Tomo 6

DERECHO PENAL Parte Especial

Alowso R. PBñn CesnBRA FnBYns

DERECHO PENAL Parte Especial TOMO VI

4

IDETS

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DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO VI

Primera edición: Lima -.junio de 201I Derechos reservados conforme a lev @

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ISBN: 978-603 -4037-00-7 (Obra completa) ISBN: 978-61 2 -4037 -39-9 Regisho del Proyecto Editorial N"

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A mi hijo Al.onso Santiago' la luz

d.e

rni vida.

PRESENTACIÓN geLa concepción del llamado <Estado constitucional de Derecho>, que juridicidad, nera una serie de incidencias en los diversos ámbitos de la trascienden un plano estrictamente constitucional, -como modelo filosóficoprogramático-, en cuanto a la definición del sistema jurídico-estatal. Decimos su bttolen la medida, que su consagraciÓn ius-constitucional, no sÓlo supone imperante-, modelo del reconocimiento normativo, -como estructura basilar sino que a dicha descripción jurídica, se apareja una función tuitiva del Estado, be que la institucionalidad democrática pueda funcionar cabaly eficazr"ni", conforme el orden de valores contemplados en la Ley Fundamental' Esta misión tutelar, que ha de asumir el Estado, importa hacer uso de potodos aquellos mecanismos de control social, regulados por el derecho sitivo vigente, amén de que las funciones públicas, -que dichos estamentos generales, deben dl ejercer y desarrollar-, satisfagan a plenitud los intereses y a la vez. teleológico que están óUigaOos a servir, desde un plano axiológico

precisamente, el fortalecimiento del Estado Constitucional de Derecho, implica conferir a estos mecanismos de control social, la tutela de los bienes jurídicos ("institucionales"), que se entrelazan en su ámbito regulador; según lo anotado, aparece la necesidad de que el Derecho penal intervenga, coñ arreglo al principio de (/esividad), esto es, reprimiendo con pená, todas aquellas conductas que puedan resultar perturbadoras, al propiedad, correcto funcionamiento de la institucionalidad democrática. Con púel aparato se habla de aquella esfera de la criminalidad, enquistada en que blico del Estado, según los términos delTítulo XVlll del cP - los delitos atacan la .

con arreglo a esta proyección de política criminal, se elaboran nor-

mativamente, bienes jurídicos de substrato supraindividual, -patticularmente de carácter institucional de naturaleza sustancialmente distinta a la que se percibe en los bienes jurídicos convencionales, al revelar un revestimiento legiLspiritualizado; mas no por ello, menos importantes, todo lo contrario' la

DsnecHo pENAL - PRRrs sspscrel: Tovo VI

timidad de estos intereses jurídicos, reposa precisamente en su vinculación de los primeros, permitiendo la plena autorrealización de la persona humana así como su participación en concretos espacios socio-económicos-culturales. Tomando en cuenta que toda la actividad pública que toma lugar en los repartimientos públicos, ha de encaminarse hacia la protección dll interés general de la colectividad.

como se sostuvo en otro espacio de la monografía, toda tarea humana, en concreto la actividad funcionariaf puede ser gravemente perturbada, cuando el funcionario o servidor público, en vez de servir a los intereses estrictamente generales, hace un mal uso del cargo, se aprovecha de las bondades y ventajas que le confiere la actividad pública, desvirtuando la esencia y naturaleza jurídica de la función, asumiendo una postura <privatista> de la actuación funcionarial, al superponer sus intereses y apetitos personales, sea dictando una resolución abiertamente ilegal e arbitraria o apropiándose ilícitamente de los caudales o efectos, que le confiaron en razón del cargol. Estos injustos funcionariales, al develar ciertas particularidades, en su estructuración y formulación normativa, ameritan un estudio más exhaustivo, considerando dos aspectos a saber:-primero, la cualidad funcionaldelsujeto

activo, -del autor del delito-, quien ha de ostentar un ámbito específico de organización institucional (deberes de garantía), dando lugar a los llamados <delitos especiales propios> y, segundo, a la relación que se entabla entre el sujeto público y el objeto materialdel delito. Dichos contenidos sustantivosmateriales, que manifiestan el disvalor de la conducta típica así como el grado de reproche personal (culpabilidad), han de ser complementados coñ el espectro social que encubren estas conductas prohibidas, pues la perpetración de los in¡usfos funcionariales provocan una tegítima defraudación de tas expectativas comunitarias, lo que a la postre justifica una reacción punitiva de contomos más severos, en comparación con la delincuencia patrimonial. Es sabido, que la , cuenta con un sub-sector, que se identifica plenamente del resto de la actividad funcionarial, nos referimos a la , como estamento público de primer orden en el Estado constitucional de Derecho, que aparece en el escenario público, según el principio de separación de poderes. se identifica, así, un poder del Estado, encargado fundamentalmente a la impartición de justicia, como excelsa misión de aplicar el Derecho, en las controversias que surgen entre los ciudadanos o entre el Estado y el ciudadano; se manifiesta, ásí, dos ingredientes que determinan una tipificación penal especial de estos injustos: -la condición de juez y/o fiscal del sujeto activo det delito y, el ámbito

Peñe C¡snen¡ FneyRe,

A.R; Derecho Pena!. parle Especial, T. V, cit., ps.

1_2

PR¡seNreclóN

específ¡co donde se produce la infracción criminal (en el decurso de un procedimiento judicial)2.

si es que en realidad se quiere garantizar la seguridad jurídica en

un

orden democrático de derecho, debe procurarse que las decisiones que expiden los órganos jurisdiccionales, se dicten con arreglo a la legalidad vigente, siguiendoLn rigor los dictados de la razÓn y de la justicia; un Estado que

permite la expedición de resoluciones jurisdiccionales injustas, espúreas e ilegales, propicia un campo fecundo para que reine la injusticia, la arbitrariedad y la desigualdad entre los ciudadanos. El fortalecimiento y consolidación de la institucionalidad democrática, depende de la vigencia y funcionamiento de una Administración de Justicia independiente, imparcial y objetiva, desprovista de toda injerencia política y de toda influencia del poder económico. Los Magistrados (ueces y fiscales), sólo se deben a la Ley y a la Constitución, no al clamor ciudadano o al clientelismo político; ellos sólo han de sustentar sus decisiones en los principios, valores y criterios rectores que irradian todo el ordenamiento jurídico en su conjunto. No son defensores de un positivismo a ultranza, sino más bien ga¡."nie. del pórtico de derechos fundamentales, -contenidos en la cúspide del texto ius-fundamental-, por lo que ante toda disyuntiva de una norma legal

frente a un precepto constitucional, han de preferir este último, tal como lo proclaman quienes asumen la postura del .

En palabras de Bacigalupo, jueces y fiscales tienen una importante función en un Estado de derecho, dado que la existencia de un poder o de una autoridad judicial independiente es precisamente uno de los elementos básicos de la noción de Estado de derecho. Una justicia independiente es, por lo tanto, una condiciÓn de la legitimidad del Estado. A su vez, un elejuez mento fundamental de la independencia judicial es la vinculación del

exclusivamente a la ley y a la ausencia de responsabilidad por las decisiones que adopta. De esta manera, se garantiza, por un lado, una vigencia real del derecho'y, al mismo tiempo, la protección jurídica de los ciudadanos3. Lo anotado, cobra real importancia, cuando se ha de delimitar el ámbique se desglosa del artículo 4180 del CP - , protección to de en cuanto a fijar una frontera de los prohibido, con lo legalmente permisible'

No obstante, el legislador ha penalizado en el artículo 411o del CP, el delito de Falsa declaración en prócedimiento administrativo, lo cual no se ajusta a la sistemática de esta capitulación de la criminalidad. BncrcaLueo, E.; Responsa bitidad penat de iueces y fiscales en el Estado democrático de derecho, En: Derecho Penal y el Estado de Derecho. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005 , cit., P. 59.

l0

DeRecso pENAL - PRnre ¡sppclA,r-: Tovo

VI

Hemos de entender a la , como la plataforma institucional que ha de revestir de seguridad jurídica al Estado constitucional de Derecho y, como la vía arbitrada que ha previsto el legislador, para que los comunitarios puedan obtener el reconocimiento efectivó de sus derechos subjetivos así como el instrumento procedimental para la resolución de los conflictos sociales.

Las conductas que resultan incriminadas en el Capítulo lll del Título XVlll del cP, van más de un entendimiento estrictamente funcional de la

Administración de Justicia, en el sentido, de que no sólo ingresan a la red de punición, aquellas conductas que significan y connotan una actuación ilegal (injusto), de la función jurisdiccional (prevaricato, detención ilegal, etc.), sino que se vislumbran otros comportamientos protagonizados por los particulares. En principio, todo ciudadano tiene el deber de colaborar con las autoridades públicas, encargadas de perseguir y sancionar el delito; de manera, que quien impide que la persecución penar pueda desarrollarse conforme a ios objetivos legales -díseñados en la constitución-, acometiendo una actuación obstruccionista, puede estar incurso en las modalidades típicas de <Encubrimiento>>, siempre que no se trate de una persona involucrada en la comisión del hecho punible, que se pretende esconder. Es de verse también, que laAdministración de Justicia en lo penal, sólo esta reservada para conocer aquellas causas reveladoras de una sospecha vehemente de criminalidad y, no para avocarse a cualquier clase de hechos, que por su intrínseca naturaleza han de ser ventilados en la vía extra-penal o por carecer de toda objetividad jurídica, no deben ser puestos a conocimiento en ninguna vía jurisdiccional; de forma, que los ciudadanos sólo han de activar el aparato persecutorio del Estado, cuando adviertan la presencia de indicios suficientes de la presunta comisión de un hecho punible. si bien no desde un conocimiento certero o dígase de rayana seguridad, por lo menos un juicio de probabilidad delictiva, conforme ciertos datos objetivos, que así lo hagan inferior. Por consiguiente, se reprime penalmente la conducta de quien denuncia un hecho ante las autoridades estatales predispuestas, pese a saber que dicha conducta no es delictuosa, que no ha sido cometido por ninguna persona o simulando y/o fabricando indicios que indiquen la presunta perpetración de un injusto penal, dando lugar a la tipificación penal del delito de Denuncia calumniosa, cuyos efectos perjudiciales penetran también en una esfera estrictamente individual del injustamente denunciado.

A su vez, se manifiesta la intención der regislador de incriminar toda aquella conducta tendiente a desviar los fines esenciales de todo proceso judicial cognoscitivo, que es de llegar a la verdad de los hechos, mediando la actuación de medios probatorios que se correspondan a la realidad de los sucesos acontecidos; aspecto, que incide en la tipificación penal del delito

Pnesr,NrncróN

ll

de Falso Testimonio (art. 409o del CP), cuando eltestigo, perito o interprete prestan una declaración falsa en el decurso del Juzgamiento, afectando el principio de veracidad. Deber que no recae sobre el imputado, por lo que aquél no puede ser sujeto activo de esta figura criminosa, lo que puede incidir también en el marco de la imputaciÓn delictiva del tipo penal de Falsa declaración en procedimiento administrativo (art. 411o del CP), -cuando delsujeto infractor se trata-, en el ámbito del Derecho administrativo sancionador. A la par, se exterioriza la intenciÓn del legislador, de cautelar por la vigencia efectiva de la <ejecución penal> asícomo la correcta marcha de la r, sancionado con pena todas aquellas conductas evasivas del sujeto infractor (imputado y/o condenado), mediando el uso de la violencia o de la amenaza, conforme los términos normativos que se desprenden de los artículos 4130 y 4130 del CP. Vemos, que el bien jurídico tutelado por esta capitulación, define una acepción <, pues al hablar de AdministraciÓn de Justicia, no sólo se hace alusión a una tarea típicamente jurisdiccional, al extenderse el radio de la acción, a las tareas que desempeña el representante del Ministerio Público, en la persecución de los actos delictuosos. En tal merced, se puede contemplar dos aspectos a saber: -primero, la obligación que tienen ciertos ciudadanos -virtud a sus deberes jurídico-funcionales-, de comunicar a las agencias de persecución penal, de comunicar las noticias que tengan acerca de la presunta comisión de un hecho punible, conf¡gurando la tipificación pe' nal prevista en el artículo 4070 del CP - Omisión de denuncia y, segundo, en cuanto a las exigencias que recaen sobre el persecutor público, -cuando desde un prisma de estricta legalidad y oficialidad-, debe ejercitar la acción penal correspondiente ante el órgano jurisdiccional competente, siempre que de las diligencias investigativas se revelen una hipótesis objetiva de criminalidad o de formalizar la lP, según los términos normativos del nuevo CPP. Del vistazo a estas figuras delictivas, se tiene que el bien jurídico puede ser atacado desde <r, por quienes ejercen la función jurisdiccional y la

función fiscal, mostrando la infracción a deberes jurídicos-públicos, en lo que respecta a ámbitos específicos de esferas de competencia institucional, como la Prevaricación, Detención llegal, Avocamiento indebido, Negativa del magistrado a administrar justicia, etc.; como aquellos ataques que Se acometen desde <, por los particulares, cuando perturban el correcto funcionamiento de la función jurisdiccional así como el aparato persecutorio del Estado. Donde la reacción punitiva, ha de ser medida conforme a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, lo que hace de los primeros, injustos funcionariales que merccen una rcspuesfa sancionadora de mayor intensidad.

En resumidas cuentas, no puede identificarse un bien jurídico aglutinador de todas las conductas típicas, -que el legislador ha glosado en este

t2

DpnEcHo pENAL - Pnnr¡ EspeclnL.: Tovo

VI

apartado de la criminalidad, por lo que con la , decimos en realidad muy poco-, lo que hace ernpresa difícil la adecuada sistematización de las conductas prohibidas. Máxime, con la inclusión de conductas, como la (art. 417o-A del CP), -vía la sanción del Decreto Legislativo No 982-; a su vez, se manifiesta una proyección de política criminal de lege ferenda mediando la inclusión de los artículos 409o-A y 409o-B¿s, que trasluce la intención del legislador de cerrar espacios de impunidad, haciendo ingresar una mayor gama de conductas al ámbito de protección de la norma, desnudando la identificación de todos aquellos comportamientos que se encuentran vinculados con la afectación del bien jurídico tutelado. Aspectos a destacar, que son abordados a profundidad en los acápites pertinentes de la presente monografía. Por otro lado, se avizora otro campo importante de la criminalidad, que es objeto de análisis dogmático y político criminal en la obra, nos referimos a los delitos que atentan a la , de cuyo cuño identifica un ámbito socio-jurídico de vital importancia en cualquier sociedad democrática, conocedores que la creación, modificación y/o extinción de derechos subjetivos, requiere ser plasmada en soportes materiales (inmateiales), como la vía adecuada para garantizar sus consecuencias jurídicas, así, como afirmar su carácter vinculante entre los comunitarios.

Hablamos de un ámbiio esencialmente dinámico, versátil y profuso, donde confluyen una serie de participantes, es decir, no estamos frente a un ámbito estrictamente individual, sino que su propia naturaleza y funcionamiento nos indica una descripción de naturaleza colectiva -supraindividual-, configurando una estimación perceptiva-cognitiva, definida por la confiabilidad de la colectividad hacia Ia genuinidad, legitimidad y validez de /os documentos que ingresan de forma incesante altráfico jurídico. Dicho lo anterior, se construye normativamente el concepto de , como bien jurídico protegido en elTítulo XIX del CP, evocando una

trascendencia colectiva, plasmada en la confianza que debe inspirar en la comunidad los actos y/o negocios jurídicos contenidos en los denominados <documentos>, que pueden ser tanto como <privados>, tal como se desprende de los prirneros articulados de la llamada . Empero, no es el documenlo per se lo que es objeto de tutela jurídicopenal, sino más bien las declaraciones de voluntad, que se materializan en su contenido, de no ser así, simples manifestaciones humanas -carentes de significación socio-jurídica-, serían objeto de penalización, en contravención a los principios de subsidiariedad, de ultima ratio y de mínima intervención. 4

lncorporados también por el Decreto Legislativo No 982 del 2007.

5

Vide, más al respecto, el análisis particular de ambas figuras delictivas

Pnrs¡,Nr¡clóN

t3

En el aspecto material del delito de falsedad y aun en el procesal criminal de cotpus deticti, eldocumento es apenas nada, un insignificante trozo de sustancia, generalmente deleznable, radicando toda Su importancia en la trascendencia que se le quiera otorgar como receptáculo de valores ideales. Es entonces el documento portador de pensamientos o voluntad capaz de consecuencias en el mundo exter¡or, jurídicas o no, según el régimen que se halle sometido y la categoría que las leyes le confierano'

siendo, que el objeto de tutela no puede ser contemplado, desde un

prisma puramente colectivo, en tanto la materialidad sustantiva de los delitos de fatsedad documental, requiere identif¡car sus efecfos periudiciales, en /as funciones que et documento ha de desptegar en eltráfico socio-iuríd¡co, nos referimos a la garantía, perpetuidad y eficacia probatoria, tomando en cuenta que ta punición de esfos compoftamienfos disva/losos, está condicionada a

que et'uso concreto del documento haya de poder producir un periu¡cio al derecho subjetivo de un tercero, lo que a nuestro parecer opera como una Kcondición ón¡etiva de punibitidad, talcomo se devela de /as composic¡ones típicas descnias en /os tipos penates de Fatsedad Material y de Falsedad tdeotógica, previsfos en /os añículos 4270 y 428" deltexto punitivo. No puede postularse, entonces, que sea la , -como categoría epistemológica-, el objeto de tutela en la presente titulación, primero por su cárácter cognoscitivo que se refunde en la idea de la oficialidad de los actos autenticadoi por la autoridad pública, segundo, por que no sÓlo los documentos públicos se constituyen en objeto materialdeldelito, pues dicha condición se extiende a los documentos privados, de manera que no se puede recoger una visiÓn oficialista, sino que el obieto de tutela pafte de una v¡s¡Ón anctáda en la funcionatidad de un sistema, donde convergen los ciudadanos, para efectuar una serie de actos y negociaciones, de vinculaciones iurídicas, que et Estado se ve obtigado a proteger punitivamente'

La mentira como oposiciÓn a la verdad de las cosas, importa un concepto cargado de suma relatividad, como bien enseña Qut¡¡rnNo RtpÓt-lrs, bajo el trifle aspecto ético, teológico, y filosófico' logístico más bien, la priméra y más valiosa enseñanza que puede ofrecerse sobre la validez de los juicios de mentira y verdad es la de su insobornable relatividad. Sin adherirse á los principios filosóficos del escepticismo, tal consecuencia se deduce incluso de las más puras fuentes dogmáticas, al reconocerse la secundariedad de la valoración humana de la verdad en parangón con la única verdad primaria y absoluta en el sentido que definió y personif¡có con la DivinidadT' 6 7

QurrrnHo Rtpót-les, A.', La Falsedad Documental' cit., p' 82' Qurrur¡¡¡o Rrpólres, A., 1952, cit., p. 4.

La Fatsedad Documental. lnstituto Editorial REUS, Madrid'

t4

Denecno pENAL - PRntE especrel: Tovo

VI

Así lo muestra la afirmación de que la fe pública existe solamente en los documentos públicos en cuanto sean respaldados por la autoridad del Estado, en tanto que los privados a los sumo se descubie su fe privadas. A decir, de QurrurEno ouvRnes, (...) que el concepto físico de documento debe acoger a todo soporte capaz de recoger y transportar una verdad jurídicamente relevante o probatoria, y que por supuesto es preciso que ese óo¡eto sea capaz de engañar en cuanto a su veracidad o ausencia de manipulacióne.

siguiendo el hilo conductor, puede afirmarse lo síguiente: la penalización de /os delifos de fatsedad documental, parten primáro de la necesidad de tutelar Ia confiabilidad de Ia cotectividad hacia ei tráfico socio-jurídico, de que los documentos gue allí penetran, se coffespondan plenamente a las categorlas de genuinidad, legitimidad y veracidad, importante para transmitir una confianza suficiente en sus pañicipantes y, segundo, según las funciones que dichos documentos han de ejercer en et trafico jurídico, cuando son empleados en concrctas relaciones jurídicas y, asíes gue se puede advertir su intrínseca lesividad, cuando e/ uso det documento (público o privado), puede lesionar el de¡echo subjetivo de un terce¡o. Resultando importante destacar, que los tipos penales de falsedad documental, son instrumentalizados generalmente para ta peryetración de otros injustos penales, sobre todo, los de otden patrimonial,'configurando un (rconcurso medial>, que debe ser analizado cautelosamente por-el intérprc_ te, pues algunas figuras delictivas, al llevar insito et conceptó de "falsedad,, (defraudación de rcntas de aduana), inciden en propiedad, a la valoración de un conflicto aparente de normas penales y no a un concurso detictivo. pa¡ticular consideración mercce el tipo penat de Falsedad Genérica (art. 43go det cP), que en ¡ealidad viene a recoger conductas, que fácilmenie puede ser encuadradas en fipos penales como ta Estafa genérica, ta Estafa'procesal o la lnducción a effor a funcionario público, donde el engaño es el'medio que se vale el agente para lograr su plan criminat; to que a iuestrc entender timita significativamente su ámbito de aplicación a los casos conc¡etos.

Visto así las cosas, la doctrina especializada se inclina por hacerse reclamar la reducción de algunos de los supuestos de concurso de delitos cuando pueda apreciarse relación de consunción entre elfalseamiento documental y la infracción <>i0.

I

Conneooa Penoo, M.; Fatsedad documental:..., cit., p. 137.

9

Qur¡¡reno orrv¡aes, G.; Las Falsedades Documentales y la evotución

del Derecho po_ sitivo Español En: Falsedad y Defraudaciones. Director: Francisco Muñoz conde, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, abril de 1995, cit., p. 76

10

QurxreRo

olvnnes, G.; Las falseda des documentales y ta evolución det Derecho. . . , ps.90-91.

cil.,

15

PnssnNreclóN

El resto de valoraciones dogmáticas y de apreciaciÓn política crimi-

por los nal, que ameritan el estudio de estos delitos, han de ser canalizadas presente la de el desarrollo lectoies, en el ámbito propio de su análisis en peruano, que monografía. Únimo tomo de la Parte Especialdel Código Penal jurídica nasuma¡o a la parte General (dos tomos), presenta a la comunidad cional y extrajera, una obra acabada de todos los conceptos e instituciones que toé op"rádotes jurídicos deben manejar, para la correcta interpretación y aplicacibn de las dguras delictivas en los casos concretos, mediando una que se deben tomar en iuia sistematizadora y ordenadora de los elementos diversas conductas que óuenta para afirmar la punición o no punición de las pun¡tivo' Ello es el legisládor ha glosado en los dispositivos legales deltexto que no se to que hemos prátendido esbozar en el arduo trabajo emprendido, jÓvenes estunuoiese podido concretar, s¡ no fuese por la colaboración de y Héctor Tnrn¡e ConrÉz Carlos Juan jurídico-penal, como diosos de la ciencia gran factura. Lo¡n CónooeR, quienes se vislumbran como juristas de

- el sr. Jehubiese no participación, y ronimo Moreno Lima, pues sin su activa decidida mi lado, de dejar sin sido posible la materiálización de semejante empresa, a la elaboración familia, a quienes prive de parte de mitiempo, para avocarlo de la monografía jurídica que hoy damos estampa' A su vez, agradecer a la confianza depositada por el Editor

Lima, junio del 2011

Alonso R. PeR¡ Profesor de ta tJnidad

CReneRA FnevnE

de Post-Grado en Derecho de Ia TJNMSM en ta especiatidad de Ciencias Penales

Íxntcn - Art./Arts. - AMC - BCR - BID - BM - NCPPP - CADH - CAP - CPP - C de PP - CP - CPE - CEP - CICC - CIDH - CPC - CPC - CC - CNA - CNM - CNT - CM - CGR - CNA - COMABID

DE ABREVTATURAs

- Artículo/artículos - Adjudicación de Menor Cuantía - Banco Cenhal de Reserva - Banco Interamericano de Desarrollo - Banco Mundial - Nuevo Código ProcesalPenal peruano - Convención Americana de Derechos Humanos - Contratos de la Administración Pública - Código Procesal Penal de 1991 - Código de Procedimientos Penales - Código Penal de l99l - Constitución Política del Estado de 1993 - Código de Ejecución Penal - Convención lnteramericana contra la Comrpción - Corte Interamericana de Derechos Humanos - Código Procesal Civil de 1993 - Código Procesal Constitucional - Código Civil de 1984 - Código de los Niños y los Adolescentes - Consejo Nacional de la Magistratura - Código Nacional de Tránsito - Consejo de Ministros - Contralorla General de la República - Constitución Nacional Argentina - comisión de Administración de Bienes Incautados Decomisados

y

l8

DeRecHo pENAL - PRnr¡ esp¡crlr-: Tovo

- CONASEV -cE -CM

. . . -

CGR CJM CPCH CPAR CPE CPE

CNA

-GC - Dec. Leg.

-DL .DS .DU

-

DIGESA EJEC ESM EXP

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-

FAO

- INPE - INRENA - INC - INEI - INDECOPI

-

Comisión Nacional Supervisora de Valores ConstituciónEspañola Consejo de Ministros

Contraloría General de la República Código de Justicia Militar Código Penal Chileno

CódigoPenalArgentino Código Penal Español Constitución Política del Estado Constitución Nacional Argentina Garantías Constitucionales

-

Decreto Legislativo

-

InstitutoNacional Penitenciario

-

VI

Decreto Ley

Decreto Supremo Decreto de Urgencia

Dirección General de Salud Ejecutoria suprema o superior Economía Social de Mercado Expediente Fuerzas Armadas

Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación Instituto Nacional de Recursos Naturales Instituto Nacional de Cultura Instituto Nacional de Estadística e Informática

lnstituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual

-IP -IP - LCE - LECrim - LPGA - LPCA -LO - LOMP - LOPJ

-

Investigación Preliminar Investigación Preparatoria Ley de Contrataciones del Estado Ley de Ejecución Criminal española Ley del Procedimiento Administrativo General Ley del Proceso Contencioso Administrativo Ley Orgánica Ley Orgánica del Ministerio Público Ley Orgánica del Poder Judicial

AgngvtRtunRs

.L - LGS . LIR . LMV - MTC -MP .MF

- OEA - ONU .PJ . PCA - PCN -PG -PE

- PNP - PPL -RL .RM -RN

- SEACE - SBS - SNP . SIN -sN -SP

- sTc . .

STCE STSE

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. . . .

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TID TUO UIF

-

Ley Ley General de Salud Ley del Impuesto a la Renta Ley de Mercado de Valores

Ministerio de Transportes y Comunicaciones Ministerio Público Ministerio Fiscal Organización de Estados Americanos Organización de Naciones Unidas Poder Judicial

Procedimiento de Cobranza Coactiva Patrimonio Cultural de la Nación Parte General

Parte Especial

Policla Nacional del Peru Pena privativa de libertad

ResoluciónLegislativa

ResoluciónMinisterial Recurso de Nulidad Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado Superintendencia de Banca y Seguros

Servicio no Personal Sistema de lnteligencia Nacional Seguridad Nacional Sala Plena Sentencia del Tribunal Constitucional peruano Sentencia del Tribunal Constitucional español Sentencia del Tribunal Supremo español

TribunalConstitucional Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tráfico lllcito de Drogas Texto Único Ordenado

Unidad de Inteligencia Financiera

l9

INntcn cENERAL 5

Deotc¡toRlR PrespNrnctóN ,............... ÍNorcE os AsnevhtuRAs..'......'.'

7 17

C¿pirulo Il DELITOS QUE COMPROMETEN LAS RELACIONES E,XTERIORES DEL ESTADO VIOLACIÓN DE INMUNIDAD DE JEFE DE ESTADO O DEACENTE olpr-otr¡Áttco....................

L 2. 3.

4. 5.

35

Cottcppros PnnLlvlN¡.Rps.'..'..."".....' BIEN ¡unÍotco

39

39 39

TtptctoRn oBJETIVA

a. b. c.

Sujetoactivo.........,

40 40 44

Sujeto Pasivo

AccióntíPica........"

Fonv,qs DE IMPERFECTI e¡EcuclÓN Ttpo sue¡Ettvo DEL INJUSTo

ATENTADO CONTRA PERSONAQUEGOZADE PROTECCIÓN TNTERNACIONAL

l.

35

CoueNrRRlos

GsNsnal-Es

45

.

45

45

VIOl,ACIÓN DE SOBERANÍE PXTRNNIERA......... ""..

47

l.

48

CoveNr,qnlosGeNsn¡,t.Ps

CONJURACIÓN CONTRA ESTADO EXT RAN JERO... ",......... "...

50

l.

50

CotueNrnnloscENERALES

ACTOS HOSTILES CONTRA ESTADO

l.

BIEN

¡uníolco

EXI'RANJERO..,.,..."..",.....

52

52

22

2.

3.

4.

DenecHo pENAL - Pnnre especlnl: Tovo

VI

TrplcloRo oBJETTvA

a. b. c.

Sujeto activo Sujeto pasivo

Modalidad típica

FoRues DE TMpERFECTA e¡ecuclóN Trpo sus¡errvo DEL rNJUsro

53

53

54 54 57 58

VIOLACIÓN DE TRATADOS O CONVENCIONES DEPAZ

58

l.

58

CovTNTnRIosGENERALES

ESPIONAJE MILITAR EN PERJUICIO DE ESTADO EXTRANJERO

62

l.

62

CoruexrnRroscENERALES

EJECUCIÓN DE ACTOS DE AUTORIDAD EXTRANJERA EN TERRITORIO

NACIONAL.

63

l.

Tlplclo¡.D oBJETTvA Sujeto activo Sujeto pasivo

63

Modalidad del injusto Fonvns DE TMpERFEcTA e¡ncuctóN Ttpo sus¡erlvo DEL INJUSTo

64

2. J.

a. b. c.

63 64 65 65

QUEBRANTAMIENTO A LA DECLARACIÓN DE NEUTRALIDAD

66

l.

66

CoveNreRroscENERALES

Cepirulo III DELITOS CONTRA LOS SÍMBOLOS Y VALORES DE LA PATRIA

l.

CoNcBprospRELrMINARES

69

ULTRAJE A SÍMBOLOS, PRÓCERES O HEROÉS DE LA PATRIA

72

1. 2.

72

J. 4.

CoNcepros pRELTMTNAREs, slpN ¡unÍorco Trprcloeo oBJETTvA

a. b. c.

Sujeto activo Sujeto pasivo

Modalidad típica Fonuns DE TMpERFEcTA EJEcucróN Ttpo sug¡srtvo DEL INJUSTo

74

74 74 74 77 77

ACTOS DE MENOSPRECIO CONTRA LOS SÍMBOLOS, PRÓCERES O HÉROES..,....

78

l.

78

TrplcronD oBJErrvA

INnrcs cENERAL

2. 3.

a. b. c.

Sujetoactivo.......... Sujetopasivo.........

23

78 78 78

Modalidadtípica.......... Fonv¡s DE IMpERFEcTA erecuclÓN '."

80

Trpo sue¡srlvo DEL INJUSTo

80

Trrur,o XVI DELITOS CONTRA LOS PODERES DEL ESTADO Y EL ORDEN

CONSTITUCIONAL l. 2. 3. 4.

CoNcspToSPRELIMINARES

Er OnusN CoNsrttuclo¡¡Al, LA RELAcIÓN oel- Ponen Y el DsRecHo Y MoDELos oe EsrRno... Deuro polfrtco v Denecno DE INSURGENcIA..'.'..."".".. BIcN ¡uniotco PRorEGlDo....

85

86

92 97

CnpÍrulo I REBELIÓN, SEDICIÓN Y MOTÍN 99

REBELIÓN

l. 2.

CotlcBpros PRELIMINAREs Ttptctono oBJErtvA a. Sujeto activo.......... b. Sujeto pasivo.........

típica.......... c. pnopós1ros................ 3. Los 4. Ttpo sus¡erlvo DEL INJUSTo Modalidad

SEDTCTóN.... 1. ANorectoxes PRELIMINARES 2. Ttplcto¡,o oBJETIVA a. Sujeto activo.......... b. Sujeto pasivo......... c. Modalidad típica..."'.... 3. FoRvns DE IMpERFEcTA e,¡scuclÓ¡¡ 4. Trpo sus¡srtvo DEL INJUSTo MOTIN

1. 2.

Iosns pneLtvtNARES Tlplcrono oBJErtvA

99

l0l 101

103 103 106 108 108

108 110

I l0 I l0 I l0 I 13 113

il4 I 14

ll5

Denpcuo pENAL - P¡,nrE sspecrRr-: Tovo

24

3. 4.

a. b. c.

VI

Sujetoactivo.......... Sujetopasivo.....,...

ll5

Modalidadtípica,.........

ll6

116

Fonues DE rMpERFEcr¡ g.¡ecucróN Tlpo sue¡gttvo DEL INJUSTo

ll9 119

CONSPIRACIÓN

lt9

l.

119

CoveNr¿.nroscENERALES

SEDUCCIÓN. USURPACIÓN Y RETENCIÓN ILEGAL DE MANDO

L

oBJErrvA a. activo......,.,. pasivo......... b. c. Modalidad típica,......... 2. Trpo suerErlvo DEL TNJUSTo Trprclo¡D Sujeto Sujeto

124

124 124 124 125 128

C¡pÍrulo II DISPOSICIONES COMUNES

PROMOTORES............. I30 GeNenALES............ 130

EXENCIÓN DE PENA Y RESPONSABILIDAD DE

L

CovENrRnlos

OMISIÓN DE RESISTENCIAA REBELIÓN, SEDICIÓN o MoTiN

r35

L

135

Tprcro¡D oBJETTvA a. Sujetoactivo.......... b. Sujetopasivo.........

c. 2. 3.

Modalidadtípica..........

Fonvns

DE TMpERFECTa B¡EcuctóN

Trpo sue.rErrvo DEL TNJUSTo

135 137

t)

/

138

r38

TNHABILITACIÓN

139

l.

139

CovENTARToscENERALES

25

ÍNprcg cpNERRl

TÍrulo XVII DELITOS CONTRA LA VOLUNTAD POPULAR Cepttulo ÚNrco DELITOS CONTRA EL DERECHO DE SUFRAGIO

l. 2.

CoNstoERAcfoNESGENERALES

143

BreN ¡uniotco PRorEclDo....

153

PEKTURBACIÓN O IMPEDIMENTO DE PROCESO

1. 2. 3.

ELECTORAL

Ttptcrono oBJErtvA a. Sujeto activo.......... b. Sujeto pasivo.........

155

Covponrnvlnxro

155

Trprcrono

156

2. 3.

155 155

rÍplco suBJErtvA

IMPEDIMENTO DEL EJERCICIO DE DERECHO DE

l.

I55

SUFRAGIO...................

Tprcrono oBJEnvA a. Sujeto activo.......... b. Sujeto pasivo......... CovpoRr¿,vlsNro riptco Ttplcloeo suBJErtvA

I56 156

156 156 157 157

INDUCCIÓN ANO VOTAR O HACERLO EN SENTIDO DETERMINADO.................,.. 157

oBJErtvA a. Sujeto activo.......... b. Sujeto pasivo......... 2. CovpoRr¡vtsNto tÍplco 3. Ttptctonn suBJErtvA

158

VOTANTE 1. Trprctono oBJElvA a. Sujeto activo.......... b. Sujeto pasivo......... 2. CovpoRr¡uteNto rÍptco 3. Trprclono suBJEnvA

I59

l.

Ttprctolo

SUPLANTACIÓN DE

DELVOTO CoveNrrnlo cENERAL......

158 158 158 159

159

159 159 159 161

PUBLICIDAD ILEGAL DEL SENTIDO

16I

l.

161

26

Denacuo pENAL - PeRre especrel: Torr¿o

ATENTADOS CONTRA EL DERECHO DE

l. 2. 3.

VI

SUFRAGIO,...................

oBJErrvA activo.......... pasivo......... rfprco suBJErrvA

162

Trprclo¡o Sujeto Sujeto CoruponrnvleNro

163

Trprclnno

165

a. b.

162

162 163

C¡pÍrulo III DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Sección

I

Delitos contro la función jur isdiccional

1. Pnolgcóvrhros................

167

2. El nol DE LA JUDTcATURA EN sL Esr¡oo cotqstnucroNAl DE DpnecHo.......... 172 3' Ln AourNrsrRncróN oe Jusrlcrn coMo B¡EN ¡uniolco RuróNovo 176 4. EL srsx ¡uniorco pRorEcrDo lg3 DENUNCIACALUMNIOSA l. Co¡¡cspros pRELTMTNARES 2. BleN ¡uniorco 3. Trplcro¡o oBJETTvA a. Sujeto activo.......... b. Sujeto pasivo......... c. Modalidad típica.......... d. Simulación de pruebas e. La auto-incriminación punible 4. Tlpo sus¡pilvo DEL rNJUSro.. 5. Fonves DE TMpERFEcTA s¡scuclóN.... 6. C¡ncutsreNcrA AcRAVANTE INVESTIGACIONES. pRELTMTNAREs

D2

lgz 195

........ 200 .................

202 ZO3

zrc Zl5 2lg ..................... 220 ............... 2Zl

OCTJLTAMIENTO DE MENORALAS

l.

Coh¡cepros

PERSONAL....,....,........ pRELIMINARES.........,.. l. 2. BreN ¡uRiolco 3. Trprc¡ono oBJETrvA...... a. Sujeto activo..,....... b. Sujeto pasivo.........

222

.................. ZZz

ENCUBRIMIENTO .CoNcspros

201

228

...... 22g .............,. 232

..

234

................. 234 ................. 235

27

Iworce crNgnnl

5.

Modalidad típica.......... Fonvns DE IMpERFEcTn s¡ecuclóN T¡po sus¡prlvo DEL tNJUSro

6.

Crncu¡¡srnNcrAs

c. 4.

ENCUBRIMIENTO

l. 2.

AGRAVANTES................

248 '..--...'...... 248

...'.....'.....' 250

REAL...

AwornctoNes pRELIMtNAREs, BteN Ttptctono oBJErtvA...... a. Sujeto activo.......... b. Sujeto pasivo.........

254

luniotco...........'......

...'..'.'..... 255

.'

258

.....'......'.... 258 259

típica.......... 3. Fonuas DE IMPERFEcTA r¡ecuctÓ¡¡ 4. Ttpo sus¡erlvo DEL lNJUsro c.

235

....'

Modalidad

EXCUSAABSOLUTORTA... l. Cot¡g¡¡rnntos cENERALES. DENUNCIA.............,.... Cot¡cepros pRELIMINARES Tlplc¡o¡o oBJEnvA...... a. Sujeto activo.......... b. Sujeto pasivo......... c. Modalidad típica.......... Fonves DE IMPERFEcTA eiecuctÓN Trpo sus¡¡rlvo DEL tNJUSro.. ClncurqsrnNctA AcRAVANTE

.."...... 259 ..... 265 ............',. 266 267

'.."...'........ 267 274

OMISIÓN DE

l. 2.

3. 4. 5.

FUGA EN LUCAR DE ACCIDENTE DE

l.

Coxcepros

".-'..'......-..' 274

.'

--.'....---.-.... 278 278 ..... 282

....."...'..

TESTIMONIO CoNcepros pRELIMINAREs Tlplctono oBJETtvA a. Sujeto activo.......... b. Sujeto pasivo......... c. Modalidad típica.......... Fonues DE TMpERFEcTA r¡ecuc¡ótt Ttpo sus¡er¡vo DEL tNJUsro.. CrncuNsrnNctA DE AcRAvAclóN............... Le necrtrrcnc¡óN...............

284

..

3. 4, 5. 6.

285 290

FALSO

L 2.

283

.'............. 283

TRÁNSITO..............

cENERALES

277

.......-.'.'...'. 277

......"'..'..'... 290 ....'.,. 296 296

.........'....... 298 -.....".. 298

...'.

309 310

3l I 313

OBSTRUCCIóN DE LA JUSTICIA Y REVELACIÓN INDEBIDA DE IDENTIDAD....... 315

l.

Couertnntos

cENERALES.

316

DeRpcHo pENAL - P¡,Rrp ssp¡cr¡.1: Tovo

28

VI

AVOCAMIENTO ILEGAL DE PROCESO EN TRÁMITE.

33r

l.

331

CoveNr¡nros

cENERALES

ADMINISTRATIVO.... 340 pRELTMTNARES CoNcnpros ........,......... 340 TrprcroRo o8JErrvA.................... ........ 347 a. Sujeto activo.......... 347 b. Sujeto pasivo......... 348 c. Modalidad típica.......... 348

FALSA DECLARACIÓN EN PROCEDIMIENTO

1. 2.

EXPEDICION DE PRUEBAO INFORME FALSO EN PROCESO JUDICIAL

l.

CoveNrnRros

352

cENERALES................

..

353

EVASIÓN MEDIANTE VIOLENCIA O AMENAZA Y FAVORECIMIENTO A LA

FUGA............ 358 pRELTMTNARES l. CoNcepros .................. 358 2. Trprcroeo oBJErrvA ........ 363 a. Sujeto activo.......... 365 b. Sujeto pasivo......... 365 c. Modalidad típica.......... 359 3. F¡vonscrvrsNTo A LA evRsróN........ ... 3'74 4. Fevon¡crvlenro A LA FUGA culposA ..................... 376 5. AcnRveNrs opL FnvonecrMrENTo A LA FUGA poR LA cALTDAD DEL AcENrE....... 378 6. Fonv¡,s DE TMpERFECTa e¡¡cucróN ..... 379 7. Trpo sus:srrvo DEL TNJUSTo ........,...... 380 INTERNO cENERALES

AMOTINAMIENTO DE DETENIDO O

380

1.

381

Con¿eNrRnros

PÚBLICO l. CoNcepros pRELTMTNARES 2. Trprclpeo oBJErrvA a. Sujeto activo.......... b. Sujeto pasivo......... c. Modalidad típica.......... 3. Fonlrns DE TMpERFECTA p¡scucróN 4. Tlpo sue¡srrvo DEL rNJUsro INDUCCIÓN A ERROR A FUNCIONARIO

388

................,. 388

........ 395 395

.....

............... 404

EJERCICIO ARBITRARIO DE TIN DERECHO. JUSTICIA DE PROPIA MANO

L 2.

CoNcnpros

eRELTMTNARES, BIEN

oBJErrvA a. Sujeto activo.......... b. Sujeto pasivo.........

TrprcroRn

¡unÍorco

398 398 403

405

............... 405

4ll 4ll ................. 412

ÍNnrcs

3. 4.

c¡N¡nel

29

..........

c.

...,...... 4\2

Moda\idad trprca Fonvns DE rMpERFEcr¡, s:ecuclóN

415

Trpo suslprvo DEL rNiusro

416 416

INSOLVENCIA PROVOCADA.

1. 2.

CoveNr¡.nros

cENERALES AGRAVANTE

417

............... 429

ClncuNsr,qNcrA

Sección II Prevaricoto

pREVARICATO.................... 1. A vooo DE ApRoxTMACIóN............. 2. BreN ¡uniolco 3. Su¡eros INTERVINIENTES................ 3.1. Sujeto pasivo......... 3.2. Sujeto activo.......... 4. Moo,qlroloss rÍplc¡,s....... 4.1. Prevaricato de derecho.. 4.2. Prevaricación de hecho 4.3. Prevaricación manifiestamente ilegal 5. CoNsuv¡,cróN y FoRMAS IMPERFEcTAS 6. El rrpo suBJETIVo osL lN¡usto 6.1. Desarrollo dogmático...

DE

EJEcuclÓN

430

....

430

...............

435

..'. 442 444 444 454 .'.'....'.....". 454 462 .'......' 464 .........'...'.... 466

.......... 469 470 476

DETENCION ILEGAL

pRELIMINARES oBJElvA a. Sujeto activo.......... b. Sujeto pasivo c. Modalidad típica........., 3. FonvRs DE IMpERFECTR e.l¡cuclóN 4. Trpo sue.r¡rtvo DEL INJUSTo

l. 2.

CoNcEpros TrprcrpRo

......".......'.. 476 ........ 478 ................. 478

.....

491

PROHIBICIÓN DE UN CASO QUE PATROCINÓ Y PATROCINIO ILEGAL DE ABOGADO O M.ANDATARIO JUDICIAL................,...

1. 2.

CoNcppros

pRELIMINARES

Tlplcrono oBJErtvA a. Sujeto activo..,,...... b. Sujeto pasivo.........

Modalidad típica.......... Fonves DE TMpERFECT¡ s¡scuclót¡

491

.................. 492

........

497

497 500

c.

3.

479 479 490

500

.....

505

30

4.

DgnacHo pENAL - PnRte esprcrRl: Torr¡o

VI

T¡po sus¡Erlvo DEL tNJUSro

............... 505

Sección III Denegación y retardo de justicia

l.

Aspacros

pRELIMTNARES

.................... 506

JUSTICIA.. l. FuNoRrueNros DE AcRrMrNlclóN........... 2. Trprc¡p¡,o oBJErrvA...... a. Sujeto activo.......... b. Sujeto pasivo......... c. Modalidad típica.......... 3. Fonu¡s DE IMpERFECT¡ p¡ecuc¡óN 4. Trpo sus¡errvo DEL INJUSTo.. NEGATIVAAADMINISTRAR

5IO 510

..

Sl4 Sl4

.....

oBJETrvA... a. Sujeto activo.......... b. Sujeto pasivo......... c. Modalidad típica.......... 2. Fonves DE TMpERFEcTA e¡ecuc¡óN.... 3. Trpo sus¡envo DEL rNJUSro

3.

CoNcapros

524 524

.....,,.............. 527 ............... 52g 528

.................. 52g

EN EL EJERcrcro DE LA

RcclóN p8NA1.......... El
LEcALIDAD)).................. luRiplco .................... Trprcro¡,o oBJErrvA a. Sujeto activo.......... b. Sujeto pasivo......... c. Modalidad típica.......... 6. Fonv¡,s DE TMpERFEcTA e¡pcuclóN 7, Trpo sus¡¡rrvo DEL rNJUsro DE

4. 5.

BreN

SZ3 SZ3

PENAL.. pRELTMTNAREs

L¡,s porpsr¡ocs DrscREcroNALES DEL Frscnl

521

.....

Tlprcro¡,D

OMISIÓN DE EJERCICIO DE LAACCIÓN

1. 2.

S2O

............. 520

NEGATIVAAL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE NOTARIO Y AUXILIARES JURISDICCIONALES

l.

514

514

533

S3j

.....,......... S41 ........ 54g 54g 54g S4g 553

............... 554

it¡orce cENsnA,t

3l

Cepirulo IV DISPOSICIONES COMUNES

L

EI coNcEpro

DE FUNcroNARro

púelrco....

............... 556

FUNCIONARIOS O SERVIDORES PÚBLICOS

559

INHABILITACIÓN.............

565

l. 2. 3.

CoNcEpros pRELIMrNARES............

Ln

pENe

s65

os
566

LR lxHnett-rr¡.cróN covo PBN¡ CoN¡ut¡TA y No Accesonrn...

567

Título XIX DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA CnpÍrulo I FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS EN GENERAL

l. CoNcepros pRELIMrNARES............ 2. ANrpceneNrEs................ 3. L¡, npprNrclóN DE LA (FALSEDAD) 4. BlsN ¡uRÍolco pRorEcrDo.... 5. CoNcepro DE (DocuMENro)............. 5.1. Elementos del documento................ 5.2. Documento y documento <privado>... MATERIAL... FuNoen¿rNros DE rNcRrMrNecróN...,....... Tlprcrono oBJErrvA a. Sujeto activo.......... b. Sujeto pasivo......... c, Modalidades típicas: Fonv¡s DE rMpERFEcr¡, s¡pcuclóN. Trpo sue¡eilvo DEL TNJUSTo

......

577

..................

581

......

586 ............... 588

....................

597

.......... 602 .......... 606

FALSEDAD

615

1. 2.

616

3. 4.

FALSEDAD

l. 2.

619

................. 619

................. 620 .............. 620

,...

IDEOLÓGICA

Cov¡NrnRlos

649

eRELrMrNARES............ ...............:....

Trplcloeo oBJErrvA a. Sujeto activo.......... b. Sujeto pasivo.,.......

642

............... 646

..

649

........ 656 ................. 656 ................. 657

DpRecso pENAL - P¡.nre sspscrRr-: Tovo

3. 4.

c. d.

VI

Modalidad típica.......... Falsedad ideológica impropia

658 664

EJECUCTóN Trpo sue¡euvo DEL rNJUSro Fonvls

..... 66j

DE TMpERFECTA

............... 668

FALSEDAD EN EL REPORTE DE LOS VOLÚMENES DE PESCA CAPTURADOS,,..... 670

1.

CoveNrnRros

GENERALES

OMISIÓN DE CONSIGNAR DECLARACIONES EN

l. 2.

.................. 670

DOCUMENTOS............

¡unÍolco Trprcroeo oBJErrvA a. Sujeto activo.......... b. Sujeto pasivo......... c. Modalidad típica.......... 3. Fonvns DE ¡MpERFECTA e¡ecucróN.... 4. Trpo sus¡errvo DEL TNJUSTo

679

............... 679

BrpN

........ 680 680 681

682

..........,.......... 684 ............... 685

SUPRESIÓN, DESTRUCCIÓN O OCULTAMIENTO DE DOCUMENTOS....................... 685

L 2.

CoNcEpros pRELTMTNARES Trprcroeo oBJErrvA......

a. b. c.

.............,.... 685

..

activo........,. pasivo......... Modalidad típica.......... 3. EL
688 688

................ 693

.....

FALSO........... l. Couc¡pros pRELrMrNARES............ 2. Trprcro¡.o oBJETTvA a. Sujeto activo.......... b. Sujeto pasivo......... c. Modalidades típicas..,....... d. Uso malicioso de la certificación médica falsa............ 3. Fonves DE TMpERFECTA s¡EcucróN 4. Tlpo sus¡prlvo DEL rNJUSro.. l.

CovnNr¡,nros

695

............... 696

EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO MÉDICO

FALSEDAD DOCUMENTAL EN LA COBERTURA DEL

687 687

69'7

......

........ 700 700 701

702

..

707

710 711

SOAT...,.

713

cENERALES

INHABILITACION....,........ l. CoveNrnRros cENERALES................

697

713 724

..

725

JJ

ÍNorce cENERAL

Cnprrulo II FALSIFICACTÓN DE SELLOS, TIMBRES Y MARCAS OFICIALES

L

A vooo

DE

FABRICACIÓN O FALSIFICACIÓN DE SELLOS OTIMBRES

l.

.'.

tNrRoDUcclóN.............. OFICIALES...

........

oBJErtvA activo.......... Pasivo Modalidad típica..........

TtptctoeD

a. b. c.

730 732

732

732 733 733

Sujeto Sujeto

2. El evpleo

covo

RurÉNTICos

o rooRvie vAltoos Los sELLos o

TIMBRE OFICIALES DE VALOR QUE SON FALSOS, FALSIFICADOS O YA

""""""""'

usADos""""' 3. 4.

Fonvns DE IMpERFECTR s¡pcuclÓN Tlpo susrettvo DEL INJUSTo

741

742

FABRICACIÓN FRAUDULENTAO FALSIFICACIÓN OE MARCAS O CONTRASEÑAS OFICIALES.,...................

743

oBJETIVA a. Sujeto activo.......... b. Sujeto pasivo......... c. Modalidad típica.......... 2. Fonvns DE IMPERFECTA p,¡scuclÓN 3. Ttpo sue¡ertvo DEL INJUSTo l.

739

743

TtptctoRo

743

744 744 751 751

TNHABTLTTACIóN,..,......... 1. CovsNteRtos cENERALES

753

MARCAS Y SELLOS EXTRANJEROS EQI.f IPARADOS A LOS NACIONALES "...".....

755

l.

755

7s3

CoueNrARloscENERALES..................'.....

C,q,pÍrulo

III

DISPOSICIONES COMUNES

GENÉRICA... L Coucspros pRELIMINARES 2. Tlprclolo oBJETTvA a. Sujeto activo.......... b. Sujeto pasivo......... c. Modalidades típicas..........

758

FALSEDAD

.........'."..'.'

758

."'.".

765 765 766 766

34

3. 4.

DsRecHo pENAL - Penrg rspncrer_: Tovo

FoRves DE TMpERFEcTA s.¡ecucrór,r.... Tlpo sus¡¡rlvo DEL rNJUSro

VI ..................... 7g0

FABRICACION O TENENCIA DE INSTRUMENTOS PARA FALSIFICAR.....................

1. 2.

3, 4.

CoNcnprospRELIMINARES

TlplcloRo

a. b. c.

oBJETTvA

Sujetoactivo.......... Sujetopasivo.........

Modalidadtípica.......,,.

Fonves DE TMpERFEcTA E.lscucróN.... Ttpo sus¡ptrvo DEL INJUSTo

BIBLIOGRAFÍA

:/gl 781

181

784

784 785 785

189 791 '793

ÍNorcg ceNEnor-

Cnprrulo II FALSIFTCACTÓN DE SELLOS, TIMBRES

Y MARCAS OFICIALES

L

A

MoDo DE

rxrRoouccróN

...,..,.......... 730

FABRICACIÓN O FALSIFICACIÓN DE SELLOS O TIMBRES OFICIALES

l.

oBJErrvA a. activo.......... pasivo......... b. c. Modalidad típica..........

Tlplcroeo Sujeto Sujeto

2. El EvplEo covo ¡,urÉNTrcos

732

........ 732 732 733

i33

o roo¡vie

vÁLrDos Los sELLos o TIMBRE OFICIALES DE VALOR QUE SON FALSOS, FALSIFICADOS O YA

3. 4.

usADos.........

................. 739

FoRvns DE TMpERFEcTA E¡Ecucrór.¡ Tlpo sus¡srrvo DEL TNJUSTo

741

............... 742

FABRICACIÓN FRAUDULENTA O FALSIFICACIÓN OE MARCAS O CONTRASEÑAS OF1CIAL8S.....................

743

l.

'743

oBJETTvA activo.......... pasivo......... Modalidad típica.......... 2. FonH¡Rs DE TMpERFECTA e¡¡cucróN 3. Ttpo sus¡srrvo DEL TNJUSTo Trprcto¿o

a. b. c.

Sujeto Sujeto

........

743

744 744 751 751

INHABILITACION

753

[.

753

CovsNrnRros cgNERA18s.....,........,.

MARCAS Y SELLOS EXTRANJEROS EQtilpARADOS A LOS NACIONALES............. 755

l.

CovnNrARros

c8NERALES...............

755

CepÍrulo III DISPOSICIONES COMUNES

GENÉRICA... l. CoNcspros pRELIMTNARES 2. Tlprctoeo oBJETTvA a. Sujeto activo.......... b. Sujeto pasivo......... c. Modalidades típicas.......... FALSEDAD

758

.................. 758

........ 765 765 766 766

Cepiruuo ll

DELITOS QUE COMPROMETEN LAS RELAGIONES EXTERIORES DEL ESTADO VlOl-lClÓtl DE INMUNIDAD DE JEFE DE ESTADO O DE AGENTE DlPLOMÁTICO

- ,,El qwe viola lns inrnwnid.ad.es d.tutft d'e wn Estado o.d'e algún extra.n' a.gente d.iplomitico, o ultraja en la persona de éstos a un Estad'o Nacilín uno j1ro, o anebata o degrod.a- l.os emblirnas d.e la soberanía d.e "n*ign en a.ctr d.e rnlnosprecia, serri reprirnid.o cnn penñ' privotivo de liber-

Art.

335

.

tad. no rnenur d'e d.os

1.

ni rnñ1zr d'e cinco años"'

CONCEPTOS PRELIMINARES que atentan Tal como lo sostuvimos al inicio de la titulación, los delitos

ámbitos contra el <Estado y la Defensa Nacional>, puede verse desde varios presente la en a saber, en el caso específ¡co el legislador ha comprendido . Es sabido que el Perú -como todas las Naciones delorbe-, se somete a una serie de regulaciones y/o dispositivos, privativos del Derecho lnterlos nacional Público, aquella esfera de la juridicidad orientada a establecer los generan que entre se y comprom¡sos, obligaciones derechos

diversos Estados.

En efecto, las constituye un aspecto de la política pública de los Estados de primer orden, en el sentido que un mundo globalizado Supone una intensa y permanente actuación entre las Naciones' comerciales, financieros, [u" r" manifiesta en diversos campos: -jurídicos, jolíticos, etc. Es a partir de dicha situación, que se reconocen una ser¡e de

I,.

\\': D::-;los

co-\.'TRA EL ESTADO Y LA DEFENSA NACIoNAL

37

entre dos Estanacionales y, segundo conforme un campo de bilateralidad dos.

de la carta de las Tomando en cuenta los principios fundamentales al'manienimiento de la paz y de la seguridad Naciones unidas, en de amistad entre las "uanto lnternacional así como al fomento de las relaciones Unidas sobre Relaciones e naciones, eS que la óonterencia de las Naciones de Viena sobre Relaciolnmunidades Oipforn-aticas áironO la , ;;i;,1" a la firma

ConlacaídadelmurodeBerlínenlgSgyladefuncióndelPactode entre los Estados

la "Guerra Fría" Varsovia, luego de transcurrida la época de jóui¿ti"", una redefinición de las relacioprbpiciando Unidos y la Ex Unián nes inteinacionales entre los Estados'

EnloquerespectaalaevoluciónydesarrollodelDerecholnternaciode la OrganitnteramJricano, éste ha de uerse con la aparición nivel nal a para fundamental plataforma zación de Estados Ámericanos (OEA), como con la paz en la región y con la tratar todos aquettos iemás retationados Principalmente' de actuar defensa y proteccibn del Sistema Democrático. de las relaciones propulsor y como un ¡nstrumenio üánir¡troor, pacificador que Estado peruano el amistosas entre los Estados americanos. Resultando de la carta Democrática se erigió en autor áu ia inic¡ativa para la adopción la democracia y el Estado de Derecho una lnterameric"n", "o*tiiuvánoo ontigaciOn exigible a todos los países miembros' Elsosténjurídicodeestasdisposicionesinternacionalesreposapre-

entre los fa n"cótidad de consoiidar las relaciones amistosas cisamente inmunidades consu/ares, en méEstados, o""n.-""oná""i .Lrto. privitegios e poder crear una normativa de rito a criterios g"nái"tizados sltc"ptiOtes de

plenaconfianzaentrelasNaciones,sabedoresquecompromisosdetalnaiuraleza son de obligatorio cumplimiento' positivo lnternacional imEn definitiva, el nacimiento de un Derecho los Estados Nacionales, plica un reta¡amienio del concepto de soberanía de lo que permitió la institución dicha de fue la superación J" * .ont"pio rígido sanciÓn de sistemas jurídicos de orden supra-nacional'

Estamosfrenteaestipulacionesdiplomáticasquehandeserrespejurídico que cuente el Estado parte' tadas al margen Oet sistemá político y lna ^^^^ ^^+.¡ los entre amistosas lo que esta en juego son .orno t" oijó tas relaciones Estados. por la Asambrea Generar en La comisión de Derecho rnternacionar fue creada de promover el desarrollo efectos a 174, noviembre de 1g47," tr"uá, de la Resolución progresivo del derecho internacional'

38

DenecHo pENAL - PRRre espgcr,A.t_: Tovo

VI

Las embajadas, los consurados y otras agencias afrnes, representan a un determinado Estado en el territorio de un Estado foráneo, es decir los funcionarios diplomáticos han de ejercer funciones propias y soberanas de su propio país, que se sustentan en disposiciones .orpr"niidas en el De_ recho lnternacional Público. Es así, que los Estados foráneos efectúan en otros Estados funciones de carácter administrativo, notarial a través de sus representantes diplomáticos y funcionarios consulares. El artículo 3o de la convención de Viena, estipula que las funciones de

una misión diplomática consisten principalmente en: representar al Estado acreditante ante elEsfado receptor; b. proteger en et Estado receptor los in_ fereses del Estado acreditante y tos de sus nacionales, dentro de /os tímites permitidos por el derecho intemacional; c. negociar con et gobiemo del Esfado receptor; d. enterarse portodos los medios tícitos de tas condiciones y de la evoluciÓn de /os acontecimientos en el Estado receptor e informar sobre ello algobiemo del Estado acreditante; e. fomentar las relaciones amisfosas y desarrollar las relaciones económicas, culturales y científicas entre et Estado acreditante y el Estado receptor. A efecto de que estos funcionarios diplomáticos (consulares) puedan ejercer sus funciones de forma eficaz, desprovista de toda injerencia, es que se les confiere la llamada
y menaje personal, la exoneración de impuestos así como con respecto al procesamiento criminal. una excepción de tal naturaleza la encontramos en el primer párrafo del artículo 1o del cp, en lo que respecta a la aplicación de la Ley penalen elespacio3. Por inmunidad se entiende la inviolabilidad de las personas y la no

aplicación a ella de la legislación territorial (Cuello Calón)a. lnmunidades son aquellos privilegios o exenciones de jurisdicción reconocidos por los tratados o por el derecho internacional a los jefes de Estado o representantes diplomáticos de otras naciones, que se encuentran en la Repúblicas.

La lnmunidad Diplomática, entonces, surge como acepción propia del Derecho lnternacional público, consagrada taxativamente por la convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, en vigor a partir del24 de abril de Vide, más al respecto, Peñn caeRen¡ FnevRe, A.R.; Derecho penat. parte Generat, ps.117-118.

B¡resrna, C.; Derecho penal. parte Especial, cil., p.743. Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especiat, T. ll, cit., p. 15g. Fo¡rrÁ¡¡

cit.,

TÍrulo XV: DEltros

coNTRA EL ESTADo Y LA DEFENSA

NAcIoNAL

39

proviene del con1964, de la cual el PerÚ es país signatario. Dicho concepto junto de normas aceptadas por los Estados, Sostenidas en la reciprocidado, 'basada en el entendimiento mutuo de los Estados, revistiendo de este modo prerrogativas y exena los funcionarios y agentes diplomáticos de privilegios, y jurídica. Empero, económica social, vida ciones en diversos cámpos de la a la impunidad' corsé un como dichas prenogativas no pueden ser entendidas y/o justificaEn resumidas cuentas, puede decirse que el fundamento garantizar la de necesidad la en reside ción de la país el en diplomáticos agentes los correcta marcha de las actuaciones de que residen y laboran, enmarcado en estipulaciones contenidas en el convenio de Viena y en las relaciones amistosas de los Estados.

As, se colige en el Preámbulo de la convenciÓn de Viena, se expone relaciones' lo siguiente: "Estimando que una convenciÓn intemacional sobre de las aldesarrollo también i¡víeg¡os e inmunidades consu/a res contribuirá sus diferencias d9 relaciones amisfosas entre las naciones, prescindiendo de regimen constitucionaty sociat, consclenfes de que la finalidad de dichos a particulares, sino garantizar a las i¡r¡tág¡os e inmunidades no e" beneficiar 'oficinás de sus consulares eleficaz desempeño de sus funciones en nombre Esfados resPecflvos".

2.

BIEN JURíDICO

El interés jurídico tutelado en estas articulaciones de la codificaciÓn punitiva, penetra en el ámbito de las Relaciones Exteriores que el Perú enque pueden tabla con diversos Estados, las buenas relaciones amistosas

penales contenidas en el Verse perturbadas cuando se cometen las ilicitudes presente enunciado Penal.

3. a.

TIPICIDAD OBJETIVA

Suieto activo

Puede ser cualquier persona, según se revela de la descripciÓn típica para ser autor del artículo 335o del CP, no se exige una cualidad específica a efectos Penales. del mutuo Las relaciones diplomáticas entre los Estados se establecen por medio Naciones las de una de unilateral acto proceder un de consenso, aquella no puede

momencomprometidas, es así que dichas relaciones pueden romperse en cualquier Viena, de la convenciÓn 40 de artículo el to, s'ea de forma unilateral o bilateral; Así, persona que se que la de asegurarse deberá acreditante que Estado el al estipular asenproponga acieditar como jefe de la misión ante el Estado receptor ha obtenido el timiento de ese Estado.

40

Denecso pENAL - PRnre sspecrel: Tovo

Vl

Todos aquellos que realizan la actividad típica descrita en la normativa,

serán considerados autores, siempre que cuenten con el dominio funcional típico; si éste es compartido por dos o más personas, estaremos ante una co-delincuencia. El hecho de ser funcionario o servidor público, no es un dato a saber, en cuanto a la construcción de una circunstancia agravante por un reproche de culpabilidad de mayor intensidad.

b.

Sujeto pasivo

Hemos aseverado que la necesidad de incriminar esta clase de con_ ductas de disvalor obedece a la indispensabilidad de protege r y garantizar las buenas relaciones amistosas entre los Estados. cuando,"l-., ertrdo recibe agentes diplomáticos en su territorio, este se convierte en <Estado receptor> y la Nación que los envía en <Estado acreditante>>, quiere decir que la oiensa por la perpetración de este injusto penal incide en las Relaciones Exteriores (diplomáticas) de ambas Naciones, resultando perjudicada el Estado acre_ ditante. Lo dicho no obsta a que se reconozca a sujetos pasivo de la acción típica, en el siguiente caso serían el <Jefe de un Éstaoor, o un , mientras que en otros supuestos la modalidad del injuslo recae sobre los emblemas de la soberanía de una nación amiga.

c.

Acción típica

Prímer punto a saber, es definir la , vendría a ser aquella prerrogativa y privilegio, en virtud del cual se ven revestidos todos aquellos que representan a un Estado acreditante en un Estado receptor, para realizar labores diplomáticas. Dicha inmunidad se extiende a la.¡uriiOicción civil, administrativa y criminal, con las excepciones contempladás en la Convención de Viena y en el derecho positivo vigente. El artículo 29o de la convención estipula que: .La persona det agente diplomático es inviolable. No puede ser objeto de ninguna forma de deten_ ción o arresto. El Estado receptor le tratará con et debldorespefo y adoptará todas las medidas adecuadas para impedir cuarquier atentado contra su persona, su libe¡tad o su dignidad'. Dependiendo del modelo constitucional de gobierno, podría ser el presidente de la República, Jefe de Gobierno, primer Ministro y en oemócracias monárquicas er Rey o la Reina, así como el príncipe. El embajador, cónsul y otros funcionarios afines.

Tirulo XV: Deltros

coNTRA EL ESTADo y LA DEFENSA NActoNAL

4l

A fin de precisar con exactitud la tipicidad penal del comportamiento prohibido, debemos formularnos la siguiente pregunta: ¿Desde cuando rige la lnmunidad Diplomática? El artículo 13o de la Convención de Viena, señala que: "Se considerará que el jefe de misión ha asumido sus funciones en e/ Estado receptor desde el momento en que haya presentado sus carfas credenciales o en que haya comunicado su llegada y presentado copia de estilo de sus ca¡tas credenciales al Ministerio de Relaciones Exteriores, o al Ministerio que se haya convenido, según la práctica en vigor en el Estado receptor, que deberá aplicarse de manera uniforme. El orden de presentación de las carfas credenciales o de su copia de estilo se determinará por la fecha y hora de llegada deljefe de misión". Se observa de la normativa citada, que la asunción del cargo del agen-

te diplomático toma lugar a partir que aquél presenta sus cartas credenciales al Presidente de la República o desde la comunicación de su llegada y presentado copia de sus cartas credenciales al Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado receptor; de modo que hasta antes de producida dichas circunstancias no rige la lnmunidad Diplomática, por lo que los actos que puedan adecuarse a la cobertura normativa del artículo 3350 del CP, resultan ser afípicos.

Lo anotado debemos concordarlo con lo previsto en el artículo 39.1 de la Convención, al sostenerse que: "Toda persona que tenga derecho a privilegios e inmunidades gozará de ellos desde que penetre en el tenitorio del Estado receptor para tomar posesión de su cargo o, si se encuentra ya en ese territorio, desde que su nombramiento haya sido comunicado al Ministe' rio de Re/aciones Exteriores o al Ministerio que se haya convenido". El ingreso al territorio nacional importa también un dato a saber, para sustentar la concesión de los privilegios e inmunidades del agente diplomático, siempre que se realice con la finalidad de asunción del cargo, a menos que ya se encuentre en territorio patrio, para lo cual bastará que su nombramiento haya sido comunicado por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Ahora bien, importa saber cuando cesa la lnmunidad Diplomática, es decir cuando el agente diplomático es despojado de los privilegios y prerrogativas propias de la función, en el Estado receptor. El artículo 39.2 de la Convención, dispone que: "Cuando terminen las funciones de una persona que goce de privilegios e inmunidades, tales privilegios e inmunidades cesarán normalmente en el momento en que esa persona salga del país o en el que expire el plazo razonable que le haya sido concedido para permitirle salir de é1, pero subsistirán hasta entonces, aún en caso de conflicto armado. Sin embargo, no cesará la inmunidad respecto de

42

DsREcHo pENAL - P¡,Rrs especlel: Tovo

VI

/os acfos realizados por tar persona en et ejercicrb de sus funciones como miembro de la misión". Lo anotado debe verse desde una doble perspectiva: en lo que res_

pecta el cese normal de las funciones diplomáticas, que se fija con su salida del país o habiendo expirado el plazo para su egreso. siendo que el agente diplomático por motivos injustificabres, continúa en el territorio patrio, no contará con dichos privilegios, por lo que su detención por la presunta comi_ sión de un hecho punible, no constituiría una afectación a la prerrogativa que le concede la lnmunidad diplomática.

f"

cuestión distinta ha de verse cuando el funcionario diplomático no abandona sus funciones consulares, en vista de que su reemplazante no ha llegado al Perú, siendo que circunstancias excepcionales requieren de una decisión y actuación inmediata por parte del consulado. A tal efecto, la permanencia en el puesto del diplomático extranjero no lo despojaría de la inmunidad consular. Por otro lado, se advierte del precepto invocado, que la tnmunidad Diplomática se extiende a los efectos de los actos realizados en el ejercicio de la función consular, pese a que aquél cesó en sus actuaciones diplomá_ ticas en el Estado receptor; lo que resulta plausible, pues lo que tiene que tutelarse esla actuación diplomáfica como tal y no a la persona que asume el cargo. En todo caso, debió haberse reglado un plazo perentorio para el cese de la lnmunidad diplomática. El artículo go de la convención regula una situación que repercute en el sentido jurídico-penal de la conducta, al prever que: ,,E/ Esfado receptor podrá, en cualquier momento y sin tener que exponer los motivos de su deci_ sión, comunicar al Estado acreditante que etjefe u otro miembro del personal diplomático de la misión es person a no grata, o que cuatquier otro miembro del personal de la misión no es aceptabte. Et Estado acred¡tante retirará enfonces a esa persona o pondrá término a sus funciones en ta misión, según proceda. Toda persona podrá ser declarada no grata o no aceptable antes de su llegada alterritorio del Estado receptor

sl e/ Esfado acreditante se niega a ejecutar o no ejecuta en un ptazo razonable las obligaciones que le incumben a tenor de lo dispuesto en el párrafo 1, el Estado receptor podrá negarse a reconocer como miembro de la misión a la persona de que se trate',. Tal como se ha acotado, las relaciones exteriores entre los Estados, reposa en la idea de reciprocidad y en la libre voluntad de entablar relaciones diplomáticas, esto es de aceptar delegaciones de funcionarios extranjeros a

través de la instalación de consulados y Embajadas. si bien la elección de

Tirulo XV: DBI-lros

coNTRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NACIoNAL

Estado y los agentes diplomáticos importa una potestad libre discrecionaldel repaciertos puede formular acreditante, no es menos cierto que el Estado personal del ros, estimando como persona no grata al jefe u otro miembro que el Perú se oponga dipiomático. pueden existir poderosas razones para país, en tal méa que ciertas personas asuman funciones diplomáticas en el retirar a dicha proceder a que opción otra rito el Estado acreditante no tiene del Estado opción la misión. en persona o de poner términos a sus funciones peruano' alterritorio arribo su leceptor qu" ñ" de tomar lugar hasta antes de

Si es que el Estado acreditante no procede conforme corresponde, grata, no se le el Perú tendrá el derecho de no reconocer a la person a no la lnmunidad acepta sus credenciales, por ende no estará premunido con Diplomática. por cualquier ínconocemos que los conflictos entre diversos Estados, exteriores se podole, pueden aparecer en cualquier momento. Las relaciones ambas, deciden romper nen ténsas entre dos Naciones y una de ellas, talvez consulta al Embajador llama'a se con dichas relaciones. De formá inmediata, acreditante decide Eslad9 el del Estado receptor y, si la situación se agrava, Estado reretirar a sus funcionários consulares. Máxime, si el Perú -como supuestos, país. Ante tales ceptor-, ordena la salida del agente consular del Estado receptor (Perú) en del retira se no diplomático si !s que elfuncionario privilegios y prerrogativas, éi pi"io conferidoe, simplemente pierde todos sus que obsta a que sea tratado no penat; lo ¡ni¡Oiendo en un ptano ie atipicidad función ejercida' la de con todo el respeto y decoro según la naturaleza

de un Primera modalidad típica implica la . ¿cómo las prerrodicha conducta de disválor? Cuando el autor tiende a desconocer pretender cogativas y/o privilegios que le asisten a un funcionario consular; le detiene [rarle impuestos por rü valija diplomática y el menaje, cuando sejurisdicciopor parte de los custodios del orden o en mérito a una resolución judicial, etc' hal, cuando es demandado en un proceso figura No es necesario que el acto violatorio tenga la forma de una resviolatorio en puede convertirlo penal; un ilícito respecto de otros sujetos policial)1o' pecto de aquéllos (p. ej., un interrogatorio

cuestión importante es que las personas protegidas por la inmunidad diplomática deben estar en el territorio nacionalll'

9 10 1'l

B¡uesrnn, c., Derecho Penat. Parte Especial, cit., p' 745 p' 159' Cneus, C.; Derecho Penat' Parle Especial, T' ll' cit , T' ll, cit p' 159' Especial, CaEus, C., Derecho Penal. Parte

Vide, al respecto Así,

For.¡rÁru

'

44

DenEcHo pENAL - PRRrp espncrel: Tovo

VI

La segunda modalidad del injusto típico, toma lugar cuando el autor .

¿Cómo podría exteriorizarse el ultraje a los representantes diplomáticos del Estado extranjero? Mediando dichos actos ofensivos, sean de hecho o de palabra, que se dirigen a denigrar no a la persona per se sino a la investidura diplomática, se atenta contra la dignidad y el decoro de la función consular; v.gr., colocándolo en una situación humillante ante el colectivo, despojándolo de su uniforme consular o sometiéndolo a una situación vergonzosa. Elacto debe enrostrar un ultraje a la Nación extranjera no alagente diplomático en su condición de persona. Luego, cuando se arrebata o degrada los emblemas de la soberanía de una Nación amiga; dicha expresión de disvalor puede observarse, cuando el autor sustrae los símbolos patrios del Estado extranjero, no con la intención de apropiarse de ellosr2 sino de provocar una ofensa a la dignidad de la Nación acreditante. La degradación de dichos emblemas, puede verse cuando elagente quema la bandera extranjera en una reunión tumultuosa de gentes, cuando la emplea para realizar gestos obscenos, hace pintas sobre ellos, es decir una serie de conductas que se orientan a menospreclar los valores patrios de la Nación amiga. Para que podamos estar frente a un acto de suflciente disvalor, se requiere que los actos de ofensa, de humillación, de denigración tomen lugar en público y, que develen una reprobación de suficiente entidad material.

4.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

El precepto penal-in examine- adquiere perfección delictiva cuando el autor ejecuta alguna de las modalidades del injusto glosadas en el artículo 335o del CP; quebrantando las inmunidades diplomáticas (prerrogativas y privilegios), sin necesidad de que deba verificarse una efectiva lesión a un derecho concreto del agente consularl3 así como de generarse un conflicto con el Estado extranjero, de manera que puede darse un delito tentado cuando el autor no logra violentar dicha inmunidad.

El estado consumativo en las otras modalidades del injusto típico han de ser estimadas de la siguiente forma: -primero, cuando el autor sustrae

12

En este caso sería un delito de hurto u otro delito patrimonial; Cfr., FoNrÁru Bnlesrnn, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 743.

13

Así, Cneus, C.', Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 159.

TÍrulo XV: Dnlnos

coNrRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NACIoNAL

45

el emblema patriótico de una Nación amiga, es decir, cuando se produce el desapoderamiento, sustracción y desplazamiento de la esfera de dominio del sujeto pasivo; y, segundo, cuando toma lugar materialmente la degradación del símbolo nacional del Estado extranjero. En ambos supuestos típicos puede admitirse un delito tentado.

5.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Según la redacción normativa deltipo penal, el delito resulta reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de realizaciÓn típica; el agente sabe que esta quebrantando, desconociendo y/o contraviniendo las prerrogativas y/o privilegios privativas de la lnmunidad Diplomática de un Jefe de Estado o de un agente diplomático; así como arrebatando o degradando los emblemas y/o valores de una Nación amiga. Consecuentemente, el efectivo que interviene por ejemplo al funcionario consular, debe conocer que aquél se encuentra revestido de dicha inmunidad o que se trata de emblemas que pertenecen a un Estado amigo.

Delenunciado normativo no se desprende la exigencia de un elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo, sin embargo en los Últimos supuestos aparece una intención de menosprecio, que en el caso del arrebato lo distingue del delito de Hurto. ATENTADO CONTRA PERSONA QUE GOZA DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL

Art. 33ó.- "El qwe ñ.tent&,

en teryitwio

d.e

la Repúblicñ' conf,ra la vid'a,

la salwd. o la libertad. d.e una. persona. qwe goza d.e protección intemacional, wrá reprimid.o, en ca.so de atentado contrñ la vid.a, con pena prfuntipa d'e libertad. n0 rnenlr de d.iez ni rnayor d'e quince añ.os y, en l.os d.ernás casos, con pena privatipa de libertad n0 lnenor d'e cinco ni rnaym d'e d'iez añ0s".

1.

COMENTARIOS GENERALES

Hemos convenido que en la presente capitulación lo que se protege punitivamenfe, constituyen las relaciones exteriores del Perú con el resto de Naciones del orbe, a partir de disposiciones del Derecho lnternacional Público así como de las Convenciones lnternacionales sobre la materia, por lo que el artículo 335o se orienta a tutelar la lnmunidad de los Jefes de Estado y de los agentes diplomáticos. Conforme lo anotado, la protección jurídico-penal no se sustenta en la persona sino en la naturaleza del cargo, como representante de una Nación amiga, que efectúa labores diplomáticas en el territorio nacional o que esta

DeRecuo pENAL - PRnre pspecral: Tovo

VI

de visita oficial en el país; es por eilo que la extensión de punición ha de verse conforme a todos aquellos elementos relacionados con el cargo.

Parece que la política criminal del legislador, fue de intensificar la tutela penal a ámbitos que trascienden la función consular y/o diplomática, al haberse tipificado bajo los alcances normativos del artícúlo ggb" ael cp, aquellos
goza de protección internacional rel="nofollow">; estamos frente a agresiones que recaen sobre los bienes jurídicos fundamentares de la persoña, aquellos adscritos en el núcleo más duro del Derecho penal, cuya tutela ha de verse según las primeras estipulaciones normativas glosadas en la codificación punitiúa. Entonces, observamos que el disvalor del injusto incide realmente en a lo que ha de cautelar la presente capitulación. Nos preguntamos, por ende, si es que era necesaria la inclusión de una figura delictiva de tal naturaleza, al refundir estados de disvalor, ya compren_ didos en otras tipificaciones penales. bienes jurídicos distintos

No resulta vano señalar que en un orden democrático de derecho, la vida y la salud de las personas, no viene graduada conforme al estatus socio-económico-cultural del agraviado, sino como elementos vitales que se adhieren al concepto ontológico de persona humana. Podría decirse que el injusto penal in comento podría aplicarse en si_ multáneo con las figuras delictivas de Homicidio, Lesiones y secuestro, al tutelar bienes jurídicos distintos, no obstante advertimos qré oicna fórmula sería a nuestro entender un exceso de punición,o que no sá condice con los principios de proporcionatidady de razonabitidad. de atemperar la respuesta penal a la gravedad de la conducta y a los fines preventivos de la pena. No obstante lo dicho, debemos analiza y escudriñar lo que el legis_ lador pretende sancionar con este tipo penal. cuando se hace mención a un
Eltérmino nos evoca en la mente las acciones subversivas y/o terroristas, cuando se ejecutan acciones violentas sobre personas que representan a Estados extranjeros, como una forma de generar zozobra en la población y distensión en las relaciones exteriores.

14

Según las nuevas reglas sancionadoras que se develan del Concurso ldeal de delitos, luego de la modificatoria producida por la Ley No 29726.

Tirulo XV: Delnos

coNTRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NACIoNAL

47

según lo descrito, habríamos de distinguir aquellos atentados que traslucen una intención hostil contra el Estado extranjero, de aquellos que

simplemente manifiestan un hecho delictivo con una persona particular; es decir, serían los primeros que podrían contar con una connotación internacional, mientras que los segundos forman parte de la cotidiana criminalidad que cunde en todo elterritorio nacional. En resumidas cuentas, no advertimos suficiente sustantividad material para justificar una penalización autonÓmica, de aquellos atentados contra ios bienes jurídicos fundamentales de las personas que gozan de inmunidad diplomática. Si dichos ataques importan afectaciones concretas a la vida, el cuerpo y salud de dichas personas, las figuras penales aplicables son el Homicidio, las Lesiones y el Secuestro; máxime si el artículo 152o en su inc. 4), tiene como circunstancia agravante el hecho de que el agraviado es representante diplomático de otro país15. Por lo demás, requisito indispensable de configuración típica, es que el atentado tome lugar en elterritorio nacional.

En lo que respecta a las formas de impeffecta eiecución, consideramos que la consumación ha de verse, ora cuando se comete una tentativa de Lesiones, Homicidio y Secuestro, ora cuando toman lugar sus estados consumativos. Lógicamente, eljuzgador habrá de valorar dichas situaciones en particular, al momento de la determinación judicial de la pena. Así lo fijó el legislador también con respecto a la naturaleza del bien jurídico afectado.

El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo del agente, conciencia y voluntad de realización típica; el autor ha de saber que esta atentando contra la vida, el cuerpo, la salud y la libertad de una persona que

goza de protección internacional, si aquel desconoce dicha situación jurídica, Gndremos que admitir un Error de Tipo (vencible o invencible), sin defecto de que dicha conducta constituye de forma independiente un delito convencional. No se exige según la letra del precepto, algún elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente. VIOLACIÓN DE SOBERANíA EXTRANJERA

Art. 337.- "El qwe pi.ola la sobera,nía d¿ un Estado extranjero, practicand.o en su territorio actos indebidos 0 penetrñ. en el rnismo connaviniendn las norrnas d.el Derecbo Interna,ci.onnl, será reprirnid'o czn Penñ' privntiyñ' de libertad. n0 rnnyzr d.e cinn añ0s".

15

Vide, al respecto, Peñ¡ CnaneRn FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit.' p. 482

48

1.

DeREcHo pENAL

- P¡,nrg

espncr¡.1: Tott¿o

VI

COMENTARIOS GENERALES El Derecho lnternacional Público manif¡esta su radio de acción a través

de una serie de ámbitos de actuación, lo más concreto y específico, aquellas disposiciones y/o estipulaciones que se dirigen a regular el ingreso y/o salida de extranjeros en elterritorio de una determinada Nación, mediando políticas internacionales sostenidas en el principio de .

En el marco del análisis de los delitos que atentan contra el , tuvimos la oportunidad de observar aquellos comportamientos que afectan aquella ordenación legal del Estado, que se dirige a regular la entrada y salida de las personas al Estado peruano (...),u. Empero, acá estamos antes conductas cuyo disvalor no toma lugar en el territorio nacional, sino en elterritorio de un Estado extranjero, por lo que la represión de dichos actos se justifica según las normas del Derecho lnternacional Público. Así, es de verse en el inc. 5) del artículo 20 del CP, que recoge el principio de <Extraterritorialidad de la ley penal peruana> o dígase de <Justicia universal>. De conformidad con este precepto, los conceptos de soberanía, territorio y nacionalidad se relativizan, los cuales dejan de ser un obstáculo para que la Justicia pueda alcanzar sus objetivos, con arreglo a un orden social regido por el DerecholT.

El bien jurídico protegido sería la <Soberanía de una Nación extranen cuanto a su integridad territorial y el respeto hacia sus símbolos y valores patrios, tal como se desprende del artículo 3370 de la codificación punitiva. ¿cómo podríamos entender dicho objeto según el ámbito de las Relaciones que comprometen las Relaciones Exteriores? En el sentido, de que éstas pueden verse afectadas si es que el Perú no se obliga a reprimir aquellas conductas que atentan contra la soberanía del Estado agredido, en mérito a los Tratados lnternacionales sobre la materia.

jera>>,

¿Qué circunstancias han de tomar lugar, para que la Justicia penal nacional pueda procesar esta figura delictiva? si es que el agente del delito es investigado en el país donde se viola su soberanía, se le aplicarían las leyes nacionales de dicho Estado, dependiendo de las tipificaciones penales correspondientes, en mérito al principio de territorialidad de la Ley penal que rige en cualquier Nación soberana.

16

Peñ¡ Cnsnrne FRevRe, A.R., Derecho Penal. Parte Especial, T. lV, cit., p. 164

17

Peñ¡ Cnanenn FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cil., p.72.

Tirulo XV: DElrros

coNTRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NAcIoNAL

49

Dicho lo anterior, tendríamos que imaginarnos el supuesto, en que el autor del hecho punible se encuentra en territorio peruano, siendo requerido por la Justicia del país ofendido, el Perú podría ampararse en normativas contenidas en Tratados lnternacionales y, en Vez de proceder a Su extradición, someter al presunto culpable a la persecución penalcon arreglo al principio aud dedere aud judiciare, que significa que la ley peruana podrá aplicarse, cuando solicitada la extradición, no se entregue al gente a la autoridad competente de un Estado extranjerols; es decir, cuando en un procedimiento de Extradición pasiva, el Estado solicitante no está en condiciones de cumplir con ciertos requisitos comprendidos en el Tratado de Extradiciónle. Para tal efecto, han de cursarse los requerimientos al Estado extranjero -agraviado del hecho punible-, amén de que remita todos los actuados, indispensable para la construcción de la Teoría del Caso.

Ahora bien, entrando al fondo del análisis, hemos de referirnos a la modalidad típica del injusto. Se dice en la construcción del tipo penal, que el agente debe <practicar en el territorio del Estado efranjero actos indebidos o penetrar en el mismo contraviniendo las normas del Derecho lnternacional>. Según la primera hipótesis, el autor debe ejecutar actos materialmente reprochables, según los valores y símbolos del Estado extranjero; podemos diseñar la configuración típica, conforme a la descripción del injusto contenida en el artículo 3350 del CP20, en cuanto a la degradación de los emblemas de la soberanía de la Nación amiga, un ultraje a dichos valores, que podría darse cuando el agente realiza pintas, dibujos obscenos u otros actos vergonzantes sobre los símbolos soberanos del Estado extranjero. En lo que respecta a la segunda modalidad, ésta hace referencia a la infracción de normativas propias del Derecho lnternacional, cuando el autor ingresa al territorio del Estado extranjero. Dicha situación implica la existencia previa de una normativa internacional que tipifique dicha conducta como delito internacional.

Los aspectos relacionados a las formas de imperfecta ejecución y al tipo subjetivo del injusto, han de ser resueltos en aplicación de las fórmulas dogmáticas esbozadas en el artículo 335o del CP.

19

Peñ¡ Cnenen¡ FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 73. Peñ¡ C¡anene FRevRe, A.R., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 73.

20

Siguiendo los lineamientos de una interpretaciÓn de orden sistemática.

18

DenecHo pENAL - Penrs Espe,clel: Tovo

50

VI

CONJURACIÓN CONTRA ESTADO EXTRANJERO

Art. 338.-

('El

qwe, en

tenito,ia

de la. Repúbüca, practica actos destinadns

por la piobncia la arganizacüín política d.e un Estad.o extranjero, serd reprirnid.o czn penñ. privñ.tiyn d.e kbertad. ?n rna.yor d¿ cinco años. ñ' a'berñ.r

si el agente obra pm lucro o por cualquier nahtil irunoble, la pena serti no ni mayor d.e üez añostt.

m.enor d.e cinco

1.

COMENTARIOS GENERALES

Los compromisos que adquiere el perú en materia del Derecho lnternacional Público, que se patentiza en el ámbito de las Relaciones Exteriores, es de tal envergadura, pues cobija en el seno de la codificación punitiva, comportamientos tendientes a alterar y/o perturbar el sistema político de un Estado extranjero, como es de verse del artículo 3380 del cp. obligaciones

que se afianzan en la idea de proteger jurídicamente la soberanía de los Estados, como plataforma fundamental de los convenios lnternacionales universales y regionales. Los sistemas Políticos exteriorizan la voluntad de los pueblos, de adoptar una determinada organización de gobierno, una estructura organizacional que en conjunto simbolice la ordenación jurídica y política, el reconocimiento de los derechos fundamentales así como la competencia y actuación de las instituciones más importantes. Todo ello importa un soporte programático e ideológico basado en la soberanía, en cuanto a la libre decisión de los Estados de conformar su sistema Político según sus propios ideales y valores comunitarios.

La organización gubernamental, sea conforme a un sistema Democrático de Derecho ha de ser cautelado, evitando toda acción tendiente a desestabilizarlo, a quebrantarlo o a disolverlo como tal. La carta Democrática de los Estados Americanos tiene por especial baluarte la defensa y/o protección del sistema Democrático, reprobando y rechazando cualquier intento tendiente a promover una ruptura de dicha organización jurídico-política, de manera que todas las Naciones amigas se comprometen a ejecutar acciones comunes en tal dirección. Debe reconocerse también que algunos Estados de la región Latinoamericana cuentan con organizaciones gubernamentales que se alejan del proyecto democrático, al enroscar prácticas autoritarias y dictatoriales, empero si dicho gobierno es reconocido por la organización interamericana debe ser también resguardada, por ende, objeto también de tutela penal por nuestra legislación positiva.

Tirulo XV: Dmnos

coNTRA EL ESTADo y LA DEFENSA NAcToNAL

5l

lngresando al análisis particular de la estructuración típica, diremos que sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, no se exige una cualidad especial específica para ser considerado autor, puede ser un peruano o un extranjero. Por lo general, hechos de tal naturaleza (alterar la organización política de un Esfado extranjero), ameritan la participación de un grupo organizado de personas, suficiente como para poder generar el estado de disvalor, propuesta en el enunciado penal. Todos aquellos que compartan el dominio funcional del hecho, han de ser considerados co-autores, mientras que el resto de intervinientes, dependiendo de la relevancia de su aporte, responderán a título de partícipes (cómplice primario y/o secundario). En lo que respecta al sujeto pasivo, diríamos en principio que lo constituyen las Relaciones Exteriores del Estado peruano, mas si se analiza con mayor profundidad, sería la soberanía de la Nación amiga.

Primer punto a saber concerniente a la modalidad típica, es que los actos ejecutivos del delito han de tomar lugar en el , si aquéllos acontecen en territorio del Estado que se pretende agredir, la conducta deviene en atípica, al margen de la posibilidad que tiene dicha NaciÓn de procesar y sancionar a los sujetos infractores en aplicación de su ley penal nacional, viniendo a configurar actos que atentan contra el . Segundo punto a saber, es que la conducta que recoge la norma, serían en realidad actos preparatorios de actos constitutivos de Rebelión, Sedición y Motín, en el sentido de lo que toma lugar en el territorio patrio son prácticas de confabulación, de complot, de organización de acciones a tomar en el territorio del Estado extranjero; puede exteriorizarse dicho comportamiento, con la compra de armas, reclutamiento de mercenarios, operaciones logísticas, etc. No podemos estar ante este supuesto, si los actos manifiestan únicamente la conjunción de intelectualidades para la formación de una agrupación política que tiene por objetivo derrocar al partido de gobierno en las urnas electorales. Lo que se quiere destacar, es que los actos de violencia, que hace alusión el precepto penal deben acaecer en el territorio del Estado extranjero y no en el Perú, para tal efecto debe evidenciarse actos que objetivamente demuestren dicha lnfencionalidad,la idoneidad de la conducta que se desarrolla en el territorio nacional para poder alterar la organización política de un Esfado extranjero, de no ser así sería un delito imposible por inidoneidad del medio empleado. Máxime, no podemos sujetar la punición de esta conducta a factores perse ideológicos, que contravienen la base material de un Derecho penal del acto.

Dengcrio pENAL - P¡,nr¡ pspecllr_: Tovo

52

VI

Parece evidenciar la figura penal un delito de consumación instantánea, no siendo necesario la causación de un evento final ni la lesión de un interés jurídico, basta con acreditar la idoneidad de la conducta para generar el estado de cosas que exige el articulado.

como toda figura penal, resulta reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente ha de saber que esta practicando actos de complot, pretendiendo alterar la organización política de un Estado extranjero. Dicha finalidad o propósito ulterior resulta fundamental, para la realización típica del delito, si los actos se dirigen únicamente a crear una conciencia en la población sobre el carácter dictatorial u opresor del gobierno no se dará la figura en cuestión. La misma estructuración típica se ha encargado de fijar una circunstancia agravante, en mérito a la naturaleza trascendente que motiva al autor la realización de los actos típicos, el /ucro o por cuatquier móvit innobte. Al respecto nos preguntamos que pasaría si el motivo es noble; aspecto que habría de incidir en la atipicidad penal de la conducta, sin embargo, habría de ser sancionada la conducta conforme al tipo base. consideramos que lo acertado debió haber sido fijar dicho ánimo de naturaleza trascendente en la fórmula genérica del tipo penal o simplemente no colocarla. como se ha sostenido, quien forma parte de actos de complot contra una organización política de un Estado extranjero, muy difícilmente se podrá decir que actúa inspirado en un móvil noble. ACTOS HOSTILES CONTRA ESTADO EXTRANJERO KEI que practica, sin aprobacün del gobiemo, actos hostiles czntra' wn Estadn extranjero, d.and.o mativo al peligro d.e una declaraciin d.e guewa czntTa' la República 0 expone a sus habitantes a vejacinnes o reprualias czntra' sus perszna; o bienes o abera las relaciones amistosas flel Estadn Peruano czn nnq serri reprirnid.o con pena privativa de libertad ruo

Art. 339.-

m.enor d.e d.os

ni rnayzr

d.e ocho años.

si el agente obra pm cualqwi.er otro nuipil o cuando de lns actos hostiles resuba l.aguerro, la pena serri no n'tennr d.e ocho años y d.e ciento ocheruta a trescientos sesenticinco días-multaD.

1.

BIEN JURíDICO

La estabilidad de la Región importa una convivencia pacíflca entre los Estados miembros, un estado de paz que repercute en el marco de un desarrollo socio-económico sostenido de las Naciones; si es que aquéllas de dedican a una carrera armamentista, se pierde el norte, se deja de invertir en

Tirulo XV: Dnlnos

coNTRA El- ESTADo Y LA DEFENSA

NACIoNAL

53

los ámbitos más esenciales de la vida comunitaria, v.gr., salud, educación, trabajo, etc. En la actualidad prima una situación de paz entre los Estados, dicho esto en zonaylo región donde se encuentra ubicado el Perú. Las relaciones con las Naciones limÍtrofes es en realidad óptima, mediando una integración económica, cultural y comercial; no obstante aparecen a veces ciertos fantasmas que pretenden oscurecer las relaciones amistosas, con soterradas intenciones belicistas que nada abonan en las denominadas . Dicho lo anterior, se advierten ciertos actos tendientes a desestabilia partir zar el estado de paz que rige entre el Perú y Naciones hermanas, la de acfos de hostilidad susceptib/es de poner generar una gueffa contra contra represalias o a veiaciones Repúbtica a exponiendo a sus habitantes sui personas o ólenes. Un disvalor propiamente particular que el legislador recogió bajo los alcances normativos del artículo 339o del cP. La tipificaciÓn de la presente conducta del injusto supone la necesidad la tutela jurídica a las Relaciones Exteriores del Perú con las

de fortalecer Naciones amigas, disuadiendo por obra de la amenaza penal comportamienpenal-2l' tos que puedan comprometer dicho interés jurídico -digno de tutela

2. a.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

persegún la redacción típica in examine, autor puede ser cualquier índole de otra sona 1naóional o extranjero), no se exige cualidad funcional o que a efectos de la imputaciÓn normativa. Sin embargo, debe reconocerse poder realizar los actos de tipicidad objetiva requieren de cierto know how u al répertenecientes personas ostentan que la sólo de mando o decisión (contuberque concertada forma de gimen gubernamental; todos aquellos ñio¡, convienen en realizar los actos de hostitidad contra Estado extraniero, del naÁ Oe ser reputados co-autores al compartir del co-dominio funcional hecho.

Aquellos que aporten una contribución (esencial y/o accesoria), para partílograr la realización tipica, serán penalmente responsables a título de cipes (complicidad).

21

Así, Górurez, E.', Tratado de Derecho Penal,T V' cit , p 278

DeRpcHo pENAL - penre especlRr-: Tovo

b.

VI

Sujeto pas¡vo

sujeto agraviado de ra acción derictiva es er Estado peruano, concre_ tamente las buenas y amistosas reraciones con un Estado extranjero, que se ven resquebrajadas cuando el sujeto activo incurre en alguno oe ios compor_ tamientos previstos en la norma en cuestión ldentificamos.a su vez sujetos pasivos de ra acción en ra hipótesis que revela actos vejatorios sobre habitantes de un Estado extranjero.

c.

Modalidad típica

Primer punto a saber es er referente a ra que ha de ejecutar el autor del delito, ímporta actos tendientes a promover la declaración de guerra contra la Repúbtica y deben tener como destinatario a un Gobier_ no extranjero. señara cneus que er concepto de ra rey se detenga ahí; acto hostil, para la norma, será todo acto propio de enemigo, aunque no ilegue a poseer los caracteres de una acción bélica: lo será atacar un sector del territorio de un Estado extranjero, o apoderarse de un buque de su bandera, asícomo impedir el paso de alimentos destinados a él al ,rrg"n de la regla_ mentaciones lega les, etcétera22. Los actos materiales del injusto han de manifestar un disvalor suficiente, es decir que ra conducta sea idónea para crear ra situación que exige ra normativa (guerra contra la Repúbtica), dicha conducción típica puedé lo_ qrarse cuando el agente hace filtrar información de Seguridad Nacional del Estado extranjero, la divulga como sí el Estado p"rrrño estuviese formal_ mente involucrados en actos de espionaje o cuando se apodera iticitamente de_ bienes o armas que tienen como desiinatario a la Nación amiga. Asítam_ bién ha de verse, en el supuesto promover actos hostiles contra funcionarios diplomáticos del Estado extranjero.

No parece

fácil de imaginar que puedan tener tipicidad los actos de un simple particular, por contrarios o inamistosos que resulten en sí mismos, dificultad que ya fue vista desde antiguo e hizo p"ns"r. que la disposición sólo resultaría aplicable a agentes del gobierno23. Deben descartarse por inidóneos, carentes de suficiente objetividad, aquellos que sólo vienen infundidos por un carácter ideológico, que se exte_ riorizan por parte de la prensa, de un sector que amparaoó en ra ribertad de expresión divulga hechos que pretendan comprometer a la República. 22 23

Cneus, C., Derecho Penal. parte Especiat, T. ll, cit., p. 151. Fo¡¡rÁ¡r Bnresrae, C.; Derecho penal. parte Especial cit., p. 73g.

Tirulo XV: Drlrros

coNTRA EL ESTADo y LA DEFENSA NACToNAL

55

Decidir acerca del carácter de hostiles que puedan revestir los actos a que se refiere la disposición legal estudiada, es función que corresponde a los jueces, frente a cada caso concreto y en mérito a las circunstancias que lo rodeen2a.

Segundo punto a saber es el concerniente, a que los acfos hosfiles deben tomar lugar <sin aprobación del Gobierno>; el empleo de dicha frase (elemento normativo deltipo penal) implica que dichos actos pueden realizarse (con aprobación del Gobierno Nacional25>, en mérito a una decisión soberana del Estado peruano, desprovista por tanto de antijuridicidad material26. A tal efecto, el Gobierno de turno ha de seguir el decurso del procedimiento contemplado en el artículo 1180 de la Ley Fundamental, cuando se pretende declarar la Guerra a un Estado extranjero; de manera que debe seguirse en rigor con las formalidades dispuestas en la Constitución y en la Ley. ¿La aprobación puede ser tácita, o es que debe ser expresa? Si bien actos de gobierno -de tal naturaleza-, pueden ir premunidas con cierta reserva, no es menos cierto que la complejidad del tema requiere de cumplir con un formalismo expreso, importante para determinar las responsabilidades de Ley. Cuando el enunciado normativo hace alusión a dicha condición, supondría entender que los acfos hosfl/es son provocados por funcionarios de la estructura gubernamental, quien de forma clandestina e ilegal genera la realización de conductas que hayan de comprometer la paz con un Estado extranjero.

Quien se encuentra fuera del aparato gubernamental-estatal, en definitiva nunca podría acometer actos de hostilidad contra una Nación foránea con aprobación del Gobierno; las Fuezas Armadas constituyen un poderío que forma parte fundamental de la estructura de la República peruana. Los actos probados al margen al margen de las atribuciones del gobierno nacional o cumplidos excediendo la autorización concedida, son antijurídicos, y por tanto, equiparados a los que se ejecutan sin aprobación27. En todo caso, los acfos hosfiles han de contar con suficiente aptitud para desencadenar un posible estado de Guerra exterior; (...) debe ser un peligro serio28, por lo que no es un delito de resultado. V cit., p. 281.

24

Gó¡¡ez, E.; Tratado de Derecho Penal,T.

25

Ha de ser excluido por tanto la aprobación de Gobiernos Regionales, la política exterior es una atribución que en exclusiva ejerce el Gobierno Nacional. E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 281.

26

Vide, al respecto,

27

Bnresrat,C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 739. Górr¡ez, E.i Tratado de Derecho PenaL f . V, cit., p. 282; Cfr., FoNrÁn Bnr-esrnn, C.;

28

Górr,rez,

ForurÁr

Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 740.

56

Dsn¡cHo pENAL - PRRrs esppcrRr_: Tovo

VI

Ahora bien, el tipo penal comprende también como modalidad típica que el agente (exponga a sus habitantes a vejaciones o represalias contra sus personas o bienes o altera las relaciones amistosas del Estado perua_ nO)).

Los actos que se exponen en el enunciado normativo, han de tomar

lugar en el territorio nacional y han de tener como agraviados directos a residentes extranjeros o a sus bienes (patrimonio). Notamos la utilización de un término como el de vejaciones, que supone un trato degradante hacia un ser humano, de actos denigrantes, insultantes y humillantes, que afectan el núcleo de la dignidad humana.

cuando se dice en el tipo penal, que se debe expon er a los habitantes extranjeros a acfos vejatorios, no es necesario que éstos tomen lugar de forma efectiva, bastando su real posibilidad2e, pero sí que se dirijan a un número indeterminado de personas, si ha de recaer sobre un solo habitante, hemos de rechazar la relevancia jurídico-penal de la conducta. Represalia es el acto de una nación por el que se toman o retienen los bienes de otra con la que se esta en guerra o de los individuos de ésta, para indemnizarse de los que la nación enemiga le ha tomado o retenido o para vengarse de una violencia o daño30. La materialidad de dichas acciones debe tener como propósito alterar las relaciones amistosas del Perú con un Estado extranjero, siéstos acaecen de forma aislada no se dará la configuración típica. como se dice en la doctrina, las vejaciones y represalias deben tener un sentido de hostilidad contra

la Nación, o sea, ser demostrativas de enemistad internacional, no siendo suficientes aquellos que puedan realizar ciudadanos privados del país extranjero, a título personal, sin trascendencia en el orden internacional3i. Aspecto interesante a tratar, es que dichos actos vejatorios podrían provocar lesiones y/o hasta la muerte del ofendido por la conducta criminal, es decir Lesiones y Homicidios, determinado un Concurso delictivo del artículo 339o con los delitos convencionales.

si los actos denigrantes, humillantes e intensamente violentos acontecen en el marco de una investigación penal, no se dará este injusto penal sino el de Tortura32. 29 30

Así, Gó¡¡ez, E.; Tratado de Derecho penat,T. V, cit., p. 2g3. ForrÁ¡¡ B¡resrae, Q.; Derecho Pena!. parte Especiat, cit., p.740.

3'l

Cneus, C.; Derecho Penal.

32

vide, al respecto, cit., ps. 514-529

Parte Especial, T. ll, cit., p. 153. Peñn caenen¡ FnevRe, A.R., Derecho pena!. parte Especral

r.

lV,

TÍrulo XV: Dpllros

coNTRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NACIoNAL

57

El último supuesto del injusto, exige
Alterar no es lo mismo que romper, de modo que es suficiente que Se produzca una situación por la cual las relaciones alcancen cierto grado de tirantez o enem¡stad internacionalil. Lógicamente debe tratarse de una tensión real y de cierta delicadez, que haya de alterar las relaciones amistosas del Perú con una Nación amiga.

La alteración de las relaciones amistosas no puede ser equiparado con un mero impasse, donde aún no se ponen de manifiesto ciertos actos concretos de los Estados involucrados que hagan inferir un quiebre de las relaciones amistosas entre ambos o el posible estadillo de un conflicto bélico.

Obsérvese que la ley no habla de relaciones diplomáticas sino de relaciones a/nisfosas. Las primeras podrían subsistir aunque las segundas se hubiesen alterado3s.

3.

FORMAS DE ¡MPERFECTA EJECUC¡ÓN

La primera modalidad del injusto requiere de la materialización de actos hosfiles, Susceptibles de generar una guerra con un Estado extranjero; podría decirse que es una expresión de pel¡gro concreto o si se quiere una condición objetiva de punibilidad. La segunda modalidad del injusto adquiere perfección delictiva, cuan-

do el agente crea las condiciones propicias para que los habitantes de un Estado extranjero sean vejados u objetos de represalia, no es necesario verificar que algún ciudadano foráneo sea efectivamente violentado. La tercera hipótesis encuentra su estado consumativo, cuando las relaciones amistosas se ven objetivamente alteradas (resultados), cuya comprobación ha de verse con la reacción concreta de alguno de los Estados comprometidos.

34

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 153. FoNrÁ¡¡ B¡resrnn, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 740.

35

Gór,¡ez, E.', Tratado de Derecho Penal,T. V, cit.,

33

p

283.

DEnecHo pENAL - PRnre rspscl,ql: Tovo

4.

VI

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

como el gran grueso de las figuras delictivas glosadas en la parte Especial del cP, la incriminación es esencialmente dolosa; conciencia y voluntad de realización típica. El agente sabe que está realizando actos hostiles, idóneos para provocar una guerra con una Nación extranjera sin contar con la aprobación del gobierno; así también de propiciar vejaciones y/o represalias a ciudadanos extranjeros, si bien no lo dice la norma, con el evidente propósito de afectar las relaciones amistosas con un Estado amigo.

si el agente obra por cualquier otro móvil o cuando de los actos hostiles resulta la guerra, se configura una circunstancia agravante, incidiendo en un marco penal más severo. sobre lo anotado nos preguntamos primero ¿cuál sería el motivo en el caso del primer párrafo, si el legislador no ha especificado alguno? El tipo base sólo se complementa con eldolo, lógicamente como se sostuvo, la intención del agente será la de afectar las relaciones amistosas con el Estado extranjero y en el primer supuesto de generar una guerra exterior. ¿eué otro móvil puede resultar más reprobable, tal vez un interés económico? consideramos que el legislador se equivoca nuevamente, así como se devela del artículo 3380, resultando de aplicación los fundamentos sostenidos en dicho articulado. VIOLACIÓN DE TRATADOS O CONVENCIONES DE PAZ

Art. 340.- "El qwe piola los tratados o convenciones d.e paz vigentes entre el Perú y 0ty0s Estodns o Ins treguas o los arrnistic,i.os, wrd ripri*ido ,0, pena prbatirn de libertad. n Tnen,r d.e uno ni rnayor d.e cwatro añop.

1.

COMENTARIOS GENERALES

El Derecho lnternacional Público adquiere en la actualidad una serie de manifestaciones que toman lugar en una serie de instrumentos internacionales, en virtud de los cuales los Estados plasman su voluntad compartida de armonizar su derecho interno con aquellas disposiciones que se enmarcan en el Derecho lnternacional. Bajo tal perspectiva las normas relativas a los derechos y libertades que la constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre la mismas materias ratificados por el Perú, tal como se desprende de la cuarta Disposición Final y Transitoria de la Ley Fundamental.

TÍrulo XV: Dellros

coNTRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NAcIoNAL

59

Los Tratados lnternacionales implican todo proceso de integración del Derecho positivo con las normas del Derecho lnternacional, una integración jurídica que exteriorizala postulación de valores y principios universales. Así le dectaia en el artículo 55o de la Constitución Política del Estado, al dispoparte del nerse que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman derecho nacional.

Los Tratados o Convenios lnternacionales no Son privativos de aspectos referidos a los derechos y libertades fundamentales, sino que este instrumento internacional puede servir también para consagrar la paz entre dos Estados, es decir, de poner fin a todo conflicto, generando obligaciones mutuas y recíprocas de no agresión. Se parte de una exigencia de orden inpara ternacioñal, cuyo incumplimiento ha sido considerado por el legislador del cP. 340o artículo en el penal contenido la construcción normativa deltipo En el marco normativo del artículo 56o de la Ley Fundamental, se especifican en detalle la tipología de los Tratados a ser aprobados por el Condoir"ro, entre éstos en su acápite 2, destacan los referidos a la Soberanía, que estime se ñ.rinio o integridad del Estado. De ahí, que la doctrina nacional son tratados comprendidos en este acápite: los tratados de paz; tratados de límites; tratados de establecimiento de relaciones diplomáticas y consulares; pacífica los constitutivos de Organizaciones lnternacionales, los de solución y menaturales recursos sobre de controversias; los tratados de integración; dio ambiente entre otros36. En el año de 1907 los Estados Latinoamericanos suscribieron la Convención lnternacional de Paz de la Haya, comprometiéndose al arreglo pacífico de las disputas internacionales, tal como sucede en la controversia del perú por el difeiendo marítimo con Chile, de actual tramitación procedimental en la Corte lnternacional de la Haya.

En lo que respecta a Tratados bilaterales, el Tratado de Ancón fue suscrito por el Perú y Chile el 20 de octubre de 1883 en Lima, restablecien-

do la paz entre los dos países como culminación de la Guerra del Pacífico, restableciendo las relaciones post-bélicas. Así tenemos también, el Tratado de Pazy amistad entre el Perú y España (1879), el Tratado de Paz y amistad con Bolivia (1863), etc. En resumidas cuentas, desconocer los acuerdos de paz y de amistad con otra Nación, importa desestabilizar la situación de paz, acercando el fantasma de la guerra.

NovnrTeuven¡ ,F.', Tratados aprobados por el Congreso. En: La Constitución Comentada, T. l, cit., p.775.

DEnEcuo pENAL - PeRrE ¡sprcr¡.1: Tovo

60

VI

Ahora bien, ingresando al terreno del análisis estrictamente jurídicopenal, tenemos que sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, nacional o extranjero, no se requiere de alguna condición específica para ser considerado autor; no obstante debe reconocerse que la violación de un Tratado o Convención de Paz vigente, será obra generalmente de quien ocupa una función importante en el aparato gubernativo del Estado peruano. Máxime, si el comportamiento típico ha de manifestarse como consecuencia de una Guerra exterior. El sujeto pasivo es la Nación peruana, que se ve afectada en sus relaciones exteriores con el Estado extranjero, como consecuencia de la violación del Tratado de Paz entre ambos países. Antes de abordar el examen dogmático de la conducta típica, debemos definir los términos utilizados por el legislador en la redacción normativa del tipo penal.

Primero, ¿Qué debemos entender por >? ElTratado (Bilateral o Multilateral) es un instrumento que se comprende en el Derecho lnternacional Público, un acuerdo suscrito por dos o más Estados, llamado a crear derechos y deberes entre las partes suscriptoras3T. Un elemento esencial es la consensualidad, es decir todo aquellos que se plasma en las estipulaciones de la Convención es el manifiesto de la voluntad expresada por las partes. Se originan, entonces, una serie de relaciones jurídicas de diversa índole, en este caso un régimen de paz entre ambos Estado, de exclusiva vinculación a las Naciones parte. El es el acuerdo de suspensión de toda actividad bélica, por tiempo indeterminado, con la finalidad de realizar negociaciones de paz, y normalmente se firma entre los representantes de los Estados en conflicto38. lmplica el convenio que celebran las altas autoridades militares

de las

Naciones en conflicto, declarando su culminación

Para que estemos frente a los documentos internacionales mencionados, previamente debe haber sucedido una guerra internacional, sino no se entendería las razones de tener que firmar Tratados de dicha naturaleza entre ambos Estados. Aspecto importante a saber, es que los Tratados o Convenciones de Paz entre el Perú y otro Estado, deben estar ; si por ejemplo si el Tratado fue aprobado por el Congreso de la República, más no ratificado 37

Un Tratado que complementa otro celebrado con anterioridad, se le denomina

38

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 157.

Protocolo.

Tirulo XV: Dplrros coNTRA

EL ESTADo

y LA DEFENSA NACIoNAL

6'l

por el Presidente de la República no estará vigente. Así también, si la Convención de Paz estaba sujeta a un plazo de culminación, vencido éste ya no estará vigente. La acción típica supone en esencia violar el Tratado o Convención de Paz entre ambos Esfados; ¿Cómo puede tomar lugar ello? Cuando cualquiera de los Estados parte incumple las estipulaciones de la Convención y, ejercer actos hostiles sobre el otro Estado; (. .) no retirar las tropas a las líneas establecidas por el armisticio3e. Asítambién, cuando se colocan minas explosivas en la brecha fronteriza de ambos países.

Lo particular en la presente hipótesis es que no es el Estado mismo el agente violador del Tratado o Convención de Paz, sino de una o varias personas que tienen cierto poder de mando en la estructura gubernamental o en las Fuezas Armadas. Violar los tratados concluidos con una nación extranjera es un acto de eficiencia innegable para alterar las relaciones amistosas con el país contratante. De ahí que se juzgue como uno de los delitos que comprometen la paz de la Naciónao.

En lo que respecta a las formas de imperfecta ejecución, el tipo del injusto adquiere perfección delictiva cuando se produce la violación del Tratado, Convención de Paz o Armisticio, sin necesidad que debe verificar el quiebre o rompimiento de las relaciones amistosas o diplomáticas entre los Estados parteal. Debe manifestarse eso sí, una acción que de forma concrete exteriorice tal incumplimiento, cuando ingresan tropas a territorio extranjero. Si los actos descritos generan una Guerra externa, no configura agravante alguno; la circunstancia contemplada en el artículo 339o debe tomar lugar como consecuencia de la realización de actos hostiles, a menos que estos ultimos puedan ser equiparados a una violación del Tratado. En tal caso, podría aplicarse la hipótesis de agravación en mención.

El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo del agente; conciencia y voluntad de realización típica; el agente sabe perfectamente que esta violentando las estipulaciones de un Tratado o Convención de Paz vigente con otro Estado. No resulta admisible la culpa así como la exigencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente.

ll, cit., p.

39

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T.

40

GórurEz,

41

Así, For'rrÁ¡¡ Bnlesrnn, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 743

157.

E.; Tratado de Derecho Penal,T. V cit., p.,287.

62

Dsnpcrio

pENAr-

- PRnr¡ especrel: Tovo Vl

ESPIONAJE MILITAR EN PERJU]CIO DE ESTADO EXTRANJERO

Art. 34I.- "El que, en tewitmio pernñ.nl, recoge inforrnaciones militares para. an Estado extranjwo, tn pti¡ritio dt ot fExodo, serd reprhnid' con pena privatita d,e libertad' n0 rnenor d¿ d.os ni mayür d.e cuaio aií0s".

1.

COMENTARIOS GENERALES La conducta que se recoge bajo los alcances normativos del artículo

341o del cP, hacen alusión a una conducta, cuyo disvalor ataca a la <segu-

ridad Nacional de un Estado extranjero>; que si bien ha de estar tipificado como delito de <Espionaje> en la legislación penal de la Nación amiga, no es menos cierto que la punición de la presente conducta se sostiene en la necesidad de tutelar eficazmente las Relaciones Exteriores del Estado peruano así como de intensificar el principio de Justicia Universal, mediando el compromiso de las Naciones amigas de perseguir y sancionar punitivamente aquellas conductas que ofenden bienes jurídicos institucionales. Eldelito de Espionaje -propiamente dicho-, se encuentra contemplado en el enunciado normativo contenido en el artículo 331o de la codificación punitiva, con la distinción de que en este delito la información a la cual accede el agente está referida a temas de seguridad Nacionaldel perú; mientras que la figura delictiva -in examine-, se basa en información militar que recoge un determinado Estado en detrimento de otro Estado en territorio nacionai

La particularidad de la presente flgura delictiva estriba en que el espia recoge informaciones militares que no involucran al perú, sino a un Estado extranjero, es decir, el agente se filtra en ciertas instituciones públicas nacionales, donde se maneja información de dicha índole, que compromete a un tercer Estado no a nuestra Nación; por tales motivos la incriminación surge a partir de compromisos internacionales, de Tratados y/o Convenios internacionales de reprimir penalmente aquellas conductas que develan intereses jurídicos compartidos. En el apartado de los sujetos de la relación delictiva, debe decirse que

sujeto activo puede ser cualquier persona, no se exige una cualidad especial y/o específica para ser considerado autor; el espía puede ser peruano o extranjero. si actúa en comparsa con otros agentes, escudado sobre la estructura de una corporación criminal, dedicada a la comisión de una pluralidad de delitos, puede darse un concurso delictivo con eltipo penal contenido en el artículo 3170 del CP.

sujeto pasivo de la acción delictiva sería el tercer Estado, de cuya titularidad recae la información militar; sin embargo, siguiendo la línea argumental propuesta en la presente capitulación, sería el Estado peruano, en

TÍrulo XV: Delnos

coNTRA EL ESTADo y LA DEFENSA NActoNAL

63

cuanto a sus Relaciones Exteriores con las Naciones comprometidas en el evento delictuoso.

La acción delictiva supone (recoger informaciones militares para un Estado extranjero>; de forma que el agente debe acceder a dicha base de datos mediando su intrusión en una institución pública que maneja dicha información o en contubernio con un funcionario público que tiene la custodia de la misma. Para tal efecto, rige todo lo dicho en el análisis propuesto en el artículo 331o. Los medios que se vale el agente para acceder a la información militar de un Estado extranjero son indiferentes, mas si aquellos importan la vulneración de otros intereses jurídicos podrá apreciarse un Concurso delictivo. En lo referente a las formas de imperfecta ejecución, la perfección delictiva -del injusto in examine-, adquiere lugar cuando el agente logra acceder a la información privilegiada (militar) y luego la divulga a funcionarios de un Estado extranjero, la cual debe provocar un perjuicio a otro Esfado, es decir la normativa exige un resultado de disvalor, de manera que se trataría de un delito de resultado, que podría verse cuando la información que llega a manos de otro Estado, impide que el primero pueda hacer la compra de cierto material bélico por ejemplo. El tipo subjetivo del injusto está integrado por el dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente sabe perfectamente que esta traficando información militar en perjuicio de un Estado extranjero. Según la descripción

típica en cuestión, no resulta factible la represión de su modalidad culposa. EJECUCIÓN DE ACTOS DE AUTORIDAD EXTRANJERA EN TERRITORIO NACIONAL

Art. 342.-

((El

que, prescindiend.o de la intewención d.e la awtorid.ad. com-

petente, ejecuta o mand.a ejecutar actos

d.e

awtorid.ad. d.e wn país extva.n-

jero o d.e wn orgnnism.o internacional en el tewitorio d.e la República, serti reprknidn czn pena. privativa de liberta.d. n0 rnenor d¿ d.os ni vna.lor d.e cinco añ.os e inhabilitación de uno a tres años confuvne al artículo 3ó, incisos I y 2".

1. a.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

Según la redacción normativa que recoge el artículo 342o del CP, autor de esta infracción delictiva puede ser cualquier persona (nacional o extran-

Dsngcuo pENAL - Penrg ¡spEcrRl: Totr,to

64

Vl

jero), no se exige algún elemento especial, lo que determina su carácter común.

b.

Sujeto pasivo

Sujeto agraviado del injusto típico es el Estado extranjero, al ejecutarse actos privativos de su autoridad, esto es, la realización de actuaciones y/o funciones que deben ser autorizados, emitidos y ejecutados únicamente por la autoridad extranjera competente.

No obstante, siguiendo la hermenéutica jurídica esbozada en los artículos precedentes, hemos de ver que estos comportamientos de disvalor mellan las Relaciones Exteriores del Perú con el Estado extranjero afectado.

c.

Modalidad del injusto

Primer punto a saber, importa definir la <ejecución o mandar ejecutar actos de autoridad de un país extranjero o de un organismo territorial>. Conforme el dictado del principio de estricta legalidad, la Administración Pública se compone por una serie de estamentos, por una vastedad de agencias burocráticas, donde a cada una de ellas se le confiere específicas atribuciones funcionales, la competencia que viene determinada por los contornos de la Ley. Es así, que el Perú como el resto de países democráticos definen la actuación pública a partir de las autoridades que efectúan dicha labor en su territorio patrio así como en tierras foráneas. Así, como se sostuvo en el estudio de la figura delictiva contenida en el artículo 335o del CP, se instalan en nuestro país funcionarios extranjeros, que desempeñan labores diplomáticas y consulares, ejerciendo una serie de funciones en representación de su país de origen. En tal entendido, dicho actos estarán revestidos de legalidad, siempre y cuando sean emitidos, autorizados y ejecutados por las autoridades extranjeras competentes para ello. Dicho lo anterior, aparece la materialidad del injusto, cuando el agente

<prescindiendo de la intervención de la autoridad competente>, ejecuta o manda ejecutar actos de autoridad de un país extranjero o de un organismo internacional; el disvalor se manifiesta cuando un individuo sin contar con la autorización de la autoridad competente o asumiendo una competencia funcional que no tiene, protocoliza por ejemplo, un documento proveniente de su país.

La intervención no puede ser comprendida desde una acepción naturalista, sino material, en el sentido de que ciertos actos requieren de la actuación de cierta autoridad del Estado extranjero.

TÍrulo XV: Delrros

coNTRA EL EsrADo y LA DEFENSA NAcToNAL

65

Vendría a constituir una especie de <Usurpación de funciones competenciales de autoridad extranjera>, tal y como se desprende del artículo 361o del CP, en tanto el agente se atribuye ilegalmente atribuciones que la ley no

le reconoce, con la distinción que de que el precepto mencionado tiende a tutelar la Administración Pública nacional. Entendemos que no puede de cualquier actuación funcional, sino sólo aquellas que cierta transcendencia jurídica, en cuanto al reconocimiento, negación o modificación de relaciones jurídicas, conforme a los principios de proporcionalidad y de mínima interuención.

No podrá darse esta modalidad del injusto, cuando quien ejecuta la medida lo hace en mérito a una delegación de la autoridad competente. Según es de verse de la estructuración típica, la modalidad del injusto puede cobrar concreción a partir de dos variantes: primero, cuando el agente ejecute de forma directa el acto funcional y, segundo, cuando manda ejecu-

tan en este último supuesto el autor del delito emplea a un subordinado o alguien de su confianza, paru la realización típica. ¿Cuál sería la responsabilidad de este tercero? Si no sabía que estaba ejecutando una actuación funcional prescindiendo de la autorización de la autoridad, obra con ceguera sobre los hechos (sin dolo), por lo que sería constitutivo de una Autoría Mediata. Y si sabe perfectamente que esta ejecutando una actuación ilegal, estaría incurso en responsabilidad penal en calidad de co-autor al advertirse un co-dominio funcional del hecho, empero podría estar exonerado de sanción si es que obra amparado en la Causa de Justificación de la Obediencia Debida, siempre y cuando concurran sus presupuestos legitimadores4z.

2.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Cuestión importante a saber es que los actos a ejecutar, a efectos de realización típica no tienen porque que causar efectivamente un perjuicio a un tercero, lo importante es que se tome una atribución que legalmente no le corresponde al agente. No obstante, puede identificarse un delito tentado, cuando el autor, por motivos diversos a su voluntad, no llega a ejecutar el acto.

3.

T¡PO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El delito in examen, es en esencia doloso; conciencia y voluntad de realización típica. El agente ha de saber que esta ejecutando o mandando Vide, al respecto, Peñn C¡anrn¡ Fnevne, A.R.; Derecho Penal. Parte General. ps.744aEa

66

Drnecuo

pENAL

-

P¡,nrE esppcl¡,r_:

Tovo Vl

ejecutar actos que deben ser premunidos por la autoridad de un país extranjero o de un organismo internacional. QUEBRANTAMIENTO A LA DECLARACIÓN DE NEUTRALIDAD Art. 3-43.- ,,El qwe,,nn ocasién d.e guerca en que la Repúbtica haya d.e_ claradn sw neumalid.nd, ¡tractica actos d¿xinados n rrulLn en el [aís tas rned.id.as de hostilidad md"enadcu pm los beligerantes, serd reprincidn con pena prh,ath,a d¿ libertad. n0 rnñyotl d.e dns añ.0s".

1.

COMENTARIOS GENERALES

Las Guerras externas pueden ser de dos clases: Bilaterales y Multilaterales, mientras las primeras involucran sólo a dos Estados, las segundas

agrupan a una serie de Naciones, tal como aconteció en las Guerras Mun_ diales acontecidas en las primeras décadas del siglo XX.

una vez declarada la Guerra externa por los países participantes, se genera una serie de consecuencias a nivel de la diplomacia internacional, es cuanto a la postura a adoptar por el resto de Naciones, sobre todo de aquellas Naciones limítrofes. Mientras que algunas deciden apoyar a uno de los Estados en conflicto, otros permanecen en una situación , es decir no toman partido por ninguno de los países beligerantes. Dicha situación importa que el país que ha declarados su neutratidad no puede intervenir en el estado de conflicto bélico, no puede coadyuvar a ninguna de las partes, ha de permanecer pasivo, pues de no ser así estaría quebrantando su declarada neutratidad, es precisamente esta conducta la que el legislador ha recogido bajo los alcances normativos del tipo penal del artículo 343o del CP. un caso paradigmático de neutralidad es el caso de suiza, en mérito al Acta Finaldel congreso de Viena y delrratado de paris del 20 de noviembre de 1815. Los derechos y deberes de los neutrales quedaron estipulados en la segunda conferencia de la Haya - Declaración de Londres de 190g. La neutralidad, entonces, es una característica propia de la , de no intromisión en conflictos que sólo incumben a las Naciones beligerantes. otros afirman que la neutralidad es sinónimo de independencia y, que ella puede verse mermada cuando un país apoya a uno de los Estados que interviene en la Guerra externa. Entendemos que la neutralidad que asume un Estado en el marco de una Guerra externa expresa una vocación de paz, que debe se respetado por el resto de Naciones.

Tirulo XV: Delrros coNTRA

EL ESTADO

y LA DEFENSA NACIoNAL

67

El Comité lnternacionalde la Cruz Roja, señala que desde un punto de vista jurídico, un Estado neutral tiene cuatro obligaciones:

-

un deber de abstención: un Estado neutral debe abstenerse de tomar parte en las hostilidades a menos que sea víctima de una agresión; es una verdad de Perogrullo;

-

un deber de imparcialidad: un Estado neutral debe abstenerse de favo-

recer a un beligerante en detrimento del adversario.

-

un deber de prevención: un Estado neutral no debe permitir que los beligerantes utilicen su territorio como base de operaciones; debe impedir que las tropas y los convoyes pasen por su territorio y evitar que se instalen en él estaciones radiotelegráficas, otros aparatos de comunicación, oficinas de alistamiento, etc.; y,

-

por últirno, un deber de tolerancia: un Estado neutral debe tolerar que las partes en un conflicto utilicen sus derechos como beligerantes contra él (...)43.

De lo anotado se colige que el Estado declarado en neutralidad en un conflicto beligerante no puede proporcionar ayuda militar ni económica a ninguna de las partes, no puede permitir que se instalen bases militares en su territorio, no puede ceder paso a las tropas de alguno de los Estados así como desarrollar operaciones hostiles. En todo caso, la proscripción importa toda actuación del país neutral, tendiente a favorecer, apoyar y/o coadyuvar cualquier acción militar, logística o afín de las Naciones beligerantes.

lngresando a la evaluación estrictamente punitiva, hemos de fijar los sujetos de la relación delictiva. Sujeto activo puede ser cualquier persona, un nacional o un extranjero, desde las esferas del poder gubernamental o desde afuera, siempre que cuente con el material logístico adecuado para producir el estado de disvalor plasmado en el enunciado normativo. Deba añadirse, que el agente debe actuar ordenado por un Esfado beligerante, quiere decir que actúa por orden de una Nación extranjera, lo cual supondría un acto típico de lnstigación, donde el autor del delito es quien tiene el dominio funcional del hecho.

Sujeto pasivo de la acción sería el Estado beligerante, sobre el cual recaen los actos de hostilidad; no obstante, siguiendo la línea argumental esbozada en el resto de arliculados, serían las buenas Relaciones Exteriores del Perú con la Nación ofendida, que se verían seriamente resquebrajadas.

43

En: La neutralidad suiza desde el punto de vista del Comité lnternacional de la Cruz Roja.

68

DenEcHo pENAt- - Plnre especr¡l: Tovo

VI

La modalidad típica, requiere de un marco específico, esto es, la materialidad del injusto ha de acaecer con . No puede tomar lugar ante ciertas desavenencias, impasses coyunturales o conflictos diplomáticos entre los Estados, lo que en todo caso podría ser constitutivo de la figura delictiva contenida en el artículo 3390 del cP. Es indispensable, por tanto que se haya declarado la Guerra entre dos o más países.

segundo elemento a saber, es que el perú , mediando un pronunciamiento oficial y en sujeción a los procedimientos previstos en la Ley y la constitución política del Estado. No basta un anuncio público, se necesita de una declaración formalde las autoridades nacionales competentes.

Luego, la descripción típica hace alusión a ; ello importa dos aspectos a saber: primero que uno de los Estados beligerantes ordene al agente la realización de actos de hostilidad contra el otro Estado beligerante y, segundo que el autor los efectúe en el territorio nacional. Dichos actos de hostilidad pueden tomar lugar cuando el agente permite la entrada de las tropas del Estado beligerante alterritorio nacional, sea proveyendo de armas a sus soldados, permitiendo que aterricen sus aeronaves de combate o mediando la proporción de aparatos logísticos para la consecución de objetivos militares. En lo concerniente a las formas de imperfecta ejecución, el tipo penal en cuestión exige la concreción de dichos actos de hostitidad, de manera que los actos anteriores que revelen una suficiente petigrosidad objetiva para el bien jurídico han de ser reputados como detito tentado. El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo; conciencia y voluntad de realización típica. El agente ejecuta actos de hostilidad contra un Estado beligerante, sabiendo que el Perú ha declarado su neutralidad; el aspecto cognitivo debe cubrir todos los elementos constitutivos del tipo penal (estado de Guerra externa y la declaración de neutralidad como elementos normativos).

CrPirulo lll DELITOS CONTRA LOS SIMBOLOS Y VALORES DE LA PATRIA

1.

CONCEPTOS PRELIMINARES

El estado fundacional de la República peruana importó el nacimiento de una Nación soberana, autonómica e independiente, gestada a partir de los movimientos libertarios que tomaron lugar a inicios del siglo XIX; es así, que el Perú adquiere una importancia vital en la región sudamericana. Adquirir plena autonomía de gobierno implica que son los propios peruanos quienes dirigen su destino, importa la voluntad soberana del pueblo de someterse a un determinado modelo gubernamental, a Su Vez de ser elegido y de elegir a sus gobernantes. Surge, por tanto, la idea de <Patria> en cuanto al reconocimiento de la tierra en que nacimos, como el vínculo más sagrado que une a un individuo con el territorio; la aspiración a lo nuestro, nuestra identidad cultural, socialy étnica, tal como se ha consagrado de las Cartas Políticas que han ido sucediendo a lo largo de los últimos siglos. La Patria enrostra elvínculo territorialde un hombre con un Estado, de tal sacrosanta simbolización que a su nombre muchos individuos han dado que su vida, se sacrificaron en lo más preciado de sus bienes para lograr dicha acepción deje de ser un idea, un sueño para convertirse en toda una realidad, permitiendo que todos los peruanos seamos libres. La Patria define, entonces, la procedencia geográflca de los comunitarios, cuyo concepto va evolucionado con el transcurso de los años, erigiéndose en el tronco territorial en virtud del cual los ciudadanos se encuentran unidos. lmplica también, el respeto hacia sus valores y símbolos primordia-

70

Denncso pENAL - penre especlel: Tovo

Vl

les, no sóro por parte de ros nacionares sino también por todo extranjero que ingrese a territorio patrio. er caso peruano, ra noción de patria no puede _En separarse de ra no_ ción de Estado. La patria a ra que ra ionstituc¡á";;rñ;iere equivare ar territorio der Estado peruano, acentuado en su contenido épico. por tanto, ros símbolos patrios parecerían ser,,representaciones oe Estado,,, o ,,heroicidad de los forjadores y defensores del territorio nacional,,aa. conforme ro anotado, ra patria engroba varios pranos a saber: uno objetivo, en cuanto unidad geográfica que oetimitu ru poteri"d soberana de la República peruana y uno subjetivo, referido , .u a su contenido ético y morar, que es también objeto "rp¡ritualización, oe proteéciJn jurídico_penar. La primera acepción puede verse afectada cuando'potenciás extranjeras in_ vaden el territorio nacional, violan la soberanía terr¡tor¡ai desestabilizando las Relaciones Exteriores; mientras que er segundo prano'sá verá resionado cuando se urtrajan ros varores y símboros patrios der Estado peruano.

El Perú, por tanto, ar instituirse en una Repúbrica .. unitaria y descentra_ lizada, asume

ciertos símboros, determinados varores qu" ,upr"rentan en particular sus prÓceres, su historia y su cultura. Una serie'dé simbolizaciones que trascienden un momento histórico determinado, ,á-r"tiotrae ar pasado, alimenta nuestro presente y se proyecta arfuturo. ro pi"iendemos decir, es que estos símboros y varores forman parte de nuestia propia identidad nacional, de manera que urtrajarros significaria negarnos á nisotros mismos, una ofensa cuyos efectos perjudiciarel recaen sobre nuestro ámbito de con_ figuración nacional.

q*

como bien se apunta, ros símboros patrios (...), permitirían nuestros víncuros espirituares con er Estado, y" qlu'i"piesenta renovar ar propio Proceso de integracióna5. Er artícuro 4go de ra Ley Fundamentar, dispone que son simbotos de ta patria la bandera de tres franjas ve¡ticares con,corore's rojo, btanco y roJo, y el escudo y el himno nacional establecidos por ley.

según ra rínea argumentar esbozada, reconocemos un varor histórico, culturar y sociar de todos ros_símboros que manifiestan ra identidad

nacionar de nu-estra patria, que en efecto merecen protección jurídica. Empero, no identificamos un suficiente prus de disvaror de ra condlcta áer injusto, me_ recedora y necesitada de pena, según ros principio, oe ,uo.ioiariedad y de

ultima ratio.

B¡Rae cne¡LlEno, J.; caprfardet perú. símbotos de ta patria. En: La constitución Comentada, T.l, cil., p.724. 45

BeRse CnenLLeao, J.,

Capital det perú. Simbolos de ta patria, cit., p.725.

Tirulcl XV: Dguros

coNTRA EL EsrADo Y LA DEFENSA NACIoNAL

7l

La quema de una bandera, la pinta del escudo nacional o el infame cántico del himno nacional no constituyen suficientes planos a saber, para legitimar la reacción punitiva. Pueden resultar insultantes, humillantes y ultrájantes a la idea de identidad nacional, pero no como para hacer uso del reóurso más violento con que cuenta el ordenamiento jurídico46. Lo que se quiere decir en todo caso, es que lafuerza coactiva del lus puniendiestatal no ha sido creada para intervenir ante toda manifestación fenoménica que produzca un repudio social, para ello se encuentran instituidos una serie de controles sociales, que fácilmente pueden prevenir y sancionar adecuadamente estas conductas disvaliosas.

Pobres mortales aquellos que atentan contra su propia identidad, carentes de conciencia y de elemental patriotismo, ofenden los símbolos más preciados de la Nación, humillan las expresiones de sus propias raíces, atenian los valores que escribieron y que dieron inicio a la fundación de la República peruana. Dichos hombres merecen una reprobaciÓn y rechazo social unánime, al desconocer el atesoramiento de los más encumbrados símbolos patrios; mas tales expresiones no anuncian un contenido suficiente de disvalor como que para que los resortes coactivos del Derecho penal puedan pulegítimamente recaer sobre los actores de tan reprobables actosaT' El lus inmoran'tendiestatal no ha sido creado para castigar a los disidentes, a los les y a los indeseables, de aquellos que no evolucionaron en lo más mínimo de éu frágil interior. No es propiamente un traidor, sino un torpe hombre que reniega de su ProPia identidad. En definitiva, debe existir una conciencia cívica-patriótica, de rendir homenaje permanente a nuestros héroes y próceres así como de rendir respeto

a los-valores y símbolos de la Nación, mas cuestión distinta es pretender

disuadir la reaiización de dichas conductas disvaliosas, mediando el ejercicio psico-pedagógico de la norma jurídico-penal. Tal vez el sentimiento patriota y nacionalista del legislador fue el que inclinó a la balanza a favor de la penalización de estos comportamientos,

como una via promocionat de los símbolos patrios, sin haber meditado su Desde otra perspeCtiva B¡Re¡ C¡enlreno apunta que parecen irrazonables las

medidas represivas ante "delitos contra los símbolos y valores de la patria" previstos pueden en los artículos 344 y 354 del código Penal. Los símbolos patrios, agrega, no de las por la dignidad sobre interpretarse como que "encarnan" al Estado, ni colocarse personas; Capital det PerÚ. Símbolos de la Patria, cit.' p' 726' Tal entendimiento no quiere decir que conductas que conmuevan los cimientos éticos y sociales de una comunidad no merezcan a Su vez ser catalogadas como deftos, lo que se pretende definir con propiedad es que dicha reprobación meta-iurídica no resulta suficiente dato a saber para construir un comportamientos penalm ente prohibido'

-Fr D¡REcHo pENAL - P¡Rr¡ rspeclel: Tovo

VI

conveniencia desde un plano político criminal según los principios fundamen_ tales de un Estado Constitucional de Derecho. ULTRAJE A SÍMBOLOS, PRÓCERES O HEROÉS DE LA PATRIA ,(El que, p.ública.mente o pm cualqwier rned.io d.e d.ifusión, ofen_ d:, y?uj? vil,ipendia o menosprecia, pm ohra o pm expresün vrrbil, bs

\n. 14,

símbohs d'e la Pania o

la memoria de ros próceies o iéro^ que nuestrn h.istoria cons^tgra' serd reprirnid.o cnn penñ. prh)a.tiya d.e tibenád no 7nñy0r d¿ cuatro añ.os y con sesenta. a ciento ochenia días-rnulta. EI que publica o üfund.4 pm cualqwier

med.i.o er

rnapn del perú con nlte-

rac'ión de sws límites, serd repriwid.o con la misrna

1.

pma".

CONCEPTOS PRELIMINARES, BIEN JURíDICO

como se ha perfilado -líneas atrás-, el Estado como sistema jurídicamente- organizado se compone de una serie de aristas que -político de cuño desbordan el plano estricto de Defensa Nacional así como las Relaciones Exteriores, ingresando a un ámbito donde el estandarte patriótico es el que iza la identidad e integridad nacional. y

Toda República -como el perú-, cuenta con determinados íconos patrióticos que la distinguen de los demás; la independencia de nuestro país (28 de julio de 1821) delcolonialismo hispano fue obra de valientes patriotas en alianza con líderes extranjeros (simón Bolívar y don José de san Martín), cuyo cometido principal fue de gestar un Estado independiente. como toda

lucha y enfrentamiento bélico, se requirió de ciertos sacrificios, de todo un encomiable esfuezo que logro sus réditos cuando se alcanzó plena auto_ nomía, expulsándose a los colonos de tierras peruanas. Dicho objetivo no se hubiera logrado si es que estos fervorosos y corajudos soldadoi y generales no hubiesen desplegado dicha emprendedora tarea, la cual tuvo que retomarse años más tarde, cuando los españoles pretendieron nuevamente tomar el control de la República -ya independizada-. AsÍ también aparecen aquellos héroes y próceres que lidiaron fatigosas batallas en las Guerras y combates que acontecieron en los siglos XIX y XX, v.gr., Alfonso ugarte, Francisco Bolognesi, Miguer Grau, Andrés Avelino cáceies y otro mas son algunos de estos héroes que dieron su vida por defender la independencia e integridad nacional. Nuestra historia desde la época República enrostra etapas beligeran_ tes, donde el Perú tuvo que enfrentar conflictos con países vecinos, a tal efecto se ungieron en héroes aquellos que comandaron y lideraron las fuer_ zas militares nacionales, quienes a pesar de no contar con un arsenal de

Tirulo XV: Dellros

coNTRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NActoNAL

73

guerra idóneo no dudaron un minuto en dar la cara por el país, cayendo en combate ante el enemigo. Son entonces dichos héroes Y proceres que nuestra historia ha consagrado como tal, cuya memoria ha de ser siempre vanagloriada, respetada y encumbrada en lo más alto de los valores patrios. No se puede enfrentar el presente, forjar una Nación integrada y unida, si es que las generaciones presentes y ven¡deras no rinden homenaje a estos patriotas, no hacerlo significaría desconocer nuestra propia historia, ser ingratos hacia aquellos que permitieron que hoy el Perú sea una República independiente y autonómica, como bien se proclama en el artículo 43o de la Ley Fundamental, cuando Se dice que: "La Repúbtica det Perú es democrática, social, independiente y soberana", con ello Se nos quiere decir que la autonomía de nuestro paíS reposa en la idea de soberanía, somos los propios peruanos los dueños de nuestro destino, de trazar las líneas programáticas del desarrollo social, cultural y económico; todo ello se lo debemos a los próceres y héroes nacionales, cuya memoria ha de ser por siempre respetada, reconocida y admirada4s.

Por otro lado, se identifican los denominados <Símbolos Patrios>,

como enuncia literalmente la Carta Política, al señalar que son símbolos de la patria la bandera de tres franjas verticales con los colores: rojo, blanco y rojo, y el escudo y el himno nacional establecidos por ley.

La , fue aprobado por el congreso de 1825; consta de tres áreas: dos superiores y uno inferior. El campo superior derecho es de color celeste y cont¡ene a la vicuña que representa a la riqueza de la fauna nacional; el campo superior izquierdo es blanco y contiene el árbol de la quina, representando la riqueza vegetal; y, finalmente, el campo inferior es de color rojo, apareciendo en escena Una COrnucOpia derramando monedas de oro, en clara representación de nuestra riqueza mineral. El , evocando la canción que man¡f¡esta la independencia de nuestra patria, cuya letra pertenece a don José de la Torre Ugarte y la música a don José Bernardo Alcedo. Bien jurídico protegido en las conductas típicas descritas en el encuadramiento normat¡vo propuesto en el artículo 344o del CP, sería la integridad, 48

El Panteón de los Próceres es una cripta que contiene los restos de los héroes de la Guerra de la lndependencia del Perú, situada en la lglesia del Real Colegio de San Carlos, construida durante el gobierno de Augusto B. Legufa, a cien años de la batalla de Ayacucho.

74

DenscHo pENAL - Penrs ssppclnl: Torr¿o

VI

respeto e incolumidad de la memoria de los próceres y héroes consagrados por nuestra historia así como de los símbolos patrios, que ha de versé

ofen_

dida cuando el agente incurre en alguno de los corpórt"rientos descritos en el enunciado legal.

2. a.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

Agente del injusto típico puede ser cualquier persona, según la redac_ ción normativa del articulado, no se exige una cualidad especial. se trata de un delito común, basado en la idea de una libre configuración personal. Todos aquellos que compartan el dominio funcional del hecho, desde aspectos objetivos y subjetivos serán considerados como co-autores.

Resulta admisible la idea de la autoría mediata, sobre todo cuando la persona de adelante es una persona privada de discernimiento o caren_ te de un desarrollo genésico suficiente para comprender los alcances de la delictuosidad de su conducta; a la inversa si el hombre de adelante es quien posee el dominio del hecho, hemos de calificar la conducta como una lnstigación.

b.

Sujeto pasivo

sujeto ofendido por este tipo del injusto es el Estado peruano, entendi_ do desde una institucionalidad porítica y jurídicamente orgánizada.

c.

Modalidad típica

Primer punto a saber es lo concerniente a los verbos típicos empleados por el legislador en la construcción del injusto típico, habiéndose incluido los términos de . La terminología utilizada encaja en una idea ofensiva, de desprecio, de humillación hacia los objetos que hace alusión la norma. No puede tratarse de cualquier conducta, sólo de aquella que expresa una alta dosis de dañosidad, de reprobación en vista de su contenido infa_ mante. La interpretación de los tipos penales, según las reglas de la teoría de la imputación objetiva (ámbito de proteccion oJta norrri de la adecuación social, de relevancia jurídico-penal ha de partir de criteiios materiales que puedan seleccionar con corrección la conducta jurídico-penalmente desapro-

TÍrulo XV: Dnrros

coNrRA EL ESTADo y LA DEFENSA NAcToNAL

75

bada. La pifia del cántico del himno nacional, la crítica hacia los colores de la bandera peruana así como la negación ex profesa a quien se le considera héroe o prócer nacional no puede de ninguna forma constituir un comportamiento necesitado y merecedor de pena. Entendemos que el legislador ha querido condicionar ra relevancia jurídico-penal del acto, a exteriorizaciones conductivas en realidad lesivas, en todo caso desde un plano ético; así podría suceder ante la quema de la bandera nacional, quien realiza pintas obscenas en el escudo nacional o quien altera mediando insultos el himno nacionalae. Debe tratarse de una ofensa grave, no de comportamientos sociales mínimos.

como la gran mayoría de estos delitos, existe nula o escasa jurisprudencia, de que estas manifestaciones conductivas hayan sido perseguidas por la Justicia Penal y que haya recaído una sanción punitiva sobre sus presuntos autores. Forma parte de lo que conocemos como . Fieles a la corriente de la farándula nacional, causo todo un revuelo y para otros conmoción inusitada, la foto de una integrante de un grupo musical femenino nacional, donde aparece sentada desnuda sobre un caballo cubierto por la bandera nacional. Para algunos políticos e integrantes de ciertos sectores de la sociedad, dicho acto protagonizado por la artista constituía un grave ultraje contra los símbolos patrios, por ende merecedor de una sanción penal en aplicación estricta del delito contenido en el artículo 3440 del cP. A nuestro entender dicho parecer es una exageración, pues si bien dichas tomas pueden tener un mal gusto escénico, es decir -desde una mera contemplación artística-, no puede se encuadrada dicha conducta bajo los alcances normativos deltipo penal in examine, pues sencillamente no se aprecia un acto ofensivo o de ultraje hacia la bandera nacional. Nos preguntamos siel nivelde alarma hubiese sido el mismo sies que la dama hubiese posado vestida, creemos que no, al igual si una bella mujer viste un diminuto traje de baño con los colores de la bandera del perú.

La Justicia Penal debe avocarse a las causas realmente relevantes, donde se revele una entidad material suficiente de disvalor, una reprobación que no puede medirse desde criterios éticos y morales. segundo punto a saber, es que el acto de ultraje o de ofensa contra los héroes nacionales o los símbolos patrios, ha de tomar lugar de forma . La forma pública implica que los actos de ultraje o de menosprecio contra los símbolos patrios ha de realizarse en

49

Cortar la bandera nacional en varios trazos es de dudosa admisión, dependerá en todo caso del ambiente o lugar donde tome lugar la ofensa.

DrRscuo pENAL - PRnr¡ espgclRr.: Tor,,ro VI

76

frente a un número indeterminado de personas, ora en una plaza pública ora en un estadio ora en un parque público. Lo importante a todo esto es que una colectividad suficiente aprecie la conducta prohibida, necesario para generar la alarma social. si estas manifestaciones se efectúan en privado, sea en una casa o en una oficina, supondrán actos perse atípicos, por mas que sean captados por cámaras ocultas. La publicidad, entonces es una condición indispensable para dotar de disvalor a la conducta incriminada. La transmisión del acto ultrajante o menospreciante por cualquier medio de comunicación significa su canalización a un número indeterminado de individuos, sea por televisión, lnternet, prensa escrita (periódicos, revistas, magazines, afiches, etc.), radio50; donde mayor será la intensidad antijurídica

del injusto mientras el acto sea apreciado por una cantidad significativa de personas.

c.1.

Publicación o difusión de la alteración det mapa del perú, con afectación de sus /ímifes

somos sabedores que la Nación peruana cuenta con una integridad territorial debidamente demarcada, es decir la extensión de su territorio se encuentra fijada en mapas. como bien dice el artículo 54o de la Ley Fundamental, elterritorio del Estado comprende suelo, subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre. La integridad territorial puede verse afectada cuando se ejecutan actos que atentan contra su soberanía, cuando por ejemplo una Nación extranjera pretende apropiarse de una porción delterritorio nacional; empero esta no es la conducta que ingresa al ámbito de protección de la norma, sino cuando se publican o difunden mapas del territorio nacional con afectación de sus límites fronterizos. Es decir, el Perú esta separado con los países limítrofes a través de demarcaciones territoriales que deben ser respetados rigurosamente. Dicho lo anterior, la extensión territorialdel Estado peruano se encuentra plasmada en mapas, los cuales son reproducidos en libros, revista y medios afines, con el objetivo de ser distribuidos a los usuarios. por lo general, el mapa del Perú es reproducido en textos escolares, privativo de ciertas materias, es ahí donde podría presentarse esta modalidad del injusto, cuando se publica un mapa con visibles afectaciones a los límites fronterizos. La hipótesis del injusto en estudio, puede también concretizarse cuando se difunde un mapa del Perú alterado en sus límites, por los medios de comunicación que se hicieron alusión en el acápite anterior. cuando se ejecuten cánticos sustantivamente insultantes del himno nacional

TÍrulo XV: Delrros coNTRA

3.

EL EsrADo

y LA DEFENSA NACIoNAL

71

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La primera modalidad del injusto típico adquiere perfección delictiva cuando el agente logra ultrajar, menospreciar u ofender a los próceres o héroes históricamente consagrados, o a los símbolos patrios. Comportamientos que pueden tomar lugar por obra u expresión verbal; los primeros requieren de la realización de un acto materialmente destinado a modificar el mundo exterior, mientras que los segundos se canalizan a través de la palabra hablada.

Por la naturaleza de estos actos, resulta en realidad de muy dudosa aceptación el delito tentado; máxime en el caso de la ofensa a través de una expresión verbal, como sucede en los casos de los delitos contra el Honors1. La segunda modalidad típica se consuma cuando el agente logra publicar o difundir el mapa del Perú con visibles alteraciones de sus límites territoriales; bajo esta hipótesis no resulta indispensable con los ejemplares sean efectivamente distribuidos y/o comercializados a los usuarios, basta con que su impresión gráfica haya sido procesada. En el caso de la difusión, que efectivamente haya sido transmitida la imagen, sin requerir verificar su captación por un número determinado de personas.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Como toda la generalidad de los delitos glosados en la PE del CP, la incriminación exige el dolo en la esfera cognitiva y volitiva del autor; el agente sabe que esta ofendiendo, ultrajando, menospreciando un símbolo patrio o alterando en un mapa los límites territoriales del Perú. Resulta muy difícil admitir un Error de Tipo, en mérito a un supuesto desconocimiento de que la bandera nacional, es por ejemplo un símbolo patrio; cualquier peruano en sus estudios elementales escolares le es impartido un curso de Educación Cívica, a menos que se trate de un poblador, que alejado de la civilización habite en una Comunidad Campesina o Nativa, absolutamente arraigado de los valores nacionales. Aparte del dolo no se exige un ánimo de naturaleza trascendente, basta con la conciencia del riesgo típico.

51

Vide, más al respecto mis obras: Derecho Penal.Parte Especial, T. l, cit., ps. 348-350; Delitos contra el Honor y su conflicto con el derecho a la información y la libertad de expresión, cit., ps. '134-136.

78

DenecHo pENAL - Penre sspecrll: Tovo

VI

ACTOS DE MENOSPRECIO CONTRA LOS S|MBOLOS, PRÓCERES O HÉROES

Art. 345.-

o!,1

q,ue, por a.cto d.e menosprecio, usa cnmn /nñ.rca. fu fibrica, en est,rupados d.e pestirnentas o de cualquier ,tTñ. monera, los sírnbohs de la Patria o la irna.gen de rns próceres y héroo, wrá reprirnidn con pena.

privntfua dc libertad. n0 rna.y,r d.e un aín, rnunitario d.e veinte a treinta jmnadas".

1. a.

o too

prrrtnii,ío

d.e

seruicio co-

T¡PICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

De una lectura del tenor literal del articulado, se infiere que autor de este injusto puede ser cualquier persona, no se exige cualidad específica a efectos de autoría, se añade en el listado de los delños comunes. Todo aquel realiza la descripción típica prevista en la redacción norma_ tiva ha de ser considerado autor; si la realización del hecho es obra de mas de una persona, compartiendo todas ellas el co-dominio funcional del hecho, serán considerados co-autores.

Puede presentarse un caso de Autoría Mediata, cuando quien usa

como marca de fábrica en una vestimenta la imagen de un héroe, no conoce de dicha distinción histórica.

b.

Sujeto pasivo

La ofensa de la conducta prohibida repercute en un sentimiento de dignidad y respeto hacia los valores patrios más preciados, de manera que sujeto pasivo es el Estado peruano.

c.

Modalidad típica

La construcción típica hace alusión a (usar como marca de fábrica, en estampados de vestimentas o de cualquier otra manera, los símbolos de la Patria o la imagen de los próceres y héroes>. Cualquier producto, bien o servicio cuenta con una distinción marcaria, es decir, la forma de que como se le identifica en el mercado de consumido_

res es a través de la marca. La marca (...) es más que un signo distintivo, rebasa dicho ámbito, generando consecuencias jurídicas para su titular, así como para el público consumidor; al primero, pues a partir de su inscripción en el registro se le reconoce un derecho subjetivo, oponible ante terceios y,

Tirulo XV: Duros

coNrRA EL ESTADo Y LA DEFENsA

NAcIoNAL

79

a los segundos, al estar en condiciones de poder elegir los productos y servicios en él mercado, contando para ello con un dato esencial: la procedencia empresarial del objeto, lo cual resulta fundamental, en el sentido, de cada r.n"ic" obtiene en el mercado un grado de aceptación entre los consumidores, conforme a estándares de optimización y de funcionalidad52. Mediando la marca se activa todo un proceso de distinciÓn y, con ello, de identificación de los productos o servicios que pueden ser reiteradamente reconocidoss3; importa un elemento fundamental para la correcta marcha del que mercado, en cuanto a una competencia leal de los proveedores y de los consumidores puedan optar por aquellas marcas que en mayor medida satisfagan sus requerimientos. Empero, en elpresente caso no estamos ante aquellás conductas que atentan contra las funciones de la marca, en tanto el bien jurídico no es la función de la marca, sino la integridad y respeto hacia propuesta los válores y símbolos patrios, como es de verse de la tipificación en el artículo 3450 del CP. Entonces, como (marca de fábrica> debe aparecer los sÍmbo/os de /a patria o la imagen de los próceres y héroes consagrados por la hisfon'a; se hanifiesta un émpleo marcario de denominaciones que no pueden ser utilizados por los Particulares. Conforme a lo anotado, debemos plantearnos la siguiente interrogante: ¿Resulta legalmente admisible colocar como marca de fábrica, los símbolos patrios y los próceres y héroes nacionales? El Decreto Legislativo No 832 fue derogado por el Decreto Legislativo No 1075, siendo delplicaciÓn supletoria la Decisión 486 de la Comunidad Andina, en cuyo artículo 135o se ha detallado una serie de restricciones en cuanto al registro de una marca, habiéndose dispuesto en el inc' m), la siguiente prosóripción'. "Reproduzcan o imiten, sln permiso de /as autoridades óompetentes, blen sea como marcas, bien como elementos de /as referidas marcas, /os escudos de armas, banderas, emblemas, signos y punzones ofrciales de controly de garantia de los Esfados y toda imitación desde elpunto de vista heráldico, así como /os escudos de armas, banderas y otros emblemas, siglas o denominaciones de cuatquier organización intemacional"'

De lo anotado, se infiere claramente que la normativa aplicable prohíbe el registro de marcas que hagan alusiÓn a escudos, banderas y todo signo del Estado, a lo cual debemos añadir aquellas figuras emblemáticas qje vendrían a constituir los próceres y héroes consagrados por la historia

52

53

Peñn CnsRen¡ FnevRe, A.R.; Delitos contra e! Patrimonio, cit ' Peñ¡ C¡enean FRevne, A.R.; Dellúos contra el Patrimonio, cit '

p p

707' 707'

80

DeRscuo pENAL - PeRre especrnl: Tovo

VI

nacional. Legalmente, por tanto no es legalmente factible registrar dichas denominaciones, cuya realización fáctica determina la configuración de una desobediencia administrativa.

El uso como marca de fábrica no implica que aquélla se encuentre registrada ante la autoridad administrativa, basta que sea usada como distintivo de la vestimenta y que ésta sea conocida por el público consumidor. siendo así, el empleo como marca de fábrica de estampados que hagan referencia a los símbolos patrios es perse ilícito, cuyo uso en vestimentas, indumentaria, uniformes u otros es constitutivo del injusto penal contenido en el artículo 3450 del CP. Aspecto importante a saber, que dota de sustantividad a la conducta in examine, es que el uso en vestimentas del símbolo patrio, debe tomar lugar <por acto de menosprecio>; quiere decir que si su utilización es todo lo contrario, ensalzando y vanagloriando los próceres de la patria como logotipo de un equipo de fútbol por ejemplo, no se dará el ilícito penal en cuestión.

será acto constitutivo de menosprecio, todo aquel que tienda a expresar una humillación, una ofensa, un ultraje hacia dichos valores nacionales; v.gr., cuando la figura del prócer es caricaturizada, deformada o colocada en prendas íntimas de vestir, a través de gestos obscenos, etc. Todo ello, mediando una interpretación sistemática con la figura delictiva comprendida en eltenor literal del artículo 344o del Cp.

El mal gusto en su uso, desde un plano netamente artístico, ha de quedar fuera del ámbito de protección de la norma.

2.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Eltipo penal en análisis adquiere perfección delictiva, cuando el agente llega a usar como marca de fábrica, en estampados de vestimentas o de cualquier otra manera, los símbolos de la patria o la imagen de próceres y héroes consagrados como tales por la historia nacional. Puede advertirse un delito tentado, cuando ya confeccionado el estampado no es usado como estampado en alguna indumentaria, por motivos ajenos al autor.

3.

TIPO SUBJETTVO DEL INJUSTOT

Según elenunciado normativo la figura delictiva sólo resulta reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica. El agente ha de

TÍrulo XV: Dnnos

coNTRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NACIoNAL

8l

saber que esta empleando como marca de fábrica estampados que hacen alusión a los símbolos de la patria o la imagen de prÓceres y héroes. Al dolo hemos de sumar un ánimo trascendente, una finalidad ulterior, que refiere al menosprecio (ofensa, humillación) que debe impregnar en lo el contenido del injusto típico; si la intención fue únicamente comercial (lucrativa), la conducta carece de relevancia jurídico-penal, sin defecto se estar incursa en una infracción de corte administrativa.

lrrulo XVI DELITOS CONTRA LOS PODERES DEL ESTADO Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL

1.

CONCEPTOS PRELIMINARES

El Estado es una ficción legal, una estructura en realidad compleja, compuesta por una serie de elementos: -soberanía, territorio, población, jo_ der y gobernantes; es decir, una comunidad de gentes que decide org"nirar_

se -política y jurídicamente-, bajo el imperio del monopolio estatal sobre una

determinada porción territorial.

El nacimiento del Estado tiene que ver con la consolidación del con_

cepto de Nación, de patria, la identificación de los individuos con un modelo que se dirige a regular las diversas manifestaciones de inter-actuación social; generando a su vez derechos y obligaciones. Las sociedades primitivas, las primeras comunidades que fueron asen_

tándose en el mundo, fundaban su regular funcionamiento sobre los poderes divinos, deidades y otros símbolos sobrenaturales, sobre un politeísmo y lue_ go sobre un solo Dios; de tal manera, que eran las normas extra-terrenales que habrían de regir y gobernar la vida de los mortales.

Roma, Grecia, Egipto así como ras grandes ciudades de occidente, que en el umbral de su desarrollo alcanzaron a ser grandes imperios, edifica_ ron su poder bajo una suerte de concentración de la administración guberna_ mental, dando paso a las primeras apariciones del Derecho positivo, de cuyo cuño supuso la formación de prescripciones, de regulacionei que habrían de someterse los ciudadanos, so pena de ser castigados con las sanciones que dicha normativa regulaba al respecto. Luego, con las cruzadas y el debilitamiento de la lglesia católica (De_ recho Canónico), fruto de la dialéctica contestataria de otias posturas religiosas, asícomo la caída de la Monarquía despótica en Francia bn

etsiglo xvilt, con la irrupción de la Revolución Francesa, avizoró la creación fundacionai de los Estados Nacionales, primero en Europa, luego del derrumbamiento del colonialismo en América del Norte y del sur, así cómo en Asia ntr¡|". v

"n Al respecto GoruzÁlez Moneruo, hace alusión a la constitución francesa

de 1946, que define a Francia como una
86

DenecHo pENAL - Penre pspecrlr-: Tovo

VI

crática y social) (...), encuentran su auténtica dimensión política y jurídica en relación con la Revolución de 1789 y de las circunstancias que precedieron inmediatamente, así como en el devenir del constitucionalismo francés desde finales del siglo XVlll. Aquel acontecimiento y sus consecuencias han ejercido un potente influjo en las declaraciones de derechos de todas las constituciones posteriores, cuyos países partían, en muchos casos, de un sistema social, político y jurídico muy distante de la experiencia francesas. Dicho lo anterio¡ se erige la formación de Naciones, de Estados soberanos cuya principal características es su indeclinable independencia, su autonomía para dirigir el destino de sus ciudadanos, estatuyendo todo un sistema Jurídico-Estatal. En otras palabras: el nacimiento del Estado implica el surgimiento del Gobierno de las leyes, el reconocimiento de autoridades estatales, cuya principal misión es la de garantizar la soberanía de la Nación y de erradicar toda asonada social orientada a quebrantar el esfafus quo, de irrumpir contra el modelo de Estado configurado constitucionalmente.

2.

EL ORDEN CONSTITUCIONAL, LA RELACIÓN DEL PODER Y EL DERECHO Y MODELOS DE ESTADO

En definitiva, no podemos hablar de <Estado>, sin referirnos a la , pues es a partir de la segunda que el primero adquiere reconocimiento normativo, donde se simboliza su carácter unitario e indivisible, de cuyos preceptos se enuncian una serie de derechos y libertades fundamentales, cuyas líneas programáticas definen la división de poderes asícomo el modelo de gobierno, tal como se desprende de los artículos pertinentes de la Carta Política de 1993. Los textos constitucionales, como expresa Espín, surgen con la referida finalidad de regir efectivamente elfuncionamiento institucional del Estado y las relaciones entre éste y los ciudadanos (...)55. La fortaleza de un Estado radica en la soberanía para poder aplicar las prescripciones que se comprenden en su Derecho interno, en el ius imperium, que significa el poder coercitivo de asegurar su estricto cumplimiento y de sancionar su no acatamiento.

Si por potestad jurídica se entiende el poder jurídico o facultad de obrar

con efectos jurídicos atribuido por el propio ordenamiento, en derecho públi-

GorzArez Mone¡¡o, B.; Esfado social, Naturaleza Jurldica y estructura de los Derechos Socla/es, cit., p. 31. Espí¡¡, E. y otros; Derecho Constitucional Vol. l, cit., p. 40.

Tirulo XVI: Dalrros

coNTRA Los poDERES DEL ESTADo y EL ...

87

co las potestades jurídicas son poderes atr¡bu¡dos a órganos del Estado, a los que quedan sometidos los particularesso. Debe añadirse que dicha concepción del modelo iurídico-estatal, aparece el binomio del Poder y el Derecho, como elementos fundacionales del

Estado, que se entrecruzan y definen la actuación de los gobernantes. El Derecho ha de instituirse en los parangones que delimitan y controlan el uso del poder político de los gobernantes; se supone que en una Nación donde gobiernan las leyes, el poder no puede rebasar dichos contornos normativos, pues precisamente su legitimidad reposa en el poder que se instituye a través de la fuerza normativa del Derecho. Justamente, cuando el poder desborda los cauces legales y constitucionales, es que se ingresa a unafaz oscura, a la ilegitimidad del poder, al desmoronamiento de la estructura basilar del modelo ius-constitucional. Nos dicen en la doctrina constitucionalespañola, que (...) el poder y el Derecho no son sino aspectos de un mismo fenómeno: el Estado; aspectos que están imbricados en una estrecha relación que hace posible este último como realidad unitaria. Manifestación primaria de tal correspondencia es la paralela complejidad de la configuración constitucional de ambas vertientes estatalessT.

La historia de los Estados es también la historia de la lucha por el poder, sabedores que estas instituciones políticas y jurídicas a la vez, genera la necesidad de ungir gobernantes, quienes asumen la conducción de la Nación, investidos del poder que la propia comunidad de gentes le confiere. Se trata, si se quiere decir, de una delegación, en el entendido que el poder radica en la decisión soberana del pueblo, según un postulado en puridad democrático. Esta lucha no ha estado exenta de enfrentamientos bélicos, del uso de la fueza, de métodos coactivos, dirigidos a coartar y amedrentar a los rivales políticos; equivocadamente, señala Cnsrno OsetHR, la lucha contra el poder establecido ha sido asociada con elempleo de la violencia, pese a que existen valiosas referencias que permiten demostrar cambios sociales y políticos con la no violencia o la ahimsa'g'e.

56 57

Espin, E. y otros; Derecho Constitucional Vol. I, cit., p. 46. P¡ne¡o Auo¡,¡so, L.; Constitución y valores del Ordenamienfo. En: Estudios sobre la Constitución Española - Homenaje al profesor Eduardo García de Entenía, T. I, cit., p. 113.

58

CnsrRo Osprr.¡¡, S.J.; Deldos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 160.

59

Término que hace referencia a la resistencia pacífica de Ghandi (no violencia), en la lndia, en cuanto a su movimiento independista.

88

DeRecHo pENAL - Pnnr¡ espsclel: Tovo

VI

No siempre ha regido dicho modelo de configuración jurídico-estatal, en la medida que la ambición por del poder gubernamental, ha escrito la historia Republicana de muchos países, a través de los llamados <, comandados y dirigidos por elites de militares, que a través de la fueza de los tanques y de las bayonetas tomaban de facto el poder. Esta ha sido la historia de Naciones como el Perú, hasta la década de los setenta delsiglo XX, propiciando retraso económico, depresión, desempleo asícomo corrupción de las altas esferas del poder. La fueza del Derecho no es necesariamente las fueza de las armas, éstas últimas pueden ser empleadas por organizaciones subversivas, por banda delincuentes y por mafias internacionales, expresando la mayor reprobación jurídico-social, pues estas personas en lo que están incursos es en hechos per se delictivos. La asonada terrorista que infundió el pánico y lazozobra en la población peruana en la década de los noventa, pretendía hacerse del poder a través de las armas, por intermedio de la dinamita y la violencia. Por más que sostengan sus seguidores y emblemáticos dirigentes, que su causa era justa y que venía respaldada por un programa político e ideológico, pues aquella se deslegitimó desde el primer momento en que cegaron la vida de inocentes peruanos, desde el momento en que abrazaron el terror como una vía de intimidación hacia los pobladores. Estas personas no pueden ser llamados insurgentes, ni siquiera rebeldes según los términos normativos propuestos en el afículo 3460 del cP, al engendrar terror y violencia se les debe denominar suóversivos, legitimando una reacción punitiva de gran intensidad, según el radio de acción del DL No 25475. Pecrs-BnneA, nos ilustra señalando que en gran parte de la historia de la cultura política y jurídica modernas es la historia de la búsqueda de criterios de justificación del poder político, titular que pretende ese monopolio del uso de la fueza legítima. Es, por un lado, un poder que con esa fueza mantiene la eficacia de un sistema jurídico y, por otro lado, que se legitima y da seguridad a sus ciudadanos a través del sometimiento de su fueza a procedimientos y reglas establecidas por el Derecho que el mismo poder ayuda a sosteneÉo.

