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Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador Maestría Internacional en Derecho Argumentación Jurídica Catherine Ricaurte Herrera – 2014

TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Apuntes para clase Prof: Catherine Ricaurte Herrera

I. Antecedente: Visión lógico deductiva del razonamiento jurídico En principio la argumentación jurídica fue tratada como parte de la lógica jurídica, es decir, como una teoría de la metodología del derecho o de la toma de decisiones legales, siendo la visión lógico deductiva del razonamiento jurídico la de más larga tradición1. Desde la perspectiva lógica, una decisión jurídica racional puede explicarse a través de la aplicación de un simple razonamiento lógico – deductivo; es decir, el paso de una premisa normativa y una premisa fáctica a una conclusión normativa, y esto puede ser suficiente para los denominados casos fáciles, pues la labor del juez podría perfectamente reducirse –en extremo– a la ejecución de una inferencia de este tipo: el llamado silogismo judicial. Pero, como lo señala Manuel Atienza, en los casos difíciles “la tarea de establecer la premisa fáctica y/o la premisa normativa exige nuevas argumentaciones que pueden o no ser deductivas”2, siendo necesario ir más allá de la lógica en sentido estricto3: la(s) teoría(s) de la argumentación jurídica se ocupan de estos casos4. A continuación examinaremos algunas de la(s) teoría(s) de la argumentación jurídica más importantes, debiendo señalar que a más de estas teorías, en las que se desarrolla una explicación más o menos completa de la argumentación jurídica, también existen contribuciones a la argumentación jurídica, cuyo objeto es analizar un aspecto específico de ésta.

Eveline T. Feteris, Fundamentos de la Argumentación Jurídica, revisión de las teorías sobre la justificación de las directrices judiciales, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 39 – 42. 2 Manuel Atienza, Las Razones del Derecho, Palestra, Lima, 2006, p. 61. 3 “En resumen, podemos concluir que el enfoque lógico es importante para el análisis y evaluación formales de la argumentación jurídica. La lógica es una herramienta heurística para reconstruir la estructura formal de un argumento así como sus elementos implícitos. La lógica no ofrece normas para evaluar los aspectos materiales y procedimentales de la argumentación jurídica.” Ibídem, Eveline T. Feteris, Fundamentos de la Argumentación Jurídica…, p. 75. 4 Ibídem., Manuel Atienza, Las Razones del Derecho,…, p. 62. 1

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II. Teorías Precursoras de la Argumentación Jurídica A mediados del siglo XX, surgen diversas teorías que podrían denominarse teorías precursoras de la argumentación jurídica. El denominador común a todas ellas es el rechazo a la visión lógico-deductiva antes aludida. En otras palabras, ellas venían a sostener que el razonamiento lógico deductivo no cumplía ni debía cumplir papel alguno en el razonamiento jurídico. En concreto, tales teorías precursoras, son: la tópica de Viehweg, la nueva retórica de Parelman y la lógica informal de Toulmin.

III.1. La Tópica de VIEHWEG La obra central de Theodor Viehweg se denomina Topik und Jurisprudenz (Tópica y Jurisprudencia), cuya primera edición fue publicada en 1953. La idea fundamental de Viehweg era la contraposición entre lógica y retórica: rechaza la lógica formal como instrumento para analizar los argumentos y reivindica el interés del modo de pensar tópico o retórico. Viehweg caracteriza a la tópica, a través de tres elementos que aparecen estrechamente conectados entre sí: actividad, instrumento y objeto:  Actividad la búsqueda y examen de premisas (tópicos): un ars inveniendi opuesto a un ars iudicandi (opera con premisas dadas: lógica demostrativa).  Instrumento la noción de topos o lugares comunes: premisas compartidas que gozan de una presunción de plausibilidad.  Y, desde el punto de vista de objeto es la técnica del pensamiento problemático: noción de problema o aporía (caso difícil). Opuesto al pensamiento sistemático: noción de sistema5. A partir de esta caracterización de la tópica, Viehweg sostiene que en la Roma antigua y en la Edad Media la jurisprudencia fue de naturaleza tópica, pues el jurista romano planteaba un problema para el cual trataba de encontrar argumentos (no la elaboración de un sistema conceptual)6. A partir de la época moderna, la cultura occidental optó por abandonar la tópica y sustituirla por el método axiomático deductivo, método que a criterio de Viehweg es 5 6

Ibídem., Manuel Atienza, Las Razones del Derecho,…, p.74. Ibídem., p. 75

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equivocado, ya que no puede aplicarse a la jurisprudencia, concluyendo que debe respetarse el carácter tópico de la técnica jurídica7. En clave crítica, respecto de la obra de Viehweg, la literatura especializada ha observado lo siguiente: 

Capta aspectos de la argumentación jurídica omitidos por la perspectiva puramente lógica: problemas de justificación externa (casos difíciles).



No es una auténtica Teoría de la Argumentación Jurídica, aunque es el punto de partida, porque: i) no explica satisfactoriamente la argumentación jurídica, debido a que no deja ver el papel que cumple la ley, la dogmática y el precedente; y, aunque sugiere un catálogo de tópicos, sin embargo no da criterios para establecer una jerarquía entre ellos. Y, porque ii) no responde al problema de la racionalidad de la decisión jurídica.



Oscuridad conceptual, pues todas las nociones básicas de la tópica son altamente imprecisas e incluso equívocas, además la noción de problema es altamente vaga.



La noción de lógica y de sistema, en la obra de Viehweg, también platean problemas conceptuales.

III.2. La Retórica de PERELMAN La obra central de Chaïm Perelman, escrita en colaboración con Olbrecht-Tyteca es La Nouvelle Rhétorique. Traité de l’ argumentation (La Nueva Retórica. Tratado de la Argumentación), publicada por primera vez en 1958, en al cual describen los puntos de partida y los esquemas de argumentación que pueden ser efectivos en defensa de un punto de vista (modelo para convencer a otros de la aceptabilidad de sus opiniones)8. Perelman parte “de la distinción básica de origen aristotélico entre razonamientos analíticos o lógico – formales, por un lado, y razonamientos dialécticos o retóricos [persuadir al auditorio], por el otro, y sitúa a su teoría de la argumentación en este segundo apartado”9.

