicen relación con conductas que denotan una especial gravedad del agente. Entonces, si para exigir resarcimiento es necesario que la sentencia declare la culpa por alguna de estas graves violaciones de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, carece de sentido exigir un estándar menor en la conducta del cónyuge, a la hora de evaluar el daño. Si ya se fue exigente en materia de divorcio, no tiene sentido bajar el estándar en materia de daños, donde existe la misma razón ha de aplicarse la misma disposición. En la doctrina, la mayoría comparte esta postura, así Alterini y López Cabana604, Medina605 y Ferrer606 sostienen que es éste el factor de atribución. c) Concurrencia de culpas. Este problema se refiere al caso de que ambos cónyuges hayan sido declarados culpables, o, siendo sólo uno de ellos culpable, el otro, no obstante, admite responsabilidad. En ambos casos se presenta la interrogante de si es procedente la reparación de los perjuicios sufridos por ellos.

Esta situación podría presentarse en nuestro país, y al respecto hay que distinguir varias situaciones. Un caso, es que ambos cónyuges sean culpables del divorcio por hechos distintos; por ejemplo, el adulterio de la mujer y los malos tratamientos del marido que le ocasionaron lesiones. Para Belluscio607, cada cónyuge responderá de los daños y perjuicios ocasionados por el hecho dañoso cometido. Para Sambrizzi608 es necesario distinguir entre los daños morales y los patrimoniales, no siendo procedente los primeros, no así en los segundos. Mazzinghi609, quien comparte en principio la opinión anterior, agrega que, por excepción, cuando las culpas son enteramente desproporcionadas, podría acogerse, no obstante, un reclamo por el daño moral. Finalmente, para Borda610 y Ferrer611, son inadmisibles reclamos de esta índole, así también lo ha entendido una parte de la jurisprudencia trasandina612, no obstante que en ocasiones también se ha resuelto lo contrario613. En Francia, con anterioridad a la Ley de 11 de julio de 1975, se discutía si la indemnización podía proceder en el supuesto de divorcio por culpa de ambos cónyuges614. Tras la reforma, el artículo 266 señaló que cuando el divorcio se pronuncia por culpa exclusiva de uno de los esposos, éste puede ser condenado al pago de los daños y perjuicios materiales y morales que la disolución del matrimonio haya hecho sufrir a su cónyuge615. Idéntica solución ha fijado el art. 151 del Código Civil suizo; el art. 144 del Código de la Familia de Bolivia de 1972 y el art. 301 del Código Civil belga (reformado por Ley de 1975). Un segundo caso, es aquel en que ambos cónyuges son culpables, pero por un mismo hecho; por ejemplo, por culpa de ambos se produce una fuerte discusión que deviene en riña, resultando uno de ellos lesionado. Para Belluscio616, deben aplicarse los principios relativos a concurrencia de culpas, pues se trata de un hecho ilícito común. Y para Ferrer 617 , en ningún caso corresponde indemnización. En nuestra opinión, en ambos casos debe rechazarse todo reclamo resarcitorio. Si bien en el primer caso podría haber duda, dada la relativa independencia recíproca entre ambos eventos dañosos, sin embargo, como apunta Ferrer618, la ética que rige las relaciones de familia impediría aplicar en este caso el principio de compensación, no de culpas como dice el autor, sino de responsabilidades; cualquier razonamiento en contrario no sería sino alimentar las mutuas agresiones entre cónyuges. En el segundo caso, el asunto es más simple, puesto que es indiscutible que debe negarse toda pretensión resarcitoria, ya que ambos cónyuges han provocado con su actuar un mismo resultado dañoso619.

5.5.4. El daño Cierto es que para que un daño sea resarcible debe reunir determinados requisitos, a saber: que sea originado por una persona distinta al ofendido, que

consista en una turbación o molestia anormal, que el interés lesionado sea lícito, que el daño sea cierto y que no esté reparado. a) El daño debe ser originado por una persona distinta al ofendido. En relación a este requisito, Corral Talciani620 ha planteado que en el caso del daño provocado por el divorcio en sí, éste sólo sería resarcible en la medida que el cónyuge que lo reclama, no haya sido quien dedujo la acción de divorcio sanción, puesto que, de lo contrario, sería él quien ha preferido tal situación, en similares términos, aunque rechazando a todo evento el resarcimiento, parece pronunciarse Hernández Paulsen621. Rechazamos tales opiniones, ya que el cónyuge que acciona de divorcio sanción lo hace precisamente, para remediar una situación de desquiciamiento familiar provocada por el otro cónyuge. La tesis de Corral conduce al absurdo de estimar que el cónyuge inocente debe abstenerse de accionar de divorcio sanción, a fin de lograr el resarcimiento, espera que podría ser eterna, porque aun cuando espere los tres años que exige el divorcio remedio, el solo ejercicio de esta última acción le impediría reclamar los daños622, sin perjuicio que la acción civil podría estar prescrita. Por otra parte, el ejercicio de la acción de divorcio sanción es un derecho irrenunciable, cuyo ejercicio en ningún caso puede estar teñido de alguna connotación de antijuridicidad, ya que es el cónyuge culpable quien ha provocado la crisis conyugal623. b) Sólo son reparables aquellos daños particularmente graves. En relación al segundo requisito, y según hemos postulado, no cualquier daño da lugar a una indemnización, y éste ha de ser más que una molestia o turbación anormal. De este modo, sólo los daños graves se indemnizan, quedando fuera de la órbita de lo resarcible, las simples omisiones o el incumplimiento de deberes que no reflejen una especial intencionalidad dañadora o una negligencia intolerable para la vida familiar. En todo caso, debemos conceder en que es éste un factor enormemente subjetivo, y que, en último término, queda entregado al criterio del juzgador el determinar si el daño tiene la entidad suficiente como para ser reparado. c) El daño no debe estar reparado. El último requisito exige que el daño sea subsistente, esto es, que el daño no debe estar reparado al tiempo en que se reclama. Entonces cabe preguntarse si circunstancias posteriores a su ocurrencia pueden darlo por reparado o atenuar el monto de la eventual indemnización. Ya que ello podría implicar, según Ferrer624, un enriquecimiento injusto para el supuesto perjudicado. Una situación podría serla el hecho de que el cónyuge que demanda daño moral por la soledad y el abandono a que lo sume el divorcio, comienza a vivir en concubinato o contrae matrimonio, obtenido el divorcio, o incluso antes. Estima Barbero625, que en tal caso hay que entender que la lesión o el daño no tienen ni el alcance, ni la dimensión, necesarios para sustentar la acción de reparación, o que existe una renuncia tácita, en igual sentido se pronuncia Ferrer626.

Si bien compartimos estas opiniones, disentimos en cuanto al concubinato. En este caso, por tratarse de una relación que no goza de estabilidad, sólo puede estimársele un paliativo. No obstante, si han pasado algunos años, es un indicador que el daño civil nunca fue grave, de otro modo habría accionado antes, y difícilmente habría podido enfrentar una nueva relación.

5.5.5. Los daños resarcibles en el divorcio Como hemos señalado, en materia de daños en el divorcio, cabe distinguir entre los daños ocasionados por los hechos constitutivos de la causal, y aquellos derivados del divorcio en sí. A continuación, veremos las distintas especies de daños a partir de esta distinción. a) Daño patrimonial derivado del hecho constitutivo de la causal de divorcio. Normalmente el daño económico derivado de los hechos constitutivos de la causal de divorcio son bastantes menores en relación a aquellos de la misma naturaleza provocados por el divorcio en sí mismo. Serían ejemplos de daños de este tipo: el daño emergente y el lucro cesante a consecuencia de lesiones físicas o psicológicas, entre ellas los gastos médicos, los tratamientos psicológicos, la incapacidad para trabajar, o incluso la pérdida de un empleo, etc. Barbero627 y Ferrer628 mencionan otros ejemplos, tales como gastos para el servicio doméstico, gastos de alojamiento de los hijos más pequeños en guarderías y de internación de los mayores en colegios; de traslados y mudanzas, el alquiler de una vivienda, etc. b) Daño patrimonial derivado del divorcio en sí. Entre este género de daños, es normalmente éste el que mayor impacto económico causa al grupo familiar, entre los que podemos mencionar: la disolución anticipada de la sociedad conyugal, la pérdida de la vocación hereditaria y la modificación de la situación económica. 1º) Disolución anticipada de la sociedad conyugal. En relación a la disolución anticipada de la sociedad conyugal629, en Francia, antes de la reforma al Code de 1975, la jurisprudencia630consideró reparable el perjuicio material derivado de la disolución anticipada de la comunidad de bienes entre los esposos. En Argentina, antes de la Ley Nº 17.711, el cónyuge que obtenía el divorcio podía abstenerse de solicitar la partición de bienes. Sin embargo, a partir de esta ley, la nueva redacción del art. 1306 del CC arg. establece el principio de disolución ipso jure, de la sociedad conyugal. En Chile, de acuerdo al art. 54 LMC, el divorcio pone término al matrimonio; y conforme lo señala el art. 1764 Nº 1 CC, en dicho caso se disuelve la sociedad conyugal. No obstante, la disolución no se produce ipso jure, y sólo se materializa en la medida que se lleve a cabo la partición de bienes, conforme al art. 1776 CC. Así las cosas, parece ser que en nuestro país, en principio, el

divorcio no generará un daño material, en la medida que no se solicite la partición del haber social631. 2º) La pérdida de la vocación hereditaria. En nuestro país, de acuerdo al art. 60 LMC, el divorcio pone fin a los derechos sucesorios recíprocos entre cónyuges632. De tal suerte, cabe preguntarse si la pérdida del derecho hereditario sufrida por el cónyuge inocente, es un daño indemnizable. En Francia, la jurisprudencia sostuvo en alguna oportunidad que éste constituía un daño resarcible; a igual conclusión han arribado en el país trasandino algunos plenarios de la Cámara Civil633. En nuestra opinión, creemos que no constituye en sí misma un daño resarcible para el cónyuge inocente, ya que la concreción del daño depende de que dicho cónyuge sobreviva al culpable, lo cual puede no ocurrir —es un hecho futuro e incierto—, de tal suerte que sería un daño meramente eventual, y por consiguiente, no indemnizable634. Con todo, ello no quita que pueda reclamarse a título pérdida de una chance, cuyo margen de probabilidad deberá ser ponderado caso a caso, quedando en definitiva a la prudencia del juzgador el acogerlo o rechazarlo. 3º) Modificación de la situación económica. Otro posible daño lo constituye la modificación de la situación económica del cónyuge y del grupo familiar, con posterioridad al divorcio. En Francia, en 1970635y 1971636la Corte de Casación estimó resarcible, con arreglo, eso sí, al art. 311 del CC fr., el daño patrimonial experimentado por la mujer a consecuencia de la disminución de la situación patrimonial de que gozaba durante el matrimonio en tanto fuese distinto de la desaparición del deber de asistencia material, por ejemplo, por la pérdida de su parte en los recursos y rentas comunes y en los beneficios del comercio al cual el marido se dedicaba637; por la reducción del tren de vida llevado durante el matrimonio y la necesidad de la mujer de afrontar gastos que generalmente corren por cuenta del marido638; o de trabajar o dedicarse al ejercicio de una profesión, además de la carga moral de cuidar y educar a los hijos639; el estado de necesidad de la mujer como consecuencia de haber dejado su profesión para ayudar al marido en la suya o consagrarse al hogar640; la necesidad del marido vuelto del cautiverio de colocarse como obrero agrícola, cuando antes era cultivador independiente, como consecuencia del mal estado financiero del matrimonio641; o la situación de la mujer de cierta edad que además de su trabajo profesional debe sostener y educar a sus hijos642; y en otra ocasión se tuvo en cuenta el mantenimiento de un menor cuya proyectada adopción se frustró por el abandono del marido643. En Argentina, la doctrina entiende que la modificación de la situación económica no es un daño indemnizable como tal, ya que encuadra dentro del deber alimentario establecido en el art. 207 CC arg., por lo que el cónyuge que no ha dado causa a la separación personal va a tener derecho a ser mantenido en el

mismo nivel económico que gozaba durante el matrimonio, sin recurrir a los presupuestos de la responsabilidad civil. Pensamos que en nuestro Derecho el asunto merece una distinción, tratándose del daño económico emergente, en principio no hay problema que obste su resarcibilidad, más aún si existen de por medio conductas dolosas del otro cónyuge. Sin embargo, tratándose del lucro cesante, sólo será resarcible aquél distinto del derivado de no haber ejercido una actividad económica o remunerada, pues éste, ya ha sido cubierto por la compensación económica, pero sólo en la medida que haya habido condena. c) Daño extrapatrimonial derivado de los hechos de la causal. Según hemos sostenido reiteradamente, la falta de amor, las carencias afectivas o la pérdida del vínculo afectivo no se indemnizan, debiendo quedar reservado sólo a las conductas que constituyan auténticos agravios al otro cónyuge644. 1º) Daño psicológico por violencia física o moral. Uno de los más comunes lo constituye el daño psicológico a consecuencia de violencia física o moral, descalificaciones, malos tratos, etc. Daño que sin duda alguna es resarcible, pudiendo demandarlo en juicio aparte desligado de un proceso de divorcio, si se cuenta con una sentencia firme por VIF. 2º) Daño moral provocado por el adulterio. Otra situación la constituye el daño moral provocado por el adulterio que, de acuerdo a lo que hemos expuesto, la sola infracción del deber de fidelidad, en sí misma, no es indemnizable, lo contrario, no sería sino cobrar el precio del desamor. No obstante, si al adulterio concurren otras circunstancias que lo hacen particularmente oprobioso, como ser un concubinato de pública notoriedad y escándalo, rechazo social, o injurias y descalificaciones por parte del cónyuge infractor, sería resarcible, pero en este caso, nótese que en realidad el daño proviene de esas otras conductas, no de la infracción del deber de fidelidad, conductas sin las cuales, dicha infracción no habría sido considerada. 3º) Daño moral provocado por el abandono. Igual razonamiento puede seguirse en el caso del abandono, en que igualmente creemos que el simple hecho de abandonar al cónyuge, en principio, no es indemnizable, ya que de lo contrario se estaría cobrando el precio del abandono. No obstante lo cual, si al abandono se suman otras situaciones similares a las descritas en el caso del adulterio, o se ha dejado en el desamparo económico y/o afectivo al cónyuge e hijos abandonados, sería procedente la reparación. Pero al igual que en el caso anterior, el daño proviene de esas otras circunstancias adicionales, no del abandono en sí mismo. d) Daño no patrimonial derivado del divorcio en sí mismo. Si bien las causales del divorcio pueden ser fuente de daños morales, también puede serlo el divorcio. Entre los daños no patrimoniales derivados del divorcio en sí están: la pérdida de la chance matrimonial, el rechazo social por el divorcio, los sufrimientos experimentados por la soledad y el abandono, etc. A continuación nos referiremos a esta clase de daños.

1º) Pérdida de chance matrimonial. Ha dicho la doctrina que con ello se puede causar un daño moral de suma gravedad, pues se lesiona el derecho que tiene la persona de vivir regularmente en ese estado civil. Cabe señalar que nuestra actual LMC consagra un divorcio vincular, que en modo alguno impide contraer nuevas nupcias, por lo cual, en principio, creemos que no sería un daño resarcible, ya que en cualquier momento el cónyuge afectado puede mudar su estado, difuminándose todo posible daño. Con todo, en ciertos casos, debido a la edad del cónyuge o a sus condiciones de salud, puede disminuir notablemente la probabilidad de contraer nuevas nupcias, en cuyo caso podría ser procedente su reparación. 2º) Daño causado por el rechazo social. Otro daño puede constituirlo la desconsideración o estigma social que puede sufrir el cónyuge a consecuencia de su nuevo estado de divorciado. En Francia, la Corte de Casación en un fallo de 1975645 estimó que constituía un daño moral resarcible derivado del divorcio en sí mismo, la desconsideración que en ciertos medios sociales puede acarrear al cónyuge la situación de divorciado, a igual conclusión había llegado antes la Corte de Douai646, que en un caso parecido estableció el mismo precedente. En la doctrina, Velazco647 considera como daño resarcible, la desconsideración que en el medio social en que se desenvuelve el cónyuge inocente éste puede sufrir ante las injurias. Debemos señalar que actualmente es cada vez más aceptado el divorcio; es más, en muchos casos el desvínculo conyugal, lejos de ser rechazado por el medio, es visto como un alivio. Por ello, pensamos que situaciones como las descritas son más bien excepcionales, por lo que se debe tener especial cuidado a la hora de ponderarlas, sobre todo cuando hay injurias de terceros, ya que en dicho caso más bien cabría una acción directa contra éstos. 3º) Daño moral por la soledad y abandono en que se vive. En Francia, la jurisprudencia648en numerosas ocasiones ha acogido reclamos de esta naturaleza. En la doctrina trasandina, Velazco649afirma que el daño moral se configura por la soledad a que es constreñido el esposo inocente por el abandono, o por la ausencia de apoyo espiritual en la labor de educación de los hijos. Pensamos que si el cónyuge inocente tiene una red familiar que lo apoya, a él y a sus hijos, es asistido económicamente por el cónyuge culpable o desarrolla una profesión u oficio que lo hace autovalente, y los hijos son visitados regularmente por el otro padre o madre, no parece creíble el supuesto daño, más aún si con el divorcio han cesado los episodios que hacían intolerable la vida en común. Distinto sería el caso de quien tras un largo matrimonio queda en la soledad, ya sea por no tener hijos, por su edad o porque no hay familiares que lo apoyen y asistan, y no puede desarrollar actividades lucrativas, en cuyo caso parece ser que hay un daño por este concepto650. En fin, y aun cuando el tema es discutido y discutible, pensamos que el hecho de que el cónyuge reclamante haya

contraído nuevas nupcias o haya iniciado un concubinato, excluiría o, al menos atenuaría, una pretensión resarcitoria651.

5.6. La acción indemnizatoria Corresponde analizar en este punto, entre otros: el tribunal competente para conocer demandas de daños y los legitimados activos y pasivos, así como la oportunidad para deducir la acción.