Podríamos decir, continúa acotando el autor, que el poder político es un tipo de ejercicio de la fueza con un sentido y con arreglo a unos valores o flnes que justifican esos comportamientosol. La violencia institucionalizada que descarga el Estado y, que se justifica por medio de las prescripciones normativas, será legítima siempre y cuando repose en la decisión soberana de los pueblos y, mientras que aquélla no desborde en planos actuación, 60

Prces-Bnnen, G. y otros; Curso de Teoría del Derecho, cit., p. 96.

61

Peces-B¡Rsn, G. y otros; Curso de Teoría del Derecho, cit., p. 96.

TÍrulo XVI: Dalnos

coNrRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ...

89

excediendo la dimensión de la racionalidad que ha de guiar toda la política de Estado. Hablamos entonces, a la par del concepto de Estado, de un modelo democrático de organización jurídico-estafal; implicando en este caso, que los gobernantes son elegidos por todos los ciudadanos en un proceso de elección general, es decir, es mediante las urnas donde se eligen a quienes gobernaran eldestino de la NaciÓn. Donde se respeta la diversidad ideológica, política y donde impera el reconocimiento a la diversidad. La legitimidad de origen del poder en la cultura jurídica actual se basa en el consentimiento y se identifica con la democracia, entendida como elección de los gobernantes por sufragio universal62. El modelo democrático de organizaciÓn estatal que refunde la política

y el Derecho, viene a exteriorizar una aspiración más encumbrada de los ciudadanos, de autodeterminación, de que en comunión y asentimiento de ideas se produzca la deliberación de las decisiones que rige la vida de dicha Nación. Empero, resultando que esa ida de democracia puede a veces convertirse en tiranía, es que se ideo el modelo representativo, de que ios comunitarios en un sistema eleccionario tengan la oportunidad de elegir a Sus representantes. Dichos representantes son los gobernantes, quienes se suponen han de tomar las decisiones en interés de los gobernaos, son los intereses generales que ha de guiar toda la actuación gubernativa, cuando los regentes de dicha administración superponen sus intereses personales o dígase político-partidarios, provocan un legítima defraudación de los comunitarios, al extremo de alzarse en masivas protestas y demandas, que en algunos casos han derrocado a regímenes gubernamentales, determinando el adelantamiento de elecciones presidenciales. El artículo 45o de la Constitución Política, establece que: "E/ poder del Estado emana del pueblo. Qulenes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la ConstituciÓn y las leyes establecen. Ninguna persona, organización, Fuena Armada, Policía Nacional o sector de la pobla' ción puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Haceño constituye rebeliÓn o sedición".

En el Fundamento 7, de la sentencia recaída en el Exp. No 047232008-HC, que: "(.. .) en nuestro sisfema constitucionalrige elprincipio de un Esfado Socra/ y Democrático de Derecho en el que la participación ciudadana en la composición del gobiemo adquiere una posición constitucional relevante, en base a principios democráticos. Y es que, precisamente, la Peces-B¡nsn, G. y otros; Curso de Teoría del Derecho, cit., p. 108.

DEnEcno pENAL - PRRI¡, rspEcrel: ToH¡o

90

VI

organizaciÓn jurídica y la democracia representativa constituyen ta condición necesaria para la estabilidad, la seguridad, la paz y el desarrolto sociat, polí-

tico y económico del país". En palabras de Ruero CoRnen, el Perú será una república porque tiene organización basada en autoridades todas emergentes de la sociedad, sin privilegio alguno de carácter monárquico, guiado por los principios antedichos; y será democrático porque la manera de asignar el poder es la decisión del pueblo a través de elecciones periódicas y con posibilidad de participación mediante procedimientos de democracia directa63. Por consiguiente, es de verse que la Ley Fundamental consagra una serie de mecanismos dirigidos al control del poder político, en merced a las instituciones del Referéndum, iniciativa legislativa, remoción y revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas, como se desprende del artículo 31o. En el hecho de que el poder radique en el pueblo está la esencia de la legitimidad republicana, como en la legitimidad monárquica la esencia está en que el poder radica en una familia dinástica, subrayan los hermanos CnrRtt¡os Soto6a.

La situación de que el poder emane del pueblo, no implica que los comunitarios sean quienes asuman la dirección de la toma de decisiones de la Nación, sino que vía el proceso eleccionario delegan dicho poder a los gobernantes de turno. De forma, que la usurpación de los poderes del Estado, sea por particulares o militares constituye un acto de alta traición contra el Orden Constitucional, que es recogido como cornpo¡tamientos prohibidos en los preceptos respectivos de la codificación punitiva. como bien aclara Melou Gnncin, ordinariamente, la Constitución no contiene definiciones sobre los delitos políticos que condena, sino que nos remite en forma obligatoria a normas de inferior jerarquía a efectos de encontrar su verdadero alcance65. Si bien puede decirse, que la constitucionalidad y validez legal del régimen de turno, se sostiene sobre la decisión eleccionaria del pueblo, quienes decidieron a ungir como gobernantes a ciertas personas así como en el modelo ius constitucional, sobre la cual se estructura la administración gubernamental, no es menos cierto que dichos gobernantes pueden perder legitimidad, cuando provocan de facto una ruptura del régimen constitucional, cuando disuelven los poderes del Estado y usurpan toda la actuación 63

Rusro CoRnen, M.; Esludios de la Constitución Política

64

CnrRr¡ros

65

Gnncl¡, R.; Origen y ejerc¡c¡o del poder estatal. En: La Constitución Comentada, T. I, cit., p. 706. Mero¡,¡r

de

1993, T.

ll, cit., p. 39.

Soro, Enrique y Francisco; La Constitución. Lectura y Comentario, cit., p. 1 13.

Tírulo XVI: Dplrros

coNTRA Los poDERES DEL ESTADo y EL ...

9l

jurídico-estatal, concentrándola en el Poder Ejecutivo, como sucedió en abril de 1992 con elAuto-Golpe. Como bien apunta Cnsrno Osprrun, la legitimidad de las autoridades y de sus leyes está asentada en el consentimiento activo o pasivo de los ciudadanos; cuando se resquebraja o divide, el poder se pierde y la fuerza del gobernante no solo resulta debilitada, sino también deslegitimada66.

No podemos justificar, convalidar o promover cualquier intento dictatorial, omnicomprensivo, totalizador, que se orienta a monopolizar todo el poder estatal. Han sido estos Gobiernos de Facto, los que han convertido en focos rnsflf ucionalizados de corrupción, en tiranías negadoras del ejercicio elemental de los derechos fundamentales, de restricción de las libertades individuales y, en receptáculo de sistemáticas violaciones al contenido esencial de los derechos humanos. El sistema democrático puede resultar de incipiente desarrollo y evolución, como ideario programático y filosófico, sobre todo en las Naciones Latinoamericanas como el Perú, donde los sistemas políticos se encuentran altamente contaminados con la vorágine de la corrupción y de las injerencias gubernamentales en los diversos estamentos que componen la Administración Pública. Empero, sigue siendo la mejor opción de los pueblos soberanos, mediando la fiscalización y control permanente que debe recaer sobre las políticas públicas, el manejo del Presupuesto Público así como la actuación imparcial y objetiva de los funcionarios y servidores públicos67. En el marco de los Gobiernos de Facto simplemente decaen los controles públicos, se debilitan las instituciones públicas y las libertades individuales son relativizadas, a veces a merced de persecuciones políticas que lindan con lo delictivo, cuando encarcelan a los opositores, los desaparecen delafaz de la tierra, en otras palabras cuando toman lugar práctica de aniquilamiento selectivo.

Al modelo democrático hemos de añadir el concepto de <Estado de Derecho>, cuya suma en el sistema jurídico-estatal, repercute en ciertas incidencias de notable significancia. El Estado de Derecho supone sujetar toda la actuación de los poderes públicos a la Ley, es decir, el principio de legalidad como bastión de todo el entramado institucional que se comprende desde las bases fundacionales del Estado. A su vez, la separación de poderes, como método esencial para garantizar el funcionamiento estatal de las instituciones y ejercer una especie de balance del poder.

66

Cnsrno Osp¡un, S.J.; Delrlos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 161.

67

Vide, al respecto, Cnsrno Ospr¡rn, S.J.; Dellfos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 164.

DEnEcso pENAL - PRnrs EspEclll: Totr¿o

92

VI

Así, se puede decir que el Estado de Derecho se caracteriza por el gobierno de las leyes y por la separación de poderesos. Según dicha configuración constitucionaf la piedra angular del sistema reposa sobre las máximas de libertad, igualdad y pluralismo, incidiendo en planos de valor en esencia relevantes para la autorrealización personal de los individuos y para el respeto de sus prójimosos, según las directrices de la filosofía kantiana. A nuestro entender, el artículo 43o de la Ley Fundamental, reconoce lo que se denomina como el modelo del <Estado Social y Democrático de Derecho>>, vendría a constituir una síntesis del Estado Liberal de Derecho con el Estado Social, de cuyo encuadramiento normativo se desprende el reconocimiento de la persona humana y el respeto a su dignidad como los valores supremos del Estado y de la sociedad y, el imperio de la Ley y la separación de poderes, como sistema de actuación jurídico-estatal.

La seguridad jurídica y la igualdad ante la ley -anota Gnncin To¡¡n-, a su vez, son condiciones necesarias para elfuncionamiento del Estado social y democrático de Derecho, y se configuran en un marco de condiciones vitales mínimas y de una posición estadualvigilantes a través de órganos autónomos y transparentes que promuevan el desarrollo del paÍs, en un marco de libre competencia e, igualmente, velen por el respeto de la dignidad de las personasTo.

3.

DELITO POLÍTICO Y DERECHO DE INSURGENCIA

Figuras delictivas -como las que se plasman en la presente Titulación- (Rebelión, Sedición y Motín), vienen cargados por un matiz de naturaleza política, muy al margen que se identifique un bien jurídico -digno y merecedor de tutela penal-, la perpetración de esta clase de comportamientos prohibidos connotan conceptos que desbordan la materia estrictamente penal. Pasando revista a la estructuración típica de estos injustos típicos, observamos que la intención del agente en estos casos, es la ; lo que generalmente ira motivado por un móvil político. Talcomo lo dice Gón¡ez, (...) delito político es elque, con prescinden68

Peces-Bnnee, G. y otros, Curso de Teoría del Derecho, cit., p. 108.

69

Vide, Pnne¡o Alrolso, L., Constitución y valores del Ordenamienfo, cit., p. 113. G¡ncín To¡¡n, Y.', Del Estado y la Nación. En: La Constitución Comentada, T. l, cit., p

70

688.

Tirulo XVI: Dellros

coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ...

93

cia del objeto sobre que recae la lesión, obedece a un motivo exclusivamente político71.

Pretender variar la forma de gobierno, como se dice en la normativa plasmada en el artículo 346o del CP, viene precedido por la deliberada intención de instituir otro gobierno, de hacerse del poder por mecanismos lÍcitos, vedados, al margen de la Constitución y la Ley. Por tales motivos, el afán por asumir el poder gubernamental implica a Su vez regentar un determinado modelo político. Podría decirse, anota cnsrRo osprNR que podría decirse que en el de-

recho interno e internacional es catalogado como delito político aquella infracción penal con cuya realización sus autores y partícipes, utilizando la violencia, pretenden elcambio de las instituciones políticas, constitucionales, legales, económicas y sociales de un Estado, para sustituirlas por otras que consideran más justas72. Gó¡¡Ez analizando la posición de C¡nnnnn, de sostener la imposibilidad

de definir al delito político así como su no aplicación por los Tribunales de justicia, escribió lo siguiente: "La tesis de Cnnnnnn no eS verdadera. La relatividad del delito político, en que ella se funda -y que, desde luego, nadie podría negar- no se opone a la consideración científica del fenómeno, ya en su aspácto sociológico, ya en su aspecto jurídico. Si el delito político, no obstante la nobleza delfin que persigue o del móvilque lo determina, turba la paz pública y lesiona las condiciones de subsistencia de una determinada organización institucional, no ha debido escapar a las previsiones del derecho poder público hallándose óositivo; y si, por igual razón, quienes ejercitan el las sanciones estatuidas de rigor el prec¡Sados a oponerle, como defensa, juzgarse tan inútiles pueden no por la ley, las especulaciones del criminalista como las juzgaba CRRnnRRT3. En su formulación la idea de delito político es una construcción ideológica y de perfiles difusos del pensamiento liberal, anota Moruroso BRursreooi. Dicha idea surgió al hilo de la revolución liberal empeñada en la lucha contra los poderes absolutos delAntiguo Régimen en el cual el delito de "lesa majestad" (delitos contra el rey o contra el Estado) era el más grave de todos. Se dice así, que los castigos a los delincuentes políticos fueron drásticos en aquel entonces; consistieron en la pena de muerte, látigo, flagelaciones y confiscacionesT4.

71

Gór,¡rz, E., Delincuencia Político-Social, cil.'

72

c¡srno ospr¡¡n, s.J.; Dellfos contra Gór,¡ez, E.: Delincuencia

74

p.22.

e! régimen constitucional y legal, cit., p. 164

Político-Social cit., ps. 18-20.

cnsrno osprNn, s.J.; Delitos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 165

Dsngcuo pENAL - P¡.nre especlRr-: Tovo

94

Vl

De suerte, que elenfrentamiento hacia del poder omnímodo del príncipe, era pues castigado como las más graves de las ofensas, produciéndose una criminalidad que atañe al Estado desde una visión monárquica; luego, con la entrada del Estado Liberal, la disidencia política es entendida desde otra perspectiva, dando lugar a las figuras del asilo y de la extradición7576, así como el indulto y la amnistía.

Visto las anotaciones de la doctrina, es de observarse que el detito político era explicado teórico-conceptualmente, desde una posición subjetivay desde una posición objetiva. conforme al primer criterio, bastaba para identificar este ilícito penal, que el móvilsea de naturaleza político, sin interesar la particularidad del bien jurídico afectada con la agresión antijurídica; mientras que para el segundo criterio, ya no se toma en cuenta la finalidad ulterior que impulsa la conducta del agente, sino la naturaleza del bien jurídico protegido, aquellos que atentan contra el Orden Constitucional.

En definitiva, ninguno de los dos criterios satisface a plenitud las exigencias políticos criminales y sobre todo, dogmáticas, sabedores que el móvil que guía al autor en la realización típica desborda el mundo espiritual del dolo, penetrando en esferas lógico-objetivas que escapan a los criterios de imputación iurídico-penal, en énfasis la objetivación de la relevancia jurídicopenal. Por su parte, el bien jurídico protegido, no resulta un dato suficiente, en la medida que los delitos políticos vienen enmarcados de un determinado contexto y llevados a la realidad fáctica por parte de una pluralidad de personas. Al no propiciar criterios de interpretación adecuados, se arriba a una postura ecléctica (mixta), incidiendo en una valoración más convincente, mas no lo suficientemente clarificadoraTTTs. La necesidad de incriminación o del llamado delito político, en el que podrían cobijarse una serie de conductas, que han sido elevadas a la cate-

Mo¡¡roso BnLLesrenos, A.', En torno a la idea de delito político. Anales de Derecho. Universidad de Murcia, cit., p. 139. 76

Este mismo autor, apunta que la dificultad de su definición, obedece fundamentalmente

a una doble causa: De un lado, la dificultad conceptual de definir, de concretar, qué sea lo político; de otro lado, a la posición, política también, tanto del legislador que lo tipifica como, en determinados casos, el tratadista que lo estudia; En torno a ta idea de delito politico, cit., p. 144.

77

Vide, al respecto, Mo¡¡roso B¡r-lesreRos, A.i En torno a la idea de detito potitico, cit., ps. 147-148.

78

cesrao osprne, señala que a tales planteamientos ha adicionado un criterio más, consistente en el modo de ejecución del delito. Diferente es lo que sucede con el delincuente político tiene interés en que su conducta tenga "impacto político", esto es, que repercute en la sociedad, logre adhesiones o simpatías y desestabilice las instituciones estatales; Delitos contra el régimen constitucional y legat, cit., p.

171

.

TÍrulo XVI: Delrros

coNrRA Los poDERES DEL ESTADo y EL ...

95

goría de hechos delictivos, ha se sostenerse desde el imperio de la Ley y de la Constitución, una cosa es defender el sistema democrático de derecho, mediando los mecanismos que prevé el Derecho positivo y, otra muy distinta, apelar a las armas y a la violencia para derogar al gobierno -legalmente instituido-, deponerlo y así variar la forma de gobierno.

En palabras de Gón¡ez, sólo excepcionales circunstancias justifican el derecho a la violencia para combatir un sistema de opresión política, fueza es admitir que, en la necesidad de tutelar las instituciones y las leyes impuestas por la voluntad de la mayoría, encuentra su fundamento jurídico el delito que examinamosTe. Apostar por el criterio subjetivo, parece importante para definir su connotación como delito que atenta contra el Orden Constitucional y, no contra bienes jurídicos convencionales, mas cuestiÓn distinta es disentir en su penalización basada en dicha consideración subjetiva. A lo que queremos llegar en todo caso, es de establecer razones y motivos valederos, de definir a estos hechos, comportamientos y actos que ofenden al Ordenamiento Constitucional en su conjunto y la legitimidad de los gobernantes, es que la evolución política y social que se ha manifestado en los últimos años, ha incido en una delimitación profunda, en aquellas Revoluciones sociales pacíficas que tienden a cuestionar la ilegitimidad del poder gubernamental y de aquellas asonadas de grupos violentistas, que pretenden hacerse del poder mediando lafuerza de las armas y de las bombas; renglón aparte merece el derecho de lnsurgencia -como se verá más adelante-. El sistema ius constitucional, que rige en la generalidad de Naciones del orbe, propone y reconoce mecanismos de control al poder político, cuyo basamento reside en los valores de un orden democrático, cuyo empleo por parte de la ciudadanía se encuentra desprovista de la violencia. Es decir, hoy en día los sistemas democráticos permiten ejercer el derecho de resistencia mediando el uso de métodos pacíficos. Considero, que el delito político{esde una consideración revolucionaria-, ha perdido vigencia fáctica, como se ha venido sosteniendo los modernos modelos ius consfltucionales contemplan en la actualidad mecanismos e instituciones eflcaces y idóneos, para que la ciudadanía pueda controlar la legitimidad del poder político, sin necesidad de acudir a las armas. De todos modos, su distinción con el delito común ha de verse desde un doble baremo a saber: primero, en cuanto a la naturaleza del bien jurídico ofendido, mientras el delito común afecta bienes jurídicos de orden personal, como la vida, el cuerpo, la salud y el patrimonio, el delito político importa una ofensa hacia

79

96

Denecuo pENAL - PRRIE especr¿l: Tovo

Vl

el Orden Constitucional y hacia la legitimidad instituida de los gobernantes; segundo, la motivación en el delito político exterioriza una lesión contra el sistema de gobierno, los móviles son de orden sistémico, mas allá de toda consideración personallsfa, que caracteriza a los delitos convencionales. Por su parte, aparece el <derecho de lnsurgencia>, habiéndose previsto en el artículo 46o de la Ley Fundamental lo siguiente: "Nadie debe obediencia a un gobiemo usutpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes. La población civiltiene elderecho de insurgencia en defensa del orden constitucional. Se dice en la doctrina nacional, que la resistencia comprende una variedad de conductas, cuyo momento común es la de aplicar un enfrentamiento con el poder, no solo de manera fáctica sino también jurídica, como desconocimiento o negación de la pretensión de legitimidad al poder o de la justicia de su actuación8o. Se autorizó constitucionalmente la resistencia pacífica como la que predicó el Mahatma Gandhi, y que terminó por expulsar a los ingleses de la lndia81. Esta norma hace referencia a los momentos de ruptura constitucional, es decir, estamos ante una norma jurídica que pretende incidir sobre los momentos en los que la Constitución, y a través de ella todo el ordenamiento, está en suspensos2. Nótese, que la ratio del precepto constitucional, es precisamente la defensa y protección del , al igual que el interés jurídico -objeto de tutela-, en los articulados glosados en el Capítulo I del Título XVI del CP. No estamos frente, a un rebelde, que quiere variar y/o alterar la forma de gobierno -formal y materialmente constituido-, sino de alzarse en contra de un ; por tales motivos, el insurgente obra al amparo de una Causa de Justificación - el ejercicio legítimo de un derecho. Un Gobierno Usurpador será aquel que se instituye en el poder de una Nación empleando mecanismos e instrumentos ilegales, sea por la fueza de la armas o quebrando el orden constitucional; es aquel que puede tomar lugar como resultado de una Rebelión exitosa.

de 1993: Análisis Comparado, cit., p. 281

80

BeRN¡res BnrlesreRos, E.: La Constitución

81

Cnrnr¡¡os Soro, E. y F.; La Constitución. Lectura y comentario, cit., p. 114.

82

Verez¡¡ono Prnro, F.; Usurpación del gobierno Constitución Comentada, T. l, cit., p. 709.

.

y derecho de insurgencla. En: La

TÍrulo XVI: Delnos

coNTRA Los poDERES DEL ESTADo y EL ...

97

La ilegitimidad del Gobierno Usurpador, puede verse desde su origen o por acto sobreviviente, cuando el gobernante rompe con el Orden Constitucional, al asumir la conducción de los otros poderes del Estado.

4.

BIEN JURíDICO PROTEGIDO

Conforme se observa de la presente titulación, los injustos in examine se presentan en la rotulación siguiente: <delitos contra los Poderes Públicos y el Orden Constitucional>, importa un interés jurídico de naturaleza en esencia institucional que hunde sus raíces en la organización del modelo ius-constitucionaladoptado por la República del Perú según la Constitución Política de 1979 y la Carta Política de 1993, donde se consagra el sistema, merced el cual nuestra Nación se organiza política y jurídicamente83. El bien jurídico -objeto de tutela-, adquiere una particular significación axiológica y finalista, considerando que la legitimidad de los poderes públicos reposa y descansan sobre el contenido programático de la Ley Fundamentale. El poder que le delegan los comunitarios se manifiesta como una simbolización y expresión democrática de la libre voluntad del pueblo, de elegir a sus gobernantes; por su parte, quienes asumen el poder gubernamental, se obligan a respetar la Ley y la Constitución.

La ofensa, entonces, adquiere una especial magnitud, dado que no sólo se subvierte el Orden Constitucional, sino que sus efectos lesivos propician un estado de conmoción y de alarma en todos los miembros de la población.

lmpedir el cumplimiento de los mandatos constitucionales al gobierno y las demás autoridades públicas viola la ley que dispone cumplirlos, con lo cual se lesionan tanto el régimen legal como el constitucionalss. Para un sector de la doctrina española, el bien jurídico en términos genéricos podría definirse como el interés general del Estado en la sumisión general a la Constitución, a las leyes y a las autoridades legítimas y el inte-

ReÁrecur SÁr¡cnez, en cuanto al delito de rebelión, se trata de un bien jurídico supraindividual, pero éste bien necesita de determinados objetos materiales que hagan evidente y corpóreo el bien jurídico colectivo e institucional "Poderes del Estado y el orden constitucional", como por ejemplo el "Poder Judicial", 'Congreso de la República", "Tribunal Constitucional", etc.; E/ Delito de Rebelión. En: Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 288. 84

Así, Cneus, C.: Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 173.

85

CnsrRo Osprr.r¡, S.J.; Delifos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 175.

DEnEcgo pENAL - PeRrg espgcr¡,¡-: Torr¡o

98

VI

rés en el mantenimiento de la paz pública; en otros términos, la organización democrática del Estado86.

De recibo, el bien jurídico en el presente apartado de la criminalidad, adquiere una dimensión inusitada, producto de una concepción abstracta, en cuanto a su creación y fundación, que viene a definir el sistema de gobierno

de una Nación, su estatuto, el orden constitucional y la vía legitimada de cómo los individuos asumen el poder de la administración gubernamental. Un interés jurídico institucionaly sistémico ala vez que encuentra justificación axiológica desde la cúspide de la estructura rus fundamental. El objeto de protección juridico-penalno es la constitución per se sino el orden ius constitucionalque define y estructural el Sistema político-jurídico; la primacía normativa y su preponderancia en todo el entramado de dispositivos legales no es tutelado por la norma penal, pues su vigencia en rigor es objeto de tutela por intermedio de los cauces que la misma Ley superior consagra en su seno. No han faltado motivos valederos en la doctrina española, para cuestionar la titulación propuesta en el cP de 19g5, en el rítulo XXI - . sostiene al respecto Pornr¡¡o NavRnnere, que la constitución no es un bien jurídico protegido por el Derecho penal. Es proclamación normativa de los principios fundamentales que todo Derecho positivo, lejos de desconocer, tiene necesariamente que asumir y respetar€7. constituye una paradoja político-criminal moderna, anota el autor, que se trasluce en el ámbito delimitador de los delitos contra bienes institucionales, la insólita pretensión punitiva de que el Derecho del Estado se proteja a sí mismo con el lus puniendi estatal, que la Ley Fundamental se garantice mediante la ley penal88.

86

c¡RaoHeLL Mnreu, 1

J.c./ vrves Arróru, T.s.; comenfa rios at código penat, vol.lV, cit., p.

953.

87

Porer¡¡o N¡v¡RRere, M., Dellfos contra la Constitución (/), cit., p. 565.

88

Pornrxo NnvnRRerc, M.; Dellfos contra la Constitución (/.), cit., p. 565.

Crpirulo

I

REBELION, SEDICION Y MOTIN REBELION

Art. 346.- "El que se alza en ñ.?rna.s pa.ra vatiar la fwrua

d.e

gobierno,

deponer ol gobierno legahnente conaiuido o suprirnir o rnoüf.car el régimen nnstitwcional, será reprimidn con pena. privntiva d¿ libertnd. no mnnor d¿ d.iez ni rnalor d¿ veinte añost'.

1.

CONCEPTOSPRELIMINARES

Hablar sobre el delito de , importa remontarnos a las épocas donde gravitaron aquellos movimientos revolucionarios, cuya meta principal era de derrocar del poder, a quienes entronizaban gobiernos monárquicos y/o despóticos, opresores y negadores de cualquier resquicio de libertad. Donde los atentados contra la Corona, el Rey o de lesa majestad, constituían los crímenes mas graves, por ende sancionados con los castigos de mayor aflicción para el ser humano. Estamos frente a conductas cuya connotación trasciende la esfera estrictamente jurídica, para penetrar en el mundo de lo político, los movimientos contestatarios que se engrandaron para combatir los regímenes autoritarios y dictatoriales, partiendo de ciertos programas ideológicos fueron tomando fueza con el vigor de las armas, y de valientes hombres, cuyo propósito esencial era liberar a su pueblo de la opresión tiránica del monarca.

En su núcleo gravitador, los movimientos revolucionarios, vienen motivados, por tanto, por un móvil político que agita la bandera de su lucha tenaz por acabar con un sistema de gobierno que atenta contra los principios fundamentales de cualquier sociedad que se diga libre y soberana. La Revolución Francesa, esta fuertemente ligada al delito político, donde los reformistas fueron guiados por ideales libertarios, de cuyo cuño aparece en

t00

DeREcHo pENAL - penrE Esp¡clal: Torrlo

Vl

escena ros términos de iguardad, ribertad y fraternidad, un nuevo concepto para rograrsu comefido tuvÍeron que emplear ra viorencia, como método e insirumenio oeasunción der poder. El derincuente porítico busca, según JruÉxez oE Asún, mejorar ras for_ mas políticas, ras condiciones de vida o-e ras mayorías, po. io tanto no es un ser peligroso para la sociedad. El delincuente político está guiado por una concepción ideorógica, inspirado en principios morares, éd;. y artruistas en su meta de construir una sociedad nueva, así para etto ienga que romper con esquemas, statu quo, a costa de ser considerado un deliicuente o morir en el intento. der mundo, der Estado.y de Ia sociedad, que

La revorución tiende a transformar ro que, en cuarquier orden de ra vida social o política, no armoniza ya, con las'condicion". qu" ra evolución ha deparadoEs. conforme ro anotado, vemos que ras Revoruciones que sucedieron en muchos lugares der praneta, han permitido avanzar, hacia nuevos trü¿;;, modelos de gobierno, más libres y depuradamente demácráticosno. Los mo_ vimientos independistas acaecidos en el siglo XIX en tat¡noamerica, son un claro ejemplo de manifestaciones revoruciónarias, dirigido. a los pueblos americanos der coroniarismo españor. " "rrncipar Empero, otros movimientos revolucionarios, en vez de incidir en un régimen de ri'bertades, se han constituido en ra panacea y receptácuro de uná serie de afectaciones, res_ tricciones y rimitaciones a ras ribertades fundamentares de ros ciudadanos. La historia grorifica a ras revoruciones, escribe Góuez, porque, (...), obedecen a ese anhero de superación que es er más nobre atributo de ra especie humana. D:.r."r.reb.eriones no puede decirse sino ro contrario. con frecuencia inician, ailá donde se produten, periodos de descomposición y anarquíae1. Podría decirse que ras Revoruciones cuentan con er agrado y simpatía de los pueblos, al canalizar su espíritu libertario, mientras q-ue tas Rebelión es repudiada por los ciudadanos por irrumpir grotescamente el orden Legal y constitucionar, generando ra asunción de urigooiei;;;;;;"". A nuestro modo de ver ras cosas, deritos como ra Reberión ha perdido cabida en er mundo actuar, donde ros ciudadanos cuentan .ón ,"""nismos políticos de contror idóneos para con er poder porítico, as¡memo por er forta_ lecimiento y consoridación de ros sistemas democráticos

de derecho. como

89 90 91

Góuez, E.; Delincuencia potítico_social, cil., p.51. Así, Górvrez, E., Delincuencia potítico_social, cil., p. 52. Górr¡ez, E.; Delincuencia socio_política, cil., p. 52.

TÍrulo XVI: Drltros

coNrRA Los poDEREs DEL ESTADo Y EL ..,

l0l

bien anota TRuRntr SunlRruR, resulta difícil imaginar en las actuales coordenadas históricas una rebelión que no sea de carácter militar, lo cual no empece para sostener la necesidad de que este delito, que afecta de un modo radical en las bases de la convivencia social, sea enjuiciado en la jurisdicción ordinarias2.

2. a.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

Conforme la descripción típica -in examine-, no cabe duda, que agente del delito puede ser cualquier persona, la redacción normativa no exige cualidad especial alguna para ser autor a efectos penales. En el caso de los agentes militares y/o policiales que participan e intervienen en la comisión de este injusto, conforme un criterio de especialidad, no podría aplicárseles este tipo penal, en tanto la misma tipificación se encuentra prescrita en el artículo 680 del Código de Justicia Militar-Policial, constituyendo un delito de función, en vista del bien jurídico tutelado (naturaleza casfrense). Siendo prohibida la doble sanciÓn, tanto en la vía común como en la militar, en aplicación estricta del principio del non bis in idem. Si bien desde una versión literaldel enunciado penal, se apuntaría que

puede haber un solo autor de este hecho punible, las consideraciones de orden criminológica asícomo la proyección de claridad dogmática, nos conduce a reconocer que delitos como la Rebelión, requieren en su realización típica de la participación de un número significativo de personas, si es que en verdad queremos aplicar con rigor este tipo penal a los casos concretos. Evidentemente, debe ser una pluralidad compuesta por una reunión de personas que se pueda oponer idóneamente a las fuezas del gobierno o requiera una represión de cierta magnitude3. No puede admitirse la procedencia de esta flgura delictiva, cuando una sola persona o en comparsa con dos más, mediando la compra de unos cuantos fúsiles, quieren dar inicio a una Rebelión y así deponer al gobierno -legalmente constituido-, por cuestiones de imputación objetiva debe rechazarse la relevancia jurídico-penal de la conducta.

Se ha planteado por la doctrina la calidad de un tipo plurisubietivo de convergencia, en cuanto a la conjunción de voluntades criminales para la Te¡¡nRrr Suur¡r-r-¡, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho

p.1850. Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 178.

Penal T. lll, cit.,

102

DeRpcuo pENAL - PeRrE espEcrel: Tovo

VI

real¡zación de un fin comúnea. un elemento fundamental para llegar a esta conclusión es que tanto en la rebelión como en la sedición hay una organización de personas, aunque sea incipiente, en el cual acuerdan las acciones a realizar y los objetivos que pretenden alcanzares.

subsisten en la codificación punitiva una serie de injustos, que se fundan en la realización de una acción u omisión compartida, donde cada uno de los sujetos intervinientes proporciona una contribución esencial a efectos de realización típica; v.gr., los delitos de cohecho, el delito de tráfico de influencias, el delito de colusión llegal así como la Estafa. son delitos de pafticipación necesaria, donde la relevancia jurídico-penal de la conducta incide en un concepto de contribución fáctica al hecho, sin apelar al elemento subjetivo; este último será necesario ora para determinar la atipicidad penal del hecho ora para establecer la punición del participanteeG. Mas que una pluralidad subjetiva, se erige un lnTusfo colectivo, de una agrupación de personas, que se unen para un objetivo preconcebido, esto es, para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional, debiéndose acreditar el concierto de voluntadessT. Puede presentarse, entonces una co-delincuencia (co-autoría), donde los sujetos participantes comparten el co-dominio funcional del hecho, expresado en aquellos actos indispensables para posibilitar la realización típica, concurriendo los elementos del tipo subjetivo del injusto en cada uno de los co-autores. No resultando necesario que todos ellos se alcen en armas, pues puede que aquéllos se encarguen de la logística así como de las tareas propias de la organización, imprescindibles para que los rebeldes puedan materializar el disvalor enunciado en el precepto en cuestión. La coautoría con división de trabajo o impropia compromete la responsabilidad penal de todos en la rebelión; no obstante, lo que exceda el mutuo acuerdo y las consecuencias necesarias que se desprenden del empleo de armas descarta la imputación recíprocas8.

Cfr., CnneoleL¡- Mnreu, J.C. y otro; Comentarios al Código Penat,yol. lV cit., p. 1954; ReArecur SAr.¡cHez, J.; El Delito de Rebelión, cit., p. 300. 95 96

Cesrno Osprxe, S.J.; Del/os contra el régimen constitucionat y legat, cit., p. 176. Vide, al respecto, Peñn Cnenen¡ FRevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 369-372.

97

Vide, al respecto, Peñ¡ Ceenenn FRevne, A.R.; Derecho Penal. parte Especial, f . N, cit., ps. 435-438.

CnsrRo Ospr¡¡e, S.J.; Delrtos contra el régimen constitucional y tegal, cil., p. 177.

TÍrulo XVI: Dsltros

coNTRA Los poDERES DEL ESTADo Y EL ,..

103

La lnstigación también resulta admisible en eltipo penal de Rebelión, cuando el hombre de atrás provoca la decisión deliberativa de alzarse en armas al hombre de adelante; pero, si el primero participa también en el alzamiento violento, el título más intenso de co-autor desplaza a la lnducción. Finalmente, podemos admitir una Complicidad, cuando el aporte que efectúa el agente es imprescindible para la perfección delictiva, pero éste no es integrante de la organización rebelde, limitando su contribuciÓn a proveer a los autores de armas de fuego o de información privilegiada.

b.

Sujeto pasivo

Convenimos que el injusto de RebeliÓn atenta contra un bien jurídico de naturaleza institucional, cuya titularidad ha de ser atribuida al Estado, como regente del Orden Legaly Constitucional.

c.

Modalidad típica

Primer punto a saber, es desentrañar la naturaleza jurídica del interés jurídico tutelado. La plataforma sobre la cual se asienta el bien iurídico ptotegido en el artículo 3560 del CP, es en esencia institucional (estadual), de modo que la política criminal en estos supuestos, proyecta una intervención punitiva de mayor adelantamiento, no se espera que el interés jurídico sea lesionado, para desencadenar la reacción punitiva. Conforme lo anotado, aparece la figura del delito de peligro, donde la punición emerge de un juicio de disvalor conforme a la naturaleza de la conducta, cuyo núcleo de materialidad parte de su idoneidad y aptitud para lesionar al bien jurídico protegido. La preponderancia del Orden Constitucional, como estructura basilar y fundacional del Sistema jurídico-estatal, implica una tutela intensificada del

Derecho penal. El adelantamiento de la barrera de protecciÓn, apunta TRun-

nrr Suunlu, obedece a razones fácilmente comprensibles, pues siendo la pretensión de los rebeldes la subversión del orden constitucional, el triunfo de la rebelión conllevaría la imposibilidad de que los mismos sean juzgados con arreglo al orden institucional depuestoee. que el delito de rebelión (art. 346o del Código Penal peruano) es un delito de peligro (concreto), pues existe Convergemos con

REÁrEGUI SÁt¡cnez,

Suunru¡, J.M.', Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal T. lll, cit., p. 1850; Así, C¡neoNeLl Mnreu, J.C. y otro; Comentarios al Código Penal Vol. lV, cit.,

Tn¡r¡¡Rrr

p.1954.

Denecuo pENAL - PeRre especrrr-: Tovo

104

VI

un adelantamiento de las barreras de punibilidad, y no espera a que efectivamente se deponga o se extinga el gobierno legalmente constituido o el régimen constitucionalloo. Lo que se quiere decir en el presente caso, es que la sustantividad del injusto -en cuestión-, no requiere, de que el agente y/o los agentes alcancen elfin propuesto, de que puedan variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional. No obstante, debe verificarse que el comportamiento de disvalor debe ser idóneo ylo apto para generar la situación que se contempla en el articulado (ex -ante) y, otro aspecto importante, es de acreditar el propósito, la deliberación trascendente del autot de que el alzamiento en armas tome lugar para la concreción de los fines enunciados en el precepto legal y, así distinguirlo de un delito común101.

En resumidas cuentas, se anuncia al tipo penal contemplado en el artículo 3460 del CP, como un delito mutilado en dos actos, debidamente identificados: -primero, el alzamiento en armas y, segundo el acometimiento de los propósitos especificados en el literal normativo. Segundo punto a saber, es que la conducta típica del delito de rebelión consiste en realizar el acto de <102, según nuestro Derecho positivo , según se desprende del artículo 3450 del CP. La historia ha demostrado que necesariamente una rebelión ha ido de

la mano de enfrentamientos, de violencia física y psicológica, de destrozos materiales,

etc.103.

lmporta el primer aspecto mencionado -en la literalidad normativa-, que los autores deben detentar armas de fuego, es decir, constituyen de por si insfrumenfos n'esgosos, pues su empleo puede provocar la muerte y/o lesiones, de una o varias personasloa1o5. De lo anotado se deduce, que la ido-

100 101 102 103 104 105

ReÁrecur SAruo¡ez, J.; El Delito

de Rebelión, cit., p. 289.

Vide, al respecto, Trrrrenrr Su¡¡alu, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,T.lll, cit., p. 1852. Pol¡rHo N¡vnRRere, M.; Delifos contra la Constitución (/), cit., p. 566. ReAreour SAHcuez, J.; El Delito

de Rebelión, cit., p. 293.

Peñn C¡anen¡ FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T.

lll, cit., p. 565.

Podríamos admitir que armas punzo cortantes y contundentes, sean también idóneas para el fin perseguido por el autor, sin embargo, hemos de considerar que los rebeldes pretenden derrocar a un régimen gubernamental, que cuenta con el apoyo de fuerzas

Tirulo XVI: Dslnos

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105

neidad y/o aptitud del arma para poder provocar los fines enunciados constituye un elemento que puede determinar la atipicidad penalde la conducta, tratándose de armas de juguete o de fogueol06' no podemos descarta el uso de bombas, municiones y explosivos. Cuestión aparte, es que no resulta necesario verificar el uso de las armas, para dar por perfeccionado el tipo delictivo del injusto; en lo que ala participación delictiya concierne, quienes se adhieren al alzamiento sin haber intervenido en los actos previos, pueden ser reputados como autores a efectos penales. Sin duda, el hecho de alzarse en armas es eldato que reviste de sustantividad material a este injusto, la violencia como el medio que utilizan los agentes para derrocar al gobierno -legalmente instituido- y, así variar la forma de gobierno; quienes pacíficamente pretenden deponer un régimen constitucional, están fuera del ámbito de protección de la norma. Por su parte, los huelguistas, quienes participan en marchas, paros y otros tipo de protestas, tampoco estarán incursos en la figura penal en cuestión, puesto que su finalidad es meramente reivindicativa de ciertos derechos constitucionales y, si en su paso lesionan intereses jurídicos privados y/o públicos, han de responder por las tipificaciones penales pertinentes.

Los resultados concretos de lesión que dichos instrumentos puedan provocar en los bienes jurídicos fundamentales, inciden en la configuración de un Concurso Realcon los delitos de lesiones y/o homicidio, contrario sensu se estaría vaciando de contenido material derechos fundamentales de la persona humana; asítambién es de verse, una convergencia delictiva con el delito de Posesión ilegítima de armas (art.279o del CP¡toz. Quienes se alzan tienen que disponer de armas para afectarlas al levantamiento, aunque en los actos de fuerza realizados no hayan llegado a utilizarlas, por ejemplo, por no haber tenido oportunidad de hacerlo; en otras palabras el alzamiento debe apoyarse en la disposición de armas de los alzados o por parte de elloslo8. Es de verse, que existen puntos de intercesión entre el delito de Rebelión y los delitos de Terrorismo, en ambas hipótesis sus autores emplean medios violentos para derrocar al gobierno -legalmente constituido-, tanto el

policiales y armadas, de modo que muy difícilmente podrían lograr dicho objetivo, si usan únicamente piedras para reducir a las fuerzas del orden. 106 107

Vide, más al respecto, Peñe Cnenene FRevRe, A.R., Derecho Penal. Parte Especial,T. lll, cit , ps. 579-580. Así, Cnsrao OsprN¡, S.J.; Dellfos contra el régimen constitucional y legal, cit., ps. 1841

108

85.

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 175.

DenecHo pENAL - Plnrs especllr_: Tovo

106

VI

rebelde como el subversivo hace uso de las armas para alcanzar su ilícito propósito. No obstante, observamos que los delitos de Terrorismo tienden a tutelar la , tal como se desprende del DL No 25475; mientras que el artículo 3460 del cp, protege el . Las acciones criminales que ejecutan y desarrollan las organizaciones subversivas propician un estado de alarma y zozobraen la población, producto de las asonadas terroristas, generando una grave alarma en el colectivo. podemos decir, por tanto, que la potencialidad de los medios empleados (explosivos, bombas y otros artefactos), son privativos de los grupos terroristas, que si bien los rebeldes pueden también hacer uso de ellos, sus objetivos son exclusivamente políticos, en cambio los ataques subversivos también tienen como blancos bienes jurídicos personalísimos, como la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y el patrimonio de los ciudadanos. según los elementos de valoración anotados, los delitos de Terrorismo manifiestan una mayor gravedad que el delito de Rebelión, lo que se corresponde con la intensidad de la reacción punitiva. Por otro lado, la rebelión supone una organización previa; pero tal organización no es la rebelión misma, que se constituye con el acto dirigido claramente hacia determinado objetivoloe; no son los actos previos, los que se encaminan a la planeación del evento rebetde,los elementos que configuran la figura delictiva -in examine-, sino aquellos que manifiestan ya un petigro para la estabilidad del régimen constitucional.

No se trata de un ataque a la organización institucional del poder (p. ej., eliminar de esa organización uno de los poderes del Estado)lio (...); en el sentido de el resquebrajamiento de la institucionalidad e independencia de un Poder del Estado, como el Judicial no da lugar al tipo penal de Rebelión.

3.

LOS PROPÓSITOS

De acuerdo a la estructuración típica -contenida en el articulado-, al alzamiento en armas se dirige a: <; son los particulares propósitos que motivan la conducta del autor, lo que reviste de singularidad a estas conductas prohibidas (Rebelión) y, que lo diferencian de los delitos comunes. lmportan ánimos de naturateza trascendente, ajenos al dolo del autor111.

109 110 111

B¡resraa, C.; Derecho Penal. parte Especia/, cit., p. 756. Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 176. Fo¡rrÁN

Así, T¡rr¡en¡r suv¡r-r-¡, J.M.', comentarios a ta parte Especiat de! Derecho penat, cit., p. 1853.

T.lll,

Tirulo XVI: Deuros

coNTRA Los poDERES DEL ESTADo Y EL ...

107

Alcanzar dichos objetivos, como se ha dicho no condiciona la realización típica del comportamiento; de todos modos, debe verificarse que los actos en si valorados, puedan tener dicha connotación, es decir la idoneidad para poder lograr tales cometidos, de no ser así habríamos que declarar la atipicidad penalde la conducta. La es definida en el artículo 43o de la Ley Fundamental, cuando se prescribe que: "La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segÚn el principio de separación de poderes". Nuestro Sistema de gobierno expresa una democracia representativa,

merced a que los Parlamentarios representan a sus electores, mediando la de concurrencia de tres poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial, según el soporte de un régimen presidencialista. La idea del Estado de Derecho se manifiesta en la separación de poderes y en el respeto irrestricto a la Ley y a la Constitución. Según esta modalidad del injusto, los rebeldes tendrán como objetivo constituir otra forma de gobierno, como una Monarquía, un Gobierno Federal o un Gobierno Dictatorial. no supone como la acción anterior, variar la forma de gobierno, sino a las personas que componen la administración gubernamental, al partido que asumió el poder, reemplazándolas por otras que no fueron elegidas por el pueblo112. <Modificar el régimen constitucional> comporta realizar enmiendas en preceptos constitucionales, al margen de los mecanismos procedimenlos tales que la misma Ley Fundamental regula al respecto. El cambio puede importar tanto la sustitución total como la alteración parciall13. El artículo 2060 de la Carta Política, establece que toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso en mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresista.

112

Cfr., ForrÁ¡¡ Bnlesrnn,

C;

Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 757; Cneus, C.,

Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 176. 't13

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T, ll, cit., p. 't76.

DsnecHo pENAL - Penrg EspeclRr-: Tovo VI

108

A decir de For.¡rA¡¡ BelesrRn, la reforma de la Constitución por medio de

lafueza que implica elalzamiento armado, es lo delictuosoll4. Requiere subrayarse que el alzamiento en armas debe ser el medio por el cual se vale los agentes para proceder a modificar el régimen constitucional, si la secuencia de los hechos es la revés no se configura eldelito de Rebelión, talvez el delito de Sedición o Motín, dependiendo de las características del caso concreto.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Figuras delictivas como la Rebelión requieren necesariamente del dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente orienta su quehacer conductivo al alzamiento de armas contra un régimen gubernamental -legal y constitucionalmente instituido-, con la intención ulterior de variar la forma de gobierno, deponer al gobierno o modificar el régimen constitucional.

Conforme lo descrito, aparte del dolo se exige la presencia de un ánimo de naturaleza trascendenfe, que viene informado por los propósitos que motivan al agente el alzamiento en armas. Puede que el autor obre en error sobre las finalidades, de que el alzamiento tiene por objetivo la obtención de ventajas económicas; si éste es de naturaleza invencible se descarta la punición por el delito de Rebelión, sin perjuicio de ser sancionado por los delitos comunes que dicho comportamiento pueda revestir (Tenencia ilegítima de armas, coacción, etc.). sEDrcrÓN

Art. 347 .- "El que, sin desconocer al gobierno legalrnente cznstituidz, se alza en ñ.rynñ; pñ,ra. irnped.ir qwe la autmid.ad. ejerza libremente sus fanciones o para et itar el cwrnplirniento de las leyes o resoluciones o impedir las elecciones con pena

1.

generales, parlawtentarias, regionales o locales, será reprimid.o d.e libertad. n0 tnenzr d.e cinco ni ruaym de diez añ0s".

privativa

ANOTACIONES PRELIMINARES

En el marco de la política criminal, que el legislador ha trazado en presente la titulación, se ha pretendido abarcar todas las conductas que manifiesten una ofensa contra los y el , como plataformas basilares sobre los cuales se asienta el régi-

114

FourÁn Bnlesrnn, C.; Derecño Penal. Parte Especial, cit.,

p.757

Tirulo XVI: Dplnos

coNTRA Los poDERES DEL ESTADo Y EL ..,

109

men de gobierno y el haz de principios que se desprenden del Estado de Derecho. En el supuesto del injusto de Rebelión, apreciamos que la incriminación se dirige fundamentalmente a evitar cualquier tipo de asonada violenta, que tenga por finalidad desestabilizar el régimen legal y constitucional de la República peruana, en cuanto a un resquebrajamiento de los procedimientos y mecanismos democráticos que regulan la reforma constitucional así como la forma de gobierno. Siguiendo la línea esbozada, en particular, ingresando al análisis del artículo 347o del CP, que tipifica el delito de <SediciÓn>, queda en manifiesto la necesidad por cerrar el circuito delictivo, que toma lugar en los atentados contra la Constitución y los Poderes del Estado. Advertimos, entonces que el comportamiento contenido en el presente

articulado, responde a una conexión periférica, íntimamente vinculada con el delito de Rebelión, donde el elemento en convergencia ha de verse en el alzamiento en armas, constituyendo el dato en divergencia, que la actitud violenta y pública de los agentes, no tiene por fin desconocer al gobierno legalmente constituido, sino para impedir que la autoridad eierza libremente sus funciones o para evitar el cumplimiento de /as /eyes o resoluciones o impedir las elecciones generales, parlamentariaslls. Dicho lo anterior, el factor de distinción entre los delitos de Rebelión y Sedición, radica en los propósitos específcos que guía y motiva al autor la realización típica, expresada en el alzamiento en armas.

Podemos decirlo de la siguiente forma: en el iniusto de Rebelión los autores de dicho crimen, pretenden con sU alzamiento en armas, desestabili-

zar el régimen constitucional y legal que sostiene el régimen gubernamental, mientras que en el injusto de Sedición sus perpetradores orientan su comportamiento disvalioso a perturbar el normal funcionamiento de las instituciones, según los criterios rectores del Estado de Derecho.

En palabras de C¡srno Ospt¡¡n, la sedición se caracteriza por pretender impedir transitoriamenfe el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigente. Esa fransiforiedad es bien diversa ala permanencia en el cambio de régimen o de gobierno nacional que se pretende con la rebelión116.

115 116

Vide, al respecto, ForrÁH Belesran, C., Derecho Penal. Parte Especial, cil., p.767 CnsrRo OsprH¡, J.S.; Dellfos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 188.

It0

2. a.

DsRgcHo pENAL - P¡,Rr¡

¡sp¡cl¡l: Touo VI

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

En primera línea, desde una interpretación literaldelenunciado normativo, diríamos que se trata de un delito común, donde no se exige cualidad y/o caracterización específica para ser considerado autor a efectós penales, sin embargo desde una consideración estrictamente criminológica, que re_ percute en el plano dogmático, se infiere que es un tipo penal pTun's ut¡eüuo, a nuestro entender un injusto colectivo, en la medida que resulta inimáginable que una o dos personas puedan concretizar los fines que se ponen de relieve en el articulado. se necesita de una pluralidad de peisonas, con suficientes medios e instrumentos para poder perturbar y/o neutralizar el normal funcionamienfo de la institucionatidad democrática de derecho.

En todo lo que respecta a las formas de parficipación delictiva, nos

remitimos a lo vertido en el artículo 3460 del Cp1i7.

b.

Sujeto pasivo

Siguiendo la orientación de la lege lata, resulta sujeto ofendido el Estado, como cuerpo institucional y concentrado de la sobeianía jurídico-estatal.

c.

Modalidad típica

Primer punto a saber, es lo concerniente a los medios comisivos que emplean los agentes del delito para subvertir el orden legal y constitucional, habiéndose hecho alusión a los mismos términos definidos ñormativamente en el artículo 3460 del cP, al
117

Ver, artículo 70o del CJMp

Tirulo XVI: DElIros

coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ...

lll

¿cuáles son los propósitos que se pers¡guen en este delito? conforme la construcción normativa, sería primero para: . No se dice en el precepto de que clase de autoridad se trata, de modo que cotejando el examen con la nomenclatura de la presente capitulación, diremos que se corresponde con los Poderes del Estado, con el Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

lmpedir que realicen normalmente sus funciones, implica perturbar su normal funcionamiento, sea evitando que los Ministros de Estado juramenten el cargo, obstaculizando la votac¡ón de una Ley en el parlamento así como impidiendo que los Tribunales de Justicia ejecuten su labor de impartir justicia en los casos concretos. Al develar el delito de Sedición, una acción tendiente a desestabilizar la actuación normal de los Poderes del Estado, aquélla debe ostentar una determinada magnitud, eS decir, el alzamiento en armas no puede ser percibido desde una forma singular y aislada en el entorpecimiento de la función pública, sino a partir de un plano totalizador, que pueda producir los efectos que la norma jurídico-penal reprime con pena'

La similitud de esta figura delictiva la observamos con la figura del artículo 3650 del CP - Violencia contra un funcionario público, en el sentido de que el alzamienlo público que acontece en este articulado toma lugar mediante violencia o amenaza y, en el caso de la Sedición, el alzamiento es mediante el empleo de las armas. Empero, la utilización de las armas connota también una manifestación de violencia, por lo que la distinciÓn ha de buscarse en los efectos de disvalor; resultando, que en la Sedición la perturbación es de una mayor magnitud, en cambio en la Violencia contra un funcionario

público importa una neutralización la función pública de forma singular, lo cual se plasma en la penalidad aplicable, es en tal virtud, que el bien jurídico protegido es la AdministraciÓn Pública y no el Orden Constitucional. Los argumentos vertidos valen también para el caso del injusto de Violencia contra la autoridad, según el contenido previsto en el artículo 3660 del cP. Existe también otro tipo delictivo que cuenta con una composición normativa análoga, cuando se reprime en el artículo 3690 del CP, aquella conducta dirigida a impedir a los Senadores o Diputadoslls o a los miembros de las Asambleas Regionales o a los Alcaldes o Regidores el ejercicio de las funciones propias de su cargo.

118

El enunciado descriptivo hace alusión a la Bicameralidad, que regía en la Constitución

política de 1979, la cual fue cambiada por la Unicameralidad con la Carta Política de 1

993.

l2

DeRecso pENAL - PRnre esppclal: ToH¿o VI

Otra distinción a saber entre ambos delitos, es que el hecho punible reglado en el artículo 3540 del cP, es de resu/fado, mientras que el delito de sedición es un delito de peligro concreto, no requiere a efectos consuma-

tivos, verificar el real impedimento de las elecciones generales, locales o regionales. Eltipo del injusto contemplado en el articulado invocado, responden a otra vocación tuitiva, siendo que se trata de una conducta prohibida glosada también en el Título XVlll del CP * delitos contra la Administración Pública, donde el objeto de tutela es el correcto y normal funcionamiento de las labores congresales, ediles y regionales, donde la agresión se manifiesta

de forma puntual, distinto al caso de la Sedición donde el impedimento libre del ejercicio funcionarial de la autoridad, aparece en una dimensión más compleja, con suficiente aptitud como para desestabilizar el orden institucional según los principios del Estado de Derecho. Máxime, si el primer hecho punible invocado, no incluye el alzamiento en armas, como medio comisivo. Luego, se añade como propósito: <evitar el cumplimiento de las leyes o resoluciones)), para comprender dicha elemento normativo, hemos de preguntarnos lo siguiente: ¿Cómo es que se cumplen las leyes o resoluciones? Las prescripciones normativas constituyen formulaciones abstractas, conteniendo prohibiciones y mandatos de estricto cumplimiento para sus destinatarios; cuando un individuo se resiste al cumplimiento normativo, aparece el aparato coactivo del Estado que se dirige a efectivizar dicho cumplimiento. Sin embargo, en este caso no estamos ante el procedimiento que la Administración Pública ejecuta para garantizar el acatamiento de las leyes, según las máximas del Estado de Derecho, sino la acción violenta de los Sedicioso que impiden que los ciudadanos cumplan con las prescripciones normativas, mediando los efectos disuasivos de las armas.

Por su parte, las resoluciones jurisdiccionales y administrativas, son ejecutadas vía la fueza pública, según los derechos subjetivos que la Ley y la Constitución confieren a las autoridades administrativas y jurisdiccionales. Siguiendo el enunciado normativo, los agentes del delito impiden el cumplimiento de las resoluciones jurisdiccionales por ejemplo, evitando que cientos de moradores desocupen terrenos de propiedad del Estado, cuyo desalojo es dictado de una sentencia judicial. A lo cual debe añadirse una actuación colectiva, que venga aparejada con actos de similar naturaleza. Finalmente se hace alusión a ; los procesos eleccionarios constituyen una manifestación típica de un sistema democrático de derecho, donde los comunitarios eligen periódicamente a sus autoridades (Presidenciales, Parlamentarias, Regionales y Municipales, tales procesos son resguardados y fuertemente controlados por las fuezas del orden, amén de evitar que Sediciosos pretendan impedir su efectiva realización.

TÍrulo XVI: Dellros

coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ..'

l l3

No se trata en este caso, de una simple perturbación al acto eleccionario, que discurre entre enfrentamientos de grupos políticos, Sino de un alzamiento en armas, que se orienta a evitar que los ciudadanos cumplan con su deber cívico-PatriÓtico.

Esta hipótesis del injusto, cuenta con una figura delictiva emparentada, tal como apreciamos de los alcances normativos del artículo 3540 del pues CP, en cuanto a la Perturbación o impedimento de proceso electoral, perturbando impio amenaza o también se habla del ejercicio de violencia podemos no diendo que se desarrolle un proceso electoral. En definitiva, aceptar un concurso delictivo, puesto que ello conllevaría una vulneración al

principio del non bis in idem, en realidad no encontramos mayores ápices de diferenciación, mas que el bien jurídico proteg¡do, que en el caso del artículo 3540 constituye la , que también resulta afectada cuando se agota el delito el delito de Sedición. Podría anotarse, que en la Sedición se exterioriza vna actividad que no sólo tiene por finalidad impedir per se un proceso eleccionario, s¡no de desestabilizar el normal funcionamiento de la institucionalidad democrática de un Estado de Derecho'

Otra distinción a saber entre ambos delitos, es que el hecho punible reglado en el artículo 3540 del CP, es de resultado, mientras que el delito de Sedición es un delito de peligro concreto, no requiere a efectos consumativos, verificar el real impedimento de las elecciones generales, locales o regionales. El tipo del injusto contemplado en el articulado invocado, responJ" a otra vocación tuitiva, siendo que se trata de una conducta prohibida contra la Administración itosaOa también en el Título XVlll del CP - delitos y normalfuncionamiento' correcto es su tutela de Éúbl¡.", donde el objeto

3.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Siguiendo la tónica postulada en el artículo 3460 del CP' convenimos que la pérfección delictiva toma lugar cuando los agentes del delito se alzan en armas, sin necesidad de acreditar el real impedimento del ejercicio libre de la autoridad, elcumplimiento de la ley o de las resoluciones o de procesos eleccionarios. Comporta un delito mutilado en dos actos, constituyendo los actos ulteriores la fase de agotamiento del hecho punible.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La incriminación es exclusivamente dolosa, conciencia y voluntad de realización típica; al agente, de forma conciente se alza en armas, sabedor de constituir una conducta prohibida (Error de Prohibición)'

l14

Dpnscuo pENAL - PRnrE ¡sppcl¡.r-: Tovo VI

En concordancia con el delito de Rebelión, el tipo penal de sedición también desentraña un elemento de naturaleza trascendente, ajeno al dolo, cuya comprobación es necesaria, para distinguir este injusto de figuras delictivas emparentadas. MOTíN

Art. 348.- '(El que, en furrna tumwbuaria,

ernpleand' vi.olencia cuúra. en las cosas, se a*ibuye hs d.erechos d.et pwebh y petifuerza ciona en nornbre d.e éste para exigir de la autorid.ad.la ejecucón, omiti,jn d'e un acto popio d.e sws funci.ones, será reprirnidn c,n pena. privatira de las personas

o

libertad, no wenor

1.

d.e

uno ni rnaym

d.e seis

añ0s".

IDEAS PRELIMINARES

continuando con la fatigosa e incansable tarea de la penalización, según un cometido de lege ferenda, el legislador ha definido normativamente otra clase de conductas que se suman al disvalor propuesto en las figuras delictivas de Rebelión y Sedición respectivamente. El comportamiento descrito en el artículo 34Bo del cp, responde también a los mismos motivos de orden político criminal que se desprenden de los tipos delictivos -precedentes-, esto es, de intensificar la tutela jurídicopenal al Orden Constitucional y la lnstitucionalidad democrática de derecho; por tales motivos, reprime con pena a las grupos tumultuarios de individuos, que ejerciendo violencia contra las personas o fueza en las cosas, se atribuyen derechos del pueblo, pretendiendo exigir a nombre de aquél a la autoridad competente, la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones.

conforme a lo anotado, aparece en el catálogo punitivo la figura criminosa del <Motín>, emparentado con el delito de sedición, cuya contemplación criminológica nos remonta a años atrás, donde un gran número de personas se amotinabanylo agolpaban en las plazas públicas de forma violenta, para exigir a la autoridad, la realización de un determinado acto funcional.

como lo hemos sostenido -al inicio de la presente titulación-, el poder de las autoridades que asumen el poder político-gubernamental, reside en la fueza del pueblo, de manera que en el acto de sufragio eleccionario lo que se produce es una delegación a quienes ejercen dichas funciones. De ahí, que se reconozca que el Perú goza de una democracia representativa. La democracía viene a definirse a partir de la clásica clasificación de las formas de gobierno realizada por platón y Aristóteles, en tres modelos: monarquía (gobierno de uno), aristocracia (gobierno "de los mejores" para

Tirulo XVI: Drllros

coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ...

115

Platón) y, democracia (gobierno de la multitud para Platón y "de los más", para Ar¡stóteles); la democracia representativa toma lugar cuando las decisiones políticas Son adoptadas por las personas elegidas por el pueblo para gobernar así cuando se aplica un modelo político que posibilita a los ciudadanos su capac¡dad de asociarse y organizarse de tal modo que puedan ejercer una influencia directa en las decisiones públicas o cuando se facilita a la ciudadanía amplios mecanismos de control y fiscalización política. Dicho lo anterior, eldelito de Motín supone un atentado contra los mecanismos de representaciÓn política, con que cuenta la población, incidiendo en una desobediencia hacia los principios polít¡cos de raigambre constitucional. En palabras de FoNrAr.¡ BRlesrnn, el delito importa la violación del orden constitucional, en cuanto supone la subversión delsistema representativo de gobiernolle.

Para CnEus, aunque el motín -(...)-, no ataca directamente a la estructura de los poderes constitucionalmente constituidos, quiebra el orden institucional al deformar los canales de petición, desconociendo el sistema representativo (...

2. a.

)120.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

En esta modalidad del injusto típico, se observa idéntica singularidad, en cuanto a la definición del autor del delito, conforme se detalla en el enunciado normativo, no resulta gráficamente posible que un solo hombre efectÚe un alzamiento tumultuoso, exigiendo a la autoridad la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones; (...) por lo que parece indispensable un alzamiento colectivo, pues sólo así podrá tener jerarquía de un hecho de la naturaleza de los que nos ocupan121122.

se mencionó en el caso de los delitos de Rebelión y de sedición,

de

un delito pturisubjetiyo, referido a la convergencia de voluntades criminales de una pluralidad de individuos para acometer los propósitos propuestos en la normativa penal, es ahí que en la doctrina colombiana, se haga hincapié a un caso de autoría accesoria o paralela o simultánea, en el cual varias

120

B¡resrn¡, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p 768. Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.' p. 197

121

Fo¡¡rÁn

122

En lo concerniente a la calidad de militar y/o policía del autor, remítase al artículo 71o del CJMP, que incide en la especialidad del delito de función.

119

ForrÁru

B¡resrae,C., Derecho Penal. Parte Especial cit.' p. 769.

ll6

Dsn¡cuo

pENAL

- PRnr¡ pspgclel: Tovo

Vl

personas, sin acuerdo previo ni concomitante, coinciden en coaccionar a la misma autoridad123. Si bien el acuerdo puede ser de pura adhesión, no quita de ninguna manera la posibilidad que se haya producido el acuerdo previo entre sus integrantes, que determina la atribución de responsabilidad penal compartida de las consecuencias de su ilícito accionar. Resulta plenamente admisible, una Autoría Mediata, cuando los hombres de adelante obran con ceguera sobre los alcances de los hechos en que participan; así como una lnstigación, de quien determina a los autores a intervenir en la >, sin intervenir en la realización típica del iter criminis.

Puede a su vez, presentarse una participación delicfiva, quienes sin formar parte de la asonada, proveen al grupo tumultuario de instrumentos, armas u otros, indispensables para el empleo de la violencia contra las personas ylo la fueza contra las cosas.

b.

Sujeto pasivo

Siguiendo en estricto, la sistemática planteada en la titulación, ha ser considerado al Estado de forma mediata y, de forma inmediata, la pueblo, como titular de los derechos subjetivos usurpados por los agentes del delito.

c.

Modalidad típica

Antes de ingresar al análisis jurídico de la modalidad típica per se hemos de desentrañar los elementos que se refunden en la redacción normativa del artículo 3480 del CP. ¿Cuáles son los derechos del pueblo? Según los preceptos consagrados en el texto ius fundamental (Ar1.20, inc. 17), todos los peruanos tienen el derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum; precepto que ha de ser concordado con el artículo 31o (in fine).

Así, también hemos de destacar el derecho que tiene todo ciudadanos de formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad (Art. 20, inc. 20).

123

Cnsrno OsprNn, S.J.; Delifos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 190.

TÍrulo XVI: Dsuros

coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL .'.

n7

Los <derechos del pueblo> pueden ser entendidos como los derechos civiles y políticos, que refieren a la participaciÓn directa e indirecta de los ciudadanos, en los asuntos que gravitan en la escena política, económica y social de la Nación así, como activar e incoar los procedimientos de control, fiscalización y remoción de las autoridades políticas. Asimismo, de formular las peticiones -que estimen pertinentes- a la autoridad competente. Derechos fundamentales que han sido recogidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Derechos de Participación y Control Ciudadano). Todos estos derechos son atr¡buid os fácticamenfe por el sujeto activo parafozar una actuación de la autoridad pública. El derecho de participación ciudadana, anota ALeÁ¡¡ PERnLTA, constituye un derecho fundamental recogido en la Constitución peruana de 1993, y como tal un derecho de los individuos frente al Estado, así como un componente estructural básico del ordenamiento jurídico objetivo y expresión jurídica del sistema de valores que este conlleval2a.

Vemos, entonces, que la comunidad nacional tiene a su favor un haz de derechos sub.¡'efivos potíticos y civiles, que se derivan de los principios basilares de toda democracia representativa. Ello a su vez, importa la generación de una serie de obligaciones al Estado -a través de los estamentos competentes-, de respetar y hacer viables dichos derechos, con la sola condición de que se ciñan a los cauces y procedimientos establecidos en la Ley y en la Constitución; entre éstos, de dar una respuesta por escrito al soliciiante, cuando el segundo hace uso del derecho constitucional de petición, bajo responsabilidad funcional. Lo anotado comporta los cauces legales y constitucionales, por medio de los cuales dichos derechos subjetivos adquieren concrec¡ón efectiva, es decir se hace alusión a medios pacíficos, quedando vedados y prohibidos los métodos de coacción, violencia y otros afines que riñen los principios de un orden democrático de derecho, que ha de reprobar cualquier viso de violencia. Por consiguiente, ni el propio pueblo tiene un derecho reconocido constitucionalmente, de exigir a las autoridades competentes, la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones; los cánones democráticos así lo demandan.

segundo punto a saber, concierne a los medios empleados por los agentes del delito, haciéndose alusión al: (empleo de violencia contra las personas o fuerza en las cosas); la violencia ha de ser entendida como el

124

Penns¡,W; Participación en ta vida política, económica, social y cultural de la Nación. En: La Constitución Comentada, T. l, cit ' p. 181

AreÁN

.

I

l8

D¡npcso

pENAL

- Pnnre espscrel: Tovo VI

uso de una fueza física de magnitud suficiente, como para reducir los me_ canismos de defensa de la víctima; (...) que puede o no valerse de armasl2s. Aquélla puede ser de naturaleza física (vis absoluta) o de carácter intimidante (vrs compulsiva), la cual ha de estar dirigida a un número indeterminado

de personas, con suficiente idoneidad y/o aptitud, como para conseguir los propósitos enunciados en el literal normativo.

Por su parte, la fueza sobre /as cosas, importa violentar el patrimonio público y/o privado, es decir, dicha fueza no tiene como destinatario a las personas, de ser así se daría la modalidad anterior, sino a los objetos, tanto desde una perspectiva material como a su integridad estructural. La fueza puede ser ejercida sobre un edificio, una iglesia, oficinas públicas, etc.; no se requiere acreditar un daño real y efectivo sobre la cosa, basta su el uso de la fuerza para dar por configurada la realización típica.

si es que la violencia o la fue¡za que ejerce el agente provoca un menoscabo a un bien jurídico específico, como la vida, el cuerpo, la salud y el patrimonio de las personas, la fórmula aplicable será la del Concurso delictivo; debe ser descartado, el conflicto aparente de normas, en tanto los bienes jurídicos que se protegen, son de carácter diverso. Tercer punto a saber, es que la violencia sobre las personas o la fueza sobre las cosas, debe tomar lugar para <exigir a una autoridadlzG ejecute u omite un acto propio de sus funciones>; primero, debe acotarse que elcum_ plimiento de la autoridad de la exigencia del agente, no es un elemento que condiciona la consumación de la conducta prohibida, al tratarse de un deiito de peligrol2z; segundo, el acto u omisión debe estar comprendido en la esfera de competencia funcionaralde la autoridad. No olvidemos que el ámbito de atribuciones de la esfera de actuación de los funcionarios y/o servidores públicos se encuentra determinada por Ley; en consecuencia, si los actores exigen una actuación pública no contemplada en la esfera de atribuciones de la autoridad, será una causal de atipicidad penat, sin defecto de poder reconducir la conducta al delito de Violencia contra un funcionario público, contenido en el artículo 3650 del Cp12s.

125

cnsrno ospr¡¡¡, s.J.; Delrfos contra e! régimen constitucional y tegar, cit., p. 19i; Así, '' Fo¡'¡rÁ¡¡ B¡rEsraa,C.; Derecho penal. parte Especial cit., p. Zdg. -

126

Es todo aquel funcionario público revestido legalmente con determinadas atribuciones de actuación pública.

127

Así, cesrno ospr¡r¡, s.J.; Dellfos contra el régimen constitucionat y legat, cit., p. 191. conforme el artículo 2300 del cp argentino, en cuanto a su descripción legal, dice cneus, que no interesa el objeto de la petición, la que puede constituirse en algo licito o ilícito, ni la finalidad que persigue; Derecho pena!. parte Especial, T. ll, cit., p. 19g.

128

TÍrulo XVI: Dslnos

coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL .'.

ll9

El verbo rector exigir, por su mismo, carece de ilicitud; esta caracte-

rística se la dan las circunstancias modales con las cuales es ejecutada la conducta, son ellas, hacer tal exigencia en forma tumultuaria y violentalzs.

3.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La construcción de tipos penales, según la plataforma de los bienes jurídicos instituciona/es, comporta una repercusión importante sobre su naiuraleza jurídica, alejándolos de la visión tradicional del resultado perjudicial como factor inexcusable de punición, incidiendo en la atribución de pelrgtros no permit¡dos, suficientes para dar por declarada la realizaciÓn típica, este es el caso del delito de Motín. Constituyendo un delito de mera actividad, no resulta admisible la figura del delitotentado; (...) los actos preparatorios del motín quedan incluidos en la conspiración (...) y los ejecutivos ya importan consumación13o.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Figuras delictivas como el Motín, sólo pueden ser incriminadas a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente dirige su conducta a usurpar un derecho subjetivo del pueblo, mediando violencia sobre las personas o fueza sobre las cosas.

Aparte del dolo, hemos de reconocer un ánimo de naturaleza trascen' dente que se define por los propósitos ulteriores que persigue el autor con su conducta prohibida, en estos casos, exigir a una autorización la realización de un acto u omisión propio de sus funciones. CONSPIRACION

Art. 349.- "El que t0n1ñ. parte en unñ. conspiración d.e d.os o rnris personas parñ c7rneter delitos d.e rebelión, sed.ición o rnotín, wrd reprirnidn cln penñ. privativa d.e libertad no rnñynr de la rnitad' d¿l máxirno d.e la señalad'a para el d'elito qwe se *ntaba dz perpetrnr".

1.

COMENTARIOS GENERALES

El delito de nos remonta a aquellas épocas donde los grupos insurgentes, disidentes que contestes a un régimen dictatorialse reu-

12g 't30

c¡srno ospl¡¡¡, s.J.; Dellfos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 191 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll' cit.' p 199.

t20

Dnn¡cso

pENAL

- P¡,nrs Especr¡l: Tovo Vl

nían de forma clandestina, para organ¡zar una resistencia y así liberar al pueblo de la opresión estatal imperante. De forma, que en tales tiempos, la conspiración era duramente reprimida, llegando al destierro e inclusive con

pena de muerte. Al respecto Gó¡,rez escribe que convertida la conspiración en un delito, ya que es evidente su propósito de conseguir un resultado criminal, la autoridad tendrá medio legal de reprimirla sin echar mano de arbitrariedades incompatibles con nuestras instituciones políticas131.

La política criminal del Estado se manifiesta a partir de ciertos ámbitos de intervención punitiva, en cuanto a la identificación de estados reales de perturbación, para con los bienes jurídicos fundamentales. En dicha tarea, las instituciones dirigidas a la prevención y contención de la criminalidad, procuran abarcar todas aquellas esferas donde se advierta una necesidad de intervención del Derecho penal, tomando en cuenta la naturaleza del bien jurídico -objeto de protección-.

Según lo anotado, advertimos que la política criminal en este ámbi, to de la delincuencia, revela ciertas singularidades, pues al referirse a un interés jurídico de orden institucional incide en la construcción de figuras delictivas alejadas de la visión convencional de la efectiva causación de un perjuicio (delitos de resultado), por lo que se apela a los denominados delitos de peligro, tal como es de verse en los delitos de Rebelión, sedición y Motín. Lo cual resulta legítimo, en el sentido de que el orden constitucional y el régimen legal de separación de Poderes requieren de una tutela intensificada. Como en toda parcela de la criminalidad, el legislador orienta la penalización de las conductas prohibidas, a cerrar todo espacio de impunidad, perfilando la normativa a sancionar todo comportamiento que resulte lesivo y/o se constituya un foco de peligro para el bien jurídico tutelado. En dicho alud, resalta la estrecha relación que existe entre las figuras delictivas contenidas en los artículos 3460,3470 y 3480 del Cp, en cuanto al peligro que representan para la preservación del orden constitucional así como de los fundamentos basilares de una democracia representativa. parece ser, que dicho listado delictivo no resulta suficiente como para proteger eficazmente el interés jurídico protegido, pues sale en escena la figura criminosa de la , que si bien importa un injusto penal autonómico, representa en realidad un acto anterior (preparatorio) a los delitos de Rebelión, Sedición y Motín.

131

Gór'¡ez, E.; Tratado de Derecho Penal,T.

V cit., ps. 439-440

TÍrulo XVI: DEltros

coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL

"'

t2l

Se tuvo la oportunidad de alegar, en el apartado concerniente a las formas de impertecta ejecución, que al constituir los hechos delictivos -invocados-, tipos penales de petigro concreto, no resultaba admisible la puniciÓn de los acios pre""dentes a su efectiva realización típica. Ello constituye un postulado esencial en el marco de un Derecho penaldemocrático, donde la penalización de las ideas implica una proscripción de primera línea, acorde ton la máxima esgrimida por Ulpiano -"cogitatione poena nemo patituy'32), el mero deseo o aquellos pensamientos, propios de la esfera interna del individuo que no llegan a exteriorizarse en hechos concretos, no pueden ser punibles por la nolma iurídico-penal. Una posición en contrario, comporta perfitar lai directrices de un maximalismo punitivo, ajeno a los valores de un Estado Constitucional de Derecho. Empero, vemos que esta misma política criminal que ha de ser valorativa, supone generar proyecciones normativas de excepción, donde la naturaleza del esfado de ta cuestión, amerita una regulación punitiva singuguardan lar; en tal entendido, Se proponen ciertas figuras delictivas que no principio lesividad' de correspondencia con el tradicional Advertimos, entonces que conductas que ni siquiera traslucen los contornos del petigro abstracto, son objeto de incriminación, cuyo soporte ha de explicarse en la preponderancia del bien jurídico tutelado,_según los valores comprendidos en eltexto iusfundamental. Resultando el Orden Constitucional y la Separación de Poderes uno de ellos. Los actos contemplados en el presente articulado (Conspiración) consy tituyen, entonces actos preparatorios de los delitos de Rebelión, Sedición Molín, que por consideraciones de política criminal inciden en una tipificación penal autónoma, distinta a la figura de la Organización a delinquir, prevista y sancionada en el artículo 3170 del CP133. La circunstancia de que los conspiradores exterioricen la voluntad de cometer delitos comunes para consumar rebelión, no modifica la naturaleza del hechols'

Debe quedar claro, que la conducta típica -in examine-, no importa un acto de lnstigación a los delitos de RebeliÓn, SediciÓn y Motín, de la redacción normativa del artículo 349o se infiere que quienes participan en los actos de Conspiración, pretenden ejecutar actos de autoría de los hechos punibles mencionados. Cuestión aparte,6s si resulta admisible que se pueda

1g2 133 134

Peñ¡ Ceenen¡ FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit', p' 389'

Vide, más al respecto, Peñ¡ Cnenen¡ Fnevne, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lV, cit., ps. 428-429. Górurez, E., Tratado de Derecho Penal,T. V cit ' p' 443'

Dsnpcso pENAL - P¡Rrs ¡spscrRr-: Tovo VI

122

penalizar a los agentes del delito en mérito a un concurso delictivo de conspiración con Rebelión, por ejemplo.

A nuestro entender, la aplicación del delito de conspiración ha de tomar lugar únicamente, cuando los agentes del delito no se alzan en armas, es decir, sólo cuando se encuentran evidencias concretas de que dichos individuos forman parte de un acuerdo de voluntades para cometer el delito de Rebelión o elde sedición y aún no exteriorizan dicha conducta en la realidad social. La fórmula correcta, sería la de un conflicto aparente de normas penales, que debe ser resuelta según el principio de consunción, los actos de Conspiración se encuentra ya abarcados en ellos135. Llevados al análisis de los sujetos de la relación delictiva, diremos que sujeto activo puede ser cualquier persona, sin embargo su materialidad exi-

ge la concurrencia delictiva de un grupo determinado de personas, de una autoría grupal. Así, también puede haber lnstigadores, quienes desde atrás provocan a los autores a formar parte de la conspiración136, pero siéstos últimos llegan a alzarse en armas, la conducta habrá que ser tipificada conforme los artículos 3460, 3470 o 3480 del CP.

La autoría de un militar en pleno ejercicio de sus funciones resulta complicando, sabedores que dicho comportamiento se encuentra tipificado en el artículo 760 del código de Justicia Militar Policial, constituyendo por tanto un delito de función; resultando proscrita la doble sanción en mérito al principio del non bis in idem material, también recogido en el artículo 8Bo del CJMP.

La complicidad también resulta admisible, si un sujeto ajeno a la conspiración provee a sus autores de medios logísticos indispensables para que tome lugar el acuerdo de voluntades criminales.

Por su parte, sujeto pasivo ha ser considerado el Estado, como ente regente del Orden Constitucionaly legal de la República. Como expresa Gón¡ez, lo que define del delito es el acuerdo de voluntades para la comisión de un determinado político137; sin embargo, para estimar su admisión, no basta con dicho elemento subjetivo, en tanto se debe acreditar -de forma objetiva-, que quienes toman parte en la conspiración

135 136

Así, Cesrno Oserrun, S.J.; Delifos contra el régimen constitucionat y tegal, cit., p. 195. El CP argentino, según la descripción típica de su artículo 2330, orienta la incriminación hacia el promotor o director de la conspiración; por su parte, el cp español en su artículo 477o,hace alusión a la provocación, conspiración y proposición para cometer

137

Gó¡¡ez, E.: Tratado de Derecho Penal,T.Y, cil., p.441.

rebelión.

Tfrulo XVI:

DEI-tros coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ...

t23

contaban con los medios e instrumentos necesarios para ejecutar los delitos de Rebelión, Sedición y Motín. Una posición en contrario significaría reprimir las ideas, sin ninguna base de objetividad, reñido con los criterios rectores de un Estado Constitucional de Derecho. Dicho lo anterior, hemos de fijar la perfección delictiva cuando se perfecciona el concierto de voluntades a conspirar o como señala Cneus con la deliberación conspiratival3s, mediando la comprobación de datos objetivos que permitan dar fe a su idoneidad y/o aptitud para convertirse en una asonada o rebelión y, si éstos se materializan en hechos concretos, la conducta ha de ser penaliiada conforme los delitos políticos puros de Rebelión, Sedición o Motín13e. De plano, hemos de rechazar la posibilidad de punir cualquier acto anterior, por los motivos antes anotadoslao.

Conspirar significa deliberar de acuerdo para cometer una rebelión, sedición o motín. No conspiran, en el sentido de la ley, los que simplemente deliberan acerca de las posibilidades de cometer el delito, sino los que, eStando de acuerdo en cometerlo, deliberan sobre los procedimientos, oportunidad o medios para llevarlo a caboial.

Eltipo subjetivo del injusto adquiere la misma configuración del resto

de ilícitos penales -comprendidos en la capitulación-, el dolo como concienparte cia y voluntad de realización típica. El agente sabe que esta formando quebrano a Constitucional el Orden de úna Conspiración dirigida a irrumpir tar la institucionalidad de la democracia representativa' Aparte del dolo, se exige la concurrencia de un ánimo de naturale' za trascendente, en el sentido de que la Conspiración tiene como propÓsito cometer delitos de rebelión, sedición o motín. Si de las investigaciones se advierte que los supuestos conspiradores no contaban con material logístico, operativo así como el soporte de armamento comO para alzarse en armas, el delito in comento debe ser descartado y, si la reunión de dichas personas es para atracar un banco o para secuestrar a un prominente empresario, sólo Armas o de Organización bodrá afirmarse el delito de Posesión llegítima de á delinquir, si es que se presentan los elementos exigibles para su configuración típica.

138 139 140 141

cneus, Q.., Derecho Penat. Parte Especial, T. ll, cit., p.207;Cfr., FonrÁH B¡r-esrn¡, c.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 775. p. 206' . AsÍ, Cneus, C.i Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit'' .

Así, C¡srno osprr.r¡, s.J., Dellfos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 196. p 206 . Cneus, C.; Derecho Penat. Parte Especial, T. ll, cit ,

.

t24

Dsn¡cno

pENAL

- PRnre especrnl: Topro VI

SEDUCCIÓN, USURPACIÓN Y RETENCIÓN ILEGAL DE MANDO

Art. 350.- "El

que sed.uce ñ tropñs, ustr[,a. el rnandn d.e las misruas, el

mand.o d.e un bique o ñerunave dc gueni o d.e una plnza fuerte

d.eguard.ia,

0

puertr

retiene ilegalmente un mcwdo político o rnilitar ton el¡n d, cyrneter rebelilím, sed.icilin o motín, wrri reprimid.o con pena privativa d.e libertad no rna.lor a.l.os d.os tercins d¿l rnáximo d.e la. señalada para el d.eüto que se trataba de perpetra.r".

1. a.

o

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

De la lectura del artículo 3500 del cP, advertimos que sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, no obstante la misma acotación formulada en los tipos penales precedentes, determinan incidir en que su configuraciÓn típica requiere de la participación plural de sujetos intervinientes, sino no se podría seducir (convencer) a tropas o usurpar el mando de las mismas, para cometer el delito de Rebelión, Sedición o Motín. Puede haber tantos co-autores, mientras que se comparta entre todos ellos el co-dominio funcional del hecho, en tanto pueda atribuirse el hecho desde una atribución conjunta.

Así, también pueden admitirse cómplices (primarios y/o secundarios), quienes sin intervenir en el hecho, colaboran de forma esencial y/o accesoria, para que los autores puedan perpetrar el injusto típico. No existe problema alguno en declarar la procedencia de un concurso delictivo (Real) de Seducción de tropas con los delitos de Rebelión, Sedición o Motín, pues puede ser el mismo agente que usurpa el mando de las tropas y a posteriori se alza en armas, para variar la forma de gobierno. Los soldados y/o militares de las tropas seducidas si es que son convencidos a participar en la asonada, habrán de responder por el delito que hayan de cometer, cuando se alzan en armas, al margen de la responsabilidad estrictamente funcional en que puedan incurrir.

b.

Sujeto pasivo

será el Estado como regente del orden constitucional y de la institucionalidad democrática representativa.

TÍrulo XVI: Dellros

c.

coNrRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL '.'

125

Modalidad tíPica

Así como se señaló que eldelito de Conspiración importa un acto predelictivas de Rebelión, Sedición y Motín, elcaso de la paratorio 'seducciónde las figuras y de Tropas Usurpación de Mando, se revela también una conexa relación, en la medida que lo que persigue el agente con usurpar el mando de las tropas, es alzarse en armas. Podemos decir, que existe una relaciÓn medialentre ambos injustos, eldelito contenido en el artículo 3500 del CP1a2, se erige en el medio que instrumentaliza el agente para acometer los delitos de Re-belión, Sedición y Motín; lo que no quiere decir también, que la realización típica de dichos hechos punibles, deba estar condicionada a la comisión del delito Seducción de TroPas. La naturaleza jurídica del presente injusto adquiere la misma caracterización, de los injuslos -precedentemente analizados-, importa un delito de peligro concretocon respecto al bien jurídico tutelado (Orden Constitucional), 'erigíenOose en actos preparatorios de los delitos de Rebelión, Sedición y Motíni43; sin embargo, debe anotarse que para la perfección delictiva requiere de un resultado, esto es que la seducción,la usutpación ylo la retenciÓn del mando político ha de llegar a un buen puerto, por ende, resulta admisible el delito tentado. Podría decirse, entonces que la tipificación propuesta en el artículo 350o del Cp, es de petigro en cuanto al bien jurídico tutelado y de resultado, en cuanto ala realización tíPica. En opinión de PomrHo NRv¡RRE1E, representa un tipo híbrido e intermedio entre la hipÓtesis de rebelión propia y la de mero acto preparatorio de provocación a la rebeliónlaa.

seducir tropas supone convencerlas, disponer su ánimo para la ejecución de los hechos que el seductor se propone' Son necesarios acfos de quieseducción, como serían verbigracia, reunir los oficiales o suboficiales, a alzamiento, del fines los a la conveniencia nes se les hace ver las razones, arengar a las tropas y cosas semejantesl4s.

144

una figura delictiva semejante se ubica en el artículo 4750 del cP español. p. Así, Cnsrno ospr¡¡¡, s.J.; Dellfos contra e! régimen constitucional y legal, cit., 198 Porern¡ N¡vennetE, M.; Delifos contra la Constitución O, cit'' p 580'

145

Fo¡¡rÁn B¡resran. C.'. Derecho Penal. Parte

142 143

Especial cit ' p 776'

126

Den¡cHo pENAL - PeRrE espscrRl: Tovo

VI

cuando el sujeto activo acude a la persuasión con argumentaciones, promesas o halagos persigue influir en las esferas intelectiva, psicológica o sentimental de la otra persona para que, convencida de la conveniencia de la rebelión o sedición, decida colaborar con sus autores146. La acción de <seducin> equivale a la actitud persuasiva de convencimiento de tropas o fuezas armadas a los efectos de que asuman la resolución de voluntad de levantamiento violento y público con los fines que caracterizan la rebelión147.

De acuerdo a su naturaleza jurídica, el delito in comento, requiere

para su materialidad, que el agente alcance su fin inmediato, de convencer a las tropas a que participen en el delito de Rebelión, sedición y Motín,

cuando no se llega a convencerlos estamos frente a una forma de imperfecta ejecucón. siguiendo cneus, diremos los actos de seducción que no hayan tenido respuesta en la tropala', sólo se podrán punir como actos de tentativa o, hasta cierta altura, como conspiración, si se dan los caracteres de dicho tiperas. Por su parte <usurpar) supone asumir una función pública, de la cual no se encuentra legalmente investido el agente, es decir se ataca el núcleo de legitimidad de la actuación pública, cuando el autor invade fueros competenciales que no le corresponden.

usurpa quien ejerce funciones sin autorización legal; quien ejerce funciones diversas a las que le corresponden y quien simula investidura o cargo, con el propósito de cometer delito de rebelión o de sediciónrso. No es suficiente que se invoque falsamente el desempeño del cargo que atribuye el poder del mando; es necesario que lo ejeza, al menos asumiéndolo, aunque no se haya hecho uso del mando por medios de actos concretos de poder15l; lo que se quiere decir en otras palabras, es que a efectos de punición no basta que el agente del delito se irrogue el ejercicio del cargo, una asunción de funciones necesita de actos que materialmente revelen, que el autor esta ejerciendo la actuación pública.

146 147 148 149 150 151

c¡srRo ospr¡¡¡, s.J.; Deldos contra el régimen constitucional

y

legat, cit., p. 19g.

Poul¡ro N¡v¡nRere, M.; Delifos contra la Constitución (/), Cit., p. SS1. Así, Fo¡¡rÁH BnlesrRe, C.; Derecho penal. parte Especial, cit., p. 776. Cneus, C.; Derecho Penat. parte Especial, T. ll, cit., p. 20g. casrRo ospr¡¡¡, S.J.; Delifos contra el régimen constitucionat

y

legat, cit., p. 199.

cneus, c.; Derecho Penal. parte Especial, T. ll, cit., p. 209; Derecho Penal. Parte Especial, ctl., p.777.

FoHrÁr.r Ber_esrnn,

c.;

TÍrulo XVI: Dpltros

coNrRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ...

127

Autor de esta modalidad del injusto típico puede ser cualquier persona,

inclusive un militar en actividad, siempre que no cuente legalmente con la atribución de asumir la conducción de las tropas, buque, aeronave de guerra o de una plaza fuerte o puesto de guardia. En el caso del militar se produce un problema de imputación jurídico-penal, en la medida que dicha conducta se encontraría prevista como delifo militar. Es de verse que existe un entrecruzamiento normativo con el tipo penal contenido en el artículo 361o del CP, siendo que dicha figura delictiva atenta contra la Administración Pública, de forma específica la legitimidad de quienes asumen toda actuación pública, cuando el agente del delito usurpa una función pública; la delimitación de ambos injustos se propone desde un doble plano: -primero, en cuanto a los propósitos que persiguen los agentes del delito con la usurpación de mando de tropas, de alzarse en armas y así perpetrar los delitos de Rebelión, Sedición o Motín, en cambio, la intención del autor en la Usurpación de Funciones, es sólo de asumir un cargo del cual no esta investido, perturbando la legitimidad de la función pública; segundo, que en la usurpación de tropas se atribuye el autor una autoridad especifica de comando de las fuezas militares, sólo aplicable según dicha caracterización, por su parte la Usurpación de Funciones se extiende a toda actuación de la Administración Pública. Retiene itegalmente el mando el que, habiéndolo ejercido y cesado por disposición de la ley o de la autoridad competente, sigue ejerciénen él

dolo sin solución de continuidad (si ésta se diere entre la cesación en el mando y el ejercicio ilegítimo posterior de él se estaría ante la otra forma de usurpación)152.

Como se sostiene correctamente en la doctrina, el sujeto activo de esta conducta es cualificado, pues sólo podrían incurrir en él quienes tuvieron mando político, militar o policial; con lo cual son o fueron servidores públicos15315a.

el mando de sus tropas, quien se resiste a entregar su cargo, pese ha haber sido cesado, removido, reemplazado o destituido de la función militar que desempeñaba; a diferencia de la usuryaciÓn de mando de tropas, en el presente caso el agente si tenía a su cargo la dependencia militar

152

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 210.

153

C¡srno Ospr¡¡e, S.J.; Deliúos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 200. Una modalidad análoga, en el rubro de delitos contra la Administración Pública, sería el segundo supuesto del injusto contenido en el artículo 361o del CP.

154

DengcHo pENAL - P¡,Rte espscrnl: To¡tlo

128

VI

Si quien retiene el cargo lo hace para garantizar la continuidad de la función militar, en vista de que aún no nombran a su sucesor o ante la ocurrencia de situaciones de emergencia, no estaría incurso en el tipo penal por que su propósito no es el de alzarse en armas sino de cautelar la Seguridad Externa de la Nación así tampoco, una Usurpación de Funciones, al estar incurso en una Causa de Justificación (estado de necesidad justificante)155.

Según la misma redacción de la construcción típica, la retención del cargo debe ser ilegal<,omo elemento normativo-, quiere decir esto, que la retención en algunos supuestos puede ser legaly, siello es así, la conducta será penalmente atipica. El delito se consuma en el momento de la retención, es decir, a partir del instante en que el mando deja de ser legal156. Finalmente, debe añadirse que eldespliegue de violencia física, intimidación o cualquier método de coacción, son medios de perpetración, ajenos a la construcción delictiva, por lo que su concurrencia determinala atipicidad penalde la conducta, sin defecto de ser cobijados en los delitos de Coacción o de violencia contra un Funcionario Público. A nuestro entender, el legislador no empleó la fórmula terminológica correcta, pues mas que los medios a emplear por el autor, lo en realidad relevante son los fines que persigue el agente cuando seduce a las tropas con el propósito de cometer el delito de Rebelión, Sedición o Motín. Consecuentemente, si es que el agente hace uso de la violencia o de la amenaza parc usurpar el mando militar, sería penado por el delito contemplado en el artículo 3650 del CP y, sólo si luego se alza en armas para deponer algobierno legalmente constituido o de impedir que la autoridad pueda ejercer libremente sus funciones. podríamos estar ante un Concurso delictivo con los delitos de Rebelión o Sedición.

2.

TIPO SUBJETIVO DEL ¡NJUSTO

Bajo una lectura deltenor literal del tipo penal, se colige que la incriminación de esta figura criminosa, sólo es objeto de punición a título de dolo;

conciencia y voluntad de realización típica. El agente dirige su conducta a seducir a las tropas, a usurpar su mando o a retener ilegalmente el cargo; en este último supuesto es que puede presentarse una superposición entre el

155

Vide, al respecto, C¡srRo Osprrue, S.J.; Dellfos contra el régimen constitucional y legal, cit., p.200.

156

ForrÁ¡¡ B¡resrae, C.i Derecho Penal. Parte Especial, cil., p.777.

Tt

TÍrulo XVI: Dpuros coNrRA

Los PoDERES DEL ESTADo Y EL .'.

t29

Error de Tipo y el Error de Prohibición, en tanto el autor puede desconocer de

la itegalidad de su conducta o no conocer de su prohibición.

No es suficiente con el dolo del agente, al haberse incluido en la semántica terminológico un ánimo de naturaleza trascendenfe, identificado con los propósitos que impulsa la seducción de las tropas, de forma específica de cometer Rebelión, Sedición o Motín, cuya ausencia determina su atipicidad penal, a menos que Sea reconducido a otras figuras delictivas como la Usurpación de Funciones.

Capírulo ll DISPOSICIONES COMUNES La presente capitulación aglutina una serie de instituciones, resultando de aplicación en la valoración que el intérprete ha de efectuar, en lo correspondiente al juicio de relevancia jurídico-penal de las figuras delictivas glosadas en el primer capítulo de la titulación, conforme a la conducta posiliva que puede tomar lugar en el ámbito de organización del agente (Exención de Pena); la actuación de aquellos funciones y/o servidores públicos, cuyo obligación es de ejercer resistencia a la rebelión, sedición u motín (infracción de deberes funcionales) así como la imposición de la pena de lnhabilitación como sanción accesoria, en el caso de que los declarados cutpables sean funcionarios, servidores públicos o miembros de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional. EXENCIÓN DE PENA Y RESPONSABILIDAD DE PROMOTORES

Art. 351.- "Los

rebeldes, sed.iciosos o amntinadns que se s,meten

a la su-

toridad bghima o se d.isuelpen a.ntes d.e que ésta les haga intimaciortes, o lo hacen a consecuencia d.e ellas, sin haber causado otro mar qtu ra pertwrbacün rnornentá.nea d.el ard.en, están exentos d.e pena. Se eiceptúan a promotores o d.irectwes, quienes serán reprimidns con pena priiativa d¿ libertad. n0 lna.yorl d¿ la mitad d¿l rnr.íximo de la senatada para et d.etito que se trntaba d.e perpetrarr,. los

1.

COMENTARIOS GENERALES

Las figuras delictivas -contemplas en este apartado de la criminalidad-, conmueven los cimientos fundacionales del Estado República, en cuanto a su institucionalidad democrática y el régimen de separación de poderes; es por ello, que quienes se ven incursos en estos graves atentados contra el. r, son pasibles de ser reprimidos con una reacción pe-

TÍrulo XVI: Deuros coNrRA

Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ...

l3l

nal en puridad severa, conforme se colige de los marcos penales propuestos

en los artículos 346o,3470 y 348 del CP.

Así, como la política criminal perfila los ámbitos de intervención del ius puniendiestatal, mediando la magnitud de la sanción penal, tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, en consonancia con los fines preventivos de la pena; así también ha de valorar positivamente la conducta del agente, cuando deslsfe de culminar la realización típica. Primero, se produce una desobediencia normativa, una actitud contraria a los valores que deben promover las normas jurídico-penales, el autor se manifiesta conteste a sujetar su conducta según el enunciado descriptivo contenido en el dispositivo legal y, luego éste revoca su decisión deliberativa a delinquir, desistiendo de su plan criminal, retomando los cauces y directrices que ese mismo orden jurídico pretende de todos los ciudadanos -como destinatarios de las normas-.

Dicho lo anterior, aparecen razones y/o motivos, lo suficientemente valederos, para que el Derecho penal articule una respuesta singular, ante actos de tal naturaleza, conforme es de verse del tenor literal del artículo 351o, al disponer expresamente la <Exención de Pena>, cuando los autores de los delitos de Rebelión, Sedición o Motín, se <somefen a la autoridad tegítima o se disuelven antes de que ésfa /es haga intimaciones, o lo hacen a consecuencia de e//as, sin haber causado otro mal que la perturbaciÓn momentánea del orden>>; refiere a una modalidad de <Excusa Absolutoria>1s7' La figura in comento se ajusta plenamente a la institución del previsto en el artículo 180 de la PG del CP, cuya esencia

radica en un acto libre y espontáneo del autor, de no perfeccionar su proceder delictivo, ameritando una atenuación latente de la sanciÓn punitiva y en otros casos la exoneración de responsabilidad penal.

¿cuál es el fundamento de la exención de pena? Debe quedar claro, que la actitud que emprende el agente, no tienen que ver ni con alguna propiedad del injusto penal ni con factores típicos de imputación personal (Culpabilidad), no es propiamente una causal de atipicidad penal, nitampoco la presencia de un precepto permisivo (Causas de Justificación), supone un aspecto que tiene a gravitar en la r, incidiendo en una valoración que de forma particular recae sobre la persona del autor.

En nuestras propias palabras: cuando se autor Se retracta de su voluntad delictiva con actos concretos, importa el decaimiento de las necesi-

157

Así, Cneus, Q., Derecho Penat. Parte Especial, T. ll, cit., p. 202; Tar',renrr Sur',r¡r-l¡, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,f .ll, cit.' ps 1862-1863.

132

DeRBcHo pENAL

- PnntE

EsppcrRr_:

Tovo VI

dades preventivas de la pena, que se sostienen de forma particular en la persona del autor, que se decide finalmente por el acatamiento del mandato normativo, por lo tanto el desistimiento voluntario debe ser entendido como una causa supresora personal de punibilidad, basada en el decaimiento del merecimiento de pena (...)'ut. En este orden de ideas, el desistimiento voluntario (arrepentimiento activo) consiste en dos actos enlazados entre si: a) El desistimiento voluntario de continuar con los actos ejecutivos de la acción típica; y, b) cuando impide que se produzca el resultado mediando actos positivoslse. Ahora bien, vayamos a ver si es que la cláusula de Exención de pena, contenido en el articulado se ajusta a los presupuestos del Desistimiento Voluntario. Entonces, cuando los agentes deldelito de Rebelión o sedición, deponen las armas, es decir, claudican en sus fines delictivos, de variar la forma de gobierno o de impedir que la autoridad ejeza libremente sus funciones,

pueden verse beneficiados con la Exención de pena, que se prevé en el presente articulado, siempre que se sometan a la autoidad legitima o se disuelvan antes de que ésta les haga intimaciones. para que pueda proceder la primera hipótesis, el sometimiento de los rebeldes o sediciosos a la autoridad legítima, no debe ser consecuencia de un enfrentamiento armado, donde los agentes, sabedores delfracaso de su asonada, se entregan a las fuezas del orden, a fin de no ser ultimados. El énfasis ha de centrarse en la voluntariedad, de los motivos de la deposición de las armas, obedezca a una decisión libre y espontánea y, no llevado por las circunstancias adversas al éxito de su plan criminal. Deben manifestar actos unívocamente demostrativos (objetivos), de

que los rebeldes o sediciosos están definitivamente abdicando de sus propósitos delictivos, en contra el Orden Constitucional.

conforme lo anotado, vemos que el sometimiento a la autoridad legítima, toma lugar cuando los agentes del delito se alzan en armas, es decir ya en su fase consumativa, como se ha dicho, la perfección de los delitos de Rebelión, sedición y/o Motín, no está condicionada a que se logren los propósitos que motivan la actitud antijurídica del autor. No es por tanto, una acciÓn que acontezca en el iter de los actos ejecutivos del delito, distinguiéndolo de la fórmula normativa prevista en el artículo l8o del cp; empero, al tratarse de un delito de peligro concreto desencadena una distinción jurídica

158 159

Peñ¡ CesRenn FnevRe, A.R.; Derecho Penat. parte General, cit., p. 404 Peñn CnaneRn FnevRe, A.R.', Derecho Penal.

parte General, cit., p. 406

Tirulo XVI: Dsuros

coNrRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ...

133

en el caso del Desistimiento Voluntario, cuyo tratamiento legal ha de verse desde una consideración de política criminal. Lo que se quiere en todo caso es de disuadir a los agentes potenciales que aún incursos en el decurso del proceso delictivo, tengan una delito, del última oportunidad de renunciar a SuS ilícitas intenciones, a través de una premialidad penal160.

En la doctrina argentina se dice que la ley no ha querido proceder por medios enérgicos para desbaratar una rebelión o sedición, sin emplear medios de conminación, que puedan hacer innecesarios aquellos otros161.

si producto de la asonada, se llegó a disparar las armas y, así se tiene como resultado heridas de gravedad en personal de la tropa resistente o en particulares, por más que unos depongan SuS armas, Se habrá configu-

rado el delito en cuestión, en concurso delictivo con los delitos de lesiones. En concreto, no pueden hacer uso de sus armas162; cuestión distinta ha de verse si que en el ínterin del movimiento rebelde se produjeron daños a la propiedad pública y/o privada sin uso de armas, de modo que se admite el sometimiento a la autoridad, sin defecto que dichos actos sean reprimidos por los hechos punibles que dieran lugar, no obstante se dice en la redacción normativa que no debe haberse causado otro mal que la perturbación momentánea del orden163. Luego, se dice que el sometimiento ha de tomar lugar ante la , quiere decir, ante aquellos funcionarios estatales revestidos con el poder de resistir cualquier alzamiento público, quienes tienen encomendada la defensa del Orden Público y la Seguridad Nacional, serán en todo caso, los jefes de las tropas de los mandos militares y/o policiales, quienes por la Ley y la Constitución tienen conferidos dichas potestades y/o atribuciones.

¿eué sucede si solo alguno de los rebeldes se someten a la autoridad

legítimá y, otros en cambio, dan rienda Suelta a su plan criminal? Resultando una Excusa Absolutoria, las razones de la no punición hemos de encontrar-

160

Así, T¡¡¡¡nrr SSMALLA, al sostener que con ella se contemplan medidas de tipo <premial>

161

dirigidas a favorecer el fracaso de la sublevación que se adecua a comprensibles ratónes de política criminal, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,f .lll, cit., p. 1862; Vide, Gó¡¡ez, E.; Tratado de Derecho Penal,T V, cit., ps' 437-439' For'¡rÁH B¡resrae,C., Derecho Penal. Parte Especial, cil',p.771.

162

Así, Cnrus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll' cit.' p. 202.

163

El artículo 481o del CP español, dispone que los delitos particulares cometidos

en una rebelión o con motivo de ella serán castigaos, respectivamente, según las disposiciones de este Código.

t34

D¡Recso

pENAL

-

PRnre espscr¡,r-:

Tovo VI

las desde un vértice individual, donde cada uno de los autores se verá be_ neficiado con la exención de pena, conforme manif¡este la voluntariedad que exige el enunciado normativo, por ende cada uno responde por su propia de_ cisión' Dicha inferencia se infiere del artículo 19o deiCp (lncomunicabilidad en caso de arrepentimiento)r6a. Rendidos los sediciosos, sometidos por completo a la autoridad nacio_ nal competente, y aún así son objeto de represalia, de aniquilamiento por las tropas resistentes; quienes participan en dicho evento crimlnalserán respon_ sables de ejecuciones extra-judiciales (asesinato). La segunda modalidad de Exoneración de pena, importa la
de la asonada (motín) antes de que ésta les haga intimid'aciones o lo hacen a consecuencia de ellas>; en ambas hipótesis los rebeldes y/o disidentes están en condiciones de emplear las armas contra las tropas resistentes y, es en dicho contexto, que las fuerzas del orden público, se supone han d-e proferir intimaciones a las tropas rebeldes, amén de que se desistan de su ilícito accionar. Por consiguiente, quienes comandan ias tropas resistentes deben tener la obligación de intimar a los grupos rebeldes, de no ser así la prescripción in comento no tendría razón de ser y, por su parte, los rebeldes o sediciosos no pueden haber hecho uso de sus armas. La intimación, para que su desatención tenga como efecto excluir (...) la excusa, debe ser suficiente, esto es, adecuada para llegar a los rebeld'es, sediciones o amotinados; no lo será la que carezca de idoneidad para cum_ plir con ese objeto (p. ej., la intimación formulada de viva voz desde un lugar que no puede ser escuchada¡tos.

La disolución del motín, importa mayores exigencias que el someti_ miento del agente a la autoridad legítima, pues no podrá tomar lugar dicha circunstancia si es que todos los participantes de la asonada decidén depo_ ner las armas; si sólo algunos de sus miembros deciden disolverla, mas un gran núcleo de ello se muestran renuentes a dicha opción, simplemente no podemos hablar de disolución, sin defecto de que los desertores puedan am_ pararse en la Exención de pena en la primera modalidad reseñada. como enseña soLeR, debe tratarse de la disolución delgrupo rebelde, sedicioso o amotinado, es decir, de un "abandono colectivo"; no se da por consiguiente, cuando sólo hay retiros individuales de algunos componentes o parciales de un sector del grupo.

164

Vide, al respecto, Peñ¡ ceenen¡ FRevne, A.R.; Derecho penal. parte General, cil., p.

408. 165

Cnrus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps. 204_205.

Tirulo XVI: Dslnos

coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL .'.

135

El requisito para la procedencia de la excusa absolutoria (...) es que eltumulto se disuelva sin haber producido otro resultado que la perturbación del orden público (originado en eltumulto mismo) y sin que los rebeldes, sediciosos o amotinados hayan hecho uso de las armas166' Finalmente, cuando los agentes deldelito son los <promotores o directores> del movimiento rebelde, de la asonada o del motín, lo que procede es una atenuación de la pena y no su completa exención. Los motivos se basan fundamentalmente, en que dichos intervienientes son quienes cuentan en su promueámbito de organización, con eldominio delevento delictivo, los que ven, organizán y dirigen la conducciÓn del movimiento rebelde, es decir, en sus manos está la realización o no de la asonada'

Quien promueve es quien genera las condiciones necesarias e indispensables, para que el alzamiento tenga éxito, es decir, (...) comprometienbo a determinadas personas, procurando aumentar el número de agentes, adquiriendo armas, etcétera167; empero, debe de participar en la rebelión, sed'ición o motín, pues si solo se ocupa de proveer al grupo de material logístico, será un cómplice primario y no un promotor' Director, es más que un mero planificador, es quien delinea la estrategia a tomar por el movimiento tumultuario, quien da las órdenes, se sitúa en-la cúspide de la organización, quien ostenta el dominio del accionar del colectivo que se someie a su mando168. Es el líder, eljefe, el cabecilla de la rebelión, por lo que aldetentar un mayor reproche de culpabilidad' la premialidad sólo puede desencadenar una atenuación punitiva' OMISIÓN DE RESISTENCIAA REBELIÓN, SED¡CIÓN O MOTÍN

Arr. 352.- "El fwncionario

o sewidtr

púbün que, pwd.iend.o hacerlo, no

op,ngñ. resioeniio ñ. wna. rebelión, sed.ición o m.otín, serri reprimido con prirratita de liberta.d' n0 rnñyzr d'e cuntro años''

fená

1.

TIPICIDAD OBJETIVA

a.

Sujeto activo

A diferencia de las restantes figuras delictivas -contemplas en la titulación-, la calidad de autor del presente injusto penal no la puede tener 166 167

168

Cneus, C.; Derecho Penat. Parte Especial, T.

ll, cit', p' 202'

Cneus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.' p' 205' que Para FoNrÁ¡l B¡lesrRn, promueve el que inspira o adoctrina el alzamiento; dlrlge el p 773' cit'' Especial, Parte Penal. Derecho lo planea o lo conduce;

136

DenscHo pENAL - PeRre especrnl: Tovo

VI

cualquier persona, pues según la redacción normativa se requiere de una cualidad especial: funcionario o seruidor público; es decir, quien mantiene una específica vinculación laboral con la Administración. Conforme lo anotado, se trataría de un delito <especial

propio>>16e, cuyo que fundamento material radica en las especiales funciones desempeña el autor dentro del aparato público. Empero, no puede ser cualquier funcionario y/o servidor público, en tanto el enunciado descriptivo, hace alusión a aquellos que tienen el deber de resisfrr una Rebelión, Sedición o Motín170; por tales motivos, se incluye únicamente a los funcionarios y servidores públicos encargados constitucionalmente de la defensa del Orden Público y la Seguridad Nacional, los miembros de la PNP y de las Fuezas Armadas.

Se crea así un deber de resistencia para todos los funcionarios, que nace del vínculo que los une con el Estado171.

Penetrando más en el análisis, serían aquellos que ejercen poder de mando y organización en las tropas militares y en los comandos de la policía nacional, generales o coroneles quienes dirigen los grupos militares y/o policiales que asumen la defensa del Orden Legaly Constitucional. Para que podamos estimar una co-autoría, deben identificarse dos o mas sujetos con igual poder de mando, donde la orden a ejercer la resistencia, se encuentra compartida por los intraneus.

Al constituir un delito especial propio, los extraneus no pueden ser considerados autores a efectos penales, mas ello no es óbice a reconocer la admisión de formas de participación delictiva, siguiendo el principio de la Unidad en elTítulo de la lmputación, concretamente como cómplices (primarios y/o secundarios). No obstante, al hacer alusión a un delito de omisión propia, hace difícil postular por su procedencia.

Aspecto importante es el relacionado con la ejecución de las órdenes por parte de los subordinados ejecutores, que en este caso da lugar a una omisión; no olvidemos que en el ámbito de la estructura organizacional de las instituciones castrenses y policiales rigen los principios de Autoridad, Subordinación y de Jerarquía, de modo que los efectivos policiales se encuentran en principio atados a las órdenes de los superiores. Lo que a su vez ha de

Así, Tn¡¡enrr Suunuu, J.M.i Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,T. cit., p. 1859.

lll,

170

Cfr., Górr,rez, E; Tratado de Derecho Penal,f . V cit., p. 444; Cneus, C.i Derecho Penal. Parte Especial, f . ll, cil., p.212.

171

FoHrAr BnrEsrae, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.778.

Tfrulo XVI: Dplrros

coNTRA Los poDERES DEL ESTADo y EL ...

137

ser calif¡cado como una obed¡encia Debida, inc. 8) del artículo 20o del Cp - como causa de Justificación. sin embargo, se debe acotar que la obediencia Debida no resulta válida, ante órdenes manifiestamente ant'tjurídicas, cuando el acatamiento de la orden importa una actuación abiertamente contraria al ordenamiento jurídico172.

b.

Sujeto pasivo

El ofendido en esta actividad delictuoso, es el Estado, como regente del orden constitucional y de la institucionalidad democrática, propia de la separación de poderes.

c.

Modalidad típica

Antes de abordar el examen de configuración típica, debe destacarse que pueden presentarse escollos en la jurisdicción común, a efectos de aplicar la conducta delictiva contenida en el artículo 351o del Cp, al existir una tipificación semejante en el CJMP, al haberse tipificado en su artículo 72o el delito de función denominado "Negativa del militar o policía a evitar la rebelión, sedición o motín". situación que debe valorarse en rigor, amén de evitar una duplicidad sancionadora en contravención al principio del non bis in idem. El único argumento que podría invocarse, es que en la codificación punitiva es el orden constitucional, mientras que en la normativa castrense el interés jurídico tutelado es la Defensa Nacional. A nuestro entender el bien jurídico tutelado por eltipo penal, desborda un interés estrictamente castrense, al involucrar compromisos institucionales del Estado peruano en su conjunto, por ende la jurisdicción competente para conocer estas causas ha de ser elfuero comúnr73. Es de verse que la naturaleza jurídica del delito -in comento-, es propio de un tipo de omisión pura, en el sentido de lo que el autor infringe es una norma de mandatolTa, resultando que la normativa aplicable le exige la realización de una determinada acción dirigida a salvaguardar la integridad del orden constitucional y de la separación de poderes. por consiguiente, el agente no realiza la acción de salvamento que prescribe el precepto legal;

172

Vide, al respecto, Peñn c¡snen¡ FREvne, A.R., Derecho penal. parte General, cit., ps. 490-494.

173

Así, Tarvrnnrr suunue, J.M.; comentarios a la parte Especial det Derecho penat,T. cit., p. 1858. Así,

FoNTAH Be¡-esrR¡,

C.: Derecho Penal. Parte Especiat, cit., p. 77g.

lll,

138

DeRecHo pENAL - Penrp sspscr¡,1: Tovo

VI

asítambién en la hipótesis de efectuar un acto de mínima relevancia, como para poder contener el movimiento rebelde175. El verbo con que se deflne la acción, utirizado en pretérito, hace suponer que el movimiento debe haberse producido176.

cuestión importante a saber, es que quienes por Ley, están obligados a ejercer resistencia sobre los movimientos rebeldes, hán de contar con los medios necesarios e indispensables para lograr dicho cometido, si es

que aquéllos carecen de los instrumentos eficaces, decae notablemente la exigencia normativa; es por ello que la misma descripción típica condiciona la realización de la acción de salvaguarda (reslstencia) a una capacidad real de los agentes, en otros términos: supondría una causal de atipicidad penal.

La resistencia tiene que ser ejercida por el funcionario por fodos los medios a su alcance; debe resistir, por tanto, del modo que por su calidad y los medios con que cuenta, pueda alcanzarllT.

2.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Habiendo develado el presente articulado un delito de omisión pura, perfección la delictiva ha de tomar lugar en el momento en que el agente del delito tenía el deber de contener la asonada violentista, es decir, a partir de que los rebeldes se alzan en armas y están dispuestos a lograr sus ilícitos propósitos. Siguiendo la sistemática propuesta en el articulado anterior, luego de producidas las intimaciones efectuadas por las autoridades de las tropas resistentes.

3.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

un comportamiento así concebido, sólo puede resultar reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente omite ejercer la acción de resistencia contra el movimiento rebelde, pese a saber que está obligado a contenerla, en defensa del orden constitucional.

175

176 177

Así, Cneus, C., Derecho Penal. parfe Especiat,T. ll, cil., p.212. FolrÁ¡r Beresrna, c.; Derecho penal. parte Especial cit., p.77g; cneus, Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 212. Cneus, C.; Derecho Penat. Parte Especial, T. ll, cit., p. 212.

c.;

Derecho

Tirulo XVI: Deltros

139

coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ...

INHABILITACIÓN

Art. 353.- "Los fincionarios,

servidmes públicos o miemhros d¿ las

zas Annad.as o d.e lo Pokcía Nacional, que señ'n culpnbles de

I'os

Fundelitos

prmistos en ette Tttul.o, serdn reprirnidos, a.d.emris, con inhnbilitacinn uno a cuntro años conforme al artículn 3ó, incisos l, 2 y B"'

1.

d"e

COMENTARIOS GENERALES

La sanción pun¡tiva que recae sobre los sujetos infractores de la norma, parte en esencia de una funCión comunicativa, reposada sobre fines estrictamenle preventiyos, de promover la disuasión e intimidación en el colectivo y de fomentar la enmienda conductiva en la persona del autor' Estos son los cometidos que se as¡gnan a la pena en el marco de un orden democrático de derecho, que han de tropezar con una realidad carcelaria desoladora.

Conforme a la orientación preventiva de la pena privativa de libertad, aparecen las Penas Limitativas de Derecho, que pueden ser aplicadas como penas pr¡ncipales y/o accesorias a la ppl. En dicho alud, se identifica a la pena de lnhabilitación, cuyo ejercicio coactivo supone pr¡var, suspender, resiringir al agente del delito, de aquellos ofic¡os, cargos, labores, comercio y otras actividades afines, que fueron empleadas en la perpetración del injusto tipico. Sanción proyectada a reforzat los fines preventivo-generales de la pena, que en pur¡dad revela un contenido retribut¡vo.

En el caso de los delitos de Rebelión, sedición o Motín, cuando el agente sea un funcionario, Servidor público o miembro de las Fuezas Armádas o de la Policía Nacional, además de la pena privativa de libertad que sean acreedores, recibirán como sanciÓn accesoria la pena de lnhabilitación178.

Dice el precepto, que para que proceda la imposiciÓn de la pena de lnhabilitación, los agentes -cuya condición especial funcionaral-, indica el enunciado deben haber sido declarados Culpables, por cualesquiera de los delitos contemplados en elTítulo XVl, esto es, por Rebelión, Sedición, Motín o Conspiración. Lo dicho importa que sobre dichos infractores de la norma, haya recaído una sentencia judicial condenatoria con calidad de cosa juzgada, surtiendo efectos ejecutivos, cuando los medios probatorios de incriminación actuados en el Juzgamientos, bajos las reglas de la oralidad, contra-

178

Así, el artículo 2350 del CP argentino, modificado por el artículo 35 de la ley 13.945' artículos 482o bis 4840 del CP español.

140

D¡nncso

pENAL

- P¡,RIE pspEctel: Tovo

Vl

dicción e inmediación hayan destruido y/o enervado con elevada idoneidad el principio de presunción de inocencia. La responsabilidad penal puede ser atribuida como autores y/o partícipes, puesto que la disposición in examine, no hace distinción alguna del título de la imputación delictivalTe. El sustento material para la imposición de la lnhabilitación reside en el prevalimiento del cargo y en la magnitud de los intereses jurídicos defraudados por el agente.

179

Vide, al respecto, Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 2i3.

Tírulo XVll DELITOS CONTRA LA VOLUNTAD POPULAR

Crprrulo Ú¡¡¡co DELITOS CONTRA EL DERECHO DE SUFRAGIO

1.

CONS¡DERACIONES GENERALES

Es sabido que las primeras forma de gobierno, fueron las de tipo "monárquicas", donde el Rey, el soberano o dígase el príncipe era quien asumía

el dominio soberano de los destinos del pueblo; su elección en el trono, su ungida como conductor supremo, era obra de un linaje, de una dinastía que se iba sucediendo generación a generación, es decir, era la vinculación de parentesco (de ascendientes a descendientes), que en virtud de los lazos sanguíneos, determinaba la asunción de un gobernante a otro, cuyo mandato era prácticamente a perpetuidad. La evolución y aparición de los Estados Nacionales, dio lugar a nuevas formas de gobierno, donde a la par del Rey, se sitúan las Asambleas Legislativas (los Parlamentos), quienes habrían de ejercer un control político y admi-

nistrativo, de las funciones que detentaba el primero; empero, conforme fue transcurriendo el tiempo, el príncipe fue perdiendo cada vez más poderes, asumiendo un rol decorativo, en el plano de las relaciones exteriores, dando lugar al fortalecimiento del Parlamento y de los otros poderes del Estado (Administración de Justicia).

Es sabido también, que en otras Naciones, donde se impuso un modelo político, -más inclinado al sistema democrático-, toma como estructura basilar, el gobierno Republicano y el Federal, donde la máxima autoridad política y administrativa, es el Presidente de Gobierno. Siendo así, el reconocimiento de las libertades fundamentales, por parte de las constituciones liberales, abrieron el pórtico al complexo de los llamados <derechos civiles y políticos>, entre los más importantes, de elegir a las autoridades políticas y de ser elegidas, constituyendo así la plataforma de un sistema político representativo, basado en el idealdemocrático.

DsRecHo pENAL - Penrp esppcr¡.1: Tovo

144

VI

La forma tradicional, en las democracias occidentales, en que se expresaba el sfafus activae civitatis, era el derecho a elegir y a ser elegido a las asambleas representativas (sufragio activo y pasivo) y a ocupar cargos públicos180.

Los derechos fundamentales no garantizan solamente la libertad del Estado, sino además la libertad en el Estado. La democracia liberal, apunta HAaenLe, tiene necesidad de un ciudadano político. Se espera de este que haga efectivamente uso de sus derechos. Sólo quien esta tutelado por los derechos fundamentales puede reclamar responsabilidad a los gobernantes. El derecho de sufragio y el derecho alvoto presuponen derechos fundamentales como las libertades de conciencia, de opinión, de reunión y de asociación, porque de otro modo eltitular de los derechos de sufragio y de voto no podría decidir libremente sobre cómo ejercitar su derecho político181. Dicho lo anterior, es el modelo democrático el que más se ajusta al ideal libertario de los individuos, en cuanto a la representación de la colectividad, por parte de las autoridades elegidas, lo que garantiza la legitimidad de los gobernantes, a su vez que los intereses del pueblo sean cautelados por los elegidos a dirigir sus destinos. Resulta inconcebible una democracia que desconozca a los ciudadanos su derecho a intervenir en los distintos ámbitos de la esfera pública, no solo porque ello resulta una manifestación directa de la dignidad humana, sino porque tal participación supone una garantía indispensable para la realización de otros derechos fundamentales y condición básica para el control de la actuación del Estadol82. La Ley Fundamental en su artículo 20, inc. 17) dispone quetoda persona tiene derecho a: "A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoidades, de iniciativa legislativa y de referéndum"; mientras, que el artículo 32o (in frne), dispone que: "Los ciudadanos tienen derecho a pafticipar en /os asunfos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir librcmente a sus represenfanfes, de acuerdo con las condiciones y procedimlenfos determinados por ley orgánica".

180

López Guenn¡, L. y otros, Derecho Constitucional Vol. I, cit., p. 297.

181

HAseRLe, P.; La

182

AreÁn Pen¡rr¡,W.; Participación en Ia vida política, económica, social y cultural de la Nación. En: La Constitución Comentada, T. l, cit., p. 181.

Libertad Fundamental en el Estado Constitucional cit., p. 49.

TÍrulo XVII: Dplnos

coNTRA LA voLUNTAD popuLAR

145

Así, en la doctrina nac¡onal, cuando se anota que el artículo 31 de la Constitución es el que da el panorama para desentrañar este derecho fundamentalls3; en nuestras propias palabras dicho: el derecho enquistado en el umbralde /as garantías fundamentales que se erigen en el haz de principios democráticos, propios de toda Nación que se caracteriza por reconocer un amplio abanico de libertades individuales y colectivas. Entonces, es a través de los procesos eleccionarios -que acontecen periódicamente-, que la ciudadanía elige a las autoridades (Presidente de la República, Congresistas, Alcaldes, Regidores, Presidentes de Gobiernos Regionales, etc.), por un periodo de tiempo determinado (mandato). En el ámbito político este derecho faculta a las personas para intervenir en la formación de la voluntad estatal y en los órganos e instituciones del Estado, lo que comprende elderecho a elegir y ser elegido, asícomo recurrir a mecanismos de participación directa como la remoción o revocación de autoridades, iniciativa legislativa y referéndum18a.

Es en las urnas eleccionarias, que los votantes depositan sus votos, es decir, manifiestan una opción política por determinado candidato, que al final puede verse o no favorecido con el respaldo popular; ello quiere decir, que sólo después del escutrinio del voto popular es que se puede saber con rayana seguridad, cuales son los candidatos ganadores. Aspecto, que incide también en la posibilidad de fiscalizar la actuación de las autoridades elegidas, como legítimo derecho de los ciudadanos, en cuanto al control de la actuación pública y, así, asegurarse, que sus intereses sean realmente resguardados. De no ser así, se abren varios caminos, uno de ellos, la revocatoria y/o remoción de autoridades; de otro lado, la no renovaciÓn de la confianza ciudadana en las elecciones siguientes. En definitiva, las autoridades elegidas deben saber que se deben al pueblo, por lo que únicamente el pueblo es el encargado de elegir su remoción o Su permanencia en la casta pública. Como puede apreciarse de la redacción del precepto constitucional, se dice en la doctrina nacional, que nuestro ordenamiento constitucional ha incorporado mecanismos de democracia directa, con la finalidad de ampliar el contenido del derecho de participación política, tanto a nivelde los gobiernos locales como del gobierno central185.

184

De L¡ Cnuz Gn¡¡¡nnn, Y.', Elecciones y Delito. En: Libro Homenaje al profesor Raúl Peña Cabrera - Derecho Penal Contemporáneo, T. ll, cit., p. 375. ALSAH Pen¡Lrn,\N.; Participación en la vida política, econÓmica..., cit., p. 181.

185

Ar-eAH

183

Pen¡Lr¡,W.; Participación en la vida política, económica..., cit., p. 182.

t46

DgRecHo pENAL - PnRte gspgcl¡,1: Tonlo

Vl

Podemos, definir a la
siendo así, los organismos constitucionales autónomos (JNE, oNpE y RENIEC), son las entidades estatales encargadas de velar por la correcta marcha de los procesos eleccionarios, dando seguridad a los votantes, que

sus votos serán respetados en rigor y a los candidatos, de ofrecer libremente sus propuestas electorales; únicamente de esta manera es que puede con_

solidarse una verdadera democracia representativa en el perú. En conse_ cuencia, delfuncionamiento de aquellos depende la eficacia del ejercicio del derecho de participación política y de la adecuada canalización db múltiples situaciones de conflicto que inevitablemente se producen en la realidad186.

siguiendo el hilo conductor, no puede perderse de vista, que nunca faltaran aquellos que pretenden desviar, enturbiar y/o desconocer el voto popular, intentando fraguar el contenido de las actas electorales, mediando algunas de las conductas típicas que el legislador ha glosado en el artículo 3590 del cP ("Atentados contra el derecho de sufragio"f o cuando se realizan actos tendientes a perturbar y/o impedir el correcto desarrollo del proceso electoral, tomando lugar los comportamientos prohibidos, contenidos en los artículos 3540 bis 3560 del texto punitivo ("perturbación del proceso electo-

186

AlsAN Pennlrn,tN.; Participación en ta vida política, económica..., cit., p. 1g3.

Tirulo XVII: D¡ltros

coNrRA LA voLUNTAD PoPULAR

t47

ral", "lmpedimento del ejercicio al derecho al sufragio" e "lnducción a no votar o hacerlo en sentido determinado"). Es así, que se vislumbra la necesidad de

que el Derecho penal haya de intervenir ante estas conductas disvaliosas' rbprimiendo y previniendo con la amenaza punitiva, a todos aquellos que incurran en las conductas comprendidas en elTítulo XVll del CP, ante el reconocimiento de un bien jurídico -de raigambre constitucional-.

El bien jurídico tutelado, en cuanto a la denominada
perturbación eleccionarios se desarrollen con total normalidad, evitando toda le que Ley Fundamental' la fines y/o afectación que pueda obstaculizar los asigna a esta clase de Procesos'

sin duda, conductas de esta naturaleza, podrían ser perfectamente

cobijadas por otras figuras delictivas (falsedad), de ahí que no se identifique parece tipificación penal semejante en el derecho comparado; no obstante, maa una orientado proceder legislativo, que el legislador, en el marco de un delictiva, yor espe¿ificidad delictiva, fue de la idea de sancionar una titulación jurídico que se imbricando en su seno a la , como bien engaza en el complexo de la institucional¡dad democrática de toda Nación so[erana, que tiene como principal baluarte, el reconocimiento de los derechos y liberiades fundamentales, entre éstos, el derecho de elegir y de salir elegido en las justas eleccionarias.

Atendiendo a lo anotado, observamos una proyección de política criminal, orientada básicamente a los fines socio-pedagÓgicos de la norma jurídico-penal, de acudir a sus efectos promocionales, de tender un puente tomunicativo entre el enunciado normativo y la colectividad, haciendo de la legislación punitiva un crisol inmanente de las expectativas ciudadanas elementales. En resumidas cuentas, la democracia como forma política, sistema o régimen político, desde esta dimensionalidad concreta o strictu sensu dentro que de'i esquema teórico de la trinidad democrática, es una organización involucia un poder político distribuido, con un conjunto de reglas jurídicas participativas que establecen las funciones y competencias de las instituciones const¡tucionales y democráticas, como los órganos del Estado comprometidos con la puesta en marcha del poder político: órgano ejecutivo, iegislativo y judicial. Como toda forma política importa un proceso de decisionJs políticáé, esta vez democráticas e institucionalizadas en función de los

D¡necHo pENAL - PnRrp pspscrel: Torr¿o

148

VI

mecanismos que proporciona la participación indirecta y directa. sistema o régimen político participativo que se exterioriza políticamente en un Estado Liberador y jurídicamente de un Estado Democrático de Derecho o Estado Constitucional de Derecho. característica vitalde la democracia en generaly del Estado Liberador y Democrático de Derecho en particular, es el grado de participación de los ciudadanos en las decisiones gubernamentales y, que encierra a su vez, el grado de cultura democrática de los mismos. La idea de que a mayor participación organizada mayor democracia es un buen inicio y supuesto de una teoría integral de la democracia, toda vez que la teoría de la democracia se basa en la premisa de que los ciudadanos deben tener una participación activa e informada dentro del sistema de gobierno. Una participación activa sin importar el género humano, basta la presencia de ciudadanos comprometidos con el ideal democrático participativolBT.

En este contexto, el sufragio es la base de la organización del poder del Estado. consiste en el derecho político que tienen los miembros del pueblo del Estado de participar en el poder como electores y elegidos, es decil el derecho a formar parte del cuerpo electoral y, a través de éste, en la organización del poder188. En ese sentido, su contenido no se agota en la designación de los representantes sino que comprende los procesos de participación gubernamental que consagran la intervención del cuerpo electoral en la formulación de las decisiones políticas, jurídicas y administrativas del poder del Estadolse. Esta facultad de ser elector y ser elegido, jurídicamente, tiene categoría de un derecho público subjetivo de naturaleza política. Reservado a los miembros activos del pueblo en el Estado, en una actividad, que exterioriza un acto político. Es una forma de energía o actividad política, que materializa el poder electoral. Estos dos aspectos permiten comprender al sufragio como facultad, por una parte, y como actividad por la otra, y definirlo como el derecho que tienen los ciudadanos a elegir y ser elegidos, y participar en la organización y actividad del poder en el Estado, o bien, como 187

Dorr¡r¡¡cuez Hnno, Helder; El derecho a la democracia. Repensando un modelo sociefario constitucional. Grijley. Primera edición. Lima, 2008, cit., p. 163.

188

El derecho de sufragio es el derecho que tienen los ciudadanos a participar en un proceso electoral. La participación en unas elecciones puede ejercerse de dos maneras: mediante el sufragio activo, que es el derecho a votar para elegir representantes, o medianle el sufragio pasivo, que es el derecho a presentarse a unas elecciones para ser elegido representante.

s.Fevr, carlos. sufragio; En'. Derecho constitucional general. Materiales de enseñanFeRReRo cosrn, Raúl (comp.). universidad de Lima / universidad Nacional Mayor de San Marcos. Editorial San Marcos. Primera Edición. Lima, 2004, cit., p. 650.

za.

Tirulo XVII: Dpltros

coNTRA LA voLUNTAD PoPULAR

t49

energía política reconoc¡da a c¡ertos hombres para que elijan y participen del gobierno de la comunidad.

Los derechos de participación política de los ciudadanos son hoy desde el punto de vista normativo - irrefutable, pero tuvieron que imponerse a lo largo de un extenso proceso histórico. El hecho de que se ejeza periódicamente el sufragio, con el fin de una renovación política de los órganos representativos de los diferentes niveles, no implica ejercicio de todos los derechos de participación política. Sin embargo, las elecciones constituyen la forma más importante de participación institucionalizada y, a la vez, la forma de participación en la que se manifiestan en menor grado las distorsiones

socioculturales

Como hemos tendido la oportunidad de anotar, eltexto ius-fundamenta, consagra que toda persona tiene derecho a participar individual o asociadamente en diversos aspectos de la vida social; asimismo, el artículo 31o de la norma constitucional prescribe elderecho a elegir y ser elegido, normatividad que es concordante con lo descrito en su artículo 45o al precisar que "e/ poder emana del pueblo", fortaleciendo con ello los principios democráticos que rigen al Estado Peruano. Un derecho de sufragio efectivo y unas elecciones democráticas cum-

plen funciones políticas de importancia bás¡ca. Ello es obvio, y cualquier reflexión sobre la materia no puede dejar de subrayarlo. En cuanto a la representatividad, con el derecho de sufragio se permite en lo jurídico la representación política. La democracia representativa solo es posible (como muy bien decía Kelsr¡¡ frente a Scnnrtrr) gracias a las votaciones democráticas, es decir gracias al derecho de sufragio universal, libre, igual y secreto. La mediación de los partidos en la articulación de esa representación nila desvirtúa ni la anula; todo lo contrario la hace posible en cuanto que la racionaliza, la organiza, esto es, cuanto canaliza en las instituciones de manera ordenada, el pluralismo de la propia sociedad.leo Otra función es la de producir gobiernos, puesto que mediante el sufragio los ciudadanos en forma pacífica, establecen y cambias gobiernos, dan

su apoyo o lo niegan a programas de gobierno que se les presentan en la oferta electoral, sea mediante el procedimiento, indirecto, de elegir gobiernos en los sistemas parlamentarios, Sea mediante la forma, directa, de elegir al

190

y funciones. En: Derecho Ferrero Costa, Raúl (Comp.). Unienseñanza. general. de Materiales constitucional versidad de Lima / Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Editorial San Marcos. Primera Edición. Lima,2004, cit., p.647.

AReco¡t Reves, Manueli Derecho de sufragio: Principios

D¡n¡cHo

150

pENAL

- Penre especrel: Tovo VI

Poder Ejecutivo en los sistemas presidencialistas (o en la mezcla entre ambos en que consisten las soluciones mixtas que se están abriendo camino en algunos ordenamientos latinoamericanos)1s1. En tal sentido, a través del ejercicio de su derecho a votar, el ciudadano elige a sus representantes, escoge un programa político y reitera que la democracia debe ser la norma básica de gobierno. por lo tanto, desde el momento mismo en que las formas democráticas permiten a los ciudadanos intervenir y participar en la organización política de los pueblos a través del ejercicio del voto, aparecen también las conductas punibles en materia electoral, que restan sinceridad al sufragio y corrompen el régimen representativo. Ya en Grecia merecía pena de muerte el ciudadano que votaba dos veces, y se castigaba con la misma pena a quien vendía el voto o lo compraba. En el Derecho Romano, surge con autonomía destacada eldelito de ambitus o ámbito con la Ley Julia de Ambitu, (ambitus, de ambire, ir en rededor), promulgada probablemente por Augusto, expresaba el concepto general del que va de un lugar a otro mendigando votos para ser elegido en algún cargo político. De ahí devienen igualmente los términos ambicionar, ambición y ambicioso, en italiano ambire, ambizione, ambizioso. Este ordenamiento sancionaba la venalidad en la obtención del voto, la pena fue en principio solamente pecuniaria, alcanzando después la privación de honores limitada a un año, e incluso la deportación y el destierrole2.

Muchos años después aparece la figura del brogtio, que significa intriga y que en el lenguaje común de ltalia, reemplaza a la palabra ámbíto, por lo cual al ambicioso intrigante se le conocía como brogtiatore. El brogtio aludía a la compra de votos, que era considerada entre las intrigas ilícitas, pues se partía del presupuesto de que no es delito desear un empleo, ni lo es tampoco emplear medios honrados para obtenerlo, la criminosidad del hecho no consiste en desear o pedir un cargo, sino en los medios inmorales que se emplean para conseguirlo, lo que genera la distinción entre las intrigas lícitas y las ilícitas, según hayan sido honestos o inmorales, los medios escogidos para ganarse el favor de los electores. Posteriormente, el clásico código penal Francés de 1810, instituye en sus preceptos las tres formas específicas de suplantar la voluntad popular: la violencia o coerción; la corrupción y el fraude electoral, que lesionan respectivamente, la libertad, la honestidad y la sinceridad del sufragiols3. 191

Annoo¡ Reves, Manuel; Derecho de sufragio: pincipios y funciones. op. cit. Lima, 2004,

192

TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE I-A FEDERACIÓru OE UÉXICO. Apuntes de derecho electoral: una contribución institucional para el conocimiento de la

cit., p.647.

Ley como valor fundamental de la democracia. primera edición. México, 2000, cit., p. 703.

193

TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERNCIÓr.¡ OC rUÉXICO.

TÍrulo XVII: Dpl¡ros

coNTRA LA voLUNTAD popuLAR

l5l

En correspondencia con ro anotado,

penar (capíturo XVrt óái¡to, et de_ recho de sufragio -, artícuro 3d¿. at 3'60.) y Ley N. zéasé]'Luy "ontr" orgánica de Elecciones - (Títuro_ Deritoi, y pror"ai^renfos judiciates_, \vrprevén aftículos der 392 at 3g3) "ár",or"s y r"n"ion"n ros deritos en que puede incurrir cuarquier persona con motivo oL un pro""ro erectorar. Ar respecto, resurta importante mencionar a ra observación rearizada por BolÍvnn ARrenc¡ ar ma_ nifestar que "esfa coexistencia o dobie normativa para tos delitos electorales conlleva un probrema de apticación de reyes, y'eviaeicai uru deficiente técnig.a.legbbtlva, ya que no es tógico maintenéren dos ión¡untos normativos distintos, Código penat y Ley drgánicu d" ercii¡oiJrlí,pos penates que deberían estar en uno sóro (. j'*."a,"tozando ro expuesto, DíRz ZecnRRn sostiene que '7a dobre normatividad penar para ros aáiiii-"t""torates (...), conlleva a un probrema de apticación'de reyes, qr" ,n-iiáá se resuetve apti_ cando el principio de ta rey más favorabre ar reo; por otro rado, demuestra una deficiente técnica registaiiva, tgaa iu9 si exisfen tipos penates prevr.sfos en et código penat, no es tógico repetir tos yririói i¡íái íár","s en ta Ley orgánica de Erecciones, y ro ,¿" aár"ongeñantees gue ambosdr.spos/rvos legales se encuentran vigentes, contradicién¿o" a ser apri_ cadas. Y es precis amenté to qu'e toao irdenamiento"nlá"'i"ru, jurídico debe evitar ras antinomias, es decir, ras contradicciones en ras normas jurídicas vigentss,,rss. Pese a esta atingencia, se ha mantenído ra reguración penar de ros delitos erectorares en dos normas Jirt¡nt"r, ro cuar ." .onoice con un Derecho penar moderno y práctíco. sin embargo, ar margen de ros defec_ tos normativos mencionados, no pooemos dejar de desconocer ra existen_ cia de una reguración nacionar eréctorares,,, rós cuares pueden definirse como ras conductas, sancionáo"g "ni,J"iito, por et cilijl'e"n"r y ra rey especial que resionen o ponen en perigro ra función erá"ciorar y, específi_ camente, er sufragio en cuarquier" á" ,'u, características de ser universar, libre, secreto, directo, personar e intransferiote, para ioá"in"v que tener en cuenta lo siguiente: er código - Delitos contra la voluntad populatr -, Capítuto ii¡r\, -

-

vi

ü

194

'195

Apuntes de derecho electoral: una contribución institucional para el conocimiento de ra Ley como varor fundamentar oe ra áemrcracia. op. cit. México, 2000, cit., p.704. BOLtvan AR¡ence, Borrvea Ae¡c¿an Er^,^ A¡^¡^:r-. ^Detitos ,., Frora Aderaida; erectorare.s.Jurado Nacionar de Erecciones. Primera edición. Lima,2002, p. ¿z; ,ort,:Jn""io"r¿", que a pesar de que ambos dispositivos se encuentran en vigencia, "" r" i"érr"i". contenida en ra Ley orgánica de Etecciones no es suficientemenie operadores der derécho y por ra pobración, advirtiéndose "";¿",d;;;;ios tamoien qr" !.'"".t" una diferencia importantemenos entre penas señatadas üno u otro cuerpo normativo, to cuat :Hirffi::flSXtas senera "n DtezZec¡Rne, w': Et derecho electoral en el perú.palestra editores. primera edición Lima, 2000, cit., p. 155.

t-

152

a) b) c)

Denscno pENAL - PeRre especlt: Tovo VI

Es universal, porque todos los ciudadanos, hombres y mujeres mayores de 18 años, tienen derecho a votar en las elecciones convocadas; Es libre, porque se ha de emitir de acuerdo a la preferencia que cada ciudadano tenga respecto de un partido político o de un candidato;

Es secrefo, porque cada ciudadano tiene el derecho de votar sin ser observado cuando marque la boleta respectiva y la doble para depositarla en la urna correspondiente;

d)

Es directo, porque la elección la hacen los ciudadanos sin intermediarios de ninguna especie;

e)

Es persona/, porque el elector debe emitir el voto por sí mismo y sin asesoramiento alguno; y Es intransfenble, porque el elector no puede transmitir a otra persona su derecho a votar;

0

Por ello es que se puede confirmar que tanto la emisión de leyes administrativas como penales en materia electoral puede sustentarse en un Estado Democrático y de Derecho. Esta forma de Estado no se agota con estas actividades, pues los principios que imperan en él implican que se respeten sus homólogos como el principio de bien jurídico, de legalidad, de humanidad de las penas, de intervención mínima, que entre otros, limitan la intervención estatal. Por otra parte, la inscripción de ciertas conductas como delictivas deriva de la necesidad de proteger ciertos bienes jurídicos, protección que no puede lograrse por otros medios como el derecho civil, mercantil o administrativo. Con ello, enunciamos el carácter subsidiario delderecho penal, así como la intervención mínima de éste para la solución de los conflictos. Así, el Derecho penal desvalora toda conducta que lesione o ponga en peligro el sufragio de los ciudadanos. Reservando para el derecho administrativo la participación de los ciudadanos en las elecciones; la organización, función y prerrogativas de los partidos políticos y las agrupaciones políticas.

Resulta importante hacer notar que erradamente se ha pretendido denominar al conjunto de disposiciones penales que ya sea dentro de la legislación electoral o dentro de la penal, se refieren a cuestiones propias de este tema, atribuyéndoles una pretendida autonomía que les daría categoría de derecho especial. Negamos radicalmente tal postura por constituir una oportunidad para derribar los límites de un derecho penal mínimo frente al ejercicio irracional del poder. Todo Derecho penal debe respetar los principios "nLtllLtm crimen sine conducta, nullum crimen sine lege y nullum crimen sine culpa". Otro es el sentido de derecho penal mínimo cuando ZRrrRRor.¡r expresa que no se "trata contraer o reducir el derecho penal como discurso, sino de ampliarlo para reducir el poder punitivo"1e6.

196

ZnrreRou, R.E.', Tendencias finiseculares del derecho penal. En: Jornadas sobre ten-

T

Tirulo XVII: D¡uros

coNTRA LA voLUNTAD PoPULAR

153

Dicho lo anterior, la expresión >, únicamente puede aceptarse como denotación para el conjunto de disposiciones referidas a la conflictividad derivada de la afectación o lesión del bien jurídico, pero nunca como indicadora de un Derecho penal especial.

2.

BIEN JURíDICO PROTEGIDO

Existen diversas posturas doctrinales en cuanto al bien jurídico protegido por los llamados delitos electorales. Esta cuestiÓn no es baladí, pues el interés de la determinaciÓn del bien protegido no eS sólo científico, esto es, orientado al mejor estudio y clasificación de estas conductas, ya que sería mucho, Sino además, de índole hermenéutico, como herramienta del operador jurídico a efecto de determinar la lesión efectiva de la convivencia provocada por estas conductas, y el grado de intolerancia de las mismas, fundamental para la valoraciÓn de jurídico-penal; lo que en otras palabras supone es definir con suficiente precisión cual es el ámbito de protección de la norma, la delimitación del ámbito de lo prohibido. Estas consideraciones, por otra parte, valen en general para todos los delitos, pero especialmente para aquellos que, como el que nos ocupa, han sido poco estudiados doctrinalmente, no obstante la creciente importancia social de los mismos.

Como parámetro general se sostiene que el bien jurídico protegido importa el <derecho al sufragio>, pues con éste se garantiza la democracia y transparencia del proceso electoral. Se salvaguarda a su vez los derechos de los ciudadanos a participar en las elecciones y se respetan los principios rectores del sufragio como son la certeza, la legalidad, la independencia, la imparcialidad y la objetividad. En esta línea de pensamiento este bien jurídico cobra sentido y se materializa en la decisión electoral individual, enmarcada en los expresados atributos y en la fidelidad con que tal decisión ha de hallar, junto a todas las demás decisiones individuales manifestadas en idénticas condiciones, su expresión última en el resultado de la votación. Este bien jurídico no es otra cosa que el contenido de aquel: "sufragio efectivo".

Sin embargo, para algunos estudiosos como Reves Tnvnens afirma que el bien jurídico tutelado es la es la adecuada función electoral y el registro nacional de ciudadanos, así como, como la eficacia del sufragioleT. Con una postura similar se sostiene que los bienes jurídicos tutelados por

197

dencias actuales del derecho. lnstituto de lnvestigaciones jurídicas de la UNAM. México, 1991 cit.,, p.9. Vide, al respecto, Reves Tnv¡a¡s, J. Leyes, iurisdicciÓn y análisis de tipos penales respecto de delitos electorales federales y en materia de Registro Nacional de Ciudadanos. Procuraduría General de la República. Fiscalía Especializada para la Atención de Delitos Electorales. México, '1999, cit., p.82.

154

DeRscuo pENAL - PeRre especlRr-: Tovo

VI

las infracciones electorales, no son ún¡camente la libertad política en cuanto bien jurídico individual, porque definitivamente, más que atentarse contra la libertad del electo¡ se agravia el principio mismo de soberanía sobre el que descansa la organización del Estado. Por lo tanto, no estamos en presencia de una simple tutela de la libertad del elector, sino tenemos que admitir que la conducta ilícita electoral trasciende a valoraciones de contenido colectivo. Puede sostenerse en este orden de ideas, que la ley penal protege al ciudadano no en razón de su individualidad, sino en virtud de su participación en una función públicals8.

Para la doctrina nacional, el bien jurídico protegido viene a seÍ "la voluntad populaf'; ello, en razón que en un sistema electoralen un Estado democrático debe garantizar, como elemento nuclear del mismo, la libre expresión de la soberanía popular. Por ello, el efecto inmediato de la norma penal no puede ser otro que el de refozar la libertad antes descrita, impidiendo que aquellos obstáculos que puedan derivarse de la estructura de una sociedad, trasciendan al momento máximo del ejercicio de la libertad política.

En este esfuezo de interpretación, Dínz Zecnnnn sostiene que en los delitos electorales el bien jurídico protegido es "e/ derecho de sufragio" que tiene cada ciudadano para emitir su voto, esta lesión se puede producir directamente sobre el ciudadano sufragante o mediante la alteración de desarrollo del proceso electoral; en este último caso sólo se lesiona la voluntad popularlee. En ese sentido, se trata de prevenir, disuadir y evitar mediante la amenaza de una pena, la realización de conductas que afecten la seguridad y certeza del sufragio así como el respeto a los derechos de participación política200. Como se puede apreciar, el fln de la justicia penal electoral es proteger los valores y principios de la democracia, tales como soberanía popular, igualdad política, tolerancia, competencia reg ulada, libertad, participación ciudadana y paz social. El bien jurídico protegido se construye normativamente a partir de los valores que se asientan en la Ley Fundamental, que tiene como estructura basilar, los principios rectores de toda democracia participativa, en sujeción a las libertades fundamentales que se consagran en el Estado de Derecho, definiendo un interés jurídico de naturaleza supraindividual, en tanto, ta Voluntad Popular importa una conceptualización espiritualizada, cuya pertenencia hace alusión a toda una colectividad, que si bien definida desde un alto 198

TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERNCIÓ¡¡ DE MÉXICO. Apuntes de derecho electoral: una contribución institucional para el conocimiento de la Ley como valor fundamental de la democracia. Op. cit. México, 2000, cit., p. 704.

199

Dnz ZecenRn, W.R; E/ derecho electoral en el Perú. Op. cit. Lima, 2000, cit., p. 155.

200

Bouvan ARrenc¡, F.A.; Delitos electorales. Op. cit. Lima, 2002, cit., p. 48.

Tírulo XVII: Delnos

coNrRA LA voLUNTAD PoPULAR

155

grado de abstracción, no por ello vacía de conten¡do, al albergar rnfereses comunitario,s gue reposan en el pótt¡co filosófico de /os derechos humanos y de la soberanía poputar, para adoptar libremente las decisiones gue rigen los desfinos de toda Nación libre y democrática. PERTURBACIÓN O IMPEDIMENTO DE PROCESO ELECTORAL

Art. 354.- oEl que, nn

vi.olencia 0 alnena'zti perturba o impide que se desonolle ,rn prlcesl electmnl general, parlarnentari,o, regi.onol o rnuni' cipal, o Los procesos d.e rwocatmia o referénd.urn serd repriwidn czn Penñ. privntiva de libertad n0 m.enür d.e tres ni maym d.e üez Mios."

,1.

TIPICIDAD OBJETIVA

a.

Sujeto act¡vo

En cuanto al sujeto activo de este delito, el legislador peruano ha considerado establecer que éste puede ser cualquier persona. Por ello, no decidió condicionar algún tipo de requisito, función o actividad como elemento esencial para considerar a un determinado sujeto como responsable del reproche penalestipulado en la norma penal.

b.

Sujeto pasivo

El sujeto pasivo viene ser la colectividad de electores y el Estado. En cuanto a los primeros porque se ve frustrado el derecho a expresarse a través del voto, limitando con ello la voluntad y libertad de todas las personas

que se encuentran habilitadas para participar de un proceso electoral. En cuanto al Estado, porque mediante elaccionar del sujeto activo se quebranta la institucionalidad estatal y se perturba el desarrollo de sus actividades ante la imposibilidad de conocer la voluntad de los votantes, debilitándose además, los "principio de pafticipación y presentación ciudadana".

2.

COMPORTAMIENTO TíPICO

Del tipo penal comentado Se puede apreciar que el comportamiento básico cons¡ste en "peñurbar o impedif' el desarrollo de un proceso electoral. Es decir, la conducta punible se concreta con la alteración del orden, la tranquilidad o el desarrollo normaldel proceso electoral como primer supuesto; y cuando el accionar del sujeto activo evita o paraliza la ejecución del proceso electoral en el Segundo supuesto. Sobre el particular la norma penal no hace una valoración diferenciada de ambos comportamientos, sino que les otorga la misma jerarquía, dejando por tanto en manos deljuzgador la medición de

156

D¡nscHo pENAL - PRRI¡ pspsclel: Tovo

VI

la pena según el caso concreto. También se puede advertir que la hipótesis de la norma ha considerado por un lado un tipo de peligro, consistente en poner en riesgo la concreción del proceso electoral, y otro de resultado que consiste en evitar que la ciudadanía ejeza su derecho democrático.

Es importante indicar que el delito no se materializa en la acción de perturbar o evitar el desarrollo del proceso electoral, sino que además es requisito indispensable que para ello se utilice la "violencia o amenaza", caso contrario estaremos ante una iniciativa popular que en base a sus libertades democráticas decide no legitimizar un proceso electoral, lo cual es válido y forma parte de las libertades constitucionales de todos los ciudadanos.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La conducta es esencialmente dolosa, conciencia y voluntad de realización típica. IMPEDIMENTO DEL EJERCICIO DE DERECHO DE SUFRAGIO

Art. 355.- "EI que, m¿diante pinlencia 0 o!.?nena.zA, irnpid.e a un electm ejercer su d¿recho de sufragi.o o le obliga a hacerh en un sentidn determinada, sertí reprimidn czn penñ. priva.tiva d¿ libertad. n0 ,nenor d¿ uno ni rna.!ür de cuatro a.ñ.os.tt

1. a.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

Del análisis de la norma penal se puede apreciar que para la comisión del delito, el sujeto activo puede ser cualquier persona, que puede ser desde un particular, pasando por algún partidario o miembro de alguna agrupación política determinada, simpatizante, e incluso un candidato electoral, funcionario público, entre otros. A diferencia de otras legislaciones como sucede en España, México o colombia, en donde existen tipos penales que diferencian claramente las conductas de los particulares con las de funcionarios públicos, en nuestro país, el legislador ha considero como pertinente incorporar al Código Penal preceptos generales sin hacer distinción alguna.

b.

Sujeto pasivo

En principio, el sujeto pasivo del delito es la persona votante a quien afectándole su libertad política se le impele a no emitir su voluntad de elec-

Tirulo XVII: Dalnos

coNTRA LA voLUNTAD PoPULAR

t57

ción, sea a través de su no participación o ante la obligatoriedad de direccionarlo a favor de una posición determinada. Luego, en cuanto a este último princiSupuesto, también se afecta al Estado, toda vez que Se interrumpe los pios democráticos sobre los cuales se debe determinar su futuro y desarrollo, siendo grave que se distorsione la voluntad del pueblo para la obtención de fines ilícitos y pretensiones particulares. preSe protege la libertad del elector para votar libremente y no sufrir decisión. su sión ilegítima alguna que incida en el cambio de

2.

COMPORTAMIENTOTíPICO

La conducta típica consiste en afectar la libertad de elección del ciudaconvicdano votante al impedirle ejercer su derecho político conforme a sus del Código 354' el artículo en regulado lo de ciones y creencias. A diferencia que se sino proceso electoral, el paraliza todo Penal, aquí no se obstruye o que comporta sufrague, evitar constriñe a un ciudadano con la finalidad de una particularidad frente a la generalidad. Asimismo, se presenta una segunde da situación en la que el ciudadano se ve fozado a emitir su voto a favor una determinada postura, lo cual vicia su voluntad y legitima irregularmente que con rauna propuesta sobre la cual el elector no comparte' Es por ello materia de norma la en tipificadas que conductas las zón, se puede afirmar quebranta que puesto y colectivo, comentario tiene un contenido individual proyecto un impulsa por y se otro, el derecho de un ciudadano a poder elegir político de materia arbitraria y abusiva. Se exige que la presiÓn sobre los electores se realice con violencia o que se emplea amenaza, incluyendo tanto las coacciones electorales en las lafueza o violencia para presionar sobre los electores como las amenazas la electorales. La amenaza implicará la intimidaciÓn del empleo futuro de preEstas jurídicos elector. del bienes los violencia o de un mal que afecte a siones también pueden cons¡stir en producir un perju¡cio económico.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Al no estipularse normativamente la posibilidad de admitirse la culpa, la conducta del sujeto activo tiene que ser eminentemente dolosa' ]NDUCCIÓN A NO VOTAR O HACERLO EN SENTIDO DETERMINADO

inque, rned.iante d'dd.ivas, uentajas o prlm:esñ's 'rnta.de serd d.etertninad'0, "p¡tñr sentid.o en un ñ. v1ta1 0 dwcir a wn eleclsr a. n0 d'e wno ni ruayor de reprirnid.o cvn Penñ. privatfua de libertad' n0

Art. 35ó.- "El cuatro a.ñ.olt.

'nemnr

158

1. a.

D¡n¡cso

pENAL

- PRRrs espscrnr-: Tovo VI

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

si bien es cierto que el sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, hay que advertir que se puede intuir que éste debe tener algún propósito especial de evitar el voto o direccionarlo hacia una determinada postura.

Por lo general, podría atribuirse a algún simpatizante o miembro activo de un proyecto político el cual mediante medios ilegales busca alterar el normal desarrollo del proceso electoral.

cabe advertir que el legislador no ha incluido como sujeto activo de delito al ciudadano que recibe el beneficio en su provecho para distorsionar su acto electoral; comportamiento que altera elorden democrático y pode en peligro elfuturo del Estado a través de una decisión inadecuada e instigada. según la redacción normativa -in examine-, se aprecia claramente, que el legislador ha elevado al nivel de autoría, un acto típico de lnstigación, merced a su particular característica en el marco de esta criminalidad.

b.

Sujeto pasivo

El sujeto pasivo del delito es el Estado, puesto que mediante el comportamiento delictivo se desquebraja la democracia y el principio de representatividad que rige los designios de nuestra sociedad.

2.

COMPORTAMIENTO TíPICO

El supuesto de la norma puede ser calificado como un soborno electoral, en la cual el sujeto activo del delito compra la voluntad del elector a través de algún ofrecimiento para que este no emita su voto o en lo direccione hacia

un determinado proyecto político.

comporta un delito de mera actividad, no exigiéndose en resultado para su consumación. se castiga la instigación a no votar y/o la compra de votos. La conducta típica consiste en solicitar directa o indirectamente el voto

de algún elector o inducirle a que se abstenga de votar, por medio de la entrega de dádivas, recompensas o remuneraciones o mediante promesa de entregarlas posteriormente como una especie de
naria>. La presión sobre el elector ha de ser realizada mediante la entrega u ofrecimiento de una cantidad de dinero o de una ventaja, ya sea para el mismo elector o para un tercero. La solicitud ha de cambiar el sentido del voto, bien indicando que se vote o que no se vote a una forma determinada,

Tirulo XVII: Deuros

coNrRA LA voLUNTAD popuLAR

159

bien porque se inste a abstenerse de votar, vote de forma nura o er voto sea en blanco.

sin embargo, er erector que recibe ra dádiva o recompensa no comete delito alguno, puesto-que para er regisrador ro protegíoo és er derecho de todo elector a no sufrir presión arguna iregítimá qrJt" ileve a cambiar er sentido de su voto, no pretendiendo, ar menos en este precepto, proteger ra limpieza del proceso nide su resultado.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA La norma exige que ra conducta sea dorosa, no se admite ra curpa. supLANTAclóH oe vorANTE Ar.t. 357,.- <El que supranta & ,tro p,tñ.nte o vota m.ds d.e una vez en ra misrna eleccón o sufraga sin tener d.erecho, serd reprirnido can pena privatipa de libertad. no tnenor d.e uno ni rna.ynr d.e cuáft0 años',

1. a.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

El sujeto activo pude ser cuarquier persona que vote sin estar regitimada para ello. Pueden cometerlo los particulares que voten dos o más veces en la misma elección o quienes voten dolos"r"nt" sin capacioad para ha_ cerlo.

b.

Sujeto pasivo

Es er ciudadano suprantado quien se ve afectado en su derecho de elección, así como el Estado ante una evidente afectación al normal desen_ volvimiento del proceso electoral.

2.

COMPORTAMIENTO TíPICO

De conformidad con ro estabrecido en er artícuro 357" der código pe_ nal, se puede identificar tres supuestos de comportamientos los cuales son:

a)

suplantar a un votante:En cuanto a la suplantación es importante se_ ñalar que ra identidad humana surgió como creciente interés por ra individualización delser humano en la sociedad de masas. Ahora bien, desde el punto de vista der derecho, ra identidad hacerreferencia a un conjunto de características, datos o informaciones que permiten indivi_

160

DeRpcHo pENAL - PRnrE especlnl: Tovo

Vl

dualizar a una persona. Este conjunto de atributos de cada uno de las singulares personas permiten eldesarrollo de las relaciones sociales y de los efectos jurídicos que las mismas puedan recibir. En consecuencia, la atribución de una identidad permite establecer las posibles consecuencias de una conducta para su autor. La imputación de un hecho o conducta de una o varias personas determinadas mediante su identidades es el presupuesto necesario para que hacia ella o ellas se dirijan los efectos que pudieran derivarse, es decir, la iden-

tidad en el ámbito jurídico tiene una significación fundamentalmente relacional y atributiva. En este sentido, la suplantación de la identidad obliga a acciones legislativas que permitan establecer normativamente una serie de conductas típicas, antijurídicas y culpables en las legislaciones sustantivas penales. En el caso comentado, mediante la acción ilícita se despoja al ciudadano de su derecho a elegir y expresarse, mediante el desplazamiento de una tercera persona que utilizando su identidad distorsiona la voluntad del ciudadano suplantado. También es importante valorar que para estos casos, generalmente, es necesaria la falsificación de documentos, por lo cual el delito de suplantación estaría relacionado con el de falsificación.

b)

Votar más de una vez en una elección: La norma no es clara en precisar sobre los alcances de votar dos veces en una elección, puesto que se entiende que el Estado lleva un control detallado de las personas

aptas para votar y las organiza según la ubicación geográfica de su domicilio, por lo cual sería un descuido estatal posibilitar que se concrete el supuesto de la norma. En tal sentido, consideramos que este supuesto carece de relevancia jurídica, ya que en el hipotético caso en que un ciudadano emita su voto y luego suplante a otro, su conducta se adecuaría perfectamente en el supuesto anteriormente comentado.

c)

Sufragar sin tener derecho: Al igual que en el caso anterior, se entiende que es el Estado a través de las instituciones pertinentes quien elabora los padrones electorales, por lo tanto, la posibilidad de incorporar

a una persona legalmente no apta o facultada para votar tendría la complicidad delente estatal y del sujeto votante. ldentificar o imaginar

algún supuesto distinto en la que esta norma cumpla su objetivo de protección al derecho de los votantes y la protección del Estado de Derecho resulta más que complicado. Como se puede apreciar, la norma incluye eldelito aquellos supuestos donde se vote doblemente, por doble inscripción en las listas, producido por error o malicia de un funcionario público, de un particular o del votante mis-

Tirulo XVII: Deuros

coNTRA LA voLUNTAD PoPULAR

l6l

mo. También se puede rcalizar la conducta típica cuando, a pesar de emitir un solo voto, se hace sin tener el sujeto capacidad legal para ello, como es el supuesto de depositar el sufragio en una sección distinta a aquella en la que

se encuentra inscrito o cuando es realizado por una persona que no tiene derecho al sufragio, por ejemplo, los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial flrme y los internados en hospitales psiquiátricos, siempre que las sentencias judiciales declaren expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de voto. Especialmente significativo, serán los supuestos de voto indebido en lugar de otro elector o utilizar ilegítimamente su nombre. En concordancia con las críticas expresadas somos de la opinión que

el legislador se extralimita al incorporar supuestos penales, los cuales en nuestra realidad no serían aplicables, toda vez que la tecnología y el profesionalismo de las instituciones electorales deben garantizar que no se presenten situaciones como las expuestas.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA Se requiere el dolo, conciencia y voluntad de realización típica. PUBLICIDAD ILEGAL DEL SENTIDO DEL VOTO

Art. 358.- "El electm

que da a publicidad el sentido d¿ su poto en el acto

electwol, será reprimid.o cnn pena' privath'a d.e libertad. no mayor d.e un añ.0 o con prestacian d'e sewicio cornunitario d¿ veinte a treinta iornnd.at'.

1.

COMENTARIO GENERAL

La norma penal sanciona la publicidad del sentido del voto, es decir el hacer público la decisión tomada por el ciudadano al momento de acudir a las urnas. En principio consideramos que el tipo penal es bastante general como para justificar su importancia y vigencia, ya que se entiende que en un sistema democrático y libertades las personas aptas para votar no tendrían porque ocultar su voluntad o elección, puesto que la opción tomada parte de una decisión libre que deba ser respetada por las demás personas. En todo caso, en una situación extrema podría considerarse como una falta al orden electoral por generar cierta zozobra o instigar indirectamente a votar por una determinada opciÓn electoral.

Sin embargo, tratando de interpretar al legislador, podemos deducir que esta publicidad ilegal que se intenta penalizar está referida en hacer una suerte de propaganda, que está prohibida durante el ejercicio del proceso electoral, aprovechando talvez, alguna posiciÓn especial que pueda influenciar a terceros.

162

DsnEcHo pENAL - Pnnrs ssp¡crel: Tovo

VI

En todo caso, pese a la crítica en cuanto a su utilidad social, podemos decir que el delito tiene que ser cometido por un ciudadano que haya emitido

su voto, siendo el sujeto pasivo del delito la colectividad de eleitores y el Estado. Siendo necesario que la conducta sea dolosa. ATENTADOS CONTRA EL DERECHO DE SUFRAG]O

Arr. 359.- "serd reprirnid.o

con ptena ptrhtativa d.e ribertad no rnenor d¿

ni rnaym d,e ocho añ.os el que, con pro¡tósito d.e irnped.ir o alterar el resul*d.o dt un pr,ceso o favmecer o perjudicar a un cand.idato u organizacirin

dns

polhica, realiza cualquiera

d.e las acciones

siguientes:

I.

Inserta o hace insertar o suprirne o hace suprirnh; ind.ebid.arnente, nornbres en la fornacón d¿ un registro electoral.

2.

Falsif.ca o destruye, d.e cualquier mod.o, en tod.o o en ¡tarte un registro electoral, lihretas electorales 0 ñ.ctñ; d.e escrutinio u-ocwlta, retiene o

3.

hace dzsaparecer lns d.ocurnentos rnencionados, de rnanerñ que el becho pued.a dif.cwbar la eleccüín o fakear su resultado.

sustrae, d.estruye o sustituye ánfwas utilizad.as en unt. elección antes realizarse el escrutinio.

d.e

4.

sustrae, des*uye o sustitr.rye céd.ulas de sufragio que fweron depositnd,as

pm

lns electmes.

5. Altera,

d.e cualqwier rnl,ner^r, el resultadn d¿ una erecc.itin o tom.a,irnposible la realizacilín del escrutinin.

ó' Recibe, siendn rniembro dc una m¿sa de sufragio, er poto d.e un ciud.ad.ano no incluidn en la I'ista d.e electwes d.e esa mesa o rechaza el poto d.e un elector incluid.o en dicha lista.

injusti-

f.cad.ornente

7. Dupoja retiene

a un ciud.ad.ano, ind'bidnrnente,

nn

el

d.e

su libreta electwal o la

propósito de irnped.irle que swfrague.

B. Realiza

cam.bio de d.ornicilio o ind.uce a realizarlo a una circunscriltción d.istintn al de su resid.encia habitual, ind.uciendn a errm en-la formacün d.el Regisno Electmal.,'

1. a.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

Como es particular en todos los delitos electorales tipificados en el código Penal, el sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, y por los supuestos incorporados en ra norma materia de comentario, el sujeio'de la acción podría involucrar indistintamente a una persona particular o a un funcionario o servidor público. sólo en un supuesto se condiciona a que el agente tenga la condición de miembro de mesa.

164

Denscuo pENAL - P¡nre psp¡crnl: Tovo

Vl

derechos electorales y realizados para impedir o dificultar su práctica y variar u oscurecer la verdad de sus resultados. Este delito tiene la finalidad de vulnerar la libertad de elección, que es precisamente lo que ocurre en estos supuestos. La forma de vulnerar la libertad de elección en el derecho de voto puede ser muy variada. En este supuesto es factible acudir en concurso con las normas que regulan los delitos contra la fe pública. En cuanto a la destrucción de documentos se busca principalmente imposibilitar la utilización del material electoral, poniendo con ello en riesgo el cumplimiento del ejercicio electoral. c)

susfrae, destruye o sustituye ánforas utitizadas en una elección anfes de realizarse el escrutinio: se conoce como ánforas, ras cajas en donde se depositan las cédulas de la votación correspondiente. por tanto la sustracción, destrucción o sustitución representa un obstáculo que puede alterar o impedir el normal desarrollo del proceso electoral.

d)

susfrae, destruye o sustituye cédutas de sufragio que fueron depositadas por los electores: La cédula de sufragio es el documento mediante el cual el ciudadano expresa su elección en un proceso electoral, por lo tanto, su perjuicio representa un atentado contra la voluntad de los electores así como contra el proceso electoral.

e)

Altera, de cualquier manera, el resultado de una elección o toma imposible la realización del escrutinio: Al respecto se pueden presentar situaciones en que se busca distorsionar los resultados del proceso electoral, lo cual en algunos casos puede generar la imposibilidad del escrutinio. Recibe, siendo miembro de una mesa de sufragio, el voto de un ciudadano no incluido en la lista de electores de esa mesa o rechaza injustificadamente el voto de un elector inctuido en dicha /isfa; La responsabilidad penal parte de la inobservancia legal de los miembros de mesa, los cuales tienen la obligación de hacer cumplir las normas electorales; por tanto, permitir el sufragio de una persona impedida u oponerse a que un ciudadano con pleno ejercicio de sus derechos civiles y políticos pueda emitir su voto representa una situación extrema y de abuso que el legislador nacional ha considerado calificarla como ilícita.

s)

Despoja a un ciudadano, indebidamente, de su tibreta electorato la retiene con el propósito de impedirle que sufrague; Este supuesto parte de un abuso y ejercicío de la fueza o violencia contra una persona al despojarle el único documento autorizado que el permite ejercer su deber cívico afectando con ello sus libertades y restringiendo su voluntad de elección.