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Ibídem, p. 76 – 77.

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Ibídem, Eveline T. Feteris, Fundamentos de la Argumentación Jurídica…, p. 91. Ibídem, Manuel Atienza, Las Razones del Derecho,…, p. 90.

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Por otro lado, la imagen de la argumentación para Perelman es la de un proceso en el que todos los elementos interaccionan constantemente, se trata de un tejido y no de un encadenamiento (como las deducciones). Sin embargo, en su teoría de la argumentación, distingue tres elementos: presupuestos; puntos de partida; y, técnicas argumentativas. En cuanto a los presupuestos, hay que decir que en la argumentación se distinguen tres elementos: el discurso, el orador y el auditorio10 que tiene el papel predominante. Son tres los géneros oratorios clásicos: el deliberativo que funciona ante la asamblea; el judicial, ante los jueces; y, el epidíctico, ante los espectadores que no tienen que pronunciarse. No obstante, la clasificación más importante es la argumentación que tiene lugar ante el auditorio universal; la que es ante un único oyente (el diálogo); y, la deliberación con uno mismo. Por lo que respecta a los puntos de partida, ha de tenerse en cuenta que en las premisas de que se parte en una argumentación se puede distinguir tres aspectos: el acuerdo, la elección y la presentación de las premisas. Los objetos de acuerdo pueden ser relativos a lo real, osea aquellos que pretenden ser válidos para el auditorio universal (hechos, verdades o presunciones), o pueden ser relativos a lo preferible; es decir aquellos que serían válidos para auditorios particulares (valores, jerarquías y lugares de lo preferible). Como los objetos de acuerdo pueden ser infinitos y como es imposible presentar la totalidad de esos elementos se debe elegir y en esto juegan un papel especial la interpretación, las calificaciones (epítetos y clasificaciones) y el uso de las nociones (especialmente las nociones oscuras permiten acuerdos muy generales). También hay que elegir la forma de presentar los objetos acuerdo, en donde entran en juego el uso de formas verbales; de modalidades de expresión (aserciones, interrogaciones, prescripciones); y de figuras retóricas (no como figuras de estilo sino de argumentación). Finalmente, en lo que concierne a las técnicas argumentativas, éstas parten de una clasificación general de los argumentos en dos grupos: i) de enlace o asociación que a su vez se clasifican en argumentos cuasilógicos (su fuerza deriva de la proximidad (no identificación) con argumentos lógicos); argumentos basados sobre la estructura de lo real; y, argumentos que se fundan en la estructura de lo real; ii) de disociación que buscan separar elementos. Perelman llama lógica jurídica al estudio de las técnicas y razonamientos propios de los juristas, como una rama de la retórica, una nueva distinción entre razonamientos analíticos y “Conjunto de todos aquellos en quienes el orador quiere influir en su argumentación” (Perelman y OlbrechtTyteca) 10

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dialécticos, pero va más allá de Aristóteles, puesto que el paso de un argumento a una decisión no es necesario (en el silogismo, el paso de las premisas a la conclusión sí). En cuanto a la especificidad del razonamiento jurídico: la argumentación jurídica tiene el carácter de una controversia, pues resulta difícil lograr un acuerdo entre las partes, pero esa dificultad se supera mediante la imposición de una decisión de autoridad. Se puede concluir que Perelman ofrece una teoría de la razón práctica, hace un esfuerzo por rehabilitarla y concede importancia al eje pragmático del lenguaje: auditorio, persuasión. Sin embargo:  Su teoría de la argumentación no ofrece un esquema analítico adecuado de los argumentos jurídicos.  También presenta oscuridad conceptual, puesto que su clasificación de los argumentos no es ni exhaustiva ni excluyente; los criterios que ofrece para determinar la fuerza de los argumentos son imprecisos y no jerarquizados; y su concepto de auditorio universal es ambiguo, más bien es una idea intuitiva.  No da criterios adecuados para casos difíciles: la imparcialidad, regla de justicia y principio de inercia no lo son y la respuesta al problema de la racionalidad de las decisiones jurídicas es precaria. 

Es oscura la relación entre la retórica general y la retórica jurídica: ¿El criterio del auditorio universal se aplica al discurso jurídico?. ¿De qué manera se aplica al razonamiento jurídico la clasificación de los argumentos en “de enlace” y “de disociación?. ¿Qué significa que el razonamiento jurídico tenga valor paradigmático?

 Distinción entre deducción y argumentación: innecesaria contraposición justificación interna y externa; confunde la conclusión de un razonamiento práctico con la decisión tomada a partir de ella (errónea distinción entre los argumentos lógico-deductivos y los dialécticos). En la evaluación que efectúa Eveline T. Feteris sostiene que la teoría de Perelman ofrece algunas ideas interesantes sobre diversos aspectos del razonamiento jurídico, pero no es adecuada como instrumento práctico para analizar y evaluar la argumentación jurídica, pues “[n]o ofrece pautas prácticas para interpretar ejemplos concretos de argumentación de manera 5

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intersubjetivamente correcta en relación con los puntos de partida y los esquemas de argumentación11”.