5.6.1. Tribunal competente para conocer de la acción civil La determinación del tribunal competente para conocer de una eventual acción de daños en materia de divorcio, es un asunto que ha sido planteado en nuestros tribunales, pero que, no obstante, no está resuelto; problema que está estrechamente ligado al de la oportunidad para deducir la acción de daños. Recordemos que la Corte de Apelaciones de Concepción652, el año 2008, rechazó la incompetencia planteada por el magistrado de familia y resolvió que dicho tribunal tenía competencia para conocer del caso, con lo cual pareció resolverse el asunto. Sin embargo, debemos recordar que el art. 8º de la LTF fue modificado por la Ley Nº 20.286, de 15.09.2008, misma fecha que el fallo antes citado, eliminándose el numeral 19 de dicho artículo, que establecía su competencia para "Toda otra cuestión personal derivada de las relaciones de familia". En su reemplazo, quedó el numeral 17 del mismo art. 8º, que dispone: "Toda otra materia que la Ley les encomiende". De lo cual parece desprenderse que el art. 8º de la LTF, ha dejado de ser una norma meramente enunciativa, pasando a ser taxativa, problema no menor a la hora de ventilar pleitos sobre daños en sede familiar, pues no hay ninguna norma "especial" que establezca expresamente que esta clase de pleitos es de competencia de los tribunales de familia. Este cambio legislativo plantea un problema, determinar cuál sería entonces el tribunal con competencia para conocer este asunto, y cuál sería la oportunidad para deducir la acción. En el Derecho comparado se discute si una demanda por daños en el divorcio puede entablarse en forma autónoma o debe estar unida a la demanda de divorcio653. Tratándose del daño derivado del divorcio en sí mismo, no hay problema, y se entiende que la acción de daños es siempre posterior a la sentencia de divorcio, sólo allí se evidencian los daños. Sin embargo, tratándose del daño provocado por la causal, la solución es más compleja. En efecto, una acción de daños anterior a la acción de divorcio podría significar su rechazo ya que, según se ha dicho654, no parece razonable invocar el resarcimiento de un daño moral de supuesta envergadura mezclado con un

matrimonio que subsiste, quizá las únicas excepciones serían el daño derivado de VIF, por contagio del sida, o por la comisión de delito penal, no así el derivado de infidelidades y abandonos655, en que la actitud procesal frente al divorcio de quien reclama los daños, condiciona en gran medida la verosimilitud de su reclamo656. Descartada tal solución —salvo los casos mencionados—, puede plantearse una acción simultánea a la de divorcio, pero ante un juez civil. Sin embargo, debe descartarse, ya que ello supondría una coordinación entre ambas jurisdicciones que no es posible obtener, pudiendo darse situaciones absurdas como que, en sede familiar, es absuelto el cónyuge presuntamente culpable, desechándose el divorcio sanción, y en sede civil, es condenado. Otra solución podría ser una demanda en sede civil, con posterioridad a la sentencia de divorcio. Sin embargo, ahí encontramos el problema de la prescripción, que sigue corriendo desde la perpetración del hecho, y bien podría estimarse prescrita la acción a la época de la demanda, ello, si estimamos que la acción de divorcio no interrumpe la prescripción civil por los daños producidos por los hechos de la causal. El asunto es complejo y merece hacer una serie de distinciones. La primera, dice relación con el tribunal competente para conocer de una eventual acción de daños. Al respecto hay dos soluciones posibles, cada una de ellas indisolublemente ligadas al problema de la prescripción. 5.6.1.1. Tribunal de Familia como competente para conocer de una acción de daños en el divorcio A favor de la competencia del Tribunal de Familia pueden darse una serie de argumentos; por razones de economía procesal, conexidad, así como por la especialización en materias de familia que tienen sus magistrados y consejeros técnicos, corresponde que el juicio de daños se tramite ante un Tribunal de Familia; abona a esta conclusión lo dispuesto en los arts. 1º, 5º, 6º, 7º y 8º Nº 17 de la Ley Nº 19.968. Esta tesis, si bien no soluciona, por lo menos atenúa el problema de la prescripción de la acción de daños, por los hechos de la causal, ya que la acción civil se interpone conjuntamente con la demanda de familia. Sin embargo, dicha solución choca frontalmente con el art. 8º Nº 17 LTF, que es de carácter taxativo, y no permite a un Tribunal de Familia conocer de otros asuntos que los enumerados en dicho artículo o en otra norma especial, que, al efecto, no existe. Por ende, no parece ser ésta la solución para resolver la competencia. 5.6.1.2. Tribunal Civil como competente para conocer de una acción de daños en el divorcio Descartada la solución anterior, cabe plantearse dos asuntos, a saber: la competencia de un Tribunal Civil para conocer de una demanda por los daños provocados por los hechos de la causal, y, el de la oportunidad procesal para deducir dicha acción de daños.

Pensamos que conforme a la modificación introducida por la Ley Nº 20.286 al art. 8º LTF (Nº 17), el tribunal competente, de acuerdo a las reglas generales de competencia, es un Tribunal Civil, así ya se ha sostenido en nuestra doctrina657. Esta conclusión puede extraerse, tácitamente, del aludido fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, en que no se puso en duda la resarcibilidad y procedencia de la acción civil, sino el señalamiento del correcto tribunal para conocer de la acción.

5.6.2. Oportunidad para deducir la acción civil El problema de la oportunidad para deducir la acción civil, exige distinguir entre el daño provocado por el divorcio en sí mismo, y, el daño provocado por los hechos constitutivos de la causal. a) Tratándose del daño ocasionado por el divorcio en sí. Siguiendo la doctrina y jurisprudencia extranjeras, sería posible demandar en el plazo de cuatro años, contados desde que la sentencia de divorcio está ejecutoriada. Ello puesto que será la sentencia, y sólo la sentencia, la que evidenciará dichos perjuicios, de tal suerte que, sin ella, y mediante un mecanismo de supresión mental hipotética, dichos daños no existirían. Sin embargo, a esta tesis se le puede objetar que la sentencia de divorcio culpa, no es un acto que tenga en sí connotación alguna de ilicitud, es un acto lícito, más aún, la acción de divorcio culpa será incoada por quien demanda, luego, daños civiles. Por lo anterior es dudoso seguir esta línea argumental. Otra opción es vincular el hecho de la causal y el daño provocado por el divorcio en sí, aunque, si bien parece haber un problema de causalidad acumulativa o causa concurrente, más bien lo que hay, es un problema de daño manifestado con posterioridad al hecho que lo origina. Esta solución plantea un problema de cómputo de prescripción. En efecto, en este caso, la norma a aplicar es el art. 2332 CC, el problema que dicha norma plantea es determinar desde cuándo ha de contarse el plazo. ¿Desde la perpetración del acto o desde que se evidencia el daño? En la doctrina nacional, Alessandri658 sostenía el tenor literal de la norma, por consiguiente, el plazo debe contarse desde la perpetración del acto. Esta solución conduce al absurdo de que, cuando se evidencia el daño, la acción podría estar prescrita, obligando a accionar a la víctima, sin reunir todos los requisitos de la responsabilidad civil. Es la tesis contraria la que ha seguido nuestra doctrina mayoritariamente. En efecto, autores como Domínguez Águila659, Abeliuk660, Barros661, Corral662, Rodríguez663 y Elorriaga664 han sostenido que el plazo debe contarse desde que el daño se ha hecho patente. Así lo han venido resolviendo nuestros tribunales superiores de justicia665.

b) Tratándose del daño causado por los hechos de la causal. En este caso, si bien la sentencia firme de divorcio culpa será el antecedente en el cual se fundará la acción indemnizatoria, el plazo de prescripción debe computarse desde que los hechos de la causal han ocurrido. En este caso, y a diferencia del caso de los daños provocados por el divorcio en sí mismo, son los hechos los que constituyen la causa directa y necesaria sobre la cual se fundamenta la obligación de reparar. No obstante, cabe hacer una serie de distinciones. La primera dice relación con el estatuto de responsabilidad aplicable a la reparación de daños de esta índole, y, la segunda, con el régimen matrimonial en que se encontraban los cónyuges divorciados. De sostenerse que el régimen es el contractual, la prescripción se suspende siempre entre cónyuges casados en régimen de sociedad conyugal, no así en separación de bienes o participación en gananciales. Sin perjuicio que el plazo es 5 años contados desde el incumplimiento de la obligación. De sostenerse que el régimen de responsabilidad es el extracontractual, respecto a cónyuges casados en separación de bienes o participación en gananciales, no hay suspensión de la prescripción. Sin embargo, tratándose de cónyuges que estaban casados en sociedad conyugal, el asunto se discute. Según la doctrina mayoritaria, encabezada por Alessandri666, la prescripción de la acción delictual queda comprendida entre las acciones de corto tiempo del art. 2524 CC, y, como ha apuntado Domínguez Águila667, el art. 2520 CC es una norma de carácter especial, que sólo es aplicable a la prescripción ordinaria de cinco años y a la ejecutiva de tres. De acuerdo a ello, no cabría aplicar la suspensión entre cónyuges. Sin embargo, Barros Errázuriz668 y nuestra Corte Suprema669, en algunos de sus fallos, han sostenido la tesis contraria. Para dicho autor, la prescripción de cuatro años no estaría comprendida en el art. 2524 CC, debido a que dicha norma sólo se aplica a las acciones que nacen de ciertos actos o contratos, en tanto que la acción de responsabilidad extracontractual provendría de hechos jurídicos. Siguiendo esta última tesis, subsistente el matrimonio, la prescripción entre cónyuges casados en régimen de sociedad conyugal se encuentra suspendida, reanudándose su cómputo una vez que la sentencia de divorcio esta ejecutoriada, pudiendo así demandarse el daño que emana del hecho de la causal, conjuntamente con el que provoca el divorcio en sí670.

5.6.3. Legitimados activo y pasivo El legitimado activo es el cónyuge inocente, el legitimado pasivo es el cónyuge culpable. En cuanto al posible daño experimentado por los hijos menores, sólo puede reclamarlos el progenitor inocente, en la medida que tenga el cuidado personal y, en representación de aquellos.

5.6.4. ¿Puede ser un tercero solidariamente responsable? Sabemos que si un delito o cuasidelito civil ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas responderá solidariamente del perjuicio causado (art. 2317 CC). Sin embargo, tratándose de daños por incumplimiento de deberes conyugales, la regla es inaplicable. El asunto es que la obligación de reparar, tratándose de deberes tan personalísimos como la fidelidad, se agota en la frontera de lo familiar. El tercero no tiene deber de fidelidad, es más, tiene completa libertad para no serlo671. Sin embargo, el fondo del asunto es otro: es que hay que partir de la base de que el cónyuge incumplidor no es forzado ni inducido a ser infiel, es un acto libre. Por lo mismo, la acción del tercero, salvo el caso de complicidad en la obstrucción, será, de ordinario irrelevante, horadando así el nexo causal. Es por este motivo que un tercero no tiene obligación de indemnizar672.

Capítulo 6 Responsabilidad civil por la obstrucción a la relación regular y directa

6.1. Introducción y planteamiento general del tema El artículo 229 CC inc. 1º673 regula el derecho-deber del padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo, de mantener con él una relación directa y regular. En similares términos se plantea el art. 9º Nº 3674 de la CDN. El menor debe tener contacto con ambos progenitores, por ser imprescindible para el desarrollo de la personalidad e identidad del menor. Sin embargo, en ocasiones, este derecho puede ser vulnerado gravemente por el otro progenitor, que obstruye el contacto con el hijo675. En Chile, las conductas obstructivas sólo son sancionadas mediante una medida de apremio, conforme lo dispone al art. 66 inc. 3º LM676. Complementariamente, el art. 48 inc. 3º LM establece una norma compensatoria, en virtud de la cual el padre o madre puede recuperar el tiempo perdido, quedando a la prudencia del juez determinar su quántum. Puede ocurrir que el progenitor obstruyente induzca al menor, mediante toda suerte de manipulaciones, para que sea en definitiva éste quien no quiera ver al otro padre o madre, situación que puede llegar configurar el síndrome de alienación parental (SAP)677.

Tal conducta puede arrastrarse durante años, con el consiguiente deterioro o anulación de la relación filial. Así las cosas, podría tornarse inaplicable la sanción del art. 66 inc. 3º LM, al ser el propio hijo quien rechaza al padre678, y es discutible que la chance otorgada por el art. 48 inc. 3º LM restablezca verdaderamente al padre. Ello porque el desvínculo moral y afectivo ya se produjo, y los costos económicos asumidos por el padre para ver al hijo, no lo va a recuperar679. En este contexto, cabe preguntarse si, atendidos los fines de la responsabilidad civil680, puede ejercitar el padre o madre que ha sido privado del contacto con el hijo, una acción indemnizatoria, a fin de ser reparado de los perjuicios que ha padecido681.

6.2. Delimitación del tema: ¿Obstrucción o incumplimiento? El incumplimiento del régimen puede encontrar su origen en la negativa del progenitor no custodio de cumplir el régimen, en cuyo caso no hay una hipótesis de obstrucción propiamente, sino el incumplimiento u omisión de un deber, de un deber parental. Es que el asunto, particularmente complejo y debatible, guarda una estrecha vinculación con la aplicación de remedios familiares tipificados (principio de especialidad) versus la real la aptitud del hecho de generar un daño resarcible, reconducible a la responsabilidad civil. Hay que tener presente que este derecho-deber ha sido establecido, antes que en el interés de los padres, en beneficio del niño, atendido el principio rector del interés superior del niño. De ahí que el incumplimiento por parte del progenitor no custodio deba ser enfocado desde la perspectiva del niño. Y ante la concurrencia de remedios jurídicos tan diversos, y aun cuando el tema, reitero, es debatible, ha de prevalecer aquel que salvaguarda mejor el interés del niño. Desde la posición del niño, la omisión del contacto paterno le genera un daño continuado, ya que éste persiste en tanto persistan los incumplimientos, y mientras el menor no alcance la mayor edad, o se reanude el contacto. Además, se vulnerarían derechos fundamentales, como el derecho a la propia identidad y a la educación —de rango constitucional—, ya que son los padres quienes tienen el derecho preferente y la obligación de educar a sus hijos; en fin, porque en cierto modo habría una especie de frustración al proyecto de vida familiar del menor, que se ve privado de su legítimo derecho a vincularse con su padre, conculcado así su —y subrayo la palabra "su"— interés superior. Es claro que toda esta situación le genera al niño un daño continuo y acumulativo. Ya en el plano de los remedios al incumplimiento del régimen, aparecen las opciones. En lo que atañe a un posible cumplimiento forzado del régimen, se ha puesto en evidencia en la doctrina lo desaconsejable que puede ser el aplicar

alguna medida de apremio, no parece lógico arrestar al padre, conforme al art 66 inc. 3º LM. Por el contrario, se ha propuesto en la doctrina como solución, la modificación de las visitas, no necesariamente su disminución, de tal suerte que el progenitor omiso las cumpla, el apercibimiento de suspensión o restricción682, o bien, la modificación del régimen de alimentos, aumentándolos. Otra opción es el recurso a la responsabilidad civil. De todas maneras, hay que dejar claro que, en este caso, el objeto del reclamo indemnizatorio respecto al daño material, consiste en el mayor gasto en que ha de incurrir el progenitor custodio producto de la frustración del régimen (gastos de canguro), o bien, en la pérdida económica que pudo haberle generado al custodio seguir a cargo del menor, por ejemplo, la pérdida de un viaje cancelado con antelación. Por la afirmativa, se ha dicho que el progenitor omiso debe compensar al otro por el incremento de gastos o por provocar una pérdida683. Por la negativa684, se ha hecho valer el carácter personalísimo e indelegable del derecho de visitas, que repugnaría a la idea de reparación, ya que el derecho quebrantado mira al interés superior del niño, no al interés económico del progenitor custodio. En este sentido, y como se ha dicho, parece más aconsejable modificar el régimen de alimentos, aumentándolos685, o bien, reacomodando el régimen de visitas, de manera que lo pueda cumplir. Estamos por esta última solución, creemos que ante simples incumplimientos, la responsabilidad civil poco o nada tiene que aportar686. Lo anterior no significa que no haya daños, ya que en mi concepto si los hay, en efecto, es ésta una clara hipótesis de daño por incumplimiento u omisión de deberes parentales, cuyo único perjudicado es el menor, sin embargo, la pregunta es si debe ingresar por ésta vía el Derecho de daños. El principio de especialidad parece reclamar en este caso su total señorío. Descartado el daño material, cuya solución más razonable parece ser un aumento de pensión alimenticia, son los daños no patrimoniales los que laceran el espíritu del niño. Entonces, ¿cómo podría demandarlos la madre? ¿A título de qué? Y no se trata que la madre no pueda demandarlos, como representante legal del niño. De lo que se trata, en último término, es que situaciones como éstas pueden constituir daños punitivos encubiertos. Porque el problema de fondo es otro: si cabe el castigo económico por no visitar al niño. Una respuesta positiva significaría que un derecho personalísimo, no apreciable en dinero, como es el derecho a mantener una relación directa y regular, deviene en apreciable en dinero, ya que la convención de la cual emana, gratuita por esencia, en los hechos deviene en onerosa, ya que su simple incumplimiento, al igual que ocurre en una compraventa, genera la obligación de indemnizar687. Ya dijimos, que una de las máximas es que no cabe la imposición coactiva del amor, ni se puede sancionar por haber dejado de amar o por amar menos. Los lazos familiares no se pueden imponer coactivamente. Por ende, la pregunta que debe hacerse es: ¿Cuál es el exacto lugar que cabe a la responsabilidad civil en el ámbito del Derecho de familia en este caso?

Personalmente, creo que es algo más que el simple incumplimiento lo podría llevar a tener que reparar, verbigracia, la omisión unida a alguna conducta ultrajante. De este modo, el principio de especialidad deja de ser un valladar. Actuando más bien como un principio de garantía, esto es, que garantiza el correcto ingreso del Derecho de daños al lugar que exactamente le corresponde. Esto es, la reparación de un daño grave, real y objetivo, para cuya solución las herramientas del Derecho de familia se ven sobrepasadas. Muy diferente es el caso de obstrucción al régimen, mal llamado incumplimiento, que proviene del progenitor custodio, caso en el cual estamos frente a una situación en que, no obstante la aplicación de remedios familiares tipificados, el Derecho de daños puede actuar con un mayor margen. Así ocurrió en Italia, el 13 de junio del año 2000, en que ante un tribunal de Roma se planteó el tema de la indemnización de perjuicios a favor del padre no custodio, a consecuencia del incumplimiento del régimen de visitas, por interferencia de la madre que tenía la custodia —cuidado personal— del menor688.

6.3. Fundamento y fines del derecho a mantener una relación regular y directa En cuanto al fundamento (por qué se concede a ciertas personas el derecho a relacionarse con el hijo), se ha dicho que éste reside en elementales principios del Derecho natural689, en la necesidad de una adecuada comunicación entre padres e hijos690, que constituye un derecho inalienable691de los progenitores cuando ha quedado fracturada la convivencia, en fin, en muchos casos se le ha fundamentado en el principio rector del interés superior del niño692, entre otros. En nuestra opinión, y como lo han dicho los autores693, el fundamento se halla en la natural necesidad de que hijos y padres se relacionen y se involucren mutuamente, desde la más temprana edad, por ser esencial para el desarrollo emocional del niño. En cuanto a la finalidad (para qué se concede), esta consiste en el mantenimiento de una adecuada comunicación del hijo con el padre o madre no conviviente, de manera tal de fomentar y consolidar el vínculo filial padre/madre e hijo, procurando que el contacto sea de la manera más cercana a aquel que existiría si la familia siguiera unida694.

6.4. Naturaleza jurídica y contenido Según los autores695, la expresión derecho de visitas, tradicionalmente usada, tiene su origen en una sentencia de la Corte de Casación francesa696 del 8 de

julio de 1857, la cual implicaba en términos prácticos una auténtica visita en el domicilio del visitado697. En nuestro país fue ésta la expresión utilizada hasta la dictación de la Ley Nº 19.585, momento a partir del cual es reemplazada por: el derecho-deber de mantener una relación regular y directa, expresión bastante más significativa de lo que este derecho en realidad es698. En cuanto a su naturaleza, si bien es un tema discutido, hay consenso en señalar que sería un derecho-función, que implica el derecho del padre no custodio de ejercerlo, y por otra, su obligación de cumplir el régimen, al mismo tiempo que es deber del progenitor custodio dar todas las facilidades para que el otro padre o madre lo lleve a cabo. En la doctrina699se ha dicho que su contenido incluiría, además de la simple visita, la comunicación y la convivencia, y exige la colaboración de ambos progenitores, presidida por el principio de la buena fe y subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo.

6.5. Breve referencia al(SAP)700 Finalizada la convivencia entre los padres, uno de ellos detentará el cuidado personal, quedando el otro como titular del derecho a mantener una relación regular y directa. Sin embargo, uno de ellos —generalmente la madre— puede comenzar a desplegar conductas obstructivas al progenitor —generalmente el padre— no guardador, al tiempo que realiza una especie de "lavado de cerebro" respecto al hijo, a objeto de impedir la visita. En casos extremos, puede esta conducta llegar a constituir (SAP) Síndrome de Alineación Parental701.