TÍrulo XVII: Deuros coNrRA

b.

LA voLUNTAD popuLAR

163

Sujeto pasivo El sujeto pasivo viene a ser la colectividad de electores y el Estado.

2.

COMPORTAMIENTO TÍPICO

Como verbos rectores principales, el tipo penal describe que la conducta del sujeto activo tiene como finalidad "impedir o alterar /os resu/fados de una elección, o favorecer o perjudicar a un candidato". Con ello se violenta la institucionalidad democrática, voluntad de los electores así como el normal desarrollo del proceso electoral en perjuicio del Estado. En el primer supuesto se busca desconocer la voluntad popular a través del sabotaje de los resultados electorales; y en el segundo caso, además de lo anterior, se violenta y desconoce la representación ganada por el proyecto político triunfador del proceso electoral, sea con el ánimo de favorecer a un tercero o sólo de generar un perjuicio. En este contexto, la norma penal ha establecido los mecanismos mediante los cuales se puede concretar el ilícito penal, disponiendo al respecto los siguientes:

a)

lnserta o hace inse¡tar o suprime o hace suprimir, indebidamente, nomb¡es en la formación de un registro electoral: En este supuesto de hecho se persigue alterar el registro electoral con la evidente intensión de perturbar el normaldesarrollo del proceso electoral. En algunos casos, puede incorporarse por ejemplo a personas fallecidas y en otros casos, impedir que ciertos ciudadanos no ejezan su derecho al voto mediante la supresión de su identidad del registro electoral. Para que se materialice esta hipótesis penal, como regla general se puede suponer la actuación individual o conjunta de algún funcionario público que facilite la concreción del delito, puesto que resulta complicado que un particular pueda alterar con sus propios medios, el mencionado registro.

b)

Falsifica o destruye, de cualquier modo, en todo o en parte un registro electoral, libretas electorales o acfas de escrutinio u oculta, retiene o hace desapa¡ecer los documentos mencionados, de manera que el hecho pueda diftcultar la elección o falsear su resultado: En principio se trata de un delito de falsedad en materia electoral, donde se protege la veracidad del acto de la votación para evitar un falseamiento de su resultado. Aunque no se prevé un concepto de falsedad electoral, podríamos entender por falsedad electoral toda alteración u omisión intencionada de libretas, registros, actas, certificaciones, testimonios o documentos de cualquier género, que sirvan para el ejercicio de los

TÍrulo XVII: Dsuros

h)

coNTRA LA voLUNTAD PoPULAR

165

Reatiza camb¡o de domicitio o induce a realizarlo a una circunscripción distinta al de su residencia habitual, induciendo a error en la formaciÓn

det Registro Electoral: Con esta norma se busca sancionar los llamados voios "golondrinos" el cual consiste en trasladar un determinado número de electores de un lugar a otro, con la finalidad de favorecer

a una determinada candidatura, torciendo con ello la voluntad popular expresadas en las urnas'

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

se requiere el dolo, conciencia y voluntad de realización típica; no resulta punible, por ende, la modalidad culposa.

Grpirulo lll DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Secclon / Delitos contra la función iurisdiccional

1.

PROLEGÓMENOS

El denominado >, importa la cristalización de la voluntad de los individuos, de organizarse conforme a una voluntad corporativa, de crear un sistema, encaminado a reglar la vida en sociedad; desde las doctrinas del Pacto Social, observamos el desprendimiento individual de los hombres, en pos de conseguir una regulación susceptible de gobernar la existencia humana, desde una plataforma colectiva; es asÍ, que aparecen los Estados Nacionales, como base fundacional, que determina la organización de todos aquellos asentados en un determinado territorio, enlazados en la idea de la patria. Si esto es así, la formación de dichos Estados, ha de asentarse sobre la base de prescripciones normativas, del Derecho, como coniunto de reglas,

en cuanto a la definición de comportamientos lícitos e ilícitos, incidiendo en un plano de relación entre ciudadanos y entre el Estado y el ciudadano; de hecho, que el carácter prescriptivo e imperativo, de toda la normativa gue se sanciona desde y dentro del Estado, es lo que permite asegurar su fáctico cumplimiento, con ello, que el modelo *así concebido-, pueda funcionar desde dicho engranaje, con aneglo a los cometidos perseguidos, tanto esfafa/es como srsfémicos. En las Naciones incipientes, que fueron madurando desde los albores del siglo XVlll, se fue vislumbrando un sistema, netamente estatal, en cuanto

168

Drnscso

pENAL

- PRnrE sspscrel: Tovo VI

poderes (omnicomprensivos), refundidos en la figura del príncipe, del monarca, con la creación de las Asambleas Legislativas en Francia y luego en lnglaterra, avizoró con fueaa y vigor, el Parlamento, como sede parlamentaria, que habría de acoger a los representantes del pueblo, dictando y promulgando las leyes necesarias, no sólo para definir el modelo adoptado, sino como un mecanismo importante, para el balance de los poderes del Estado, dando vida la a la llamada <separación de poderes>. Se dice, entonces, que desde el sistema que da origen a los Estados Nacionales, se vinculan dos esferas -ampliamente vinculadas entre si-, de la política y del Derecho; el primer plano a saber, patentiza el poder de los

gobernantes, quienes asumen la conducción de un pueblo, a través de fueza plebiscitaria, que les confiere el voto popular, donde el ejercicio de

la la

política, manifiesta ese ansiado propósito, de quien la práctica con vocación y dedicación, de ungirse en gobernante; y, desde otro plano a saber, esta el Derecho, plasmado en toda una normativa, regulaciones y prescripciones de diversa índole, cuya base fundante es la Constitución Política del Estado, como arquetipo basilar de todo el sistema jurídico; el Derecho, desde un aspecto formal (procedimental) y aspecto material (susfancla/¡. El principio de r, importa que la ley, sea que regule la actuación de los ciudadanos, según la idea del <Estado de Derecho>, incidiendo en el ámbito de lo prohibido y de lo permitido; asimismo, de que todos los funcionarios y servidores públicos, se encuentran sometidos en su actuación funcionaial, a Ltn especfro de estricta de legalidad, no pueden desbordar los parámetros normativos, so pena de poder ingresar a zonas nebulosas de ilegalidad, donde el proceder funcional puede tomarse en a¡bitrario. De ahí,

que se diga con corrección, que los dictados de este principio, supone un viso de contención a todo viso de arbitrariedad pública. Conforme lcj anotado, una visión legalista y a su vez formal, desde el modelo descrito, importa la separación de poderes y la sujeción de todos los comunitarios a la Ley; mas con ello no decimos todo, entendiendo que la nueva cosmovisión de los elementos: -Estado, sociedad e individuo, han adquirido otras configuraciones, de acuerdo al modelo del <Estado constitucional de Derecho>, donde la sanción y aplicación de las leyes, trae a laluz, conceptos que transcienden los formalismos y procedimientos, privativos del incipiente Estado de Derecho. FennnJour, nos señala, que desde

el modelo clásico de

Moruresouleu,

la función principal de la división de poderes era la de diferenciar los poderes del Estado, de tal manera que uno fuera elfreno y el límite del otro; en particular, se trataba de garantizar la separación e independencia del poder monárquico de otra forma absoluta, de la función legislativa y de la función

TÍrulo XVIII: Dsuros

coNrRA LA ADMTNISTRncIÓN pÚsltce

169

judicial2ol; luego, escribe, que la clásica división de poderes del siglo XVlll que Se remonta a Mo¡¡resoutEu es hoy inadecuada para dar cuenta de la complejidad de la esfera pública de las democracias incipienteszo2'

\

La potestad judicial, en la concepción teórica de

MoruresQUlEU, anota

para Mo¡¡reno Anocn, se atribu¡da a todos, a personas elegidas por el pueblo

algunos periodos del año. Los tribunales no debían ser permanentes, debiéndo actuar sólo eltiempo preciso para solucionar los asuntos pendientes. Esto es, tribunales populares y ocasionales2o3. La separación de poderes, según la descripción actual de las cosas, es pública, más que una nítida delimitación, entre quienes administran la casta concreto; el caso en y aplican las sancionan las prescripciones normativas importa, balances importante entre los poderes, significa la posibilidad de catejorizar a título de verdaderas garantías, las libertades públicas y así como loi derechos fundamentales, que la Ley Fundamental reconoce; implica, hacer hincapié, sobre el principio de igualdad, de que nadie puede situarse por encima de la Ley, al margen de las prerrogat¡vas e inmunidades, que la misma Carta ConSagra en Su Seno y asimismo, de enoauzar el sistema sobre el plano axiológico que sirve de sillar edificativo' La dimensión democrática, es por su lado, la aspiración de las mayorías, en cuanto a la construcción de un Estado Soberano, capaz de encauzar los destinos de su pueblo, sobre los fines más valiosos, en cuanto al pórtico de garantías, de un rosario de derechos, cuyo complexo es orientados a dos asp-ectos a saber: -primero, reconociendo un haz de derechos, del más elevado valor constitucional, permitiendo la actuación soberana de la voluntad goberde los individuos, en cuanto a sus fines más preciados, de elegir a sus meregule Estado, que mismo ese y, de segundo, nantes y de ser elegidos; plasmación garantizar y la reivindicar canismos e instruméntos destinados a de los derechos subjetivos mencionados. Es así, que se crean instituciones públicas y se reglan procedimientos, en el sentido, de que los ciudadanos poder omnipotente del bueOan h".", viábles dichas garantías, frente a un Estado, frenando toda manifestación de arbitrariedad pública. HAe¡nr-e, en cuanto

al <Estado Constitucional democrático como lo-

gro cultural>>, define los siguientes elementos: 1) la dignidad humana como y derechos huiremisa que deriva de la cultura de todo un pueblo de unos la individualidad de vivencia como entendidos manos universales, a su vez o especificidad de un pueblo determinado que logra su identidad tanto en la 201 202

203

Democracia y garantismo, cit.' p. 105' FeRRe¡ort, L.', Democracia y garantismo, cit., p. 105 Monreno Anocn, J.', Derecho Jurisdiccional,l- Parte General, cit , p 28'

FeRR¡¡or-t, L.;

t70

DsRscl-lo pENAL - PRRre sspsclel: Tovo

VI

tradición histórica como en su propias experiencias, y que refleja sus espe_ ranzas en forma de deseos y aspiraciones de futuro; i) et principro de so_ b.eranía popular;pero no entendido como ra competencia prbpia y excrusiva de hacer lo que tar como re prazca, no tampoco como magnitud mística a imponer a sus ciudadanos, sino fórmula identificatoria de u'na colaboración que se renueva cada vez de forma abierta y responsable; 3) Ia constitución como pacto, en cuyo marco se formulan objetivos educacionales y valores orientativos posibles y necesarios; 4) el piincipio de división de'poderes, tanto en su acepción estatal más estricta como en su sentido plural más amplio; 5.o) el Estado de Derecho y el Estado social de Derecho. dándose en ellos también el principio de cultura estatal (o principio de apertura de la cultura estatal) y demás garantías de los derechos funda_ mentales, la independencia de la Judicatura, etc. Todos estos elementos se ensamblan en el seno de una democracia constitucional basada en el pluralismo como principio2oa. El programa constitucional diseñado, para hacerse efectivo y asíser una

realidad, requiere de un sistema judicial imparcial, independiente y objetivo, que no puede ser identificado, según los parangones del modelo clásico de separación de poderes; contemplados los órganos jurisdiccionales, como aplicadores autómatas de la Ley, de acuerdo a la concépción de Moruresoureu; en la actualidad, el poder judicante, elsistema de admin¡stración de justicia, no adquiere dicha descripción. una real democracia representativa, necesita de un poder judicial -plenamente autonómico-, donde los jueces, ni son repetidores de la voluntad del legislador, menos esbirros ejecutores, de los designios del poder político; se constituyen piezas invaluables, de la seguridad jurídica de un Estado. No olvidemos, que las controversias, desavenencias y otros conflictos que se suscitan entre los ciudadanos y con el Estado, son sometidos al conocimiento de los jueces; quienes avocados -al caso concreto-, han de dirimir la litis, conforme a la aplicación del derecho material, que corresponda a la naturaleza de las cosas.

convenimos, por ende, que er progreso de nuestros puebros, ra esperanza por un mejor porvenir, no sólo depende de un modelo político, que pueda funcionar de forma articulada, con arreglo a una democracia repre_ sentativa, sino que aparejado a ello, debe garantizarse la actuación y ,"ntenimiento, de un sistema de administración de justicia, capazde dos cosas. -primero, de resolver las materias, sometidas a su competéncia funcionariat, de acuerdo a Derecho, según el orden de valores consagrados en la Ley Fundamental; segundo, de propiciar el acceso a la tutelijuoicial efectivá,

204

HÁeeRLe,

P.; Teoría de la Constitución como ciencia de Ia cultura. Traducción

introducción de Emilio Mikunda, c¡t., ps. 33_34.

e

TÍrulo XVIII: Dnrros

coNrRA LA ADMrNrsrR¡.cróN pt]et-rce

t7l

a todos por igual y; tercero, de generar una situación de seguridad jurídica,

mediando la predictibilidad y precidibilidad de las decisiones jurídica; elementos, que en conjunto, abonan en el correcto funcionamiento del <Estado Constitucional de Derecho>. Si en un Estado, en una Nación, no se garantiza la seguridad jurídica, a las nacionales y a los extranjeros, lo que se genera, es un estado de desconfianza, de inseguridad, donde las inversiones corren el riesgo de ser confiscadas, donde el capital es gravado y el patrimonio privado estatizado; la voluntad de la ley es reemplazada por la voluntad del gobernante, propiciando un desaliento a todos los empresarios, quienes no tienen otra opción que desplazar sus inversiones a territorios más seguros. Si es que el Perú, pretende crecer económicamente, generando más empleos y riqueza, es indispensable, el fortalecimiento de la institucionalidad democrática, con un sistema de administración de justicia, autónomo y plenamente independiente, desprovisto de toda injerencia política, que haya de contaminar la pulcritud de sus decisiones; un poder de justicia, compuesto por personajes independientes, altamente capacitados en la materia, mediando un bagaje cognoscitivo de alto estándar cualitativo, haciendo de sus representantes, personas respetadas, por su prestigio, honor y academicismo. Son los magistrados, los jueces, los llamados por la Ley y la Constitución, a aplicar e interpretar la normativa, desde criterios de hermenéutica jurídica, de exegética, de la dogmática jurídica; haciendo de la interpretación un arte y una excelsa labor, encumbrada a un nivel privilegiado. Concreción funcional, que si bien ha de significar un ejercicio altamente intelectivo -de cierta forma de un alto grado de abstracción-, no por ello, debe dejarse de lado, que dicho deber, esta dado, para resolver y solucionar problemas humanos, tomando en cuenta el fin de socialización y de pacificación de la justicia, en cuanto mecanismo dirigido a poner fin a un conflicto de intereses. Como bien expresa HAeeRLe, la mera transcripción de textos jurídicos o, en su caso, de instituciones o procedimientos es, de por si, insuficiente, Constitución no significa única y exclusivamente ordenamiento jurídico para juristas, que éstos han de interpretar siguiendo las viejas y también las más modernas reglas exegéticas de su arte, sino que igualmente sirve de hilo conductor para todo ciudadano, lego en cuanto a la ciencia jurídica de refiere2o5.

205

HAeeRLe, P.; Teoría de

la Constitución como ciencia de Ia cultura, cit., p. 34.

t72

2.

DenscHo pENAL - PeRre esp¡clRl: Tovo VI

EL ROL DE LA JUDICATURA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

Las tareas que asumían los órganos jurisdiccionales en tiempos pretéritos, son en suma distintas, a las que enfrentan en el mundo contemporáneo, visto, no sólo desde el ámbito político, sino también, desde el albor interpretativo; sabedores, que la fundación de los Estados Nacionales, partía primero, desde los parangones filosóficos del , donde la voluntad de la Ley habría de encajar perfectamente en la voluntad divina, donde las leyes de Dios, son en supremacía, las que deben gobernar las leyes del hombre; a tal efecto, los jueces han de interpretar toda la normativa, desde los dictados de la ley mesiánica; con ello, se confunde Derecho con moral, lo que acuso el positivismo al ius-naturalismo. En realidad, eljuzgador, no habría de escudriñar en la voluntad divina, pues, si el príncipe o el monarca, es quien representa a Dios sobre la tierra, dicha voluntad habría de enrostrar la voluntad del rey; lo que se aquilato con la aparición del Parlamento, denostando la necesidad de que el derecho positivo adquiera una mayor facticidad, en otras palabras dicho: la vinculación entre la norma y el hecho social.

El Derecho, como conjunto de prescripciones legales, implica la ordenación reglada de modelos de conducta, de mandatos, cuyo acatamiento es prescriptivo por los ciudadanos; a su vez, quienes representan los diversos poderes del Estado, están sujetos también a su dictados, así los jueces, cuyas decisiones se someten a las sanciones legales del parlamento, constituyéndose en aplicadores del Derecho, a partir del paradigma del principio de legalidad; el órgano judicante, entonces, no tiene porque discernir si una ley es justa o no, sólo ha de aplicarla al caso concreto, conforme al poder

que encarniza la normativa en su promulgación y posterior dación por el legislativo.

Con el devenir del desarrollo histórico de las escuelas jurídicas, quedo evidenciado, que los jueces, no pueden ser concebidos como meros aplicadores del derecho positivo vigente, como la boca que pronuncia la palabra de la ley, en tanto y en cuanto, dicha labor, requiere de una actuación previa, determinar el sentido de la prescripción legal, lo que implica interpretar.

La "interpretación" es la actividad tendiente a determinar qué casos genéricos regulan las normas jurídicas y qué soluciones genéricas (consecuencias jurídicas genéricas) se estipulan para tales casos genéricos2o6.

206

PesLo ALor.¡so,

J.; lnterpretación de las normas y derecho penat, cit., p. 4

TÍrulo XVIII: DEltros

coNTRA LA ADMINISTRAcIÓN PÚBLIcA

t73

De acuerdo al modelo , definido por el positivismo jurídico,

-que separa la moral del Derecho-, el juzgador se encuentra atado, en Su decisión, a la aplicación de la ley, sobre la base del sentir del legislador, al margen o no de su inminente injusticia. La formulación teórica-conceptual de la separación de poderes, según la obra de Mo¡¡resourEu, incidía en planos muy concretos de actuación judi-

cial, llevado al principio de legalidad penal. Se dice que los jueces han de limitarse a decir si en el caso concreto existe o no la conducta previamente definida por el legislador. Ni siquiera pueden los jueces interpretar la ley, ya que si es así procedieran podrían desvirtuar la voluntad del poder legislativozo7. el nacimiento del principio de legalidad y su consagración como criterio de política criminal, generó amplios poderes al Parlamento, en menoscabo de los reconoc¡dos a la judicatura. Este sistema cambia radicalmente con las constituciones rígidas de la segunda posguerra (la constitución italiana, la alemana, la española y gran pafte de ias tat¡no-americanas) que completan el paradigma del Estado de derecho al someter también al legislador a la ley -a la ley constitucional, máS precisamente- transformando así el viejo Estado de derecho a un Estado constitucional de derechozos.

Fueron los propios hechos histÓricos sucedidos, los que se encargaron en demostrar, que un verdadero Estado de Derecho, no podía funcionar en serio, bajo el corsé de la aplicación auténtica de la ley; entendido, ello en el uso oJcuro del poder político, donde famosos juristas, no dudaron en estampar sus rúbricas, en la daciÓn de leyes, que negaban la naturaleza ontológica del ser humano, normativas encaminadas a identificar ciudadanos de Jegunda categoría, bajo la idea retorcida de la raza y del pueblo como un todo, tal como sucediÓ en el Nacional-socialismo y en otras dictaduras, cuya consecuencias más nefasta, fue la eliminación sistemática de millones de inocentes, con la consiguiente pérdida de validez sustanc¡al del Derecho. Fue así, que Se crearon artificiosamente, esquemas de interpretación, que podían saiirse claramente de la voluntad de la ley, para apegarse a la utilidad del régimen, fozando su cobertura legal, a supuestos de hecho no contemplados en su composición normativa2os. Nos relatan que si bien cada jurista durante la era nazi, y especialmente después de ella, tenía claro que las doctrinas jurídicas nacionalsocialistas

207

Rosnnro oe Vrcenre Mnnríuez, R:, EI principio de legalidad

penal cit., p. 18.

2OB FeRnn¡ou, L.; Democraciaygarantismo, cit., p 209' 2Og Vide, al respecto, Ros¡nro oe Vrce¡re M¡nrllez, R.; Et principio p.23.

de legalidad penal,

ci|..,

174

DeR¡cuo pENAL -

Plnrr especlel: Tovo VI

eran todo lo contrario del positivismo jurídico, el alegato de que los jueces y fiscales sólo se apegaban a las leyes y que, después de todo, era eso lo que les habían enseñado sus profesores democráticos durante la República de weimar, se convirtió en una excusa general para toda la profesión21.. Habría sido un impedimento para el "ordenamiento jurídico" del régimen nazi, el hecho de colocar al poder judicial bajo la obligación estricta de atenerse a la letra de la ley, pues con ello se les habría puesto un límite a su poder; es por eso por lo que se les exigía a los jueces que declararan su lealtad al Führer y no a la propia ley211.

La dictadura que gobernó nuestro país en la década de los noventa, supuso una judicatura sumisa -en gran parte-, sea como personajes envueltos en la red de corrupción o como timoratos en la aplicación de las órdenes, que se dictaban desde la cúspide del poder; no obstante, hubieron otros valerosos magistrados, que se mostraron contestes, a seguir los designios oscuros del régimen, que sentando precedente, se negaron aplicar leyes incompatibles con los valores contenidos en el texto ius-fundamental, consagrando la primacía axiológica de los derechos fundamentales, La crisis del positivismo jurídico, no es otra cosa, que la falta de validez material, de las decisiones que se toman, desde todas las tribunas del poder;

despojar a la tarea interpretativa de las normas, de valores superiores, de criterios de justicia material, importa desechar toda aspiración de los ideales, de un sentimiento abrigador de toda la sociedad, por un mañana mejor. En lo que respecta a la polémica entre los positivistas y los ius-naturalistas, Nlr.¡o nos señala cuando los segundos acusan a los positivistas de legitimar cualquier régimen, no están tanto preocupados por el hecho de que sus contrincantes puedan tener una noción de la moral que la asemeja al derecho -como por ejemplo, el producto de convenciones o prescripcionescuanto porque tengan una concepción del derecho parecida a la moral. Esto significa que los positivistas veían al derecho como un sistema normativo que provee razones para justificar acciones y decisiones, sin necesidad de servirse de consideraciones externas al derecho. De este modo, los positivistas recurrirían al derecho positivo de una sociedad en su razonamiento práctico, del mismo modo que los iusnaturalistas pretenden que sólo el derecho natural, la moral o los principios de justicia puedan utilizarse en tal razonamiento: o sea, como una fuente autosuficiente y final de justificación2|z.

210

MüurR, l.; Los Jurlsfas del Horror. Traducción del alemán de carlos Armando Figueredo, cit., p. 314.

211 212

Mülren, l.; Los Jurisfas del Horror, cit., p. 313. S¡Nrr¡co NrHo, C.; La conexión conceptual entre derecho y moral. En: Filosofía del Derecho. Selección de Lecturas, cit., p. 264.

Tirulo XVIII: Drltros

coNrRA LA ADMINISTRIcIóN púeltce

t75

Lo cierto y concreto, es que debe rechazarse cualquier concepción, que pretenda hacer de la ciencia jurídica, un valor neutro; todo un despropósito, las normas jurídicas, no sólo suponen un entramado abstracto de formulación política, sino también un idealfilosófico, de encauzar las relaciones sociales, a un alto grado de racionalidad y de legitimidad, en lo concerniente a las limitaciones y regulaciones estatales, en cuanto referente de actuación de los derechos subjetivos de los individuos. El Derecho, por tanto, no puede aislarse -en su aplicación e interpretación-, de un ethos axiológico' Las leyes pueden estar pulcramente sancionados, según la concepción del , apegado al principio de legalidad, empero, en su naturaleza y sustantividad, dicha ley, puede estar reñida con los valores que dicho Estado, se encuentra obligado a proteger; y, si el legislador no está dispuesto a hacerlo, eljuez, ha de encargarse de ello, dejando de lado dicha ley injusta, aplicando el precepto de mayor valor, según la cúspide normativa fundante.

El incesante desarrollo de la tecnología, de la ciencia así como del fenómeno de la , en cuanto a la integración de las Naciones, mediando de suscripción de Tratados Libres de Comercio, vislumbra un escenario, de fecunda sanción normativa, que a la postre, trae a colación mayor trabajo para los tribunales de justicia; por otro lado, los escándalos políticos, que envuelven a sus protagonistas de hechos de corrupción -a todo nivel-, provocan demandas altisonantes a los miembros de la judicatura, donde la sospecha de parcialidad, ensombrece el panorama, de quienes tienen el deber de resolver el conflicto, con toda independencia y objetividad. Sumado, al hecho, de que la criminalidad contemporánea, adquiere varios matices, a los delitos tradicionales de sangre, se aparejan unos de mayor complejidad sustantiva y probatoria; las mafias organizadas, que se articulan desde y afuera del orden jurídico, desencadenan toda una problemática, al momento de su efectiva persecución y sanción, donde los ojos del pueblo, se focalizan en la labor de la judicatura, sobre todo, cuando los protagon¡stas son altos funcionarios del Estado, es ahí donde la majestad de la justicia, ha de sacar ha relucir sus mejores armas, conforme a los principios de imparcialidad y de independencia de la labor jurisdiccional, tal como pudimos advertir, en el Proceso Penal seguido contra un ex -presidente de la Nación peruana, donde se emitió una historia, que eS todo un hito en los anales judiciales del país, demostrándose, que cuando hay verdadera Voluntad, por seguir en estricto, los cánones del Estado Constitucionalde Derecho, es que se puede reafirmar los sentimientos de justicia de un pueblo, poniendo en vigor los fines preventivos de la pena.

La irrupción de un ordenamiento jurídico, que tiene como estructura basilar, los valores constitucionales, define un norte interpretativo, que ha de desdeñar la estricta legalidad del positivismo, para anclar en el <>, luego de las reformas jurídicas de la postguerra, del Constitu-

DeRgcHo pENAL - Pnnre pspgclnl: Tot'ro

176

Vl

cionalismo Social, como producto del garantismo, incidiendo en una nueva concepción del juzgador, como garante de los principios constitucionales; como bien acota GoNzAlez MoReruo, es precisamente el principio democrático el que dota de la necesaria cohesión interna a los requisitos y garantías del Estado de Derecho con las exigencias materiales del Estado Social213. Es comprensible el cambio de colocación deljuez con respecto a la ley producido este nuevo paradigma: no sólo, como es obvio, de los tribunales constitucionales, encargados del control de constitucionalidad de las leyes, sino también de los jueces ordinarios que tienen encomendada la activación de tal control2l4, apunta FenRnror-r. De aquí se deriva que la interpretación judicial de la ley es siempre también un juicio sobre la ley misma, correspondiendo al juez elegir sólo sus significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por ellas215.

No hay mejor forma de controlar el poder político, de contener todo viso de arbitrariedad pública, con ello de corrupción, con un sistema de administración de justicia, en puridad independiente e imparcial; donde sus integrantes, no pueden ser influenciados por cualquier clase clientelismo y de mercantilismo; es por ello, que los jueces, no pueden ni deben ser elegidos por la mayoría, tampoco por el poder legislativo, sino por instituciones independientes, que sólo han de valorar la credibilidad, prestigio, solvencia moral y nivel académico de los postulantes. Un juez no puede aspirara a ser popular como los políticos; los magistrados, al tomar sus decisiones, van a ser felices a unos e infelices a otros; máxime, cuando el caso ha tomado una particular connotación pública, en mérito al sensacionalismo propuesto por los medios de comunicación social.

3.

LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA COMO BIEN JURíDICO AU. TÓNoMo

Haciendo un vistazo de las figuras delictivas comprendidas en el Título XVlll del CP, vemos que el legislador incluyo un apartado específico, en cuanto aquellos injustos penales que tienden a afectar el correcto funcionamiento de la , talcomo se desprende del Capítulo lll, de manera, que su sistematización de forma particular, ha de obedecer a consideraciones de política criminal, en puridad valederos216. 213

GonzArezMoneno,B.; El EstadoSocial,naturalezajurídicayestructuradelosderechos socra/es, cil., p.44.

214

FeRR¡¡or-r, L.;

215

FenR¡¡or-r, L.; Democracia y garantismo, cit., p. 211

216

En la doctrina colombiana, FenRern¡ D., apunta que la función general de administrar

Democracia y garantismo, cit., p.

2'11. .

TÍrulo XVIII: Dsrrros

coNrRA LA ADMlNrsrR¿cróN púst-lcl

t77

apunta que los delitos contra la Administración de Justicia, no obstante la modernidad del reconocimiento de ésta como bien jurídico y aun la contemporánea factura de su tutela penal, han ganado rápidamente un lugar propio en los Códigos y documentos legislativos de los últimos cien años, y en muchos de los recientes la substancia de la familia tiende a incrementarse con nuevas figuras delictivas y el remozamiento de otras de añoso linaje. Además, la admisión doctrinalde la categoría es unánime, incluso entre los autores que, como los penalistas alemanes, reconstruyen Códigos que no asignan un ámbito diferenciado ni epígrafes especiales al tema217. Otro sector de la doctrina española, señala que pese a las deficiencias técnicas y problemas de aplicación que estos delitos han planteado, su incorporación vino a confirmar, como así se deduce del propio debate parlamentario, la necesidad de adecuar la tutela penal de la Administración pública a las exigencias constitucionales de imparcialidad, transparencia, eficacia y servicio a los intereses generales como nuevos bienes jurídicos necesitados de protección penal218. Guzn¡Aru DnmonR,

Como apuntamos -en otro tópico de la monografía-21e, la fundación de las Repúblicas, supuso articular todo un engranaje estatal, encaminado a satisfacción de las necesidades más elementales de la población; en el entendido, que el sistema habría de procurar prestar servicios básicos a los comunitarios, para lo cual se organiza institucionalmente en una serie de estamentos, cada uno de ellos, encargado de ejecutar y desarrollar una determinada actividad pública, cutos destinatarios o dígase accesitarios son los ciudadanos. Surge así, lo que se concibe como , en cuanto aparato estatal; si bien, elaborada sobre la idea de la separación

al Estado contiene la específica de administrar justicia. Esto significa que bastaba con un título para que en él se ubicaran todos los delitos que ofenden a la administración pública, inclusive los que lesionan su justicia, como lo hace el Código argentino; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 203; la codificación penal argentina, ha compilado en el Título Xl, en el marco de los delitos contra la Administración Pública, aquellos que ofenden a la administración de justicia como el Prevaricato y el Falso

Testimonio; Vide, al respecto, Fo¡¡rÁH B¡lesrn¡, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 783-784; Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., ps. 88-89; en el CP (chileno), no existe un título especial que regule de manera comprensiva esta materia, encontrándose varias figuras relativas a la misma dispersas en su cuerpo, nos dicen Porrrorr L. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial, cit., p. 525. 217

Guzr,¡A¡¡ D¡LeoR¡, J.L.; La Administración de Justicia como objeto de protección jurídica. (Observaciones preliminares a /os delitos que la ofenden). En: Homenaje al Dr, Marino Barbero Santos - ln memorian, Vol. lll, cil., p.229-230.

218

MoReres Pn¡rs, F./ Roonicuez PueRre, J.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cil., p. 1549.

219

Vide, al respecto, Peñe C¡enen¡ FRevne, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. V, cit., ps. 34-38.

r78

DsnecHo pENAL - P¡,Rr¡ nspecl¡r-: Tovo

VI

de poderes, según el Estado de Derecho, su esenc¡a, parte de un contenido social, en cuanto al <Estado de Bienestan. La existencia de la Administración pública se justifica, escribe Rosnles Anrcn, entre otras razones, en el interés general de la sociedad. En efecto, se trata de uno de los instrumentos estatales que sirve para poder cuidar de las personas y de sus bienes, ejecutar las leyes de relevancia pública, así como promover y mantener todos aquellos estados funcionales que hagan posible elejercicio de los derechos fundamentales, permitiendo que la sociedad concurra hacia la satisfacción general de sus intereses22o. La definición de las tareas esencialmente , parte por reconocer que son aquellas que ejecuta el gobierno, en cuanto a la actividad que toma lugar en el aparato ejecutivo del Estado; distintas a las que asumen los órganos encargados de administrar justicia, de aplicar e interpretar las leyes, a los casos concretos, donde se avocan funcionalmente. Aspecto a saber, que incide en definir ámbitos precisos de delimitación normativa, entre aquellos funcionarios que ejecutan y desarrollan actuaciones administrativas, de aquellos encargados de administrar justicia, que en su acepción correcta, debe decirse o ejercer >221 .

OssnAneeLAÉ2, sostiene que la administración en un amplio sentido se confunde con el Gobierno a pesar de que no se personifique únicamente en el ejecutivo, en cabeza del ejecutivo. Aún más, el reparto funcional del Estado en las tres potestades, según la fórmula de Mo¡¡resourEu, como realidad o simulacro jurídico, se exterioriza y evidencia solo en el poder ejecutivo dirigido por el gobierno que es el que ocupa el vértice de la autoridad. Eljefe del ejecutivo es el personaje principal del Gobierno así no se consulte la rigurosidad jurídica al ser el legislativo el verdadero depositario de la voluntad

popular y como tal regulador de la soberanía. siempre el Gobierno será el protagonista del Estado. Ét dirige su gestión, él impone criterio director, él visualiza el régimen, el acerca la administración al ciudadano común222.

Conforme la escala jerárquica funcionaria{ contemplada en la Ley Fundamental, el Presidente de la República, al personificar a la Nación, os-

tenta el escalafón más alto de toda la Administración pública, de ahí, le siguen los Ministros, los congresistas, el contralor General de la República, etc.; empero, en dicho entramado funcionariaf se hace referencia a aquellos funcionarios públicos que ejecutan tareas propiamente , en 220

Ros¡res ARrrcn, D., El delito de Denuncia Falsa en el código penal peruano. En. Delitos contra la Administración de Justicia. Nelson Snl¡z¡R SÁr¡cuez (Coordinador), cit., ps. 331-332.

221

Al respecto, cfr., de forma amplia, como..., cit., ps. 230-231.

222

Oss¡ AneelÁez, J.', Derecho administrativo sancionador, cit., p. 3.

GuzrvrÁH D¡LeoRe,

J.L.; La Administración de Justicia

TÍruro XVIII: Dgllros coNrRA

LA ADMINISTRIcIÓN

pÚslIc¡

179

dicho alud, aparecen otros personajes, con facultades y potestades <jurisdiccionales>, en específ¡co los magistrados que pertenecen al Poder Judicial, tal como lo proclama el artículo 139o de la Constitución Política. Por cons¡guiente, se trata de labores esencialmente distintas, cuya particularidad amerita un análisis Por seParado. Se resalta, así en la doctrina espec¡alizada, que el criterio más cercano con la teoría administrativa y que determina a la administración como diferente de las otras actividades del Estado, es el de que ella es todo lo que no es legislación ni justicia2z3.

convenimos, entonces, que la responsabilidad funcionarial, de quienes administran justicia, esto es, los jueces, sea objeto de una regulación específica, aparte del resto de funcionarios públicos; y es as¡, que se identifica en la normativa funcional disciplinaria, por tanto, la codificación punitiva, habría de reglar los injustos penales que pueden tomar lugar desde el seno

de la judicatura, ya no se puede hablar propiamente de un delito de Abuso de Autoridad, sino que la complejidad de la materia, incide en la configuración de ilicitudes penales, como el Prevaricato, Detención ilegalo Negativa de administrar justicia. Advertimos, aSí, motivos de política criminal, que aconsejan su tipificación específica y especial. Es así, que el texto punitivo, recoge figuras delictivas, que tienden a ser

cometidos, sólo por aquellos que administran justicia, haciendo de aquellos, delitos <especiales propios¿ empero, hemos de adoptar un sentido más lato del sistema de impartición de justicia, cuando de los articulados +n referencia-, se incluye a los representantes del Ministerio Público ("Fiscales"), quienes no forman parte del Poder Judicial, se adscriben en un concepto autonómico institucional, desde los vértices acusadores y defensitas de la legalidad.

En nuestra opinión, lo que tiene a tutelarse en esta capitulación, no es el cargo per se,la judicatura, como actuaciÓn imparcial e independiente, para éllo, están los mecanismos de control previstos en la Ley y en la Constitución; lo que pretende protegerse punitivamente en este apartado de la codificación, son las funciones esenciales de la Administración de Justicia, según los dictados del Estado Constitucional de Justicia, en cuanto a la seguridad jurídica que debe revestir al sistema asi como la tutela que debe ofrecer a todos los ciudadanos por igual. En este contexto jurídico-político, la actividad pública no se justifica ni legitima por sí misma, sino en cuanto que instrumento al servic¡o de los ciudadanos, como actividad prestac¡onal dirigida a la satisfacción de intereses generalesz24.

223 224

Oss¡ AnaelAe z, J.i Derecho administrativo sancionador, cit. ' p. 1 . MoR¡ues Pn¡rs, F. y olro', Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. lll, cit., p. 1550.

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DenscHo pENAL - Panr¡ pspecrlr-: Tovo

VI

Como bien señala GoruzÁlez Rus, (...) la tutela penal de la Administración de Justicia debe hacerse desde una visión funcional de la misma que ponga en evidencia cuál es su cometido constitucional2zs; sin duda, lo que se refiere es la función jurisdiccional, desde los vértices privativos del proceso judicial, donde toman lugar una serie de actuaciones funcionariales, que plasmadas en resoluciones y dictámenes, despliegan efectos jurídicos vinculantes para con los ciudadanos. La jurisdicción es la potestad dimanante de la soberanía del Estado, ejercida exclusivamente por los juzgados y tribunales, integrados por jueces y magistrados independientes, de realizar el derecho en el caso concreto juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado226.

La , importa un servicio que el Estado brinda a la población; una prestación esencial para la vigencia y respeto de los derechos subjetivos, contenidos y consagrados en la normativa constitucional; la judicatura, a través de sus decisiones, crea, modifica y extingue relaciones jurídicas, sea entre los ciudadanos y el Estado con los ciudadanos, a talefecto, el órgano jurisdiccional se avoca a la causa, sea de oficio o a instancia de la parte interesada, encauzando el proceso cognoscitivo a un fin de socialización y de paz social227. Atal merced, ha de aplicar el derecho que corresponda, con arreglo a las pretensiones planteadas, es decir, ha de resolver la causa conforme a Derecho, permitiendo previamente el acceso a la jurisdicción, a quienes así lo soliciten; por su parte, los litigantes han de actuar con toda objetividad, legalidad y sobre todo, de buena fe, alegando hechos ciertos e incorporando medios de pruebas veraces e idóneos. Según lo anotado, observamos que los ataques que se pueden producir al bien jurídico , pueden producirse desde adentro del sistema o desde afuera; por los usuarios, cuando éstos, activan dolosamente la persecución penal, ante denuncias carentes de materialidad lesiva o cuando, introducen medios probatorios fraudulentos ante la instancia jurisdiccional, incidiendo en la tipicidad de los delitos de Denuncia Calumniosa y de Fraude Procesal; los primeros, han de tomar lugar, cuando eljuzgador o elfiscal, dictan y/o emiten, una resolución (dictamen), manifiestamente contrario altexto expreso de la Ley o cuando se ordena una prisión preventiva, sin concurrir los presupuestos materiales para su dictado, incurriendo en las ilicitudes penales de Prevaricato y de Detención ilegal.

225 226 227

GorzÁlez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l), cit., p.454. Mo¡¡reRo Anoce, J.; Derecho

Jurisdiccional,l

-

Parte General, cit., p. 36.

Cfr., al respecto, Roseles Annc¡, D.; El delito de Denuncia Falsa en e/..., cit., p. 340

TÍrulo XVIII: Dpllros

coNTRA LA ADMINIsrRnclóN

púsllc¡

181

Asimismo, aparecen otros injustos, relacionados con los objetivos esenciales, de todo procedimiento (cognoscitivo) judicial, de alcanzar la verdad de los hechos propuestos por las partes, esclareciendo la materia controversial, a través de los medios pruebas a ser actuados en el procedimiento; medios de prueba que en particular, se manifiestan en las testimoniales, pericias y otros sucedáneos, que tienen como órgano de prueba al testigo, perito e intérprete, quienes han de sujetar la información que hayan de brindar ante la judicatura, al principio de i Y si éstos alteran la verdad, prestando una información falsa, podrán estar incursos en el tipo penal de Falso testimonio en juicio. Por otro lado, la procura de una eficaz persecución penal, requiere por parte de sus órganos encargados, el acopio, recojo y adquisición de las evidencias, idóneos y suficientes, para que el Fiscal pueda construir la hipótesis de incriminación y así formular la denuncia penal respectiva ante la judicatura; actividad que ha de tomar lugar ni bien toman conocimiento de la noticia criminis. Es ásí, que todo ciudadano, se encuentra obligado a proporcionar las evidencias y el bagaje cognitivo, vinculado con un hecho punible;

caso contrario, si es que obstaculiza dicha labor investigativa, ocultando o desapareciendo las evidencias del delito, será pasible de responsabilidad penal por el injusto de Encubrimiento real y, si, lo que hace, es sustraer a una persona, de la persecución penal o de la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, estaría incurso en el injusto de Encubrimiento personal. En resumidas cuentas, advertimos una serie de comportamientos prohibidos, que no pueden ser encajados en las figuras delictivas glosadas en las primeras Secciones delTítulo XVlll, tanto por la calidad del sujeto activo (magistrado:juez o fiscal) así como del ámbito donde toma lugar la conducta: un proceso judicial; cuando se atenta contra la legalidad y normal funcionamiento de la Administración, se cometen los delitos de Violencia y Resistencia a la Autoridad o Abuso de Autoridad, pero, cuando el injusto importa una actuación funcionarial que contraviene preceptos legales específ¡cos, en el marco de una decisión jurisdiccional, el tipo penal aplicable es e/ de Prevari' catoy', si, el perito, traductor o interprete, lo que hacen es acudir al llamado de la instancia jurisdiccional, prestando una manifestación carente de toda veracidad, se dará el tipo penal de Falso testimon¡o en juicio y el de Negativa a colaborar con la administración de justicia.

En palabras de Sennnruo BurancuEño, en base a la importancia y a la necesidad de la realización de la justicia, (.. .), he de concluir que el Título de los delitos contra la Administración de Justicia (mejor, de los delitos contra la realización de la justicia) no sólo debe gozar de autonomía propia, sino que además debe ejercer una cierta vis atractiva a la hora de incluir en él ciertos

t82

DenecHo pENAL - Ptnre

ssp¡cl¡l: Tovo VI

tipos delictivos de dudosa sistematización. Porque como dice Rocío Cn¡rrRReno, la
de actuación en eljuzgamiento de los casos puede ocasionar un delito de los que se ha dado en llamar delitos contra la Administración de Justicia rel="nofollow">228. La Administración de justicia como objeto de protección penal (...), es un bien jurídico que ostenta relevancia constitucional y un carácter supraindividual, por tanto no pertenece de manera exclusiva al individuo, sino al conjunto de la sociedad, y desde la perspectiva de un Estado social y democrático de Derecho merece ser penalmente protegido22e.

Mientras, que en la doctrina nacional, se sostiene que los delítos contra la Administración pública protegen el ejercicio de funciones públicas en general y los delitos contra la Administración de Justicia pretenden tutelar específicamente el ejercicio de la función jurisdiccional, la cual posee una naturaleza muy especialz3o.

A la par, debe decirse, que aparecen otros motivos, que justifican una tipificación penal autónomo, aquellas razones que se identifican desde una faz criminológico, donde países latinoamericanos como el perú, muestran no pocos jueces, que ha, .n del oficio de la judicatura, una actividad mercantil, cuando privatizan sus decisiones al mejor postor, según los parámetros de una negociación ilícita, recibiendo coimas y prebendas por parte de los litigantes. situación que incide en un desprestigio del sistema como tal, la desconfianza de la población es cada vez mayor, cuando se ponen al descubierto las componendas delictivas entre los jueces y los particulares; estado de la cuestión, que se grafica claramente en el alto nivel de desaprobación de la opinión pública sobre la actuación del poder Judicial. En la doctrina especializada, se dice que, (....), basta a nuestro propósito recordar cierto difuso sentimiento de desconfianza en la eficacia social de la función del Poder judicial, con la consiguiente pérdida de desprestigio de quien encarnan el último y deben cumprir la primera, descrédito que, éin mengua de factores serios y reales 1ue los hay- a menudo es alimentado y manipulado con ademanes tendenciosos y fines perversos por algunos sectores del espectro socialz31. De recibo, dicha aseveración se ajusta a nuestra 228

seRnaro Burnncueño, l.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., ps. 47-4g.

229

Genci¡-Sor-É, M.; El delito de acusación y denuncia falsas, cit., p. 63. Rosnres ARrrce, siguiendo a Ramos Tapia Et detito de Denuncia Falsa en e/..., cit., p. 34g. GuzrrrAl D¡LeoRe, J.L.: La Administración de Justicia como..., cit., p. 231.

230 231

Tirulo XVIII: Duros

coNrRA LA ADMINISTRncIÓN pÚeLtcn

r83

realidad nacional, donde algunos medios de comunicación social y las fuerzas políticas interesadas, se encargan de montar todo un andamiaje de desprestigio y descrédito, a magistrados probos y honestos, de gran nivel académico, a fin de despertar las sospechas del pueblo, cuando se trata de casos sonados, como una forma solapada, de proteger a sus correligionarios, que Se encuentran involucrados en actos de corrupción y así contaminar la legitimidad del proceso. Si bien dichos actos, son cubiertos por los tipos penales de Cohecho, no es menos cierto, que no en pocas oportunidades, las autoridades de persecución penal, no están condiciones de obtener evidencias palpables del Cohecho pasivo específico; a tal efecto, puede construirse la imputación, sobre el construcción normativa deldelito de Prevaricación o por la figura contenida en el artículo 420o del CP. De hecho, que estos comportamientos antijurídicos no Van a ser frenados sólo con más Derecho penal, debiéndose complementar la tarea preventiva, con medidas de naturaleza administrativa y con elfortalecimiento de los códigos éticos de la función jurisdiccional. Apelamos, así, a las funciones socio-pedagógicas de la norma jurídico-penal, a la policitación del entramado normativo, de ejercer una incidencia comunicativa en la población y, en los destinatarios de la norma (magistrados), según los términos de la función preventiva-general de la pena.

Todos los conceptos -mencionados-, abonan en una construcc¡ón normativa específica, de aquellos injustos que atacan la , al margen de no evocar una uniformidad dogmática, en el interés jurídico -objeto de tutela-.

4.

EL BIEN JURíDICO PROTEGIDO

La aspiración hermenéutica, de identificar un concepto, que aglutine de forma uniforme en los delitos que se contienen en una determinada titulación, puede complicarse, cuando el legislador tipifica comportamientos, cuya materialidad de sustantividad, exterioriza singulares y var¡adas de forma de ataque antijurídico.

Debiéndose acotar, en primeras líneas de la argumentación, que la , comporta un bien jurídico
Den¡cHo pENAL - PRRre BspEclnl: Tovo

184

Vl

En la doctrina, son varios las posturas, que se siguen al respecto. para Bustos se trata de un bien jurídico institucional por excelencia, ya que establece vías procedimentales para un equilibrio desarrollo de las relaciones sociales. De este modo este bien jurídico reafirma su carácter instrumental, esto es, está al servicio de los bienes jurídicos microsociales, en primer lugar, y también de los demás bienes jurídicos. Se constituye en una garantía procedimental de todos y cada uno de los miembros de la colectividad232. En palabras de SennnNo Gón¡ez, el bien jurídico protegido es principalmente el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, institución fundamental para la convivencia social y desarrollo de las libertades y otros principios democráticos de cualquier país233. Muñoz Cor.roE, analizando elTítulo XX del CP españolde 1995, sostiene que dicha titulación adolece de ciertas vaguedad e imprecisión respeto al bien jurídico protegido e, incluso, algunos de los delitos en él incluidos afectan más a otros bienes jurídicos (como los de carácter personal a que se alude en el delito de omisión del deber de impedir determinados delitos, o el honor en el delito de acusación y denuncia falsas, o la integridad en el ejercicio de las funciones de abogado y procurador en el delito de deslealtad profesional) que a la Administración de Justicia misma23a.

Rocio CRrurnReRo, señala un triple bien jurídico: .

Se dice también, que buena parte de la doctrina considera que debe la justicia el bien jurídico común a los diversos tipos236. ser la función de administrar conectamente

En definitiva, el bien jurídico común a los delitos incluidos en el Título XIX (CP españo[), no es otro que el correcto desempeño de las distintas actividades públicas desde la perspectiva de una Administración prestacional, plenamente sometida al Derecho y al resto de principios constitucionales que ordenan su funcionamiento23T. 232

Busros ReurfRez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.424.

233

SeRn¡no Górt¡ez,

234

Muñoz Conoe, F.', Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 920; Cfr., C¡loenó¡,¡ Cenezo, Cxocr-Á¡r Monrnlvo, J.A.', Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 543.

235

Citada por Senn¡ro BurR¡oueño, l.', Delitos contra la Administración de Justicia, cil.,

A; Derecho

Penal. Parte Especial, cit., p. 783.

A./

ps. 28-29. 236

SeRRnHo BurRnoueño,

237

Mon¡res Pnnrs, p.1551.

F.

l.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p.27.

y otro; Comentar¡os a la Parte Especial del Derecho Penat,T.lll, cil.,

TÍrulo XVIII: D¡u'ros

coNrRA LA ADMrNrsrR¡clóN púet-lcn

185

Cuando hacemos alusión a la , enseguida evocamos en la mente la imagen del , al sistema institucional encargado de impartir justicia en el Perú; un concepto <
Al hablar del sistema de administración de justicia, no solo hablamos de jueces, de los magistrados, sino de todo una compleja red de actuación institucional, que integran también los funcionarios, los secretarios judiciales, los relatores así como los administradores. Comporta una estructura organizacional, cuya función esencial es la de brindar el servicio de administración de justicia a todos los ciudadanos. El artículo 143o de la Ley Fundamental, dispone que e/ Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que administran justicia en nom-

bre de la Nación, y por órganos que ejercen su gobiemo y administración. Los órganos jurisdiccionales son: la Corfe Suprema de Justicia y las demás corfes y juzgados que determine su ley orgánica. La LOPJ, en sus primeros articulados, establecen que: "La potestad de administrcr justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos, con sujeción a la Constitución y a las leyes. No exr.sfe ni puede instituirse jurisdicción alguna independiente del Poder Judicial, con excepción de la añitral y militar. El Poder Judicial en su ejercicio funcional es autónomo en lo político, administrativo, económico, disciplinario e independiente en lo jurisdiccional, con sujeción a la Constitución y a la prcsente Lel'.

Atalefecto, debe aclararse, que la presente capitulación, no se perfila a proteger punitivamente, a la administración de justicia, como poder del Estado238, sino como servicio público hacia los ciudadanos; lo que interesa al Derecho penal, son aquellas actuaciones encaminadas a perturbar el correcto funcionamiento de la administración de justicia, cuando se perturba gravemente los conceptos concatenados en la seguridad jurídica, tutela jurisdiccional efectiva, socialización del proceso, la certeza y fiabilidad de las resoluciones judiciales, así como el compromiso de los ciudadanos a contribuir a los fines del proceso judicial. En la doctrina nacional, de forma acertada, se afirma que debe descartarse cualquier pretensión de tutelar, por ejemplo, el ideal 'Justicia" o el honor y la buena reputación de los magistrados23e.

Siguiendo en estricto, el confín de separación de poderes, el Poder Judicial se constituye en un auténtico poder del Estado, en cuanto a la exclusividad de administrar justicia en nuestro país; así como de presentar su proyecto

238 239

Tomando como norte el principio de separación de poderes. Roseres ARrrce, D.; El delito de Denuncia Falsa en

e|..., cit., p. 342.

DeRscHo pENAL - PRRrs sspncr¡,1: Tovo

186

VI

de presupuesto al Poder Ejecutivo; aunque es sabido también, que sus decisiones pueden ser revisadas por el Tribunal Constitucional. Mas recalcamos, dicha visión institucional, desde las líneas programáticas de la constitución, importa una visión, proyectada desde su independencia, en relación al resto de poderes del Estado, lo cual no cristaliza el objeto de protección por la normaliva jurídico-penal; máxime, sidicha contemplación, ha de abarcartambién, la actuación de los representantes del Ministerio público, quienes no forman parte del Poder Judicial, pero efectúan una labor coadyuvante en materia civil y persecutora en materia criminal. separación que se torna más tajante, a partir de la sanción del modelo procesal acusatorio, en términos del nuevo cpp. Lo que a este estudio ha de abordarse, es el aspecto netamente funcionarial, en otras palabras dieho: la actuación de la judicatura, expresa en la potestad jurisdiccional, que le confiere la Constitución Potítica det Estado, cuyo poder rcposa en el pueblo y en la soberanía de la Nación peruana, de apticar las normas iurídicas a las causas controversiales y de posibititar el acceso a la tutela judicial efectiva; es aquella y, no otra, la que puede ingresar al ámbito de protección de la norma y así generar una situación de lesión al bien jurídico que se pretende tutelar en la presente capitulación del texto punitivo. En cuanto función jurisdiccional, escribe Guz¡¡Ár.¡ DnLsonn, la materia protegida debería entenderse como la "función estatalde administrar justicia, desempeñada de modo exclusivo por los integrantes del poder judicial", y consistiría en "la actividad de aplicación de la ley en la resolución de conflictos, desempeñada con independencia y única sumisión a la ley, adquiriendo las decisiones de valor de cosa juzgada"2ao.

Al aspecto jurisdiccional, puede sumarse el aspecto procedimental, entendiendo que las actuaciones de cie¡tos órganos de prueba así como de los propios litigantes, impoftan una afectación digna y merecedora de tutela penal, como es de verse de los delitos de Falso testimonio en juicio y tnducción a error a funcionario público. Dnour, enseña que el aspecto sustancial, es la función jurisdiccional, desde este punto de vista, comprende la decisión, con fueza de verdad legal, de una controversia entre partes, que determine y restablezca el derecho en el caso concreto; mientras que el aspecto orgánico, importa que la decisión jurisdiccionales producida por un órgano imparciale independienfe, encargado por mandato constitucional y exclusivo, del ejercicio de la función jurisdiccional2al.

Nos parece acertada, la concepción de SeRnn¡¡o BurnRcurño, cuando acoge un concepto intermedio de Administración de Justicia que compren-

240 241

GuzrvrÁN

DnLaon¡, J.L.; La Administración de Justicia como..., cit., p. 235.

Dnour, R.; Derecho Administrativo, Parte 1, cit., p. 104.

Tirulo XVIII: Delrros

coNTRA LA ADMrNrsrRncróN púellcn

187

dería tanto la actividad jurisdiccional como la actividad procedimentalza2; conocedores que la actuación de la administración de justicia no sólo depende de los jueces, pues a la par, intervienen otros sujetos públicos, ejerciendo un protagonismo importante en el decurso de la actividad probatoria así como de los propios particulares, quienes proponen las pretensiones así como los medios probatorios, han ser valorados por el órgano jurisdiccional. No obstante, vemos que es la propia lege lata, de concebir un bien jurídico más amplio, a lo que se propone en los foros académicos; lo cualencon-

tramos cotejo normativo, en los injustos de evasión del detenido mediante violencia, el favorecimiento a la fuga, el amotinamiento de detenidos o internos y el ejercicio arbitrario del derecho por propia mano. Comportamientos prohibidos, que no pueden ser explicados coherentemente, desde los planos de la función jurisdiccional y del ámbito procedimental; comportan conductas, que trascienden dichas esferas a saber, para imbricarse en conceptos, que se dirigen a cautelar la buena marcha del sistema judicial (ejecución del slsfema punitivo sancionador o el cumplimiento efectivo de las resoluciones jurisdiccionales) así como de las reglas fundamentales del Estado Constitucional de Derechozl3244245, reconociendo a la jurisdicción, como el ente moDeflos contra la Administración de Justicia, cit., p. 26.

242

SeRnano BurR¡cueño, l.;

243

La postura de Ros¡lesARrrce, apunta hacia una concepción funcional de laAdministración de Justicia (y de su tutela penal) vinculada con el servicio que presta a la comunidad, lo que pone en evidencia su cometido constitucional; (..), por consiguiente, el bien jurídico protegido en los delitos contra la Administración de Justicia es, precisamente, su correcto funcionamientoi El delito de Denuncia Falsa en el .. ., cit., p. 342.

244

A decir, de Gorztuez Rus, los delitos recogidos en el Título deben ser interpretados desde esta dimensión sustancial, enfocándolos unas veces desde la perspectiva de la prevención -exigiendo la colaboración ciudadana o prohibiendo conductas que impiden el descubrimiento del delito o la persecución y castigo de los autores-, otras desde el enjuiciamiento y el desarrollo del proceso -asegurando los presupuestos materiales de la justicia de las resoluciones-; otras, en fin, desde la ejecución -sancionando el incumplimiento del deber de acatarlas-; Delitos contra la Administnción de Justicia (l), cit., ps. 455456; para Grncíe-SoLE, se infiere que el "telos" del Título )ü CP es castigar todos aquellos ataques que impliquen una puesta en peligro o una lesión del . conecto ejercicio (en cuanto debido y ponderado) de la potestad jurisdiccional (uzgando y haciendo ejecutar lo juzgado) entendida ésta como capacidad detentada por todos aquéllos órganos a los que la Constitución atribuye potestad jurisdiccional (en sentido amplio), para que mediante la aplicación de las reglas específicas que constituyen el ordenamiento jurídico (derecho objetivo) se alcance la justa realización de conflictos sociales (realización de justicia); El delito de acusación y denuncia falsas, cit., ps. 54-55. Mesrne Delc¡oo, apunta en la doctrina española, que la Administración de Justicia, en

el sentido utilizado por el Código, es el sistema institucional de solución de conflictos, superador de la Justicia privada, y para cuya efectividad el Estado exige que se respeten

sus presupuestos básicos; que nadie se tome la Justicia por su mano (ya que, en caso contrario, se aplica el delito de realización arbitraria del propio derecho); que los ciudadanos posibiliten la evitación o represión de los delitos más graves (sancionando el

DeREcHo pENAL -

188

Plnrs pspscrel: Tovo VI

nopolizador de aplicación de las normas jurídicas, al margen de actuaciones permisibles por el ordenamiento legal como la Legítima Defensa2a6; en este último caso se podría decir que la función jurisdiccionat se ve comprometida, cuando personas ajenas a su investidura funcional, asumen dicha actuación, al margen de toda legalidad. De lo que se deduce, en primer lugar y por un imperativo de supremacía, que los tribunales de justicia ostentan de modo exclusivo y excluyente su misión, y que los actos de los particulares que comporten una subrogación indebida a ésta, son antijurídicosza7. Gnncí¡-Sor-É, en la doctrina española, señala que si se atiende al elemento teleológico que caracteriza tal actividad (resolución de conflictos sociales mediante la aplicación del derecho objetivo), puede inferirse un valorguía que informa de forma esencial al contenido del título XX del CP. Más concretamente las conductas que merecen ser incriminadas serán aquellas que cercenan o conculcan la pretensión de realización de justicia, que subyace en el correcto ejercicio de la actividad jurisdiccional2as.

La añorada sistematización de esta familia delictiva, se ve obstacupor la tipificación de otros comportamientos, como la Omisión de

lizada2ae,

encubrimiento, así como las omisiones de evitar delitos o de promover su persecución); que el sistema judicial no se ponga en marcha de manera fraudulenta (supuesto que es objeto de los delitos de acusación y denuncia falsa, y de simulación de delito); que todos los que coadyuvan a los efectos de resolver judicialmente los litigios (desde cualquier posición procesal) cumplan lealmente las obligaciones establecidas para ello (que los Jueces apliquen las normas jurídicas sin arbitrariedad ni injusticia; que los test¡gos y peritos digan la verdad; que los Abogados, Procuradores y Fiscales respeten las reglas

legales de intervención procesal y ejercicio de sus respectivas funciones), y que se

acaten igualmente las condenas penales (ya que, en caso contrario, se aplica el delito de quebrantamiento de condenal', Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 600.

246

GuzuÁr D¡reonn, anota que habiéndose establecido que Administración de lusticia y función jurisdiccional son dos maneras distintas para designar una misma entidad, es evidente y debe subrayarse que no conciernen a ésta, sin embargo, todas las esferas de actividad que cumplimentan los órganos o sujetos a los que se confía el ejercicio de la jurisdicción, sino únicamente aquel segmento que materializa la tarea de declarar con fuerza coactiva el Derecho a supuestos fácticos concretos; La Administración de Justicia como...i en defecto, al haber adoptado un concepto lato de Administración de Justicia, debe delimitarse, la zona de intervención del Derecho penal, que sin acoge un entendimiento extensivo de la labor jurisdiccional, aquélla sólo ha de referirse a actuaciones que comprometen a los órganos del Poder Judicial y no cualesquiera, sino únicamente, aquéllos que toman lugar en el decurso del proceso judicial, que se enmarcan en un actividad típicamente jurisdiccional y, no así, las decisiones de corte administrativa, que se emiten para la buena marcha de la estructura funcional del sistema de justicia.

247

Guzrr¡Ár D¡raoR¡, J.L.; La Administración de Justicia como..., cit., p. 239.

248

G¡ncie-Sor-É, M; EI delito de acusación y denuncia falsas, cit., p. 53. Vide, al respecto, Vrves ArróN, T.S.', Comentarios al Código Penal,vollV, cit., p. 1880.

249

TÍrulo XVIII: Dgl-rros

coNrRA LA ADMINISTRncIÓN pÚellcn

189

denuncia, donde el grado de disvalor ha de verse en la afectación yio menoscabo, que se produce en el sistema de persecución penal, cuando la persona obliga a denunciar un hecho punible, hace caso omiso a la exigencia normativa. No es la función jurisdiccional que Se ve perturbada, sino mas bien, el principio de legalidad +n Sus dos vert¡entes (material y procesal)-, al no procesarse los hechos que revisten caracteres de tipificación delictiva, propiciando un debilitamiento de la tutela jurisdiccional efectiva, a su vez, la protección de los bienes jurídicos fundamentales, del individuo y de la sociedad, al quedar impune el delito y el sujeto infractor' Reparos de otra índole, nos evoca la tipificación penal de la figura de Fuga del lugar de accidente de tránsito, al penalizar aquellas conducta, de quien después de haber ocasionado un accidente (doloso o imprudente), y que ha dejado como saldo, lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustiaerse de su identificación; no entendemos, que tiene que Ver con ello con el normal funcionamiento de la administración de justicia. En realidad, supone una actividad de desamparo, de quien requiere urgentemente de ser auxiliado y, ser conducido a un centro hospitalario, para ser atendido médicamente; donde la cobertura normativa, se adecua plenamente altipo penal contenido en el artículo 126o del CP - OmisiÓn de socorro; por consiguiente, una penalización en simultáneo, puede resultar lesivo al principio del non bis in idem, y de acriminar una conducta post-delito, de quien se fuga del lugar de los hechos, luego de hacer cometido un crimen. lmporta un injusto penal de dudosa constitucionalidad. Hemos de convenir, por tanto, que la única posibilidad de recoger uni-

formemente, bajo una estimación valorativa, los diversos injustos que Se agrupan en esta capitulación, es construyendo conceptualmente un contenido más sistémico que funcion al Qurisdiccionat), del bien jurídico proteg¡do; donde la , ha de Ser entendida, no sólo desde un aspecto netamente jurisdiccional y procedimental, sino como un sistema (en sentido /afo), cuyo correcto funcionamiento es resguardado por las normas jurídico-penales. Bien jurídico que se puede ver afectado, cuando un detenido o condenado se sustrae -por violencia-2so, de las redes coactivas y punitivas del Estado o cuando toma lugar un amot¡namiento de detenidos

250

llicitudes penales, así concebidas, pueden traer

a

colación, ciertos reparos de

legitimidad, en cuanto a penalizar a quien se sustrae de la persecución penal o de la ejecución penal, en el sentido, de que sobre aquél pende ya una imputación formal o una sentencia de condena, por la comisión de un hecho punible; el hecho de eludir el

imperio soberano del Estado, de perseguir y sancionar el delito, parte, de que la libertad se encuentra ya amenazada de ser afectada; a tal efecto, sancionar penalmente una

conducta posterior evasiva, puede ser entendida como una respuesta enderezada a cautelar la vigencia de dichas potestades, desde una visión autoritaria e inquisitiva, no ajustable a los cánones de un Derecho penal democrático; el ingrediente de la violencia,

es a nuestro entender, lo único que puede otorgar disvalor a dichas conductas, que inclusive podrÍan ser recogidas por otros tipos penales.

DsR¡cuo pENAL - PRnre ¡sppcrel: Tovo

190

VI

o internos; en este último supuesto, son las normas disciplinarias de los Es_ tablecimientos Penitenciarias, que se ven contravenidas, las cuales son de naturaleza administrativa, lo cual debe ser concordado, con el hecho no negado, de que los jueces también participan en dicha etapa de ejecución de sentencia, sea concediendo los beneficios penitenciarios así como otorgando rango ejecutivo a las decisiones jurisdiccionales; de ahí que el engrana¡e del concepto haya de ser de orden sistémico, siempre que tengan que ver con la actuación jurisdiccional de la judicatura, relacionados con el decurso del proceso judicial, cuya extensión se retrotrae a la fase preliminar (investigativa) y se prolonga a su fase ejecutiva. Lo que si ha rechazarse es una amplia definición, que haya de comprender el plano político de la jurisdicción. A nuestro entender, la función jurisdiccional, como objeto de tutela punitiva, parte de todas aquellas actuaciones tendientes a entorpecer el normal desarrollo del proceso judicial (cognoscitivo), afectando los fines que persigue aqué|, en cuanto a la debida aplicación del Derecho y la tutela juris-

diccional efectiva que debe proporcionar la administración de justicia á los ciudadanos; lo dicho, conlleva consigo, una merma a la seguridad jurídica, como bastión fundamental del Estado constitucional de Derecho.

siendo finalidades preeminentes de la jurisdicción servir de última garantía de los intereses individuales y colectivos, no menos que posibilitai el imperio del Derecho en la comunidad, es existencia de la protección jurídica; lo que todos sienten cuando se verifican, es una oscilación que amenaza las garantías fundamentales, que constituyen la esencia de esta institución.2s1 El derecho a la tutela judicial efectiva, en su triple vertiente: acceso a

la jurisdicción, proceso debido y efectividad de las sentencias, constituye la base sustentadora del ejercicio de la potestad jurisdiccional2s2. En síntesis, por función jurisdicciona{ entendemos, anota Dnovr, aquella actividad del Estado comisionada para dirimir controversias entre partes con fueza de verdad legal y ejercida por un órgano constitucional, imparcial, exclusivo e independiente, que se manifiesta a través de una norma jurídica individual, producida por un procedimiento reglado253.

Lo que quiebra la sistemática propuesta en la capitulación, es la figura delictiva de Falsa declaración en procedimiento administrativo 1art. +it" del cP); conforme lo expuesto, este apartado de la criminalidad, define un ámbito específico de tutela, en cuanto al correcto funcionamiento de la ad-

251 252

Guzrr¡ÁN

Güror

Daleonn, J.L.; La Administración de Justicia como..., cit., p. 24g.

cr-¡s, E.M.; La Prevaricación Judiciat en España y en el Derecho comparado,

cit., p. 101.

253

Dnorr,rr,

R.; Derecho Administrativo, parte 1, cit., p. 105.

TÍrulo XVIII: D¡lnos

coNTRA LA ADMrNrsrRnclóN

púslrc¡

t9r

ministración de justicia, por lo que resulta un elemento extraño, la inclusión de una conducta que toma lugar en un procedimiento administrativo, donde los protagonistas no son los jueces ni los fiscales, su ubicación habría de contenerse en la Sección ll delTítulo XVlll; lo mismo debe decirse, con mayor contundencia, en el caso del artículo 417o-A - lnsolvencia provocada, incorporado por el artículo 20 del Decreto Legislativo No 982. No sabemos a ciencia cierta, cual es la materialidad lesiva de este comportamiento, cuyos alcances han de ser resueltos por los brazos del Derecho privado, en cuanto a la Nulidad de acto jurídico, se ha penalizado un acto post delito, que no puede ser co-penado, al margen de otras ilicitudes patrimoniales (estafa y otras defraudaciones), en que puede incurrir el agente.

A lo anotado, cabe agregar, que algunos de los injustos, glosados en este tópico de la criminalidad, no responden a un criterio de unicidad, en cuanto al bien jurídico protegido; vemos, como en el caso deltipo penal de Denuncia Calumniosa, que a parte del sistema de justicia, se ve afectado también, el honor de quien se denunciado falazmente, aunque se podría objetar, que cuando la afectación recae sobre el honor del ofendido, la tipificación penal ha de trasladarse al tipo penal de Calumnia. En el delito de Prevaricación, podemos plantear una observación semejante, entendiendo, que la decisión abiertamente contraria altexto expreso de la ley, no sólo perturba la seguridad jurídica que debe proporcionar la administración de justicia así como la confianza del colectivo hacia el sistema jurídico-estatal, sino también los derechos subjetivos de los particulares, que pueden verse afectados, como el patrimonio, la honra y hasta la libertad fundamental individual, de quien se ve privado de su libertad por obra de una sentencia judicial injusta. Particular valoración, podemos dar, con respecto al delito de Detención ilegal o arbitraria, donde el objeto de protección jurídico penal, trasluce un doble plano a saber: -primero, la función jurisdiccional, como excelsa misión en un Estado Constitucional de Derecho que ha de sujetarse al haz de principios contemplados en la normativa constitucionaly, segundo, la libertad fundamental del sujeto pasivo, en cuanto al contenido esencial de un bien jurídico de privilegiada consagración normativa, según la cúspide de valores contenidos en eltexto constitucional. Con ello, también, se apareja, la noción de un mecanismo de interdicción a toda manifestación de arbitrariedad pública. Quien es objeto de una detención preventiva (cautelar) judicial, sin que aparezcan los motivos y/o presupuestos que justifican dicha medida de coerción personal, ha de interponer la acción constitucional de Hábeas Corpus, a efecto de que se reponga el estado de cosas, al estado jurídico anterior, a la violación del derecho constitucional (libeftad individual), encaminado a que el afectado con la medida recobre su libertad locomotora, mas otra cosa, es

t92

Dsnscso

pENAL

- P¡,nrs pspeclel: Tovo

Vl

apuntar, a una sanción penal, a qu¡en, incidió en su proceder conductivo en un comportamiento antijurídico; los órganos jurisdiccionales, han de ser los primeros funcionarios, encargados de proteger las libertades fundamentales de los ciudadanos, por eso mismo, cuando son aquéllos los que proceden a su afectación, importa un reproche socio-jurídico de alta intensidad, lo que ha sido recogido por el legislador, en el contenido del marco penal definidos en el artículo 419o del CP. DENUNCIA CALUMNIOSA

Art. 402.- "El que d.enuncia a la nutmidnd un

becbo punible, a snbienlta cornetid.o, o el que simulapruebas o indicios d.e su cornisi.tín que puedan servir d.e matitl Í,a,ra. un prncesl penal o el que fa.lsa.ruente se a*ibuye d¿lito no crrnetidn o que ha sidn cornetid.o por otro, será repriwido d.as

que no

con pena

se

privatiya

d.e

libertad. n0 rna.ym d¿ tres años.

Cuando la sirnulnción d.irecta sión sea efectuad.a

o

pw rniernhros

ind.irecta dc pruebas o indicios d.e su comid¿ la Policía Naci.onal u otro funci.onario

sewidtr púbkco encargndo d.e ln prwenciljn d¿l drlito, y que ptuedan serpir d.e sustentI pa.rñ. un proceso penal pm trdf.co ilícito de d.rogas, la. pena privativa de kbertad. serd no lnenzr d¿ tres ni rnayor d.e seis añ0s." o

1.

CONCEPTOS PRELIMINARES

La comisión de un hecho punible genera una alarma generalizada en la población, que se ve conmocionada, como el sujeto infractor, lesiona o pone en peligro, los bienes jurídicos fundamentales, tanto del individuo como de la sociedad; a tal efecto, aparece la necesidad de perseguir y sancionar el hecho criminoso, como una obligación del poder penaldel Estado, que se encarga y atribuye a determinados órganos estatales, según el principio de separación de poderes. Siendo así, constituye un deber primordial del Estado, ejercer la actividad persecutoria, ante todos aquellos que se le atribuye la comisión de un injusto penal; deber que asume el Ministerio Público, como titular en el ejercicio de la acción penal. En el Proceso Penal, entonces, se persigue un interés social, por lo que la persecución no está sometida a la voluntad de la víctima, a la interposición

de su denuncia, pues el Fiscal tiene el deber indeclinable e irrenunciable de realizar actos investigativos ni bien toma contacto de la noticia criminal, por lo que la denuncia, es sólo una de las vías que cuenta el persecutor público para emprender los primeros actos de investigación25a.

254

Peñ¡ Ceanene Fnrvne, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, T. ll, cit., ps 233-234.

TÍrulo XVIII: Dnnos

coNrRA LA ADMrNrsrRnclóN púslrce

193

El Derecho penal, como es sabido, forma parte del Derecho público, en cuanto a la prevención y sanción de aquellos comportamientos que lesionan las normas contenidas en eltexto punitivo; de ello, resulta que todos los ciudadanos, se encuentran comprometidos con eldeber de coadyuvar la promoción de la acción penal; en el entendido, que ni bien toman conocimiento de un delito, -sea de forma circunstancial (como testigos) o siendo víctimas de la conducta criminal-, han de denunciar el hecho ante las agencias estatales predispuestas.

De los dictados de un Estado Constitucional de Derecho, dimana el principio de realización de la justicia, de fijar la responsabilidad penal que corresponda, en cuanto imputación jurídico penal que recae sobre un individuo, como autor y/o partícipe de la comisión de un delito; para ello, se requiere previamente, que se active la persecución penal, incidiendo en un plano investigativo, que significa el recojo, acopio y adquisición de las evidencias

relacionadas con la perpetración de un hecho punible. Dicha actuación no puede tomar lugar, si previamente, la noticia criminis, no llega a oídos de los órganos de persecución penal (Ministerio Público y PNP); no siempre, pues, la policía o el Fiscal, tomaran conocimiento directo de la comisión de un delito, sea por flagrancia o por la información que propalan los medios de comunicación social. No en pocos casos, son los propios ciudadanos, que se encargan de proporcionar dicha información a las agencias de persecución penal, cuando interponen la denuncia respectiva, sobre todo, cuando son vistas como víctimas (ofendido), de la conducta -penalmente prohibida-, instando la realización de las primeras diligencias investigativas, encaminadas a construir la hipótesis de incriminación y, asíel Fiscalformalizar la denuncia respectiva ante el órgano jurisdiccional competente u de formalizar la lP, en términos del nuevo CPP. La denuncia será toda aquella declaración que pone en conocimiento la víctima o un tercero al representante del Ministerio Público, acerca de la presunta comisión de un hecho punible, a Ia cual adjunta una serie de medios probatorios, que inciden de forma directa e inmediata en la iniciación de una serie de actos de investigación, que tienden a esclarecer el hecho, en el sentido, de poder adveftir o no la presencia de indicios suficientes de criminalidad, de que el relato fáctico que se presenta, cuenta con los elementos que en apariencia hacen ver como una conducta delictiva2ss. La jurisdicción se diversifica y especializa en diversas áreas de la juridicidad; entre aquéllas, ocupa un especialprotagonismo la vía criminal, como

aquella área judicial, donde se tramitan aquellas causas, que vienen revesti-

255

Peñn C¡enen¡ FRevne,

235.

A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, cil., ps. 234-

194

Dsn¡c¡¡o

pENAL

- Penrs ¡specrel: Tovo VI

das de una particular característica: -de manifestar un contenido típicamente delictivo, es deci¡ aquellos comportamientos humanos, susceptibles de ser encajados en los contornos normativos de los tipos penales comprendidos en la Parte Especialdel CP, tanto en sus aspectos objetivos como subjetivos. Dicho lo anterior, aparece el principio de , en cuanto la exclusividad del fuero penal, para ventilar únicamente, aquellos hechos que revelan una sospecha vehemente de criminalidad, en cuanto reconocimiento del fomus comissidelicfl; el procedimiento penal no esta confeccionado para tramitar aquellos conflictos que manifiestan meras desavenencias contractuales, incumplimiento jurídico-obligaciones o para dilucidar nulidades de actos jurídicos, para ello están las otras vías jurisdiccionales.

Resulta todo un despropósito, que la Justicia penal, se atiborre de causas, que no revelan un contenido punitivo; el principio de legalidad (material y procesal), exige que sólo sean perseguidos los comportamientos, que tiendan a mostrar los elementos privativos de la teoría del delito, v.gr., tipicidad y antijuridicidad; y, si alguno de éstos, no se advierte de las primeras indagaciones Qtreliminares), lo que procede es el archivo de la investigación y no la promoción de la acción penal. Precisamente, la sobre carga procesal que aqueja la administración de justicia penal, es el cúmulo de procesos, por hechos que no merecen ser ventilados en esta vía, por no detentar los elementos sustanciales de delictuosidad. Conforme lo anotado, aparece la exigencia, de quien denuncie un hecho -supuestamente punible-, haya de aparejar a su denuncia, evidencias, indicios y otros elementos de cognición pertinentes, que permitan inferir una sospecha de criminalidad; ello sin defecto, de la obligación de la fiscalía, de indagar los hechos, buscando el recojo de evidencias, que le permitan obtener una información lo suficientemente solvente, para decidir la situación jurídica de los sospechoso. Se tiene también, que los ciudadanos, que buscan el amparo judicial, denunciando el hecho punible como víctimas, han de actuar en sujeción a los principios guía de la función jurisdiccional, de actuar de buena fe, en corres-

pondencia con el principio de veracidad; de alegar aseveraciones fácticas

que tengan un correlato con la realidad de las cosas, de presentar evidencias verdaderas y testigos *objetivamente imparciales-256. Ningún ciudadano,

puede pretender, activar toda la maquinaria persecutoria estatal, para satisfacer un ánimo de venganza, de vindicta privada, hacia otro ciudadano2sT;

256 257

E; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 616. Vide, al respecto, Rulz Vaotr-o, E.: Delitos de acusación y denuncia falsa. En: Delitos contra la Administración de Justicia, cit., ps. 79-80. Así, Mesrne Delcnoo,

Tirulo XVIII: Delnos

coNrRA LA ADMINISTRncTóN púeucn

195

presentando todo un bagaje de falsas evidencias, de testigos comprados y otras conductas fraudulentas, que significan una burla para la administración de justicia, comportamientos no tolerables en un Estado Constitucional de Derecho. Conforme a la descripción mencionada, se justifica la intervención del Derecho penal, cuando cualquier ciudadano, hace uso de la denominada , es decir, en términos normativos del artículo 4020 del CP, cuando el agente denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido, o el que simula pruebas o indicios de su comisión que puedan seruir de motivo para un proceso penal. Supone una grave ofensa a los principios que guían la actuación de la administración de justicia, la denuncia de un hecho, que se sabe a ciencia cierta, que no se ha cometido; no estamos hablando acá, del negligente, de quien si informarse bien, denuncia una conducta, que no tiene contenido penal, pues no se asesora de un Abogado; tampoco, de quien tiene una ligera sospecha, se deja llevar por sólo rumores de los demás, y denuncia una hecho, que no cuenta con revestimiento punitivo. En la presente hipótesis delictiva, estamos ante un individuo, que sabe perfectamente, que el delito no se ha cometido, o que sindica a una persona como autor, no obstante conocer que fue otra la que cometió el hecho punible o, ante aqueltemerario individuo, que confecciona indicios y evidencias, para que puedan ser empleados para la persecución penalde un determinado ciudadano.

La razón de ser de este delito se sustenta en que la justicia en el Estado social de Derecho proclamado en el Carta Política está construida sobre el principio de buena fe y los deberes de las personas, lo que deriva en la obligación de actuar ante la administración de justicia en forma veraz, para que esta pueda ser impartida de manera justa y eficaz2s8. Vemos, que la Denuncia calumniosa, es r, cuando se denuncia falsamente la comisión de un hecho punible y , cuando se refiere a la simulación de pruebas e indicios.

2.

BIEN JURíDICO

Si seguimos en estricto, la rotulación empleada en esta capitulación de la codificación, diríamos que el objeto de tutela, es la correcta Administración de Justicia, mas con ello, no decimos todo, pues la perpetración del delito de

Denuncia Calumniosa, imbrica en sus efectos perjudiciales, otros intereses jurídicos. De ahí, que tengamos que definir con precisión, si es que estamos

258

BnRRero Anorm, H.;

Dellfos contra la eficaz y recta impartición de iusticia, cit., p. 15.

t96

DBnscso pENAL - P¡Rre sspscru: Tovo

VI

frente a un delito pluriofensivo, a partir de los derechos fundamentales que entran en juego, cuando sobre un individuo se formula una denuncia mendaz. Lo dicho resulta importante, al haber aseverado -líneas atrás-, que no resulta posible identificar un bien jurídico homogéneo, en todas las figuras delictivas que se comprenden en la capitulación; siendo que cada figura en particular, presenta sus propias aristas, que le otorgan una singular materialidad típica. Es de verse, que la formulación de una denuncia penal, puede propiciar una serie de consecuencias sobre la persona del sindicado (sospecho-

so); primero, la realización de una serie de actos de investigación, que en algunos casos, supone la limitación, afectación u restricción de derechos fundamentales, v.gr., interceptación telefónica, incautación de documentos, allanamiento domiciliario, etc. y otras medidas de coerción, de naturaleza real, como el embargo preventivo y el secuestro, incidiendo en una merma en los derechos reales esenciales de los bienes (patrimonio)25e; a su vez, se hace pública la denuncia ante los medios de comunicación, apareciendo en los titulares de la prensa, el nombre del denunciado como presunto culpable de la comisión del delito, no olvidemos que para los medios, el principio de presunciÓn de inocencia no tiene ningún valor informativo. Por consiguiente, se pone en tela de juicio, la honorabilidad y prestigio del denunciado, con el menoscabo que ello significa, en sus diversas relaciones con el resto de la sociedad. A la par surge la desconfianza, el recelo, hacia su persona, en evidente desmedro de su cotidiano proceder; el honor, la intimidad y su prestigio, son intereses jurídicos, que pueden verse afectados ante una Denuncia calumniosa, que sólo pueden ser tolerados, ante la presencia de verdaderos indicios de criminalidad. Y lo que es más grave, es la posible pérdida de libertad ambulatoria del sujeto pasivo, sea en el decurso de las investigaciones preliminares, vía una detención preliminar judicialo, en el marco del proceso Penal, a través del dictado de una prisión preventiva; estamos hablando de una lesión de intensa magnitud, en cuanto afectación a un bien jurídico de alta trascendencia constitucional. Debe agregarse que la imputación delictiva -que recae sobre el sujeto pasivo de la acción-, le exige a aqué|, la necesidad de acoger y presentar evidencias, tendientes a refutar y/o contradecir, las aseveraciones fácticas, que recogió como valederas el persecutor público, de la denuncia del supuesto agraviado (autor del delito de Denuncia calumniosa), por más que se diga

que en un modelo mixto o acusatorio, la carga de la prueba recae sobre el

259

Medidas que inclusive podrían afectar a personas (naturales o jurídicas), que no son objeto de imputación delictiva, en cuanto a la figura del tercero civil responsable

TÍrulo XVIII: Delnos

coNrRA LA ADMlNlsrRRclÓN pÚalIca

197

órgano de persecución penal; para lo cual ha de contratar un abogado, Si eS qué pretende, demostrar la debilidad de la hipótesis de incriminación y, así poder solicitar la revocación de la prisión preventiva u otra medida restrictiva

de derechos fundamentales. La dinámica de la comisión del delito demuestra que se produce un ataque directo e inmediato a la Administración de justicia que se cristaliza jurisdiccioen la adopción por parte de ésta de una de una serie de medidas peligro, o puesta en nales contra una persona inocente, lo que conlleva una lesión de bienes jurídico-individuales de la persona ofendida260. No se puede decir, entonces, que sólo el <> de la víctima, se vea afectado, como consecuencia de la comisión del injusto contenido en elartículo 4O2o del CP, al estar comprometidos otros intereses jurídicos, como la intimidad, la libertad personaly el prestigio delfalsamente denunciado; debiéndose decir, que dichos intereses Se ven ya amenazados de ser lesionados, desde el momento en que inicia formalmente la persecuciÓn penalestatal. Para un sector de la doctrina nacional, lo que se busca es resguardar a los órganos jurisdiccionales de los engaños llevados a cabo por los sujetos sobre la existencia de un hecho punible (...)tu'. En la actualidad, la doctrina mayoritaria entiende que se trata de un delito pluriofensivo que vulnera tanto el interés del Estado en la AdministraciÓn de Justicia como el honor, si bien nadie entiende este último solo es objeto de una consideraciÓn indirecta o subsidiaria262. A decir, de Rulz VRolt-t-o, el fundamento del delito ha de encontrarse en

la lesión del honor que, desde luego, prevalece, en este caso, sobre las perturbaciones procedimentales que pudieran producirse263' ASí, Vtves ArurÓN, quien sostiene que la acusación y denuncia falsas es, básicamente, un delito contra el honor, es decir, una calumnia o injuria agravada por las especiales circunstancias en que se realiza (ante funcionario judicial o administrativo que téngale deber de proceder a la averiguación del delito o falta imputados). ÁunquJno cabe negar, dice, que el interés del Estado en el buen funcionamiento de la AdministraciÓn de Justicia se haya tomado en consideraciÓn, éste, por sí solo, no justificaría la punición ni la diferencia de penas que se establecen con las de la calumnia y la injuriazil.

261

Gnncí¡-SorÉ, M.: EI delito de acusaciÓn y denuncia falsas, cit', p 84' Rosnres Anrtc¡, D.', Et delito de Denuncia Falsa en e/..., cit , p 354

262

Rurz

¿o3

Rurz

264

Vrvrs A¡¡ró¡¡, T.S.; Comentarios al Código Penal, Vol. lV, cit',

260

Veotlo, R.; Delltos de acusación y denuncia falsas, cit', p' 83' Vnoru-o, E., Delitos de acusaciÓn y denuncia falsas, cit , ps' 83-84'

p

1914;

Así, Onrs

DeRecHo pENAL - PnRre ¡sprcl¡,1: Torvro

198

VI

Desde otro enfoque, MANzrNr, apunta que el objeto específico de tutela penal es el interés concerniente al normal funcionamiento de la actividad judicial (...), por cuanto conviene impedir que esa actividad, en su aspecto relativo a la declaración de certeza y a la represión de los delitos, pueda ser determinada por la simulación ajena a proceder por un detito imaginario, son que el simulador haya inculpado a una determinada persona26s.

A nuestro parecer, sobredimensionar el enfoque personalista, en la figura de Denuncia calumniosa, importa desconocer la esencia sustancial, de esta familia delictiva, donde la plataforma se construye sobre las funciones jurisdiccionales en un Estado Constitucionalde Derecho; donde la activación del aparato persecutorio estatal, ante hechos -no constitutivos de un ilícito penal-, sabedor el denunciante, de dicha condición, supone afectar el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, de forma específica, el principio de >, que se ve significativamente afectado, propiciando un desgaste innecesario de la labor persecutora y jurisdiccional, en cuanto al uso de tiempo, dinero y recurso humano. Go¡rzAlez Rus, es de la idea, de no determinar el bien jurídico protegido desde la perspectiva exclusiva del honor y, por tanto, de la calumnia. En primer lugar, dice, porque si el contenido sustancial de ambos delitos fuera idéntico, no tendría sentido la existencia de dos figuras delictivas semejantes, ubicadas en dos Títulos distintos. En segundo luga¡ porque si la falsa imputación puede afectar de la misma manera a otros bienes jurídicos de los que es titular el sujeto (libertad, patrimonio), no se ve la razón de que su sentido haya de polarizarse únicamente alrededor del honor. Ello supone desconocer la trascendencia que la intervención judicial tiene o puede tener para otros derechos individuales del falsamente acusado, que puede verse sometido desde a una prisión preventiva alembargo de sus bienes, y, desde luego, siempre, alazozobra e inquietud que despierta la actuación judicial266.

En la doctrina nacional, se dice, que si bien es cierto que el precepto del 4020 puede guardar alguna relación o intencionada similitud con la descripción de los delitos de calumnia e injuria, ello no significa que el delito de denuncia falsa persiga también la protección penal del honor personal del falsamente denunciado (de ahí que no nos encontremos ante un caso de delito pluriofensivo, pues tal solamente se configura cuando por los menos son dos los objetos de protección penal267).

Derecho Penal. Parte Especiat, cit., p. 965. Y., Tratado de Derecho penal,T. X, cit., p. 93.

Bene¡.¡cuen, E;

265 266 267

Mn¡¡zlnr,

GorzÁlez Rus, J.J.: Delitos contra la Administración de Justicia (l), cil., p.49a. Ros¡res ARrrce, D; El delito de Denuncia Fatsa en e/..., cit., ps. 352-353.

Tirulo XVIII: Delnos

coNrRA LA ADMINISTRIcIóN púeLlcn

t99

Hay que tener cuidado, cuando hacemos afirmaciones de calibre, como el anotado, muchas Veces, el legislador penaliza ciertas conductas, sin tomar en cuenta, que la acriminación puede importa la afectación plural de varios jurídicos, como sucede en el caso del Robo y en la Extorsión y, ello no quiere decir, de ninguna manera, que la libertad, la inviolabilidad personal y la salud del sujeto pasivo, no puedan verse amenazados. Lo que sucede, es que la realización típica (objetiva), de ciertas figuras delictivas, cuentan

con ciertos elementos, identificables en otras figuras delictivas2os; donde el aspecto medular, tiende a representar un interés jurídico preeminente, que en los casos propuestos, es el patrimonio de una persona; por tales motivos, consideramos que en el caso particular de la Denuncia calumniosa, el objeto jurídico es en definitiva la correcta Administración de Justicia, sin defecto, de poder verse afectados otros intereses jurídicos individuales, pero que juegan un rol subsidiario y, que accesorio2oe 270. Resulta importante citar a Gnncin-Sor-É, que ha realizado un estudio a profundidad, deltema en discusión, quien señala que (...) no quede orillado un efecto inevitable, concatenado al propio ataque a la Administración de justicia, que no es otro que el de la interrelación entre la indebida actividad jurisdiccional y los perjuicios que sobre los bienes jurídico-individuales de la persona ofendida se pueden causar mediante la comisión de un delito de acusación y denuncia falsas. El problema entonces radica en cómo articular la tutela de esos bienes en el ámbito de protección de la norma271.

Cuando el acento del disvalor de la conducta, incide en el honor del ofendido, la tipificación penal se desplaza a la figura delictiva de Calumnia, conforme al tenor normativo contemplado en el artículo 131o del CP y, si la imputación falsa, del hecho delictivo, toma lugar, a través del conocimiento (denuncia), que el agente procede a efectuar, la tipiflcación se traslada al artículo 412o del CP, donde la reacción punitiva, es más severa, al verse afectados una pluralidad de bienes jurídicos, siendo en primer rango, la Administración de Justicia.

269

270 271

La intercesión de los elementos de tipificación penal es algo muy común en nuestro texto punitivo. En opinión de Mesrne Delc¡oo, éste puede sufrir, indudablemente, un desprestigio personal al verse acusado como responsable de un hecho delictivo, pero este daño es colateral y accesorio a la esencia del ilícito, y queda absorbido en el delito más grave' que sin duda es el de acusación y denuncia falsa; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p.616. Vide, al respecto, FRtse¡¡cxo AenRtcto, M., Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., ps. 26-27. Gencí¡-Sor-É, M., Et delito de acusación y denuncia falsas, cit., p. 83.

200

DeRpcuo pENAL - PnRrE ssp¡cral: Tor'¿o

VI

En resumidas cuentas, somos partidarios de la tesis de la pturiofensividaú7z, con los matices que se han señalado, en el sentido, de que si bien la sustantividad penal del injusto de Denuncia calumniosa, importa una perturbación al normal funcionamiento de la Administración de Justicia, de forma particular a la vía penal, cuando se activa innecesariamente la maquinaria persecutoria del Estado así como la sancionadora, ello no es óbice a reconocer, que ni bien se formula la denuncia y es acogida por los entes investigativos, se colocan en un estado de riesgo y amenaza bienes jurídicosindividuales del sujeto denunciado, como el honor, la intimidad, la libertad y otros. Como bien anota Ben¡¡nl Prr.rzór.r, con el solo hecho de que subsista el peligro de una investigación penal como consecuencia de una falsa imputación, ya se han puesto también en peligro intereses particulares que son merecedores de una especíaltutela penal. No debe creerse que tales intereses individuales solamente se ofenden cuando se ha dictado la sentencia condenatoria, porque eso sería dejar sin amparo un interés que ha sido expuesto injustamente a padecer situaciones injustas273. La tesis de la pluriofensividad, se cae, en el caso de la tercera modalidad del injusto, cuando el autor se atribuye falsamente la comisión de un delita o que ha sido cometido por otro; en tanto, el honor, es un bien jurídico disponible por su titular, por ende, no puede decirse que éste se habrá lesionado, cuando de forma libre y voluntaria, se coloca en un estado de aptitud de afectación.

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

Antes de emprender el examen, de todos los elementos componedores de la tipicidad penal, cabe anotar, que la falsedad a que se hace alusión en la construcción normativa, puede ser vista, desde un doble plano a saber: -primero, que el hecho punible nunca fue cometido y, segundo, que este si se perpetró, pero su autor, es persona distinta a quien el agente le atribuye su comisión. Y si de todas maneras se cometió el delito, pero el agente (autor), pensaba equívocamente, que este no se perpetró, por lo que intencionadamente lo denunció, para perjudicar al denunciado, no se habrá cometido el delito, pues, los órganos de persecución penal, están obligados a perseguir el delito, al margen de las motivaciones que impulsan el proceder de los denunciantes; por consiguiente, la objetividad materialde los hechos denunciados, determinan la realización típica de la conducta.

272 273

Así, Motrenoe FenRen, F.i Comentarios al Código Penal,5, cit., p. 3256. BenH¡L PrNzó¡¡, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 294.

Tirulo XVIII: DBI-nos coNTRA LA ADMINISTRacIóN púsllcn

201

La , entonces, ha de corresponderse en términos
Lo que se exige es que /os hechos gue se imputan no sean ciertos (: luego tienen que ser falsos) y precisamente el que no sean es, con independencia de lo que crea el sujeto, lo que hace fal sa la imputación274.

a.

Sujeto activo

Autor de este injusto penal, puede ser en principio cualquiera, la construcción típica no exige una cualidad especial, para acreditar dicha posición sustantiva; no obstante, ha de advertirse, que un enejado no podría cometer este delito, por la sencilla razón de que el ordenamiento jurídico, no le reconoce dicha capacidad legal, en el caso del impúber, habría de interponerla a través de su representante legal.

Cuando la simulación -directa u indirecta-, de las pruebas u indicios, es efectuada por un miembro de la PNP o por el representante del MP, que puedan servir de sustento para un Proceso Penal por tráfico ilicito de drogas, resulta de aplicación la circunstancia agravante prevista en el segundo párrafo del artículo 402o del CP. Es sabido, que resulta admisible la interposición de una denuncia penal, a través de Apoderado u Representante legal, siendo que la persona del representante desconoce la falsedad de la argumentación -fáctica y ju-

rídica-, propuesta por su representado. Resultando que ésta última, es la que incoa -de forma mendaz-, el aparato persecutorio estatal, por lo que el dominio del hecho, la tiene el hombre de atrás, dando lugar a una ; donde el hombre de adelante, al actuar desconociendo la ilicitud de la conducta, se encuentra exonerado de responsabilidad penal. Cuando son dos los sujetos, que interponen falazmente la denuncia penal, es decir, en co-dominio del hecho, sabiendo ambos que el delito nunca se cometió o que fue perpetrado por persona distinta, toma lugar una Co-autoría; siendo la denuncia un escrito provisto de ciertas formalidades, deberá ir firmado por ambos co-autores.

Go¡¡zÁrez Rus,

J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (/), cit., p. 496.

202

Dsn¡cuo

pENAL

-

PRRIE sspecler-:

Tovo VI

No podemos descartar una lnstigación, cuando la persona de atrás convence al hombre de adelante, a que éste último interponga una denuncia calumniosa o mediando la simulación de pruebas o indicios de la perpetración de un hecho punible, que puedan incidir en la iniciación de un procedimiento penal. Vemos, también una particular modalidad típica, en el caso, de quien falsamente se atribuye la comisión de un delito que no ha cometido o que ha sido cometido por otro; estamos, ante una situación sui generis, pues la denuncia, por lo general, importa la atribución de un delito a otro. En esta hipótesis, suena más a una especia de confesión, de quien acude ante los órganos de persecución penal y, se auto-declara culpable de la comisión de un injusto penal; hecho punible que puede haberse no cometido o su comisión es obra de otra persona. se trataría de un delito de propia mano, en tanto sólo puede ser configurado, por quien se declara culpable de la comisión de un hecho punible ante los órganos predispuestos; si es que es otro, que le atribuye la perpetración de un delito a un tercero, toma lugar la primera modalidad del injusto penal.

b.

Sujeto pasivo

En principio puede ser cualquier persona, mas debe distinguirse con propiedad, el sujeto pasivo de la acción, esto es, el ciudadano, a quien se le atribuye la perpetración del injusto penal, delsujeto pasivo deldelito, que únicamente puede serlo el Estado27s, como titular de la actividad jurisdiccional, que se ejerce a través de los jueces de la República276. La imputación ha de dirigirse contra persona <>, pues sólo con esa condición puede producirse un procedimiento contra alguien277. En cambio, es indiferente que el falsamente imputado sea un inimputable o un menor, pues en relación con ellos también se dará lugar una indebida provocación de actuaciones judiciales2Ts; máxime, si lo que se define en ra construcción normativa, es la imputación de un hecho punible, que puede ser cometido por cualquier, inclusive por un enajenado o por un impúber, el tema deljuicio de culpabilidad, incide ora en la tipología de la sanción punitiva ora en la j urisdicción competente.

275 276

Así, FnlsnN+roApeRlcto, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 28. Vide, al respecto, Go¡tzArez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l), cit., p. 495.

277 278

Así, GonzÁlez Rus, J.J., Delitos contra la Administración de Justicia (t), cit., p. 49s. QutrreRo OuveRes, G./ G¡ncín-SotÉ, M.; Comentarios a la Parte Especiat det Derecho Penal, T. lll, cit., p. 1770, Go¡rzÁrez Rus, J.J., Delitos contra la Administración de Justicia (/), cit., p. 496.

Tirulo XVIII: Deuros

coNrRA LA ADMINISTRncIÓN pÚsllcn

203

Puede denunciarse a más de una persona, donde la falsedad de la imputación delictiva como la simulación de los indicios de acriminación, debe recaer sobre todos los denunciados, pues si sobre uno, la imputación juridico-penal es verdadera o los indicios dan lugar a una hipótesis real de incriminación, sólo habrá que admitir la Denuncia calumniosa sobre uno de ellos. El tema del Concurso delictivo, será analizados líneas adelante. El tema de las personas jurídicas resulta discutible; se dice, que las empresas gozan de prestigio y no de honor, a menos que la atribución de la comisión dé un hecho punible, de cierta forma haya de inferir una cierta determinación de las personas a quienes se dirige la imputación, por ejemplo, contra los administradores de la sociefas; los reparos para poder concebir jurídicha condición jurídico-penal estriba en la incapacidad de las personas dicas para delinquir (socieúas delinquere non potest)z1e.

Modalidad típica

c.1.

Denuncia

La denuncia debe ser entendida en su contexto jurídico-normativo, lo que descarta los anónimosz8o, las informaciones confidenciales, los reportes a las "líneas anticorrupción", las noticias, y en general todo relato de hechos sin las formalidades exigidas por la ley (uramento y autoridad)zo1 así como dejar evidencias u noticias en el escritorio de la autoridad competente; no se trata como la legislación española, donde en su artículo 456o, se emplea el término imputar, al haberse optado por <denunciar>r, hemos de acoger una concepción formal, conforme lo que se exige en la ley procesal penal y en las directivas del MP; por tales motivos, el agente, ha de sostener una ímputación delictiva, que sin ser jurídicamente precisa en los términos de ta iipificación penal (nomen iuns), ha de acoger una sustentación fáctica y firmado ¡urídica, respaldada por las evidencias que se adjuntan en el escrito, y por el denunciante su abogado. La realidad es que cualquier interpretación que se dé al verbo denun' ciar tendrá que restringirse a su valor jurídico y procesal, puesto que la ley penal es restrictiva en este sentido. Ampliar el campo de acción de la pena a casos no previstos expresa y claramente en la norma, es analogía2g2.

279 280 281

282

Peñe C¡enen¡ FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T' l, cit., ps' 342-343' Así, GorzÁrez Rus, J.J.; Detitos contra la Administración de Justicia (/), cit., p. 499.

Bannero Anor¡¡, H.; Dellfos contra la eficaz y recta impartición de iusticia, cit., p. 15 FennerRa D., F.J.; Detitos contra la Administración de Justicia, cit p' 207'

'

204

DERecHo pENAL - Panrp Especlal:

Tovo VI

La denuncia, al ser valorada, como un acto formal, que el declarante depone ante la autoridad estatal competente, tiene que tener un individuo -plenamente identificado y determinado-, como autor y/o partícipe de la comisión de un hecho punible. No puede concebirse en serio, que en el tipo penalde Denuncia calumniosa, no requiere necesariamente que se impute a un tercero un hecho falso punible, por la sencilla razón, de que la concepción de denuncia, que debe acogerse, en los términos formales y normativos, presupone obligatoriamente, que la imputación delictiva recaiga sobre un individuo determinado; de no ser así la denuncia caería en saco roto, porque simplemente, los órganos de persecución penal sólo pueden proceder a calificar dicha denuncia, cuando se tiene identificado al sindicado o sospechoso; una postura en contrario, implicaría extender ampliamente el ámbito de protección de la norma, lo cual no se ajusta a la teleología que persigue este precepto penal. Y con ello, no queremos decir, que este tipo penal, tienda a proteger el honor del denunciado, de forma preponderante. Tiempo atrás, se admitía la formulación de denuncias sin destinatario de la imputación, cuando se sosfenia Io siguiente "...contra los que resultan responsables"; luego con la sanción de cierta normativa, el Ministerio Público, exige que los sospechosos estén debidamente identificados, no necesariamente con su nombre exacto, pues la plena identificación puede tomar lugar en las primeras indagaciones que efectúen los órganos de persecución; si es que resulta posible, identificar el título de la imputación, mas ello no es requisito indispensable, para dar por admitido el injusto de Denuncia calumniosa. Por consiguiente, ante denuncias -así elaboradas-, no hay posibilidad de poner en riesgo la buena marcha de la administración de justicia, por la sencilla razón de que al no prosperar la denuncia, no se activará el aparato persecutorio del Estado. El juicio de imputación delictiva debe construirse a partir de las evidencias e indicios, que el autor (agente), acusa en su denuncia y, no partir de actos de investigación, que hayan de tomar lugar, como iniciativa de los órganos de persecución penal, pues éstos últimos podrían recoger una mera referencia y elaborar la hipótesis de incriminación, sobre evidencias inexistentes.

Por otro lado, debe decirse, que la denuncia (imputación detictiva), debe tener una base objetiva, lo suficiente idónea para que se advierta la presunta comisión de un hecho punible; debiéndose descartar de plano, -por inidóneas-, aquellas que sostienen eljuicio de imputación en elementos imaginarios, supersticiosos, burdas, carentes de toda razonabilidad2s3, han de ser desdeñados por las agencias de persecución; v.gr., la probable matanza

Tirulo XVIII: Dsltros

coNrRA LA ADMrNrsrRRcróN púelrcA,

205

de la población por parte de seres extraterrestres o la violación de una cadáver. Son todas aquellas, donde la falsedad objetiva de los elementos de configuración, es más que evidente.

c.2.

Autoridad

El artículo 4560 del CP argentino, hace alusión a funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación; La <denuncia penal>, importa un escrito, que tiene como destinatario, la autoridad encargada de investigar y perseguir del delito, cuando se trata un hecho punible, perseguible por acción penal pública.

Según nuestro modelo ius-fundamental, la autoridad encargada de perseguir e investigar el delito es el representante del Ministerio Público, tal como se desprende del artículo 159o inc.4); el Fiscal, quien se erige en el director y conductor de la investigación; a tal efecto, los agentes de la PNP, coadyuvan en esta función, a través de su actuación en las diversas áreas de criminalística, conforme al precepto constitucional contenido en el artículo 166o, concordante con el artículo 321.2 del nuevo CPP. De acuerdo a las aristas de un modelo procesal , a que se hace referencia normativa en el artículo 4020 del CP, lo es el representante del MP y la PNP.

Ahora bien, así como la denuncia penal por un hecho punible, perseguible por acción penal privada, se formula ante los órganos de persecución penal; vemos que en el caso de la >, por delitos perseguibles por acción penal privada, sucede algo particular, en la medida, que la denuncia se presenta directamente ante el órgano jurisdiccional competente, de manera, que en esta clase de injustos penales, la , será eljuzgador, tal se desprende del artículo 303o del C de PP y del artículo 459o del nuevo CPP.

Por último, en el caso de aquellos delitos (funcionariales), que son cometidos por aquellos funcionarios del Estado, comprendidos en el artículo

206

DenEcHo pENAL - PRnrs sspeclRr_; Tovo

Vl

99o de la Ley Fundamental; al estar revestidos dichos sujetos públicos, de la prerrogativa delAnte-juicio porítico, la denuncia debe piesentarse ante el

Congreso de la República.

La autoridad, no necesariamente debe ser la competente, para avocarse a la investigación de los hechos, sea por razón de jerarquía o de turno, igual se cometerá del delito -in examine-, en tanto aquél está obligado a remitir la denuncia a la autoridad competente2e.

c.3.

Hecho punible

Nuestra ley penal se inclinó por recoger el término , en vez de la legislación española, donde se hace alusión a infracción penal, mientras que el artículo 43so del cp colombiano, habla de conducta típica.

Al describir nuestra lege lata , parece salirse de una descripción meramente formal del hecho atribuido, para penetrar en una conducta susceptible de ser alcanzada con una pena; por tales motivos, podría

decirse, que aquel comportamiento típico, pero cobijado por una causa de Justificación no merecería tal reproche, en tanto, el injusto penal, comporta una valoración global, no solo de la tipicidad sino también de la categoría de la ; v.gr, quien denuncia a otro, de haber golpeado a un tercero en legítima defensa. No resulta ajustable a la tipicidad penal, la alegación de falsas circunstancias constitutivas de agravación y/o de atenuación.

cuando se denuncia un hecho, sometido a una Excusa Absolutoria, fraudes o hurtos, entre parientes, siempre que vivan juntos, aparece una causal supresora de punición, por lo que habría que negar el delito de Denuncia calumniosa, siempre que ello se advierta de plano, pues si el hecho, es objeto de indagación y de investigación, la afectación ya se habrá producido. En lo concerniente, a las condiciones objetivas de punibilidad, al encontrarse fuera del injusto y de la culpabilidad, cuya concurrencia ha de

verificarse en el decurso del procedimiento, opinamos por la procedencia del injusto -penal in examine-28s. Así,Ros¡r-esAnrrca,D.; El delitodeDenunciaFalsaenel...,cit.,p.35g; BnnReroAnotn, anota que la autoridad no necesariamente competente, pero que tenga dentro de sus funciones constitucionales, legales o reglamentarias conocer o poner en conocimiento del competente los hechos expuestos (...); Delifos contra la eficaz y recta ¡mpart¡ción de justicia, cit., p. 15.. Las condiciones objetivas de perseguibilidad, son elementos, que el denunciante debe satisface¡ para que el persecutor público, pueda promover válidamente la acción penal; elementos que no siempre son analizados en los primeros actos de investigación,

Tirulo XVIII: Doltros

coNrRA LA ADMINISTR¡cIóN púsltce

207

No necesariamente el hecho punible debe aparecer en un ámbito de perteda de realización, esto es, en su consumación; puede admitirse la tipicidad penal, cuando se atribuye la comisión de un delito, en grado de tentativa (acabada e inacabada). Puede hacer alusión a un hecho punible, cometido a título de acciÓn u de omisión, sea en infracción de una norma prohibitiva o una norma de mandato. La imputación subjetiva, puede referir a título de dolo, de culpa e, inclusive, mediando la fórmula normativa del delito preterintencional, debiéndose descartar el título fortuito (versari in re ilicita); con el añadido, que la variante culposa, ha de estar expresamente prevista en la Ley, si es que se denuncia, por ejemplo, por aborto culposo, no podrá admitirse la tipicidad objetiva de la conducta.

El título de participación de delictiva, no sólo ha de abarcar, las diversas tipologías de autoría (directa, mediata y co-autoría), sino también, de aquellos comprendidos en la denominada parTicipación delictiva (instigación y complicidad); si es que de Encubrimiento se trata, deberá referir a las conductas contenidas en los artículos 4040 y 4050 del CP.

El hecho punible -que falsamente atribuido-, debe haberse (supuestamente) cometido y, no referirse a una prognosis delictiva, de que alguien cometerá un delito, de cara a futuro286; cuestión distinta, es de verse, en el caso de un delito Continuado o de un delito permanente. La imputación delictiva, debe exteriorizar un hecho cierto, no una suposición o conjetura; el denunciante debe afirmar que el denunciado ha cometido un hecho punible o, que el mismo, es autor o partícipe de la perpetración delictiva. El hecho de que el hecho punible que se denuncie esté por prescribir, no enerva la lesividad de la conducta; no obstante, si los plazos ya han prescrito de plano, la inferencia lleva a un norte distinto, sin defecto, de que la conducta pueda ser subsumida en el delito de Calumnia287. Así, también, sino cuando el Fiscal formula la denuncia penal, que inclusive puede desencadenar su devolución por parte del juzgador, si es que verifica su no concurrencia, según las reglas del C de PP; de manera, que puede instarse su persecuciÓn y, recién en su decurso, declararse Fundada, una Cuestión Previa, planteada por la defensa del imputado. A tal efecto, vemos, que sí se puede iniciar un procedimiento penal, por lo se verifica la tipicidad penal del delito contenido en el artículo 4020 del CP.

286 287

Así, Peñn Caeaene Fnevne, A.R.i Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., p. 3456. Cfr., al respecto, BEn¡¡¡l Plrzóru, J.; Delifos contra la Administración de Justicia, cil., p. 302.

208

DsnecHo pENAL - PnRre ¡sp¡crRr-: Tovo

VI

ante la hipótesis, de hechos punibles que han sido amnistiados o ante una denuncia que recae sobre un fallecido. Aspecto importante, es que el hecho punibte puede ser tanto un delito como una falta288, en tanto ambos comportamientos son acreedores de una sanción punitiva, como se dice en el artículo 4400 del cp; siendo que la denuncia de la presunta comisión de una falta, también implica activai el aparato judicial del Estado, por lo que su lesividad debe ser afirmada. Ben¡rRr_ Pr¡¡zóH, analizando la legislación de su país, señala que al hablar de ,,infrac_ ción penal", debe entenderse tanto un delito como una contravención (...)*r. Eso sí el hecho punible denunciado, debe hacer atusión a una tipificapenal ción vigente, sea en el texto punitivo o en Leyes penales especla/es, sentido contrario, aquellos delitos despenalizados o declarados inconstitucionales por el rc, implican la improcedencia del tipo penal -in examine-; así tampoco, >, no constitutivos de infracción penal alguna.

La valoración del juicio de (cutpabitidad), a

nuestro entender, importa un análisis que no interesa para la procedencia del delito de Denuncia calumniosa2eo, al importar un examen personal, que sólo tiene incidencia en el plano de ras consecuencias jurídicas del deiito; así, como el hecho de que se denuncie falsamente a dos personas, resultando una de ellas un privado de discernimiento. Lo que sí debe quedar claro, es que la denuncia, no tiene porque consignar una denominación legal correcta, según el nomen luns contemplado en el enunciado penal2el, en el sentido, de que bastará que el relato fáctico resulte ajustable a una tipicidad legal en concreto, sabedores que el Fiscal, según las potestades que le confiere la constitución, tiene la posibilidad de desvincularse de la imputación delictiva, siempre en respeto a los derechos de defensa y de contradicción.

c.4.

condición para Ia calificación de la sDenuncia calumniosa>

Es sabido, que el proceso penal, importa una acto concatenado de actos procesados, encaminando su proceder a ciertos objetivos; cada etapa 288

Así, Fnrs¡r'¡cxo Ap¡nrcro, M.; Delifos contra Ia Administración de Justicia, cit., p. 29; Ros¡res Anrrc¡, D; El delito de Denuncia Falsa en e/..., cit., ps. 3sg-3s9;' M¡Hzirr, v.; Tratado de Derecho Penal, T. X, cit., p. 99.

289 290 291

BeRHnL Pr¡rzó¡¡, J.; Delitos contra la Administración pública, cit., p.297. Así, Go¡¡ár-ez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (/), cit., p. 498. Así, Go¡¡zÁr-ez Rus, J.J.; Detitos contra la Administración de Justicia (l), cil., p.497.

Tfrulo XVIII: Dnuros coNrRA

LA ADMINISTR¡,cIóN púsLIcR

209

del procedimiento define ciertas finalidades, que de forma preclusiva toman lugar en su desarrollo y ejecución. Ni bien se toma conocimiento de la noticia criminal, sea por denuncia de parte o de oficio (por intermedio de la PNP), los órganos de persecución penal, están obligados, a efectuar las primeras indagaciones, diligencias investigativas, destinadas al acopio, adquisición y recojo de evidencias, que permitan al Fiscal construir la hipótesis de incriminación, indispensable para poder formular la denuncia penal ante el órgano jurisdiccional competente o, para formalizar la lP, en términos del nuevo CPP. Dicho lo anterior, para dar inicio al procedimiento penal, se requiere de indicios, que de forma objetiva, puedan advertir la presunta comisión de un hecho punible y de que el imputado es su autor y/o partícipe; aún, en dicho estadio, no se puede hablar de certeza y de convencimiento, es decir, un alto grado de convicción cognitiva, que pueda decir, con rayana seguridad, que el indiciado es culpable de la comisión del delito.

Vemos, por tanto, que sólo podremos estar frente a una convicción suficiente, de que la denuncia era falsa, cuando las pruebas actuadas en el juicio, según los principios de oralidad, contradicción y bilateralidad, demuestran que el hecho punible nunca se cometió o que el autor es una persona ajena al imputado (denunciado); asítambién, cuando la defensa del imputado, interpone una Excepción de Naturaleza de Acción o de lmprocedencia de Acción, declarando firmemente, la judicatura que el hecho atribuido, no es delictivo, sea por cuestiones de atipicidad (objetiva o subjetiva) o por aspectos de antijuridicidad (Causas de Justificación); lógicamente, el dolo del agente debe cubrir todos los elementos, puede que su conocimiento sólo cubría, la tipicidad de la conducta y, no, que en su proceder del denunciado, actuaba amparado bajo un precepto permisivo (legítimo ejercicio de un derecho: derecho de retención). Se requiere, por tanto, del dictado de una sentencia judicial (absolutoria) o de auto de sobreseimiento (firme y/o consentido); cuando la causa es sobreseída, como consecuencia de una Excepción de prescripción de la acción penal, no puede decirse, que el hecho no era delito, en tanto, elexamen deljuez, no se extiende al fondo de la causa.

En la ejecutoria recaída en el Exp. No 7337-97-Lima, se dice lo siguiente: "Que, al no haberse determinado la existencia, o no, del delito en /os procesos penales, por haberse declarado fundadas las Excepciones de Prescripción, no se configuran los elementos normativos deltipo penal consagrados en el aftículos cuatrocienfos dos del Código ps¡121'zsz.

292

Sauezen SAHcHez, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 541

210

D¡,nscFro pENAL -

Plnrs EspEcrnl: Tovo Vl

En la hipótesis de una sentencia absolutoria, producto del in dubio pro reo, no indica una certeza rayana, sobre la no concurrencia de un hecho punible, pues puede que se hayan presentados medios de prueba de acriminación, empero, al abogado de la defensa le basto desacreditar a la persona del testigo, para poner en duda su credibilidad, como fuente de información.

Ahora bien, lo dicho debe ser matizado, con los poderes que tiene el Fiscal, de archivar la denuncia, cuando los indicios proporcionados por el denunciante, no tienen una base objetiva suficiente, para inferir el juicio de imputación delictiva; a este nivel, podría también quedar al descubierto, la incorporación de pruebas simuladas, con el cotejo de exámenes periciales, demostrándose la falsedad de la denuncia-. Sin duda, extender dicha posibilidad, puede ser justificable, desde una perspectiva de mayor protección al bien jurídico, refozando los fines preventivo-generales de la pena, mas el reparo, sería el de otorgar certeza a una actividad, que aún no puede alcanzar dicho nivel de conocimiento. Tal vez, sería correcto optar por una regulación expresa, como se ha optado en el derecho positivo español, cuando se dice en el cuarto párrafo del artículo 456o, que no podrá procederse contra eldenunciante o acusador slno fras sentencia firme, de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que haya conocido la infracción imputada.

d.

Simulación de pruebas

Constituye una regla general, en el derecho procesal (probatorio), que quien alega ciertos hechos (aseveraciones fácticas) en su pretensión (denuncia, demanda, etc.), tiene el deber de probarlos; ello implica, adjuntar un mínimo de pruebas (indicios), con suficiente idoneidad para dar solvencia probatoria a las proposiciones fácticas que construyen la Teoría del Caso, que formula cada una de las partes. No olvidemos, que en todo proceso cognoscitivo, se aspira a llegar a un estado de certeza y convencimiento, de acuerdo a los dictados de justicia. El procedimiento penal, como todo proceso judicial, requiere de evidencias, de fuentes de cognición, que le permitan a los órganos de justicia, dirimir la controversia, con un máximo de verosimilitud y convencimiento; a tal, efecto,

los órganos de persecución, se nutren de una serie de elementos de información, que en algunas oportunidades, les proporciona las partes interesadas.

Bajo esta hipótesis del injusto de Denuncia calumniosaze3, el agente, hace uso de evidencias, indicios y pruebas, cuyo contenido no se correspon-

293

El CP español en su artículo 457o, describe aquella conducta, de quien ante

un

Tirulo XVIII: Deuros coNrRA

LA ADMINISTRIcIÓN pÚellcn

2t1

de con la verdad de las cosas; eS decir, lo que hace es confeccionar pruebas, falsificando documentos, construyendo relatos falsos (testigos) o haciendo

valer exámenes periCialeS tergiversados, que en consuno Se encaminan a sostener la imputación delictiva sobre una determinada persona, en principio inocente.

simular es representar una cosa, f¡ng¡endo o aparentando lo que no es, acota Go¡lzÁlez Rus2ea. Se simula el medio probatorio cuando se fingen

razonamientos o argumentos o instrumentos, con los que se pretende reproducir como verdad en la mente judicial lo que no es. Ocurre cuando se hace mención o cita de personas como testigos que en real¡dad no lo fueron o no existen2e5.

Esta forma de ataque al bien jurídico es de tanta gravedad como la de imputación directa ante un funcionario competente: el carácter objetivo del material probatorio comporta una mayor base de fiabilidad de la "imputación", lo que puede provocar un mayor peligro e incluso ser determinante para que se proceda al inicio de un proceso penal en contra de una persona falsamente acusada2e6. acepcio¿Qué debemos entender por <pruebas>? sobre las diversas que conocimiento ese apunta Rosst, Vnsouez la doctrina, en nes construidas que se hace presente en el proceso refiere a la veracidad de las afirmaciones sobre los hechos objeto de la relación procesal y con las ideas de verdad, conocimiento y plausibilidad socialmente imperantes2eT. Las pruebas son todos aquellos medios de información, todo aquel bagaje cognitivo, destinado a probar los hechos, materia de esclarecimiento en el Proceso Penal. Siendo que su rigurosa calificación, importa someter la evidencia al contradictorio, por lo que para poder hablar de prueba con coffeccón, hemos de situarnos en el escenario del juzgamiento, donde toman lugar los principios de oralidad, contradicción, publicidad y bilateralidad; de ahí que se diga, que sólo con los medios de prueba actuados y valorados en el Juicio Oral, es que Se puede condenar válidamente al acusado; todo lo anterior, lo que recogen y acopian los órganos de persecución penal, son <evidencias)), que para constituii la calidadjurídico-procesal de <pruebas>, requieren ser incorporados al juzgamiento, para ser sometidos altest de credibilidad. Consecuentemente,

294

funcionario competente, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente. GonzÁuez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l), clT., P. 504.

295

FeRRernr D.,

296

F.J.; Delitos contra la AdministraciÓn de Justicia, cit.' p. 215. '136' Gnncín-SorÉ, M.: El detito de acusación y denuncia falsas, cit., p.

297

V¡souez Rossr, J.E., Derecho Procesa! Penal,f

.ll, cit.' p. 280.

212

Dengcso pENAL - P¡ntE especl,ql: Tovo

Vl

cuando se hace alusión a (pruebas), en el tenor normativo contenido en el artículo 402o del cP, se emplea un término incorrecto, incoherente con los principios que informan eldebido proceso. Entonces, no puede decirse, que la iniciación del procedimiento penal, obedezca a la presencia de pruebas, sino de indicios u evidencias, que puedan objetivamente construir la hipótesis; debiéndose rechazar la terminología empleada por el legislador.

Por su parte >, son todo objeto, dato o acontecimiento real y cierto que tiene relación con el thema probandum y que sirve al juzgador como fuente de conocimiento y esclarecimiento en su función de reconstruir los hechos que lo conducen a descubrir la punibilidad y la acreditación de la configuración del ictivazes.

Es de verse, que las pruebas u indicios simulados, han de ser idóneos para que los órganos de persecución, puedan entablar un juicio de imputación delictiva; en esta modalidad del injusto, el autor, no formula una denuncia, sino que proporciona evidencias falsas, que puedan lugar a una imputación jurídico-penal. son las autoridades competentes, las que valoran las evidencias y así, elaboran la hipótesis de incriminación; el agente, no incide en este juicio de imputación, sino que las fuentes de información que entrega, hacen viable su construcción, por lo que las evidencias, no tienen porque hacer referencia directa a un sospechoso determinado, como sí ha de suceder en la primera modalidad del injusto. Así también, la evidencias u indicios, objeto de simulación deben ser presentadas, aportadas a los órganos de persecución penal, la aparición de

la sustantividad material requiere que las fuentes de información lleguen a conocimiento de la fiscalía o de la policía, amén de activarse el aparato investigativo estatal, susceptible de excitar el Proceso Penal. Autor, puede ser quien es llamado a comparecer ante la Fiscalía, un testigo, quien simula haber presenciado la comisión de un hecho punible, dando la descripción física del presunto autor de un homicidio. Empero, si la falsa información que se presta, toma lugar en eljuzgamiento, la tipificación penal se traslada a la figura de Falso testimonio (art. 4090 del Cp), cuando se trata del testigo, perito o intérprete; y, así como toda simulación probatoria que tome lugar cuando ya se haya abierto el Proceso penal a trámite. si se trata de un litigante, que introduce medios de prueba fraudulentos -que no inciden en la acriminación de una conducta-, con el objetivo de inducir a error aljuzgador, la tipificación se traslada a la figura delictiva contenida en el artículo 4160 del CP.

298

Peña CesRena Fnevne, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit.,

p.440

TÍrr-to XVIII: Dgr-nos

coNTRA LA ADMINISTR,qcIóN púellcR

213

En tal sentido, se ha de requerir que exista una estricta vinculación en-

tre el hecho punible que se quiere simular y la prueba o indicio que se alega, pues la posibilidad de generarse un proceso penal es la señal de la aptitud de la simulación a lavez de su consumación2ee. Debe tratarse, (...), de una simulación idónea para promover legítimamente la actividad judicial, aunque por las cautelas usadas por ella, o por otras razones, la falsedad haya sido descubierta antes de iniciado el procedimiento penal3oo. Las pruebas u indicios -confeccionados-, que Se orientan a fundar una imputación jurídico-penal, que deben tener un destinatario (imputado), han de contar con una suficiente idoneidad y/o aptitud, para poder excitar el aparato persecutorio del Estado, en cuanto una fuente de cognición verosímil, para incidir en la iniciación de un Proceso Penal; esto quiere decir, que las pruebas (slmu/adas), que el autor presenta a los órganos de persecución, deben ser aptas para desencadenar actos de investigación que a Su vez, incidan en la formulación de la denuncia penal por parte del Fiscal y asÍ, el juzgador, abra la instrucción judicial. Conforme los términos del nuevo CPP, las evidencias proporcionadas por el agente, deben encaminar una decisión fiscal, que se plasme en la formalización de la lP. Conforme lo anotado, la falta de toda idoneidad, para que las pruebas u indicios simulados, puedan promover la iniciación del procedimiento penal, hacen de la conducta una no punible, por falta de necesidad y merecimiento de pena, dicho esto, debe precisarse, que la apertura del Proceso Penal, no es requisito indispensable, para afirmar la tipicidad objetiva de la conducta, es por ello, que se dice que la posibilidad de su apertura, constituye una .

No puede descartarse a rajatabla, que la simulación de indicios o de pruebas, haya de ser un medio empleado por elagente en la primera modalidad del injusto, es decir, quien denuncia falsamente la comisión de un hecho punible, puede hacer uso de evidencias falsas u otros medios de prueba distorsionados en su contenido, para dar sostén probatorio a su denuncia.

En definitiva, promover la iniciación de un procedimiento penal, mediando el aporte de prueba falsas, simulando hechos inexistentes, mediando una actividad típicamente fraudulenta, supone una grave ofensa a la majestad de administrar justicia, al provocar inútilmente su funcionamiento, quebrando los deberes de buena fe y de veracidad, que debe respetar en rigor

299 300

Rosnles ARttc¡, D.; El delito de Denuncia Falsa en e/..., cit., ps. 364-365.

M¡¡lzrlt, Y.', Tratado de Derecho Penal,f . X, cit., p. 95

214

Dsnscso

pENAL

- Penrs especrel: Tovo VI

todo ciudadanos; asÍ, como una afectación a los derechos individuales, de quien se ve injustamente sometido al procedimiento penal.

si bien se ha entendido, que ra <simuración de pruebas u indicios>, supondría un delito imaginario, un hecho punible que nunca se ha cometido, desde un campo estrictamente fenoménico no puede descartarse, que er agente, haya de simular la evidencia, para que la imputación se dirija hacia una persona inocente, sabedora que el autor es otro individuo; entonces, puede que quien simule las pruebas, sea el verdadero el autor del delito, de manera que confecciona los indicios que sindica a otro como responsable del hecho punible, para sustraerse de la persecución penal y así distraer a los órganos de persecución penal, con hechos que no se condicen con ra verdad de lo ocurrido. Por consiguiente,la simulación de las pruebas u indicios, no necesariamente implica que el injusto penal no se haya cometido, sino que dicha actitud fraudulenta, se encamine a encubrir la autoría del agente o un tercero. La simulación tiene que ver el material probatorio, no con los hechos, que pueden haber o no sucedido así, como lo referente a su delictuosidad, pues las falsas evidencias, pueden estar destinadas a atribuir responsabilidad a un sujeto inocente.

Finalmente, cabe acotar, que la idoneidad de las pruebas e indicios simulados, para desencadenar la iniciación de un pro""diri"nto penar, im_ porta un elemento que esta fuera del injusto y de la culpabilidad del autor (
Vide, al respecto, V¡ves AruróH, T.s.; Delifos 968.

c ontra

la

Administración de Justicia, cit., p.

Tirulo XVIII: Deuros coNrRA

e.

LA ADMINISTR,ccIÓN

pÚeltce

215

La auto-incriminación Pun¡ble

Según un modelo procesal, mixto reformado o acusatorio, la carga de la prueba genera incidencias particulares, en la medida, que el imputado no está obligado a aportar pruebas en su contra, tiene el derecho de mantenerse en silencio, no está obligado a auto-incriminarse; es sobre el órgano persecutor público, que recae la carga de la prueba. El derecho a la no , tiene vinculación con el prin-

cipio de presunción de inocencia; derecho que resulta renunciable por su titular, quiere decir, que el inculpado, haciendo uso de su mejor defensa, se declara culpable de haber cometido un hecho punible, sea como autor y/o partícipe. Confesión, que debe ser corroborada en todos sus términos, por los órganos de persecución, a fin de evitar auto-inculpaciones interesadas. Cuestión distinta, es de verse, cuando el agente falsamente se atribuye delito que no ha cometido o que ha sido cometido por otro, al incidir en declaraciones judiciales que no se corresponden con la verdad de las cosas, en evidente fraude a los dictados de la justicia. Dicho lo anterior, se produce una grave perturbación a la correcta impartición de justicia3o2, en cuanto al fraude que supone la persecución penal de un individuo, que no ha cometido un delito, es decir, de manera innecesaria; a su vez, de desvían los cauces de una eficaz persecuciÓn, en tanto, el verdadero autor y/o partícipe de la comisión del hecho punible, queda fuera delámbito de investigación; (...) provoca es que se realice actuaciones erróneas3o3. Por consiguiente, la auto-incriminación debe llegar a conocimiento de los órganos de persecución pena1304, si aquel envía dicha información a un medio periodístico, no Se cometerá el delito en cuestión, pero si como consecuencia de ello, toma lugar una investigación de oficio, deberá af¡rmarse Su concurrencia. En el caso de una auto-acusación anónima, de quien deja información a las autoridades, argumentado ser autor de un delito, pero sin revelar su identidad, no procederá su realización típica. A decir de Mnruzl¡¡r, el objeto específico de tutela penal es el interés con-

cerniente al normal funcionamiento de la actividad judicial (. ), por cuanto conviene impedir que esa actividad, en su actitud dirigida a la comprobación y a la represión de los delitos, pueda ser desviada por efecto de una falsa autoinculpación305.

302 303

304 305

Cfr., Vrves A¡¡róH, T.S.; Detitos contra la AdministraciÓn de Justicia, cit., p. 967. Gor.¡zÁrez Rus, J.J.; Detitos contra la Administración de Justicia (/), cit., p 505.

Así, FRrse¡,¡cxo ApnRrclo, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 41. Merzrur Y., Tratado de Derecho Penal,T. X, cit.' p. 156.

Dsn¡cHo pENAL - Pnnrs Especrel: Tovo

216

VI

sujeto activo de esta figura delictiva, sólo puede ser quien simula haber cometido un hecho punible, descartándose la persona que sí la cometió de forma efectiva, a menos que se trata de un concurso delictivo y, simule la perpetración de uno de ellos. Los móviles que pueden guiar a una persona a auto-incriminarse pueden ser de la más variada naturaleza, desde un móvil de solidaridad familiar, del padre que se auto-inculpa, para evitar que su hijo adolescente vaya a la cárcel, de obtener fama y cobertura periodística hasta perversiones de orden mental. Como se dice en la doctrina colombiana, cuántas veces alguien se declara culpable porque recibirá, él o su familia, una subvención a sus necesidades, a cambio de unos años en prisión306. En la crónica de este delito ciertamente se han conocido casos de comisión por sujetos con personalidades alteradas al extremo de necesitar que se les tome por autores de crímenes o víctimas3o7. lnclusive, de aquellos que se inmolan y sacrifican por sus líderes político-partidarios, así como los mandos medios de las mafias criminales, al ver a sus familias amenazadas de ser eliminadas.

Los motivos que impulsa al autor, a la auto-incriminación, si bien no resultan relevantes, en orden a determinar la tipicidad penal de la conducta, pueden ser valorados al momento de la determinación judicial de la pena; v.gr., la auto-incriminación, para evitar la persecución de un pariente cercano (hijo, madre, padre, etc.), puede incidir en un factor de atenuación punitiva. Cabe anotar, que la calidad jurídico-procesal de , no lo somete al principio de veracidad, en el sentido, de que el inculpado no tiene el deber de decir la verdad, puede callar, inclusive mentir; su silencio no puede ser catalogado como un indicio de culpabilidad. sin embargo, cuestión distinta, implica que se auto-incrimine, de un hecho punible inexistente o que tiene como autor a otra persona, pues en este caso, propicia una actuación jurisdiccional que no se corresponde con el principio de reserva procesal penal así como con su correcta actuación, de activar el aparato persecutorio ante aquellos que aparecen como los verdaderos sospechosos de haber cometido un delito. En esta hipótesis del injusto, el delito, cuya autoría se atribuye el agen-

te, puede ser imaginario, es decir, que nunca se cometió o, cuya verdadera existencia, es obra de otra persona. No puede desdeñarse, que quien se atribuye falsamente la perpetración de un hecho punible, emplee, a tal efecto, indicios o evidencias simuladas, por lo que podría decirse, que la modatidad

306 307

FenRern¡ D., F.J., Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 213. Qur¡¡reRo Or-lvnnes, G. y otro;

cit., p.1774.

Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,T.lll,

1'

Tirulo XVIII: Dslnos

coNrRA LA ADMINISTR¡,cIóN púeLrcn

217

p¡ecedente, se consf,Tuye en el medio que emplea el sujeto infractor para proceder a una falsa auto-incriminación, dando lugar a un solo delito. Esto a su vez supone que la auto-incriminación debe generar la activación del aparato investigación de los órganos predispuestos. En este concepto se puede incluir cualquier clase de intervención en hecho que una persona se auto atribuye falsamente, por lo tanto, caben todas las formas de autoría y participación3o8; así como las formas de imperfecta ejecución y de consumación3oe. Empero, al haberse optado por eltérmino <delito>, debe excluirse la punición, cuando la auto-incriminación hace alusión a una <r310311.

El hecho punible -objeto de auto-incriminación-, que en realidad no se ha cometido, ha de importar su absoluta impropiedad jurídica, en cuanto un hecho típico y penalmente antijurídico; si alguien, se atribuye la comisión de lesiones, pero señala haber actuado amparado bajo una Legítima defensa, no se dará el delito en cuestión, a pesar -inclusive-, de no argumentar su concurrencia, en la medida, que los órganos de persecución están en la obligación de indagar, todas las circunstancias, que abonen en su punición. Claro está, que el agente obró con dolo, pero, errando en los elementos constitutivos de tipicidad objetiva, con Error de Tipo. La ajenidad delfalso confeso, respecto del hecho del cual se autoacusa, debe ser absoluta, apunta FenReln¡ D. Si quien confiesa hecho que sí ha cometido, lo hace en proporciones distintas a las que realmente tuvo al participar en é1, solamente ha utilizado su derecho a narrar los acontecimientos como tenga bien hacerlo (...)tt'.

Cuando la declaración falsa de participación en un delito se consigna en un documento público que pueda servir de prueba, no se está en presencia de una falsa autoacusación, sino de un delito contra la fe pública313; por ejemplo, en un acta de conciliación extra-judicial. Debiéndose precisar, que todas las declaraciones que el imputado emite, sea ante la fiscalía o ante la judicatura, no podrán ser constitutivos de una ofensa contra la Fe Pública, Penal,T.lll,

308

QurxreRo Or-v¡nes, G. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho cit., p. 1774.

309

Así, Mn¡¡zr¡¡r, Y.', Tratado de Derecho Penal,f . X, cit., p. 159.

310

Así, Ros¡ues Anncn, D.; El delito de Denuncia Falsa en e/..., cit., p. 368; Fnts¡NcHo Aeenrcro, M.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 41.

31't

En cambio, en la codificación española (art. 4570), al haberse empleado el término infracción penal, se incluye a las faltas; conducta típica en el CP colombiano.

312

FenRerR¡ D.;

313

B¡nRero ARoru, H.; Dellfos contra la eficaz y recta impartición de justicia, c¡t., p. 18.

F.J., Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 213.

218

DenscHo pENAL - Plnrs espncrRl: Tovo

VI

por el simple hecho de que no tiene obligación decir la verdad; en este caso, la tipificación penal ha de afirmarse por el artículo 402o del CP. A nuestro entender, eljuzgador debe tomar en cuenta -al momento de la individualización de la pena-, los móviles, que guiaron al actor, su proceder antijurídico, cuando se auto-incrimina la comisión de un hecho punible, que ha sido cometido por un pariente cercano (esposa, hijo, etc.), en cuanto una atenuación de la pena.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO Una figura delictiva -así concebida-, sólo puede resultar punible a títu-

lo de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; podría decirse que se

exige dolo directo, mas lo importante, es el grado de definición del aspecto cognitivo deltipo subjetivo del injusto, en cuanto al nivel de certeza (convencimiento), que ha de tener el agente, de que esta denunciando falsamente un hecho punible y de que no ha cometido un delito.

En la decisión contenida en el Exp. No 5676-97-Lima, se dice lo siguiente: "Para que se conslgrue eldelito de denuncia calumniosa es necesario que el sujeto activo del delito denuncie un hecho, a sabiendas de que no se ha cometido, presupuesto no probado en autos, máxime si al recurir el encausado a la autoridad judicial, lo hace ejerciendo un derecho que le asisfe como ciudadano,s't4. El equivale al dolo directo, apuntan en la doctrina española31s.

No podría admitirse un conocimiento probable de lo acontecido, pues se estaría cercenando el legítimo derecho de los ciudadanos, de denunciar la presunta comisión de un hecho punible; ante la duda, de que esta denunciando una conducta que no es delictiva, lo que procede es su punición. Le corresponderá a los órganos de persecución penal, determinar si el hecho denunciado, es o no delictivo y, si el denunciado es responsable de su comisión. Vemos, que el factor cognitivo del dolo, ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal; entre éstos, que no se ha cometido el hecho punible y en el caso de auto-incriminación de que el agente no ha cometido delito alguno y en la otra variante, de que el hecho punible es obra de

314 315

Ro¡¡s VnRces, F.; Jurisprudencia Penal Comentada, T. l, cit., p.879. GoNzÁlez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l), cit., p. 500; Así, QurtlreRo Olrv¡nes, G. y otro; Comentarios sobre la Parte Especial del Derecho Penal, T. lll, cit., p. 1770, Ros¡les ARnc¡, D.; El delito de Denuncia Falsa en e/..., cit., p. 361.

Tirulo XVIII: Deuros

coNrRA LA ADMINISTRacIóN púgl-lce

219

otra persona; esto quiere decir, que la relevancia jurídico-penal de la conducta no está sometida a un concepto subietivo de la falsedad de la imputaciÓn delictiva, en cuanto a la falta de correspondencia entre la creencia del autor (estimación subjetiva) de que el hecho no es delictivo con la objetividad de los hechos en la real¡dad (valoraciÓn obietiva), en cuanto su afirmación delictiva, hace de la conducta una no punible cuando la ignorancia es invencible, igual suerte corre el error vencible, en tanto el delito de Denuncia calumniosa no resulta punible en la modalidad imprudente; v.gr, quien denuncia una estafa, convencido de su no comisión, mas los actos de investigaciÓn que efectúa el MP, que dan lugar a las pruebas que son actuadas en elJuzgamiento, inciden en una certeza deljuicio de imputación delictiva3l6; como bien dice Fnlsn¡¡c¡ro Apnntcto, la falsedad ha de recaer sobre los hechos, no sobre Su va loración31?, j u rí d i co- pe n al ag reg amos nosofros' Puede presentarse un error sobre el contenido o carácter de la denuncia, de que el hecho que se esta dado conocim¡ento a las autoridades competentes, se hace aparecer como delictivo, cuando esa no fue la intenciÓn, al pensar que se trataba de una conducta penalmente irrelevante. El aspecto

cognitivo del dolo ha de comprender también, que se esta presentando la denuncia ante la autoridad encargada de perseguir el delito; si el agente, desconocía que la persona a quien le estaba transmitiendo la información sobre la comisión del hecho punible-, yerra sobre eldestinatario, dando lugar a un Error de Tipo, aunque de todos modos, la conducta puede ser cobijada bajo los alcances normativos delartículo 131o del CP. En todo caso, el hecho imputado ha de ser falso, pues si es verdadero habrá delito, aunque el sujeto haya actuado sin proceder a averiguación no alguna3l8; Se supone que el agente, ha de conocer ciertas circunstancias, que inciden en la fijación falsa de los hechos que imputa como delictivos.

La absolución por falta por falta de dolo o de culpa del acusado, y esto eS importante, no transfOrma S¡n más a la acusación en <>, condiCión que sólo se cumple con la declaración de inexistencia del hecho3le'

Aparte del dolo, rechazamos la inclusión de un elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente; que el agente denuncie falsamente un hecho punible o que simule indicios que puedan dar lugar a un procedimiento penal, con malicia, Venganza o simplemente por juego, es para nosotros irre-

317

Así, Rosnres ARrcn, D.; El delito de Denuncia Falsa en e/..., cit., 363. FnrseHc¡ro Aennrcro, M.; Delifos contra la AdministraciÓn de Justicia, cit., p. 30.

318

GoxzÁrez Rus, J.J., Delitos contra la AdministraciÓn de Justicia

319

QurHrenoOrvenes,G.yotro; ComentariosalaParteEspecial del DerechoPenal,T.lll, cit., p. 1770.

316

í), cit., p. 500.

220

DsnpcHo pENAL - Penr¡ gspecl,ql: Tovo VI

levante. condicionar la presencia de dicho ánimo, implica contrariar el texto

legal así como la función tuitiva del Derecho penal. si así se interpreta el tipo, anota Gnncín-sor-É, sólo procederá el castigo por acusación y denuncia falsas, cuando este determinado ánimo y no otro concurra32o.

5.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La primera modalidad del injusto, importa una figura de mera activicon que el agente interponga la denuncia ante la autoridad competente, para que se de por configurado el injusto; no se requiere que se produzca un acto de injerencia, sobre los bienes jurídicos fundamentales del denunciado o que se traduzca en un desprestigio social. Lógicamente, sólo serán idóneas, aquellas denuncias falsas, que tengan como contenido un argumento fáctico y jurídico, susceptible de provocar el inicio formal de la investigación, por lo que ante denuncias, manifiestamente burdas, su calificación, será de un delito imposible. dad321, basta

La segunda modalidad del injusto, adquiere perfección delictiva, cuan-

do el agente proporciona a la autoridad competente, evidencias u indicios simulados; la confección de las evidencias así como la compra del testigo falso, con actos preparatorios no punibles. Por consiguiente, la idoneidad y aptitud, de la simulación probatoria, para instar la iniciación de un procedimiento penal, comporta una condición objetiva de punibilidad, al estar fuera del injusto típico. Si fuese un tipo penal de resultado322323, ño se entendería porque en el resto de modalidades típicas, no sería exigible su concurrencia32a; podría decirse, también, que se trataría de un delito de peligro concreto, donde la idoneidad de la simulación probatoria, para poner en peligro la buena marcha de la administración de justicia penal, es lo que define el disvalor de la conducta. Mas nos preguntamos ¿No es qué la aportación de evidencias simuladas, a los órganos de persecución penal, importa ya una innecesaria actuación de aquéllas? Por lo que parece que es el grado de relevancia de la conducta, lo que incide a determinar su punición, sólo cuando se puede promover la iniciación del procedimiento penal.

320

Gnncí¡-SorÉ, M., El delito de acusación y denuncia falsas, cit., p. 211.

321

Para Fnrserucuo Apnnrclo, se trata Administración de Justicia, cit., p. 30.

322

Así, GorzÁrez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l), cil., p.507. Cfr., al respecto, FnlsrNcnoAp¡Rrcro, M.; Dellfos contra Ia Administración de Justicia, cit., p. 38.

323

324

de un delito instantáneo; Delitos contra

la

Para Qur¡¡reno Ouv¡Res y otro, la provocación de actuaciones es, (...), el modo elegido por el tipo para seleccionar las acciones relevantes; Comentaios a la Pa¡te Especial del Derecho Penal, T. lll, cit., p. 1776.

Tirulo XVIII: Dslnos coNTRA

LA ADMrNrsrRncróN púsLlcn

221

En lo que respecta a la tercera modalidad del injusto, la perfección delictiva se alcanza, cuando elagente se presenta ante las autoridades competentes, confesando ser autor y/ partícipe de un hecho punible, el cual puede ser inexistente o ser obra real de otra persona; comporta una sustantividad de disvalor de mera actividad, no requiriendo que se produzca algún tipo de

acontecimiento. La auto-incriminación no tiene porque ser idónea para dar lugar a la iniciación de un procedimiento penal, basta que sea apta para propiciar la realización de actos de investigación.

6.

CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

cuando la simulación directa o indirecta de pruebas o indicios de su comisión sea efectuada por miembros de la Policía Nacional u otro funcionario o servidor público encargado de la prevención del delito, y que puedan servir de sustento para un proceso penal por tráfico ilícito de drogas, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años325. La construcción normativa de circunstancias de agravación, parten de dos planos a saber: -el mayor disvalor del injusto, en cuanto a la acción o del resultado, en cuanto a la forma y modo de comisión del hecho punible y, con respecto, a los deberes infringidos por el autor (grado de reproche culpable).

Vemos, que el segundo párrafo, si bien hace alusión a una cualidad específica y funcional del agente (funcionario o servidor público), la mayor dosis de reprobación, se basa en la naturaleza del delito que es objeto de procesamiento penal. La simulación de pruebas u indicios, importa una afectación a una correcta y eficaz administración de justicia penal, que debe concentrarse en el procesamiento de las causas que vengan revestidas con características de un hecho punible y, no de gastar esfuezos innecesarios, para la tramitación de causas no punibles, que son provocadas de forma intencional. Dicha perturbación ha de propiciarse, en el procesamiento de cualquier delito, sea contra la Salud Pública, contra la Administración Pública o contra la vida, el cuerpo y la salud.

A ciencia cierta, no sabemos los motivos que abonaron en la inclusión de los delitos de tráfico ilícito de drogas, como aspecto para anclar en la circunstancia de agravación. Podrá ser, la conveniencia de cautelar, que sólo aquellos hechos, que exterioricen una real perpetración delictiva, sean objeto de investigación y persecución, por quienes tienen la tarea de avocarse a esta clase de delitos, de no desviar su actuación, a causas que no lo merecen. 32s

Párrafo incorporado por la sanción de la Ley No 27225

222

D¡necso

pENAL

- PeRre sspecr¡¡-: Tovo

VI

Es sabido, que es una práctica conocida en la policía, lógicamente por sus malos efectivos, la siembra de evidencias, es decir, de colocar sustancias prohibidas en posesión de los particulares, para así proceder a la extorsión y al chantaje. Comporta una situación intolerable, que requiere ser prevenida, mas no estamos seguros, que esta sea la vía más idónea, pues la siembra de pruebas, puede tomar luga¡ para involucrar a la víctima en cualquier hecho punible326. Siguiendo la concordancia con la modalidad de simutación probatoria, elfingimiento de las evidencias, debe ser idónea para provocar la iniciación de un procedimiento penal.

sujeto activo de esta agravante, puede serlo, los efectivos de la pNp y representante del Ministerio Público; no puede ser eljuzgador, pues dicho funcionario no está encargado de la prevención del delito. No tienen porque ser competentes para investigar y perseguir los delitos de tráfico ilícito de drogas. A nuestro entender, la calidad de funcionario o servidor público, encargado de prevenir y reprimir el delito, es condición suficiente para que proceda

la acriminación por una circunstancia de agravación, pues resulta mas reprobable, que sea el propio funcionario, encomendado de realizar la función investigativa y preventiva de los hechos punibles, que ejecute una acción de tal naturalezaOCULTAMIENTO DE MENOR A LAS INVESTIGACIONES

Art: 403.- "El que oculta a un rnen,r de ed.a.d. a las invexigocinnes d.e la justicia o d'e la que realiza la autmid.ad cunpetente, serd reprirnidn con penñ. pril)a.ti1)ñ. d¿ libertad no rnenor d¿ uw ni rnayw de tres añop'.

1.

CONCEPTOS PRELIMINARES

Haciendo un vistazo de las figuras delictivas que se han glosado en la presente capitulación, advertimos que la ilicitud del comportamiento descrito en el artículo 4030 del cP, guardaría relación con los tipos penales de <Encubrimiento>, en la medida que la conducta del agente se orienta a sustraer al impúber de /as investigaciones judiciates o /as que realiza ta autoridad

competente, obstaculizando la labor investigativa y persecutoria estatal, en cuanto a la averiguación de /os hechos, presuntamente detictivo.s. No obstante, observamos ciertas particularidades, que lo distinguen de los tipos pe-

326

Vide, al respecto, Rosnles Aarrce, D.: El delito de Denuncia Falsa en e/..., cit., p. 365366.

TÍrulo XVIII: Deuros coNrRA

LA ADMrNrsrRaclóN púsLlce

223

nales contenidos en ros artícuros 4o4o y 4050 der cp (,,Encubrimiento,,), pues no señala expresamente, de que er menor de edad náya aé ser una persona sometida a la investigación, de que sea un sospechoso s de haber cometido un hecho punibte. Lo primero es correcto, conocedores, de que los menores infractores de ra rey penar, no son sometidos a ra justicia oro¡nar¡a, sino que por' su especial condición genérica son sometido.'" un" jurisdicción (de Familia)327; sin embargo, ros reparos, sobre ro segundo, tiene que""p"ói"t ver con la cualidad jurídico-procesar der impúber, quien no néc"s"ii"mente debe ser presunto autor y/o participe de un hecho catalogado típico_ en el texto punitivo, al poder ser testigo en una causa judió¡als2e.-como

Luego, debe de.cirse también, que en er articurado -in examine-, se hace alusión a invesüga.ciones de ta'justicia o de ra que reariza autoridad competente, quiere decir, que ra intervención (procesár¡ o"r menor, no se circunscribe únicamente ar procedimiento penar (sies rtamado como testigo), sino a otros procedimientos, donde haya de tomar tugaruná uinvestigación>, como sucede en los procesos que se siguen ante lJjurisdicción delamilia, por la comísión de infracciones de la ley penal por un adolescente, tal como se desprende del Código de los Niños y los Adolescentes. .Resultando, que er disvaror materiar der injusto, radica, en ra sustrac_ ción dolosa der agente de ra persecución penar, qüe recae sobre un individuo; por tales motivos, no vemos coherencia sistemática entre la ratio de la norma y la interpretación extensiva, que puede colegirse del artículo 4030 del cp, de que el impúber, no sea necesariamente requerido por la justicia (de familia), como presunto autor y/o partícipe, de la comisión de un r¡ecno punible, en el entendido, que podría ser ilamado para prestar su decraración como testigo. Por lo demás, er ocurtamiento der menor de edad, podría presentarse en el decurso de un procedimiento administrativo sanc¡ónaoor, ro cuar no se corresponde con er de protección jurídico-penal, saoááores, que esta capitulación, lo que ?br:!" tutela es la buena m'archa de la administración de justi_ cia, en cuanto a funciones típicamente jurisdiccion"r", nó áqueilas, que se v, desenvuelven en el ámbito administrativo. De todos modos, debe quedar craro, que cuando se hace arusión a investigacioneg se hace referencia a un marco de indagación, concemiente a la comisión de un hecho punibte o de una infracción aáminisfrativa; debién_ dose excluir, ra actividad probatoria, que toma rugar en un proceso raborar, civil, comercial, etc.

327 328

Artículo

133o del CNA Vide, al respecto, Fnlsa¡¡cHo Aeenrcro, M.; Detitos contra la Administración de Justicia, cit., ps. 45-46.

224

Den¡cso

pENAL

- PRnrs pspscl¡.1: Tovo VI

El CP español de 1995, en el Capítulo lll (Del Encubrimiento) - Título XX, dispone en su artículo 4530, que las disposiciones de este Capítuto se aplicarán aun cuando el autor del hecho encubie¡to sea irresponsable o esfé personalmente exento de pena. Se tiene, entonces, que en el derecho comparado, se define claramente, que el sujeto infractor (menor de edad), ha de ser el autor de un delito, por ende, lo acertado, hubiese sido, que el legislador nacional incluyese dicha circunstancia en los alcances normativos del artículo 404o del CP y, así, guardar la coherencia sistemática entre los injustos en Encubrimiento. Máxime, cuando el disvalor del injusto, la sustantividad material de estos delitos, es de verse en la sustracción de la persecución penal, de quien se tiene como sospechoso de haber cometido un hecho punible y, no de aquellas personas, que participan en el procedimiento penal, en la calidad de testigos. Sustraer a estas personas, de su deber de comparecer en el proceso, no revela un disvalor suficiente, como para ser válidamente, alcanzado por una pena.

Dicho lo anterior, inferimos que el comportamiento previsto en el artículo 403o del CP, en cuanto a su construcción normativa, no goza de los elementos adecuados, conforme al bien jurídico protegido y a una idea de sistematización normativa. El hecho de que se sustraiga a un impúber, de la investigación judicial, trae a colación el tema de la inimputabilidad -por minoría de edad-, conforme lo previsto en el artículo 20o del C; empero, en el caso de los menores de edad, la particularidad reside en el órgano jurisdiccional competente, en tanto, la normatividad pertinente, regula un régimen sancionador (medidas socio-educafivas). Entonces, no es que los menores infractores de la ley penal, se encuentren exentos de sanción, sino de una respuesta jurídica singular; por tales motivos, cuando se sustrae a un menor de edad, de la investigación32e, también puede verse afectado el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia.

El bien jurídico protegido será el eficaz funcionamiento de la Administración de Justicia, que puede verse perturbado, cuando el agente sustrae de la investigación de la justicia a un menor de edad.

Al ocultar al menor, el agente busca entorpecer la labor de la investigación desarrollada por la Administración de justicia o por las autoridades encargadas de colaborar con ésta330. Todos los delitos emparentados con el Encubrimiento, importan figuras delictivas autónomas del hecho punible cometido por el sujeto encubierto.

329 330

Capítulo V del Título ll del CNA. FRrse¡¡cso Ap¡Rlcro, M.;

Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 46.

Tirulo XVIII: Deuros coNTRA LA ADMrNrsrRecróN púslrce

22s

El legislador dejo un claro vacío, cuando en el artículo 4060 (<Excusa Absolutoriarr), no incluyo la conducta prevista en el artículo 4030, en cuanto la exoneración de responsabilidad penal, cuando quien ejecuta e! hecho, tiene una relación estrecha, con quien es sustraido de la persecución penal, excluyendo de dicha exención, cuando el menor que es sustraído, es ocultado de una investigación penal, en calidad jurídico-procesal de testigo; lo dicho, entendiendo, que el menor -infractor de la ley penal-, no es objeto de persecución penal sino de una investigación por pa¡te de la jurisdicción de familia, de manera que su caso, no se alusfa a los alcances normativos del aftículo 4040 del CP31. Si bien, una concepción de estricta legalidad, proscribiría su aplicación, en el caso del supuesto delictivo -in examine-, una interpretación de orden sistemática, conforme a una interpretación por analogía in bonam paftem, aconseja su reconducción normativa. En lo que respecta a los sujetos de la relación delictiva, tenemos, que sujeto activo puede ser cualquier persona, debiéndose excluir a los inimputables (enajenados y menores de edad); el autor, no ha de ser quien está investigado como co-autor o instigador, de un hecho punible, en el cual ha participado el menor de edad. De ser así, estaría co-penando un acto posterior, de quien oculta las evidencias del injusto penal; no obstante, desde un plano de lege /afa observamos, que el impúbel que es sustraído de una investigación judicial, puede ser en calidad de testigo, por lo que el autor de un hecho punible, puede ser agente de esta infracción criminosa, máxime cuando es el inculpado en el procedimiento penal. Puede haber co-autoría, si es que son dos o más los agentes, que emprenden la conducta típica, en cuanto al ocultamiento del menor de edad, obstaculizando las investigaciones, siempre que compartan el co-dominio del hecho, en comparsa con el elemento subjetivo del injusto; a su vez, resulta admisible la lnstigación, cuando el hombre de atrás convence al hombre de adelante a sustraer el menor del llamado de la justicia. Sujeto pasivo es el Estado, como titular de la actividad que toma lugar en el fuero jurisdiccional, que se ve obstaculizada, cuando el agente emprende la acción descrita en el tipo penal; el impúber no es sujeto ofendido, al margen de otros delitos que se puedan cometer en su contra, coacción, etc. Se dice, en el enunciado penal, que el sujeto ocultado por el autor, ha de ser un menor de edad, es decir, menor de dieciocho años; vayamos a ver, si se puede decir, que un adolescente de dieciséis años puede ser objeto

33

t

A decir de FRrsencxo Ap¡nrcro, tal como lo hace el Código penal español (art. 454), sería conveniente establecer la exención de pena cuando el que oculta a un menor de edad a las investigaciones esta ligado a éste por una relación de parentesco (ascendientes

o hermanos, naturales o adoptivos) y lo oculta con el ánimo de favorecerloi Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 46.

226

D¡,Recuo pENAL - PRnre espgcl¡.r-: Tovo

VI

de la acción contenida en el tipo penal; siendo que la ratio de la norma, se

orienta a penalizar con pena, la conducta que se dirige ante una persona que presenta un cierto grado de vulnerabilidad, tomando en cuenta su desarrollo genésico, por lo que no es lo mismo, la manipulación que puede darse ante un niño de diez años, con uno de diecisiete años. En tal entendido, el legislador, debió tomaq el límite de los catorce años, considerando la madurez del adolescente.

En lo concerniente a la modalidad típica, tenemos que el verbo típico es , ello importa, colocar al menor de edad en un lugar no localizable por las autoridades de justicia; supone ponerlo a buen recaudo, escondiéndolo, a fin de que no comparezca ante el órgano judicante -avocado al caso concreto-. Se diría que sólo puede ser cometido mediando una actitud comisiva, en el sentido, de que el autor desplaza al menor de edad, del lugar donde normalmente habita, a otro, con el fin de sustraerlo del llamado de la justicia. Así, se dice en la doctrina nacional, que la ocultación es una actividad positiva, que supone ciertos actos de oposición a la investigación de la justicia o de la autoridad, de manera que ésta por la acción del ocultamiento, se torne inútil o se frustre temporaria o definitivamente332; empero, puede que el menor sea ocultado en su misma vivienda, no permitiendo el ingreso de las autoridades competentes, por lo que se podría decir, que puede ser cometido también por
to del menor ha de producirse cuando ya se ha iniciado la investigación y, lógicamente, antes de que haya concluido333; consecuentemente, si bien no lo dice el tener del tipo penal, debe estimarse, que la autoridad competente, debe haber notificado al menor de edad o a su representante legal, a fin de que comparezca ante el fuero jurisdiccional, sea como presunto infractor de la ley penal o como testigo; al señalarse en la redacción normativa, que debe ocultarse al impúber de una investigación, no necesariamente, la autoridad

332 333

Fnrsr¡,¡cso Apenrcro, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 4g. Farsa¡¡cso Ap¡nroo, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 49.

Tiruro XVIII: Dsltros coNrRA

LA ADMINISTRRcTÓN

pÚst-lcl

227

ha de ser eljuzgador, en tanto las investigaciones preliminares, son conducidas por el Fiscal y, efectuadas, en algunos casos, por los efectivos policiales,

conforme al modelo acusatorio; también, ostenta potestades investigativas en los procesos del adolescente infractor, conforme se desprende de los artí,i3go y 2030 del CNA. Si es que la citación al menor de edad, la efectúa culos una autoridad funcionalm enle incompetente, el ocultamiento será atípico' Dicho lo anterior, el agente no estará incurso en esta figura delictiva, cuando oculta al menor de la ejecución de la medida socio-educativa, impuesta por la jurisdicción de familia y, si es que concurre violencia o amenapenal za, para favoiecer su fuga de un centro correccional, se dará el tipo contenido en el artículo 414o del CP. La perfección delictiva del comportamiento previsto en el artículo 403o cuandel cP, toma lugar, cuando el agente llega a ocultar al menor de edad, persecuciÓn; de los órganos de alcance del fuera do lo coloca en un lugar, Ia de manera, que se trátaría de un delito de mera actividad, no se requiere

producción de un resultado, en el sentido de que se llegue a obstaculizar ios fines de la averiguaciÓn, basta que tome lugar el acto de ocultamiento, mas el estado antijuiídico puede prolongarse en el tiempo, cuando el agenpor la te traslada al menor a otro espacio físico, amén de no ser localizado justicia. Al reputarse como un delito de consumación instantánea, no resulta factible la admisión de un delito tentado, los actos anteriores (preparatorios), no pueden ser Punibles33a. y El tipo subjetivo del injusto requiere del dolo del agente, conciencia voluntad de realización típica; el autor, dirige su conducta, ocultando al menor de edad, sabiendo que debe comparecer ante las autoridades competentestigo. tes335, sea en la calidad de infractor de la ley penal o como 'El aspecto cognitivo del dolo, ha de abarcar todos los elementos cons-

y titutivos Oei tipo pe*t; primero, de que se trata de un menor de edad de justicia' Si el de persecución o que esta siendo requerido por los Órganos de de Error autor, piensa equívocamente que se trata de un adulto, se daría un Tipo, que invencible o vencible, igual confirma la tipificación por este delito, al'no jroceder la tipificación por eltipo penal de Encubrimiento Personal, a ,n"noi que estuviese en la calidad de testigo, siendo que el artículo 4040, sólo toma lugar cuando se trata de un imputado y no ante un testigo. El agente puede errar sobre la autoridad, pensando que es incompetente, por ende, puede admitirse un Error de Tipo'

334 335

En contra, Fnrs¡¡lcxoAp¡nrcro, M.; DelitoscontrataAdministraciÓndeJusticia,

cit.' p.50

p. 49' Así, Fnrs¡¡rcHo Ap¡Rrcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit.,

DsnecHo pENAL - Pnnre ¡,sp¡crnl: Tovo

228

VI

ENCUBRIMIENTO PERSONAL

Art, 40+.- "El qae silstrne a. unñ. perszna d.e la persecucitim penal o a la ejecución d¿ unn pena. 0 de otra rnedid.a ord.enad.a por Ia justicia, serd reprimid.o czn pena. privntba d.e liberta"d. n0 monor d.e tres ni rnaym d.e seis oñ.0s.

Si el Agente sustrñz al autw dz los d.eütos prettistos en hs artículas 152 al

153-A, 200, 273 al 279-D, 29ó al29B, 315, 317, 318- A, 325 al 333; 34ó aI 350, en ln Ley No 27765 (Ley Penal contTñ. el Lavadn de Activos)

Deteto Ley No 25475 (Establecen la pennlid.ad para los delitos d¿ terrorisrno y los proced.imi¿ntos para ln intestigación, la instru.ccün y el juicio), la pena prbntipa d.e libertad será. no rnenor d.e siete ni rnaym d.e d.iez años y d.e ciento ocbenta a trescientos sesenticinco días-multa. o en el

Si el autor

es fancionaria o serpid.or público la investigacün d¿l d¿lito o de la custod,ia del d'elincwente, privativa d.e kbertad. n0 rnenor d¿ d'iez ni rnaym de quince

d.el encubrimiento personal

encargad.o d.e

la pena serd A.ñ.os.tt

,1.

CONCEPTOS PRELIMINARES

La responsabilidad penal tiene que ver con la autoría y/o participación de un hecho punible, de que el sujeto infractor haya intervenido en la perpetración del delito, sea ostentando el dominio del hecho o contribuyendo de forma esenc¡al en su realización típica; es entonces, la autoría y part¡cipación, lo que define la imputación jurídico-penal, legitimando la reacción punitiva del Estado, tal como se desprende de los artículos 23o y ss. de la PG del CP. Una vez que eldelito se ha cometido (consumación),ya no se admiten formas de participación, a menos que se trate de un hecho punible, cuya realización delictiva se prolonga en eltiempo; cuando aparece la intervención de un tercero que no ha participado en la comisión del hecho punible, aquél no podrá responder por el delito perpetrado por el autor y/o partícipe, sino por un delito autónomo, como es el caso de las figuras delictivas de Receptación y de Lavado de Activos, cuando se recibe un bien de procedencia delictiva. No resulta justo, sancionar los actos, encaminados a ocultar los bienes que han sido sustraídos o apropiados de forma ilícita. Cuestión distinta es de verse en el caso, de quienes actúan en calidad de <Encubridores>>, quienes ejecutan una acción obstaculizadora de la justicia, sustrayendo de la persecución penal, a quien se le sindica sospechoso de haber cometido un hecho punible. Todos tenemos el deber de colaborar con la administración de justicia, por ello, es que prestar una declaración como testigo, importa un deber inexcusable, que sólo puede obviarse cuan-

TÍrulo XVIII: Dellros

coNrRA LA ADMlNISrRnclÓN pÚsllc¡

229

do subyacen condiciones particularmente personales; del mismo modo, la justicia ha de activar todo su aparato persecutorio, cuando se toma conocimiento de la comisión de un hecho punible, para ello resulta indispensable que se identifique a sus posibles autores y, que se les someta a dicha persecución, sea en la calidad de detenidos o en situación de comparecencia. La no presencia del imputado en los actos de investigación y de persecución, puede provocar una merma en los fines que Se persiguen, en cuanto tomar conocimiento a información relevante así como la actuación de una serie de medios de prueba. señala que los encubridores, Son aquellos que S¡n repet¡r la ofensa del derecho violado y sin previo acuerdo, proporcionan cualquier género de asistencia para impedir el descubrimiento y el castigo del Jr¡¡ÉNez oe Asún,

delito336.

Se trata de una figura delictiva que const¡tuye una especie de contribución poster¡or a la ejecución de un delito previo, que plantea cuestiones próximas a las propias de la participación criminal337. Postulados doctrinarios planteaban que el Encubrimiento era una espec¡e de complicidad en mérito al acuerdo previo, de quien de antemano Se comprometía a colaborar con el autor, para que no sea aprehendido con la justicia, lo que de cierta forma alentaba al autor a cometer el delito; lo cual no tiene ningún asidero hoy en día, la dogmática moderna, donde toda forma de contribución delictiva ha de tomar lugar -por lo menos-, en la etapa preparatoria y/o ejecutiva del delito requiriéndose una contribución objetiva y no meramente subjetiva33e, conforme a criterios de materialidad normativa.

Dicho lo anterior, el legislador castiga con pena, aquella conducta encaminada susfraer at imputado y/o penado de la persecuciÓn o eiecuc¡Ón penal,lo cual conlleva afectar sensiblemente el normal funcionamiento de ia administración de la justicia, en cuanto, a la averiguación de los hechos (supuestamente punibtes) y en lo que respecta a la concretización de las sanciones punitivas. Supuesto fáctico que da lugar al tipo penal de <Encubrimiento Personal>>, según los términos normativos propuestos en el tenor literal del artículo 4040 del CP. Vemos, por tanto, que le legislador nacional, se incl¡nó por tipif¡car el Encubrimiento, como una flgura delictiva autónoma en la PE y, no como una

336 337 338

JrrvrÉNez oe

Asu¡, L.i Principios de Derecho Penal. La Ley y el delito, cil., ps. 500-501.

Bm¡¡co CoRoeRo, l.; Delimitación det ámbito de aplicación del delito de Encubrimiento Persona!. En: Delitos contra la Administración de Justicia, cit'' p. 160' Cfr., al respecto, Qullreno Ouv¡nes, G.', Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,T.lil, cit., ps. 1757-1758, Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.248.

DsnEcHo pENAL - PRRrs sspsclal: Tovo

230

VI

forma de participación en la PG, lo cual resulta dogmáticamente correcto33e, en tanto, el Encubrimiento no es una modalidad de participación delictiva, sino un comportamiento, que de forma singular aparece en esta capitulación del catálogo delictivo. En realidad, el encubrimiento sólo adquiere una fundamentación sólida

si se le enfoca desde la perspectiva de la Administración de Justicia, en la medida en que las conductas que lo integran -(...), lo que suponen es dificultar, si no impedir, el descubrimiento de un delito y facilitar la impunidad de los responsables del mismo, obstaculizando así, que pueda verse realizada la justicia (...)too. En palabras de Qulxreno

O¡-lveRes, el encubrimiento es sin duda una conducta dotada de su propio contenido de injusto en la medida en que ayuda al autor o al partícipe en un delito a alcanzar el agotamiento material de sus propósitos o a conseguir burlar la acción de la justicia, con lo cual el injusto cometido cristaliza y hasta se agranda en lo material, amén de que se frustra la reacción punitiva3al. El encubridor es causa de un nexo que él mismo inicia y que concluye en su propio resultado. El delincuente encubierto lo fue de su cadena causal que concluyó en su propio delito. Una y otra ni se cruzan ni se complementan. Tienen vida fáctica y típica distinta3az.