III.3. La Teoría de la Argumentación de TOULMIN La obra fundamental de Stephen Toulmin es The Uses of Argument (Los Usos de la Argumentación) publicada también en 1958. La pregunta central de este libro es ¿qué normas se deben aplicar en la evaluación de la argumentación?12. Toulmin al igual que Viehweg y Pelerman busca un modelo de argumentación jurídica ya no desde la lógica deductiva, pero tampoco recupera tradición tópica (Viehweg) o retórica (Perelman). A Toulmin le interesa una lógica operativa o aplicada, y para ello elige como modelo la jurisprudencia, no la geometría. “La lógica es jurisprudencia generalizada. Los argumentos pueden ser comparados con litigios jurídicos, y las pretensiones que hacemos y a favor de las que argumentamos en contextos extrajurídicos, con pretensiones hechas ante los tribunales”. Corrección de los argumentos no es una cuestión formal sino procedimental (criterios aplicables a cada contexto). La corrección de los argumentos extrajurídicos se acredita ante el tribunal de la razón. Toulmin se pregunta si “¿se pueden clasificar adecuadamente todos los elementos de los argumentos bajo los tres apartados, ‘premisa mayor’, ‘premisa menor’, ‘conclusión’, o resultan estas categorías tan reducidas en número que inducen a interpretaciones equivocadas?13”, tras responder que la naturaleza de un proceso legal solo puede comprenderse si se traza un abundante número de distinciones, puesto que los enunciados legales cumplen muchas funciones distintas14, diseña un esquema más complejo, a través del cual expone el argumento con el mayor detalle y explicitud posibles. El primer esbozo de un esquema para analizar argumentos de Toulmin distingue cuatro elementos: Ibídem, Eveline T. Feteris, Fundamentos de la Argumentación Jurídica…, p. 106. Ibídem, p. 79. 13 Stephen Toulmin, Los Usos de la Argumentación, Barcelona, Península, 2007, p.131. 14 “Declaraciones sobre las pretensiones del demandante, pruebas conducentes a comprobar la identificación de un estatus o un sujeto, testimonios sobre los sucesos bajo disputa, interpretaciones de una disposición o discusiones acerca de su validez, demandas de exención de aplicación de una ley, peticiones de admisión de atenuantes, veredictos, sentencias: todas estas clases diferentes de proposiciones desempeñan un papel en el proceso legal y las diferencias que hay entre ellas en la práctica distan mucho de ser banales”. Ibídem, p. 132. 11 12

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1. Pretensión (Pt). El proponente plantea al oponente un problema (inicio de la argumentación). 2. Razones (Ra). Son las que el proponente aduce a favor de su Pt. Son los hechos específicos del caso. 3. Garantía (Gt). Enunciados generales (e hipotéticos) que autorizan el paso de las Ra a la Pt. Dependen del tipo de argumento. 4. Respaldo (Rp). Enunciados que buscan mostrar que la Gt es mejor que cualquier otra. Estos cuatro elementos de los argumentos pueden representarse de acuerdo con el siguiente esquema (modelo simple):

Rp (respaldo)

Gt (garantía)

Ra (razones)

Pt (pretensión)

Los elementos del modelo simple de Toulmin permiten que contemos con un argumento válido o correcto, lo que no es igual a la fuerza de un argumento: •

La pretensión (Pt) frecuentemente no es una conclusión necesaria; las razones (Ra), garantía (Gt) y el respaldo (Rp) apoyan a la pretensión (Pt) de manera más débil → cualificadores modales (Cf), porque el paso de las Ra a la Pt puede que sea provisional o sujeto a condiciones, excepciones. En fin, modalizadores que deberán incluirse para matizar la Pt.

•

Además el apoyo a la Pt puede estar sujeto a condiciones de refutación (CR), que son las que apuntan las circunstancias en que la autoridad general de la Gt ha de dejarse a un lado.

De tal forma que para Toulmin, el argumento adquiere el siguiente modelo general: 7

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Rp (respaldo)

Gt (garantía)

Ra (razones)

Pt (pretensión)

Cf (cualificador)

CR (cond. refutación)

Aplicando este esquema a un ejemplo concreto hipotético, tendríamos:

Rp

Gt

Art. 349,2 C.C

Los hijos tienen derecho a recibir alimentos de sus padres

Cf Ra

A es hijo de B

Por tanto

Presumiblemente

A tiene derecho a alimentos

Pt Salvo que A sea mayor de edad CR

Sostiene Toulmin que esta forma de justificación es similar en todos los campos de la argumentación. “Los diversos pasos del proceso de justificación corresponden a las diversas preguntas críticas que puede hacer un oponente que objete la demanda: 1. ¿en qué razones basa su demanda?, 2. ¿cómo justifica el paso de esas razones a esa demanda?, 3. ¿es realmente un paso seguro?, 4. ¿qué tan sólida es su demanda?, 5. ¿qué posibilidades pueden echar por

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tierra este argumento?15”, de tal forma que si se quiere dar una justificación suficiente, se debe responder a cada una de las preguntas dando respuestas con los elementos del modelo. Entonces, la aceptabilidad de la argumentación jurídica, conforme a Toulmin, depende de normas de solidez universales invariantes al campo y de normas jurídicas específicas que dependen del campo16. Toulmin ha conferido mucha importancia a la distinción entre argumentos substanciales y analíticos (si incluye o no la información expresada en la conclusión), la mayor parte son substanciales. Distinción que no coincide con otras distinciones que ha establecido:  Entre argumentos formalmente válidos y argumentos que no lo son (cualquier argumento puede expresarse de manera que resulte formalmente válido).  Los argumentos que utilizan una garantía y los argumentos que establecen una garantía, según la garantía sea simplemente aplicada o sea inferida, los unos son deductivos y los otros inductivos.  Entre argumentos concluyentes y argumentos no concluyentes, según la conclusión sea necesaria o cierta o es sólo posible o probable17. El modelo de Toulmin suministra criterios para clasificar las falacias, incluyéndolas en cinco categorías: 1. Falta de razones: petición de principio 2. Razones irrelevantes: ad hominem 3. Razones defectuosas: falacia de accidente 4. Suposiciones no garantizadas: falacia de la cuestión compleja 5. Ambigüedades: falacia de composición18 Stephen Toulmin, R. Rieke y A. Janik, An Introduction to Reasoning, New York, Macmillan, 1984, p. 38,46, 62 y 86; y Snoeck, Analysing Complex Argumentation. The Reconstruction of Multiple and Coordinatively Compound Argumentation in a Critical Discussion, Amsterdam, SicSat, 1992, p. 46. Citado por Eveline T. Feteris, Fundamentos de la Argumentación Jurídica…, p. 82. 16 Ibídem, Eveline T. Feteris, Fundamentos de la Argumentación Jurídica…, p. 82, 87. Explica la autora que la norma universal es que la argumentación –con respecto a la forma- debe adherir a un procedimiento fijo con elementos fijos. La norma de solidez específica que depende del campo es que los elementos de la argumentación –con respecto al contenido- deben ser aceptables de acuerdo con las normas de solidez aplicables al campo legal específico y cada campo del Derecho tiene sus propias normas específicas acerca de las razones, garantías y respaldos que se deben utilizar. 15

17 18

Ibídem., Manuel Atienza, Las Razones del Derecho,…, p. 145 – 151.