El (SAP) ha sido definido por Podevyn como "un proceso que consiste en programar un hijo para que odie a uno de sus padres, sin que tenga justificación". El niño se obsesiona por desaprobar y criticar a uno de sus progenitores, con más frecuencia al padre en caso de que conviva con la madre, cree que aquél no hace nada bien. Esta conducta suele incluir lo que se conoce como "lavado de cerebro", y, en términos prácticos, se traduce en la imposibilidad del padre "alienado" de tener una relación con su hijo. Lathrop702 identifica al (SAP) como "un trastorno caracterizado por el conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor (alienador) transforma la conciencia de sus hijos mediante distintas estrategias, con el objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro padre o madre, hasta hacerla contradictoria con lo que debería esperarse de su condición". En su versión más negativa —señala Lathrop— el (SAP) se traduce en el denominado "Síndrome de la madre maliciosa asociado al divorcio"703. Nuestros tribunales han tenido la ocasión de referirse al (SAP) en algunas oportunidades. Así por ejemplo, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 22 de mayo de 2009, en causa rol Nº 565-2009, se señaló que "(...) la palabra síndrome significa un conjunto de síntomas característicos de una enfermedad o de un conjunto de fenómenos que caracterizan una situación

determinada. El llamado síndrome de alienación parental, del que no se tienen noticias aparte de los dichos del psicólogo (...) no incluido en el listado de peritos de la Corte de Apelaciones de Santiago (...) consistiría en un conjunto de síntomas derivados de la influencia de un padre o madre en su hijo con miras a que éste desprecie al otro progenitor, impidiendo así el necesario vínculo entre el menor y su padre o madre"704. Díaz Usandivaras705nos describe las formas que puede adquirir el (SAP): "lograr que al padre visitante le resulte desagradable o incómodo cumplir con el régimen —verbigracia, una mudanza a un lugar distante—, o invocar pretextos para alterar las visitas —enfermedad del hijo, deberes escolares, etcétera—". Sin embargo, el mayor problema, a nuestro juicio, ocurre en aquellos casos más graves de (SAP), que son aquellos en que es el propio hijo quien rechaza ver a su padre706. La complejidad de esta situación, creemos, radica en poder descubrir el (SAP), no confundirlo con una real situación de maltrato. En estos casos, se requiere entender que hay un menor alienado —léase, maltratado— que necesita ver a su padre, no obstante su propia negativa707, de modo tal de poder llevar a cabo en él su genuino interés superior, que, paradójicamente, consiste en revincularlo con su padre708. No debemos perder de vista que el (SAP), según coinciden unánimemente los autores, constituye una forma de maltrato, no se trata tan sólo de una patología o un trastorno mental, sin perjuicio que ello también es discutido, se trata lisa y llanamente de una singular forma de maltrato infantil709. Sin perjuicio del enorme daño moral generado al padre, que pese a todos sus esfuerzos, no consigue relacionarse con su hijo710. A estas alturas cobra interés citar una sentencia española711de 14 de junio de 2007, en que una jueza de Manresa —España— dictó una controvertida sentencia que atribuía la guarda y la custodia de la hija menor de un matrimonio al padre, modificando de este modo el régimen de custodia que había sido otorgado a la madre. En este caso la jueza resolvió no sólo conceder al padre el cuidado personal de la hija, que primitivamente había tenido la madre, sino que, además, le prohibió a la hija toda comunicación con la madre y la familia materna, en razón de haber obstaculizado reiteradamente el derecho del padre a ver a su hija712. Es interesante destacar que si bien las pruebas periciales estaban divididas, tres peritos atribuían la repulsa de la hija a ver a su padre a supuesto maltrato, los otros tres la atribuían a animadversión de la madre y el entorno materno. Investigando las causas de los posibles maltratos, la jueza descubrió que ninguna de las denuncias de maltrato había sido probada, y acogió la posición de los peritos que entendían que la niña sufría de (SAP). Según Alascio Carrasco713, "los síntomas del (SAP) son los siguientes: — Campaña de denigración: En ella el niño está obsesionado con el odio hacia uno de los progenitores. Se combinan aquí el lavado de cerebro que lleva a cabo el progenitor alienante, con la propia contribución del hijo a la denigración del

progenitor alienado. No estamos ante el (SAP) si el hijo no colabora en esta campaña. — Racionalización de la conducta de manera débil o frívola: El (SAP) sólo puede predicarse de hijos que no han sufrido ningún tipo de abuso, físico, sexual o emocional, ya que de lo contrario podría justificarse la conducta denigrante del menor hacia el progenitor. Al contrario, el (SAP) se caracteriza porque el menor justifica con argumentos absurdos su odio hacia el progenitor alienado. — Falta de ambivalencia: En las relaciones personales siempre existen aspectos positivos y negativos. Los niños que presentan (SAP) son incapaces de reconocer los aspectos positivos de su relación con el progenitor alienado, y sólo se centran en los negativos, y de manera inversa con el progenitor alienante. — El fenómeno del pensador independiente: Este fenómeno ocurre cuando el niño hace suyos los sentimientos de odio hacia el progenitor alienado cuando, en realidad, está imitando los del progenitor alienante. — Apoyo automático al progenitor alienante: El niño que presenta (SAP) apoya de forma automática y sin reflexionar al progenitor alienante en caso de conflicto entre los padres. — Falta de remordimiento por crueldad hacia el progenitor alienado: Los niños con (SAP) no tienen ningún tipo de remordimiento en sus manifestaciones de odio hacia el progenitor alienado, quien tiene la opción de, o tolerar el comportamiento del niño, o suspender el contacto. — Presencia de situaciones prestadas: El hijo describe situaciones que, por su naturaleza, son impropias de su edad, y se intuye que son obra del progenitor alienante. — Extensión de la animosidad hacia la familia del progenitor alienado: El odio del niño puede extenderse a familiares del progenitor alienado, y negarse a visitarlos". Según plantea Alascio Carrasco714, no es necesario que el niño tenga todos estos síntomas para entender que padece de (SAP), al mismo tiempo que, según dice la autora, este síndrome puede presentar diferentes grados. En un sentido inverso, hay que tener presente que el menor puede tener fundados motivos para rechazar al otro padre y, por ende, una justificada repulsa a estar con él, verbigracia: maltratos, abuso sexual, etc. En dichos casos creemos que el padre custodio debe justificar su oposición a la visita, no bastando la mera oposición715.

6.6. El Estado frente al derecho a mantener una relación directa y regular Según el principio de mínima intervención del Estado716 en asuntos de familia, éste debe garantizar que todos los progenitores puedan ser partícipes efectivos

del derecho a mantener una relación regular y directa con sus hijos, aun contra la voluntad del otro progenitor. El TEDH ha condenado en diversas ocasiones a estados europeos por impedir a progenitores, generalmente padres, gozar de este derecho que el ordenamiento jurídico les reconoce. Así, en el caso Ciliz con Holanda717, el TEDH condenó al Estado holandés a indemnizar a un ciudadano turco por los daños morales causados a éste tras expulsarlo antes de que se fijara el régimen de visitas. En otra oportunidad, el TEDH condenó al Estado alemán a pagar la suma de 35.000 marcos alemanes en concepto de daño moral, por el rechazo de la demanda relativa al derecho de visitas planteada por un padre extramatrimonial fundada en la negativa del menor a ver a su padre, cuando tal negativa estaba determinada por síndrome de alienación parental718. Finalmente, en Lafargue con Rumania719 el TEDH condenó al Estado rumano a pagar a un ciudadano francés la suma de 15.000 euros por concepto de daño moral por no haber ejecutado una sentencia de régimen de visitas durante seis años. Situación análoga podría producirse en nuestro país, en caso de una errada decisión judicial. Ello por aplicación de tratados internacionales suscritos por Chile que otorgan competencia a organismos internacionales tales la Corte Interamericana de Derechos Humanos720.

6.7. Estatuto jurídico de responsabilidad aplicable Según hemos propuesto, el estatuto jurídico aplicable es el extracontractual. Se trataría del incumplimiento de una obligación legal, impuesta por el artículo 229 inc. 5º721 del Código Civil, ante cuyo incumplimiento, según plantea nuestra doctrina mayoritaria, se debe aplicar dicho régimen. En la doctrina y jurisprudencia extranjeras, la posición prácticamente unánime ha sido por la aplicación del estatuto extracontractual. Así en la doctrina argentina, Dutto722, se pronuncia por la aplicación del art. 1109 del CC arg. En igual sentido se pronuncian Makianich de Basset723 y Mizrahi724. En España, una reciente STS725 —referida a la obstrucción de la guarda— sentó definitivamente el precedente de que esta especie de daño es reparable, conforme a las reglas generales de responsabilidad extracontractual. En la doctrina española Marín García de Leonardo726 se pronuncia por la aplicación del art. 1902 del CC español. En igual sentido, comentando una STS, se pronuncia Rodríguez Guitián727.

6.8. Presupuestos de la responsabilidad civil

Como señaláramos, el estatuto aplicable en este caso es el extracontractual. A continuación haremos un examen de las particularidades que presenta cada elemento.

6.8.1. El hecho dañoso: La obstrucción al régimen La obstrucción al régimen puede encontrar su origen en diversas causas. En la negativa del propio progenitor no custodio, en cuyo caso no hay obstrucción propiamente tal, sino el incumplimiento de un deber parental728. En la actitud obstruccionista del progenitor custodio, quien dificulta o impide la visita, con lo cual estamos frente a un caso de obstrucción propiamente tal, que tiene mayor aptitud de generar un daño resarcible. En la negativa del propio hijo quien, inducido por el progenitor guardador, termina no queriendo ver al progenitor no custodio, en cuyo caso podríamos estar en presencia del síndrome de alienación parental (SAP). Si observamos la sentencia italiana que resolvió un caso de este tipo, mencionada en la nota a pie, la conducta que se le imputó culpablemente a la madre, y por la cual terminó siendo condenada a resarcir los perjuicios, fue precisamente esa, una obstrucción. De igual manera —aunque por obstrucción a la guarda— lo fue la STS de 30 de junio de 2009. No conocemos, ni queremos conocer, precedentes por incumplimiento. La doctrina no parece hacer tal distinción, y así por ejemplo, Rodríguez Guitián729 afirma la procedencia de la responsabilidad, tanto en la hipótesis de obstrucción como de incumplimiento. Y es que el fondo del problema parece ser un asunto de equilibrio de intereses. En el caso del reclamo patrimonial del cónyuge custodio por incumplimiento del otro, claramente no hay convergencia de intereses en torno al niño, sus disputas económicas le son ajenas, más aún, nocivas a su interés superior y a la unidad familiar. Sí podría haberlo por el daño moral experimentado por el menor. Sin embargo, la pregunta en este caso es: ¿Pueden imponerse coactivamente los lazos padre e hijo? Parece necesario algo más que un simple incumplimiento para generar un daño resarcible. Tanto éste como el caso anterior parecen ser de la órbita de la piedad familiar. Muy distinto es el caso de obstrucción, como el resuelto por la jurisprudencia italiana el año 2000, en que hay una clara convergencia entre el interés del niño (que tiene derecho al contacto) y el del padre (que desea el contacto), ante el cual se interpone la madre.

6.8.2. Factor de atribución

Como señaláramos en el Capítulo 2, en materia de familia la responsabilidad es subjetiva, siendo la culpa grave y el dolo los factores de imputación, así lo han entendido la doctrina730 y la jurisprudencia extranjeras. Como señala Dutto731, siendo "...un hecho positivo la obstrucción, traba o entorpecimiento, la procedencia de la demanda requerirá dolo o, al menos, culpa grave". Pietra y Lopes732, agregan que debe "probarse que existió una conducta obstruccionista de uno de los progenitores para que prospere la acción". Kemelmajer de Carlucci733 acota que el progenitor guardador no puede liberarse de responsabilidad invocando, simplemente, que las visitas no se cumplen porque es el menor quien se opone. En efecto, como señala Medina734, muchas veces esta negativa del hijo a mantener contacto con el progenitor no guardador es el resultado de un verdadero lavado de cerebro, gracias al cual se logra que sea el propio hijo quien resista el contacto con el otro progenitor, circunstancia que evidencia la necesidad de probar que la incomunicación es justificada, siendo insuficiente la sola invocación del deseo del hijo. En este orden, es importante tener presente lo señalado por Kemelmajer de Carlucci735 en cuanto a que "como los menores pasan la mayor parte de su tiempo con el progenitor que detenta la guarda, es muy simple el procedimiento de demolición de la imagen de quien no la ejerce, con lo que se convierte al niño o al adolescente en el principal obstáculo de la comunicación paterno-filial que se pretende".

6.8.3. La relación de causalidad Sabemos que para que exista responsabilidad civil, y nazca la obligación correlativa, debe existir relación de causalidad entre el hecho dañoso y el perjuicio736. Según plantean mayoritariamente los autores737, tratándose de la obstaculización al régimen de visita, el nexo debe buscarse en una causa adecuada. De este modo, el juez deberá hacer un juicio de probabilidad en abstracto, mediante un pronóstico objetivo, analizando si el daño era previsible de acuerdo al curso natural de los acontecimientos.

6.8.4. El daño Según lo han planteado los autores, existen claramente dos perjudicados: el hijo, para quien fundamentalmente hay un daño moral o psíquico, y el padre, para quien además de haber un daño moral, puede existir un daño material738. Sin embargo, otros parientes podrían haber sufrido perjuicios que quisieran reclamar.

En relación al hijo, esta falta de contacto puede acarrearle daños presentes y futuros. En lo inmediato, el evidente sufrimiento de no estar con su padre, y otros posibles trastornos psicológicos739, y, dentro de la órbita de lo material, una pérdida de los beneficios económicos que significa no relacionarse con su padre740. A futuro, como señala Dutto741, una mayor propensión a cometer suicidio, irse de su casa, tener desórdenes de conducta, abandonar el bachillerato, abusar de sustancias químicas, o acabar en una institución o prisión. En cuanto al padre, además del daño moral, puede sufrir daños patrimoniales, tales como perturbaciones laborales, problemas de asistencia al trabajo, gastos realizados para concretar la visita frustrada, verbigracia, viáticos. En cuanto a la prueba del daño, tratándose del daño material, serían admisibles todos los medios de prueba. Tratándose del daño moral, según algunos autores742, la existencia de este último surge res ipsa loquitur. Hay que tener presente, como apunta Medina, que la familiaridad en ocasiones puede constituirse en una agravante del impacto dañoso. Y a la inversa, también en determinadas situaciones tengan aptitud para morigerar el impacto dañoso en la víctima, lo que incidirá en el quántum indemnizatorio.

6.9. La acción indemnizatoria Corresponde analizar en este punto, entre otros, el tribunal competente para conocer demandas de daños, los legitimados activos y pasivos, así como la oportunidad para deducir la acción.

6.9.1. Legitimación activa y pasiva Será legitimado pasivo el progenitor guardador que lleva adelante la conducta obstruccionista. La legitimación activa estará en el otro progenitor, por el daño personalmente sufrido a causa de dicho comportamiento. También es titular de la acción resarcitoria el propio menor, para lo cual será necesaria la designación de un curador ad litem.

6.9.2. Tribunal competente y oportunidad para deducir la acción Estimamos que, de acuerdo a las reglas generales, el tribunal competente es un juez civil, en ningún caso un juez de familia, atendidas las limitaciones del art. 8º Nº 17 LTF. En cuanto a la oportunidad para deducir la acción, lo más lógico parece ser dentro del plazo de cuatro años contados desde que pudo ejercerse la acción.

Ello atendida la naturaleza continuada tanto del perjuicio como del hecho que lo genera. Situación que es aún más plausible en aquellos casos en que el padre se ve impedido, por razones geográficas, de acceder al menor o al juez competente.

Capítulo 7 Responsabilidad civil por negativa a reconocer al hijo extramatrimonial

7.1. Introducción y planteamiento general del tema Según los arts. 7743 y 8 CDN, todo menor tiene derecho a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos, así como a preservar su identidad. Esta norma podría tener rango constitucional, atendido lo dispuesto en el art. 5º CPR. En nuestro país, la única norma que trae apareja alguna forma de sanción para el padre que se niega a reconocer al hijo, está en el art. 203 CC744. Sin embargo, dicha norma no soluciona el problema patrimonial y económico que implica para un padre o madre, ejercer en forma exclusiva y no compartida, su rol de padre o madre, ni menos aún, el daño extrapatrimonial que significa para el hijo haber sido negado por su progenitor. Dicha sanción es insuficiente, porque ser privado de la patria potestad es jurídicamente irrelevante, ya que, en la práctica, nunca la ejerció, y, difícilmente la ejercerá en el futuro, si deduce oposición. Además, es discutible que pueda ser considerada realmente una sanción, ya que la patria potestad lejos de ser un derecho-beneficio, es un conjunto de deberes y obligaciones, cuya pérdida, más que una sanción, produce a quien la pierde una liberación o beneficio, le evita un gasto y le permite absorber una ganancia. Es además irrelevante, porque la pérdida del derecho a suceder al hijo por parte del padre o madre opositor, como eventual sanción del artículo 994 inciso 2º, sólo beneficiará a la masa hereditaria quedada a la muerte del hijo, y no al hijo mismo. Además, lo usual es que los padres premueran a los hijos, lo cual torna ilusoria toda idea de sanción, y, menos aun de reparación. Así las cosas: ¿Debe el hijo cargar con el estigma de ser considerado hijo bastardo? ¿Puede el hijo o la madre accionar contra el progenitor que no ha reconocido al hijo, por los daños materiales y morales?

7.2. Situación en el Derecho comparado

Si bien en nuestro país esta hipótesis de daño no tiene recepción ni legal ni jurisprudencial, en otros países, se encuentra expresamente regulada. En Francia, el artículo 340-5, ordena reparar los daños resultantes del desconocimiento de la paternidad, y al efecto establece que "además del reembolso de la totalidad o parte de los gastos de la maternidad y de mantenimiento del hijo durante los tres meses anteriores y los tres posteriores al parto, se puede condenar al padre a pagar los daños e intereses causados por aplicación de los artículos 1382 y 1383 del código". El Código Civil de Suiza establece la posibilidad de condenar al padre a abonar además de los gastos del embarazo y del parto, los del mantenimiento del menor en los cuatro meses anteriores y posteriores al parto, y cualquier otro gasto derivado de la relación, reconociendo además a la madre la indemnización por daño moral cuando el padre no hubiera cumplido la promesa de matrimonio, cuando el embarazo derivó de acto criminal o abuso de autoridad, y cuando la madre hubiera sido menor de edad al tiempo de la concepción. El artículo 96 del Código Civil de Costa Rica establece que el tribunal que acoja la acción de declaración de paternidad podrá en la sentencia condenar al padre a reembolsar a la madre, según principios de equidad, los gastos de maternidad y los alimentos del hijo durante los tres meses posteriores al nacimiento. También regula esta figura el art. 414 del Código Civil peruano, los arts. 210 y 211 del Código de Familia boliviano, y, el art. 76 del Código Civil colombiano.

7.3. Fundamento del reclamo resarcitorio: El derecho a la propia identidad Como ya señaláramos, son derechos del menor: el conocer a sus padres, ser cuidado por éstos, preservar su identidad, entre ellos la nacionalidad, el nombre y las relaciones de familia. En nuestro país, a diferencia de lo ocurre en Francia, donde el artículo 340-5745del Code, sanciona esta hipótesis de daño, no existe norma especial que la recoja, tampoco lo ha hecho la jurisprudencia acudiendo a las normas generales de responsabilidad civil. De lo expuesto en los arts. 7 y 8 de la CDN podemos extraer que el niño tiene derecho a conocer sus orígenes, vale decir de dónde viene, cuál es su origen biológico, quiénes son sus padres, etc. Sólo partir de allí puede configurar su propia identidad y construirla a lo largo de la vida, sin el conocimiento del origen queda incompleto su linaje, y por ende, incompleta también su propia identidad746. Este derecho a la propia identidad, en palabras de Fernández Sessarego747, es el que tiene todo ser humano a ser uno mismo, en su compleja y múltiple diversidad de aspectos. Según Fernández Sessarego748, el concepto de identidad personal es más amplio que el normalmente aceptado, restringido al ámbito burocrático de la

identificación, y constreñido a la fecha de nacimiento, nombre, apellido y a un estado civil. De este modo, en palabras de Molina y Viggiola749: "...cada día es más firme la convicción sobre el derecho de todo ser humano a conocer su propia génesis, su procedencia. Se considera que es una aspiración connatural al ser humano buscar e investigar sus raíces, ya que éstas se explican o dan razón del presente, a la luz del pasado. "La personalidad de todo ser humano, si bien se consolida y estructura en las diferentes etapas de la vida, reconoce un eje conductor que es la identidad, la verdad que corresponde a ese ser único e irrepetible"750. "En consecuencia, conocer cuál es su específica verdad personal es, sin duda, un requisito para la dignidad de la persona"751. "La personalidad de todo ser humano, si bien se consolida y estructura en las diferentes etapas de la vida, reconoce un eje conductor, que es la identidad"752. El propio Fernández Sessarego753se manifiesta partidario del resarcimiento del daño al señalar: "...Así como se reconoce que toda agresión a los derechos personalísimos, aunque éstos sean de contenido extrapatrimonial, genera derecho al resarcimiento, y consecuentemente, merecen tutela preventiva, no es imaginable dejar indefensa a la persona frente a una agresión de la magnitud que adquiere aquella que niega o desnaturaliza su verdad histórica". "En consecuencia, la protección jurídica del derecho a la identidad personal, en su calidad de derecho humano esencial, debería ser integral, para comprender los múltiples y complejos aspectos de la personalidad de un ser humano"754.