Dicho en nuestras propias palabras: el encubrimiento nace cuando el delito ya se consurno, es decir, el encubidor interviene cuando el autor y el

partícipe ya agotaron la realización típica, dando lugar a un nuevo disvalor, que aparece cuando aquélsusfrae a un sujeto infractor de Ia persecución por un delito distinto, no pudiendo darse esta figura en un delito propio. FeRRernR D., siguiendo a Mo¡r¡luseN, nos relata que la Roma de la época de la República ya hace del encubrimienfo una tipicidad autónoma y suficiente en sí misma, y hay que admitir que con el tiempo, y para la aplicación del Digesto por el pretor del lmperio, el encubridor del furium participó en el trato

del propio ladrón como si fuera su codelincuente, por cuanto el receptator colabora con el autor del furtum3as. Las leyes se preocupaban especialmente

339

Vide, al respecto, Meol¡¡n FRts¡r.¡cno, J.L.; El delito de Encubrimiento Persona! en el Código Penal. Gaceta Penal & Procesal Penal, No 11 - mayo del 2010, cit., ps. 169170; Gó¡¡ez,

E;

Tratado de Derecho Penal,l. V, cit., p. 602; Sor-en, S.; Derecho pena!

argentino,l. V, crl., p. 247.

340 341 342 343

GoruzÁlez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l), cit., p. a76. QurHreno ouvnnes, G., comentarios a

la Parte Especial

det Derecho penat,

cil.,p. j7s7.

D., F.J.; Delitoscontra la Administración Pública, cit., p.246; Cfr.; GoruzÁlez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l), cil., p. 476. FeRRerRe

Morr¡¡¡se¡¡. T.; Derecho penal romano. T. l, cit., p. 233; Fennernn D., F.J.; Delitos contra la Administración Pública, ctt., p.244.

Tirulo XVIII: Dslrros

coNrRA LA ADMrNtsrR¿ctóN

púsllc¡

231

del encubrimiento de los proclamados por bando, o bandidos, que infestaban

las campiñas y contra los cuales era casi siempre ineficaz la acción de la Autoridad, a causa, precisamente, de los encubridores344. En la doctrina nacional más reconocida, se era ya de la postura, que el encubrimiento es un caso de exclusión de participación delictiva, porque la conducta del sujeto encubridor no significa una contribuciÓn en el hecho mismo del delito, sino que tales actos son independientes y configuran un delito en sí345.

No puede negarse, que las figuras delictivas de <Encubrimiento>>, apuntan a un fin preventivo general de la pena, en cuanto a los efectos disuasivos que se comunican al colectivo, de no colaborar en la sustracción de la persecución penal de un imputado, amenazando con pena, aquellas conductas que coadyuvan a la elusión de quien es perseguido por la justicia penal. Así, surge la necesidad de graduar la intensidad de la reacción punitiva conforme al delito que se esta persiguiendo, donde la penalidad por el delito de Encubrimiento Personal y de Encubrimiento Real, no puede ser en principio, mayor a la del hecho punible que es objeto de persecuciÓn penal; empero, al lesionar un bien jurídico distinto e independiente, debe guardar su propia sustantividad del injusto; por tales motivos, puede que en algunos casos, la punición del artículo 404o del CP, puede resultar mayor que el injusto perpetrado por quien pretende eludir su responsabilidad. De todas maneras, resulta aconsejable que el juzgador, haya de tomar en cuenta, al momento de la individualización de la pena, el delito que se pretendía encubrir, conforme los fines preventivo generales, no eS lo mismo encubrir un delito de trata de personas o terrorismo que un delito de Apropiación llícita346, lo cual resulta ajustado al principio de proporcionalidad. No todo hecho punible, genera el mismo interés social en su persecuciÓn, de ahí, que puedan aplicarse los criterios de oportunidad; este es un punto de referencia que debe tomarse en cuenta al momento de cuantificar la magnitud de la sanciÓn punitiva. Político criminalmente, dice Go¡lzÁt-Ez Rus, (...) resultaría poco comprensible desde la perspectiva del principio de proporcionalidad que el encubridor de un delito mereciera mayor pena que el autor del mismo. Es más: la correspondencia entre la pena del encubrimiento y la del delito encubierto podría estar justificada incluso desde el estricto punto de vista de la Administración de Justicia como bien jurídico protegido, porque es claro que el interés en que un delito quede impune es directamente proporcional a su 344

Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., ps. 281-282: Vide, al respecto, BeR¡¡nr J.', Delitos contra la AdministraciÓn Pública, cit., p. 391.

M¡¡¡zrr.¡r, Y.', PrNzór.¡,

345

Peñ¡ C¡eneR¡ R.: Tratado de Derecho Penal,Yol. I, cit., p. 318.

346

Así, Fennernn D., F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 245.

232

DenEcHo pENAL - Penrs sspscrA,r-: Tovo

Vl

gravedad, por lo que cuanto menor sea ésta, menor es la necesidad de sancionar los comportam¡entos que obstaculizan o impiden que el mismo sea descubierto o de que respondan sus autoressT.

Ahora bien, presupuesto indispensable, para que pueda tomar lugar la figura delictiva del <Encubrimiento>, es que se haya cometido un delito previo, que tiene como autor y/o partícipe a persona distinta del encubrido4 hecho punible que tiene que haber tomado conocimiento las agencias de persecución penal; y, aspecto no menos relevante, es que el encubridor tenga conocimiento de su comisión y de que esta siendo perseguido por los órganos estatales predispuestos. Los presupuestos o requisitos generales de cualquier conducta encubridora son: preexistencia de delito y ausencia de instigación o complicidad en el delito precedentess. Finalmente, cabe acotar que nuestra lege lata reconoce dos formas de Encubrimiento: <Encubrimiento Personal>>, cuando el agente permite la sustracción del autor de un delito de la persecución penal y el <Encubrimiento Real>, cuando el agente procura la desaparición de las huellas o pruebas de la comisión de un delito.

2.

BIEN JURíDICO

como sostuvimos -en primeras líneas de la capitulación-, en cada figura delictiva, hemos de identificar un bien jurídico protegido de forma singular y particular; no hay duda, que eltipo penal de Encubrimiento personal, tiende a tutelar en exclusiva el correcto funcionamiento de la , de forma específica, que los delitos sean efectivamente perseguidos y sancionados, conforme los dictados de justicia material; reprimiendo con pena, todos aquellos comportamientos, que importen actos de colaboración y/o ayuda a la sustracción de la persecución penal, de quien se tiene como sospechoso de haber perpetrado un injusto penal; donde su autor, ha de ser persona distinta al autor y/o partícipe del delito precedente. Lógicamente, que el ámbito estrictamente punitivo, dependerá de que los actos de investigación, ratificados como prueba en eljuzgamiento, demuestren -fuera de toda duda razonable-, que el imputado es autor y/o partícipe del delito. Así, en la doctrina nacional, cuando se apunta que al castigar la conducta encubridora, se tutela la correcta marcha de la Administración de jus-

347 348

GouAlez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (t), cit., p. a77. FRrsa¡¡cuo Ap¡Rrcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 54; Benelcuen, E.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 95g.

onrs

TÍrulo XVIII: Delnos

coNrRA LA ADMINlsrR¡'ctÓN pÚsllcR

z)

-t

ticia, específicamente, en su actividad encaminada a individualizar a los autores o partícipes de un delito y aplicarles la sanción penal o cualquier otra medida ordenada por la justicia, a la que se han hecho merecedoresse. En palabras de MRNztNl, los hechos de encubrimiento contrastan todos ellos con el fin preventivo de la justicia penal, y por tanto se contraponen a los intereses propios de la "actividad judicial"350.

Si lo queremos decir -de cierta forma-, los delitos de <Encubrimiento>, se orientan político-criminalmente, a cerrar espac¡os de impunidad, promoviendo la abstención de conductas, como la prevista normativamente en la descripción típica contenida en el artículo 4040 del CP. En tal entend¡do, vemos que la perturbación no se produce concretamente en una actividad típicamente jurisdiccional, sino que toma lugar en el ámbito de la persecución penal, en cuanto a los fines que persigue la investigación penal, que se identifica -incluso-, antes del procedimiento penalperse, en el decurso de la lnvestigación Preliminar o de la lP -en términos del nuevo CPP-; siendo que la persécución penal no es una tarea de los órganos de justicia, sino del Ministerio Público y de la PNP, no obstante, el modelo *aún vigente en algunos Distritos Judiciales de la República351-, permite que eljuzgador realice dichas actividades3s2; pot'consiguiente, podemos decir, que la persecuciÓn penal se inicia desde las primeras diligencias, gue se efectúan ni bien se toma conocimiento de la comisión det detito y se prolongan hasta la culminaciÓn de la lnstrucción o de la /P. Se debe tener en claro, que la actividad persecutora importa una mis¡ón distinta, a la estrictamente jurisdiccional, sabedores, que esta última debe restringirse a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, con arreglo al modelo
FRrsnncso Aennrcto, M.; Dellfos contra

la Administración de Justicia, cit., p. 58;

GÓr'lez'

E.,Tratadode Derecho Penal,T. V, cit., p' 602. Y., Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., p. 289.

350

MeNzrNr,

351

En cuanto a la aplicación progresiva del nuevo CPP.

352

Así,

Meor¡,¡e Fnlsn¡cxo, al sostener que por ello, si se entiende que la función estatal de impartir justicia no se cumple únicamente en sede jurisdiccional, resulta lógico concluir que la protección penal no debe limitarse únicamente a los hechos realizados en dicho

ámbito, sino que, por el contrario, deberá extender a la actividad de todos aquellos órganos que conforman el aparato público para la declaración válida e imparcial del Derecho; El delito de Encubrimiento Personal"., cil.,p. 172.

DsnEcHo pENAL - Penre sspecrel: Tovo

234

VI

personas interesadas en ayudar al delincuente3s3. Con este comportamiento se quebrantan los deberes propios de la relación de sujeción de carácter general que los particulares deben tener para con la administración de justicia35a.

Se señala en la doctrina especializada, que con el encubrimiento se dificulta o impide la actuación de la Administración de Justicia, debilitando las posibilidades de prevención que se persiguen con el sistema penal355.

3. a.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

La redacción normativa *contemplada en el artículo 404o del CP-, no exige una cualidad especial, para ser considerado autor a efectos penales, por lo que su comisión puede ser obra de cualquier persona; la condición de funcionario o servidor público, encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente, es tomada en cuenta por el legislador, para la concurrencia de la circunstancia agravante prevista en el último párrafo del articulado. Debiéndose descartar a aquel que participó en el delito de referencia, sea como autor o como partícipe; así, el caso del cómplice primario que encubre al autor del hecho criminoso. Siguiendo a Gón¡Ez, diremos que inclusive la víctima de un delito puede ser considerado autor de esta figura delictiva356, la decisión de perseguir o no

un hecho punible, no es asunto que incumba al ofendido, considerando los principios de legalidad y de oficialidad. Se trata, por lo tanto, de un delito común y no especial o exclusivo, porque la ley no exige ninguna calidad en el agente3s7. Puede haber Encubrimiento Personal, en cualquier clase de delito, sin embargo, aquellos que se han glosado en el segundo párrafo del articulado, supone una circunstancia de agravación.

Los Abogados patrocinantes, actúan en el procedimiento, amén de garantizar los derechos de sus patrocinados, es decir, en defensa de los intereses del imputado; a tal efecto, el defensor no tiene la obligación de

353 354 355 356 357

Bra¡¡¡r- Prr.¡zóN, J., Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 392. Bnnnero ARotn, H.; Delifos contra la eficaz y recta impartición de justicia, cit., p. 28 Go¡rzÁlez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l), cit., p. 477. Górr¡ez,

E.; Tratado de Derecho Penal,T. V, cit., p. 604.

Ben¡¡¡l Prnzór.r, J., Delitos contra Ia Administración Pública, cit., p. 393.

Tirulo XVIII: Dsuros

coNrRA LA ADMlNISrRnclÓN pÚsllcn

23s

informar el paradero de su defendido, cuando esta siendo buscado por las autoridades. Puede haber dos o más sujetos, que en comparsa delictiva, compartiendo el co-dominio del hecho, ejecuten la acciÓn de Encubrimiento Personal, por lo que serán reputados co-autores, siempre que concurran en todos los elementos subjetivos del injusto; v.gr., quien esconde en su domicilio conyugal a un prófugo de la justicia, mas la esposa a desconocer la situaciÓn de perseguido penalmente, no puede ser considerada autora de este delito' La Autoría meditada no resultada desdeñable, quien convence a un pariente que v¡ve en provinc¡as, para que éste último aloje en su casa a quien es perseguido por la comisión de un delito, sin conocer dicha situación; siendo obvio, que el dominio de la voluntad, la tiene el hombre de atrás; mas si el pariente se entera de dicho hecho por otros medios y, aún así, mantiene al imputado en su domicilio, es a todas luces autor de esta infracciÓn criminal. La lnstigación debe también admitirse, cuando una persona convence justicia, a a otra, para que ésta última coadyuve la fuga de un prófugo de la escapar del país y así sustraerse de la persecución penal. No puede tratarse de un mero consejo o recomendación, sino de un influjo psíquico intenso' Quienes sólo colaboran con el autor, prestando una colaboración importante, como el trámite de documentación falsaria, para que el imputado pueda salir del país, será considerada como una actuación típica de complicidad (primaria). : Las relaciones de parentesco que puedan existir entre el agente y el imputado, han de ser reconducidas a la Excusa Absolutoria, contemplada en el artículo 4060 del CP.

b.

Sujeto pasivo

El ofendido con la acción criminal, es en definitiva el Estado, como titular de las actividades persecutorias y sancionadoras; sin embargo, la primera

constituye en realidad una labor que se ejecuta a nombre de la sociedad' La impunidad es un factor que afecta el interés legítimo de la sociedad, de que los hechos punibles sean perseguidos y sancionados.

c.

Modalidad tíPica

Desde un primer vistazo de la construcción típica, se diría que los elementos de configuración delictiva, en cuanto a su interpretación, no tendrían por que generar mayor dificultad; sin embargo, ello no es así, tal como se ha

236

DpnscHo pENAL - Pnnrp ssp¡clel: Tovo

VI

encargado de demostrar, la doctrina especializada así como las decisiones emitidas por los Tribunales de justicia del país. Fijar los alcances normativos del artículo 4040 del cp, ha de tomar lugar desde una labor de hermenéutica, siguiendo un norte teleológico, en cuanto a la correspondencia de la ratio de la norma con el objeto de protección jurídico-penal; siendo que la figura delictiva -in examine-, tutela la correcta Administración de Justicia, entendida de forma amplia, pues las actuaciones del Ministerio Público y la PNP, también se encuentran involucradas en dicha acepción material; de no ser así, habríamos que restringir significativamente

el ámbito de protección de la norma, con la consiguiente debilitación de la función tuitiva del Derecho penal, esfo es, la protección preventiva de bienes jurídicos. Es de verse, también, que los conceptos terminológicos que emplea el legislador, han de ser entendidos, no desde una acepción usual o gramatical, sino desde una comprensión valorativa; y, lo más importante, que estos senderos interpretativos no nos conduzcan a una vulneración del principio de legalidad, extendiendo los alcances normativos del tipo penal, a supuestos de hecho no abarcados por la literalidad normativa. A veces, los intentos de la judicatura, por asegurar la punición de ciertos comportamientos -sobre todo magnificados por los medios de comunicación social por la alarma social provocada-, ha supuesto elaborar criterios interpretativos, que por fozados, terminan por incidir en un ámbito de protección de la norma, que no se corresponde con su razón de ser, lo que hemos de rechazar con toda contundencia.

A su vez, la fijación del norte interpretativo, si bien puede remitirse a la doctrina comparada, debe hacerse con suma cautela, pues la legislación foránea construye sus figuras delictivas, con elementos de composición típica, que no necesariamente coinciden con los empleados por el legislador nacional, como es el caso del Encubrimiento personal. Dicho esto, pasaremos revista a los elementos de configuración típica, propuestos en el artículo 404o del CP. Primer punto a saber, es lo concerniente a los hechos, que generan la persecución penal, el legislador no ha definido normativamente, si aquellos han de ser constitutivos de un delito, de un hecho punible, de una infracción normativa, lo cual amerita su fijación interpretativa. El artículo 451o del CP español, señala en su tercer parágrafo, aquella conducta que importa ayudar a los presuntos responsab/es de un detito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a susfraerse a su busca o captura.

Tirulo XVIII: Dntros

coNTRA LA ADMINISTRAcIóN PúBLlcA

237

El artículo 176o del CP colombiano, describe lo siguiente: e/ que tenga conocimiento de ta comisiÓn de un hecho punible y sin conciefto previo ayudar a etudir la acción de la autoridad, o a entorpecer la investigación coffespondiente.

La legislación penal argentina, tipificaba como Encubrimiento personal, e/ hecho de ocuttar a un delincuente o facilitar su fuga para sustraeño de la justicia. Vemos, entonces, que la legislaciÓn comparada, no es uniforme, en cuanto al hecho referente, que da lugar a la intervención del encubridor. El artículo 404o del CP, no ha especificado la naturaleza del hecho, por que hemos de preguntarnos lo siguiente: ¿Qué tipo de conductas pueden lo Ser objeto de persecución penal? De entrada, hemos de rechazar, las contravenciones y/o infracciones administrativas, dicho tipo de desobediencias normativas, son objeto de un procedimiento administrativo sancionador, ajeno a la persecución Penal.

Desde una primera idea aproximativa, hemos de apuntar, que el aparato persecutorio Se activa, cuando las agencias predispuestas, toman conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible. El artículo 11o de la PG del CP, dispone que son detitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la /ey; quiere decir, que la base de la punición, constituye toda aquella conducta susceptible de lesionar o poner en peligro un bien jurídico tutelado, siempre que estén tipificadas como tal, al momento de su comisión u omisión. Conforme lo anotado, la actividad persecutoria se legitima, en tanto y en cuanto, se haya cometido una infracción punible; con arreglo a los principios de legalidad y de oflcialidad. Siendo que constituye un deber del Ministerio Publico, la persecución de aquellos delitos perseguibles por acción penal pública; cuyo representante ejecuta los primeros actos de investigación y posterior acusación, en nombre y representación de la sociedad, tomando en cuenta la naturaleza jurídica de los bienes jurídicos tutelados por el texto punitivo.

La no se agota con los hechos constitutivos de delito, sino que se extiende a las faltas, que si bien revelan un menor contenido sustantivo del injusto típico -por razones cuantitativas o cualitativas-, ello no es óbice para negar su persecuciÓn penal; de ahí, que se arribe a un total equívoco, cuando Se d¡ce que las faltas no Se comprenden en el marco del Encubrimiento personal3s8. Tal aseveraciÓn puede deducirse de la legis-

358

De esta postura Fnls¡Ncno Ap¡Rrcro, M.; Delifos contra la AdministraciÓn de Justicia, cit., p. 55.

238

DEnEcHo pENAL - PeRtp esp¡crRr-: Totr,ro

VI

lación española, que textualmente hace alusión a delito, pero no de nuestra lege lata. Como se dice en la doctrina nacional, una argumentación de exclusión las faltas dejaría en muchos casos inoperante el tipo penal en la práctide ca35e.

El artículo 3o de la Ley No 27939 - Ley que establece el procedimiento en casos de faltas, dispone que el Juez de Paz Letrado examinará lo actuado por la autoridad policial, lo que hace inferir claramente, que existen actos de indagación previa por parte de la policía, exteriorizando actos de persecución penal.

El artículo 483o del nuevo CPP, dispone al respecto lo siguiente: "La persona ofendida por una falta puede denunciar su comisión ante la Policía o dirigirse directamente al Juez comunicando el hecho, constituyéndose en q ue re ll ante pafticu I a r. En esfe último supuesfo, si el Juez considera que el hecho constituye falta y la acción penal no ha prescrito, siempre que estime indispensable una indagación previa alenjuiciamiento, remitirá la denuncia y sus recaudos a Ia Policía para que realice las investigaciones correspondientes". Queda claro, entonces, que en los procedimientos por faltas, sí se manifiestan actos típicos de persecución penal, en cuanto a acfos indagatorios. En lo concerniente al Encubrimiento que toma lujar en el ámbito eiecutivo de la sanción punitiva, debe entenderse que en dicho estadio, se com-

prenden tanto a las penas como a las medidas de seguridad, es decir, la tipología de la reacción penal, no es un dato que condiciona la tipicidad de la figura del Encubrimiento personal. Cuestión distinta, es de verse, en el caso de los menores infractores de la ley penal, cuando aquellos están incursos

en una infracción normativa, no se produce propiamente una persecución penal, slno mas bien una investigación, talcomo se desprende de la normativa delCNA. Por lo demás, la sustracción de la justicia de un menor de edad infractor de la ley penal-, importa su adecuación normativa a los alcances del artículo 403o del CP360, como lo sostuvimos en el apartado correspondiente.

-

Aspecto importante a destacar, que cuando se habla de un sujeto sometido a la persecución penal, estamos ante un juicio preliminar, ante una prognosis delictiva, que aún no adquiere una convicción cognitiva suficiente, para llegar a un grado de certeza, de manera, que si quien elude la persecu-

359 360

MrorHn FRrs¡Ncxo, J.L.; El delito de Encubrimiento Personal..., cit., p. "180.

AsÍ, MeorNn Fnrsnrucno, J.L.; E/ delitode Encubrimiento Personal..., cit., p. 183.

Tirrilo XVIII: DEI-nos coNTRA LA ADMINISTRACIoN

PúBLlcA

239

ción es inocente o culpable361, es algo que no incide en la tipificación penal de la conducta; que luego se absuelva al imputado, por falta de pruebas, es un dato que no repercute en la relevancia jurídico-penal de la conducta constitutiva de Encubrimiento personal. Debe sentarse el principio de que la condena o absolución por el delito encubierto no decide Siempre respecto al encubridor362; lógicamente, que dictada la sentencia de condena o el auto de sobreseimiento, no puede hablarse de Encubrimiento, a menos que Se trate de la sustracción de la ejecución penal, en el Primer caso.

Luego, quedamos, entonces, que el hecho en referencia, puede ser tanto un delito como una falta; cuando se hace alusiÓn a un delifo, ¿Qué elementos debe contener el hecho, debe ser típico, antijurídico y culpable? En primera línea debe decirse, que la valoraciÓn no comprende eljuicio de reproche personal, es decir, que el sujeto sea imputable o rnimputable, es un aspecto que no resulta condic¡onante de la relevancia jurídico-penal de la conducta; puede haber Encubrimiento personal, tanto de un individuo, susceptible de imponer una pena como de una medida de seguridad' Habrá Encubrimiento personal, teniendo como antecedente fáctico a cualquier delito, no obstante, vemos, que el legislador, ha construido una circunstancia agravante, tomando en cuenta la naturaleza del bien jurídico protegido.

El delito de encubrimiento puede también ser, a su vez, encubierto, enseña SoLeR363. El aspecto más controversial, sería si el hecho típico, pero penalmente

justificado, al concurrir una Causa de JustificaciÓn, incidiría en una causal de atipicidad penal; se podría decir, que sí, en la medida que importa una conducta, que finalmente no será alcanzada por una pena, al no constituir un verdadero injusto penal. Sin embargo, nÓtese, que la valoraciÓn de un precepto permisivo, es una tarea que sÓlo incumbe deljuzgador, dependiendo de las evidencias que tienda a bien presentar la defensa; esto quiere decir, que el particular no tiene la potestad de decidir cuando un hecho típico es o no justificado. Estimamos que la procedencia de una Causa de Justificación, como la Legítima Defensa o el Estado de Necesidad Justificante, requiere por parte de la defensa, la construcción de una Teoría del Caso Positiva, aún en sede investigativa, si es que solicita el sobreseimiento de la causa,

362

Así, Sorrn, S.', Derecho penal argentino, T. V, cit., p 251 FoHrÁH Bnresrse, C., Tratado de Derecho Penal,f Vll, cit., p. 398.

363

Sor-en, S.;

36'1

.

Derecho penal argentino, T. V, cit.' p. 250

DEnscHo pENAL - PRRIE especr¡¡-: Tovo

240

VI

es deber del Fiscal, cotejar la veracidad de los argumentos que sostiene la defensa así como deljuzgador. Mientras la justicia tenga el poder de convertir los hechos típicos en justos o antijurídicos -anota FERRETnn-, no es el particular, aun versado sobre la materia, a quien se le puede otorgar semejante poder, para excluirse a sí mismo del cargo de encubridor3oa. En buena cuenta, si el imputado es inocente o culpable, es un tema a decidir exclusivamente por la judicatura y, no por los particulares. Como bien enseña SolrR, en vista de que elencubrimiento es un delito contra la administración de justicia, de ello se deduce que es indiferente para la existencia del encubrimiento el hecho de que se favorezca a un sujeto que, en definitiva, deberá ser absuelto en el proceso. Las causas de justificación y de inculpabilidad deben ser también juzgadas365.

Asimismo, no implica una causal de atipicidad penal, de que el hecho que se encubra, típico y penalmente antijurídico, este amparado por una Excusa Absolutoria, por una Causal supresora de punibilidad, cuando el hurto fue cometido por el esposa de la víctima; inclusive puede que el agente desconozca la relación de parentesco. Cabe analizar las causas de extinción de la acción penal, aquellas contempladas en el artículo 78o del Código Penal, como la prescripción, aquellas que se constituyen en límites a la persecución penal, sea por factores de

orden temporal, por causas naturales o por decisiones de los poderes del Estado; en el caso de la muerte del sospechoso, el tema es claro, no se puede encubrir a un cadáver. Se diría, por tanto, que ante un hecho típico que ha prescrito, al no tener posibilidad de ser sancionado, por el paso del tiempo, no habría delito de Encubrimiento personal366, mas la cosa no es tan fácil. Primero, debe anotarse que la admisión de la prescripción de la acción penal, está sujeta a una serie de contingencias, como la institución de la interrupción y de la suspensión, la naturaleza jurídica del injusto; v.gr., un delito de secuestro es de naturaleza permanente, más el encubridor, cree que es de naturaleza instantánea, la duplicidad de los plazos prescriptorios en el caso de los delitos cometido contra el patrimonio del Estado por funcionarios y servidores públicos; importa una variedad de tópicos, que deben ser valorados por la instancia judicial, que no pueden ser dejado al arbitrio del encu-

364 365 366

FennerR¡ D., F.J.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 2S0.

Soren, S.; Derecho penal argentino, cil., p.274.

De esta posición, MeorNe Fn¡s¡¡¡*ro, J.L.; El delito de Encubrimiento Persona!..., cil., ps. 187-188; FRts¡NcNo Ap¡ntcro, M.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 56.

TÍrulo XVIII: Dellros

coNrRA LA ADMINISTRncIÓN pÚsltce

241

bridor, quien def¡ne y decide si la acción penal ha prescrito es la judicatura y no los particulares3oT. Máxime, puede que el imputado, se retracte y, quiera hacer uso de la renuncia de la prescripción y, de que el ministerio de la Cosa Juzgada no tenga validez legítima, al haber sido pronunciada la sentencia por un tribunal incompetente, cuando por ejemplo, delitos comunes son procesados por el fuero castrense. Eso sí, el delito que pretende encubrir el agente, puede ser una infracción criminal dolosa, culposa e inclusive atribuible subjetivamente a título de preterintencionalidad; puede tratarse de un hecho punible, que ha alcanzado su fase consumat¡va (agotamiento) o de un supuesto de delito tentado (formas de imperfecta ejecución)tut; no olvidemos, que el inicio de los actos ejecutivos importan ya una conducta peligrosamente objetivamente, susceptible de lesionar el objeto jurídico de tutela penal. Tampoco interesa el título de autoría y participación, puede ser el autor inmediato, autor mediato, instigador, cómplice, etc36e. A su vez el conocimiento que debe tener el encubridor sobre el hecho punible, no implica que identif¡que plenamente su denominación jurídica, si se trata de un robo, de un hurto o de una estafa, basta a efectos de tipicidad objetiva, que sepa que se trata de un delito y que es objeto de persecución penal.

Si el hecho constitutivo del pretendido delito anterior está declarado inexistente, no se puede poner a cargo de alguien el haber cometido actos de encubrimiento posteriores a la perpetración de un "delito" que no existe en su materialidad3To. Ahora bien, ¿Qué debe entenderse por <sustracción de la persecución penal>? debe estimarse como una conducta propiamente e/usiva, en tanto el agente, permite que el imputado (sospechoso de haber cometido un hecho punibte o una fatta), no sea alcanzado por los órganos de persecución penal, esto es, colocándolo en un lugar, inalcanzable por la justicia. lmporta, entonces, una conducta ejecutiva, emprendedora de una acción encamina-

da a evitar que el imputado sea aprehendido, detenido o capturado por las autoridades competentes.

367 368

Cfr., al respecto, Mn¡¡zttt, Y., Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., p. 296. Así, Benr¡rr- PrHzóN, J., Detitos contra la AdministraciÓn Pública, cit., p. 394; Solen' S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.251.

Así, Fnrs¡rcHo ApaRrcto, M.; Deliúos contra la AdministraciÓn de Justicia, cit., p. 55; M¡r.¡zrr.¡r

370

Mnxzrr.rr,

Y.; Tratado de Derecho Penal,Í. X, cit., p. 293. Y.; Tratado de Derecho Penal,-1. X, cit., p. 295.

242

DenEcHo pENAL - P¡.nrs sspnctel: Totr¡o

VI

Aquí tiene el significado de impedir que la autoridad concrete su acción sobre el sustraído quitando a éste de la persecución de aquélla o de la aplicación de una pena, con lo cual se ve sustraído puede ser un perseguido o condenado37l. Se trata, por tanto, de apartar a una persona penalmente perseguida del alcance de los órganos del sistema de administración de justicia, de modo tal que a esta no le sea materialmente posible llegar a aquella ni ejercer, por lo tanto, con normalidad, sus legítimas funciones persecutorias3T2. En la decisión emitida en el Exp. No 3175-99-Lima, se dice lo siguien-

te: "La acción material del favorecimiento personal, se prevé en la norma invocada en una forma positiva, esfo es, que el agente debe sustraer a una persona de la persecución penal o de otra medida ordenada por la iusticia, para lo cual debe brindarse una ayuda alfavorecido para que salga de la situación difícilen la que se encuentra o lo que es lo mismo, impidiendo que la autoridad consiga llegar a é1, ya sea inutilizando como medio el ocultamiento o facilitándole la fuga"zts. La elusión es entendida como una actividad encaminada a burlar la acción de la autoridad, asegurar a quien ha cometido un hecho punible, ); la para prestar la vehículo v.gr., el ayuda se presta con una conducta de acción, sobre a dar información fuga, o con una conducta de omisión, v.gr., negarse

(

la ruta seguida por el autor del hecho punible cuando es perseguido por la autoridad, o no dar espacio a las autoridades que van su búsqueda374. Así, en el supuesto, de quien coloca una barricada en una autovía, impidiendo que los efectivos policiales puedan perseguir al sospechoso; la omisión genera reparos de admisión, en tanto la sustracción o dígase de elusión, requiere por parte del agente, el emprendimiento de actos positivos; no informar a la policía el paradero del fugitivo, no es a nuestro entender, un acto típico de Encubrimiento personal; sin embargo, permitir que el sospechoso fugue de la comisaría, en tanto, el efectivo policial omite realizar sus deberes de seguridad, sí puede dar lugar al Encubrimiento, mediando una conducta positiva, entendiendo que el disvalor jurídico-penal de una conducta, puede surgir cuando el autor contraviene los deberes contenidos en la normativa -que le son exigibles-, estando obligado a realizar ciertas conductas encaminadas a controlar focos de riesgo375.

371 372 373 374

FRrsnNc¡o Apenrcro, M.; Delifos contra Ia Administración de Justicia, cit., p. 59.

375

Vide, al respecto, MeorNn Fnrsnrlcno, J.L., E/ delito de Encubrimiento Personal en el..., cit., ps. 200-201.

Meorr.¡e FRrsn¡¡c¡o,

J.L.; El delito de Encubrimiento Personal en e|..., ciL, p. 177.

Snrnz¡n SÁucnez, N., Jurisprudencia Penal, cit., p. 550. Bennero Anotn, H.; Delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia, cit., p. 29; FrnnerR¡ D., F.J.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 253; Qut¡¡reno OrrvnRes, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T.lll, cit., p. 1760.

Tirulo XVIII: Dellros

coNTRA LA ADMINISTRIcIóN púeltce

243

Se puede ayudar a alguien a sustraerse de las indagaciones de la Autoridad, ya realizando directamente un hecho de ocultamiento, ya suministrando albuscado medios o instrucciones para que escape de dichas indagaciones, ya proveyéndolo de recomendaciones para terceros376. No se puede decir, que hay susfracción, cuando el particular se limita a dar aviso al imputado, que la policía está en camino a su casa para detenerlo, se requiere de una actividad positiva. Comportamiento que debe ser ejecutada por una persona distinta al imputado, no existe pues la figura del auto-encubrimiento.

No puede considerarse ocultación ni el mero hecho de tener al delincuente nide prestarle los auxilios impuestos por deberes elementales de humanidad. La ocultación, anota Solen, eS una actividad positiva, que supone cierto grado de oposición a los actos de la autoridad, de manera que éstos por la acción del encubrimiento, se tornen inútiles o se frustren temporaria o definitivamente3TT.

Esta acción de sustraer, puede presentarse, en aquel que concede morada a un preso que ha fugado de la prisión, sabiendo lógicamente de dicha condición evasiva; comportamiento que debe tomar lugar cuando el delito en referencia ha sido consumado378, V.9t., en el caso del Hurto, quien coadyuva al autor, para hacerse del bien, haciendo las veces de conductor del vehículo que permite la huida del hurtador, no es propiamente un encubridor sino partícipe de la figura delictiva contenida en el artículo 185o del CP, en tanto la perfección delictiva, está supeditada a que el agente tenga la posibilidad fáctica de disponer del objeto material del delito. Así, también en los delitos de efectos antijurídicos permanentes, como el Secuestro, si el agente interviene en su etapa consumativa, V.gr., proporcionando ayuda al autor, para trasladar al rehén a otro lugar, no se dará la figura del Encubrimiento personal, sino de participación delictiva por el artículo 151o del CP37s. Vemos, por tanto, que la conducta encubridora (coadyuvante de la sustracción det autor o cómplice de un delito), puede referirse con respecto a la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida orde' nada por la justicia3sl; en el primer supuestos, estamos frente a un imputado,

376 377 378 379 380

Y.; Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., p. 308. Sor-ec, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.261. M¡Hzrr.¡r,

Así, M¡¡rzrNr, Y., Tratado de Derecho Penal,f . X, cit., p. 292. Así, Sor-en, 5., Derecho pepal argentino, T. V, cit., p. 251.

siguiendo la leg'islación italiana, apunta que las formas de encubrimiento personal, puede prestarse de dos modos: a eludir las investigaciones de la autoridad; o a sustraerse a las indagaciones de esa misma Autoridad; Tratado de Derecho Penal, T. X, cit., p. 305. MeNzlr.tr,

Denncso pENAL - PeRrs sspsclnl: Tovo VI

a quien se le atribuye la comisión de un delito o de una falta, dicha condición jurídico-procesal, recorre en todo eldecurso del procedimiento penal, aún en segunda instancia (Casación), cuando está pendiente de resolver un recurso impugnativo. Sólo cuando la sentencia de condena tiene la calidad de firme y consentida (Cosa Juzgada), es que estamos frente al segundo supuesto, ante un condenado, sobre el cual se ha impuesto una pena o una medida de seguridad.

Punto objeto de controversia, es definir con precisión cuando estamos frente a la , entendiendo su correspondencia con el bien jurídico -objeto de tutela-, se podría decir entonces, que sólo puede cometerse el delito de Encubrimiento personal, cuando los actos de persecución penal son ejecutados por los órganos de justicia, al ser la Administración de Justicia, el interés jurídico-penalmente tutelado3g1, lo cual no se ajusta a la ratio de la norma, en el sentido, de que debemos entender al bien jurídico, desde un sentido amplio, debiéndose integrar las labores que realizan el Ministerio Público y la PNP;sabedores, que la persecución penal impoña una labor que en esencia se atribuye y confiere a los órganos de persecución penal, al Fiscal y a los efectivos policiales;gue si bien el juzgador, cuenta aún, con facultades persecutorias, e//o no se condice con las misiones que Ie otorga la Ley Fundamental, de juzgar y ejecutar lo juzgado; máxime, cuando el nuevo CPP, despoja al juzgador, de toda labor investigativa y persecutora, actividad gue se encornienda en exclusiva al Fiscal, como director jurídico de

la investigación. Una posición en contrario, supondría generar espacios de impunidad, condicionando la tipificación penal a un acto típicamente jurisdiccional, que por lo general, recién toma lugar cuando se declara la apertura de la lnstrucción. Es de verse también, que la persecución penal se inicia en una etapa pre-procesal, cuando los órganos de persecución, realizan, ejecutan y desarrollan los primeros actos investigativos, ni bien toman conocimiento de la comisión de un hecho punible, siempre plasmado a través de una imputación jurídico-penal, en esencia formal; es en las primeras indagaciones,

381

De esta postura es Peñn TeRnenos, al señalar que el artículo 404 del Código Penal,

tipifica el delito de encubrimiento personal con relación

a la

existencia de una

investigación judicial y a al ejecución de la pena, siempre en sede jurisdiccional, es deci¡ como acciones propias dentro de un proceso penal a cargo de un magistrado quien ejerce la función jurisdiccional. En conclusión, dice, lo que protege el delito de encubrimiento personal es nuestra legislación nacional, a diferencia de la legislación extranjera, es la función jurisdiccional, entendida como aquella parte del Estado que se encarga del juzgamiento de los delitos y faltas, cuyo contenido material y garantías se encuentran precisados en el artículo 139 de la Constitución; La interpretación de la ley penal. A propósito del delito de encubrimiento personal. En: Gaceta Jurídica (informes. Jurisprudencia), cit., p. 3.

Tirulo XVIII: DElrros

coNTRA LA ADMINISTRacIóN púsllcn

en la lnvestigación Preliminar o en la lP, donde se recogen las evidencias relacionadas con la perpetración del injusto. lnclusive a este nivel, pueden producirse afectaciones, restricciones y/o privaciones, sobre los derechos fundamentales del imputado. Resultando que las diligencias preliminares, en cuanto a los fines que persigue, son condicionantes de la iniciación del procedimiento penal; el Fiscal no podrá denunciar el hecho, si es que no cuenta con indicios que indiquen una sospecha vehemente de criminalidad. Tales medidas, como anota VÁzouez Rossr, se dirigen a la comprobación y definición de la seriedad y características de los hechos derivados de la noticia del delito y al logro de niveles de conocimiento que circunscriban la plataforma fáctica sobre la que se asentará la acusación y el posterior contradictorio3s2.

La persecución penal, portanto, constituye todo una actividad cognoscitiva y ejecutiva, gue se inicia con los primeros acfos de investigación, que toman lugar en sede extra-proceso, y que culmina al final de la lnstrucción o de ta lP, cuando el Fiscal ha podido recabar suficiente material probatorio, que le permita formular su Acusación o dígase Teoría del Caso. Siendo que la labor persecutoria es encargada a la Fiscalía y a la Policía, muy a pesar, de que las normas procesales inquisitivas le reconozcan dicha potestad al juzgador, lo que resulta incompatible con el modelo acusatoio. En la Ejecutoria Suprema, recaída en el RN No 730-2004, Considerando Cuarto, se dice lo siguiente: "(...) debe precisarse que el elemento obieto del tipo penal "persecución penal" está construido finalísticamente para evitar todo tipo de actividad o ayuda prestada a los autores o paftícipes de un delito para que eludan la acción de la iusticia, sin que sea necesa rio un proceso penal en forma o siquiera el inicio formal de diligencias de averiguación por la autoridad encargada de la persecuciÓn penal, en esfe caso e/ fiscal o ta Poticía; que ello es así por la naturaleza del bien jurídico: la Administración de Justicia en su función de averiguación y persecución de los delitos;gue es parficularmente esclarecedor al respecto el a¡'tículo cuatrocientos cinco del mismo Código, que prevé el delito de encubrimiento o favorecimiento real, para materialización so/o se requiere la desapariciÓn de huellas o pruebas gue se hagan de la comisión delilícito, sin gue se requiera la existencia de un proceso penal, mandato judicial, interuención fiscal o policial, que imposibilite Ia remoción del statu quo producido por la infracción; que, en suma la figura penal del favorecimiento personal busca la protección de toda actividad vinculada a la persecución penal, la que por mandato constitucional ésta constituida por los actos de averiguación de la Policía y de la Fiscalía, derivados del conocimiento o posibilidad de conocimiento de la comisión de un delito,

382

VÁzouez Rossr, J.E.; Derecho Procesal

Penal,T.ll, cit., p.362.

246

DsRrcso

PENAL

- PnRrE ssppclal: Tovo

VI

con el auto de y no solo por la actividad estrictamente iurisdiccional iniciada 'apertura de instrucción o con tas medidas timitativas de derecho dictadas format de una persona; que, en consecuencia com;;;^;"i'procesamiento puesfos en 'p)rende foáos /os actos dirigido.s a efe fi1t V Oue potencialmenfe que 'conocim¡ento persecuciÓn; su a obtigan fiscal poticiat o de Ia autoridád incorrecto iuicio dar méritoas /a fes¡s de ta deiensa -además de impoftar un bien iurídico del protección la de interpretacion qu'e áeia vacío de contenido al normativo mensaie el que tuteta el tipo penat én cuestión- conlleva forzar o' punibilidad de obiet¡va condición iunto de condicionarlo introduciendo una no contemptado expresamente. procedibitidad de requ¡sito un en todo caso, de una orden iudicial ánlá-rcV, qtue estaria residenóiado en la preexistencia por una -entre otros supuestosi" i"qiéi^iento del favorecido concretada pafte in fine en la ,áqiÁnor¡u actualizada (vigente) a tenor de /os dispuesto de'ta¡tículoc¡entofrelnflseisdelCódigoProcesalPenal;(...)''. el Exp' No 2289ElTribunal constitucional, en la sentencia recaída en sanción ', elcaso.de 2005-PHC/TC, sostuvo en el acápite 9, que: En 'autos,la 4040 det código Penal' impuesta al demandanfe se susfenfa en el artículo la modalidad de encubrimiento personalen lo que qí" ello' "*pr"ramenteliguta a /os AJt¡tos contra ta función iurisdiccional; n.o obstante corresponde de la se aprecia que et ;;*l¡;"-del demandanfe ás cuestionar el resultado restringir /os a/cances litirp,retac¡ón hecha'por eliuez oydin.ario, intentando allídonde la distinguiendo caso, su y et sentido ae n nirmá peÁat apticada a hace refecuando pafte ella, de norma no distingul, ii[rto qué n primera entiende penal, la persecución rencia a la sustracción de una persona de la conoci' de es penal, cuando de modo timitado a la existencia de un proceso encubrimiento de actos general, público y notorio que muchos de /os o fiscal, iusta' ^¡"nlo se realizan sin que exista siquiera una investigaciÓn poticial una interpretaciÓn mente para evitar o periurbar el desarrollo de /ás mismas; criminales' en ese sentido, coiltevaría a ta despenalización de conductas

,,p,",toajenoalosalcancesdelanormaprecitada.Deotrolado,cuando por la iusticia,.debe dicho precepto hace referencia a tas medidas ordenadas pena u, otrl la de ejecución la a ái,nteln'Aerse'que etlo está referido \?d^!1^?i: no se aprecta por consiguiente, Jenada poriot órganos que ta administran; ta afectación det principio señalado"

'

que es irrelevante En la doctrina nacional, MeotNR Fntsnncno, señala iniciado formalhayan se para el tipo penal que los actos de averiguaciÓn encubierque elsujeto o mente, que estos," h"y,n realizado materialmente parte de por formal to adquiera estatus ¡uriá¡.o t través de una declaración investigado' citado, los órganos del sistlma de justicia penal (denunciado' procesado, etc.)383.

383

Meor¡re FarsnNcHo,

J.L.; F/ delito de Encubrimiento Personal en el"

','

cit''

p 186'

TÍrulo XVIII: Delnos

coNTRA LA ADMINISTR¡,cIÓN pÚeuc¡

247

Si bien estamos de acuerdo con la naturaleza del bien jurídico, tutelado por el delito de Encubrimiento personal, debiendo incluir, los actos de investigación que efectúa el Ministerio Público y la PNP; tenemos nuestro reparos en cuanto al inicio de la persecuc¡ón penal, de no necesitar-siquiera-, et inicio formal de diligencias de averiguac¡Ón por la autoridad encargada de la persecución penal, en esfe caso e/ fiscalo la Policía; que ello es asíporsu naturaleza. No olvidemos algo muy importante, las actividades de averiguación de cualquier hecho criminoso, no importa una actuación libérrima y puramente discrecional por parte de los órganos de persecución penal, según los dictados de un Estado Constitucional de Derecho, en tal sentido, debe procurarse el respeto de ciertas garantías; entre éstas, que quien dirige la investigación es el representante del Ministerio Público y no la PNP, ello importa, que sea el Fiscal quien traza la estrategia de investigación, incidiendo en la imposibilidad de que la policía pueda actuar de forma unilateral, sin dar aviso al Fiscal, con la excepciÓn de flagrancia. Así, es de verse también, que la persecución penat requiere de una imputación, es decir, debe atribuirse a un sujeto, la comisiÓn de un hecho punible, a fin de que aquél pueda eiercer sus derechos de defensa y contrad¡cción; formulaciÓn normat¡va que es de carácter formal; etlo conlleva consigo el derecho de conocer la acusación, en esfe caso la imputación iurídico-penal. En palabras de Roxttt, el Estado de Derecho reclama la protección más efectiva posible del individuo y de la sociedad3sa. Conforme lo anotado, la tipicidad objetiva del delito de Encubrimiento personal, necesita de que los órganos de persecución penal, hayan formuiado una imputación jurídico-penal sobre una persona; situación que debe ser conocida, por quien se le pretende atribuir la calidad de Encubridor. No puede decirse, a buenas y primeras, que cualquier acto de averiguación de la policía, incide en la relevancia jurídico-penal de la conducta. Es indispensable que se sigan en rigor, las formalidades prescritas por la ley; v.gr., las investigaciones reservadas de la policía sobre un individuo, no pueden ser vistas como el inicio formal de la persecución penal; se requiere de un auto de apertura de investigación, suscrito y firmado por un fiscal' ¿Nos preguntamos como podrá tomar conocimiento el supuesto encubridor, de la conducta criminosa, ante actos que no son objeto de publicidad? Es precisamente la formalidad, que permite inferir el conocimiento del encubridor, del delito cometido supuestamente por el prófugo de la justicia.

Cuestión distinta, es de verse, cuando la policía advierte la comisión de un delito flagrante y, el agente -sabedor de la situaciÓn al haberla pre-

384

Roxr¡r, C.; Fundamentos político criminales del Derecho penal, cil', p' 329

t-

248

DeRscHo pENAL - PnRrE espscrnl-: Torvro

VI

senciado in situ-, ayuda al autor del hecho, a eludir la acción de la justicia, otorgándole un escondite en su domicilio. Las imputaciones que pueda formular la prensa en los medios de comunicación social, que no se encuentran respaldadas por actos de averiguación y/o de investigación por parte de la fiscalía o de la pNp, no supone persecución penal alguna.

4.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

El injusto de favorecimiento personal, adquiere perfección delictiva, cuando el autor logra sustraer al sospechoso, de haber cometido un delito o una falta, de la persecución penal o de la ejecución penal, logrando obstaculizar y/o entorpecer, las actuaciones de las autoridades, en cuanto a la persecución y sanción de los hechos delictuosos.

se diría que es un delito de consumación instantánea, al no requerir la producción de un resultado perjudicial, de que impida el recojo de ciertas evidencias por parte de los órganos de persecución u otro estado antijurídico de disvalor. Pueden identificarse un delito tentado, cuando el autor no logra su cometido, v.gr., pretendiendo huir con el sospechoso, del lugar de los hechos,

es inmediatamente detectado por los órganos de persecución; así como el policía, que dejas las llaves de la celda al alcance del detenido, advirtiendo otro efectivo dicha circunstancia, impide su fuga. Puede darse un delito imposible, quien pretende sustraer a un condenado de la ejecución penal, con medios inidóneos, v.gr., amenazando a los custodios del orden con un arma de juguete o a través de la magia de la superstición.

5.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Una figura delictiva, como el Encubrimiento personal, sólo puede resultar punible a titulo de dolo; conciencia y voluntad de realización típica. se diría, que el dolo sólo puede ser directo, en cuanto a un conocimiento certero de los elementos constitutivos de tipicidad objetiva, aparejado a su aspecto volitivo; únicamente puede reprimirse como Encubrimiento, aquella conducta elusiva, definida por una certeza del agente, sobre los hechos que condicionan la relevancia jurídico-penal del comportamiento. El aspecto cognitivo del dolo, ha de comprender varios elementos a saber: -primero, el conocimiento ha de abarcar, el delito o falta referente, de que la persona a quien se esta sustrayendo de la justicia, es un posible autor

-t \¿

Tirulo XVIII: Deuros

coNrRA LA ADMINISTRacIÓN pÚsl-tcn

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y/o partícipe de un delito3os o falta; y, segundo, de que sobre dicho sujeto, se ha iniciado una persecución penal o ha sido sometido a la potestad punitiva del Estado, por ende, que esta favoreciendo la fuga de un imputado o de un condenado386.

El encubridor sabe que esta ayudando al sujeto encubierto a eludir la investigación de la autoridad, la ejecución de una pena o cualquier otra medida ordenada por la justicia387. Sobre el primer elemento a saber, puede presentarse un equívoco del autor, de pensar que el hecho cometido por el Sospechoso, es una infracción administrativa o una conducta que no tiene relevancia jurídico-penal; eso

sí no tiene porque abarcar el aspecto cognitivo, una denominación jurídica precisa de Ia imputación delictiva, de que por ejemplo, el agente p¡ense que se ha cometido un hurto, cuando en realidad se trata de un robo o de una estafa. Así, tampoco es relevante, que se equivoque sobre el título de la imputación (autor o partícipe) o, sobre las formas de imperfecta ejecuciÓn' En una palabra, dice Solen, se requiere elconocimiento deldelito anterior3sg, según nuestra lege lata, también de una falta y, a Su vez, que el autor

y/o partícipe del hecho punible, este sometido a la persecución penal.

sobre el segundo punto a saber, el agente debe saber que el hecho, está siendo sometido a la persecuciÓn penal; de que se haya iniciado formalmente actos de investigación o aver¡guación de los hechos -objeto de una denuncia-; si aquel sabe de la comisión de un delito, que no es objeto de conocimiento por parte de las autoridades competentes, no se dará eltipo penal en cuest¡ón. Entonces, si el encubridor, desconoce de la persecución penal, se dará un Error de Tipo. Eso sí, no eS relevante, que el agente conozca con precisión, la clase y jerarquía, de la autoridad que se está encargando de la investigación.

Puede haber un detito putat¡vo, cuando el agente pretende favorecer a la elusión, un acto que no es constitutivo de delito, como la prostituciÓn o el duelo; sin embargo, hechos de tal naturaleza no pueden ser objeto de persecución penal, lo que hace descartar su concurrencia en el mundo fenoménico. 385 386

Así, Onrs BeReNcuen, E.; Dellfos contra la AdministraciÓn de Justicia, cit.' p. 961. Meor¡r¡ FRrsn¡lc¡to, sostiene que el conocimiento del agente debe abarcar fundamentalmente el hecho precedente, esto es, debe conocer que con su comportamiento está facilitando la evasión del encubierto de la acciÓn de la justicia penal (y con ello, entorpeciendo sus funciones y atribuciones); El delito de Encubrimiento Personal en el'.., cil., p. 199.

387

FRrserc¡to Apantclo, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia,

388

Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 257.

cit.' p. 62.

Denecno pENAL - PeRrs ssppcru: Tovo

250

Vl

Cuestión importante, que destaca Fnrsnncno Aennrcro, es que la voluntad de favorecer o encubrir al implicado en un delito no requiere de un acuerdo previo con el favorecido, es suficiente que sea una voluntad unilateral del encubridor3se; esto es, puede haber Encubrimiento personal, tanto con el acuerdo previo del encubridor con el encubierto, cuando aparece la conducta elusiva de forma concomitante, después de haberse cometido el hecho punible, por sola iniciativa del agente, quien se ofrece a sacar al sospechoso fuera del país, a cambio de una contraprestación económica. Elartículo 277o del CP argentino, en su redacción normativa, señala de forma expresa que el encubrimiento debe tomar lugar sln promesa anterior al delito; mientras que la legislación penal colombiana, dispone que sea srn concieño previo. Por su parte, la codificación penal española no dice nada al respecto. Si bien, el agente puede obrar motivado por la obtención de un beneficio económico, ello no es un elemento que deba ser verificado y/o comprobado, para afirmar el tipo subjetivo del injusto; esto quiere decir, que no se exige la presencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente. El llamado animus adiuvandiestá ya contenido en el dolo.

6.

CIRCUNSTANCIASAGRAVANTES sTtstTñ.e al autor d.e los d.elitos previstos en los artículos 152 al 153-A,200,273 a|279-D,29ó al29B, 315, 317,318- A,325 a|333; 346 al 350, en la Ley No 277ó5 (Ley Penal clntrñ' el Lapada d.e Actittos) o en el Decreto Ley No 25475 (Establecen la penaüd.ad. para los d'elitos d.e terrorisrno y lns procedirnientos parn la investigacón, la instrucciin y el jwicio), la pena privatipa d.e libettad' serd' no n4enzr d'e siete ni amyor d'e d.iez añ.os y d.e ciento ochenta a trescientos sesenticinco d'ías-rnwba".

"Si el Agente

La construcción de circunstancias agravantes, ha de tomar en cuenta un doble baremo a saber: -primero, el disvalor de la conducta y del disvalor del resultado (antijuridicidad material) y, segundo, la magnitud del reproche personal (Culpabilidad); ello constituye la plataforma que ha de guiar los criterios de política criminal del legislador.

Sin duda, la relevancia del bien jurídico, según el listado de valores, consagrados constitucionalmente, importa un criterio trascendental, en orden a graduar la intensidad de la reacción punitiva; mas es una cuestión distinta, su identificación, para incidir en la elaboración normativa de las circu nstancias agravantes.

389

FRrsn¡¡cno Apenrcro, M.;

Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 63

TÍrulo XVIII: Delnos

coNTRA LA ADMINISTR¡cIÓN pÚsl-lcn

251

Nuestra legislación nacional ha seguido la pauta, de la naturaleza del bien jurídico, para determinar la inclusión de la circunstancia agravante, contemplada en el segundo párrafo del artículo 4040 del CP; postura de política criminal, que no tiene referente en la legislación comparada. Todos hemos de coincidir -en la doctrina-, de que el encubrimiento de un delito de terrorismo o de TlD, no es lo mismo de una Estafa o de una Apropiación ilícita; la primera conducta genera una mayor reprobación social, lo cual legitima una reacción penalde contornos máS SeVeroS. Empero, para ello, eljuzgador cuenta con un marco penal, con límites punitivos máximos y mínimos, que según el primer párrafo del enunciado penal, puede oscilar entre tres a seis años, de manera, que el Encubridor de un delito de Asesinato debe merecer una pena mayor, que el Encubridor de un delito deApropiaciÓn de bien propio. Por consiguiente, no resultaba necesaria, la inclusión de esta circunstancia agravante, mas Vemos constantemente, que el legislador apela a los efectos socio-pedagÓgicos de la norma jurídico-penal, para tranquilizar las demandas coyunturales de la sociedad, conforme es de verse con la dación de la Ley No 27225 del 17 de diciembre de 1999' Como siempre el legislador, perf¡la la acentuaciÓn de los fines preventivo-generales (negativos), en aquellos delitos comprendidos en el Derecho

penál nuclear, como el Secuestro, la Extorsión, etc.; y así, lo vemos en la circunstancia agravante -in examine-, resultando más que claro, que delitos como elTerrorismo, elTlD y los delitos de lesa Humanidad, ameriten dicha exaltación normativa. No obstante, nos preguntamos por que los delitos de Asesinato y de Lesiones graves no están comprendidos en el listado delictivo; siendo que la vida, el cuerpo y la salud, constituyen bienes jurídicos de primer orden de preponderancia, lo que ratifica lo anotado líneas atrás. La segunda agravante toma lugar cuando el agente: <<es funcionario o seruidor púbtico encargado de ta investigación del delito o de la custodia del delincuente>; en este supuesto, el legislador intensifica la respuesta punitiva, tomando en cuenta la naturaleza y relevancia de los deberes funcionariales infringidos.

Al develarse que c¡ertos funcionarios y/o servidores públicos, se encuentran investidos de ciertos poderes funcionales, que les otorga ciertas prerrogativas y/o potestades legales, que les permite ser empleados para que el perseguido penalmente, pueda sustraerse del ámbito de investigación penal. Por consiguiente, Se advierte un grado de reproche personal (culpabi' tidaü, que es objeto de valoración jurídico-penal, para ensayar un marco de penalidad de mayor severidad. En la doctrina nacional se apunta que la acción dolosa del agente cualificado socava con mayor intensidad la legitimidad de los actos de función;

DEnecHo pENAL - P¡nre ssp¡cl,ql: Tovo

252

VI

obviamente que cuanto más elevada sea la jerarquía del sujeto activo mayor será elgrado de su responsabilidad dada la preeminencia del cargo y la ubicación privilegiada dentro de la estructura jurídica del Estado3eo. La cualidad funcional del autor, hace de esta agravante, un delito <especial impropio>>, en mérito alámbito organización institucional, que se expresa en las singulares y particulares tareas que el sujeto público desarrollo en el aparato público, en cuanto estar encargado de la investigación del detito o de la custodia del delincuente; no se trcta, por tanto, de cuatquier funcionario y/o servidor público, únicamente de aquellos gue se encuentran directamente involucrados en la investigación del delito o la custodia det delincuente.

En primera línea debe destacarse, que el'fundamento de la circunstancia de agravación, importa que el agente se aprovecha de las pofesfades funcionariales que ejerce, para coadyuvar y/o permitir ta fuga det imputado y/o sindicado; siendo que la materialidad típica es la misma dettipo base, es decir, emprendiendo una conducta, que permita al incutpado susfraerse de la persecución penal, ocultándolo en un lugar seguro o proporcionándole los elementos y/o instrumentos necesanbs para que pueda emprender exitosamente su fuga. No obstante debe acotarse, que la norma no lo dice de forma expresa, pero la interpretación normativa exige -para sostener válidamente la agravante-, que el agente se aproveche del cargo, para poder materializar la conducta típica. No puede estimarse correctamente, que el efectivo policial de franco, que sin hacer uso de las ventajas que le reporta el cargo público, ayuda a pasar la frontera hacia otro país, pueda estar incurso en esta agravante, pues su fundamento materialquedaría vaciado de contenido. Huco Ár-vanEz, sostiene que en la configuración deltipo agravado, aun cuando la norma no lo señale de manera expresa, no se exige que el autor del hecho de valga de su condición de funcionario o servidor público, bastando sí la calidad del agente encubridor necesario que invoque su condición especial para sustraer a una persona de la persecución penal o de la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia3el.

Al señalarse en la redacción normativa, que ha de ser un funcionario público encargado de la investigación del delito, vendrían a comprenderse a tres sujetos públicos: -al representante del Ministerio público, al Juez penal y a los efectivos de la PNP. El Fiscal es quien dirige y conduce la investigación penal desde sus inicios, tal como lo consagra la Ley Fundamental y la LoMP, a tal efecto, los agentes policiales, se someten a sus directivas en el ámbito de dicha actuación funcionarial; el Juez penal, muy a pesar de que

390 39'f

la Alv¡nrz, J.B.; Delifos contra la

Huco Alvnnez, J.B.; Delifos contra

Administración de Justicia, cit., p. 6g.

Huco

Administración púbtica, cit., p. 69.

TÍrulo XVIII: Delnos

coNrRA LA ADMINISTRacTóN púsltcR

2s3

la Constitución sólo le reconoce facultades jurisdiccionales, se ha avocado a dirigir la investigación, desde que dicta la apertura del procedimiento penal, potestades que pierde en el nuevo CPP y, los miembros de la PNP, quienes ejecutan materialmente los actos de investigación, como expertos en elárea de la criminalística.

Entonces, dichos funcionarios y/o servidores públicos, han de perpetrar el injusto típico, en ejercicio de la actuación pública, haciendo uso de las potestades inherentes al cargo, de no ser así, habrían de ser criminalizados según la normativa del tipo base. Con arreglo a lo anotado nos podríamos preguntar lo siguiente: ¿Cuándo el agente es Fiscal o Juez, la agravante -in examine-, puede tomar lugar a través del dictado de una resolución o dictamen, sabedores que dichos funcionarios emiten decisiones (formalización de la denuncia penal3e2 y el auto apertorio de instrucción judicial) que pueden suponer la no activación de la persecución penal? Antes de dar nuestra respuesta, hemos de señalar, que la interpretación de los verbos típicos, han de ser comprendidos conforme su naturaleza, según su sentir teleológico; siendo, que la materialidad típica de la figura del Encubrimiento personal, implica la realización de una conducta encaminada a posibilitar la fuga del imputado o su elusión de la persecución penal; por tales motivos, el agente ha de ejecutar un comportamiento material, que en los hechos signifique permitir que el sindicado pueda fugarse o, de eludir a los agentes de persecución penal y, ello no toma lugar, cuando por ejemplo, el Fiscal no formaliza la denuncia penal, pues bajo esta hipótesis esta emitiendo una decisión propia del cargo, distinto sería, si oculta en su domicilio al sospechoso, aprovechándose justamente de la confianza que le brinda el cargo a los custodios de aquél y aquel es quien se encarga de trasladar al sindicado; más claro, cuando da órdenes a la policía de no continuar con la búsqueda del sospechoso. Por consiguiente, la primera acción, no puede ser reputada como un supuesto de Encubrimiento personal, mas si la segunda, eso no quiere decir, que el dictado de una resolución (denuncia penal o el no ha lugar al auto apertura de instrucción), haya de quedar impune, en la medida que la tipificación penal puede desplazarse a los alcances normativos del artículo 418o del CP - Prevaricato, siempre que se resuelva manifiestamente, contra eltexto expreso de la ley o, se citan pruebas falsas, hechos inexistentes o se citen normas derogadas. Por otro lado, cabe mencionar aquel supuesto, -merced al cual- el persecutor público, omite <ejercitar la acción penal>>, pese a saber que de las diligencias investigativas se desprenden indicios más que suficientes de una sospecha vehemente de criminalidad. Ejercitar la acción penal importa la promoción efectiva de la acción penal, de que el Fiscal haya de formalizar la denuncia penal ante el órgano jurisdiccional competente o, según las reglas

392

Según los términos del nuevo CPP, la formalización de la lP (disposición).

DpnecHo pENAL - P¡,nts EspncrRr-: Tovo

254

VI

del nuevo cPP, formalizar la lP, dando cuenta de dicha disposición al Juez de la lP; relato fáctico que se encuadra en la descripción típica de la figura delictiva contenida en el artículo 424o del CP. En el caso de que sea el custodio del delincuente -el agente del delito-,

nos referimos a un efectivo policial, este debe permitir que el sospechoso se sustraiga de la persecución penal. ¿Cuándo se daría esta modalidad de agravación? Cuando le otorgan una ventaja importante al sindicado para que pueda eludir la acción de la justicia; acá se produce una superposición normativa con la tipificación penalde la figura de Favorecimiento a la fuga, en la medida que en ambos, elagente le otorga asistencia aldetenido para evadirse de su centro de custodia. La dificultad se manifiesta cuando el legislador hace alusión en la redacción normativa a <custodio del delincuente>, de lo que se entendería que la custodia implica que el sindicado este detenido o que aqueltenga la calidad de interno (condenado), de manera que aparecería con mayor rigor, la alternativa de cobijar esta conducta en el artículo 4140 del CP y, no en el4040 (in fine).

A nuestro entender este plano de intercesión normativa, sólo puede salvarse sies que se estima que la conducta del custodio policial o del INPE, ha de comportar una conducta que no signifique un acto directo al favorecimiento a la fuga, esto quiere decir, que si el agente deja abierto el calabozo o Ie entrega instrumenfos necesa rios para que el intemo pueda fugar del lugar, hemos de optar por la tipificación penal de Favorecimiento a la fuga; só/o sl se evidencia, que el custodio, luego de que el sindicado llega a eludir la acción de la justicia, permite que aquel se oculte en un lugar seguro, siruiéndose para ello de las ventajas que le proporciona el cargo funcional o cuando habiendo identificado al autor de un delito, lo dejan libre, dará lugar a la tipificación penal de Encubimiento Personal. Empero, no puede dejar de reconocerse, que la delimitación típica, resulta en realidad empresa difícil de co n stru i r i n te rp retativ a m e n te. ENCUBRIMIENTO REAL

A¡t. 405.- "El que d.if.culta La acciin d.e la justiciaprocurandn la d.esapariciin. de las bwellas o prueba del d¿lito u ocultand.o los efectos d.el rnismn, serri reprirnido czn pena. prfuñ.tiya d.e liberta.d. n0 nTenor d¿ dos ni vna.lur de cuatro años. Si el hecbo se clmete respectl n los d.elitos previstos en hs

artícwlos 152 al 153-A, 200, 273 al 279-D, 29ó al29B, 315, 317, 3lBA, 325 al 333; 34ó al 350 o en el Decreto Ley N' 25475 (Establecen la penalid.ad. para los d.elitos d¿ terrorismn o lns proced.irnientos para la

investigacün, la insf,ruccitjn y

el

juici.o), la pena prh'atiya

siete ni ruayor de diez añ.os sesenta. y cinco dttas rnulta."

n0 ,nenzr

d.e

d.e

libertad. serd

y de ciento ochenta a trescientos

TÍrulo XVIII: Dglrros

1.

coNrRA LA ADMrNrsrRnclór{ púeLrcn

255

ANOTACIONES PRELIMINARES, BIEN JURíDICO

La persecución penal de los órganos predispuestos, importa aquella actividad encaminada a la , aquellas diligencias investigativas dirigidas a recoger y/o acopiar un mínimo de información, de una bagaje cognitivo, lo suficientemente abundante y verosímil, para que el representante del Ministerio Público pueda ejecutar sus labores fundamentales, de formular la denuncia respectiva ante el órgano jurisdiccional y de formular la Acusación respectiva, cuando haya construido una Teoría del Caso, idónea para enervar en eljuzgamiento, la presunción de inocencia que irradia al imputado.

A nuestro entender, la , constituye el soporte fundamental del procedimiento, es la plataforma sobre la cual se asientan los fines esenciales del Proceso Penal, en cuanto al esclarecimiento de los hechos, y así definir la posibilidad o no del Estado, de imponer una sanción punitiva al culpable y de fijar la responsabilidad civil correspondiente. Si es que el Ministerio Público y los efectivos de la PNP, no han podido recoger las evidencias incriminatorias, que puedan sostener la hipótesis de incriminación, simplemente no se podrá llegar a la verdad, en su caso, de concretizar el ius puniendi estatal, a quien con su obrar antijurídico, ha lesiona o puesto en peligro, un bien jurídico -penalmente tutelado-; ello conlleva un factor lesivo de impunidad, de que quede sin castigo una conducta jurídico-penalmente reprobada, incidiendo en un debilitamiento de los fines preventivos de la pena, a su vez de la cohesión de la colectividad con el sistema jurídico en su conjunto. Dicho lo anterior, hemos de considerar, que la persecución penal, si bien es una tarea, que se encomienda a los órganos de estatales predispuestos, no es menos cierto, que compromete a todo ciudadano, en el deber de colaborar con la justicia, coadyuvando en el rol que el Estado le confiere, como testigo, víctima, etc.; a tal efecto, los particulares tienen la obligación de proporcionar a los órganos de persecución, aquellas evidencias, pruebas y otros sucedáneos, que sean importantes para esclarecer los hechos -materia de averiguación-; ni bien alguien cuenta con una información referida a la comisión de un hecho punible así como de su posible autor y/o partícipe, tiene el deber de proporcionarla al Ministerio Público o a la Policía Nacional. Exigencia que decae en el caso de los propios involucrados con la comisión del delito, es decir, quien perpetró el injusto penal, no tiene la obligación de entregar las evidencias que demuestren su responsabilidad penal, según el axioma del nemo tenetur sea ipso accusare así de quienes guardan un estrecho vínculo de parentesco con el imputado ("Excusa Absolutoria"). No puede sostenerse -con seriedad-, de que los ciudadanos no tienen la obligación de colaborar con los órganos de persecución penal y adminis-

D¡ngcHo pENAL - P¡,Rre especrnl: Tor'ro

256

VI

tración de justicia, de que dicha actividad, se condicione a su discrecionalidad o libérrima voluntariedad; la realización de la ley penal, en cuanto al castigo del delito, es un poder-deber del Estado Constitucional de Derecho, cuyo relajamiento supondría relativizar la función tuitiva de los bienes jurídicos fundamentales; por tales motivos, es que se penaliza el comportamiento contenido en el artículo 4050 del texto punitivo, cuando el agente procura Ia desaparición de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, situación que provoca una grave afectación a la actuación del sistema de persecución penal, con ello los fines prímordiales de la Justicia Penal. En el caso del <Encubrimiento Personal>, la acción incide directamen-

te sobre la persona del imputado, coadyuvando y procurando, su sustracción, eludiendo la persecución penal o la ejecución penal; mientras que en el supuesto del <Encubrimiento Reab>, la acción incide sobre los objetos, sobre las evidencias, huellas y pruebas, relacionadas con la comisión de un hecho punible, procurando su desaparición3e3.

La diferencia entre favorecimiento personal y real radica en el hecho de que en el primero la acción recae sobre la persona misma, ayudare a alguien, dice la ley, en tanto que en el segundo la ayuda se presta haciendo recaer la acción sobre las cosas, como cuando se trata de asegurar el producto o provecho del delito3e4. La conducta se produce aquí, (...), directamente sobre los elementos materiales que pueden constituir la evidencia de la realización de un hecho punible3e5.

El CP español de '1995, recoge la figura del Encubrimiento Real en su artículo 4500, tipificando en sus dos primeros incisos, aquella conducta de auxiliar a los autores o cómplices para gue se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio o ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, /os efecfos o /os rnstrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento. El artículo 2780 del CP argentino, tipifica aquella conducta de quien sin promesa anterior al delito, después de la ejecución de éste, procure o ayudare a alguien a procurar la desaparición, ocultación o alteración de rasfros, pruebas o instrumenfos de delito o a asegurar el producto o el provecho del mismoi luego de la reforma ha quedado asi'. "Ocultare, alterare o

393 394

Así, Fnrs¡¡¡c¡ro Ap¡arcro, M.; Dellfos contra Ia Administración de Justicia, cit., p. 69.

395

Go¡rzÁlez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l), cit.,

FonrÁr Bnles¡n¡, C.; Tratado de Derecho Penal, f . Vll, cit., p. 401; Do¡,r¡'¡¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p.486.

p.482.

Tirulo XVIII: Dsuros

coNTRA LA ADMINISTRncIÓN

pÚsllc¡

257

hiciere desaparecer /os rasfros , pruebas o instrumenfos del delito, o ayudare al autor (...)" . MnuzrNr, relata que esta hipótesis estaba prevista por el Código de 1889 personal, mientras se consideraba encubrimiento realel encubrimiento como

echar perder o alterar las huellas o los indicios del delito a fin de ayudar a alguien o a fin de ocultar el delito (...)tnu. Aspecto importante, en cuanto a presupuesto fundamental, es que el autor del Encubrimiento Real, no puede ser aquel que ha intervenido como autor y/o partíc¡pe, del hecho que se pretende encubrir, de ser así, se estaría co-penando un hecho posterior a la consumaciÓn del delito, inaceptable pol ítico criminalmente.

¿cuál es la diferencia del <Encubrimiento Real> con el delito de
son en propiedad, la intención, que impulsa la actividad criminal, lo

que incide en la distinciÓn de ambos injustos penales; mientras que en el Encubrimiento Real, lo que busca el agente, es ¡mpedir la averiguación de los hechos cr¡minosos, por su parte, el receptador, lo que anima su accionar, es la obtención de un beneficio ilícito3e7, por ello, lo que es objeto de tutela penal, es el patrimon¡o, aunque en realidad debería ser el orden socio-económico.

En la decisión contenida en el Exp. No 3414-98, se dice que: "A/ no existir indicios que determinen que el procesado tuvo la intención de ocultar et expediente, y advirtiéndose tan sÓlo un afán de lucro en su conducta, no obstante serésfa reprochable no se adecua alt¡po penal materia de instrucc ió n

; co nfi rm

a ro

n Ia

se nte n ci a ab sol uto ri a"3e8

.

Cuando la omisión de realizar una determinada actuaciÓn funcionanal apunta a la infracción de la legalidad aplicable, v.gr, el policía que om¡te 396

Merzr¡r, V., Tratado de Derecho Penal,f . X, cit., p. 309.

397

Vide, al respecto, Peñe Ceanenn FRevne, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps. 313-314; M¡HzrNt, Y.; Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., ps. 309-310; FnrsnNcxo ARnnrcro, M.; Delifos contra la AdministraciÓn de Justicia, cit.' p' 68. Ro¡ns Venc¡s, F; Jurisprudencia Penal Comentada, T. I' cit.' p. 881.

398

258

Dsnscuo pENAL - P¡.RIE psprcrRl: Torvro VI

recoger el objeto material del delito, el arma, con el cual se ejecutó un asesinato, será constitutivo del delito de Omisión de Actos Funcionales y no el de Encubrimiento Real. Y cuando la supresión, destrucción o ocultamiento, tiene que ver con un documento, de modo que pueda resultar un perjuicio para alguien, se dará el delito contemplado en el artículo 4300 del CP; considerando que su tipificación dependerá de su relevancia para acreditar un determinado derecho subjetivo, por lo que se tutela la Fe Pública; empero, si dicho documento, tiende a acreditar la responsabilidad penal de un individuo, la relevancia jurídico-penal, se define por el tipo penal de Encubrimiento real.

El bien jurídico tutela -desde una correcta interpretación de hermenéutica-, debe sistematizarse con el perfilado en el artículo 404o, no puede ser otro que una correcta Administración de Justicia, de forma específlca, la efectividad de la persecución penal, en cuanto al recojo de evidencias, huellas e indicios, que siruan al Fiscal, para construir su Teoría del Caso, en cuanto a la imputación delictiva, de guienes se sospecha haber cometido un hecho punible. Por consiguiente, se produce una grave obstaculización y entorpecimiento, a las labores investigativas, de indagación, de información y de recaudo de las evidencias relacionadas con el delito.

2. a.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

No se requiere una condición o cualidad especial, para ser considerado autor a efectos penales; importa un delito común, cuya perpetración manifiesta ámbitos de libertad organizativa. Basta ejecutar el emprendimiento delictivo contenido en el artículo 4050 del CP.

El hecho de que el agente tenga la calidad de funcionario o servidor público, no incide en la construcción de una circunstancia agravante, pese a concurrir un juicio más intenso del reproche personal y, en evidente incoherencia sistemática con el delito de Encubrimiento personal. Habrá tantos co-autores, siempre que se revele un co-dominio del hecho, mediando una prestación imprescindible en la etapa ejecutiva deldelito, concurriendo los presupuestos de imputación subjetiva. Cabe admitir una Autoría Mediata, cuando el hombre de adelante -manipulado por el hombre de atrás-, ignora que está ocultando las pruebas de un delito, sea por que es un privado de discernimiento o en la medida, que actúa amparado por la Obediencia Debida. La lnstigación, también resulta procedente, cuando el hombre de atrás, el lnstigador convence al instigado, a desaparecer las huellas del delito; si el

Tirulo XVIII: Deuros

coNrRA LA ADMINISTRAcIÓN PUBLIcA

259

injusto fue cometido por este último, no podrá cometerse el Encubrimiento real.

b.

Sujeto pasivo

Siguiendo la línea argumental esbozada a lo largo de la capitulación, vemos que el ofendido es el Estado, como titular de la actividad persecutoria, de investigación y de indagación de la conducta criminal; no obstante, sujetos inmediatamente afectados, es el colectivo y la víctima, en cuanto a la defraudación de sus legítimas expectativas persecutorias y sancionadoras.

c.

Modalidad tíPica

Como se ha venido sosteniendo, la distinción entre el Encubrimiento personal y el Encubrimiento real, radica en el objeto, Sobre cual recae la acción de favorecimiento; mientras, que en la primera la conducta elusiva, tiene al imputado como protagon¡sta, en la segunda incide sobre las evidencias, las huellas y pruebas de un delito determinado. Antes de proceder al examen de la acción típica, hemos de definir los elementos contenidos en la redacción normativa, en cuanto a los términos de .

Las >, lógicamente no puede ser entendido en su acepción literal, sino conforme su connotación criminalística, en cuanto a las evidencias, rastros y otros instrumentos3ee, extendiendo nuestra comprensiÓn interpretativa a las <<pruebasaoo del delito>, relacionados con la imputación delictiva; ni bien se toma conocimiento del delito, los órganos de persecución se desplazan al lugar de los hechos (<escena del crimen>), recogiendo todos los vestigios, referido a todo aquel elemento, que puede proporcionar una información, de cómo se cometió el delito (de forma alevosa, si es que el disparó impactÓ en el área anterior del organismo de la víctima), cuál fue el medio comisivo (arma punzo-cortante, cuchillo, arma de fuego, inyección letal, etc.), pueden encontrarse casquillos de bala, inclusive el revolver em-

399

400

Como apunta Mnpeut C¡rrnner¡, no necesariamente los instrumentos tienen que ser cosas tangibles, también pueden ser decomisado un título nobiliario utilizado por el reo para la comis¡ón de estafas, un contrato de arrendamiento, un soporte informático o energía eléctrica si esta ha sido retirada del mercado con la intención de desabastecer un séctor, Las consecuencias accesorias en el nuevo Código Penal, cit.,p.51.

que los diccionarios definen a la prueba como la razón, el argumento o el instrumento con el que se pretende o logra demostrar la verdad o falsedad de algo; Derecho Procesal Penal, T. ll, cll.' p. 277

VÁsouEz Rossr, apunta

DenecHo pENAL - PRRrs espscral: Torr¿o

260

VI

pleado), pudo ser estrangulado, lo que queda en evidencia si se encuentra la soga, que contiene huellas en sus extremos. Rastros son las señales o vestigios mater¡ales que ha dejado el delito, por lo que no son rastros los vestigios inmateriales, por ejemplo los recuerdos que alguien puede conservar del hecho y que el agente, confundiendo a la persona, logra que se olvideaol.

La investigación se dirige a las fuentes, indicadas por la noticia del delito o supuestas conforme a las reglas de la experiencia y, a través de los medios, las examina e introduce dentro del proceso las circunstancias que interesan4o2; todos ellos, tendientes a reconstruir el hecho histórico -materia de averiguación-, necesarias para acreditar las aseveraciones fácticas, que en su conjunto han de construir la . En la hipótesis de un homicidio culposo, por negligencia médica, se debe incautar todo el material quirúrgico empleado por el médico así como de la historia médica, pues resulta fundamental saber, cual eran los antecedentes médicos del paciente (víctima). Los rastros de sangre, vestigios de semen, la sustancia tóxica (veneno) utilizada por el asesino, es decir, todo elemento químico, físico y corpóreo, que pueda demostrar un elemento de configuración típica (aseveraciones fácticas) y, que a su vez, incidan en una afirmación negativa de la comisión de un hecho punible. lnclusive las copas o vasos, que fueron usadas por el victimario y la víctima, así como las sabanas, donde ha quedado el rastro de sangre del autor, cuando la ofendida, le causó una herida, a fin de evitar el ultraje sexual; los pelos, cabellos y otros rastros, que puedan servir para la identificación del autor del crimen.

Como hemos venido sosteniendo no se puede hablar con propiedad de <pruebas>, cuando se trata de actos típicamente investigativos, a /os mas constituyen evidencias, de manera, que la redacción normativa contenida en el a¡tículo 405o del CP, no se ajusta a los términos procesa/es correcfos. Las diligencias encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente, no constituyen propiamente pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos que éstas trasciendan en la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral, proporcionando a tal efecto los elementos indispensables para la acusación y la defensa, y finalmente para la dirección del debate contradictorio atribuido aljuzgadoÉ03. 401

Doxru¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p.490.

402

VÁsouEz Rossr, J.E.; Derecho Procesal

403

Peñn C¡eReRn FReyRe,

504-505.

Penal,T.ll, cit., p. 3'12.

A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, T. l, cit., ps

TÍrulo XVIII: Delnos

coNrRA LA ADMINISTRRcIÓN pÚelIcn

261

El artículo 157.1 del nuevo cPP, dispone que: "Los hechos obieto de prueba pueden ser acred¡tados por cualquier med¡o de prueba permitido por la Ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantías de /a persona, así como las facultades de /os su.¡'efos procesales reconocidas por la Ley. La forma de su incorporación se adecuará al medio de prueba más análogo, de /os previsfos, en lo posible".

En cuanto al verbo (procurar>, debe decirse que aquél denota toda actividad tendiente a ev¡tar el descubrimiento del hecho punible, esto es, lo que el agente realiza es una acción encaminada a ¡mpedir que los órganos d" p"rse"ución, puedan contar con evidencias incriminatorias, susceptibles de proporcionar una fuente de información idónea para poder acreditar la comisión del injusto así como de la responsabilidad penal de su autor y/o partícipe. Por consiguiente, el autor, debe saber que con su conducta, esta dificultando la acción de la justicia; v.gr., el encargado de limpieza de un hotel, que luego de un asesinato o de una violación, barre todas las huellas dejadas en la habitación donde ocurrió el crimen, no está cometiendo delito alguno, al importar una actuación basada en su rol como encargado de limpieza, pero si ello, toma lugar, a pesar de conocer que el lugar ha sido acordonado por la policía, sí estará incurso en el t¡po penal de Encubrimiento Real, al margen de que su motivación, sea o no de favorecer al sospechoso del crimen.

La empleada del hogar, que lava la ropa del autor del crimen, llena de sangre de su víctima, se diría que no eS Su rol, ¡ndagar la fuente de la sustancia, máxime si el autor es un peleador callejero; empero, si tuvo conocimiento, por que Vio como golpeaba a Su esposa, sí estará incurso en esta figura delictiva; otro aspecto a saber, es s¡ fue amenazada por el autor del ciimen, si es que no lavaba su ropa, incidiendo en la no exigibilidad de otra conducta. Así también, el cómplice de un delito de Defraudación Tributaria, como el contador, que oculta los libros contables, sabiendo que la fiscalía, los necesita para la pericia respectiva, pues eS una persona involucrada en la comisión deldelito. Así también, muchas veces, las mismas víctimas, por ejemplo de un ultraje sexual, en cuanto a sus vestimentas, que se encuentran impregnadas de huellas del autor (sangre, semen, etc.), donde su examen, puede llegar a su identificación, las ocultan, no con la intención de dificultar la acción de la justicia, sino, para no Verse envuelta en una investigación, que haya de reveiar la acción tan violenta, de que fue víctima. Resultaría, mas que irrazonable y, por no que decirlo, injusto, que el ofendido, sea perseguido penalmente por eltipo penal de Encubrimiento Real, cuando la desaparición de las pruebas, obedeció a un acto de auto-defensa, pues lamentablemente no cree en la justicia. Cuestión distinta, es de verse, cuando la víctima es pariente

262

DeRscso pENAL - PnRrs pspec¡Rr-: Tovo

VI

del victimario, siendo constitutivo el encubrimiento, de la Excusa Absolutoria contenida en el artículo 4060 del Cp.

se dice que las huellas o pruebas del delito, en cuanto a su procura, supone su desaparición; ésta puede procurarse por medio de la destrucción del objeto o quitándolo de la esfera en que puede ser empleado por la autoridada.a; se puede desaparecer a una persona, específicamente a un testigo, trasladándolo a un lugar no ubicableao5.

Soler enseña, que la expresión procurar, (...) imprime a la figura su sello característico en cuanto implica conocimiento y dirección intencional. lmporta tratar de hacer algo para entorpecer la acción de la justiciaaol. procurarno es lograr; no es hacer desaparecer, ocultar, etc., sino tratar de conseguirlo; es, pues, un delito de actividad, no de resultado, anota CneusaoT.

cuando se emplea el verbo procurando la desaparición de huettas o pruebas de un delito, se diría perfectamente, que es un delito de mera actividad, donde no se requiere resultado alguno; sin embargo, esfo no es coffecto, por la sencilla razón de que el legislador nacional, señara expresamente "procurando", lo que denota una actividad ya reatizada, distinto hubiese sido, si se hubiera empleado el término "en la procura de (...)", definiendo una conducta de mera actividad, de modo que si el agente no logra desaparecer los rasfros de sangre, que involucran a otra persona, como autor de un delito, aún no podemos afirmar Ia tipicidad objetiva, pues debe verificarse que dicha conducta haya dificultado la acción de ta justicia, por lo que por lo que la idoneidad y/o aptitud de la conducta para poder perturbar el normal funcionamiento de la actividad persecutora e investigativa, dando lugar a un delito tentadoaos; dificultar la acción de la justicia, importa, a nuestro parecer, una condición objetiva de punibilidad. Presupuesto en cuestión, que no se encuentra previsto en la legislación argentina, de manera, que su catalogación como delito de mera actividad, se ajusta plenamente a su /ege lata, que señala literalmente: "proctrrare o ayudare a alguien a procurar...',; ahora modificada, señalando: "ocultare, alterare o hiciere desaparecer loas rasfros, pruebas o instrumentos del delito (....).

404

Cneus, C.; Derecho Penal.

405

Así, Cneus, Q., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps. 355-356. Sorrn, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.264.

406 407

Parte Especial, T. ll, cit., p.355.

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especiat, T. ll, cit., p. 355; Sor_en, S.; Derecho pena! argentino, T. V, cit., p. 264; ForurÁru Bnuesrne, C.; Derecho pena!. parte Especiat, cil.,

ps.915-916.

Para Fnrse¡¡c¡ro Apnnrcro, nos hallamos ante un delito de actividad, no de resultado; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 70.

Tirulo XVIII: Dslnos

coNrRA LA ADMINISTRRcIÓI'I pÚsllcA'

263

Conforme lo anotado, Dot¡Nn escribe que Se trata ahora de ocultar, alterar o hace desaparecer rastros, pruebas o instrumentos del delito. De esta manera Se ha convertido este inciso b, en un tipo de resultado, ya que la acción tiene que haber llegado a un fin, de modo que las conductas anteriores a ese resultado o son tentadas, debido a que hubo comienzo de la ejecución, o son actos preParatoriosaoe.

No es necesario que, por obra, del sujeto activo, desaparezcan los rastros lo pruebas deldelito. Basta con que aquél produce la desaparicióna1o; siendo suficiente que el agente indique al autor material el lugar exacto de ubicación de las pruebas, cuya desaparición puede acontecer en el lugar de los hechos aSí como en la jefatura policial, en sede fiscal o ante la instancia judicial; en estos casos, al Ser el agente, un funcionario o servidor público, encargado de la persecución e investigación del delito, al ser el reproche

la pena debe ser también máS Severa, sin embargo, el legislador, dejo de lado este asPecto a saber.

r"yot,

La desaparición de las huellas o de las pruebas del delito, puede im' a buen recaudo, fuera de la vista y conocim¡ento de plicar 'los su ocultamiento órganos de persecución, a su vez puede importar también su destrucción y/o iiutitización como medio de prueba. Así, Dollun al Sostener que "des-

áparición" es supresiÓn y esto puede procurarse por medio de destrucción o no del objeto; en tal sentido se hace desaparecer el que saca el objeto del ámbito del cual puede utilizarlo la autoridad o el interesadoall.

segunda modalidad típica, importa ,

el a tal fin debemos primero, definir que debemos entender por <efectos>>, en

sentido, de que ellos suponen bienes, dinero, ganancias o cualquier producto proveniente de la infracción criminalal2. En definitiva, los efecfos deldelito, en cuanto a su ganancia, el reporte que obt¡ene el autor como consecuencia de su infracción criminal, impoftan evidencias muy importantes para Ia acreditación det injusto penal;/os blenes adquiridos, con d¡nero de procedencia itícita, por parte de un funcionario o seruidor público, puede manifestar una conducta típica de Enriquecimiento itícito u otro delito emparentado. El cuerpo de la víctima no es un efecto del delito, es en todo caso, la prueba del delito; cuya configuración típica, se encuentra condicionada, a que su des-

409 410

E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll' cit'' p' 494' Gó¡¡ez, E., Tratado de Derecho Penal,f . V, cit., p 605' Do¡r¡,¡n,

lll, cit., p.489;

For.rrÁu Bn¡esrne,

c.;

411

Do¡r¡r¡, E.A.; Derecho Pena!. Parte Especiat, T. Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 9,14.

412

(l)' Cfr., al respecto, Got'¡zÁlez Rus, J.J.; Delitos contra Ia Administración de Justicia cit., p.482.

264

Denrcso

pENAL

- PnRre especlu: Tovo VI

aparición u ocultamiento, lo ejecute o ayude a ejecutar una persona distinta a su autor y/o partícipe; si quien tira el cadáver al mar es el autor del asesinato, no habrá delito de Encubrimiento real, pero quien coadyuva a dicha acción, si es autor de esta figura criminal.

El provecho (...) es, no sólo la utilidad económica, sino también toda ventaja o placer cuya consecución o cuyo mantenimiento, después de consumado un delito, sea susceptible de ser asegurado mediante la actividad de un terceroal3. Para onrs Benerucuen, el cuerpo del delito comprende los efectos y los instrumentosala.

Por el verbo <r, comprendemos todos aquellos actos destinados a colocar el bien mueble en una localización determinada, a fin de que no sea detectadoals; desplazarlo a un espacio físico donde no pueda ser descubierto por terceros, incluida la policía. una modalidad típica similar, la encontramos en el artículo 194o del cP, por lo que su distinción hemos de fijarla, según los presupuestos -antes anotados-ai6. La conducta de ocultar no implica necesariamente hacer desaparecer la cosa, ya que no puede tratarse de algo temporario, sino que implica pérdida de la prueba. se oculta cuando se guarda, se tapa, se impide la ubicación de la cosa buscadaalT.

Tanto en la primera como en la segunda modalidad delencubrimiento real, la procura de la desaparición de las huellas o pruebas del delito como la ocultación de sus efectos, están dirigidos a evitar el descubrimiento del hecho ilícito o dificultar el establecimiento de una relación entre ese hecho y sus autoresals; a tal efecto, debe descartarse el ánimo de lucro del agente, pues sí dicha intención concurre en la esfera subjetiva del agente, la tipicidad se desplaza altipo penal de Receptación.

Advertimos una distinción importante, entre el Encubrimiento personal y el Encubrimiento Real; como se sostuvo -en el apartado pertinente-, el favorecimiento personal puede tomar lugar, en la persecución penal de

413 414 415 416 417 418

Me¡'¡zr¡¡r,

Y.: Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., p. 310.

onrs Benercuen, E.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 960. Peñn C¡eneR¡ FnevRe, A.R.; Derecho

pena!. parte Especial, T. ll, cit., p. 310.

Vide, al respecto, Peñr c¡enen¡ FRevne, A.R.; Derecho pena!. parte Especiat, T. ll, cit., p. 321; MnHzn¡Y.; Tratado de Derecho penat,f . X, cit., p. 3ii. DoHHr, E.A.; Derecho Penal.

Parte Especiat, T. ll, cit., p. 4gg.

Fn¡s¡Hc¡ro Ap¡nrcro, M.; Dellfos contra

la Administración de Justicia, cit., p. 70.

Tirulo XVIII: Dsuros

coNrRA LA ADMINISTRacIóN púsllc¡

delitos y faltas; empero, el artículo 405o del CP, ha fijado expresamente el término <delito>, lo que importa excluir del ámbito de punición, la destrucción de huellas u indicios, referentes a la comisión de una falta, lo que manifiesta una incoherencia sistemática entre figuras delictivas, sustantivamente emparentadas. En todo lo concerniente al , resulta de aplicación, lo sostenido en el marco analítico del artículo 4040 del GP, así como lo concerniente a la Circunstancian de Agravación.

Finalmente, cabe acotar que todas las modalidades típicas, sea de desaparición u ocultación de las huellas o pruebas del delito, han de ser idóneas y/o aptas, para poder dificultar la acción de la iusticia, es decir, su idoneidad, ha de ser valorada desde una perspectiva ex -ante, de que la conducta desptegada por et agente resulte adecuada para producir el disvalor contenido en el enunciado penal; ello no ocurrirá, cuando por eiemplo, el agente, pretende ocultar el vehículo, con que su vecino atropello a un peatón en su jardín o también cuando lo estaciona en su garaie, sabiendo que la poticía ira en su búsqueda. Por consiguiente, postulamos la naturaleza jurídica del Encubrimiento real, como un delito de resultado; donde la dificultad de la acción de la justicia, ha de engazarse con la materialidad del bien jurídico protegido, definido por una ; en el entendido que la materialidad del injusto, tiene que ver únicamente con la desaparición y/o ocultamiento de las huellas o pruebas del delito. El hecho de dificultar la justicia, es un dato, que ha agregado el legislador, para condicionar el merecimiento y sanción del comportamiento, según criterios de evidente sustantividad.

3.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva de las modalidades típicas del delito de Encubrimiento real, manifiestan una particularidad singular, en comparación con el tipo penal contenido en el artículo 4040 del CP; no se trata de un delito de mera actividadale, en tanto la desaparición o el ocultamiento de las huellas o las pruebas del delito, requieren de un estado de disvalor, sujeto a la comprobación, tanto de la efectiva desapariciÓn o ocultamiento de aquéllas; importa, por tanto, un delito de resultado, donde se admite el delito tentado.

Quien no logra desaparecer las huellas de mancha de la camisa o quien es aprehendido por la policía, pretendiendo ocultar los libros contables de la empresa, supone reconocer una forma de imperfecta ejecución. Arrojar

419

Así, Fnrser.rc¡ro Apenrcro, M.; Deliúos contra la Administración de Justicia, cit., p. 73.

266

DeRecso pENAL - P¡,nre especrnl: Tovo

VI

el paquete, contenedor de la sustancia prohibida, ante una persecución policial, no supone ni su desaparición ni su ocultamiento. Lógicamente, cuando el medio empleado por el agente, resulta inidóneo, para alcanzar los fines propuestos por aqué|, ha de verse una tentativa inidónea. Como hemos anotado, dificultar la acción de la justicia, implica una condición objetiva de punibilidad, que esta fuera del injusto y de la culpabilidad.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Una figura delictiva -así concebida-, sólo puede resultar reprimible a título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica; puede admitirse el dolo eventual, en la medida que el común denominador de todos los dolos: es el aspecto y, eso es lo que importa para afirmar su concurrencia. El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal; en el sentido, de saber con toda exactitud, que estas haciendo desaparecer las huellas o las pruebas de un delitoa2o. Conocimiento que exige un estándar cognitivo alto, por lo que la mera sospecha o probabilidad, de que se está ocultando las pruebas del delito, ha de negar la tipicidad subjetiva -in examine-; no tiene porque exigirse la intención de dificultar la acción de la justiciaa2l, no importa un elemento que deba ser comprendido por el dolo del agente, supone una condición objetiva de punibilidad.

Quien cree erróneamente, que esta procurando la desaparición de las huellas de una falta o de una infracción administrativa, estará incurso en un Error de Tipo; así quien, cree que se trata de un delito de imposible realización típica. De que el agente crea que el autor deldelito, sea inimputable, inocente o estar amparado bajo una causa de justificación, es irrelevante a efectos de

afirmar la tipicidad subjetiva; asítampoco es trascendente, la certeza sobre eltítulo de imputación delictiva.

Aparte del dolo, no se exige la concurrencia de un ánimo subjetivo de naturaleza trascendentea22; que el agente actúe motivado por una acción

420

Cfr., DoNn¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 492; Maruzrn¡V.; Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., p. 313.

421

Así, Fnrsnrucxo Ap¡Rrcro, M.; Delifos contra Ia Administración de Justicia, cit., p.72.

422

Vide, al respecto, GorzÁlez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l), cit., p.483.

Tirulo XVIII: Deuros coNrRA

LA ADMINISTR¡cIÓN pÚst-lcA'

justicia, es solidaria hacia un amigo o de que lo haga para burlarse de la penal la conducta' de indiferente, no cond¡ciona la tipicidad EXCUSA ABSOLUTORIA

Art. 40ó.- (Están

exentus de pena los que ejecutan cualqu'iern d.e I'os hel'n persona chos prwistos en l.os artícutos 404" y 405 si sus relacinnes czn san tnn estTechas curno PMa' excusa'r su conducta"'

faroiecid.a

I.

COMENTARIOSGENERALES

Los delitos de <Encubr¡miento) personal y real, supone una grave afectación a un bien jurídico estr¡ctamente institucional, en cuanto a la función que debe ejercer la Justicia Penal -con ello la persecución del delito-' consisegún los dictadós de un Estado Constitucional de Derecho; llevando y autor, que el el delito go-una legítima defraudación de los comunitarios, de iean debidamente perseguidos y sancionados' punición Constituyen criterios de político criminal, los que aconsejan la de las diversas variantes delictivas del Encubrimiento, como una forma de prevenir estas conductas, de alta reprobación jurídica y social, en cuanto vía para evitar adecuada para cautelar el principio de reserva procesal penal y la impunidad. No obstante lo dicho, aparecen otros motivos, que aconsejan una res-

puesta punitiva diferenciada, cuando existe una relación estrecha entre el que ágente y el autor y/o partícipe del delito antecedente; quiere decir esto, aquellas eiEstaáo, a través de la legislación, debe valorar positivamente, por quien, perconductas típicas de Encubrimiento, que son emprend¡das mite la elusión de la persecución penal o desaparece las huellas del delito, motivado por lazos sentimentales, afectivos, Sobre todo cuando ex¡Ste una relación de Parentesco. jurídilmportan lazos familiares muy importantes que el ordenamiento estremás vínculos los ante co no puede dejar de lado, no puede ser ciego, de que relación la def¡ne chos que unen á dos personasa23; eltronco familiar, que misión la ascendencia y de descendencia. Todo ello conduce a af¡rmar, motiestos aparecen cuando jurídico-penal, decae, preventiva de la norma del sancionador ejercicio del la abstención vos de política familiar, d-efiniendo a injustamenteo quien defendiendo -injusta Estado, a fin de no reprimir, a pruebas la de las que hallen se su pariente, no permitió que sea deten¡do o perpetración del delito.

423

Así, Górvrez, E:, Tratado de Derecho Penal,f ' V, cit ' p' 607

Denscso pENAL - P¡,nre espect¡,1: Tovo

268

Vl

No estamos hablando de cualquier clase de relación humana, sino de aquella que une indisolublemente a dos personas, de la madre con el hijo, de la esposa con su esposo, de amigos de toda la vida; vínculo de fraternidad y afectivos, que a su generan lazos de solidaridad y, ello es precisamente, lo que tomó en cuenta el legislador, para sancionar la <Excusa Absolutoria>, contenida en el artículo 4060 del CP.

En palabras de Souen, resulta claro el carácter de excusa absolutoria propia de esta forma impunidad, fundada en el reconocimiento del valor afectivo de los vínculos naturalesa2a. Así, ForurÁru BALESrnn, al señalar que la naturaleza de esta institución es la de una excusa absolutoria con todas las características de estas causas de exención de penaa25. Se puede imponer bajo sanción penal el promedio de los hombres el cumplimiento de sus deberes ordinarios, pero no el heroísmo, que es virtud de los poquísimos, cuando es virtud y no insensibilidad o cosa peora26. El artículo 4540 del CP español, dispone dicha excusa para los encubridores de los supuestos 2.o y 3.o, de la siguiente forma: "gue los sean de su cónyuge o de persona a la que se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados"a2T . El inc. 3) del artículo 2770 del CP argentino, dispone al respecto lo siguiente: "están exentos de responsabilidad criminallos que hubieran obrado en favor del cónyuge, dentro de un pariente del cua¡to grado de consanguinidad o el segundo de afinidad, de un amigo íntimo o de una persona a la que debiesen especial gratitud' . El CP colombiano en su artículo202oa28, disponía lo siguiente "En los casos previsfos en los artículos anteriores, no habrá responsabilidad si e/ que incurriere en ello lo hace para salvar la libe¡1ad o el honor de un pariente dentro del cuafto grado de consanguinidad o segundo de afinidad'.

424

Soren, S.; Derecho penal argentino, T.

425

Fo¡¡rÁH

V cit., ps. 255-256.

B¡resrnn, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 921.

426

M¡ruzrNr,

427

A decir de Go¡¡zÁlez Rus, la razón de la exención se encuentra en que el encubridor, como consecuencia de las relaciones que lo ligan con el responsable del delito previo, no le es penalmente exigible que actúe de otra forma; Dellfos contra Ia Administración de Justicia (l), cit., p.486; Así, Qur¡¡reno Ouvenes, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. lll, cit., p. 1763.

Y.; Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., p. 29.

BrR¡¡el Prr.,¡zóN, escr¡be que se trata de una especial hipótesis de estado de necesidad; delitos contra la Administración Pública, cit., p.428.

Tirulo XVIII: DEI-lros coNrRA

LA ADMINIsrRnclÓN pÚsLIcA'

269

Por su parte, el artículo 2960 del CP chileno, establece que "Quedará exento de tas penas a las que se refiere este artículo el cónyuge, los parien' tes tegítimos por consanguinidad o afinidad, en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, y el padre, hiio naturalo ilegítimo de alguno de /os miembros de la asociación (. . .)" .

El artículo 384o del cP italiano, establece a la letra lo siguiente. "En los casos de /os a¡tículos (...), no es punible, quien ha cometido el hecho por haberse visto constreñido a ello por la necesidad de salvarse a sí mismo o salvar a un pariente proximo de un grave e inevitable menoscabo en la libertad o en el honof'. Una visión estrictamente retributiva de la pena, no podría cobijar una institución de esta naturaleza, su vigencia en eltexto punitivo, viene promocionada y sustentad a baio /os fnes preventivos de la pena, donde la abstención punitiva, viene iustificada por criterios de utilidad socla/' El Derecho penal, es una esfera de la juridicidad esencialmente valorativa, por lo que no puede dejar de lado, criterios sociales, político familiares, que se imbrican coherentemente en este articulado, donde el merecimiento

y necesidad de pena decae fuertemente, permitiendo al legislador declarar ia Exoneración de responsabilidad penal, dejando intacta la responsabilidad civil, concordante con lo previsto en el artículo 208o del CP.

El , se compagina material y formalmente, desde dos elementos a saber: -primero, la tipicidad penal de la conducta, en cuanto al encuadramiento del comportamiento atribuido al agente en los factores -tanto objetivos como subjetivos-, definiendo un estado de lesividad o de aptitud de lesión, para con el bien jurídico -penalmente tutelado-, ello implica en el presente supuesto, que el encubrimiento (personal o real), del pariente, manifiesta una lesión al correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, cuando lo sustrae de la persecución penalo cuando borra las huellas del delito cometido; a su vez aparece la antijuricidad penal, cuando concurren

preceptos permisivos (), que en puridad importa la autorización de la conducta lesiva, cuando los intereses jurídicos en conflicto así lo aconsejan, que por su naturaleza no resultan aplicables a los delitos de Encubrimiento, tanto real como personal.

Luego, aparecen los denominados <Estados de lnexigibilidad), cuando la sanción punitiva de la conducta típica y penalmente no justificada, decae sustancialmente, por motivos de prevención general y de prevención especial de la pena así como por el debilitamiento de las posibilidades de motivabilidad normativa del sujeto infractor. Se comprende en dicha institución, el Estado de Necesidad Disculpante y el Miedo lnsuperable, tomando en cuenta la preponderancia valorativa de los bienes jurídicos en conflicto,

DsRscHo pENAL - P¡.nrs sspscl¡.1: Tovo

270

VI

esto es, la vida, el cuerpo, la salud y la libertad; de quien se ve amenazado de muerte por parte del autor del crimen, de auxiliarlo en su fuga o de desaparecer las pruebas del delito, cuestión que no sucede en la presente hipótesis, en la medida que el Encubridor ha de actuar de forma libre y voluntaria, sin ningún factor que haya de incidir en un vicio volitivo, siempre y cuando medie una con el agente encubierto, por lo se trata de una auténtica <Excusa Absolutoria>.

A decir de Doru¡le, es por eso que nada tienen que ver el presente instituto con las causas de justificación, ya que se está en presencia de un hecho punible (típico, antijurídico y atribuible a un sujeto) que el Estado por cuestiones de política criminal decide eximir de pena a su autol2e. En la doctrina nacional, Peñn CneRrRR, rechaza la denominación de la Excusa Absolutoria y, siguiendo a ZnrrnRoH¡, se inclina por llamarlas como "causas personales de exclusión de punibilidad". Señala que el término absolutorio supone un acto procesal anterior, una resolución a favor del procesado. El fallo que declara la inocencia del acusado y que da término al proceso es absolutorio; de ahí, que en sentido estricto, la denominada "excusa absolutoria" no sea tal, porque no absuelve, sino que impide la punición43o. El autor citado parte de una premisa correcta: de que sin duda la , sólo puede obedecer al dictado de la resolución jurisdiccional que emite el juzgador luego de culminado el Juzgamiento, cuando no se ha demostrado de forma convincente su responsabilidad penal en el proceso. lnstitución que tiene una connotación procesal, mas a mi entender, los efectos jurídicos que se deriva de la Excusa Absolutoria o de la causa personal de exclusión de punibilidad, que pueden ser también llamadas >431, son las mismas: prescindir de la imposición de una pena, a quien comete el delito, siendo portador de la relación de parentesco que se contiene en la norma. Máxime si la absolución del acusado, habiéndosele encontrado inocente, importa a su vez, la imposibilidad deljuez, de fijar un determinado monto dinerario por concepto de Reparación Civil, de acuerdo a lo previsto en el artículo 92o del CP. Empero, la exención de pena, en el caso del artículo 406o, deja intacta la responsabilidad civil; de tal manera, que la discusión es más terminológica que sustantiva. Según Coeo Vlves, por una parte puede sostenerse que no excluyendo ni el injusto penal nitampoco la posibilidad de imputarlo al sujeto, no impiden la presencia de un delito, sino, sólo excepcionalmente el castigo del mismo E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 520.

429

DoHHe,

430

Peñ¡ C¡enenn,R.i Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., ps. 602-603.

431

Así, Vrves A¡¡ró¡¡, T.S./ Go¡¡ález Cussec, J.L.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómlco (l), cit., p. 390

TÍrulo XVIII: D¡lnos

coNrRA LA ADMINISTRacIÓ¡¡ pÚellce

271

cuando eS comet¡do por una determinada personaa32, circunstancias que deben existir al momento de la realización típica. son causales de exclusión de pena que hace referencia a una determinada relación que debe subyacer entie el sujeto activo con el sujeto pasivo deldelito, relación que perse funpena' La damenta pblítico-criminalmente eldecaimiento de merecimiento de daños¡de su sólo no depende selección de los hechos penalmente típicos conminación y su oportuna dad social, sino también que parczca necesaria penala33. En definitiva, las excusas legales absolutorias son circunstancias personales que por estrictas razones de utilidad en relaciÓn a la protección bel bien jurídico excluyen la imposición de pena a un delitoa3a.

surgen pues, razones de oportunidad y de conveniencia, definidas en criterios p-olitico-¡uridicos, concordantes con el fin preventivo del Derecho penal. Ei derecho punitivo, en tal mérito, realiza un proceso de exclusión que ánte determinadas conductas típicas que son realizadas por un autor punitivo diferenciado. detenta ciertas cualidades, que exigen un tratamiento persoLa exclusión de punibilidad recae exclusivamente en determinadas nas, que revelan ciertas particularidades, en el presente supuesto, cuando subyace una estrecha reiación con la persona que Se encubre' en específique vivan junco debe mediar una relación de parentesco, s¡n necesidad de tos, como se dispone en la Excusa Absolutoria comprendida en el artículo 208o del CP. El favorecimiento (personal o real), debe tomar lugar, con respecto al pariente u otro de estrecha relación, quien puede ser el autor o el partícipe' r", no puede extenderse hacia el co-autor, con quien no lo une relación alguna.

Existe una distinción notable, entre la redacción normativa propuesta 406o en el artículo 208o del CP, en comparación con la prevista en el artículo en el del CP, en el sentido de que los autores -pasibles de ser beneficiados-, que el segundo, en mientras definidos, primero se encuentran expresamente róto r" hace alusión a una (estrecha relac¡ón), dejando abierta su interpre-

432

433 4g4

ps' 957 y ss ; Coso oeL Rosn / Vtves A¡lrÓH; Derecho penal. Parte General""', cit ' la punibilidad de exclusión de Cfr.; Cuerr-o Co¡¡rReRns señala que se trata de causas posteriormente' que, sÓlo y la culpabilidad injusto del constatación que presuponen la proor""n sus efectos excluyentes de la responsabilidad penal por las más diversas posterior a los hechos ¡.u.onu, de política criminal, que van desde el comportamiento circunstancias de hasta la tentativa, de desistimiento del caso mismos, los de autor del y víctima, caso del la del delito autor entre carácter personal basadas en las relaciones El Derecho parientes..., entre violentos no patrimoniales y los delitos encubrimiento p' 1172' Penat Españot. Parte General. clt', Mrn Pulc, 5., Derecho penal, Parte General, cit', p l17' Busros Rn¡¡ínez, J.', Manual de Derecho Penal" , ctl'' p' 252'

272

DenecHo pENAL - Pnnrp espncrel: Torr,ro

VI

tación, es decir, la fijación de sus alcances, aljuzgador, lo que no aconsejable, desde un plano de estricta legalidad. Según los dictados del Estado Constitucional de Derecho, el principio de legalidad irradia el proceso formativo de las leyes penales, de forma que los enunciados típicos sean concretos, precisos y claros, evitando dejar espacios fecundos de discrecionalidad jurisdiccional, en la medida que pueden generar decisiones contradictorias; de que un juzgador estime que el compadrazgo no constituye una relación estrecha y otro, de posición contraria. Estado de la cuestión, que puede propiciar un estado de inseguridad jurídica, desdeñable conforme un parangón de estricta legalidad. Consideramos que se debieron seguir las pautas normativas propuestas en el artículo 208o del CP, definiendo de forma taxativa, quiénes son las personas que pueden ser favorecidos con la exoneración de responsabilidad penal, mas la particularidad reside en que no sólo los parientes43s¿136 deben estar incluidos en la Excusa Absolutoria, sino que debe extenderse el beneficio a otros ciudadanosa3T, que sin ser parientes -de vía formal-, mantienen una estrecha relación con el autor y/o partícipe de un delito, pudiéndose apelar a la fórmula normativa contenida en el artículo 2770 inc. 3) del CpA, cuando se dice que puede tratarse de un amigo íntimo o de una persona a la se debiese una especialgratitud.

En el primer supuesto pueden ubicarse aquella amistad que data años atrás, del colegio, de la universidad, el compadrazgo, compañeros trabajo, siempre que se hayan desarrollados lazos afectivos verdaderos, aquellos que se conocen circunstancialmente, como el vecino o el amigo copas.

de de no

de

En el segundo supuesto puede ubicarse, aquellos que sirvieron en un momento difícil al encubridor, como el donante de un órgano, que salvo la vida de su menor hijoa38, generándose vínculos de solidaridad; quien le dio la oportunidad al agente, de acceder al conocimiento, no, quien sólo se limitó a presentarse a la enamorada o, con quien entablaron negocios ilícitos en el marco de la Administración Pública. No puede entenderse la gratitud en términos estríctamente patrimoniales. Los que sí pueden estar incursos, son

435

Debe entenderse al parentesco, tanto legal como natural, es decir, hijos biológicos y por adopción; Vide, más al respecto, Peñ¡ Caanen¡ Fnevne, A.R., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps. 518-520.

436

FRrs¡¡¡cno Apnnlcro, M.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 76

437

Cfr., DoH¡¡¡, E.A., Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 523.

438

Vide, al respecto,

Dorur.re,

E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., ps. 525-526.

Tlrulo XVIII: Dsuros

coNTRA LA ADMrNrsrRncróN púeLlcA.

273

los amantes43e, pues resulta mas que clara, la estrecha relación entre ambos; con mayor razón los concubinos.

En la decisión contenida en el Exp. No 9683-97-Callao, se dice lo siguiente: "La convivencia bajo un mismo techo por razones familiares cercanas, no implica, por si sola, coautoría en el tráfico ilícito de drogas. La suposición de una posición de garante entre aquel/os (/os que la habitan) no contaría con respaldo legal, pues en esfos delitos el cumplimiento del deber se superpondría con una obligación de denunciar que el ordenamiento jurídico no quiere imponer, prueba de ello se daría con lo establecido en el a¡fículo 4060 del Código Penal, que excluye la aplicación delencubrimiento cuando las relaciones con la persona favorecida son tan esfrechas como para excusar su conducta, por lo que la absolución resuelta por el colegiado se encuentra con arreglo a Leyl'+to. Otra salvedad, que lo distingue con el artículo 208o del CP, es que las persona del agente con el encubierto, no tienen que vivir juntos, por la sencilla razón, de que la estrechez de la relación, incide en personas que no son parientes, a la vez, que elobjeto de tutela no peftenece alencubridof todo lo conttario, pues precisamente su conducta afecta materialmente su entidad espiritual. Se diría, finalmente, que la exoneración de responsabilidad penal, habría de eliminartambién la responsabilidad civil, lo que no es tanto así; ambas esferas de la juridicidad, cuentan con sus propios elementos de imputación, la cul-

pabilidad y acción que se hace referencia en el Derecho penal, son totalmente distintos a los privativos en el Derecho civil. De todos modos, debe acreditarse, que se haya causado un daño, susceptible de ser indemnizado, siempre que haya sido cometido por dolo o culpa, en términos normativos del artículo 19690 del CC; considerando la lesión que importa a la Administración de Justicia +n lo penal-, conductas elusivas de la persecución y ejecución penal.

Así, pues, dice FoxrÁr'¡ BRLesrnn, para tipiflcar el acto se precisa, a lo menos, la noticia del hecho y su imputación a persona determinada o individualizableaal. La falsedad puede recaer sobre el hecho mismo o sobre la persona de su autor. En el primer caso, el delito puede ser inexistente o falseado en sus

elementos esenciales. En el segundo el autor ha de ser imputado maliciosamente como autor o partícipe de un hecho real o imaginarioaa2.

439

Así, Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 362.

440

FRrsarc¡ro ApnRrcro, M.: Jurisprudencia Penal, cit., p.68.

441

FoNTAN

442

Fo¡¡rÁ¡¡ Baresrae,

B¡uesrae, C.; Tratado de Derecho Penal, T. Vll, cit., p. 375.

C.i Tratado de Derecho Penal, T. Vll, cit., ps. 378-379.

DrREcuo pENAL - Panrs sspscl¡.1: Tovo

274

VI

Es un delito instantáneo, que se consuma en el momento que el hecho llega a conocimiento de la autoridad, tratándose de un acto idÓneo para la provocar la actividad judicialaa3. OMISIÓN DE DENUNC]A

Art. 407.- "El que omite cornunicar a la autmid.ad.las noticins que tenga. la cornisiin d.e algún d.elito, cuand.o esté obkgodn a hacerla por su profesún o entpleo, serd reprirnidn czn pena' privativa d.e überta.d' no acerca. d.e

d.e dns añ.0s.

Si el hecho punible no d'enunciadn tiene señolado en l.a ley penn pritativa d.e liberta.d' silPerior a cinco añ'os, la peno serd no rnenor d'e d'os ni nnaylr de cuatro años. Si la ornisün eAá referid.a a las d¿litos d.e genocid.in, tortura. o d.esapariciin seis añ.0s." forzad.a, la pena serri no lnenor d'e d.os ni vnñyor d¿

1.

CONCEPTOS PRELIMINARES

La política crim¡nal que ha de perfilar el legislador, ha de tomar en cuenta todas aquellas conductas disvaliosas, susceptibles de lesionar y/o poner en pel¡gro, los bienes jurídicos tutelados por el Derecho penal. Siendo aSí, dicha formulación de política crim¡nal ha de engazarse, con los f¡nes preventivo generales de la pena, amenazando con la Sanc¡ón punitiva, todas aquellaS conductas, emparentadas, cuya familiaridad se determina conforme su naturalezay forma de ataque al interés jurídico. El Estado y la sociedad, no sólo quiere evitar los comportamientos encaminados a obstaculizar el ejercicio persecutorio y sancionador del Sistema Penal, según la tipificación de las figuras delictivas de Encubrimiento, sino que extiende su brazo represor, a otras, que importan también una afectación a la correcta marcha de la persecución penal, cuando las personas que tienen conocimiento acerca de la comisión de un hecho punible, omiten denunciarlo ante la autoridad competente, pese a estar obligados a hacerlo, según la exigencia derivada de su profesión o empleo.

La persecución penal no puede llegar a un buen puerto, en cuanto a la averiguación de los hechos (presuntamente punibles), si es que los ciudadanos no colaboran con las agencias de persecuciÓn penal, informando acerca de los hechos pun¡bles, que toman conocimiento, lo que genera una grave perturbación a su normal funcionamiento, conforme los fines consti-

443

ForrAn Bnresra¡, C.', Tratado de Derecho Penal, f . Vll, cit., p. 380.

TÍrulo XVIII: Dslnos

coNrRA LA ADMINISTRncIóN púellcn

275

tucionalmente -consagrados-, con ello el principio de legalidad así como la protección preventiva de los bienes jurídicos fundamentales, arrastrando el debilitamiento de los fines preventivos de la pena, diremos que es necesario que la Autoridad judicial sea puesta en condiciones, por quien tiene el deber de hacerlo, de promover la acción penal mediante la noticia de los delitos; que todos aquellos que tengan particulares deberes para con la administración de la justicia, los cumplan con lealtad y prontitud; que todos se abstengan de realizar actos que puedan desviar u obstaculizar la actividad judicial; que, finalmente, los patrocinadores ejezan su ministerio fiel y lealmente44. Anotación que debe ser matizada, conforme las prescripciones que rigen el modelo procesal mixto y, sobre todo, el acusatorio, donde las tareas de persecución penal se Siguiendo a

Mnruzt¡lt,

encomiendan exclusivamente, a los Fiscales y a los efectivos de la PNP; cuya inmediata y eficaz actuación, permite precisamente que los hechos criminosos, sean procesados por los órganos jurisdiccionales y, en su caso, debidamente sancionados. Como se apunta en la doctrina nacional, se protege el normal y eficaz funcionamiento de la Administración de Justicia, castigando aquellos actos que lo impiden o retardan, por efecto de la omisión dolosa de quienes tienen la obligación -por su profesión o empleo- de comunicar a la autoridad las noticias que tengan acerca de la comisión de un delitoaas. En la doctrina española, se dice que el bien jurídico que aquí ase protege es la necesidad de que toda la ciudadanía colabore con el ideal de justicia y contra la comisión de delitos aportando lo que de su parte pueda hacerse sin riesgo. Se trata de un deber cívico comparable al de contribuir a la Hacienda Pública en la medida de las posibilidades, o de participar en los procesos electorales en las mesas de votaciónaao. A nuestro entendimiento, el bien jurídico objeto de tutela penal, importa

la correcta marcha de la Administración de Justicia, de forma específica los fines constitucionalmente asignados a /a persecución penal, de que /os hechos punibles sean denunciados opoftunamente, por quienes tienen la obligación legat de hacerlo; con ello se ve afectado también el interés social, de que los delitos, sean investigados, perseguidos y, de ser el caso, sancionados punitivamente; a su vez, se genera un debilitamiento de /os fnes preventivos de la pena, de prevención general negativa, en cuanto a la intimidación de Derecho Penal,T. X, cit., p.6.

444

Mn¡¡zr¡rr, Y.', Tratado

445

Fnrse¡rcno Ap¡nrcto, M.; Delifos contra la AdministraciÓn de Justicia, cit., p. 80.

446

Qur¡rrenoOrrv¡aes,G., ComentariosalaParteEspecial del DerechoPenal,T.lll,cit.,p. 1753; Vide, al respecto, Muñoz CoNoe, F.i Derecho Penal. Parte Especial, cit.' p. 956.

DpnEcuo pENAL - Pnnrs pspecrlr-: Tovo

276

VI

y disuasión del impulso delictivo y, de prevención general positiva, en cuanto a los lazos de cohesión entre la comunidad y el orden jurídico.

No se trata propiamente de una modalidad de <Encubrimiento>, sino de la abstención de un deber, que positivamente exige la realización de una determinada acción; resultando que la descripción típica, contenida en el artículo 4070 del CP, comporta la infracción de una norma de mandato, al constituir un delito de , donde la autoría únicamente puede recaer, sobre aquel que le es exigible la realización de la acción, contemplada en el enunciado penal. CnEus anota que como cualquier delito de omisión, sólo puede cometerlo el que está jurídicamente obligado a observar la conducta que no realiza447

.

Cualquier persona puede tomar conocimiento de la comisión de un delito; basta para ello, pasear por las urbes y zonas rurales de las ciudades, para observar como en la vida cotidiana de nuestra Nación, los individuos contravienen las normas mínimas de convivencia, lesionando y/o poniendo en peligro bienes jurídicos, sobre todos los delitos patrimoniales de Hurto, Robo, Extorsión, Usurpación y otros afines; empero, sería impensable exigir a cualquier ciudadano, que sepa de la perpetración de un injusto penal, que denuncie el hecho ante las autoridades competentes, lo cual trasciende los deberes elementales de los individuos. En el presente caso, advertimos la infracción de específicos ámbitos de organización, lo que se evidencia, cuando el legislador emplea, los términos <profesión o empleo>; incidiendo en un plano de <exigibilidad normativa>, cuando eldesempeño de ciertas actividades u ocupaciones, les permite tomar contacto con hechos de revestimiento penal. La propia ley es la que define los deberes de denunciar los delitos, es decir, la inferencia del deber aparece de la normatividad específica. Entonces, vemos, que el legislador cierra el círculo de autores, a esferas profesionales y otras afines, generando un mensaje normativo, a todos aquellos, que en mérito a la naturaleza de la labor que desempeñan, tienen conocimiento de la comisión de un hecho punible; v.gr., médicos, educadores, funcionarios y servidores públicos, etc.

En la legislación comparada, el CPA, antes de la reforma del artículo 2770, disponía como modalidad de Encubrimiento, de quien omitiere denun-

ciar el hecho estando obligado a hacerlo.

447

Cneus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 353

Tirulo XVIII: D¡lnos

coNTRA LA ADMINISTRIcIóN púel-lcn

217

El artículo 450.2 del CP español, recoge la figura, desde una dimensión distinta, disponiendo que: "En las mlsmas penas incurrirá quien, pudiendo hace¡lo, no acuda a la autoridad o a sus agenfes para que impidan un delito de /os prevlsfos en el apaftado anterior y de cuya actual comisión tenga noticia".

Dice Solen, que son personas obligadas a denunciar: los funcionarios públicos por los delitos que conocen en el ejercicio de sus funciones; no ya particularmente o en forma extraoficial o fuera de la propia función. Además, los médicos, farmacéuticos, parteras y demás personas que ejercen el arte de curaraas.

2. a.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

Autor de esta infracción penal no puede ser cualquier persona, pues en la redacción normativa, se señala que la infracción a la norma de mandato, sólo puede ser cometida por aquel que por su profesión o empleo, tiene el deber de denunciar la comisión de un delito44e; por lo que se trata de un delito <especial>, que únicamente puede ser perpetrado, por quien tiene la posibilidad de infringir el deber. Puede comprender a los Órganos encargados de la persecución penal, esto es, a los representantes del MP y a los miembros de la PNP; se incluye a los Fiscales, sin que ello suponga desconocer la tipificación penal contenida en el artículo 424o del CP, no eS lo mismo dar conocimiento de un hecho delictuoso que ejercitar la acción penal; cualidad funcionarial que no ha sido tomada en cuenta para la construcción de una circunstancia de agravación. Quienes no tienen dicho deber, simplemente no pueden ser autores de la figura de , sin defecto, de poder ser considerados

como partícipes; puede admitirse perfectamente una lnstigación, cuando el hombre de atrás, convence al sujeto obligado, a no denunciar el delito' Si son mas de uno los obligados por ley, a denunc¡ar ante las autoridades, un mismo hecho punible, son co-autores, siempre que la denuncia, haya de ser suscrita por ambos; pero, si cada uno es responsable por dar conocimiento de injustos penales distintas, hace responder a cada uno por su propio delito.

448 449

Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 262.

Así, Cneus, C.: Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 353.

278

D¡nscHo pENAL - PRRre especl¡r-: Tovo

VI

La Autoría Mediata, tiene reparos de admisión, cuando el hombre de atrás, quien se supone tiene el dominio del hecho, no es un sujeto obligado legalmente a denunciar el hecho punible; supone ámbitos concretos de organización personal, cuyo dominio está restringido a ciertos autores.

b.

Sujeto pasivo

Sujeto ofendido es el Estado, como titular de toda la actuación persecutora y jurisdiccional, que se ejecuta en el MP y en el PJ; la víctima del delito, que no se denuncia, no es sujeto pasivo, altratarse de un bien jurídico de naturaleza institucional; máxime, si tiene el camino abierto, para dar conocimiento del hecho ante las autoridades competentes.

c.

Modalidad típica

Antes de pasar al examen de los presupuestos de configuración típica, debemos definir, quienes son los sujetos obligados de comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerlo por su profesión o empleo; a tal efecto, nos remitimos a la normatividad procesal aplicable. El inc. 2) del artículo 3260 del nuevo CPP, dispone que deberán formular denuncia:

a)

Quienes están obligados a hacerlo por expreso mandato de la Ley. En especial lo están los profesionales de la salud por los delitos que conozcan en el desempeño de su actividad, así como los educadores por los delitos que hubieren tenido lugar en el centro educativo.

b)

Los funcionarios que en el ejercicio de sus atribuciones, o por razón del cargo, tomen conocimiento de la realización de algún hecho punible.

Conforme lo anotado, la denuncia importa la exigencia de un deber de derecho público, que se acentúa y tonifica, cuando se trata de ciertas personas, que asumen funciones también públicas, en especial los efectivos policiales y el representante del Ministerio Público4s0; también podemos incluir a los Procuradores Públicos (de las entidades de todos los estamentos públicos así como los que representan a las Municipalidades), que defienden el interés del Estado en juicio.

450

Debemos añadir el caso del Juez, que en un proceso extra-penal, advierta la presencia

de indicios de la comisión de un delito, perseguible por acción penal pública, está obligado a dar conocimiento de ello al Ministerio Público, según se desprende del artículo 10o del nuevo CPP; así, el artículo 3o del C de PP.

Tirulo XVIII: Dnllros

coNrRA LA ADMINISTRIcIÓN pÚsl-tcR

279

Luego, se señala en la norma, que este deber de naturaleza imperativa, la asuñen también los profesionales de la salud;v.gr', los médicos (galenos), son muchas Veces los primeros en tomar conocimiento de la comis¡ón de un delito, cuando en las instalaciones de un hospital, de una clínica y/o posta méd¡ca, llegan para ser atendidos personas heridas de bala, persoh"r qr" han sido atropelladas por un vehículo, que revelan síntomas de envenenamiento y/o intoxicación, con golpes, excoriac¡ones, sangrados así, como en estado de gestación u ante la manifiesta ejecución de un aborto' Lesiones, homicidio, aborto, etc., son los hechos punibles que Son conocidos por los profesionales de la salud, que ameritan ser denunciados ante las que instancias competentes. lnclusive cuando se va intervenir un parto, si es de gestante menor es la la gestación sea fruto de un delito sexual, cuando

catorce años de edad. Asimismo, los educadores, los profesores de centros educativos, quiey/o nes como garantes de los estudiantes, en cuanto a su integridad física que inmoral, debén denunciar cualquier acto constitutivo de un delito, sea y/o profesor penal), otro a la ley de volucre a un estudiante (menor infractor personal administrativo La exigencia de denunciar el hecho, se circunscribe a aquellos actos que son conocidos por motivos de la función, como dice el precepto, que (conozcan en el desempeño de su actividad>'

El precepto que sigue, toma la suerte de una comprensión abierta, que por de todos aqueilos funcionarios públicos, no recogidos en el inc. 1), razón de Su cargo tengan conocimiento de la comisión de un delito; vg'r', el

que Gerente de una entidad estatal, que sabe de ciertos actos fraudulentos pública, Director el han cometido funcionar¡os encargados de una licitación de un hospital, que se entera de los oscuros manejos en la compra de medicinas. lmporta, entonces, una cláusula abierta, de sujetar la prescripción de la norma, a todos aquellos, que por el deber jurídico-público, que desempeñan, tienen el deber de denunciar un hecho de apariencia delictiva' Cuando se trata del titular del Sector, él no denuncia directamente, sino que autoriza al Procurador Público, med¡ante resolución autoritativa, de que inicie las acciones legales que correspondan (Ley de defensa del Estado)'

Primer elemento a saber, eS de (omitir comunicar a la autoridad las not¡cias que tenga acerca de la comisión de algún delito>'

En la redacción normativa, propuesta en el artículo 407o del cP, se gramahabla de
280

DsnecHo pENAL - P¡.nr¡ especlnl: Tovo

VI

Público, y señalar verbalmente que se ha cometido un hecho punible, que requiere ser investigado. Una interpretación literal choca con la realidad de las cosas, en la medida que la activación de la persecución penal no procede así; a tal efecto, el particular, debe interponer una denuncia penal, en observancia de ciertas formalidades de Ley, de no ser así, simplemente su aviso no tendrá efecto alguno; sin que ello implique en una depuración jurídica determinada, basta con que la denuncia indique datos que objetivamente puedan dar luces a una investigación penal, ya la reconducción jurídica y fáctica -adecuada-, es labor del Fiscal. Piénsese en la cantidad de ciudadanos que darían conocimiento de hechos, que no tienen la mínima relevancia jurídico-penal o que nunca se cometieron (delitos imaginarios). El CP italiano, en sus artículos 361o-363o, expresamente recoge eltérmino <denunciar>, lo cual se ajusta a los términos normativos contenidos en la ley procesal penal.

A nuestro entender, siguiendo las directrices normativas del nuevo /a CPP, denuncia será toda aquella declaración que pone en conocimiento la víctima o un tercero al representante del Ministerio Público, acerca de la presunta comisión de un hecho punible, a la cual adjunta una serie de medios probatorios, que inciden de forma directa e inmediata en la iniciación de una serie de actos de investigación, que tiendan a esclarecer el hecho, en el sentido, de poder advertir o no la presencia de indicios suficientes de criminalidad, de que el relato fáctico gue se presenta cuenta con /os elementos que en apariencia la hace ver como una conducta delictivaasl . Presupuesto fundamental para la comisión de este injusto penal, es que la
451

Peñe Cnsnena Fnevne, A.R.; Exégesls al nuevo Código Procesal

Penal T. ll, cit., p. 233.

TÍrulo XVIII: Dsuros

coNTRA LA ADMINISTRectóN púeltcR

281

Eso sí, hemos de descartar las faltas así como las infracciones administrativas4sz, con arreglo al principio de estricta legalidad.

Podría decirse que nadie tiene el deber de denunciar hechos penalmente justificados, por ejemplo, una Legítima Defensa o un Estado de Necesidad Justificante, pues una conducta -así concebida-, no recibe sanción alguna; sin embargo, es sabido que cualquier precepto permisivo, necesita para su configuración legal de una serie de presupuestos, cuya inconcurrencia determina su inaplicación; inclusive puede tomar lugar una Causa de Justificación, que conforme el artículo 21o del CP, sí es punible; es por ello, que estimamos que quien definirá o no su concurrencia, será el órgano jurisdiccional competente, por lo que su decisiÓn, no es incumbencia del ciudadano, obligado a denunciar. Tercer elemento a saber, es lo concerniente al plazo que debe transcupara que la omisión a denunciar sea de relevancia jurídico-penal, siendo rrir,

que el enunciado penal no dice nada al respecto. Podría decirse, que la normatividad extra-penal define dicha situación, por lo que se constituiría en una norma penal en blanco, lo cual no es tanto así, ante la observancia de su no regulación. El deber de denunciar un delito, no puede estar sometido a la libérrima

voluntad del sujeto obligado, pues no en pocas ocasiones, el cumplimiento tomaría lugar cuando el hecho punible ha prescrito o cuando ya no resulta posible recoger las evidencias del crimen cometido; en consecuencia, la denuncia tardía, sería pasible de sanción penalas3. Debemos fijar dicha temporalidad, conforme criterios de razonabilidad, de que la denuncie se formule de forma inmediata, en tanto el sujeto obligado, está actuando con arreglo a normas de derecho público; con el objetivo de cautelar el interés social en la persecución del delito, por tales motivos, no está afecto a su pura discrecionalidad.

Será el juzgador, quien valore el factor temporal, tomando en cuenta la naturaleza de los hechos así como los medios, que tiene en su poder, el agente para proceder al cumplimiento de su obligación normativa.

{e

En crímenes, de extremada violencia, que involucra a bienes jurídicos especial raigambre constitucional-, como la vida, elcuerpo, la salud y la

libertad (sexual), la denuncia debe interponerse de inmediato; piénsese en un delito de violación a la intangibilidad sexual de una niña, que toma conoci-

452 453

Así, Fnrs¡¡¡cHo Aennrcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 81. Vide, al respecto, DoruN¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p.

5'10.

282

DEnEcso pENAL - Pnnre espscral: Tovo

VI

miento el profesor del aula así como las lesiones graves, que toma contacto un galeno. Lógicamente, que en ciertos casos, puede manifestarse un conflicto de intereses, cuando la víctima del hecho punible, se muestra renuente a que el agente de aviso de la comisión del delito, v.gr., violencia familiar, donde el agresor es el esposo o concubino de la ofendida. Sin embargo, el médico o la enfermera, no tienen más remedio que denunciar el crimen; ni la persecución del crimen ni su sanción, suponen ejercicios estatales, sometidos a la voluntad de la víctima.

Una cosa muy distinta, implica el secreto profesional, en cuanto a la prohibición del galeno, de divulgar información estrictamente personal de sus pacientes, en lo referente a enfermedades, antecedentes médicos y medicación prescrita. Cuarto elemento a saber, es que el agente, debe estar legalmente obligado a dar conocimiento de la comisión del delito; es decir, una específica normatividad, que defina dicha situación, importando una norma extra-penal, vigente al momento de los hechos. Sin la concurrencia de dicho presupuesto, la exigibilidad normativa, perdería sentido, pues habría que denunciar a todos aquellos que conozcan la perpetración de un injusto penal, algo absurdo e irrazonable.

Si el profesional o empleado recibió la noticia de la comisión de un delito cuando, por ejemplo, se encontraba fuera de servicio, en licencia o de permiso; la obligación de informa a la autoridad no existió de su parte, y, por tanto, no podría ser castigado por la comisión del delito en comentarioasa. No olvidemos que la noticia criminal, debe llegar a conocimiento del sujeto obligado, en mérito al ejercicio profesional u ocupacional que ejerce y, no por otra fuente; v.gr., por noticias periodísticas, chismes u por intermedio de otro colega. Sólo puede resultar justificada la >, cuando el sujeto obligado de vea amenazado, de ser afectado en la integridad de sus bienes jurídicos fundamentales; ante una ponderación de bienes jurídicos en conflicto, en tanto la vida, de un ciudadano está por encima de la necesidad de perseguir el delito.

3.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La figura delictiva comprendida en el artículo 4070 del CP, toma lugar, cuando el sujeto obligado omite dar conocimiento de la comisión del delito,

454

FnrseNcno ApaRlcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 81

Tirulo XVIII: Dplnos

coNTRA LA ADMINtsrRnclÓ¡l pÚellcn

283

en el momento oportuno para Su denuncia o, cuando esta puede Ser cons¡derada como tardía455.

Al constituir un tipo de mera actividad (omisiva), no resulta factible admitir un delito tentado, muy a pesar de su admisión en el mundo fenoménico. No esta condicionada la consumación a la causación de perjuicio alguno456.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO El delito de Omisión de denuncia sólo resulta punible a título de dolo,

conciencia y voluntad de realización típica; el sujeto infractor ha de saber, que no está comunicando de la comisión de un delito, pese a su obligación exigible en la ley.

El aspecto cognitivo del dolo ha de comprender todos los elementos constitutivos previstos en la tipicidad objetiva; esto es, de que se ha cometido un hecho punible y, de que estaba obligado a denunciarlo. Dicho lo anterior, puede presentarse un equíVoco, sobre los elementos antes anotados, dando lugar a un Error de Tipo.

5.

CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE ,,si

el hecho pwnibte no d.enunciad.o tiene señala.d.o en lo ley pena prbativa d.e tibertad.luperiw a cinco años, la penn serri no m.enor d.e d.os ni vnayzr d.e

cuatro

añ.0s.

Si la ornisitin estd referffia a Ins d.elitos de gerncid.io, torturñ' o d'esaptarición ni lnryM d¿ seis años'" fmzad'a, la pena serri no Tnernr d.e dns

La respuesta punitiva en un Estado constitucional de Derecho, debe ser siempre razonable, a tal efecto, ha de tomar en consideración el grado de disvalor del injusto penal así como la intensidad del reproche personal que recae sobre el sujeto infractor. Hemos visto, que el delito de omisión de denuncia, importa una grave perturbación, a los cometidos de la Justicia Penal, según los dictados del principio de legalidad; pues, se evita y/o impide que ciertos hechos punibles, sean debidamente perseguidos y Sancionados, con ello, un notable decaimiento de los intereses sociales y de los fines preventivos de la pena.

455 456

Así, FnrsencHo ApnRrcto, M.; Delltos contra la Administración de Justicia, cit., p. 82 Peñ¡C¡enen¡Fnevne, A.R.,DerechoPenal.ParteEspecial,Í.Y,cil''p'242'

284

DnRecHo pENAL - Penrn sspeclRl: Tor'¡o

VI

La defraudación al sistema de Administración de Justicia será mayor,

conforme el crimen que no se denuncie sea más grave; esto es así, en la medida que la necesidad persecutoria y sancionadora, dependerá del grado de reprobación social, lo que a su vez, incide en la fijación de marcos penales diferenciados. Dicho lo anterior, no será igual, no denunciar un típico caso de Hurto de uso, que un delito de Asesinato o de secuestro; el grado de sustantividad antijurídica, es obviamente de mayor magnitud en el segundo de los casos. Dato a saber, que a tomado en consideración el legislador, para la elaboración normativa de la circunstancia de agravación contenida en el segundo párrafo del artículo 4070 del CP; lo que se ajusta a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad. Lógicamente, el agente, ha de saber, que el delito que está omitiendo denunciar, se encuentra reprimido con una pena privativa de libertad superior a los cinco años de ppl; de presentarse un equívoco sobre dicho elemento, toma lugar un Error de Tipo.

Ahora bien, se ha tomado en consideración, el mismo factor, en cuanto a la magnitud de la sanción del delito que se omite denunciar, para la construcción de la circunstancia de agravación contemplada en el último párrafo del articulado; sólo que de forma específica, se hace alusión, a los delitos de , en concreto las figuras delictivas de Genocidio, Tortura o Desaparición fozada de personas, al manifestar un lato estándar de reprobación jurídica y social, al develar la infracción de normas de , aquéllas contenidas en el más anclado valor de los intereses jurídicos de la Comunidad lnternacional, de ahí que su persecución y sanción, haya generado la instalación de Cortes Penales lnternacionales. De forma similar, que el supuesto anterior, el sujeto infractor ha de saber, que esta omitiendo denunciar, un delito de Genocidio o de Tortura; si aquél piensa erróneamente que se trata de Asesinato o de Lesiones Graves, dará lugar a un Error de Tipo, cuya admisión implica su punición por el tipo base. FUGA EN LUGAR DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO c'El qwe, d.espwés d.e un accid.ente automwilístico o d.e otro sirnilar en el que ha tenid.o porte y del que ban reswltad.o lesiones 0 ?nuerte) se aleja dcl lugar pa.ra. sustra.erse ñ. su id.entif,caciin o pnrñ elud.ir la.s comprobaci.ones necesarias o se aleja por rñ.zones ñ.tend.ibles, pero ornite dar cwntñ. inmeüata a la awtorid.ad' serd reprirnidn con penn privatipn d¿ Iibertad no m.enzr d.e seis rncses ni rnayw d¿ cwatro añ.os y cnn noventa. ñ. ciento yeinte días- rnubn."

Art. 408.-

TÍrulo XVIII: Delnos

1.

coNrRA LA ADMINISTR,qcIóN púeltcn

285

CONCEPTOS GENERALES

La sistematización que debe guardar la acriminación de las conductas típicas, conforme al bien jurídico tutelado, no tiene que ver únicamente con un criterio de armonización legislativa, sino más bien, con criterios de interpretación normativa, según los parámetros de lesividad, en cuanto a la homogeneidad del disvalor de la conducta prohibida. Es sabido, que la presente capitulación tiene que ver con el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, en específico con los deberes de persecución y sanción de aquellos hechos constitutivos de tipicidad penal, en cuanto a la colaboración que los ciudadanos deben prestar a las autoridades competentes, en la averiguación de los hechos y en la identificación de los presuntos responsables de su perpetraciÓn. Nadie puede negar, que las estadísticas que arroja la mortalidad, por accidentes automovilísticos u otros semejantes, parte de la descripción actual de la <Sociedad de Riesgo>>, donde la imprudencia, la negligencia y la temeraria conducción de los conductores, Se ha convertido en un foco latente de peligros, para los bienes jurídicos fundamentales de los ciudadanos; v.gr., la vida, el cuerpo y la salud. Según cifras actuales, se ha advertido un crecimiento notables de la mortandad, producto de accidentes de tránsito, copando casi, el 7Oo/o de las muertes en el país; donde son cada vez más los conductores, que en violación de una serie de normas de tránsito, generan resultados fatales, en cuanto a la muerte y lesiones de un gran cantidad de personas. Situación, que precisamente, incidió en la modificación de los artículos 1110457 y 1240 del CP, en lo que respecta a los delitos de Homicidio y Lesiones Culposas, apelando a los fines preventivo-generales (negativos), de la amenaza punitiva, tal COmO observamos en los marcos penales COrreSpondientes. Los vehículos automotores constituyen , tal como se desprende del artículo 1970o del CC, cuando señala que: "Aguel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el eiercicio de una actividad riesgosa o petigrosa, causa un daño a otro, está obligado a reparaño"; definiendo una responsabilidad extra-contractual; y, si quien generó el daño, procedió conductivamente de forma dolosa o culposa, ha de responder penalmente, con arreglo a las tipificaciones delictivas de Homicidio y Lesiones. En este caso (artículo 408o del CP), estamos hablando de un acto pos-

terior, de quien <después de un accidente automovilístico o de otro similar en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja

457

Vide, al respecto, Peña C¡snenn FRevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit. ps.137-140.

286

Dsn¡cHo pENAL - PnRtg Esp¡cr¡.1: Tovo

VI

del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias>; no se señala en la descripción típica, si es que el accidente, ha sido causado de forma dolosa o imprudente, por lo que podría incluirse un resultado fortuito, de quien lo generó, sin responsabilidad alguna. Vemos, entonces, que se estaría penando -en algunos casos-, un acto posterior a la consumación del injusto penal, de quien rehúye o elude la per-

secución penal, impidiendo los actos de averiguación, ni bien se comete el hecho punible, cuando los órganos de persecución acuden a la escena del crimen. Dicho lo anterior, advertimos una total incoherencia, al tipificarse una conducta posterior a un hecho punible, dogmáticamente incorrecto, pues la amenaza penal sería la siguiente: 'Si es que cometes un accidente de tránsito u otro similar, no sólo serás penalizado por los delitos que hayas podido cometer, sino también, por obstaculizar a la justicia, a la persecución penal, por fugar en el lugar de /os hechos". Nos preguntamos con razón: ¿Porqué no se penaliza también, a aquel que fuga del lugar de los hechos, luego de haber ultimado a su víctima o de haberle propinado una grave golpiza en una casa habitación? En esta hipótesis, también se diría que se obstaculiza la labor de los órganos de persecución penal.

No podemos confundir el Encubrimiento con esta construcción criminal, por la sencilla razón de que en el primero de los mencionados, sólo puede cometerlo quien no se encuentra involucrado en la comisión del delito antecedente, sea autor o como partícipe; el artículo 4080 del CP, vendría a penalizar, al autor o partícipe de un hecho punible, por no colaborar con los actos de investigación, que lo tienen a él como imputado, en franca contravención al principio de presunción de inocencia, al derecho de todo sospechoso de no entregar prueba en su contra, el derecho a la no > - nemo tenetur sea rpso accusare, principal garantía de todo justiciable, según los dictados de un Estado Constitucional de Derecho. No se trata del delito cometido por otro, en cuanto a colaborar a su impedimento, tal como se desprende del artículo 450.2 del CP español.

Se podría haber salvado estos reparos, cuando la exigencia normativa, sólo recae, sobre quien no ha provocado -dolosa o imprudentemente-, el accidente automovilístico; inclusive podría ser la parte afectada, de quien lesionado, huye del lugar, para no ser visto por la policía en estado de ebriedad. >, puede ser todo aquel que ha protagonizado el accidente automovilístico, sea como autor, co-piloto del auto, agraviado, etc.; sólo los

TÍrulo XVIII: DEI-lros coNrRA

LA ADMINISTRRcIóN púeLIcR

287

últimos podrían responder por esta figura criminal, que no encuentra similar tipificación en el derecho comparado. Quien no auxilia, a la persona que ha herido o incapacitado, quiebra los lazos mínimos de solidaridad, que debe regir entre los ciudadanos, quebrantando un deber fundamental, al omitirle prestar Socorro; circunstancia, que se encuentra recogida en elartículo 126o del CP; en cuanto a latipificación del delito de Omisión de socorro y exposición al peligro. Resulta evidente que, cuando un individuo ha herido o incapacitado a otro, se le debe exigir una conducta posterior de auxilio o de socorro, a fin de no generar riesgo a Su Vida e integridad física, con ello, Se crean deberes específicos de protección458.

Conforme lo anotado, descartando lógicamente la muerte, cuando lugar una conducta -así concebida-, no se afecta el correcto funcionatoma miento de la Administración de Justicia, sino los deberes legales de protección, que asumen ciertos ciudadanos, en circunstancias particulares. En resumidas cuentas, el bien jurídico protegido, Sería la correcta actuación de los órganos de persecución y de la Administración de Justicia, en cuanto a la averiguación e indagación de los hechos, del esclarecimiento de la conflictividad, producidas por un accidente de tránsito o de otro similalse; desde la visión anacrónica, de un modelo inquisitivo, donde el imputado no es un sujeto de derecho, sino un objeto de prueba. En lo referente a los sujetos de la relación delictiva, partimos señalanque puede ser cualquier persona, en principio se diría que cualquier perdo Sona puede ser autor de esta infracción normativa; no obstante, vemos, que de la propia redacción normativa, de desprende un presupuesto esencial, que el agente haya tomado parte en un accidente automovilístico u otro simitar. Si no se verifica dicha condición, el sujeto no podrá responder por este tipo penal; si es que oculta las evidencias del delito culposo, será pasible de responder por Encubrimiento real y, si tiene el deber de denunciarlo y, no lo hace, estará incurso en la figura contenida en el artículo 407o del CP. Podrá haber co-autores, si son dos o más, los que fugan del lugar del accidente, Siempre que ambos hayan tomado parte en un accidente de tránsito, siempre que compartan elco-dominio del hecho; siúnicamente el primero fue protagonista y, el segundo, se ocupa de sustraerlo de la persecución penal, aquél será pasible de ser denunciado por el delito de Encubrimiento personal.

458 4Sg

Peñn Cneaenn Fnevnr, A.R., Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit , p. 293.

Cfr., Fnrsn¡¡cso Aeanrcro, M.; Delifos contra la ArlministraciÓn de Justicia, cit., p. 86.

288

DERpcso pENAL - PRRrs espscl¡.r-: Tovo

VI

Pueden admitirse formas de participación delictiva, en cuanto a la instigación y la complicidad, dependiendo de la naturaleza y momento de la intervención.

sujeto pasivo, es en definitiva el Estado, como titular de toda la actividad investigativa y persecutora, que se ve obstaculizada, como consecuencia de la actividad elusiva del agente. La modalidad típica importa . Alejarse supone salir del radio de acción del accidente automovilístico u otro similar; ubicarse en un perímetro territorial, lejos de la escena de los hechos; quedar fuera del alcance de los órganos de persecución penal. El alejamiento, a nuestro entender, ha de ser <definitivo>, debe manifestarse una inequívoca intención del agente de sustraerse de las actos de indagación y de investigación; si se aleja para efectuar una llamada telefónica, para dar el encuentro con un familiar y luego retorna a la escena de los hechos, se descarta la relevancia jurídico-penal de la conducta. En la decisión recaída en el Exp. No 30s5-g8, se dice lo siguiente: "La conducta ilícita de este delito consisfe en alejarse deltugardonde se provoca un accidente con la finalidad de susfraerse de la justicia, después de haber ocasionado /esiones o muerte (...), en el presente caso la conducta de /os procesados no reviste los elemenfos frprbos que señala el aftícuto cuatrocientos ocho del código Penal, por cuanto en ningún momento se dieron a la fuga, luego de haber producido el accidente"460.

si ni bien producido el accidente automovilístico, el agente -que tomo parte en aquél-, es plenamente identificado por los custodios del orden y, luego se produce el alejamiento, no se dará la tipicidad objetiva -in examine-, en tanto, hay posibilidad de ubicarlo y, así proceder a las citaciones correspondientes. No puede, hablarse entonces, con propiedad, de una inminente obstaculización de las averiguaciones e indagaciones, encaminadas a esclarecer los hechos. No será alejarse, cuando el agente, únicamente se timita a obseruar desde algunos metros, /as consecuencias de su impericia automovilística, pues se encuentra a la vista y alcance de /os órganos investigativos. Aspecto importante a saber, es que el accidente automovilístico u otro similar, puede ser obra de una conducta dolosa, de una conducción negli-

460

S¡reznn SÁ¡,¡cnez, N., Jurisprudencia Penal, cit., p. 553

Tirulo XVIII: Deuros coNTRA

LA ADMINISTRIcIÓN pÚel-tcn

289

gente, de un acto fortuito o de una desobediencia administrativa; es decir, no se requiere que quien elude los actos de investigación, haya de responder penalmente. lnclusive, el agente, deldelito, puede no ser, quien haya causado el accidente, en su conducción conductiva, sino el co-piloto, o el pasajero de la nave, quien sale despavorido del auto, al tratarse de un traficante de drogas. Esto porque sólo a la autoridad le corresponde determinar si el accidente es el resultado de un actuar negligente o se debe a un caso fortuito,

anota Fnrsnucno

ApRRtctoaol.

Dicho lo anterior, podríamos ingresar a un Concurso delictivo; primero, por las lesiones culposas, conforme al artículo 1240 del CP; segundo, por el tipo penal de Omisión de socorro - artículo 1260 del CP y, por el injusto penal contenido en el artículo 4080 (in fine); si las lesiones fueron cometidas a título de dolo, debe descartarse la tipificación del artículo 1260, asimismo, cuando la muerte de la víctima, toma lugar de forma inmediata. Quien fuga del lugar del accidente, evitando su identificación y posible aprehensión, habiendo consumido alcohol o sustancias psicotrópicas, incide en un concurso delictivo con la figura delictiva contemplada en el artículo 2740 del CP, pese a que su intención, fue sólo evitar su comprobaciÓn de ingesta de alcohol. Aparte de un accidente automovilístico, puede tratarse de un incendio, de un derrumbe en una minera, de la caída de un edificio, etc.; importa todo accidente, que tenga como resultado la muerte o lesiones de una o de varias personas, donde Sea necesario e indispensable, efectuar las indagaciones pertinentes, orientadas a identificar a los presuntos autores o partícipes, sea un hecho constitutivo de delito o de responsabilidad civil. Las formas de imperfecta ejecución, indican que la perfecciÓn delictiva

toma lugar, cuando se comprueba el aleiamiento del autor de /os hechos, donde se ocasionó el accidente automovilístico u otro similar, sin necesidad de que deba acreditarse resultado alguno; se diría, por tanto, gue es un delito instantáneo. Mas, debe señalarse, que la naturaleza delverbo típico, admite un delito tentado, v.gr., quien intenta huir de la escena de los hechos y es aprehendido prontamente, por los efectivos policiales. Eso sí, debe advertirse, un alejamiento de naturaleza definitiva, si sólo se aleja para dar llamada a una ambulancia, no es nitentativa.

Las del alejamiento, son precisamente las anotadas, de hacerse asistir por un galeno, de ir en la búsqueda de un familiar, etc.; empero, la exclusión de tipicidad penal, exige que el agente de aviso

46'l

FR¡serc¡ro Ap¡nrcto, M.; Delitos contra la AdministraciÓn de Justicia, cit., p. 87.

290

Dsnecso

pENAL

-

PRRre pspeclA.r_:

Tovo VI

inmediato a la autoridad, siomite ello, estará incurso en la figura delictiva _in examine; la consumación de esta modaridad der injusto, tóma tugar, en er momento en que el agente, estaba obligado de dai cuenta inmeáiata a la autoridad del accidente (conforme a criterios de razonabiridad). si ro hace de forma tardía, será penalmente responsable por su inacción, por la senci_ lla razón, de que las autoridades no podrán piocura, tomas ras decisiones de forma oportuna, máxime, cuando se requería el auxilio inmediato de los heridos.

El tipo subjetivo del injusto viene contenido por el dolo; conciencia y voluntad de realización típica; el agente, ha de saber que esta huyendo dá un accidente automovilístico, de que tomo parte. El aspecto cognitivo del dolo, ha de abarcar todos los elementos cons_ titutivos deltipo penal, tanto en lo que respecta al accidente automovilístico u otro similar y, de haber tomado parte en él; si el agente revela una ignorancia sobre alguno de dichos factores, puede admitirse un Error de Tipo. FALSO TESTIMONIO

Art. 409.- "El tatigq perito, traductor o intérprete que) en wn procedifaba d.ecl.aración sobre Los hrrhoí d, ta causa o ewite d'ictarnen, trad.ucciin 0 interpret&ciin falsa, serri reprimid.o con. pena pripatiya de libertad., n0 rnenor d.e dns ni rnaynr d.e cwitro años. rniento jud.iciol, hace

testig.o, en su d.eclaracitín, atribuye ñ. unñ. pers,na haber cornetidn un d.elito, a sabiend.as que es inocente, ra penn no wenor d.e dos ni ?n,!'r s,i

/

d.e seis

ttri

años.

El Juez pued'e ñ.tenuñ.r la pena hasta lirnites inferiwes al ruiniruo legal o exirnir d.e sanción,.si el agente rectif.ca esp0nttír.eñ.n-tente sw dellarafaka ción antes de ocas,i.onar perjuiciorr.

1.

CONCEPTOS PRELIMINARES

Es sabido que los fines esenciales de todo procedimiento judicial (cog_ nostivo), es de esclarecer la materia de controversia, definiendo la norma aplicable, conforme al supuesto de hecho que se propone por las partes; a tal efecto, toma lugar lo que se conoce como la , una actuación que parte de dos niveles: -cognoscitivo, al manifestar una actividad netamente informativa, los medios de prueba tienden a dar una información relacionada y/o vinculada con el objetote litis, sea de forma directa o indirecta (indicios); y, demostrativo, los medios de prueba que eljuzgador incorpora al

proceso, se encamina a la acreditación de las aseveraciones fácticas plan_ teadas por las partes confrontadas.

Tirulo XVIII: D¡lnos

coNTRA LA ADMlNIsrReclóN púsl-Ic¡

291

A decir de la doctrina especializada, el proceso es sólo un método de debate para lograr la heterocomposición de las partes, parece razonable sostener que el objeto de aquél es lograr la emisión del acto de autoridad que resolverá el litigio: la sentenciaao2. Dicho lo anterior, tenemos que cada uno de los sujetos procesales (de-

mandante-demandado; Fiscalía-defensa), construyen desde sus inicios del procedimiento, argumentaciones fácticas y jurídicas, cuya credibilidad y veracidad, sólo puede ser sostenida con los medios de prueba que presentan al juzgador y, que éste incorpora, mediando la resolución correspondiente.

Siendo que las pruebas ofrecidas por las partes, se encaminan a convencer al juzgador, de que nuestra versión de los hechos (), es más creíble y coherente; para ello, debe manifestarse una coherencia lógica entre los hechos, el Derecho y las pruebas. Resultando que los medios probatorios Se orientan a persuadir al iuz' gador, para que aquél las valore positivamente y, así se han recog¡dos en el decisión final; con arreglo al principio de imparcialidad, el órgano jurisdiccional ha de resolver la litis, aplicando el Derecho que corresponda, tomando en cuenta el relato fáctico y jurídico, que le proponen los sujetos adversariales en sus respectivas pretensiones. A decir de VAsouez Rossr, reciben esta denominación los medios mediante los cuales se procura la reconstrucción histórica de los hechos pertinentes a la atribución delictiva cuya determinación interesa al proceso (...)out. El artículo 188o del CPC, establece que:

"Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuesfos por las pañes, producir cefteza en el Juez respecto de /os puntos controveft¡dos y fundamenfar sus decisiones". El acervo probatorio, para ser susceptible de , neces¡ta ser actuado en la etapa del juzgamiento, sobre todo en la vía penal, con arreglo a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y bilateralidad; esta es la única forma de poder convert¡r a las evidencias en auténticas pruebas, de no ser así, Se estaría condenando, con meros actos de investigación, algo repudiable según los dictados del Estado Constitucional de Derecho.

462 463

Arvnn¡ooVelloso, A.; Slsfema Procesal, T. l, cit., p.317. VÁsouEz Rossr, J.E.; Derecho Procesal

Penal,T.ll, cit., p. 312'

DsRscso pENAL - PRRrs especl¿.1: Tovo

292

VI

Aparecen así, los órganos de prueba, es decir, las pruebas no se muestran por si solas, sino que necesitan ser presentadas por los medios pertinentes, que la ley procesal, ha previsto al respecto. El conocimiento de los hechos -(...)-, requiere del auxilio de una serie de medios, entre los que corresponde reconocer los relativos al campo técnico científico, donde se debe recurrir al auxilio de otros conocimientos distintos al derechoa6a. Es decir, los sujetos adversariales, han de apoyar su actuación probatoria, en todos aquellos medios capaces e idóneos, de proporcionar una información encaminada a la acreditación y/o demostración de las aseveraciones fácticas, que constituyen la estructura basilar de sus respectivas versiones; en dicho proceder, la >, se erige en un medio de prueba fundamental, dada su naturaleza, como fuente de conocimiento. En la diferenciación de fuentes y medios de prueba, el testigo aparece como la fuente recolectora de la información y eltestimonio es el instrumento ya acabado que refleja la actividad del testigo por medio del aporte testifical

que realizaa65. es aquella persona que es llamada por los órganos de justicia y de persecución, para prestar su declaración sobre hechos, que él le consta su ocurrencia, al haberlos aprehendido por medio de los sentidos, a través de los estados perceptivos.

En palabras de VÁsouez Rossr, desde el punto de vista procesal, es aquel que, llamado a la causa, habla y refiere, relata lo que ha visto o sabe sobre un suceso o circunstanciaa6o. Por su parte, testimonio aparece como la atestación o aseveración de una cosa, cualquiera que comunica una persona o cosa, diferenciándose la comunicación testimonial de la instrumental, ya que la primera requiere generalmente una interpretación o conversación al lenguaje usado en el pro-

ceso, mientras que el instrumento está ya volcado en un lenguaje, y- en lo peor de los casos- debe hacerse una traduccióna67. El artículo 166o del nuevo CPP, dispone que: "La declaración delfesftglo versa sobre lo percibido en relación con los hechos objeto de prueba.

464 465 466 467

A; Veuoso, A;

Auvnn¡oo Velloso,

Tratado de Medios Probatorios, T. 3, cit., ps. 1-2

ArvnR¡oo

Tratado de Medios Probatorios, T. 3, cit., p. 247.

Penal,T.ll, cit., ps. 324-325. Arvnn¡oo Velloso, A; Tratado de Medios Probatorios, T.3, cit., p. 247. VÁsouEz Rossr, J.E.; Derecho Procesal

TÍrulo XVIII: De,uros

coNTRA LA ADMINlsrRnclÓN pÚsLIcA'

Si e/ conoc imiento det testigo es indirecto o se trata de un testigo de por los referencia, debe señatar el momento, lugar, las personas y med¡os las cuales lo obtuvo. Se lnslsflra, aun de oficio, en lograr la declaración de personas indicadas por etfesfrgto de referencia como fuente de conocimien' persona, su to. Si dicho fesfrgto se niega a proporcionar la identidad de esa testimonio no podrá ser utilizado". El artículo 2220 y 224o del CPC, prevé que:

"Toda persona capaz tiene el deber de declarar como testigo, si no tu' viera excusa o no estuviera prohibida de hacerto. Los menores de dieciocho por la ley. años pueden declarar sólo en /os casos permitidos La declaración de /os fesfrgos se realizará individualy separadamente. Previa identificación y lectura de /os Artícutos 371 y 409 del Código Penal

(...)".

Ahora bien, habiéndose definido conceptos básicos, en cuanto a la prueba, los medios de prueba, el testigo y la declaración testimonial; debe (veradecirse, que la declaración del testigo esta sometido al principio de que se cidad>, es decir, tiene el deber de decir la verdad, a las preguntas Reel en como aSí el Contra-Examen en le formulen en el lnterrogatorio, jurisdicción, interrogatorio; no olvidemos, que el testigo es llamado por la que por ¡r en un lo hechos, los para que colabore con el esclarec¡miento de justicia, de sendero contrario, burlándose de la majestad de los tribunales contrariar importa una conducta de alta reprobación jurídica y social, supone De sus deberes procesales que asume desde que es designado como tal. faltar a la verdad, puede ser pasible de ser denunciado, por la figura delictijuicio>, cuya va, contenida en el artículo 4090 del CP - ; y del exigencia se ext¡ende a las personas del

coñsiguiente, ante de que dichos órganos de prueba, em¡tan se declaración, fines debeñ juramentar decii ta verdad; en evidente pel¡gro de contrariar los esenciáles del debido proceso, en cuanto a la expedición de una resolución conforme a Derecho, que puede verse distorsionada, cuando la información que el testigo o perito, brindan al juzgador no se condice con la verdad de los hechos, haciendo de que el órgano jurisdiccional aplique una norma incorrecta o que lo conduzca a una interpretación normativa errónea.

La figura del Falso testimonio es de antigua data, que en sistemas jurídicos -como el anglosajón-, adoptan la figura del perjurio, que cuenta ton contornos distintoé. Así, en la dogmática española, cuando se dice que elfalso testimonio no se corresponde exactamente con el delito de perjurio, denominación que recibe en el derecho anglosajÓn la violación del deber de fidelidad al juramento de decir la verdad. Esa falta de correspondencia proceso, deriva tanto del modo en que se articula la prueba testificalen cada

294

DeRscHo pENAL - Penrp sspgclal: Tovo

VI

cuando de que la esencia del falso testimonio no reside en la alteración de la verdad subjetiva, sino en ofrecer conscientemente alTribunal una versión de los hechos objetivamente alejada de la realidadaos.

En la doctrina nacional, se señala que la incriminación del falso testimonio es un claro reconocimiento de la necesidad de prevenir y castigar aquellas conductas que entorpecen el normal ejercicio de la libertadaos. Elartículo 170.1 del nuevo Cpp, señala a la letra que: "Antes de comenzar la declaración, el testigo será instruido acerca de sus obligaciones y de la responsabilidad por su incumptimiento, y prestará juramento o promesa de honor de decir Ia verdad, según sus creencias. Deberá también ser adve¡tido de que no está obtigado a responder a las preguntas de las cuales pueda surgir su respons abitidad penal, .

Es sabido, que una exigencia de tal naturaleza, no puede recaer sobre el imputado, pues sobre aquél irradia el principio de presunción de inocencia así, la garantía del nemo tenetur sea rpso accusare; no tiene la obli-

gación de aportar prueba en su contra, tiene el derecho de mantenerse en silencio y que dicha actitud no puede ser valorada en su contra. Finalmente, se diría que tiene el derecho de mentir, en tanto su declaración no está sujeta al principio de veracidad; por tales motivos, no puede pretenderse de sus dichos obtener una información verosímil y creíble, lo que relativiza su intelección valorativa. La definición del bien jurídico tutelado, desde un criterio de hermenéutica, trasciende una idea anclada en el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, al penetrar en los fines esenciales de todo procedimiento judicial (cognoscitivo), de alcanzar la verdad de los hechos así, como la libertad, de quien sindica el testigo como culpable de la comisión de un hecho punible, cuando de las resultas del procedimiento penal, se decreta la privación de dicho derecho fundamental. Así, también, en un procedimiento civil o comercial, etc., pueden verse afectados legítimos derechos subjetivos, amparados por el ordenamiento jurídico, como el patrimonio, la propiedad, la posesión, el derecho a la pensión, derecho alimenticio, la filiación extramatrimonial, etc.

Precisamente, la primera circunstancia glosada en el articulado, es recogida por el legislador, para la construcción de la circunstancia agravante, contenida en el articulado -in examine-, cuando se dice que: .5i e/ QurrreRo or-rvenes, G./ G¡ncfe SolÉ, M.; comentarios a la parte Especial del Derecho Penal,f.lll, cit., ps. 1779-17A0. FRrselcno Apenrcro, M.; Delifos contra

la

Administración de Justicia, cit., p. 125.

TÍrulo XVIII:

DEr-nos coNTRA LA ADMINISTRIcIóN púsltce

fesfrEto, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito,

a sabiendas gue es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor

de

sels años". Conforme lo anotado, puede decirse, que se trata de un bien jurídico pluriofensivo, donde la primacía recae sobre el bien jurídico institucional, advirtiéndose una defraudación normativa de los comunitarios, a quienes Ia ley deposita su confianza, para colaborar en el esclarecimiento de /as materias controveftibles.

Para Fnrsnrucno ApRntclo, el castigo del testimonio, pericia o interpretación falsos ha de tener la función de tutelar su veracidad e integridad, en tanto medios de prueba, y, al mismo tiempo, la pureza y certeza de la decisión del

JuezaTo.

En la doctrina española, se apunta que en las manifestaciones mendaces en el falso testimonio se crea infundadamente el riesgo de que la sentencia resulte injusta, alterando el correcto funcionamiento de la misma, con el consiguiente peligro, además, para los derechos de los sujetos afectados. El interés en preservar los presupuestos necesarios para que las resolucioneS

judiciales no resulten injustas se concreta en este caso en la pureza de la prueba, que resulta un elemento imprescindible para una correcta valoración deljuzgador y, por consiguiente, de la justicia material de la sentenciaaTl. Parece ser acertada la opinión de Muñoz Coxoe, cuando sostiene que distingue con facilidad de los delitos contra la fe pública por ser la Administración de Justicia y con concretamente la fase probatoria del proceso judicial un bien jurídico mucho más preciso y determinado que la fe pública (...)ott; la falsa declaración toma lugar en un ámbito específico y particular: un proceso judicial, donde la probática tiende a sus propios fnes, dlsfinfos de lo que se tutela en el Título XIX del CP. La doctrina colombiana, representada por BnnRero ARDtLn, se sostiene que este comportamiento atenta contra el normaly eficaz funcionamiento de la labor jurisdiccional, pues callar la verdad total o parcialmente provoca que el funcionario no se informe de manera adecuada para formar su criterios y decidir, con lo que eventualmente podrá equivocar su raciocinio y deducciones473.

470 471 472 473

FRrsa¡rcuo ApnRtcto, M.;

Dellfos contra la AdministraciÓn de Justicia, cit., p 99.

GoxzÁrez Rus, J.J., Delitoscontra Ia Administración de Justicia (ll), cil., p.513; Cfr., Dorn¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., ps. 446-447. Muñoz Co¡roe, F.', Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 934.

B¡nnero ARoru, H.; Dellfos contra la eficaz y recta impartición de iusticia, cit., p. 23.