Ibídem, p. 151 – 153.

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Además del estudio de las falacias, Toulmin, respecto de los ámbitos de la argumentación, distingue: 

Según la empresa racional: derecho, ciencia, arte, negocios, ética.



Foros de argumentación jurídica: – Cuestiones de hecho: juicio fáctico; elementos de prueba; leyes científicas, máximas de experiencia; apoyo al valor de verdad de éstas. – Cuestiones de derecho: juicio normativo; también actos normativos; normas y principios jurídicos; apoyo al valor normativo de éstos19.

En cuanto al alcance y limitaciones de la obra de Toulmin, cabe decir que éste al igual que Viehweg y Perelman, rechaza el modelo de la lógica formal deductiva, pero no sólo en el Derecho ni en la razón práctica sino en la argumentación en general. A diferencia de Viehweg, Toulmin, elabora una verdadera teoría de la argumentación jurídica; y, a diferencia de Pelerman, no se ocupa de cada uno de los tipos o técnicas de argumentación, sino de los argumentos en general, y ha mostrado la dimensión dialógica de la argumentación. No obstante, su teoría no supera totalmente la lógica formal deductiva, porque: i) la distinción entre garantía y respaldo, y entre garantía y condiciones de refutación pueden también formalizarse deductivamente; y porque ii) la incorporación del cualificador sólo muestra que los argumentos pueden ser deductivos o no deductivos (estos quedan fuera del ámbito de la lógica formal deductiva). Pero sí va más allá de la lógica deductiva ya que muestra elementos con mayor claridad, se ajusta mejor a las argumentaciones reales, y no ve los argumentos como secuencia (lineal) de proposiciones sino como interacciones humanas, como una ACCIÓN. La visión dialógica de Toulmin reconoce una pluralidad de pretensiones de validez, sin negar el carácter crítico del concepto de validez20.

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Ibídem, p. 153 – 156. Ibídem, p. 156 – 165.

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Para Eveline T. Feteris, en principio los argumentos jurídicos se pueden analizar con el modelo de Toulmin, pero no se lo puede usar en aquellos casos difíciles donde se debe interpretar la norma jurídica o calificar los hechos21.

III.

Teorías Estándar de la Argumentación Jurídica

Las tres concepciones que se acaban de presentar han servido –según ya dijimos– como precursoras de las actuales Teorías de la Argumentación Jurídica y de entre las diversas teorías que se han dado en los últimos años, dos de ellas son las que han captado mayor interés, discusión y han sido mayormente difundidas, estas son las elaboradas por Neil MacCormick y Robert Alexy en la década de los setenta y, más recientemente y en el ámbito latinoamericano, la de Manuel Atienza. Hay otras teorías, formuladas en la década de 1980 que también han contado con una considerable difusión y discusión, como la de Aulis AARNIO (1987) y Aleksander PECZENIK (1989), pero que no se las abordará, porque resultan compatibles, en lo esencial, con la teoría de Alexy, así como tampoco la de Jürgen HABERMAS (1981), cuya teoría del discurso racional viene a ser el trasfondo de la teoría de Alexy.

IV.1. Teoría de la Argumentación Jurídica de MACCORMICK La obra central de Neil MacCormick es Legal Reasoning and Legal Theory (Argumentación Jurídica y Teoría Jurídica), publicada en 1978. MacCormick parte de la distinción entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación22 y sitúa en este último su teoría de la argumentación jurídica, debiendo aclararse que no muestra únicamente bajo qué condiciones puede considerarse justificada un decisión jurídica, sino también que las decisiones jurídicas se Ibídem, Eveline T. Feteris, Fundamentos de la Argumentación Jurídica…, p. 87. El contexto del descubrimiento es el procedimiento mediante el cual se llega a establecer una determinada premisa o conclusión, y el contexto de justificación consiste en justificar dicha premisa o conclusión. En el ámbito judicial el contexto del descubrimiento sería el proceso psicológico, sociológico, etc., mediante el cual los jueces llegan a tomar una decisión respecto a un determinado caso y el contexto de justificación viene a ser la fundamentación más o menos explícita que ofrecen de tal decisión. Manuel Atienza, El Derecho como Argumentación, Barcelona, Ariel, 2006, p. 99. 21