7.4. El reconocimiento del hijo, el interés superior del niño, el derecho a la propia identidad y el derecho a la intimidad Variadas son las preguntas que caben plantearse al respecto: ¿Es el acto de reconocimiento un acto voluntario? ¿Depende el derecho del menor a su propia identidad del reconocimiento voluntario, o del ejercicio voluntario de la acción de reclamación de filiación por parte de la madre? ¿Qué rol juega el interés superior del niño? Ante un conflicto de intereses entre el derecho a la intimidad de la madre y el derecho a la propia identidad del hijo: ¿Cuál de ellos ha de prevalecer? No pretendemos aquí desarrollar todos y cada uno de estos planteamientos, sino, plantear algo que, creemos, es fundamental. Se ha dicho, en algunos fallos argentinos, que no es posible considerar la inacción de la madre, como factor atenuante del daño, ya que ella haría uso de su derecho a la intimidad755. No estamos de acuerdo con este planteamiento, creemos que existirá siempre un interés superior del niño en conocer sus orígenes y formar su propia

identidad. Este derecho, por su intrínseca superioridad, no puede ser postergado por otro derecho, léase, el derecho a la intimidad. De ahí que no sea posible sostener, salvo situaciones muy excepcionales, que la madre puede dilatar su ejercicio, asilándose en su derecho a la intimidad. El asunto es muy importante, pues ya no se tratará de un acto tan voluntario756 y gracioso, como podría apreciarse en principio, dada su configuración de acto jurídico unilateral, sin obligación correlativa. Se trataría de un acto exigible, cuya exigibilidad arranca del interés superior del niño en formar su propia identidad757. De ahí que el derecho de los padres siempre quedará a merced de este principio rector. Y, por ende, el derecho violado, si es que ha de buscarse alguno, es el derecho a la propia identidad y el interés superior del niño en poseerla758.

7.5. Una cuestión previa: ¿Responsabilidad extracontractual o enriquecimiento sin causa? Según hemos postulado, el estatuto a aplicar, en materia de daños en el ámbito del Derecho de familia, sería el extracontractual. Sin embargo, en este caso se presentan algunos problemas que exigen hacer algunas distinciones. En relación al daño, sea material o moral, que reclame el hijo, pensamos que es de la órbita de la responsabilidad civil. En este caso lo que hay, es una conducta imputable al padre o madre que causalmente provoca un daño al hijo. Muy distinta es la situación respecto a los daños que pudiere reclamar la madre. Difícilmente podrá reclamar daño moral, ella no ha sido negada, su filiación está determinada, por tanto, difícilmente podrá reclamar este tipo de daños. En cuanto al daño material hay dos problemas. El primero, dice relación con la discutible calificación de lucro cesante que puede tener el mayor gasto que hace la madre por el hecho de mantener al hijo en forma exclusiva. Primero, porque los gastos de crianza y educación de un hijo, objetivamente, no son una ganancia dejada de percibir. Sostener lo contrario, no sería sino, tácitamente, afirmar que la madre lucra. Situación que no es posible sostener. Lo que hay, más bien, es un enriquecimiento del padre, a costa del patrimonio de la madre, logrado con su propia actitud de no reconocerlo, situación que podría configurar, más bien, una hipótesis de absorción de ganancias. Así, el daño material que reclame la madre difícilmente podrá ser calificado de lucro cesante, tampoco podrá ser un daño emergente porque, curiosamente, ese mayor gasto que cada día ella tiene, es provocado por su propia culpa, es decir, por no ejercer prontamente la acción de filiación. El enriquecimiento sin causa parece ser provocado por la propia actitud de la madre, que no acciona con prontitud. Sin embargo, no es menos cierto que la madre, actuando de buena fe, tiene la legítima expectativa de creer que el padre

lo reconocerá. Por ello es discutible que, en etapas muy tempranas, ella pueda causar o concurrir a causar, ya sea el desequilibrio o el daño al hijo.

7.6. Estatuto de responsabilidad aplicable En este caso, la justificación de aplicar el estatuto extracontractual estaría dada en el hecho que, la negativa del padre, impide el contacto padre-hijo, violando el derecho a la propia identidad del menor y su interés superior en conocer sus propios orígenes. En uno u otro caso, la conducta omisiva se trasunta en la violación de una obligación legal, que, de acuerdo a lo que hemos postulado en el capítulo IV, traería la aplicación del estatuto extracontractual759. Así, por lo demás, lo ha planteado ampliamente la doctrina extranjera760.

7.7. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual Como hemos postulado, y, de acuerdo a lo señalado por la doctrina mayoritaria, el estatuto jurídico aplicable sería el extracontractual. Veremos a continuación sus requisitos.

7.7.1. El hecho dañoso: ¿No reconocimiento espontáneo o falta de reconocimiento? Se ha dicho761 que, en este caso, el hecho dañoso consiste en el no reconocimiento espontáneo de la paternidad, hecho que importaría, en principio, la violación del derecho a la propia identidad. En este orden de ideas se ha señalado que "la filiación extramatrimonial no reconocida espontáneamente es reprochable jurídicamente, porque el deber de reconocer al hijo es un deber jurídico, no obstante que el reconocimiento, como acto jurídico familiar, sea voluntario"762. No obstante, hacemos presente que configurar así el hecho dañoso, podría significar un error de planteo. En efecto, el reproche es por la falta de espontaneidad en el reconocimiento, dado el carácter voluntario del acto. Sin embargo, a este planteamiento se le pueden formular reparos. Si bien, en etapas muy cercanas al nacimiento del niño, es exigible la espontaneidad del padre. En definitiva, con el transcurso del tiempo, dicha espontaneidad, como conducta objeto de reproche, pierde significancia. ¿Cómo puede ser posible reprochar al padre la falta de espontaneidad, si la madre tampoco acciona de filiación? Algo no anda bien763.

En efecto, transcurrido un razonable lapso de tiempo, la madre tiene la obligación de accionar de filiación, so pena de ser coparticipe del daño que se pueda inferir al hijo. Ello, atendido el principio del interés superior del niño, que exige de la madre otra conducta. Es por este motivo que estimamos que el hecho dañoso es la falta de reconocimiento de parte del padre, sin el elemento espontaneidad. Es esencial que el padre haya sabido de la existencia del hijo, y con algún razonable grado de certidumbre de que se trata de un hijo propio. De lo contrario, se podría configurar una causal de justificación, que excluye la culpa: al sujeto no le era exigible otra conducta. Si el padre reconoce al hijo en etapas tempranas de su niñez, no existe reproche jurídico alguno764. Por el contrario, si lo reconoce a una edad un poco más avanzada, el daño es mayor, ya que el niño ha crecido sin la figura paterna, y, probablemente, sin colaboración económica del padre, etc. Sin embargo, en la etapa escolar, no parece razonable, salvo una situación muy excepcional que lo justifique, que la falta de reconocimiento sea reprochada al padre en su falta de espontaneidad. A partir de allí se produce, creemos, un decaimiento de la relación causal, que se desconecta de la conducta omisiva del padre, reconectándose, en adelante, a la conducta omisiva de la madre, configurando un nuevo nexo causal, que puede ser exclusivo o concurrente. Naturalmente, ello impactará en una posible coautoría, y, por ende, en la solidaridad pasiva. Ahora, no toda negativa a reconocer constituirá un hecho con aptitud de generar un daño resarcible, sin duda, y de acuerdo a como hemos postulado en esta investigación, ha de tratarse de una conducta particularmente grave. De ahí que deba exigirse una clara voluntad en rechazar la paternidad: el sujeto se niega a reconocer, sabiendo de su paternidad765. Por ejemplo, aquel padre que, viviendo en concubinato con la madre, más tarde los abandona, sin proporcionarles asistencia económica, y negándose a reconocer al hijo. Dicha conducta quedará aún más clara en la conducta del padre en el proceso de filiación, verbigracia: rebeldía, negativa a hacer el examen de ADN, etc.

7.7.2. Imputabilidad: Dolo y culpa grave Siguiendo la tesis propuesta en esta investigación, y según plantea la doctrina mayoritaria, se trataría de una responsabilidad civil subjetiva766. Sin embargo, en este caso, y siguiendo la doctrina de mayoría767, estimamos que los factores de imputación son la culpa grave y el dolo. Según habíamos dicho, en materia de daños en sede familiar, se justifica la culpa grave y el dolo como factores de imputación porque, al interior de la familia, las relaciones entre sus miembros admiten conductas que exigen mayor

margen de tolerancia. La piedad familiar768y los vínculos de solidaridad y altruismo así lo exigen769. Sin embargo, en este caso, el problema es otro, no pasa por el privilegio familiar o el libre desenvolvimiento de la personalidad. De lo que se trata es que el progenitor, sabiendo que lo es (por ejemplo, porque se hizo un examen de ADN), o habiéndose comportado como tal (le dio nombre, trato y fama), o existiendo una razonable evidencia (vivió en concubinato notorio), se niega posteriormente a reconocerlo. En el caso del dolo, éste se acercará a la figura del dolo eventual. El sujeto, si bien de ordinario no tendrá la finalidad de causar injuria al patrimonio o persona del supuesto hijo, conoce de su paternidad, se representa en su mente las posibles consecuencias de su obrar, pero le da lo mismo, no reconoce770. En el caso de la culpa grave, el sujeto si bien no tiene la certeza de su paternidad, es de suponer que lo es, ya sea porque vivió en concubinato o porque al hijo le dio nombre, trato y fama, y, pese a ello, no adopta la mínima conducta esperable: hacerse exámenes médicos, asistir económicamente al hijo y reconocerlo como tal. 7.7.2.1. ¿Culpa exclusiva del padre o concurrencia de culpa de la madre? Quienes configuran el hecho dañoso incluyendo en él el elemento espontaneidad, no hacen sino suponer, larvadamente, que madre e hijo deben esperar indefinidamente que el padre reconozca al hijo. Construyen, así, un sistema que asume la pasividad de la madre, no dándole en principio mayores efectos en su contra, pero sí, en contra del padre, agravando ficticiamente el daño y aumentando el quántum resarcitorio en su contra. Olvidan estos autores que la madre es titular de la acción de filiación. La madre no puede asumir una actitud pasiva frente al interés superior del niño, que le exige conocer sus orígenes, evitándole así hacerse partícipe en la violación al derecho a la identidad del niño. Con todo, el asunto es complejo. En una etapa temprana (ej., los dos primeros años) es muy difícil, en principio, hablar de coautoría. La madre tiene la legítima expectativa de esperar del padre un reconocimiento espontáneo. Al tiempo que tiene el legítimo derecho de privilegiar otros intereses, asilándose en su derecho a la intimidad. Sin embargo, transcurridos algunos años (por ej., al iniciar la etapa escolar) cobra relevancia la pasividad de la madre, en ese instante le es exigible otra conducta. A partir de ese momento no le es aceptable ampararse en su derecho a la intimidad, esperando un espontáneo reconocimiento que, a todas luces, no sucederá. Por el contrario, ante el conflicto de intereses, prevalece el interés superior del niño, que le exige otra conducta y accionar de filiación. 7.7.2.2. ¿Existe responsabilidad solidaria de la madre? Sabemos que, de acuerdo al art. 2317 CC, existiendo dos o más responsables de un delito o cuasidelito civil, son todos ellos solidariamente responsables.

Según postulamos, en una etapa temprana, será el padre el único responsable de los perjuicios que se deriven de su negativa a reconocer. Sin embargo, transcurridos los años, la omisión de la madre, parece caer fuera de la órbita de su derecho a la intimidad, exigiéndosele una conducta activa en orden a la determinación de la filiación. De este modo, salvo una circunstancia muy calificada, su omisión le será a ella, en adelante, imputable, conectándola causalmente al daño y generando la responsabilidad solidaria de la madre (art. 2317 CC), o bien, como atenuante de responsabilidad civil respecto al padre.

7.7.3. El daño resarcible De acuerdo con el principio de la reparación integral, desde luego, son resarcibles todos los daños, sean éstos materiales o morales. No debemos perder de vista que el derecho lesionado es el derecho a la identidad del hijo. 7.7.3.1. El daño moral Tratándose del daño moral, se nos plantean dos problemas a resolver: los criterios para cuantificar la indemnización, y la prueba del daño moral. Se ha estimado que es resarcible el daño moral padecido por el hijo no reconocido voluntariamente. Este daño estaría constituido por el sufrimiento padecido por el hijo al ser conocido en su entorno social como bastardo, lo que le provoca una minusvalía social. Además, se plantea que habría una privación de su derecho a la identidad, al nombre, etc. Quedará fuera de la órbita de lo resarcible la falta de afecto que el menor padeció, el afecto que no recibió de su padre, ya que, de acuerdo a lo que hemos planteado a propósito de la piedad familiar, los lazos afectivos no se pueden imponer coactivamente. El primer problema que se plantea consiste en determinar cuál es el criterio para fijar la cuantía del daño moral. Pizarro771, Medina772 y la jurisprudencia trasandina773 plantean que el criterio es el lapso de tiempo, es decir, a mayor tiempo transcurrido, mayor será el quántum indemnizatorio. No estamos de acuerdo, dado que es insostenible que la madre espere pasivamente por largo tiempo un espontáneo reconocimiento del padre. Ello porque hay bienes jurídicos de mayor entidad en juego, que exigen otra conducta de la madre. Más allá de lo cual el padre no verá incrementarse el crédito en favor del posible perjudicado. Con todo, el asunto es complejo, el menor, actualmente no reconocido por su padre, experimentará posiblemente en su vida adulta las repercusiones, fundamentalmente psicológicas de dicha falta de reconocimiento. Lo que nos reconduce al problema del perjuicio que sobreviene tiempo después, el cual, en principio, es indemnizable, con el tope de diez años de plazo de prescripción.

Otro asunto es si la conducta del padre puede estimarse, por sí misma, como factor de agravamiento del daño, y, por ende, de aumento del quántum resarcitorio. Creemos que ello podría significar un daño punitivo encubierto, existiendo, según veremos, argumentos constitucionales para su rechazo. En cuanto a la prueba del daño moral, la pregunta es si el daño debe probarse, o surge in re ipsa loquitur. En Argentina, la jurisprudencia774ha estimado que, en este caso, el daño moral surge in re ipsa loquitur y, por tanto, no requeriría ser probado. Sin embargo, a dicho planteamiento es posible objetarle que, de la sola infracción del deber de reconocer al hijo no se sigue necesariamente un perjuicio. Se supone que sí, pero todos sabemos que una sentencia no se puede fundar en meras suposiciones, por más que sean ellas obvias o plausibles, sino en pruebas producidas en juicio775. Se ha planteado que cobra relevancia, en estos casos, la prueba por presunciones judiciales. Sin embargo, hasta qué punto, de un hecho conocido, como la falta de reconocimiento, se puede presumir un hecho desconocido: el pretium doloris. ¿Es realmente un silogismo? ¿O es una simple suposición? 7.7.3.2. El daño patrimonial En el caso de este daño, debemos partir por distinguir el daño material del hijo, del daño material de la madre. Ya que, según creemos, podría tratarse de figuras disímiles. En relación al posible daño patrimonial experimentado por el hijo, éste puede estar constituido por el menoscabo económico producido por no haberle proporcionado el padre asistencia alimentaria al hijo. Sin embargo, como apunta Pizarro Wilson776, éstos no son exigibles sino desde la fecha que se interponga la demanda (art. 148 CC), y, como hemos dicho nosotros, transcurrido cierto lapso razonable de tiempo, parece ser más bien la madre quien, con su conducta, concurre a la producción del perjuicio, que ya no le es imputable en exclusiva al padre. De este modo, y siguiendo a Pizarro Wilson777, "el hijo rechazado no puede pretender a través de la indemnización de perjuicios obtener el equivalente a los alimentos que le habrían correspondido si hubiere sido reconocido en cumplimiento al deber legal infringido. En definitiva, como apunta Pizarro Wilson778, este daño, consistente en no tener una vida más holgada, parece ser una pérdida de chance cuyo monto, en definitiva, obedece a la probabilidad de que el padre haya podido dar cierto bienestar económico al hijo779. En relación al daño material experimentado por la madre, a consecuencia de falta de reconocimiento de parte del padre, variadas objeciones le debemos formular. En primer lugar, y contrariamente a lo sostenido por la doctrina argentina que, no seguimos en este punto, debemos recordar que el bien jurídico protegido, en este caso, es el derecho a la propia identidad del niño. Luego, no vemos cómo la

madre puede experimentar un daño material, léase daño emergente o lucro cesante, a consecuencia de un daño que es propio del hijo. En otros términos, se trata de un daño del hijo, no de la madre. A la madre, parangonándolo al daño por repercusión o rebote, le repercute económicamente, qué duda cabe, pero, el bien jurídico protegido, no es la integridad patrimonial de la madre, es el derecho a la propia identidad del niño. Podemos advertir que la repercusión patrimonial780 sufrida por la madre, vale decir, ese mayor gasto que ella hace, y por el cual ahora reclama, no hace sino mitigar el reclamo económico que hace el hijo a título de pérdida de chance, de tal suerte que no podría el padre correr con ambos. Además, la pérdida económica experimentada por la madre, se acerca más a la figura del enriquecimiento sin causa que a la indemnización de perjuicios. En efecto, lo que ocurre es que el padre ha dejado de efectuar un gasto, enriqueciéndose, al tiempo que la madre ha dejado de percibir un ingreso, empobreciéndose. Cabe destacar que, en la doctrina española, esta figura se conoce como absorción de ganancias.

7.7.4. La relación de causalidad Para que exista responsabilidad civil y nazca la obligación de indemnizar, debe existir relación de causalidad entre el hecho dañoso y el perjuicio reclamado. Es decir, el daño material y/o moral reclamado debe tener su origen causal en la negativa al reconocimiento del hijo por parte del padre biológico. Según se ha planteado en la doctrina781, tratándose de la negativa a reconocer al hijo extramatrimonial, el nexo causal debe buscarse en una causa adecuada. Sin embargo en Chile, Pizarro Wilson782 señala que el vínculo causal puede acreditarse recurriendo a cualquiera de las teorías causales. 7.7.4.1. Causalidad concurrente y concurrencia de culpas Según hemos dicho, no nos parece sostenible que la madre espere durante largo tiempo un reconocimiento espontáneo del padre, ya que, transcurrido cierto lapso razonable de tiempo, y a la luz del interés superior del niño, le es exigible otra conducta: ella debe accionar de filiación, pues tiene la obligación de mitigar el daño783. Por ende, y como hemos dicho, transcurrido cierto lapso de tiempo, el nexo causal entre la conducta omisiva del padre y el posible daño a la identidad del hijo decae. El nexo causal, en cuyo extremo antes estaba el padre, ahora, es reemplazado, o al menos compartido, por la madre, quien, por no accionar de filiación, concurre a la producción del daño. Por ello, la pregunta en este caso es: ¿Qué efecto produce la tardanza de la madre en accionar de filiación? En relación al daño experimentado por el hijo:

¿Podemos hablar de coautoría? ¿Se trata de un caso de concurrencia de causas? Pizarro Wilson784 habla de contribución de la madre al daño material padecido por el hijo, y de causalidad parcial atribuible a la madre por haber tardado en iniciar la reclamación de paternidad. Creemos, y así lo postulamos, que, a partir de una cierta cantidad de años, que podemos situar en los cinco años, la conducta de la madre le es imputable, a ella le es exigible otra conducta y debe accionar de filiación. De persistir en su negativa a accionar, ella queda responsable, junto con el padre, de todos los eventuales daños que se generen. Incluso podría quedar como única responsable, situación que podría tener cabida si el padre no sabía de la existencia del hijo, o tenía más que razonables dudas de su paternidad. En dicho caso, la madre quedará como única responsable de todos los perjuicios que se generen, tanto en relación al hijo, como en relación a ella misma. 7.7.4.2. Relación de causalidad y nuevos daños Dos situaciones podrían plantearse a este respecto. Si a la conducta omisiva inicial se añaden nuevas circunstancias que, causalmente, concurren a la producción de un mayor daño, en términos de una sumatoria de daños. Se produce así un daño final agravado, no por la malignidad intrínseca de la conducta, o por lo oprobioso del resultado, sino porque existe un daño que ha aumentado, se ha agravado, siendo pertinente el aumento de la indemnización. Debiéndose excluir de plano, en este caso, un daño punitivo encubierto785.