DEnecHo pENAL - Pnnrs psprcru: Tovo

296

VI

En palabras de Fo¡¡rA¡¡ BnLestRa, elfalso testimonio tiende a evitar que la justicia sea desviada, mediante engaño, de su recto juicio, por la actividad maliciosa de terceros ajenos a que la administran4T4; (...) evitar la construcción errónea de los juicios históricos que pueden formarse los jueces por los datos incorrectos que se les proporcionenais; si quien desvía los cauces del orden jurídico es eljuzgador, mediante una decisión contraria a derecho, el tipo penal aplicable es el de Prevaricación.

apunta que el objeto específico de tutela penal es el interés concerniente al normalfuncionamiento de la actividad judicial (...), por cuanto conviene asegurar a esta Autoridad la sinceridad y la perfección de las prestaciones inherentes al contenido de los deberes del testimonio, de pericia, de consulta técnica deljuez civil, y de interpretación476. MRr'¡zrrur

En la legislación comparada, tenemos una figura semejante en el artículo 442o del CP colombiano, al disponer que: "lncune en esfe comportamiento el que en actuación judicial o administrativa, baio la gravedad del juramento ante autoridad competente, falte a la verdad o la calle totalo parcialmente".

El artículo 275o del CP argentino, reza de la siguiente forma: "Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, eltestigo, perito o intéryrete que afirmare una falsedad o negare callar la verdad, en todo o en pafte, en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha ante autoridad competente". Por su parte, el artículo 4580 del CP español, establece que: "E/ fesfigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa iudicial(...).

2. a.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

Autor del injusto penaldeltipo penal de Falso testimonio no puede ser cualquier persona, sólo aquel que tiene la condición jurídico procesal de testigo, perito o intérprete, por lo que todo aquel que no se encuentre revestido de dicha cualidad, no podrá ser considerado sujeto activoaTT, constituyendo, por tanto, un delito especial.

474 475 476 477

FonrAH B¡lesrne, C.; Derecho Penal. Parte

Especial cit., p. 896.

Cnrus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 344.

Y.i Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., p. 199. Así, Mer'¡zrr'¡r, V.', Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., p. 195. MeHzH¡,

TÍrulo XVIII: Dslnos

coNrRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

297

El falso testimonio es un delito de sujetos activos cualiflcados, pues solamente puede ser cometido por quienes, bajo juramento, actúen ante la justicia o ante autoridades de rama ejecutiva4Ts' Dicho esto, tenemos que este injusto penal, presenta una peculiar particularidad, que lo distingue del resto de figuras delictivas, en el sentido de que la condición de testigo, perito e intérprete, importa una situación estrictamente personalísima, no susceptible de ser transferida a un tercero; incidiendo en la configuración de un tipo de <propia mano4Te), donde únicamente puede ser autor, aquel que de forma naturalística y formal, ejecuta la acción contenida en la descripción típica. Aspecto, que determina la imposibilidad de admitir una Autoría Mediata, pues el hombre de atrás al carecer de dicha condición, no está en posibilidad de dominar la escena fáctica. El hombre de atrás, por ejemplo, el abogado que convence altestigo, a prestar una declaración carente de toda Veracidad, será a lo más lnstigador, pero no autor

mediato; máxime, si el testigo, antes de prestar su declaración, juramenta decir la verdad, por lo que antes de proferir su versión de los hechos, ha de procurar confirmar la veracidad de lo que va a decir en el lnterrogatorio, Contra-Examen y Re-lnterrogatorio. Se supone que aquel, es quien ha presenciado los hechos, quien a través de los sentidos, ha tomado contacto de una información relacionada con la comisión del hecho punible, por lo que no puede decir -de ningún modo-, que fue manipulado por elAbogado, otra cosa, es la fabricac¡ón de una versiÓn, desprovista de veracidad, que Se pone de acuerdo con el defensor, quien inclusive recibe una prestación dineraria a cambio.

El injusto penal radica en la infracción del deber de veracidad del testigo, quien falta a la verdad en juicio, comprometiendo una recta administración de justicia. Dicha calidad por su carácter personalísimo es intransferible, si el intérprete tuerce lo dicho por el testigo, éste es punible por su propio injusto del mismo tipo penal en cuestión48o' Lo anotado, implica que tampoco puede haber una co-autoría; es sa-

bido, que en todo proceso judicial, las partes pueden proponer mas de un testigo, o la intervención de más de un perito. Por consiguiente, si cada uno de los testigos o de los peritos, prestan declaraciones falsas -por separado-, cada uno ha de responder por su propio injusto penal; no puede haber por tanto, un co-dom¡nio funcional del hecho'

478 47g

F.J.; Detitos contra la Administración Pública, cil'' p' 222' Así, Qurnreno Oulv¡REs, G.', Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T' lll' cit., p. 1784; Go¡zAlez Rus, J.J.; Detitos contra la Administración de Justicia (ll), cil., p. 519; Do¡¡H¡, E.A.', Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit.' p' 451'

480

Peña C¡snene FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T' l, cit',

FenRerRn D.,

p' 561'

298

DrRscuo

pENAL

- PeRre sspsclnl: Tovo VI

sí, puede admitirse, en cambio, una lnstigación, cuando el hombre de atrás, convence, a través de una presión psicológica intensa, a que eltestigo, preste una falsa declaración. La complicidad, en cuanto, a una aportación imprescindible o accesoria, para que el autor pueda perfeccionar el emprendimiento delictivo, será aquel interrogador (Abogado), que formula las preguntas necesarias, para que el testigo, brinde la información falsa, siempre que sepa aquél de su falsedad.

b.

Sujeto pasivo

sujeto ofendido del delito de Falso testimonio, ha de serlo el Estado, como titular de toda la actividad judicial, que se desarrolla y ejecuta en los predios judiciales; así también, puede identificarse a sujetos pasivos inmediatos, el inculpado que se ve privado de su libertad, producto delfalso testimonio que presta eltestigo de cargo.

c.

Modalidad típica

Antes de ingresar a definir los elementos de la construcción típica comprendida, bajo los alcances normativos del artículo 40go del cp, hemos de definir los conceptos de , e . es aquella persona que por haber presenciado los hechos -aparentemente delictivos, o poseer conocimiento sobre el mismo, está en la posibilidad de narrar lo realmente acontecido, en base a una reconstrucción fáctica ante la instancia jurisdiccional, basada en un juicio de aprehensión

memorística y cognoscitiva a la vez. se puede afirmar que testimoniar es declarar lo que uno sabe, por lo tanto el testimonio es la declaración que presta un testigo, en la que debe expresar lo que sabe sobre el objeto que se le pregunta481.

El nuevo cPP, al disponer en el artículo 163.1 , que foda persona citada como testigo tiene el deber de concurrir, sa/vo /as excepciones /egales correspondientes, y de responder a la verdad a las preguntas que se Ie hagan. El artículo 22o del cPC, dispone que: "Toda persona capaz tiene eldeber de declarar como testigo, si no tuviera excusa o no estuviera prohibida de hacerlo. Los menores de dieciocho años pueden declarar sélo en /os casos permitidos por la le¡/'.

481

Dorurue,

E.A.; Derecho Penal. Parte Especiat, T. lll, cit., p.44g

TÍrulo XVIII: Delrros

coNrRA LA ADMlNIsrRRclóN plrelIcA.

299

Eljuez en todo caso deberá explicar al testigo que en caso de faltar a la verdad podrá estar incurso en responsabilidad penal, susceptible entonces

de ser denunciado por el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 409" del CP (Falsedad Testimonial)482.

La ley procesal realiza una selección de personas exentas a declarar en razón de su profesión u oficio (secreto profesional) y en virtud de una determinada relación de parentesco o legal que mantienen con el imputado; se podría decir que los fines de la persecución penal, no pueden colisionar con otros intereses jurídicos, que se comprenden en la política jurídica del Estado; v.gr., la institución familiar y el secreto profesional, adquieren una relevancia digna de tutela. Ambas exoneraciones -al deber de testificar-, hacen referencia a determinadas garantías que deben observarse en la búsqueda de la verdad en un Proceso Penal, pues como lo hemos señalado en apartados anteriores, la consecución de dicho fin debe ponderarse con otros intereses jurídicos; en consecuencia, si éstas deponen su manifestaciones no serán pasibles de incurrir en este ilícito penal, a menos que tengan la potestad de hacerlo, pues si por ejemplo, el hijo del imputado, es llamado como testigo y luego de advertido de su derecho, decide prestar su declaraciÓn, la cual es de falso contenido, sí podrá ser denunciado por el delito de Falso testimonio. En tal sentido no podrán ser obligados a declarafs3:

Los eclesiásticos, abogados, médicos, notarios y obstetras, respecto de los secretos que se les hubiera confiado en el ejercicio de su profesión. Asimismo, el cónyuge del inculpado, sus ascendientes, descendientes, hermanos y hermanos políticos. Las personas antes señaladas, deberán ser advertidas del derecho que les asiste para rehusar la declaración, en todo o en parte, de común idea con lo establecido en el nuevo CPP. Es decir, la persona beneficiada con la exención tiene la facultad de hacer caso omiso a dicho derecho y proceder en su caso a rendir su declaración testimonial, por tanto, supone una atribución discrecional de la normatividad en cuestión. El nuevo CPP, en su artículo 164.2, dispone que deberán abstenerse de declarar:

482

Así, el artículo 170.1 del nuevo CPP; sustrayendo de dicha obligación, cuando declaran las personas comprendidas en el artículo 165o (relación de parentesco), y los menores

de edad, los que presentan alguna anomalía psíquica o alteración en la percepción que no puedan tener un real alcance de su testimonio o de sus efectos; en realidad, las personas que presentan dichos déficit de organización individual, deben estar de por si excluidos de la capacidad para ser test¡gos, tal como se desprende del tenor literal del artículo 162.1 (in fine). 483

Así, el artículo 165o del nuevo CPP (abstención para rendirtestimonio).

300

DenecHo pENAL - PRnrE Espscrel: Tovo

VI

Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser obligados a declarar sobre lo conocido por razón del ejercicio de su profesión, salvo los casos en los cuales tengan la obligación de relatarlo a la autoridad judicial. Entre ellos se encuentran los abogados, ministros de cultos religiosos, notarios, médicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dispensados por Ley expresa. Sin embargo, estas personas, con excepción de ministros de cultos religiosos, no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto. ElTestigo es llamado a la instancia judicial, para declarar sobre hechos que importan una imputación delictiva sobre otra persona; de manera, que de sus dichos, no puede construirse una imputación delictiva en su contra. Ello siempre y cuando el hecho se refiera a aspectos que no puedan involucrar aldeclarante o desmedra su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo (...)ouo. El nuevo CPP en su artículo 163.2, es que eltestigo no puede se obligado a declarar sobre hechos de los cuales podría surgir su responsabilidad penalass; en definitiva, el testigo acude a la instancia, a fin de informar sobre la presunta participación del imputado en un hecho punible, no para responder sobre su propia actuación; ello quiere decir, que a partir de sus propios dichos, no puede producirse una conversión en el estatus procesal, de testigo a imputado; a menos que surjan de forma concomitantes datos reveladores de criminalidad en su contra.

El proporciona valiosa información al juez por elconducto de su dictamen, sobre conocimientos derivados de determinadas técnicas necesarias para conocer, interpretar y explicar el objeto de la prueba, a partir de una noción del objeto fundado en una denominación técnica y bajo un método de investigación emanado de la teoría del conocimiento; importa un profesional o técnico, versado sobre diversas materia de la ciencia y el arte, cuya principal función es le de ejecutar del denominado <<examen pericial>, orientado al análisis de un determinado objeto del procedimiento, como por ejemplo, un posible desbalance patrimonial de un funcionario o servidor público, quien es investigado por el delito de Enriquecimiento ilícito o, ante una posible falsificación documentaria, ha de realizar un examen de grafotecnia.

484

Fo¡¡rÁ¡r Beresrnn,

C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 898; Vide, al respecto,

Soren, S.; Derecho penal argentino, cit., p.228.

485

El testigo tendrá el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a alguna de las personas mencionadas en el numeral 1) del artículo 1650, esto es, a las relaciones de parentesco que hace alusión dicho articulado, que deben darse entre el imputado y el testigo.

Tirulo XVIII: Dguros

coNrRA LA ADMINISTRIcIÓN pÚeLIc,A

301

El artículo 194'del C de PP, dispone que para la investigación del hecho que constituye delito o para la identificación de los culpables, se emplearán todos los medios científicos y técnicos que fuesen pos¡bles, como exámenes de impresiones digitales, de sangre, de manchas, de trazas, de documentos, armas y proyectiles; mientras que el artículo 172.1 del nuevo

CPP, establece que ta pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor compresión de atgún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, aftística o de experiencia calificadaaaa. Por su parte, el artículo 262o del CPC, establece que: "La pericia pro-

cede cuando la apreciación de /os hechos controvertidos requiere de co' nocimientos espec,a/es de naturaleza c¡entífica, tecnológica, a¡íística u otra análoga". Es una garantía constitucionaldeldebido proceso, que aquel imputado extranjero y que no hable el idioma oficial de nuestro país, tenga el derecho de ser asistido por un , que hará las veces de traductor ante las preguntas formuladas por el iuez y el agente fiscal, como una especie de puente comunicativo entre el imputado y los órganos judiciales y persecutorios. No se descarta, que pobladores pertenecientes a Comunidades Nativas o Campesinas, también requieran a un
el cargo y de guardar secreto de las informaciones que se obtengan en la instructiva4sT.

Ahora bien, del tenor literal, propuesto normativamente en el artículo 409o del CP, se tiene que el sujeto actlvo (fesflgo, perito, traductor o intérpre-

fe), debe prestar una (en un procedimiento judicialass, hace falsa declaración sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traducción o interpretación falsos>.

Primer punto a saber, es lo conciente al marco, donde debe ejecutarse la conducta típica, se dice que debe tomar lugar en un (proceso judicial>; quiere decir, ante una instancia típicamente jurisdiccional, un proceso cog-

486

Así, también con respecto al error de comprensión culturalmente condicionado, previsto en el artículo 15o del CP.

4A7

488

El artículo 171.1 del nuevo CPP, dispone que si el testigo es mudo, sordo o sordomudo, o cuando no hable el castellano, declarará por medio de un intérprete, si bien la norma

no lo dice, consideramos que el intérprete antes de realizar su función, deberá prestar juramento al igual que el testigo, pues también puede faltar a la verdad. El artículo 458o del CP español, hace alusión a "causa judicial".

302

DEnscHo pENAL - P¡,Rr¡ sspecrA.l: Tovo

VI

noscitivo (laboral, familia, comercial, civil, penal, constitucional, etc.), cuya controversia planteada por las partes ha de ser dirimida por un órgano jurisdiccional, a través de una decisión (sentencia); resultando importante acotar, que la tipicidad objetiva del comportamiento, no está supeditado a que el juzgador otorgue una eficacia positiva en la valoración de la prueba testificar, en cuanto a ser recogida en la decisión final, que esto sea asíes irrelevante para declarar su tipicidad penal. Conforme lo anotado, se excluye delámbito de protección de la norma, aquellas actuaciones de testigo, peritos e intérpretes, que toma lugar en un procedimiento administrativo, sea ante oficinas de la Administración o ante Tribunales colegiados. Si aquello acontece, la figura aplicable es la contemplada en el artículo 411o del CP * Falsa declaración en procedimiento administrativo; debiéndose aclarar, que las investigaciones preliminares (lP), que son conducidas por el Fiscaly, que tienen la naturaleza de extra-proceso, no son de naturaleza administrativa, como sostienen incorrectamente algunos en la doctrina y en la jurisprudencia.

En la vía civil, el proceso judicial, nace con el auto-admisorio de la demanda, cuando eljuzgador, luego de haber analizados los presupuestos -materiales y formales- de la acción, decide encauzar la causa a proceso judicial, corriendo traslado de la demanda al demandante, conforme se desprende de los artículos 426o,4270 y 4300 del CPC. En la vía penal, el procedimiento judicial se inicia, cuando el juzgador, abre la causa a instrucción judicial, con arreglo al artículo 77o del C de PP y, cuando el Fiscal formaliza la lP, en términos del nuevo CPP, tal como lo dispone el artículo 336o.

Advertimos, entonces, que elfalso testimonio, sea de testigos, peritos o intérpretes puede presentarse en cualquier etapa del procedimiento; en la vía penal, puede presentarse en el decurso de la lnstrucción o en la etapa de Juzgamiento, ello quiere decir, que la tipificación penal de la conducta, no requiere que eltestigo preste su declaración falsa en ambas etapas, basta con que la preste en una de ellas, siempre y cuando se cumpla con eljuramento previo y, de que haya sido advertido, que si sus dichos son faltos a la verdad, es pasible de ser denunciado por este injusto penal. Su valoración positiva por la instancia jurisdiccional, dependerá de la fiabilidad de la información, en cuanto a su calidad y coherencia, así como su solvencia como sujeto idóneo para poder transmitir una información verás y objetiva, que toma lugar a través del . El interrogatorio, apunta Solónznruo GRnnvrro, es la técnica de preguntas que utiliza el abogado frente a su testigo, es decir, aquel que ha llevado al proceso y con el cual busca acreditar su teoría del caso. Es un típico ejercicio de examinación en

Tirulo XVIII: Delnos

coNrRA LA ADMINlsrRnclÓN pÚeltca

303

el que por medio de preguntas ab¡ertas, se busca del deponente que entregue la mejor información en la audienc¡a, a través de la cual va a ilustrar al juez sobre los hechos que percibió directamente, o sobre conceptos técnicos en caso de que Sea un testigo técnico, o sobre los elementos que investigó en Caso de ser investigador, pero en últimas lo que se pretende es que de manera clara ilustre aljuezass.

No podrá leerse su declaración en caso de haberla proferido en la instrucción, cuando éste debe producir oralmente su testimonio en la audiencia. Sólo una vez que el testigo hubiera prestado declaración sobre un determinado hecho, se podrá leer en el interrogatorio parte o partes de sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal o el Juez, a su solicitud, para efectuar las aclaraciones pertinentes, demostrar o Superar contradicciones, procediendo conforme a lo establecidos en los artículos 250o y 2520, de conformidad con la modificación efectuada por el Decreto Legislativo No 9830 al artículo 248o del C de PP4e0. Dicha prescripción obedece al hecho de que los Testigos han de estar convencidos de lo que saben acerca de los hechos, en cuanto al manejo de una información que ha sido obtenida por los sentidos sensoriales y, no por un tercero o por la fabricación de una historia, inducidos por el abogado. Se supone que el testigo ha brindado su declaración testimonial en la instructiva de forma libre y responsable, no obstante ello, puede cambiarla radicalmente o ratificarla; prohibición legalque no es de aplicación altestigo nuevo, que ha sido llamado a prestar su primera manifestaciÓn a nivel de

juicio oral.

Al respecto escribe Mrxnn Mnss, que la prohibición prevista en la segunda parte del aft.248" conduce a las siguientes consecuencias: Si el testigo interrogado en audiencia mintió cuando declaró ante el Juez Penal, no incurre en responsabilidad ya que al no haber sido oralizada dicha declaración, carece de eficacia probatoria (e incluso se la tlene como insubsistente). A la inversa, si ese testigo dijo la verdad ante el Juez Penal, pero ya ante la Sala Penal que lo interroga miente (dolosamente), incurre en responsabilidad, en delito contra la administración de justicia, si en la sentencia aparece que al valorar la testimonial, se estableció que adolece de falsedad; pues, la verdad

489 Sor-óRzn¡¡o Gan¡vrro, C.R.; Slsfema Acusatorio y Técnicas del Juicio Oral, cil., p. 197. 4gO Precepto que debe serentendido de común idea con el artículo 2440,en el sentido,

de permitir a las partes, incidir en la declaración de los testigos, confrontando su

contenido con anteriores declaraciones, a fin de relucir (poner en evidencia) en juicio, las probables contradicciones e incoherencias argumentativas, en que puede incurrir el testigo.

DeRscso pENAL - P¡.Rrs Espscrnl: Tovo

VI

que sostuvo ante el Juez Penal no le salva, porque aquella testimonial no ha sido oralizada en audiencia por expresa prohibición legal. Hemos hecho hincapié que eltestigo, el perito e intérprete son sujetos potenciales de poder incurrir en el delito de falsedad testimonial, no siendo necesario que su declaración, dictamen, traducción o interpretación falsos sean proferidos en el juicio oral, al inferir tal interpretación implicaría una interpretación restrictiva del ámbito de protección deltipo penal, pues eltipo objetivo hace alusión a un "procedimiento judicial", de no ser así se estaría realizando una interpretación político-criminalmente indeseable, en tanto, que la función primordial del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos importantes. Máxime, sidesde un punto de vista procesal, la declaración de un testigo en sede de instrucción sí ostenta eficacia probatoria, siempre y cuando se hayan practicado con todas las formalidades previstas por la Constitución y que el ordenamiento procesal establece (defensa y contradicción), empero su declaración puede inclusive llevar al Juez Penal a cambiar radicalmente su situación jurídica: de testigo a imputado; inclusive a ser considerado por el órgano judicante para la adopción de la prisión preventiva, por lo que la afectación al bien jurídico es más que evidente. El hecho de que el testigo pueda rectificar a nivel de juzgamiento, a nuestro entender no enerva la antijuricidad penal de la conducta; lo que se corrobora con la previsión legal comprendida en el tercer párrafo del articulado, cuando se dice que la rectificación deltestigo, perito o intérprete sólo tiene efectos atenuantes. El Director de Debates, de oficio, o a petición del Fiscal, del acusado, o del defensor o de la parte civil, puede ordenar que el Secretario escriba inmediatamente la parte de la declaración evacuada en la audiencia que esté en disconformidad con la prestada en la instrucción. En tal sentido se solicitará que el Secretario proceda a dejar constancia en el acta respectiva los cambios o adiciones resultantes de la declaración prestada por el testigo en la audiencia. La parte de la declaración de un testigo que por este motivo se escriba especialmente, le será leída para ver si se conforma con ella, si de los debates resulta que un testigo ha incurrido en falsedad en la declaración prestada o leída en la audiencia, podrá la Sala Penalde oficio o a petición del Fiscal, del

acusado o de la parte civil ordenar su detención hasta que se pronuncie la sentencia, y se resuelva si hay motivo para abrir instrucción contra é1. Consideramos, que aún siendo muy evidente la falsedad incurrida por el testigo en su declaración, no podrá procederse a su detención sin más trámite que lo señalado en este articulado, no podemos olvidar que esta prescripción data de 1940. Nuestro Sistema Penalha ido evolucionando sustancialmente -tanto en su aspecto dogmático como en eljurídico procesal-, por lo que situándonos en un Derecho penal democrático, en sujeción a una interpretación sistemática, para que pueda proceder la detención, deberán

TÍrulo XVIII: Delrros

coNTRA LA ADMrNrsrRRcróN púglrca

305

satisfacerse las exigencia glosadas en el artículo 135" del CPP de 1991, así como la iniciación de una lnvestigación Preliminar (Medidas limitativas de derecho), la formalización de la denuncia penal respectiva por parte del Fiscal Provincial, así como eldictado de la medida coercitiva personal de detención por el Juez Penal competente en el auto que apertura instrucción, contrario sensu, se estarían vulnerando las garantías fundamentales del debido proceso, entre ellas el principio de presunción de inocencia y el acusatorio. Acto seguido, la Sala Penal remitirá los actuados pertinentes al Fiscal para que proceda dentro de sus atribuciones, con arreglo a Ley. El artículo 259" de C de PPae1, dispone que concluidas las declaraciones de los testigos, se examinará a los peritos o técnicos citados, tomándoseles juramento o promesa de honor de decir la verdad.

Luego del juramento de ley, el Director de Debates ordenará obligatoriamente se dé lectura a los dictámenes presentados en la instrucción, preguntando si son autores del mismo y se ratifican en su contenido, seguidamente procederá a formular las preguntas destinadas a absolver sobre aquello que ha sido materia de estudio y que se explique el método utilizado.

En el caso de ser peritos nuevos, es decir, recién nombrados en el juzgamiento, se les instará a presentar su dictamen por escrito y de absolver las preguntas sobre la materia de análisis (arts. 167"-168" del C de PP). Las preguntas formuladas deben ser pertinentes, conducentes, importantes y circunscritas a la materia investigada. Aspecto, cuya nuclearidad, define la relevancia jurídico-penal de la conducta, es que el testigo, perito o intérprete, deben <prestar una declaración, dictamen o traducción falsa>; la falsedad por tanto, es un elemento de tipicidad objetiva, que debe ser cubierta por la esfera cognitiva del dolo del agente, de no ser así, no podemos hablar de Falso testimonio, por más que se acredite luego, que la declaración del testigo no se correspondía a la verdad de las cosas, por la sencilla razón, de que aquél estaba equivocado de la situación, por una equívoca percepción de la situación. El agente da un falso testimonio cuando existe disconformidad positiva entre su declaración y lo que realmente ha sucedido en el devenir histórico, cuando finge haber recibido una percepción sensorial que en realidad no tuvo, o bien cuando altera lo que percibió realmenteae2.

Así, el artículo 3800 del nuevo CPP; mientras que el artículo 381o, permite que los testigos y peritos que no puedan concurrir a la Sala de Audiencias por un impedimento justificado, sean examinados en el lugar donde se hallen por el juez; evidentemente, estos son casos excepcionales. FR¡se¡¡cHo Apenrcro, M.;

Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 104.

306

Denecno pENAL - Pnnrg EspEcl.u: Totr¡o

VI

Lógicamente, que para que se pueda hablar de ,,Falsedad testimonial", el testigo debe deponer su declaración, luego de haber jurado decir la verdad, ante la autoridad competente; si es que el testigo lo hace ante la policía, no vale de nada, para ello debe estar, por lo menos el Fiscal. El sujeto debe ser interrogado sobre las cuales sea o pueda ser testigo, esto es, sobre cosas externas a élae3; ante el silencio de una pregunta que formula el interrogador, que el deponente sabe perfectamente de iu existenciaaea. si la falsedad viene insita en pruebas documentales y son presentadas aljuez como verdaderas, se incurre en eltipo penalde lnducción a error a funciona_ rio público en concurso con la figura de Falsedad material.

El objeto de prueba en orden a la cual se hace el falso testimonio, comprende tanto los hechos principales de la causa, como sus circunstancias, ya que unos y las otras son "hechos" que pueden servir para formar la convicción del juezaes; todo aquello que indique un relato fáctico sobre una determinada circunstancia, hecho u acontecimiento; no lo será obviamente, aquellas valoraciones, opiniones, estimaciones, consideraciones u otros que tenga el deponente sobre una determinada situación, pues su subjetividad y relatividad, impide construir un juicio de falsedad.nu (por ejemplo, la respuesta sobre la catadura moralo prestigio socialdel imputado). Tampoco aquellas afirmaciones que sea producto de preguntas impertinentes, irrelevantes en el decurso del Contra-Examen. La afirmación de la falsedad consiste en la disconformidad positiva entre la declaración y la ciencia del testigo, que finge haber recibido una percepción sensorial que en realidad no tuvo, o bien altera lo que percibió realmenteaeT.

concebimos que la falsedad, a de recaer sobre hechos relacionados con otras personas, sobre todo con el imputado, que puedan incidir sobre su culpabilidad, inocencia, circunstancias agravantes y atenuantes; v.gr., el

testigo que declara que el homicida mato a su esposa bajo una emoción vio-

lenta, cuando se evidencia que lo hizo alevosamente. Debe descartarse la

493

Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit.,

494

A decir de Go¡lzAlez Rus, no hay dificultad en apreciar el delito, pues, cuando la

495

496

497

p.226.

manifestación de hechos ciertos va acompañada de la omisión de extremos que, de ser conocidos, alterarían sustancialmente el sentido de la declaración y de las consecuencias que cabe extraer de la misma; Detitos contra la Administración de Justicia (ll), cit., p. 516; Muñoz coloe, F.; Derecho penal. parte Especial, cit., p. 936. Mn¡¡zrr.¡r, V.; Tratado de Derecho penal,T. X, cit., p. 202. Así, Goxz¡rez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (lt), cil., p. s14; Fnrsn¡¡c¡ro AenRrcro, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. to+. M¡¡¡zr¡¡r, Y.; Tratado de Derecho penat,T. X, cit., p. 204

TÍrulo XVIII: Dslnos

coNTRA LA ADMINISTRIcIÓN pÚsltcn

307

Falsedad testimonial ante la ment¡ra sobre las generales de Ley, cuando en vez de señalar su estatus de casada, señala ser soltera, etc.; no es parte de su testimonio decir cual es su condición legal.

Como bien expresa SoLEn, que mientras las af¡rmaciones del testigo acerca del hecho puede decirse que prueban, las que versan sorbe las generales no prueban nada4s8. Dos o más personas pueden percibir un objeto o una persona, de forma diversa; existen una serie de aspectos que pueden incidir en ello, v.gr', la edad, la distancia, la vista, el cansancio, la oscuridad, la memoria, su parcialidad,

etc.; por tales motivos, un testigo puede dar cuenta de una versión que no ajusta a la realidad, empero, ello no es delito, en la medida que era un creencia errática, que repercute en el tipo subjetivo del injusto. Resulta así, anota Fo¡¡rÁ¡r BnlesrRn, que para cada cual es cierto lo percibido, de modo que sÓlo puede llegarse a la noción exacta de la falsedad a través del elemento subjeiivo y etjuego de las causas de exclusión de la culpabilidad, esencialmente el error (...)ont; el autor del delito de Falso testimonio ha de estar completamente Seguro de que su testimonio es contrario a la Verdad, la menor duda acerca de ello, hace que debamos negar la tipicidad subjetiva de la conducta. Punto importante, que destaca la doctrina argentlna, es que no es necesario que la falsedad sea total; puede presentarse como alteración de una parte de lo que es verdadero, y así modificar el sentido de lo presenciado, pudiendo influir, de esta manera, en la estimación que el Juez debe realizarsoo'

Puede decirse, entonces, que la Falsedad testimonial, puede ser (total> o <parcial>, conforme se dice de forma expresa en el artículo 2750 del CP argentino5ol. El hecho de que la falsa declaración sea recog¡da en un acta, no hace de esta conducta una de fatsedad ideológica, al margen de ser un documento púbtico, pues al tomar lugar en un proceso iudicial, incide en afectar la majestad de Administrar iusticia y no la fe pública.

Aquellas falsedades nimias, burdas, exageradas y carentes de toda objetividad, debe incidir en una negación de la tipicidad penal, al no ser no aptas para influir en la decisión del órgano jurisdiccionalso2' 498

SolEn, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.229.

499

For¡rÁ¡¡

B¡resrnn, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 899-900; Sor-en' S

Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 233. 500 501

502

Do¡r¡¡n, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T.

lll, cit.' p.448.

Así, Cneus, C.', Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.' p.344. Así, FnrsnNcgo ApnRrcro, M.; Delifos contra la AdministraciÓn de Justicia, cit., p. 102.

;

DenpcHo pENAL - PnRrs sspecrel: Tovo

308

VI

El hecho de que dos testigos declaran de cierta manera, abiertamente discrepante del otro testigo, que a estimación del juez, sea la información más creíble, no implica necesariamente que el otro testigo haya mentido en juicio; máxime, cuando luego se encuentran otras evidencias, que acreditan que los dos testigos mintieron. Faltar a la verdad es tanto como la testificación de una mentira, y mentir es expresar una opinión o concepto contrario a lo que se sabe, cree o piensa el declarante. Por lo tanto, faltar a la verdad, hay discrepancia entre lo que comprendió la inteligencia del declarante y lo que comunica a la autoridad oficial que lo interroga o escucha, es decir: entre lo conocido y lo expresado por é1, escribe FennErRR D. A esta figura la denomina algunos autores falso testimonio subjetivo. Si la discrepancia existe entre la realidad ontológica o sustante del objeto de conocimiento y sobre el que cualversa la declaración, y lo expensado por el declarante, es porque esté comprendió erróneamente el objeto mencionado, y por eso lo expresa de forma fenoménicamente distinto a como es. Se habla, entonces, de falso testimonio obietivoío3.

La de la declaración debe corresponderse con la so4; si es que el agente cree estar prestando una declaración falsa, sin embargo, contrastada con otros medios de prueba, resulta que se ajusta a la verdad de las cosas, generando una afirmación negativa de tipicidad penal, pues no habría posibilidad de lesionar el bien jurídico, ante una información en puridad verdadera, por mas que se diga que la intención del testigo fue de burlar a la Administración de Justicia; no se puede penalizar lo abstracto, la mente humana, la esfera ontológica del individuo, con arreglo al principio de lesividad. FnrsRNcHo Apnnrcro,

anota que en definitiva, la esencia del falso testi-

monio no reside en la alteración de la verdad subjetiva, sino en ofrecer conscientemente al juzgador una versión de los hechos alejada de la realidad objetiva o históricaso5.

En palabras de QurNrEno Ol¡veRes, la falta de verdad en la modalidad básica, y más grave, de falso testimonio, el que se altera sustancialmente, lo F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cil., p.225.

503

FeRRernn, D.,

504

De otra posición es GorzAlez Rus, quien señala que en el delito de falso testimonio la falsedad ha de entenderse en términos subjetivos, como contradicción entre lo declarado por el sujeto y lo que realmente sabe o cree; Dellfos contra la Administración de Justicia (ll), ctl., p. 516; para Soler, el relato no se torna falso, no se puede calificar como falso, por su posible discrepancia con los hechos, sino por su discordancia con las percepciones de los hechos; Derecho penal argentino, T. V., cit., p. 233; Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 346.

505

FRrs¡NcHo Ap¡nrcro, M.;

Delltos contra la Administración de Justicia, cit., p. 97.

Tirulo XVIII: Dplnos

coNrRA LA ADMINISTR¡cIÓN pÚslIc¡

309

cual equ¡vale a la creación de una verdad en todo distinto de la material. Esa falta de verdad, con todo, necesita de una dimensión objetiva, (.'.), pero que ha de ir acompañada de una componente subjetiva, que a su vez es fundamental para la integración del tipo subietivo de esfe delito506. Eljuicio sobre la veracidad de la declaración es un juicio objetivo también: la comparación entre lo declarado y la realidad5o7. Tampoco condiciona la tipicidad objetiva de la conducta, el hecho de que la declaración falsa, que depone el testigo, incida en la resolución jurisdiccional, de forma favorable o desfavorable; empero, si la declaración prestada, se refiere a la atribución de la comisión de un delito, que se sabe de su inocencia, Se configura la circunstancia agravante contemplada en el segundo párrafo del articulado.

En la ejecutoria contenida en el Exp. No 1775-97-Amazonas, se dice lo siguiente: "No exlsfe ninguna prueba que demuestre que los encausados hayan faltado a la verdad at expedir los lnformes Médico-GinecolÓgicos, señalando que la menor presentaba himen íntegro y genitales extemos de carácter normales, sobretodo si et Cerlificado Médico, tomado inicialmente del itícito sub materia, ha quedado completamente desvirtuado a través del reconocim¡ento médico legal dispuesto por el iuzgado, al concluir que no ha existido penetración del pene de un adulto"s0g.

3.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva de la figura del Falso Testimonio, se alcanza cuando el testigo -llamado a la instancia por el Órgano jurisdiccional-, previo juramento, presta su declaración, deponiendo la información contraria a la verdad de los hechos (falsa); en el caso del perito, cuando éste se ratifica en el contenido del examen pericial o cuando lo sustenta oralmente en el decurso del juzgamiento. A su vez, en la modalidad omisiva, se consuma la modalidad típica, cuando eltestigo -haciendo silencio-, sobre una af¡rmaciÓn y/o aseverac¡ón del interrogador, permite deducir una inferencia falsa sobre un determinado hecho. En el caso del intérprete, cuando aquél procede a la traducción de las

respuestas que exterioriza el testigo o el inculpado, siempre que trastoque

506

Qur¡rreRo OrrvnRes, G.; Comentarios a

la Parte Especial del Derecho Penal, T.lll, cil '

ps. 1782-1783. 507 508

Muñoz CoHoe, F.i Derecho Penal. Parte Especial, cit , p. 936. Sarez¡R SÁucnez, N.', Jurisprudencia Penal, cit, p. 556.

DsnscHo pENAL - P¡.nre esppcral: Torr¿o

310

Vl

la información que brindan los segundos, en evidente afectación al principio de veracidad; el intérprete no será penalmente responsable, si su actuación procesal se limita a traducir la falsa información que transmite eltestigo, pues sería una especie de Autoría Mediata, donde el hombre de adelante, obra desconociendo la falsedad del testimonio, por ende, sólo se podrá sostener la imputación delictiva con respecto al testigo, por el mismo injusto penal. Conforme lo anotado, se trataría de un delito de mera actividadsoe, de realización típica instantánea, ni bien el agente efectúa la conducta prevista en el tipo penal; por lo que no resulta coherente admitir un delito tentado5lo, el juramento, no es aún una conducta de suficiente peligrosidad objetiva. Debe entenderse que la consumación delictiva, no requiere la producción de resultado alguno, de que el órgano jurisdiccional valore positivamente el testimonio, que dicte una resolución contraria a derecho, es algo que no condiciona la realización típica; así, como de posibles aclaraciones, rectificaciones, etc511, a menos que tomen lugar antes de cerrarse el acto512; otro aspecto distinto, son sus efectos atenuantes.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

-así concebida-, sólo puede resultar punible a tíy tulo de dolo; conciencia voluntad de realización típica; el agente (testigo, perito e intérprete), prestan en su declaración una información falsa, pese a saber de su obligación de decir a la verdad. Se diría que únicamente es adUna figura delictiva

misible el dolo directo, pero lo que interesa a todo esto, es el factor cognitivo, por lo que no rechazamos la imputación subjetiva a título de dolo eventual. El aspecto cognitivo del dolo ha de recorrer todos los elementos constitutivos del tipo penal, siendo el más importante la falsedad de Ia declaración; falsedad, cuya subjetividad debe corresponderse con la falsedad objetiva de la realidad, es decir, no basta Ia estimación u apreciación de falsedad que

tenga el testigo, de la información que brinda, sino que aquélla debe ser contraria a la verdad de los hechos; si por obras del destino, del azar o de la casualidad, la información que brinda es verdadera, pese a creer gue es falsa, no se habrá perpetrado el delito en cuestión, por la sencilla razón, que Así, Qurrureno Ol¡vnRes, G., Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 1784.

T.lll,

510

Así, GoHzÁ¡-ez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (ll), cil., p. 519; Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V cit., p. 237; DorN¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 456.

511

Cfr., Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 347.

512

Así,

For.¡rÁr'¡

Berrsrnn, C., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 902.

TÍrulo XVIII: Dslnos coN'rRA

LA ADMINISTRIcIÓN pÚelIc¡

3ll

dicho comportamiento no es idóneo para afectar el bien iurídico protegido; una oposición en contrario, importaría penalizar una esfera lÓgica-obietiva de la personalidad humana, que no debe interesar al Derecho penal. Si el autor cree que la información que presta es verdadera, pero luego

se demuestra su falsedad, en mérito a una errónea apreciación de los hechos, debe ser valorado como un Error de Tipo; asimismo, la esfera cognoscitiva debe comprender también, que la declaración toma lugar en el decurso de un proceso judicial. A parte del dolo, no Se exige la presencia de un elemento subjetivo del injusto de trascendencia intensificada; la maldad, desprecio, venganza u otro sentimiento mendaz, no define la tipicidad subjetiva de la conducta; puede ser incluso para beneficiar, dice FoNrÁru BnLestnRsl3; lo cual eS excesivo e innecesario, además de carecer de base legal, apunta QulNreno OLlvRRrssla.

5.

CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN t!, una' Persnna' haber com¿tidn ittocentesls, la pena serrí no tnen7r d.e d'os ni

"Si el test'igo, en su d.eclaración, atribttye

un d.elito, a sabiend.as que

es

rna.yor d¿ seis añ0s".

Como sostuvimos -líneas atráS-, el delito de Falso testimonio tiende a afectar una pluralidad de intereses jurídicos, no sólo el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, puede identificarse como el objeto jurídico -de tutela penal-, sino también los derechos subjetivos de los justiciables, cuando el testigo incide en una resolución perjudicial para los particulares. El delito contenido en el artículo 409o del CP, puede tomar lugar en cualquier proceso judicial, mas adquiere particular significancia, cuando acontece en el decurso del Proceso Penal, al cobijar intereses jurídicos de espec¡al raigambre constitucional, como el es el honor, la libertad personal y los intereses del colectivo; a tal efecto, debe procurarse que la sentencia de condena, sea el resultado de una actividad probatoria, creíble y confiable, sobre todo veraz, para no dar una respuesta judicial injusta.

513

515

Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 905; Do¡tH¡, E.A.', Derecho T. lll, cit., p. 455; Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit ' Parte Especial, Penal. p.237. Qurrrrno OLrvrnes, G.', Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal T. lll, cit.' p.1783. El artículo 275o del CP argentino, dispone que el falso testimonio debe ser en perjuicio ForurÁ¡¡ Bnresrnn, C.,

del inculpado.

3t2

DenscHo pENAL - Pnnrp sspscrel: Tovo

VI

Es sabido, que entre todo elabanico de medios probatorios, la testifical

ocupa un lugar especial, pero a su vez, también es conocido, que muchos testigos mienten en el procedimiento penal, en esta ocasión, la declaración supone una imputación delictiva a un tercero, no obstante saber que éste es inocente, lo que genera una grave defraudación a los intereses comunitarios, sobre todo, puede incidir en el encarcelamiento de un inocente, lo que atenta contra los valores de un sano sentimiento de justicia. La declaración testimonial, prestada a nivel de lnstrucción, puede inclusive, propiciar un estado de peligro, para la libertad personal del imputado, pues el órgano jurisdiccional puede emplear dicha información, para sustentar la sospecha vehemente de criminalidad, adoptando una prisión preventiva u otra medida de coerción personal (detención domiciliaria, impedimento de salida del país, etc.). Resulta importante citar a Qul¡¡reno Olvnnes, quien sostiene, que no puede aceptarse la exclusión de tipicidad, de estas declaraciones, al tener que ratificarse a nivel de Juicio Oral, ya que degrada la trascendencia de las declaraciones prestadas en instrucción, pues de ellas se pueden derivar consecuencias suficientes como para no excluirlas del tipo, prescindiendo de que el delito se <cualifique> con una condición objetiva de punibilidad en caso de sentencia condenatoria, que no significa la impunidad del falso testimonio no seguido de condena516. Se aprecia, entonces, un alto disvalor del injusto, que el legislador de lege lata, ha procedido a castigar con una respuesta penal más severa, conforme se desprende de este párrafo; lo que resulta correcto desde una visión de política criminal, apegada a los fines preventivos (generales) de la pena, mediando el uso de la amenaza penal a los potenciales infractores de la norma. Debiéndose recalcar que no resulta necesario, a efectos de tipicidad objetiva, verificar que elfalso testimonio, incida en una resolución de condena o en una decisión judicial lesiva para sus bienes jurídicos fundamentalesslT. En lo concerniente al tipo subjetivo del injusto, el agente ha de saber, que su declaración testimonial supone una imputación delictiva hacia una persona5l8.

Se excluye del círculo de autores, al perito y al intérprete, con arreglo al principio de estricta legalidad; así como la atribución de una falta, al haberse utilizado eltérmino <delito>.

516

Qurrureno Ouvnnes, G.; Comentarios a la

Parte Especial del Derecho Penal T. lll, cit.,

p.784. 517

Vide, al respecto, Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., ps. 235-236.

518

Cfr., Dorur.¡a, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 457.

4

TÍrulo XVIII: Dpuros

6.

coNrRA LA ADMTNISTRRcTóN púsLrcR

313

LA RECTIFICACIÓN "El Juez puede ñ.tenuor la ptena hastn lírnites inferimu ol rnínimo legnl o exirnir d.e snnción, si el agente rectif,ca espontd.nearnente su falsa d¿clarn-

cün antes dt ocasinnar perjuic'in". El disvalor del injusto típico se define en virtud de ciertos agregados o formas del disvalor de la acción o en la intensidad de la antijuridicidad material, en cuanto a la magnitud del perjuicio provocado en la integridad del bien jurídico protegido, otros llevados al grado del reproche personal (culpabilidad); a su vez, ciertos factores, pueden incidir en una reacción penal atenua-

da, en cuanto a los móviles que impulsan al autor la conducta delictiva, las carencias sociales, culturales, educativas, etc., asítambién las Eximentes de Responsabilidad penal, que no llegan a excluir por completo la imputación delictiva, aparejado a ello, están los errores (tipo y de prohibición), la tentativa, la complicidad secundaria, la edad del agente al momento de la comisión del delito (responsabilidad restringida), lo cual se corresponde con una dogmática en esencia valorativa y en sujeción al principio de razonabilidad. En principio, toda conducta posterior, a la comisión del hecho punible, posee la idoneidad para enervar la antijuridicidad penal de la conducta; no quien luego de golpear salvajemente a otro y, luego lo lleva al médico, igual responde penalmente por eltipo penal de Lesiones graves; empero, aparece también el llamado "desistimiento voluntario", cuando el agente realiza una acción tendiente a impedir que su acción criminal causa efectos lesivos, tal como se desprende del artículo 18o del CP. Se señaló, que la retractación deltestigo, en cuanto a una primera declaración (falsa), deja intacta la tipicidad objetiva de la conducta, conforme al contenido del bien jurídico tutelado; también se sostuvo, de que la valoración positiva del falso testimonio en la sentencia, en cuanto a una declaración de condena, no condiciona la tipicidad penal del comportamiento. implica revocar la declaración anterior, y asumiendo la falsedad del testimonio prestado, se declara conforme a la verdad de los hechos; sin interesar, a efectos de la atenuación punitiva, que sea a favor o en contra del inculpadosle. En la legislación comparada tenemos, que el artículo 462o del CP español, dispone que: "Quedará exento de pena elgue, habiendo prestado un falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto anfes de que se dlcfe sentencia en el proceso de que se trate".

519

Así, Gor¡zÁlez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (ll), clt., p.521.

3t4

DERp,cso pENAL - Penrs sspecrlr-:

Tovo VI

El CP colomb¡ano, en su artículo 173o establece que: "Si e/ responsable de /os hechos descnTos en el artículo anterior se retracta en el mismo asunto en el cual rindió la declaración, de tal modo que dicha retractación pueda ser tenida en cuenta antes de la sentencia de primera instancia (...)". lmporta una dirección de política criminal privilegiar con una atenuación de la pena, a quien con una conducta posterior -a la perfección delictiva-, evita perjuicios innegables a los sujetos involucrados, de semejante parecido a la institución del r; ya se habrá afectado la correcta Administración de Justicia; empero, en una causa criminal, la valoración positiva deljuzgador, del falso testimonio, puede abonar en una sentencia de condena, incidiendo en la reclusión del penado en un presidio. Con ello, se refueza los fines preventivos de la pena, en cuanto a un retorno del derecho, mediando el premio de mitigación penal.

En cuanto a la naturaleza de esta institución, se dice en la doctrina española, que elfundamento de la excusa absolutoria es idéntica al del arrepentimiento eficaz, con la salvedad de que no se trata aquí de un delito de resultado, sino de una infracción de mera actividad que puede influir en el ánimo de los juzgadoress2l. Se trata de una excusa absolutoria con la que se pretende ofrecer estímulos a quien mintió para que reconsidere su testimonio y puedan evitarse las consecuencias erróneas que pudieran derivarse del mismo en unos procedimientos cuya importancia para los derechos personales de los afectados es evidentes2z; no mostramos reparos en la definición de una <Excusa Absolutoria>, no obstante nuestra legislación positiva no se adecua plenamente a las consecuencias jurídicas de dicha institución, en la medida que no regla la exoneración de pena, lo que debería ser así, amén de alentar y fomentar un retorno al Derecho. El falso testimonio, inclusive, puede ser tomado en cuenta, para que el órgano jurisdiccional dicte medidas de coerción procesal y/o medidas limitativas de derecho, en cuanto a la intensidad deljuicio de imputación delictiva; por lo que no puede decirse, que únicamente el perjuicio puede ocasionarse en el marco de la sentencia judicial.

¿Hasta cuándo puede producirse la ? siempre que no se haya pasado a una instancia procesal, donde cabe la votación y valoración de las cuestiones de hechos, referidos a los medios de prueba actuados

520

Vide, al respecto, Peñe Cnenea¡ FaevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. l, cit., ps. 625-630. Qur¡¡reRo Or-rv¡Res, G.; Comentarios a la

Parte Especial del Derecho Penal, f . lll,

ctt.,

p. 1794. GouzÁrez Rus, J.J.; Delitos contra Ia Administración de Justicia

(ll), cil., ps. 520-521.

TÍrulo XVIII: D¡lnos

coNrRA LA ADMINISTRncIóN púsltc¡

315

en eljuzgamiento; hasta antes de que se suscriban las actas de las declaraciones testimóniales. Cuando la rectificación toma lugar en la sentencia venida en grado, sea en Apelación o en Nulidad, no habrá posibilidad de admitir esta institución, pues el perjuicio ya se habrá provocado, con la emisión de la sentencia de condena, puede haberse ordenado la reclusión carcelaria del imputado. En la dogmática española, se señala que eltiempo útil para ello es antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate; por tanto, no la sentencia firme, sino la que resuelve en instancia la causa en la que el falso testimonio se prestó523. Se dice que la rectificación ha de ser espontánea, es decir, debe conslsfir en un acto de ptena voluntariedad del agente, quien de forma libre declara haber faltado a la verdad y presta un testimonio aiustado al principio de veracidad; ello no se dará, cuando la rectificaciÓn toma lugar como consecuencia de un tenaz Contra-examen del abogado de la parte adversaria o, ante el otro testigo, que presta una declaración con suficiente solvencia y credibitidad, trasluciendo una totalfalta de veracidad del testimonio declarado por el autor delfalso testimonio.

Es evidente que la retractación evita que se cometa una injusticia, pues permite al funcionario no incurrir en el error pretendido por el autor del falso testimonio, y oportunamente percatarse de su mentira, lo que le va a servir para desecharlo al momento de valorarlo en conjunto con el resto del recaudo probatorio524. No entendemos porque la atenuación punitiva, no se extiende al perito y al intérprete, cuando ambos son pasibles sujetos activos del delito contemplado en el artículo 409o del CP525. OBSTRUCCIÓH OC LA JUSTICIA Y REVELACIÓN INDEBIDA DE IDENTIDAD

Art. 409-A. - "El que med.iante

el uso d* fuerza flsica, arnenaza, ofrecirniento o concesón d.e un benefcio ind.ebidn, irnpid.e w obstnculiza se f,reste un testirnanin o la apwtación d'e pruebas o ind.uce a. que se preste un falso testimoni.o o pruebas fabas, serd' sancionodo con pena pri't ativa d'e libertad. n0 n'tenzr de tres ni rnaym d.e c'inco aííos.

J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (ll), cil., p. 521.

523

Go¡¡zÁrez Rus,

524

B¡nnero Anot¡, H.; Delifos contra la eficaz y recta imparticiÓn de iusticia, cit., p. 25. Así, Qurxreno Ouv¡nes, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. lll, cit., p. 1795.

525

DeRecHo pENAL - Ptnre ¡specrRr-: Tovo

316

VI

Si el hecho se nruete respecto en la in"vestigación preliminar Ley d.e

N'

o

proceso

penal

artículos 152 al 153-A, 200, 29ó ol 298 o en la 277ó5 (Ley Penal czntra. el Layad.o d.e Activos), la. pena. pri"t a.tipñ.

por delito pretristo en

Los

liberta.d. serri no rnenor d¿ cinco

ta a trescientos

sesenta.

Art. 409-8,- "El

!

ni

m.ayor de ocho años y d.e ciento ochen-

cinco d.ías-muba,"

qwe indzbidnmente repela

la identid.ad

d.e

wn colabo-

rafun eficaz, tutigo, agraviad.o o perito protegid.o, Agente Encubierto o especiñ.l, o inforrnaciin que fter?nitñ. sw id.entif.cación, serri reprimid.o con pena prhratita d¿ kberta.d. no rnenzr d¿ cuatro ni rnaym d.e seis años. Cuand.o el Agente es fwnci.onari.o o senid.m público y pm el ejercici.o d.e su ca.rgo tiene a.ccesr 0t la inforrnacién, la pena serd no rnenor d¿ cinco ni ma-

ym

1.

de siete años, e

inhabilitaci.tín conforzne nl artículn 3ó, incisos ),

2

y

4."

COMENTARIOS GENERALES

La política criminal del Estado -plasmada en la normatividad penal-, se orienta a penalizar, todos aquellos comportamientos que resulten lesivos a un bien jurídico -merecedor y digno de tutela punitiva; a tal er'ecto ha de cob[ar en la norma penal, toda aquella conducta perifér¡ca, vinculada con otras, que ya se encuentran comprendidas en la codificación penal y, este es un cometido esencialmente orientado a cerrar espacios de impunidad, concatenado con los fines preventivo -generales de la pena. Conforme lo anotado, se tiende un puente entre la valoración social y la valoración normativa, identificándose focos de conflictividad social, cuando un individuo impide u obstaculiza, que se preste un testimonio o la aportación de pruebas, en evidente afectación al normal funcionamiento de todo proceso judicial; en tal merced, el legislador procede a tipificar los artículos 409o-A y 4090-8, producto de la sanción del Decreto Legislativo No 982. Es sabido, que pocos procedimientos judiciales, sobre todo los penales, llegan a buen puerto, se estacan en la etapa de juzgamiento, en la medida, que los testigos o peritos, no acuden a prestar su testimonial o informe. Ello obedece, a las amenazas, chantajes y e)dorsiones, de que son objeto, si es que prestan su declaración; máxime en organizaciones delictivas, como mafias o cárteles de la droga, donde inclusive, testigos que están recluidos en prisión, han sido ultimados por estos peligrosos delincuentes. Resulta empresa de difícil concreción, que eltestigo preste su declaración cuando la imputación delictiva tiene como protagonista a los capos de estas estructuras criminales. Entonces, si los testigos no prestan su testimonial, muy difícilmente el órgano acusador, podrá acreditar con suficiente solvencia, la Teoría del Caso

Tirulo XVlll: Dplnos

coNTRA LA ADMINISTRncIÓN pÚerlcn

317

de acriminación contra el acusado, lo que a la postre puede generar injustas absoluciones.

El nuevo ccP, en su Libro segundo - Título V, ha previsto las denominadas <Medidas de Protección> a peritos, testigos y víctimas, la cual se sustenta en tres razones: 1.-Permitir que el proceso penal pueda alcanzar sus fines esenciales, con ello, la eficacia de las instituciones procesales que viabiliza a su vez colmar el interés social en la persecución. 2.-Configurar un procedimiento seguro para los bienes jurídicos de las partes; y, 3.-Asegurar la fiabilidad de las pruebas, esto es, alegar el peligro de los elementos de convicción, a efectos de salvaguardar la objetividad, certeza e imparcialidad de la prueba testifical526. Estas se orientan esencialmente a preservar el momento del juicio de influencias externas, con objeto de que sea lo actuado en él la auténtica fuente de conocimiento judicial en lo relativo a la cuestiÓn de hecho527. Es en realidad imprescindible prestar esta clase de protección, pues, es de recibo que los integrantes de estas organizaciones delictivas no dudarán de hacer hasta lo imposible para callar estas voces que pueden resultar contundentes para la acreditación de su participación delictivas28. De este modo, apunta Monruo CnreNR, no es aventurado plantear que los testigos y peritos puedan tomar partido, adoptando posturas alejadas del escrupuloso respeto a decir la verdad y declarar exactamente lo que han sabido como peritos o han presenciado como testigos, y Su dictamen o declaración sea proclive a las conveniencias del acusado, o de todo punto contrario a su absolución52e.

En la legislación comparada, encontramos una tipificación penal semejante, en el CP español - artículo 464o y 325o de la codificación abrogada; en el segundo de los nombrados, se dice que la violencia o intimidación, se orientaba a que el denunciante, o parte, perito o intérprete o testigo, se retracte de su denuncia, desista de la acciÓn o deie de prestar su declaración, informe o traducción, o laspresfe desviadamente (...); mientras que la actual regulación, la violencia o intimidación se encamina a que dichos suietos modifiquen su actuación Procesal. código PrOcesal Penal T. l, cit., p. 775.

526

Peñe CnsRenn Fneyne, A.R.; Exégesis al nuevo

527

528

A¡ronÉs leÁñez, P.; La función de las garantías en la actividad probatoria, cit., p.249. Peñn Cnenenn FRevne, A.R.; Exégesls al nuevo código Procesal Penal, T. I, cit., p. 778.

529

Mone¡¡o Cnre¡¡n, Y.; La protección de testigos

En: Delincuencia Organizada p.138.

-

y peritos en el Proceso Penal español. Aspectos Penales, Procesales y Criminológicos, cit.,

3r8

D¡necHo pENAL - pRnrE Especrel: Tovo VI

Er cp corombiano, en su artícuro 1740 tipificaer derito de <soborno>; cuando se entrega o promete dinero u oha utiriáaJ;; ¿;ig" para que farte a la verdad o ra cate totar o parciatmónte en su testimonios3o. coruoe-pu¡¡proo FeRnerno, señara ar respecto que se tutera tanto arJuez frente a los errores provocados, no libremente, sino por una voluntad viciada por la viorencia o intimidación sobre ros sujetos intbrvinientes en ros actos procesales de iniciación del proceso o de piueba, .oro mismos su_ jetos frente a ras conductas condur"Át", a forma^u riuártlo "'"rosde actuación procesal o que constituyan una represaria por t"¡ actuac¡onrl,.

Vemos que er bien jurídico tuterado sería ra correcta Administración de Justicia, de forma especíñca el recauJo oel materíal probatorio, su actuación y subsiguiente varoración judiciar, necesaria p"r" Ia materia de controversia; a su vez,.ra ribertad, integridad "r"t"*"er ¡nu¡árroiriJ"-o-i"rronrr dertes_ tigo, perito u otro, conforme a ros medios " empreados por er agentes32. Dicho ro anterior, er interés jurídico adquiere una naturar eza supraindi_ viduat, donde ta Administracion áe Jiiiigiu tiene ta preponderancia, siendo que ta ribertad, seguridad e integridad áer sujeto ir;;;;;iti"nen naturareza accesoria; empero, cuando ra ácción emprendida por er agente afecta de forma concreta tos b.i7.ne9 iurídicos pteÁonatisimos, toma rugar un concurso delictivo, con homicidio, tesiones,

"á"r""¿ro, "t".

En sentido estricto, erbien jurídico protegido es dobre: por un rado, y como objeto preferente, ra Adminiétración de JuIti"¡", qüne-cesita preservar el correcto desarroilo der proceso, óárti.rrar ra riberiáá o"-ro. sujetos que intervienen en er mismo,.cgmo presupuesto "n de ra búsqueda de ra verdad ma_ terial o formar y de ra justicia de ras *roiu.ion"r, que deben garantizarse para que sea posibre er derecho "rp"iá, "i'oo, por otro, y con una finaridad instrumentar, . ,nrtui"r"lroi.i.r efectiva; ros bienes jurídicos personares tibertad) arectador pái'"r ejercicio o"iá u¡or"ncia o ra inti_ ÍJijli$gridad,

como postulan en.la. doctrina

española, estamos en consecuencia ante delitos de carácter pruriofensivo io, que, junto dico público ra Administración de "n se da rá resiónar ataque ar bien jurí_ ¡usticia, oeiJ, bienes jurídi_ 530 531

532

Tipificación penal semejante ro encontramos en er artícuro 377o dercp itariano. FennerRo, c.; coacciones y represarias contra denunciantes, cit., ps. fooJlit'"r'"o En opinión de Bnnnero ARo*e, este comportamiento resiona er normar y eficaz fun_ la labor jurisdiccional;ra ericaz'v iáiia-iÁ)articion ae

;$;,ffilfrte 533

o[iü'iá't^

GorzÁrez Rus, J.J.; Detitos contra la Administración

de

Justicia

(il),

cit.,p. 535.

Tirulo XVIII: Deuros coNrRA

LA ADMINISTRncIóN púel-Ice

319

cos privados de la libertad, la vida, la integridad, la seguridad o el patrimonio de las personas singulares sobre las que recae las conductas previstas en la hipótesis legal, así como también se amenaza su libertad de postulación procesal y de actuar como sujetos de prueba534.

Conforme la redacción actual, del artículo 464o del CP español, un sector de la doctrina apunta que en el momento en que tienen lugar las conductas, los sujetos contra los que las represalias se dirigen ya han llevado a cabo su actuación procesal, pero ello no obsta a que esa clase de conductas representen un peligro -en este caso abstracto- para la Administración de Justicia535.

En la doctrina italiana, Mnruzntt, propone que el objeto específico de la tutela penal es el interés concerniente al normal funcionamiento de la actividad judicial (...), por cuanto conviene prevenir y reprimir la acción de las causas externas que tienden a impedir la sinceridad o la perfección de las prestaciones inherentes al contenido de los deberes de testimonio, de pericia ( . ) o de interpretación, tratando de presionar sobre las determinaciones de un testigo, etc536. Ahora bien, tenemos también, una particular tipificación en el artículo 409-8 del CP; cuando el agente indebidamente revela la identidad de un colaborador eficaz, testigo, agraviado o perito protegido, Agente Encubierto o especial, o información que permita su identificación (...). El CP colombiano, en su artículo 174o tipifica el delito de <Soborno>; cuando se entrega o promete dinero u otra utilidad a un testigo para que falte a la verdad o la calle total o parcialmente en su testimonio. Es conocido por todos, que la propensa vigencia del modelo procesal penal , conforme al prototipo procesal del sistema anglosajón, trae a colación una visión distinta de la persecución penal, de aquella adscrita al sistema jurídico románico-germánico, introduciendo en la legislación vigente, procedimientos alternativos al proceso ordinario, mediando la negociación, la consensualidad y el premio que obtiene el Colaborador, por haber prestado una colaboración veraz, útil y oportuna, conforme a los fines político criminales del Estado.

Aparee así, los procedimientos penales especiales de la (plea bargaining) así como la institución del
Conoe-Purueroo FennerRo, C.; Coacciones

y

represalias contra denunciantes, cit., p.

108.

535

Cueno¡ AnNeu, M.L.; Comentarios al Código Penal, Yol. lV, cit., p. 1932.

536

Me¡rzr¡¡r,

Y., Tratado de Derecho Penal,f . X, cit., ps. 244-245.

tI

Denecgo pENAL - PRRts espscr¡,r-: Tovo

320

Vl

Terrorista rel="nofollow">, que privilegian la delación del informante, la obtención de información necesaria e indispensable para hacer mella, para desbaratar las estructurales criminales, mafias y otras organizaciones; dando lugar a una particular metodología de investigación, entre éstos el secreto de la identidad del colaborador eficaz. Cuando nos referimos al , estamos aludiendo a una innovadora estructuración procesal, que se viene acentuando en las últimas décadas, mediante el cual la pena que se colige como consecuencia jurídica a la comisión de un delito no se aplica o en un defecto se atenúa, como una forma suigeneris de despenalización. La figura de la Colaboración Eficaz es una formulación que se enmarca estrictamente sobre consideraciones político-criminales, que tiene como precedente comparativo el Plea Bargaining como procedimiento consensual previsto en la legislación norteamericana. El Estado, ante la complejidad persecutoria, que se desprende en estructuras criminales organizadas, donde la dificultad probatoria se hace evidente, en razón de la naturaleza del bien jurídico tutelado, del sfafus funcional del autor y otros datos a saber; propone nuevas formulaciones político-criminales, más llevadas al consenso y a la negociación de los sujetos procesales, alejándose del paradigma de una justicia penal rígidamente estructurada bajo los cánones del principio de estricta legalidad procesal.

Las Ley No 27379 - Ley de Colaboración Eficaz, establece en sus artículos 21o y 22o (<Medidas de Protección>), lo siguiente: "Las medidas de protección previstas en esfe Capítulo son aplicables a quienes en calidad de colaboradores, fesfigos, peritos o víctimas interuengan en /os procesos penales materia de la presente Ley. Para que sean de aplicación las medidas de protección será necesario que el Fiscal y, en srl caso, cuando exista proceso abierto, el Juez aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libe¡tad o bienes de quien pretenda ampararse en ellas, su cónyuge o su conviviente, o sus ascendienfes, descendientes o hermanos

El Fiscal y, en su caso, el Juez, apreciadas las circunstancias previstas en el artículo anterior, de oficio o a instancia de las paftes, adoptará según el grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preseruar la identidad del protegido, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de la acción de contradicción que aslsfa al imputado, pudiendo adoptar las srgruienfes medidas:

-

Reserua de su identidad y demás dafos personales en las diligencias gue se practiquen, y cualquier otro dato que pueda seruir para su identificación, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave".

TÍrulo XVIII: DBllros coNTRA

LA ADMINISTRacIÓN pÚellce

321

Por su parte, el nuevo cPP en los artículos 247o y 2480, en el Título sobre las <Medidas de Protección>>, establece que:

"Las medidas de protecciÓn previsfas en este Título son aplicables

a

quienes en calidad de fesfrgrog peritos, agraviados o colaborado¡es inte¡vengan en /os procesos Penales.

para que sean de apticación tas medidas de protección será necesario que el Fiscatldurante la investigación preparatoria o elJuez aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libe¡{ad o bienes de quien pretenda ampararse en ellas, su cónyuge o su conviviente, o sus ascendlenfes, descendientes o hermanos.

El Fiscat o el Juez, según e/ caso, apreciadas las circunstancias preylsfas en el artícuto anterior, de oficio o a instancia de las paftes, adoptará según et grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preseruar la idántidaidel protegido, su domicitio, profesiÓn y lugar de trabaio, sin periuicio de Ia acción de contradicción que aslsfa al imputado. Las medidas de protección que pueden adoptarse son /as stgtuienfes; Reserua de su identidad y demás datos personales en las diligencias que se practiquen, y cuatquier otro dato que pueda seruir para su identificación, pudiéndose utitizar para ésta un número o cualquier otra clave".

El artículo 341.2, establece que:

"La Disposición que apruebe la designación de agentes encubiertos, deberá consignar el nombre verdadero y la identidad supuesfa con la que actuarán en el caso concreto. Esta decisiÓn será reseruada y deberá conseryarse fuera de las actuaciones con Ia debida seguridad. Una copia de la misma se remite a ta Fiscalía de ta Nación, que baio las mismas condiciones de seguridad, abrirá un registro reseruado de aquellas." De la normatividad citada, se tiene que este precepto penal tiende a tutelar punitivamente la reserya de identidad del colaborador, fesftgro, perito o agraviado, con ello dos aspecfos a saber -primero, elconecta marcha del procedimiento penal especial, de que no se vean obstaculizados /os acfos de investigación así como la corroboraciÓn de la informaciÓn prestada por dichos su.¡'etos procesa/es; y, segundo, la indemnidad de dichas personas, de que no sean objeto de represalias, por las personas afectadas por sus declaraciones, que en el caso de /os colaboradores y agentes encubie¡tos el peligro es más que evidente. En lo referente a los sujetos de la relación delictiva, vemos que autor de ambos injustos penales, puede ser cualquier persona, es decir, no se requiere una cualidad especial, importa ámbitos de libre organización personal.

322

DsnscHo pENAL - PRRre ¡,spsclel: Tovo

VI

Puede haber fácilmente una co-autoría, cuando la fueza física o la

amenaza, es ejercida por dos o más personas, en co-dominio del hecho, en concurrencia de todos los elementos subjetivos del injusto.

Puede admitirse una Autoría Mediata, cuando el hombre de adelante, quien ejerce la fueza física o la amenaza, es un privado de discernimiento, pero si quien la despliega lo hace en desconocimiento de los hechos, de que se trata de un testigo o perito que va a comparecer a un proceso judicial, no responde por este delito, pero sí por el tipo penal de Coacciones. La lnstigación es plenamente procedente, cuando el hombre de atrás convence alde adelante, mediante precio o ventaja, a impedir u obstaculizar que el testigo preste su testimonio en el proceso judicial. Sujeto pasivo, ofendido, de estos injustos penales, es el Estado, como titular de toda la actuación jurisdiccional que toma lugar en los procesos judiciales; empero, sujeto pasivo inmediato (de ta acción), es el órgano be prueba, eltestigo, perito e intérprete.

En el caso del artículo 409-8, de forma particular se hace alusión al: ; en lo concerniente al testigo y al perito, su definición conceptual, fue ya esbozada en el artículo 4090 del CP.

es la persona física o la persona jurídica, que se ve afectada en la indemnidad de sus bienes jurídicos, como consecuencia de la conducta criminal desplegada por su autor; es en otras palabras la víctima deldelito. es aquel efectivo policial que penetra en estructuras y/o organizaciones criminales, mediante una construida identidad, con el fin de acopia¡ adquirir evidencias, que sirvan a la Fiscalía, para construir su hipótesis de incriminación contra los integrantes de aquélla.

La modalidad típica responde a los siguientes elementos a saber: primero, los medios comisivos, en cuanto al uso de la . La importa el despliegue de una energía muscular intensa, sobre la integridad corporal del sujeto procesal (testigo, perito, agraviado, etc.), dirigido a neutralizar cualquier mecanismo de defensa, plra poder conjurar la agresión ilegítima; violencia que debe estar encaminada a evitar que eltestigo deponga su declaración ante los Tribunales y no agre-

Tirulo XVIII: D¡,lnos

coNrRA LA ADMINISTRRcIÓN pÚelIcn

323

dirlo o a despojarlo de sus bienes, aunque no se niega Su concurrencia con delitos comunes. Por violencia ha de entenderse también la vis corporis afflicta, eslo es, la superación mecánica de la fueza u oposición física del adversario o la actuación sobre el cuerpo del mismo para fozarle a la ejecución del acto querido por quien ejercita la violencia, así como cualqu¡er otro medio físico que, sin constituir Simple amenaza o intimidación (,..), sirva para doblegar la voluntad del sujeto pasivo537. Para que exista violencia basta que se Venza por la fuerza una resis-

tencia normal, sea o no predispuesta, aunque, en realidad, ni siquiera se toque o amenace a la víctimautt; y, Siesta violencia produjo lesiones de magnitud en la esfera fisiológica o corporal del sujeto pasivo, habrá un Concurso ideal con eltipo penal de lesiones, dependiendo de su clase y morfología53s. La debe ser entendida como un anuncio serio, inmediato y de gran probabilidad de cometer un atentado contra la vida y/o salud de la víctimasao; así es de verse, también, que la intimidación puede recaer sobre un tercero vinculado sentimentalmente con el testigo, de propinarle un mal físico, si es que acude a prestar su declaración testimonial. Debe tratarse de una amenaza inminente, debe entenderse que el mal que se pretende realizar ha de acontecer de forma inmediata, si se dice que la amenaza es un mal a futuro, no desplegará los efectos que Se espera de la misma, de incidir en un plano psicológico concreto, reduciendo, por tanto, los mecanismos de defensa de la víctimasal.

La intimidación, se dice, puede Ser resultado de un acto físico e inmediato -amenazü con un arma- o moral y mediato -conminaciÓn de un mal futuro, más o menos próximos (...)*'. De forma semejante que la violencia física, la amenaza ha de orientarse a impedir u obstaculizar que Se preste el testimonio y, no para que haga algo que la ley no le exige, pues en este último caso, sería un delito de Coacciones. C.i Coacciones y represalias contra los denunciantes, cit.'

p.

537

CoHoe-Pu¡¡proo FeRREtno,

538

Sor-en, S.,

539

Vide, al respecto, Peñe C¡anen¡ FRevne, A.R., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.,

121.

Derecho penal argentino, T. lV cit., p. 269.

p.223. 540

Peñ¡ CeeReR¡ FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll' cit., p.225.

541

Peñ¡ Cnenen¡ FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll' cit'' p.225.

542

Corloe-Pun¡proo FenRetRo,

p.122.

C.i Coacciones y represalias Contra los denuncianfes,

Cit

,

324

Dsn¡cHo pENAL - PRnrs EspscrA.r-: Tovo

VI

La influencia que se busca puede ser directa o indirecta, referencia equívoca, pero lo suficientemente amplia como para permitir incluir tanto en los casos en los que los medios violentos se aplican inmediatamente sobre el sujeto pasivo como aquellos otros en los que utilizan sobre terceros como forma de condicionar el comportamiento del denunciante, parte, imputado, etc. (...)543. ; en esta modalidad típica, estamos frente a una conducta típica de lnstigación --elevada a la condición de autoría-, pues a diferencia de las supuestos anteriores, el sujeto procesal actúa, en plena conciencia y voluntad de sus actos, motivado por la obtención de un beneficio indebido, de una ventaja patrimonial, dádiva u promesa de cualquier índole.

El quebrantamiento de los deberes jurídico-procesales, de no prestar su testimonio o la aportación de pruebas, parte de un proceder a propia voluntad del testigo o perito, quien tentado por el ofrecimiento ilegal, decide abstenerse de realizar su actuación procesal, en defraudación de los legítimos intereses comunitarios; a su vez distinguimos, la particularidad, de que sólo el hombre de atrás, quien ofrece o concede el beneficio indebido, es objeto de punición y no el autor inmediato, el sujeto procesal que declina en cumplir con su deber ante la judicatura; posición politica criminal que puede generar cie¡Íos reparos, desde un plano de /os fines preventivo generales de la pena, lo cual resulta asistemático, si se toma en cuenta que la tercera modalidad típica si resulta punible para el sujeto procesal, conforme elenunciado penal del aftículo 4090 del CP. Como en los casos de Cohecho, existen dos partes, una que ofrece y otra que recibe y acepta el pacto criminal, de atentar contra los principios jurídico-constitucionales, que sujeta la actuación de la Administración Pública, según los valores del Estado de Derecho. Se dice, entonces, que primero aparece un ofrecimiento de un beneficio indebido por parie del agente, quien emprende forma unilateral una actuación positiva dirigida a convencer al sujeto procesal, de quebranfar sus deberes jurídico-procesales; definiendo -en apariencia- un tipo legal monosubjetivo, en elentendido que la consumación del injusto penal no está condicionado a que eltestigo, perito u otro, acepte elofrecimiento indebido, por lo que se trataría de una modalidad típica de mera actividad; sin embargo, una lectura integral de la redacción normativa, nos lleva a otro sendero, cuando se dice desde su tenor literal, que la actividad típica debe impedir o obstaculizar que se preste un testimonio o la aportación de pruebas, por tales

543

Goxznrez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (ll), cit., p.537.

Tirulo XVIII: Duros

coNrRA LA ADMINlsrRRctóN púel-Ice

325

motivos el ofrecimiento debe reportar su ¡ntrínseca finalidad, convirt¡éndose en realidad, en un tipo plurisubietivo, donde cada una de /as partes, ha de realizar su propia prestación al pacto celebrado; a nuestro entender, la nece' sidad de tutelar eficazmente la conecta Administración de Justicia, no debió condicionar la consumación delictiva, a que se logre el propÓsito, sino que bastaba inctuir ta proposición "para", como un elemento subietivo del iniusto de naturaleza trascendente, en cuanto a la construcción normativa de un detito de "emprendimiento", donde la obtención de /os propósitos es yisfo como una condición objetiva de punibilidad por la dogmática española, en relación al artículo 464o544545. El ofrecimiento ha de exteriorizar el otorgamiento de un beneflcio indepor lo general una ventaja dineraria, el otorgamiento de un bien, de una bido, plaza laboral, condonación de deudas, favores sexuales, etc.

Conceder, por su parte, importa, dar, entregar, de que el sujeto procesal reciba un beneficio indebido, para que falte a sus deberes jurídicoprocesales, es decir, con ello, el agente logra que eltestigo decida no prestar su testimonio o, que el sujeto procesal no aporte la prueba solicitada; acá el sujeto procesal realiza dos cosas, primero recibe el beneficio y, segundo, se abstiene de prestar su testimonio o de aportar una prueba.

En la legislación y doctrina colombiana, se hace alusión a entregar, como verbo que indica acciÓn actual o en eiecuciÓn: se está entregando el dinerosa6.

Si bien en ambas modalidades típicas, se parte de un pacto, de una actuación bilateral con prestaciones recíprocas, en este caso, se identifica con mayor acentuación, la intención de hacerse de una ventaja econÓmica u de otra índole. Puede tratarse de una ventaja económica, un beneficio de cualquier índole, siempre que reporte una cierta utilidad al sujeto procesal.

544

Para Bennero ARD¡LA, en la doctrina colombiana, no se requiere para la consumación del hecho que el testigo efectivamente concurra ante la autoridad judicial o administrativa y que falte a la verdad en su exposiciÓn, pues basta que se demuestre el acuerdo de voluntades sobre el objeto ilícito de faltar a la verdad a cambio de dinero u otra utilidad; Detitos contra la eficaz y recta imparticiÓn de iusticia, cit., p. 26.

545

Según la redacción normativa del CP español de 1973, la doctrina -representada por Coroe-Pu¡¡proo FenRelRo-, era de la poción que era un tipo de mera actividad en los que no cabe la tentativa en cuanto a la realización de la acciÓn, esto es, la ejecuciÓn del acto tendente a la consecución del fin o tendencia del autor del delito, consuma ya el tipo, coincidiendo asf la exteriorización de la voluntad con la plenitud de la acción lípica; Coacciones y represalias contra denunciantes, cit., p. 134. FeRnerRa D.,

F.J.; Delitos contra la AdministraciÓn Pública, cit., p. 235.

DeRecuo pENAL - Pnnre ssp¡cr¡,1: Toruo

326

VI

Si es que el testigo recibe el beneficio económico, pero igual, presta su declaración testimonial ante la judicatura,la realización típica no habrá tomado lugar, pues no hay posibilidad de afectar a laAdministración de Justicia; donde el incumplimiento del pacto no puede de ninguna forma, viabilizar una denuncia por el delito de Estafa, en agravio del agente, al consistir en un negocio jurídico a todas luces ilícito. Luego, la estructuración típica -in examine-, hace alusión que el beneficio debe ser , por lo que su verificación implicaría una causal de atipicidad penal, lo cual es incoherente, pues, hasta donde sabemos no puede ofrecerse recompensas para que algún testigo, perito u otro sujeto procesal no preste su declaración testimonial, examen pericial u aporten prueba al proceso. No hay posibilidad alguna, de que se pueda inferir la licitud, de este tipo de conducta, ante cualquier tipo de circunstancia, por lo que el legislador se equivoco tremendamente547.

Lo que sí podría haber son: /a concesión de beneficios económicos u de otra índole, para que un testigo preste su declaración testimonial; en el caso de los colaboradores o arrepentidos el cambio de identidad, de domicilio, traslado al extranjero etc.; pero acá se habla de una aspecto totalmente distinto, de impedir o obstaculizar que el testigo preste su testimonial o de que otro sujeto procesal aporte una prueba a las autoridades compefenfes.

Cuando la redacción normativa habla de una , no hace más que retozar la idea, de que en esta modalidad del injusto típico, se tipifica como Autoría, una verdadera lnstigación al tipo penal de Falsedad Testimonial artículo 409o del CP; que a la postre resulta sancionado con una pena más grave, es decir, el testigo, que infringe su deber de declarar conforme a la verdad de los hechos, recibe una pena menor, que aquel que sólo lo convence a ello, lo cual resulta incompatible con los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, con arreglo a lo previsto en el artículo 24o de la PG del CP. La lnstigación supone ejercer un influjo psíquico muy intenso sobre la persona del instigado, generando un su esfera decisoria, la de prestar un falso testimonio; donde eltestigo es penado según los alcances normativos del artículo 409o del CP y el lnstigador, según la previsión normativa contenida en el artículo 409o-A del texto punitivo.

547

Vide, al respecto, Peñe CnenEa¡ Fnevne, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. V, cit.,

ps.50't-502.

Tirulo XVIII: Dpuros

coNrRA LA ADMINtsrR¡clóN

púellc¡

327

La hipótesis del injusto, contemplado en el artículo 409o-B del CP, es de <>, implica develar, poner en evidencia una determinada información, exteriorizar un dato ante la opinión pública; aquí el disvalor del injusto radica en que el agente pone al descubierto la verdadera identidad de un colaborador eficaz, testigo, agraviado o perito protegido, a través de su propalación ante los medios de comunicación social.

Algunos abogados, ante un afán de desmedido protagonismo, no dudan en develar información confidencial, que han accedido en mérito a su patrocinio legal, en determinada causa o investigación penal; así también algunos periodistas, que en la búsqueda de la noticia y del ansiado rating, revelan la identidad de colaboradores eficaces, poniendo en riesgo no sólo la buena marcha del procedimiento penalespecial, sino también la integridad física del colaborador eficaz, en cuanto a las posibles represalias de que puede ser objeto, por parte de los sujetos interesados. No es propiamente la vulneración de la confidencialidad de la información gue se propala, lo que fundamenta la materialidad del injusto, sino mas.bien, la posibilidad de que la revelación de la identidad delcolaborador, testigo, agraviado o perito, haya de obstaculizar la buena marcha del procedimiento judicial, con ello evitar gue esfos suiefos procesa/es sean objeto de represalia, por lo que podría decirse, que la conducta propuesta en el añículo 409-8, viene a constituir un antecedente del comportamiento descrito en el artículo 409o-A, pues sabiendo el agente quien es el colaborador eficaz (quien es identificado con una clave o un número), eltestigo, agente encubierto o el agraviado, es decir, su verdadera identidad, encaminará su conducta, o a través de otros, a impedir que preste su declaración testimonial; por consiguiente, la finalidad político criminalde esfa figura delictiva, ha ser analizada desde una lectura integralde /os tipos penales emparentados. Se dice, que la revelación de identidad del sujeto procesal, debe ser ; elemento normativo del tipo, que resulta en este caso necesario, para fijar la frontera entre aquellas conductas constitutivas de relevancia jurídico-penal; pues es sabido, que en algunas oportunidades, resulta necesario revelar la identidad de los órganos de prueba, a fin de materializar los fines procesales, como sería el derecho que tiene el sindicado del colaborador, para contradecir los argumentos propuestos por aquél, en el marco del Contra-Examen. No se puede ejecutar cabalmente dicha técnica de litigación oral, si previamente elAbogado no conoce de la identidad del testigo (colaborador, agente encubierto); máxime, si el Contra-interrogatorio, tiene también por objetivo, desacreditar a la persona del testigo.

328

Denacuo pENAL - PRRIE sspecl¡.1: Tovo

Vl

A efecto, de saber, cuando estamos ante una debida revelación, hemos de remitirnos a la normatividad aplicable. Elartículo 250.2 y 250.3 del nuevo CPP, establece que: "Sicualquiera de las partes solicita motivadamente, antes del inicio del juicio oral o para la actuación de una prueba anticipada referida al protegido, el conocimiento de su identidad, cuya declaración o informe sea estimado peftinente, el órgano jurisdiccionalen el mismo auto que declare la peftinencia de Ia prueba propuesta, y siresulta indispensable para elejercicio delderecho de defensa, podrá facilitar el nombre y los apellidos de /os protegidos, respetando las restantes garantías reconocidas a /os mismos en esfe Título. Dentro del tercer día de la notificación de la identidad de /os protegidos, /as pañes podrán proponer nuevas pruebas tendentes a acreditar alguna circunstancia que pueda incluir en el valor probatorio de su testimonio". El artículo 341 .4 (in fine), dispone que: "La identidad del agente encubierto se puede ocultar al culminar la investigación en la que interuino. Asimismo, es posióle la ocultación de la iden-

tidad en un proceso, siempre gue se acuerde mediante resolución judicial motivada y que exista un motivo razonable que haga temer que la revelación pondrá en peligro la vida, la integridad o la libertad del agente encubiefto o agente especial, o que justifique la posibilidad de continuar utilizando la participación de ésfos últimos". De esta normativa, se colige que la identidad del agente descubierto debe ser develada, ni bien culminó la investigación en la que intervino; a fin de asegurar los derechos de defensa y contradicción de los sujetos involucrados.

En lo concerniente a las formas de imperfecta ejecución, vemos que el legislador se aparta de la orientación político-criminal-propuesta en la legislación comparada-, al haber estructurado un delito de resultado, pues no basta con que el agente ejecute un acto de violencia física u de intimidación sobre la persona del sujeto procesal, pues a su vez, dicho emprendimiento debe obstaculizar u impedir que eltestigo preste su declaración testimonialo de que el sujeto procesal proporcione una determinada prueba. Así, también con elofrecimiento o concesión de un beneficio indebido, se requiere que eltestigo, perito u otro, no deponga su declaración testimonial, es decir, no es suficiente con la entrega de la ventaja patrimonial.

La lnducción, lógicamente, sólo podrá adquirir perfección delictiva, cuando el testigo presta una falsa declaración o cuando aporta una prueba falsa.

Tlrulo XVIII: Deltros

coNrRA LA ADMINISTRncIóN púslIce

329

Siendo así, resulta perfectamente admisible una tentativa, de quien ejerce los actos de intimidación sobre el testigo, pero no logra impedir que preste su declaración testimonial, v.gr., ejerce una presión física sobre eltestigo, pero los custodios del orden permiten que se desplaza al lugar donde depone su declaración; si la obstaculización se pretende realizar como medios totalmente inaptos para ello, será una tentativa inidónea; igual, cuando concede el beneficio o lo ofrece, siempre que la oferta sea idónea para lograr elcometido principal. Si el acto de violencia física llega a producir una afectación a la integridad corporal o fisiológica del sujeto procesal, estamos ante un Concurso delictivo, con los tipos penales comunes pertinentes.

La modalidad del injusto de revelación indebida de identidad, se perfecciona de forma instantánea, desde el momento en que el agente divulga ante un tercero no autorizado, la identidad del testigo, agraviado, colaborador, agente encubierto o perito; no se necesita la producción de resultado alguno, de que se obstruya el normal desarrollo del procedimiento o de que se amenace o coaccione altestigo; si ello sucede, puede darse un Concurso delictivo, siempre que en este caso, se llegue a obstaculizar o impedir que el testigo preste su declaración testimonial. Dicho lo anterior, no resulta factible la admisión de un delito tentado, en la figura del artículo 409o-8.

El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo del agente; conciencia y voluntad de realización típica; el autor dirige su conducta, mediando violencia u intimidación, sobre la persona del testigo, a fin de evitar que deponga su declaración testimonial o a perturbar su normal desarrollo. Haciendo el análisis en la conducta descrita en el artículo 409o-B del CP, tenemos, que el autor dirige su conducta a revelar indebidamente la identidad del testigo, colaborador, agraviado, perito o agente encubierto, sin tener que verificarse una finalidad ulterior (elemento subjetivo de naturaleza trascendente). El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo legal; entre éstos, que la persona sobre la cual está ejerciendo actos de violencia física, de intimidación o de oferta económica, es un testigo

u sujeto procesal y de que dichos medios comisivos, han de impedir que aquellos concreticen su deber jurídico-procesal; y, en el caso del artículo 409o-8, ha de cubrir el elemento indebido, por lo que si de forma enÓnea, piensa que la revelación es legal, podra admitirse un Enor de Tipo. Aparte del dolo no se exige la presencia de un elemento de naturaleza trascendente, en tanto el propósito de impedir que eltestigo preste su decla-

330

DenEcHo pENAL - Penre rspscr¡rr-: Tovo

VI

ración testimonial o de obstaculizarla, ya se encuentra insito en el dolo del autor.

Como Circunstancia de agravación del artículo 409o-A del CP, se desprende que: <Si el hecho se comete respecto en la investigación preliminar o proceso penal por delito previsto en los artículos 1 52 al 153-A, 200, 296 al 298 o en la Ley No 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos), la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años y de ciento ochenta a trescientos sesenfa y cinco días multa>>. En este caso, el legislador, ha considerado para determinar la sanción penal más severa, la naturaleza del ilícito penal que es objeto de persecución penal, sea en sede de investigación preliminar o en el decurso del procedimiento penal; es decir, ante injustos, cuya persecución devela un interés mayor de la sociedad, como el Secuestro, la Extorsión, los delitos de tráfico

ilícito de drogas o aquellas figuras comprendidas en la Ley Penal contra el Lavado de Activos.

La perturbación del normal funcionamiento del procedimiento penal, será igual, sea cualfuese el delito que se esta investigando; empero, la prosecución de crímenes de tal gravedad, incide en la necesidad del Estado, de cautelar en mayor medida, su actuación probatoria así como el recojo de evidencias, tomando en cuenta el factor amenazante que se contiene de los fines preventivo generales de la pena. De todas manera, nos preguntamos porque delitos de Corrupción de funcionarios o que atentan contra la vida humana, no han sido incluidos en dicho listado de agravación.

En lo concerniente a los conceptos de o (proceso penal>, nos remitimos a todo lo dicho en el marco deltipo penal de Encubrimiento personal; lo que sí debemos decir, que de lefe ferenda debe acogerse el término de Diligencias Preliminares, para adecuar el ámbito de protección de la norma del a¡tículo 409o-A, a los términos del nuevo CPP, en sujeción al principio de legalidad. La construcción típica contenida en el artículo 409o-B del CP, tiene también una Circunstancia de agravación, descrita de la siguiente forma: >. La magnitud de la respuesta sancionadora es de verse en el grado de reproche personal (culpabilidad), definido por la naturaleza de los deberes infringidos; precisamente, son los policías, los fiscales, los jueces y los Procuradores Públicos, quienes manejan esta información, es decir, tienen acceso

TÍrulo XVIII: Dsuros

coNTRA LA ADMINtsrRlctóN púel-lcn

JJI

a esta información, cuya primera obligación es de mantener su reserva, de no se revelado al público. Entonces, son las propias competencias inherentes al cargo, que permiten al agente, acceder a esta información (identidad deltestigo, agraviado, perito, colaborador y agente encubierto), por lo que en prevalimiento de su

actuación funcionarial es que ejecutan la modalidad típica contenida en el artículo 409o-8, incidiendo en una penalidad agravada, lo que da contenido material al injusto de agravación. AVOCAMIENTO ILEGAL DE PROCESO EN TRÁMITE

Art. 4I0.- "Ln autoridad que, ñ. sabiendas,

se

ñ'plqae

a.

procesls en

*á-

rnite ante el thgano jurisdicci,onal, será reprimid.o con pena priuatipa d¿ libertad n0 lna1nr d¿ das años e inhobilita¿ilin confmme al artículo 36,

incisos1,2y4".

1.

COMENTARIOS GENERALES

Los dictados de un Estado Constitucional de Derecho, compaginan una serie de derechos y garantías de la función jurisdiccional, teniendo como baluartes su imparcialidad, independencia y objetividad, despojada de toda injerencia del poder político, permite en encauzar una respuesta judicial conforme a los intereses jurídicos en juego. Dicho lo anterior, vemos que la estructura organizacional de los poderes del Estado, en cuanto a la y
Justicia rel="nofollow">, define ámbitos muy precisos de competencia funcionarial; quiere decir esto, que no cualquier autoridad puede conocer de un caso concreto, sino que la propia Ley y la Constitución, han regulado los ámbitos y fueros competenciales, en base a una serie de criterios. Por otro lado, es sabido, que un determinado hecho puede ser a su vez, objeto de prescripción por varias esferas y disciplinas de la juridicidad; una conducta de sustracción de un bien público, por parte de un servidor público, puede ser constitutivo en simultáneo de una contravención administrativa y de un delito, incidiendo en planos concretos de avocamiento de la autoridad competente. Con ello, queremos decir, que la normatividad en cuestión, señala con toda precisión, cual es la autoridad competente para avocarse a determinada causa; aunque a veces, pueden aparecer conflictos competenciales, que requieren ser resueltos en base a criterios normativos interpretativos. En no pocas materias controvertibles, puede prevenir primero la autoridad administrativa; según eldecurso del proceso contencioso-administrativo,

Drn¡cso

332

pENAL

- P¡.Rrp sspscr¡.1: Tovo VI

para que la causa llegue a conocimiento del Poder Judicial, el sujeto legitimado, debe previamente, agotar todas las instancias administrativas, conforme se desprende del artículo 148o de la Ley Fundamental. Una vez que se avoca el órgano jurisdiccional a la causa, la autoridad administrativa está impedida de seguir conociendo del caso, de emitir algún tipo de resolución u acto administrativo, a menos que ello sea ordenado por eljuzgador competente.

Asimismo, en la vía criminal, los hechos -presuntamente delictivos-, son objeto de una averiguación previa, de una investigación preliminar por parte del órgano persecutor público (Ministerio Público), en coordinación con los efectivos de la PNP, definiendo siexiste o no indicios de la comisión de un delito. Si las indagaciones resultan positivas, conforme a lo dicho, el Fiscal denuncia el hecho ante el órgano jurisdiccional competente, éste a su vez -si estima procedente la denuncia-, abre la instrucción penal; a partir de este momento eljuzgador se avoca a la causa, sin defecto, de que haya expedido resoluciones jurisdiccionales en la etapa pre-procesal (investigación preliminar). Ni bien eljuez penal se avoca a la causa, toda autoridad, sea cual fuese su rango o su estructura, está prohibida de conocerlo, sin defecto, de que el órgano judicante pueda solicitar la intervención (peritos), para esclarecer ciertos puntos de los hechos. Vemos, que la instrucción judicial, según la estructura intra-normativa del C de PP, importa que sea el juzgador que asume los poderes de dirección material del procedimiento, mediando facultades omnicomprensivas, ejerciendo u dirigiendo los actos de investigación, muy a pesar de que la Ley Fundamental le atribuye dicha tarea en forma de exclusividad al persecutor público, exteriorizando un modelo inquisitivo; no obstante, el Fiscal sigue interviniendo, en cuanto a su rol persecutor, de recolección de las evidencias necesarias, para poder construir su Teoría del Caso. Cuestión muy distinta, es que el persecutor público, sabiendo que la causa es objeto de procedimiento penal, decida por su parte, iniciar actos de investigación relacionados con la presunta participación delictiva de un individuo no comprendido en el auto de apertura de instrucción y, que no ha sido conocido por el juzgador de la causa. Sólo en el segundo supuesto, es que podemos hablar de un , conforme a los términos normativos propuestos por el legislador en el artículo 410o del CP. El modelo procesal , que trae a la luz el nuevo Decreto Legislativo No 957, supone una estructura de investigación totalmente distinta, a la prevista en el C de PP; en el sentido, de que la ley CPP

-

procesal penal se ajusta plenamente a los preceptos constitucionales en rigor, en cuanto a la dirección y conducción jurídica de la investigación por parte del Fiscal. Según los preceptos normativos aplicables, se conserva y respeta el principio de
Tirulo XVIII: Drlrros

coNTRA LA ADMrNrsrR¡cróN púsltcn

333

sólo el persecutor público, es el funcionario encargado de llevar a cabo dicha labor, en comparsa con los efectivos de la PNP; de modo, que se despoja al juzgador de las actuaciones investigativas y de conducción material del proceso, para instituirse en un "Juez de Garantías", lo cual se ajusta al principio acusatorio en toda su extensión, en cuanto a atribuir -en régimen de monopolio-, las facultades investigativas.

Conforme lo anotado, quien previene es el Fiscal y no el Órgano jurisdiccional, la única obligación que tiene el órgano persecutor con respecto al segundo, es que ni bien formaliza la lP, comunique dicha situación al Juez de la lP; sin embargo, el Juez de la lP, ha de avocarse al caso, para poder emitir las decisiones que estime pertinentes -tanto en la lP como en la El-; facultades jurisdiccionales que se manifiestan a toda plenitud en la etapa de juzgamiento. Así también es de verse, que en ciertas oportunidades, puede adverque una misma causa, está siendo encauzada ante dos autoridades tirse distintas; una falta disciplinaria en el ámbito de la Administración Pública, puede a su vez ser constitutivo de una infracción criminal, habiendo prevenido primero la instancia administrativa y denunciado el hecho, éste es denunciado por el Fiscal ante el Poder Judicial, por lo que éste último es la única instancia competente para avocarse al caso, so pena de vulnerar el principio del non bis in idem procesal, al margen de la probable tipificación penal por el delito de Avocamiento ilegal. Siendo que la Justicia Penal tiene preeminencia sobre la Justicia Administrativa, tal como se desprende del artículo lll del Título Preliminar del nuevo CPP; únicamente puede haber una tramitación simultánea de los mismos hechos, cuando el bien jurídico -objeto de tutela- sea distintosas. ¿Cuál es el bien jurídico tutelado? Partiendo de la coherencia argumentativa de la capitulación, sería el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, de evitar ciertas perturbaciones que vayan afectar el objeto del proceso judicial; visto así las cosas, se contraviene la legalidad competencial de la judicatura, su preeminencia, como instrumento para resolver las controversias de las partes así como su correcta marcha. Siendo que el agente se atribuye una potestad funcionarial, que constitucionalmente sólo se le reconoce al órgano jurisdiccional competente. Según los principios del Estado Constitucional de Derecho, el Poder Judicial es único y, conforme la idea de separación de poderes, ninguna autoridad puede interferir a una causa judicial en trámite; la
548

Vide, al respecto, Peñe C¡enenn Penal,f .l, cit., PS. 90-111.

FRevRe,

A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal

Dr.REcHo pENAr. - Pnnre pspscrRr-:

334

Tovo VI

sividad de la función jurisdiccionals4e)), puede resultar la clave de la bóveda, para sostener la base materialde la imputación delictiva. En la doctrina española, se dice que el bien jurídico protegido (...) está constituido por la división de poderes, y más en concreto, la protección plena del Poder Judicialsso.

En puridad de la verdad, no identificamos un contenido de disvalor suficiente, para legitimar la reacción punitiva, según el principio de ofensividad; consideramos que basta con los mecanismos y recursos legales, que puede hacer uso del órgano jurisdiccional, para resolver la problemática en cuestión, preservando el principio de ultima ratio. Para un sector de la doctrina nacional, el delito de avocamiento ilegal de proceso en trámite ante el órgano jurisdiccional, es una grave manifestación delquebrantamiento de las normas que rigen la concertación de poderes de una democracia y, por tanto, su represión penal resulta absolutamente justificadas5l. En el derecho comparado, encontramos una figura similar en el artículo 508o del CP español, mas no como un tipo penal que atenta la Administra-

ción de Justicia, sino contra las lnstituciones del Estado y de la división de Poderes, que reza de la siguiente manera'. "La autoridad o funcionario público que se affogue atribuciones judiciales o impidiere ejecutar una resolución dictada por la autoridad competente (...)". De una simple lectura, de los alcances normativos delartículo 410o del CP, es que el agente sólo puede serlo un funcionario público y, que la causa, se encuentre en trámite bajo el avocamiento del órgano jurisdiccional; por tanto queda fuera del ámbito deltipo penal, que la causa esté encauzada en una etapa pre-procesal, en sede de lnvestigación Preliminar, por ejemplo.

Los sujetos de la relación delictiva, en primera instancia, el sujeto activo, sólo puede serlo el funcionario público, de manera que se trata de un delito <especial propio>, en tal merced los particulares (extraneus), quedan fuera del radio de acción. Puede ser un funcionario público incompetente para tramitar un procedimiento administrativo, ello no incide en la relevancia jurídico-penal de la conducta, pero si estamos frente a la figura del rnfruso, de quien está actuando en el ámbito de la Administración Pública de forma ilegítima, pues no

549 550

Artículo 139.1 de la CPE.

Onrs BeneNouen, E./ Rorc Tonnes, M; Comentarios al Código Penal, Yol. lV, cit., '1994.

551

FRrsn¡¡c¡ro

Ap¡nrqo, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 114.

p.

TÍrulo XVIII: Dslrros

coNTRA LA ADMrNrsrRecróN púellce

335

tiene título ni nombramiento, no podrá ser pasible de incurrir en esta figura delictiva, al margen de su responsabilidad penal por el delito de Usurpación de funciones. Puede haber una co-autoría, cuando son dos o más funcionarios públicos, que se avocan a una causa gue se encuentra tramitada ante un órgano jurisdiccional, en el caso de organismos colegiados, Tribunales o Sa/as jurisdiccionales, al compartir el dominio funcional del hecho y, siempre que actúen con dolo.

Al ser reputado como delito especial propio, no puede haber Autoría mediata desde afuera, pues el extraneus al no estar revestido de dicha cuaIidad funcionarial, nunca podrá infringir los deberes inherentes al cargo; caso distinto, sucede en la lnstigación, aquel hombre de atrás que convence al funcionario público a su avocamiento ilegal a una causa determinada. La complicidad tampoco resulta desdeñable, en el sentido de aquellos

servidores públicos que coadyuvan al intraneus a avocarse ilegalmente a una causa, sabiendo que está siendo tramitada ante un órgano jurisdiccional. Debemos tener mucho cuidado, cuando desde las aristas de una estricta formalidad del tipo penal, cobijemos aquellas conductas que no develan lesividad alguna; es sabido, que órganos jurisdiccionales de distinta o igualjerarquía, se disputan en algunas ocasiones, la competencia de una determinada causa. Aparecen así los llamados , cuando dos jueces se dicen ser competentes para avocarse a los hechos, es decir, puede presentarse un Concurso delictivo (ideal, real, continuado, etc.), que por razones diversas, llega a conocimiento de varios órganos jurisdiccionales. Los conflictos de competencia, importan situaciones tales, en los cua/es mas de un órgano juisdiccional se dice ser competente para conocer una

determinada causa penal, por lo que la ley, intenta resolver dicha conflictividad a partir de la regulación de una serie de incidencias de orden procesal. Por cuestiones de competencia, anota Alcnu-ZnuoRA, en sentido estricto, es decir, en contraste con los conflictos de jurisdicción y con las contiendas de atribución y funcionales (...), debemos entender las pugnas que surjan, en el ámbito de la competencia relativa, cuando dos o más jueces o tribunales de un mismo orden jurisdiccional pretenden conocer de un determinado litigio o causa o, por el contrario, abstenerse de intervenir en el mismo El artículo 34o del nuevo CPP, regula la llamada , señalando lo siguiente:

"Durante la lnvestigación Preparatoria el imputado, el actor civil o el tercero civil podrán pedir declinatoria de competencia.

336

DsRecHo pENAL - Penre Espscr¡,r-: Tovo

VI

La petición procede cuando el Juez se avoca al conocimiento de un delito que no le corresponde por razón de la materia, de jerarquía o de tenitorio. El Juez la resolverá, de conformidad con el trámite previsto -en lo peftinente- en el a¡fículo I in fine, mediante resolución fundamentada". Asimismo, tenemos la y la , disponiéndose en los artículos 42o y 43o lo siguiente: "Cuando el Juez toma conocimiento que otro de igual jerarquía también conoce del mismo caso sin que le conesponda, de oficio o a petición de /as paftes, solicitará la remisión del proceso. Además de la copia de la resolución, adjuntará los elementos de juicio perfinentes. Cuando el Juez se inhibe, de oficio o a instancia de las paftes, remitirá copia de las piezas pertinentes a otro Juez si hubiera detenido; en caso contrario remitirá el proceso".

Así también, se observa el trámite de la , cuando varios casos, deben ser refundidos en un solo procedimiento, por ende, su avocamiento corresponde a un solo juzgador; habiéndose establecido en el artículo 460 del nuevo CPP, que: "Cuando en los casos de conexión hubiera procesos independientes, la acumulación tendrá lugar obseruando las reglas de la competencia". Conforme lo anotado, todas estas contiendas de competencia, se diría que darían lugar a la tipificación penal por el delito de Avocamiento ilegal, mas ello no es posible, ante la simple razón de que el juzgador se cree competente de avocarse a la causa, pues la misma ley de confiere dicha atribución funcionarial, es decir, sin dolo; lo que nos conduce a inferi¡ que autor de este injusto penal no puede ser un juzgador, sino únicamente los funcionarios públicos (SUNAT, PNP, ejecutores de cobranza coactiva, INDECOPI, Ministerios, Presidente de la República, organismos electorales, etc.) que actúan en la esfera de la Administración Pública así como los Fiscales del Ministerio Público.

En la sentencia recaída en el Exp. No 02521-2005-HC, el TC; señaló que: "En cuanto al principio constitucional de prohibición de avocamiento indebido, cuyo enunciado es "ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones", el Tribunal Constitucional ha sosfenrdo que la figura del avocamiento supone, por su propia naturaleza, gue se desplace al juez del juzgamiento de una determinada causa y que, en su lugar, el proceso se resuelva por una autoridad distinta, cualquiera [que] sea su c/ase (STC 1091-2002-HC/ TC, fund. 1).

TÍrulo XVIII: D¡lnos

coNTRA LA ADMINISTRectót¡

púal¡cl

55t

De autos se observa que la cuestionada actuación del Fiscal demandado contravino esta conducta procesal, gue se fundamenta en el principio constitucional de prohibición de avocamiento indebido, por cuanto, no obstante haber admitido en su declaración explicativa (f. 143) que conocia que el Trigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima tenía a su carylo el proceso penalsobre el evento criminal sub exámine, continuó realizando actividad investigatoria sobre /os mismos hechos, disponiendo la ampliaciÓn de las pesqulsas contra eldemandante, solicitando para ello el apoyo de la Policía Nacional, y obteniendo, a su vez, la acumulación a su indebida investigaciÓn de otra realizada por la Cuadragésima Cuarta Fiscalía Provincial Penal de Lima, órdenes añitrarias que lo convirtieron, pese a ca¡ecer de competencia, en una instancia paralela de investigación autÓnoma que sometió aldemandante a una persecución penal". Es ahí, que nos resulta más clara la redacción propuesta en el artículo o funcionario público gue se affogare atribuciones judiciales o impidiere ejecutar una resolución dictada por la autoridad judicial; donde los jueces del Poder Judicial, están expresamente excluidos del círculo de autores5s2. 5080 del CP español cuando se dice que /a autoridad

Sujeto pasivo, como ofendido de la conducta criminal, es el Estado, como titular de toda la actuación jurisdiccional que toma lugar en el Poder Judicial y, no eljuzgador que está tramitando la causa. Primer aspecto a saber, es que el agente debe >, es decir, debe emitir una resolución, una disposición que disponga conocer el caso concreto; acto administrativo que debe tomar lugar antes de que el órgano jurisdiccional se avoque al mismos hecho. Por consiguiente, si primero ocurre el avocamiento del funcionario público y, luego el órgano jurisdiccional encauza el hecho a un procedimiento judicial, no se habrá producido el injusto -in examine; empero, estimado que una figura delictiva -así concebida-, puede cometerse mediante una omisión; en el sentido de que ni bien toma conocimiento elfuncionario público, que la causa esta siendo tramitada ante

el Poder Judicial, debe suspender el tramite del procedimiento y, si no

lo

hace su avocamiento, en principio lícito pasa a ser ilícito, por lo tanto pasible de ser denunciado por el tipo penal de Avocamiento ilegal, máxime cuando el mismo órgano judicial, le solicita abstenerse de emitir algún tipo de pronunciamiento al respecto y, si la autoridad administrativa, cumple con suspender el procedimiento, igualya se habrá perfeccionado el delito -in examine-, pues el acto posterior no tiene la idoneidad de eliminar la antijuridicidad de la conducta.

552

Vide, al respecto, Lnscunnr¡r SÁNcnez, J.A.i Comentarios al CÓdigo Penal,f . ll, cit., p 1270.

338

DenrcHo pENAL - Penrg ¡spEclRI-: Torr,ro

VI

La Ley No 26979 - Ley del procedimiento de ejecución coactiva, dispone en su artículo 16.2, que:

"Adicionalmente, el procedimiento de ejecución coactiva deberá suspenderse, bajo responsabilidad, cuando exista mandato emitido por el Poder Judicial en el curso de un proceso de amparo o contencioso administrativo, o cuando se dicte medida cautelar dentro o fuera del proceso contencioso administrativo. En fales casos, /a suspensión del procedimiento deberá producirse dentro del día hábil siguiente a la notificación del mandato judicial y/o medida cautelar o de la puesta en conocimiento de la misma por el ejecutado o por tercero encargado de la retención, en este último caso, mediante escrito adjuntando copia del mandato o medida cautelar y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 23 de la presente Ley en lo referido a la demanda de revisión judiciaf .

El término avocamiento, según RealAcademia Española, es empleado en el argot judicial, para referirse al conocimiento o actuaciones de Tribunales de Primera lnstancia, y Abocamiento para referirse al conocimiento de causas en los Tribunales Superiores. En realidad, escrita con uve, denota -a rasgos generales-, aquella decisión deljuez de tomar conocimiento de una causa y, de ahí, dispone una serie de actos procesales, con efectos jurídicos vinculantes para los involucrados y, esta es la que nos interesa en materia penal.

El artículo 4o de la LOPJ, establece al respecto que: "Toda persona y autoridad está obligada a acatar y a dar cumplimiento

a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efecfos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala. Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes anfe el órgano jurisdiccionaL No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso".

La interposición de acciones de garantía, en cuanto al planteamiento de procesos constitucionales, como Hábeas Corpus o Acción de Amparo, referidos a cuestiones ocurridas en un proceso judicial, en cuanto al avocamiento por parte del juez constitucional no supone tipificación penal por el

Tirulo XVIII: D¡lrros

coNrRA LA ADMrNrsrReclóN púsl-rcR

339

tipo penal -in examine-; en tanto se lleva en un proceso aparte y, no afecta el tramite del proceso judicial. Segundo aspecto a saber, es que la causa debe estar siendo ; no basta que haya prevenido eljuzgador, sino que haya emitido una resolución (autor), disponiéndose el avocamiento a la causa. Siel avocamiento es del representante del Ministerio Público, no se verifica la tipicidad objetiva en cuestión.

El proceso que se avoca la autoridad, debe hallarse en pleno trámite. Si este aún no ha empezado o ya ha concluido, no podrá ser avocado y, por tanto, resultará atípica la actividad de la autoridad dirigida en ese sentido553. Conforme lo anotado, debe disponerse elAuto-admisorio de la demanda, el dictado de apertura de instrucción judicial, etc.; empero, la concesión de medidas cautelares fuera del proceso, puede también significar una tramitación del caso, ante una instancia jurisdiccional. Tercer aspecto a saber es que el avocamiento debe ser , como factor nuclear de la sustantividad material del injusto, importa un elemento normativo, que tiende a fijar la zona de delimitación entra la tipicidad objetiva y la irrelevancia jurídico-penal de la conducta. Aspecto que incide en la posibilidad de que cieñas autoridades públicas, puedan avocar legalmente a procesos gue se encuentran en trámite ante un órgano jurisdiccional; conforme se sosfuvo, pueden acontecer conflictos de competencia, la tramitación de procesos constitucionales e inclusive, la posibilidad de que la jurisdicción administrativa se avoque a una causa en trámite judicial, cuando el objeto jurídico de tutela es distinto, de modo que no afecta elprincipio del non bis in idem; asítambién, cuando el Parlamento, en uso de sus atribuciones consfitucionales, sanciona una Ley de Amnistía, y asísusfrae a los procesados de la persecución penal; todos estos casos u hipótesis, son en puridad .

La perfección delictiva del delito de Avocamiento ilegal, toma lugar cuando el funcionario se avoca a la causa, es decir, cuando emite una resolución u acto administrativo, disponiendo el avocamiento al caso; constituye un delito de mera actividad, por lo que los actos anteriores han de ser negados como delito tentado, a lo más pueden ser reputados como una infracción administrativa. El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo; conciencia y voluntad de realización típica; el agente se avoca al conocimiento de los he-

553

FnrsnrcHo ApnRrcro, M.; Deliúos contra la Administración de Justicia, cit., p. 116.

340

Dpnecuo pENAL - Panre especr¡l: Tovo

VI

chos, pese a saber que los mismos están siendo tramitados ante un órgano jurisdiccional. El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos ros erementos constitutivos deltipo penal, tanto en lo que respecta a su avocamiento y, lo más importante, la tramitación de la causa ante un órgano jurisdiccional del poder Judicial; si el agente desconoce esta última circunstancia, habrá que ver la posibilidad de admitir un Error de Tipo. Aparte del dolo no se exige la concurrencia de un ánimo de naturaleza trascendente y, si éste concurre, es intrascendente para el proceso de adecuación típica. FALSA DEC LARACIÓI E ¡¡ PROCE DI MI E NTO ADMIN ISTRATIVO Art. 4l l.- oEl que, en. un proced.iruiento adruinis*ativo,

hace wna falsa d.eclaración en relación a bechos o circunstancias que le corresponde probar; piolandn la presuncién de peracid.ad. establecida por ley, será reprirnid.o con penñ privativa d.e libertad. n0 rnenzr d.e uno ni rnayor d.e cuñ.tro ñ.ñostt.

1.

CONCEPTOS PRELIMINARES

La sistematización de la conducta prohibida en el glosario punitivo, no sólo constituye un ideal compaginador de la dogmática jurídico-penal, sino lo más importante, permite fijar un orden de interpretación, conforme al bien jurídico tutelado, coherente desde una coordenada de política criminal. Resultando que el capítulo lll del rítulo XVlll, tutela la , esto es, el correcto funcionamiento de las actuaciones típicamente jurisdiccionales, aquellas referidas a los procesos judiciales, conducidos y resueltos por un órgano jurisdiccional; de ahí, la inclusión de una tipificación autónoma, con arreglo a una visión ius-constitucional. Dicho lo anterior, el cobijo del comportamiento -reprobado penalmente-, ha de responder al contenido del objeto de protección, lo que no sucede en el presente caso - Falsa declaración en procedimiento administrativo (art.411o del cP), pues como bien lo dice el enunciado penal, la conducta jurídico-penalmente relevante, toma lugar en un <procedimiento Administrativossa>>, aquellos procesos que toman lugar ante la jurisdicción administrativa, tal como se devela de la Ley No 27444 - Ley del procedimiento Administrativo General.

554

AsÍ, Fnrsn¡¡c¡ro ApeR¡cro, M.; Delifos contra la Administración púbtica, cit., p. 119

Tirulo XVIII: Dsuros

coNrRA LA ADMrNrsrR¡cróN púelrce

341

Con ello, no queremos decir, que una conducta -así concebida-, no sea merecedora y necesitada de pena, sino que su apartado correcto, sería las primeras capitulaciones del Título XVlll, pues son delitos que atacan la >, donde los protagonistas principales son los particulares (extraneus), tomando en cuenta el ámbito específico donde acontece la conducta típica. Es de verse, que no sólo los procedimientos judiciales, aspiran llegar a la verdad de los hechos, sino que los procedimientos administrativos -que también son cognoscitivos- se encaminan a dicha finalidad axiológica; es decir las controversias entre el Estado y los administrados, han de resolverse, conforme los medios probatorios que ofrezcan las partes en contienda; donde cada sujeto procesal, ha de actuar con buena fe y bajo el principio de veracidad, de que sus alegaciones se correspondan con la realidad de la cosas, de modo contrario, se manifiesta una alteración a la verdad, con ello, una posible distorsión al Derecho aplicable, defraudando los intereses de todos los comunitarios. Debe tomarse en cuenta, que como todo proceso cognoscitivo, corresponde a las partes, acreditar sus aseveraciones fácticas que sostienen su pretensión y no alórgano resolutor; no obstante, se reconoce a la Administración, de actuar de oficio, en cuanto a la introducción de los medios probatorios indispensables para alcanzar la verdad de los hechos. Es que no estamos frente a una contienda entre privados, pues al tener como protagonista a la Administración, aparece un interés general, en el sentido, de que sus órganos integrantes resuelvan con arreglo a Derecho, de no ser así, acontece una legítima defraudación de los intereses de la colectividad. El parágraf o 1.11 del numeral lV del Título Preliminar de la LGPA, consagra el principio de , estableciendo que:

"En el procedimiento, Ia autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente /os hechos que siruen de motivo a sus declsiones, para lo cualdeberá adoptartodas /as medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuesfas porlos administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de /os hechos que le son propuesfos por /as parfes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que conesponde a ésfas. Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público". Asimismo, debe recordarse que todo proceso administrativo (cognoscitivo) debe tener por finalidad arribar a la verdad material, a fin de que la resolución final sea la concreción de una decisión justa y conforme a Derecho;

tr-

342

DsRscHo pENAL - PeRrs pspscrel: Tovo

Vl

por tales motivos, al reconocerse el princípio de presunción de veracidad de

la información que proporcionan los administrados, conforme lo dispone el numeral 1.7 del artículo lV del rítulo preliminar de la Ley No 22444,1a admi_ nistración tiene el deber de cotejar la veracidad de la iniormación recabada, conforme a una actuación probatoria, sujeta al principio de privilegio de con_ troles posteriores, consagrado en el numeral 1.16 del rítulo preliminar de la Ley de Procedimientos Administrativos General. siendo así, conforme a la orientación teleológica de la institución del debido proceso administrativo, la entidad administrativa debe procurar todos los mecanismos de defensa, en cuanto a la proposición de pruebas y otros instrumentos, concatenados con la idea de la tutela procesal efectiva. lnstitución ius-constitucional que comprende en su listado garantístico al principio de verdad materialssu, en la medida de que en el procedimiento, la autoridad administrativa competente debe verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual debe adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por Ley. Quiere decir esto, que ha de recoger los medios probatorios que los administrados ofrezcan en el momento oportuno, siempre y cuando éstos resulten útiles e idóneos para el esclarecimiento de los hecños; contrastándolas con otros medios de prueba que puedan revelar su veracidad y/o falsedad para con el objeto de prueba. Así, como existen derechos subjetivos -consagrados constitucionala la Administración, la legalidad exige que el administrado- en uso de sus dere_ cho de amparo administrativo, promueva un procedimiento encauzando su correspondiente pretensión; a su vez, como el mecanismo legitimado para poner freno a toda manifestación de arbitrariedad pública. mente556-, derechos de que deben adquirir vigencia cóncreta frente

Es un requerimiento de la regaridad -apunta Dnon,rr, la fijación de un instrumento jurídico que con alcance procesal indique el camiÁo a transitar en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa. La legalidad administrativa, en suma, es conformadora y limitadora de la actuacién público_ estataly no estatal, por medio de la procedimentalización de la voluntad557.

El proceso Qudiciat) tiene como fin esencial la averiguación de la verdad y la satisfacción de las pretensiones ejercitadas por laé partes mediante 555 556

Numeral 1.1 del artículo lV del Título preliminar de la Ley No 27444. Nos dicen Gencín oe E¡.¡reRRíe y Rerr,róru FenrÁ¡,¡oez, que esta figura se edifica sobre el reconocimiento por el Derecho de un poder a favor del sujeio concreto que puede hacer valer frente a otros sujetos, imponiéndoles obligaciones o deberes, en su interés propio, reconocimiento que implica la tutela judicial de dicha posición; curso de Derecho Administrativo, ll, cit., p. 37. Dnourr, R.;

Derecho Administrativo. parte 2, cit., p. 1166.

Tirulo XVIII: Delnos

coNrRA LA ADMINISTRIcIóN pÚeLlce

343

la decisión de una instancia neutral e independiente de ellas, el Juez o elTribunal. En cambio, el procedimiento administrativo, si bien constituye una que es, también, y muy principalmente, la de asegurar la pronta y eficaz satisfac-

ción del interés general mediante la adopción de las medidas y decisiones necesarias por los órganos de la Administración, intérpretes de ese interés y, al propio tiempo, parte del procedimiento y árbitro del mismo558. El procedimiento administrativo es, (...), un instrumento de gobierno y de control. Cumple una doble misión republicanat el eiercicio del poder por los carriles de la seguridad y la legalidad y la defensa de /os derechos por las

vías recursivas y reclamativassse; (...) el procedimiento administrativo (."), supone que la actividad de la Administración tiene que canalizarse obligatoriamente a través de unos cauces determinados como requisito mínimo para que pueda ser calificada de actividad legítima560. El artículo 29o de la Ley No 27444, dispone que:

,,se entiende por procedimiento administrativo al coniunto de actos y ditigencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre rnfereses, obtigaciones o derechos de /os administrados" -

Aspecto importante a trascender, eS que la etapa de lnvestigación Preliminar (DP), conducida y dirigida por el persecutor público (Fiscal), no constituye un procedimiento administrativo, al detentar sus propias singularidades y parficularidades, como fase previa a Ia etapa iudicial, según los términos det C de PP, en cuanto las primeras diligencias gue se efectúan para recoger todas las evidencias relacionadas con la presunta comisión de un hecho punible, actos of¡ciales de investigación, conforme el poder penal estatal; situación que adquiere un matiz más acusatorio con el nuevo CPP, cuando /os disposiflyos en rigor, disponen que las Diligencias Preliminares forman parte de ta InvestigaciÓn Preparatoria, ambas encaminadas por el Fiscal, de forma que debe desecharse cualquier postulación doctrinal, tendiente a señalar que se trata de un procedimiento administrativo; máxime, cuando se trata de /as declaraciones del imputado, sabedores que el principio de presunción de inocencia y del nemo tenetur sea tpsco accusare, desvinculan at imputado det deber de veracidad, por tanto, impide una posible tipificaciÓn penat por el detito de Fatsa declaración en procedimiento administrativo, si es gue et imputado presta declaraciones falsas; en el caso de /os fesfigtos, cuestión distinta es de verse, donde una pretendida responsabilidad penal,

558 559 560

G¡Rcín oe E¡¡rennt¡, E. y otro; curso de Derecho Administrativo, ll, cit., p. 437. Dao¡¡¡, R.; Derecho Administrativo. Parte 2, cit., p. 1166. Gnncfn oe E¡¡renní¡, E. y otro; curso de Derecho Administrativo,

ll, cit., p. 436.

Denecso pENAL - P¡nrs pspscrnl: Tovo

VI

habría de ser desplazada al artículo 4090 del CP, siempre que sea prestada en el decurso del procedirniento judicial.

El procedimiento administrativo -a nuestro entender-, se constituye en una principal garantía de los administrados frente a la Administración, en cuanto al reclamo de todas aquellas decisiones que resulten injustas, cuya ilegalidad se determina no sólo frente a la Ley, sino también conforme a los preceptos constitucionales en rigor, permitiendo su revisión y como una especie de reivindicación, en cuanto al reconocimiento de los derechos necesitado de tutela; importa, el encauzamiento procedimental de aquellas pretensiones que requieren ser amparadas por la Administración. El acápite 1.2 del artículo lV del Título Preliminar de la LGPA, dispone que:

"Los adminisfrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo". Ahora bien, lo que vendría a tutelarse en este caso, sería el correcto funcionamiento de la Administración Pública, en cuanto a la tutela del principio de veracidad, sobre la cual debe ir premunida la actuación procesal de las partes en el decurso de un procedimiento administrativo; no nos parece adecuado forzar los conceptos, en el sentido de que las pruebas actuadas en el procedimiento administrativo, han de resultar empleadas para incoar el proceso -contencioso-administrativo-561, primero porque implicaría crear artificialmente un delito de peligro presunto y, segundo, pues no necesariamente, todo procedimiento administrativo, ha de desembocar en un procedimiento judicial.

Dicho lo anterior, mostramos ciertos reparos, de que esta conducta sea objeto de penalización, cuando su configuración exterioriza una infracción de orden administrativa, con arreglo al principio de mínima intervención; siendo que las falsedades que puedan presentarse en el decurso de un procedimiento administrativo deben ser cubiertas por las tipificaciones comprendidas en Título XIX del CP. De ahí, que no encontremos figuras semejantes en el derecho comparado.

561

Vide, al respecto, Fnrsencno Aeenrcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 120.

TÍrulo XVIII: Deuros coNrRA

LA ADMINrsrRectóN

púsrtcl

345

El numeral 1.7 del artículo lV del Título Preliminar de la LGPA, esta* blece que:

"

"En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por /os administrados en la for-

ma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de /os hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario"; y el numeral 1.16, establece que: "La tramitación de /os procedimientos adminlsfrafivos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reseruándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar /as sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz". El artículo 42.1 , dispone que: "Iodas las declaraciones iuradas, /os documentos sucedáneos presentados y la información incluida en /os escnfos y formularios gue presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario".

La normativa invocada, implica un estado presuntivo, en el sentido, de que la veracidad de los datos y declaraciones formulados por el administrado, tienden a ser revesfidos bajo el principio de buena fe procesal; presunción que de plano puede ser enervada, al constituir una cláusula de iun's tantum,lo cual permite a la Administración ejercer controles posteriores. El numeral 1.8 del artículo lV delTítulo Preliminar de la Ley No 27444,

establece que: "La autoridad administrativa, los administrados, sus repre' senfanfes o abogados y, en general, todos /os paftícipes del procedimiento, rcalizan sus respecflvos acfos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimiento administrativo'puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesaf'. Sobre los principios de <presunción de veracidad> y de <privilegio de controles posteriores>; el primero de ellos, importa que se presumen ciertas las informaciones que se consigan en los documentos que presentan los administrados ante la Administración, salvo prueba en contrario; mientras que el segundo, confiere a la autoridad pública la facultad para disponer una fiscalización posterior sobre los actuados y diligencias realizadas, con la finalidad de comprobar objetivamente la veracidad de la información cursada y el cumplimiento de las normas sustantivas y, de constatar irregularidades o falsedades en la información proporcionada, aplicará la sanción que corresponda, tal como se desprende de los acápites 1.7 y 1.15 de la Ley No 27444.

346

DtnecHo pENAL - Pnnrs ¡spscrel: Torr,ro

VI

El artículo 31.4 (in frne), prescribe que:

"Son procedimientos de aprobación automática, sujetos a /a presunción de veracidad, aquellos conducentes a ta obtención de licencias, autorizaciones, constancias y copias certificadas o similares que habititen para el ejercicio continuado de actividades profesionales, socra/es, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la administración": mientras que el artículo 32.1, señala que: "Por la fiscatización posterior, la entidad ante la que es realizado un procedimiento de aprobación automática o evaluación previa, queda obligada a verificar de oficio mediante elslsfema del muestreo, la autenticidad de /as declaraciones, de los documentos, de las informaciones y de las traducciones proporcionadas por et administrado". Finalmente, el artículo 32.3, establece que: "En caso de comprobarfraude ofalsedad en la declaración, información o en la documentación presentada por el administrado, la entidad considerará no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efecfos, procediendo

a comunicar el hecho a la autoridad jerárquicamente superior, si lo hubiere, para que se declare la nulidad del acto administrativo sustentado en dicha declaración, información o documento; imponga a quien haya empteado esa declaración, información o documento una multa en favor de la entidad entre dos y cinco Unidades lmpositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago; y, además, si la conducta se adecua a /os supuesfos prevlsfos en el rítuto XtX Delitos contra la Fe Pública del código Penal, ésta deberá ser comunicada al Ministerio Público para que interponga la acción penat conespondiente". Lo anotado devela un aspecto importante, en el sentido, de que el injusto penal contemplado en el artículo 411o deltexto punitivo, manifiesta una zona de intercesión no muy clara con aquellos delitos que atentan contra la Fe Pública; al margen de la ubicación asistemática, del primero de los nombrados, vemos que la figura delictiva que podría resultar aplicable sería el delito de Falsedad ldeológica, supuesto delictivo previsto en el artículo 4280 del cP, que implica la consignación de datos falsos en un instrumento público, con el objeto de emplearlo, como si la declaración fuera veraz; entonces, si la declaración del administrado la consigna en un instrumento público, con la finalidad de emplearlo, para obtener una resolución favorable por parte de la Administración, será el delito de Falsedad ldeológica y no de Falsa declaración en procedimiento administrativo, al abarcar en mejor medida los elementos componedores de tipicidad del artículo 428o del Cp, por lo que hemos de negar un posible concurso delictivo. En el caso de que las declaraciones (falsas), vengan sustentadas con la presentación de documentación falsa, sea documentos públicos o priva-

Tirulo XVIII: Delnos

coNrRA LA ADMINrsrR,qcróN púelrca

347

dos, la tipificación penal se traslada al tipo penal de Falsedad material, contenido en el artículo 4270 del CP. Cuestión importante a saber, es que las declaraciones falsas, que se prestan en el decurso de un procedimiento administrativo, pueden ser constitutivos alavez, de la infracción delictiva, contenida en el artículo 411o del CP y de una contravención administrativa, por lo que si se advierte la triple identidad propuesta en el principio del non bis in idem,la Justicia Penal ha de primar sobre la Justicia Administrativa, con arreglo a lo previsto en el artículo lll delTítulo Preliminar del nuevo CPP. Por consiguiente, si los órganos de la administración previenen de forma primera en el caso, deberán suspender todo lo actuado y dar cuenta de ello al representante del Ministerio Público, para que proceda conforme a sus atribuciones legales.

2. a.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

La tipicidad objetiva -in examine-, no exige una cualidad especial para ser considerado autor a efectos penales, es decir, es un delito común, pero que guarda sus propias particularidades; constituyendo la persona del .

El artículo 50.1 de la LGPA, define al Administrado, como la persona natural o jurídica que, cualquiera sea su calificación o situación procedimental, participa en el procedimiento administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como administrado, se somete a las normas que lo disciplinan en igualdad de facultades y deberes que los demás administrados; en el caso de que la declaración sea prestada por una persona jurídica, lógicamente, aquélla no será pasible de responsabilidad penal, por lo que la atribución delictiva se desplaza a sus órganos de representación, siempre que hayan actuado con dolo lo que no puede sustentarse en el caso de representantes de personas naturales.

El artículo 53o de la Ley No 27444, señala que las personas jurídicas pueden intervenir en el procedimiento a través de sus representantes legales, quienes actúan premunidos de los respectivos poderes. Dice, la redacción normativa, que el agente debe prestar una declaración falsa, sobre hechos o circunstancias que le conesponde probar, quiere decir esto, que no puede haber una Co-autoría, en la medida que a cada administrado le corresponde dicho deber de acreditación, de forma que cada uno de e//os responderá por su propio injusto. En la hipótesis de unaAutoría Mediata, se diría lo mismo, que en el caso del tipo penal de Falso testimonio, que sólo puede ser autor quien declara la

348

DenpcHo pENAL - PRnrp EspecrRr-: Tovo

Vl

información, dando lugar a un tipo de propia mano; empero, un administrado puede presentar una declaración (solicitud), por intermedio de otra persona, es decir, mediante Apoderado, quien puede ser instrumentalizado por el representado, por lo que al actuar sin dolo, puede estar exonerado de responsabilidad penal. A su vez, puede admitirse un lnstigador, de quien convence al administrado a presentar una falsa declaración ante la Administración. El artículo 115.1 de la Ley, prevé que: "Para la tramitación ordinaria de los procedimientos, es requerido poder general formalizado mediante simple designación de persona cierta en el escrito, o acreditando una carfa poder con firma del administrado".

b.

Sujeto pasivo

Es el Estado, como titular de todas las actuaciones procesales, que toman lugar en los procedimientos administrativos; sin defecto, de poder identificar, sujeto pasivos inmediatos, a la entidad de la Administración directamente afectada por la falsa declaración.

c.

Modalidad típica

En todo lo referente a la concepción de <procedimiento administrativo), nos remitimos a lo descrito en párrafos anteriores. Aspecto a saber, importa la >, es decir, de emitir una declaración contraria a la verdad de los hechos, lo cual se comprueba ulteriormente, a través del ejercicio de los controles posteriores, que efectúa la Administración; donde la retractación -a posteriori-, no tiene la potencialidad para enervar la antijuridicidad penal de la conducta. Tampoco, se admite dicha figura como facfor de atenuación, conforme a un criteio de estricta legalidad; sin embargo, eljuzgador, puede tomar en cuenta dicha circunstancia, al momento de la determinación judicial de la pena, según una sistemática interpretación con lo previsto en el a¡tículo 4090 del CP. En la decisión recaída en el RN No 6461-g7-Lima, se dice que'."Eltipo penal descrito en el artículo 4110 del Código Penal requiere como presupuesto objetivo que el agente realice una falsa declaración en relación a los hechos; en el presente caso se incimina al acusado, que en su calidad de administrador del centro educativo, haber realizado declaraciones falsas en procedimiento administrativo llevado a cabo por el órgano de control intemo; no obstante durante la secuela de proceso no se ha acreditado fehacientemente que la declaración ve¡1ida por aquel haya sido falsa"562.

562

Snr¡z¡R SArucxez, N.i Jurisprudencia Penal, cit., p.742.

TÍrulo XVIII: Drlrros

coNrRA LA ADMrNrsrR¡,clóN púsLlca

349

consideramos, que antes de proceder a ra persecución penar, ra Administración, en mérito ar priviregio de ros controres posteriores, deba comprobar la falsedad de la declaración y así dar conocimienio a la Fiscalía. Así, en la eje_ cutoria recaída en el Exp. No 6461-g7, al señararse que: "Al no haberse acredi_ tado fehacientemente ta fatsedad de la declaración iertida por et procesado en el procedimiento administrativo tlevado a cabo por el orgaÁo de control intemo de la usE, no se ha. qrobado ra responsabiridad p"nit det ácusado"s3 y asÍ misma, comprobar er deber de veracidad (norma penar es útánco¡. Debe existir una correspondencia entre ra con ra , es decir, ra creencia de ra farsedad der agente (doro), debe ser fiel reflejo de ra rearidad de ras cosas, quiere decir, que si a pesar de que el agente, cree equívocamente que su deciaración es fársa, pero de ros controles posteriores, que efectúa la Administración, se acredita la veracidad de la declaración, no habrá delito alguno, ar no existir posibiridad de afecta_ ción alguna al principio de veracidaO, tutetaOo por la ley pánal

La , puede ser prestada por cuarquier persona, quien por ejemplo presenta una solicitud d'e aprobacion auiomática ante la Administracíón, así también en er desarroilo de ra actividad probatoria, en cuanto a los peritos y testigos; empero, en el marco de los procedimientos administrativos, se distingue el <procedimiento administrativo sancionador>>, aquel que se instaura, para acreditar la responsabilidad administrativa del administrado así como er <procedimiento administrativo disciprinario>, que tiene como protagonistas a ros funcionarios y servidore, p,iJri.or. El artícuro 22go de ra LGpA, prescribe que: "Las disposiciones der presente capítulo disciptinan la facuttad que se atribuye a cuatquiera de las entidades para establecer infracciones administratii", y lr" uentes sanciones a los administrados,'. "or""" Para nadie es secreto, que er aventurado y fascinante desarroilo dog_ mático del Derecho Administrativo sancionador, en cuanto a la intelección jurídica y doctrinaria del haz de derechos y garantías, que hoy se reconoce de forma unánime, obedece, que duda cabe-, a ta enrapota"¡on o dígase ar proceso de integración entre el Derecho penal y esta ciencia de derecho público, tomando en cuenta, que ambas disciprinás .onrtitrf"n ertípico ma_ nifiesto del rus puniendiestatal.

Así Nrero, en ra doctrina especiarizada, cuando señara que además der valor que las normas y principios penales tienen en la forma",un y aplicación analógica y complementaria del procedimiento administrativo sancionador,

563

Bacn casRene, D. y otros;

Jurisprudencia penar. procesos sumarios, cit., p. 524.

DsnscHo pENAL - Penrn sspscrnl: Tovo

350

VI

su función más importante es la
El artículo 230.9 de la LGPA, consagra la llamada >, de manera que las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario. (...) presumir la licitud de la conducta de los administrados, es la expresa directa de la presunción de inocencia del ius puniendiestatal (y del Derecho Penal) dentro del Derecho Administrativo Sancionador. Se trata de suponer que los sujetos administrados rigen su conducta de acuerdo a lo previsto en el ordenamiento jurídico administrativo (en la Constitución, en las leyes, en los reglamentos, etc.)ss. Jlrr¡Éruez

VrvRs, nos dice en la doctrina nacional, que

Debe entenderse, que en todo procedimiento cognoscitivo, sobre todo en la esfera del Derecho público sancionador, se deben cautelar ciertas garantías fundamentales, entre éstas: el principio de presunción de licitud y que la carga de la prueba recae sobre la Administración, por lo que ésta última debe de acopiar un suficiente acervo probatorio de cargo, que tenga aptitud para enervar y/o destruir el principio de presunción de licitud. El administrado, en contrapartida, si bien no tiene obligación de demostrar su inocencia, cuenta con todo el derecho de aportar las evidencias que sean necesarias para acreditar que no esta incursa en la infracción administrativa que le atribuye la Administración y, así poder restarle credibilidad y verosimilitud a las proposiciones fácticas que construyen la imputación de cargo de la autoridad administrativa566.

Si esto es así, no se puede obligar al administrado (presunto infractor de la ley administrativa), declarar conforme a la verdad de la cosas, pues con ello se estaría contraviniendo el principio de licitud así como la carga de la

prueba, pues se produciría una especie de prueba diabólica; esto a su vez implica, que el silencio, la negación del administrado a declarar, no puede ser valorado como un indicio de responsabilidad. No podemos por mor, relativizar los derechos y garantías fundamentales del individuo, a fin de reforzar la tutela jurídica de los intereses generalescomunitarios; pues aquello significa un débil reconocimiento de lo que debemos entender, por los principios -consagrados constitucionalmente- como 564

Nrero, A.; Derecho Administrativo Sancionador, cit., p. 164.

565

Vrv¡s, J./ Peñe Casnenn FnevRe, A.R.; Principios y Garantías del Derecho Administrativo Sancionador. En Actualidad Jurídica. Tomo 189, agosto 2009, Lima, JrMÉNEz

ps.213-223. 566

Cfr, al respecto, Nrero, A.; Derecho Administrativo Sancionador, cit., ps. 414-425.

TÍrulo XVIII: Delnos

coNrRA LA ADMrNrsrReclóN púslrc¡

351

el de presunción de inocencia; sea cual fuere el ámbito, donde se ponga en juego los bienes jurídicos fundamentales de los administrados, debe-regir una concepción amplia de aquellos, como un medio de poner balanza a las partes en contienda y, de evitar así que el ius puniendi estatal se convierta en un instrumento de opresión y de represión, negador de un Estado cons_ titucional de Derecho. Entonces, cuando la declaración falsa, la presta et administrado, en el decurso del procedimiento administrativo sancionador, como presunto sujeto infractor de la norma iurídico-administrativo, al no regir et principio de veiacidad, aquél no podrá estar incurso en el tipo penat-in examine-. En lo concerniente al inicio del procedimiento administrativo, es de verque se el artículo 103o de la Ley No 27444, establece que:

"El procedimiento administrativo es promovido de oficio por el órgano competente o instancia del administrado, salvo que por disposición tegat o por su finalidad corresponda ser iniciado exclusivamente de oficio o a instancia del interesado. Para el inicio de oficio de un procedimiento debe existir disposición de autoridad supeior que la fundamente en ese senfido , una motivación basada en el cumplimiento de un deber legat o et mérito de una denuncia". que:

En lo que respecta al , el artículo 1g60 declara

"Pondrán fin al procedimiento las resoluciones que se pronuncian sobre el fondo del asunto, el silencio administrativo positivo, el silencio administrativo negativo en el caso a que se refiere el inciso 4) det artícuto 1gg, el desistimiento, la declaración de abandono, los acuerdos adoptados como consecuencia de conciliación o transacción extrajudiciat que tengan por objeto poner fin al procedimiento y ta prestación efectiva de lo pedido a conformidad del administrado en caso de petición graciabte". No obstante, es sabido que las resoluciones administrativas, pueden también ser impugnadas, siempre que se interponga el recurso en el plazo previsto en la Ley, por lo que de ser procedente el recurso impugnativo, puede darse este delito en dicha etapa recursiva. En cuanto a las alegaciones de los administrados, se dice en el artículo (in 161 fne) que:

"Los adminisfrados pueden en cualquier momento del procedimiento, formular alegaciones, aportar los documentos u ofros etemenios de juicio, tos que serán analizados por la autoridad, al resolver.

De,necso pENAL - Pnnre espscrnl: Tovo

352

Vl

En los procedim¡entos administrativos sancionadores, o en caso de actos de gravamen para el administrado, se dicta resolución sólo habiéndole otorgado un plazo perentorio no menor de cinco días para presentar sus alegafos o las correspondientes pruebas de descargo".

Finalmente hemos de decir, que la falsa declaración en procedimiento administrativo, requiere dos aspecfos a saber primero, que en dicho proceso, mediando una actuación probatoria, se haya desvi¡úuado la veracidad de lo declarado por el agente y, segundo, que en el procedimiento penal se pruebe el dolo del autor.

La perfección delictiva de esta figura delictiva, toma lugar, en el momento en que el agente presta su declaración, sobre un hecho, que tiene la obligación de probar567, sin necesidad de que se tenga que acreditar la producción de un perjuicio lesivo, tampoco que se afecte el derecho subjetivo de un tercero, por lo que es un delito de mera actividad, de consumación instantánea. u na

Dicho lo anterior, no resulta admisible un delito tentado, al no adve¡tir peligrosidad objetiva suficiente.

El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo; conciencia y voluntad de realización típica; esto es, el agente presta una declaración falsa, pese a saber que dicha manifestación debe sujetarse al principio de veracidad. El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal; tanto en lo que respecta a la "falsedad de la declaración", como de prestarla en eldecurso de un procedimiento administrativo.

Puede presentarse un error, sobre la falsedad, de que piense que el contenido de la declaración es verdadera, pero luego se demuestra su falsedad, a tal efecto, no podría penalizarse su variante imprudente; asítampoco, cuando la falsedad no se corresponde con la realidad, pese a que el agente creÍa subjetivamente de que era así. EXPEDICIÓN DE PRUEBAO INFORME FALSO EN PROCESO JUDICIAL

Art. 4I2.-

c(El

que, legalmente requerid.o en cnwsa jwdici.al en la que no es parte, expid.e wna prueba o un informe fakos, niega o calla la verd.ad' eru. todo o en pñ.rte, wrri reprirnidn con pena privativa d.e liberta.d. n0 rna1or d.e tres aií0s".

567

Así, Fnrser*ro Ap¡nrcro, M., Deflos contra la Administración de Justicia, cit., p.

121

'i.

TÍrulo XVIII: Dplrros coNrRA

,1.

LA ADMrNrsrReclóN púelrcn

353

COMENTARIOS GENERALES

La capitulación delictiva que atenta a la , viene a aglutinar una ser¡e de conductas, que ofenden un aspecto particular de la actividad jurisdiccional, conforme la perspectiva de un Estado Constitucionalde Derecho.

Es así, que se compromete la labor persecutoria estatal, cuando el agente sustrae al imputado de su persecución o cuando esconde las huellas relacionados con la presunta comisión de un hecho punible; a su vez, aparecen aquellos injustos que atentan contra la pureza de la prueba, contra la veracidad, sobre la cual deben ir premunida las actuaciones y declaraciones de los sujetos procesales (testigo, perito e intérprete); colocando en grave riesgo, las garantías de un procedimiento judicial, en cuanto a un dictado con arreglo a Derecho, de que las causas sean resueltas conforme al sentimiento de justicia de la colectividad. Vemos, entonces, que en la cobertura del artículo 4090 del CP, se ubican aquellos comportamientos, tendientes a contrariar los fines de la prueba, en cuanto a la mendacidad, a la falsedad -del contenido de la declaración-, donde la calidad de sujetos activos se define por la condición de perito, intérprete y testigo', por lo tanto, otras personas, que participen en el proceso, no pueden ser incriminados bajo dicho tipo penal.

Conforme lo anotado, es que el legislador, amén de cerrar espacios de impunidad, tipifica la conducta contemplada en el artículo 412o del CP, denominada , donde la particularidad, reside en que la calidad de autor, la tienen todos aquellos que no son <parte en un procedimiento judicial>. Es sabido, que la actividad probatoria, que toma lugar en todo proceso judicial, se nutre de una serie de medios probatorios; no sólo resulta necesaria llamar a los testigos del hecho, para que declaren sobre ciertos aspectos del objeto del procedimiento, asícomo los exámenes técnicos de los peritos, sino que también otras personas, emiten ciertos informes aljuzgado, a fin de ilustrar sobre una determinada materia aljuzgador.

Por ejemplo, un tasador de inmuebles, solo expide un informe; el sociológico o el psicológico, en cuanto a la información recabada en un caso de violencia familiar; el medico legista, emite un informe acerca de un presunto caso de violación sexual o de un aborto no consentido. No sería, el caso de el perito médico, que es instado por la parte interesada, la defensa del imputado, que pretende acreditar el estado de inimputabilidad de su defendido, pues acá ya tiene la calidad de perito, y tendría que ser penalizado por el tipo penal de Falsedad testimonial, mediando una pena más severa.

354

DsnecHo pENAL - PeRrE ¡spscrlr-: Touo VI

Por consiguiente, el disvalor que se presenta en el artículo 41Zo del CP, sería menor que la del 409o, pues el agente no es un sujeto procesal, que haya de deponer su testimonial en eljuicio; la información que depone sólo es empleada para esclarecer ciertos puntos de la materia controvertible. Tengamos cuidado, cuando se utiliza términos normativos, pues la calidad de "parte" tampoco la tiene el perito, fesfiglo u intérprete, definición que será ampliada líneas más adelante. No es lo mismo <parte> que <sujeto procesal>.

La contemplación del bien jurídico tutelado, desde un criterio de hermenéutica, trasciende una idea anclada en el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, al penetrar en los fines esenciales de todo procedimiento judicial (cognoscitivo), de alcanzar la verdad de los hechos, procurando que todo aquel que es requerido en causa judicial, para expedir una prueba o un informe, lo haga conforme a la verdad de los hechos, no deformando la realidad, a través de un falso contenido o a través de la elaboración de una evidencia. También se comprende en este supuesto delictivo, la modalidad de (negar o callar la verdad>; se supone que puede estar incurso en esta modalidad del injusto, quien tiene la obligación de decir a la verdad, quien es objeto de un interrogatorio (declaración de parte), por lo que se trataría en realidad de un testigo. En lo referente a los sujetos de la relación delictiva, tenemos que sujeto activo puede ser cualquier persona, por lo que se trataría de un delito común, empero, han de ser excluidos el perito, el intérprete y el testigo, cuya conducción delictiva ha de ser reconducida a los términos normativos del artículo 4090 del CP. Tampoco puede ser una de las <<partes>>, del proceso judicial; esto es, proceso en el civil, el demandante y el demandado así como los litisconsortes y, en el Proceso Penal, el imputado, el representante del Ministerio Público, el actor civil y el tercero civil responsable; cuyas posibles falsedades han de ser cobijadas en el delito de lnducción a error a funcionario público o en los tipos penales que atacan a la Fe Pública.

Una tipificación penal -así concebida-, imposibilita la admisión de una Autoría Mediata, pues sólo el formalmente requerido por la autoridad judicial, puede afectar la pureza de la actividad prcbatoria, lo cual no puede resultar afectado desde afuera, a partir de dominios que pueda ejercer el hombre de atrás. No obstante lo anotado, el hombre de atrás puede influir en la esfera decisoria del sujeto informante, para que presente una informe falso o una prueba falsificada.

Tirulo XVIII: Dsl¡ros

coNrRA LA ADMINISTRRcIÓN pÚeLIcR

355

No puede haber una co-autoría, por la sencilla razón, de cada sujeto obligado, en este caso, dos médicos, su informe será presentado de forma perJonal, por lo que cada autor será responsable de su propio injusto; empero, puede haber un falso informe médico, suscrito por dos galenos, por lo que no puede descartarse un caso de co-delincuencia.

La calidad de sujeto pasivo, la tiene también el Estado, como titular de toda la actividad probatoria que toma lugar en el decurso de un proceso judicial; aunque no podemos descartar, que los litigantes puedan verse afectados, por el proceder antijurídico del agente' observamos, que el delito de lnforme o prueba falsa, puede revelar zonas de intercesión con el delito de lnducción a error a funcionario público; resultando la nota distintiva, en el hecho de que eltipo penal contenido en el artículo 4160, sí puede ser cometido por las partes en el proceso, mientras que la autoría de este injusto penal, ha de ser reservada para los informantes o quienes se le solicita la entrega de una prueba, por parte de la judicatura' <<Partes>>,

según una concepción estricta del Derecho procesal civil,

será todo aquel que cuenta con un derecho subjetivo amparado por el orden

jurídico, que solicita ante el Poder Judicial el amparo judicial y, quien a su uez es demandado; demandante-demandado, se dice cuando el juzgador, admite a trámite la demanda. Se podría decir, que es parte, quien cuenta con tegitimidad sustantiva, a quien se le reconoce como titular de un derecho y, rer, quien es emplazado con la pretensión del demandante; en lo que "-su respecta at trastado de la relaciÓn iurídico-material al proceso, aunque es sabido, que también se puede titigar a través de apoderados o representantes; debiéndose agregar a los llamados "/ifr-consorfes".

con la demanda, o con otros actos posteriores si la ley permite la transformación de aquélla, la parte propone el objeto del proceso568. Desde una visión inquisitiva, se decía que en el procedimiento penal, no se podía hablar de "partes", pues no existía una identidad entre la titularidad de los derechos materiales con las relaciones jurídico-procesales así, como de la posición oficialdel Estado, de imponer penas y medidas de seguridad, a todos los sujetos infractores de la norma jurídico-penal.

En palabras de onreuLs

RRnaoS,

Como bien sostiene Mo¡¡rEno ARocR, debe afirmarse la existencia de partes en todos los procesos y también en el penal. Y esa afirmación se hace desde la elemental consideración de que la noción de parte que importa se refiere a quien actúa en el proceso pidiendo al tribunal una resolución judi-

568

Onreus R¡tr¡os,

M.',

Derecho Procesal. lntroducciÓn, cit', p' 269'

356

Denncso pENAL - PRRre especrnl: Torr.ro

VI

cial, esto es, a quien promueve la actuación del tribunal aportando, por medio de sus alegaciones y pruebas, el material para la resolución de contenido determinado que postula, a quien, en síntesis, participa, y lo hace con plenitud de los derechos procesales propios de la igualdad procesal56e. Moneru¡ c¡rerun apunta, que aun cuando discuta la doctrina acerca de ra existencia de verdaderas partes en el proceso penal, si se adopta como punto de partida que la parte es >, no cabe duda alguna de que, al menos desde un punto de vista formal (y también material desde la óptica del acusado), ha de sostenerse que existen partes en el proceso penal. Por un lado, se hallan los sujetos que postulan en el proceso una resolución de condena, necesaria para abrir eljuicio oral, las partes acusadoras: el Ministerio Fiscal y el acusador, bien e¡eza la acción popular, bien sea ofendido por el delito e intervenga como acusador particular o privado, aunque ninguno de ellos sea el titular del ius puniendi(...)uto.

Dicho lo anterior, todos aquellos gue tengan la calidad de pafte, desde una acepción jurídico-procesal, en el proceso judicial, no pueden ser autores del tipo penal -in examine-. Segundo aspecto a saber, es que el agente debe haber sido <requerido por la instancia judicial> para expedir un informe o a presentar una prueba, quiere decir, que como presupuesto previo, el agente, debe ser ttamado por la justicia, para que emita un informe o para que proporcione una prueba, al ser impoñante para dilucidar el objeto del procedimiento; de no ser así, no podrá acreditarse la presencia de esfe injusto penal.

El requerimiento debe estar revestido de un mínimo de validez y, lo más importante, debe llegar a su destinatario, de que aquél conozca, que está obligado a emitir su informe o a proporcionar una prueba; ello sin necesidad de que se le advierta que la falta deliberada a la verdad de las cosas, haya de significar un reproche penal, por el delito contenido en el artículo 4120 del texto punitivo. Que el requerimiento adolezca de ciertas formalidades, no incide en la no relevancia jurídico-penal de la conducta. Expedir es cursar, despachar o remitir. Al agente se le intima para que curse o despache una prueba o informe que tiene en su poder y, al hacerlo, los falsea o adulteras71.

569

Mor¡eno Anocn, J.; Proceso Penal Proceso Penal, cil., ps.364-365.

570 571

y

Libertad. Ensayo polémico sobre el nuevo

MoReNo C¡reN¡, V. y otro; Derecho Procesal Penal, cil., p. g7. FRrsercno Aennrclo, M., Dellfos contra la Administración de Justicia, cil.,

p. 124.

Tirulo XVIII: Dslnos

coNrRA LA ADMINISTR¡cIÓN pÚellcn

357

Cuestión importante, es que el requerimiento debe tomar lugar neceSariamente en causa judicial, por lo que su ocuffencia en un procedim¡ento administrativo, queda fuera del ámbito de protecciÓn de la norma. Luego, aparece la otra modalidad del injusto, de quien >, quien previamente requerido por la instancia judicial, atenta contra el principio de veracidad, al declarar un contenido mendaz; esta modalidad, noS evoca la necesidad, de que dicha persona, comparezcaal procedimiento judicial como testigo, pues de otro modo, no entendemos, como se le pueda iequerir su presencia al procedimiento, debe, pues, instársele a decir la verdad, previo juramento, proceder que Se manifiesta plenamente en el caso de la declaración testimonial. La tipicidad objetiva, puede tomar lugar ante la negativa del agente de

decir la verdad, o cuando el silencio implícitamente hace revelar una determinada situación, lo que demanda una pregunta previa, en el marco de un interrogatorio o declaración de parte. ReSulta aCertadO, lo acotado pgr FRISANc¡to ApnR¡clo, Cuando Señala que ello no debe implicar la restricción del derecho al secreto profesional. Ásí, no podrá obligarse a un sacerdote para que diga el contenido de la confesión de un sujeto acusado por homicidiosT2. Vemos, también, que el informe expedido o la prueba entregada por el agente, han de ser , es decir, contrarios a la verdad; en el primero, se háce constar hechos que nunca Sucedieron o se altera el relato fáctico, para llegar a conclusiones distorsionadas de las cosas; mientras que en el Segundo supuesto, Se proporciona una prueba confeccionada intencionalmente u alterada o modif¡cada en su esencia. Dicha condición ha de ser verificada, cuando en el decurso del procedimiento judicial, sale a la luz, otros medios de prueba, que develan la evidente falsedad del informe o de la prueba.

La debe corresponderse con la
La perfección delictiva de este injusto penal, toma lugar cuando el informe o la prueba falsa, es remitida a la instancia jurisdiccional, sin necesi-

572

FRrsn¡¡c¡ro Apentcto, M.;

Delifos contra Ia Administración de Justicia, cil.' p. 124

3s8

Deneqro

pENAL

- P¡,Rrs, espEcr¡,r-: Touo

Vl

dad de que sea valorados positivamente o, que en la vía penal-por ejemplo-, se dicte una sentencia de condena. No es, pues, un delito de resultado, sino un delito de mera actividad, de consumación instantánea.

Dicho lo anterior, no resulta admisible el delito tentado, los actos preparatorios, no son en este caso, punibles. En la modalidad de negación de la verdad o cuando se calla la verdad (de omisión), toma lugar la perfección delictiva, cuando el agente se muestra renuente a declarar la verdad o cuando el agente omite decir la verdad de las cosas. El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo; conciencia y voluntad de realización típica; el agente expide un informe falso o proporciona una prueba falsa, pese a saber, de su obligación de sujetar su actuación procesal al principio de veracidad. El aspecto cognitivo del dolo ha de recorrer en toda su extensión, los elementos constitutivos deltipo penal; en este caso, de que siendo requerido por la instancia judicial, expide un informe falso o presenta una prueba falsa. Puede darse un equívoco sobre el contenido falsario del informe, de manera que puede admitirse un Error de Tipo; y, al revés, no habrá delito, si es que el agente requerido, cree expedir un informe falso, pero a la luz de los medios probatorios, éste posee un contenido verdadero. EVASIÓN MEDIANTE VIOLENCIA O AMENAZA Y FAVORECIMIENTO A LA FUGA

4ft. 413.- "El que, estand.o legalmente pripad.o dc su bbertad., pm rnedio d¿ vi.olencin 0 A.m.enil.zt, wrd reprirnidn libertad. rn rnayor

d.e

con

se wad¿ pena privotiva d¿

tres a.tioP.

Art. 4I4.- '(El que, pw violencia, f,mtena.zñ. 0 astt cia., hace etadir a un preso, d.etenida o intemo o le preOn asistencia en cualquier fmrna para etad.irse, serd rErimid.o con Ítena. prbñ.tipa d¿ libertad. no menor d.e d.os ni rnnyor d¿ cuatro años. Si el agente que hace evad.ir;

0

?restn asirtencia ltnra tal efecto, es funci.od¿ libertad. no m¿nw d¿ tres

nario o sewifurr público, la pena serd privativa

ni rnnyor d¿ ocho años. Si el agente acnai pm culpa, la pena serd no mryor

1.

d.e

un añd'.

CONCEPTOS PRELIMINARES Hicimos mención al inicio de la presente capitulación delictiva, que el

bien jurídico tutelado por el derecho punitivo, en este caso la
Tirulo XVIII: Drlnos

coNrRA LA ADMINISTRncIÓN pÚsltcn

359

de Justicia rel="nofollow">, ha de ser entendido en un sentido lato, donde la protección penal trasciende el marco m¡smo del proceso judicial cognoscitivo, para penetrar en la etapa de persecución penal (delitos de Encubrimiento) y en la presente hipótesis, elestadio de ejecución penals73. Luego, de culminado el procedimiento penal, con la emisión de la sentencia de condena, no es que acaba el diálogo entre el Estado y el condenado, sino que toma lugar una etapa de especial relevancia, para con los fines de la justicia, en cuanto al cometido preventivo-especial, en lo que corresponde ala rehabititación det penado, conforme a los obietivos deltratamiento pen¡tenc¡ario, de que aquét no vuelva a delinquir y así, tiende a restablecerse 'la confianza det cotectivo hacia et orden iurídico y, con ello, la posibilidad de Ia reinsertación social del condenado, conforme a /os valores comunitarios esencra/es.

Vemos, también, que la aspiración axiológica de la pena, en lo referente a la rehabititaciÓn social det penado, lleva aparejada una necesidad confirmatoria del Estado, de hacer respetar las normas mínimas de convivencia social, en cuanto al respeto a la integridad de los bienes jurídicos fundamentales; que en consuno, implica recluir al sujeto infractor de la norma, para que no vuelva a lesionar los intereses jurídicos de sus prójimos, lo cual se corresponde con la proclama defensista propuesta en el artículo I del Título Preliminar del texto punitivo. Por consiguiente, la pena encierra contenidos, que van más allá de los fines preventivo-especiales, que tienen sustento en el principio de legalidad y la potestad soberana estatal de imponer penas y medidas de seguridad, a todos los sujetos culpables, -por haber lesionado o puesto en pel¡gro bienes jurídicos-.

conforme lo anotado, el Estado, tiene todo el derecho de asegurarse que las penas y las medidas de seguridad se cumplan a cabalidad, de que Su ejecución se desarrolle con total normalidad y que no Sufra perturbaciÓn alguna; de no ser así, si es permisible con las evasiones y fugas carcelarias, sJden¡l¡ta la función punitiva estatal, con ello, la confianza del colectivo hacia el sistema, a su vez, la tutela de los bienes jurídicos y de los fines preventivos de la pena.

El legislador nacional, fue más allá, en cuanto al (aseguramiento de la ejecución de la pena y la medida de seguridad)), pues vemos claramente, según el tenor literal del artículo 413o del CP, que la represión penal se extiende átamb¡to de la persecución penal, cuando se dice, que será sanc¡onado con pena, aquel que, estando tegalmente privado de su libertad, se evade por medio de violencia o amenaza; sabedores que en el decurso de la persecu-

573

Cfr.,GoxzÁrezRus,J.J.; DelitoscontralaAdministraciÓndeJusticia(ll)'cil.'p.547

360

Denscuo pENAL - PRRip rspecrnl: Tovo

VI

ción penal, también se pueden producir detenciones preliminares, medidas de coerción procesal, tanto en la etapa preliminar de investigación (detención policial, detención preliminar judicial, arresto ciudadano) como en el proceso -propiamente dicho- (prisión preventiva y detención domiciliaria); lo que de cierta forma manifiesta un ámbito de legitimidad; empero, el legislador ha decidido sancionar al mismo detenido, cuando acomete su fuga, siempre que emplee violencia o amenaza sobre sus custodios. Estamos de acuerdo con la penalización del
a

la

fuga>, es decir, cuando un tercero coadyuva a que el detenido o condenado, emprenda su fuga del penal o del centro reclusorio, pero cosa muy distinta, resulta de la acriminación de la persona delfugado, lo que puede exteriorizar una visión muy retributiva de las cosas, privativa de regímenes dictatoriales, al margen de que los medios que emplea el agente, puedan ser canalizados por las figuras delictivas de Coacciones, Lesiones, etc.

Como bien nos recuerda BEn¡lRr- Plruzóru, resulta muy discutible la tesis de la represión de la fuga simple. Ella tiene una explicación clara en un régimen de gobierno que, como elfascista de 1930 (italianosT4), estaba inspirado en principios propios de los regímenes de derecha, en los cuales se pregona la autoridad del Estado frente a los ciudadanoss7s576577578.

una penalización -de tal naturaleza-, encierra una proyección defensista de la sociedad, evitando que lo sujetos peligrosos anden sueltos en la vida social; cuestión distinta, ha de verse, en la penalización de aquellos que coadyuvan al detenido, a fugar de prisión, pues están generando una situación de peligro, para con la efectividad de las resoluciones jurisdiccionales, que llevado a un plano de prevención general negativa, amerita una intimidación normativa, pues no se puede dejar sin sanción, a quien configura el quebrantamiento de la condena, afectando el deber de que las resoluciones judiciales se cumplan a cabalidad. soler, nos narra que, la evasión presenta desde antiguo una particularidad consistente en que el hecho es delictivo solamente cuando es cometido con el empleo de ciertos medios: violencia en las personas o fueza en las

574

Lo en cursivas es mío.

575

BeRruer PrNzó¡¡, J.; Delitos contra la Administración pública, cit., p. 434. Vide, al respecto, FRrs¡r',¡cxo Apenrcro, M.; Delitos contra ta Administración pública, cit., ps. 127-128.

576 577

cfr.,GnncfeAraeno, R.; comentariosalaParteEspecial ps.1814-1815.

578

Cfr., al respecto, FRtse¡¡cxo Aennrcro, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 128.

del Derechopenat,T.lll,cil.,

Tirulo XVIII: Dslnos

coNrRA LA ADMrNrsrR¡cróN púst.lcA,

361

cosas. La evasión simple es impune para el evadido. Esta particularidad se fundaba en el hecho de reconocer como un instinto irresistible y moralmente no censurable el de la libertadsTe.

Un precepto penal -así concebido-, debe ser desterrado, según los dictados de un orden democrático de derecho, donde el Derecho penal no puede ser el manifiesto de posiciones inquisitivas, de dureza punitiva, encaminada a refozar la autoridad del Estado frente a los comunitarios. No olvidemos, que la detención de un ciudadano importa la restricción de un bien jurídico de primer orden -luego de la vida humana-, la libertad personal, pilar y fundamento esencial para que el ciudadano pueda desanollar e/ resfo de sus intereses jurídicos; por lo que quien se encuentra amenazado de ser recluido carcelaiamente, tiene sin duda, una espada de Damocles sobre su vitalidad existencial, por lo que no actúa, en plena capacidad de sus facultades motores sensdlvas, al menos, por tanto, debería verse una penalidad atenuada; máxime, cuando la figura de la Desobediencia y Resisfencia contra la Autoridad, excluye del ámbito de protección de la norma, cuando se trata de la propia detención. El hecho de que los medios comisivos sean la violencia y la amenaza, no lo salvan de /os reparos anotados. En la doctrina argentina, se señala que modernamente, diríamos que la evasión simple no es punible porque no existe la obligación positiva de cumplir la pena, sino la de no oponerse a los actos de autoridad mediante los cuales la pena es impuesta. El condenado o el detenido se encuentra sometido a la fueza pública, y a ésta le incumbe mantenerlo en talestados8o. El artículo 178o del CP colombiano, tipifica a quien se fugue estando privado de su libertad en virtud de un auto o sentencia que le haya sido notificado; señalándose en la doctrinan de dicho país, que su tipicidad solía distinguir entre la fuga del detenido preventivamente (euasón) y la del condenado (quebrantamiento de la condena)sg1.

Por su parte, el artículo 280o del CP argentino, tipifica aquella conducta, de quien hallándose legalmente detenido se evadiera por medio de violencia en las personas o fue¡za en las cosas.

El artículo 385o del CP italiano de 1930, tipifica dicha conducta, de quien esfando legalmente anestado o detenido por un delito, se evade.... En lo que respecta al bien jurídico protegido en el delito de fuga, se expresa en la doctrina, que atenta contra el interés público de la administración 579

Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 269.

580

Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 269.

581

FeRRE¡Ra

D., F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 258

362

DsnecHo pENAL - Pnnrs sspnclel: Tovo VI

de justicia, y, precisamente, contra aquel interés relativo al sometimiento de los particulares a la administración de justicia, considera en el sentido amplio y como manifestación de soberanía del Estado, ya que conviene a esos intereses mantener inviolada la condición de restricción de la libertad personal que el Estado ha impuesto a los particulares por razones de policía judicial, o de coerción personal o punitivas82. Conforme la doctrina española, se dice que el bien jurídico que se protege es el interés en que se cumplan las sentencias y resoluciones de los órganos judiciales, asegurando la ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares adoptadas sobre el inculpado583. B¡en jurídico protegido en todos estos delitos es la Administración de Justicia5sa, y más en concreto, la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso o la instrucción de la causa585586.

En parecer de Cneus, aquí se protege la efectividad de las sanciones impuestas o de las medidas adoptadas por razones de seguridad, que se traducen en el amenguamiento de la libre disponibilidad de ciertos derechos por parte del agentes87. Desde otra perspectiva, anota Dorunn, se puede afirmar que se protege el continuo y eficaz accionar de la administración de justicia como función pública de primer orden necesaria para la vida en sociedad, que se ve vulnerada por la forma en que se realiza, por la efectividad en el cumplimiento de las sanciones impuestas o de las medidas adoptadas con carácter preventivo. 588

582

M¡Nzrr.r, V.; op.cit., p. 892.

583

Gor.,¡zÁtEz Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (ll), cit., p. 547, Vrves Axróru, T.S.; Comentarios al Código Penal,Yol. lV, cit., p. 1950; Cfr. Busros Re¡¡inez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 430.

584

M¡Hz¡NeREs Sar,rnnreco, J.L.', Quebrantamiento de condena Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 243.

586

y evasión de presos.

En:

Ganci¡ ALeeno, R.: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cil., p. 1813; Así, A. C¡roenóN CeRezo y olro; Derecho Penal. Parte Especial T. ll, cit., p. 568. Para Muñoz Coruoe, el bien jurídico protegido en estos delitos es la Administración de Justicia entendida en un sentido amplio, ya que junto al quebrantamiento de la condena propiamente dicho se castiga también el guebrantamiento de situaciones de privación de libertad puramente cautelares, así como de la conducción o custodia realizada por la autoridad administrativa por orden de la autoridad judicial (...); Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 949.

587

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 363.

588

Dor¡¡n, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 552.

Tirulo XVIII: Dnlnos

coNTRA LA ADMrNtsrR¡.clóN púelrcA.

363

A nuestro entender, el bien jurídico protegido, ancla en una visión autoritaria de la vinculación Estado-ciudadano, en ese interés estatal de asegurar las medidas y resoluciones que hayan de adoptar las autoridades judiciales en el decurso del procedimiento o en su etapa preliminar, conminando con pena la auto-fuga, de quien se sustrae de la efectividad de la sanción penal o de las medidas limitativas de derecho. En cambio, la cosa cambia, cuando se trata deltipo penal de Favorecimiento a la fuga58e, pues quien ejecuta la conducta prohibida, es un tercero, ajeno al condenado, detenido, etc.; quien con su accionar antijurídico, perturba la efectividad de las sanciones punitivas (penas y medidas de seguridad) así como de las medidas de coerción procesal personal (detención, prisión preventiva, etc.), permitiendo su fuga, así el desarrollo de las facultades coercitivas y punitivas del Estado; de ahí que se amplíe el objeto de protección, a la efectividad de los fines del procedimiento penal, en lo que respeta a las medidas cautelares de naturaleza real. Resulta necesario refozar penalmente la efectividad e inviolabilidad de la privación de libertad, por tratarse de una medida extrema que obedece a razones legales de coerción procesal o punitivaseo. El hecho de que se haya agregado como medios comisivos la violencia

y la amenaza, supone dar un contenido material del injusto y, no como, se apunta en un sector de la doctrina nacional, para cautelar la integridad física de /os custodiossel.

2. a.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

Desde un simple vistazo de la redacción normativa -propuesta en el artículo 4130 del CP-, se diría que cualquier persona puede cometer este injusto penal, como autor; empero, la descripción típica hace alusión a una condición particular: el agente ha de estar privado de su libertad, es decir, se trata de un individuo, que ha sido afectado en su libertad personal, en su capacidad locomotora, pues la autoridad competente, ha dispuesto su encierro, su custodia temporal en un presidio y/o establecimiento penitenciario. Para Metz¡Nt lo que se protege es el interés público relativo al sometimiento de los particulares a la administración de justicia en senlido lato, por cuanto conviene evitar, mediante la conminatoria de una pena, que se procure o se facilite la evasión de personas legalmente arrestadas o detenidos; Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., ps. 387-388. 590

FnrsnrcHo ApeRrclo, M.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. '132.

591

Así, Fnrse¡¡cuo Ap¡Rrclo, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 132.