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justifican de acuerdo con dicho modelo, por lo que su teoría es prescriptiva y al mismo tiempo descriptiva23. La tesis central de la teoría de MacCormick es que las premisas últimas para la justificación de decisiones prácticas (entre ellas las jurídicas) no derivan deductivamente, aunque sí de razones que son subjetivas, pero responden a la nota de la universalidad, por lo que se puede hablar de que existe una razón práctica24. Parte de considerar que, al menos en algunos casos, las justificaciones jurídicas son de carácter deductivo, para probar ello toma como ejemplo un fallo judicial (caso Daniels contra R. White and Sons and Tarbard, 1938 4 All ER 258), a partir de lo cual muestra por un lado, que si bien no toda justificación jurídica es exclusivamente deductiva, la decisión jurídica, cuando menos, debe estar justificada internamente; es decir, debe ser lógicamente válida; y, que la justificación interna es independiente de la justificación externa25 en el sentido de que la primera es condición necesaria, pero no suficiente para la segunda. Y por otro lado, respecto a la carga de la prueba muestra la relevancia que tiene la lógica deductiva para la justificación de las decisiones jurídicas26. Pero la justificación deductiva, tiene sus presupuestos y sus límites. En cuanto a los presupuestos: a) el juez tiene el deber de aplicar el derecho válido al que subyacen razones (como la certeza jurídica y la división de poderes) que en ocasiones pesan más que el deber de hacer justicia; y, b) los jueces pueden identificar el derecho válido porque cuentan con criterios de reconocimiento compartidos. Lo cual es perfectamente compatible con casos fáciles, pero además al juez se le presentan casos difíciles y es respecto de estos que se observan los límites de la justificación deductiva: a) en la formulación de las premisas normativas: problemas de Ibídem, Manuel Atienza, Las Razones…, p. 171. MacCormick tomo como objeto de estudio las decisiones de los tribunales de justicia británicos. 24 Toda la teoría de MacCormick, sobre la argumentación jurídica, gira en torno a esta tesis. Ibídem, p. 172. 25 En los casos simples, rutinarios o fáciles se reduce a justificar deductivamente el paso de una premisa normativa y una premisa fáctica a una conclusión normativa, este tipo de justificación, es decir, la que se refiere a la validez de una inferencia a partir de premisas dadas, se la ha llamado justificación interna. Pero hay un segundo tipo de justificación, la justificación externa, es decir la que requieren los casos difíciles, esto es supuestos en los que la tarea de establecer la premisa normativa y la fáctica exigen nuevas argumentaciones que pueden o no ser deductivas, se trata de una justificación que somete a prueba el carácter más o menos fundamentado de sus premisas. “La justificación interna es tan solo cuestión de lógica deductiva, pero en la justificación externa hay que ir más allá de la lógica en sentido estricto. Ibídem, p. 61. 26 Ibídem, p. 173 – 176. “MacCormik denomina justificación deductiva al argumento que sirve de base a la justificación de primer nivel porque se puede construir como un argumento deductivamente válido. El argumento es deductivamente válido si su forma es tal que las premisas implican (o causan) la conclusión, a pesar del contenido de las premisas y de la conclusión. (…) Una norma jurídica siempre se puede recontruir mediante la premisa ‘si pe, entonces q’, si de ciertos hechos (‘p’) se sigue cierta consecuencia legal (‘q’)…”. Ibídem, Eveline T. Feteris, Fundamentos de la Argumentación Jurídica…, p. 126 – 127. 23

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interpretación (cuando no es claro si cierta norma es aplicable a ciertos hechos, se discute respecto de la interpretación de una norma)27 y problemas de prueba (no se discute si una cierta clase de casos se subsumen o no en el supuesto de hecho de una norma, lo que se discute es si se ha probado o no un caso concreto perteneciente a esa clase); y, b) en la formulación de premisas fácticas: problemas de relevancia (se presenta cuando no existe ninguna norma aplicable a los hechos)28 y problemas de calificación29 (se discute si un caso se subsume o no en el supuesto de hecho de una norma)30. Para que haya justificación en los casos difíciles primero se debe cumplir con el requisito de universalidad y luego, la decisión en cuestión, debe tener sentido en relación con el sistema y con el mundo. A esto, MacCormick, denomina justificación de primer nivel (o justificación interna). La justificación de segundo nivel (o justificación externa) surge cuando se debe justificar la elección de una u otra norma general. La norma elegida tiene que guardar sentido con el sistema y para ello debe satisfacer los requisitos de consistencia y de coherencia. Se cumple con el requisito de consistencia31 cuando las premisas normativas no entran en contradicción con normas básicas del sistema y si las proposiciones sobre el pasado no contradicen afirmaciones verdaderas sobre el presente. Y se cumple con el requisito de coherencia32 cuando una norma o serie de normas se subsume bajo una serie de principios generales o de valores que sean aceptables (configuren una forma de vida satisfactoria). La coherencia sólo brinda una justificación formalista débil, una exigencia negativa: una o más soluciones coherentes, pero contradictorias entre sí. “Las normas suelen ser ambiguas o poco claras en relación con algún contexto de litigación disputado o disputable”. Ibídem, p. 131. 28 “Cuando se presenta un problema de relevancia, existen dos reglas posibles. La primera regla (A) es que los hechos justifiquen el remedio legal requerido, y la segunda regla (B) es que los hechos no justifiquen el remedio legal requerido”. Ibídem, p. 134. 29 “[Q]ue se presenta cuando no es claro si han ocurrido ciertos ‘hechos primarios’ (r) se puede considerar como una situación de ciertos ‘hechos secundarios’ jurídicamente calificados ‘p’ en la regla ‘p, entonces q’. En el caso del problema de clasificación, la pregunta es cómo se deben traducir los hechos a términos jurídicos”. Ibídem, p. 135. 30 Ibídem, Manuel Atienza, Las Razones…, p. 176 – 180. 31 La consistencia de una regla con una norma existente depende de la interpretación de esa norma. Para argumentar que una decisión no es inconsistente con una norma existente ‘si p, entonces q’, se tiene que demostrar, primero, que la norma existente se puede interpretar como p’→ q’ y p”→q’, y segundo, que una de estas interpretaciones de la norma existente concuerda con la norma propuesta. Ibídem, Eveline T. Feteris, Fundamentos de la Argumentación Jurídica…, p. 142. 32 Los argumentos de esfuerzo de coherencia intentan demostrar que la decisión concuerda con los valores legales incorporados en los principios legales generales. Ibídem, p. 139. 27

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La coherencia narrativa proporciona un test para las cuestiones de hecho cuando no cabe una prueba directa. La justificación también es provisional. En la idea de coherencia normativa, tienen un papel importante los argumentos a partir de principios y los argumentos por analogía produciéndose una interacción entre argumentos a partir de principios (incluyen en esta parte el uso de analogías) y argumentos consecuencialistas33, siendo estos últimos los que tienen un papel decisivo, porque la argumentación jurídica es esencialmente consecuencialista, pero para MacCormick, si bien son decisivos, este tipo de argumentos no son concluyentes en el sentido de que no puede pretenderse que para cada caso difícil existe una única respuesta correcta. Frente a casos difíciles, los jueces no gozan de discreción en sentido fuerte, ya que sus decisiones están limitadas por los principios de universalidad, consistencia, coherencia y aceptabilidad de las consecuencias. Pero estos principios no permiten llegar en todos los casos a una única respuesta correcta, pues la razón práctica es limitada, se requiere de otras cualidades como buen juicio, perspicacia, sentido de la justicia, humanidad o valentía. Para MacCormick el derecho es un “caso especial” (altamente institucionalizado y formalizado) de razonamiento moral, pero –como éste– no está gobernado sólo por la razón (práctica) sino también por la pasión. Por tanto, diferentes opciones subjetivas pueden ser razonables de tal forma que lo que la autoridad o la mayoría deciden, dentro de ese campo de opciones, es la respuesta correcta34. Respecto de la teoría de MacCormick puede observarse lo siguiente:  La idea de que en los casos fáciles es siempre una cuestión de lógica trae problemas: – Si no cabe separar tajantemente los casos fáciles de los difíciles y si es difícil encontrar casos fáciles (no haya dudas interpretativas). – Entonces ¿cuál es el preciso papel justificativo de la lógica?