7.8. Reglas especiales de responsabilidad civil: Eximentes, atenuantes y agravantes de responsabilidad civil Si bien hemos afirmado que los daños ocasionados en las relaciones de familia son indemnizables, siendo su estatuto el de la responsabilidad extracontractual. Hemos dicho que, en sede familiar, éste sufre algunas modificaciones, impuestas por la familiaridad, ejemplo: el factor de atribución que es la culpa grave y el dolo, que el daño debe ser grave, etc. A ello podemos agregar ciertas causales de exoneración, y, según se ha señalado en la doctrina, otras de agravación o atenuación del daño, todas impuestas por la familiaridad786. Así, puede que el sujeto termine siendo exonerado, o bien, respondiendo por menos o por más.

7.8.1. Las eximentes de responsabilidad

Jorge Mayo787, jurista argentino, define a las eximentes como "...todas las vicisitudes o circunstancias que desde la perspectiva del Derecho de fondo, en cuanto inciden sobre los presupuestos de la responsabilidad civil —negación o destrucción—, llevan a determinar el rechazo total o parcial de una pretensión de indemnización de daños y perjuicios". Como dijimos, la doctrina788 entiende que tratándose del daño por falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial, se exime el padre de responsabilidad, si acredita que no tuvo conocimiento de la existencia del niño. No obstante, se plantea en este caso un problema de onus probandi: ¿Quién prueba qué? Creemos que es el actor quien deberá acreditar que el demandado sabía de la existencia del niño y, no obstante, no lo reconoció. Sin embargo, desde la perspectiva del padre, se plantea la interrogante de determinar ¿cómo acredita el padre que no tuvo conocimiento de la existencia del hijo, si se trata de un hecho negativo? Este problema se soluciona, pensamos, trasladando el peso de la prueba íntegramente al actor, quien deberá acreditar que el padre sabía claramente de la existencia del menor y, no obstante, no lo reconoció. De no acreditar el actor dicha circunstancia, vale decir, de no formar plena prueba en relación a dicho punto de prueba, se configurará por defecto respecto al padre, una causal de exoneración de responsabilidad civil. De tal suerte que, de no acreditarse por el actor el hecho positivo, se entiende acreditado el hecho negativo contrario.

7.8.2. Las agravantes de responsabilidad Se ha planteado en la jurisprudencia, que la conducta del padre puede servir tanto como para agravar como para atenuar su responsabilidad. De ello se seguirá que, según opere una u otra, el quántum indemnizatorio aumentará o disminuirá.

7.8.3. Agravantes: ¿Daños punitivos o nuevos daños? Se ha planteado que el lapso de tiempo transcurrido sin que haya mediado reconocimiento de parte del padre, debe ser tomado como parámetro para medir el quántum indemnizatorio. En otras palabras, a mayor tiempo transcurrido sin haber habido un reconocimiento espontaneo del padre, mayor será el monto de la indemnización. La pregunta es: ¿qué rol juega el transcurso del lapso de tiempo? Es evidente que no se trata de una agravante de responsabilidad civil, de lo que se trata es simplemente, de un daño continuado, una especie daño que se renueva día a día. Una sumatoria de muchos daños que traen, como natural consecuencia, la

acumulación de muchas indemnizaciones, o sea: una indemnización que aumenta aritméticamente. En otra situación podría plantearse que la especial conducta reticente y despreciativa del padre hacia el hijo, fuera considerada como una circunstancia especial para fundar un agravamiento de su responsabilidad civil, y, por ende, para aumentar el monto de la indemnización. Aquí debemos distinguir al menos dos situaciones. Si cada una de esas circunstancias es considerada como un hecho independiente que, causalmente, concurren a la producción del daño, nada obsta a que haya un aumento de la indemnización, en la medida que todo ello haya sido acreditado. Sin embargo, si dichas circunstancias no necesariamente causan un mayor daño y, no obstante, sólo por su repugnancia es que son consideradas por el juez como un elemento para agravar la responsabilidad civil, y con el ello el monto de la indemnización, es otra la situación789. En este caso, creemos, se trataría de un daño punitivo encubierto790.

7.8.4. Problemas de constitucionalidad en torno a los daños punitivos A nuestro entender y, tal como por lo demás lo ha dicho alguna doctrina española, un daño punitivo encierra siempre un problema de inconstitucionalidad. En nuestro país, el art. 19 Nº 3 inc. final CPR, señala que "Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella". Así, una sentencia judicial que establezca una abultada indemnización, cuyo incremento no se funde en la existencia de un nuevo daño, sino sólo en la especial repugnancia o desquiciamiento de la conducta sancionada, podría ser considerada inconstitucional "nulla poena sine lege", ya que, en los hechos, sería una verdadera pena privada, sin que una ley, previamente, haya sancionado tal conducta, agravándola. Sin perjuicio que dicha sentencia, además, podría encerrar una flagrante infracción al non bis in idem, ya que estaría sancionando dos veces al sujeto: la primera, a título de daño, la segunda, a título de pena, infringiendo así el art. 19 Nº 3 inc. penúltimo de nuestra Constitución.

7.8.5. Las atenuantes de responsabilidad civil En este acápite, cabe preguntarse si la conducta de las partes puede ser estimada como atenuante de responsabilidad civil y, con ello, como factor para disminuir el monto de la correspondiente indemnización.

Un primer asunto es el de la conducta de la madre que acciona tardíamente de filiación. En este caso, la demora de la madre en accionar, debe ser considerada como un factor para disminuir el monto de la indemnización que deba el padre, así lo ha resuelto la jurisprudencia791, aunque en ocasiones, ha dispuesto lo contrario792. Recordemos que, según dijimos, es absurdo sostener por parte de la madre que, tras una cierta cantidad razonable de años, aún espere un espontáneo reconocimiento del padre, que a todas luces no ocurrirá. Según hemos planteado, el umbral en el cual a la madre le es exigible otra conducta, es el comienzo de la etapa escolar. Es allí donde el niño sale de casa, se relaciona y, eventualmente, sufre posibles actos discriminatorios de sus pares, debido a su carencia de padre. Es en ese momento, en que el niño comienza a tomar conciencia de sí mismo y, sin duda, preguntará a su madre por su papá, dónde está, por qué no viene. Sin duda que, a partir de allí, la conducta omisiva de la madre le es absolutamente imputable. Más aún, a partir de dicho momento, le es casi exclusivamente imputable.

7.9. La acción indemnizatoria Corresponde analizar en este punto, entre otros asuntos: el tribunal competente para conocer de la demanda, los legitimados activos y pasivos, así como la oportunidad para deducir la acción.

7.9.1. Tribunal competente para conocer de la acción civil Por similares razones a las expuestas a propósito de la acción civil indemnizatoria por daños en el divorcio culposo, a las cuales nos remitimos, el tribunal competente para conocer de esta clase de juicios sería un tribunal civil, ello, de acuerdo a las reglas generales de competencia.

7.9.2. Oportunidad para deducir la acción civil Sólo una vez que haya quedado establecida la filiación del hijo mediante sentencia firme y ejecutoriada, se podrá perseguir en juicio posterior el resarcimiento de daños por falta de reconocimiento793. De este modo, la sentencia de filiación es un elemento indispensable para poder reprochar, a un sujeto determinado, su obrar ilícito. Y nos dará las primeras luces, según la época en que se haya incoado, para apreciar cuán responsable es la madre en la causación del daño.

7.9.3. Legitimación activa y pasiva En relación al daño moral experimentado por el hijo, tratándose de una lesión a un derecho personalísimo, como es el derecho a la propia identidad, sólo el menor tiene derecho a ser indemnizado del daño moral. Este daño, por su propia naturaleza, estimamos que no alcanza a la madre, quien no está legitimada para reclamar del daño moral, ni a título propio, ni a título de repercusión o rebote794, así lo ha resuelto la jurisprudencia795. Tratándose del daño patrimonial experimentado por el hijo, se requiere de una prueba que verifique las privaciones experimentadas y los beneficios de que se vio privado el infante durante su crecimiento796. Los que pueden transitar de la idea de daño emergente, por las efectivas privaciones, a la pérdida de una chance, por los posibles beneficios. En cuanto a la posible legitimación activa de la madre para reclamar del daño patrimonial, creemos que carece de legitimación activa para accionar por este tipo de daño. Para sostener dicha afirmación recurrimos a dos argumentos. El primero, dice relación con que el derecho violado, esto es, el derecho a la propia identidad es del hijo, no de la madre. Y el segundo, dice relación con que es discutible que el posible mayor gasto que a ella le significó criar sola al hijo, sea encasillable dentro de la responsabilidad civil, más bien, parece ser un caso de enriquecimiento a costa de otro797. En cuanto al legitimado pasivo, tanto por el daño patrimonial como por el moral, éste es en principio el padre, quien, mediando su dolo o culpa grave, rehusó reconocer al hijo. Sin embargo, como hemos planteado, podría sumarse al padre, la madre, quien, con su tardío ejercicio de la acción de filiación, concurre causalmente a la producción del daño. Incluso, excepcionalmente, podría ser ella la única legitimada pasiva de toda clase de daños. Sería en el caso en que, conjuntamente con un injustificado ejercicio tardío de la acción de filiación, se configura, respecto al padre, una causal de justificación, por ejemplo: total ignorancia de su paternidad.

Capítulo 8 Responsabilidad civil por ruptura de una unión de hecho

8.1. Introducción y planteamiento general del tema

En este caso el problema consiste en determinar si el concubino abandonado por decisión unilateral del otro puede reclamar indemnización de perjuicios cuando ésta ruptura le ha provocado un daño grave. Es de la naturaleza que en la unión de hecho, por más que dicha unión sea estable y duradera, ella descansa sobre la base misma de la libertad individual de sus miembros. Con la misma libertad que se han unido, se pueden así también libremente separar798. Por lo mismo, la disolución unilateral que uno de los concubinos imponga al otro en cualquier tiempo y por cualquier causa, no es por sí misma un hecho imputable, que genere la obligación de indemnizar, será necesario algo más para que nazca la obligación de resarcir799. No obstante, existen múltiples situaciones en que dicha ruptura puede estar asociada a la producción de un daño. Así, por ejemplo, puede que uno de los convivientes, mediante engaño, induzca al otro a una convivencia mediante una falsa promesa de matrimonio, que no tiene realmente el ánimo de cumplir. En otros casos, la convivencia se consuma mintiendo sobre el estado civil de casado del conviviente inductor. En fin, aprovechándose de una posición de superioridad, para inducir así la convivencia800. En otros casos la disolución unilateral, intempestiva, abrupta y abusiva de uno de los convivientes, a objeto de dejar al otro conviviente abandonado, en el desamparo económico, puede dejarlo a éste sumido en un estado de necesidad tan grave, que un sentido mínimo de justicia obliga a plantearse la opción de una justa reparación801. Así las cosas, cabe preguntarse si ante un abandono intempestivo y abusivo de un conviviente, dejando en el total desamparo material y moral al otro, es procedente una acción de daños y perjuicios.

8.2. Derecho comparado En el Derecho latinoamericano se pueden encontrar diversas legislaciones que contemplan la posibilidad de demandar indemnizaciones en caso de ruptura.

8.2.1. Derecho paraguayo El Código Civil de Paraguay del año 1987, contempla en sus artículos 217 a 224 una serie de efectos aplicables a la unión de hecho estable y duradera, entre personas con capacidad de contraer matrimonio entre ellas. Contemplan estas normas que, para el caso que el concubino haya empleado seducción o abuso de autoridad, ser compelido a indemnizar a la concubina en forma adecuada, cualquiera sea el tiempo que haya durado la unión extramatrimonial.

8.2.2. Derecho boliviano El Código de Familia boliviano de 1973, regula las uniones de hecho en sus artículos 158 a 172, que son de dos tipos, tantanacu y sirvanacu.

8.2.3. Derecho peruano El art. 326 del Código Civil peruano de 1984, establece que la unión de hecho voluntariamente realizada y mantenida durante un período de al menos dos años continuos, por un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, da origen a una sociedad de bienes que queda sujeta al régimen de sociedad de gananciales. En caso de que no se reúnan esas condiciones, el interesado puede recurrir a la acción de enriquecimiento indebido.

8.3. Principios que rigen las uniones de hecho En ocasiones, la ruptura intempestiva o abusiva de un concubino puede generarle al otro una situación de desamparo económico que puede resultar muy grave. Sin embargo, sabemos que un principio básico lo constituye la libertad de ruptura, vale decir, con la misma libertad con que deciden emprender la convivencia, pueden decidir su término. No obstante, la jurisprudencia, en diversas ocasiones, ha recurrido a la responsabilidad civil a objeto de resarcir los perjuicios que situaciones como éstas puedan generar a uno de los concubinos. Sin embargo, ante una eventual aplicación de dicho estatuto, cabe formularse diversas preguntas tales como: ¿Existe igualdad entre la familia matrimonial y la unión de hecho? Pregunta que es pertinente, por sus repercusiones en la aplicación del privilegio familiar, el agravamiento del daño, etc. Otra interrogante es la posible aplicación analógica de normas que rigen el matrimonio. Pregunta que es relevante, ya que podría plantearse el otorgamiento de una indemnización a título de compensación, por aplicación analógica de las normas que rigen la compensación económica. A continuación, veremos los principios que, a nuestro juicio, rigen la procedencia de la responsabilidad civil en las uniones de hecho.

8.3.1. Libertad de ruptura

Como dijimos al principio, es de la naturaleza que, en la unión de hecho, por más que esta unión sea estable y duradera, ella descansa sobre la base de la libertad de sus miembros. Por ello, con la misma libertad que se han unido se pueden así también libremente separar, y dicha ruptura, en sí misma, no constituye un hecho ilícito que sea indemnizable. Es lo que se conoce como el riesgo del concubinato. Sentar esta idea es fundamental a la hora de estudiar la procedencia de la responsabilidad civil por ruptura de una unión de hecho, ya que la disolución, en sí misma, es un acto libre y lícito, y por ende, no indemnizable. Por consiguiente, será algo más que la sola ruptura lo que genere la obligación de indemnizar perjuicios.

8.3.2. Amparo constitucional de la familia de hecho Como señalamos en el capítulo III, la familia goza de protección constitucional, siendo extensiva dicha protección o amparo tanto a la familia matrimonial como a la familia de hecho, ya que la ley no distingue a este respecto802. En virtud de ello, no cabría el rechazo de una acción indemnizatoria fundada en que familia de hecho no goza de protección constitucional, ya que, como hemos dicho, sí la tiene. Así lo ha sostenido parte importante de la doctrina.

8.3.3. No equiparación de las uniones de hecho a la familia matrimonial Si bien, como hemos sostenido, la familia de hecho goza de protección constitucional, ello no significa que exista igualdad entre la familia matrimonial y la familia de hecho, ya que, según hemos sostenido, no la hay803. Fundamos nuestra posición en que nuestra Constitución, si bien habla de dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento (art. 1º inc. 5º CPR). Como dice Corral804, lo que ha de fortalecerse es la familia matrimonial, por ser la base principal de la familia (art. 1º inc. 1º LMC), no las uniones de hecho, ni menos aún, las uniones homosexuales. Sin embargo, aquí debemos hacer una distinción entre la expresión dar protección y la expresión propender a su fortalecimiento. Así como es indudable que la protección constitucional alcanza a ambas, es indudable que la familia que debe fortalecerse, es la familia matrimonial, por ser la base principal de la familia. Es en virtud de dichos argumentos que no es posible sostener una completa igualdad entre ambas formas de familia. Por ello si bien es procedente una acción indemnizatoria por ruptura intempestiva o abusiva entre concubinos, dicho estatuto no sufre alteraciones, ni en el factor de imputación porque no existe privilegio entre concubinos805, ni en

el daño, que a su respecto se aplica según las reglas generales de la responsabilidad civil.

8.3.4. No aplicación analógica a las uniones de hecho de las normas que rigen para el matrimonio Por la misma razón que no existe plena igualdad jurídica entre la familia matrimonial y la familia de hecho, no es posible aplicarle a esta última las normas que rigen la primera, ni aun por analogía. Sin embargo, en la jurisprudencia española se planteó, tiempo atrás, otorgar al concubino abandonado una suma de dinero a título compensatorio, por aplicación analógica del art. 97 CC español806. De Verda y Beamonte807 cita dos sentencias pronunciadas por el Tribunal Supremo Español en que se dio aplicación analógica a la pensión compensatoria. Idéntica situación podría plantearse en nuestro país, aplicando por analogía, a una ruptura de una unión de hecho, las normas relativas a la compensación económica. Evidentemente, no estamos de acuerdo, la unión de hecho no tiene nada que ver con el matrimonio. Los convivientes, al proyectar de ese modo su vida, precisamente han querido sustraerse del ordenamiento jurídico matrimonial, luego, no se divisa cómo podría aplicarse a una unión de hecho una institución propia del matrimonio, de la cual precisamente han querido apartarse. Como señala lúcidamente De Verda y Beamonte808, en ambos casos debió recurrirse al enriquecimiento sin causa, máxime si concurrían sus requisitos. No es lógico cuantificar la pensión compensatoria entre convivientes sobre la base de una vida matrimonial que no existe. Por ello, posteriormente el pleno del Tribunal Supremo Español excluyó la aplicación analógica del art. 97 CC, como dice De Verda y Beamonte809: a objeto de unificar su contradictoria jurisprudencia.

8.4. Posiciones favorables a la indemnización por ruptura de un concubinato En Derecho comparado se ha recurrido a diversas figuras para lograr alguna forma de resarcimiento al concubino que ha sido abandonado.

8.4.1. La convivencia como una locación de servicios

Según nos relata Dutto810, en Italia, desde hace varios años se asimiló la unión de hecho a un contrato de locación de servicios por tiempo indeterminado y, presumiblemente, no gratuito, roto abusivamente por una de las partes. De este modo, se condenó a un hombre que tras una larga convivencia echa intempestivamente a la mujer de su casa. En Francia, antiguamente se admitía la posibilidad de un contrato de trabajo entre concubinos, mediante el cual se permite que la mujer reciba una remuneración por la labor cumplida811. En Argentina, la doctrina y la jurisprudencia se han pronunciado en contra, porque la unión concubinaria no supone una relación de dependencia, ni una prestación de servicios812. En Chile, según plantea Court813, cuando no se ha logrado probar la existencia de una sociedad o de una comunidad, también se ha aceptado por nuestra jurisprudencia el derecho a pedir el pago por servicios prestados, ya sea en virtud de un contrato de arrendamiento de servicios o de un contrato de trabajo.

8.4.2. La convivencia como sociedad de hecho Se ha dicho que la convivencia estable entre concubinos generaría una especie de sociedad de hecho. Sin embargo, como ha resuelto nuestra jurisprudencia, dicha sociedad debe ser debidamente acreditada. En el concubinato, a diferencia del matrimonio, la ausencia de sociedad o comunidad constituye el Derecho común.

8.4.3. La convivencia como comunidad de bienes Esta posición encuentra fundamento en que la convivencia genera una actividad productiva común, que se concreta en la adquisición común de bienes, siempre que esto haya tenido lugar durante la convivencia y haya sido fruto de un esfuerzo común814.