Dpnecuo pENAL - PRRrs Especr¡,1: Tovo

364

VI

Puede decirse, entonces, que se trata de un delito >, pues si bien puede ser perpetrado por cualquier mortal, aquél debe detentar la condición de <detenido>, sea como consecuencia de una sentencia de condena, donde el órgano jurisdiccional impone al acusado, una pena efectiva de privación de libertad o una medida de seguridad, que suponga el internamiento hospitalario o también, obedece a la adopción de una medida de coerción procesal -de naturaleza personal-, sea como detención preliminar judicialo como una orden de prisión preventiva, según los términos normativos del nuevo CPP. La admisión de una Autoría Mediata, si bien en principio parece ser dificultoso, no es en si desdeñablessa; piénsese en el hombre de atrás, que se aprovecha del hombre de adelante, al estar privado de discernimiento (rnimputable), para que éste último fugue de prisión, ejerciendo violencia sobre sus custodios; en el caso, de la ignorancia del autor inmediato, un poco complicado de admitir, pues éste sabe perfectamente que se encuentra detenido. La lnstigación tampoco puede ser rechazada, en tanto, cualquier individuo, puede ejercer una presión psicológica intensa, para que el detenido se fugue de prisión, mediante violencia o amenaza; a ello, cabe advertir, que el agente, revela una particular situación psicológica (producto de ta detención), lo que deviene en una disminución de su capacidad de motivación normativa, no lo suficiente para convertirlo en un instrumento en manos del hombre de atrás. Quienes colaboran y/o coadyuvan, a la fuga del detenido, habrían de responder como cómplices; empero, si estos terceros, son quienes ejercen la violencia sobre los custodios, han de responder penalmente por la tipificación penal contenida en el artículo 414o del cP, a título de autor, donde el detenido estaría exonerado de responsabilidad, al no ejercer violencia alguna. No obstante, puede develarse una singular circunstancia, de que la violencia sea empleada, tanto por el detenido como por el custodio, por lo que cada uno ha de responder por su propio injusto penal.

Sitoma lugar una fuga masiva de detenidos, donde cada uno de ellos, acomete una cierta dosis de violencia u amenaza, serán respectivamente Para Br¡¡rocu Perr¡, se trata de un delito especial. En: Lecciones de Derecho penal. Parte Especial: Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 354. 593

A decir, de

Gor.¡zÁlez Rus,

se esta ante la presencia de un delito de propia mano;

Delitos contra la Administración de Justicia (ll), cil., p. 555.

En la doctrina argentina, DoNte apunta que es un delito de propia mano, ya que el tipo delictivo está reglado de tal modo que sólo pueden ser autores quienes están en condiciones de llevar a cabo por si, e inmediatamente la acción prohibida; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., o, 556.

TÍrulo XVIII: D¡lnos

coNTRA LA ADMrNrsrRnclóN púslrce

365

autores, de su propio comportamiento típico y, no una co-autoríases; los amotinamientos colectivos, han de ser reconducidos a la redacción normativa propuesta en el artículo 4150 del CP.

si quien, ejerce la violencia, amenaza o astucia, para que el detenido pueda fugarse, o simplemente le presta asistencia para lograr dicho objetivo5e6, es auto¡ por el delito contenido en el artículo 4140 del cp; y, sies funcionario o servidor público, ha de responder por la circunstancia agravante contenida en el segundo párrafo del articulado, al manifestar un reproche personal de intensidad. Cuando son dos las personas, que prestan ayuda, al detenido, para que pueda fugar de prisión o quienes ejercen la violencia, han de ser reputados como Co-autores, al compartir el co-dominio funcional del hecho.

si la persona de atrás, sólo se limita a convencer al servidor público (del INPE), para que preste ayuda al detenido a fugar de prisión, ha de responder a título de lnstigador. , para que el detenido (condenado), pueda fugar de prisión, se diría, que es un acto típico de complicidad, pero, cuyo contenido de disvalor, ha definido la necesidad de elevarlo a una represión penal por autoría y, así, resulta conveniente desde una orientación de política criminal, pues la punición iiene un mayor sustento en el tercero que

en el propio detenido. Y ello se expresa claramente en la comparación de los marcos penales, donde la conducta prevista en el artículo 4140 del cp, recibe una pena mayor que la conducta contenida en el artículo 4130 del cp.

b.

Sujeto pasivo

Es el Estado, como titular de toda la actividad jurisdiccional (ejecutiva de la pena), así como de la labor persecutora, que se ve ofendido, cuando toman lugar las conductas evasivas que se contemplan en los artículos 413o y 414o del cP. Lo dicho no obsta, a identificar sujetos pasivos de la acción típica, en este caso los custodios que son golpeados por el agente.

c.

Modalidad típica

Primer aspecto a saber, es definir quien puede ser , que a simple vista, sería primero, aquel sujeto, sobre el

595 596

Cfr., Do¡¡¡¡n, E.A., Derecho Penal. Parte Especiat, T. lll, cit., p. 556. Vide, al respecto, GoNzÁrez Rus, J.J., Delitos contra la Administración de Justicia (tt), cit., p. 557.

366

D¡necHo pENAL - PRRI¡ sspscrel: Tovo

VI

cual ha recaído una sentencia de condena, a quien se le ha impuesto una pena efectiva de privación de libertad o una medida de seguridad, mediando un internamiento hospitalario, sea en la sentencia de primera instancia o ante una resolución que ha adquirido la calidad de consentida y/o ejecutoriada. La resolución jurisdiccional debe ordenar el encierro del condenado en un establecimiento penitenciario.

La privación de libertad de un individuo, también puede obedecer al dictado de una medida de coerción procesal{e naturaleza personal-, que el juzgador puede emitir, tanto en sede procesal como en la etapa pre-procesal, de la vía criminal.

No obstante lo dicho, pueden acontecer otras situaciones, que trascienden las antes anotadas, pues es sabido, que un individuo puede ser detenido, por no concurrir a las citaciones, inclusive el testigo puede ser privado de su libertad, ante su reticencia a presentarse en eljuzgado competente. SoLen, señala que están comprendidos los sujetos condenados a pena privativa de libertad, los que se encuentran en prisión preventiva, los que se hallan detenidos a orden de un juez por un motivo distinto de ésos, como ser

los sujetos que esperan el despacho de una extradición, los testigos o las personas detenidas en el primer momento de un hecho hasta individualizar a los autores, de acuerdo con la disposición de las leyes procesalesseT. ¿Cuándo se tiene derecho de privar de libertad a una persona? Pueden acontecer ciertos supuestos que justiflquen la privación de la libertad de un individuo. En efecto, la persecución penal estatal se legitima, en cuanto persigue satisfacer valores jurídicos superiores, pues cuando se comete una infracción -constitutiva de un delito-, se genera una perturbación social, al haberse quebrantado las bases de coexistencia pacífica de una sociedad, -política y jurídicamente organizada-, cuya reprobación importa que el Estado, a través de sus órganos competentes, inicie una investigación y someta a un estado de coerción, a quien formalmente se le requiere, mediando una imputación delictiva. Siendo así, resulta que la libertad -así como el resto de bienes jurídicos fundamentales-, no es un valor absoluto, pues precisamente su relatividad permite que su contenido esencial pueda ser limitado y restringido, cuando la concurrencia de intereses jurídicos superiores así lo aconsejan; en talvirtud, la privación de libertad de una persona pueda nacer de una resolución jurisdiccional debidamente fundamentada, que adquiere el nombre de <detención preliminar>. Configuración procesal que se ajusta a una Causa de Justificación: ejercicio legítimo de un derecho, oficio y/o cargo.

597

Soren, S.; Derecho penal argentino, T.Y, cit., p.271

TÍrulo XVIII: Dslnos

coNTRA LA ADMINISTRRcTóN ptiet-tce

367

La detención preliminar adquiere concreción a partir de los primeros actos de investigación, diligencias preliminares, que se ejecutan y desarrollan, ni bien los órganos de persecución penaltoman conocimiento de la noticia criminal; por ello, habrá de identificar, un primer rasgo distintivo: que la detención preliminar tiene que ver con los fines de la investigación preliminar (sumarial), que se produce al poco tiempo de producido el delito y, que tiene por fin, asegurar la presencia del imputado a las diligencias que se acuerden en realizar en dicha etapa, permitiendo ejecutar una serie de medidas de restricción, orientadas a recabar las evidencias que sean necesarias, para que el Fiscal pueda emitir un juicio de imputación delictiva, idóneo y relevante para el inicio formal del procesamiento penal. De acuerdo a ello, el plazo de la detención preliminar es sumamente breve, pues si bien es una medida de coerción, sus efectos no son asimilables a la prisiÓn preventiva, pues ésta última tiene por fin cautelar los fines del Proceso Penal, en cuanto a la condena penal y la condena civil, lo que no obsta a que la detención preventiva pueda convertirse en una prisiÓn provisional, siempre y cuando se cumplan con ciertos requisitos; segundo, puede concretizarse, aún careciendo de una orden jurisdiccional, pues la propia Ley Fundamental, autoriza a los efectivos policiales a detener a un individuo en caso de delito flagrante. En palabras de Ar-caun-ZnuonR, constituye la detención una de las más típicas medidas precautorias dentro del proceso penal, y tiene por objeto, no tanto asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte, como de manera más directa evitar la desaparición del presunto culpable y que utilice su libertad para borrar las huellas del delito y dificultar la acción de la justicia. Adquiriendo un tamiz esencial, en el caso de investigaciones por los delitos de terrorismo, narcotráfico y espionaje, concediéndose a la policía un plazo de quince naturales, en el caso de la detención preventiva de los presuntos implicados. Empero, sea cual fue la denominación o el órgano estatal que concrete la detención preventiva, la privación de libertad nunca puede estar desprovista de controljurisdiccional y/o fiscalización fiscalss8, en orden a garantizar la legalidad de la medida y la protección de la dignidad humana. En el caso de nuestro derecho positivo, la detención preliminar como tal, no se encuentra reconocida en el C de PP, a pesar de que la Constitución de 19795ee, ya la recogía en unos de sus preceptos. El desarrollo legal de esta institución recién adquiere carta normativa, con la dación de la Ley No 27379 - Ley de Medidas Limitativas de derecho a nivel de lnvestigación Preliminar de diciembre del año 2000, modificada por el Decreto Legislativo No 988 del22 de julio del 2007. Luego, la Ley No 27934 de febrero del 2003

598 599

Ver al respecto, Fr-ont¡¡¡, E., Elementos de Derecho Procesal Penal, cil., p.262. Lo cual repite la Carta Política de 1993.

DpREcuo pENAL - P¡,nr¡ esppcru: Tot'¿o

368

Vl

Ley que regula la intervención de la policía y el Ministerio Público en la lnvestigación Preliminar del delito, luego modificada por el Decreto Legislativo No 989 del 22 de julio del 2007, la recoge en el artículo 20. Conforme es de

-

verse, de la normatividad acotada, la detención preliminar se ejecuta en el marco de las investigaciones sumariales, en casos de urgencia y peligro en la demora, a fin de cautelar los fines de la investigación. Detención preliminar que se sujeta a los principios de rogación y de jurisdiccionalidad, de acuerdo al mandato constitucional. El nuevo CPP, ha comprendido en el ámbito de las medidas de coerción procesal (Sección lll del Libro Segundo), diversas manifestaciones de la detención preventiva: la detención policial, el arresto ciudadano y la detención preliminar judicial, cada una de ellas revela sus propias matices y particularidades, pero guardando un denom¡nar común: plazo breve de duración600. Conforme ello, Aserucro MErrnoo, define a la detención como aquella privación de libertad, de carácter provisionalísimo, adoptado por los particulares, la Policía Judicial, el Ministerio Fiscal601 o la Autoridad Judicial con fines múltiples y variados tales como la puesta del detenido a disposición judicial y la realización de las investigaciones más urgentes. Constituye, que duda cabe una de las manifestaciones más intenso del poder coercitivo del Estado, por lo que debe estar rodeada de todas las garantías para los justiciables6o2.

La detención, tal como se desprende de la Ley Fundamental, puede adoptarse en sin necesidad de autorización jurisdiccional, por parte de los efectivos policiales, en caso de <delito flagrante>, cuya concepción se encuentra desarrollada en el artículo 40 de la Ley No 27934, modificada por el Decreto Legislativo No 989, de julio del 2007603. A las tipologías de "detención" mencionadas debemos agregar la llamada <detención domiciliaria>, en merced a la cual, el agente es privado de su libertad y recluido en su propio domicilio, conforme lo estipula el artículo 1430 del CPP de 1991 y el artículo 2900 del nuevo CPP.

600 601

602 603

En cuanto los plazos de la detención, ver al respecto el Cap.

Vlll (lnstrucción).

En el caso de nuestra legislación positiva, no resulta jurídicamente factible que el persecutor público pueda adoptar una detención preventiva, lo que sí cuenta es con legitimidad activa para solicitarla ante el órgano jurisdiccional competente, por lo que su efectiva imposición por parte de dicho funcionario, constituye un típico caso de usurpación de funciones. Así, el artículo 263o del nuevo CPP. Vide, más al respecto, mi obra en co-autoría con Manuel MrReHon Esrnevpes: "Temas de Derecho Penal y Procesal Penal", APECC, Lima, 2008, cit., ps. 300-301.

Tfrulo XVIII: Delnos

coNrRA LA ADMINlsrRAclóN PúBLICA

369

Segundo aspecto a saber, importa definir el término <evasión>, de conformidad con los términos empleados en los artículos: 413o y 4140 del CP. Etimológicamente significa huir de un lugar cerrado;jurídicamente equivale a sustraerse del estado de restricción de la libertad y, por consiguiente, a librarse delencierro o sujeción derivada de una esfera de custodia en que la persona se encuentra de modo legítimo6ü; debiéndose descarta¡ por tanto, todo tipo de evasión, que tome lugar en el decurso de un encierro ilegal.

Evadirse significa recuperar la libertad ambulatoria que restringía el encierro o la sujeción a una custodia determinada; importa, pues, salirse del encierro o sustraerse a las posibilidades de contralor de la custodia6ou. Hay evas¡ón cuando el recluido o jurídicamente privado de su libertad de movimiento, rompe la orbita de custodia impuesta por el Estado606' "Evadirse" signifiCa sustraerse Completamente, COn una aCción propia, voluntaria e ilegítima, a la esfera de custodia en que una persona se halla legítimamenteooT.

sólo puede evadirse, esto es, susfraerse de la efectividad de la eiecución de la pena o de las medidas de coerciÓn, adoptadas por la autoridad judiciat, quien ha sido privado de su libeftad, de forma provisional o definitiva, tiene que haber sido encarcetado, o puesto a custodia de las autoridades peñinentes, aquel que no fue recluido en un centro de requisitorias, en una *evasof'; aunque COmiSaría o en Un penal, no pUede Ser reputadO COmo un podría decirse, que el aprehendido por los cusfodlos policiales, en mérito a una orden judiciat autoritativa, y, asíse fuga, mediante el empleo de la violencia o de la amenaza, también estaría incurso en esfe tipo penal.

La posibilidad de ese hecho comienza, pues, en el momento en que un estado de detención ha sido establecidoGos' de forma fáctica, cuando toma lugar la detención policial por flagrancia. La ley no indica un lugar específico del que deba efectuarse la fuga; puede producirse de un vehículo, en el momento de ser llevado el detenido a declarar, etcéteraooe. No habrá delito de quebrantamiento de condena, cuando el detenido se fuga del vehículo que lo trasladan, sin ejercer ningún tipo de

lll, cit., p. 552.

604

Do¡rru¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T.

605

606

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps. 363-364. FrnRerRn, D., F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 261.

607

Me¡rzr¡u, Y.', Tratado de

608

Sor-En, S.:

609

FoNrÁ¡r

Derecho Penal,T. X, cit., p. 370.

Derecho penal argentino,T.Y, cil., p.272.

B¡resrae, Q.i Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 933'

370

DeRscHo pENAL - PRnrs sspsclel: Tovo

VI

violencia o de amenaza, simplemente aplica su destreza, aprovechando de la imprudencia de sus custodios, quienes no lo esposaron en su momento oportuno.

se dice en la doctrina, que el quebrantamiento debe ser definitivo, no basta con una sustracción transitoria a lo establecidoolo. Tercer aspecto a saber, cuya concurrencia define la tipicidad penal de la conducta, es que la <privación de libertad debe ser legal>; ¿cuándo estamos frente a una privación de libertad ?

La ilegalidad se define con la confrontación de los hechos con ra normatividad aplicable.1l, es decir, la Ley procesal define cuando se puede pri-

var a un sujeto de su libertad, de acuerdo a la tipología antes descrita; legalidad importa, que la restricción de este derecho fundamental, sólo puede obedecer, mediando los supuestos previstos en la prescripción legal. Por ejemplo, no se puede detener a alguien, por su mera apariencia física o étnica, sin que aquel haya cometido un hecho presuntamente delictivo - fomus comissi delicti; también sería ilegal, la adopción de una prisión preventiva por parte del Fiscal. En este sentido, queda excluido el arresto que constituya un puro acto

de prepotencia.l2. No se avade quien es puesto ilegalmente en libertad por la Autoridad competente, por error de ésta, determinado por una causa no imputable, ni en todo ni en parte, al arrestado o al detenido. por ejemplo, si éste obtiene la libertad a consecuencia de una falsa orden no provocada de modo alguno por é1, no responde de evasión, con tal de que la orden de liberación se refiriera a su persona y no a otra persona distinta a la cual se hubiese él sustituido6l3.

No puede confundirse con ; la legalidad tiene que ver con el cumplimiento de los presupuestos formales de la ley y, con los procedimientos previstos en la Ley; la injusticia, de que la persona, sea sometida a una medida de coerción procesal, pese a ser un sujeto inculpable o que nunca estuvo involucrado en la comisión de un hecho punible. A decir de MnNzrNr, no tiene importancia la circunstancia de que, existiendo la legalidad formal del arresto, resulte luego materialmente injusto, por ser el arrestado inocente o por otra causa61a.

610

612

Busros Re¡¡inez, J.: Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 430 Así, Do¡¡Nn, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 5S7. Soren, S., Derecho penal argentino, f .V, cil., p.272.

613

Mn¡rzrr.rr,

Y.: Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., p.

614

M¡¡¡zrr'rr,

Y.; Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., ps. 364-365.

611

37'1.

TÍrulo XVIII: Dsltros

coNrRA LA ADMINISTR¡,ctót{ púsltce

371

Tampoco puede llevarse a un mismo plano conceptual con <arbitrariedad>; habrá que señalar que detención arbitraria, será toda aquella que se impone sin concurrir los presupuestos que legitiman su adopción, cuando el funcionario que la dicta rebasa el contenido normativo que regula

su imposición, ante una detención que sobrepasa los límites fijados por la ley así también cuando la detención permanece en eltiempo pese a haberse desvanecido los motivos que justificaron su dictado (rebuc slc sfanfibus)615. Cuando no concurren las razones que otorgan validez a la medida de coerción procesal. Adecir, de Bovino es evidente que elconcepto de "detención arbitraria" no es un concepto cerrado, sino, por el contrario, es un principio que opera cuando, a pesar de estar cumplidos los requisitos constitucionales y legales, se verifica alguna circunstancia incompatible con los derechos y garantías protegidos en la Convención Americana. Ello sucede, por ejemplo, cuando

el motivo que funda la detención no se vincula a requisitos lícitos, sino

a

cualquier otra razón ilegítima -vg.r., persecución de un adversario político616. Casos en los cuales elfuncionario público sustituye a la ley, empleando razonamientos y/o motivos que no se ajustan a la ratio de los presupuestos que informa la normatividad aplicable. Entonces, la privación de libertad ilegal toma lugar en /os casos primeramente mencionados.

Cuarto aspecto a saber, importa los medios comisivos, que se emplean en ambos articulados, esto es, la , elementos de perpetración que le dan sustancia al disvalor contemplado en el artículo 4130 del CP, pues si quitamos ello, el comportamiento no podría ser punible. Tanto la violencia como la amenaza, deben construirse los medios que emplea el agente para poder evadir la ejecución penal o la efectividad de la medida de coerción procesal; si quien se evade mediante ardid u otro tipo de astucia, sin una cuota de violencia o de amenazay,ya en libertad, golpea a los efectivos policiales, será un delito de Coacciones o de Lesiones, dependiendo de la gravedad de la conducción antijurídica, mas no un Quebrantamiento de condena. Si el sujeto privado de su libertad, anota FonrÁ¡l BRlesrnR, se disfrazare y así consiguiera salir; si se escondiese dentro de un canasto o baúl que debe ser sacado; si usare, en fin, astucia o si aprovechase el descuido del encargado de la custodia, no incurrirá en delito617.

615 616 617

Vide, al respecto, M¡RnHoe EsrR¡upes, M.', Aproximación a una teoría constitucional de las medidas cautelares personales, cit., p. 29. Bovr¡lo, A.; La libertad personal en el sistema interamericano. En: Justicia penal y derechos humanos, Editores del puerto srl., Buenos Aires, 2005, cit., p. 70. Fo¡¡rÁr¡

B¡resrnn, C., Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 934.

372

DeREcHo pENAL - PRnrr pspscrRr_:

Tovo VI

Lo que queremos decir, es que ra viorencia o ra amenaza, se erigen como presupuestos fundamentales de la tipificación penal; en el primerlu_ puesto la violencia puede ejercerse sobre las personas o sobre las cosas61s. Esto último, en elentendido, que el agente, quiebra, rompe las cadenas que condicionan su encierro; véase el caso, de quien hace detonar un explosivo en la carceleta, provocando graves daños materiales y con riesgo a la indem_ nidad de sus custodios, por lo que no puede ser excluido de la tipificación penal61e. Y si la detonación del explosivo, se anuncia como efecto de lograr su libertad, se da la modalidad de,,amenaza',. Dice solen, que hay nuerza sobre las cosas si se rompe la puerta del vehículo de conducción de presos, si se violenta la puerta de la sala del tribunalen que se halla el preso620; comporta todo aquel medio que se alza como un muro entre la detención y la libertad. La fueza puede recaer tanto sobre las cosas que acotan un ámbito como sobre las que aprisionan a la persona misma (esposas, grillos). por lo tanto, la que se ejerce sobre las cosas que no son las que restringen la libertad ambulatoria, aunque se la empleare para consolidar la evasión, no entra en la tipicidad (p.ej , fractura de la ventana de una casa vecina alcárcel); sin perjuicio de que los hechos constituyan delitos contra la propiedad (daños)ozt. La , importa el despliegue de una fuer_ za física importante sobre la esfera psico-somática del su1éto pasivo de la acción delictiva, de intensidad suficiente, para impedir tóda actividad de resistencia; lo que pretende el agente es de conjurar cualquier acción de resistencia y, así lograr su cometido, esto es, de fugar del centro de reclu_ sión622.

618

Restringir la modalidad a la que se ejerce sobre las personas, importa un debilitamiento inadmisible, desde un parangón de política criminal, cuando diiha v¡olencia repercute en una situación de peligrosidad objetiva, que amerita su extensión tipificante; cfr., al respecto, G¡ncin ALeeRo, R.: comentarios a la parte Especiat det Derecho penat, cit., p. 1829; el artículo 469o del cp español, dispone que ia fuga puede tomar rugar, haciendo uso de violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas o tomando parte en un motín.

619

En contra, FRrs¡ttcHo ApnRtclo, M.; Delifos contra 134.

620

Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 273. Cneus, C.; Derecho Penal. parte Especiat, T. ll, cit., p. 364.

621

622

la

Administración de Justicia, cit., p.

En la doctrina argentina, ForrÁr BnlesrR¡, hace alusión de que el término violencia debe ser entendido con criterio amplio, ya referido a la violencia física o moral, ya la amenaza de empleo de violencia; Derecho penat. parte Especiat, cit., p.933; boru_ N¡, E.A.; Derecho Penar. Parte Especiar, T. ilr, cit., p.553; ra viorencia morar, según nuestra lege lata, viene informada por la amenaza, por la vis compulsiva, cuando se anuncia la producción inminente de un mal.

TÍrulo XVIII: Dslnos

coNTRA LA ADMINISTRIcIóN púeLtc¡

373

La violencia debe ser ejercida directamente por el agente, por quien se encuentra privado de su libertad, pues si es desplegada por un tercero, latipificación setraslada altipo penaldel artículo 414o del CP; empero, sisu ejercicio es compartido por el reo y por el particular, no puede configurarse una Co-autoría, donde cada uno responde por la tipificación penal correspondiente. La violencia hace referencia a la vis physica, y la intimidación a la vis psíquica; concurrirán cualquiera sea la persona a la que se apliquen, siempre

que guarden relación con el quebrantamiento623; el despliegue de la fueza muscular puede recaer en una persona ajena al custodio, pero que vinculado a aqué|, genera la imposibilidad de que pueda evitar la fuga del agente62a.

Sies que el detenido logra su fuga, mediante el uso de un arma, que la usa como medio amenazante, se daría la modalidad de <EvasiÓn por amenaza>> y, si la usa, hiriendo al custodio, la <Evasión violencia), en concurso con el delito de lesiones, dependiendo de la magnitud de la afectaciÓn se determina su tipología. Por su parte la modalidad de la >, importa el anuncio de un inmediato, es decir, de causar un acto de lesión u otro sobre los bienes mal jurídicos vitales del custodio o de persona allegada a aquél; deber constituir un anuncio serio y de producción inminente; debiéndose descartar aquellas amenazas que por inidóneas, ineficaces e inocuas, no cuentan con suficiente potencialidad.

Entonces, al hablarse de una amenaza inminente, debe entenderse que el mal que se pretende realizar ha de acontecer de forma inmediata, si se dice que la amenaza es un mal a futuro, no desplegará los efectos que se espera de la misma, de incidir en un plano psicológico concreto, reduciendo, por tanto, los mecanismos de defensa de la víctima625. Como bien dice, Fnrsnxc¡to AenRtcto, en el concepto de amenaza encaja la intimidación o vis moral926.

En la ejecutoria contenida en el Exp. No 1092-99-Lima, se dice que: "El acusado (...) estando legalmente detenido se fugó mediante amenaza, cuando era trasladado al establecimiento penitenciario, luego de haberse realizado una Diligencia Judicialen la Provincia (...);que dicha conducfa se subsume en el artículo cuatrocientos trece del Código Penal, baio la deno' (ll), cil., p. 556.

623

Go¡rzÁrez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia

624

En contra, Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 364.

625

Peñe C¡anen¡ Fnevne, A.R., Derecho Penal.

626

FRrs¡rucso ApnRrcro, M.,

Parte Especial, T. ll, cit., p. 225.

Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 139.

DeRecHo pENAL - Pnnrs ¡sp¡crRr-: Tovo

374

minación jurídica de Fuga con Amenaza, quince del mismo cuerpo de leyes"627.

VI

y no en el artículo cuatrocientos

La evasión debe guardar una relación estrecha con la intimidación, la violencia o la fueza, de manera que éstas constituyan medios para lograr1a628.

( ) la fueza y la violencia tienen que estar en relación de medio a fin con la evasión, o sea, deben haber sido empleadas para lograrla, constituir una cuota de causalidad en su producción. Por lo tanto, las ejercidas cuando ya el agente ha eludido las restricciones de la libertad ambulatoria, carecen de vigencia tipificadora62e 630. 3.

FAVORECIMIENTO A LA EVASIÓN

La particularidad de este injusto penal, a diferencia de la modalidad contemplada en elartículo 4130 del CP, es que la autoría recala por una persona distinta al penado o al detenido, es decir, puede ser cualquier persona; aunque la calidad de funcionario o servidor público, ameritó la construcción normativa de una . Los medios comisivos -según el tenor literal del artículo 4140 del CP-, pueden ser también la violencia o la amenaza, más se agrega la y se agrega la modalidad típica de <prestar asistencia>, para que el reo pueda

fugarse; por tales motivos, sólo los dos últimos mencionados, ingresan al estudio jurídio-penal. Por eso, bien anota, Fo¡rrÁN BnlesrnR, al escribir que favorecer quiere decir tanto como ayudar, facilitar, procurar. No es, pues, preciso que la fuga sea obra del favorecedor; basta que se haya aportado algo que lo hizo posible631. El favorecimiento puede estar constituido tanto por un hacer como por una omisión . Para el caso del segundo supuesto tiene que existir una posición de garante en el agente, de tal forma que tenga la obligación de actuar, dando así lugar a una omisión impropia subsumible por este tipo legal632.

627 628 629

SnuzrR SÁNcHEz, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 560.

630

Fennerne D., escribe que la fuga se agota cuando el preso se sustrajo íntegramente a la custodia o vigilancia estatal, Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 261.

631 632

Soren, S.; Derecho penal argentino, T.Y, cit., p.272. Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Penal. Parte Especial, T. lll, cit., ps. 552-553.

Fo¡¡rÁ¡¡

ll, cit., p. 364; DoHu, E.A.; Derecho

Beresrat,C.: Derecho Penal. Parte Especial cit., p.934.

Nuñez; citado por Dorrun, E.A.; Derecho Penal.

Parte Especial, T. lll, cit., p.56't.

Tirulo XVIII: DEI-nos coNrRA

LA ADMINISTRIcIÓN pÚsllcn

375

No es necesar¡o que el hecho sea la causa total: basta que haya facilitado la evasión: el funcionario que deja abierta la puerta, el amigo que procura al preso de un disfraz o los instrumentos para escalar o la lima para los barrotes633. La modalidad de la evasión por (astucia), según los términos normativos del artículo 4140 del CP, comporta el desarrollo de una determinada destreza por parte del agente, quien sin efectuar ninguna dosis de violencia o de amenaza,hace evadir a un preso, V.9[., en una visita al penal, hace ingresar una varilla u otros instrumentos, que el detenido emplea para cavar un túnel y aSí escapar al exterior; quien hace ingresar en su ropaje un disfraz a ser empleado por el evasor, la dama, que hac¡endo uso de sus encantos femeninos distrae a los custodios, lo cual es aprovechado por el detenido para darse a la fuga. Precisamente la destreza desplegada por el agente, permite al detenido fugar del presidio, sin la necesidad de ejercer algún tipo de violencia o de amenaza, por lo que sólo resultará penalmente responsable eltercero por el artículo 4140, quedando impune la conducta atribuida al detenido63a. , por Su parte, supone coadyuvar de cualquier forma, el intento de fuga del preso o detenido, sea colaborando con una herramienta, con los plano del penal, mediando información importante, etc.; siempre que dicha ayuda este encaminada al propósito delquebrantamiento de la condena. Dicha asistencia, si bien tiene que ser objetivamente verificada, no necesariamente debe ser el factor generador de la evasión del reo, es decir, si bien la pun¡ción se encuentra condicionada a la fuga del detenido, no resulta indispensable acreditar, que la evasión es obra directa de la asistencia prestada por el agente.

Como bien, apunta Cneus, la conducta favorecedora lo es cuando incide en el proceso causal de la evasión, aunque no resulte decisiva para la obtención del resultado o la perpetración de su intento; no es necesario que la evasión Sea "obra" del facilitador, ni que constituya un ingrediente sin el cual aquélla no se pudiese llevara cabo talcomo se la realizó ('..)utu. En esta modalidad de Favorecimiento a la fuga, se revela una menor dosis de disvalor, que el empleo de violencia, amenaza o astucia, por lo que eljuzgador, conforme, a los principios de culpabilidad y de proporcionalidad ha de fijar una menor pena.

633

Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit.' p. 275.

634

Así,

635

B¡lesrn¡, Q.i Derecho Penal. Parte Especial, cit.' p 936 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit ' p. 367. FoNTAN

376

D¡npcso

pENAL

- P¡,nrE ssppcrel: Tovo VI

Ante la hipótesis, de que la violencia ejercida sobre las personas, cause un daño importante en la salud humana o en casos extremos su mue¡te, deberá apreciarse un concurso ideal de delitos, con los tipos penales de /esiones u homicidio636; una posición en contrario, supondría vaciar de contenido material los bienes jurídicos vitales del ser humano, como la vida, el cuerpo y la salud. Máxime, cuando los tipos penales de Quebrantamiento u Evasión de condena, no implican la construcción de delitos pluriofensivos.

4.

FAVORECIMIENTO A LA FUGA CULPOSA

La política criminal de las Naciones, es esencialmente valorativa y contemplativa a la vez, manifiesta una incesante actuación, que se define por los rumbos sociológicos de la conducta humana, tomando en cuenta los comportamientos de mayor perturbación, que afectan el desenvolvimiento y desarrollo de los bienes jurídicos; entre aquéllos, los intereses jurídicos institucionales, como la , requieren de una protección punitiva refozada, alcanzando con una pena, todo aquel comportamiento tendiente a afectar la efectividad de las resoluciones jurisdiccionales, en específico la concreción de las sanciones punitivas y de las medidas cautelares de orden personal. El legislador recoge una realidad complicada, pues las fugas de los pe-

nales, no sólo tiene que ver con aquellos contubernios criminales que se entablan entre los presos y los custodios, sino también, producto de impericias, negligencias y otras imprudencias, en las cuales incurren las autoridades policiales y penitenciarias; por tales motivos, el Derecho penal, quebrando la cláusula de excepcionalidad, tonifica la protección jurídica, acriminando la figura delictiva de , con arreglo a los artículos 11o y 12o de la PG del CP.

De hecho que los deberes funcionariales son tomados en cuenta por el legislador, para reprimir con una mayor pena, conforme se desprende del segundo párrafo del añículo 4140 del CP; esfos a srJ vez, define la actuación de ciertas medidas de seguridad, es decir, la adopción de medidas de precaución destinadas a evitar, que los reos y detenidos, puedan fugar de /os esfaó/ecimientos penitenciarios; lo cual define un ámbito de exigibilidad, de actuación positiva, impidiendo posibles evasiones; mas, no nos esfamos refiriendo a las evasiones que se han contemplado en el a¡ticulo 4130 det CP; pues si ello sucede, no puede haber una contribución imprudente a un delito doloso, nos referimos, mas bien, a aquellas infracciones del deber de

636

Así, Go¡¡ález Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (ll), cil., p. 5S7; Sorea, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 273.

Tirulo XVIII: Delnos

coNrRA LA ADMINtsrRncróN púelIca

377

cu¡dado, de ejercer el control y la seguridad adecuada, encaminadas a evitar la fuga de /os detenidos; por consiguiente, si ello, sucede, esfamos ante esta figura culposa, por imprudencia, donde la evasión del detenido no configura responsabilidad para aquél; teniendo que la modalidad delictiva del artículo 4140

delCE es de resultado, por lo que de todas maneras, la impericia del

agente, debe propiciar la evasión del detenido.

Conforme lo anotado, la modalidad culposa, de este supuesto del injusto, debe implicar una conducción del autor (por comisión o por omisión) la generación de un riesgo jurídicamente desaprobado; por lo que debe acreditarse que la fuga del detenido obedeció a la adopción de las medidas de cuidado necesarias y, no a otros factores concomitantes, como el túnel escavado por el agente, debido a la pésima estructura del penal o alterremoto acaecido así, como del derrumbamiento de la cárcel, pues ello es un típico caso fortuito637. Lógicamente esta modalidad del injusto de , sólo puede ser perpetrado, por un servidor público638 y, por cualquier particular, por lo general por los efectivos policiales y por el personal del INPE.

En la ejecutoria contenida en el Exp. No 3437-2001, se expone que: "Se desprende que el calabozo donde fue recluido el aludido detenido no ofrecía seguridad, habiéndose encontrado leñas de diversos tamaños, piedras, paquefes de muelles y un fieno angular, obietos que ayudaron al detenido (...) a fugar del lugar de reclusión, por lo que, de lo actuado se colige que los procesados incumplieron con sus obligaciones, que como autoridades les correspondía, incuniendo en responsabilidad penal culposa"63e; mientras que en la ejecutoria comprendida en el Exp. No 4687-97-Ayacucho, se dice que: "En cuanto al delito de favorecimiento a la evasión contemplado en el artículo 414 del Código sustantivo, es perfinente señalar que esta modalidad de delito requiere que el injusto penal se cometa mediando violencia, amenaza o astucia, requisitos que no se han dado en el caso de autos, pues el evento se produjo como consecuencia de una accionar que /os procesados debieron prever si las medidas de seguridad y vigilancia que adoptaron hubieran sldo /as adecuadas y convenientes para un centro de reclusión; sin embargo, su accionar culposo posibilitó la fuga del procesado, consecuentemente su conducta se encuentra comprendida en el último párrafo de dicho numeraf'64o.

637

Así, CnEus, C.: Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 368.

638

Asi,

639

Snrnzen SÁHcr¡ez, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 562.

640

Ro¡as V¡nons, F., Jurisprudencia Penal Comentada, T. l, cit., p. 603.

For.rrÁ¡r

BelesrR¡, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 935

DsRecHo pENAL - Pnnre espsclnl: Tovo

378

VI

Por su parte, en la decisión contenida en el Exp. No 5493-96-Cusco, se que: "Alhaberse retirado elacusado dellocaldellocalde la gobemaciÓn dice

por un lapso breve de tiempo para ingerir alimentos, para luego al volver percatarse que los detenidos habían forzado la puerta del calabozo logrando darse ta fuga; tales hechos se adecuan dentro de /os alcances del a¡tículo 414 del Código Penal que tipifica el favorecimiento culposo de fuga y no así en el tipo penal de encubrimiento personal del artículo 404"u1.

5.

AGRAVANTE DEL FAVORECIMIENTO A LA FUGA POR LA CALI. DAD DEL AGENTE Es sabido que el agente del delito de , será

por lo general un funcionario o servidor público, aquel sujeto público encargado de custodiar a los presos y a los detenidos, de procurar que su estancia en el establecimiento penitenciario se desarrolle con toda normalidad y, lo más importante, asegurarse de que no puedan fugarse del penal. Dichos servidores públicos (personal del INPE y efectivos de la PNP), por Ley, los encargados de asumir la seguridad de los establecimienson penitenciarios del país, de acuerdo a sus correspondientes esferas de tos aCtUaCión funCiOnarial; son, entonges, >, al COrreSponderse ciertos deberes de garantía, cuyo quebrantamiento, precisamente es tomado en cuenta para sustentar una reacción penal de contornos más intensos. Los funcionarios y servidores públicos se aprovechan, de las ventajas otorgadas por el cargo y, en vez de cumplir legalmente con su función, las tuercen, procurando la fuga de los detenidos, lÓgicamente a cambio de un precio, de un favor, de una ventaja de toda índole. Por consiguiente, el tipo penal del artículo 414o del CP, puede ir perfectamente en concurso con el delito de Cohecho pasivo propio, previsto y penado en el artículo 393o del CP.

Lo que sostiene la mayor penalidad, es el aprovechamiento o dígase el prevalimiento de la función pública; donde por ejemplo, los custodios del INPE, dejan la puerta abierta del penal, para que el detenido pueda fugarse o, permiten que personas no autorizadas ingresen al presidio y así procurarle de medios al penado para que pueda evadirse de la ejecución penal' Vemos que esta circunstancia agravante, puede cometerse bajo los medios comisivos de la , puede agredir físicamente a Su compañero de labores, quien se muestra renuente a pactar el negocio ilícito con el detenido, para permitir su fuga.

641

Ro¡es Vnnces, F.i Jurisprudencia Penal, cit., p. 749

TÍrr-ro XVIII: Delnos coNrRA

LA ADMINISTRACIóN PúBLICA

379

La consumación de esta agravante, supone en las modalidades de la (Violencia, amenaza o astucia)), que Se logre la evasión del reo o detenido, es decir, la perfección delictiva requiere de que el penado logre sustraerse del espacio físico del establecimiento penitenciario y, así recuperar su libertad.

En cambio, la modalidad de <prestar asistencia>>, no define la misma situación, pues el legislador ha incluido la preposición <para evadirse), quiere decir, que su perfección delictiva se alcanza con la objetiva contribución del agente, sin necesidad de que haya de comprobarse que dicha asistencia fue la que generó la evasión del detenido o si aquélla efectivamente se produjo.

6.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva de las modalidades de injusto de Evasión, han de ser analizadas por separado; la conducta contemplada en elartículo 4130 del CP, se consuma cuando, el detenido, reo o penado logra evadirse, es decir, cuando alcanza sustraerse de la estructura arquitectónica de los muros que lo separan de la libertad, definiendo una figura delictiva de . Si se trata de un delito de resultado, es lógico que pueda admitirse el delito tentado, cuando el agente empieza a desplegar físicamente los actos de violencia sobre la persona del custodio o cuando prof¡ere su amenaza; siempre que los medios empleados sean idóneos para lograr la consecuciÓn de su propósito evasor, de fugarse del penal. No es necesario que su alejamiento del penal sea definitivo, esto es, ni

bien fugado del presidio, es aprehendido por la policía en las cercanías del lugar, igual ya se habrá consumado el delito -in examine-. En la hipótesis delictiva, contenida en el artículo 4140 del CP, debemos disgregar las tres primeras modalidades del injusto, con la última; en las primeras se hace alusión al uso de la , que deben lograr la evasión del reo o detenido, esto quiere decir, que la perfección delictiva se concretiza, cuando el penado se Sustrae efectivamente de la ejecución penal. Aspecto en cuestión, que define un delito de resultado, siendo fácilmente admisible eldelito tentado, cuando luego de ejercida la violencia sobre los custodios, otros efectivos del INPE, impiden que eldetenido logre fugar del penal.

Mientras, que en la modalidad de <prestar asistenciar>, no define la misma situación, pues el legislador ha incluido la preposición <para evadirse>, quiere decir, que Su perfecciÓn delictiva se alcanza con la objetiva contribución del agente, sin necesidad de que haya de comprobarse que

DsnEcHo pENAL - PeRrp pspncrel: Tovo

380

VI

dicha asistencia fue la que generó la evasión del detenido o si aquélla efectivamente se produjo. situación que determina un delito de mera actividad, impidiendo la admisión de un delito tentado. Las modalidades delictivas que se cometen a título de culpa, conforme la redacción normativa del artículo 4140 del CP, se consuman de semejante forma, no cuando se produce la infracción del deber, sino cuando el detenido o reo logra fugar del penal.

7.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Delitos de esta naturaleza, sólo pueden ser acriminados a título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica, con la excepción de la penalización de la variante culposa, en el caso del artículo 414o del CP; el agente dirige su conducta, a ejercer actos de violencia o de amenaza sobre sus custodios, para lograr su fuga, pese a saber que esta legalmente detenido.

Al aspecto cognitivo del dolo ha de comprender todos los elementos constitutivos del tipo penal; tanto en lo que respecta a su situación jurídica - de estar legalmente privado de su libertad; si el agente yerra sobre la legitimidad de su detención podría admitirse un Error de Tipo, pero de igualforma ha de responder, por el delito de Coacciones o de Lesiones, dependiendo de las características singulares del caso. No se exige la presencia de un ánimo de naturaleza trascendente, la intención de evadirse de la prisión, ésta ya insita en el aspecto cognitivo y volitivo del dolo. De igualforma, en el caso del Favorecimiento a la fuga, el agente ha de saber que esta ejerciendo violencia, amenaza o astucia, para permitir que un reo o detenido escape del penal; debiendo conocer la situación jurídicopenal del beneficiado (penado) o jurídico-procesal (detenido).

En la hipótesis de prestar asistencia, el agente debe saber que está coadyuvando a un detenido o sentenciado, mediando actos positivos de colaboración, para que el segundo de los mencionados pueda huir del presidio; donde la deliberación o el propósito esta ya insito en el dolo del autor. AMOTINAMIENTO DE DETENIDO O INTERNO

Art. 415.- "El detenidn o intemo

que se amntina. ñ.taca.nda a un funcinn cwalquier persona encargad.a d.e su custodia, u obligand.o pw Ia vi.olencia 0 a.rnenñ.Za. a un funcionarin del establecirniento o a cualqwier perslna. encargad.a d.e su custod.ia a. pra.ctica.r 0 a.bs-

nario

d.el establecirniento o

tenerse de wn acto, con el f.n d.e evad.irse, wrd reprimida con pena de libertad n0 rnenor d.e d.os

ni meyor

d.e

cuatvo añ0s".

prhrativa

TÍrulo XVIII: Dsuros

1.

coNTRA LA ADMrNrsrR¡,clóN púellce

381

COMENTARIOS GENERALES

La ciencia del Derecho penal es esencialmente valorativa y, para ello se nutre de los datos sociológicos que le proporciona la ciencia criminológica, ensayando una respuesta de política criminal, conducente a cerrar espacios de impunidad, penalizando toda aquella conducta periférica con la red delictiva, siempre que cumpla en rigor con el principio de ofensividad. Dicho lo anterior, se propone un adelantamiento de la barreras de intervención del derecho punitivo, a toda aquella conducta, que tienda a manifestar un foco insoportable de conflictividad social; formulación de política criminalque se identifica en aquellos injustos que atentan a laAdministración de Justicia, de forma específica, aquellos comportamientos negativos que afectan la efectividad de las resoluciones judiciales, con ello la materialidad de la etapa ejecutiva de la pena como de las medidas cautelares. Estamos hablando de las conductas evasivas, de fuga, que son objeto de acriminación en los artículos413oy 414o del CP, los que parecen no sersuficientes para garantizar los fines primordiales del Derecho penal: , amén de reforzar los objetivos preventivo generales de la sanción punitiva, incidiendo en el efecto motivador de las normas jurídicopenales. Es conocido por todos, que en los penales peruanos y de otras latitudes, acontecen una serie de situaciones conflictivas, entre éstas, la más resaltante, es el <, cuando varios internos se agrupan concertadamente, amén de lograr una serie de propÓsitos, por lo general, de naturaleza ilícita; aprovechan la muchedumbre y la fuerza que les otorga el colectivo, para arremeter contra las fuezas del orden y así generar un caos total en la seguridad de los establecimientos penitenciarios. En la presente hipótesis delictiva, no se penaliza el per se, que implica la sublevación de los internos hacia la autoridad del establecimiento penitenciario, sino más bien, que dicha sublevaciÓn, que impofta el despliegue de violencia o de amenaza sobre los custodios, haya de encaminarse a propiciar la fuga, la evasión del detenido o del interno, es así, que el objeto jurídico de tutela se corresponde con la Administración de Justicia y, no con la seguidad de los penales. Lo dicho ha de ser concatenado con lo previsto en el inc. 7) del artículo 24o del CEP, donde tipifica como falta grave: " lnstigar o pafticipar en motines,

huelgas o desórdenes colectivos"; inclusive la intención de evadirse es constitutiva de una falta, conforme lo dispone el inc. 8) del articulado. ¿Cuál sería la distinción entre la falta administrativa y el injusto penal, de ? Sin duda, que en la figura delictiva

DEnecHo pENAL - PRnts especlA,l-: Tovo

382

VI

-en estudio-, el amotinamiento, mejor dicho el ataque contra el custodio -

mediando violencia o amenaza, que no se prevé en la desobediencia-, tiene por fin la fuga del penal; y, en el caso de la otra falta, que la evasión ha de tomar lugar mediante violencia o amenaza sobre los custodios del presidio. Máxime, cuando el amotinamiento supone una revuelta colectiva, cuando una pluralidad de internos, se agrupan para poner en jaque el principio de autoridad de los presidios; por lo que no existe una cabal correspondencia entre la terminología empleada y la descripción típica del injusto.

Por motín habrá que entender <el alzamiento de varios sentenciados o presos contra las autoridades encargadas de su custodia> (Vrves AruróN6a2).

<Motín> es un disturbio colectivo en el que participan varios sujetos como muestra de rebeldía o contestación frente a las autoridades penitenciarias6a3. No se castiga el motín que tiene otros objetivos, anota Fnlsnrucno Apncomo por ejemplo, protestar por las condiciones de higiene del establecimiento penitenciario o por la restricción de las visitas. En estos casos, bastará con la aplicación de las sanciones previstas en reglamentos de cada centro de reclusión6aa. Rrcro,

En puridad de la verdad, no hemos encontrado figura similar en el derecho comparado; nos dicen en la doctrina colombiana, que la legislación italiana del siglo XIX integraba el delito de fuga tan solo cuando esta ocurría con violencia, con lo cual se heredó el pensamiento revolucionario del siglo XVlll. La realidad es que fugarse es evadir una situación jurídica, y si esta evasión se alcanza mediante la fueza, hay algo más que una simple fuga6a5. MnNzrr.rr, analizando la codificación penalitaliana de 1930, apunta que el uso de violencia con las personas, o de amenaza, para evadirse, que según el Cód. pen. de 1889, era por lo común elemento constitutivo del delito, (...), concreta en cambio ahora una circunstancia agravante6a6. Sólo en la legislación española identificamos un precepto semejante, mas con su propia singularidad, al señalar el artículo 4690 del CP español, lo siguiente: "Los senfenciados o presos gue se fugaren del lugar en que están recluidos, haciendo uso de violencia o intimidación en las personas o fueza en las cosas tomando parte en un motín (...)".La doctrina hispana, muestra sus reparos sobre esta penalización, apuntándose que ha de lamentarse 642

Gencíe ALeeno, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T.lll, cit., ps. 1829-1830; Vrves Auróru, T.S.i Comentarios al Código Penal,Yol.lV cit., p. 1951.

643

GolzÁrez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (ll), cit., p. 556.

644

FRrs¡r.¡c¡ro ApnRrcro, M.;

645

FeRnerRe D.,

646

M¡¡'¡zr¡¡r,

Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 143.

F.J.' Delitos contra la Administración Públ¡ca, cil., p,262.

Y.; Tratado de Derecho Penal,F. X, cit., p. 377.

Tirulo XVIII: Delnos

coNTRA LA ADMrNrsrR¡,cróN púsLlcn

383

la persistencia de un delito de quebrantamiento cualificado por los medios, cuyo catálogo de agravaciones es heredero de un precepto que había sido calificado de forma constante como extemporáneo, y que esta llamado a perpetuar los problemas que suscitaba la precedente regulación; (...), los medios consignados constituyen ya de por si infracciones autónomas -lesiones, coacciones, amenazas, daños, sedición-, con elconsiguiente problema concursal (...)*t. Lo cierto y concreto es que no encontramos mayor distinción entre el delito contenido en el artículo 4150 del CP, con el injusto penal deAuto-evasión violento; la violencia o amenaza están insitas en ambas figuras penales, donde la particularidad del primero sería que el agente se amotina atacando al funcionario u otra persona encargada de su custodia, mediante violencia o amenaza, con el fin de gue se abstengan o practiquen un acto; por tales motivos, no vemos ninguna complicación en que una facticidad de tal naturaleza pueda cobijarse bajo los alcances normativos dela¡tículo 413o del CP, cuando el agente (detenido o penado), amenaza de muerte a/ cusfodio si es que no procura su fuga o se abstiene de perseguirlo.

En realidad, no identificamos motivos valederos, para que proceda a una tipificación penal autónoma, pues el relato fáctico que se describe en los contornos literales del artículo 415o del CP, son fácilmente conducibles al artículo 413o del CP648' a nuestro entender, se acude a la norma jurídicopenal, en torno a sus funciones socio-pedagógicas y a situaciones que se producían en tiempos pretéritos. La seguridad que cuentan en la actualidad los penales, hace impensable una fuga con motivo de un amotinamiento así como con la toma de rehenes. Tal vez lo más adecuado legislativamente, hubiese sido que esta circunstancia (el "amotinamiento), sea constitutiva de una circunstancia de agravación del artículo 413o del CP, siempre que la amenaza o la violencia la efectúen varias personas reunidas y, así se garantiza el empleo correcto del término <motín>, es en tal merced, donde se revela una mayor peligrosidad objetiva. Se diría en principio que el bien jurídico tutelado es la Administración de Justicia, empero, siguiendo la línea argumental evocada -en preceptos anteriores-, incide en definir un ámbito concreto de protección punitiva, esto es, la efectividad de las resoluciones jurisdiccionales y el normal desenvolvi-

Genci¡ Araeno, R.i Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. lll, cit., p. 1828.

Cfr., al respecto, Fnrsnrucso Apnarcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cil., p. 144.

DEn¡cgo pENAL - P¡,Rrg ssppct¡t-: Tot¿o

384

Vl

miento de la ejecución penal así como de las medidas de coerción procesal; donde el uso de la violencia o de la amenaza, no hace de esta figura delictiva un tipo penal supraindividual, pues dichos medios lo que hacen, es determinar el grado de sustantividad material, justificando la reacción punitiva estatal, pues despojando a este comportamiento típico de dichos elementos, ya el Derecho penal no tendría legitimidad de intervenir coactivamente.

se tutela la Administración de Justicia, específicamente, el interés público relativo al sometimiento de los particulares a las medidas o penas restrictivas de libertad -definitivas o cautelares- impuestas por los jueces o realizadas por las autoridades facultadas para ello (v.gr., la policía en caso de flagrante delito)Gae. MnNzr¡¡r apunta que el objeto específico de tutela penal es el interés público relativo al sometimiento de los particulares a la administración de justicia en sentido lato (...), por cuanto conviene garantizar la permanencia de dicha condición de restricción de la libertad personalque el Estado ha impuesto a una persona por razones de policía judicial, o de coerción procesal o punitiva (...), contra la evasión del arrestado o detenido650.

En la doctrina española, se sostiene que el bien jurídico protegido es la sustracción a la acción de la Justicia, interrumpiendo el proceso de ejecución

de una pena, lesiona el ejercicio del ius puniendidel Estado y trastorna el

orden de su actividad. Si además, se utiliza la violencia o la intimidación para

el logro de la evasión, además de lesionarse el mismo bien jurídico, se evidencia una mayor potencialidad lesiva que afecte otros bienes y que justifica la modalidad agravada que tipifica el legisladofsl. Pasamos ahora, al análisis de los sujetos de la relación delictiva, empezando por el sujeto activo, que a la luz de la descripción típica propuesta en el artículo 415o del CP, indica una cualidad específica, pues autor, debe ser un <detenido> o <; importa por tanto, un delito común especial o llamado por otro como delito de <propia mano)), pues sólo puede ser autor aquel que tiene dicha condición punitiva o condición jurídico-procesal. , es aquel individuo, sobre el cual ha recaído la ejecución de una medida cautelar personal, sea en el decurso de las primeras diligencias investigativas del delito (lnvestigación Preliminar, lp), vía una detención preliminar judicial o una detención policial por flagrancia; y, en el desarrollo del procedimiento penal, sería la figura de la prisión preventiva y de la detención domiciliaria.

649

Fnrsnrucno Aennrcro, M.;

650

MeHzrNr,

651

Mo¡¡renoe FeRnen, F.i Comentarios al Código Penal, S, cit., p. 3310.

Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 145 Y.', Tratado de Derecho Penal,f . X, cit., p. 370.

Tirulo XVIII: Delrros

coNrRA LA ADMINtsrRectóN púel-lcn

385

A diferencia de la redacción normativa contenida en el artículo 413o del texto punitivo, no se dice nada, con respecto a si la privación de libertad es o no legal, lo cual no se corresponde con un criterio sistemático en la elaboración de precepto penales emparentados; no se entiende porque la violencia contra una detención ilegalno es delito en cieftas circunstancias y en otras si /o es.

Entonces, se diría que un injusto penal -así concebido-, no admitiría un caso de Autoría mediata, mas no es tanto así, en tanto la persona de atrás, puede aprovecharse de la minusvalía mental del hombre de adelante, para que éste último ataque a los custodios del penal. Por su parte, la Co-autoría debe ser rechazada, en tanto, cada interno o detenido que ejerce violencia o amenaza, sobre las personas, ha de responder por su propio injusto a título de autor. Este es el punto que entra en contradicción, en la medida que el mayor disvalor precisamente, debería sustentarse en el uso conjunto de la violencia o de la amenaza por un grupo de internos y, no de solo uno, como prevé la tipicidad objetiva de este delito. Sujeto pasivo de este delito es el Estado, como ofendido, de aquellas conductas evasivas, que toman lugar en los establecimientos penitenciarios y otros lugares similares. Se identifica, un sujeto pasivo de la acción, los custodios del presidio u otras personas, sobre las cuales recae el ataque, la violencia o la amenaza.

Primer punto a saber es el referido al , que como sabemos responde a la sublevación colectiva de un colectivo de internos, quienes vendrían a desconocer el principio de autoridad, atacando a los funcionarios o servidores públicos, encargados de la custodia y seguridad del penal; el motín, es pues, elalzamiento contra las autoridades encargadas de la custodia (...)uu'. Parece, señala CnNcto MeuA, que habrá de considerarse que el término <motín> implica una unión física, en un grupo, de los sujetos en cuestión, y la disposición a hacer uso de la violencia653. Vemos, entonces, que la concepción del amotinamiento -reseñada-, nos conduce a un camino distinto, al previsto en nuestra lege lata, en el sentido de que basta para la penalización de gue se advieña la interuención singular de un solo detenido o intemo, quien se subleva ante la autoridad penitenciaria, atacando a sus cusfodios o eierciendo violencia o amenaza sobre elfuncionario delestablecimiento, a fin de obligarlo practiear un determinado acto o de abstenerse a realizar una determinada acción.

652 653

Morrenoe FeRneR, F.i Comentarios al Código Penal,5, cit., p. 3311 Ce¡¡cro MelrÁ, M., Comentarios al Código PenaL

f . ll, cit., p. 1229.

I

DEn¡cHo pENAL - Plnre ¡sp¡cl¡.1: Tovo

386

VI

Si es que al amotinamiento, -como sucede en la práctica-, tiene como protagonistas a un colectivo de internos o de detenidos, cada uno de ellos responderá como autordeldelito conminado en el artículo 4150 del CP; y, si un interno se aprovecha de la situación de caos y de desorden, para fugar del penal, su conducta quedará exonerada de responsabilidad penal, siempre que no haya participado en el amotinamiento. Si un interno se limita a proporcionar a los líderes del amotinamiento, armas, instrumentos u otros objetos, para que éstos últimos ejecuten la violencia sobre la autoridad penitenciaria, ha de responder a título de complicidad primaria). Los medios comisivos, recogidos por el legislador es de >, al funcionario penitenciario a practicar un determinado acto o de abstenerse a realizar una determinada acción.

Eltérmino obligar implica el ejercicio de una actividad coactiva de parte del agente sobre el funcionario penitenciario o de persona encargado de su custodia, que en la práctica debe suponer el manifiesto de una amenaza, con suficiente idoneidad y potencialidad para constreñir la voluntad de la víctima65a.

Ahora bien, para que el autor pueda obligar al custodio, realizar un acto, a su voluntad, supone el ejercicio de
Se ha de entender por violencia la'Íuerza corporal, como medio de neutralizar (atando o golpeando a alguna persona) materialmente la oposición a la fuga. También se ha de comprender en el concepto la utilización de medios que inmovilicen o hagan perder el sentido a las víctimas, mediante gas, o cualquier sustancia tóxica administrada6ss. Por su parte, la amenaza implica el anuncio de un mal inminente sobre

el funcionario penitenciario, el aviso serio e idóneo, de afectar sus bienes jurídicos fundamentales; v.gr., el uso de un arma de fuego para amenazar a los custodios, luego de despojarlos de su arma reglamentaria, de silenciar sus vidas, define esta modalidad del injusto, pero si el arma la emplea para Cfr., al respecto, PEñA CeaRenn Fnevne, A.R.i Derecho Penal. Parte Especial, T. V, cit., p. 283. 655

MoNreRoe FennEn, F.i Comentarios al Código

Penal,5, cit., p. 3310-3311.

Tirulo XVIII: Deltros

coNrRA LA ADMINISTRACIoN PúBI-tcA

387

golpear al custodio y, así, neutral¡zarlo, toma lugar la modalidad de violencia,

donde la afectación a la salud del servidor, amerita la configuración de un concurso delictivo. La amenaza debe ir revestida de cierta idoneidad, en cuanto al medio empleado y su real concreción en el mundo fenoménico.

De recibo, que la coacción violenta o por amenaza, se encamina a obligar al funcionario penitenciario u otro custodio, a <practicar determinado acto> o a >, para permitir la evasión del detenido; si el amotinamiento o la violencia, toma lugar, con el objetivo de obtener un mejor rancho o de una aplicación más constante del derecho al venusterio, no se dará este delito, al margen de la posible tipificación por los delitos de Coacciones o de Lesiones. ¿Cuál acto será éste? Todos aquellos destinados a propiciar, favorecer u hacer posible la fuga del interno o detenido; v.gr., la entrega de las llaves de la celda, que se desactive el dispositivo de la alarma, la entrega de armas para reducir al resto de los custodios, etc.

La abstención, será referida a todo acto encaminado a evitar la fuga, para ello se reducen a los custodios, atándolos y amordazándolos; es decir,

de no ejecutar acto alguno tendiente a frustrar la intentona evasiva; si la abstención se dirige a evitar cualquier tipo de defensa en un acto sexual no consentido, la tipificación penal se traslada al artículo 170o del CP. La perfección delictiva de esta modalidad del injusto, se alcanza cuando el agente se amotina, atacando a un funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia o, cuando, mediando violencia o amenaza, logra que elfuncionario practique un determinado acto o se abstenga de realizarlo. A tal efecto, no se requiere acreditar u verificar que el interno o dete-

nido logre escapar, huir u evadirse del penal656, pues dicha finalidad es el propósito que motiva la conducta del agente, únicamente verificable desde un plano subjetivo. La realización de actos, unívocamente dirigidos a atacar alfuncionario

penitenciario o, de ejercer violencia sobre su esfera somática, pueden ser reputados como un delito tentado; mas la adquisición del arma u otro instrumento punzo-cortante importa actos preparatorios, por ende, no punibles. El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente encamina su quehacer conductivo, a

656

Así, Fnrsar.rc¡ro ApnRrcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 146.

DenscHo pENAL - PeRre Esppcrel: Tovo

388

VI

atacar al funcionario penitenciario o a obligar al custodio a realizar un acto o de abstenerse de realizarlo, pese a saber, que su deber como interno o como detenido, es de seguir recluido en el penal. El aspecto cognitivo del dolo ha de comprender todos los elementos constitutivos del tipo penal; entre estos de atacar a un funcionario del establecimiento penitenciario o de persona encargada de su custodia o, que la violencia o amenaza esta recayendo sobre un funcionario o servidor penitenciario (efectivo de la PNP). Aparte del dolo, se advierte la presencia de un elemento subjetivo del injusto -ajeno el dolo, de naturaleza trascendente, en cuanto al propósito ulterior de evadirse, de fugar del penal; la ausencia de esta finalidad, determina la atipicidad penal de la conducta y su tipificación por delitos comunes. INDUCCIÓN A ERROR A FUNCIONARIO PÚBLICO

Art. 4ló.- "El que, pm

cwalqwier rnedi.o fraud.ulento, induce

ñ.

ewzr ñ un

funci.onario o seruid.or público para obtener resolución contraria a la ley, será reprirnid.o czn penñ. priva.thta d¿ libertad n0 m¿nzr d.e d.os ni rneyor d.e

1.

cuatro añ,ol'.

CONCEPTOS PRELIMINARES

Según el haz de derechos y garantías que se consagran en el texto ius-fundamental, todo ciudadano tiene el derecho de acudir al órgano funcionarial (udicial o administrativo), a fin de peticionar una determinada solicitud; la Ley Fundamental y la legalidad vigente, reconocen una serie de derechos subjetivos a los comunitarios, cuya cristalización y materialización requiere del amparo judicial o administrativo respectivo. A tal efecto, el ciudadano ha de encaminar su pretensión (solicitud), encauzando su petición en la vía procedimental competente; esto es, la concreción de un derecho, necesita -en no pocas ocasiones-, de la expedición de una decisión (resolución) -jurisdiccional o administrativa-, destinada a crear, extinguir o modificar un derecho. Vemos, entonces, que la vigencia de un derecho subjetivo, esta íntimamente vinculada a la idea de activar el amparo judicial o administrativo, según el compendio de garantías de la institución del debido proceso; ello quiere decir, que quien pretende ser reconocido como titular de un determinado derecho subjetivo, tiene la imperiosa obligación de acudir al órgano funcionarial competente (udicial o administrativo), presentando a tal efecto, la fuente de información idónea, para acreditar con suficiente solvencia las aseveraciones fácticas, que en conjunto construyen su versión de los hechos, conforme al dispositivo legal invocado.

TÍrulo XVIII: Deuros coNTRA

LA ADMrNrsrRACróN púBLrcA

conforme a ro anotado, ras regras der Estado constitucionar de Dere_ cho, inciden en determinados ptanoi de actuación procedimentar, estabre_ ciendo las vías procesares, que er ciudadano debe nacei uso, para poder lograr el amparo de ra autoridad funcionariar competente,-ro que ha de pras_ marse en la decisión pertinente (resolución judiciai, acto aom¡n¡strativo, etc.). Por ro anotado, advertimos que no se puede negar er acceso a

ra

justi-

cia, el llamado ius ut procedefu4 según las garantías dé un orden democrático de derecho, ra posibiridad que tienJ todo ciudadano de soricitar er amparo ju_ dicial o administrativo efectivo. pero, para rograr er amparó etectivo de su pre_ tensión, no sóro necesita invocar er precepto regar en cuestión, sino que debe aparejar a ello, ros medios probatorios conducentes a su

acreditación; en de_ recho procesal, rige el principio de la carga de prueba, la quien afirma ciertos hechos tiene er deber de probarros, con t" qr"?ontece en ra vía criminal, a partir de ra consagración der principio "*""p"ion de presunción de inocencia. Así como er ordenamiento jurídico confiere una serie de derechos a los ciudadanos, entre éstos ra
o administrativa efectiva> y er proceso); a su vez, ese mismo orden jurídico prescribe una serie de obligaciones a ros comunitarios, de actuar correctamente, con veracidad y con objetividad, bajo ra presunción de buena fe. por consiguiente, ros jus_ ticiables (administrados), deben exponer argumentos reares, esto es, su ex_ posición fáctica debe corresponderse con ra rearidad de ras cosas, para ro <<debido

cual han de sustentarlos con las pruebas que estimen pertinentes, las cuales deben sujetarse al principio de veracidad.

conforme a ro anotado, es deber de ros justiciabres y de ros adminis_ trados, alegar hechos verdaderos, no farsear ra verdad y pÁentar pruebas y evidencias verdaderas; no se puede torerar, que ros ciudadanos, a efecto de lograr el amparo judiciar o administrativo, aporten pruebas farsas o areguen hechos inexistentes, eilo supone torcer ros objetivos esenciares der siste_ ma de

Administración de Justicia (Administrativa), que á" escrarecer materia de controversia. con toda objetividad ", apricando erra e imparciarioád, derecho que corresponda; a tar mercéd, ha de varoiar ros máo¡os de prueba presentados por ras partes, pues sobre aquéilos pesa er oeber de ra carga de la prueba, y, si es que aportan medios de prueba farsos, están , por ende, d.istorsionanoo'tá apricabiridad der orden jurídico, provocando una grave deiraudación o" i", r"Jitimas expecta_ tivas de la colectividad; sin queltto tienda a reconoce r la buena fe procesal como el objeto jurídico de tutera penar, en visto de su contin-iao etéreo, que sólo puede servir para construir una desobediencia administrativa. según ro expuesto, aparece ra necesidad de sancionar este tipo de conductas fraudurentas, que toman rugar en er decurso de un proceso judi_

Dpnecno pENAL - PRnte esppcr¡,1: Tovo

390

VI

cial o proceso administrativo, a través del aparato coactivo que significa el Derecho penal, sancionado con una pena a todos aquellos que cometan los denominados todas aquellas falsedades que puedan perpetrarse en dichos ámbitos funcionales públicos, tipificando dicho comportamiento en la cobertura legal del artículo 416o del CP. Como nos relatan en la doctrina colombiana la estafa procesalfue duramente combatida, toda vez que muchos se resistían a admitir la posibilidad de "engañar" a quien ostenta el poder decisorio en la justicia. No obstante, la capacidad de daño del hombre actual demostró, sin dejar lugar a dudas, lo vulnerable de las decisiones judiciales, y la facilidad con que una persona sin escrúpulos logra una sentencia mediante maniobras procesales que conlleven fraude y desposesión patrimonial de una contraparteosT. La razón de tales divergencias puede encontrarse en la idea que la habilidad y aun la justicia destinadas a la defensa de los intereses en juicio, es lícita en gran número de casos y resulta difícil fijar el límite que deslinda esa licitud del hecho antijuríd ico658. El proceso de penalización, la acriminación de las conductas lesivas, ameritan de una contemplación de la realidad, mediando la integración de la norma con la sociedad; donde la ciencia criminológica manifiesta una cruda realidad en nuestro país, de que no pocos litigantes, acuden a malas artes, a prácticas mendaces, presentado medios de prueba fraguados, con el único objetivo de verse favorecidos con la resolución judicial o administrativa. Cada Nación ha de proceder a la penalización de conductas, conforme a su realidad criminológica. Aspecto en cuestión, que incide en el merecimiento y necesidad de pena, de aquellos comportamientos constitutivos de >.

No puede dejar al libre arbitrio de las partes, la actividad procesal cognoscitiva, la proposición probatoria, es en esencia una potestad de los sujetos en contienda, por lo que dejar dicha actuación a su libérrima decisión, importaría abrir un espacio fecundo al engaño, a las malas praxis, etc., algo intolerable según las garantías de un Estado Constitucional de Derecho. La Administración de Justicia, entendida en un sentido lato (administrativa), puede verse seriamente comprometida, cuando se produce esta clase de fraudes en el marco de los procedimientos respectivos660; en cuanto a

657 658 659 660

FeRnerR¡ D., Fo¡¡rÁru

F.J.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 268.

B¡lesrae, C.; Tratado de Derecho Penal, T. Vll, cit., p. 174.

Cfr., al respecto, FR¡s¡Hc¡ro Ap¡Rrcro, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 147. Cesrruo Arvn, citando doctrina italiana, escribe que lo que se pretende tutelar es la

TÍrulo XVIII: Dellros

coNrRA LA ADMINISTRncIóN púsLtc.A

391

la pureza de la prueba y los conductos informativos, que llevan aljuzgador, a resolver en determinado sentido; con la particularidad, que en este caso la conducta lesiva es perpetrada por los particulares, los litigantes, quienes a partir de una serie de conductas fraudulentas, pretenden inducir a error al magistrado o al funcionario administrativo. La figura delictiva del Fraude Procesal viene a emparentarse con los tipos penales de Denuncia Calumniosa, Falso Testimonio y de expediciÓn de prueba o informe falso, cerrando espacios de impunidad, a través de una consideración oportuna de política criminal, en cuanto a las falsedades que hayan de presentarse en la actividad probatoria de un proceso judicial o proceso administrativo. Al haber hecho alusión el legislador al , trasciende el ámbito típicamente jurisdiccional, definiendo un ámbito de la protección de la norma, que Se sale de los contornos materiales de la sustantividad del bien jurídico protegido. En todos estos delitos, el agente utiliza medios fraudulentos, simulaciones o declaraciones falsas para inducir a error a la autoridad judicial o a los funcionarios que colaboran con ésta661. A su vez, debe acotarse, que por lo general, el autor del Fraude Procesal, en su devenir típico, emplea medios de prueba apócrifos, como documentos, actas, contratos, etc.; lo que en algunos casos puede Suponer la elaboración total o parcial de un documento falso (público o privado), incidiendo en un plano de tipicidad penal por la figura de Falsedad Material, conforme los alcances normativos del artículo 427o del CP, dando lugar a la figura del , donde la Falsedad Material se constituye el medio por el cual el agente pretende inducir a error al funcionario público. Se podría decir, que la figura típica de lnducción a error a funcionario público, tiene ciertas Semejanza con la figura de la <Estafa Procesal)), aquel injusto contenido en el artículo 197o del CP, que describe aquella conducta en virtud de la cual, el agente que comete defraudaciÓn, mediando la slmutación de juicio o empleo de otro fraude procesal; de manera gue /os medios probatorios fraudulentos son dirigidas a una misma persona, al iuzgador o a ta autoridad administrativa; empero, el bien iurídico -obieto de tutela-, en et artículo 197o, es el patrimonio, considerado desde un plano individualista, mientras que en et artículo 4160 lo que se protege es el correcto funcionaautoridad de la administración pública [administración en sentido estricto

y

jurisdicciÓn]

del peligro de ser engañada de cualquier forma por los que gestionan o patrocinan

661

determinados intereses frente a ella y cuya modalidad más grave consiste en alterar los medios de prueba y una configuración artificiosa del juicio probatorio; El Delito de Fraude Procesal. En: Los Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 416. FRrserucno ApnRlcto, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 148.

t-

DsnscHo pENAL - PeRre especlnl: Tovo

392

VI

miento de la Administración de Justicia. Más no puede desca¡farse que en el delito de Fraude Procesal, pueda verse afectado el patrimonio de un particular.

Debe recotdarse, también, que en la estafa procesal debe haber dos pañes en contienda, dos adversarios que entran en un litigio ante un iuez, de manera que eljuzgador se erige en un instrumento del agente, para que el primero de /os mencionados expida una resolución favorable a sus intereses, /o cual debe incidir en una afectación patrimonial de una de /as pa¡tes; mientras que en el Fraude Procesal, no se necesifa de dos parfes en conflicto judicial o administrativo, sobre todo en este último, donde los administrados acuden a la Administración Pública, peticionado el reconocimiento de un derecho, que puede o no tener un contenido patrimonial. Siendo que en el Fraude Procesal el sujeto engañado debe ser siempre eliuez o funcionario admistrativo. FennernR D., apunta que en el fraude procesal el engaño está dirigido al

propio juez, porque es a él a quien se pretende hacer incurrir en error. Lo que se busca no eS una posición ventajosa, sino una sentencia o decisión, suya

que le beneficie, en relación con sus pretensiones últimas, y es eljuez quien tiene el poder legal para hacerlo. Desde luego que tal beneficio no habría sido alcanzado nunca sin elfraude procesal, que engaña aljuez662.

En la doctrina argentina, Fo¡lrAH BRtestRR, apunta que las diferencias la estafa procesal y la desobediencia procesal fraudulenta son objeentre y tivas subjetivas. (...) que aquélla es una de las tantas formas que puede asumir la estafa, en la que el ardid o engaño tiende a hacer incurrir al juez en error, para causar de este modo el perjuicio patrimonial para un tercero. En el fraude procesal el engaño va dirigido a cualquier otro fin, al burlar a la justicia engañando a la autoridad judicial663.

Por consiguiente, los tipos penales del artículo 197o inc. 1) (estafa procesal) y el supuesto de hecho previsto en el artículo 4160 (inducción a error a funcionario público), manifiestan conductas típicas de gran similitud comprensiva; cuya delimitación no es en realidad de mayor simpleza; en el primero de ellos, el agente introduce a un proceso judicial documentación falsaria a fin de inducir aljuzgador, a dictaminar una resolución judicial favorable a sus intereses, que suponga necesariamente eldesplazamiento patrimonial de un tercero o la imposibilidad de que se vea gravado en su acervo patrimonial, incidencia delictiva que también afecta a la administración de justicia, pues se utiliza la judicatura de forma ilegal para la obtención de un

662 663

F.J.; Delitos contra la AdministraciÓn Pública, cit., p' 270. Fo¡¡rAH B¡resra¡,C.; Tratado de Derecho Pend,f . Vll, cit., p. 178.

FeRRern¡ D.,

Tirulo XVIII: Deltros

coNrRA LA ADMINISTRAcIÓN PÚBLICA

393

beneficio de por si ilícito (delito pluriofensivo); mientras que la segunda de las conductas implica la conducta maliciosa del autor, de provocar en el iuzgador fiurisdiccional o admin¡strativo) el dictado de una resolución, mediante la introáucción de instrumentos de prueba apócrifos o mediante declaraciones de voluntad no concordantes con la realidadoil. En ambas modalidades típicas se manifiesta el error, -como elemento nuclear-, que da vida al lnjusto, donde la delimitación deberá centrarse en la incidencia'antijurídica que recae en mayor medida en alguno de los bienes jurídicos tutelados, pues si es el patrimonio de un tercero el afectado de forha preponderante, será la figura preferible el tipo penal de Estafa procesal, peró si'es la majestad de la administración de justicia la mas afectada, habrá que optar por ei delito de lnducción a error a func¡onario público. De todos modos, cons¡deramos que existe un elemento que da una especif¡cación clara en uno u otro sent¡do, si el hecho no da lugar a la expedición de resolución alguna, no podrá ser el tipo penal del artículo 1970, pues es un delito de reéultado, mientras que el segundo es un tipo distintivo de peligro concreto, no pudiendo descartarse la tentativa de estafa procesal, s¡empre y cuando la intención deliberada del agente haya sido la obtención de un beneficio patrimonial ilícito665; mas en el caso del artículo 4160, basta para la realización típica de cualquier artificio destinado a provocar el error en el funcionario público, sin la necesidad de un fln lucrativo666.

La finalidad lucrativa no hace parte del dolo procesal y tampoco del fraude procesal. No pretende el doloso un lucro, sino ventajas procesales, bien en la prueba, bien en atributos procesales para hacer oír sus alegaciones. Y aunque pretende un benef¡cio, el autor del fraude procesal, su insidia solo quiere una sentencia o decisión favorable que el atribuye el derecho que ostenta su contradictor, al momento de litigarlo667. Dicho lo anterior, se justifica plenamente, la admisión de una penalización simultánea, de los delitos de y de <Estafa Procejuez, con el propóSito sal668>>; la estafa procesales un engaño dirigid a un de los bienes de dispositiva deliberado de obtener una sentencia o decisión de ellos, pero lícita otra persona, a fln de entrar en posesión formalmente esencialmente injusta66e. 664

Peñ¡ C¡anen¡ FReYne, A.R.i Derecho Penal. Parte General, cit.' p' 663'

665

cfr., al respecto,

666

A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit.' p. 663' FeRRsn¡ D., F.J.; Detitos contra la Administración Pública, cit , ps 270-271' Vide, al respecto, Peñ¡ CeaRene FRevne, A.R.; Derecho Penal Parte Especial, T. ll' c¡t

667

668

Prñ¡ CeeneR¡

FenRelnn D.,

F.J.; Detitos contra Ia Administración Pública, cit., p.271-

FRevne,

ps. 360.

669

FennerRn D.,

F.J., Detitos contra la AdministraciÓn Pública, cil., p' 271'

'

DgRecHo pENAL - P¡,Rrp Espnclel: Tovo

394

VI

En la legislación comparada, encontramos en la codificación penal argentina, que la Ley no 17.567, introdujo en el título de los delitos contra la administración pública y en el capítulo del atentado y resistencia contra la autoridad, en el marco del artículo 240, la figura de desobedie ncia procesal fraudulenta, que a la letra señala lo siguiente: "(...) el que, con el fin de inducir a engaño a autoridad judicial, en el curso de una ditigencia procesal o ante la inminencia de ella, cambiare o alterare maliciosamente el estado de lugares, cosas o personas".

Elartículo 182o del cP colombiano, tipifica esta conducta, disponiendo lo siguiente'. "El que por cualquier medio fraudulento induzca en effor a un empleado oficial para obtener sentencia (...)"; mientras que el artículo 374o del cP italiano, prevé quienquiera que, en elcurso de un procedimiento civit o administrativo, a fin de inducir a engaño atjuez en un acto de inspección o de experimento judicial( ..)". A decir de MRruzrrur, el objeto específico de tutela penal es el interés concerniente al normal funcionamiento de la actividad judicial (..), por cuanto conviene asegurar a dicha actividad la genuidad de las fuentes de convicción deljuez en orden a los elementos de prueba que puedan extraerse de la inspección judicial de lugares, cosas o personas, del experimento judicial o de la pericia o consulta técnica deljuez civil, contra la artiflciosa inmutación de tales lugares, cosas o personas670.

Para ForurÁN Bnlesrnn, el normal funcionamiento de la actividad judicial, no es el único bien jurídico que puede ser objeto de lesión (...); en la mayoría de los casos, lo será también el derecho de las personas interesadas en juicio, como consecuencia del fraude en los elementos de convicción que servirán para decidir la contiendaoTl; mas como sostuvimos, en el delito del fraude procesal no necesariamente deben estar comprometidos los intereses de las partes, por lo que el acento se pone en el engaño de que es objeto de la autoridad jurisdiccional.

solen, enseña que esta disposición tiende a proteger ra actividad ejecutiva de la administración de justicia, más bien que el aspecto cognitivo del proceso en sí mismo672. En la doctrina nacional, cRsrrllo Ar-vn, señala que el bien jurídico no estriba en tutelar de manera genérica el correcto funcionamiento de la administración pública o mantener la legalidad de los pronunciamientos, sino

670

Merzrr.rr,

Y.; Tratado de Derecho Penal,f . X, cit., p. 2Sg.

Berrsra¡, C.', Tratado de Derecho Penal, T. Vll, cit., ps. 176-177

671

Fo¡¡rÁ¡¡

672

Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.

1'11.

TÍrulo XVIII: Delrros

coNTRA LA ADMrNrsrR¡cróN púelrce

395

en conservar y asegurar los medios en los que el funcionario público funda una determinada decisión. Justamente, dichos mecanismos son los que se encuentran aportados, recogidos o incorporados al proceso por una de las partes o se accede a ellos de manera oficiosa673.

A nuestro entender, el bien jurídico -objeto de tutela punitiva por el artículo 416o del CP-, es laAdministración de Justicia, mas en un vértice más específico la objetividad y veracidad de los medios de prueba y alegaciones, que las partes tiendan a proponer a la instancia judicial, con ello cautelar que las decisiones judiciales o administrativas se correspondan con la realidad de los hechos; debiéndose descartar cualquier contenido etéreo, que no se corresponda con la sustantividad material del injusto penal, como la buena fe procesal o la insidia que genera este tipo de comportamientos6Ta.

Como se expone en la doctrina italiana, no se tutelan las materialidades probatorias en sí mismas consideradas, sino las fuentes de convicción del juez y, por tanto, lo que esencialmente se protege es la decisión jurisdicciona1675.

2. a.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

Autor del fraude procesal puede ser cualquier personautu, por lo que erige en un delito común, sustentado en una esfera de libertad organizativa; no obstante, debe señalarse, que con propiedad serán los litigantes los que incurran en esta infracción penal, sea en la vía judicial o en la vía administrativa, incluyéndose los Procuradores Públicos así como a los representantes del Ministerio Público. La calidad de funcionario o servidor público, no supone la configuración de una circunstancia de agravación, tampoco hay distinción penológica si es que la falsedad se da en proceso judicial o en procedimiento administrativo; como nos dicen en la doctrina especializada, un agente de la

673 674

Cnsrrro Arvn, J.L.; El Delito de Fraude Procesal, cit., p. 409. En la doctrina colombiana, Bnnnero Anoru, sostiene que el principio de buena fe, exigible a las autoridades públicas, debe ser también asumido por los particulares que concurren ante los servidores del Estado. De cara a la administración de justicia, no sólo se espera que los funcionarios judiciales presuman la buena fe y la correcta actuación de quienes comparecen ante sus estrados, sino que el sistema jurídico requiere que las partes que intervinientes en los procesos judiciales formulen sus demandas y planteamientos conforme a la buena fe para asegurar con ello la vigencia de un orden justo; Delifos contra la eficaz y recta impartición de justicia, cit., p. 36. Y., Tratado de Derecho Penal,f . X, cit., ps. 259-260.

675

Mn¡lzrr.¡r,

676

Así, Fo¡¡rÁH B¡lesrRn, C.i Tratado de Derecho Penal, T. Vll, cit., p. 179.

396

DpRecHo pENAL - P¡,Rtg Espncl¡,1: Tovo

VI

policía que altera la escena de los hechos o muda artificiosamente el estado de las cosas o de los lugaresoTT; cuando se trata del testigo, del perito o del intérprete, la tipificación penal se desplaza al delito contemplado en el artículo 409o del CP.

Si son dos los individuos que acuden al amparo de la tutela judicial efectiva, como la sociedad conyugal, presentando medios probatorios fraudulentos, al ostentar el co-dominio funcional del hecho, han de responder como autores. Quien convence al peticionante a incoar una demanda con hechos falsos o documentos apócrifos, será considerado lnstigador y el solicitante autor inmediato.

Se puede litigar mediante apoderado, donde el representado, hace que su representante, alegue hechos falsos, apoyado en una documentación falsa, proporcionada por el hombre de atrás, dando lugar a una Autoría mediata, siempre que el apoderado obre sin dolo, pues si este sabe del contenido apócrifo, deberá responder como autor. La Corte Suprema en la sentencia recaída en el Exp. AV 06-1998, dice lo siguienter "Que al respecto, es menesfe r precisar que en el delito de fraude procesal previsto en el a¡tículo cuatrocientos dieciséis del Código Penal, los su7'eúos activos pueden ser no só/o /as paftes en un proceso judicial, sino los terceros interuinientes, los apoderados o representanúes de 9//¿9"67a.

Sabedores que la inducción a error, es un tipo de peligro, puede que eljuzgador, no obstante conocer de la falsedad de las pruebas presentadas por una de las partes, sentencia conforme dicha prueba, incidiendo en responsabilidad de éste último por Prevaricación y la parte procesal por el tipo penal de lnducción a error a funcionario público. ¿Cualquier litigante o sujeto procesal puede ser autor de esta figura criminosa? En el marco del procedimiento penal, especial discusión motiva la situación jurídico-procesal del imputado, quien se encuentra revestido del principio de presunción de inocencia; por tales motivos, el no tiene el deber de aportar prueba en su contra, tiene el derecho a la no auto-incriminación, no está sujeto, pues, al principio de veracidad, por lo que diría que tiene el derecho a mentir, lo que no es tanto así. La garantía del nemo tenetur sea lpso accusare, importa que el imputado no esta comprometido con la verdad del proceso, es el fiscal-como

677 678

Cesrllo Arvn, J.L.; El Delito de Fraude Procesal, cil.,

p. 427.

Citada por CnsrLlo Arv¡, J.L.; El Delito de Fraude Procesal, cit., p. 426.

Tirulo XVIII: Delnos coNrne

LA ADMrNisrRecrór{ púslrcn

397

persecutor púbrico-, qu¡en tiene ra obrigación de aportar en er proceso, suf¡_ c¡ente prueba de cargo, encam¡nada a destruir er principio de presunción inocencia; en tar virtud, er imputalo de nl t¡"n" er oe'oeiá! iecrarar, entonces, tiene etderecho de manteneir" án y ó"áiir, se circunscribe a su decraración, t_os "¡iun9io. "ri.exponer; que haya de grgumentos empero, cuestión 1 distinta, es cuando su delensa anie ra.¡nsián.iá'¡roi"iar, su propia ,y, a tar efectó, pi"rent" medios de pruóba, destinados la acreditación de ras propor.ünL! a ra-ct¡.as,-oe de pruebas fraudurentas o oocumentJapocritos, manera que ra introducción de seguro, que no están cu_ biertos por er principio de p*.un"iJn ¡no."n.i", too"o iJ'.ontrario, inciden en perturbar la objetividad y veracidad de tos Ñü.;;;bátorios, tesionando el bien jurídico, ancrado ru r"rá"iniento y necesidad de pena.

;;"ü;

i"

"n se dice al respecto, que no puede ni debe mantener por razones de política criminares y preventiva. ,nL excusa generar, absoruta e incondicio_

nar para todas ras acciones qr" o"rpñágue en er proceso penar o en una in_ vestigación dirigida en su contra, sobretodo esi", ilc¡oan de manera directa en ra arteración, mutació" á roro" en"u"ndo ros medios de prueba, toda que la ribertad y ra permisión vez que se tá concede siempre está sujeta a rímites y al respecto de criterios razonablesui.-

De otra postura es FoNTAH Bruesrnn, señara que ra garantía constitu_ cional según ra cuar nadie.está oorié"io a decrarai.onirJ'si mismo, tiene validez cuarquiera sea er oien.¡uriJici-iuterado por er oáiii" que se re impu_ ta' sin que se vean razones para hacer.una excepción con ros que atentan contra ra administración de justicia. i-bi"n, ra oispás-icijñ const¡tucionar no co mo sarJntiza ndo,i u" n, JiJesta obr igado a [53j:t:fi:6ssino'

:ffiffil

Es de recibo, que ra garantía constitucionar de ra presunción de ino_ cencia, imprica er derecho ol ra no-autoincr¡m¡nacián,'l h]i¡, de su propia declaración, pero, una cosa muy distinta, es pretender br¡ndar de impunidad, los actos de prueba que presente la defensa, que maliciosamente maquillados, falseados y arte¡ados en su ," án..r¡n"i-J'"ng"n" gador' en evidente afectación r ar juz_ ro."r"*i", rinlr.de todo proceso judiciar o cuando toman lugar en un procedimiento " admin-istrativo.

En la decisión_reca,ída en el Exp. No.7g1_g6_Lima, se expone que: "Es derecho det procesado manterii [ircnr¡o"ooÁ imputados y aun distorsionados si conviene qulur"iá está obtigado a prestar juramento de decir ta veraia, .d"r"n"", " por ro que puede

ii

¿;;;;"" no

679 680

Cnsluo

Ar-vn,

J.L.; Et Delito de Fraude procesat,cit., p. 432. de Derecho penat, T.Vll, cit., ps.

ForrÁlr Bnlesrne, C.; Tratado

1g0_1gl

ser incur_

DenecHo pENAL - PRRIE espsclnl: Touo

398

VI

pado del delito contra la función jurisdiccional en razón de sus propias declaraciones'681.

b.

Sujeto pasivo

El ofendido en este delito es la Administración de Justicia, por tanto el Estado, como titular de la actividad probatoria que acontece en la vía judicial y en la vía administrativa.

se identifica al juez o al funcionario público, como persona sobre la cual recae el error (engaño), y pudiendo ser perjudicado con los efectos negativos de la conducta criminal, una de las partes en litigio, cuando hablamos de una afectación de índole patrimonial o de otra naturaleza.

c.

Modalidad típica

Primer punto a saber, es lo concerniente al ámbito donde toma lugar la actividad del injusto penal de lnducción a error a funcionario o servidor público; debe tratarse de un ámbito donde quien resuelva la materia controvertible, sea un funcionario o servidor público. Dicho lo anterior, en primer plano será eljuez, en el marco de un proceso judicial cognoscitivo, sea contencioso o no contencioso, basta que un ciudadano active el amparo judicial efectivo, sin que exista el emplazamiento a otro. La actividad probatoria puede acontecer en un proceso civil, laboral, comercial, contencioso-administrativo, etc.; puede tomar lugar en primera instancia o en cuando se acude en vía de impugnación (recurso de Nulidad, en sede de Casación, en acción de Revisión, etc.).

Tampoco la jerarquía del órgano jurisdiccional, se incluye al juzgado de paz, de paz letrado, juzgado especializado, Salas Colegiadas y Salas supremas; no hay duda alguna, que podamos comprender alrribunal constitucional, al consejo Nacional de la Magistratura y al Jurado Nacional de Elecciones. Al háblarse de funcionario o servidor público, lógicamente, incluye toda actuación que suceda en un procedimiento administrativo o afuera de aquél; no sólo cuando estamos frente a un proceso propiamente dicho, sino también ante una petición del ciudadano frente a la Administración, que puede darse en cualquier estamento público, sea un Ministerio, una Municipalidad, Gobierno Regional, hospital, Registros Públicos, RENIEC, etc.; aunque ello

681

Ro¡es Vnnces, F. y otros; Código Penal,

T.ll, cit., p. 655.

TÍrulo XVIII: Delnos

coNrRA LA ADMrNrsrReclóN púelrce

399

incide en ra instaurac¡ón de un procedimiento, necesitándose que ra conduc_ ta prohibida se encamine a obtener una resorución contraria a rey. No orvidemos que en ra vía procesar civir, pueden soricitarse medi_ das cautelares fuera der proceso, generando una respuesta judiciar, que se expresa en un auto_(resolución jurisdiccional), tal como se desprenáe del artículo 6360 det CpC.

Lo importante a todo esto es que ra fatsedad haya de emprenderse para obtener una resorución contraria a tey; en tar ,"ri¡do, en ta fase pre_ procesal -en la vía criminal-, puede tomar tugar perfedaÁente esta hipó_ fesr's del iniusto penal, cuando et imputado presenta a ta Fiscatía, medios apócrifos, evidencias confeccionadas con et propósito de destindar su res_ ponsabilidad (resolución de archivo), pero, si dlchos medios son aportados p^or la supuesta parTe agraviada, no se dará este detito, srno mas bien, et de Denuncia carumniosa, pues subsu¡ne con mayor especificidad ra conducta descrita.

No es necesario que er procedimiento sea várido que o este ribre de vicios que generen nulidades absolutas o relativas. También en un proceso nulo a anulable puede cometerse er derito de fraude p.."r"r*. incrusive ante aquel procedimiento avocado por funcionario no cámpetenls.us. se diría que er procedimiento (civir), se inicia con eremprazamiento de la demanda ar demandado y, cuando er juez ha verificado su procedencia, conforme los requisitos de admisibiridad y de procedencia, ro que no es tanto así, basta para ello, que el demandante en su escrito pretenda inducir a error al juzgador, mediando la invocación de hechos, sustentados en medios de prueba fraudulentos. Eltiempo en er cuares posibre dícho derito, (...), comienza con er inicio del procedimiento civil o administrativo, y termina con la providenc ia det juez pasada en fa autoridad de cosa juzgada, que pone término ar procedimien_ tO684.

En la ejecutoria contenida en er Exp. No 4223-g7-Lima, se expone ro siguiente: " De autos, se puede colegir que se encuentra acreditada la comisión del delito y ra responsabitidad ¿e ós encausados, toda vez que fraguaron di_ recibos de pago otorgados por el agraviado y lersos tos presentaron ante el Primer Juzgado de paz en er proceso civit que

"r"í"griJi"n ",

682 683 684

C¡sllro Ar_vn, J.L.; Et Detito de Fraude procesal, cit., p. 41g. Así, Mntzrrur, v.; Tratado de Derecho penat,T.X, cit., p. 264. MaruzNr, Y.., Tratado de

Derecho penat, T. X, cit., p. 264.

contra por

400

DERecHo pENAL - PnRr¡ sspscr,ql:

Tovo VI

desalojo, documentos gue anfes fueran presentados con una ceftificación de Notario Público'$685.

La posibilidad de que el agente (demandante, actor, etc.), pueda renunciar, transigir, conciliar, desistir de su pretensión, son actos posteriores que no cuentan con idoneidad suficiente para eneryar la antijuridicidad penal de la conducta, pues la afectación ya se habrá producido; como se dirá lí-

neas más adelante, la consumación de esta figura delictiva, no se encuentra condicionada a que el funcionario o servidor público emitan una resolución, sino que el autor emprenda su conducta a inducido a error. Cuestión distinta es de verse, cuando la pretensión es desestimada de plano, en este caso, el comportamiento carece ya de aptitud para poner en peligro, la objetividad y veracidad de la actividad probatoria.

Nos parece acertada la posición de Fnrsnrucno AeRRrcro, cuando nos dice que elfraude se lleva a cabo para obtener una resolución contraria a ley, los medios fraudulentos pueden utilizarse no sólo directamente ante etjuez, sino, también, frente a los funcionarios o servidores públicos que colaboran con la Administración de justicia6s6; es conocido por todos, que en los juzgados, laboran auxiliares de justicia, quienes proyectan las resolucioneé y,-en su caso, son recogidos por eljuzgador, a efecto de emitir su decisión final. Resultando que los litigantes proporcionan directamente dichas pruebas a

los servidores de justicia; no habrá de plano la tipicidad objetiva, si las pruebas que se pretenden presentar son rechazadas liminarmente.

¿cuáles son los medios que emplea el agente para inducir a error al juzgador o al funcionario público? En principio, debe anotarse que se trata de medios fraudulentos o apócrifos, con la suficiente idoneidad para dirigir la voluntad del Juez, incidiendo en el dictado de una resolución contrariJa ley; supone todo bagaje de información, lo suficientemente convincente, para incidir en la mente deljuzgador y así, generar una postura a favor oe o'¡cna prueba, emitiendo una resolución contraria a ley. Lo que debe quedar claro, -en todo caso-, es que dicho medio de prueba no tiene porque ser valorado necesariamente por el funcionario o servidor público, lo que es objeto de acriminación es el emprendimiento del agente, de pretender sorprender al juez y no la efectividad concreta del medio fraudulento en el dictado de la resolución ilegal. Estamos hablando de un <<engaño>r, lo que importa el falseamiento de la realidad, es deci¡ los hechos que son revestidos de un determinado

ropaje, para dar aparecer ciertas características de las cosas, que no se con-

685 686

SeuznR SÁrucnez, N.; Jurisprudencia penal, cit., p.572. FRrsrrucno Aennrcro, M.;

Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 150

TÍrulo XVIII: Dsllros

coNTRA LA ADMINISTRIcIóN púelIc¿

401

dicen con su verdadera naturalezaosT. Por el engaño se finge lo que no es y se altera la realidad, afectándose el proceso de conocimiento de los hechos. No se trata solo de guardar silencio, de callar o de omitif88. ¿Y a qué se dirige el engaño? A generar el error en la persona del funcionario o servidor público, amén de incidir en el dictado de una resolución contraria a ley.

Cuestión importante a saber, es que el engaño debe ser anterior al error, si es que eljuzgador, ya contaba con una concepción errática sobre la materia controvertible, producto de la valoración de otros medios de prueba, ya no contamos con un error susceptible de crear un riesgo iurídicamente desaprobado.

¿Qué es el <error>? es un vicio en el que incurre el sujeto pasivo, quien adquiere nociones e ideas deformadas sobre una cosa, sobre un proceso cualquiera, de modo que una es la verdad y otra su apariencia6se.

Atalefecto, lo que elagente emplea, son documentos falsificados, sea total o parcialmente, medios probatorios que han sido confeccionados para tal fin, para acreditar un estado de cosas que no corresponde con la verdadera voluntad de las partes; v.gr., una compraventa ficticia, la cesión falsa de derechos de autor, es decir, todo documento que tienda a probar algo, en otras palabras, que reconozca un derecho, que extinga un derecho o que lo modifique. Es por ello, que la perpetración de este injusto, va generalmente acompañado -en concurso-, con los delitos que atenta la Fe pública. En la decisión contenida en el Exp. No 5131-97, se dice que: "A/ haberse falsificado la certificación de la firma de la carta notarial y presentado dicho documento por el procesado ante el iuzgado penal, buscando sorprender e inducir a effor a la autoridad judicial para obtener una resolución contraria a la ley, se ha acreditado el delito y la responsabilidad penaldelprocesado"6e0. No sólo con documentos puede pretenderse torcer la voluntad del funcionario o servidor público, sino que las partes, presentan también, la denominada y la >, tal como se colige de las normas procesales del derecho civil. Sin embargo, es de verse que la falsa declaración de un testigo, comporta la tipificación penal por el delito de Falsedad testimonial y, no por el injusto -in examen-.

Parte Especial, T. ll, cit., p. 339.

687

Peñn C¡enen¡ FRevRe, A.R.; Derecho Penal.

688

Cnsrruo Ar-ve, J.L.; El Delito de Fraude Procesal, cit., p. 3435.

689

Peñe C¡enenn,R.i Tratado de Derecho Penal..., T.

690

Bacn Cnenen¡, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, cit., p. 528

ll-A, cit., p. 290.

DeRecHo pENAL - PRRrs espsclel: Tovo

402

VI

Así también, tenemos la prueba peric¡al, cuando una de las partes, proporciona a la instancia, un examen especializado, destinado a esclarecer el objeto del proceso; siempre que se trate de un examen y no, de una declaración, es que opera eltipo penal del artículo 4160 del CP; máxime, cuando quien aporta el examen es la parte interesada, la cual responde como autor y, el perito como cómplice primario. Presentarse un estado de las cosas que no corresponde con la realidad, supone declarar algo falso; v.gr., quien pretende la prescripción adquisitiva de dominio, altera los linderos delterreno. Se tiende a alterar los lugares, cosas o personas. La inmutación de lugares, cosas o personas debe dirigirse, objetiva y subjetivamente, a inducir a engaño aljuez en un acto de inspección o de experimento judicial (...)un'. El cambio o alteración delestado de los lugares, permite toda clase de posibilidades: cortar un cerco, elevar un muro, clausurar una puerta, abrir un camino, y muchas cosas semejantes6e2. Las personas que pueden ser objeto de cambio o alteración son las personas físicas y, el concepto comprende también la personalidad física como la psíquica6e3; el cambio de identidad, la edad cronológica (para hacerla pasar por menor de edad o por mayor de 65 años y así lograr una responsabilidad restringida) o hacer pasar a un persona normal como un privado de discernimiento.

Fraude puede haber en la demanda o en su presentación, en la respuesta, en la práctica de pruebas, en los recursos, en los términos, en los incidentes, en las recusaciones y hasta en la hora judicial6s4. Aspecto importante a destacar, es que el engaño debe ser idóneo y para poder inducir en error al funcionario o servidor público, su idoapto neidad debe ser medida con su objetividad, con la posibilidad de generar un riesgo jurídicamente desaprobado, deben mostrar una ciefta peligrosidad objetiva para producir el error, lo que permite excluir del ámbito de protección de la norma, aquellas argumentaciones subT'etivas, que no cuentan con respaldo probatorio o aquellas inocuas e intrascendentes, que deben ser rechazadas de antemano. Como se expresa en la doctrina nacional, puede hablarse con mayor acierto dogmático de un engaño típico o de un engaño idóneo para crear una situación de error6e5. Y.; Tratado de Derecho Penal, T. X, cit., p. 269.

691

Mn¡¡zrxr,

692

Fo¡¡rA¡'¡

693

Fo¡,¡rÁn Bnuesrne,

694

FERRerne

695

Cesrruo Ar-vn, J.L.; El Delito de Fraude Procesal, cit., p. 435.

B¡resrae, C.; Tratado de Derecho Penal,l. X, cit., p. 186. C.; Tratado de Derecho Penal, T. Vll, cit., p. 186.

D., F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 280

TÍrulo XVIII:

DEr-nos coNrRA LA ADMrNrsrRncróN púelrce

403

Finalmente, cabe acotar, que el propósito, el móvil, que impulsa el accionar conductivo del agente, es de conducir alfuncionario o servidor público, a emitir una resolución contraria a Ley; vemos, por tanto, que dicha finalidad ulterior, al estar comprendida en el ámbito normativo del injusto (<elemento normativo>), debe también acreditarse, pues si la finalidad es de lograr que eljuzgador dicte una resolución con arreglo a ley, se despoja de su ilicitud, aunque se podrían decir dos aspectos a saber: -primero, que el empleo de medios fraudulentos, si son documentos apócrifos, determina la tipicidad objetiva de la conducta, por los delitos que atentan la Fe Pública y, segundo, no puede decirse en serio, que quien emplea medios de prueba fraudulentos en un proceso, persiga que el juzgador, dicte una resolución legal y justa, precisamente dicho elementos son los que le otorgan disvalor de materialidad a este injusto penal.

Conforme se anota en la doctrina nacional, más que reparar en la ilegalidad o legalidad de la resolución se debe tomar en cuenta la utilización de los medios fraudulentos. De otro modo se llegaría a amparar y tolerar hechos verdaderos, pero que se sustentan en pruebas falsas6e6. Al tratarse del dictado de una resolución, sólo puede concernir a funcionarios o servidores públicos, que se encuentran investidos de poder resolutivo, en principio los jueces, los fiscales y funcionarios públicos con potestad decisoria, de manera, que debemos excluir a los agentes policiales, a los peritos y otros, que sólo emiten informes o exámenes especiales. Tal como se expresa en la doctrina colombiana, elfraude procesaltiene como ámbito de acción los linderos del proceso. En este eljuez es quien ostenta el poder decisorio, y lo hace mediante una sentencia, que producirá siguiendo los ritos formales de la ley, mediante un esfuezo analítico de los elementos de convicción que hayan agregado a este, las partes y el propio juzgador6eT.

3.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva de la figura de lnducción a error a funcionario público, manifiesta una particularidad, en cuanto al momento ha ser considerado como su consumación, sabedores que en bienes jurídicos como la Administración de Justicia (naturaleza institucionaf), el legislador adelanta de forma significativa las barreras de intervención punitiva.

El llamado >, manifiesta aquella actividad dirigida a lnducir a error al órgano jurisdiccional o funcionario público; importa, por

696 697

C¡snuo At-v¡, J.L.; El Delito de Fraude Procesal, cit., p. 444. FeRnnR¡ D., F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 281.

404

DEnecHo pENAL - Plnre espnclel: Tovo

VI

tanto, una conducta de <emprendimiento>, donde la peligrosidad objetiva del comportamiento ha de medirse conforme los medios fraudulentos que emplea el agente para engañar al sujeto público. Por consiguiente, no se trata de un delito de resultado, sino una figura típica de
Al asumir la postura, de un delito de peligro (concreto), no resulta admisible el delito tentado7oo, en el sentido, de advertir un acto, con suficiente peligrosidad objetiva; donde la presentación de medios de prueba (fraudu/enfos), burdos, inocuos, hacen ver un delito inidóneo. Como expresa Cnsluo Alvn, la idoneidad y el peligro debe ser analizada de manera concreta y no en abstracto y siempre desde la perspectiva del caso en particularTol.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Una acriminación así concebida sólo puede ser reprimida a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; de forma que convenimos, que el agente dirige su maniobra fraudulenta, a engañar alfuncionario o servidor público, sabiendo que está alterando la objetividad y veracidad de los medios probatorios. Basta la conciencia del riesgo típico, entonces, si ella comprende la naturaleza del medio fraudulento que emplea el agente, será reprimible a título de dolo eventual. 698

Así, Cnsr¡lr-o Arve, J.L.; El Delito de Fraude Procesal, cit., p. 433; FntseNcHo ApnRlcro, M.i Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 151; M¡rzlxr, Y.; Tratado de Derecho Penal,l. X, cit., p.274.

699

FeRnernr D., F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cil.,

700

Conforme la descripción típicas propuesta en la legislación penal argentina, sí resulta admisible la tentativa, tal como lo afirma Fo¡¡re¡¡ B¡lesrae; Tratado de Derecho Penal, T. Vll, cit., p. 188.

701

Cnsluo Arvn, J.L.; El Delito de Fraude Procesal, cit., p. 434.

p.284.

TÍrulo XVIII: Dplnos

coNTRA LA ADMINtsrRActóN PúBLlcA

405

El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, objetividad que se refiere a la naturaleza fraudulenta que el medio que emplea para engañar alfuncionario o seruidor público, si es gue aquél duda acerca de su naturaleza apÓcrifa o piensa equívocamente gue se trata de un hecho ciefto, puede admitirse un Error de Tipo.

Aparte del dolo, se exige la concurrencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, de que el agente induzca a error al funcionario público7oz, para obtener una resolución contraria a ley, por lo que cualquier otro propósito que impulsa Ia conducta del autor, implicaría la negación de la tipicidad subjetiva de la conducta. El hecho de que el autor obre con codicia o con malicia, es un factor que no interesa, para declarar la tipicidad subjetiva de la conducta. EJERCICIO ARBITRARIO DE UN DERECHO, JUSTICIA DE PROPIA MANO

Art. 417.- "El que, con elf'n d'e eiercer un derecho, en lugar d.e recurrir a Ia autorid.ad., se bace justicia arbitrariarnente por si mismo, serd reprirnid.o con

1.

prestacién

d'e

sewicio cornwnitario

d.e

veinte a cuarenta jomad'as".

CONCEPTOS PRELIMINARES, BIEN JURíDICO

El concepto del <Estado Constitucional de Derecho>>, importa que todos los ciudadanos deben sujetar sus actuaciones al mandato estricto de la Ley, de seguir los procedimientos establecidos en la normatividad, cuando pretenden reclamar la vigencia de un derecho subjetivo; esto quiere decir, que sólo se puede ejercer un derecho, por las vías regladas, que al respecto ha previsto el ordenamiento jurídico. Seguir dicho encauce legal, permite ajustar las actuaciones de los ciudadanos, a parámetros de razonabilidad y de proporcionalidad, evitando todo desborde ciudadano, que pueda constituir un uso arbitrario de un derecho. La descripción anotada, es fruto de un desarrollo axiológico del Derecho, donde las potestades estrictamente individuales son dejadas de lado -objeto de renunciación-, para formar una voluntad corporativa, que en conSuno asume el Estado; sostenido ello, en el referendo democrático, en virtud del cual, los ciudadanos depositan su confianza en los gobernantes, renunciando al ejercicio individual de sus derechos, para fijar su sumisión al orden

702

En la doctrina argentina, FoHrÁ¡r Balesrne, habla del propósito de inducir a engaño a una autoridad judicial, sólo es un móvil que acompaña al dolo y caracteriza al delito que nos ocupa (...); Tratado de Derecho Penal,f . Vll, cit., p. 187.

406

Dsnsclro pENAL - Penrs sspEclel: Tovo

Vl

reglado, que ese mismo Estado, sanciona a partir de los diversos preceptos legales que sanciona, conforme al sistema político que impera en las constituciones Políticas.

una sociedad, regida por el Derecho, -desde una visión comunitarista-, comporta la adopción de un sistema reglamentado, donde los derechos de los ciudadanos, si bien se encuentran reconocidos en el orden jurídico, aquellos adquieren concreción, de acorde a los procedimientos que las leyes estipulan al respecto; nadie puede salirse de dicho cauce, so pena de incurrir en un acto ilícito; y, esta es una garantía esencial, en un orden social, que tiene como máxima el apego a la legalidad. De no ser así, se caería en el desorden, en el infortunio, en la anarquía, algo inconcebible en un modelo de Estado Republicano, que tiene como soporte fundamental el imperio de la Ley, donde la razonabilidad del sistema, descansa en las formas pacíficas, que se han previsto para solucionar toda manifestación de conflictividad social. siglos atrás, en sociedades incipientes, que aún no adquirían sistemas de regulación social, producto de una cosmovisión primitiva delestado de las cosas, cada quien disponía directamente de sus derechos, haciendo uso de la fueza física u otro tipo de instrumento coactivo. con la fundación de las ciudades y, luego con la creación de los Estados Nacionales en el siglo XVll, fue gestándose la concepción, de que el uso de la violencia era un monopolio del Estado, es decir, los individuos, no podían ejercer directamente sus derechos subjetivos, sino que debían acudir a las instancias estatales respectivas, en concreto, ante los Tribunales de Justicia, que poco a poco fueron adquiriendo autonomía del poder político; (...) el Estado monopoliza lafuerza y se ocupa tanto de la prevención como de la reacción frente a los ataques de terceros contra los derechos de los ciudadanos. El Estado está limitado por aquellas potestades que cada individuo poseería en un hipotético estado de naturaleza, y no puede utilizar mayor coacción que aquella que cualquier individuo aislado podría utilizar contra otro en la situación preestatalTo3.

El monopolio de la justicia por el Estado es un correlativo del deber del Estado de garantizarla, la cual tiene sus raíces en el derecho político material. Por otra parte, el Estado se presenta en la actualidad con la pretensión de establecer el "derecho" no solamente en la ley, sino también con la realizar este "derecho" mediante las sentencias de sus tribunales; es decir, el individuo acepta ya la sentencia como juicio autoritativo del "derecho". una vez que el tribunal ha dictado su fallo, el particular, si no ha consentido la sentencia, cuando más, puede considerar "puesto fuera de lá ley,'zor.

703 704

Srrvesrno¡rr, M.H.; Teoría constitucional det detito, cit., p. 17.

Scuu¡or, E.; Los Fundamentos Teóricos Penal, cit., ps. 19-20.

y

Constitucionates det Derecho procesal

Tirulo XVIII: Dnnos

coNTRA LA ADMrNrsrReclóN púsllce

107

La formación de ros Estados de Derecho, consoridan ra idea, de que ra vigencia efectiva de ros derechos subjetivos, requiere por parte de su titurar, hacer uso de ros mecanismos y pro.éoiri"ntos'previsG !n ra tey, es decir, se encuentra proscrito el uso directo de la fuerza,'p"r" ráiuindicar un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico, con las excepciones previstas en la

codificación legal.

Este mismo sistema jurídico, consagra ciertos derechos, que pueden ser efectivizados de forma inmediata; v.gr., un caso típico es ra , que confiere. a su titurar, ra p.oiestad oe repetei aqueilos ataques ilegítimos, de que pueda ser víctima, ,i"rpr" que ta oránsa se dirija hacia sus bienes jurídicos fundamentares y, no haya provocado ra situación antiju_ rídica; por su parte er denominado <Éstado de Necesidad Justificante>>, hace permisible aquella afectación a un determinado bien jr;íd;; (patrimoniat), a fin de salvaguardar un bien jurídico de mayor preponderancia varorativa (ra vida, el cuerpo, la salud y la libertad)76.

Así también, tenemos, ra , ar cuar confiere ar poseedor, reperer raf.ueza que se empree contia er y reünrarer bien, sín de tiempo, sifuere desposeído, conforme," 1n^t9ryato á"rpünde der artícuro 9200 del CC. Así también, advertimos er - artícuro 11230 del cc, en virtud der cuar, un acreedor retiene en su poder er bien de su deu_ dor si su crédito no está suficientemente garantizadoToo. Fuera de ras hipótesis anotadas, quien pretende recramar ra vigencia de un derecho subjetivo, debe acudir a ra9 insiancias 6uiisoccionares y ad_ ministrativas), competentes, mediando elderecho l; üt"l"l"dicialefectiva; por tales motivos, se_encuentra prohibido por " er oroen"*¡éÁto jurídico, que el ciudadano, con et fin de ejercer un derecho, en rugar de recunir a ra auto_ ridad, haga justicia de propia mano, conforme ro prescribe er artícuro 4170 de la codificación pun itiva Vemos, entonces, que ra punición de ra presente tipificación, se orienta a penalizar, aquellos comportamientos que tienden a desconocer los instru_ mentos y mecanismos legales, merced a los cuales, toOó-ciuoadano debe hacer uso, para la realización de un determinado derecho; el disvalor exterio_ rizala contrariedad a ra institucionalidad democrática oeoérecno, en cuanto a las vías que deben activarse, paras que los derechos subjetivos de ros comunitarios, adquieran vigencia fáctica.

705 706

-

Así, Monrenoe FeRneR, F.; Comentarios at Código penal, 5, cit., p.3252. Vide, más ar respecto, peñn ceanene FnevRr, A.R., Derecho penat. parte Especiat,T. ll, cit., p.284.

408

DsRgcr¡o pENAL - PnRre especlnl: Tovo

VI

En puridad de la verdad, no sabemos hasta que punto, una figura delictiva así concebida, haya de reportar el rendimiento que se espera de toda norma jurídico-penal, en el sentido, de quien por ejemplo sustrae un bien propio a su legal poseedor, responde penalmente por el delito contemplado en el artículo 1910 del CP; asimismo, el propietario de un bien inmueble, que con violencia o amenaza, desaloja al poseedor del mismo, se encuentra incurso en el delito de Usurpación. Por consiguiente, parece que la propia codificación penal, ya tipifica -de forma específica-, lo que supone el ejercicio arbitrario de un derecho, dando lugar a un conflicto aparente de leyes penales. Sin embargo, aquello no parecer ser la orientación del legislador, sino de dotarle una aplicación autónoma, que tiende a excluir el delito común, por

lo que si el acreedor se hace materialmente de un bien, que pertenece al deudor, sólo ha de responder por la figura criminosa de realización arbitraria de un derecho y, no por el delito de huño, que en definitiva incide en una penalidad de menor intensidad. Lógicamente, que esta punición, se encamina a regular una constelación de casos, en realidad de mínima incidencia, puesto que el empleo de violencia, que por ejemplo ejercitan algunos pobladores del Perú, cuando aprehenden a ciertos malhechores, no puede ser cubierto por el artículo 4170 del CP, v.gr., propinando golpizas, flagelaciones y otros tormentos, son casos típicos de Lesiones, Secuestro, Coacción, etc.; nadie tiene el derecho de asumir la justicia de propia mano, en un Estado de Derecho esta vedada la vindicta privada.

Pensamos, entonces, que debe hilvanarse muy fino, para proponer una coherente sistemática de este delito, que en realidad, pueda cumplir con los fines propuestos en su acriminación, visto desde los objetivos preventivos y que se corresponda con el bien jurídico tutelado, que es la AdministraciÓn de Justicia, en la medida que el autor de este delito, manifiesta un grave desprecio hacia la institucionalidad del Estado de Derecho, que proclama los cauces y procedimientos que deben seguirse, para que un ciudadano reclame la vigencia efectiva de un derecho subjetivo. Estamos frente a una incriminación genérica del desprecio por la función, que en exclusiva, corresponde a la Administración de Justicia. Los ciu-

dadanos han de optar por los recursos legales antes que por el uso de la fuerza directaToT.

En la codificación penal española, conforme a la rotulación de , se tipificaba aquella conducta, de quien con violencia o intimidación, se apoderaba de una cosa perteneciente

707

Fnrse¡c¡ro ApnRrclo, M.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 154.

€

TÍrulo XVIII: Dnnos

coNTRA LA ADMINISTRacIóN púelrce

409

al deudor para hacerse pago con ella708, lo cualcambia con elCP de 1995, al extender su ámbito de aplicación a más supuestos fácticos. Qur¡¡reRo OurvRnes, sostiene que

a la vista de la nueva regulación del propio del derecho, se puede afirmar que esdelito de realización arbitraria genérica del desprecio violento por la función tamos ante una incriminación que en exclusiva corresponde a la Administración de JusticiaTos. La diferencia de nuestra legislación con la española, es que nuestro legislador no incluyó a la violencia y la amenaza, como medios comisivos, lo que dificulta interpretar de qué forma ha de realizar el agente su derecho, sin necesidad de acudir a dichos medios; vg.r, la madre que impele al padre de sus hijos para que le pase los alimentos, que por ley requiere, quien se muestra renuente a cumplir con su obligación, por lo que la señora tiene dos alternativas: se lleva un objeto de propiedad del sujeto obligado, mediante un acto típico de sustracción o lo amenaza con matarlo, si es que no le entrega el dinero solicitado. En la primera opción, es una modalidad material deltipo penal de Hurto, donde la distinción radica en los móviles que impulsa su actuar antijurídico, que no es el ánimo de lucro, sino de satisfacer las necesidades más elementales de los infantes, lo que habría de incidir en una atenuación punitiva y; en el segundo de los casos, sería un delito de Robo, donde el empleo de la amenaza impide la tipificación penal por eltipo penal del artículo 417o delCP, Cabe precisar, también, que si se emplea la violencia o la amenaza, y cualquiera de éstas provocan una afectación real a la salud de las personas, no podría decirse que se trata de realización arbitraria de un derecho, en tanto nadie tiene derecho de lesionar a nadie, a menos gue se trate de un supuesfo de Legítima Defensa; máxime, por la ínfima penalidad prevista en la norma de sanción del a¡tículo 4170 del CP. En la legislación comparada, concretamente en el CP español, artículo 455o, se tipifica aquella conducta, de quien para realizar un derecho propio, actuando fuera de /as vías legales, empleare violencia, intimidación o fueza en /as cosas (...)".

Ahora bien, nos preguntamos ¿Qué significa la <justicia>? Dar a cada uno lo que es suyo, adoptar una decisión justa, según lo que las leyes y la

A decir de Golález Rus, en definitiva, cobrarse una deuda realmente existente utilizando procedimientos semejantes a los del robo con violencia o intimidación de las personas, cuya estructura prácticamente reproducía, con la diferencia de que el ánimo de lucro se veía sustituido por el ánimo de hacerse pago; Delifos contra la Administración de Justicia (ll), cil., ps. 3486-487. Qurrureno OrvnRes, G.; Comentarios a la p. 1765.

Parte Especial del Derecho Penal, T. lll, cil.,

4r0

DEnecHo pENAL - PRnre Espgcl¡.1: Totr¿o

VI

constitución consagran; empero la concreción de dichos derechos, pasa por que el particular active los procedimientos respectivos, de acudir ante las autoridades competentes; la gran distinción entre la violencia y el derecho, es que la primera manifestación toma lugar en un marco desprovista de límites, mientras que el segundo, es la expresión ponderada y razonada, de cómo deben resolverse los conflictos sociales. Precisamente, las vías arbitradas, que ha previsto el legislador, se encamina a otorgar soluciones pacíficas a la conflictividad social, en cambio, el uso directo de la violencia, importa desencadenar un espiral de violencia, con ello, campea la arbitrariedad y el exceso, como vías de solución de los conflictos sociales; debiéndose descartar la venganza privada, cuando un individuo hace de lafuerza física el medio para responder ante un delito que ha sido víctima, fuera del caso de la Legítima Defensa. A tal efecto, debe agregarse, que el Derecho y la justicia, aparecen en la escena social, para dotar al sistema de racionalidad y de humanidad, de hacer imperar la razón frente al odio y el resentimiento entre los individuos.

El bien jurídico tutelado es la Administración de Justicia, ahora en ra vertiente del monopolio que corresponde al ordenamiento jurídico y a los órganos competentes para aplicarlo () en la reclamación y realización de los derechos7lo. Es el interés del Estado en monopolizar el uso de lafueza para resolver los conflictos711. se apunta, así, que la Administración de Justicia no se ve afectada de modo directo (. .) en su buen funcionamiento. En este ámbito, más bien se desconoce el monopolio que corresponde al Estado, y concretamente a la Administración de Justicia, a la hora de resol-

ver determinados conflictos con el respaldo de coacción legítima, es decir, <el interés político de monopolización por parte del Estado de la actividad de Justicia>712.

Pareciera que es la Administración de Justicia, escribe Busros RAMÍREz, conforme a la legislación penal derogada, ya que se ataca la función jurisdiccional; pero la protección es sumamente restringida, ya que sólo está referida al ejercicio de procedimientos para hacer efectivo un crédito y siempre que haya violencia o intimidación, con lo cual queda un ámbito amplio de la justicia por mano propia como atípico713.

conforme a nuestra lege lata no resulta posible admitir la tesis del delito pluriofensivo, no sólo porque no se haya incluido la amenaza y la vio-

710 711

J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (lt), cit., p. 497 Vrves ANIóN, T.S.; Comentarios al Código Penal,Vol.lV cit., p. 1913.

712

Cnncro Mer-rA, M., Comentarios al Código Penal,f

713

Busros Revinez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 431.

Gor.¡zÁrez Rus,

.ll, cit., p. 1ig6.

Tírulo XVIII: Dslnos

coNTRA LA ADMINlsrRnclÓN pÚsltce

4ll

lencia como elemenfos consfltutivos deltipo penal, sino por el hecho de que en esfe caso no esta en juego ta libertad, la seguridad o el patrimonio de /os individuos. Sólo en el caso del propietario que Sustrae de un bien propio, se puede hablar de un bien jurídico de naturaleza patrimonial

Se señala en la doctrina, que en la realización arbitraria del propio derecho puede faltar toda clase de lesión patrimonial, cual sucede en los supuestos en que el apoderamiento recae específ¡camente sobre cosa debida del autor71a715.

A nuestro entender el bien jurídico ancla en la institucionalidad de la Administración de Justicia, en la exclusividad de los Tribunales y otras instancias administrativas, para resolver las materias controversiales entre los ciudadanos; interés jurídico que se ve lesionado cuando el agente se atribuye un derecho que la Ley y la Constitución no le reconoce y, que se encuentra regentado en un régimen de monopolio al Estado' En la doctrina nacional se postula la Administración de justicia, como el bien jurídico tutelado, el interés del Estado en que los ciudadanos sometan a la justicia estatal la resoluciÓn de sus conflictos particularesTl6.

2. a.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

La redacción normativa propuesta en el artículo 417o del CP, hace alusión >, quiere decir, que autor, sólo puede ser aquel que el ordenamiento jurídico le reconoce un derecho subjetivo, susceptible de ser invocado ante las instancias estatales competentes'

Dicho lo anterior, se trataría de un delito especial, donde el sujeto activo tiene una relación de derecho material con el sujeto pasivo de la acción, esto es, debe existir una vinculación legal entre las personas de la pareja criminal.

Si quien despoia del bien es el ladrón a otro ladrón, no se configura esta realización delictiva, sino un delito común.

714 715

716

Vrves A¡¡ró¡¡, T.S.; Comenfarios al Código

Penal,Yol' lV, cit.' p. 1912.

A decir de Ce¡¡cro Mer-rÁ, la realización arbitraria del propio derecho, sigue siendo una infracción pluriofensiva (...), pues aparte de la Administración de Justicia (...), se ven afectados otros bienes jurídicos: los derechos individuales menoscabados por la conducta típica; Comentarios al CÓdigo Penal,\. ll, cit., p. 1196; Morurenoe Fennen, F; Comentarios al Código Penal,5, cit., p. 3251. FRrsn¡¡cno Ap¡Rtclo, M., Dellfos contra las AdministraciÓn de Justicia, cit., p. 155.

412

Denscuo pENAL - PeRre ¡sp¡clel: Tovro

VI

como se dice en la doctrina española, únicamente pueden llevar a cabo quienes tienen, precisamente respecto del sujeto obligado, alguna pretensión jurídicamente válida y exigibleTlT; no se refiere a un derecho expectante, sino a un derecho cierto, que puede ser objeto de una pretensión

judicial.

Podría darse una co-autoría, si ambos sujetos son titulares de un mismo derecho subjetivo, como una co-propiedad u título semejante, compartiendo el co-dominio del hecho.

b.

Sujeto pasivo

si el delito -in examine-, supone una ofensa a la institucionalidad de la Administración de Justicia, sujeto ofendido ha de serlo el Estado; no obstante, podemos identificar un sujeto pasivo de la acción, quien se ve despojado de la posesión del bien por parte del agente así como de la afectación a su inviolabilidad personal.

c.

Modalidad típica

Lo que le otorga sustantividad material a este injusto penal, es la forma de cómo el agente hace justicia de propia mano, esto es, el modo arbitrario en la materialización efectiva de un derecho subjetivo, del cual es titular. como se apunta en la doctrina especializada, realiza la actividad a favor de su derecho subjetivo , es decir, no utiliza las alternativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición (téngase en cuenta en este contexto también las causas de justificación) e impone su derecho a través de determinados medios (...)t't.

Dicho lo anterior, lo que es objeto de valoración del Derecho penal, es eldesprecio delagente, hacia la institucionalidad democrática del Estado de Derecho, que regula las vías legales y arbitradas, que todo ciudadano debe hacer uso, cuando pretende el reconocimiento efectivo de un derecho subjetivo, pues no tiene otro camino que solicitar el amparo jurisdiccional. lmportante, a todo esto, es definir de que <derechos>, se hace alusión en la descripción típica; implica en principio todo derecho subjetivo reconocido por el ordenamiento jurídico, que tiene como titular a una determinada persona.

No importa la naturaleza del mismo ni su contenido, siempre que se trate de un derecho <propio>, lo que limita los supuestos a aquellos dere-

717 718

Go¡rzÁrez Rus,

J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (il), cil., ps. 4g7-4gg

C¡Ncro MeuÁ, M.; Comentarios al Código Penal,

T.ll, cit., ps.

1196-1197.

TÍrulo XVIII: Dsllros

coNTRA LA ADMINISTRacIÓN pÚellce

413

chos de los que es directamente titular el sujeto activo y obligado el sujeto pasivoTle. Como se sostuvo -líneas atrás-, debe subyacer una relación de derecho material, entre el autor y el sujeto pasivo de la acción, trasladable a una relación jurídico-procesal, de manera, que quien no posee dicho derecho frente al sujeto pas¡vo de la acción, no puede estar incurso en esta tipificación penal, sino en disposiciones legales comunes. El derecho, puede ser cualquier pos¡ción jurídica individual garantizada por el ordenamiento, como, por ejemplo, un derecho real o una obligación72o. 'Resulta

apropiado comprender desde derechos personales, ejercitables ante jurisdicción ordinaria, hasta derechos fundamentales amparables por el la Tri-bunal ConstitucionalTzl; pongámonos en elejemplo de una detención arbitraria, de quien se ha visto afectado en su libertad personal, por una aprehensión policial fuera de flagrante delito, la única posibilidad de poder recuperar su libertad, es de emplear vías de hecho, a menos que con cierta destreza pueda evadir a sus custodios policiales, conducta también suscept¡ble de adecuarse a los alcances normativos del artículo 413o, siempre que el detenido haga uso de la violencia o de la amenaza.

puede tratarse del derecho alimenticio, de un derecho hereditario (colación), derechos sociales y laborales, el pago de la CTS y de la liquidación correspondiente. Quedan fuera del radio de acción, los intereses difusos, aquellos que pertenecen a una colectividad, en tal caso no se cobija en los alcances normativos del tipo penal, las reivindicaciones laborales que pretenden por la fuerzasindical, lograr el reconocimiento de ciertos derechos. Asítampoco, la protección del medio ambiente7z2, puede determina el ejercicio arbitrario de Ln derecho, de quienes toman por la fueza una empresa minera o industrial' También quedan fuera del ámbito de protección de la norma, todos aquellos actos que signifiquen el uso de la fueza, de quien se siente ofendido por la comisión del delito o estando directamente vinculado a la víctima; v.gr., el padre de la menor ultrajada sexualmente que propina una grave golpizá al supuesto autor, pues nadie tiene el derecho de ejercer la justicia áe propia mano, con la excepciÓn de la Legítima Defensa o del Estado de Necesidad Disculpante. En palabras de QutNreRo OltvRRes, ante todo hay que

719 720 721 722

J.J.; Detitos contra la AdministraciÓn de Justicia (ll), cit., p. 488. Cnlcro MeuÁ, M.: Comentarios al Código Penal,f .ll, cit.' p 1196' Monrenoe FeRnrR, F., Comentarios al Código Penal, 5' cil'' p' 3252'

Gor.¡zÁrez Rus,

Así, Go¡¡zÁlez Rus, J.J.; Detitos contra la Administración de Justicia (ll), crl.' p. 488; eur¡¡reRo Ogv¡nes, G., Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. lll' cit., p. 1766.

4t4

D¡nEcHo pENAL - PeRre espgclal: Tovo

Vl

descartar las motivaciones que, derivadas de un interés humanitario comprensible, no son considerables como derechos7z3. Punto importante a saber, es que no puede tratarse de un derecho expectaticio, sino de un derecho cierto, actual y exigible, ello quiere decir, que el agente debe tener la posibilidad de acudir al amparo judicial efectivo, por ejemplo, cuanto tiene una legítima acreencia frente a su deudor (cierta, expresa y exigible), debiendo hacer uso del Proceso único de Ejecución, conforme lo dispone el cPC; pero, si la deuda aun no ha vencido, si es que las letras de cambio no son ejecutables, no podría estar incurso en esta figura delictiva, sino en la tipificación penal respectiva. Asítampoco, el arrendador que desaloja al arrendatario, antes de que se produzca la mora o que haya vencido el contrato de arrendamiento.

El presupuesto del delito es, pues, la existencia de un <derecho propio>, realmente existente y realizable, que el sujeto ejercita violentamenteT2a y, por tanto, <72s. En resumidas cuentas, puede tratarse de todo derecho subjetivo, susceptible de ser reclamado en la vía judicial, en las instancias de la Administración Pública o ante las vías de solución extra-judicial (la solicitud de garantías que se presenta ante la Prefectura)726; por"eso se expresa claramente

en la redacción normativa que se ejerza el derecho, en tugar de recurrir a la autoridad, entonces quien no tiene legitimidad para instar la reclamación de su derecho ante la instancia estatal competente, no puede cometer esta figura delictiva.

Al haberse acogido el término , no sólo se hace alusión a los magistrados del Poder Judicial o a los Fiscales del Ministerio Público, sino que se abarca a otros funcionarios públicos, siempre que se encuentren investidos de autoridad, quiere decir, de aquellos sujetos públicos que la ley le concede potestades decisorias y/o resolutivas; se encuentra fuera, por tanto, el cabo de una comisaría, el mensajero de la Administración, o el cajero de una institución, deben ser Gerentes, Administradores, etc. En la doctrina especializada, nos señalan que existe una situación límite: cuando la pretensión ha sido desestimada en toda instancia imaginableT2T;

723 724 725 726 727

Qut¡¡reRo Ot-lveRes, G., Comentarios a p. 1766.

la Parte Especiat

de! Derecho Penal T. lll, cit.,

En el caso de la legislación penal española.

GorzÁrez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (ll), cil., p. 4gg.

Así, Fals¡ruc¡ro AprRtcto, M., Delitos contra Ia Administración de Justicia, cit., p. 156. QurlreRo Ot-tv¡nes, G., Comentarios a la Parte Especiat de! Derecho Pena{ T. lll, cit., p. 1767.

TÍrr;lo XVIII: Dsltros coNrRA

LA ADMINISTRACIóN PúBLIcA

415

pretensión que carece de viabilidad jurídica, por las condiciones del sujeto o por el objeto de la petic¡ón. Volvemos a reiterar, debe referirse a una pretensión, jurídicamente realizable, susceptible de ser amparada por la instancia correspondiente, sin necesidad de que se acredite su evidente procedencia.

Se hace alusión en el tipo legal, de , implicando la evocación de un elemento normat¡vo, cuya ausencia significaría que la conducta sería atípica, aspecto que nos llevaría a la siguiente inferencia hacerse iusticia de forma razonada, no seria det¡to; mas nos preguntamos sl es gue de ello depende el disvalor del injusto, en ta medida, que la realización del derecho, fuera de |as vías o procedimiento tegates, es /o que reviste de sustantividad materiala esfa figura delictiva.

No obstante podría decirse, que algunos supuestos, no resulta arbitrario hacer justifica de propia mano, empero, mas que arbitrario; es ilegal, cuando el sujeto, que Se Ve amenazado de ser afectado en SUS bienes jurídicos, ejercer violencia para conjurar el peligro, configurando una actuación lícita, es decir, no antijurídica, mas no es un derecho subjetivo el uso de la violencia. El derecho de accionar judicialmente, de denunciar un delito, es un atributo ciudadano, en tanto la plasmación del ius puniendiestatal es una atribución del Estado, que se ejerce a través de la judicatura. Por consiguiente, consideramos que el tipo penal está deficientemente redactado, debiéndose establecer que /a realizaciÓn del derecho subietivo, toma lugar fuera de las vías cauces legales, med¡ando vías de hecho, entendiendo que esto úttimo es la arbitrariedad gue se hace alusión en la redacción normativa.

3.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva -del injusto in examine-, toma lugar cuando el agente logra concretizar un derecho subjetivo, incidiendo en una afectación en la libertad y seguridad del sujeto pasivo de la acciÓn. La redacción de la estructura de tipicidad objetiva, dice que el agente se hace justicia arbitrariamente, por eiemplo, cuando logra despoiar de un bien, a su poseedor, estando de por medio una legítima acreencia; cuando la madre, se apropia de un acreencia del padre, obligado a pasar alimentos a sus htbs; pudiendo ejercer fuerza sobre /as cosas o intimidación sobre /as personas. Constituyendo un delito de resultado, podemos apreciar un delito tentado, cuando el agente emprende la conducta delictiva, con las vías de he-

DsnscHo pENAL - Penr¡ especrnl: Tovo

416

VI

cho pertinentes, sin lograr su cometidozze' ds despojar a su deudor del dinero que le debe. La amenaza por teléfono de sustraer el bien, no es a nuestra consideración un delito de imperfecta ejecución.

La realización de la justicia de propia mano, debe tomar lugar con los instrumentos y medio idóneos para ello, por lo que elempleo de instrumentos ineficaces, hace de aquél una tentativa inidónea.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La acriminación de esta figura delictiva, está sujeta al dolo; conciencia y voluntad de realización típica. El sujeto emprende la realización de un derecho, sabiendo que lo esta haciendo de forma ilegal. El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo legal; de que se esta haciendo justicia de forma arbitraria, mejor dicho, de forma ilícita; puede existir un equívoco ante la legitimidad de un derecho o ante su naturaleza arbitraria, que puede ser catalogado como un Error de Tipo.

Aparte del dolo se exige la concurrencia de un ánimo de naturaleza trascendente, en tanto el agente hace justicia de propia mano (ilegal), con el propósito de ejercer un derecho, que el orden jurídico le reconoce.

Si el propósito con el cual se realiza la conducta es otro, por tanto, se dará lugar a la tipicidad que corresponda de acuerdo con el bien jurídico lesionado (robo, coacciones, amenazas, etc.)72e. INSOLVENC¡A PROVOCADA

Art. 4L7-A.- (El responsable civil pm un hecho d.elictiyo que, nn postni.orid.ad. a la reaüza¿irin dcl rnismo y con la f.nalid.ad. d¿ elud.ir total o parciabnente el cwrnplirni.ento d.e Ia reparación civil con'espond.iente, realiza actos de d.isposición 0 czn ra.e obligacinnes que d.isrninuyan su patrimnnin,

haciéndnse tzta.l 0 Í,a.rcia.hnente insolvente, serd reprimidn con pena privntiva de libertod no m¿nor d.e dos añ.os ni maym d¿ cuntro.

Ln ruisrna pena. se aplica.rá a quien clmn re[resontñnte d¿ una persnnñ. jund.ica, nn posteriltrid.nd. a la realiznciin d.e un hecho d.elictivo, dispone d.e hs bienes d.e su representada, nn Ia f,nalid.a.d. d.e elud.ir total o ¡tarcialrn¿nte la irnposición d.e una consecuencia accesmia en el proceso penol respectivo.

728 729

Cfr., Fnrs¡r¡cno ApnRrclo, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 156. Gor¡zArez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (ll), cil., p. 491; Morurenoe FenReR, F.; Comentarios al Código Penal,5, cit., p. 3253.

TÍrulo XVIII: Dsltros

coNrRA LA ADMINISTRRcIóN

púsllc¡

4t'l

prlcesl pw delito previsto cn hs artículos 152 at 153-A, 200, 296 nl29B, en la Ley I\F 277ó5, Ley Pennl contra el

Si el hecho se cnruete res[tectl

d.

Lattad.o d¿ Activos o en el Decreto Ley No 25475 (Establccen la.penalidad' l.os delitos d¿ tenmismo y lns procedirnientls pa.ra.la iwestigación, la 'ins*ucciin y et juici'o), será' snnc'i.onndo con pena pritotipn d'e übertad' no

para

7nennr d.e tres

1.

ni mayor

d.e seis

añ.0s.')

COMENTARIOS GENERALES

La inclusión de las conductas prohibidas, en el catálogo punitivo, ha de responder a un doble baremo a saber: primero, conforme al criterio de materialidad sustantiva, el comportamiento ha de man¡festar un disvalor de alto contenido de dañosidad social y, segundo, la sistematización del bien jurídico, importa definir el cobijo normat¡vo de la conducta según una coherente correspondencia.

sostuvimos, que la Administración de Justicia, supone un bien jurídico de corte institucional, cuya consagración constitucional, dentro de las escalas de valores plasmados en el texto ius-fundamental, ha incidido en la necesidad de su tutela jurídico-penal, ante aquellos comportamientos que exteriorizan una grave perturbación para sus objet¡vos institucionales, entre éstos, la efectiva persecución de los ilícitos penales, el dictado de una respuesta jurisdiccional fundada en Derecho así como el monopolio del uso de lafueza coact¡va delorden legal. Dicho lo anterior, la propuesta de lege ferenda, debe armonizarse con arreglo a los criterios anotados, de no ser así, empleados el Derecho penal, para fines ajenos, a su intrínseca leg¡tim¡dad, que es la (protección preventiva de b¡enes jurídicos>, por lo que según el principio de mínima intervención, sólo debe actuar, cuando sea ¡ndefectiblemente necesario y, no para aplacar demandas de mayor penalización o para asegurar elfuncionamiento de ciertas instituciones jurídicas.

En este devenir de política cr¡minal, se pretende a toda costa, cerrar espacios de impunidad, sancionando con pena todo tipo de conducta, sin interesar que aquélla cumpla con el estándar exigible por los dictados de un Derecho penal democrát¡co y, esta propuesta se cristal¡za con la acr¡minación de la figura de la , contemplada en el artículo 417o-A, vía la dación del Decreto Legislativo No 982. Es sabido, que un Proceso Penal de inclinación , no sólo tiene que ver con el ius puniendi estatal, en cuanto a la imposiciÓn de penas y medidas de seguridad, a todos aquellos infractores de la norma, sino también con la aspiración legítima de la víctima del delito, de ver satisfecha

DgRpcHo pENAL - Pents esp¡crel: Tort¿o

418

Vl

su pretens¡ón indemnizatoria, que toma lugar; de ahíque paralelamente a la acción penal, se active también la denominada , cuya titularidad recae sobre el ofendido. Entonces, una Justicia Penal realmente efectiva, según las exigencia de un Estado de Derecho, requiere que dichos objetivos adquieran vigencia efectiva, y, para ello se han sancionado una serie de medidas de coerción procesal, que pueden restringir y limitar derechos fundamentales del imputado, a su vez, aparecen las que afectan los derechos

reales del imputado y del tercero civil responsable, como el embargo y el secuestro. Dicho lo anterior, la persecución y el actor civil, deben procurar que la instancia jurisdiccional cautele dichos cometidos, evitando así la defraudación de los intereses comunitarios, en lo que a la sanción penal corresponde y, la defraudación del interés resarcitorio de la víctima, en lo que a la Reparación Civil concierne. Nadie duda, que la tutela judicial efectiva, importa que las víctimas de la conducta criminal, sean debidamente indemnizadas, según la magnitud del daño y para ello, se adoptan las medidas cautelares pertinentes; pero, cuestión muy distinta, es querer evitar la frustración del pago de la Reparación Civil, a través de la sanción de una figura delictiva. A nuestro entender se olvida, que así como existe el injusto penal, también existe el injusto civil y el injusto administrativo; en el ámbito de los negocios jurídicos (acfo jurídico), puede apreciarse también una intencionalidad de fraude, cuando se simula la celebración de una acto jurídico así cuando se celebran actos gratuitos del deudor, renunciando a derechos u otros que

signifiquen una disminución de su patrimonio, perjudicando el cobro de un crédito. Por la simulación, las partes acuerdan, para engañar a terceros, crear la apariencia eferior de un acto jurídico del cual no quieren los efectos o crear una apariencia exterior de un acto diverso del que quieren73o.

Debemos partir de lo siguiente, la Reparación Civil es una deuda que el sujeto infractor de la norma jurídico-penal asume frente a la víctima, una lndemnización Extra-contractual, que por motivos de seguridad jurídica y de economía procesal, es encauzada en el decurso del Proceso Penal. Por consiguiente, la resarcisión económica no es un nuevo fin del Derecho penal, no se comprende en el marco de los fines preventivos de la pena; comporta en realidad, la expresión de una Justicia Compensatoria, según las reglas del derecho privado.

730

Tonnes VAsouez, A.; Código Civil, cit.,

p.200

TÍrulo XVIII: Dsl-rros

coNrRA LA ADMrNrsrRncróN púslrce

4t9

Una cosa es penal¡zar la evasión deldetenido, mediante el empleo de violencia o de amenazahacia sus custodios, pues se afecta la efectividad de las sanciones punitivas, acorde a una aspiración de Derecho público y, otro asunto muy diferente, es penalizar los actos fraudulentos que vaya a realizar el autor de un delito, a fin de no cumplir con el pago de la Reparación Civil, deviniendo en la figura de la lnsolvencia provocada. Si no fuese así, nos preguntaríamos porque una figura -de esta naturaleza-, no ha sido objeto de penalización por parte de la legislación comparada. Parece, que esa falsa percepción, de que la Reparación Civiltiene un contenido penal, lleva a esta equivocidad, incriminado un acto, que si bien tiene un matiz fraudulento {esde las aristas del Derecho civil-, no así de suficiente disvalor para sostener una imputación delictiva por el delito -in examine-.

Los contratos (actos criminalizables), son aquellos revestidos y caracterizados, por el engaño, el fraude o el ardid, que desde un inicio debe acompañar a la voluntad de una de las partes, haciendo disponer a la otra de su acervo patrimonial, para así configurar un delito contra el Patrimonio; en cambio, la conducta contenida en el artículo 417o-A, implica una maniobra fraudulenta para no cumplir con el pago de una deuda, disminuyendo intencionalmente sus activos (patrimonio) y así burlar, frustrar, las legítimas expectativas del acreedor; importa, por tanto, el incumplimiento de una obligación dineraria, donde no se identifica un bien jurídico -merecedor y necesitado de tutela penal. Conforme lo anotado, el interés que es afectado es de naturaleza <privada>, de la víctima -perjudicada por los efectos lesivos de la acción criminal- y, no de carácter público, es decir, la defraudación no se extiende a los comunitarios, por ende, no puede decirse en serio, que esta conducta afecte los objetivos institucionales de la Administración de Justicia. La Acción Civil es privada, porque corresponde su ejercicio a la perso-

na lesionada y por tanto es de interés particular; las relaciones jurídicas que norman su contenido son privadas731. El Derecho privado, ha dispuesto las vías legales necesarias, para revertir actos jurídicos fraudulentos, que se encaminen a burlar las legítimas acreencias del sujeto acreedor frente al sujeto deudor.

El artículo 195o del CC, regula la figura de la "Acción Pauliana o Revocatoria", dispone a la letra que: "E/ acreedor, aunque el crédito esfé su.¡'efo a condición o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de

731

G¡ncíe R¡on, D.', Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p.92.

Dengcso pENAL - PnRtg Espscl¡.1: Tovo

420

VI

é/ /os acfos gratuitos del deudor por los que renuncie

a derechos o con /os que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito. Se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta Ia imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida, o se diftculta la posibilidad de cobro". Por la acción pauliana, el acreedor persigue que se declare respecto de él la ineficacia de los actos realizados por su deudor con los cuales renuncie a sus derechos, o desaparezca o disminuya su patrimonio conocido, perjudicando el cobro del crédito actual o futuro73z. Por su parte, el C de PP, en su artículo 18Bo-A, introducido por el Decreto Legislativo No 959, dispone que: "En los supuesfos del a¡ticulo 97 del Código Penal y cuando se trate de bienes suJ'efos a decomiso con arreglo al artículo 102 del Código Penal, que hubieran sido transferidos ilegalmente, la declaración de nulidad se acordará en el proceso penal al emitirse sentencia, sin perjuicio de la anotación preventiva y/o de otra medida cautelar que conesponda para asegurar la eficacia de Ia nulidad que habrá de dictarse con

la sentencia". Fijar el objeto jurídico de protección, tarea de hermenéutica imprescindible, resulta empresa difícil en este caso, en la medida que no vemos posibilidad alguna, de que el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, se vea afectada, cuando el sujeto obligado de cubrir con la Responsabilidad Civil *generada por la comisión de un hecho punible-, provoca intencionalmente su . Es decir, la afectación tiene que ver con un derecho subjetivo, cuya titularidad es de un privado, de la víctima o el agraviado, que fue perjudicado en la integridad y/o intangibilidad de sus bienes jurídicos, producto de las consecuencias nocivas de la conducta criminal; la frustración de sus legítimas expectativas indemnizatorias, de ver colmada su pretensión resarcitoria. Por consiguiente, no se advierte una coherencia sistemática, de la conducta contemplada en el artículo 417o-4, con el resto de figuras criminosas glosadas en la presente capitulación; aspecto en cuestión, que incide en la propia legitimidad del Derecho penal (principio de ultima rafio), para intervenir en esta clase de comportamientos, que al carecer de una suficiente dosis de lesividad social, no deben ser alcanzados por una pena, sino que su previsión legal debe ser objeto de sanción según las normas del Derecho privado ("Nulidad de acto jurídico"). A lo anotado cabe agregar, que la Responsabilidad Civil, tiene su basamento en la normatividad del Derecho civil, al importar una Responsabilidad Extra-contractual, de quien genera un daño, con dolo o con culpa, está

732

Tonnes VÁsouez,

A.: Código Civil, cil., p.216

Tirulo XVIII: Dplnos

coNTRA LA ADMINISTRncIÓN pÚel-tcn

421

obligado a indemnizarloi de quien provoca una lesión al bien jurídico de un tercero, siempre que dicho daño sea obra de su esfera de organizaciÓn perSonal, que no necesariamente ha de ser la persona que causa la lesión de forma mater¡al, sino también quien ante la Ley responde legalmente. La responsabilidad extracontractual o aquiliana surge, no del incumplimiento de una obligación preexistente que no hay, sino del mero hecho de haberse causado el daño. La relación jurídica obligatoria nace recién con el daño causado, esto es, obligación y responsabilidad nacen almismo tiempo733. Tenemos, entonces, que la Responsabilidad civil, que aparece en términos estrictamente privados, no origina Responsabilidad Penal, sin embargo, cuando dichos términos de atribución Se refieren a la perpetración de un áelito, si es que se provoca intencionalmente, ¡ncide en la tipicidad penal propuesta en el arlícuto 417o-A det CP; máxime, cuando responsable civilmente puede ser una persona aiena at autor y/o partícipe de un hecho delictivo.

En cuanto a los sujetos de la relación delictiva, observamos una peculiaridad en la calidad de sujeto activo, que conforme la redacción normativa, no puede ser cualquier persona, sino que la especialidad tiene que ver con la definición de <ser responsable civil por un hecho delictivo>, por ende, estamos frente a un <delito especial propio); aquellos que no tiene dicha cual¡dad jurídica, nunca podrán Ser considerados autores a efectos penales. por la comisión de un delito? ¿Quién puede ser responsable civilmente persona que aparece como la delictivo, hecho quien el principio, comete En

autor y/o partícipe de la comisión de un delito; siempre que se trate de un delito apto e idóneo de generar un daño (en la integridad de un bien iurídico), susceptible de ser indemnizado, con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 1969o del CC. La denominada Responsabilidad Civil, que también es ventilada en el Proceso Penal requiere necesar¡amente de la verificación de un daño -SuSceptible de ser reparado-, importa un elemento nuclear de dicha imputaciÓn, un factor material cuya ausencia determina su exoneración734.

El hecho de que la , sea encauzada y/o ventilada en el procedimiento penal, no supone la elaboración de una Responsabilidad Civil, ajena a la comprendida en la normativa del Derecho civil, sigue manteniendo su prop¡a esencia73s. A.; Código Civil, cil', p. 946.

733

ToRRes VÁsouez,

734

Peña C¡eneR¡ Fnevne, A.R.', Derecho Penal. Parte General, T.

735

Vide, más al respecto, Peñn C¡aRrnn FReyne, A.R.; Derecho Penal. Parte General, ll, cit., ps. 628-629.

ll, cit.' p. 629'

f

Dsn¡cHo pENAL - PRRI¡ especlnl: Tovo

422

VI

No sólo es Responsable civilmente el autor y/o partícipe de un hecho punible, sino también el denominado ; que conforme la normativa del Derecho privado, se constituye un responsable solidario, de la reparación de los daños ocasionados como consecuencia de la comisión del hecho punible. Como señala MRruzrnr, la responsabilidad civil puede gravar también sobre otra persona, por el hecho ajeno, o sea por responsabilidad indirecta. Al respecto el artículo 95" del Cfl prescribe que la reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados. Entonces, como escribe VAsouez Rossr, se trata de personas ajenas a la relación procesal civil anexa, ya que de acuerdo con la ley civil sustantiva responden patrimonialmente por actos del accionado directo; son los denominados -terceros civil responsables-, que vendrían a integrar la relación civil en virtud de una responsabilidad indirecta. Estas terceras personas se encuentran relacionadas con el imputado en razón de determinados vínculos ora legales ora parentales ora laborales. Así el padre o el tutor de un inimputable, deberá responder con su patrimonio por los daños causados por el delito.

El puede ser una persona física o una persona jurídica, quedando claro que sus órganos de gestión y de representación, pueden realizar a nombre de la representada, actos comerciales y societarios, que supongan una disminución significativa de sus activos; empero, es ella, la que aparece como responsable ante la Administración de Justicia. El nuevo CPP, establece en el artículo 1110, que las personas que conjuntamente con el imputado tengan responsabilidad civil por las consecuencias deldelito, podrán ser incorporadas como parte en el proceso penal a solicitud del Ministerio Público o del actor civil. Cuando la empresa (persona jurídica), es sujeto pasivo de imputación

de una (consecuencia accesoria>, quien responde penalmente es el Representante, conforme al tenor normativo del segundo párrafo del artículo 4170-4.

La cualidad jurídica de , es a título personal, sin embargo, se dice que los imputados pueden ser responsables solidarios, empero la disminución de un patrimonio, implica la relación del titular con sus activos y pasivos, en consecuencia, cada uno de ellos responderá por su propio injusto a título de autor; a menos que ambos autores sean titulares de un mismo patrimonio y, actúen en co-dominio del hecho. Así, también, en el caso delTercero Civil Responsable, la disminución de su acervo patrimonial, genera su propia responsabilidad penal, al margen de la responsabilidad penal del autor o partícipe del hecho punible.

TÍrulo XVIII: Dslnos

coNrRA LA ADMINISTR¡cIóN púet-lcn

423

Cuando la descripción típica hace alusión normativamente a la: (realización de actos de disposición o a contraer obligaciones), se hace alusión a la suscripción de actos jurídicos, de negocios jurídicos, que importan precisamente, actos de disposición como una compraventa, donación, suministro, anticipa de legítima, mutuos dinerarios (embargos, etc.), los cuales requieren de otras personas; v.gr., la compradora del bien inmueble, el supuesto acreedor de la deuda, el donatario; personas, que entablan una especie de contubernio, con el responsable civilmente, para defraudar a terceros, en este caso la víctima del delito. Por consiguiente, al contribuir con una prestación imprescindible, en la configuración del delito (realización de actos de disposición o contraer obligaciones), han de ser reputados como cómplices, siguiendo en estricto el principio de la Unidad en elTítulo de la lmputación. Así también, puede tomar lugar una lnstigación, de quien convence al civilmente responsable, a efectuar actos de disposición sobre su patrimonio.

Sujeto pasivo, siguiendo la sistematización de la capitulación, sería la Administración de Justicia, como titular de la actividad jurisdiccional, que toma lugar en el procedimiento penal; empero, al tratarse de un derecho subjetivo (de naturaleza privada), es en realidad la víctima, el ofendido en virtud de las consecuencias nocivas de la conducta criminal.

La modalidad típica anuncia normativamente lo siguiente: <>.

Los actos de disposición sólo pueden tomar lugar, cuando el agente (civilmente responsable), efectúa una serie de actos jurídicos (contratos), encaminados a disminuir su acervo patrimonial, Sea para hacerlo un individuo completamente insolvente o de forma parcial. Aquéllos se manifiestan en la suscripción de acuerdos con una o más partes, para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial; aquellos que supongan la traslación de dominio del titular del patrimonio a otra persona. Pudiendo ser a título oneroso (compraventa) o a título gratuito (donación); asítambién, se incluye el anticipo de herencia. Conforme lo anotado, los actos de disposición, que a esta descripción normativa interesa, son los actos de enajenación, donación u otra liberalidad, merced a los cuales, el acervo patrimonial del agente tiendan a disminuir de forma ostensible. Para que pueda hablarse de un acto típico de disposición, debe haberse perfeccionado el contrato es decir, no valen los contratos preparatorios, sino que debe manifestarse el consentimiento de las partes en el contrato final, a menos que se exija una determinada formalidad; tampoco aquellos que están sujeto a ciertas condiciones.

f

424

D¡necno

pENAL

- PeRre rspscrel: Tovo VI

Eso sí, basta con que las partes hayan prestado libremente su consentimiento, para el perfeccionamiento del contrato, sin necesidad de que el bien se haya trasladado materialmente a la esfera de custodia del otro contratante. , significa contraer una deuda; se dice en las normas del cc, que por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero. conforme ello, el agente se convierte en sujeto deudor de su acreedor, por lo que éste último, a fin de garantizar el pago de la deuda, puede suscribir Derechos reales de garantía, como la prenda, la hipoteca y la anticresis. El gravamen ha de ser comprendido como las cargas que se imponen sobre un bien y, que limitan su libre disponibilidad en el tráfico jurídico736. Siguiendo el hilo conductor, cabe anotar que sobre el patrimonio del agente (deudor), puede recaer un embargo, por una determinada suma de dinero; es decir, se simula una deuda y, el agente se hace embargar sus bienes por el supuesto acreedor. Es de verse, que el embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito, conforme lo dispone el artículo 6560 del CPC. La asunción de la obligación, debe tener como propósito de eludir totat o parcialmente el cumplimiento de la Reparación civil, por lo que si se contrae para cubrir sus necesidades más elementales como de su familia, no se verifica la tipicidad penal-in examine-. El fundamento del disvalor del injusto, es la intencionalidad del agente, de frustrar las legítimas expectativas indemnizatorias de la víctima, no la realización per se de los actos de disposición.

Aspecto importante a saber, es que los acfos de disposlción o asunción de obligaciones, deben tomar lugar a posteriori, esfo eg después de gue se cometió el hecho punible; de modo, que si el negocio jurídico, que coloca en un esfado de insolvencia al civilmente responsable, fue efectuado con anterioridad a la perpetración del hecho punible, no podra afirmarse la tipicidad objetiva del delito, por mas que el agente, supiese de antemano que iba a protagonizar el evento delictivo, pues la redacción normativa es clara, al señalar que deben tomar lugar: posteriormente a la perpetración del hecho punible.

La , debe quedar plenamente acreditada, con los documentos que fueron empleados, para la disposición del acervo patrimonialo para la asunción de las obligaciones.

736

Peñn C¡anenn Fnevne,

A R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 375.

TÍrulo XVIII: Deuros coNrRA

LA ADMINISTRncIÓN

pÚeltcl

425

La realización de los actos de disposición o la asunción de las obligaciones, debe generar la
La pregunta es ¿Qué debemos entender por lnsolvencia? Para ello debemos situarnos en un concepto amplio de patrimonio, de acuerdo a una comparación de los activos con los pasivos; de manera, que en la lnsolvencia +n principio-, los pasivos deben ser superiores a los activos, lo que determina la incapacidad de cumplir con determinadas obligaciones a Su fecha de vencimiento. lmporta la imposibilidad del deudor de hacer frente, mejor dicho de satisfacer las deudas que ha contraído con Sus deudores. No neceSariamente, la falta de liquidez, implica el reconocimiento de la lnsolvencia, pues al contar con bienes, títulos y otros valores, determinan la existencia de un capital convertible en dinero. En definitiva, la insolvencia se produce cuando el patrimonio del deudor resulta insuflciente para satisfacer las obligaciones contraídas737. Para un sector doctrinal, la insolvencia como situación fáctica debe ser entendida como un estado de desequilibrio patrimonial entre los valores realizables y las prestaciones exigibles, de modo que el acreedor no encuentra medios a su alcance para satisfacer su crédito en el patrimonio deldeudor738. La Ley No 27809

-

Ley del Sistema Concursal, dispone que:

"Cualquier deudor podrá solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario siempre que acredite encontrarse en, cuando menos, alguno de /os slgtuienfes casos.' cidas

Que más de un tercio deltotalde sus oblrgtaciones se encuentren vene impagas por un período mayor a treinta (30) días calendario;

Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas /as reservas, cuyo imporfe sea mayor al tercio del capital social pagado".

La normativa invocada es importante, teniendo en cuenta, no sólo a la empresa como sujeto obligado al pago de la Reparación Civil, sino también como sujeto pasivo de imputación de las llamadas , tal como se desprende del segundo párrafo del artículo 417o-Adel CP. Es sabido, que un modelo de prevención y sanción, que acoja una polí-

tica criminal, componedora de una serie de respuestas jurídicas, debe incidir en toda actuación que esté relacionada con la actividad delictiva; siendo que las empresas, como unidades económicas-comerciales, no en pocas opor-

737 738

Parte Especial, T. ll' cit.' p- 542. Bn¡o FennÁuoez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cll., p.212

Peñn Ceenenn FRevRe, A.R.; Derecho Penal.

426

Den¡cuo

pENAL

- Penrg

espscr¡.1:

Tovo VI

tunidades son empleadas para fines ajenos al objeto social de la persona jurídica, como vehículos facilitadores en la comisión de hechos punibles, que a razón del legislador, deben ser neutralizados, con motivos de prevención y sanción. Es el propio funcionamiento de la corporación empresarial, que permite a sus órganos decisorios, generar ciertas situaciones, que son aprovechadas para cometer una serie de defraudaciones y otras conductas afines, que lesionan intereses jurídicos -dignos de tutela penal-. Por ello, las consecuencias jurídicas no pueden agotarse en la persona del sujeto infractor, sino otras, que hayan de repercutir en el instrumento delictivo, como una vía refozada de la prevención delictiva así como de garantizar las sanciones indemnizatorias. Son, entonces, accesorias, no porque acompañen siempre a una pena

o medida, sin necesidad de su previsión específica, sino porque su imposición no es posible al margen de la de una pena o medidaT3e (... ) y tiene como finalidad evitar la continuación en la actividad delictiva desarrollada por medios de dichos entes sociales (...)7a0, los fines criminológicos se encuentran latentes en dicha institución. En el marco de esta modalidad delictiva, el legislador dirige el aparato sancionador a quien se muestra como (representante de la persona jurídica>, quedando en evidencia, la no responsabilidad penal de la empresa, por ende, ya no resulta necesaria la aplicación de la cláusula delActuar en lugar de otro, sino que la atribución de responsabilidad se perfila directamente hacia quien tiene la calidad de (Apoderado), siempre que se acredite que la disposición de los bienes de la representada, obedeció a la finalidad de eludir . Es conocido por todos, que las Consecuencias Accesorias, tienen por finalidad esencial prevenir la comisión de hechos punibles -de cara a futuro-, al importar la clausura de locales, disolución y liquidación de la sociedad, suspensión de las actividades de la sociedad, asociación o fundación, prohibición de realizar determinadas actividades, etc. Habría que ver, en cual de ellas, es que la disposición de los bienes de la empresa, haya de repercutir en su efectividad en el decurso del procedimiento penal; tal vez, ya no tendría sentido, disolver o liquidar una empresa, que ya no cuenta en su poder, activos, es decir, un capital susceptible de ser afectado.

739 740

Gurr.¡¡RrE Cna¡oe,

G.i Comentarios al Código Penal, Yol. ll, cit., p. 666.

Sares C¡nceuen, A.; Consecuencias Accesorias. En: Penas y Medidas de Seguridad en el nuevo Código Penal, cit., p. 395.

TÍrulo XVIII: Dplrros coNTRA

LA ADMrNrsrRRcróN púalrc,A

427

La representación no tiene porque ser perfecta, ciertos defectos de formalidad registral o notarial, no repercuten en la naturaleza delictiva de la conducta. De forma semejante, a la anterior hipótesis delictiva, los actos de disposición de los bienes de la empresa, han de tomar lugar con posterioridad a la realización del hecho delictivo. En el precepto penal-in examine- se hace alusión a una y a una ; entendemos, que en la primera, el agente se ve afectado por un desbalance patrimonial, donde los pasivo abruman a los activos, es decir, no existen fondos disponibles para cubrir ninguna deuda; en cambio, en la segunda, existen aun activos susceptibles de satisfacer ciertas deudas, pero para que estemos ante la conducta punible, los fondos disponibles no pueden cubrir por entero, el posible monto estimado por concepto de Reparación Civil.

El propósito que anima al agente, la realización de actos de disposición o la asunción de obligaciones, es la de <eludir total o parcialmente el cumplimiento de la reparación civil correspondiente o la imposición de una consecuencia accesoria>; esta finalidad ulterior, es la que precisamente, reviste de supuesta materialidad a este injusto penal, la intención del autor, de eludir su responsabilidad civil, en cuanto a la satisfacción del pago de la lndemnización, que por Ley, se le debe abonar a favor de las víctima o los deudos, de los efectos perjudiciales de la conducta criminal. Como se ha sostenido, si la asunción de las obligaciones, obedece a la necesidad de satisfacer las necesidades más elementales de la familia del autor del delito, no se dará la tipicidad penal -in examine-, al no verificarse la finalidad ulterior, que el legislador castiga con pena.

A su vez, si el agente, cuenta en su haber con una serie de obligaciones dinerarias y, así dispone de su patrimonio, sólo habrá el delito en comentario, si fue su intención eludir su responsabilidad civil frente a las consecuencias nocivas de su comportamiento delictivo; de todas formas, no será empresa fácil identificar ello, cuando el agente asume una serie de deudas y, dispone total o parcialmente de su patrimonio, si se convierte en un lnsolvente total, no podría decirse con meridiana claridad, que no fue su intención de eludir su responsabilidad civil provocada por el hecho punible. Cuestión distinta, ha de verse en la lnsolvencia parcial, donde el capital ha de ser fraccionado (prorrateado), conforme a la serie de obligaciones dinerarias que ha asumido; debiéndose verificar aquellos indicios (temporales y concomitantes), que revelen el propósito del autor, de frustrar las legítimas expectativas indemnizatorias de la víctima. Sin duda, esta >, no tiene porque plasmarse en la realidad judicial, de que llegado el momento de la imposición de las Respon-

428

DsRecHo pENAL - P¡.Rrs ssppcrel: Tovo

VI

sabilidades Civiles, luego de culminado el procedimiento penal, se verifique que el imputado o el tercero civil responsable, dispuso de su patrimonio, ni bien se cometió el hecho punible; así, también en el caso de la imposición de las Consecuencias Accesorias, cuando la disposición del patrimonio de la empresa, se oriente a frustrar la aplicación de estas medidas en el seno de la persona jurídica. Es de verse, entonces, que ni bien abierto el Proceso Penal, con el auto apertorio de instrucción o la formalización de la lP, la parte interesada (Fiscal o el actor civil), solicitará ante la judicatura, la adopción de medidas de coerción -de naturaleza teal-, por lo que ante la situación de insolvencia, se podrá instaurar la persecución penal por la figura de la lnsolvencia provocada. A su vez, se podrá activar las Nulidades de los actos jurídicos, que han generado el estado de insolvencia del agente, imponiendo las anotaciones preventivas y/o medidas cautelares correspondientes. Conforme lo anotado, se advierte la concurrencia de un ánimo subjetivo de , ajeno al dolo, que incide de forma directa, en la configuración típica de la conducta, cuya ausencia determina la atipicidad penal del comportamiento. El dolo, en su aspecto cognitivo y volitivo, sólo deben cubrir el hecho de realizar actos de disposición sobre su patrimonio o de contraer obligaciones, pese a saber, que cometido un delito (sea como autor o como tercero civil responsable), se asume el deber de afrontar civilmente las consecuencias nocivas del hecho delictivo.

El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar, el hecho de realizar actos de disposición o de asunción de obligaciones, habiéndose cometido un delito; es en este nivel, que puede apreciarse una ignorancia en el caso del tercero civil responsable, en tanto dicho sujeto no tiene porque enterarse de forma inmediata, que su subordinado, ha generado con su defecto conductivo, un choque con lesiones y muertes de ciudadanos; por tales motivos, si al momento de que aquél contrajo una serie de deudas, no estaría incurso en esta figura delictiva del artículo 417o-A, por la sencilla tazón, de que desconocía que su empleado había cometido un delito, máxime si éste último se fue a la fuga, siendo capturado por los custodios del orden, tiempo después. Cuando se trata del protagonista del evento delictivo (autor), la resolución es distinta, pues, muy difícilmente puede alegar, que no sabía que su conducta provocó un delito, con consecuencia fatal, al actuar de forma dolosa; un delito imprudente, podría dar lugar a una consideración distinta, de quien atropella con su carro a un transeúnte, de forma tan inadvertida, que le impidió tomar conciencia de ello.

Tirulo XVIII: Dpuros

coNTRA LA ADMINISTRRcIóN púsLlce

429

Las formas de imperfecta ejecución trasuntan por un camino singular en el artículo 417o-Adel CP, donde la perfecciÓn delictiva se alcanza, cuando el agente logra hacer disposición de sus bienes o asume ciertas obligaciones con sus acreedores; situaciones ambas que deben generar un estado de lnsolvencia ("total" o "parcial"), para dar por consumado eltipo penal. Por lo general, la realización de dichos actos jurídicos, han de provocar la lnsolvencia, que la redacción normativa hace lugar, por lo que la ocurrencia temporal es casi de forma coincidente.

Lograr la frustración del pago de la Reparación Civil, es un acontecimiento que no condiciona la tipicidad penal de la conducta, en el sentido, de que bastará acreditar que esa fue la intención del agente, al momento de colocarse en un estado de lnsolvencia. Para ello, se tomará en cuenta, la fecha de enajenación de los bienes o la asunción de obligaciones, la cual debe ser posterior a la realización del hecho punible, lo cual adquiere mayor razÓn, cuando el agente sabe que será objeto de una persecuciÓn penal, susceptible de verse afectado con las medidas de coerción procesal ("reales"). Los actos preparatorios al contrato de compraventa, cuando aun no se ha firmado la minuta de escritura pública así como otros similares, pueden ser reputados como delito tentado, siempre que revelen una suficiente peligrosidad objetiva.

2.

CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE "Si el hecho se cnruete respectl ñ. prncesl Pzr d'elito previsto en los ñrtícuhs 152 al 153 A, 200,29ó nl29B, en la Ley N" 277ó5, Ley Penal contra el Lavado de Actipos o en el Decreto Ley No 25475 (Establecen la penalid.ad. pnra los delitos d¿ tenwism.o y hs proced'imieTrtls pnrñ' la investigación, la

ins*uccün y lnenzr

d.e

el

tres

juici.o), serrí sanci,onado con pena privatipa

ni rnayw

d'e seis

d'e

libertad no

aií0s."

La construcción de las denominadas , han de obedecer a factores, que en el nivel del disvalor del injusto (de la acción o del resultado), o en eljuicio de imputación individual (reproche personal), incidan en el merecimiento de una sanción penal más severa; sea por los medios empleados, por la forma de ejecución, por el grado de afectación inferido o por la posición de dominio que ostenta el autor frente a la víctima.

Dicho lo anterior, tenemos, que la Circunstancia Agravante, glosada en el tercer párrafo del artículo 4171-A del CP, responde a la naturaleza del delito, es decir, a la preponderancia del bien jurídico tutelado, conforme al orden de valores consagrados constitucionalmente.