Existen dos formas de argumento consecuencialista, en la primera el juez señala las consecuencias factuales de la decisión que ha elegido, en la segunda, señala las consecuencias lógicas de la regla, especialmente las consecuencias hipotéticas que se derivarían cuando la regla se aplique en casos similares. Ibídem, p. 137. 34 Ibídem, Manuel Atienza, Las Razones…, p. 180 – 201. 33

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 No distingue entre normas y proposiciones normativas, pues otorga valor de verdad a las normas.  Se ocupa poco de los conflictos entre consistencia y coherencia. No explica los ejemplos de argumentos consecuencialistas, de coherencia y de consistencia que presenta como variantes de un esquema básico general dado.  No deja en claro hasta qué punto un juez debe ser fiel al sistema jurídico del que forma parte.  No proporciona criterios que permitan ampliar el alcance de la razón práctica: que permitan saber cuáles, de entre las buenas razones dispones, son las mejores.  A veces utiliza como un criterio tal el del espectador imparcial: un ser ideal plenamente informado e imparcial con respecto al cual tendríamos que contrastar nuestras respuestas emocionales.

IV.2. Teoría de la Argumentación Jurídica de ALEXY La teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy se encuentra desarrollada en su obra Theorie der Juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründun (Teoría de la Argumentación Jurídica. La Teoría del Discurso Racional como Teoría de la Fundamentación Jurídica) de 1978. Teoría que coincide de manera sustancial con la de MacCormick. Su tesis central consiste en considerar a la argumentación jurídica como un caso especial del discurso moral. MacCormick concibe la argumentación jurídica como caso especial de la argumentación práctica, más cercana a la práctica argumentativa real, esto sería lo que aleja a ambas teorías. Sin embargo, se trata de una teoría más articulada y sistemática. La teoría de Alexy es una sistematización y reinterpretación de la teoría del discurso habermasiana y, una extensión de esa tesis al campo del Derecho. Caben diversas interpretaciones del procedimiento: i) a los individuos que participan en el mismo: puede tratarse de un solo individuo, de varios individuos o de todos los individuos de una clase, de individuos realmente existentes o de individuos ideales; ii) a las exigencias que se imponen al procedimiento, las que pueden formularse como condiciones o como reglas. 15

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La teoría del discurso puede formularse de manera completa a través de reglas, aunque Alexy incluye también formas de argumentos, la pretensión de Alexy, en este sentido, es la de formular una suerte de Código de la Razón Práctica. Las reglas fundamentales del discurso práctico general son las siguientes: 

Ningún hablante puede contradecirse.



Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo cree.



Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a debe estar dispuesto a aplicar F también a cualquier otro objeto igual a en todos los aspectos relevantes.



Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con distintos significados

Alexy, partiendo de los desarrollos de Dworkin, tematiza y desarrolla la distinción entre reglas y principios. A las primeras adscribe la subsunción, y a las segundas la ponderación, como esquemas de argumentación jurídica. El esquema de la subsunción lo formaliza del siguiente modo: (1) (x)(Tx -> Orx) (2) (x)(M1x -> Tx) (3) (x)(M2x ->M1x) . . . (n+2)(x)(Sx->Mnx) (n+3)Sa (n+4)ORa

(1) - (n+3)

[...donde:] (1) es una norma expresada, ya en un texto legal, ya por la judicatura. (2) - (n+2) son reglas semánticas que conectan el concepto usado para expresar la condición antecedente de la norma (T) con el concepto usado para describir el caso (S). (n+3) es la descripción del caso. (n+4), finalmente, es el juicio jurídico que expresa la solución del caso. (n+4) se sigue lógicamente de (1) - (n+3)”35.

El esquema de la ponderación, en cambio, viene dado por la fórmula del peso, a saber: Ii · Gi · Si Robert Alexy, On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison, en Ratio Juris Vol. 16, Issue 4, Dec (103) 2003, pp. 432 y 448. 35

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Gi,j = —————————— Ij · Gj · Sj 36

Donde Gi,j debe leerse como “el peso del principio i en el caso concreto y relativamente al principio j”. I representa la importancia que en el caso concreto tiene un determinado principio (i o j). G expresa el peso abstracto de tales principios. Y S, la seguridad de las premisas en que se basan los juicios anteriores. Esta fórmula del peso viene a ser una representación ilustrativa de la ley de la ponderación, que reza: "[c]uanto mayor es el grado de la no satisfacción o afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”37.

IV.3. Desarrollos recientes de la teoría estándar: Manuel ATIENZA Las teorías de Alexy y MacCormick vienen a conformar lo que sería la teoría estándar de la argumentación jurídica. Ahora bien, desde los años noventa, Atienza ha realizado importantes aportes a esa teoría estándar de la argumentación jurídica. La obra central de Atienza es El Derecho como Argumentación, publicada en el 2006. A continuación se mencionan las principales contribuciones de dicho autor: Atienza sostiene que “habría que distinguir no dos, sino tres concepciones” de la argumentación, que pueden verse como dimensiones argumentativas: “la formal, la material y la pragmática, pudiendo hacerse, dentro de esta última, una subdivisión entre la dialéctica y la retórica”38. Las decisiones vienen acompañadas de argumentos, aunque estos también tienen lugar en contextos en los que no se decide, pero en los que es necesario formarse una opinión respecto de algo, a lo que se puede llamar problema. Entonces lo que hace que surja una argumentación son problemas para los que hay que encontrar soluciones, de tal forma que argumentar es algo que tiene lugar en este contexto39. Así, la primera concepción es la que se vincula con la resolución de problemas formales; es decir aquellos que hacen abstracción de la Robert Alexy, Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales, en Revista Española de Derecho Constitucional, No. 22, 2002, p. 56 nota 101. 37 Alexy, Robert, ibídem, p. 161. 38 Ibídem, Manuel Atienza, El Derecho como Argumentación…, p. 77. Tomado de Manuel Atienza, Las Razones…, p. 338 – 339. 39 Ibídem., p. 61 - 67 36