8.4.4. La existencia de una obligación natural En Argentina, Bossert estima que, en caso de ruptura, existiría una obligación natural del concubino de indemnizar a la concubina. Para ello Bossert recurre a los siguientes argumentos: a) el desamparo material en que queda tras el abandono; b) la dificultad de reinsertarse en el medio social, o de reanudar su vida sentimental; c) el dolor que sufre la mujer abandonada por el hombre con quien ha convivido en tales condiciones.

8.4.5. La invocación al enriquecimiento sin causa Tanto en la doctrina815 como en la jurisprudencia, se ha recurrido al enriquecimiento sin causa para fundamentar la restitución de bienes al patrimonio del empobrecido. La acción in rem verso tiene carácter subsidiario, en el sentido que el actor no debe contar con otra acción, ya sea derivada de un vínculo contractual o cuasicontractual, o indemnizatoria, derivada de un hecho ilícito816. Como apunta De Verda y Beamonte817, en los casos resueltos por la jurisprudencia, se ha tratado de supuestos en que ha existido una larga convivencia more uxorio, con dedicación exclusiva de la mujer a las tareas domésticas; y ello, con independencia de que la ruptura de la convivencia haya tenido lugar por voluntad unilateral del varón o por el hecho de su muerte. En la jurisprudencia española, variadas sentencias han hecho aplicación de este principio. Así la STS de 27 de marzo de 2001, reconoció a la mujer abandonada la cantidad de quince millones de pesetas por ruptura de la convivencia more uxorio, que había durado veinte años, entendiendo que ésta última había sufrido un empobrecimiento, derivado de su dedicación exclusiva a la atención del demandado e hijos, descuidando su formación laboral y sus propias expectativas personales. De Verda y Beamonte818, comentando esta sentencia, pone de relieve dos asuntos. El primero de ellos dice relación con la aplicación analogia juris, de un pretendido principio general de derecho de protección al conviviente perjudicado, por el cese de la vida en común, del cual extrae la necesidad de compensar al conviviente en peor situación económica. Y, el segundo, dice relación con la aplicación analógica del art. 97 del CC español. Numerosas fueron las sentencias posteriores que darían aplicación analógica al art. 97 CC a las uniones de hecho. Así, por ejemplo, pueden mencionarse la STS de 5 de julio de 2001 (RJ 2001, 4993) y la STS de 16 de julio de 2002 (RJ 2002, 6246). Sin embargo, esta jurisprudencia fue abandonada mediante STS de 12 de septiembre de 2005.

8.4.6. El recurso a la responsabilidad civil La unión de hecho descansa sobre la base del principio de libertad de ruptura, por lo que, como señala Rodríguez Guitián819, no es en principio un acto reprochable. Es por ello que De Verda y Beamonte ha dicho que "La ruptura de la convivencia more uxorio es un acto de libertad de quienes la forman..."820. Y Vargas Aravena821precisa que "La libertad que envuelve el inicio como el término

de la convivencia more uxorio, es lo que permite a los convivientes disolverla a su libre arbitrio, sin expresión de causa, ni de formas". Es por este motivo que el hecho de la ruptura, en sí mismo, no es antijurídico y no tiene por sí solo aptitud de generar un daño resarcible. De ahí que la regla general en materia de ruptura del concubinato, sea la improcedencia de la acción indemnizatoria, siendo su procedencia, la excepción. En este caso, la aplicación de la responsabilidad civil no sufre ningún tipo de alteraciones, por no existir vínculo jurídico alguno entre los convivientes. A su respecto, piedad familia y vínculos de solidaridad y altruismo tienen un valor meramente moral, no integran el juicio de imputación, ya que no hay privilegio822. Con todo, tratándose de una familia de hecho, respecto de los hijos comunes, el estatuto de responsabilidad civil sufre todas y cada una de las modificaciones impuestas por la familiaridad, atendida la existencia de vínculo jurídico entre padres e hijos. Hechos estos alcances previos, podemos analizar algunos casos de aplicación del régimen de responsabilidad civil a la ruptura de una unión de hecho. 8.4.6.1. Si hubo pacto previo entre los convivientes Según plantea Rodríguez Guitián823, si bien hay unanimidad en todos los ordenamientos sobre la licitud de los pactos que versan sobre aspectos puramente patrimoniales, no la hay respecto de aspectos personales, ya que los deberes personales en una pareja de hecho, sólo pueden surgir espontáneamente. Según la autora española, dicho pacto podría establecer una indemnización por los perjuicios que la ruptura de la convivencia pueda ocasionar a uno de los convivientes. Dicho pacto tiene evidente utilidad, ya que evitaría toda discusión sobre la procedencia de la responsabilidad extracontractual en caso de ruptura de la unión de hecho824. Admitiendo la procedencia de dichos pactos, al menos en cuestiones patrimoniales, tales como cláusulas penales, etc. Es evidente que, en este caso, el estatuto de responsabilidad aplicable sería el contractual, con todas y cada una de las consecuencias que ello implica. 8.4.6.2. Inducción a la convivencia mediante falsa promesa de matrimonio En el ordenamiento español se han planteado pleitos indemnizatorios por rupturas de esta índole. Si ha habido promesa de matrimonio, hay una norma especial que regula este caso, el art. 43 CC español825, que limita el reembolso a los gastos hechos y obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido. La jurisprudencia italiana admite la indemnización al concubino inocente, cuando el estado de concubinato se generó mediante una falsa promesa de matrimonio, pues la seducción (con promesa de matrimonio) es un atentado contra la libertad sexual de la mujer, lo que constituye un ilícito por el que se debe responder826.

En nuestro ordenamiento, en virtud de lo dispuesto en el art. 98 CC, el incumplimiento de la promesa matrimonial no genera obligación alguna ante la ley civil, siendo por ende improcedente cualquier demanda indemnizatoria cuya causa de pedir se encuentre fundada en dicho incumplimiento. Sin embargo, así como en el ordenamiento español la doctrina827 se ha manifestado por la procedencia genérica del art. 1902, a título de engaño en la promesa, y no por el incumplimiento de la misma. Bien cabría plantear dicha tesis en nuestro país en que, si bien no se puede alegar la promesa para demandar indemnización de perjuicios (art. 98 inc. 2º CC), a contrario sensu, sí se podría demandar civilmente a título de engaño. En nuestro país, Elorriaga828, si bien se manifiesta de acuerdo en resarcir los perjuicios que provoca una ruptura de promesa unilateral e injustificada, reconoce, mediante argumentos de texto e históricos que, atendido el principio de especialidad, no procedería la indemnización de perjuicios. 8.4.6.3. Inducción a la convivencia mediante engaño sobre su condición de casado Según plantea Rodríguez Guitián829, esta hipótesis incluye tanto una mentira directa sobre su condición de casado, así como la mera ocultación de su verdadero estado civil. En este caso, y al igual que en el caso anterior, el comportamiento reprochable tiene su origen en el inicio de la relación, y su causa, al igual que en el caso anterior, radica en el engaño. En este caso, el fundamento del reclamo indemnizatorio no radica en la ruptura, que como dijimos es lícita, sino en el engaño. Sin embargo, a esta tesis es posible formularle algunos reparos. Creemos que en la actualidad no parece serio invocar esta clase de ignorancia, ya que, con la actual tecnología, cualquiera tiene acceso fácil a dicha información. Y nadie, mínimamente diligente, accedería a una relación sin tomar los mínimos resguardos. De ello cabe entender que la víctima asumió el riesgo, o bien, actuó imprudentemente exponiéndose. Con todo, este juicio crítico depende evidentemente de la edad, condición social, escolaridad y nivel cultural de la víctima, ya que no es lo mismo una mujer mayor, avezada en amoríos, que una muchacha joven. En todo caso, actualmente, tampoco es muy válido dicho argumento, por la muy temprana iniciación sexual de los jóvenes en general. Otra situación dice relación con el conocimiento que el concubino, inicialmente engañado, tenga posteriormente. En ese caso, si decide romper la convivencia, no tiene derecho a indemnización alguna, ya que según dijimos, su disolución es un acto libre y, por ende, no indemnizable. Por lo demás, ha sido él quien ha decidido romper la convivencia. En el caso en que habiendo tomado conocimiento acerca del verdadero estado civil de su pareja conviviente, decide no obstante continuar la relación, con ello purga el engaño, sin poder efectuar después reclamo alguno.

Precisamente una STS de 9 de abril de 1979 hace uso de este razonamiento para negar una pretensión indemnizatoria de parte de quien, después de conocer que el otro conviviente estaba casado, continuó la convivencia. Rodríguez Guitián830 califica la sentencia de "curiosa", ya que en ella el conviviente, tras la ruptura, solicita a su compañero una indemnización por los daños morales en virtud del artículo 1902 del Código Civil. Ello porque normalmente suele reclamarse la reparación de los daños económicos tras la ruptura de la convivencia831. 8.4.6.4. Inducción a la convivencia mediante abuso de su posición de superioridad Se trata de situaciones en que la conviviente ostenta una evidente situación de inferioridad económica, social y profesional frente a su compañero conviviente varón. En la jurisprudencia española pueden citarse dos sentencias, una STS de 9 de mayo de 1914 y otra de 17 de octubre de 1932. En ambos casos, según nos relata Rodríguez Guitián832, el tribunal no fundamentó la concesión de una compensación en el art. 1902 del Código Civil, sino en la existencia de un deber moral de conciencia, en una obligación natural que se eleva a la categoría de obligación civil, mediante la suscripción de un documento. 8.4.6.5. Actitud culpable durante el desarrollo de la convivencia El problema radica en determinar la procedencia de la responsabilidad civil, en caso de ocurrir algún comportamiento reprochable durante la convivencia. En este caso habría que distinguir varias situaciones. Si dicho comportamiento dice relación con situaciones tales como infidelidades, ayuda mutua, etc. Su incumplimiento no acarrea, según pensamos, ninguna consecuencia jurídica para el conviviente culpable, ya que al no existir vínculo jurídico alguno entre ellos, mal podrían reclamarlo. Creemos que en nada varía la situación por el hecho de pactar dichos deberes contractualmente, ya que siendo dichos deberes de coerción indirecta, y estando sus consecuencias en el ámbito del Derecho de familia, sólo provocan las sanciones previstas por dicho ordenamiento que, a su respecto, no se aplica833. Con todo, pensamos que si dichas infidelidades, ausencia de socorro o ayuda mutua afecta a los hijos comunes, al punto de generarle un daño material o moral, la madre que detente el cuidado personal del niño podría demandar el menoscabo moral del niño, en su calidad de representante legal. En este caso, según hemos postulado, se aplican todas las reglas especiales que modifican la responsabilidad civil (privilegio, daño grave, agravantes de responsabilidad, etc.), por existir vínculo jurídico entre padres e hijos834. Finalmente, tratándose de hechos que no dicen relación con deberes personales, bien podría ser procedente una acción indemnizatoria. Ejemplo: violencia intrafamiliar, contagio de enfermedades venéreas, lesiones en general, etc.835. 8.4.6.6. Actitud culpable al término de la convivencia

Se ha planteado por algunos autores que cabría lugar a una indemnización de perjuicios, en el caso de ruptura brusca e intempestiva de una unión de hecho836. Sin embargo, otra parte de la doctrina española y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, han resuelto que, aun en presencia de una ruptura intempestiva, no sería procedente la aplicación de la responsabilidad civil837. Así lo entendió la SAP Madrid, 15 de enero de 2002 (JUR 2002, 12529), que desestimó la reclamación de daños morales pretendidos por la demandante, causados por el abandono brusco de la situación estable y duradera de futuro, en el ámbito emocional y patrimonial de ella y de su hijo.

Conclusiones La familia ha dejado de ser un lugar de inmunidad, en donde es posible dañar a otro sin recibir sanción resarcitoria. La evolución de la doctrina y jurisprudencia extranjeras así lo ha puesto en evidencia de modo bastante claro a través de innumerables fallos, tanto en el Derecho continental como en el Common Law. Todo lo anterior no sería comprensible si no se partiera de la base que la fisonomía de la familia ha experimentado grandes cambios. De la familia patriarcal, donde el pater familia era jefe, legislador y juez, y gozaba de inmunidad absoluta, y el interés familiar se sobreponía al interés de sus miembros individualmente considerados, se ha transitado a la familia comunidad. En este contexto, no sería posible rechazar, a priori, una pretensión indemnizatoria por daños intrafamiliares fundada en la circunstancia de un supuesto interés superior familiar, o la especialidad del Derecho de familia. Pero tampoco sería posible una aplicación directa de la responsabilidad civil, sin una adecuación de sus normas a la realidad familiar. La aplicación de la responsabilidad civil en el ámbito del Derecho de familia supone dar solución a dos grandes problemas. La determinación del estatuto de responsabilidad civil aplicable, y la posible alteración de algunas de las reglas de la responsabilidad civil al ingresar al ámbito familiar. Si bien el Derecho de familia y la responsabilidad civil, son dos estatutos pertenecientes al Derecho civil, tienen, sin embargo, fines distintos y protegen intereses también diversos. Ello no significa que la responsabilidad civil quede excluida por aplicación exclusiva de los remedios específicamente familiares, por aplicación a ultranza del principio de especialidad. Sin embargo, la pregunta es si las reglas de la responsabilidad civil se han de alterar, porque el Derecho de familia se lo impone con eficacia jerárquica derogatoria, es por adecuación a la realidad familiar, o es por una necesidad de compatibilización de dos estatutos con fines diversos. Como hemos sostenido, la idea de compatibilización de ambos estatutos constituye un condicionamiento de acceso de la responsabilidad civil al ámbito familiar. Esta idea, así como la necesidad de permitir el libre desenvolvimiento de la vida familiar sin injerencias ajenas, son las columnas vertebrales que evidencian la necesidad de adecuar las reglas generales de la responsabilidad civil al ámbito familiar. Concretamente, en relación al problema de la atenuación de la culpa, mientras en materia extracontractual el estándar de diligencia es el buen padre de familia, en el ámbito del Derecho de familia, y según la tesis mayoritaria, es la culpa grave y el dolo, radicando su fundamento en la necesidad de desenvolver libremente la vida familiar.

Para ello la doctrina elaboró la teoría del privilegio familiar y afirmó que, en virtud de dicho privilegio, ya no se responde de culpa leve, como sería lo propio del régimen extracontractual, sino de culpa grave, y que dicho privilegio es la contrapartida de la existencia de un vínculo legal. Al margen de las críticas a la doctrina del privilegio y a los fundamentos de la atenuación de la culpa, la mayor dificultad con la que ha de lidiar es la de hacer coincidir, por un lado, la culpa, que se atenúa por razones de convivencia, con una obligación que en principio sólo admite ser cumplida o incumplida, excluyendo las categorías de culpa. Entonces, cómo podemos imputar incumplimientos si dichas obligaciones no admiten grados de culpa o especiales deberes de diligencia, ya que fueron concebidas para operar en Derecho de familia y no en el Derecho civil, lugar en donde parecería extraño hablar de culpa. En sede familiar, se cumple o no se cumple, es irrelevante la diligencia. Por ello creemos que en Derecho de familia las obligaciones tienden a objetivizarse: o se paga la pensión alimenticia o no se paga; o se cumple con el derecho de visita o no se cumple; o se guarda socorro o ayuda mutua o no se guarda; o se reconoce o no se reconoce al hijo, etc. Esta situación torna dificultoso, ahora ya en sede civil, bastante dificultoso hablar de culpa grave en relación a obligaciones familiares, ya que la obligación o deber familiar sigue siendo el mismo y conservando su misma naturaleza. Aun en sede civil, el incumplimiento sigue objetivizado, da lo mismo la diligencia empleada, si al final el sujeto no cumplió. De este modo, en sede familiar, el estándar de diligencia, si es que podemos mal llamarle así, es el cumplimiento, y no es posible hablar, al menos en abstracto, de incumplimiento con culpa grave, ya que no hay diferencia entre incumplir negligentemente e incumplir habiendo empleado diligencia. Entonces puede acaso el incumplimiento reiterado de una obligación que parece ser de resultados, ser encuadrada en la noción de culpa grave, transformándola como por arte de magia en obligación de medios. El incumplimiento de una obligación de resultados, por más reiterado que sea, no es encuadrable en la noción de culpa grave, ya que la diligencia empleada no es relevante, sólo importa el resultado, y la naturaleza jurídica de la obligación incumplida no muta por la reiteración, salvo se construya una culpa in concreto, donde el incumplimiento sea parte del modelo de imputación. De este modo, el problema insoluble del privilegio familiar consiste en crear una zona de inimputabilidad por culpa, dada la naturaleza de dichas obligaciones, al pretender hacer coincidir la culpa, que razonablemente se debe atenuar por razones de convivencia, con una obligación que, en principio, sólo admite ser cumplida o incumplida. De allí que antes de hablar de privilegio, debemos preguntarnos sobre la naturaleza jurídica de la obligación incumplida. Sólo a partir de ahí podremos

afirmar que el modelo, en el ámbito familiar, es el de una culpa laxa, que busca permitir el libre desenvolvimiento de la vida familiar. Desde la perspectiva del daño, un punto neurálgico lo constituye la verificación de aquella sencilla regla que enunciáramos al principio a título de tesis, y que dice relación con que las disputas se solucionan en casa; las crisis, de acuerdo al derecho de familia, y el daño, cuando es anormalmente grave, en relación a un curso normal de eventos dañosos, mal llamados daños, según las normas d ela responsabilidad civil. En efecto, ante simples disputas, estas quedarán fuera de la órbita del Derecho de familia y del Derecho de la responsabilidad civil; la piedad y solidaridad familiar, entendidas en sentido lato (valórico o ético), impondrán su total señorío. Existiendo así un necesario ámbito de inmunidad, sin el cual sería inconcebible la vida familiar. Ante las crisis familiares, provocadas por el incumplimiento de deberes u obligaciones específicamente familiares, obligaciones que son de origen legal, coercibles en forma indirecta, y, comúnmente de resultados, se impondrá el Derecho de familia, con sus remedios familiares, también específicos. Es allí donde el principio de especialidad en sentido propio reclamará para sí su total imperio, resultando, como hemos postulado, un infranqueable valladar al régimen de la responsabilidad civil. Constituye, ésta, la zona de demarcación propia del Derecho de familia, y no aún, la de la responsabilidad civil, por carecer en este caso del elemento daño, de la entidad suficiente como para ser resarcible, ya que aún no es daño. Si pudiéramos graficarlo de alguna manera, podríamos decir que, en este caso, lo que hay, es un daño normal para un contexto de crisis familiar, y anormal, en relación a un contexto de felicidad, y por ello, mal llamado daño. Ello porque la crisis se confunde con el daño, y no hay un plus adicional que haga la diferencia, de manera de estar realmente frente a un daño resarcible. De este modo, en esta zona no es posible encontrar operando en paralelo la responsabilidad civil y el Derecho de familia, la ausencia de daño, impide el acceso del Derecho de la responsabilidad civil. Esta regla anterior no es más que la necesaria consecuencia de darles a ambos estatutos una aplicación coherente con sus propios fines, cada cual en su ámbito, de manera de compatibilizar sus distintos fines, objetivos y sanciones. Si no respetamos esta regla, estaríamos en presencia de una infracción al non bis in idem, pues, para un mismo hecho —crisis familiar por incumplimiento de un deber familiar— se estarían aplicando dos sanciones, la propia del Derecho de familia, plenamente aplicable, y la de la responsabilidad civil, inaplicable, por no estar frente a un daño propiamente tal. Es frente a un daño anormalmente grave y descontextualizado, en relación a un curso normal de eventos dañosos, mal llamados daños, donde comienza la zona de demarcación propia del Derecho de la responsabilidad civil, no existiendo en ésta inmunidad para causar daños.