430

Dpn¡cuo

pENAL

- Pnnt¡ espnclRl: Tovo VI

sostuvimos -líneas atrás-, que la ratio de la norma no apunta en realidad, a proteger un bien jurídico institucional (), sino a un interés privado, al derecho indemnizatorio de la víctima, de ver satisfecha su pretensión resarcitoria, por efecto de las consecuencias nocivas de la conducta criminal. El interés social en la persecución y sanción de los hechos delictivos, será mayor, mientras el injusto penalsea reprimido con una mayor pena, producto de la relevancia constitucional del interés jurídico lesionado y/o puesto en peligro; en cambio, el interés particular de la indemnización, será siempre igual por su titular, el hecho de que sea víctima de una estafa, no quiere decir, que no tenga interés en recibir la Reparación Civil que corresponda.

Los delitos de Secuestro, Trata de Personas, Extorsión, Tráfico ilícito de drogas, Lavado de Activos o de Terrorismo, provocan una grave alarma social, en mérito de sus efectos perjudiciales, para con la integridad del bien jurídico tutelado; aspecto que determina una reacción punitiva de contornos más severos; mas cuestión distinta, es pretender ajustar la sanción penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito, en lo que a la pretensión indemnizatoria refiere. Nuestra percepción del estado de las cosas, es que el legislador acude a las funciones socio-pedagógicas de la norma penal, desplegando un mensaje tranquilizador a las víctimas de estos delitos, haciendo uso de la amenaza punitiva. En los aspectos concernientes a las formas de imperfecta ejecución y al tipo subjetivo del injusto, rige todo lo anotado en el tipo base.

Sección ll Prevaricato PREVARICATO

Art. 4IB.- "ElJuez

o el Fiscal que d'icta resolución o ernite d.ictarnen, m.anicm.trarias al textl expresl y claro d.e Ia ley, o cita pruebas inexisf.estamcnte

tentes 0 hechos falsos, con pena

1.

0 se

ñpola. en leles supttesta: o d.erogad.as, serrí reprirnidn

privatipa d¿ libertad. no rnensr tle tres ni rnayor de cinco añof'.

A MODO DE APROXIMACIÓN

Anclando en esta temática del injusto funcionarial, identificamos una figura que afecta de forma directa la función jurisdiccional, en el sentido de

Tirulo XVIII: Dslrlos

coNrRA LA ADMrNrsrRRclóN púelrcn

431

que sus protagonistas son los miembros del pJ y del Mp; de ahí que la conducta prohibida provenga de la propia plataforma institucional que asienta la estructura basilar de ambos organismos, incidiendo en la comisión del delito de . Debemos poner en claro, en el marco de la discusión, que cuando estamos hablando de un delito que ataca a la Administración de Justicia, hemos de concebirlo en forma amplia, pues de acuerdo a la estructuración típica del-injusto en cuestión-, también los representantes del Ministerio público pueden estar incurso en esta figura delictiva, tomando en cuenta, que dichos funcionarios toman también decisiones, de alcances y repercusiones jurídicas muy importantes en los derechos subjetivos de los justiciables. por consiguiente, el bien jurídico -objeto de tutela penal-, abarca la actuación funcionarial, tanto de /os jueces como de /os fsca/es, donde éstos úttimos desanollan una función de primera línea en la procura de ta Administración de Justicia, sin que ello quepa entender que aquéltos realicen una actividad tí picam

e

nte j u ri sd iccio

n

al.

Es sabido, que la excelsa misión de administrar justicia, ha de sujetarse a los dictados del llamado Estado constitucional de Derecho; el apego a la Ley y a la constitución Política así como el propósito de alcanzar un sano sentimiento de justicia, conforme a los intereses comunitarios. Aspecto que no puede confundirse, con aquella idea desfasada, de que los jueces son la boca que pronuncia la palabra de la Ley, sino como agentes interpretadores del Derecho, con arreglo a los valores contemplados en la cúspide ius-fundamental. Esta es la única manera de hacer de la Justicia, un instrumento de cometidos exclusivamente sociales, concatenado con la firme tarea de respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales. Los Jueces, el Poder Jurisdiccional, ostentan el deber de dictar resoluciones y sentencias y, además, el monopolio de la jurisdicción, que supone, de una parte, la facultad exclusiva de aplicar las leyes en los procesos que ante ellos se diluciden y, de otra, el poder de declarar de modo vinculante y definitivo cuál es el contenido y voluntad de la ley7a1.

Nuestro sistema de justicia se compone por una vastedad de normativas y regulaciones, de la más variada naturaleza jurídica; más el análisis que nos ocupa, sólo se define a partir de aquellos comportamientos jurídicopenalmente relevantes, susceptibles de afectar los fines de la Administración de Justicia, según el paradigma del <Estado social y Democrático de Derecho>. Los Jueces han de servir únicamente a los intereses comunita-

741

Qur¡¡¡eao Ouv¡Res, G.; Comentarios a

ps. 1281-1282.

la Parte Especiat del Derecho penal Vol. ll, cit.,

l-

432

DeRecHo pENAL - Penre ssp¡clel: Tovo

VI

rios, aquellos que inspiran todo el edificio normativo, sólo deben aplicar el Derecho que corresponda, dependiendo de las argumentaciones fácticas y jurídicas, que tengan a bien, proponerles las partes. Rechazándose, por tanto, aquellas conductas, que por su contenido antijurídico (ilegat), manifiesten un alto desprecio a estos valores, lo que sucede, cuando el juez, dicta una resolución manifiestamente contraria contra eltexto expreso y manifiesto de la Ley, sin que ello importe una concepción formal y legalista del sistema normativo, en su aplicación e interpretación. En consuno, hacer alusión al delito de Prevaricación, es hacer alusión

a un abordaje, que exterioriza el quehacer conductivo que desprestigia la labor jurisdiccional y a la labor fiscal, debilitando la confianza del colectivo hacia el sistema jurídico en su conjunto, sumado a un alto porcentaje de la población, que no confía en la labor de los Magistrados. ¿Cuáles son los fundamentos político criminales de esta acriminación del injusto funcionariaP ¿Resulta necesaria la tipificación penal del delito de Prevaricato? Pues, por ahí se podría decir, que la función jurisdiccional es autónoma e independiente y, de que no se responde, mas a que a la propia conciencia del Magistrado, nada más falto a la verdad, en la medida, que la justificación política criminal de esta acriminación responde, a la necesidad de tutelar el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y, con ello, la vigencia fáctica del ordenamiento jurídico, de que las decisiones judiciales sean respuestas fundadas en Derecho.

Centrándonos estrictamente en el Perú, tendríamos que decir, que nuestro país caracteriza una diversidad cultural, étnica y ideológica, que incide en la mentalidad de los jueces, que se quiera o no, repercute a la ahora de administrar justicia. Afirmación que debe encajarse según la axiología que debe guiar la actuación jurisdiccional, se dice que sólo el Juez de la comunidad, está en condiciones de resolver correctamente el conflicto; por tales motivos, identificamos una serie de factores, que trascienden el ámbito de la juridicidad, pese al reconocimiento del llamado Monismo Jurídico. No existe en nuestra realidad jurisdiccional, una uniformidad intelectual y de formación jurídica, queremos decir con esto, que no todos los jueces y fiscales han sido formados por la misma escuela doctrinaria, generando una multiplicidad de variantes dogmáticas que no se corresponde con el Monismo Jurídico; máxime, con el reconocimiento del Derecho consuetudinario en el ámbito de las Comunidades Nativas y Campesinas.

Ciertamente, no son pocas las ocasiones, en que advertimos la incidencia jurisdiccional de este delito, no siempre de forma clara y manifiesta, en tanto muchos de estos comportamientos pretenden encubrirse a partir

de criterios interpretativos o de las deficiencias estructurales de la Ley. En

TÍrulo XVIII: D¡lnos

coNrRA LA ADMrNrsrRecróN púsI-rcA,

433

este alud, cabe precisar que los defectos de técnica legislativa, de que hace gala el legislador, al momento de sancionar las conductas regladas, abre inmensos espacios de discrecionalidad interpretativa, lo que a la postre desencadena un estado de inseguridad jurídica, con ello un campo fecundo para la perpetración de esta conducta delictiva, incompatible con los fines de Justicia en el Estado Constitucionalde Derecho. Atendiendo lo anotado, la perspectiva político criminalse asienta en un basamento plenamente justificado, donde la intervención punitiva, tiende a perfilarse en tres frentes a saber. primero, como herramienta de protección, de la vigencia efectiva del orden jurídico, en sentido material y no formal; segundo, como mecanismo de interdicción a todos viso de arbitrariedad pública y tercero, asegurarse, de que las resoluciones jurisdiccionales, sean el manifiesto de la justicia que buscan legítimamente las partes en el proceso. Puede decirse entonces, que la acriminación de la Prevaricación, responde perfectamente a la sustantividad material, que guía la intervención penal en el marco de protección de los bienes jurídicos institucionales, ha-

ciendo de la norma penal un instrumento de disuasión a todas aquellas intenciones de torcer la ratio de la Ley y de enderezar la función jurisdiccional a las garantías que se compaginan en el Estado Constitucional de Derecho, que es de servir a los intereses ciudadanos, haciendo una férrea defensa a los dictados sustanciales del ordenamiento jurídico. De ahí, que el análisis no sea únicamente una fatigosa intelección dogmática, sino que la aguda visión de política criminal, debe influenciar poderosamente la valoración.

Ahora bien, según los dictados del <Estado Constitucional de Derecho>>, los bienes jurídicos institucionales o estaduales, cumplen un rol fundamental, esto es, la prestación de servicios públicos, dirigidos a la realizaciín del bien común y a la satisfacción de los intereses generales de la sociedad. En efecto, nuestra Constitución Política del Estado configura un Estado Social, donde el ser humano se constituye en el pilar fundamental del orden jurídico-constitucional, como soporte material que ha de inspirar toda la construcción normativa del orden jurídico.

Bajo los postulados esenciales del Estado Social Benefactor, la realización auto-personal del individuo depende, en gran medida, de que el Sistema Jurídico-Estatal propicie un marco idóneo para que éste pueda participar en los diversos procesos sociales, en cuanto a la plasmación de ciertas actividades que aniden en estados de promoción, desarrollo y prosperidad. La participación del individuo en los procesos sociales se concretiza a partir de las prestaciones públicas que el Estado debe brindar en el marco de una determinada política social. En tal entendido, las prestaciones públicas son realizadas y ejecutadas por aquellos organismos públicos que se compren-

434

DpnEcHo pENAL - Penrs sspEclel: Tovo

Vl

den en la Administración Pública de la Nación. Así, el artículo 39o de la Ley Fundamental, al establecer que todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. Son los intereses públicos la orientación teleológica y finalista que ha de perseguir toda actuación pública. La Administración Pública en el Estado de Derecho, debe desarrollarse bajo ciertos principios fundamentales, esto es, de legalidad, independencia, objetividad, igualdad e imparcialidad, de conformidad con los intereses públicos tutelados por el derecho. Entonces, la Administración Pública es un bien jurídico intermedio, pues, posibilita la realización del individuo, mediante concretas actividades socio-económicas-culturales. Son bienes intermedios que posibilitan el acceso social a los ciudadanos a las prestaciones públicas que el Estado se encuentra obligado a desarrollar conforme al interés general de los administrados, es decir, como bienes públicos de naturaleza instrumental, que deben ser protegidos y mantenidos siempre que aparczcan legítimos intereses en tanto satisfagan las exigencias de justicia -básicamente: libertad e igualdad742, en tanto, que en una sociedad democrática participativa debe procurarse que el individuo participe activamente en la relaciones intersociales y en su relación con el Estado, que se manifiesta a partir de una serie de actividades públicas, necesarias para el mantenimiento de una sociedad justa e igualitaria, sostenida en el contrato social y en el paradigma del bien común743. Entonces, la participación del individuo en los procesos sociales, únicamente puede hacerse efectiva, cuando las instituciones públicas viabilizan esta participación a partir de los mecanismos que la Constitución Política reconoce, y, de esta forma adquiere vigencia materialel derecho de toda persona a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación7aa.

El bien jurídico -Administración Pública-, comprende un sub-sistema estatal, imprescindible en un orden democrático de derecho, esto es la Administración de Justicia como valor esencial del Sistema Jurídico-Estatal. La Administración de Justicia es un bien jurídico institucional que cobra especial relevancia, en una sociedad regida por el Derecho y la Justicia, como única forma racional de resolver los conflictos sociales que surgen entre los asociados. Elfin supremo del Derecho en general es servir a la Justicia, mediante la pretensión de conseguir soluciones justas ante problemas jurídicos 742

743

ArcÁcen Gurnno, Rafael; Sobre el concepto de delito ¿Lesión del bien jurídico o Lesión de deber? Ad-Hoc. Buenos-Aires, Primera edición, junio del 2003, cit., p. 114. Peña C¡enen¡ FRevne, Alonso R.; Anállsls dogmático del delito de tráfico de influencias,

delimitación del bien objeto de protección

y autoría y participación. En: Normas

Legales. Doctrina, Jurisprudencia, Actividad Jurídica, noviembre 2004. Volumen ll, cit , p. 28. Artículo 2o, inciso 14 de la Constitución Política.

Tirulo XVIII: DEuros

coNrRA LA ADMINISTRIcIóN púsllcn

435

provenientes de conflictos sociales745. Desde que hizo apariciÓn el Estado de Derecho en nuestras sociedades, la civilización habría de contar con medios pacíficos para la solución de controversias, que habría de sustituir la venganza privada entre los ciudadanos, constituyéndose un monopolio estatal en el ejercicio y aplicación del derecho, como expresión esencial de la razón humana.

El comunitarismo social refrendado en el acto eleccionario, legitima que el Estado asuma por entero la actividad judicial, es decir, la facultad de administrar justicia al amparo de la tutela jurisdiccional efectiva. Siendo así las cosas, la potestad de administrar justicia en nuestra Nación reside en la voluntad del pueblo, como una manifestaciÓn palpable de un acto de plena soberanía del Estado Nacional, como un acto de autoconstataciÓn de su propia existencia fáctica. Y la potestad de administrar justicia en el marco del Estado Constitucional de Derecho se ejerce por el Poder Judicial, es decir, son los magistrados, que mediante un proceso de intelección deciden la controversia aplicando elderecho que corresponde según las características concretas del caso, pero eso sí, en un orden democrático de derecho los magistrados están imposibilitados de crear el Derecho, pues, esta facultad es monopolio exclusivo de la majestad del Parlamento. Dicho en otras palabras: si bien la actividad o función jurisdiccional es una actuación libre e independiente de los magistrados de conformidad con el paradigma de la división de poderes, no se puede imaginar que esta actividad se realice al margen de la legalidad y de la juridicidad, como sostén que legitima su actuación en una sociedad regida bajo el imperio del Derecho. Por tales motivos, el magistrado que subvierte la orientación y sentido de la ley, infringe la norma jurídico-penal, esto es, comete el delito de Prevaricato. En la legislación comparada, concretamente el CP colombiano, se tipifica de una forma más amplia el delito de Prevaricación, pues no sÓlo se hace alusión a la , sino también a la , cuando en el artículo 149o, se dice lo siguiente: "EI seruidor púbtico, que profiera resoluc¡ón o dictamen manifiestamente contrarios a la tev (...).

2.

BIEN JURÍDICO

El objeto de protección debe simbolizar una función política criminal, enmarcada en una labor preventiva del derecho punitivo. El bien jurídico ad-

745

Pornr¡¡o Nnv¡nnere, Miguel; Derecho Penal. Modernas Bases Dogmáticas. Editora Jurídica Grijley, 2004, cit., p.224.

436

D¡ngcso

pENAL

- PRnre ssp¡crRr-: Tovo Vl

quiere legitimidad, en cuanto expresa concretos ámbitos de protección, necesarios para la realización personaldel individuo, y, para su participación en los procesos sociales. La Administración de Justicia engloba una actividad esencial en un sistema social regido por normas que regulan su configuración comunitaria. Las controversias que surgen entre los ciudadanos deben resolverse bajo fórmulas racionales y en un sistema que pueda garantizar lo siguiente: seguridad jurídica para los justiciables e imparcialidad, quiere decir esto último, que los funcionarios públicos que administran justicia deben resolver las dirimencias de forma objetiva, sin pretender beneficiar a una de las partes, sólo debe aplicar el derecho que corresponda, obviamente utilizando técnicas interpretativas que se derivan de una ejercicio dogmático necesario en un orden normativo plagado por las deficiencias constructivistas de la ley; por tales motivos, lo que el legislador pretende tutelar son los intereses jurídicos de los ciudadanos, que se someten al arbitrio de la tutela jurisdiccional efectiva, de que los jueces resuelvan las controversias con objetividad jurídica, y de esta forma no se afecte los intereses privados amparados por el derecho.

En el marco del Estado de Derecho, prevalecen las normas que regulan la vida en sociedad de conformidad con los principios que sistematizan todo el ordenamiento jurídico en su conjunto. Por consiguiente, el magistrado no puede hacer prevalecer los intereses personales o privados, ante los intereses primordiales de orden superior. Cuando un magistrado resuelve un caso contra el texto expreso de la ley, no sólo afecta los intereses privados sometidos a su discrecionalidad jurisdiccional, sino un interés general de la colectividad, y la seguridad jurídica como bastión fundamental de la Administración de Justicia en el Estado de Derecho.

Ciertamente, la función jurisdiccional despliega efectos de especial relevancia cognitiva y comunicativa hacia la sociedad, en la medida, que a partir de sus mandatos y decisiones se amparan derechos que suponen la creación, modificación y extinción de relaciones jurídicas entre los ciudadanos, vital para establecer un orden de convivencia pacífica en un régimen de igual libertad. En el campo de la Justicia Penal, sus efectos son en realidad trascendentales, el Proceso Penal es un mecanismo procesal de orden público que pretende resolver los conflictos más graves que acontecen en una sociedad, esto es, aquellos que producen ámbitos insoportables de convivencia. Y, en este procedimiento, se someten intereses sumamente sensibles e importantes, como son: la pretensión punitiva estatal de imponer penas a todos aquellos que infringen culpablemente la norma jurídico-penal, necesario a partir de una finalidad retributiva y estabilizadora, el interés del imputado de someterse a un proceso penal con todas las garantías y, que se resuelva su

coNrRA LA ADMrNISrReclóN púslIce

Tírulo XVIII: Dellros

437

situación en un plazo razonable -mas aún cuando se encuentra privado de su libertad-; la víctima, quien ejercita la acción civil refundida en la acción penal, a fin de ver colmados su legítimos intereses reparatorios; y, finalmente, la sociedad, que pretende conseguir un marco de seguridad material, necesario para la tutela de sus bienes jurídicos, al constituirse en víctimas potenciales del sujeto infractor, entonces, buscan la defensa delsistema. Es en este ámbito donde se produce una tensión latente entre seguridad pública y libertad individual, esto es, intereses colectivos sobre derechos individuales. En el marco del Estado de Derecho, la seguridad debe afrontarse desde la plena habilitación de las garantías jurídicas. La seguridad jurídica implica necesariamente la garantía de la libertad personal. Ante este estado de cosas, una conducta prevaricadora del magistrado en la esfera de la Justicia Penal, provoca ámbitos concretos de injusticia material, y, con ello la defraudación de intereses sumamente relevantes en un orden democrático de derecho. Derechos fundamentales como la libertad personal, suponen una grave afectación a un bien jurídico de significativa trascendencia en el orden jurídico-constitucional, lo cual ha conllevado en otras constelaciones normativas a constituir este hecho como una circunstancia agravante, que recibe una pena mayorTa6; mientras que nuestro derecho positivo vigente recoge la figura delictiva de la , recogida en el artículo 419o del CP.

El Proceso Penal debe constituirse en la panacea de las garantías fundamentales, donde los principios reguladores del Derecho penal material deben adquirir concreción fáctica, a efectos de conciliar los valores que guían esta parcela del orden jurídico con la pretensión persecutoria del Estado. Entonces, el Proceso Penal debe constituirse en un instrumento para la tutela jurisdiccional del Derecho, compatibilizando los intereses y derechos de la sociedad y del Estado, con las del individuo, personas que deben ser tratados de conformidad con su condición intersubjetiva que el orden jurídico le reconoce. La efectiva plasmación de los fines del Derecho penal, requiere necesariamente de su desarrollo a partir del Proceso Penal. Resultan relevantes las palabras de Rurz Vnolu-o a este respecto "La razonabilidad del plazo, tan

746

Así, el artículo 2090 del CP argentino, al establecer que la resolución prevaricadora que dicta sentencia condenatoria en causa criminal, se constituye en una circunstancia agravante cualificante; el CP español de 1995, en su artículo 446.1, establece lo siguiente "(...), con la pena de prisión de uno a cuatro años si se trata de sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito y Ia sentencia no hubiera llegado a ejecutarse, y con Ia misma pena en su mitad superior y multa de 12 a 24 meses sl se ha ejecutado. En ambos casos se impondrá además, la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 10 a 20 años" .

438

Dnnecuo pENAL - P¡.Rre sspecr¡.¡-: Tovo VI

importante siempre; el derecho de defensa en todas sus manifestaciones, decisivo en cualquier situación jurídica; la presunción de inocencia, relevante en tantos y tantos sectores, alcanzan en el proceso penal caracteres de esencialidad hasta el punto que su inobservancia incide directa e inmediatamente en la adecuada protección de los derechos fundamentales y conlleva o puede conducir a una sentencia ¡njusta"747. Dicho en otros términos: la realización efectiva de /os derechos fundamentales, depende en gran medida, que los órganos de persecución lleven a cabo su actuación pública de conformidad con tos principios que sosfienen el marco jurídico-constitucional, su infracción o manifiesfo desprecio, puede dese ncaden ar el pron unciam iento de resol uciones judiciates em inentemente contrarias a la tutela que debe significar el Proceso penal para los derechos y libertades fundamentales de /os acfos comprometidos.

El designio político criminal del legislador ha sido, principatmente, tutelar el legal desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional frente a las actividades ilícitas de los jueces o de aquellos que las realizan de una forma íntimamente conexa a la administración de justicia (v.gr., fiscales, abogados)tou. Desde otra postura, soler enseña que mediante ellos se tutela la rectitud, la legalidad y la honestidad en el cumplimiento de los actos en que consiste la actividad de administrar justicla, sean éstos cumplidos por los órganos habilitados para pronunciarla, sea por los auxiliares de ella que contribuyen a la formación de los actos procesales en que la actividad decisoria se apoyaTae. se dice que atenta contra la administración de justicia, por medio de la actuación infiel de los que integran los órganos jurisdiccionales o los ministerios públicos (...)tuo. Vemos, que la Administración de Justicia cumple un rol funcional frente

a los comunitarios, de resolver las controversias, la materia controvertible

que puede acontecer entre dos particulares o de un individuo frente al Estado y, dicha resolución debe sujetarse a la legitimidad del entramado normativo, para dar una respuesta justa, de acorde a las expectativas de quien pro-

mueve una determinada pretensión. Lo que se pretende proteger, se dice, es la función administrativa pública, que resulta esencial para la resolución y disminución de los conflictos sociales75l. 747

Rurz Vnoulo, Enrique; La actuación del Ministerio Fiscal en el proceso penal. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Granada, 19g5, cit., p. 81. FRtserucHo Apenlcto,

M.; Delitos contra la Administración de Justicia. Jurista Editores,

Lima, 2001, cit., p. 170. 749

Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 208.

750

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 326.

751

Busros Rn¡¡inrz, J., Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.436.

TÍrulo XVIII: D¡llros

coNrRA LA ADMINISTR¡'cIÓI{ pÚet-lc¡

439

Existe asentamiento unánime en cuanto a que el principio del Estado de Derecho por una parte vincula al Estado a las normas legales y, por otra, también le obliga al mantenimiento y realización de la justicia; muy acertadamente se habla, por consiguiente, del Estado de derecho como de Estado de la ley y a su vez de Estado de justicia7s2. A partir de las reglas de un orden democrático de derecho, la actuación jurisdiccional de los magistrados se encuentra vinculada estrictamente al principio de legalidad, como una forma de garantizar la vigencia material de la Justicia, indispensable en un Estado que priorlza la seguridad jurídica' esto no quiere decir, que los jueces son meros repetidores de la ley o Seres autómatas sin posibilidad de razonamiento, simplemente que la legalidad es el parámetro que guía su actuación jurisdiccional. Entonces, la tipificación del delito de prevaricato obedece a una necesidad esencial: de poner límites al poder arbitrario de los órganos públicos, de colocar los derechos y libertades fundamentales como un valladar inexpugnable ante toda actividad pública' Un Sistema Garantista debe someter la actividad jurisdiccional a controles públicos, la criminalización de esta conducta implica reforzar la vigencia y reconocimiento del orden jurídico, en base a una función de prevención general integradora. Podríamos decir entonces que el bien jurídico objeto de frotección en esta figura delictiva, comprende un doble plano conceptual: a.-El deber del magistrado de no resolver de forma antijurídica, es decir, se someter sus decisiones jurisdiccionales al amparo estricto del ordenamiento jurídico, preservando la objetividad, imparcialidad e independencia de la función jurisdiccional, y, b.-La seguridad jurídica que debe revestir la administración de justicia en el Estado de Derecho, como una forma de garantizar la vigencia fáctica del ordenamiento jurídico, necesario en una comprensión comunicativa hacia la sociedad, que se orienta hacia su reconocimiento formaly material. Siguiendo a Fntsnncuo ApRRlclo, diremos que el bien jurídico tutelado, medianté la figura de prevaricato, es la legalidad en el ejercicio de la actividad de administrar justicia y, asimismo, la confianza que elejercicio de la potestad judicial se guía de acuerdo a los principios del Estado de DerechoTs3' su relación con la Administración de Justicia, y con ella, al mismo tiempo con el Poder Judicial, que es el encargado dentro del esquema de la división de poderes de esta importante función del Estado de DerechoTsa.

753

Góesser, Karl Heinz; Et Defensor en el Proceso Penal. Monografías Jurídicas. 44. Editorial Temis S.A. Bogotá-Colombia, 1989, cit., ps.21-22. FnrsnNcuo Apnnrqo, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 178.

754

Muñoz Co¡¡oe, F.-, Derecho Penal. Parte Especial. undécima ediciÓn, revisada y puesta

752

DpRpcHo pENAL - Plnrp sspecr¡,1: Tovo

440

Vl

Desde una concepción mas lata, el penalista argentino Doru¡¡n, sostiene que el prevaricato es un delito que atenta contra la administración pública pero esencialmente contra la administración de justicia, ya que el delito es cometido por los protagonistas del Poder Judicial "abusando de las garantías que les otorga al constitución: en la prevaricación se tuerce por el derecho por parte de quienes están sometidos únicamente al imperio de la leY"zss. Una figura delictiva -así concebida-, no puede limitarse a la infracción de los deberes propios del cargo, pues ello no se corresponde a plenitud, con lo que pretende protegerse con el delito de Prevaricación. A decir de GoruzÁlez Cussnc, el bien jurídico protegido, de acuerdo con los principios constitucionales, nunca podrá conformarse como la violación del deber propio del cargo -tesis afín a una concepción autoritaria del Estado- al quedar al margen del ciudadano, sino que más bien estaría representado por el servicio que los poderes públicos han de prestar a la comunidad, o sea, un bien jurídico categorial, la función pública ejercida correctamente dentro de la legalidad756. A decir de Gor.¡zÁr-ez Rus, el bien jurídico protegido por este tipo penal, es la propia Administración de Justicia, la cual se ve afectada por la actuación irregular del Juez en el conocimiento de un caso concreto. Se reprime penalmente el irregular alejamiento de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico mediante una indebida actuación jurisdiccional en clara contravención a las leyes757. La protección es principalmente el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, institución fundamental para la convivencia oficial y desarrollo de las libertades y otros principios democráticos de cualquier país7s8.

Para REÁrecul SÁrucnez, el bien jurídico protegido es la Administración de Justicia, esencialmente se protege la función jurisdiccional, así el delito contra la función jurisdiccional deriva de la cautela de una administración de justicia correcta, interés jurídicamente protegido por tratarse de bienes de carácter colectivoTse.

al día, conforme al Código penal de 1995. Tirant lo blanch, Valencia, 1996, cit., p. 791.

Don¡n, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial. Tomo lll. Rubinzal Buenos Aires-Santa Fe, 2003, cit., p. 415.

-

Culzoni Editores.

p. 125.

756

GorlzÁrez Cussnc; El delito de prevaricación, cit.,

757

Go¡rzÁrez Rus,

758

Senneno Gó¡¡ez, A.i Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 819.

759

ReÁrecur SÁrcHez, J.; El Delito de Prevaricato en el Código Penal Peruano, cit., p. 230.

J.J.; Delitos contra Ia Administración de Justicia (l), cit., p. aS6.

t

q

TÍrulo XVIII: Drltros

coNTRA LA ADMINISTR.qcIÓN pÚgltcn

441

como apunta Gürol Cr-¡s, la mayoría de los tratadistas que acogen la

por visión democrática del bien jurídico proteg¡do en la prevaricaciÓn, abogan objeto el abandono absoluto de la idea det deber, a la hora de determinar el de protección y buscan incesantemente un bien jurídico concreto, totalmente desligado de esa idea deldebefdo.

jurisLos magistrados, por tanto, deben desarrollar toda su actividad actuasu cuando jurídico-constitucional, diccional de conformidad al marco ción rebasa este marco fundamental, se afecta no sólo la imparcialidad de toda función pública, sino sobre todo, la conf¡anza del colectivo hacia las Ello instancias encargadas de aplicar el derecho en el Estado de Derecho' prevaricación, la con ataque supone definir con prop¡edad varios aspectos de y procon ello la imparcialidad, el imperio del Derecho, la independencia el ceso legal.

En el ejercicio de la función jurisdiccional el Juez aparece exclusivade mente vinculado a la Ley, de modo que ha de operar con independencia que el inspiran principios los otros poderes, con oO¡eliviOaO, de acuerdo a y imparcialiordenamiento y no siguiendo sus personales convicciones con perju¡cio de dad, es decir, iin el dóseo de favorecer a una de las partes con para un estatal el ¡nterés en protegido concreta jurídico se la otra761. El bien entenderdebiendo buen funcionamiento de la Administración de Justicia; se ésta como la función estatal de administrar justicia, encomendada con un carácter exclusivo al poder judicial para su desempeño en el cauce de proceso762.

A decir de Fennen BRnQueno, el objeto de protección buscado lo cons-

tituye el ejercicio de la función jurisdiccional conforme al imperio del derecho. Como es sabido, en un Estado soc¡al y democrático de Derecho' potestad son características de los órganos judiciales y del ejercicio de la jurisdiccional, la independencia, la responsabilidad y el único sometimiento a la ley763. La configuración de la conducta prevaricadora, debilita la confianza la del colectivo hacia el sistema jurídico-estatal y afecta consustancialmente institucionalidad democrática; todo aquello afecta -de forma considerable-, un régimen de amplias garantías para el ciudadano' Cles, E.A.; La PrevaricaciÓn Judiciat en España y en el Derecho comparado'

760

Güror

761

Mo¡rreRoe FeRReR, F., Comentarios at Código Penal, 5, cit',

cit., p. 120.

p

3217'

T62VrvesAHIóH,T.S.;ComentariosatCódigoPenal,Yol'lV,cit',p1882'

763

FeRnen BnRoueno,

Ramón; Et delito de Prevaricación Judicial, cit., ps. 39-40.

442

3.

DeRecHo pENAL - PRRrs esppcrel: Tovo

VI

SUJETOS INTERVINIENTES

Es preciso señalar que el delito de prevaricato se constituye en un delito especial propio, es decir, eltipo penal exige como elemento normativo una especial cualificación funcional del autor: Juez o Fiscal, cuestión aparte es si un extraneus (particular), puede intervenir como partícipe (cómplice o instigador) en la configuración de este delito764 765. Dejando de lado la estructuración teórica de los delitos de <propia mano), por no corresponderse con el contenido material-normativo que rige las reglas de autoría y participación, nos inclinamos por la denominación an_ terior, lo que significa que los sujetos no cualificados (exfraneus), nunca podrán ser autores del injusto de prevaricación ni tampoco, podrán ser autores mediatos, para poder alcanzar dicha cualidad el sujeto debe estar revestido de los elementos objetivos de autoría, propiedad que no la tiene el secretario judicial o el asistencia de función fiscal.

En la decisión contenida en el Exp. No 2442-92. se afirma que: .No exisfe delito de prevaricación y retardo de justicia, si la denunciada no es miembro del Poder Judicial, det Ministerio púbtico o de la Defensa, sino que desempeña una función administrativa dependiente det Poder Ejecu¡¡y6',iaa. Queda claro que el Juez o Fiscal no pueden instituirse como autores mediatos en esta hipótesis delictiva, en la medida, que la resolución o dictamen siempre va rubricada por estos funcionarios públicos, el secretario o auxiliar jurisdiccional que redacta la resolución sin saber que se trata de una resolución prevaricadora, no púede ser autor ejecutor de este delito, pues, sólo puede serlo quien detenta la funcién jurisdiccional o fiscal, en este caso verdadero autor inmediato es el magistrado, es quien tiene el dominio del hecho y quien determina su conducta de formJantijurídica. No obstante, realizar un aporte importante para la perpetración de este deliio, podría dar lugar a una complicidad primaria o secundaria; Así, Srn¡re¡¡wrnr¡ G., al señalar que si un no cualificado (extraneus) ¡ealiza la acción del supuesto de hecho típico, inducido por otro que tiene el deber especial (intraneus), indudablemente, aquél tendrá, bajo ciertas circunstancias, el dominio del suceso pero no podrá ser autoi por carecer de calificación, se acepta la autoría mediata contrariamente a lo sostenidó por nosotros; Derecho Penal. Parte General l. El hecho punible. Traducción dela2dai. Edición ale_ mana (1976) por Gladys Romero. Edersa - Editoriales de Derecho Reunidas, s.A. Madrid, cil., p.243.

Para Gúror cLrs, (...) en los casos de autoría mediata, sin consideración

a

la

falsedad, cuando el autor prevé y quiere que el juez aplique falsamente el Derecho, inconscientemente, es necesario gue el autor conozca mejor el Derecho que ei juez; sólo en este caso se admite la autoría mediata, aunquá, en realidad, debería participación estimarse en la prevaricación y la concurrencia delictiva con ella o bien como tentativa de participación; La prevaricación Judicial en España y en el Derecho Comparado, cit., p. 303. Anales Judiciales de la corte suprema, citada por Ro¡es V¡nc¡s, F. y otros; código Penal,T.ll, cit., p. 658.

TÍrulo XVIII: Duuros coNrRA

LA ADMrNrsrReclóN púellce

443

No resulta admisible una autoría mediata desde adentro, pues quien firma la resolución jurisdiccional es siempre el juez767 768; la participación del secretario, en cuanto a la redacción de la resolución, no sabiendo su naturaleza prevaricadora, determina su exoneración de responsabilidad penal, aún conociendo de ella, al ejercer su función bajo los términos de la , a menos que se trate de una decisión judicial <manifiestamente antijurídica>, en cuyo caso, el sujeto no cualificado ha de responder a título de cómplice primario y/o secundario, según las características del caso concreto y, el magistrado como un verdadero . El caso de los Abogados patrocinantes no nos puede llevar a una con-

clusión distinta, cuando aquéllos a partir de una actuación maliciosa, introducen al proceso judicial, pruebas, evidencias falsas y/o testigos que testimonian hechos no ocurridos, conduciendo al juzgador a la emisión de una resolución prevaricadora. No puede calificarse dicha actuación como , en tanto aparecen las mismas objeciones dogmáticas alzadas en el caso de los auxiliares jurisdiccionales, no cuentan con las características que fundan la infracción de los deberes funcionales. Dejando a salvo una presunta responsabilidad penal a título de lnducción a error a Funcionario Público y/ Estafa Procesal, conforme los términos normativos del artículo 4160 del CP. Máxime, si la prevaricación según el artículo 418o del CP únicamente es punible a título de dolo y, no por imprudencia. En la doctrina especializada se señala que el delito de prevaricación dolosa exige que el juez ha de haber dictado la resolución a sabiendas de su injusticia, pero no que é1, mediante error o engaño, llegue a una decisión incorrectaT6e.

767

En opinión de T¡sE¡.¡oe Cnrvo, (...) esta forma de autoría no podría darse en el delito de prevaricación,ludicial si estimamos que se trata de un delito de propia mano, como son aquellos que sólo pueden se realizados a través de la ejecución corporal de la acción típica y en los que el resultado es debido a una realización personal del sujeto cualificado, en cuyo caso sólo puede ser autor quien ejecuta directamente y por sí el hecho típico; Aspecfos Controversiales de la Prevaricación Judicial, cit., p 2. Sin embargo, para Güror Cus, también se da autoría mediata cuando un juez -ajeno a la causa- remite datos falsos para que el juez -que conoce la causa- dicte una sentencia injusta por error, porque a ambos les afecta el mismo bien jurídico de prevaricación, desde el momento que dicho juez hace algo -suministrar datos falsosque va lesionarlo, La Prevaricación Judicial en España y en el Derecho Comparado, cit., p. 304; mas insistimos, el juzgador que dicta la sentencia, debe ser conciente de

su carácter injusto e ilegal -material y formalmente, cuando se induce a error a un funcionario público, se comete el delito previsto en el artículo 4160 del CP. lnfracción de Debery Participación Delictiva. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid - Barcelona, 2002, cil., p.227.

SÁr.¡cxez-Venn Góuez-Tneues, J.i Delito de

DeRecHo pENAL - Plnrp especrel: Tovo

Vl

Bajo la hipótesis, de que un extraneus, completamente ajeno a la función jurisdiccional, inclusive el secretario Judicial, sea quien emita la resolución y/o el dictamen, falsificando la firma deljuzgador o del Fiscal; dichas conductas habrán de ser cobijadas bajo el supuesto típico de usurpación de Funciones (art.361o del cP) en posible concurso con el tipo penal de Falsedad Material. Al no poseer la cualidad funcional que exige la construcción típica, no están en condiciones de poder vulnerar el bien jurídico tutelado.

3.1.

Sujeto pasivo

Lo será siempre el Estado como titular del bien jurídico objeto de afectación por esta figura delictiva, pero, los efectos perjudiciales de esta conducta criminosa siempre recaen sobre intereses particulares, en tal sentido, sujeto pasivo inmediato puede serlo cualquier persona, sea rJna persona natural o persona jurídica77o.

3.2.

Sujeto activo

En príncipio autor de este delito, sólo podrá ser aquel que se encuentra revestido con el poder de impartir justicia en la República peruana y aquel funcionario estatal revestido de funciones fiscales, con arreglo a los artículos 138o y 158o de la Ley Fundamental, en correspondencia con LOMP.

la LopJ y la

a. Comprensión del término <Magistrado>t cuando se hace alusión al término "magistrado", debe entenderse juez o fiscal, eso sí, el agente al momento de realizar la acción típica debe encon-

trarse en uso pleno de sus atribuciones funcionales. Por Juez o MagistradoTTl debe entenderse aquel que realiza una actividad jurisdiccional en el Sistema de Justicia, concretamente en el Poder Judicial; mientras que en el caso de los Fiscales, serán todos aquellos comprendidos en la Ley orgánica del Ministerio Público - decreto legislativo No 052772. se excluye de este ámbito

770 771

Así,ReÁrecur SÁHcnez, J.;El DelitodePrevaricatoenel CódigoPenal Peruano,cit.,p.235.

El Magistrado (Juez o Fiscal), puede ser un titular, provisional o suplente, sin interesar

el grado funcional jerárquico, esto es, supremos, superiores, especializados

(1era.

lnstancia), de paz letrados y jueces de paz, lo relevante, es que estén comprendidos en la LOPJ y LOMP, leyes que comprenden las estructuras organizacionales correspondientes.

772

Sería dudoso comprender a los Fiscales de la Justicia Militar como sujeto activos de este delito, en la medida que el artículo 64o de al mencionado dispositivo legal, establece expresamente que los Fiscales de la Justicia Militar no están comprendiáos

TÍrulo XVIII: Deltros

coNTRA LA ADMINISTRacIóN púsl-lcn

445

autoral a los notarios, quienes no ejercen actividad jurisdiccional según el marco jurídico-constitucional. El Arbitraje constituye una de las variantes de Jurisdicción gue reconoce nuestra Ley Fundamental en su artículo 139o, cuyo basamento radica

esencialmente en el sometimiento que ambas partes declaran voluntariamente, de que la controversias que puedan surgir entre ambas, mediando un vínculo contractual, sean resueltas por un Árbitro, quien dirime la controversia, aplicando el derecho que corresponde. Laudo Arbitral que es plenamente vinculante para las partes en conflicto. Es decir, por intermedio de este proceso extra-judicial, se les confiere a los particulares el derecho de acudir a una vía ajena a la judicial, para resolver sus conflictos. El artículo 8o de la Ley No 26572, establece que: "E/ laudo arbitralconsentido o eiecutoriado tiene el valor equivalente a una sentencia eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a tas partes. Si lo ordenado en la Laudo no se cumple por la parie o partes a quienes corresponde hace¡|o, el interesado podrá so' ticitar su ejecución fo¡zada ante el iuez especializado en lo civil del lugar de /as sedes de arbitraje que corresponda". Ahora bien, se entiende, entonces, que los Árbitros cuentan con plena potestad y con ello de legitimidad para conocer resolver las controversias, cuya resolución les ha sido encomendada, tratándose de materias de carácter disponible para las partes, es por ello, que rige el principio de "autonomía de la voluntad", pues los sujetos hacen plena disposición de los derechos subjetivos que la Constitucionaly las leyes le reconocen; empero, este poder autonómico no puede trascender dicha esfera individual, dando lugar a la disposición de derechos, facultades y/o autorizaciones que sólo pueden ser expedidos por las entidades de la Administración Pública, de ninguna forma, la voluntad del particular puede sustituir la voluntad estatal, por lo que aquélla esta sujeta a límites. ElTribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. No 06167-2005-HC, ha dejado sentado en su Considerando 11, que: "La facultad de /os árbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artículo 2" inciso 24 literal a de la Constitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el a¡fículo 139o de la propia Constitución". En base a lo expuesto, se podría llegar a concluir que los árbitros podrían ser comprendidos como posibles sujetos activos del injusto típico de en las disposiciones de la presente ley. Así, lo ha considerado elTribunal Constitucional,

cuando ha sostenido en una de sus resoluciones, que esta institución paralela es inconstitucional, específicamente en la STC No 004-2006-PI/TC; por lo tanto, atribuir a estos fiscales responsabilidad penal por el delito de prevaricato es a nuestro juicio contra legem, es decir, vulnera el principio de legalidad; Cuestión distinta ha de verse en el caso de los magistrados comprendidos en la Justicia Militar.

DeRecHo pENAL - Penrs especlnl: Tovo

VI

prevar¡cación. sin embargo, dicha inferencia, ha de encontrar reparos a un nivel de lex estricta, en tanto la descripción típica sólo hace alusión al Juez y al Fiscal y, no al árbitro. Las normas jurídico-penales, en cuanto a su inci-

dencia aplicativa, no pueden ser determinadas en base a criterios de sistematización jurídica, pues en rigor, la naturaleza jurídica de las sanciones del D_erecho penal, impone mayores exigencias -que otras ramas del orden jurídico-. una tendencia penalizadora, debe ir aparejada con una modificación de lege ferenda a efectos de cerrar estos espacios de impunidad. Lo dicho no obsta en reconocer que las decisiones de los árbitros también pueden generar efectos perjudiciales (patrimoniales), para las partes sometidas al laudo, mas dicha facticidad no constituye presupuesto suficiente para abonar en su criminalización.

b. I-os órganos de la Administración púbtica En lo que respecta a los órganos administrativos, sea que éstos actúen como oficinas u entidades de gestión y/o decisión así como Tribunales colegiados corporativos, no pueden estar comprendidos en el círculo de autores, tanto por una consideración de estricta legalidad como razones de orden constitucional. como se sostuvo, los <magistrados>>, que son recogidos en la redacción normativa del artículo 41go del cp, son sólo aquellos comprendidos en la carrera judicial, como se desprende de la LopJ, sea en calidad de titulares, suplentes y/o provisionales. por su parte, los órganos administrativos realizan funciones según el marco normativo propuesto en las leyes pertinentes. Extender el ámbito de protección de la norma, a dichos servidores y funcionarios públicos, supondría una flagrante contravención al principio de proscripción de interpretación analógica in malam parten y, de otro lado, desnaturalizar la unidad del sistema de Administración de Jusiicia. Mucho se discute en la actualidad, acerca de los ámbitos competenciales que deben ejercer las entidades administrativas, en cuanto el respeto a la ley y de privilegiar la primacía de la constitución sobre el resto de dispositivos legales comprendidos en la pirámide jus-constitucional. punto en cuestión que fuera objeto de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional, reconociendo a los órganos de la Administración pública, la potestad de ejercer el según lo dispuesto en el artículo Vll delTítulo Preliminar del Código Procesal Constitucional. Si bien la intención del máximo intérprete de la constitucionalidad normativa, puede resultar legítima, no es menos cierto, que reconocer dichas facultades desbordan el fuero funcional de la Administración, que la Ley y la Constitución política definen de forma estricta. Máxime, si los órganos de la Administración, no es-

TÍrulo XVIII: D¡lrros

coNTRA LA ADMrNtsrRnclóN púellca

447

tán sometidos a las mismas directrices constitucionales que los órganos de justicia; resultando ahora, que los miembros de la judicatura tienen mayores exigencias, en cuanto a la aplicación del control difuso de la constitucionalidad que los órganos administrativos, pues sólo los primeros deben elevar en consulta sus decisiones a la Sala Constitucionaly Social de la Corte Suprema773, si no fueran impugnadas, mas no los segundos, lo cual escapa a toda lógica. Parece que la orientación por conceder mayores facultades a la Administración, ha propiciado un estado de cosas incompatible con las normas jurídicas. A nuestro entender, los órganos de la Administración Pública, al estar vinculados a la legalidad ordinaria y material, de todos modos cuentan con la potestad suficiente, para preferir el precepto constitucional sobre la norma de menor rango, en mérito al principio de <jerarquía normativa>, contemplado en el artículo 51o de la Ley Fundamental. Lo antes dicho no implica de ningún modo la admisión de una (prevaricación administrativa>, en sujeción al principio de estricta legalidad y según la división de poderes que funda la estructura del Estado de Derecho.

c. Los miembros delTribunal Constitucional Mayor problematización ha de verse en el caso de los magistrados del Tribunal Constitucional, sí es que pueden ser considerados como autores del injusto típico de prevaricación. Ante ello, hemos de partir desde varios planos a saber: legal (penal), orgánico y jurídico-constitucional, desde una visión sistemática del ordenamiento jurídico. Primero, habrá de decirse que el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución, como tal es autónomo e independiente, quiere decir, que no esta en la obligación

de dar cuenta de sus actos a ningún poder del Estado, sea el Ejecutivo o Legislativo. Dicho órgano se ha constituido en la práctica en el cierre del Sistema jurisdiccional nacional774, en cuanto a la interpretación de las normas

jurídicas, desde el bloque de constitucionalidad; actúa como garante de la constitucionalidad normativa (proceso de lnconstitucionalidad, Acción Popular), como última instancia en defensa y protección de los derechos fundamentales (Habeas Corpus, Acción de Amparo y Habeas Data) y finalmente, como ente controlador de la legalidad (Acción de Cumplimiento). Es de verse entonces, que elTC, amén de ejecutar las funciones competenciales, que la Constitución, el CPC y su Ley Orgánica, le han conferido,

773 774

Artículo 14o de la LOPJ. Artículos: 2O2o y 2Q5o de la Constitución Política del Estado

Denscuo pENAL - Penre sspscrel: Tovo VI

448

debe de ap\icar e \nterpre\ar e\ derecho positlvo vigente, en concordanc\a con los Tratados y convenios lnternacionales sobre Derechos Humanos, suscritos y aprobados por el Estado peruano; por tales motivos, no se puede decir que no aplica normas positivas o, en todo caso, que no imparte justicia. Máxime, cuando algunas de sus decisiones, en ciertas materias, constituyen <precedente vinculante>. A deci¡ de la doctrina nacional, la incorporación del precedente supone (...), en una primera aproximación, la asignación de una función de depuración de la jurisprudencia constitucional en manos del propio Tribunal, a efectos de que aquellas reglas que van haciéndose (usos aceptados> por los operadores jurídicos, y que han surgido de la labor de interpretación del Tribunal, puedan, poco a poco, incorporándose en una especie de categoría especialde Derecho de reglas, convirtiendo de este modo al Tribunal en una suerte de que aporta verdadero Derecho escrito al conglomerado del orden jurídico a través de sus interpretaciones de la Constitución o eventualmente también de la leyttu.

Es de recibo, que un Sistema Judicial como el nuestro, que devela una serie de deficiencias por parte de sus operadores, en cuanto a una aplicación homogénea y uniforme en la interpretación y aplicación del derecho positivo vigente, amerita la aparición de lnstituciones jurídicas, que puedan solventar dicho problema. lnstituyéndose los precedentes vinculantes, en instrumentos de primer orden, a efectos, de hacer de la decisión jurisdiccional un pronunciamiento previsible por parte de los usuarios y, a su vez de permitir la elaboración de criterios interpretativos, sostenidos en el cuadro de valores comprendidos en nuestra Ley Fundamental. Empero, la institución del <precedente vinculante>, tal y como se ha reglado en el CPC, determina una visión vertical de las decisiones del TC, una especie de cortapisa a la labor funcional autonómica deljuzgador, que inclusive lo aparta de la estructura del precedente en el sistema del common laq punto en discusión, que puede generar una serie de objeciones, que se justifican a partir de ciertas decisiones del TC, que en realidad no contribuyen a refozar un estado de seguridad jurídica, mas bien una situación de incertidumbre del cambio de las reglas del juego (ovenuling). Temática que no puede ser tocada en profundidad en el presente estudio. De todos modos, el desarrollo propuesto, nos da una visión del estado de la sicusión, definido por las amplias facultades jurisdiccionales que el TC, ejecuta en la práctica, que a la luz de sus propias decisiones nos lleva a decir que se ha convertido en un y, en algunos casos, ha desbordado su ámbito competencial, in-

775

GnÁNoez Cnsrno,

cit., p. 93.

P.P; Las
t f

Tirulo XVIII: Delnos

coNrRA LA ADMINISTRIcTóN púertce

449

gresando a esferas de actuación, cuya competencia es de exclusividad del juez ordinario, tal como hemos podido aprec¡ar en algunos casos sonados en Procesos de lnconstitucionalidadttu y de Habeas Corpus. Dicho lo anterior, se advierte que elTribunal Constitucional, si bien no es una institución formalmente integrada al Sistema de Administración de Justicia en nuestro país, no es menos cierto que sus facultades funcionales importan la interpretación y aplicación del derecho positivo vigente con arreglo a la normatividad internacional sobre la materia777, la creación de doctrina jurisprudencial y la conformación de criterios argumentativos de resolución a casos generales, de acuerdo a la figura jurídica del <precedente vinculante>. Actuación funcional que resulta plenamente vinculante, no sólo para las partes en conflicto, sino también para todos los órganos jerárquicos del Poder JudicialTTs; por tales motivos, no puede sustraerse su proceder jurisdiccional a los alcances normativos deltipo penal de Prevaricato. Tipo penal del injusto que se orienta precisamente a resguardar la aplicación correcta de las leyes así como su sujeción al bloque de la constitucionalidad; de forma tal, que los magistrados del TC, en sus sentencias pueden perfectamente prevaricar, resolviendo manifiestamente contrario altexto expreso y claro de la ley, si es que mediando criterios interpretativos de puede llegar a una sentencia injusta. Lo dicho resulta compatible con la interpretación teleológica de la norma jurídico-penal, definida en la <protección preventiva de bienes jurídicos>; sustraer del ámbito de punición a dichos magistrados, supondría instituir una institución desprovista de control de legalidad (formal como material), contrario a las reglas de un orden democrático de derecho.

se pregunta lo siguiente ¿Por qué no pueden ser pasibles los miembros del Tribunal Constitucional del delito de prevaricato ReÁrecur SÁrucHez,

776

Vide, al respecto, Peñn C¡anenn FRevRe, A.R.; Exégesis al nuevo CÓdigo Procesal Penal. 2da. Edición, T. ll, cit., ps. 127-141.

777

Artículo Vl del Título Preliminar del CPC.

778

Es en este punto donde se podrían generar consecuencias jurídico-penales indeseadas, al penalizar la prevaricación de los miembros del TC, pues todo el resto de órganos jurisdiccionales que apliquen en casos específicos el <precedente vinculante>, habrían de ser procesados también por el delito de prevaricación. No obstante, la exención de responsabilidad penal de estos últimos, habría de fundarse en un típico caso de autoría mediata, donde el órgano ejecutor resulta estar amparado en base a una causa de justificación (ejercicio legítimo de un derecho o bajo la obediencia debida). A nuestro entender todo órgano jurisdiccional, debe tener siempre la posibilidad de apartarse de un precedente vinculante, como sucede en la hipótesis planteada en el artículo 22o de la LOPJ; por dos motivos: primero, en base a la autonomÍa funcional que ha de preservar los jueces y, por el hecho indiscutible, de que una sociedad dinámica y movible, puede dar lugar a valoraciones jurídicas diversas en el tiempo, de manera que la aplicación del precedente vinculante puede resultar una injusticia con el devenir del tiempo.

450

DenEcHo pENAL - P¡,nre psprcr¡.1: Torr¿o

VI

en el Código penal peruano, si lo que castiga aquél delito es precisamente una mala aplicación del derecho? Su tratamiento jurídico-penal en función a la autoría individual correría la misma suerte que la de los miembros de un Tribunal colegiado, es decir, con su voto en una resolución asumen su responsabilidad o irresponsabilidadTTs.

En la doctrina española, se dice que si consideramos que a través del delito de prevaricación judicial se protege el bien jurídico del correcto ejercicio de la función jurisdiccional, con independencia del órgano que la ejerce, cabe aceptar la inclusión de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en el ámbito de la tipicidad de los arts. 4465 y 447 del CP (españo1780), siempre que la sentencia dictada sea contraria a los métodos y normas jurídicas que rigen la interpretación y aplicación del Derecho78l. Criterio que se ajusta a nuestro derecho positivo vigente, al constituir el mismo contenido material del bien jurídico tutelado, conforme lo anotado en apartados anteriores. ¿En que procesos constitucionales, puede producirse dicha configuración típica? En principio en cualquiera de ellos. El Proceso de lnconstitucionalidad se encuentra recogido en elartículo 200.4 de la Constitución concordante con el artículo 75o del CPC; de cuyos respectivos fundamentos, se desprende que dicho proceso tiene por finali-

dad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa; infracción que puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo. Procede contra aquellas leyes que se hace alusión en la redacción literal del artículo 77o (in fne). En palabras de Lnnon ARnoyo, la identidad entre norma legal y contenido de la ley, tradicionalmente, ha situado a los magistrados constitucionales en la perspectiva de mantener la plena validez de una ley o declararla inconstitucional, ya sea parcial o totalmente. De esta manera, se ha dejado de lado la labor de interpretación constitucional, que va más allá de elegir una maniquea opción: constitucional o inconstitucionalTs2. Labor de defensa constitucional que a la fecha, ha producido muchas sentencias lnfundadas, expulsando del orden jurídico una determinada Ley por ser incompatible a un precepto constitucional, con arreglo al <mandato de optimización>.

779 780 781 782

ReÁrecur SÁrcnez, J.; El Delito de Prevaricato en el Código Penal Peruano, cit.,

p.245.

En cursivas es mío. T¡seNoe C¡rvo, J.J., Aspecfos Controversiales de la Prevaricación Judicial....cit., p. 4.

L¡Hoe Annovo, C.; Tribunal Constitucional Edición, Lima, 2003, cit., p. 173.

y

Estado Democrático, Palestra, 2da.

Tirulo XVIII: DBI-lros coNrRA

LA ADMINISTRIcIÓN pÚelIce

451

Cuando la demandada de lnconstitucionalidad es declarada , aldía siguiente de su publicación en el diario oficial, dicha norma queda sin efecto, es decir, es sustraída del ámbito normativo nacional, por lo que ningún órgano jurisdiccional puede aplicarla, bajo la salvedad de los efectos prinOe éu vigencia. Debemos recordar, que en materia penal rige en vigor el que al imputacipio delretroactividad benigna>, -ex tunc-, quiere decir esto, do y/o condenado, no se le puede aplicar una ley posterior, no vigente al momento de la presunta comisión del hecho punible, que resulte máS gravosa a sus intereses jurídicos, a menos que resulta más favorable para el reo783784. Situación que no fue respetada en el caso delArresto Domiciliario (Pl - Ley No 28568)785, debiéndose aplicar el aforismo <>. Es en el marco de una declaratoria de lnconstitucionalidad por el fondo

(Fundada), que puede dar lugar a una prevaricación por parte de los magisüados detTC; se trata de un procedimiento de puro derecho, puesto que no hay hechos que probar, alegan los hermanos CHIR¡t¡os Soto786. El TC para próceder a declarar una ley >, debe previamente realizar iodo un esfuezo interpretativo no sólo del dispositivo legal-objeto de la demanda-, sino también de todas aquellas que tengan una vinculación -directa o indirecta-, con aquella. Debiéndose descartar que la interpretaciÓn de la norma constitucional, puede constituir fuente material del injusto de prevaricación, pues la Ley, a que se hace mención en el artículo 4180, es aquella Ley Ordinaria, Ley Orgánica u otra del mismo nivel jerárquico, desde una perspectiva de estricta legalidad.

como se sostuvo, el TC, en el marco del control de la (constitucionalidad normativa), importa una decisión no susceptible de impugnación y

de revisión judicial, tal como se sostiene en el inc. 1) del artículo 202o de la Ley Fundamental. En opinión de Ar-va OnLRnotrut, este proceso representa, por decirlo así, el "núcleo esencial" del modelo de jurisdicciÓn constitucional concentrada que, al lado delaiudicial review (artículo 58), existe en nuestro país, y que ha llevado a Gnncín BeuÚNoe ha catalogar a nuestro modelo de modelo descriiusticiá constitucional como uno "dual" o "concurrente'787. El para revisión de la la competentes órganos dos de io supon" la existencia

783

784 785

Concordante con los artículo 60 y 70 del CP. Así, Le¡ron Annovo, c.; Tribuna! constitucional y Estado Democrático, cit., p. 175. Según el artículo 2Q4o de la Constitución, la sentencia del TC, que declara la inconstitucionalidad de una norma no tiene efecto retroactivo.

786

CurRrnos Soro, E./ CntRl¡¡os Soro, E.; La ConstituciÓn. Lectura y Comentario, Editorial

787

Rodhas, 1ima,2006, cit., P.573' Arve ORre¡¡ot¡¡1, J.; Co¡npetencia Comentada, T. ll, cit., P. 1121'

del Tribunat Constitucional. En: La Constitución

452

D¡,RecHo pENAL - PeRrE ssppcrel:

Tovo VI

const¡tucionalidad normativa; el Poder Judicial que ha realizarla de forma concreta y el TC de forma abstracta, cuyos efectos son erga omnes (poder concentrado). La recta interpretación de la norma no puede ir más allá de entender que las resoluciones dictadas por este Tribunal no pueden ser revisadas o revocadas por ningún órgano de la jurisdicción ordinaria, incluido el Tribunal Supremo, pero esta inimpugnabilidad de las resoluciones delTC ante los Tribunales ordinarios no determina la falta de responsabilidad penal de su Magistrados por el delito de prevaricación judicial, al no concurrir ninguna causa de exclusión de la punibilidad que permita eludir la efectividad del principio de igualdad y de los demás principios constitucionales en la aplicación de la ley penal a estos casos, afirma Tnse¡¡or CALVo788. En el resto de procesos constitucionales (Habeas Corpus, Acción de Amparo y Habeas Data), la admisión de una prevaricación por parte de los magistrados, es de más fácil comprensión, en la medida, que en estas acciones, el TC, en el análisis del caso concreto, para definir si es que se ha vulnerado o no un derecho fundamental, deberá fijar criterios interpretativos de normas jurídicas; v.gr., un HC, por exceso de detención tendrá que interpretar los alcances del artículo 137o del CPP de 1991. Cuestión distinta ha de verse cuando el TC, se excede en sus atribuciones constitucionales, y valora aspectos sobre elfondo de un Proceso penal, conducta que ha de ser cobijada en el delito de Usurpación de Funciones y, no en el de Prevaricato.

Ahora bien, una posición en contrario podría verse desde dos perspectivas: desde una dimensión legalista de la norma jurídico-penal y, desde la configuración constitucional delTC. Es esta última consideración que nos interesa, pues la primera ha sido resuelta en los párrafos precedentes. El artículo 201o de la Constitución Política del Estado, prescribe que: "E/ Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independienfe. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años. Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen /os mismos requislfos gue para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de /as mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan /as mismas incompatibilidades. No hay reelección inmediata". La independencia y autonomía, en cuanto a su institucionalidad, ha de considerada desde un aspecto funcional, técnico y administrativo. El problema radica en la declaración de igualdad de prerrogativas e inmunidad que los señores parlamentarios. Prerrogativas que se ven reflejas en dos aspectos: en el derecho al >, cuando son pasibles de cometer un delito propio de la función, dando lugar a una especie de <pre-

788

T¡ser.¡oe Cnrvo, J.J.;

Aspecfos Controversiales de la Prevaricación Judicial, cit., p. 5

TÍrulo XVIII: Dslnos

coNTRA LA ADMINISTRIcIÓN pÚsllc¡

453

judicialidad administrativa>>, pues sólo después del desaforo parlamentario' siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 100o de la Ley Fundamental es que el magistrado puede ser sometido a la persecución penal-estatal' Asimismo, la lnmunidad tiene que ver, con la previsión prevista en el artículo 93o de la Constitución, para poder ser procesados y/o detenidos, por la presunta comisión de un delito común, se requiere de previa autorización dei Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes áespués de haber cesado en Sus funciones, excepto el caso de . Como se ha delineado, estas prerrogativas e inmun¡dades, se refieren básicamente a cuestiones prejudiciales. Cuestión distinta, importa la respon-

sabilidad penal en que pueden incurrir al haber resuelto un caso de forma manifiesta contra eltexto expreso de la Ley. Los Congresistas real¡zan labores administrativas, mientras que los Magistrados del TC, efectúan una actuación <jurisdiccional). Máxime, si hablamos delejercicio de controles entre las instituciones, como exigencia connatural en un Estado de Derecho, como el mismo TC lo ha Señalado en sendas ejecutorias, resulta una aseveración incuestionable, que ningún órgano estatal, puede estar exenta de controles políticos y jurídicos, en este caso, de que los Magistrados del TC, respondan ante la judicatura ordinaria por la presunta comisión del delito de Prevaricato.

d. Co-autoría Autor puede serlo el juez o el magistrado unipersonal, pero, también pueden cometer prevaricación una Sala o Tribunal Colegiado, siempre que pueda imputarse a cada uno de sus miembros en calidad de autor o co-autor del acto constitutivo de delitoTse, es decir, atribuir responsabilidad implica someter al agente a un juic¡o de imputación objetiva y subjet¡va, pues, puede que uno de ellos a pesar de haber asentido la resolución prevaricadora, haya actuado con error o engañado por los otros miembros del TribunalTeo. Resulta de relevancia, precisar, como lo sostiene Qutrureno Oltvnnes, que asumir la responsabilidad compartida de los miembros del Colegiado no es el problema práctico real, sino la responsabilidad que Se puede contraer por parte de los Magistrados que, convencidos de la corrección de los expuesto por el ponente de una sentencia, la suscriben sin objeción alguna. Exigir que todos y cada uno de los Magistrados de una Sala realicen la mismalarea respecto de la totalidad de las causas es exagerado. Pero también 789

Así, Ocrevto oe Toleoo y Uarero, E., La prevaricaciÓn de funcionario público, Madrid' 1

980.

Lo cual de todas formas es de dudosa admisiÓn.

DsnscHo pENAL - Pnnr¡ ¡spEcrnl: Tovo

454

Vl

es inviable sostener que ha sido el ponente quien ha >, pues lo impide el principio de legalidadTel. En el caso, que uno de sus miembros emita un Voto Singular, apartán-

dose del sentido de la resolución que finalmente desencadena los efectos jurídicos, lo sustrae del ámbito de protección de la norma, por ende, su conducta es átípicazszzss.

4.

MODALIDADES TíHCAS

El delito de prevaricato pueden configurarse típicamente a partir de dos modalidades: prevaricación con respecto alderecho, y, prevaricación en referencia a los hechos.

4.1.

Prevaricato de derecho

Antes de abordar la modalidad típica -en cuestión-, cabe decirse que prevaricar es el propósito manifiesto de faltar a la obligación o cargo que se desempeña7sa. Por prevaricación, (...), entiende delinquir los funcionarios, cuando, a sabiendas o por ignorancia inexcusable, dictan o profieren resolución de manifiesta injusticiaTes. El prevaricato de derecho es esencialmente la modalidad más difícilde desentrañar y valorar, en la medida que el magistrado muchas veces se ampara en la libertad de criterio y en sus facultades interpretativas para resolver contrario a derecho, lo que en la práctica conlleva al proceso de adecuación típica de difícil concreción.

Vale decir en este plano del análisis dogmático, que la resolución judicial o dictamen fiscal constitutivo de prevaricación debe plasmarse en un auto o sentencia, quedan excluidas entonces las resoluciones de mero trámite, como eldecretoTe6 y aquellas disposiciones internas que son expedidas 791

Qurrureno Ouvrnes,

G.: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal Vol. ll, cit.,

p.1284. 792

Así, BeNevrez Menrxo, L; Código Penal T. lll, cit., p.4185; CeroenóN Cenezo, A./ C¡rocú¡l MoHr¡rvo, J.C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 545; ReÁrecur SANcNez, J.; El Delito de Prevaricato en el Código Penal Peruano, cit., p. 244; Morrenoe Fennea, F.; Comentarios al Código Penal,5, cit., p. 3218.

Así, Tasende Calvo, J.J.; Aspecfos Controversiales de /a Prevaricación Judicial. Ponencia del 15 de mayo del 2008. En: http://www.forojudicial.com/id41_m.htm, cit., p. 2.

794

SenR¡r¡o Góuez, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 820.

795

Fennerne D., F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 130.

796

En contra Fnrsn¡rcxo Aennrcro, de excluir del ámbito de protección de la norma a los decretos, op.cit., p. 183.

Tírulo XVIII: D¡uros

coNTRA LA ADMlNlsrRnctÓN pÚet-tc¡

455

por los órganos de gobierno de las instancias jurisdiccionales, y, esto es así, puestos, [ue únicamente los autos y sentencias cuentan con la suficiente peidoneidad de colocar en concreto peligro el bien jurídico objeto de tutela judicial, y tienen nal. Estas resoluciones se dictan en el marco de un proceso que se dirigen jurisdiccionales efectos jurídicos para las partes, son dictados que correspona dirimii un conflicto de intereses, en aplicación del derecho procedida, amparando la pretensión o desestimándola, y en el caso, del penal, como sostuvimos anteriormente, decretando la privación de

miento libertad del imPutado.

El bien jurídico se comprende en una dimensión pública, esto es, un y que debe desarroservicio que el Estado debe brindar hacia la comunidad, jurídico-constitucional' llarse según los parámetros establecidos por el orden el impulso del disponen internos, Los decretos así como las disposiciones de funcionamiento o trámite proceso disponiendo actos procesales de simple optimizadores' ia organización funcional de conformidad con ciertos criterios un por lo tanto, no cuentan con la idoneidad suficiente como para colocar en verdadero estado de peligro al bien jurídico7e7' primordial de En definitiva, las sentencias se constituyen en la fuente autos judilos incidencia y, menor configuración de esta figura delictiva, en ciales. "E/ La descripción típica del artículo 418 del cP, dispone lo siguiente conJuez o etFiscatque dicta resoluciÓn o emite dictamen, manifiestamente a la trario attexto expreso y claro de ta tey (...)". Este precepto hace alusión que viola lo es ley, la a contrario prevaricación de derecho. Manifiestamente que no puede dessu tenor literal o su contenido espiritual, es decir, aquello conocer un funcionario al ejercer sus funciones' Cuando se viola manifiestapormente la ley por quien la aplica, es obvio que lo hace queriendo violarla, a es contraria resolución La que conoce su verdadero sentido y aplicación7e8. que ley la lo a la ley cuando adopta una solución que dispone algo contrario invotada permite disponer, o sea, manda o prohíbe algo que la ley invocada no manda o no Prohíbe7ee.

material del

Así, Bererrez Mrar¡ro, Luis, al sostener que (... ) resoluciones de ordenación proceso o providencias, caen fuera del radio de acción del tipo, porque en ellas no se 'hace jurídica, por lo que no puede valoraciÓn alguna ni se resuelve sobre una situación En: Código Penal' ¡,áOár ptoOlema de-justicia, aunque sean procesalmente incorrectas,

óottr¡n" y Jurispruáencia. Direcior: Cándido

Cot'¡oe-Putr,tptoo FeRns¡Ro, Ed1odal Trivium,

1997, Madrid, cit., P.4183. 798 799

FeRnetnnD.,F.J.;DetitoscontralaAdministraciÓndeJusticia,cit'p137' Cneus, C.; Derecho Penat. Parte Especial, T' ll, cit , p 327'

456

DEnscHo pENAL - Penre especl,ql: Tovo

VI

Es en este punto, donde surgen dificultades a efectos de delimitar una resolución jurisdiccional prevaricadora, de otra que parte de una función libre deljuzgador al momento de aplicar el derecho, en tanto, un proceso regular como bien sabemos cuenta con una serie de mecanismos de impugnaó¡on, que se refieren a errores de hecho y a errores de derecho, en otras pálabras: la relevancia jurídico-penal de la conducta debe ser sometida a un análisis profundo, a fin de no afectar las facultades reales que tiene el juzgador al momento de resolver un caso concreto.

como bien apunta Moreno, los magistrados por lo mismo tienen libertad de criterio y de interpretación, pueden equivocarse, y si cada vez que incurriesen en errores jurídicos, fueran reos de prevaricato, todos los jueces sin excepción alguna serían delincuentes. cada vez que un Juez se le revocase una sentencia, ese magistrado sería legalmente un prevaricadodoo. Los jueces deben fundar sus sentencias en ley y citar los artículos de la misma, según lo establecen las reglas del procedimiento, de manera que una sentencia revocada signiflca que el magistrado ha apreciado mal los hechos, ha aplicado mal el derecho o ha incurrido en los dos defectos al mismo tiempo801. Así, según lo descrito en el artículo 1220 del código Procesal Civil. La actividad jurisdiccional como cualquier actividad humana esta sometida a una serie de contingencias o circunstancias, los magistrados, se supone cuentan con un alto nivel académico y una praxis que les permite ejecutar óptimamente su función, pero, esto no siempre es así, sobre todo, en los niveles funcionales de primera instancia. Nuestra judicatura adolece de un nivel óptimo de carácter científico y académico, y lo resultados se traducen en una pobre doctrina jurisprudencial a diferencia de otros países de la región americana y europea. En tal sentido, resulta lógico y humano, que los jueces se equivoquen en la aplicación der derechosoz, ora por un error de apreciación ora por un error de interpretación. En un caso dado el agente, en este caso el juez a quien le corresponde aplicar la ley, podrá considerar que está actuando conforme este derecho, cuando en realidad está obrando antijurídicamente por error. La ley considerará esta decisión errada, pero no

800 80'f 802

Asl, Sor-ea, S.; Derecho penal argentino,T.V, cit.,p. 211. Citado por DoNH¡, E.A.; Derecho Penat. parl.e Especiat, cit., ps. 416-417. Al respecto, ReArecut SÁrucxez, anota que la cuestión de la responsabilidad penal de los jueces comienza allí donde la aplicación incorrecta de la ley no puede ser imputad a la factibilidad humana, sino al abuso de poderes del Juez, es decir, allídonde se trata de un hecho imputable al juez y no al sistema, es allí donde empieza a configurarse el delito de prevaricato; El Delito de Prevaricato en el Código Pena! Peruano, cit., p. 239.

TÍruro XVIII: Deuros coNrRA

LA ADMINISTRacIóN

púeltce

457

reprochará aljuez su error. El reproche se hace a quien infringe el precepto de derecho con la conciencia de su infracción8o3.

I

para subsanar estos errores, existe la doble instancia como una máxima fundamental del haz de derechos que Se comprenden en la institución del debido proceso. Los mecanismos de impugnación se constituyen en un mecanismo fundamental para poder corregir lo errores judiciales, por parte de una instancia superior mas legos en derecho. La vía de los recursos es el medio arbitrado por el orden jurídico para corregir todos estos supuestos de disconformidad de la resoluciÓn con los dictados de la norma804. Esta garantía constitucional adquiere una mayor trascendencia valorativa en la jurisdicción penal, pues, en el procedimiento penal entran en conflicto bienes jurídicos de alta gravitancia constitucionalsos; por lo tanto, el hecho que de prima facie una sentencia o auto pueda ser susceptible de revisión no puede sin más ser reputada como una resolución prevaricadoras06. La sentencia o resolución injusta debe determinarse de conformidad al espectro de la legalidad, aquella que infringe el derecho de una manera manifiesta y evidente, entrando en franca incompatibilidad u contradicción F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p, '133.

803

FeRRerR¡ D.,

804

Be¡revrez Menrrlo, L.', Código

805

Peñn C¡eaen¡ FRevne,

Penal,l.lll, cit., p. 4184.

Alonso R.i Teoría General del Proceso y la Práctica Forense

Penat. Editorial Rhodas, Lima-Perú, 2004, cit., p. 417.

Contrario sensu, todas las controversias sometidas a un recurso impugnativo de casación (art. 386 del CPC), serían constitutivas de prevaricato, lo cual resulta absurdo desde un plano jurídico-penal, lo que no obsta a que algunas sí sean prevaricadoras. En efecto, cuando las Salas Competentes de la Corte Suprema declaran Fundado el recurso de casación no se pronuncian sobre la pretendida resolución prevaricadora recurrida, esta labor no es de su competencia, es el perjudicado quien denunciará el hecho ante las instancias competentes de la judicatura (ODICMA, OCMA), y en su caso, a las Fiscalías de Control lnterno (Superior o Suprema) del Ministerio Público, instancias estas últimas que actúan en base a un procedimiento funcional y no administrativo, según lo dispuesto por la Resolución de Junta de Fiscales Supremos (N" 015-2004-MP-FNJFS) - artículo primero, el cual modifica el Reglamento de Organización y Funciones de la FiscalÍa Suprema de Control lnterno del Ministerio Público la Res. N" 071-2005-MPFn-JFS. En tal sentido, sólo aquellas quejas que se refieran a una inconducta funcional

serán objeto de un procedimiento administrativo, según lo establecido en el Título Vl - Proceso Disciplinario del Reglamento de Organización y Funciones de la Fiscalía

Suprema de Control lnterno del Ministerio Público, lo cual es coherente con una política de gestión que debe diferenciar entre la conducta que infringe una norma iurídico-penal con aquélla que importa una afectación a la buena marcha de la gestión pública, ambas ilicitudes ameritan un tratamiento diferenciado por parte de las instancias de control. De tal forma, que no se puede catalogar esta instancia previa como una Preiudicialidad Administrativa, en la medida que se trata de un procedimientos sumarial funcional previa a la etapa de instrucción procesal.

DenscHo pENAL - PRRre sspgclnl: Totvto VI

458

con el orden jurídico, esto es, la resolución judicial constitutiva del delito de prevaricato debe consistir en una aplicación grosera de la ley, aquélla que no puede ser cubierta por ningún cauce interpretativo de carácter normativo; abiertamente contraria a cualquiera de las posibles interpretaciones de franca contradicción con la ratio de la ley. Talcomo apunta GnncinAnÁN, la interpretación debe ser difícilmente justificable en el plano teórico8o7. En tal mérito, resulta preciso indicar que entendemos por una un juicio interpretativo. La interpretación implica buscar el alcance de la ley, para aplicarlo al caso concreto. Por eso siempre es necesaria, no es un problema que dependa de si el texto es claro u oscuro, sino que surge de la abstracción de la ley y la necesidad de poder subsumir dentro de ella situaciones concretas de aplicabilidadsoE.

La interpretación judicial de las normas importa una actividad de intelección sumamente importante, a efecto de dotar de garantía y de racionalidad la resoluciones judiciales, eljuez realizará esta tarea intelectiva de conformidad a una valoración sistemática del ordenamiento jurídico, tomando como fuente fundamental la Constitución Política del Estado, buscando un alcance teleológico de acuerdo con el interés jurídico -objeto de amparo jurisdiccional-. Sin embargo, esta labor interpretativa -legítima del Juzgador-, no puede ser confundida con una actividad creadora del derecho, pues, en el marco del Estado Constitucionalde Derecho, esta actividad esta prohibida aljuzgador, es el legislador el único funcionario legitimado para sancionar las leyes en sujeción al principio de división de poderes y al principio de reserva de la ley. Entonces, la posibilidad de elucubrar una labor interpretativa por parte de los órganos jurisdiccionales, no quiere decir de ningún modo, que se pueda presentar cualquier tipo de interpretaciÓn normativa, que pretenda cubrir una manifestación prevaricadora, sino que debe estar defendida con fundamentos jurídicos suficientes, que permitan inferir dicho criterio interpretativo, de no ser así, toda conducta prevaricadora estaría blindada por una intelección arbitraria y puramente discrecional del juzgador. Cuando se otorga por ley una verdadera apreciación libre al juez es para que éste encuentre dentro de ciertos límites, obligatoria y no arbitrariamente pero si subjetiva y personalmente, la decisión correcta del caso concreto, según la concepción personal de los conveniente, de los necesario y de lo justo. Por ello, habrá que adoptar un criterio para valorar la injusticia de la resolución que permita también exigir responsabilidad penal por prevarica-

807 8OB

Citada por Muñoz Coloe, F; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 792. Busros RnniRez, J.: Manual de Derecho Penal. Parte General.3era. Edición, aumentada, corregida y puesta al día. Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1989, cit., p. 79.

Tirulo XVIII: Dslrros

coNTRA LA ADMrNrsrRncró¡l púeLrce

459

ción en estos casos de libre apreciación judicialsos. Ello implica que, si bien el órgano judicante está revestido de una apreciación libre de las pruebas así como de sustentar su decisión en criterios interpretativos razonables y debidamente sustentados, no es menos cierto, que existen límites, informados por los valores que inspiran el ordenamiento jurídico, dimensión axiológica que no puede ser desconocida por el órgano jurisdiccional, so pena de incurrir en el delito de Prevaricato.

En la legislación penal española, el artículo 4460, de forma expresa, hace mención a . En una primera aproximación, puede decirse que la resolución injusta no es sólo la contraria a Derecho en términos de cuestionable interpretación de las normas, sino lo que se opone a la Ley y al Derecho de manera que resulte injustificableslo. De recibo, que hemos de rechazar interpretaciones normativas, en puridad literales, el operador jurídico ha de fijar el alcance del precepto legal, de acorde al basamento axiológico que sostiene toda la pirámide normativa; mas ello no implica, de ningún modo, que se puede legitimar la extensión de su cobertura legal, más allá de los supuestos de hecho que cobija la construcción típica, tal como sucede en el ámbito normativo del Derecho penal. El ocaso del posdrvismo, ha supuesto la aparición del neo-constitucionalismo, del neo-positivismo, de la posibilidad deljuzgador, mediando un test de proporcionalidad (ponderación), preferir la norma constitucional a la norma legal, lo que se corresponde con la racionalidad que reviste la dogmática al Sistema Penal.

En definitiva, cuando el órgano jurisdiccional opta por preferir la norma constitucional al precepto legal, haciendo uso del test de ponderación constitucional (), no está incurriendo en la figura delictiva de Prevaricato; asítampoco, eljuzgador, que en vez de elegir el precepto constitucional, elige la norma legal (lnconstitucionaf), pues mientras dicho enunciado normativo no haya sido expulsado del ordenamiento jurídico, vía una derogatoria, tiene la potestad de aplicarlo. Cuestión distinta aparece cuando al respecto, el TC ha emitido una sentencia con la calidad de <precedente vinculante>.

La acusación de prevaricación, en atención al carácter último del Derecho penal, debe reservarse para las decisiones que sean injustas formal y materialmente y cuando además sea conciente de ello811; (...) es indispensable que la resolución sea efectivamente sea contraria a la ley, con lo cual 809

ReAreou¡ SAHcHez, J.; El Delito de Prevaricato en el Código Penal Peruano, cit., p. 257.

810

Mo¡rrenoe FenneR, F.: Comentarios al Código Penal, 5, cit., p. 3218.

811

Mo¡¡renoe Fennen, F.; Comentarios al Código Penal, 5, cit., p. 3218.

460

DEnecHo pENAL - P¡.nrE esppcl¡r-: Tovo

VI

queda excluido del prevaricato la resolución maliciosamente dictada en la convicción de que era contraria a la ley y que no lo sea en realidad, es decir, que no prevarica el juez que se equivoca y comete una legalidad9lz. Debe emitir coincidencia entre el plano objetivo con el plano subjetivo, la conciencia del dolo debe abarcar el sentido ilegal, injusto de la resolución.

Señala ReÁreour SÁr.¡cnez, que encuadra el delito de prevaricación aquella resolución o dictamen que está guiada por un criterio abiertamente contrario a cualquiera de las posibles interpretaciones del derecho aplicable. Por lo tanto, ninguna decisión judicial que sea conforme a alguna de las interpretaciones del derecho positivo podrá integrar el delito de prevaricación813. De todos modos, no podemos dejar de mencionar, que la inclusión del artículo 301o-A al C de PP, vía el Decreto Legislativo No 959 de agosto de 2004, supuso conferir a las Salas Penales de la Corte Suprema la potestad de acordar los denominados <precedentes vinculantes>, de aplicación obligatoria para el resto de magistrados del Poder Judicante. Facultad de crear doctrina jurisprudencial, que precisamente importa la elucubración de criterios interpretativos, de fijar el alcance normativo de un tipo penal, mediando las posturas dogmáticas dominantes, en cuanto a una aplicación de la norma jurídico-penal conforme a los postulados del Derecho punitivo en un Estado Socialy Democrático de Derecho. Actuación jurisdiccional que en la práctica se ha convertido en un remedio importante, ante las incesantes reformas legislativas, revestidas de una innegable contravención a los principios limitadores del lus puniendi, incidiendo en fenómenos de . Cuestión aparte, es que en el ámbito procesal civil, el Juez tiene la potestad de aplicar el derecho, a pesar de no haber sido invocada claramente por las partes; así, elArtículo Vll del Título Preliminar del Código Procesal Civil al disponer que el Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o la hay sido erróneamente. Esta potestad jurisdiccional se sostiene sobre el legítimo ejercicio del deber de integración de las normas y la aplicación del principio lura novit curiagla. Renglón particular, ha de deducirse del denominado , instrumento de primer orden, mediando el cual, los magistrados están en inmejorable posición de declarar la inaplicación de una Ley, cuando ésta resulta incompartible con el contenido material de algún precepto constitucional. Elpositivismo a ultranza, que orienta la arremetida continua del legislador en materia penal, caracteriza la sanción de una

812

Sorrn, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 210.

813

ReÁrecur SÁNcHEz, J.; El Delito de Prevaricato en el Código Penal Peruano, cit,, p. 235

814

FRrsr¡rcso Apanrcro, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., ps. 188-189.

Tirulo XVIII:

DEI-tros coNrRA LA ADMINISTRncIóIt púslIcn

461

ser¡e de normas, basadas en criterios ajenos a la justificación axiológica, que sost¡ene la intervención del Derecho penal. El , o como se

quiera el (neo-constitucionalismo), lmplica una actuación jurisdiccional más depurada, en lo que respecta a la aplicaciÓn de los principios de razonabilidad, de ponderación, proporcionalidad, razonabilidad, etc.; que encuentran arraigo en eltexto ius-fundamental, dejando de lado una postura <positivista>, que por Su excesiva formalidad no esta en condiciones de garantizar una resolución jurisdiccional apegada a motivos de Justicia, lo que en cierta medida supone un vaciamiento al contenido material de los derechos fundamentales. Dicho lo anterior, no debe confundirse una labor interpretativa o ¡ntegradora del derecho por parte del magistrado con una resoluciÓn eminentemente prevar¡cadora, pero, a partir de ambas potestades puede incurrirse en la comisión de esta figura delictiva. De otro lado resulta preciso señalar, que la conf¡guraciÓn típica de este delito, no esta condic¡onada a que la norma vulnerada sea sujeta a interpretación sistemática, quiere decir, que en aquellas en los cuales el alcance es claro e inequívoco no pueden ser constitutivos de este delito. La aplicación de una ley siempre va a Suponer un proceso de abstracción que puede llevar a varios caminos, pues, la ley no es un eslabón aislado, sino se comprende en todo un entramado de normas que deben ir cohesionadas en ciertos fines, a efectos de preservar la plenitud del ordenamiento jurídico. La interpretación sistemática supone descifrar el alcance de las normas de conformidad con el ordenamiento jurídico en su conjunto, en orden a establecer incompatibilidades o antinomias, que muchas veces pueden resultar insalvables' La interpretación sistemática constituye un proceso de intelección que puede construirse en cualquier norma o ley de la materia, siendo equivocado entonces, afirmar que sólo aquellas normas susceptibles de interpretaciÓn sistemática pueden ser objeto de una resoluciÓn judicial prevaricadora. Según los principios del orden jurídico-constitucional, los magistrados incluso pueden declarar inaplicable una norma legal por ser incompatible con una norma constitucional haciendo uso del poder difuso de la constitucionalidad, lo cual no connota una conducta prevaricadora, es decir, de relevancia jurídico-penal. Lo que se pretende sostener con todo lo dicho, eS que la aplicación de la ley no es un acto autómata y mecánico del magistrado, sino supone todo un juicio valorativo motivado por una comprensión normativa de alcance sistemático, como señala SoLen, las consagraciones legales deben interpretarse dentro del contexto sistemático, esto es, se debe dar cabida en toda su extensión al principio de unidad sistemática815.

815

Citado por VeuÁsouez VelÁsouez, F.; Derecho Penal Parte General. Tercera edición. Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá-Colombia, 1997, cit., p. 140.

462

Dsnscno pENAL - P¡Rte espEctRI-: Tovo

VI

En la ejecutoria recaída en el Exp. No 5493-96-Cusco, se expone que: "Al haber el Juez Penal expedido en forma indebida resolución favorable para el otorgamiento del beneficio de libeftad provisional sin antes prcnunciarse respecto a la denuncia ampliatoria efectuada por el Fiscal Provincial y la medida de coerción personal que coffespondía, transgrediéndose así lo preceptuado en /os artículos 77 del Código de Procedimientos Penales y los aftículos 182 y 183 det Código Procesal Penal, se ha incunido en eldelito de prevaricato,sla.

4.2.

Prevaricación de hecho

El >, a diferencia de lo que acontece con el Prevaricato de derecho, el agente del delito apoya el sentido de su resolución en una base fáctica que no se corresponde con la realidad de los hechos, o en Su defecto, Se apoya en pruebas inexistentes, fuentes de conocimiento (cognición) que no han sido invocadas por las partes'

Es sabido, que en el ámbito de los procesos judiciales de cognición, sea en la vía civil, comercial, etc.; son las partes, quienes introducen la base fáctica al procedimiento; es decir, en una controversia de dos particulares, quien sostiene su pretensiÓn, su versión de los hechos, ha de ofrecer medios de prueba, encaminados a la acreditación de su petición; ello con arreglo al principio dispositivo y al principio de proposiciÓn probatoria. Así, también, el demandado, cuando alega un relato fáctico distinto o cuando reconviene, tiene el deber de acreditar las aseveraciones fácticas que construyen su pretensión. Por consiguiente, eljuzgador no puede hacer alusión en su decisión final, a un relato fáctico que no fue presentado por el sujeto procesal legitimado y oportunamente admitido por su instancia; de modo, que tampoco puede basar (justificafl, su resolución en medios probatorios que no fueron legalmente admitidos por su Despacho. El nuevo modelo procesal penal (Decreto Legislativo No 957), se define por un sistema Acusatorio, de rasgo adversarial, donde el juzgador, pierde ), que el poder material de conducción del procedimiento. Podría decirse, el proceso penal y el juicio oral representan un escenario donde compiten relatos alternativos que intentan explicar, fundamentar y sostener una determinada pretensión de culpabilidad o inocencia. Esta competencia de relatos discurre sobre el eje de la inmediación, esto es, los relatos son realizados directamente ante quien tiene la atribución y función de dirimir el conflicto entre partes, o dicho de otra forma, el conflicto de relatos entre partes8tT. El

(

816

Ro¡¡s Vnnons, F.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 749.

817

B¡¡Hco, R./ Decnp, M./ Mone¡o, L./ Ro.¡as, H.; LitigaciÓn Estratégica en el Nuevo Proceso Penal, cit., P. 17.

TÍrulo XVIII: Delrros coNrRA

LA ADMINtsrRnclóN

púellc¡

463

imputado tiene una versión, la víctima tiene la suya, la policía hace lo propio, y lo mismo cada uno de los testigos. En ocasiones se trata de versiones completas, en ocasiones de trata de versiones parciales; en ocasiones dichas versiones se construyen sobre la base del prejuicio o el error818 Bajo tal premisa valorativa, es que debe percibirse a la Teoría del Caso no como un relato meramente argumental, sino como una versión debidamente construida, precisamente porque sus elementos de definición cuentan con credibilidad, en tanto su veracidad ha de pasar por la prueba de la evidencia. En cuanto al prevaricato de hecho, se señala en la doctrina nacional, debe entenderse que el juez o el fiscal, invoca hechos falsos cuando ellos no existen o máS exactamente, Cuando no aparecen cOnstando en IOS autos

que resuelvesle.

La prevaricación de hecho, supone alegar circunstancias que no se han dado en la realidad del caso, el autor necesita de una apoyatura fáctica, que le permita finalmente subvertir el derecho, encauzar su decisión a un plano antinormativo. Dicho de otro modo: si bien la prevaricaciÓn de hecho supone construir una base fáctica ineal y por no decido fraudulenta, no menos cierto es que esta configuraciÓn fáctica le sirve de apoyatura al magistrado para resolver la causa de forma antijurídica, finalmente, diremos que la torce' dura de /os hechos o dígase su desnafuralización, le sirve para distorsionar el Derecho, y, d€ esta forma poner en un peligro concreto al bien iurídico objeto de tutela; en tal sentido, podemos afirmar que la prevaricación en sus dos vertientes, implica siempre la torcedura del derecho, pues, la resolución detentará de todos modos incidencias en un niveliurídico. Hecho falso consiste en afirmar como existente en autos algo que no existe, y no solamente en tomar como probado algo que al libre criterio de otro juzgador no está probado. Falso sería decir que han declarado dos testigos, cuando solamente lo ha hecho uno, y si sobre la base de esta afirmación se diese por probado el hecho, se cometería prevaricatos2o. El hecho es falso cuando eljuez sabe que no existió o que no existe, o existió pero no tal como él lo presenta en la fundamentación82l.

Citar hechos no alegados por las partes, o agregando pruebas falsas, puede resultar de circunstancias inexistentes o agregando ciertos elementos a hechos verdaderos. Dicho con un ejemplo: el hecho de que eljuez alegue

en su sentencia, que el desapoderamiento del objeto material del delito a A./ Duce, M.; Manual de Litigación en Juicios Orales, cit., p.

'12.

818

BnvreLvax,

819

ReÁrecu¡ SÁNcHEz, J., El Delito de Prevaricato en el Código Penal Peruano, cit.,

820

Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 210.

821

Cnrus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 328.

p.237

464

D¡,nEcHo pENAL - PRnr¡ Esprcrnl: Torulo

VI

la víctima, se produjo con destreza por parte del imputado, y, no mediante violencia física, supone una adecuación típica al delito de hurto agravado desplazando al delito de robo agravado, con evidente beneficio para el inculpado, muy a pesar, de que en autos obra un examen médico-legal y otras pruebas, que indican una causación de daño a la dimensión fisiológica de la víctima como consecuencia de la intensidad de violencia desplegada por el agente. Citar pruebas inexistentes, seria el caso de alegar una prueba documental inexistente, con el propósito de visar de legalidad a un documento eminentemente falsificado. Vale señalar en este extremo, que la valoración de la prueba no implica per se una configuración típica del delito de prevaricato, nuestro orden procesal penal reconoce la valoración de la prueba y el criterio de conciencias22. La valoración de la prueba es el sustento cognitivo que gobierna elconvencimiento judicial al momento de fallar definitivamente sobre el thema probandi, es decir, cuál es el efecto que toda actividad probatoria ha incidido en la mente y en el razonamiento del juzgador como medio de esclarecimiento para resolver en determinado sentido823. La discrepancia con la selección y valoración de las pruebas efectuadas por el magistrado no pueden ser constitutivas de prevaricación, pues son reputadas como actuaciones válidas de un Juez en el marco de un proceso regular.

Es de seguro, y sucede mucho en la práctica, que la parte afectada por la resolución judicial, disconforme con el fallo, pretenderá revestir de un plano de ilicitud una actuación en verdad regular, o a lo mas constitutiva de una inconducta funcional (irregularidad); en tal mérito, los órganos de control deben ser sumamente estrictos con la calificación de las denuncias por prevaricato u otros ilícitos afines, en la medida que muchos de ellos no son de relevancia jurídico-penal, contrarb sensu, estos mecanismos legales se constituyen en un obstáculo para un ejercicio jurisdiccional legítimo.

4.3.

Prevaricación manifiestamente ilegal

De las variantes del delito de Prevaricato, de recibo la modalidad más grosera, resulta cuando eljuez o fiscal, sostienen el amparo jurídico de sus decisiones, en mérito a leyes supuestas o derogadas; se refiere a normativas que no se encuentran regladas en todos el universo del ordenamiento jurídico o con dispositivos legales que han sido abrogados por el legislador,

822

Así, el artículo 2830 del Código de Procedimientos Penales, al prescribir que los hechos y las pruebas que los abonen serán apreciados con criterio de conciencia. Peñ¡ Cnenena F., A.; Teoría General del Proceso y la Práctica Forense Penal, cil., p. 304; Así, Muñoz CoNoe, F., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 792.

Tirulo XVIII: Dslnos

coNrRA LA ADMINISTRncIÓN

pÚslIct'

465

a lo cual hace incluir aquellas normas que han sido expulsadas del Derecho positivo, virtud a una sentencia estimatoria, de un Proceso de lnconstitucionalidad. Leyes <supuestas>, serán aquéllas que nunca existieron, que nunca tuvieron vigencia normativa en el ordenamiento jurídico, son creadas ficticiamente por el agente, amén de expedir una resolución abiertamente ilegal, por tanto, injusta; el hecho de que se trate de un proyecto de ley, no exime aljuzgador de su responsabilidad, pues la normativa debe ser efectivamente sanciónada y promulgada por el Parlamento, lo otro eS como su nombre lo dice una proyección normativa. Por su parte, las leyes <derogadas)), son aquellas que han sido abrogadas por el Congreso de la República, cuando en su proceder legislativo, se áecide sustraer al precepto legal de la ordenación jurídica; dicha derogación puede ser (expresa> o ; la primera cuando de forma taxativa se deioga et enunciado normativa y, la segunda, cuando su vigencia se opone a la vigencia de otro precepto legal. Puede también producirse la ineficacia de la nórma, cuando elTC declara su manifiesta inconstitucionalidad, expulsándola del ordenamiento jurídico, por lo que los Tribunales de Justicia se encuentran impedidos de aplicarla, con la excepción que se verá párrafo seguido. Es de verse, que en materia penal, rige el axioma del fempus comissi deticti, quiere decir esto, que la norma aplicable es la vigente al momento

de la comisión del hecho punible, con arreglo a lo previsto en el artículo 60 del CP; por lo que en el procedimiento penal, eljuzgador ha de aplicar la ley penalvigente a la temporalidad normativa, muy a pesar de que a la fecha del dictado de la resolución, ésta se encuentre derogada. un juez siguiendo una ritualidad ya derogada, aplica unas normas ineficaces para resolver el conflicto a su decisión, pero lo hace revistiendo su acto de legalidad, otorgándole una lógica aparente y con forma jurídica, su acción tiene existencia legal y, aunque anulable, en él se prevaricas2a.

si

un caso muy particular puede acontecer en este supuesto del injus-

lo funcionan'al tomando en cuenta dos circunstancias a saber: -primero

el

incesante proceder legislativo del Parlamento, que sanciona normas de forma permanente y, segundo, la lejanía de ciertos parajes, comunidades y pueblos, que impiden una acceso inmediato a la información, en cuanto a la recepción deldiario El Peruano y el uso del lnternet. Por consiguiente, magistrados que laboran en estos lugares tal alejados de las grandes ciudades, pueden desconocer estos avatares legislativos y aplicar en un caso concreto

824

FecnerR¡ D., F.J.; Detitos contra la Administración de Justicia, cit.,

ps

136-137'

466

DERscHo pENAL - Penrs especrRr-: Tovo

VI

una norma derogada, desconociendo dicha situación, por lo que estaría incurso en un Error de Tipo.

5.

CONSUMACIÓN Y FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN

La política criminal en este ámbito de la delincuencia, supone un adelantamiento de las barreras de intervención del Derecho penal, por lo tanto, el prevaricato es un delito de mera actividad, que no necesita para su realización típica la causación de un resultado concreto, expresado en una afectación al derecho subjetivo de un tercero (parte procesal); quiere decir esto, que no es necesario que la resolución prevaricadora haya surtido sus efectos declarativos en eltiempo, de que su ejecución adquiera concreción. A su vez, no interesa que la resolución (sentencia), ilegal se haya plasmado en un proceso laboral, en una acción contencioso-administrativa, en un proceso comercial; sin embargo, que la decisión haya tomado lugar en una sentencia judicial de condena, que imponga pena efectiva de reclusión, es un dato a tomar en cuenta al momento de la determinación judicial de la pena, en vista de la relevancia jurídico-constitucional del derecho fundamental afectado. El artículo 446.1 del CP español de 1995, expresamente tipifica la prevaricación, si se tratara de una sentencia iniusta contra el reo en causa criminal por delito; mientras que el artículo 269o del CP argentino, señala como agravante si la sentencia fuere condenatoria en causa ciminals2s.

El delito se consuma con la formación de la Sentencia o resoluciÓn injusta, con independencia de que no haya llegado a adquirir firmeza o fuera revocada en instancia superioÉ26. De conformidad con lo expresado, no se admiten formas de imperfecta ejecución827828, es decir, la tentativa. Determinar su consumación resulta tarea atribuible la doctrina, el hecho de que sea un delito de mera actividad no debe suponer que cualquier actividad jurisdiccional encaminada a una prevaricación, significa ya su configuración típica. En efecto, estimamos que mientras que el Juez o el Fiscal tenga en su poder y bajo su control el escrito

T ll, cit., p. 328.

825

Cfr., Cneus, C., Derecho Penal. Parte Especial,

826

Ceroenóru CeRezo, A./ Cnocr-ÁH Morr¡lvo, J.C.i Derecho Penal. Parte Especial, T. p. 545; Cneus , Q.', Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 329.

827

Así, Do¡¡ñ¡, E.; op.cit., p. 418.

828

Como expresa Güror Cr-ns, aunque la tentativa inidónea -acabada o inacabada- puede darse en los delitos de simple actividad, es poco probable admitir la tentativa idónea acabada en los delitos de esta categoría, pues toda realización, objetivamente idónea, implica consumación y se habrían realizado todos los elementos necesarios que exige el tipo; La Prevaricación Judicial en España y en el Derecho Comparado, cit., p. 289.

ll, cit.,

TÍrulo XVIII: Deltros

coNrRA LA ADMINISTR¡'cIÓN pÚeLIcn

467

sólo estamos ante unos actos preparator¡os impunes, no pudiendo hablarse siquiera de delito tentados2e.

como todo delito de peligro abstracto, neces¡ta de una valoración ex -ante que permita determinar su riesgo potencial de manera típica. Por consiguiente, la realización típica se alcanza con la firma de la sentencia o resolucióno3o, sin necesidad de que ésta despliegue efectos jurídicos para

las partes. Consecuentemente, no es imprescindible que la decisión jurisdiccional adquiera la calidad de consentida y/o ejecutoriada, basta que tenga la suficiente idoneidad para producir un daño al bien jurídico objeto de tutela' Asimismo, la relevancia jurídico-penal de la conducta no está condicionada a que la resolución pueda ser impugnada con efectos suspensivoss3l o que sea susceptible de ser declarada "Nula" de oficio832, esto es, los actos posteriores no enervan la antijuridicidad de la conducta. El daño producido es un dato que conlleva una mayor intensidad de la antijuridicidad, pero, no necesaria, a efectos de admitir la consumación del Prevaricato. El prevaricato del Fiscal se consuma con la emisión deldictamen contrario al manifiesto texto expreso de la ley, sin importar que, posteriormente, el dictamen puede ser rechazado o no tenido en cuenta por el órgano jurisdiccional a la vista de su ilegalidads33, de conformidad con la /ege /afa los dictámenes fiscales no son vinculantes para el órgano jurisdiccional, pero constituyen un precedente esencial para determinar el sentido de la resolución jurisdiccional.

Al respecto, cabe también aclarar un punto que no es mayormente

discutido en la doctrina, que se basa en la interpretación que ha de seguir el texto normativo del artículo 418o del CP, en el sentido, de que la Prevaricación Fiscal no resulta extensible en cuanto a la emisión de las denominadas
y para la posibilidad de que el Tribunal de instancia, pueda abrir

a

juzgamiento la causa penal (nutlum accusatione sine iudicium), tal como se desprende del C de PP así como del nuevo CPP834. La interrogante surge

82g 830

ReÁrecur SANcnez, J.',Et

831 832 833 g34

Artículo 368.1 del Código Procesal Civil.

DelitodePrevaricatoenel CÓdigoPenal Peruano,cil.,p.273. Cfr. Be¡evrez Menrno, L.; ob.cit., p. 4185; Fnls¡t¡c¡to Ap¡Rlcto, M.; op.cit., p. 195; Gutot cr-¡s, E.M.; La Prevaricación Judiciat en España y en el Derecho comparado, cit., 291. Artículo 1760 del Código Procesal Civil. FntsercxoAp¡ntcto, M., cit., p. 196.

Vide, al respecto, Peña Cnenen¡ Fnevne, Exégesls a! nuevo CÓdigo Procesal Penal

468

DsnecHo pENAL - Plnrp espscrRr-: Tovo

VI

de inmediato ¿Cómo una decisión fiscal que no es vinculante para el órgano jurisdiccional es constitutiva de prevaricación fiscal y, no así aquellas que resultan determinantes, en lo que respecta a la instauración del Proceso penal como para la apertura deljuzgamiento? De forma resumida, diremos que la materialidad típica de este delito se concretiza en dos objetos, según eltenor literal deltipo penal en cuestión: 1.-Resoluciones jurisdiccionales y 2.-Dictámenes y decisiones Fiscales (denuncia y acusación fiscal), tal como lo dejado sentado por mor la Sala Penal de la Corte Suprema sobre la vigencia del principio acusatorio, constituyendo

precedente vinculante de conformidad con lo previsto en el artículo 301o-A del Código de Procedimientos Penales (Queja No 1678-2006). Podría decirse, que en el caso de la Prevaricación Fiscal, sólo puede materializarse la acción típica a través de los >, lo cual supone una interpretación meramente literal del tipo penal de Prevaricato, en tanto la actuación de un Fiscal en un procedimiento penal, civil, administrativo, etc.; no se limita a emitir Dictámenes, sino precisamente la Ley Orgánica del Ministerio Público (art.11', y artículo 159' inciso 5) de la Constitución Política del Estado, establecen claramente la calidad de titular de la acción penal al representante del Ministerio Público, de conformidad con los principios de legalidad procesal, oficialidad y obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal en consonancia con los intereses públicos tutelados por el Derecho. Máxime, si según el principio Acusatorio que rige la etapa de procesamiento, condiciona la apertura del Proceso Penal a la formalización de la Denuncia Penal por parte del Fiscal Provincial, tal como se desprende del artículo 77" del Código de Procedimientos Penales, concordante con los artículos 11o y 12o de la Ley Orgánica del Ministerio Público835. La interpretación que se deba hacer de los tipos penales (figuras delictivas), debe partir de una orientación teleológica -de orden sistemática-, tomando en cuenta los fines esenciales del Derecho penal: la protección preventiva de bienes jurídicos, que en este caso es la imparcialidad y objetividad de las resoluciones y dictámenes que se expiden por parte de los Magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público en el marco de sus actuaciones públicas. Una interpretación contraria, resulta abiertamente con-

2da. Edición, Editorial Rodhas, Lima, 1009; Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Rodhas, Lima, 2008.

835

Cuestión más complicada, ha de verse en el caso de las decisiones que el nuevo CPP, le confieren al Fiscal, en el ámbito de sus funciones, señalándose al respecto que: dicta disposiciones y providencias, y formula requerimientos; en tanto su inclusión como comportamientos típicos sí podría resultar lesivo al principio de estricta legalidad. Una reforma penal en tal sentido, sería lo más sano y recomendable, amén de cerrar espacios de impunidad, con arreglo al principio de igualdad constitucional.

TÍrulo XVIII: Deltros

coNTRA LA ADMTNISTR¡,cIÓN pÚeltc¡

469

traria al ámbito de protección de la norma, cuya consecuencia Sería la de debilitar la tutela del bien jurídico, con la consiguiente merma de los efectos preventivo-generales de la Pena. En la doctrina, Se postula que entre sus facultades está la de declarar el archivo provisional o definitivo de la denuncia o no formalizando la denuncia penal, esta resoluciÓn debe fundamentarse en los hechos sometidos a la investigación preliminar. Es decir, en resguardo del principio de legalidad, el Fiscal sólo puede amparar su resoluc¡ón en los hechos que realmente se han constatado, de forma tal que si emite pronunciamiento incumpliendo con lo, expresamente, establecido por la norma, cometerá delito de prevaricatos36.

Finalmente, habrá que dec¡r que el proyecto de una resolución prevaricadora, no devela a nuestro entender, la suficiente idoneidad (aptitud) lesiva para poner en peligro al bien objeto de protección, pueden constitu¡rse en actos preparatorios, pero, que según la estructura del tipo penal no son punibles. Otro sector de la doctrina, apunta que este hecho se constituye en una tentativa inidÓnea por la ineficacia del medio empleado, pero, al haber calificado el prevaricato como un delito de mera actividad no resulta posible admitir formas de imperfecta ejecuciÓn, por ende, son a nuestra consideración actos preparatorios que no ingresan al ámbito de protección de la norma.

6.

EL TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La modificatoria efectuada al artículo 418 del Código Penal (Prevaricato) por la Ley No 28492, que suprime el término (a sabiendas> de su construcción típica y agrega eltérmino (manifiestamente) contrarios altexto expreso de la ley (..), lo cual supone una dimensión subjetiva distinta al texto anterior, mas acorde con una dogmática moderna basada en rígidos y estrictos criterios de imputación, que parten desde una orientación teleoÍOgica basado fundamentalmente en una política criminal de tutela hacia los biénes jurídicos, fielmente estructurado sobre los principios de legalidad y de culpabilidad.

La noción que se tenga sobre el <dolo>, será en definitiva la que guíe el criterio interpretativo del interprete, la cual deberá sostenerse sobre una base sólida y asequible por quien tiene la tarea de aplicar el Derecho penal, esto es, el Juez, por ende, no podemos dejar de mencionar que el dolo como elemento subjetivo del injusto- debe probarse en el curso del Proceso Penal, de ahí la necesidad de configurar este elemento interno en base a premisas comprobables y verificables.

836

ReÁrecul SÁNcHEz, J.',

Et Delito de Prevaricato en el CÓdigo Penal Peruano, cil., p. 249.

470

Dpnscso pENAL - P¡,nrE sspecrel: Tovo

VI

En el marco de un Proceso Penal democrático y garantista, se aspira siempre a llegar a un alto nivel de certeza y convicción en las resoluciones judiciales, a fin de evitar la arbitrariedad y la impunidad, marcos incompatibles con una Justicia Penal que debe propiciar un marco de seguridad jurídica, destinado a restablecer la paz y seguridad jurídica. El lnjusto de Prevaricato tiene una connotación muy significativa en un orden democrático de derecho, en tal sentido, su intimidación y represión por parte de las agencias criminalizadoras debe adecuarse a las exigencias del Estado de Derecho. Una Justicia Penal que pretender ser democrática, debe acoger de forma proporcional los intereses que se someten a su tutela, esto es, y < Seguridad Ciudadana>.

6.1. Desarrollodogmático Los tipos penales descritos en la Parte Especial del CP, describen modelos de conducta, esto es, se dirigen a determinar la conducta del individuo, a fin de que éstos no vulneren o pongan en peligro bienes jurídicos penalmente tutelados. Dicho de otro modo, el fin del Derecho penal es mantener una coexistencia pacífica de los ciudadanos, bajo un régimen de libertad y de igualdad. En tal sentido, los tipos penales ejercen una función de garantía de primer orden, de conformidad con el principio de legalidad (nullum cirmen sine lege praevia), principio político criminal imprescindible en un orden democrático de derecho.

Siguiendo una directriz garantista, los tipos penales deben estructurar conductas de una forma clara, estricta y coherente entre sus elementos constitutivos típicos. De tal manera, habrá que señalar que los tipos penales se encuentran conformados por dos planos esenciales: por el plano objetivo y por el plano subjetivo. El tipo objetivo implica la descripción de una serie de elementos que necesitan ser objetivados en el plano real, a efectos de atribuir la realización del tipo objetivo, es decir, la creación de un riesgo no permitido que ingresa al ámbito de protección de la norma. La consumación de un delito implica la realización plena del tipo subjetivo y del tipo objetivo, lo cual afirma eljuicio tipicidad, como primera valoración a fin de establecer la concurrencia de un verdadero injusto penal. Esta valoración dogmática supone en realidad un juicio de imputación, esto es, la atribución de un injusto penal a la persona del autor, un proceso de imputación que cuenta con una dimensión objetiva y otra subjetiva. Siendo consecuentes con los postulados de una moderna teoría General de la lmputación, primero se debe acreditar la base objetivada (creación de un riesgo prohibido), para luego conducirnos a la base subjetiva. En efecto, la única legitimación para recurrir a lo interno del autor surge sólo una vez determinada la existencia de un riesgo desaprobado desde una base objetiva

TÍrulo XVlll: DEltros

coNrRA LA ADMINlsrRAcloN PUBLICA

471

(estandarizada)837. El tipo subjetivo describe la esfera interna del agente, es decir, el plano psíquico que vincula al autor con la producción de un resultado

penalmente antijurídico. La esfera psíquica o interna del agente describe las especiales motiVaciones que tuvo el autor para cometer Su conducta infractora de la norma. Vemos que eltipo subjetivo del delito contiene dos elementos identificables normativamente: el dolo y la culpa. Por lo general, todos los delitos Son punibles a título de culpa, de forma excepcional se reprime a título de culpa838, por consideraciones fundamentalmente de política crim¡nal. En todo caso, podemos decir, que la concurrencia del dolo y la culpa en la esfera interna del agente, garantizan el principio de culpabilidad, a fin de proscr¡bir la responráO¡t¡OaO objetiva por el resultado, los denominados "delitos preterintencionales", así, se pronuncia el artículo Vll delTítulo Preliminar del CÓdigo Penal que consagra el principio de culpabilidad. El dolo importa el elemento nuclear del tipo subjetivo del injusto, que puede ser definido como la conciencia y voluntad de realizar una conducta antijurídica, o como una voluntad conciente resultante. De tal modo, que en el dolo identificamos un plano cognoscitivo (intelectivo) y otro plano voluntativo o volitivo, por eso se dice que la configuración dolosa implica la conciencia y voluntad dirigida a la causación de un resultado lesivo. El dolo contiene dos sub-especies reconocidos por la mayor parte de la doctrina: el dolo directo y el dolo eventual o de consecuencias necesarias. El dolo directo, implica el conocimiento de la realización de un riesgo no permitido, dirigido a voluntad, es decir, el agente con su actuación quiere obtener la producción de un determinado resultado lesivo, dirige pues, su conducta decisivamente a este fin. En cambio, eldolo eventualo de consecuencias necesarias, supone un alto grado de cognoscibilidad de la realización de un riesgo no permitido, pero, no tiene la voluntad que se identifica en eldolo directo, es decir, elagente no desea la obtención del resultado antijurídico, pero pese a eso, realiza su conducta transgresora y se produce la causación de daño, por ende, lo admite y consiente. Entonces, la diferencia entre el dolo directo y el dolo eventual eS precisamente el elemento volitivo, mas el elemento intelectual es el mismo, y, siendo coherente con la tendencia actual de la dogmática jurídico-penal, lo que interesa establecer es que el agente actuó antijurídicamente sabiendo (conciencia) de que su obrar sobrepasaba los márgenes del riesgo perm¡tido.

837

Fnrscn, Wolfg ang', Delito y Slstema det Detito. En: el Sistema lntegral del Derecho Penal. Delito, deierminación de la pena y proceso penal. Jürgen Wolter/ Georg Freund (eds). Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid-Barcelona, 2004, cit.' p. 260.

838

Artículo

11o

del C.P.

Denscgo pENAL - P¡,Rrs esppctel: Tovo

472

VI

Resulta preciso destacar, que el dolo -como elemento subjetivo del injusto-, debe probarse en elcurso del Proceso Penal, en tal medida, la acreditación del elemento volitivo es de difícil probanza, por lo que, la doctrina dominante se inclina por identificar únicamente el elemento intelectivo (cognoscitivo), para acreditar el dolo del agente. Asimismo, como apunta VrvEs Ar.rrór'r, la imposibilidad de encontrar un suelo común a las distintas clases de dolo en el ámbito del elemento volitivo hace que el interés se desplace hacia el elemento intelectuals3e. Conforme lo anotado, la definición genérica del dolo como: , ha ido paulatinamente pediendo validez científica, como postulado teórico tradicional. Y este declinamiento por el elemento volitivo obedece en gran medida por una galopante teoría del conocimiento, esta preferencia por el plano cognoscitivo es aplicada coherentemente con los presupuestos de la teoría de la imputación objetiva, pues, la dimensión cognoscitiva debe abarcar la realización de un riesgo jurídicamente desaprobad0840.

Tal como apunta -Lnuneruzo Copeu-o- para dar por buena la aplicación de una teoría cognitiva a un supuesto doloso siempre será preciso, pues, verificar sí el pronunciamiento deltribunal se funda en argumentaciones como la expuesta, donde se valoran los indicios reveladores de la conciencia del riesgo y al mismo tiempo se desmontan aquellos contraindicios que pudieran conducir a la negación de tal conocimientosal. Es de verse, que no toda conducción que implique un peligro concreto para un bien jurídico debe ser reputada como dolosa, se debe medir el nivel de conocimiento del sujeto de conformidad a su actividad desplegada, debe existir en su representación un alto nivel de probabilidad de causar un resultado lesivo.

839

Vrves A¡¡róru, Tomás S.i Fundamentos del Slsfema Penal. Tiranl lo blach, Valencia, 1996, cit., p. 235.

Resulta más que interesante describir las posturas que a este respecto ha llegado el razonamiento sistemático funcional (teleológico), autores como Fnrso.r en Alemania han quebrado las posturas dogmáticas tradicionales con respecto al dolo. En su opinión, dado que el objeto funcional del dolo no es el tipo, sino el comportamiento típico, no es posible hablar de la existencia de un elemento voluntativo en el dolo ni siquiera de un dolo eventual en sentido clásico. Más bien es necesario y suficiente que el sujeto tenga conocimiento de la peligrosidad de su comportam¡ento, y de que ésta ya no es tolerada por la ley, esto es, el "conocimiento del riesgo típico"; Citado por Scuüteunrn, B.; lntroducción al Razonamiento sistemático en Derecho Penal. En El Sistema Moderno del Derecho Penal: Cuestiones fundamentales. Estudios en honor de Claus Roxrn en su 50.oAniversario. lntroducción, traducción y notas de Jesús-María Silva Sánchez. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1991, cit., ps. 68€9. 841

L¡uRe¡¡zo Copello, Patricia; Dolo y Conocimiento. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, cit.,

ps.175.

Tirulo XVIII:

DEI-tros coNTRA LA ADMINtsrReclóN púeltc¡

473

Al dolo del agente muchas veces se le han agregado otros elementos u añadidos, como la malicia, la intencionalidad, el ánimo de lucro u otros elementos, que fueron incorporados a la dogmática jurídico-penal por la corriente causalista más representativa, en este sentido MEzcER, al clasificar los delitos de tendencia, de intención y de expresión. En realidad, estos elementos hacen alusión a estados de animo o intenciones del agente, que se ubican fuera deldolo, que vendrían a comprenderse como elementos deltipo subjetivo del injusto de trascendencia interna e intensificada, cuya presencia en la esfera psíquica del agente debe estar prevista en la estructura formal del tipo penal. En relación, aldelito de prevaricato, años atrás, Jurisprudencia extranjera y nacional, exigía que a parte del dolo, debía concurrir un elemento subjetivo, como la malicia o maldad, contra el interés personaldel litigante, para favorecer a la otra parte, etc. Sin embargo, un desarrollo jurisprudencial más depurado, desentraño este elemento subjetivo del injusto de la acreditación del dolo, pues, basta en realidad de la comprobación de un tipo objetivo (la acción de dictar una resolución contraria altexto expreso y claro de la ley), y, de un tipo subjetivo (haber realizado la acción a sabiendas de contrariedad al ordenamiento jurídico). Quienes sostienen la necesidad de que concurra un elemento subjetivo aparte deldolo, precisan que la prevaricación se configura como una infracción al deber de imparcialidad del Juez, que rompe la racionalidad, del proceso lógico, que es la sentencia, para favorecer o perjudicar a alguna de las partes, por lo tanto, sería necesario el dolo directo, que se intente con tal conducta favorecer o perjudicar a alguna de las partese2.

En nuestra consideración resulta indiferente el propósito ulterior que haya tenido el juez al dictar la resolución prevaricadora, esto es, un ánimo de trascendencia interna trascendente, como elemento del tipo subjetivo del injusto ajeno al dolo. El fin de lucro, al haber pactado un precio con uno de los litigantes implicaría su adecuación típica a los delitos de cohecho (art. eaa y ño 3940), configurándose en tal sentido, un concurso real de delitoss4a un concurso aparente de normas como sostiene otro sector de la doctrina. Así, Beruevrez MeRr¡lo, L.; op.cit., p.4185; Mas aún, el precio que pudiese pactarse entre el magistrado y el litigante, para que el primero resuelva en infracción de orden jurídico, es constitutivo de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el Código Penal español (art. 22o). 843

Así, Fenaen B¡Reueno, al apuntar lo siguiente: "Si la resolución injusta que emite el luzgador lo motivase el interés de un futuro beneficio económico, no sería lógico

tomar en consideración la agravante del art. 22 CP (precio, recompensa, promesa\, pues el disvalor de la acción quedaría bastante castigado si calificásemos el supuesto concurso real de delitos, -entre la prevaricación judicial y el cohecho-."; El delito de Prevaricación J udicial, cil., p. 228.

844

Vide, al respecto, Peñ¡ C¡snen¡ FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. V, cit.,

p.484.

474

DsR¡cHo pENAL - PRRts sspeclll: Tovo

VI

Resolver un litigio aplicando el derecho es una función propia de la actividad jurisdiccional, el soborno que se presenta de forma anterior, determina que el magistrado resuelva de forma prevaricadora, inclusive podríamos decir que se configura una relación medial entre ambas modalidades típicas. En efecto, pueden concurrir otros motivos, pero éstos no Son necesarios a fin de acreditar la tipicidad subjetiva, y de seguro que éstos casi siempre van a concurrir, lo que no obsta a que el magistrado resuelva contrar¡o a derecho sin motivo algunoes. En tal entendido, la presencia del , debe se explicitado en su real contenido, en tanto, Su amplitud comprende al dolo directo y al dolo eventual846847, a sabiendas, quiere decir, con suficiente conocimiento de emitir una resolución contraria a ley, sin necesidad de que tenga que acreditarse elemento volitivo alguno, eS decir, como Se Señaló en líneas anteriores, ambos dolos tienen una estructura intelectiva común: el nivelde conocimiento deltipo objetivo, suficiente para af¡rmar el dolo848. No cabe duda entonces, que la frase "a sabiendas" fue incorporada en la estructura semántica de algunos tipos penales, a fin de diferenciar el dolo con la culpa, pero, esta tendencia legislativa fue plasmada a fines del siglo 19 en la leg¡slación comparada, y fue introducida en nuestra legislaciÓn punitiva en elCódigo Penal de 1924. En aquella época la concepción deldolo era una distinta a la actual, pues, en aqueltiempo imperaba una noción causalista de este elemento subjetivo, al considerarse como un "dolo malo", que aparte de la conciencia de la antijuridicidad habría de abarcar otros elementos: como la maldad o la malicia.

Cabe agregar, que el dolo es un elemento de la tipicidad que cubre todos los elementos objetivos del tipo penal, sin tener que entrar en consideración a otras dimensiones del estado anímico del agente. En palabras

Siguiendo esta posición partiendo del actual texto del tipo legal y del anterior, no estamos de acuerdo con FRls¡r.rc¡roAp¡Rrcro, cuando escribe que "Con la castiza expresión a sabiendas, de que se hace uso en el añ. 418 del C.P, se exrge en el autor un ánimo detiberado de faltar a Ia ley o "animus prevaricandi", es decir, propósito conocido de quebrantar un mandato /egal'; op.cit., p. 193; una teorÍa pura del conocimiento supone dejar de lado la intencionalidad, que puede estar presente, pero, no es necesaria para la configuración típica. 846

Así, Vrves AHrón, T.S.; Comentarios al CÓdigo Penal, Yol. lV' cit.' p. 1884.

847

Parte Especial, T. ll, cit.' p. 545. Así, Fennen B¡noueRo, Ramón, al sostener que parece más acertada -no sólo por sus fundamento teórico sino también por sus consecuencias prácticas-, la postura

848

En contra, Cenezo, A. y otro; Derecho Penal.

doctrinal favorable a la aceptación de la comisiÓn con dolo eventual que la que apunta a restringirla al dolo directo; Et delito de Prevaricación Judicial. Tirant lo blanch, Valencia, 2002, cil., ps. 164-165.

TÍrulo XVIII: Deuros coNTRA

LA ADMrNrsrR¡cró¡l púelrce

475

de CussRc, la frase "a sabiendas" se introdujo para exigir el dolo y excluir la culpa8ae, la segunda es de orden gramatical, ya que esa elocución se refiere inequívocamente al grado de conocimiento exigido al autor de la figura legal y no se extiende a la voluntad, pues el legislador utiliza otro término como "intencionalmente". La tercera razón, es que tal concepto debe ser entendido como "conciencia y voluntad del hecho antijurídico", donde la locución "a sabiendas" se identifica con el elemento intelectual del dolo (conocimiento del hecho), que es igual para eldolo directo que para eldolo eventualsso (...). En tal medida, el legislador ha querido conservar esta terminología en algunos tipos penales como el parricidio que exige un alto grado de conocimiento al momento de la realización típica, como una forma de delimitar con exactitud el error de tipo. En el caso del injusto típico de prevaricato, consideramos que la expre, se incorpora a efectos de no coartar y limitar la función sión

jurisdiccional del juzgador, que ante una mínima probabilidad de resolver contra el texto expreso de la ley, lo llevaría a convertirse en un aplicador autómata de la ley, inconsistente con una función interpretadora que supone adecuar el alcance de la norma a la conducta descrita por el autor. Sin embargo, cuando un juez dicta una resolución teniendo serias dudas sobre si esta aplicando correctamente la legislación vigente, sabe que muy probablemente aquélla será arbitraria, y, pese a saberlo la dicta, por lo que su actuación será dolosa, alfin al cabo con dolo eventual8s1. Sin duda, la función jurisdiccional y la función fiscal ameritan el mayor de los cuidados y de un alto grado de precisión y objetividad, pues, sus mandatos tienen trascendentales efectos jurídicos para los ciudadanos. La percepción de la Administración de Justicia como un bien jurídico de suma relevancia en el marco de un Estado de Democrático de Derecho, ha llevado a otras legislaciones del hemisferio, a tipificar la prevaricación imprudente, tendencia polÍtico criminal que aún no ha sido acogida por nuestro legislador.

849 850

De tal forma que se excluye la punibilidad de la conducta, cuando el autor obra con error o negligencia inexcusable del derecho.

Cussec GonzAr-Ez, J.L.: El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos.2da. Edición actualizada conforme al Código Penal de 1995, cit., ps. 114-119.

Dolne, siguiendo el análisis dogmático de este delito en orden al derecho positivo argentino, señala que: "dadas las características expuestas, es necesarlo para completar el aspecto subjetivo el dolo directo"; Derecho Penal. Parte Especial. T. lll, cit., p. 421; Así, también BeNevrez MERrNo, en relación al artículo 446 del C.P. español, Código Penal, T. lll, cit., p. 4185; Muñoz Conoe, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 792.

DeR¡cso pENAL - PRRrp Bspncral: Tovo VI

476

DETENCIÓN ILEGAL

Art. 419.- "El Juez

que, rnaliciosaruente o sin mativo legal, ord.ena la detencitin d¿ wna persznñ. 0 no ltzrga' la libertad. d.e un detenid.o 0 fnesz) qwe d.ebi.ó d.ecretar, será. reprirnidn con pena privativa d.e libertnd no nlenlr d¿ cwatro añ0s". d.e d.os

ni

1.

CONCEPTOS PRELIMINARES

Conforme el entramado normativo -contenido en el ordenamiento jurídico-, se identifican una serie de bienes jurídicos, que por su relevancia en el contexto de la personalidad humana, merece protección jurídico-penal, tal como se devela de las primeras articulaciones de la codificaciÓn punitiva, cuando se encumbran como valores de primer orden, la vida, el cuerpo y la salud. El legislador, entonces, ha de proceder al proceso de penalización de prohibida), conforme identifique focos de conflictividad social, , bajo los alcances normativos del artículo 151o del CP. Empero, la tipificación penal {ue nos ocupa-, no tiene que ver con un bien jurídico de orden personal, sino de carácter institucional, como lo es la . Dicho lo anterior, debe precisarse, que los derechos fundamentales, como las libertades fundamentales, no son de orden absoluto, en el sentido de que su inalienabilidad haya de tomar lugar en toda circunstancia, pues ciertos motivos valederos, pueden justificar que la libertad de un individuo, sea objeto de restricción y/o de privación.

Es en tal virtud, que pueden aparecer otros intereses jurídicos -de naturaleza colectiva-, que hayan de aconsejar la restricción de este derecho fundamental (), siempre que se sujete dicha actuación a los mandatos de la Ley y de la Constitución. Por consiguiente, la necesidad de cautelar el interés de la sociedad, en la manutención de una coexistencia social pacífica, define la posibilidad legal, de que sobre un ciudadano, recaiga una medida coactiva de significante intensidad jurídica. Nos referimos a dos vías por las cuales se puede privar a un individuo de su libertad, llevado a los siguientes planos a saber: -primero, en el decurso de la persecución

TÍrulo XVIII: Delrros coNrRA

LA ADMrNrsrReclóN

púslrc¡

477

penal, conforme a las medidas de coerc¡ón procesal (naturaleza personal), como la prisión preventiva, la detención preliminar judicial, la detención policial por flagrancia y la detención domiciliaria y, segundo, luego de culminado el procedimiento penal, habiéndose enervado el principio de presunción de inocencia, eljuzgador se encuentra legitimado para ordenar la reclusión del condenado en un establecimiento penitenciario, respetando el principio de congruencia procesal. Fuera de los supuestos mencionados, no existe legitimidad alguna, para que se pueda restringir o coartar la libertad personal de un individuo; donde la validez y eficacia de la medida, ha de tener como presupuesto material, la presunta comisión de un hecho punible, de acuerdo al principio de , en lo que a las medidas de coerción procesal corresponde. Es de verse, por tanto, que la protección de las libertades fundamentales, implica que su inevitable afectación, sólo puede adoptarse conforme al principio de legalidad, sólo por las causales previstas en la Ley y, mediando quien está legilos procedimientos previstos en la normativa pertinente. timado para acordar dicha medida es el órgano jurisdiccional competente, según las garantías que se desprenden de la institucionalidad del Estado Constitucional de Derecho.

I

Dicho lo anterior, podemos decir, que la privación de libertad de un individuo debe obedecer a un mandato de orden jurisdiccional -debidamente motivado-, en el sentido, de que la decisión se base en las causales y/o motivos previstos en la Ley, que de forma objetiva indiquen la necesidad de coartar la libertad del imputado (sospechoso) por un tiempo prudencial. Exigir la rigurosidad en la motivación de la decisión judicial, resulta fundamental, para evitar toda manifestación de arbitrariedad pública y de excesos funcionales, que puedan resultar lesivos para los derechos fundamentales de los ciudadanos. La privación de la libertad debe ser una decisión debidamente razonada y revestida de toda la legalidad posible. Todo juez debe saber que en sus manos ostenta un inmenso poder, potestad que significa en algunos casos la restricción de verdaderos derechos fundamentales, de forma que dicha decisión ha de tomar lugar únicamente, cuando las circunstancias y características del caso concreto así lo aconsejen, de conformidad con los intereses sociales que deben ser también objeto de amparo por el órgano jurisdiccional; no en cambio, como instrumento para amordazat a los individuos, como medio de opresión a quien no está dispuesto a doblegarse frente al poder político, no puede ser usado como pura expresión de poder o como ejemplificación autorita-

478

DenecHo pENAL - Penrp rsppclu: Tovo

VI

ria frente al colectivo. Cuando ello acontece, estamos frente a la llamada <detención ilegal>, según los términos normativos propuestos en el artículo 4190 del CP. Siguiendo la línea argumental expuesta a lo largo de esta capitulación del rh¡usfo funcionarial, se diría que el objeto de protección jurídico-penal es la Administración de Justicia, entendido en la objetividad y legalidad, que deben ir revestidas /as reso/uciones jurisdiccionales, de que el dictado de la detención o la prisión preventiva, sea e/ manifiesto de una decisión sujeta a las causales previsfas en la Ley, reprimiéndose con pena aquellas decisiones judiciales, gue decretan ilegalmente la detención de un individuo; de manera que esta acriminación responde también a la idea de protegerla libertad personal, ante dictados judiciales abie¡tamente antijurídicos. Para FnrsnNcHo ApRnrcro, la detención ilegal, ordenada o mantenida dolosamente por un Juez en contra de cualquier ciudadano afecta, principalmente, la legalidad en el ejercicio de la función jurisdiccional y la confianza pública en que la labor deljuzgador se realiza respetando los principios del Estado de Derecho8s2.

En el derecho comparado, encontramos una conducta similar en el artículo 5300 del CP español, al disponer que: "La autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito, acordare, practicare o prolongare cualquier privación de libertad de un detenido, preso o sentenciado, con violación de /os plazos o demás garantías constitucionales o legales (... )". Por su parte el CP argentina, tipifica en el artículo 270o lo siguiente: "(...) eljuez que decretare prisión preventiva por delito en virtud del cual no proceda o que prolongare la prisión preventiva que, computada en la forma establecida en el art. 24, hubiera agotado la pena máxima que podría conesponder al procesado por el delito imputado'.

2. a.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

La descripción típica del artículo 419o es en lo que respecta al círculo de autores, más precisa y cerrada, que la figura delictiva de Prevaricación, en el sentido de que sólo puede ser reputado autor aquel que tiene la calidad de <<Juezr>, constituyendo un delito <especial propio>, pues solo puede infringir este tipo penal, quien ostenta la cualidad funcional que genera un ámbito específico de organización institucional.

852

FRrs¡r'rcxo Ap¡nrcro, M.;

Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 213

Tirulo XVIII: Dslnos coNTRA LA ADMINISTRAcIÓN

PÚBLIcA

479

Cuando se hace mención literal al Juez, hemos de descartar la figura del Fiscal, máxime cuando dicho funcionario estatal, no tiene la potestad legal de decretar la detención de un individuo y de hacer cesar la privación de libertad; sin embargo, debe decirse que en un ámbito particularmente investigativo, ante una detención ilegal de la policía de un ciudadano, sí puede ordenar su inmediata libertad, siempre y cuando no haya prevenido eljuzgador. Dicho lo anterior, todos aquellos que no tengan la calidad de Jueces, no podrán ser considerados autores de esta figura del injusto funcionarial, a lo mas su intervención ha de ser calificada como participación delictiva; por tales motivos, hemos de descartar la autoría mediata desde afuera. El efectivo policial que ejecuta la medida ilegal, no puede ser considerado autor, primero porque no tiene la calidad de juez y, segundo, en tanto su intervención se produce cuando ya se consumo el dellto; siendo que éste puede actuar amparado bajo el precepto permisivo de la Obediencia Debida, pero si éste sabe que se trata de un acto manifiestamente ilegal, ha de responder como autor, pero, por el tipo penal de Abuso de Autoridad, en su modalidad de "cometer".

La Co-autoría sí resulta admisible, cuando son los miembros de una Sala Penal, los que tienen la obligación legal de decretar la libertad de un procesado o de ordenar la detención, Siempre que todos expresen su voluntad en tal sentido; una mayor profanidad sobre este tema, remítase el lector al análisis descriptivo del delito de Prevaricato. Una lnstigación podría darse deljuez de otro juzgado, quien convence aljuez de la causa, a decretar una detención a todas luces ilegal.

b.

Sujeto pasivo

Sujeto ofendido en este delito es el Estado, como titular de toda la actividad jurisdiccional; sin embargo, se identiflca un sujeto pasivo inmediato8s3, nos referimos al detenido o al condenado, quienes se Ven afectados en Su derecho de que se impongan medidas coercitivas ilegales y de que se reivindique su libertad, cuando así lo dispone la Ley.

c.

Modalidad típica

Antes de pasar al análisis de la descripción típica, hemos de hacer alusión a lo que debemos concebir por <detención>, según la normativa y

e53

Cfr., al respecto, Fnls¡¡¡cxoAenRrcro, M., Dellfos contra la Administración de Justicia, cil., p.214.

480

DenecHo pENAL - PeRrp espsclel: Totr¿o

VI

la doctrina desarrollada sobre dicha institución; infiriendo por aquélla toda actuación estatal que Suponga una injerencia en el contenido esencial de los derechos fundamentales. Así, Vtves Axróru y Carbonell Mateu, al escribir que la privación de libertad se refiere a cualquier clase de detención o retención, sin que quepa establecer diferencia alguna desde el punto de vista normativo entre ellas854.

La excelsa misión de administrar justicia en un Estado de Derecho, ha de sujetarse, entonces, a las exigencias contenidas en el texto ius fundamentaly en las Leyes, como la vía arbitrada que ha previsto el legislador, como mecanismo de interdicción a la arbitrariedad pública. Dichas exigencias se vuelven más intensas, cuando del Proceso Penal se trata, en la medida que su actuación por parte de las agencias estatales predispuestas, Supone una rnis in scene de inminentes intromisiones a los derechos fundamentales de los justiciables (medidas de coerción procesal), cuya justificación axiológica reposa en el interés de la sociedad, de que las conductas delictivas sean perseguidas y debidamente sancionadas. Mas su legitimidad, hemos de sustentarla en otros aspectos, de que la intervenciÓn estatal (coacción), no sólo ha de estar prevista en la ley procesal de forma expresa, sino que ésta ha de ser irremediablemente necesaria para los fines que se persigue y, cuestión importante, que ha de ser proporcional a la gravedad del hecho que se esta investigando. Dicho en otros términos: la imposición de la medida de coerción sólo ha de ser legítima cuando sea indispensable para garantizar los fnes esenciales del proceso, cuya intensidad ha de corresponderse con ta magnitud de disvalor que manifiesta el hecho -obieto de persecución penal.

La ley procesal penal, tanto el CPP de 1991 como el CPP del 2004' cuentan con todo un abanico de medidas de coerción procesal, de naturaleza adquiere especial relevancia, en orden a sus efectos gravosos para con la persona del imputado, quien es recluido temporalmente en un establecimiento penitenciario. Cuya aflicción en un orden democrático de derecho, debe ser siempre la última opción, la última rafio, cuando el resto de medidas menos gravosas, no resultan idóneas para con los objetivos que se pretenden alcanzar. La excepcionalidad de la prisiÓn preventiva, anota MtnnruoR EsrRnnlPES, se complementa a su vez, con la previsión normativa y la regulación de un

cuadro de medidas alternativas a la prisiÓn preventiva. Se ofrece, así, a los

854

C¡nao¡¡eLL Mnreu, J.C./ Vtves A¡¡róN, T.S.; Comenfa rios al Código Penal, Yol' lV, cit., p 2045; Cnrcro MeuÁ, M.; Comentarios al Código Penal,T.ll' cit.' p. 1318.

1

Tirulo XVIII: Dellros

coNTRA LA ADMINlsrRnctÓN pÚst-tcn

48r

jueces un ampl¡o abanico de medidas de coerción personales que les perm¡ien ajustar su elección a las concretas circunstancias concurrentesEss. Se señala en la doctrina argentina, que la prisión preventiva tiene un significado muy estricto, s¡gnado por las leyes procesales, como la privación de libertad que impone eljuez en el curso del proceso para asegurar el cumplimiento de los resultados cuando eldelito atribuido se pune, ineludiblemente, con pena privativa de libertad856. Conforme a lo expuesto, la adopción de la prisión preventiva no sólo debe ser necesaria para con los fines de la persecución penal ((sub principio de necesidad>) y de magnitud adecuada conforme a la gravedad del hecho que se esta invest¡gando (<principio de proporcionalidad)), pues a ello debemos sumar la concurrencia de los presupuestos (formales y materiales), que el legislador ha glosado en el artículo 135o del CPP de 1991, asítambién en el artículo 268o del nuevo CPP. Presupuestos que deben aparecer de forma conjuntiva y/o copulativa, tal como la ha dejado sentado el máximo intérprete de la constitucionalidad normat¡va en una serie de pronunciamientos. Ante la negación de cualesquiera de ellos, eljuzgador deberá imponer una medida de comparencia. Ahora bien, la presencia de los elementos que se encuentran contenidos en la redacción normativa del artículo 135o, deben tenerfiel reflejo en la resolución jurisdiccional que imponga la prisión prevent¡va, en el Sentido de que el Juez ha de valorar cada uno de ellos, mediando un razonamiento lógico-jurídico, que revista a la decisión de validez y de razonabilidad' Exposición de hechos y de derecho, que en conjunto inciden en el plano de motivación de la resoluciÓn, conforme a la exigencia constitucional, cuyo incumplimiento puede dar lugar a una decisión per se arbitraria, que ha de ser enmendada vía una acción constitucional de Habeas Corpus' La prisión preventiva, por tanto, constituye la intromisión estatal de mayor gravedad con que cuenta la normatividad procesal, en cuanto a la privatlOn Oe un bien jurídico de alta estimación valorativa: la r; por tales motivos su imposición judicial debe obedecer a un análisis riguroso de los presupuestos de orden material y procesal, que deben concurrir para que su adopción sea no sólo legal, sino también legítima. En palabras de

Pastor, el cumplimiento riguroso de cada uno de estos presupuestos y su subsistencia garantizan la utilización y la pervivencia excepcionales de este

856

Mrnano¡ Esrn¡upes, M., Aproximación a una teoría constitucional de las medidas cautelares personales, con especial atención a la prisiÓn preventiva. En: APECC Revista de Derecho, Año lV - No 6. Director: oscar Peña González, Lima, cit., p. 27. Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T' ll, cit.' p. 33'l'

Dgnscso pENAL - Penr¡ ¡specrRl: Tovo

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VI

instrumento, tornándolo así de uso legítimo en esos supuestosssT. Es por ello, que si dictado sólo puede emanar en el marco de un proceso penal, por parte del órgano jurisdiccional competente, si es que se advierten indicios reveladores de criminalidad así como la probable intención del imputado de eludir la acción de la justicia8s8, tal como se desprende del artículo 253.1 del nuevo CPP. La prisión preventiva es una medida cautelar de privación de libertad, adoptada durante el curso de un proceso penal, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines que constitucionalmente la justifican y delimitan, que en esencia son asegurar la ejecución de la sentencia que se dictesss; (..) es de naturaleza personal, pues recae directamente sobre un bien inherente al imputado y tiene que ver con la punibilidad del procedimiento, pues asegurando la comparencia del imputado garantiza -que en caso de sentencia condenatoria- se efectivice la ejecución pena1860.

Dicho lo anterior, puede decirse, que la prisión preventiva no sólo requiere que sus presupuestos de aplicación se encuentren reglados en la ley procesal penal (principio de legalidads.l), sino que ésta se oriente a conjurar posibles riesgos que pongan en peligro los fines esenciales del proceso penal, como se sostuvo líneas atrás; a todo ello debemos agregar su sujeción al principio de proporcionalidad, en el sentido de que la medida sea estricta-

857

Pnsroa, D. R.; Las func ¡ones de la Prisión Preventiva. En: La lnjerencia en los Derechos

Fundamentales del lmputado, ll, cit., p. 132.

858 859 860

Así, Grvero Srruon¡, Y., El proceso de Habeas Corpus, cit., ps. 30-31.

861

En palabras de Mrn¡ruoe EsrR¡upes, el principio de legalidad no solc ex,ge a prec sa identificación de los supuestos fácticos que posibiliten la limitación del derecho a la libertad, sino que además, comporta que las autoridades y sus agentes solo podrán acordar aquellas medidas limitativas expresamente previstas en la ley; Aproxrmación a una teoría constitucional de las medidas cautelares personales..., cit., p. 33; ello supone también, que sólo podrán ser tmpuestas por aquellas autoridades, a las cuales la Ley y la Constitución, les ha conferido dicha potestad funcional, que según el orden de valores contemplados en nuestra Ley Fundamental, lo son los jueces (art. 138o de la CPE), quienes en mérito al principio de jurisdiccionalidad, son los únicos funcionarios legitimados para dictar medidas de coerción procesal así como medidas limitativas de derechos fundamentales, tal como se afirma en el artículo Vl del Título Preliminar del nuevo CCP; cualquier otros funcionario público y/o servidor público no puede irrogarse tremenda facultad, los efectivos policiales, únicamente pueden privar de la libertad a un individuo en caso de delito
RrrÁ Sor-en,

J.M. y otros; Derecho Procesal Penal, cil., p.234.

Peñ¡ Ceenenn FneyRE, A.R.', Manual de Derecho Procesal Penal. Edilorial Rodhas Lima, 2008, cit., p. 340.

constitucion ales.

Tirulo XVIII: Delnos

coNTRA LA ADMINlsrRRclÓN pÚsr-lcn

483

mente necesaria para la protección de un interés jurídico superior, referido al interés de la sociedad de que las conductas de mayor nociv¡dad social sean perseguidas penalmente y, esto a su vez importa, que no exista otra medida que púd¡ese reportar los beneficios que de ella se espera obtener (principio de neces¡dad)Béz. ASí, en la doctrina al sostenerse que la medida sólo deberá por ser adoptada si la amenaza cierta para los fines del proceso constituida modo un de la libertad del imputado no puede ser neutral¡zada efectivamente menos agresivo para los derechos fundamentales de éste863'

tiva,

prevenEl ordenamiento jurídico-procesal, no SÓlo reconoce la prisión prel¡minar pues a dicha institución se apareja la llamada <detención

judicial> primeros La <detención preliminar) adquiere concreción a part¡r de los y actos de investigación, diligencias prelim¡nares, que se ejecutan desarrode la nopenaltoman conocimiento persecución llan, ni bien los érganos de que la distintivo: primer rasgo ticia criminal; por éllo, habrá de identificar, un prel¡minar detención preiiminar tiene que ver con los fine de la investigación que tiene (sumarial), que se produce al poco tiempo de producido el delito y, por Rn, asegurar la presencia del imputado a las diligencias que se acuerden en realizar en dicha etapa, permitiendo ejecutar una Serie de medidas de para restricción, orientadas a Íecabil las evidencias que sean necesarias, y relevanidÓneo delictiva, juicio de imputación que el Fiscal pueda emit¡r un plazo tL para el iniiio formal del procesamiento penal. De acuerdo a ello, el medida es una pues si bien de la detención preliminar es sumamente breve, preventiva, pues ésta prisión la a asimilables son no efectos sus de coerción, conúltima tiene por fin cautelar los fines del proceso penal, en cuanto a la preventiva que la detención que a no obsta lo dena penaly la condena civil, pueda convertirse en una prisión provisional, s¡empre y cuando se cumplan ton ciertos requisitos; segundo, puede concretizarse, aún careciendo de una orden jurisdiciionat, pueJ la propia Ley Fundamental, autoriza a los efectivos policiaies a detener a un individuo en caso de delito flagrante. En palabras de Alcnu-ZnnaoRR, constituye la detención una de las más por objeto, no típicas medidas precautorias dentro del proceso penal, y tiene tánto asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte, como de mane-

ra más diiecta evitar la desaparición del presunto culpable y que utilice su justicia. libertad para borrar las huellas del delito y dificultar la acción de la por delitos los investigac¡ones de Adquiriendo un tamiz esenc¡al, en el caso plazo policía un la a de terrorismo, narcotráfico y espionaje, concediéndose

g62 863

Así, Mrnnr.¡on EsrRn¡¡pes, M.; Aproximación a una teoría constitucional de las medidas cautelares personales..., cit., p. 35' Pnsron, D.R.; Las funciones de ta PrisiÓn Preventiva, cit , p' 133'

484

DpRBcgo pENAL - Panre esp¡clal: Torvro

VI

de quince naturales, en el caso de la detención preventiva de los presuntos implicados. Empero, sea cual fue la denominación o el órgano estatal que concrete la detención preventiva, la privación de libertad nunca puede estar desprovista de controljurisdiccional y/o fiscalización fiscal864, en orden a garantizar la legalidad de la medida y la protección de la dignidad humana. La detención, anota Srnnzznu¡¡o es el acto y subsiguiente estado de privación transitorio de la libertad de una persona por ser sospechada de participación en un delito o por exigencia de obtención de pruebas, para retenerla o ponerla a disposición del Tribunal de la causa, a diferencia de la aprehensión presupone la orden de autoridad judicial o bien la actuación directa de la misma. En el caso de nuestro derecho positivo, la detención preliminar como tal, no se encuentra reconocida en el C de PP, a pesar de que la Constitución de 1979865, ya la recogía en unos de sus preceptos. El desarrollo legal de esta institución recién adquiere carta normativa, con la dación de la Ley No 27379 - Ley de Medidas Limitativas de derecho a nivel de lnvestigación Preliminar de diciembre del año 2000, modiflcada por el Decreto Legislativo No 988 del 22 de julio del 2007. Luego, la Ley No 27934 de febrero del 2003 - Ley que regula la intervención de la policía y el Ministerio Público en la lnvestigación Preliminar del delito, luego modificada por el Decreto Legislativo No 989 del22 de julio del 2007, la recoge en el artículo 20. Conforme es de verse, de la normatividad acotada, la detención preliminar se ejecuta en el marco de las investigaciones sumariales, en casos de urgencia y peligro en la demora, a fin de cautelar los fines de la investigación. Detención preliminar que se sujeta a los principios de rogación y de jurisdiccionalidad, de acuerdo al mandato constitucional.

Elnuevo CPP, ha comprendido en elámbito de las medidas de coerción procesal (Sección lll del Libro Segundo), diversas manifestaciones de la detención preventiva: la detención policial, el arresto ciudadano y la detención preliminar judicial, cada una de ellas revela sus propias matices y particularidades, pero guardando un denominar común: plazo breve de duración866. Conforme ello, Asexcro Meuoo, define a la detención como aquella privación de libertad, de carácter provisionalísimo, adoptado por los particulares, la Policía Judicial, el Ministerio Fiscal867 o la Autoridad Judicial con fines múlti864

Vide al respecto, FLoRÉN, E.; Elementos de Derecho Procesal Penal, cil., p.262.

865

Lo cual repite la Carta Política de 1993.

866

En cuanto los plazos de la detención, ver al respecto el Cap. Vlll (lnstrucción).

867

En el caso de nuestra legislación positiva, no resulta jurídicamente factible que el persecutor público pueda adoptar una detención preventiva, lo que sí cuenta es con legitimidad activa para solicitarla ante el órgano jurisdiccional competente, por lo que

Tirulo XVIII: Dpltros

coNTRA LA ADMINlsrRnclÓt'¡ pusl-tcn

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ples y variados tales como la puesta del detenido a disposición judicial y la realiiación de las investigaciones más urgentes. Constituye, que duda cabe por una de las manifestaciones máS intensa del poder coercitivo del Estado, justiciabless6s' para garantías los lo que debe estar rodeada de todas las

Ahora bien, el otro supuesto del injusto, importa una actitud omisiva preso, que del agente del delito, de no (otorgar la libertad de un detenido o debió decretar>. juez, debe otorgar la Nos preguntamos entonces, ¿cuándo es que un libertad de un detenido o Preso? que el Desde un marco de actuación puramente procesal, tenemos plazos de la artículo 1370 del código Procesal de 1991 -con respecto a los prisión preventiva-, dispone a la letra lo siguiente:

"La detención no durará más de nueve meses en el procedimiento or-

y cuando dinario y de dieciocho meses en el procedimiento especial siempre se cum-plan tos requisito.s esfab/ecdos en e/ aftícuto 135 del CÓdigo Procesal penat. Tratándose de procedimientos por detitos de tráfico ilícito de drogas, tenorismo, espionaie'y otros de naturaleza compleia segutdos contra más el de diez imputados,'en'agravio de iguat número de personas, o del Estado, dictado plazo tímiie de detención se dupticará. A su venc¡m¡ento, sin haberse 'la del sentencia de primer grado, deberá decretarse la inmediata libertad para asegurar necesanas medrdas las disponer Juez inculpado, debiendo el su presencia en las diligencias iudiciales' Cuando concunen c¡rcunstancias que impoften una especial dificultad

pudiera o una especial prolongación de ta investigación y que el inculpado por un prolongarse podrá susfraerse a la acción de ta iusticia, la detención plazo igual.

Cuando et detito se ha cometido a través de una organización criminal

y el imputado pudiera susfraerse a la acción de iusticia o pefturbar la acti'vidad probatoria, la detención podrá prolongarse hasta por un plazo igual. ta prótongación de Ia detención se acordará mediante auto debidamente del moiivado, de ofic¡o por et Juez o a solicitud del Fiscal y con conoc¡miento que resolverá apelaciÓn, de procede recurso el inculpado. Contra ás/p auto h Sáta, previo dictamen det Fiscat Superior dentro del plazo de setenta y dos horas.

de su efectiva imposición por parte de dicho funcionario, constituye un típico caso usurPación de funciones.

868

Así, el artículo 2630 del nuevo CPP'

486

Denecso pENAL - P¡,nrs ¡specl¡.1: Tovo

VI

El cómputo del plazo a que se ref¡ere el primer párrafo de este aftículo, cuando se trate de procesos complejos o se hubiere declarado la nulidad, no considerará el tiempo transcurrido hasta la fecha del nuevo auto apertorio de

instrucción. En /os casos en que se declare la nulidad de procesos seguldos en fueros diferentes, el plazo se computa desde la fecha en que se dicte el nuevo auto de detención.

Una vez condenado en primera instancia el inculpado, la detención se prolongará hasta la mitad de la pena impuesta, cuando ésta hubiera sido recurrida. No se tendrá en cuenta para el cómputo de /os plazos establecidos en este artículo, eltiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa. La libeftad será revocada si el inculpado no cumple con asistir, sin motivo legítimo a la primera citación gue se le formule cada vez que se considere necesaria su concurrencia. El Juez deberá poner en conocimiento de la Sala la orden de libertad, como la de prolongación de la detención. La Sala, de oficio o a solicitud de otro sujeto procesal, o del Ministerio Público, y previo informe delJuez, dictará las medidas correctivas y disciplinarias que conespondan."

Entonces, una vez que se cumplan con los plazos previstos en la normativa y, el imputado no ha recibido sentencia de primera instancia, el Juez de la causa está en la ineludible obligación de decretar la inmediata libertad del procesado, disponiendo su excarcelación; de no ser así, el órgano jurisdiccional será pasible de incurrir en la figura delictiva contemplada en el artículo 4190 del CP, siempre que concurra elelemento subjetivo del injusto. Si eljuzgador no procede a decretar la inmediata libertad del detenido y, el abogado del imputado interpone un Hábeas Corpus, la cual es declarada Fundada por el órgano jurisdiccional competente, decisión que no es acatada por el primero, estaríamos frente a otra conducta, que puede ser reputada como Desobediencia y Resistencia a la Autoridad, dando lugar a un Concurso delictivo con el delito de Detención ilegal. Otro supuesto, es cuando el mandato de prisión preventiva es revocado por la instancia superior, en mérito del cual elAd quem, decreta Fundada la revocatoria y eljuez de primera instancia no tiene otra opción que ordenar la inmediata puesta en libertad del inculpado. En términos del nuevo CPP, se trata de la institución de la Cesación de la prisión preventiva, con arreglo al artículo 2830 y de su lmpugnación, artículo 2780. Por otro lado, cuando se habla en la literalidad normativa de un (preso>, pueden darse las siguientes circunstancias: -primero, cuando el condenado cumple el íntegro de la condena, generando el inmediato deber del

Tflulo XVIII: Dsuros

coNrRA LA ADMrNrsrRncróN púeuce

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juzgador, de ordenar.la libertad del penal; _segundo, cuando se concede un beneficio penitenciario, vía Liberacién condiciónar o'sem¡-rioertad y tercero, ante la posibilidad de la concesión del lndulto presidenciai o t" conrutación de la pena. La exigibirídad de decretar ra ribertad der condenado, emana de ra pro_ pia ley, por lo que eljuzgador no puede pretender exonerarse en mérito a su desconocimiento. Pensamos, que ra acriminación de esta conducta resurta favorabre, a la necesidad de garantizar ra regaridad de ras detencioner, .on ero ra riber_ tad personal del procesado o condenado, apelando a los eiectos disuasivos e intimidantes der precepto penar. Empero, no encontramos en nuestro re_ pertorio jurisprudenciar, ejecutorias poi este tipo penar, ro que nos indica su carácter <simbólico>. La prisión preventiva resurta regar, ar constituir una medida de injeren_ cia prevista en ra rey procesar así como ros presupu;;¿; ;r" regitiman su adopción, entre éstos, que debe dictarra un juez penar competente para eilo; cuando se impone ésta mediando una causar no prevista ta t"y o por fun_ cionario incompetente, estaríamos ante una "n detención . No podemos confundir con <arbitrariedad>, por ra primera elfuncionario púbrico emite una décisión que no se ajusta a ros dictados de ra Ley, por ejempro ra rey procesar penar no autoriza ra adopción de ra detención por el mero hecho de no contar con cédura de identificaiion, .¡no que se re_ quiere necesariamente ra sospecha de haberse cometido un necho punibre; mientras que por ra seg.unda, er órgano jurisdiccionar no mot¡va su decisión, es decir no argumenta ras razoneJpor üs cuares concurre cada uno de ros elementos glosados en el artículo táSo del Cpp. Habrá que señarar que detención arbítraria, será toda aqueila gue se impone sin concurrir ros presupuestos que regitiman su adopción, cuando el funcionario que ra dicta rebasa er conienidJnormatruo lrl ,"grra su im_ posición, ante una delención que sobrepasa ros rímites njaoos por ra rey así también cuando ra detención p"rr"nu"" en ertiempo pese a haberse desva_ necido los motivos que justificaron su dictado (rebuc iic stantibus)s'e. cuan_ do no concurren las razones que otorgan validez a la medida de coerción procesal. A decir, de BovNo es evidente que er concepto ,,detención de arbitraria,, no es un concepto cerrado, sino, por er contrario, es L¡n principio que opera

869

Vide, ar respecto, MrRnxoe Esrneupes, M.; Aproximación a una teoría constitucionar de las medidas cautelares personales, cit., p. 29.

DeRpcHo pENAL - P¡nrs sspecrRr-: Tovo

VI

cuando, a pesar de estar cumplidos los requisitos constitucionales y legales, se verifica alguna circunstancia incompatible con los derechos y garantías protegidos en la Convención Americana. Ello sucede, por ejemplo, cuando

el motivo que funda la detención no se vincula a requisitos lícitos, sino a cualquier otra razón ilegítima -vg.r., persecución de adversario político87o.

Casos en los cuales el funcionario público sustituye a la ley, empleando razonamientos y/o motivos que no se ajustan a la ratio de los presupuestos que informa la normatividad aplicable.

La Convención lnteramericana ha dado el siguiente concepto, en el Caso 10.247 y otros (Perú)871: "Una detención es arbitraria e ilegal cuando es practicada al margen de los motivos y formalidades que establece la ley, cuando se ejecuta sln obseryar las normas exrgldas por la ley y cuando se ha incunido en desviación de las facultades de detención, es decir, cuando se practica para fines dlsflnfos a los previstos y requeridos por la ley, la Comisión ha señalado también que la detención para fines impropios es, en si misma, un castigo o pena que constituye una forma de pena srn proceso o pena extralegal que vulnera la garantía del juicio previo", El artículo 7.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, establece que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios; lo que importa un abuso del poder, cuando el funcionario hace de su competencia funcional el servil medio para la realización de su voluntad personal, sobreponiéndola sobre la voluntad general que debe servir la ley, sosteniendo su resolución bajo motivos carentes de toda razonabilidad y/o proporcionalidad. Por su parte, elTribunal Constitucional peruano en la sentencia recaída en el Exp. No 1091-20O2-HC/TC (Considerando 19), en cuanto a la debida motivación de las resoluciones judiciales que decreta la detención preventiva, ha sostenido lo siguiente: "Dos son, (...), las características que debe tener la motivación de la detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser "sltficiente", esfo es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que siruen para dictada o mantenerla. En segundo término, debe ser"razonada", en el sentido de que en ella se obserye la ponderación judicial en tomo a la concunencia de fodos /os aspecfos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podrá evaluarse si es arbitraria por injustificada". Se dirá, por tanto, que la detención es ilegal, cuando según las características de las circunstancras, no procede aplicar una medida de coerción

870

BovrNo, A.; La libertad personal en el sistema interamericano. En: Justicia penal y derechos humanos, Editores del puerto srl., Buenos Aires, 2005, cit., p. 70.

871

Citada por BovlHo, A.; La libertad personal en e/ slsfema interamericano, cil., p.72.

Tirulo XVIII: DElrros

coNrRA LA ADMINISTRncTóN púelIcn

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procesal de tal intensidad, así cuando se decreta la prisión preventiva en IJn delito que se encuentra sancionado con penas limitativas de derecho, donde la medida de coerción aplicable ha de ser la comparecenciaeT2.

En primer término se hace alusión a r, quiere decir esto, que eljuzgador debe emitir una decisión, ordenando la privación de libertad de un individuo, mediando el dictado de una resolución. Debe descartarse cualquier tipo de orden verbal, se necesita de la emisión de una resolución (auto), en cuyo contenido resolutivo, se disponga la detención de una persona.

Para que tome lugar esta modalidad del injusto, la resoluciÓn judicial que dispone la detención del individuo, debe ordenar a otro servidor público, la materualización de la decisión; siguiendo la lógica, que son los efectivos policiales los que proceden a la aprehensión directa del afectado. Así en la doctrina española, cuando se sostiene que acordar una privaciÓn de la libertad es decretarla, ordenarla, para que otros funcionarios, a los que se encomiendan tareas primordialmente ejecutivas, la lleven a efecto873. Conforme lo anotado, consideramos oportuno, fijar nuestra posición, de que la resolución que ordena la detención no tiene porque ejecutarse, para determinar y verificar la relevancia jurídico-penal de la conducta, es decir, la tipicidad penal no está condicionada la concreción de la medida, de que en efecto, se proceda a privar al individuo de su libertad, haciéndolo ingresar a un reclusorio. Aspecto que no puede inferirse en este tipo legal, tratándose de un delito de mera actividad, cuya punición no esta supeditada a la comprobación de afectación individual alguna, no olvidemos que la tutela incide sobre un bien jurídico de naturaleza institucional, Parafraseando a Cneus, diremos que decretar es disponer, ordenar, mandar por medio de una resolución; aunque gran parte de la doctrina requiere para que se dé este delito que "haya tenido lugar la efectiva detención" (...), se le hace decir con ello a la ley lo que no dice, olvidándose, además, que aquí no estamos en el capítulo de los delitos contra la libertad, sino contra la administración de justicia, que se vulnera con la mera disposición contraria al derechosTa 875.

872

Así, Fnrs¡¡¡cHo Ap¡Rrcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 215.

873

JrvÉNrzVr¡-uaeto, J.', Comentarios al Código Penal,5, cit., p. 3452.

874

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 331.

875

Para Fo¡rrÁH BelesrR¡, no basta con la decisión que contiene el pronunciamiento, el cual puede ser dictado a otros efectos, sino que es preciso que tenga lugar la efectiva detención; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 889.

490

DpRecso pENAL - PaRr¡ Especr¡,1: ToH,ro VI

Ahora bien, debemos responder a la siguiente interrogante ¿Puede darse un Concurso delictivo entre el tipo penal de Detención ilegal con la figura de la Prevaricación? Ambas modalidades del injusto funcionarial responden a una misma naturaleza, adoptar decisión contraria al mandato de legalidad, donde la descripción normativa propuesta en el artículo 419o, tendría una mayor connotación antijurídica, al afectarse un bien jurídico fundamental (libe¡lad personaf , por lo que al revelar un contenido material del injusto semejante, lo que toma lugar es un conflicto aparente de leyes penales, donde la especificidad hemos de encontrarla en el marco donde toma lugar la conducta prevaricadora; si es que se trata de una resolución abiertamente ilegal, la tipificación penal se desplaza al artículo 418o del CP. Empero, vemos una asimetría punitiva entre ambas figuras delictivas, en tanto, la Detención ilegal recibe una penalidad menor que la Prevaricación, lo que no resulta correcto, según el principio de proporcionalidad. A nuestro entender, esta problemática no habría surgido si es que la resolución prevaricadora toma lugar en un procedimiento penal, en afectación a la libertad del imputado.

Lo anotado ha sido objeto de reflexión por la doctrina argentina, en este caso por Solen, quien señala que la infracción del art. 270 (prisión pre' ventiva ilegal876), se diferencia del prevaricato común y de los delitos contra la libertad por el contenido subjetivo, que en este caso no puede ser doloso877. Una deducción de tal calibre, no puede proponerse en nuestra /ege lata, por la sencilla razón, de que el legislador en el marco normativo del artículo 419", ha incluido eltérmino malicia o sin motivo legal; máxime, cuando Ias infracciones culposas deben estar expresamente previsfas como tal en el tipo penal, con aneglo a lo previsto en los artículos 11o y 120 del CP.

3.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Siguiendo la literalidad normativa de este injusto funcionarial, diremos que la perfección delictiva se alcanza cuando el agente del delito (Juez), ordena a los servidores públicos competentes, la detención de un individuo, sin necesidad de que deba acreditarse la ejecución de la medida de coerción procesal, es decir, que se llegue a privar la libertad del sujeto.

Basta entonces con que el juzgador haya dictado su resoluciÓn, mediando un mandato coercitivo de su ejecución.

Altratarse de un delito de mera actividad, no resulta admisible el delito tentado; eso si debe existir idoneidad del medio empleado, de que se emita una resolución susceptible de ser ejecutada por los órganos de persecución.

876 877

Lo en cursivas es mío. Soren, S., Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 214.

Tiruro XVIII: Dpuros coNrRA

4.

LA ADMINISTRACIóN PUBLICA

491

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Un delito así conceb¡do sólo puede resultar reprim¡ble a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente (Juez) dicta un mandato jurisdiccional de coerción personal (detención), sabiendo que las circunstancias del caso concreto no encajan en la legalidad aplicable, cuando el delito perseguido no es sancionado con pena privativa de libertad o cuando los hechos ni siquiera revelan una sospecha presuntiva de crimen878.

Dicho lo anterior, el juzgador no debe tener duda alguna, que esta decretando una detención o una prisión preventiva, a todas luces -ilegal-, incidiendo en la imposibilidad no sólo legal y fáctica, de que pueda admitirse la variante culposa del delito de detención ilegal. El aspecto cognoscitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos deltipo penal, en cuanto aldictado de una detención que no se ajusta a la legalidad o que no cumple con los presupuestos de su aplicaciÓn. Así también, en cuanto al deber legal, de decretar la libertad de un detenido o de un preso; pudiéndose admitir un Error de Tipo, cuando el agente yerra sobre alguno de estos elementos. Empero, resulta empresa difícil admitir la procedencia de ello, en la medida que se trata de un sujeto legos en derecho.

Siguiendo la línea argumental esbozada, se diría que bastaría con el dolo, para que se de por perfeccionado el tipo legal, sin embargo, el legislador ha incluido como elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente, que eljuzgador decrete la detenciÓn con malicia o sin motivo legal. lnclusión que al margen de no corresponderse con la objetividad que debe caracterizar al injusto, puede generar espacios de inseguridad jurídica, pues la defensa podría sostener que el juzgador no actuó maliciosamente, sino impulsado por otros motivos -como el lucro-, aunque la definiciÓn sin motivo legalsTe, habría de comprender todos los otros propósitos. PROHIBICIÓN DE UN CASO QUE PATROCINÓ Y PATROCINIO ILEGAL DE ABOGADO O MANDATARIO JUDICIAL o Fiscal que cznoce en un prlcesl que nnterürnnente pntrociruí nm.o abogad.o, serd repriwido cnrl pena. privativa d'e kbertad. no

Art. 420.- "El Juez

?nñyor d¿ dns añ0s".

878 879

Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 218. En este punto, podría surgir la interrogante si es que puede presentarse una detenciÓn itegat mediando un motiva legal, lo que es en suma contradictorio, o es legal o es ilegal la detención. Reafirmamos nuestra posición de que la acriminación de esta figura ha de exigir únicamente el dolo. FRrse¡¡cxo Ap¡Rtclo, M.,

Denecno pENAL - Pnnrp especlel: Tovo VI

492

Art. 42L- "El Abogado o rnandatario jwrlicial que, dospwés d.e haber patrlcinadl o representadn a. ilnñ. pa.rte en un ln/ncesl judicial o afuninistrnt'ivo,

a.suTne

la defensa 0 repyesentñ.ci(in

noisrno proceso, serd, d.os

1.

d.e

reprincido ccn pena pritativa

la ptarte contraria en el d.e libertad. no mayw d.e

añostt.

CONCEPTOS PRELIMINARES

En el sistema judicial interactúan una ser¡e de operadores jurídicos, ejerciendo una labor específ¡ca, sea como Juez, Fiscal, Abogado defensor, mandatario u apoderado judicial, Procurador Público, Curador Procesal, etc.; es en mérito a dicha condición procesal, que el operador entra en contacto con una vastedad de información. Dicho lo anterior, el derecho de defensa se alza como un presupuesto esencial y ineludible en todo proceso, compaginándose en los conceptos elementales del debido proceso, que proscribe todo estado de indefensión; es así, que la defensa importa en un valor de primer orden, que se quiere garantizar a toda persona que es sometida a la jurisdicción y necesita presentar una argumentación destinada a controvertir los hechos que se invocan en su contra o para acreditar las preposiciones fácticas que construyen la pretensión. Si es que en todo proceso judicial ha de aplicarse un precepto legal, como consecuencia de la dilucidación de la materia controvertible, es lógico que la parte interesada, haya de estar asesorada por un profesional conocedor de las leyes y, este es elAbogado, quien a partir de su apersonamiento en el proceso, se convierte en el patrocinador de los intereses de su defendido, por lo que debe actuar de forma ética y responsable. La actuación delAbogado resulta necesaria, obligatoria e indispensable, en todo procedimiento que haya de discutir la modificación, supresión o reconocimiento de un derecho subjetivo. En tal merced, la jurisdicción ha de

superar todo obstáculo u escollo, tendiente a impedir el libre ejercicio de la defensa, según el paradigma del Estado Constitucional de Derecho.

La Defensa comporta una actividad libre del Abogado, de patrocinar las causas de los particulares, activando y delineando una estrategia legal y jurídica, encaminada a cautelar los intereses del cliente. Es a partir de ello, que se entabla una relación, -entre el patrocinado y el patrocinante-, de naturaleza profesional y también de confianza, en tanto el defendido deposita en elAbogado una serie de datos y de información, a veces de carácter privado (íntimo), indispensable para que el defensor pueda delinear correctamente su defensa. lnformación que sólo puede hacer uso el Abogado, para trazar una línea de defensa de los intereses de su patrocinado; de ahí, que se

TÍrulo XVIII: Delrros coNTRA

LA ADMINrsrRlcróN púslrcn

493

puede sostener que elAbogado Defensor sólo ha de responder frente a los derechos de su defendido y a no a los intereses de la justicia, lo cual no es tanto así, en la medida que el defensor es también un operador jurídico, cuya actuación debe sujetarse a ciertos principios fundamentales, de buena fe, de lealtad hacia su patrocinado, de no proseguir causas injustas, etc. La defensa es al mismo tiempo un derecho, un poder y una actividad. Pues en un sentido amplio se liga al principio del debido proceso y todos los que son sus consecuencias, y en sentido restringido, es la concreta oposición a la acción penal frente a la jurisdicción88o.