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realidad, cuya resolución “es la que es, con independencia de quién sea el que lo sostenga, en qué circunstancia, con qué propósito, etc”40 y con independencia de si es o no verdadera: lo que importa es la forma, la estructura, la validez en el paso de las premisas a la conclusión. Lo cual no significa que la dimensión formal no esté vinculada con prácticas sociales, especialmente porque el estudio de los aspectos formales debe ser de interés para todo aquel que quiera participar en actividades en las que interviene la argumentación (aquellos casos en los que se requiera resolver problemas), puesto que es necesario que tenga capacidad para razonar lógicamente41, ya que a partir de esto se facilita la resolución de problemas que no son puramente formales. Cabe decir: el centro de la concepción formal de la argumentación es la lógica deductiva. La concepción material sobrepasa a la formal, pues si bien presupone la dimensión formal, lo esencial es el contenido que tiene que ser verdadero (no hipotético) y correcto (los criterios de corrección son los que hacen que algo pueda considerarse como una buena explicación o justificación). No puede adoptarse una premisa hipotética si esta no es verdadera (como sí ocurre en la concepción formal) ya que se tiene que investigar, constatar que la premisa es verdadera, porque la conclusión a la que se llegue debe, necesariamente, ser verdadera y correcta; es decir haberse explicado o justificado suficientemente. También son de suma importancia los argumentos dirigidos a explicar, averiguar o constatar algo, predecir o recomendar cursos de acción (a veces, dependiendo de los contextos, inclusive son los capitales). En opinión de Atienza, hay un tercer tipo de problemas que hace necesario argumentar y que no pueden calificarse ni de formales y ni de materiales, porque se trata de la cuestión de “cómo persuadir sobre algo o de cómo defender o atacar una tesis y, en consecuencia, tenemos que lograr que otros acepten nuestras posiciones o, por lo menos, que tuvieran que aceptarlas si se cumplieran ciertas reglas que rigen la discusión”42. Se trata de contextos, en los que los elementos formales y materiales juegan su papel, pero lo esencial es que la argumentación produzca determinados efectos. Esta viene a ser la dimensión pragmática, en donde la

Ibídem., p. 81 Identificar las premisas y las conclusiones; diferenciar los razonamientos deductivos de los inductivos; traducir las proposiciones a la notación lógica de funciones proposicionales y cuantificadas; y, capacidad para construir una prueba formal de validez. 42 Ibídem, p. 85 40 41

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argumentación es necesariamente una “acción social”, porque de manera preponderante interesan las circunstancias, los roles y las acciones de quienes argumentan. “Las premisas y las conclusiones en la concepción pragmática de la argumentación no son ni enunciados sin interpretar, ni enunciados interpretados como verdaderos o correctos, sino enunciados aceptados”43 . Tanto en la dialéctica como en la retórica la argumentación solo puede proseguir si se produce la mencionada aceptación (de una tesis en un diálogo por parte del otro o del auditorio). Los fines en la concepción pragmática son muy variados, y consisten básicamente persuadir. Estas tres concepciones de la argumentación, en la práctica, interactúan constantemente44, porque: a) no son incompatibles entre sí; b) porque tienen cierta vocación de totalidad, pues en la argumentación moral los fines y valores que persiguen no son exclusivamente formales o materiales o pragmáticos, sino que responden a una combinación de estas tres dimensiones; y, c) en opinión de Atienza, el Derecho es un ejemplo de argumentación moral (“empresa racional” si se utiliza la expresión de Toulmin), en la que “las tres concepciones o dimensiones aparecen combinadas de manera que, en el razonamiento jurídico, no se puede prescindir de ninguna de ellas (…) cada una de estas tres concepciones está íntimamente conectada con algún valor básico de los sistemas jurídicos: la certeza con la concepción formal (…); la verdad y la justicia con la concepción material; y la aceptabilidad y el consenso, con la concepción pragmática”45. Entonces para dar cuenta de la dimensión argumentativa del Derecho, debe considerarse sus componentes formales, materiales y pragmáticos y solo a partir de allí se podría responder las tres grandes preguntas “que plantea este enfoque del Derecho: cómo analizar una argumentación jurídica, cómo evaluarla y cómo argumentar en el Derecho46”; las dos primeras operaciones presuponen una argumentación ya dada y la tercera mira hacia el futuro. Para contestar a la primera de las preguntas, Atienza, plantea un método de análisis de los argumentos, lo razonablemente simple pero también suficientemente completo.

Ibídem., p. 92 Las tres concepciones de la argumentación suelen estar unidas en la práctica, pero a efectos didácticos Atienza las ha separado, lo cual ha sido de mucha utilidad para entender y comprender la dimensión argumentativa del Derecho. 45 Ibídem., p. 97 46 Manuel Atienza y Alí Lozada, Cómo analizar una argumentación jurídica, Quito, editora jurídica Cevallos, 2009, p. 17. 43 44