Es en esta zona donde opera el principio de especialidad en su faceta de garantía, pues, garantiza el correcto ingreso de la responsabilidad civil al ámbito del Derecho de familia, pero circunscribiendo su órbita, desmarcándose del Derecho de familia, diferenciándose de aquél, y atacando sólo el daño anormalmente grave, bien llamado daño o daño propiamente tal. Es así como el principio de especialidad pareciera presentar una doble faceta. Una faceta negativa o de especialidad propiamente tal, fuera de la zona de demarcación, que impide el ingreso del Derecho de la responsabilidad civil, por ser el asunto de la órbita exclusiva del remedio familiar. Se entiende que hay ausencia de un daño anormalmente grave o daño propiamente tal, ya que se está frente a un contexto de mera crisis. Y una faceta de garantía, o de especialidad impropia, dentro de la zona de demarcación, que admite el acceso de la responsabilidad civil al ámbito familiar. Se entiende que se está en presencia de un daño anormalmente grave en relación a un curso normal de eventos dañosos: ése es el daño resarcible. Por ello, jamás debemos perder de vista dos reglas claves para entender el ingreso de la responsabilidad civil al ámbito familiar. Lo primero, es no perder nunca de vista que el ingreso de la responsabilidad civil al ámbito del Derecho de familia exige equilibrar intereses contrapuestos y compatibilizar estatutos con fines diversos. Lo segundo, que las disputas de solucionan en casa, las crisis según el Derecho de familia y, el daño, cuando es anormalmente grave, según las reglas de la responsabilidad civil. Nada de lo anterior se cumple cuando se intenta indemnizar un daño que no es anormalmente grave, o lo que es equivalente a decir, el mero incumplimiento de un deber familiar, que no implica un daño anormalmente grave, mal llamado daño. Ya que en este caso sólo estamos en presencia de un mero conflicto familiar, por incumplimiento de deberes específicamente familiares, no necesariamente ante un daño en sentido estricto. En este caso, el remedio familiar específico, que apunta a lograr la continuidad de las relaciones entre padres e hijos, a pesar de las crisis que puedan existir, se contrapone al carácter preventivo, resarcitorio y punitivo de la responsabilidad civil, que podría —erradamente— intentarse, por estar fuera de la zona de demarcación de la responsabilidad civil. En este sentido, la ausencia de daño anormalmente grave en relación a un curso normal de eventos dañosos, es indicio de una mera crisis familiar, y de la suficiencia del remedio familiar específico. Resarcir dicho incumplimiento implicaría asimilar los fines del Derecho de familia y los fines de la responsabilidad civil, al punto de identificarlos, trasformando la responsabilidad civil en una herramienta que resarce, previene y sanciona crisis familiares. Todo lo cual resulta absurdo, porque las crisis son inevitables, forman parte de la vida y no tiene sentido prevenirlas o sancionarlas vía indemnización. Es por lo anterior que es tan dificultoso hablar de daño por incumplimiento, ya que todo problema familiar implica una infracción de algún deber familiar, pero

no necesariamente conlleva un daño en sentido estricto; la sola infracción no supone necesariamente un daño. Si a ello le sumamos una interpretación extrema del principio de reparación integral, entonces podemos caer en el error de considerar daño resarcible, a resultados que, si bien son desagradables, penosos o traumáticos, constituyen bajo un criterio de normalidad, algo no normal para esta situación de crisis, y, por ende, no es un daño resarcible. Y parece ser ese el error de dicha tesis, el confundir el criterio de normalidad insertándolo, no en un contexto de crisis, que es lo correcto, sino en un contexto de "no crisis", como si no fueran algo propio de la existencia humana, que claramente sí lo son, y es absurdo prevenirlos, castigarlos y resarcirlos vía indemnización. Así las cosas, bien podríamos sostener que la tesis del daño anormalmente grave tampoco es correcta, pero no porque dejemos afuera ciertos daños, quebrantando el principio de reparación integral, sino porque el daño, en este caso, es aquel que presenta circunstancias especiales que denotan una "anormal" "gravedad", en relación a un curso "normal" de eventos dañosos, mal llamados daños. Nada nuevo bajo el sol, ya que dicho predicamento ha sido siempre postulado de ese modo por la doctrina, que habla de daño anormal, y por ende, no hemos agregado nada nuevo, lo único que hemos añadido es poner las cosasen su lugar y contexto correctos. De lo anterior podemos colegir que lo que hacen las doctrinas amplias permisivas no es sino resarcir un no daño, quebrantando el principio de la reparación integral en sentido negativo, es decir, atribuyendo la calidad de daño a algo que no alcanza a serlo, algo a lo cual le falta un plus de anormalidad y gravedad para llegar a serlo. De lo anterior podemos concluir que, en el ámbito del Derecho de familia, el daño que es resarcible es solamente el daño anormalmente grave y descontextualizado, en relación a un determinado contexto de normalidad o curso normal de eventos mal llamados daños. En ese orden, resulta aun impropio o relativo, hablar de daño resarcible, y no porque haya un daño que, siéndolo en sentido estricto, no haya que resarcirlo en definitiva, sino porque el daño que teníamos por tal, en realidad no lo es. De este modo el problema se relativiza, por falta de un punto de referencia absoluto, fijo o cierto, que nos permita separar con claridad, qué es daño resarcible, y qué no lo es. De este modo, las infidelidades no son resarcibles, no porque no causen dolor y pesar —que en otro contexto podría ser un daño moral o psicológico resarcible —, sino porque, en un contexto de crisis matrimonial, las infidelidades son algo normal para ese contexto crítico y, por ende, no constituyen nada anormal ni grave, por el contrario, es el hecho más común en una crisis matrimonial, es su síntoma.

Podrá ser doloroso para el cónyuge engañado, pero es algo que normalmente ocurre en un contexto normal de crisis. Allí está la clave para entender el problema. Pero si a las infidelidades les agregamos denostaciones públicas al cónyuge engañado, maltratos graves, agresiones físicas, la situación cambia radicalmente. Estos son comportamientos que resultan ajenos a un contexto normal de crisis, y revisten una evidente gravedad que la aleja de un curso normal de eventos dañosos. Es por estas razones que rechazamos las doctrinas amplias permisivas en materia de daños en el divorcio, y sostenemos, por ejemplo, que las infidelidades no son resarcibles. En tal caso, el principio de especialidad, en su faz excluyente, se impone, bastando el remedio familiar con exclusión de toda idea indemnizatoria. Entonces, si el daño es un suceso que excede a un curso normal de eventos dañosos, ¿qué caso tiene hablar de daño grave? ¿Por qué no hablar simplemente de daño? Creemos que la justificación radica en que, en otro contexto, estas situaciones podrían constituir un daño psicológico o moral. Sin embargo, en el contexto familiar se exige un plus adicional, ya que es necesario compatibilizar los distintos fines de la responsabilidad civil y del Derecho de familia, por un lado, y, por otra, un equilibrio entre la necesidad de preservar las relaciones familiares, pese a sus quiebres, y los intereses individuales que buscan un justo resarcimiento. Y entonces, ¿qué se alteró o modificó? De antemano, podemos afirmar y concluir que el daño no se altera ni se modifica, ya que el daño es indivisible. De lo que se trata es de una reorientación en sentido correcto del criterio de normalidad. Y este criterio se ha reorientado por exigencias de compatibilidad entre el Derecho de familia y el Derecho de la responsabilidad civil. Entonces, ¿existe alteración o modificación de las reglas generales de la responsabilidad civil? ¿La familiaridad tiñe acaso a la responsabilidad civil? ¿Realmente se ha recortado el daño? ¿O simplemente se trata solo de separar aguas y compatibilizar dos estatutos con fines distintos, no obstante la pertenencia de ambos al Derecho civil, de manera de darles una aplicación coherente? De ahí que concluyamos que no es del todo correcto afirmar que la familiaridad tiña a la responsabilidad civil, de manera de alterar sus reglas. Lo que hay, es una reorientación en sentido exacto del criterio de normalidad, y ello ocurre por razones de compatibilidad de estatutos y coherencia de fines, pero no porque un estatuto modifique a otro con eficacia derogatoria. De lo que se trata es de una labor de "separar aguas" y resarcir el daño propiamente tal, bien llamado daño, que se separa e independiza de la idea de incumplimiento de un deber familiar, y que se conecta con la idea de daño anormalmente grave y descontextualizado, en relación a un curso normal de eventos dañosos.

A partir del daño anormalmente grave y descontextualizado, en relación a un curso normal de eventos dañosos y, aguas arriba —por así llamarle—, estaremos en la zona demarcada por la responsabilidad civil, y, aguas abajo, estaremos en presencia de la zona demarcada por el Derecho de familia y sus remedios específicamente familiares. Es por ello que tampoco resulta del todo propio hablar de especialidad, en sentido positivo o negativo. Resulta más apropiado, y así lo concluimos, que lo que hay es una labor de separar aguas, circunscribiendo el daño resarcible a aquel anormalmente grave, por exigencias de compatibilidad y coherencia. Sólo así se logrará garantizar el correcto ingreso de la responsabilidad civil al ámbito familiar. De este modo, compatibilidad y coherencia son expresiones que apuntan a separar aguas y delinear cada sanción dentro de su propia órbita: el derecho de familia, en relación a las crisis asociadas a daños normales, mal llamados daños; y la responsabilidad civil, en relación al daño anormalmente grave, bien llamado daño, ubicado aguas arriba en relación a un contexto de crisis. De allí la plena validez de la sencilla regla que enunciáramos a título de tesis: las disputas se solucionan en casa; las crisis de acuerdo a las reglas del Derecho de familia, y el daño, cuando es anormalmente grave, respecto a un curso normal de eventos dañosos, según las normas de la responsabilidad civil. Creemos que es en la medida que exista un justo equilibrio de intereses contrapuestos, y se compatibilicen estatutos jurídicos con fines distintos, que la responsabilidad civil accede correctamente al ámbito familiar. Es por ello que, en último término, la relación entre Derecho de familia y responsabilidad civil, es más bien una relación de no compatibilidad y, en cierto modo, de mutua exclusión. De esta manera, no es que la familiaridad o el Derecho que la regula hayan modificado, alterado o teñido a la responsabilidad civil, modificando sus reglas generales. Más bien, lo que parece decantarse en el fondo del vaso, es la idea de que se han excluido mutuamente, separando aguas y estableciendo claramente la zona demarcada por la responsabilidad civil de la zona demarcada por el Derecho de familia.

Bibliografía Abeliuk Manasevich, René (2005), Las Obligaciones, 4ª ed. actualizada y aumentada, Santiago, Editorial Jurídica de Chile. Alascio Carrasco, Laura (2008), "El síndrome de alienación parental", en InDret: Revista para el Análisis del Derecho, 1/2008, Barcelona, Facultad de Derecho, Universitat Pompeu Fabra, enero de 2008. Alessandri Rodríguez, Arturo (2005), De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile. _______ (1943), De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, Santiago, Imprenta Universitaria. Aliste Santos, Tomás (2007), "Divorcio y responsabilidad civil", en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Nº 49, año 2007. Alterini, Atilio y López Cabana, Roberto (coordinadores) (1995a), La Responsabilidad. Homenaje al profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot. _______ (1995b), Responsabilidad civil, Medellín, Editorial Biblioteca Jurídica Diké. Álvarez González, Andrea, Bobadilla Ayala, Valeska, Espinosa Quezada, Renzo y Massmann Wyneken, Julie (2009), Responsabilidad parental, personal, patrimonial, por omisión, subsidiaria del Estado, Santiago, Editorial Thomson Reuters PuntoLex. Arianna, Carlos Alberto y Levy, Lea (1999), "Daño moral y patrimonial derivado de la falta de reconocimiento", en Derecho de Daños: Economía-MercadoDerechos Personalísimos, Carlos Ghersi (coordinador), Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot. Báez Aguirre, Daniela y Contreras Sepúlveda, Claudia (2004), Tratamiento Jurídico de las Uniones de Hecho, Memoria de Prueba, Universidad de Chile, Santiago. Baeza Concha, Gloria (2001), "El interés superior del niño: Derecho de rango constitucional, su recepción en la legislación nacional y aplicación en la jurisprudencia", en Revista Chilena de Derecho, vol. 28, Nº 2. Barbero, Omar (1977), Daños y perjuicios derivados del divorcio, Buenos Aires, Editorial Astrea. Barcia Lehmann, Rodrigo (2011), Fundamentos del Derecho de Familia y de la Infancia, Santiago, Editorial LegalPublishing. Barrientos Grandon, Javier (2012), Régimen jurídico de las personas y de la familia, Santiago, Editorial Legal Publishing. _______ (2011), Derecho de las Personas. El Derecho Matrimonial, Santiago, Editorial Legal Publishing. Barrientos Grandon, Javier y Novales Alquézar, Aránzazu (2005), Nuevo Derecho Matrimonial Chileno, 2ª ed., Santiago, Editorial LexisNexis.

Barrientos Zamorano, Marcelo (2007), El resarcimiento por daño moral en España y Europa, Salamanca, Editorial Ratio Legis. Barros Bourie, Enrique (2007), Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile. Barros Errázuriz, Alfredo (1930), Curso de Derecho Civil. Primer Año, 4ª ed., Santiago, Editorial Nascimento. Belluscio, Augusto César (1983), Manual de Derecho de Familia, 3ª ed., Buenos Aires, Editorial Depalma. Belluscio, Augusto C., Zannoni, Eduardo A. y Kemelmajer de Carlucci, Aída (1983), Responsabilidad civil en el derecho de familia, Buenos Aires, Editorial Hammurabi. Bibiloni, Juan Antonio (1929), Anteproyecto de Reformas al Código Civil argentino, vol. II, Buenos Aires, Valerio Abeledo Editor. Bíscaro, Beatriz (1999), "Daños derivados de la falta de reconocimiento del hijo", en Derecho de Daños, Carlos Ghersi (coordinador), Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, pp. 435 a 442. Blackstone, William (1765), Commentaries on the laws of England, Book the first, Oxford. Bonfante, Pietro (1979), Instituciones de Derecho Romano, Madrid, Editorial Reus. Borda, Guillermo (1992), "Reflexiones sobre la indemnización de los daños y perjuicios en la separación personal y en el divorcio", en El Derecho. Jurisprudencia general de la Universidad Católica argentina, vol. 147, pp. 813-815. _______ (1977), Tratado de Derecho Civil. Familia, t. I, 6ª ed., Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot. Bossert, Gustavo A. (1997), Régimen jurídico del concubinato, 4ª ed., Buenos Aires, Editorial Astrea. Bustamante Alsina, Jorge (1999), Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot. Bustamante Alsina, Jorge (1991), "Daños y perjuicios. Responsabilidad civil derivada del divorcio", en Enciclopedia de Derecho de Familia, vol. I, Carlos A. Lagomarsino y Marcelo U. Salerno (directores), Jorge A. Uriarte (coordinador general), Buenos Aires, Editorial Universidad. Castán Tobeñas, José (1994), Derecho Civil Español Común y Foral, 12ª ed., Madrid, Editorial Reus. Carvacho Contreras, Paula (2006), Reconocimiento y concepto de la familia en la Constitución de 1980, Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción. Céspedes, Carlos y Vargas Aravena, David (2008), "Acerca de la naturaleza jurídica de la compensación económica. La situación en Chile y en España", en Revista Chilena de Derecho, vol. 35, Nº 3, Pontificia Universidad Católica de Chile, pp. 439 a 462.

Cicu, Antonio (1947), El Derecho de Familia, Buenos Aires, Editorial Ediar. Corral Talciani, Hernán (2013), Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Santiago, Editorial Legal Publishing Thomson Reuters. _______ (2010), "El concurso de responsabilidades en el derecho de daños chileno: defensa y delimitación de la teoría de la opción", en Estudios de Derecho Civil V, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Concepción, 2009, Editorial Abeledo Perrot, pp. 537 a 551. _______ (2007), "La compensación económica en el divorcio y la nulidad matrimonial", en Revista Chilena de Derecho, vol. 34, Nº 1, Pontificia Universidad Católica de Chile. _______ (2004), "Una ley de paradojas: Comentario a la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 2, Santiago, pp. 259-272. _______ (1994), Familia y Derecho. Estudios sobre la realidad jurídica de la familia, Colección Jurídica, Universidad de los Andes. Court Murasso, Eduardo (2009), Curso de Derecho de Familia, Santiago, Editorial LegalPublishing. _______ (2004), Nueva Ley de Matrimonio Civil, Ley Nº 19.947 de 2004, analizada y comentada, Bogotá, Editorial Legis. Claro Solar, Luis (2003), Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. De las Obligaciones, vol. V, Santiago, Editorial Jurídica de Chile. _______ (1978a), Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. De las personas, t. II, 2ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile. _______ (1978b), Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, t. XI, Santiago, Editorial Jurídica de Chile. Chironi, G. P. (1907), La culpa en el derecho civil moderno, traducción de A. Posada, Madrid, Editorial Reus. De Ángel Yágüez, Ricardo (2012), Daños punitivos, Navarra, Editorial Civitas Thomson Reuters. _______ (1993), Tratado de responsabilidad civil, Madrid, Editorial Civitas. De Cupis, Adriano (1970), El Daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil, Traducción de la 2ª ed. italiana y estudio preliminar por Ángel Martínez Sarrión, Barcelona, Editorial Bosch. De Lorenzo, Miguel Federico (1996), El daño injusto en la responsabilidad civil: Alterum non laedere, Buenos Aires, Abeledo Perrot. De Ruggiero, Roberto (1978), Instituciones de Derecho Civil, traducción de la 4ª ed. italiana, Madrid, Editorial Reus. De Verda y Beamonte, José Ramón (2007a), "Responsabilidad civil y divorcio en el derecho español: Resarcimiento de los deberes conyugales", en Diario La Ley, Nº 6.676, del 21 de marzo de 2007. Ed. electrónica en www.laley.net. _______ (2007b), "Responsabilidad civil y divorcio en el derecho español: Resarcimiento del daño moral derivado del incumplimiento de los deberes conyugales", en Revista Actualidad Jurídica, Nº 15, enero de 2007.

_______ (2006), "Efectos económicos de la ruptura de uniones de hecho", en Daños en el Derecho de Familia, Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, número monográfico, Nº 17, Navarra, Editorial Thomson-Aranzadi, pp. 223 a 254. Díaz de Guijarro, Enrique (1983), "Improcedencia del resarcimiento del daño moral en el juicio de divorcio y su admisibilidad en la nulidad de matrimonio", en Jurisprudencia Argentina, t. III, p. 625. _______ (1953), Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, Editorial Tea. Diez Schwerter, José Luis (2006), El daño extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile. Domínguez Águila, Ramón Horacio y Domínguez Benavente, Ramón (1993), "Comentario a la sentencia de Corte Suprema de 20 de octubre de 1994", en RDUC, Nº 196, Concepción, pp. 155 y ss. Domínguez Águila, Ramón Horacio (2007), "La compensación económica en la nueva legislación de matrimonio civil", en Revista Actualidad Jurídica, año VII, Nº 15, Universidad del Desarrollo, pp. 83 a 92. _______ (2004), La Prescripción Extintiva, Santiago, Editorial Jurídica de Chile. _______ (2001), "Comentarios de Jurisprudencia. Prescripción en materia de responsabilidad extracontractual. Momento del inicio del cómputo. Art. 2332 del Código Civil. Distinción entre hecho ilícito y daño. Daños continuados", en Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 210, año LXIX (jul-dic, 2001), pp. 329 a 343. _______ (1996a), "Aspectos de la constitucionalización del derecho civil chileno", en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCIII, Nº 3, 1ª parte, sección Derecho, pp. 107 a 137. _______ (1996b), "Responsabilidad civil del empresario por daño moral causado a sus trabajadores", en Cuadernos de extensión. Facultad de Derecho Nº 1: Responsabilidad civil del empresario, Universidad de los Andes, pp. 19 a 33 _______ (1990), "Consideraciones en torno al daño. Una visión comparatista", en Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 188, año LVIII (jul-dic, 1990), pp. 125 a 168. _______ (1989), "Aspectos contemporáneos de la responsabilidad civil", en Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 185, año LVII (ene-jun, 1989), pp. 106 a 139. Domínguez Hidalgo, Carmen (2008), "La concepción dualista de la responsabilidad civil en Chile: panorama general", en Revista Anales de Derecho UC. Temas de Responsabilidad Civil, Nº 3, marzo, Editorial Legis, pp. 73-89. _______ (2005a), "La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil", en Seminario del Colegio de Abogados, charla efectuada el 13 de octubre de 2005, Santiago.

_______ (2005b), "El convenio regulador y la compensación económica: una visión de conjunto", en Cuadernos de extensión jurídica, Nº 11, Universidad de los Andes, Santiago. _______ (2000), El daño moral, Santiago, Editorial Jurídica de Chile. Donoso Vergara, Florencia y Rioseco López, Andrés (2007), El concubinato ante la jurisprudencia chilena, Santiago, Editorial LexisNexis. Ducci Claro, Carlos (1997), Interpretación Jurídica, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile. _______ (1936), Responsabilidad civil Ex-contractual, Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Santiago, Empresa Periodística El Imparcial. Dutto, Ricardo J. (2007), Daños ocasionados en las relaciones de familia, Buenos Aires, Editorial Hammurabi. Elorriaga de Bonis, Fabián (2008), "El día de inicio del plazo de prescripción de una acción indemnizatoria cuando el perjuicio se ha manifestado con posterioridad al hecho que lo origina", en Estudios de Derecho Civil III, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso, 2007, Alejandro Guzmán Brito (editor científico), Santiago, Editorial Legal Publishing, pp. 771 a 789. _______ (1990), Régimen de indemnización de perjuicios entre cónyuges, Tesis para optar al grado de Licenciado en Derecho, Universidad Católica de Valparaíso. Etcheberry, Alfredo (1997), Derecho Penal, Parte General, tomos I y II, Santiago, Editorial Jurídica de Chile. Fernández Sessarego, Carlos (1992), Derecho de la identidad personal, Buenos Aires, Editorial Astrea. Ferrer, Francisco (1997), Daños Resarcibles en el Divorcio, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot. Ferrer-Riba, Josep (2001), "Relaciones familiares y límites al derecho de daños", en InDret: Revista para el Análisis del Derecho, 4/2001, Barcelona, Facultad de Derecho, Universitat Pompeu Fabra. Disponible en www.indret.com. Fleitas Ortiz de Rozas, Abel (2001), "Responsabilidad por daños y perjuicios entre cónyuges", en Revista de Derecho de Daños, Daños en las relaciones de familia, 2001-2, Santa Fe, Editorial Rubinzal-Culzoni, pp. 167 a 188. Fustel de Coulanges, Numa Dionisio (1987), La ciudad antigua, Barcelona, Editorial Iberia S.A. Fraccon, Adalgisa (2001), "Comentario a la sentencia del Tribunale di Milano, 10 de febbrario 1999", en Il diritto di famiglia e delle persone, vol. XXX, lugliosetiembre 2001, pp. 988 y ss. Fueyo Laneri, Fernando (1990), Instituciones de derecho civil moderno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile. _______ (1972), Derecho Civil, t. IV, vol. I, Santiago, Editorial Imprenta Universo. _______ (1959), Derecho Civil. T. VI: Derecho de Familia, Santiago, Editorial Imprenta y Litografía Universo S.A.

Ghersi, Carlos (coordinador) (2000), Los nuevos daños: Soluciones modernas de reparación, t. I, Buenos Aires, Editorial Hammurabi. Gil Domínguez, Andrés, Fama, María Victoria y Herrera, Marisa (2006), Derecho Constitucional de Familia, Buenos Aires, Editorial Ediar. Gómez de la Torre Vargas, Maricruz (2005), "La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil", en Seminario del Colegio de Abogados, charla efectuada el 20 de octubre de 2005, Santiago. Grosman, Cecilia (2000), "La responsabilidad de los cónyuges entre sí y respecto de los hijos", en Los nuevos daños, Carlos Ghersi (coordinador), Buenos Aires, Editorial Hammurabi. Herane, Francisco Vives (2007), "Reparación por incumplimiento de los deberes matrimoniales", en Estudios de Derecho Civil II, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué, 2006, Hernán Corral Talciani y María Sara Rodríguez Pinto (coordinadores), Santiago, Editorial LexisNexis, pp. 181-193. Hernández Paulsen, Gabriel (2009), "Responsabilidad civil por daños ocasionados en las relaciones de familia", en Revista del Abogado. Colegio de Abogados de Chile, junio de 2009, Santiago. Heilbron, Verónica (2008), "Daños y perjuicios derivados de la obstaculización injustificada del derecho de visitas por parte del progenitor guardador y el Estado", en Medina, Graciela (2008), Daños en el Derecho de Familia, 2ª ed. actualizada, Santa Fe, Editorial Rubinzal Culzoni. Hooft, Irene (2001), "Responsabilidad de los progenitores por daños prenatales causados por accidentes", en Revista de Derecho de Daños, Daños en las relaciones de familia, 2001-2, Santa Fe, Editorial Rubinzal-Culzoni, pp. 217-242. Ihering, Rudolf von (1999), El fin en el derecho, Granada, Editorial Comares. _______ (1896), Prehistoria de los indoeuropeos, Madrid, Editorial Librería de Victoriano Suárez. Keeton, Page y Prosser, William L. (1984), Prosser and Keeton: On the Law of Tort, 5ª ed., St. Paul, Minn., West Publishing Co. Kelsen, Hans (1989), Teoría Pura del Derecho, 26ª ed., traducido por Moisés Nilve de la edición en francés de 1953, Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires. Kemelmajer De Carlucci, Aída (2008), "El sistema dualista de responsabilidad contractual y extracontractual en Argentina. Reflexiones sobre la inconveniencia de su supervivencia", en Revista Anales de Derecho UC. Temas de Responsabilidad Civil, Editorial Legis, Nº 3, pp. 29-72. _______ (2001), "Daños y perjuicios causados al progenitor por la obstaculización del derecho a tener una adecuada comunicación con un hijo. Una interesante sentencia italiana", en Revista de Derecho de Daños, 2001-2, Santa Fe, Editorial Rubinzal-Culzoni. _______ (1991), "Responsabilidad civil por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial", en Derecho de Daños, Primera Parte, Félix

Trigo Represas y Rubén Stiglitz (directores), Buenos Aires, Ediciones La Rocca. Lacruz Berdejo, José Luis (2008), Elementos de Derecho Civil IV, Derecho de Familia, 3ª ed., Madrid, Editorial Dykinson. Lacruz Berdejo, José Luis y Albaladejo, Manuel (1982), Derecho de Familia. El matrimonio y su economía, Barcelona, Editorial Bosch. Lepin Molina, Cristián (2013), "Naturaleza jurídica de la compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil chilena", en Compensación Económica. Doctrinas Esenciales, Cristián Lepin Molina (director), Karen Muñoz Villagra (coordinadora), Santiago, Editorial LegalPublishing. Lipovetsky, Guilles (1989), La era del vacío, 11ª ed., Barcelona, Editorial Anagrama, año 1998. López del Carril, Julio (1989), Régimen del matrimonio. Separación judicial y divorcio. Ley Nº 23.515, Buenos Aires, Editorial Depalma. López Díaz, Carlos (2006), Compensación económica en la nulidad y el divorcio, Santiago, Editorial Librotecnia. López Díaz, Carlos (2005), Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, Santiago, Editorial Librotecnia. López Herrera, Edgardo (2006), Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Editorial LexisNexis. Llambías, Jorge Joaquín (1973), Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. I, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot. Llule Navarrete, Phillipe (2013), Divorcio, compensación económica y responsabilidad civil conyugal, Santiago, Editorial Thomson Reuters. Makianich De Basset, Lidia (1995), "La separación personal y el divorcio y la reparación de los daños morales", en Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, Nº 9, Editorial Abeledo Perrot, pp. 7-26. Makianich de Basset, Lidia (1997), Derecho de visitas, Buenos Aires, Editorial Hammurabi. Manonellas, Graciela N. (2007), La responsabilidad penal del padre obstaculizador: Ley Nº 24.270, síndrome de alienación parental (SAP), Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc. Marín García de Leonardo, Teresa (2006a), "Aplicación del derecho de daños al incumplimiento del régimen de visitas", en Daños en el Derecho de Familia, edición monográfica de la Revista de Derecho Patrimonial, Navarra, Editorial Thomson Aranzadi, pp. 180 a 190. _______ (2006b), "Remedios indemnizatorios en el ámbito de las relaciones conyugales", en Revista de Derecho Patrimonial. Daños en el Derecho de Familia, Nº 17, Navarra, Editorial Thomson-Aranzadi, pp. 147 a 177. Maturana Cabezas, Pilar (2008), "Incumplimiento de obligaciones que genera el matrimonio. ¿Fuente de responsabilidad?", en Revista Debates Jurídicos y Sociales, año 1 Nº 1 (2008), pp. 45-58.

Mazeaud, Henri, Mazeaud, León y Tunc, André (1961), Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, traducción de la 5ª ed. francesa por L. Alcalá Zamora y Castillo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América. Mazeaud, Henri, Mazeaud, León y Mazeaud, Jean (1959), Lecciones de Derecho Civil, Parte I, vol. III, Buenos Aires. Editorial Ejea. Mazzinghi, Jorge Adolfo (1995), Derecho de familia, t. 1, El matrimonio como acto jurídico, 3ª ed. actualizada, Buenos Aires, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. Medina, Graciela (2008), Daños en el Derecho de Familia, 2ª ed. actualizada, Santa Fe, Editorial Rubinzal Culzoni. Medina, Graciela y Kanefsck, Mariana (2001), "Daños entre cónyuges", en Revista de Derecho de Daños, 2001-2, Santa Fe, Editorial Rubinzal-Culzoni, pp. 141 a 166. Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela (1991), "Función actual de la responsabilidad civil", en Derecho de Daños. Primera Parte, Félix Trigo Represas y Rubén Stiglitz (directores), Buenos Aires, Ediciones La Rocca. Mizrahi, Mauricio Luis (1998), Familia, matrimonio y divorcio, Buenos Aires, Editorial Astrea. _______ (1991), "Interés Familiar", en Enciclopedia de Derecho de Familia, Carlos Lagomarsino y Marcelo Salerno (directores), Jorge A. Uriarte (coordinador general), Buenos Aires, Editorial Universidad de Buenos Aires, pp. 551 a 561. Méndez Costa, María Josefa (2006), Los principios jurídicos en las relaciones de familia, Santa Fe, Editorial Rubinzal Culzoni. _______ (1995), "La Pietas Familiae en la responsabilidad Civil", en La Responsabilidad. Homenaje al profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg, Atilio Alterini y Roberto López Cabana (coordinadores), Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot. _______ (1991), "Separación personal, divorcio y responsabilidad civil. Sus fundamentos", en Derecho de Daños, Primera parte, Félix Trigo Represas y Rubén Stiglitz (directores), Buenos Aires, Ediciones La Rocca. Meza Barros, Ramón (1980), Responsabilidad civil, Valparaíso, Editorial Edeval. Molina Quiroga, Eduardo y Viggiola, Lidia E. (1999), "Derecho a la identidad y no reconocimiento del hijo extramatrimonial (La Convención de los Derechos del Niño, el artículo 255 del Código Civil y la responsabilidad de la madre)", en Derecho de Daños: Economía-Mercado-Derechos Personalísimos, Carlos Ghersi (coordinador), Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot. Mosset Iturraspe, Jorge (2007), "Los daños emergentes del divorcio", en Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales. Parte Especial, t. IV, Buenos Aires, Editorial La Ley. Mosset Iturraspe, Jorge (2002), "Los factores subjetivos y objetivos de atribución de la responsabilidad en las relaciones familiares", en Revista de Derecho de

Daños. Daños en las relaciones de familia, 2001-2, Santa Fe, Editorial Rubinzal Culzoni, pp. 7 a 15. Pacheco López, Máximo (2004). Teoría del Derecho, 5ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile. Pacheco Gómez, Máximo (2000), Los derechos humanos. Documentos básicos, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile. Patti, Salvatore (1984), Famiglia e responsabilitá civile, Milán, Giuffre Editore. Peirano Facio, Jorge (1981), Responsabilidad Extracontractual, Bogotá, Editorial Temis. Peña González, Carlos (1996), "¿Hay razones constitucionales fuertes a favor de un estatuto igualitario?", en Instituciones Modernas de Derecho Civil, Homenaje al profesor Fernando Fueyo, Santiago, Editorial Conosur, pp. 140 a 150. Perrino, Jorge Óscar (2006), Derecho de Familia, t. I, Buenos Aires, Editorial LexisNexis. Pietra, María Luciana y Lopes, Cecilia (2003), "Responsabilidad civil derivada del impedimento u obstrucción de contacto de niños con padres no convivientes", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, vol. 43, Nº 64, pp. 97-112. Pizarro Wilson, Carlos y Vidal Olivares, Álvaro (2009), La compensación económica por divorcio o nulidad de matrimonio, Santiago, Editorial LegalPublishing. Pizarro Wilson, Carlos (2008), "Breves notas sobre el daño frente a la concurrencia de responsabilidades", en Revista Anales de Derecho UC. Temas de Responsabilidad Civil, Nº 3, Editorial Legis, pp. 153-163. _______ (2006), "Responsabilidad civil por no reconocimiento voluntario del hijo de filiación extramatrimonial", en Revista de Derecho Patrimonial. Daños en el Derecho de Familia, Nº 17, Pamplona, p. 103 _______ (2004), "La compensación económica en la nueva Ley de Matrimonio Civil chilena", en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 3, Universidad Diego Portales, pp. 83 y siguientes. Prosser, William (1971), Handbook of the Law of Torts, 4ª ed., St. Paul, Minn., West Publishing Co. Puig Brutau, José (1985), Fundamentos de Derecho Civil, 2ª ed., t. IV, Barcelona, Editorial Bosch. _______ (1983), Fundamentos de Derecho Civil, t. II, vol. 3, Barcelona, Editorial Bosch. Puig Peña, Federico (1953), Tratado de Derecho Civil Español. Derecho de Familia, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. Quintana Villar, María Soledad (2013), Derecho de Familia, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso. Ramos Pazos, René (2005), Derecho de Familia. Quinta edición actualizada con la Nueva Ley de Matrimonio Civil y la Ley de Tribunales de Familia, t. I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile.

Rebora, Juan Carlos (1945), Instituciones de la Familia, Buenos Aires, Editorial Guillermo Kraft Ltda. Rebora, Juan Carlos (1926), La Familia, Buenos Aires, Editorial Juan Roldán && Cía. Rinessi, Antonio (1995), "Responsabilidad derivada del divorcio", en La Responsabilidad. Homenaje al profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg, Atilio Alterini y Roberto López Cabana (coordinadores), Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, pp. 563 a 574. Rioseco Enríquez, Emilio (2004), La prescripción extintiva ante la jurisprudencia, 2ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile. Romero Coloma, Aurelia María (2009), Reclamaciones e indemnizaciones entre familiares en el marco de la responsabilidad civil, Barcelona, Editorial Bosch. Rosende Álvarez, Hugo (2000), "Algunos aspectos acerca de las nuevas tendencias sobre la responsabilidad civil extracontractual", en Revista Actualidad Jurídica, Nº 2, Julio de 2000, pp. 277 y ss. Roca Trías, Encarna (2003), Derecho de daños. Textos y Materiales, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch. _______ (2000), "La Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia. Venturas y desventuras de cónyuges, padres e hijos en el mundo de la responsabilidad civil", en Perfiles de la Responsabilidad en el nuevo milenio, Moreno Martínez, Juan Antonio (coordinador), Madrid, Editorial Dykinson, pp. 533-563. _______ (1999), Familia y cambio social, Madrid, Editorial Cuadernos Civitas. Rodríguez Guitián, Alma María (2009), "Indemnización del daño moral al progenitor por la privación de la relación personal con el hijo (a propósito de la STS de 30 de junio de 2009)", en Anuario de Derecho Civil, t. LXII, fasc. IV, pp. 1825 a 1859. _______ (2003), "Función de la responsabilidad civil en determinadas relaciones de convivencia: daños entre cónyuges y daños entre los miembros de la pareja de hecho", en Revista de Derecho Patrimonial, Nº 10, Pamplona, Editorial Aranzadi, pp. 65 a 93. Rodríguez Grez, Pablo (1999), Responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile. Rossel Saavedra, Enrique (1994), Manual de Derecho de Familia, 7ª ed. actualizada, Santiago, Editorial Jurídica de Chile. _______ (1986), Manual de Derecho de Familia, 5ª ed. actualizada, Santiago, Editorial Jurídica de Chile. Salvador Coderch, Pablo y Ruiz García, J. A. (2000), "Comentari a l'art 1 del Codi de familia" en Comentaris al Codi de familia, a la Llei d'unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d'ajuda mutua, J. Ejea Fernandez, J. y J. Ferrer-Riba (coordinadores), Madrid, Editorial Tecnos, pp. 43 a 66.

Sambrizzi, Eduardo (2001), Daños en el Derecho de Familia, Buenos Aires, Editorial La Ley. Santos Briz, Jaime (1981), La responsabilidad civil, derecho sustantivo y derecho procesal, 3ª ed., Madrid, Editorial Montecorvo. Segura Riveiro, Francisco (2011), "Algunas consideraciones sobre la pena privada", en Estudios de Derecho Civil. Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-2009. T. IV, Santiago, Editorial AbeledoPerrot-Thomson Reuters, pp. 89-103. Severin Fuster, Gonzalo (2006), Indemnización entre cónyuges por daños y perjuicios derivados del divorcio, Memoria de prueba, Valparaíso, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Somariva Undurraga, Manuel (1983), Evolución del Código Civil chileno, 2ª ed., Bogotá, Editorial Temis. Soto Kloss, Eduardo (1994), "La familia en la Constitución Política", en Revista Chilena de Derecho, vol. 21, Nº 2, Pontificia Universidad Católica de Chile, pp. 217 a 225. Tapia Rodríguez, Mauricio (2006), "La compensación económica en la Ley de Divorcio", en La Semana Jurídica, Nº 271, Santiago. Toffler, Alvin (1991), La tercera ola, 6ª ed., Barcelona, Editorial Plaza && Janes. Tobias, Carl (1989), "Interpousal Tort Immunity in America", en Georgia Law Review, Nº 23, pp. 359 a 478. Trigo Represas, Félix y López Mesa, Marcelo (2008), Tratado de la Responsabilidad Civil, 1ª ed., 2ª reimpresión, Buenos Aires, Editorial La Ley. Trigo Represas, Félix y Stiglitz, Rubén (directores) (1991), Derecho de Daños, Primera parte, Buenos Aires, Ediciones La Rocca. Vargas Aravena, David (2006), "La responsabilidad civil en el matrimonio: problemática en el ordenamiento español y su eventual aplicación al sistema chileno", en revista Gaceta Jurídica, Nº 312. Vargas Aravena, David (2009), Daños civiles en el matrimonio, Madrid, Editorial La Ley. Varni de Ïñiguez, María Alicia e Íñiguez, Marcelo Daniel (2006), "La familiaridad como eximente de responsabilidad", en Revista de Derecho de Daños, 2006-2, Santa Fe, Editorial Rubinzal-Culzoni, pp. 223-237. Vásquez Ferreira, Roberto A. (1993), Responsabilidad por daños (Elementos), Buenos Aires, Editorial Depalma. Velazco, José Raúl (2007), "La reparación de los daños y perjuicios derivados del divorcio" en Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales. Parte Especial, t. IV, Félix Trigo Represas (director), Buenos Aires, Editorial La Ley. Veloso, Paulina (2006), "Algunas reflexiones sobre la compensación económica", en Revista Actualidad Jurídica, Nº 13, Universidad del Desarrollo, pp. 171 a 188.

Vidal Olivares, Álvaro (2006), "La compensación por menoscabo económico en la Ley de Matrimonio Civil", en El nuevo derecho chileno del matrimonio, Álvaro Vidal Olivares (coordinador), Santiago, Editorial Jurídica de Chile. Vidal Taquini, Carlos H. (1991), Matrimonio Civil. Ley Nº 23.515, vol. I, Buenos Aires, Editorial Astrea. Yzquierdo Tolsada, Mariano (1991), "La zona fronteriza entre la responsabilidad contractual y la aquiliana. Razones para una moderada unificación", en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 603, marzo-abril de 1991. Zannoni, Eduardo (1998), "El abuso del derecho y las relaciones conyugales" en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Nº 16, pp. 127-137. _______ (1994), "Repensando el tema de los daños y perjuicios derivados del divorcio", en J.A., II-822. _______ (1981), Derecho Civil. Derecho de Familia, Buenos Aires. Editorial Astrea.