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El método que propone Manuel Atienza se basa en la utilización de diagrama de flechas y hasta cierto punto podría considerarse como un desarrollo del esquema de Toulmin complementado con el de Wigmore47. El método da cuenta de muchos de los elementos que cabe encontrar y analizar

en una argumentación, puesto que refleja el paso de unos

argumentos a otros (aspecto inferencial), los tipos de enunciados (la naturaleza de las premisas y su contenido inferencial) y los diversos actos del lenguaje que se efectúan en cada uno de estos pasos. También permite percibir la diferencia entre argumentación “conjunto de pasos, actos del lenguaje y enunciados que tiene lugar entre el planteamiento de una pregunta inicial (un problema) con que se abre una argumentación, y la respuesta a la misma (la solución – argumentativa del problema-), que significa el cierre de la argumentación…”. Un argumento; la razón a favor en contra de determinada tesis. Y una línea argumentativa, que viene a ser el “conjunto de argumentos orientados en un mismo sentido: a defender una tesis o atacarla.”48 El punto de partida del método propuesto, consiste en concebir la argumentación como un flujo de información que va desde el planteamiento del problema, que incita a argumentar hasta la respuesta del mismo, osea su solución. Ese flujo está representado mediante líneas (los pasos que no son argumentativos) o mediante flechas que indiquen que se trata de un argumento a favor en contra de cierta tesis. También, a más de estos argumentos, a los que se les suele llamar simples, se puede representar diversos tipos de argumentos complejos; es decir puede que hayan razones independientes entre sí, o que estén ligadas de diversas formas (conjuntiva o disyuntivamente), puede, adicionalmente, que una razón ataque o apoye directamente una tesis o que el ataque o apoyo este referido a la inferencia, al paso de un enunciado a otro, y a todos estos tipos de inferencia, puede atribuírsele un peso variable: mayor o menor49. A manera de ilustración, cabe reproducir el esquema aplicado a un caso ecuatoriano analizado por Atienza y Lozada50:

El método de análisis Wigmore se aplica únicamente a la argumentación en materia de hechos. Los detalles sobre este método se los puede consultar en Wigmore, John H. The Science of Judicial Proof, Boston, Little Brown, tercera edición, 1937. Véase también Terence Anderson y Williams Twinning, Analysis of Evidence. How to Do Things with facts Based on Wigmore´s Science of Judicial Proof, Northwestern University Press, 1991. 48 Ibídem, Manuel Atienza y Alí Lozada, Cómo analizar…., p. 31 – 41. 49 Ibídem, p. 31 – 57. 50 Ver ibídem, p. 111 47

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El modelo propuesto por Atienza, puede desarrollarse en varias direcciones y es de extrema utilidad, pero como lo advierte el mencionado autor, solo debe hacerse uso del mismo en la medida que fuere necesario, debiendo tenerse en cuenta que la representación o esquematización de una argumentación no equivale a su análisis, sino que se trata de una herramienta que facilita tal operación, sostiene Manuel Atienza: … [Q]uien pretenda analizar una argumentación judicial sirviéndose de los anteriores elementos no tiene que pensar que la esquematización será tanto mejor (y el análisis tanto más profundo) cuanto más símbolos de los propuestos utilice. Al contrario, yo diría de que de lo que se trata es de dar cuenta de los esencial de la argumentación con el menor número de elementos posible. En realidad, es posible que todo lo que necesitemos para hacer un esquema adecuado de todos o de la mayoría de los casos sea dar cuenta de la secuencia de operaciones en que consiste una fundamentación judicial: la narración de una caso; el planteamiento de uno o varios problemas; las cuestiones y subcuestiones de las que depende la solución del problema; las respuestas a las 21

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cuestiones (procurando identificar la ratio o las rationes decidendi); y la solución del problema o de los problemas: la decisión51.

El análisis de un caso es el paso previo de su evaluación. La evaluación de un caso pretende responder a la pregunta de si se trata de una buena o mala argumentación o argumento, no obstante esta pregunta tiene diferentes respuestas en los distintos campos de la argumentación jurídica, entre otras cosas porque las finalidades que se persiguen, al evaluar una argumentación jurídica, son diferentes, lo que no quiere decir que no haya criterios objetivos para llevar a cabo la evaluación, pues sí los hay, solo que éstos no son exactamente los mismos para todas las instancias jurídicas52. Atienza manifiesta que “los criterios de evaluación más importantes (y problemáticos) parecen ser los que hacen referencia a las nociones de universalidad, de coherencia, de aceptabilidad de las consecuencias, de moralidad social y de moral justificada (coincida o no con la moralidad social)53”. La necesidad de resolver un problema provoca la necesidad de argumentar y ello nos lleva a la tercera gran pregunta ¿cómo argumentar en Derecho?. En opinión de Atienza “para la resolución de un problema argumentativo en el derecho (para argumentar), es útil distinguir las siguientes fases (…): 1) identificación y análisis del problema; 2) propuesta de una solución; 3) comprobación; 4) redacción de un texto (o, en su caso, elaboración de un esquema para su exposición oral)54” aclara que el modelo propuesto no es lineal, sino que hay cierta interacción entre las distintas fases. Y agrega que lo necesario para argumentar bien (en sentido técnico y ético) pueden resumirse en las siguientes dos reglas: “tener en cuenta el contexto, las circunstancias en las que se desarrolla cada argumentación; y atender siempre al conjunto de la argumentación, pues lo que persuade no suele ser un único elemento, sino una combinación de factores”55. De la mano con lo mencionado en los párrafos anteriores, Manuel Atienza ha proporcionado pautas para la deliberación de los órganos colegiados, pues el juez que argumenta en este contexto tiene que considerar también los elementos estratégicos de su

Ibídem, p. 56 – 57. Apuntes entregados por Manuel Atienza para clases del Máster en Argumentación Jurídica 2011 – 2012. 53 Ídem. 54 Ídem. 55 Ídem. 51 52

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acción; es decir cómo persuadir a sus colegas o cómo persuadirse mutuamente, respecto de cuál debe ser la decisión a adoptarse. Otro ámbito en el que Atienza ha contribuido es el de la argumentación del abogado que se diferencia a la del juez, pues su modelo general no es la subsunción o la ponderación, sino un razonamiento finalista. Para ello, manifiesta, deberá realizar una actividad compleja, donde deben diferenciarse los siguientes pasos “deberá realizar una investigación sobre los hechos, consistente en reunirlos y analizarlos; luego ha de procurar identificar las cuestiones jurídicas que ahí se plantean y ordenarlas de una cierta manera; encontrar el Derecho aplicable e interpretarlo. La etapa de propuesta de una solución se traduce en una solicitud al juez para que tome una determinada decisión. Posteriormente procederá a comprobar y revisar esa propuesta. Y finalmente redactará, por ejemplo, un escrito de demanda56”. Y también ha contribuido en la argumentación legislativa, la que se configura –según el autor– en diversos niveles de racionalidad: la lingüística, la lógico-jurídica, la pragmática, la teleológica y la ética.

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Ídem.

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