Conforme lo anotado el Abogado defensor asume deberes frente al sistema de justicia y deberes en relación con sus patrocinados; los primeros tienen que ver con la buena fe de sus actuaciones procesales, de no activar causas carentes de toda legitimidad, de no obstruir el normal desarrollo del procedimiento y de no interponer recursos y mecanismos legales con el único fin de dilatar el proceso. Existe por tanto, un plano deontológico, que debe ser respetado por los abogados, a su vez un catálogo disciplinario, cuya contravención puede desencadenar la imposición de sanciones. Los segundos tienen ver con la y la , que los Abogados han de mantener frente a sus clientes; precisamente, el particular elige a un defensor, para que tutele sus intereses en el proceso, no sólo por su capacidad profesional y su experiencia como litigante, sino también por la confianza que le inspira. Es de verse, que ni bien se entabla la relación de Defensa y defendido, éste último ha de proporcionarle información, documentación, versiones, etc., que son necesarias para que el Abogado pueda elaborar y planear su estrategia de defensa; información que sí es conocida por la parte contraria, puede terminar afectando la pretensión del defendido, en otras palabras dicho: de perder el caso. Siendo así, le está proscrito alAbogado ventilar fuera del proceso, toda clase de información que ha obtenido merced a la vinculación que lo une con su patrocinado; rige a tal efecto, la cláusula de confidencialidad, el secreto profesional, que sólo puede ser desconocido por motivos excepcionales. Lo mencionado amerita una mayor prohibición, cuando elAbogado de una parte, en el mismo proceso judicial, decide patrocinar a la parte contraria, en evidente afectación a la lealtad procesal. Conducta -cuyo disvalor-, es tomado en cuenta por el legislador, al haber penalizado el llamado <Patroci-

494

DsnEcHo pENAL - P¡,Rre ¡specral: Tovo

VI

nio llegal> o 88l, bajo los alcances normativos del artículo 421o del CP.

Concurre un evidente conflicto de intereses, cuya incidencia conductiva genera un grave recelo hacia la profesión de la abogacía, que al tomar lugar en un proceso judicial o administrativo, termina por afectar a la Administración de Justicia. Conforme a la sustantividad material de este injusto, se protege el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia así como los intereses juridico-procesales de las partes. La actividad de la Abogacía no puede estar desprovista de control y de fiscalización, en tanto una desviación de sus deberes profesionales, puede resultar afectando gravemente los intereses de sus patrocinados, con ello los principios jurídico-constitucionales que guían el proceder de la Administración de Justicia en el Estado Constitucional de Derecho. Así, como los jueces o fiscales han de responder por el delito de Prevaricato, los Abogados, Procuradores y Mandatarios, han de responder penalmente por el delito -in examine-.

Mucho se dice hacia la defectuosa e inapropiada actuación de los órganos jurisdiccionales, sobre todo cuando el Magistrado incurre en una conducta prevaricadora o cohechadora; pero, se olvida, que los Abogados también pueden estar incursos en comportamientos de suficiente lesividad, que requieren ser amenazados y sancionados con una pena, conforme a los fines preventivos de la sanción punitiva. El artículo 4670 del CP español, tipifica la siguiente conducta: "El abogado o procurador que, habiendo asesorado o tomado la defensa o representación de alguna persona, sin el consentimiento de ésta, defienda o represente en el mismo asunto a quien tenga intereses confranbs. Por su parte, el artículo 2710 del CP argentino, tipifica aquella conducta cometida por el abogado o mandatario judicial que defendiere o representare paftes contrarias en el mismo juicio, simultánea o sucesivamente o que de cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que le estuviera confiada"; mientras que en el artículo 175o del CP colombiano se describe aquella conducta por la cual e/ apoderado o mandatario que en asunto judicial o administrativo, por cualquier medio fraudulento, perjudique la gestión gue se le hubiera confiado o que en un mismo asunto defienda a las paftes que tienen lnfereses contrarios o incompatibles".

881

Conforme los términos normativos del CP argentino

TÍrulo XVIII: Delrros

coNrRA LA ADMrNrsrRRcloN púsr-rce

495

BeR¡rru Prruzóru, comentando la legislación penal colombiana, señala que con la acriminación de conductas como la contenida en la disposición transcrita, el legislador colombiano persigue el amparo de intereses públicos contra actos y conductas que atentan contra la probidad, corrección y lealtad en torno a la defensa que los ciudadanos han confiado a sus apoderados y consultores, en los asuntos que se ventilan ante los organismos judicialesss2.

Ahora bien, la norma jurídico-penal, pone también atención, a la conducta de los Magistrados, pues como es sabido, condición indispensable para ser nombrado Juez o Fiscal, es de ejercer la profesión de Abogado, de estar habilitado en el Gremio profesional correspondiente. Entonces, estos Magistrados no siempre tuvieron la condición de Magistrado (titular, provisional o suplente), sino que en un principio o en eltranscurso de su carrera, se desempeñaron como Abogados litigantes, situación que les permite conocer una serie de casos, de patrocinar una variedad de clientes. Hasta ahí no hay ningún problema, puesto que cualquier Abogado, puede patrocinar a cualquier cliente, existe una libertad de actuación profesional; empero, cuando ese mismo defensor, asume la función pública de Juez o de Fiscal, le está impedido de avocarse a la causa. ¿Ello porqué? Por la sencilla razón de que la actuación fiscal o la función jurisdiccional debe sujetarse a los principios de objetividad, independencia e imparcialidad.

Se pondría en sospecha la imparcialidad de aquel juzgador, que fue abogado de la misma causa, que ahora tiene la oportunidad de conocer como Magistrado; su imparcialidad y objetividad se pondría en duda. Es por dicho motivo, que la obligación del Juez o Fiscal es de inhibirse, de apartarse de la causa por decoro, sin perjuicio de ser recusado, en el caso de los miembros del Poder Judicial. Si es que el Fiscal o Juez, se avocan a una causa que han patrocinado como Abogados, incurren en la tipificación delictiva contenida en el artículo 4200 del CP, siempre que obren dolosamente. Acriminación que sería justificada, por el grave peligro o perturbación que se produce a los valores de justicia del debido proceso, en específico la imparcialidad y objetividad que debe contar todo Magistrado; máxime, si cuando conoce el caso, se abren espacios de cuestionamientos, que desembocarían en la presunta comisión de actos de corrupción.

Al existir mecanismos e instrumentos procesales que impiden la realización de la conducta contemplada en el artículo 4200 del CP, pone en cuestionamiento la necesidad de su vigente acriminación. Tal vez por dicha tazón, no encontramos en los anales judiciales ejecutorias sobre este delito.

882

Benruel Pr¡rzó¡r,

J.; Delitos contra la Administración Pública, c¡t., p. 374

DeRecHo pENAL - PeRrs ¡specrnl: Tovo

496

VI

El objeto jurídico de tutela pena debe verse por separado; en tal merced, vemos que la tipificación penal propuesta en el artículo 4200 del cp, tiende a tutelar la imparcialidad y objetividad de los Magistrados en su actuación funcionarial, de que las resoluciones jurisdiccionales y los dictámenes fiscales, estén desprovistos de viso de sospecha, pues al haber participado eljuzgador o el Fiscal en el mismo proceso como Abogado pone en serias dudas su actuación funcional, de que el hecho de haber patrocinado a alguna de las partes en el proceso, vaya a incidir en una inclinación parcializada de uno de los sujetos procesales. A decir de Jnucneru, la imparcialidad, necesariamente complementaria de la independencia, es el modo de posicionarse frente al conflicto objeto del proceso y a la pretensión de las partes, de manera que sea equidistante de las mismas y distante del conflicto, a fin de poder analizar y concluir con prudente objetividad cuál es la más ecuánime y justa manera de dictar la sentencia863.

No podemos negar, que la acriminación de esta conducta, responde al superior interés del Estado y de la sociedad, de que los órganos que administran justicia, no tuezan los intereses jurídicos que tienen que defender, asumiendo una posición privatista del cargo y, que a partir de dicha situación, puedan generarse otros actos de sumo disvalor, en lo que respecta a la comisión de comportamientos corruptos. Ratificando lo antes sostenidos, somos del parecer que el ordenamiento jurídico-procesal, cuenta en su seno, con los instrumentos idóneos, para evitar que un Juez o Fiscal se avoquen al conocimiento de una causa, que han intervenido como Abogado de una de las partes. Y si el Magistrado no se aparta de la causa, es pasible de ser sancionado por una inconducta funcional, de forma, que la sanción de esta conducta debe tomar lugar bajo los derroteros del Derecho administrativo sancionador, al no cumplir en rigor, con los presupuestos materiales para su punición. Además, se dice con razón en la doctrina nacional, que no existe una clara fundamentación para disponer la represión penal de estas conductas en vista de que la existencia de una causa de recusación en eljuez o el fiscal no trae aparejada la injusticia o la aplicación torcida del derecho en sus resoluciones o dictámenes884. Por su parte, el objeto jurídico de tutela penal, en el caso del artícudel cP - <Patrocinio llegal>, se comprometen intereses sistémicos, para con la Administración de Justicia, la correcta actuación procesal de los

lo

4210

883 884

J¡ucxel, E.M.i Derechos del lmputado, cit., p. 210. FRrs¡Hcno Ap¡nlcro, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, crt.,

p.220

Tirulo XVIII: DEuros

coNTRA LA ADMrNrsrR¡,cróN púsLlcR

497

Abogados defensores, según los principios de buena fe y de la probidad del patrocinio y, de naturaleza individual, en cuanto a la lealtad que debe preservar frente a sus patrocinados, de sólo cautelar sus intereses y, no pasarse al bando contrario. Pensamos, que hubiese sido preferible, incluir un elemento de divalor para dotar de sustantividad material a este injusto, en lo que respecta a los perjuicios que pueden generarse de la gestión patrocinante, como se advierte del artículo 175o del CP colombiano. El normal desarrollo de la Administración de justicia, que precisa siempre de una actividad jurisdiccional llevada a cabo en el cauce de la ley, se pone en riesgo cuando los abogados que patrocinan o defienden a los mandatarios que representan a las partes en juicio actúan de manera infiel para con sus representadossss.

El bien jurídico por este artículo es el interés del Estado en la recta administración de justicia, la cual puede ser perjudicada tanto por la mala actuación deljuez como por la actuación infiel de los abogados o mandatarios judiciales, ya que al defender a partes contrarias en el mismo juicio o perjudicar deliberadamente la causa que se le ha confiado rompe con el equilibrio que debe existir entre las partes, de manera tal que el juez deja de ser un tercero que resuelve argumentos de dos contendientes, para escuchar una sola de ellas en perjuicio de la tercera886.

Se quiere cautelar que las resoluciones jurisdiccionales y los dictámenes fiscales importen una decisión fundada en derecho, conforme a las garantías de la tutela judicial efectiva, de que las posibles relaciones del Magistrado con una de las partes, que tomo lugar en un estadio anterior, vayan a repercutir en la objetividad de la actuación funcionarial del Magistrado.

2. a.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

Agente del delito en la estructuración típica del artículo 4200, sólo puede serlo el <Juez o Fiscal>, en pleno ejercicio de su actuación funcionarial, de manera que se trata de un delito <especial propio>, que sólo puede ser perpetrado por quienes están investidos del poder jurisdiccional o de la función fiscal. No interesa a efectos penales, de que el Magistrado (Juez o Fiscal), sea titular, suplente o provisional, lo importante es que se esté desempeñan-

885 886

FRrsnncno Aeanrcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cil., Doru¡rn,

E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit. 428.

p.224.

498

DEnscrio pENAL - PnRte pspncrRt-: Torr,ro

Vl

do en el cargo y que sea competente para avocarse a la causa. En lo concerniente a los miembros del Tribunales Administrativos y los Magistrados del TC, vale lo anotado en el delito de Prevaricación.

Entonces, todos aquellos que no tienen dicha cualidad funcional, no pueden ser autores de esta figura delictiva, menos Autores mediatos, a lo más, su intervención ha de ser calificada como "partícipación delictiva". Si son dos los jueces (miembros de una Sala) que patrocinaron a una de las partes, no podrá haber co-autoría, pues la inhibición en la causa, es a título individual y no de forma corporativa, por lo que cada uno responde por su propio injusto. Si un juez convence aljuez de la causa de no inhibirse, el primero ha de ser reputado lnstigador, siempre que haya ejercicio una presión psicológica intensa. Conforme la redacción normativa propuesta en el artículo 4210 del CP, sujeto activo de este delito ha de serlo el , por ende, al cerrarse el círculo de autores, se hace alusión a un delito especial. Apunta Cneus, que los abogados que patrocinan o defienden y los mandatarios que representan a las partes en juicio, son sujetos cuya intervención perfecciona la relación procesal y, por tanto, el correcto desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional también depende de ellos tanto como deljuez; su actuación infiel la pone igualmente en peligro887. La inclusión de esta clase de personas privadas en una especie de delitos en que con gran frecuencia se requiere la condición de funcionario público, deriva de la naturaleza pública de la función en la que esos particulares intervienensss.

es la persona conocedora del Derecho, quien presta sus servicios profesionales a los particulares a cambio de una merced conductivasse. En su amplia acepción procesal es el auxiliar letrado o técnico en derecho, de los sujetos privados, que interviene en el proceso para asistirlos en lo jurídico sustancial y formalsso. Abogado es la persona que, poseyendo título habilitante y estando inscripta en la respectiva matricula profesional, ejerce la defensa de los intereses de una de las partes deljuicio, aunque no la represente, sino que actúe sólo como patrocinantesel.

887 888 889 890 891

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.333. Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 215. Peñn C¡snene Fneyne, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal

Clariá Olmedo, J.A.: Derecho Procesal Penal, T.ll, cit., p. 83. Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino, T. V, Vol. ll, cit., p. 152.

Penal T. l, cit., p. 430

TÍrulo XVIII: Deuros coNTRA

LA ADMINIsrRectóN

púslrcl

499

Cuando se hace alusión a >, no sólo se ref¡ere al defensor que actúa como litigante en el proceso, sino también al letrado que asesora en la causa emitiendo informes de consultoría; una posición en contrario no sería consistente con la ratio de la norma.

En dicha calificación, hemos de comprender también a los <, quienes intervienen en el proceso judicial, como representantes legales de los intereses del Estado; asumen dicha posición como cualquier Abogado y como tal, debe acatar las normas y principios que rigen dicha actuación profesional. El Decreto Legislativo No 1068 - Sistema Defensa Jurídica del Estado, dice a la letra: "Los Procuradores Públicos del Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial y de los Organismos Consfffucionalmente Autónomos ejercen la defensa jurídica del Estado de acuerdo a la ConstituciÓn, al presente Decreto Legislativo y sus reglamentos. Tienen sus oficinas en la Capital de la República ejerciendo sus funciones y atribuciones en e/ ámbito nacionaf'.

Se propone en la doctrina especializada, que tradicionalmente, por apoderado o por mandatario se ha entendido al abogado que ejerce su profesión mediante un contrato de mandato o poder de su mandantess2. Es decir, el mandatario litiga a nombre y en representación del mandante, en este caso defiende los intereses de aquel en el proceso. El artículo 680 del CPC, dispone que: "Quien tiene capacidad para comparecer por sí al proceso y disponer de los derechos que en él se discuten, puede nombrar uno o más apoderados. Si son varios, lo serán indistintamente y cada uno de ellos asume la responsabilidad por los acfos procesales que realice. No es válida la designación o actuación de apoderados coniuntos, salvo para /os acfos de allanamiento, transacción o desistimiento".

ElApoderado judicial no necesariamente debe ser abogado, basta que tenga capacidad para comparecer por sí en un proceso. El Mandato en si constituye una modalidad contractual regulada en el artículo 17900 delCC, que la letra señala lo siguiente: Porelmandato elmandatario se obliga a realizar uno o más acfos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante; queda claro, que el mandatario efectúa actos jurídicos en conveniencia de los derechos del mandante. El mandato es exclusivamente eljudicial; o sea, el dado por medio de un poder para estar en juicio (...)tnt.

892 893

Fennernn D., F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cil.,

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.335.

p.237

500

DEnscHo pENAL - PRnrE EspEcrRl: Tovo

Vl

ElAbogado o er mandatario deben intervenir en el proceso, es decir, deben apersonarse al proceso como letrado de una de las partes o como su representante j udicial.

b.

Sujeto pasivo

Es el Estado, como titular de toda la actuación jurisdiccional que toma lugar en el Poder Judicial; de forma inmediata, su.¡eio ofendido es parte la procesal perjudicada por la conducta infiel delAbogado. Conforme las incidencias de tipificación penal del artículo 4200 del Cp, sujeto pasivo es el Estado, pero también puede identificarse a una de las partes en litigio, en principio aquella que está litigando con la parte que fue patrocínada como Abogado, por el ahora Magistrádo.

c.

Modalidad típica

Antes de proseguir al desarrollo dogmático del delito contemplado en el artículo 4200 del cp, debe precisarse que los Magistrados (Juez o Fiscal), si saben que existe una incompatibilidad, que les impioe garantizar su tmpar_ cialidad frente a las partes en el proceso tienen el deber de . En efecto, elJuez que sabe de un impedimento que le impide avocarse a la causa, debe solicitar su inhibición de oficio, sin esperar que las partes denuncien el impedimento bajo los alcances de las causales de Recusa_ ción8ea.

razón de garantizar la imparcialidad de los órganos jurisdicciona_ .les, .la En ley procesal premune

a los sujetos procesales, dé un mecanismo de defensa dirigido a apartar de la causa a los magistrados que se sospeche estar parcializados de una forma singular, denominándose aquél como Re_ cusación8es; instrumento procesal que sólo puede ser dirigido en contra de los miembros del Poder Judiciar, mas no frente a los repróentantes del Mi_ nisterio Público.

Las leyes procesares procuran garantizar la imparciaridad der juez, previendo una serie de circunstancias variadas, escogid'as como los motivos que la experiencia de vida indican como susceptiblesle perturbar

o eliminar

894

Peñ¡ c¡enenn FRevRe, A.R.; Exégesis ar nuevo código procesar penar,-r. r, cit., ps 364-365. Peñn cneRenn FRevnE, A.R.; Manuar de

Derecho procesar penar, cit., ps. 16g-169.

Tirulo XVIII: Dplnos

coNTRA LA ADMINISTRACIóN PúBLICA

s0l

su imparcialidad. Son previsiones abstractas, porque de presentarse alguna de ellas, Se presume iuris et de iure, que eljuez puede en el caso concreto incurrir en imparcialidad; ellas son las causales de excusación y recusación8e6.

El artículo 29o del C de PP, establece que: "Los iueces en el proce' dimiento penal pueden ser recusados por el inculpado o por la parte civil, en /os casos siguientes: inc. 7).-Cuando hayan inte¡venido en la instrucción como jueces inferiores, o desempeñado el Ministerio PÚblico, o intervenido como peritos o fesfrEtos, o por haber sido defensores del inculpado o del agraviado".

El artículo 19o de la LoMP, dispone que: "Los Fiscales no son recusab/es; pero deberán excusarse, baio responsabil¡dad, de intervenir en una investigación poticiat o en un proceso administrativo o iudicial en que directa o indirectamente tuviesen interés, o lo tuviesen su cónyuge, sus par¡entes en

línea recta o dentro del cuafto grado de consaguinidad o segundo de afinidad, o por adopción, o sus compadres o ahiiados, o su apoderado en e/ caso a que se refiere el artículo siguiente, inciso c)". El artículo 307o del CPC, establece que: "Las parfes pueden solicitar que el Juez se aparte del proceso cuando: 4.-Haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro det Ministerio Público, perito, fesfrgto o defensof' .

De la normativa invocada, se colige que las normas procesales y orgánicas en rigor, garantizan la imparcialidad de los Magistrados, promoviendo la activación de instituciones, como la lnhibición y Recusación, sea de oficio o a instancia de la parte interesada. Aspecto en cuestión, que determina la imposibilidad de que un Magistrado, se avoque al conocimiento de una causa, sabiendo que actuó como Abogado defensor de una de las partes, lo que en otras palabras supone la imposibilidad fáctica de que se pueda incurrir en esta modalidad del injusto funcionarial. Primer punto a saber, es que el Magistrado (Juez o Fiscal), debe haber participado en el proceso judicial como Abogado defensor, no sólo como litigante, sino también en el marco de una consultoría, siempre que Su asesoría haya sido admitida como medio de prueba por el juzgador. A tal efecto, no interesa que se haya dictado sentencia en primera instancia, lo importante es que el proceso este aún en trámite, de que no haya recaído una resoluciÓn que cumpla con agotar la doble instancia. La intervención del agente como Abogado patrocinante, debe verificarSe con el escrito de apersonamiento, que fue presentado ante la instancia

896

J¡ucueru, E.M.; Derechos del lmputado, cit., p. 210-211

s02

DEnscHo pENAL - Pnnrs pspscrel: Tovo

VI

judicial; basta que haya ejercida la defensa en ciertos actos procesales, no interesando que de forma ulterior haya cesado su patrocinio. ¿Qué debemos entender por <proceso>? en la vía civil, que el órgano jurisdiccional haya admitido a trámite la demanda, instando elemplazamiento de la acción a la persona deldemandante, siempre que se cumpla con los requisitos de admisibilidad o de procedencia. No obstante, tenemos que en una fase pre-procesal se pueden interponer medidas cautelares, solicitudes que deben ser suscritas por un Abogado y, si esto es así, importaría su adecuación típica a este delito, siempre que actúe luego como Magistrado en la causa, empero, razones de estricta legalidad aconsejan desechar dicha afirmación.

En la vía penal, el proceso se inicia cuando el Juez penal abre la instrucción judicial, según los términos del artículo 77o del C de PP, previa denuncia del titular del ejercicio de la acción penal pública y, en el caso del nuevo CPP, con la formalización de la lP. Hasta antes de ello, estamos en una fase pre-procesal, de indagaciones preliminares, conducida por el Fiscal con la colaboración de la policía. Y desde esta etapa, desde que se formula una imputación delictiva en contra el imputado que rige con toda plenitud el derecho de Defensa, a fin de controvertir elfundamento de la atribución delictuosa. Conforme lo anotado, tendríamos que la procedencia del injusto contenido en el artículo 4200, sólo ha de verse cuando el ahora Magistrado (Juez o Fiscal), intervino como Abogado patrocinante en el procedimiento penal propiamente dicho; en la etapa de investigación preliminar, habría que negar la tipicidad objetiva, conforme a una visión de estricta legalidad penal. Elementos imprescindible a saber es que el agente, debe conocer ese mismo proceso (laboral, civil, comercial, contencioso-administrativo, penal, constitucional, etc.), en calidad de Magistrado, sea como Fiscal o como Juez, en todo el marco de la jerarquía funcional, sea de primera instancia, Juez Superior o Juez Supremo.

El conocimiento de la causa implica que el Magistrado se avoque a ella mediante una resolución; y, si, luego, se decreta su incompetencia, no se estará incurso en el tipo penal en cuestión, en la medida que se trataba de un juzgador que nunca tuvo la competencia funcionarial de avocarse a la causa.

En el caso de la conducta incriminada en el artículo 4210 del CP, presupuesto de punición, es que debe existir un proceso judicial o proceso administrativo, teniendo como sujetos procesales a dos partes confrontadas, es decir, debe subyacer una materia controvertible, donde cada una de las partes presente a la jurisdicción su versión de los hechos. Lo dicho deja entrever, que debe existir contradicción, litis, posiciones contrapues-

Tírulo XVIII: DElrros

coNTRA LA ADMINtsrR,qclóN púsltcA,

503

tas, que precisamente originan la necesidad de activar la tutela judicial, para poner fin a la controversia; hablamos de un <demandante> y de un <demandado>>, donde el primero formula su pretensión contra el segundo, invocando un precepto legal determinado, para que se le reconozca un derecho subjetivo. El proceso judicial es el escenario donde se confrontan relatos alternativos, donde compiten versiones contradictorias, por ello se dice, que deben existir intereses contrapuestos entre las partesseT. Así, por ejemplo, tienen intereses contrarios en un proceso penal, el sindicado y la parte civil; o cuando hay varios sindicados, cada uno de ellos entre sí, en la hipÓtesis de que se hayan formulado inculpaciones mutuasses.

Parte es quien inicia la acción procedimental y aquel de quien se pide reconocimiento, en el curso de esta acción. La parte, por consiguiente, es bilateral siempre. En acción judicial en donde no exista tal bilateralidad, no habrá partes, sino lnferesadossee; parte, por lo general, es a quien el ordenamiento jurídico le reconoce la titularidad de un derecho subjetivo.

No habrá posiciones contradictorias, en el supuesto de la figura del >, que se presenta en el Proceso Civil, así el artículo 92o, al señalar que'."Hay litis consorcio cuando dos o más personas litigan en forma conjunta como demandantes o demandados, porque tienen una misma pretensión, sus prefenslones son conexas o porque la sentencia a expedirse respecto de una pudiera afectar a la otra". Tenemos, entonces, primero una actuación del agente como de una de las partes del proceso judicial y/o administrativo, donde ulteriormente, de forma sucesiva (no simultánea), se apersona como Abogado defensor de la parte contraria, es decir, debe presentarse a la instancia judicial, un escrito por el cual se conviene el cese de su actuación como letrado y de ahí, debe presentar otro escrito, apersonándose a la instancia jurisdiccional como Abogado de la parte adversaria. Dicho lo anterior, no estaríamos ante esta hipótesis delictiva, cuando el agente se constituye simultáneamente en Abogado patrocinante de ambas partes, aunque lógicamente dicha dualidad patrocinante al resultar manifiestamente incompatible con los principios que rige la defensa técnica ha de ser rechazada por el órgano jurisdiccional. En cambio, en la legislación penal argentina, puede tomar la "duplicidad funcional". <simultánea)) o (sucesiva>.

897

Cfr., Do¡¡r.re, E.A.i Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 429.

898

BeR¡¡ar- PrruzóN,

899

FrRnerRn D.,

J.: Delitos contra la Administración Pública, cit., ps. 379-380.

F.J.; Delitos contra la AdministraciÓn Pública, cit., p. 240.

t-DenecHo pENAL - PeRre especral: Tot¿o

504

VI

Cuando se "defiende a partes que tienen intereses contrarios o incompatibles" se está actuando como abogado de dos personas o grupos de personas, que son paftes contradictorias entre sí y, por lo tanto, con intereses opuestos una respecto a la otra, o no compatibles, aunque no haya oposición entre sus pretensioneseoo; los intereses contrapuestos pueden también presentarse en el marco de un procedimiento administrativo, donde son dos las posiciones que se presentan ante el órgano administrativo resolutorio (<procedimiento trilateral>) o, también, cuando se acciona contra la misma Administración, puede que el agente, haya actuado como defensor de la entidad pública y, luego, en vía de Apelación, procede a patrocinar al administrado.

Si es que se produce un "allanamiento" o un "reconocimiento" de la demanda, por parte del demandado, ya no se puede hablar de "partes contradictorias", al dejar de existir la controversia -objeto de discusión-. En la decisión contenida en la Ejecutoria Suprema (Consulta) No 268996, se dice lo siguiente: "Sl bien la configuración del delito de prevaricato, en la modalidad de patrocinio indebido o infiel, previsto en elarTículo 421 delCódigo Penal vigente, requiere que el abogado defensor patrocine a dos partes contrarias en un mismo proceso judicial o administrativo, en el caso de autos el patrocinio hecho a ambas paftes en un trámite de adopción de naturaleza no contenclosa, es decir, donde no hay controversia, no constituye delito de prevaricato - patrocinio infielsol . La actuación sucesiva en eljuicio profesional, puede ofrecer la particularidad de que, en el momento de hacerse la segunda presentación, los intereses de las partes puedan haber dejado de ser encontradoseo2. Como acota Cneus, esa contrariedad tiene que existir al momento en que se produce la duplicidad; cuando ésta se da, la contradicción ha dejado de existir (ej., que el actor haya adquirido del demandado, privadamente, la empresa en litigio) el prevaricato será imposibleeo3.

Para que haya identidad de juicio es necesaria la subsistencia del mismo interés defendido anteriormente; ello no quiere decir, sin embargo, identidad de situaciones jurídicaseoa.

Pongamos el caso, de quien defendió en el proceso al imputado, y luego adquiere la calidad de testigo --en mérito a una Colaboración Eficaz-,y asídefiende a la víctima, igualexistiría contraposición de intereses. F.J.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 239

900

FeRRernn D.,

901

Ro¡¡s V¡nons, F.; Jurisprudencia Penal, T. I, cit., p. 762.

902

ForurÁru

903

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 335.

904

Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 217.

Bn¡-esrae,C., Derecho Penal. Parte Especial cit., p.891.

a t

TÍrulo XVIII: Delnos

3.

coNrRA LA ADMINISTRIcIÓI{ pÚsltcn

505

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION

Según la redacción normativa propuesta en el artículo 4200 del CP, la perfección delictiva se alcanza de forma activa, cuando el Juez o el Fiscal Se avoca a una causa, donde intervino anteriormente como Abogado patrocinante. lmporta un delito de consumación instantánea, donde basta la rúbrica del Magistrado en la resolución correspondiente, sin necesidad de que acontezcan actos de impulso procesal u otros de incidencia jurídica en el proceso. Según lo anotado, al constituir un delito de pura actividad, no resulta admisible un delito tentado, donde los actos anteriores no t¡enen relevancia para manifestar una objetiva peligrosidad al bien jurídico tutelado. En lo que respecta a la modalidad delictiva recogida en el artículo 4210 del CP, vemos que la perfección delictiva se alcanza cuando elAbogado patrocinante o el mandatario judicial, proceden a defender en la misma causa a la parte contraria; de modo, que es suficiente que se cumpla lo siguiente: primero, que el agente se haya desistido de defender a una de las partes y segundo, que luego se apersone al proceso como Abogado defensor de la parte contraria. Por consiguiente, con la presentación del escrito de apersonam¡ento al proceso como Abogado o el poder para constituirse en Apoderado judicial, se tiene por consumado el ilícito penal. Se trata de asesoramiento técnico, sin que sea precisa la realización de actos que trasciendan al exterior, como presentaciÓn de escritos, pronunc¡ar informes, etcsos. Nos dicen en la doctrina especializada, que en la modalidad de coludirse por defender a partes con "intereses contrarios o incompatibles", la tentativa sigue siendo imposible, pues el primer acto de colusión que se realizaría sería la presentación de un poder de la contraparte, y tan solo esto lo agotae06.

Altratarse de un delito "formal", la realización de los actos previstos en la estructuración típica, importa su materialización, impidiendo obseryar un delito tentadoeoT.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La acriminación del delito regulado en el artículo 4200 del CP, está condicionada al dolo del agente; el sujeto infractor ("Magistrado") procede al

905

FRrsn¡¡c¡ro Ap¡ntcto, M.;

9OO

FeRnetnn D.,

907

Delifos contra la Administración de Justicia, cil., p.229.

F.J.; Delitos contra la AdministraciÓn Pública, cit.' p. 243. De posición contrar¡a, Benrnr PrHzóH, J.; Delifos contra la Administración Pública, cil., P. 380

506

Dsn¡cHo pENAL - PRntp EspecrRr-: Tor.¿o

VI

avocamiento de la causa, sab¡endo que actuó anteriormente como Abogado de una de las partes. El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, de saber que se está avocando a una causa, pese a haber actuado anteriormente como Abogado patrocinante. Podría darse un error en este sentido, de que por ejemplo el Magistrado, no se acuerde de haber actuado como letrado en la causa, lo cual es resulta complicado de admitir, en la medida que en el mismo expediente del proceso, ha de constar las piezas instrumentales que dan cuenta de su intervención como Abogado.

Aparte del dolo no se exige la concurrencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente.

En lo que respecta a la acriminación prevista en el artículo 4210 del CP, sólo resulta punible a tÍtulo de dolo; elAbogado o el mandatario judicial, procede a patrocinar a una de las partes del proceso, no obstante saber que estuvieron defendiendo a la parte contraria. El factor cognitivo del dolo debe recorrer toda la descripción objetiva, en este caso, de estar patrocinando en el mismo proceso a la parte contraria; una situación de tal naturaleza, impide en realidad admitir un Error de Tipo, únicamente en el caso de un informe de consultoría, cuyo redactor desconocía que iba a ser empleado en el proceso que luego es contratado como Abogado defensor por la parte contraria.

Al igual que la hipótesis anterior, aparte del dolo, no se exige la concurrencia de naturaleza trascendente; que el abogado actúe motivado por un afán de lucro, por malicia, por resentimiento por la otra parte porque no le abonaron sus honorarios, no interesa a efectos de tipicidad subjetivaeos.

Sección lll Denegación y retardo de justicia

1.

ASPECTOSPRELIMINARES

La deflnición de la , tiene que ver con las particulares características que manifiestan el proceder conductivo, en el sentido de que la ubicación del comportamiento tiene que ver con una singular forma de ataque al bien jurídico tutelado. No todas las formas criminosas responden a

908

La actitud en cambio si es valorada en la legislación penal argentina, cuando se hace alusión a perjudicar deliberadamente la causa que le estuviere confiada.

TÍrulo XVIII: Dnlnos

coNrRA LA ADMINISTRncIóIt púst-lcn

507

una m¡sma naturaleza, tal como hemos podido apreciar en los tipos penales glosados en las Secciones I y ll de del Capítulo lll delTítulo XVlll del CP.

Visto así las cosas, advertimos aquellos injustos que atentan contra el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, en lo concerniente al principio de reserva procesal penal y otros intereses jurídicos individuales protegidos; asítambién aquellos que atentan contra la efectividad de la persecución penaly contra la efectiva plasmaciÓn del rus puniendiestatal. Otros ponen el acento en una actuación típicamente funcionaria{ relacionada al proceder de los Magistrados en la emisión de sus resoluciones, en el apego a la Ley y a la Constitución; por otro lado, la necesidad de impedir que las detenciones judiciales se emitan desprovistas de toda legalidad. En el presente caso estamos frente a conductas, cuyo contenido de disvalor se sostiene en la contravención a los deberes estrictamenle jurisdiccionales, de administrar justicia, conforme se devela de los alcances normativos del artículo 422o del QP. Por otro lado, tenemos que se penaliza aquella negativa de notario, secreto judicial o fiscalía o cualquier otro auxiliar, que se niega a cumplir con sus obligaciones que legalmente les corresponde, es decir, se incrimina con pena, el incumplimiento de los deberes estrictamente funcionales, dicho de otra forma: , se sujeta al apego estricto de la Ley y la Constitución Política, -que expresada en los actores que ejercitan dichas labores- (funcionarios y servidores públicos), importa someter su actuación funcionarial a las directrices que informan las normativas que regulan su proceder público. Dicho lo anterior, los protagonistas de la Administración Pública, tienen

el irrenunciable deber de encauzar su proceder funcionarial, a la dimensión axiológica que sostiene su creación y legitimación en una sociedad democrática de derecho, que eS de servir a los intereses generales; es por ello, que los comunitarios tienen la legítima expectativa de recibir por parte de los sujetos públicos, una actuaciÓn conforme a Derecho, de que se resuelvan sus peticiones, que se dilucide las materias de controversia, que se ponga fin a una situación incontrovertible. Lo que queremos plantear en esta Sección de la capitulación, es que el legislador-mediante la acriminación de estos injustosfuncionariales-, quiere

asegurarse que todas las instancias de la Administración de Justicia, funcionen conforme sus cometidos constitucionales, en cuanto al respeto estricto a Ley y de satisfacer las legítimas demandas ciudadanas.

508

Drn¡cuo

pENAL

- Pnnrn sspecrRl: Tovo VI

No obstante, advertir un parangón legítimo de intervención punitiva, puede resultar discutible, si es que resulta legítimo, reforzar la protección jurídica del proceder legal de los funcionarios y servidores públicos, en tanto no se manifiesta un disvalor suficiente de sustantividad material, llevada dicha inferencia al marco de los delitos de Abuso de Autoridad, donde si bien el objeto de protección es la legalidad funcional, no es menos cierto que la posibilidad de que se afecten derechos subjetivos de los particulares, es un dato que reviste a dichas conductas de una suficiente dosis de sos. Podría decirse también, que estos comportamientos típicos responden

a la estructura normativa, del tipo penal de , de < o de (negarse a cumplir con las obligaciones que legalmente le corresponde al notario y a los auxiliares jurisdiccionales>. Entonces, cabe precisar, que cuando la toma lugar en el marco de una actuación típicamente jurisdiccional, la tipificación aplicable son las previstas en los artículos: 4220 ("Negativa del Magistrado a administrar justicia") y 4230 ("Negativa al cumplimiento de obligaciones de notarios, secretarios de juzgado y otros") del CP. Siendo que en estas figuras delictivas, el intraneus, no actúa motivado y/o impulsado por la obtención de una dádiva, promesa o ventaja, sino que puramente decide infringir el marco legal, por ende, sitoma lugar lo primero, la tipificación penal ha de desplazarse a los tipos penales de Cohecho. Debe anotarse también, que la omisión de actos funcionariales, genera una legítima defraudación de los intereses jurídicos que se ponen en juego

en un proceso judicial, entre estos, los más importantes: de ser sometido a un proceso sin dilaciones indebidas y de obtener por parte de la jurisdicción una resolución fundada en Derecho. No olvidemos que las resoluciones jurisdiccionales que se expiden en los predios de justicia, importan el reconocimiento, la vigencia, la supresión o la modificación de relaciones jurídicas; y, si, el órgano jurisdiccional no cumple su labor, el derecho de acción quedaría vaciado de contenido así como los principios integrados en la idea de la tutela judicial efectiva. por consi-

909 910

Cfr., Peñe C¡eRen¡ FRevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especiat, T. V, cit., ps.241-242

Habiendo sostenido en otro apartado del estudio dogmático, que bien jurídico tutelado

seria la legalidad de las actuaciones funcionariales, que se ve afectada, cuando el funcionario público omite realizar aquellas acciones que la ley y la Constitución, le exigen emprender, en el marco de los intereses generales que deben cautelar; Derecho Penal. Parte Especial, T. V cit., p. 233.

TÍrulo XVIII: Dellros

coNTRA LA ADMINISTRRcIÓN pusllcR

509

guiente, no puede perderse de vista, que en estos injustos penales, yace la evocac¡ón a las garantías del debido proceso. Ciertamente, quien acude a un Órgano jurisdiccional, espera que su pretensión sea resuelta de forma impronta, mediando una decisión judicial debidamente motivada, con arreglo a las normas Sustant¡vas invocadas en la demanda por parte del actor; y, si esto no es aSí, se genera una suerte de desconfianza, de recelo a la actuación de la Administración de Justicia, incidiendo en la vigencia misma del ordenamiento jurídico. Situación poco propicia para fortalecer la institucionalidad democrática del Estado de Derecho. ForlrÁru BRLestnR, analizando el Capítulo lX del CP argentino, señala que en pocos delitos como en los que constituyen el capítulo que nos ocupa, particularmente en la denegación y retardo de justicia propiamente dichos, se ve con mayor claridad la tutela de la administración de justiciaell. Para Cneus, estos delitos son forma de prevaricato, ya que en ellos la infidelidad o deslealtad del agente aparece en omisiones que constituyen un doloso desconocimiento de la ley, que paraliza o retarda el desarrollo de la función

garantizadora de los derechos del individuo o de la sociedad frente a su áesconocimiento por tercerosel2. En tanto, que para Soler se trata de formas omisivas y especiales de abuso de autoridad, y como tales se encuentran clasificadas, a veces, en la legislaciónsl3. En parecer de Donna, los delitos contra la administración pública brindan un marco de protección contra ciertos comportamientos peculiares aptos para poner en peligro o lesionar el correcto desarrollo de la administración del Estado. Pues bien, esta figura también tutela de forma idéntica ese b¡en jurídico, pero no ya contra los actos Venales de sus funcionarios, sino respecio de ciertas omisiones por parte de ellos, que igualmente adquieren entidad suficiente para entorpecer esa correcta administración en general, pero en particular a la administración de justiciael4. A nuestro entender, los delitos que Se ubican en esta Sección, tienden

a proteger el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia,

en sus funóiones más esenciales, de impartir justicia a los casos que llegan a su

conocimiento, por tanto de realizar sus respectivas actuaciones funcionaria/es en sujeción a la Ley y a la Constitución; de manera, que la perpetración de estos injustos, no sólo compromete a los cometidos constitucionales del Sistema de Administración de Justicia, sino también a los intereses de los particulares, quienes solicitan el amparo judicial efectivo.

912

B¡resrn¡, C., Derecho Penal. Parte Especial cit.' p. 893 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll' cit., ps. 337-338.

913

Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 219.

914

Douua, E.A., Derecho Penal. Parte Especial,

911

Fo¡¡rÁH

T lll, cit., p.434

DeRgcHo pENAL - PeRre pspgcl¡,1: Tovo

510

VI

NEGATIVA A ADMI NISTRAR JUSTICIA

Art. 422.- "El Jwez que se niega a ad.minisnar jwsticia o qwe elud.e juzba.jo pretexto d.e defecto o def.ciencia de la ley, serrí reprimidn cnn pena. privativa d.e libertad. Tr0 rnennr de uno ni mayw d.e cuatro añof).

gal

1.

FUNDAMENTOS DE ACRIMINACIÓN

Conforme al principio de separación de poderes, a la administración de justicia, le corresponde exclusivamente a los miembros de los órganos jurisdiccionales, quienes han de resolver los conflictos sociales que se someten a su conocimiento; a tal efecto, han de aplicar todo el entramado de dispositivos legales que se comprenden en el ordenamiento jurídico. Según lo anotado, tenemos que la excelsa misión de administrar justicia, se encamina principalmente a paciflcar los conflictos sociales y a generar un estado de seguridad jurídica; es por tales motivos, que las leyes se constituyen en instrumentos de primer orden, para que los Magistrados, puedan resolver las causas con alto espíritu de legalidad y justicia. El Juez, entonces, asume el deber de impartir justicia, con arreglo a la Ley y a la Constitución, su obligación es de encauzar el procedimiento y en su momento oportuno, emitir su decisión conforme a Derecho. Si es que el principio de legalidad sujeta la actuación funcional de los funcionarios o servidores públicos a los contornos estrictos de la Ley, llevado ello, a la esfera jurisdiccional, importa que eljuzgador haya de aplicar la norma legal pertinente, poniendo fin a la controversia. De forma, que una vez instada la jurisdicción, a través del derecho de acción y, si la pretensión cumple con los requisitos de admisibilidad y de procedencia, no tiene otro camino que dar impulso al proceso como director del mismo; mas no confundamos ello, con los roles que ejercen las partes, en un proceso civil, donde es demandante y demandando que introducen en sus respectivas pretensiones, los relatos fácticos y los medios de prueba, que deben ser discutidos y valorados en el proceso. Por consiguiente, eljuzgador ha de limitarse a admitir a trámite la demanda, siempre que se cumplan con los requisitos de ley, en cuanto a especificar el sostén de la pretensión, las normas jurídicas aplicables -tanto sustantivas como adjetivas-; por ende, no se podría decir que el juzgador se niega a administrar justicia cuando declara la lnadmisibilidad o lmprocedencia de la demanda, cuando no se ha cumplido con los presupuestos formales y materiales de la acción.

En definitiva, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, no enerva el deber de satisfacer los presupuestos procesales y así como los requisitos

TÍrulo XVIII: Dplrros coNrRA

LA ADMrNrsrR¡,clów púslrcA,

5lr

de la acción, en er entendido que se debe estabrecer una reración jurídico_ procesar várida; de manera, que estas exigencias son de las partes y no der órgano jurisdiccional. El artículo 50 de la LOPJ, dispone que: "Los Magistrados, cuarquiera sea su rango, especiaridad o denomina_ ción ejercen ra direccion de rosprocesos ¿e su competeicia y estan obtiga_ dos a impulsados de oficio, salvo reserva procesal expresa. Con esfe objeto tienen autoridad sobre fodos los intervinienfes en /os procesos judiciares.de su competencia, quienes res deben et respeto ras consideraciones inherenfes a s¿r función,.

y

Por su parte, er cc, en su artícuro Vil der ríturo preriminar, estabrece que: "LosTueces no pueden deiar de administrar por aefecto o defi¡iii¡c¡a cr.encia de la tey. En tales casos, deben apticar tos principios generates del derecho y, preferentemente, los que inspiian et derecno íe,rr"no,,. Tonnes VÁsourz, apunta que er juez está obrigado a dar una sorución jurídica definitiva a toda controversia sbmetida a su decisión por más compri_ cada e imprevisibre que parezca, apricando ra rey tanto ,, t"rto como en su espíritu y finaridad de acuerdo con ra rearidad "n stciar o"iirJ"i y tiempo de su aplicación. En caso d.e c.ue no exista rey que regure er caso específico, pero sí contempla otro semejante entre tos que existe iáentidad oe razon, apricará por analogía la ley que regula er caso semejante a la sorución del no previstosls. La aplicación de.y1a ngrma regar no comporta una acción de mero auto_ matismo, de pura riteralidad formaldé la construcción normativa, en er sentido, gy" el operador jurídico, en este caso er juzgador debe erucubrar 1" criterios de interpretación que puedan corresponderse con ra ratio de ra norma, con ra finalidad propuesta por el legislador y, cuando ello no es posible, debe acudir el Juez a criterios de sistemati)aciónylbnitud jurídica, or..anáo er arcance más adecuado, tomando en cuenta eteá¡hc¡o prinbpista en ra Ley Fun_ damental. pueden existir vacíos, .rpu"rio, "on*éi"oo de hecho, qr"" no se contempran de forma específica en una norma legar, por que ro resurta várido remitirse a una norma semejante y, así llenar de contenido valorativo el vacio identificado. Resultando, que er artícuro rV der ríturo preriminar der cc, i¡spone que ra tey que estabrece excepciones o restringe derechos ,o ," plr anatogía; mas es sabido, que en materia penar, resurta proscrita "piiu ta interpretáción por anarogía (i!.ry!"^ paften)' conforme ." en el artículo tit oel rítulo preliminar del cP; por tares motivos, ros vacíós "rpr"r" que pueda presentar ra codificación pu_ nitiva, con respecto a un supuesto de hecho, no pueden serlenaOos, vía una

915

ToRnes VÁsquez,

A.; Código Civil, cil., p.35.

DsRpcHo pENAL - PRRre ¡speclel: Tovo

512

Vl

interpretación extensiva, cob|ando un supuesto fáctico que no se encuentra contemplado en la Ley penal, con aneglo al principio de estricta legalidad. Si esto es así, simplemente eltitular del ejercicio de la acción penal pública, está impedido de denunciar el hecho, por lo tanto, de que la jurisdicción pueda avocarse a la causa y así emitir una sentencia; y se formalizo la denuncia y, a su vez la apertura del procedimiento penal, el juzgador no tendrá otra altemativa que sobreseer la causa o disponer la absolución del procesadoslo. Nocuern¡ AIcALA sostiene que el operador jurídico y en especial el juez, nunca es un aplicador mecánico del enunciado normativo, repitiendo sin aportar nada al ordenamiento jurídico, el intérprete siempre a través de la

interpretación y resolución del caso concreto aporta al ordenamiento jurídico y debe buscar la racionalidad, razonabilidad y justicia en el resultado de su trabajo interpretativoelT. La Constitución Política del Estado, en su artículo 139o, inc. 8), dispone que: Son principios y derechos de la función jurisdiccional: El principio de no dejar de administrar justicia por vació o deficiencia de la ley. En tal caso deben aplicars'e los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario".

Los principios generales del Derecho son las ideas, postulados éticos, o criterios fundamentales, básicos, positivizados o no, que condicionan y orientan la creación, interpretación e integración del ordenamiento jurídico escrito (legal y jurisprudencial) y consuetudinarioels. A nuestro entender los <principios generales del Derecho>, constituyen la fuente programática de la aplicación e interpretación normativa, en cuanto guía e inspiración para la sanción del derecho positivo, como dimensión axiológica y teleológica que reviste de justicia al sistema jurídico en su conjunto, incidiendo en una sistemacidad interpretativa y en la razonabilidad de su inferencia intelectiva.

A decir de la doctrina especializada,los principios son normas fundamentales, entendiendo en este sentido que su modificación o sustitución tiene como efecto directo una transformación del ordenamiento o del sector del ordenamiento en el que actúan o desarrollan sus efectos, ya que los principios constituyen, entre otras cosas, criterios preferenciales de interpretacióne1e.

916 917

Vide, al respecto, Fo¡¡rÁr Balesrae, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 893. Nocuern¡ AlceuA, H.; La interpretación Constitucional de los Derechos Humanos, cit.,

p. 132.

918 919

ToRRes VÁsouEz,

A.; Código Clvll cit., p. 35.

Peces-B¡Ren, G/ FraruAroez, E./ De Asís. R.; Curso de Teoría del Derecho, cit., p. 166.

Tirulo XVIII: Deltros

coNTRA LA ADMrNrsrRncróN púelrc¡

s13

Por todos es conocido, que no en pocas ocasiones, el Parlamento sanciona leyes, que adolecen de la suficiente claridad y precisión, dando lugar a preceptos legales que no llegan a identificar debidamente el supuesto de hecho; o, que por la terminología empleada, excesivamente técnica o construida por una terminología meta-jurídica, dificulta la tarea interpretativa deljuzgador. Empero, dichos defectos o ambigüedades, no es justificación para dejar de administrar justicia, en tanto, tienen la posibilidad de aplicar los principios generales del derecho, entre éstos los criterios rectores que inspiran el ordenamiento jurídico-constitucional. La norma constitucional es criterio, guía y límite de cualquier interpretación jurídica. Su carácter de norma básica hace que toda interpretación que transgreda su significado sea inválidae2o.

La interpretación constitucional necesariamente parte y concluye en lo jurídico considerando los valores y principios que establece elordenamiento, constituyendo la reflexión jurídica más profunda destinada a resolver los conflictos jurídicos que se dan en la sociedad, pacificándolaezl.

Es decir, siempre existirán herramientas normativas, que el operador jurídico puede emplear para resolver la materia controvertible, ello nos evoca la siguiente frase: ; en este alud, aparece con notable importancia los llamados <precedentes vinculantes>>, que en diversas materias jurídicas emite el máximo intérprete de la constitucionalidad normativa, desde las jerarquías del Poder Judicial, las Salas Civiles Supremas en Casación y en el tema estrictamente penal y procesal penal, las Salas Penales de la Corte Suprema, en aplicación de la disposición legal prevista en el artículo 301o-A del C de PP.

En resumidas cuentas, el bien jurídico tutelado por el articulo 422o del CP, lo constituye la Administración de Justicia, en cuanto a la resolución de las causas que llegan a conocimiento de los órganos que administran justicia, así, la legítima expectativa de los actores procesales, que sus controversias reciban una respuesta judicial fundada en Derecho. Con ello se conmueve, la seguridad jurídica que debe imperar en el Estado Constitucional de Derecho. Eltipo descansa en la idea básica de que el sistema jurídico es un orden completo, sin carencias o lagunas para resolver, aunque puedan existir éstas en orden a la interpretación de las normas correspondientese2z.

920 921

Peces-Bnnen, G. y otros; Curso de Teoría del Derecho, cit., p. 243. Nocuerne ArcelÁ, H.; La lnterpretación Constitucional

de los Derechos Humanos, cit.,

p. 149.

922

Mo¡¡reaoe FeRREn, F.', Comentarios al Código Penal, 5, cit., p. 3226.

514

2. a.

DeRecso pENAL - PeRre Bspecrnl: Tovo

VI

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto act¡vo

conforme la redacción normativa -in examine-, sujeto activo del delito sólo puede ser a quien la Ley considera "Magistrado", únicamente los funcionarios públicos revestidos de poderes jurisdiccionalessa3, por ende, se trata de un delito <especial propio>, donde el disvalor del injusto radica en la infracción de los deberes institucionales de la Administración de Justicia; por ende, no están incluidos los Tribunales administrativos. Todos aquellos que no cuenten con la condición funcionarial anotada, están excluidos del ámbito de autoría, así los fiscales que no ejercen funciones jurisdiccionales; si es que se trata del secretario o del asistente de función fiscal, se diría que es un partícipe, si es que coadyuva en la negativa a administrar justicia, empero, vemos que el artículo 423o del CP, tipifica de forma específica la "Negativa al cumplimiento de las obligaciones funcionales", por lo que ha de responder por su propio injusto a título de autor.

Tratándose de un órgano colegiado, de una Sala, compuesta por vajueces, rios si todos sus miembros, comparten la decisión de no emitir la decisión que corresponda, serán catalogados como Co-autores; quien se excusa en un Voto singular, estará exonerado de responsabilidad penal. Puede darse una lnstigación, cuando el juzgador de otro juzgado, lo convence a no resolver la causa, alegando deficiencias o vacíos de la ley.

b.

Sujeto pasivo

El ofendido es el Estado, como titular de la actuación funcional que toma lugar en el sistema de justicia, pudiéndose identificar sujetos pasivos inmediatos, como las partes, quien se ven afectados por la pasividad funcionaldel Magistrado.

c.

Modalidad típica

Antes de pasar al abordaje de los elementos constitutivos de tipicidad penal, debe decirse que la Ley, los dispositivos legales responden a una realidad social, a la necesidad de reglar aquellas conductas humanas, que dan lugar a la adquisición de derechos, obligaciones u otras; dichas prescripcio-

923

Así, DoH¡.¡n, E.A.; Derecho Penal. Farte Especial, T. lll, cit., p. 437; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 893.

ForurÁH

Brlesrna, C.;

Tirulo XVIII: Deltros

coNrRA LA ADMINISTRIcIóN púst.lce

515

nes normativas, manifiestan un alto grado de abstracciÓn, pero su valoración importa la posibilidad de resolver una serie de conflictos sociales.

Dicho lo anterior, tenemos que la sanción de la Ley, debe respetar en rigor, los términos de estricta legalidad, de emplear una terminología lo suficientemente clara, con un lenguaje susceptible de ser comprendido por cualquier ciudadano, abarcando supuestos de hecho, cuya concurrencia con el relato fáctico, determina un proceso de "silogismo". Así la solución del silogismo (representado en el ámbito judicial por el fallo) era el resultado de la subsunción de la premisa menor en el supuesto de hecho de la premisa mayor, y por tanto estaba constituida por la consecuencia presente en éstaeza.

Sea que el precepto legal este adecuadamente construido o no, de todas maneras -previa a su aplicación-, el operador jurídico debe proceder a un proceso de , en tanto la literalidad no puede corresponder siempre a los fines que persigue la norma, de alcanzar un fin axiológico; de hay, que la misión interpretadora no pueda escapar del mundo de los valores. Y esta finalidad no siempre ha de coincidir con la voluntad del autor de la norma, en tanto, puede producirse una total desvinculación entre lo que pretende el legislador con la norma con lo que dicha norma debe perseguir según un criterio de sistematización jurídica. "lnterpretar", significa fijar los alcances normativos del enunciado legal, determinando los supuestos de hecho que pueden cobijarse bajo su estructuración semántica. Claro, que no podemos confundir "crear" una norma, con "interpretarla", pues la primera de ellas es una facultad exclusiva del legislador, en cambio la segunda del operador jurídico. Aunque se dice al respecto que la interpretación en el Derecho, cuando es llevada a cabo por determinados operadores jurídicos, posee una función normativa, y siempre cabe predicar de ella un cierto sentido creativoezs. En el caso, de los precedentes vinculantes que emite elTC y la Corte Suprema, se evidencia, a veces, una creación solapada del Derecho. Tenemos que los criterios de interpretación: (gramatical, sistemático, histórico, teleológico y sociológico), dan lugar a la posibilidad de que se construyan varias interpretaciones de un precepto legal, mas su legitimidad está condicionada a su correspondencia con los valores que se asientan en eltexto ius-fundamental, concordante con una razonable argumentación lógica-jurídica. La interpretación posee un carácter problemático y dialéctico. Ante un

problema jurídico, cada operador puede dar una interpretación a un texto

924 925

Peces-BeRee, G. y otros; Curso de Teoría del Derecho, cit.,

p.233.

Peces-B¡ne¡, G. y otros; Curso de Teoría del Derecho, cit., p. 230.

D¡necHo pENAL - PRRtg pspecr,ql: Tovo

516

VI

enfrentada con la de los restantes, y la solución será aquella que cuente con mejores apoyos racionales o también aquella que decida quién tiene el poder para ello (eljuzgador o a quien se le haya otorgado tal potestad, como ejercicio de su voluntad¡szo. Cabe precisar, que en esta labor, las valoraciones, posiciones ideológicas y culturales, pueden influenciar en el criterio interpretativo, por ello, mientras la norma sea clara, precisa y concisa en su redacción, va impedir ello, a lo cual nos lleva el presente análisis, cuando el operador judicial se niega a administrar justicia, so pretexto de vacíos, deficiencias o ambigüedades de la ley.

Se postula, entonces, que el lenguaje jurídico no es sólo un tipo de lenguaje especializado, sino que además se caracteriza por la utilización de términos ambiguos, vagos y emotivos que requieren ser interpretados. Desde esta dimensión, en la interpretación jurídica pueden plantearse de forma general tres tipos de problemas: sintácticos, lógicos y semánticoss27. El lenguaje normativo no tiene significaciones unívocas. En los vocaque blos se utilizan pueden implicar más de un concepto. El intérprete es un mediador entre lo que debe ser interpretado (objeto de interpretación) y los destinatarios del objeto interpretado (el objetivo de la interpretación constituido por la aplicación del enunciado normativo a un caso determinado)e28. Conforme al estudio que nos ocupa, hemos de referirse a aquellas redacciones normativas, caracterizadas por un lenguaje impreciso, terminologías indeterminadas, incidiendo en defectos o deficiencias del enunciado normativo, que son apeladas como argumento deljuzgador, para omitir realizar su actuación jurisdiccional; v.gr., el uso de términos meta-jurídicos, que por su contenido define criterios de interpretación muy valorativos (obscenidad, pudor, malicia, etc.).

La <deficiencia>> en todo caso, hace alusión a los vacíos que pueda presentar la normativa, cuando por ejemplo no se ha procedido a una estructuración completa de la conducta. Primer punto a saber, es que el agente (Juez), debe haberse avocado

a una causa, de la cual es funcionalmente competente, que se haya dado inicio al proceso judicial y que hayan tomado lugar toda la actividad procesal necesaria para que el órgano jurisdiccional se encuentre expedito a resolver.

926 927 928

Peces-Bnnan, G. y otros; Curso de Teoría del Derecho, cit., p. 231. Peces-Bnnee, G. y otros; Curso de Teoría del Derecho, cit., p. 231. NocuerRn

p. 132.

AlcnlA, H.; La lnterpretación Constituc¡onal de los Derechos Humanos,

cit.,

Tirulo XVIII: D¡lrros

coNTRA LA ADMrNrsrRncróN púelrcA,

517

Consideramos que cuando se hace alusión en la descripción típica, que el juzgador debe >, debe referirse a la obligación de dicho funcionario de emitir una decisión final, de dar por concluida la litis, a través de una sentencia, que puede ser de primera instancia o en grado de apelación (Nulidad, Casación, etc.). De ahí, que debamos integrar este concepto, con el hecho de que la decisión judicial requiere de la aplicación de un precepto legal, donde su presunta oscuridad o ambigüedad, es el pretexto que alude eljuzgador para negarse a cumplir con su obligación funcional. Conforme lo anotado, las partes deben haber cumplido con su deber procesal, de ejercitar la acción, satisfaciendo los presupuestos procesales -tanto de orden material como formal-, incoando una pretensión, bajo una argumentación sustentada, fáctica y jurídicamente, con meridiana solvencia, siempre que se demuestre la titularidad del derecho subjetivo y la necesidad de tutela judicial; de no ser así, el juzgador ha de disponer la lmprocedencia o la lnadmisibilidad de la demanda, lo cual no comporta una negativa a impartir justicia, sino mas bien, el cumplimiento de las potestades que la ley le encomienda. Máxime, cuando el tipo legal hace alusión a la omisión de <juzgar>, entendiendo por ello, el pronunciamiento final de la dirimencia sometida a su conocimiento. No obstante que el justiciable (demandante o demandado), no haya invocado correctamente el Derecho aplicable o simplemente hizo omisión a su invocación, el juez deberá aplicar el dispositivo legal que corresponda a la naturaleza de la materia discutible, siempre que no vaya más allá del petitorio, con arreglo al principio del iura novia et cun'a. No olvidemos que el Juez debe cautelar que se colmen los fines del proceso, que es de resolver la materia controvertible, mediando una decisión de justicia, destinada a la pacificación del conflicto. Consecuentemente, el órgano jurisdiccional no puede justificar su omisión funcional, sobre la base de una defectuosa invocación del Derecho por parte deljusticiable. No importa si la negativa a juzgar se produce en una causa civil, penal, laboral, contenciosa o constitucional. El legislador no ha distinguidoe2e. La ley impone aljuez el deber de juzgar en todos los casos en que se

den los presupuestos procesales para que sea viable eljuzgamiento. Es el incumplimiento de ese deber el que castiga la penae3o. Así también, no estamos frente a este tipo delictivo, en el caso de la figura del >, tal como se desprende del artículo 346o del CPC, al

929 930

ORrs Benetouea,E.i Comentarios al Código Penal,YoL lV, cit., p. 1887. Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.338.

518

DeRecso pENAL - PeRrs sspecrlr": Tor',ro VI

disponer que cuando el proceso permanezca en primera instancia durante cuatrc rneses sin que se ¡ealice actos que lo impulse, el Juez declarará su abandono de oficio o a solicitud de parte o de tercero legitimado"; si bien se reconoce la orientación publicista, en lo concerniente al impulso del proceso por parte deljuzgador, no es menos cierto, que el principio dispositivo genera incidencias de primer orden en el proceso civil, pues es atribución de las partes la activación de actos procesales encaminados a la acreditación del relato fáctico que contiene su pretensión. En materia criminal, eljuzgador puede abstenerse dictar la resolución correspondiente, cuando éste se hacer ver incompetente para conocer la causa o cuando se promueve una Excepción de Naturaleza de Juicio o una Cuestión pre-judicial.

-in examine-, responde con propiedad, a una modalidad típicamente
expresado en la negativa del Magistrado a materializar su misión de impartir justicia. Esta figura prevé una conducta omisiva por parte deljuez, quien es el obligado a juzgar los hechos traídos a su conocimiento, previendo este tipo penal cualquier tipo de incumplimiento por parte de éste so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la leye32. Para que se configure el delito -y se llegue a poner en riesgo el bien jurídico-, elJuez debe negarse a administrar justicias33 mediante un acto positivo denegatorioe3a; no es lo mismo, la renuencia deljuez a resolver la materia de litis, que la dilación que pueda sufrir el proceso, en términos conclusivos de decisión judicial. Resulta correcta la interrogante que se formula Soten, al señalar lo siguiente ¿No resulta, en efecto, muy improbable que un juez en su sentencia manifieste en forma expresa que se niega a juzgar porque la ley es obscurae35? Sin duda, en la realidad será difícil que un Juez proceda a dictar una

931

Así, Mor.rrenoe FrRnen, F.i Comentarios al Código Penal,5, cit., p. 3226.

932

DoN¡¡¡, E.A., Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p.435.

933

A decirde C¡Ncro Mer-rA, de lo que se trata, por lo tanto, en la conducta típica, es de una negativa abiertamente ilegal a cumpl¡r con la función jurisdiccional (...); Comentarios

alCódigo Penal,T.ll, cit., p. 1182. Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 234.

934

FRrseNc¡ro AeeRrcro, M.;

935

Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 220.

TÍruro XVIII: Dnlros coNrRA

LA ADMINISTR,qcIóN púsl-lce

519

decisión con dicho contenido, máxime cuando el artículo 121o del CPC, establece que: "Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o alproceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesaf'. Debemos tomar en cuenta, que el legislador nacional, ha previsto dos modalidades del injusto: (negarse a administrar justicia> o <eludir impartir justicia so pretexto de defecto o deficiencia de la ley>, esto quiere decir, que sólo en elsegundo supuesto, debe hacer alusión a dichos motivos, mientras que en el primero las razones resultan intrascendentes.

No ingresa, (...), en el tipo quien simplemente deja de juzgar, como tampoco el que, habiendo comunicado su voluntad de no juzgar, lo hace en el debido tiempo; sin embargo, la excesiva dilación en resolver la causa, puede significar la conducta delictuosa -in comento-, cuando se han vencido largamente los plazos exigidos en la Ley, una especie de retardo funcional que se somete a los términos fijados por las leyes procesalese36. Punto importante a saber, es que debe formularse un requerimiento al juzgador, en el sentido, de resolver la materia de litis, estando los autos expeditos a resolver, dando lugar a una negativa deliuzgador a cumplir con resolver /as prefensiones planteadas, de no ser así, estaríamos confundiendo la negativa con la mera omisión. Como bien alega Cneus, no se trata se una

mera omisión, sino que eS necesario que Se dé una negativa contenida en una resolución que la exprese o presuponga y se fundamente en los motivos expuesto en la normae37. Por consiguiente, debe exteriorizar una declaración del órgano jurisdiccional, en que se excuse a impartir justicia, so pretexto de defecto o deficiencia de la Ley; sino se presenta la negativa deljuzgador y la apelación a dichos motivos, habrá de negarse la tipicidad objetiva en cuestión. El delito queda cometido -expresa Ln¡e Axnvn- cuando se produce el que implica le negativa a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficienacto cia o silencio de la ley, sea ésta sustantiva o adjetiva, cause o no perjuicio, y entendiéndose por juzgar el pronunciamiento definitivo que recae en la sentencia, como también el acto procesal que implica conceder o denegar derechos y obligaciones en determinado asunto y en el cual pesa sobre el juez la obligación de resolver de acuerdo al Derecho sustancial o formale38.

936 937 938

FRrs¡r.¡cHo Ap¡Rtclo, M.;

Dellfos contra Ia AdministraciÓn de Justicia, cit.' p. 235

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial,ll, cit., p. 338.

CitadoporDo¡r¡,¡n,E.A.; DerechoPenal.ParteEspecial,T.

lll,cit.,p

436.

520

D¡n¡cso

pENAL

- Panre especr,ql: Tovo VI

La literalidad normativa, no específica que clase de norma jurídica, es que la deja de aplicar el juzgador, por lo que puede comprenderse a disposiciones legales de orden sustantivo, procesal y ejecutivo, inclusive una normativa de naturaleza constitucional, pues la Constitución es la Ley Fundamental, de ineludible aplicación cuando se discute la vulneración de derechos fundamentales ("control difuso de la constitucionalidad normativa"). Finalmente, cabe destacar, que la omisión a juzgar -a impartir justicia-, no tiene porque desencadenar un perjuicio, en los intereses jurídicos de las partes, para dar por acreditada su materialidad típica, al tratarse de una norma que tutela un bien jurídico de naturaleza institucional, donde la Administración de Justicia se ve ya ofendida con la omisión funcional en que incurre eljuzgador.

3.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUC¡ÓN

La estructura normativa de este injusto, lo muestra como una modalidad omisiva, donde la renuencia y negativa del juzgador a juzgar la causa -sometida a su competencia-, define la perfección delictiva; esto es, la materialidad típica se agota con la omisión del deber jurisdiccional, previo requerimiento delsujeto legitimado, determinando una mera actividad que no necesita la provocación de un perjuicio"t y en la segunda modalidad, cuando el agente elude impartir justicia, alegando deficiencias o defectos de la ley. A decir de la doctrina nacional el eludir hacerlo puede manifestarse a través de un retardo maliciosoeao.

Dicho lo anterior, no será posible admitir un delito tentado, pues la conducta adquiere consumación con la mera negativa a impartir justicia, (...) pues queda cumplido el verbo que constituye el núcleo del tipoeal.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Conforme se advierte de la redacción normativa, la punición de este comportamiento está condicionada al dolo del agente; conciencia y voluntad de realización típica. El juzgador se niega a juzgar, a resolver la materia controvertible, pese a conocer la exigencia que ha asumido como órgano de administración de justicia.

939

Así, Cneus, C.i Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 338.

940

FnnrseNc¡ro Ap¡nrcro, M.;

941

FolrÁr B¡resrae, C.i Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 894.

Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 235.

Tirulo XVIII: Dsltros

t

f,

coNTRA LA ADMINlsrRnclÓN pÚsltc¡

521

El aspecto cognitivo del dolo ha de comprender todos los elementos constitutivos deltipo penal, entre éstos, de no juzgar la causa, invocando un supuesto defecto o deficiencia de la ley.

Si bien las motivaciones, las razones por las cuales verdaderamente, impulsan al juez, a no administrar justicia, no son a efecto de tipicidad objetiva trascendentes -en tanto no se exige la presencia de un elemento

su-b¡etiuo ajeno al dolo-, sí lo serán para poder admitir un posible Concurso

delictivo con el Cohecho pasivo específico, cuando el Magistrado recib¡ó una dádiva, beneficio, ventaja o prebenda por parte del justiciable, tratando de influenciar en su decisión, incidiendo en la omisiÓn funcional. Y si el órgano jurisdiccional resuelve de forma manifiesta contra eltexto expreso de la Ley, el concurso delictivo lo será con la figura de la Prevaricación. NEGATIVAALINCUMPLIMIENToDEoBLIGACIoNESDENoTARIoY AUXILIARES JURISDICCIONALES

Art. 423.- "El notar,io o secretario d.e juzgad"o o f.scalía o cualquier otro auxiüar d.e justicia qwe se niega a cwmplir las obligncianes que legalmente le conapoid', wrd reprimido c,n pena. prit a.tiva d.e liberta.d. no maym d'e un añ0, o con tveinta a. sesentn díos-rnultatt. El injusto funcionarial contenido en el artículo 423o del CP, se encuentra emparentado a la figura de
El correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, no sólo que ver con SuS protagonistas principales, esto es, los Jueces, sino que tiene la función que aquéllos real¡zan, se ve coadyuvada, complementada y reforzada con la actuaciÓn que desempeñan los órganos jurisdiccionales, quienes en muchas oportunidades, asumen toda la carga procesal, dedicándose no sólo a dar trámite e impulso al proceso, sino también a proyectar la resolución, que es finalmente suscrita por el órgano judicial. conforme lo anotado, la falta a los deberes funcionales, por parte de los órganos de auxilio judicial y asistencia fiscal, también puede significar una giaue perturbación a los cometidos de la Administración de Justicia en el Estado Constitucional de Derecho, pues si dichos servidores no cumplen con notificar a las partes, con proporcionar copias de las piezas procesales, o de dar trámite a una diligencia judicial, el proceso no podrá alcanzar sus objetivos primordiales, que es la de impartir justicia, resolviendo las causas

522

Dsn¡cHo pENAL - PRnrB espsclel: Tovo VI

conforme a Derecho. Pudiendo incidir, también, en una delación injustificada del procedimiento, en detrimento de los derechos de las partes. El artículo 48o del CPC, dispone que: " Las funciones del Juez y de sus auxiliares son de Derecho Público. Realizan una labor de conjunto destinada a hacer efectiva la finalidad del proceso. El incumplimiento de sus deberes es sancionado por la lef'.

La razón de la acriminación de esta conducta, anota Mourun AnnuBLA, y por ende la razón de ser de este tipo penal, estriba en el hecho de que el funcionario tiene un deber de cumplir con las obligaciones correspondientes e inherentes al cargo que le ha sido diferido, de tal manera que cuando el funcionario falta a ese deber de cumplir dentro del tiempo o de la oportunidad debida las obligaciones propias de la función que le ha sido encomendada está faltando al ejercicio de esa función y, en consecuencia, está atentando no solamente contra la buena marcha y el buen nombre de la administración, sino que finalmente está atentando contra la rectitud de la misma, toda vez que ella tiene a su cargo la obligación de cumplir pronta y cumplidamente con el ejercicio de sus funcionesea2.

Sin duda, el disvalor de la conducta hemos de encontrarlo en la rnfracción de /os deberes funcionariales, generando una grave afectación al normal desanollo de la función judicial, tomando en cuenta /os rnfereses soclales gue se colocan a su amparo, siempre que obre de forma dolosa y no por effor o por negligencia. El bien jurídico tutelado sería el correcto funcionamiento de laAdministración de Justicia, de que el proceso judicial pueda desarrollarse con toda normalidad, de manera que se penalizan todas aquellas conductas atribuibles a la esfera de organización de los órganos auxiliares de justicia, que tiendan a perturbar los cometidos mencionados.

Se tutela el normal ejercicio de la Administración de justicia y, específicamente, el cumplimiento del deber de colaborar con ésta, que tienen los notarios o auxiliares de justiciae43.

El artículo 4140 del CP colombiano, tipifica aquella conducta del servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, habiéndosele denominado . El prevaricato omisivo asíestructurado, es de múltiple modalidad omisiva: por omisión o reticencia, por rehusamiento que es lo mismo que la denegación, y por retardamiento o ejecución tardía e inútil del acto funcionaleaa.

942 943 944

MoLrr.¡¡ AnRueLa, C.;

Dellfos contra la Administración Pública, cit., p. 173.

Fnrsa¡¡cro Aeenrcro, M.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 238.

Fennnne D., F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 139.

Tfrulo XVIII: Delrros

coNTRA LA ADMINISTRIcIóN pusllcR

523

Parece que la intención del legislador, con la acriminación de este comportamiento, es la de cerrar espacios de impunidad, en la medida, que la figura contemplada en el artículo 4220, sólo tiene que ver con actuaciones atribuibles a la esfera competencial de los órganos jurisdiccionales. Empero, vemos que una figura, de naturaleza semejante, se encuentra regulada en los alcances normativos del artículo 3770 del CP - >. ¿Acaso negarse no es igual a rehusarse? Podría decirse, que el artículo 4230 sólo resulta de aplicación, cuando el sujeto infractor es un servidor público involucrado en la Administración de Justicia, quedando todo el resto de actores de la Administración Pública al ámbito de protección normativa del artículo 377o. Entonces, su tipificación autónoma responde a la función socio-pedagógica de la norma, sabedores de las disfunciones que dichos actores cometen en el aparato de justicia.

I. a.

TIPICIDAD OBJET¡VA

Sujeto activo

Siguiendo la línea argumental esbozada en estos articulados, debe anotarse que sólo puede ser autor, aquel que tiene la condición de o de o <cualquier otro servidor público>, que ejecute labores coadyuvantes a la tarea de administrar justicia. Por consiguiente, estamos frente a un delito <especial propio>, que cierra el círculo de autoría, a quienes que se encuentran descritos en la redacción normativa del artículo 4230 del CP, por ende, todos aquellos que no tienen dicha cualidad funcional, no podrán ser autores, a lo más partícipes, v.gr., el practicante deljuzgado que procede al ocultamiento del expediente, mediando la concertación de voluntades del Secretario judicial. Los artículos: 54o y 55o del CPC, prevén al respecto lo siguiente:

"Son auxiliares de la iurisdicción civil: /os Secrefarios de Sa/a, /os Relatores, /os Secrefarios de Juzgado, los Oficiales Auxiliares de Justicia y los Órganos de Auxitio Judicial. Son órganos de auxilio judicial:

el perito, el depositario, el interuentor, procesal, público, la policía y los otros órganos que el curador el martillero determine la lef'.

945

AsÍ, hemos sostenido que el bien jurídico tutelado seria la legalidad de las actuaciones funcionariales, que se ven afectadas cuando el funcionario público omite realizar aquellas acciones que la ley y la ConstituciÓn, le exigen emprender, en el marco de los intereses generales que deben cautelar, Derecho Penal. Parte Especial, T. V cit.,

p.233.

524

Dsn¡cuo

pENAL

- PRnrr

EspEcr,ql:

Tovo VI

Si en simultáneo el juzgador incurre también en un acto de retardo funcional, éste responderá por el injusto previsto en el artículo 4220 del CP, empero, si el retardo obedeció a una actitud exclusivamente atribuible a la esfera competencialdel auxiliar judicial, el primero quedará exento de pena. Vemos, que el legislador ha incluido al <notario>, quien no es propiamente un funcionario o servidor público, sus labores se encaminan a legalizar, dar fe, de los actos jurídicos que suscriben los particulares. Si bien el notario puede realizar, en algunos casos, tareas coadyuvantes a la Administración de Justicia, no forma parte de dicho sistema, por lo que consignación en el listado de sujetos activos, puede conllevar ciertos reparos de legitimidad.

b.

Sujeto pasivo

El ofendido es el Estado como titular de toda la actividad jurisdiccional que toma lugar en el sistema de administración de justicia; empero, puede también advertirse perjudicados directos, nos referimos a los justiciables.

c.

Modalidad típica

Antes de ingresar al análisis de los elementos constitutivos del tipo penal, debe precisarse que la materialidad típica del injusto hace alusión a una variante , pues el agente no realiza la acción que la ley le exige efectuar, es decir, un deber funcional relacionado con la administración de justicia. Es sabido, que los auxiliares de justicia, los Secretarios Relatores y otros órgano de auxilio judicial como los Asistentes de Función Fiscal, les vienen conferidos por la Ley, una serie de tareas y labores, que deben desarrollar con eficiencia, eficacia y de forma oportuna. No en vano, el legislador ha considerado necesario, su inclusión como sujetos activos de este delito, merced a la tarea coadyuvante y colaboradora para con la Administración de Justicia; en definitiva, que la Justicia actúe de forma rápida, diligente y en armonía con los fines constitucionales que guían su actuación (resolver pacíficamente los conflictos sociales), no sólo depende de los órganos jurisdiccionales, de los Magistrados que imparten justicia, sino también de la decidida intervención de estos órganos auxiliares, quienes en la práctica son los que dan la debida tramitación de los expedientes, quien notifica a las partes, materializan las diligencias judiciales, fungiendo como intermediarios entre los Abogados litigantes y los jueces. La excesiva delación de los procesos judiciales, el entrampamiento en los estadios procesales y la inoportuna actuación de los órganos judiciales,

TÍrulo XVIII: Dsllros

coNrRA LA ADMINISTR.qcIÓN pÚellcA'

525

tiene que ver muchas veces, con la inacción, inoperancia y falta de diligencia de los órganos asistenciales de justicia, quienes no cumplen con la exigen-

cia y rigor del cargo que desempeñan. Empero, debe quedar claro, que la acriminación de la presente conducta, tiene que ver con una inacciÓn, con el rehusamiento del auxiliar de justicia, que se niega a cumplir con sus deberes funcionales, es decir, debe actuar con dolo; por tales motivos, las indiligencias funcionales que tengan que ver, con la negligencia, dejadez o impericia, quedan fuera del ámbito de protección de la norma.

un precepto penal, que basa el disvalor del injusto, en la infracción de deberesfuncionales, obliga atintérprete a remitirse a una norma extra-penal,

en la medida que en la normativa que regula Ia actuación de /os órganos de auxilio judicialy de asisfencia final, se determina con prec¡s¡ón, cuáles son /os deberes y obt¡gac¡ones gue deben cumplir dichos servrdores en el eiercicio det cargo, que a efecfos penales, nos inferesan aquellas actuaciones que tengan trascendenc¡a en el desanollo del proceso iudicial, es decir, que puedan afectar a las partes involucradas. El artículo 2680 de la LOPJ, prescribe que son obligaciones y atribucio-

nes genéricas de los Secretarios de Juzgados:

-

Actuar únicamente en su Juzgado y residir en la localidad donde aquél funciona; Cumplir estrictamente el horario establecido y atender personalmente a abogados Y litigantes; Guardar secreto en todos los asuntos a Su cargo, hasta cuando se hayan traducido en actos procesales concretos; Vigilar se coloque al margen de los escritos y recursos el día y hora en que Se reciben, firmando la constancia respectiva cuando no existe control automático de recepción; Dar cuenta al Juez de los recursos y escritos a más tardar dentro del día siguiente de su recepción, bajo responsabilidad; Autorizar las diligencias y las resoluc¡ones que correspondan según la ley y el reglamento; Actuar personalmente en las diligencias a que están obligados, salvo en los casos en que por disposición de la ley o mandato del Juez pueda comisionarse a los Oficiales Auxiliares de Justicia u otro personal de auxilio judicial; Vigilar que se notifique la resolución al día siguiente de su expediciÓn, salvo el caso de sentencia en que la notificación se debe hacer dentro de dos días de dictada; Emitir las razones e informes que ordene su Superior;

DrnEcHo pENAL - P¡,nr¡ espsclnl: Tovo VI

-

-

Facilitar el conocimiento de los expedientes a las partes y sus abogados, y a las personas que tienen interés legítimo acreditado, con las respectivas seguridades. En el caso de expedientes archivados, pueden facilitar el conocimiento a cualquier persona, debidamente identificada, que los solicite por escrito; Vigilar la conservación de los expedientes y los documentos que giran a su cargo, siendo responsables por su pérdida, mutilaciones o alteraciones, sin perjuicio de las responsabilidades del personal auxiliar. Llevar los libros o tarjetas de control que establece el Consejo de Gobierno del Distrito Judicial, debidamente ordenados y actualizados; Expedir copias certificadas, previa orden judicial;

Guardar los archivos que por orden judicial reciban de otros Secretarios;

-

Atender con el apoyo de los Oficiales Auxiliares de Justicia del Juzgado, eldespacho de los decretos de mero trámite y redactar las resoluciones dispuestas por el Juez; Confeccionar trimestralmente la relación de los procesos en estado de pronunciar sentencia, colocando la tabla de causas cerca de la puerta de la Sala de actuaciones del Juzgado; En los Juzgados Penales, confeccionar semanalmente una relación de las instrucciones en trámite, con indicación de su estado y si hay o no reo en cárcel. Dicha relación se coloca también cerca de la puerta de la Sala de actuaciones del Juzgado.

De la normativa invocada se colige, que podrá presentarse los elementos de tipicidad objetiva, cuando el litigante solicita la realización de una diligencia de lnspección Ocular, de la actuación de una pericia o de participar en un lanzamiento (Desalojo), siempre que dicha actuación cumpla con el aval de la ley, pues si conforme a la pretensión del demandante, dicha diligencia no tiene cabida, la negativa estará plenamente justificada, por lo tanto, no se apreciará el injusto en cuestión.

Así también, cuando elAuxiliar de la Fiscalía, se niega a dar trámite a un expediente o a ingresar un escrito de una de las partes, argumentando razones no justificables por la ley. Siendo así, puede decirse, que el Rehusamiento no necesariamente debe darse por escrito, sino que dicha negativa puede inferirse de actos unívocamente demostrativos del servidor público; cuestión distinta, ha de verse en la dificultad probatoria que amerita la acreditación de ello, pues será el mero dicho del litigante lo que sustente la imputación delictiva. En cambio, para FEnnernn, el rehusamiento carece de dificultad

TÍrulo XVIII: Dplnos

coNrRA LA ADMrNrsrR¡ctóN púeltcn

527

probatoria, puesto que es manif¡esto: el empleado oficial se rebela contra el deber exigido y lo expresa de este modoea6. Como se expresa en la doctrina nacional, la negativa a cumplir con la obligación de colaborar con la justicia puede manifestarse mediante una acción u omisiónea7.

'

Rehúsa (...), quien deniega el cumplimiento de su función. Esto es, la rechaza. "Rehusa/'es el acto más grave porque implica una especie de rebeldía contra el cumplimiento del deber'ea8. Conforme lo anotado, la conducta del >, implica una negativa explícita o implícita del servidor público, de ejecutar el deber funcional, que le exige la norma pertinente. Para que se pueda presentar esta modalidad del injusto, el funcionario responsable, debe haber recibido un requerimiento por parte del litigante, en cuanto a una materia propia de su competencia funcionarial; es decir, si lo que solicita la parte procesal, es gue el Secretario Judicial proceda a resolver la causa, en definitiva no se configurará el tipo penal -in examine-, pues dicha actuación no es competencia funcional atribuible a dicho seruidor de justicia, por lo que la actuación funcional debe estar comprendida dentro de s u s com pete ncia s leg ale s.

Dicho requerimiento (solicitud) debe invocar de forma precisa lo peticionado, pues si la solicitud no es clara, simplemente elfuncionario (servidor) no sabrá de que forma cumplirlase.

2.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

El tipo penal de Rehusamiento de actuación funcional de servidores auxiliares de justicia y de asistencia final, adquiere perfección delictiva en el momento que el funcionario es requerido formalmente por el particular y aún así no efectúa la conducta prescrita en la Ley, emitiendo una negativa al respecto, la cual debe ser expresa o de actos unívocamente demostrativos a no realizar el acto funcionaleso; por ende, no tiene porque verificarse la producción de un perjuicio a las partes o la delación del proceso judicial. F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 140.

946

FenRerRa D.,

947

Fars¡¡rc¡ro Ap¡nrc¡o, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 238.

948

Corte Suprema de Justicia de Colombia; citada, por Fennelnn D., F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 140.

949

Peñ¡ C¡enen¡ FRevRe, A.R.', Derecho Penal. Parte Especial, T.

950

Peñ¡ Cnenen¡ Fnevne, A.R., Derecho Penal. Parte Especial,l. Y, cil., p. 242.

V cit., p. 240.

DeRecHo pENAL - P¡,nr¡ Espectel: Touo

528

VI

Conforme a la estructura material de este injusto, no resulta dogmáticamente correcto, admitir un delito tentado; los actos anteriores, que puedan presentarse, únicamente pueden ser reputados como infracciones administrativasesl.

3.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La figura delictiva contenida en el artículo 423o del CP, condiciona la punición a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente rehúsa (se niega) a realizar un acto funcional -propio de su esfera competencial-es2, sabiendo que la no realización de la conducta contraviene

la legalidad aplicable.

La esfera cognoscitiva del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos deltipo penal, es decir, la ilegalidad del rehusamiento de actuación funcionarial. De forma particular se presenta un entrecruzamiento entre el Error de Tipo con el Error de Prohibición, pues el agente al desconocer la ilegalidad de su negativa (tipo penal en blanco) también puede no conocer de la prohibición penal; esta última alternativa (Error de Prohibición), a nuestro entender no puede proceder, pues quien ingresa a la Administración sabe de antemano que labores implica ejercer la función encomendada.

La motivación que impulse al autor a no realizar su actuación funcional, como la malicia u otro propósito ulterior, son indiferentes para la verificación de la tipicidad subjetiva. OMISIÓN DE EJERCICIO DE LAACCIÓN PENAL

Art. 424.- "El Fiscal que omite ejercitar la nccün penal serd reprimidn privatipa de libertad. no m¿rutr d.e uno ni mayor d.e cut.tro a.ñ.0s".

con peno

1.

CONCEPTOS PRELIMINARES

La comisión de un hecho punible -sea por acción u omisión-, genera una alarma generalizada en la población, en vista de que se afectan bienes jurídicos fundamentales, dando lugar a la naturaleza pública del Derecho penal y del Derecho procesal penal.

951 952

Peñ¡ C¡enen¡ Fnevne, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial,f .Y, cit., p.242.

Así, Fnrsnlcno Ap¡nrcro, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 239.

Tirulo XVIII: DEI-lros coNTRA

LA ADMINISTRIcIóN

pÚeltc¡

529

La infracción penal supone una contravención a normas de derecho público, legitimando la reacción del Estado, que se manifiesta a través de una sanción -la pena o la medida de seguridad-, siempre que se acredite en rigor, todos los presupuestos de puniciÓn. Mas es sabido, que la materialización de la sanción punitiva a la persona del culpable, no procede de forma automática, Sino que debe instaurarse una investigación, un procesamiento y un juzgamiento al imputado, para que se de por acreditada la Teoría del Caso (incriminación), formulada por el representante del Ministerio Público. El principio de que la persecución del delito es funciÓn del Estado y, por consiguiente, que es derecho y deber de sus órganos, es un principio que se ha logrado a través de un lento proceso, por suplantación del pensamiento jurídico germano y del derecho de autodefensa de los particulares que en él se fundaes3.

Dicho lo anterior, tenemos que según las reglas del Estado Constitucional de Derecho, la única vía legitimada, para imponer una pena al autor y/o partícipe de un delito, es la instauración y activaciÓn del Proceso Penal; de ahí, que se hace alusión a la naturaleza instrumental del procedimiento penal con relación al Derecho penal material, por lo que puede decirse que el Proceso Penal se const¡tuye en el escenario donde las normas jurídicopenales pueden adquirir concreción, con ello se logra desplegar los fines de justicia así como el reconocimiento fáctico del ordenamiento jurídico. Esta realización del derecho penal materialdemuestra, al mismo tiempo, la seriedad de las sanciones penales legales y contribuye al refozamiento de sus efectos preventivos y cumple, respecto de la autoridad pública, un esfuezo constructivo positivo como preservación delderecho, por medio del restablecimiento del sentimiento jurídico perturbado y de la confortaciÓn de la conciencia jurídica, precisamente, en los ciudadanos b¡en intencionadosesa'

visto así las cosas, debe preciarse que la imposición de una pena por parte del juzgador, requiere previamente de una actuaciÓn que se atribuye funcionalmente al persecutor público; es decir, desde las aristas de un modelO proCeSal "mixtO" o "aCusatorio", Conforme a la eStruCtura intra-nOrmativa del nuevo CPP, el Fiscal es el único funcionario legitimado, para proceder al

ejercicio de la , el asume dichas tarea en régimen de monopolio, por lo que rige el aforismo del nemo iudex sine actoreess,lo que

Scurr¡ror,

E.; Los Fundamentos Teóricos

y

Constitucionales del Derecho Procesal

Penal, cil., p. 197. 954 955

Scnuror, E.; Los Fundamentos TeÓricos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal, cil., p.25. Como apunta Scnuror, el proceso, por consiguiente, pasa a manos del tribunal sólo

530

Denecuo pENAL - PRnrs especlnl: Tovo

VI

quiere decir, que eljuzgador no puede instar el procedimiento penal, si el persecutor público no ha formulado la denuncia respectiva así tampoco, puede abrir la causa a juicio, si es que el Fiscal no ha formulado su Acusación (nullum acusatione sine iudicium). Elementos de configuración que se aprecian en mayor intensidad en el nuevo CPfl pues la apertura del procedimiento penal, es atribución exclusiva del Fiscal, a través de la formalización de la lP, conforme a un rasgo esencialmente "acusatorio".

Al ministerio público le incumbe promover de oficio la acción penal. El fundamento político jurídico de este deber oficial, es el deber constitucional de garantizar la justiciae56. Debe precisarse, a su vez, que no puede confundirse las funciones acusadoras con las funciones jurisdiccionales, pues las primeras son asumidas y ejercidas por el persecutor, en representación de la sociedad, la pretensión persecutora y punitiva; mientras que las segundas son atribuidas a los jueces, quienes han de juzgar y hacer ejecutar lo juzgador. Por consiguiente, el ius puniendi estatal es una potestad del Estado, que delega a los miembros del Poder Judicial, lo cual es distinto -en naturaleza y carácter-, a la posición persecutora que tiene el Fiscal; el hecho de que el persecutor público ostente una pretensión (punitiva) legítima en el procedimiento penal, no quiere decir de ningún modo, que eljuzgador esté obligado a ampararla, pues para ello debe presentar una Teoría del Caso, lo suficientemente consistente, creíble y fiable, susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia. Máxime, en un sistema de partes, conforme a la inclinación adversarial del nuevo CPP. El Estado, como escribe Morureno ARocn, ha asumido en exclusiva el puniendiy lo ha atribuido, siempre en exclusiva a los tribunales, añadiendo que sea potestad se ejercitará sólo por medio del proceso. Así las cosas, es obvio que, no pudiendo los tribunales poner en marcha de oficio el proceius

so, entre otras cosas porque esa actividad ya no sería proceso, es necesario un impulso, un estímulo ajenoes7.

Siendo así, las funciones del persecutor público, no son de naturaleza discrecional, no está dentro de sus potestades legales, decidir cuando ejercita o no la acción penal pública; su actuación funcionarial se somete al principio de legalidad procesal, a la obligatoriedad del ejercicio de la acción penaly al principio de oficialidad. cuando es llamado a intervenir; Los Fundamentos Teóricos Derecho Procesal Penal cit., p. 194.

y

956

Scnuror, E.; Los Fundamentos Teóricos Penal, cit., p. 197.

957

Mo¡¡reno Anocn, J.; Proceso Penal y Libertad, cil., p.254.

y

Constitucionales del

Constitucionales del Derecho Procesal

TÍrulo XVIII: D¡lnos

coNrRA LA ADMrNrsrR¿.cló¡¡ púsllce

531

Existe, por tanto, un deber y a su vez la obligación de perseguir el delito, pues la propia Ley, como fundamento basilar del Estado de Derecho, vincula a todas las autoridades públicas a su sujeción y compromiso funcional; (...) de aquí deriva, por lo común, el deber de persecución que incumbe a las autoridades establecidas con ese fin. Pero no se puede dudar que es también absolutamente, atendible, que por intereses del Estado, compatibles con la justicia, se puede limitar el deber de persecuc¡ónss8. Desde nuestra tradición jurídica, apunta VAsouez Rossr, la doctrina ha sido unánime en señalar que, tal cual se encuentra normativamente configurado, el ejercicio de la acción pública presenta las características (...) de publicidad y/o oficialidad, de obligatoriedad y de irrectractabilidad, lo que significa que el órgano estatal específico predispuesto institucionalmente para la persecución penal debe actuar, sin necesidad de estímulo extraño, toda que llega a su conocimiento un hecho con apariencia de delito, llevando adelante y/o impulsando los procedimientos que conducen a una resolución conclusiva, sin que pueda discrecionalmente decidir cuándo o en qué casos inicia la promoción no teniendo capacidad para hacer cesar voluntariamente el desarrollo de la causaese. Es obvio que la obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal refuer-

za el respeto del ciudadano a las autoridades y la confianza en las instituciones, que son elementos esenciales en todo sistema político. Además, de que

todas las personas son tratadas de modo igual, pues impide diferencias en la aplicación de la leytuo. Desde el momento en que un fiscaltiene conocimiento de la comisión de una conducta punible con la notitia criminis, debe iniciar o propiciar las labores de averiguación que conduzcan, inicialmente, a determinar e identificar a las víctimas, a saber si el hecho que se conoció está descrito como punible y a lograr la individualización o identificación de los partícipes en este hecho, y posteriormente, a determinar las causas, motivos y finalidades que llevaron a los partícipes a cometer la conducta; las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió; las condiciones sociales, individuales y familiares de los partícipes y de las víctimas; así como todo lo que considere necesario para adquirir certeza particular sobre la responsabilidad o inocencia de los investigados y sobre la necesidad o no de sanción por ello, así como su gravedadeol.

y

958

Scnuror, E.; Los Fundamentos Teóricos Penal, cil., p.219.

959

VAsouez Rossr, J.E.; Derecho Procesal

960

Monreno Anoc¡, J.; Proceso Penal y Libertad, cit., p. 317.

961

MesrRe ORDóñEZ, J.F.; La Discrecionalidad para Acusar, cit., p. 52.

Constitucionales del Derecho Procesal

Penal,T.l, cit., ps. 357-358.

532

Dsn¡cuo

pENAL

- P¡,ntg EspEcr¡.1: Tovo VI

La obligación que tiene el Fiscal de promover la acción penal pública, se somete al principio de legalidad material y al principio de , en términos prácticos, de que las primeras diligencias investigativas, se adviertan indicios vehementes de criminalidad, en cuanto a eviden-

cias que puedan sostener una hipótesis preliminar de imputación, es decir, que de forma objetiva se pueda inferir que se ha cometido un delito y que el sospechoso es el presunto autor y/o partícipe. Si es que no concurren dichos presupuestos, el persecutor pública deberá abstenerse de ejercitar la acción penal, procediendo alArchivo correspondiente de la denuncia; debe entenderse que la persecución penal no puede ejercerse a rajatabla, sino es que una actividad valorativa, que ha de realizarse de forma objetiva e imparcial, pues justamente la postura inquisitiva de algunos operadores jurídicos, los lleva a denunciar hechos que no revelan circunstancias delictivas, sea por tratarse de una controversia civil o de otra índole o, por carecer manifiestamente de toda caracterización punitiva. Conforme al modelo procesal
Como sistema de partes, el acusatorio requiere que, durante eljuicio, se enfrenten posiciones, esencialmente la acusación y la defensa, ante un tercero imparcial que decidirá sobre el asunto de responsabilidad penal, sin perjuicio de la intervención de otros sujetos procesales como las víctimas. Si la función acusadora se agotará con la presentación del pliego de cargos y nadie sostuviera la acusación en eljuicio, el proceso no tendría la configuración triangular y sería un enfrentamiento entre eljuez y el acusado, lo cual es más propio de un sistema inquisitivoe62.

La pregunta esta, si en todo hecho punible que tome conocimiento, persecutor público, debe proceder legalmente a denunciarlo y, en su moel mento, formular la Acusación respectiva; es sabido, que en países como el

962

Mesrne Onoóñez, J.F.; La Discrecionalidad para Acusar, cit., p. 53,

TÍrulo XVIII: Dslnos

coNrRA LA ADMINIsrRnctóN púslIcn

533

Perú, la incidencia criminal es notable, cada vez son más las personas que se encuentran involucradas en la comisión de un hecho punible. Empero, no todo hecho punible reviste la misma intensidad antijurídica y, de seguro, no siempre la colectividad estará tan interesada en que la jurisdicción le aplique un castigo a la persona del sujeto infractor, de tal forma, que una política criminal esencialmente valorativa, ha de contar con ciertos instrumentos que permitan a la Fiscalía formular una respuesta diferenciada ante hechos en si distintos. Los objetivos que ha de perseguir la Fiscalía, no sólo pueden ser persecutorios, acusatorios, sino que en Su proceder funcionarial debe guiarse por criterios de valoración, por filtros de selectividad, que previstos en la Ley, le den la oportunidad de procesar el conflicto por tamices distintos a los estrictamente punitivos, que sin ser abdicativos, abonen en la direccionalidad preventiva del Derecho penal, bajo el raigambre de fines preventivos.

2.

LAS POTESTADES DISCRECIONALES DEL FISCAL EN EL EJER. CICIO DE LA ACCIÓN PENAL

La política criminal viene a comprender todas aquellas instituciones, instrumentos y herramientas que el Estado hace uso para enfrentar toda manifestación de criminalidad; conforme a criterios de y de <prevención>; es decir, no puede considerarse hoy en serio, que la respuesta estatal punitiva, pueda concebirse en criterios , como si la reacción penal haya de ser un automatismo, carente de toda razonabilidad y valoración. Ya desde tiempo atrás, se han ido abandonado, las tesis retributivas del castigo, basadas en el sofisma de la estricta legalidad, de que ante todo hecho punible que Se cometa, debe responderse con igual baremo de respuesta, como si el delito exteriorizará una visión unilateral de la conducta humana. No todo hecho punible revela el mismo contenido de disvalor, la ofensa no eS igual de un Hurto famélico en comparación con las acciones delictivas que se perpetran desde el interior de una organizaciÓn delictiva.

La nuevas formulaciones de política criminal apuntan a una nueva perspectiva del estado de las cosas, de que la pena no puede ser percibida como la única alternativa frente a la criminalidad, pues el propio Sistema Penal, se ha encargado de enrostrar que esa postura punitivista no ha logrado alcanzar los resultados que se esperaban de ella; todo lo contrario, el hacinamiento, la sobre-criminalizaciÓn, la sobre carga procesal, la reincidencia delictiva, avizora una política penal incapaz de lograr la meta preventiva, que ese mismo Estado busca afanosamente.

534

DEnucso pENAL - P¡Rr¡ ¡spscrnl: Tovo

VI

Conforme a lo anotado, los nuevos criterios de valoración importan un receptáculo fecundo hacia la transformación del Sistema Penal, encaminados a su , tomando como plataforma fundamental los principios rectores que sostienen el llamado <Estado Social y Democrático de Derecho>, en talsentido, el respeto estricto a la legalidad no puede significar dejar de lado, que el delito es un drama social y, que sus protagonistas (víctima-victimario), merecen de un tratamiento legal, que tienda a preponderar sus legítimos intereses. Lo que debe buscarse es una armonización de los dictados del Estado de Derecho con las exigencias del Estado Social, de que la realización de la justicia no sólo se oriente a reafirmar la vigencia de las normas, sino que también se puede construir una sociedad de incluidos.

Una postulación política criminal anclada fuertemente en el principio de legalidad, supone el privilegio de la punición sobre los intereses de la pareja criminal, de que la pena sea la única alternativa, capaz de restablecer el orden social alterado por el delito; por tales motivos, una perspectiva más personalista de la conflictividad social, define la elaboración de nuevos paradigmas de la Justicia Penal, que pretenden encauzarse en una verdadera pacificación social, a su vez, en proponer medidas reales frente a la abultada carga procesal, considerando un total despropósito, pretender investigar, procesar y juzgar todos los hechos punibles que lleguen a oídos de las agencias de persecución penal. Sin duda, los cometidos preventivos de la pena, que se perfilan a una

morigeración de la respuesta sancionadora, encuentra fiel sustento, en la idea de que la persona humana no puede ser concebida como un objeto de la política criminal; todo lo contrario, es un sujeto de la política criminal, en tal medida, la estrategia penal debe dirigirse a ofrecer un programa que viabilice la verdadera prevención de la conducta desviada, conocedores que la pena de prisión no ofrece dicho cometido, sino todo lo contrario, define una situación meramente retributiva. Se dice que no es propio de un sistema Acusatorio, la acogida de la alternatividad, de los mecanismos de composición procesal, sin embargo, dicho modelo es el que confiere al Fiscal, potestades discrecionales de negociación, se consenso con el imputado, lo que permite ofrecer un nuevo abanico de fórmulas, que en realidad resulten útiles y ventajosas para todas las partes involucradas en la conflictividad social provocada por el hecho criminoso. TRaoRoR Taunvo en la doctrina colombiana, sobre el origen del principio oportunidad, señala que si es que el mismo es la esencia del sistema acusatorio como que a la par de los preacuerdos y negociaciones, han de hacer las veces de "filtros" del sistema a fin de imposibilitar que éste colapse

TÍrulo XVIII: Dpuros coNTRA

LA ADMrNISrRncróN púsl-rcA,

53s

al no poderse atender (...) todas las hipótesis delictuales que se dan a conocer. Todo ello cara a la debida aplicación de un sistema acusatorio en que se espera que sólo un pequeño porcentaje de los casos (los más relevantes)

lleguen a juicio

orale63.

En consecuencia, si bien la política criminal actualse encamina, como en el Estado de derecho, a generar estrategias para el control de la criminalidad, ese control debe entenderse en un sentido más amplio que la simple

judicialización, detención y condena a los infractores de la ley penal, y no puede entenderse como un fin en si mismo. El control de la criminalidad, como todo en este modelo constitucional, es instrumental para cumplir con los fines esenciales del Estado social de derechoeoa.

Visto así las cosas, no puede seguirse un modelo lineal, monolítico, donde ha toda investigación, haya de proseguir una persecución y juzgamiento; precisamente, una reformulación coherente y sistemática, que tiende un puente entre el Derecho penal material y el Derecho procesal práctico, incide en la posibilidad de procesar el conflicto, mediando otras vías menos conflictivas y menos onerosas para el Estado. Máxime, ante la permanente inflación de la legislación penal, con la incesante incorporación de un mayor número de tipos legales, la inclusión de circunstancias agravantes así como la exasperación de los marcos penales, todo lo cual conduce a un modelo hipertrofiado, desbordado por el normativismo, expresando la huida ciega hacia el Derecho penal. Sin embargo, el uso que se da de estos criterios es mínimo por los operadores jurídicos, lo que repercute en su falta de importancia en el sistema, para descongestionar la carga procesal. Así, cuando se proclama, que la verdad sea dicha, al principio de oportunidad prácticamente no se la dado la "oportunidad" de mostrarse como uno de los mecanismos más importantes político criminalmente hablando para posibilitar (entre otras cosas) una solución menos totalizante y violenta que la que en si mismo dispensa el derecho penal como ultima ratio de que se vale el Estado a fin de intentar por medio de él la solución de los conflictos que son de su exclusivo resortee65. Ante la señalada realidad e igualmente con plena conciencia de que sea una hipertrofia del catálogo delictivo, con sobreabundancia de figuras penales y de que sería no sólo imposible sino socialmente intolerable que la represión penal se diese en todos los casos, se postula arbitrar mecanismos Teeonoe T¡r,rnvo, C.J.; El Proceso Jurisdiccionalen e/ Sisfema Penal Acusatorio, a

pro'

pósito de aspectos puntuales en torno a un sistema de intervinienfes. En: Reflexiones sobre el Sistema Acusatorio, cit., p. 318.

964

MesrRe Onoóñez, J.F.', La Discrecionalidad para Acusar, cit., p. 68.

965

T¡aoRoeTerúevo,C.J.; El ProcesoJurisdiccional enel SistemaPenal Acusatorio...,cil.,

p.319.

536

D¡nscso

pENAL

- P¡.nrp gspecr¡l:

Totr.to

VI

explícitos y formales de discrecionalidad en la persecución penal, otorgando al Ministerio Público, como titular de la acción pública, márgenes de decisión propia sobre cuándo, cómo y qué supuestos lleva adelante elejercicio investigativo y acusatorioe66. El Estado, entonces, ha de interesarse en formular nuevas estrategias, para la prevención de la criminalidad, distintos a la forma tradicional y convencional que se adscribe en elterreno de la estricta legalidad, para acoger estrategias, instrumentos e instituciones que se adscriban en la racionalización de la violencia punitiva, tomando en cuenta /os lnfereses en iuego, desde un punto de vista personalista y, desde, el sistema de gestión iudicial, de cómo aligerar la carga, haciendo de Ia iusticia, un mecanismo efectivo y eficiente, por lo que la meta de la iudicialización y de la condena, debe reser' varse para /os casos más graves de la criminalidad,

Como apunta MrsrnE Onoóñez, los mecanismos técnicos y metodológicos de investigación penal, las estrategias de descongestión judicial, la utilización de mecanismos e instrumentos alternativos al proceso penal, las políticas de gestión de recursos en diferentes entidades como la policía y la Fiscalía, la atención de los intereses de las víctimas y su protección, los estudios criminológicos sobre las causas de la criminalidad y sobre los efectos prácticos de las normas penales, etc., son también parte de las definiciones e intereses de política criminal, que matizan y ponderan las de primer nivel, pues de lo contrario las estrategias clásicas quedarían descontextualizadas y no lograrían su finalidad políticae67. Estos intereses de política criminal se perfilan sobre una base de legitimación material, en tanto, la alternatividad y la simplificación procesal, acogen criterios de valoración del Derecho penal material, en cuanto a un injusto, cuya sustantividad y contenido puede medirse conforme baremos de antijuridicidad; por tales motivos, no todo hecho punible viene caracterizado por el mismo revestimiento, determinando que ante algunos hechos, de mínima desvaloración y de reprobación jurídica y social, se puede manejar una reacción penal distinta, tendiente a su minimizaciÓn. La <selectividad>, se compagina conforme a criterios de razonabilidad, atribuyendo a la Fiscalía, mecanismos de gestión, de manejo de la carga procesal, decidiendo cuales causas deben ser sometidas a la base lineal del procedimiento y, aquellas otras, que deban ser canalizadas por las vías de la consensualidad, del abstencionismo persecutorio y de la reglada negociación" Esa posibilidad de selección implica un margen de discrecionalidad

966 967

VÁsauEz Rossl, J.E.; Derecho Procesal Penal,

T.l, cit., p. 359.

Mesrne Oaoóñez, J.F., La Discrecionalidad para Acusar, cit., p. 70.

Tirulo XVIII: Duros

coNTRA LA ADMINIsrRnclÓN pÚslIcn

537

entre las diferentes opciones legalmente previstas y las definidas por los demás actores const¡tucionalmente d ispuestose6s.

3.

EL (PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD>, COMO EXCEPCIÓN DEL (PRINCIPIO DE LEGALIDAD)

Es sabido que el Derecho penal, importa el brazo más fuerte del Estado, a través del cual se reacciona frente a las conductas que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos más importantes; de forma, que su empleo y utilización debe tomar de forma ponderada y razonada, de no ser así se torna en un uso abusivo y arbitrario.

según las máximas del Estado de Derecho, la respuesta punitiva importa un imperativo categórico, dirigido a afianzar la conciencia de justicia en la colectividad y de que el delito sea debidamente sancionado; pero, ello

define una imagen que no se corresponde con la realidad de las cosas, en el entendido que la humanización de la sociedad, hace que la pena deje ser un mero castigo y se convierta en un instrumento de pacificación social, mejor dicho en un mecanismo encauzado a evitar la comisiÓn de hechos punibles.

De ahí, que se proponga en la metodología de estudio, los criterios y (merecimiento> de pena, no basta, pues la verificación de de una infracción normativa, en términos objetivos y subjetivos, sino que la conducta genere una alta dosis de alarma social, para ser legítimamente alcanzada por una pena; lo dicho proyecta aquella propuesta de despenalización, no en sentido formal, sino que a partir de un criterio material, permita prescindir de una Pena. Ese lus puniendio derecho de sancionar debe ser ejercido de manera proporcional y siempre justificada en el Estado social de derecho. La pena, según la teoría jurídica tradicional y los artículos pertinentes del Código Penai tiene unas finalidades específicas de prevención, retribuciÓn, reinserciÓn social y protección del sindicado. Si la Fiscalía -valorando las particularidades del caso- considerada que la pena no cumplirá con estas finalidades, no será útil para los lineamientos de la política criminal ni para los fines esenciales del Estado, debe tener la posibilidad de abstenerse de formular una pretensión encaminada a que se imponga una pena que considera innecesaria o inconvenientee6seTo.

968 969

g7O

MesrRe Onoóñez, J.F.; La Discrecionalidad para Acusar,

cit'' p' 71'

MesrRe Onoóñez, J.F.; La Discrecionalidad para Acusar,

cit'' p. 95'

Sin embargo, para MoNreno Anocn, si los fines de utilidad pública e interés social (...)' pueden lograrse perfectamente con otras soluciones, en las cuales se mantiene el principio dé necesidad y la titularidad exclusiva de la actuación del Derecho penal por

Denpcno pENAL - PRnre sspecrRl: Tovo VI

538

El principio de oportunidad es definido por Grn,leruo SrHonn, como la facultad que al titular de la acción penal asiste, para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado. En nuestras propias palabras, conceptuamos a los criterios de oportunidad, como aquella facultad discrecional "reglada", que recae sobre el ámbito de competencia funcional del persecutor público, que supone el abstención det ejercicio de la acción penal-con anuencia del imputado-, cuando por razón delcontenido materialdel injusto o de la culpabilidad del autor, resulta aconsejable susfraer el hecho punible del reso¡Íe punitivo del Estado, tomando en consideración /os fnes preventivos de la pena, así como la economía p roce sal e n té rm i nos utilita rio s. Sobre eltema Roxr¡1, apunta que su antítesis teórica (la antítesis de la "necesidad") está constituida por el principio de oportunidad, que autoriza a la Fiscalía decidir entre la formulación de la acusación y el sobreseimiento del procedimiento, aun cuando las investigaciones conducen, con probabilidad rayana en la certeza, al resultado de que el imputado ha cometido una acción puniblesTl. Como escribe FLonrnru, el ejercicio de la acción penal está inspirado en el principio de legalidad cuando ésta tiene que ser ejercitada por los órganos adecuados siempre que se haya cometido un delito, siempre que se den los presupuestos necesarios para ello, y sin atender para nada a la consi-

deración de la utilidad que del mismo pueda derivarse. La contrapartida la forma el principio de oportunidad, según elcual, para elejercicio de la acción penal no basta que se den los presupuestos necesarios, sino que es preciso

los tribunales, el preferir el aumento de los poderes del Ministerio Público comporta una decisión política de gran trascendencia que era y es muy reveladora de la concepción que se tiene del Estado; Proceso Penal y Libertad, cit., p. 308; en efecto, no puede perderse de vista, que el reconocimiento de facultades discrecionales a los miembros del Ministerio Público, supone en buena cuenta una pérdida del poder decisorio de los jueces, a quienes en régimen de exclusividad se les confiere la potestad punitiva del Estado, sin embargo, debe decirse también, que dicha "discrecionalidad" se encuentra reglada en la Ley, por lo que la sujeción estricta al marco de la legalidad, es un parámetro que no puede trasvasar el persecutor público. Por lo demás, la abstención en el ejercicio de la acción penal, no implica una decisión que manifieste un acto típicamente jurisdiccional, pues solo las resoluciones judiciales tienen la posibilidad de poner fin al proceso o a la instancia; valgan verdades, un núcleo rígido del modelo iusconstitucional, muestra reparos al otorgamiento de dichas facultades discrecionales, los cuales no pueden ser salvados fácilmente desde parangones programáticos, pero su justificación operativa y la identificación de la problemática social, aconseja su empleo en el ámbito de una polÍtica criminal que apunta hacia la eficiencia y hacia la prevención de la conducta delictiva. 971

Roxrr.r,

C., Derecho procesal penal cit., p. 89.

Tirulo XVIII: DEltros

coNrRA LA ADMINISTRIcIÓN pÚellc¡

s39

que los órganos competentes lo reputen conveniente, previa valoración del momento, de las c¡rcunstancias, etc. Este segundo principio se basa, pues, apunta Alceu-ZnuoRA, en una consideraciÓn utilitaria, y aun cuando representa la excepción, cuanta con algunas Simpatías en elterreno doctrinal. Se discute mucho en la doctrina, sobre la ausencia de correspondenpunto cia de los criterios de oportunidad con el principio de legalidad, hasta el

de decir que existe una dicotomía entre ambos. PeonRz Pe¡tnt-vR, destaca lo siguiente: su af¡rmada inconciliabilidad con elde legalidad aunque atemperaOápor la delimitación normativa de la oportunidad; que amén de su ocasional significado en vía agresiva de derechos del sujeto, es apreciable una falta de riglor técnico en la legislación actual, sus contenidos difusos, confusos, con frécuencia contradictórios y con lagunas a colmar; la simultaneidad de la vigencia de tal antinomia con el monopolio por el Estado de derecho de penar; qua non" áu incidencia en el momento procesalque const¡tuye "conditio sine de toda sentenc¡a penal (en el sistema acusatorio): al ejercer la acusación, y en la fase cognit¡va mediante la suspensión del pronunciamiento penal en la misma); de suspens¡ón (sustitución o pena el periodo de ejecución de la qub en su uso én la práctica no reside sólo en eljuez o acusaciones (eseniialmente MF) sino también más o menos oficiosamente pero con notable frecuencia, en la policía judicial; que s¡ bien puede propiciar una pol¡tizaciÓn de la justicia también favorece una justicia mater¡al con el necesitado contrapeso de la proPorcionalidadeT2. Pueden surgir así una serie de objeciones, desde un punto de vista apegado de la legalidad, pero es tarea de la doctrina y del legislador, precisamente superar dichas alegaciones, a fin de legitimar instituciones como la "oportunidad", tan importante en tiempos azotados por una enorme delincuencia. La legalidad, como sostuvimos líneas atrás, no puede ser considerada como uná vía firme e inconmovible de la justicia, sino desde parámetros de flexibilidad que apunten a cr¡terios mater¡ales, cuya garantía reside en la Ley, pues, los criterios de oportunidad constituyen una respuesta alternativa al frocesamiento común y ordinario; como tal debe ser considerado como una Vía reglada para la solución de los conflictos penales, siempre y cuando concurranlos presupuestos establecidos en la Ley, por eso se trata de una oportun¡dad "reglada" y no ab¡erta, a efectos de evitar arbitrariedades e injusticiaseT3.

972

No acepta el principio de oportunidad, aferrándose al principio de legalidad; FlonnH, E.', Elementos de Derecho Procesal Penal, cil., ps' 183-184'

973

Asl, VÁsouez Rossr, al apuntar que todo ello lleva a postular la adopción de

un

principio legalmente regulado y judicialmente controlable de oportunidad, que permita irp"Oir la iromoción dl causas por los denominados delitos de bagatela, o bien en situacionei de reparación de los perjuicios causados, o ante conductas activas de

540

DrnscHo pENAL - Panrg EspecrA.r-: Tovo

VI

A lo dicho cabe agregar, que la legalidad tal como acontece en la praxis judicial, manifiesta una mera formalidad, donde sólo algunos delitos son

investigados, perseguidos y sancionados, la cifra negra de la criminalidad es altísima, muchos hechos punibles no son conocidos por las agencias de persecución; falta avanzar mucho, si es que queremos lograr una legalidad material, donde todos los ciudadanos sean tratados por igual, donde no se haga distingo por razón de condición social, económica y cultural; muchos poderes se ubican por encima de la ley, lo que impide construir un verdadero Estado de Derecho. A lo cual debe sumarse, la incapacidad material, logística y operativa, para poder procesar toda la inmensa carga procesal que padecen actualmente los Tribunales de Justicia; de ahí, la necesidad del descongestionamiento vías los criterios de oportunidad, aparecen como una medida extremadamente aconsejable. El Fiscal asume una posición protagónica, que podría decirse atañe en exclusiva aljuzgador, mas no debemos olvidar que éste no sólo es un persecutor público, sino también el defensor de la legalidad y en ente tutelar de los derechos subjetivos amparados por el Derecho, por lo que en virtud de dicho mandato, tiene el deber de buscar fórmulas de consenso, que puedan evitar consecuencias jurídicas en realidad "inútiles", la pena y un procesamiento largo y fatigoso; empero, esta discrecionalidad funcional no es libérrima, sino ajustada a ciertos aspectos, que deben verificarse, pues de no ser así, se quebraría sí, la legalidad y los fines de la Justicia Material, de reaccionar con una sanción punitiva cuando se ha cometido un acto constituido de una infracción criminal (principio de legalidad procesal). Lo que se pretende, en todo caso, decir es que la Justicia Penal no puede ser considerada como un mausoleo rígido de actuación funcional, sino como una institución que puede ofrecer un abanico de respuestas, antes hechos que revelan aristas diferenciadas. El Derecho penal de hoy necesita ajustarse mediante cometidos preventivos, que puedan reducir la violencia penal al máximo y, para ello debe instituirse una Justicia Penal capaz de canalizar dichos cometidos, sin que ello suponga una afectación a los principios de legalidad y de jurisdiccionalidad.

Consideramos, que este es el camino que ha seguido el legislador en

el derecho positivo, determinado criterios de oportunidad , bajo fórmulas muy precisas en su construcción, que inclusive son complementados con regulaciones de orden administrativo, como una excepción a la reglanto. Siendo así, pensamos que el binomio legalidad-oportunidad en nuestro derecho positivo vigente, tienen convivencia plena y armónica.

arrepentimiento, o ante la voluntad expresa de la víctima, etcétera, pueda suspenderse el procedimienlo, Derecho Procesal Penal, ctl., p. 362.

974

Así, Ar-cnr-n-ZAMoRA y

C¡srtlo,

N.; Derecho Procesal Penal,f

.l, cit., p. 390.

TÍrulo XVIII: Drlnos

coNrRA LA ADMINISTR¡.cIÓN pÚellce

s4t

El artículo 2o del cPP de 1991, prescribe que: "El Ministerio Público, con consentimiento expreso del imputado podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos:

-

cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito y la pena resulte inapropiada. Cuando se tratare de delitos que por su insignificancia o su poca frecuencia no afecten gravemente el interés público, salvo cuando la pena mínima supere los 2 (dos) años de pena privativa de la libertad o se hubiere cometido por un funcionario público en el ejercicio de su

-

cargo.

-

Cuando la culpabilidad del agente en la comisión deldelito, o su contribución a la perpetraciÓn del mismo sean mínimos, Salvo que Se tratare de un hecho delictuoso cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo.

En los supuestos previstos en los incisos 2) y 3) será necesario que el agente hubiere reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo con la víctima respecto a la reparaciÓn civil.

si el acuerdo con la víctima consta en instrumento público o docu-

mento privado legalizado por Notario no será necesario que el Juez cite a las partes a que presten su consentimiento expreso para la aplicación del principio de oportunidad.

si la acción penal hubiera sido ya ejercida, elJuez podrá, a petición del Ministerio Público, o de la parte agraviada, dictar auto de sobreseimiento en cualquier etapa del proceso, bajo los supuestos ya establecidos, en un plazo no mayor de diez días.

En los delitos de lesiones leves, hurto simple y apropiación ilícita de los artÍculos 122,185 y 190 del Código Penal y en los delitos culposos, en los que no haya pluralidad de víctimas o concurso con otro delito, antes de formalizar la denuncia penal, el Fiscal citará al imputado y a la víctima para proponerles un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen en el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal formalizará la denuncia correspondiente." Según el listado normativo invocado, podemos proponer los siguientes puntos a saber:

-

Primero, que la abstención delejercicio de la acción penal, importa una facultad discrecional del Fiscal, quien deberá valorar en rigor, si en el caso concreto concurren los presupuestos previstos en la ley, de no

542

DpRgcHo pENAL - P¡Rre especlnl: Tot,to

VI

ser así, no tendrá otra opción que promover la activación de la acción penalsTs; facultad que puede emprender de forma unilateral, siempre que se encuentre la causa en eldecurso de la lnvestigación Preliminar, pues si la causa ha sido abierta ya a procesamiento, toda decisión que ponga fin al proceso o a la instancia, debe emanar de una resolución típicamente jurisdiccional ; Segundo, la aplicación de los criterios de oportunidad se sujetan a un contenido material insignificante del injusto, ante hechos punibles de bagatela, que no generan una agrave alarma social, para ello se puede tomar en cuenta, los perjuicios, los efectos lesivos que la propia conducta criminal puede desencadenar en la persona del imputado, donde lógicamente ya tiene suficiente sufrimiento, para que se cargue con los efectos gravosos de la pena de prisión; Tercero, son también criterios aplicables, la poca frecuencia de la acción delictiva, injustos que son escasamente cometidos por la colectividad, lo que determina una mínima reprobación social, es ahí donde se sustenta la renuncia al ejercicio de la acción penal, en el sentido, de que mientras el interés socialen la persecución sea mínimo, el per-

secutor público, contará con mayor legitimidad, para renunciar a las funciones persecutoras que la Ley y la Constitución le confieren; Cuarto, el juicio de reproche personal, será mínimo, cuando los deberes infringidos son de escasa relevancia, cuando la comisión del hecho punible no obedece a la infracción de deberes institucionales, legales, etc., que puedan incidir en un juicio de imputación personal más intenso, es por tal razón, que se extrae del ámbito de la norma, aquellas infracciones que son cometidas por un funcionario público en pleno ejercicio de sus funciones-, visto la naturaleza de los deberes jurídico-público y jurídico-privados infringidos, desde una plataforma de relación institucional entre el agente y el objeto material del delito.

Así, puede verse también, en la contribución accesoria (no imprescindible), del imputado en la perpetración del delito, que su aporte no haya resultado relevante para la realización típica; tal será el caso del cómplice secundario u otro partícipe, que al no ostentar el dominio del hecho, revela un reproche personal atenuado.

975

Para ScHr'¡ror, haciendo análisis de las normas procesales alemanas, se hace referencia a la lenidad de la culpabilidad del autor y a las consecuencias insignificantes del hecho; y, por la otra, a la cuestión más amplia (aludida por el legislador sólo con la palabra'puede") relativa a si existe motivo suficiente para omitir la promoción de la acción pública, cuestión que es idéntica a la que se relaciona con la existencia o no existencia de un interés público en la promoción de la acción; Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal, cit., ps.227-229.

Tirulo XVIII: Del¡ros

coNrRA LA ADMrNrsrRnclóN púslrce

s43

Quinto, si bien la lege lata no lo dice de forma expresa, la preponderancia del bien jurídico, es un dato a saber, pues ante la ofensa a intereses jurídicos fundamentales, no resulta procedente el principio de oportunidad, aunque pueda inferirse lo contrario, de la lectura del último párrafo del articulado, ello, con respecto al Homicidio Culposo, máxime cuando la pena imponible supera en algunos casos los cuatro años de ppl. Sexto, queda en evidencia, que el acuerdo de la Fiscalía con la defensa del imputado, requiere de dos presupuestos esenciales: -la renuncia del imputado al principio de presunción de inocencia, declarando manifiestamente su culpabilidad al hecho atribuido y, el acuerdo a la satisfacción de la pretensión indemnizatoria de la víctima, si bien el ofendido no participa activamente en la negociación, el enunciado normativa se orienta a tutelar su posición en el procedimiento, pues si el imputado no hubiese cumplido el pago de la Reparación Civil o suscrito un acuerdo con la víctima sobre dicha obligación, simplemente no procederá el principio de oportunidad. Factores que inciden en reÍorzar la idea, de que la admisibilidad de los criterios de oportunidad, suponen sustraer al conflicto social de los parangones de una justicia penal represiva, para procesarlo según las arenas de fines en realidad preventivos y, sieso queremos en realidad, debemos priorizar los legítimos intereses de la pareja criminal, donde ambos puedan encontrar una solución pacífica, renunciando a la sanción punitiva y al litigio fatigoso y dilatorio en el marco del proceso, que muchas veces no llega a buen puerto. Aspecto que determina lo ventajoso de la aplicación de los criterios de oportunidad, no sólo en términos de derechos subjetivos, sino también en el manejo y gestión de las causas penales, considerando niveles de eficacia y de eficiencia. La política criminal en una sociedad moderna, atiborrada de hechos delictuosos, tiene la imperiosa necesidad de someter el conflicto penal a filtros de selectividad, un método monolítico y lineal delestado de las cosas, no podrá abonar en la construcción de una Justicia Penal más democrática y en una ponderación de la descarga punitiva Séptimo, debe precisarse, que la procedencia de los criterios de oportunidad, no sólo han de ajustarse al principio de culpabilidad, sino también al principio de proporcionalidad, en el sentido de que la respuesta penal debe ser adecuada a la magnitud del disvalor del injusto cometido; donde la poca gravedad que revela el hecho punible permite dosificar la reacción punitiva, hasta límites de abstención sancionadora, lo que tiene pleno asidero en la hipótesis de los delitos culposos, siempre que no se devela una pluralidad de víctimas y que el hecho no ingrese a un concurso delictivo.

544

DsnEcHo pENAL - PRRrp gspeclnl: Tovo

VI

Consideramos que la aplicación de la una oportunidad , es la mejor opción, en la medida que se ajusta a nuestra realidad cultural y jurídica, donde la falta de definición expresa de la Ley, provoca en algunas oportunidades, que ciertos funcionarios públicos apelen a razonamientos e interpretaciones, que no se ajustan a la justificación axiológica de la institución, pervirtiendo su naturaleza y teleología. Una reglamentación de esta naturaleza, se corresponde plenamente a la legalidad que debe imperar en el Estado de Derecho. El hecho de que se reglen las causales, no quiere decir, que el Fiscal esta atado a su aplicación, pues su procedencia siempre estará sometida a un nivel de valoración. Se dice en la doctrina que la reglamentación que se hace a la función recae especialmente sobre las causales y los requisitos procesales que se deben seguir para poder hacer uso del principio de oportunidad. lncluso, un alto nivel de detalle de esta reglamentación no implica que se elimine la discrecionalidad política de la Fiscalía, ni que se rija estrictamente por el principio de obligatoriedad. De cualquier manera, todas las autoridades tienen sus procedimientos regulados y en cuanto a las causales, éstas operan de manera permisiva, como normas que confieren poder y no de manera imperativa, obligando a una determinada conductaeTo. Una respuesta cualitativamente satisfactoria al problema criminal, persigue la efectiva solución del conflicto, que el delito exterioriza (resolverlo no significa exclusivamente castigar con una pena a la persona del culpable). La conciliación de las partes implicadas en el mismo y la pacificación de las relaciones sociales generadas, propician un marco de integración social entre las partes al menor coste posible, donde al Estado no le queda otra alternativa que abdicar en sus funciones sancionadoras. De común idea con lo antes anotado, el Derecho penal ocupa un lugar subsidiario y fragmentario, en los modelos de control social y de prevención social, esto es, el derecho punitivo debe de intervenir sólo en los casos de extrema perturbación social, extender su intervención a focos tenues de conflictividad, no viabiliza formas pacíficas de solución al conflicto social producido por el delito.

A lo que apuntamos es a mecanismos de racionalidad material, en cuanto a valorar el contenido del injusto, que permitan perfilar una respuesta penal ponderada, en algunos casos, viabilizando la sustracción de la conducta del ámbito de punición. En el marco del Estado Social de Derecho, no puede concebirse que

a toda infracción normativa culpable deba sobrevenir una pena, de ahí la relevancia de ofrecer respuestas más racionales y menos aflictivas para los

976

MesrRe Onoóñez, J.F.', La Discrecionalidad para Acusar, cit., p. 98.

Tiru¡-o

XVIII: Deltros

coNrRA LA ADMINIsrRnclÓN puet-Ic¡

s45

protagon¡stas del conflicto, promoviendo la integración social, por la vía de

la reparación del daño. Buscar en las prohibiciones penales la solución al problema del crimen es una ingenuidad; ante que ello, debe buscarse una justa y efie.az política social.

El modelo integrador propone entonces un mayor acercamiento en-

tre los protagonistas del conflicto, mediante fórmulas despenalizadoras que pretenden crear un verdadero marco de pacificaciÓn social; un modelo que se preocupe de la víctima y del agresor. En el modelo clásico de Justicia, la víctima es un convidado de piedra, que es rebasado en sus aspiraciones reparatorias por un poder penalestatalque sólo le interesa la imposición de la sanción punitiva. Las primeras correcciones del rumbo -señal Eser- se dirigían a reclamar una mayor implicación de la víctima y a destacar la importanó¡a de la indemnización de daños y perjuicioseTT, el redescubrimiento de la víctima se conduce entonces por la vía de la reparación que se gesta a partir de una Justicia Penal Consensuada. Es de verse, entonces, que la Justicia Penal se reconduce por metas preventivas, dejando de lado las aspiraciones puramente vindicativas o represoras. Y no desde su"auctoritas", Sino a través del pactO, del Consenso, del arreglo, de la composición: mediante la negociación, confiando en la capacidad de los implicados para encontrar fórmulas de compromisoeTs. Es bajo esta nueva orientación, que se pretende estructurar una Justicia Penal más llevada al consenso, a la pacificación socialy a la integración social de las partes confrontadas en el conflicto. El principio de oportunidad, entonces, Se enmarca en una nueva concepción de la Justicia Penal, en el afán del Estado de encauzar nuevas respuestas político-criminales al delito, más preventivas que retributivas, de endilgar el ius puniendi en criterios pacíficos e integracionistas de solución al conflicto penal. Bajo este cambio de paradigma de control social, surgen criterios de oportunidad que promueven la resoluciÓn del conflicto penal en sujeción a fórmulas conciliatorias que se asemejan a las reguladas en el proceso civil. El Proceso Penal se encuentra regido por el principio acusatorio en contraposición con el Proceso Civil imperado por el principio dispositivo, que implica la mayor disponibilidad del objeto del procedimiento por parte de los sujetos procesales. En un Estado Constitucionalde Derecho, el Fiscalse encuentra impedido de abstenerse de ejercitar la acción penal como consecuencia de los

g77 978

Esen, Albin; Temas de Derecho Penal

y Procesal Penal.ldemsa, Lima, 1999, cil.,p-271'

Gnncie-P¡eLos oe Mout'¡¡; A.i Tratado de Criminologla, cit.' p. 1008'

546

Dsn¡cgo

pENAL

- PnRtg sspecl¡,t-: Tovo VI

principios de oficialidad y de obligatoriedad en su ejercicio, no olvidemos que

el Fiscal actúa en representación de un interés público y en defensa de la

legalidad que se condice con la tutela que ese mismo orden jurídico otorga a los bienes jurídicos vulnerados por el delito. El Fiscal -como representante de la sociedad- está obligado funcionalmente a ejercer la acción penal (art. 2040) de la constitución Política, pues de esta forma se garantiza la satisfacción del interés público, de que los hechos punibles sean perseguidos y sancionados punitivamente sin excepción, bajo el prisma de una Justicia criminal meramente retributiva o paleo-represiva, donde el fin de prevención generalde la pena supone una estabilización social únicamente posible mediante la imposición de la sanción punitiva y en aras de asegurar los mecanismos de aseguramiento que sirven se soporte alfuncionamiento social.

Sin embargo, la realidad social presentaba una hipertrofia de la justicia penal, regida estrictamente bajo los derroteros del principio de legalidad. La lentitud, inoperancia e ineficacia procesal en la actuación de las agencias jurisdiccionales en la substanciación de las causas penales, desemboca indefectiblemente en la desconfianza de la ciudadanía hacia el sistema judicial, por ende, se resquebraja paulatinamente las bases materiales e ideológicas del Estado de Derecho. La sobrecarga procesal, así como el sobre-hacinamiento de internos en los establecimientos penitenciarios, provoca una problemática no sólo circunscrita a la administración de justicia sino sobre todo social, que promovía el decaimiento soterrado del programa resocializador ante la prisión como foco criminógeno indiscutible. La formulación de una política criminal, cohesionada conforme las estructuras políticas e ideológicas de un derecho penal mínimo, exigían respuestas punitivas cohesionadas en una tendencia descriminalizadora y selectiva, de descongestionar la justicia penal por medio de la abstención del ejercicio de la acción penal bajo criterios de oportunidad. No negamos que la instauración de un Derecho penal liberal como victoria del iluminismo y derrota del Ancien Regimen, significó colocar como un muro infranqueable, al principio de legalidad ante la pretensión expansionista del poder punitivo del Estado, mas pasados más dos siglos la criminalidad ha adquirido ribetes no imaginables en aquella época, cuya dinamicidad y movilidad pone al tapete nuevas formas de criminalidad, a su vez una creciente e imparable delincuencia convencional.

Por consiguiente, el principio de oportunidad se adscribe perfectamente en respuestas punitivas orientadas a la integración social, marginando la naturaleza circular, de un controlsocial profusamente retributivo; en tal merced, cuando el titular del ejercicio de la acción penal, decide abstenerse en el ejercicio de la acción penal, cuando aparecen alguna de las causales comprendidas en la ley procesal penal (artículo 20 del cPP de 1991 ; artículo

Tirulo XVIII: Dplnos

coNTRA LA ADMINTSTR¡cIó¡I

púsltc¡

547

del nuevo CPP), lo hace en el marco del ejercicio legítimo de un derecho, en plena correspondencia con el principio de legalidad, por lo que su inacción frente al ejercicio de la promoción de la acción penal, no puede ser reputado como delictivo, conforme el tipo penal previsto en el artículo 424o del CP. 2o

4.

BIEN JURíDICO

El interés jurídico tutelado debe simbolizar coherentemente lo que se pretende proteger con la norma jurÍdico penal, siendo que el delito -in examine-, se encuentra regulado en la capitulación referida a la rotulación: ; siendo que en el presente caso, el acento del disvalor se sustenta en una conducta atribuible a la esfera competencial del órgano de persecución penal (Fiscal), quien -como sabemos-, no forma parte del aparato judicial, sino de la institucionalidad constitucional del Ministerio Público.

Tenemos, por tanto, que ensayar un bien jurídico omnicomprensivo, capaz de cobijar las actuaciones de las agencias de persecución, pues el Sistema de Administración de Justicia, -en su operatividad-, no sólo tiene que ver con actuaciones típicamente jurisdiccionales, sino que requiere complementarse con actuaciones funcionales que provienen de un sujeto distinto aljuez, nos referimos al Fiscal, como titular del ejercicio de la acción penal pública, encargado de promover y/o activar la persecución estatal, cuando tenga conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible. Siguiendo la línea argumental esbozada, diremos que el bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la persecución penal, de forma específica, de aquel sistema investigativo, que debe activarse, cuando el órgano persecutor público, toma conocimiento de la perpetración de un hecho punible y, de forma subsecuente, que los delitos sean objeto de procesamiento por la justicia, en vista de que un modelo mixto o puramente acusatorio, no se puede dar inicio al procedimiento, si previamente el Fiscal no ha formulado la denuncia penal respectiva; en términos del nuevo CPP, cuando el persecutor pública formaliza la lP.

Y si somos de la concepción, que el persecutor público, actúa en representación de la sociedad, hemos de decir, que la afectación no sólo es de orden institucional, sino que se genera una legítima defraudación a los intereses de la sociedad, de que los hechos -presuntamente delictivos-, sean investigados y procesados y, de ser el caso, objeto de punición. No olvidemos que la persecución penal toma lugar en mérito a un interés público, conforme la naturaleza de los bienes jurídicos afectados como consecuencia de la conducta criminal.

548

DenpcHo pENAL - PRRrs esp¡cl¡.1: Tovo

VI

Nos hallamos, pues, ante una forma de obstaculizar la labor de la Administración de justicia en la etapa previa al proceso penalsTe.

En la legislación comparada, encontramos una figura similar, en el artículo 2740 del CP argentino, al tipificar aquella conducta del funcionario público que, faltando a su obligación de su cargo, dejare de promover la persecución y represión de los delincuentes... a menos gue pruebe que su omisión provino de un inconveniente insuperable.

5. a.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

La redacción normativa restringe expesamente la calidad de autor, pues sólo puede tener dicha condición quien ejerce la función de , apareciendo como delito especial propioeso. Todos aquellos que carezcan de dicha cualidad funcionarial, no podrán ser autores, así los jueces, policías, peritos, etc.; si el policÍa se abstiene de denunciar el hecho punible, será pasible de incurrir en el tipo penal de Omisión de denuncia - artículo 4070 del CP. Y cuando se trata de aquellos que por su profesión, oficio o cargo, tienen el deber de denunciar el hecho punible, estarán incursos en la figura delictiva comprendida en eltipo legal mencionado. "Fiscal" es quien la Ley y la Constitución, le reconocen la titularidad del ejercicio de la acción penal, sea cual fuese su jerarquía en el aparato institucional, Adjunto Provincial, Provincial, Superior o Supremo; no interesa tampoco, su forma de ingreso al Ministerio Público, es decir, puede ser titular o provisional, lo importante es que esté ejerciendo actuaciones funcionariales como Fiscal penal y, como tal, tenga el deber de investigar y perseguir el delito. A diferencia del Poder Judicial, el Ministerio Público no cuenta con órganos colegiados, por lo que no se puede admitir una Co-autoría, donde la decisión a no denunciar un hecho punible sea compartido por dos o más fiscales. Si el FiscalAdjunto Provincial convence al Provincial a no denunciar el hecho, el primero habrá de responder a título de lnstigador.

b.

Sujeto pasivo

El ofendido es el Estado, sin embargo, la sociedad se ve conmocionada, al ver que la abstención en el ejercicio de la acción penal, permite la impunidad de la delincuencia.

979 980

FRrs¡Hcno Apanrcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, crl., p.257.

Así, DoH¡¡n, E.A.i Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p.443.

Tfrulo XVIII: Dsltros

c.

coNrRA LA ADMINIsrRlctóN pÚel-lcn

549

Modalidad típica

Primer, punto a saber es que el agente debe
Cuando se hace alusión a (ejercitar la acciÓn penal>>, importa la promoc¡ón efectiva de la acción penal, de que el Fiscal haya de formalizar la denuncia penal ante el órgano jurisdiccional competente o, según las reglas del nuevo CPP, formalizar la lP, dando cuenta de dicha disposición al Juez de la lP. La palabra "promoción", de origen latino, indica etimológicamente "mover adelante", Significado puntualmente aplicable al tema que nos ocupa; el fiscal eS un "promotot'' (como se le conoce en diversos países), es decir,

aquel que ejerce las diligencias necesarias para el funcionamiento judicial. Fundamentalmente, "promgver" es iniciar y actuar algo. El fiscal prOmueve el procesossl. Por promover, debe entenderse iniciar la acción respectiva y continuarla de acuerdo a los deberes que surgen de la ley procesalss2.

Para otro sectorde la doctrina, la acción penal, (...), es un puro concepto formal, en sí mismo instrumental, cuyo objeto y finalidad se reduce sólo y exclusivamente a acusar a alguien de la comisión de hechos punibles, para así poner en marcha el proceso. Es el poder de acusar, o si queremos, el poder de pedir el procesoes3. Conforme a lo planteadO por Mo¡lreno AnocA, Se sostiene que una cosa es la acción penal (derecho constitucional a poner en marcha la actividad jurisdiccional del Estado y a obtener una resoluciÓn fundada) y otra elderecho a la tutela (que surge como consecuencia de la acción y tiene por objeto la satisfacción de las pretensiones deducidas en el proceso, en tanto correctamente fundadas)e81.

una cosa es el derecho de promover el ejercicio de la acción penal, de excitar la actuación de los órganos jurisdiccionales, conforme la pretensiÓn punitiva que plantea el Fiscal y, otra muy distinta, el derecho de obtener el amparo jurisdiccional, pues para ello -según las características de un proce981

VÁsouEz Ross¡, J.E.; Derecho Procesal Penal,-1.1, cit., p'345.

982

Do¡¡¡¡¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p.442.

983

ConrÉs Dorr¡ircuez, V. y otro; Derecho ProcesalPenal cit., p. 138. MoNreno Anoc¡, J.', Proceso Penal y Libertad, cit., p. 256'

984

550

DpRecHo pENAL - PRnr¡ esp¡clel: Tovo

VI

so de parte-, se tiene que cumplir en r¡gor con las exigencias fácticas, probatorias y jurídicas (), para así convencer al rribunal sobre la credibilidad de la versión de los hechos que se propone a la instancias8s. Entonces, la promoción efectiva de la persecución penal, tiene que ver con únicamente con la obligación de los Tribunales de dar inicio formal al procedimiento.

siguiendo en estricto las aristas del modelo procesal "mixto" o puramente "acusatorio", se desprende de sus principios ordenadores, que la iniciación del Proceso Penal, esta condicionada a la acción promotora de la Fiscalía, que en virtud de las potestades legales que le otorga la Ley Fundamental, es el funcionario habilitado para promover el la apertura del procedimiento, con ello, el inicio de la instrucción judicial; no puede, por tanto, incoarse el procedimiento de oficio, sino que la parte procesal legitimada debe peticionarla, mediando un pronunciamiento basado acerca oé ta presunta comisión del hecho punible como de la responsabilidad penal de los sindicados; sin dicho requerimiento Fiscal, eljuzgador está legalmente imposibilitado de procesar la causae86. cuestión distinta, es de verse, con la realización de los actos de investigación que efectúa el Mp conjuntamente con la PNP, que tiene por fin recolectar las evidencias que puedan servirla al persecutor público para construir su hipótesis de incriminación y, otra, de ejercitar la acción penal, incidiendo en la iniciación formaldel Proceso penal. En síntesis, (...) el único habilitado para promover las actuaciones judiciales es elfiscal, quien realizará la instancia mediante el requerimiento'de instrucción, acto procesalfundamentalque implica el expreso pedido promotor de la acción penal públicas87.

segundo, factor a saber, es que para verificar los elementos constitutivos de tipicidad penal, es que el Fiscal haya omitido ejercitar la acción penal, pese a que concunían los presupuesfos materiales y formales para su validad iniciación y/o promoción; contrario sensu, se promovería una aplicación literal de la norma, que al estar desprovisto de un análisis valorativo y teleológico, incidiría en la subsunción de conductas que deben estar fuera del ámbito de protección de la norma, al carecer de relevancia jurídico-penal. Dicho aspecto, incide en reconocer, que la materia de prohibición penal no A decir de Moxreno Anoca, en el proceso penal nadie puede tener un verdadero derecho -por lo menos en sentido estricto de la expresión derecho subjetivo- a obtener una resolución determinada, aunque pudiera ser que, saliendo del terreno de los derechos para pasar al de las explicaciones o justificaciones de la potestad

986 987

jurisdiccional (...), Proceso Penal y Libertad, cil., p. 257. Así, ConrÉs Dorr¡f¡¡cuez, V. y otro; Derecho procesa! penat, cil., p. 137. VÁsouez Rossr, J.E.; Derecho Procesal Penal,T.l, cit., p. 347.

Tirulo XVIII: Delrros

coNTRA LA ADMINISTRncTór.¡ púeltce

551

puede definirse únicamente con la compos¡ción normativa del artículo 424o del CP, sino que el intérprete debe remitirse a la normativa procesal-penal aplicable. El artículo 336o del nuevo CPP, prevé lo siguiente: "Sl de la denuncia, del lnforme Policial o de las Diligencias Preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, gue se ha individualizado al imputado y que, si fuera elcaso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la lnvestigación Preparatoria". Es de recibo, que el persecutor público, no puede denunciar cualquier hecho, sino sólo aquellas conductas que se adecuen -en principio-, a los elementos de configuración penal, debe existir una confrontación entre el relato fáctico y la construcción normativa y, de ahí, deducir, si las evidencias encontradas resultan subsumibles en el tenor literal de la figura delictiva. Con ello, hablamos de una <sospecha vehemente de criminalidad> y del principio de >, en tanto la vía penal, esta reservada únicamente para procesar los hechos que cuenten con suficiente revestimiento delictivo y, no para dilucidar desavenencias contractuales o nulidades de actos jurídicos. Presupuestos a tomar en cuenta, que no sólo se comprenden en sede de tipicidad penal, sino también en sede de antijuridicidad penal, de manera, que si el Fiscal no denuncia una agresión acaecida bajo el marco de una Legítima Defensa, no se habría configurado el delito -in comento-, siempre claro está, que cuente con evidencias para estimar la concurrencia del precepto permisivo. El injusto material viene compuesto por una serie de elementos, donde cada uno de ellos debe ir aparejado con una aseveración fáctica, que en esta etapa, constituye un juicio preliminar de imputación delictiva; por tales motivos, hemos de rechazar la punición por este delito, cuando el Fiscal decida no promover la acción penal, sabedor de no haber indicios suficientes de criminalidad. El hecho de que su decisión pueda ser impugnada ante el Superior y, éste la Revoque, no puede hacer inferir necesariamente la procedencia de esta figura delictiva, pues la apreciaciÓn valorativa puede ser distinta entre uno y otro funcionario; sólo habrá que afirmar la tipicidad objetiva, cuando los recaudos obrantes en autos, demostraban con rayana suficiencia, la existencia de indicios reveladores de criminalidad. Cuestión distinta, vemos en eldesarrollo de una investigación deficiente o incompleta, donde el Fiscal no agotó las diligencias necesarias, lo que lo llevan a no formular la acción penal, en tanto, el tipo subjetivo del injusto

define, que el agente sea conciente de que su inacción resulta contraria a la descripción de los hechos investigados. Ello no acontece ante una indili-

552

DsnrcHo

pENAL

- PRRre ssprctu: Totr,to

VI

gencia o una deficiencia en el actuar funcional del Fiscal, al no reprimirse la variante culposa.

No estaremos ante esta figura delictiva, cuando el Fiscal llega a una cierta convicción sobre los hechos investigados, producto de una maliciosa actuación del denunciante, quien agrega a su denuncia hechos falsos o apareja a la misma, evidencias confeccionas con el propósito de engañar al persecutor público. Al exigirse el dolo en la esfera cognoscitiva del autor, la responsabilidad penal sólo ha de recaer sobre el denunciante, en cuanto al tipo penal previsto en el artículo 4020 del CP.

A su vez, los presupuestos formales de la acciÓn tienen que ver con validez; es que no se puede ejercitar la persecuciÓn penal de intrínseca su forma indefinida (a perpetuidad), por lo que el legislador ha fijado plazos perentorios para el ejercicio de la acción penal, dando lugar a la figura de la >, conforme a lo previsto en el inc. 1) del artículo 78o del CP. A tal efecto, el Fiscal debe analizar en rigor, si es que no se han cumplidos con los plazos ordinarios y extraordinarios y, así dar paso, a la activación persecutoria estatal; asítambién, declarará extinguida la acción penal, ante el caso de muerte del imputado, amnistía, derecho de gracia, cosa juzgada y, por desistimiento, en los supuestos de acciÓn privada. Pueden aparecer a su vez, requisitos formales de procedibilidad, en la medida que la denuncia de ciertos hechos punibles, requiere previamente la satisfacción de condicionamientos legales (extra-penales), es que la ley, ha regulado requisitos que deben cumplirse, cuya omisiÓn puede también incidir en un plano negativo de persecución penal. Elementos que son ajenos al injusto y a la culpabilidad, que responden únicamente a la necesidad de garantizar la promoción válida de la acciÓn penal. Precisamente, la parte interesada puede interponer una CuestiÓn Previa, cuando se ha omitido un requisito de procedibilidad expllcitamente previsto en la Ley. Según las directrices de un modelo acusatorio, pensamos que el Fiscal está obligado a verificar la concurrencia de alguna de ellas. Tercer punto a saber, es que la conducta que se tipifica en el artículo 424o del CP, es de naturaleza r, es decir, el agente no despliega el comportamiento que la Ley y la Constitución le exigen efectuar: eiercitar la acción penal. Estructura omisiva que responde a la tipología de , cuando el precepto penal se encarga de definir deberes de garantía por orden de estricta legalidad, en este caso, el Fiscal, como titular del ejercicio de la acción penal, está obligado a promoverla ante la jurisdicción; en tal entendido, el disvalor de la conducta se agota con la abstención conductiva del agente, sin requerirse la producción de resultado lesivo, como sí ha de acontecer en los delitos de .

Tirulo XVIII: Dplnos

coNTRA LA ADMINISTR¡.cróN púeLIcA,

553

El deber de hacer, constitutivo de la norma que fija el disvalor de la omisión, nace en este caso de las obligaciones del cargoe88. Puesto que son omisiones funcionales, las actividades que no se cumplen tienen que ser obligaciones del cargo del agente, o sea, deben estar comprendidas en su competencia como deber, no sólo como facultad; el agente que no posee esa competencia puede ser autor de encubrimiento, omitiendo actividades relacionadas con la delincuencia, pero no cae en el delito que ahora examinamosess.

Dicho lo anterior, si es que elAdjunto Provincial quien toma contacto inicialcon la noticia criminal, dando cuenta del hecho a su Provincial, la omisión al ejercicio de la acción penal será una omisión atribuible únicamente a la esfera competencialdel segundo. No obstante, siel primero lo convence a la abstención funcional, puede ser reputado como lnstigador. Una variedad omisiva que no puede ser entendida en términos naturalísticos, sino más bien con propiedad, "normativos"; el agente no es que no haga nada, sino que hace cualquier cosa, menos cumplir con sus obligaciones funcionariales. De ahí, que no pueda pensarse, que sólo se verifica la tipicidad objetiva, si es que el Fiscal no adopta ninguna decisión; todo lo contrario, será en el contenido de sus decisiones: Archivo de la denuncia o la Reserva de la lnvestigación, lo que podrá inferir si es que se encuentra incurso o no en eltipo penal-in examine-. Empero, sise da lo primero, debemos sujetar la valoración a los plazos previstos en la ley, que según el nuevo CCP, artículo 334.2, el plazo de las Diligencias Preliminares, es de veinte días, salvo que se produzca la detención de una persona. No obstante ello, el Fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación.

Se dice por parte de Solen, que el hecho consiste en una omisión: dejar de promover la persecución y represión. La imputación no solamente supone la preexistencia de un deber genérico, sino la producción de una situación de hecho con respecto a la cual ese funcionario deba adoptar una conducta positiva determinadaeeo. 6.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION

Siguiendo en estricto la redacción normativa, vemos que la construccron de un tipo omisivo, determina que su perfección delictiva tome lugar 988

ForrÁ¡¡ B¡rrsrne, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 895.

989

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps.341-342; Dorxn, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p.442. Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.221-222.

554

DpR¡cl-lo pENAL - Pnntg psppcrnl: Tovo

VI

cuando el agente no realiza la acción (ejercitar la acción penat), que la Ley le obliga a ejecutar; pudiendo tomar lugar en dos alternativas: primero, cuando el Fiscal decide archivar la investigación o reservar los actuado y, segundo, habiéndose vencido el plazo, para emitir su pronunciamiento no lo haceeel. En esta última posibilidad, debe observarse que la conducta omisiva sea dolosa, dirigida a no hacer lo que la normativa exige realizar, pues si sólo se trata de un retardo funcional, la tipificación penal se desplaza al artículo 3770 del CP.

Anota Fo¡¡rÁu BRLesrnn, que eldelito queda consumado con la omisión, independiente de los resultados (la no detención del delincuente)se2. Siendo esto así, no resulta admisible el delito tentadoss3, tanto por su naturaleza como por su imposibilidad fáctica de identificar estadios previos de peligrosidad objetiva. El delito no requiere la efectiva producción de la impunidad: basta la omisión. Necesario será, sin embargo, un examen cuidadoso de las relaciones que esta omisión guardaba con la impunidad posibleeea; probables contubernios con la parte interesada, puede revelar presuntos actos de Corrupción, en este caso podría postularse un Cohecho Pasivo Específico en concurso con esta figura delictiva.

7.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Una acriminación así concebida sólo puede ser punible a título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica; el agente omite ejercitar la acción penal, pese a saber, que conforme los recaudos de la investigación, tiene la obligación de promover formalmente la persecución penal estatal. El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos cons-

titutivos del tipo penalses; que si bien no están descritos formalmente en la construcción normativa, deben ser complementados con la normatividad procesal penal, donde se definen los presupuestos (materiales y formales), que deben concurrir, para que el Fiscal deba ejercitar la acción penal. Es decir, el agente sabe que concurren los presupuestos formales y materiales para ejercitar la acción penal, sin embargo, se abstiene de cumplir con su deber.

991 992 993 994 995

Así, Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.222. Fol¡rÁN B¡resrae, C.; Derecho Penal. Parte

Especial cit., p. 895.

Así, Do¡r¡rn, E.A.i Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p.443. Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.222.

Apunta Cneus, que cognoscitivamente basta con que el autor sepa la existencia de un delito y conozca el deber que funcionalmente le incumbe al respecto; Derecho Penal. Parte Especial T. ll, cit., p. 343.

TÍrulo XVIII: Deuros coNTRA

LA ADMrNrsrRncróN

púslrcn

555

Aparte del dolo no se exige la concurrencia de un ánimo subjetivo de naturaleza trascendente, los motivos que hayan impulsado al agente (lucrativo)eeu, o (...) el propósito específico de substraer a alguien de la pena o del procesoeeT, a no ejercitar la acción penal, son a este efecto intrascen-

dente; aquéllos pueden ser importantes, para poder identificar un Concurso delictivo con la modalidad de Cohecho (antecedente o subsecuente), dependiendo deltiempo en que se produjo el pacto de negociación criminal.

996

Así, ForurÁ¡¡ BnlesrRe, C.i Derecho Penal- Parte Especial, cit., p. 895.

997

Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.222.

Cnpírulo lV DISPOSICIONES COMUNES

i.

EL

coNcEpro DE FUNctoNARto púBltco

La Administración Públíca se organiza a través de una serie de estamentos, cuya correcta funcionalidad es vital para la consecución de los fines sociales que se le asigna al Estado, según lo preceptos constitucionales pertinentes; empero, como se ha sostenido, la Administración es un ente abstracto, de modo que su concreta actuación se manifiesta a partir del servicios públicos que ejecutan, desarrollan y desempeñan los denominados fu ncionarios y/o se ruidores públicos. Elfuncionario público, alega Leunn onrz, es uno de los actores de mayor importancia dentro de la estructura burocrática estatal de nuestro país y tiene responsabilidad, ello si se tiene en cuenta la característica especial de su labor, frente a los órganos de controldel estadoee8. Funcionario público es toda aquella persona que en mérito de designación especial y legal como consecuencia de un nombramiento o de una elección y de una manera continua, bajo normas y condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia ejecuta la voluntad del Estado en virtud de un fin públicosse. Por su parte servidor público es el denominado empleado público, que es la persona técnica o profesíonal que presta su actividad para la realización de los fines de interés público, cumpliéndolos de hecho o ayudando a su realización, a cambio de ciertos derechos exigibles a la administraciónlooo.

onlz,

L.N.; Los Funcionarios o servidores públicos en el código penat, cil., p. I

998

LnuRn

999

CrRve¡,¡res Aruevr,

1

000

D.A.; Manual de Derecho Administrativo, cit., p. 145.

CrRve¡¡res Ar.rnvn, D.A.; Manual de Derecho Administrativo, cit., p.

i46.

TÍrulo XVlll: Deuros

coNrRA LA ADMINISTRncIóN púslIcn

557

Ambos, funcionarios y seru¡dores públicos ejecutan, desarrollan y desempeñan sus actividades a nombre de la Nación y, como tales han de servir los intereses estrictamente comunitarios. De hecho, que la investidura de funcionario público adquiere una distinciÓn importante con respecto al seruidor público, pues sólo a él se le confieren capacidades decisorias, resolutivas, lo que viene de la mano con el concepto de
bles, ora el Decreto Legislativo No 276 o el Decreto Legislativo No 728 ("Ley de Fomento del Empleo") así como una vastedad de normativas que se han difuminado en los últimos tiempos en el campo del derecho laboral público, al punto de definirse una naturaleza civil en algunos casos, cuando se observa la gran cantidad de trabajadores que se encuentran inmersos en un contrato de Servicios No Personales en el aparato público del Estado.

Hablamos, entonces de una formalidad, para el acceso a la función pública, que puede Ser por concurso, por convocatoria público así como el denominado personal de confianza que nombra directamente los altos funcionarios del Estado; en tal entendido, la cualidad de funcionario público, importa el revestimiento que se le confiere a determinados ciudadanos para ejercer una actuación u autoridad pública, al margen del procedimiento accesitario, es decir, la vía legal y laboral, del acceso a la función pública. Las formalidades legales y procedimentales, de cómo el ciudadano ha de ser investido con la categoría de funcionario público, supone un aspecto importante en el abordaje estrictamente del Derecho Administrativo, lo que a su vez comprende un régimen disciplinario que motiva la incidencia de un aparato público sanc¡onador, mas cuestión distinta tenemos en el campo del Derecho penal, en el sentido de reconocer dicha cualidad a efectos de atribuir responsabilidad penal. No olvidemos que elfundamento material de los injustos que atacan a la Administración Pública se fundamenta en la especial vinculación (institucionaf) del intraneus con el objeto material del delito y, para ello no ha de interesar que dicho agente tenga la calidad de funcionario público, en mérito a un acceso formalmente y legalmente impecable.

El derecho punitivo, debe en la medida de lo posible construir sus pri-

vativos conceptos, que sin resultar abiertamente contrarios a la esfera jurídica extra-penal, puedan cubrir los cometidos de política criminal, en esa incansable tarea de proteger los bienes jurídicos1oo2, sea de orden personal, colectivo e institucional.

Sobre, su distinción, ver, DoN¡¡a, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 24 1OO2 Asi, Ae¡Nro VÁsouEz, M.: Tratamiento Penal de los delitos..., cit.' ps. 4-5

1001

558

DeRecHo pENAL - Penre espscr¡l: To¡¿o

VI

Nos parece interesante, la distinción elaborado por CERVANTes ArunyR, en la doctrina administrativa nacional, al escribir que desde un punto de vista formal, son funcionarios del Estado los designados o nombrados, según las formalidades establecidas por el estatuto de funcionarios. Desde el punto de vista material, son funcionarios los individuos que en virtud de elección especial del Estado, tienen la obligación de desempeñar flelmente una función pública, cuyo servicio no ha sido determinado cuantitativamente1003.

Desde un aspecto en puridad punitivo, podemos hacer referencia a aquellos funcionarios y/o servidores públicos de derecho (de iure) y aquellos que se encuentran desempeñando una determinada actividad pública de facfo, al adolecer de ciertos defectos en su nombramiento y/o designación1oo4. Algunos de ellos pueden ser nombrados en mérito a un Concurso Público, merced a una designación deljefe del sector (personal de confianza) o mediando elección popular (Presidente de la República, Congresistas, Alcaldes, Regidores, Presidentes del Gobierno Regional, etc.). Lo dicho es en suma relevante, en orden a establecer el círculo de autores en aquellos injustos estrictamente sostenidos en la posición funcionarial, en cuanto a la comisión de delitos como Abuso de Autoridad, Peculado o Malversación de Fondos, en cuanto a sujetos que pueden ser identificados como autores.

Ahora bien, desde un vistazo de la lege /afa apreciamos que el legislador ha pretendido construir un concepto omnicomprensivo de funcionario público, tal como se desprende del tenor literal del artículo 4250 del CP, concordante con la llamada <Extensión de Punibilidad rel="nofollow"> contenida en el artículo 392o del CP. Por consiguiente, se advierte una orientación criminalizadora del legislador, a efectos de hacer ingresar a la red de punición a una mayor cantidad de personas, lo que si bien puede resultar político criminalmente satisfactorio es dogmáticamente desacertado, cuando se incluyen a personas que no se encuentran vinculados funcionalmenfe con la Administración Pública.

1003 CeRveNres Alevn, D.A.; Manual de Derecho Administrativo. cit., p. 149. 1004 A decir de Pouno NnveRnere, como se denomina a quien es elegido o designado funcionario público, por parte de quien tiene las legítimas facultades para ello, pero sin reunir aquél las condiciones legalmente necesarias para recibir y ostentar el meritado nombramiento jurídico; DeÍ'tos contra la Administración Pública (l), cir., p.276.

Tirulo XVIII: Dplrros coNlRA LA ADMINrsrRRcróN El artículo 425o del

CP1005,

púslrcA.

559

declara a la letra lo siguiente:

FUNCIONARIOS O SERVIDORES PÚBLICOS

Art, 425.-

L-

"Se consid¿ran fwncionarios o servid.ores públicos:

Los que estrin cornprend.idas en la carrera ad.rninis*ativa.

2.- Los que dcsempeñart d.e

cargos políticos o de

conf.nnza, incluso si ernanan

elecciin popular

3.- mdr oqwel que ind.ependientemente

d.el régimen labmal en que se en0 ct entre) rnantiene víncwh laboral czntra.ctua.l d.e cualquier nñ.turaleza con entid.od.es u organism.os d.el Estad.o y que en virtwd. d.e ello

ejerce Jwnciones en. d.ichas entid.ad.es

u argnnismos.

4.- Los ad.rninistradares y d.epositari.os d.e caud.ales ernbargados o d.epositad.os por autorid.ad, clwrpetentq ñ.unque pertenezca.n n particwlares. 5.- Los ruiernbros 6.- Los

d.e las

d.emás indicad.os

Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

por

La

Constitución Política y la ley.

Los primeros enunciados en el numeral 1), son aquellos funcionarios y/o servidores públicos, comprendidos en la ; el artículo 1o del Decreto Legislativo No 276, dispone lo siguiente:"Carrera Administrativa es el conjunto de princip¡os, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y /os deberes que corresponden a los seruidores públicos que, con carácter estable prestan serv¡cios de naturaleza permanente en la Administración Pública. Tiene por objeto permitir la incorporación de personal idóneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realización personal en el desempeño del se¡vicio público. Se expresa en una estructura que permite la ubicación de /os se¡vidores públicos según calificaciones y méritos" .

Los artículos 3o y 4o del DS No 005-90-PCM * Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, preceptúan lo siguiente: "Para efectos de la Ley, entiéndase por seruidor público al ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de /a Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares. Hace carrera el se¡vidor nombrado y por tanto tiene derecho a estabilidad laboral indeterminada de acuerdo a Lel'.

1005

El artículo 77o del CP argentino, expresa que, para los términos funcionario y empleado

público, usados en este Código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.

DeRBcso pENAL - P¡Rrp esppcrRr-: Tovo

VI

"Considerase func¡onario alciudadano que es eleg¡do o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Los ca4gos políticos y de confianza son los determinados por Lel'. Todos aquellos servidores (empleados públicos), cuyo escalafón funcional se encuentra adscrito en el ámbito de la ley mencionada, constituyen sujetos formalmente integrados en la carrera administrativa, según una relación de Derecho Público (Administrativo). En la actualidad se ha diluido significativamente la institución de la carrera pública, debido a la arremetida en los últimos años del régimen laboral privado.

En el segundo numeral, se ubican aquellos que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular; los primeros de los nombrados son aquellos que ejercen la función pública en virtud de un proceso eleccionario de carácter política, son los votantes que en sufragio universal eligen a sus gobernantes, como es el caso del Presidente de la República, los Congresistas, los Alcaldes, Presidentes de Gobiernos Regionales, Regidores, etc. A su vez, en el alto escalafón funcionarial del Estado, aparecen los Ministros de Estado que son designados por el Presidente de la República, estos a su vez designan a los Vice-Ministros y otros funcionarios (Asesores) que son de confianza; asítambién los miembros del Directorio del BCR, del Banco de la Nación, el Superintendente de Banca y Seguros (SBS), el Superintendente de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), los presidentes de los organismos reguladores (OSIPTEL, OSINERG, etc.), el Superintendente de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, los directivos del INDECOPI, el Contralor de la República, presidente de COFOPRI, etc. Los funcionarios nombrados se encuentran expresamente excluidos de la carrera administrativa, como es de verse del artículo 20 del Decreto Legislativo No 276.

No están comprendidos en la Carrera Administrativa ni en norma alguna de la presente Ley los miembros de las Fuezas Armadas y Fuezas Policiales, ni los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, cualquiera sea su forma jurídica.

En el numeral 3), se detalla aquellos . Conforme a este apartado, vemos que el legislador se aparta de una vinculación del funcionario público con la Administración, según las normas de Derecho Público, es decir según los estatutos del régimen laboral de la actividad privada,

TÍrulo XVIII: Delrros

coNTRA LA ADMINISTRIcIóN púslIcn

561

de cuyo cuño tenemos principalmente el Decreto Legislativo No 728 - Ley de Fomento al Empleo, se dice que a partir de esta normativa, se pierde el derecho a la estabilidad laboral absoluta en el Perú, de su propia exposición de motivos se desprende, que el fundamento de su dación fue de flexibilizar las condiciones laborales (modalidades y mecanismos de acceso altrabajo), a fin de promover la inversión en el país. Fue a inicio de la década de los noventa, en el marco de la reforma del Estado, que muchas empresas estatales, tomaron el régimen laboral privado entre sus trabajadores; v.gr., OSINERG, INDECOPI, SUNAT, CONASEV, Contraloría Generalde la República, asítambién otras instituciones como el Poder Judicial, el Poder Legislativo y el Ministerio Público. En dicho régimen no se encuentran inmersos los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público.

Por otro tenemos, el denominado <Servicio no Personal> - SNP, que práctica se ha constituido en un gran grueso de la planilla de la Adminisen la tración Pública, cuya naturaleza laboral se basa en una relación de independencia por parte de quien prestar sus servicios al locador, regulado en el artículo 1764o del CC. Sin embargo, la realidad muestra que se ha distorsionado sustancialmente dicha modalidad de contratación laboral, pues quien presta dichos servicios emplea materiales de trabajo del locador, cuenta con un horario de trabajo, esta sometido a un régimen disciplinario. Merced a dicha circunstancia fue que se promulga el Decreto Legislativo No 1057, disponiéndose en su artículo 30 lo siguiente: 'El contrato administrativo de servicios constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa delEsfado. Se regula por la presente notma, no se encuentra suieto a la Ley de Eases de la Carrera Administrativa, al régimen laboralde la actividad privada ni a otras notmas que regulan cafferas administrativas especra/es. La presente norma no se aplica a los contrafos de prestación de seruicios de consultoría o de asesoría, siempre gue se desarrollen de forma autÓnoma, fuera de /os /ocales o centros de trabaio de la entidad' .

Del dispositivo legal invocado se colige, que todo aquel personal que se encuentre sujeto al , prestando servicios a una entidad de la Administración Público, puede ser considerado autor por los delitos (especla/es propios) que afectan el correcto funcionamiento de la Administración.

Muchas empresas privadas prestan servicios a la Administración Pública, en mérito a Concesiones, en la realización de una vastedad de actividades, v.gr., limpieza, alimentación, seguridad, etc.; por ende, sus ejecutores podrían también estar incursos en los delitos funcionariales, si es que cometen las conductas que se catalogan como delictivas en los tipos penales correspondientes.

562

Denecno pENAL - P¡,Rrg espgcr¡.1: Torr¡o

VI

Cuestión importante a saber, es que no sólo se requiere la vinculación con la Administración bajo cualquier régimen laboral, si no que aquel haya tomado plena asunción del cargo público, se dice que debe estar en pleno ejercicio de sus funciones, ello no se dará cuando aún nombrado no ejerce formalmente el cargo o ante otra eventualidad que impida el ejercicio activo del cargo.

El artículo 1o de la Convención lnteramericana contra la Corrupción, define al"Funcionario público", "Qficial Gubemamental" o "Seruidor público", cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o e/ecfos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niyeles jerárquicos. "Bienes", /os acfiyos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y /os documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran a Ia propiedad u otros derechos sobre dichos activos. Bajo tal comprensión normativa se acoge una criminalización más lata de los injustos funcionariales. Segunda cuestión a saber, es lo concerniente a lo previsto en el artículo 40o de la Constitución Política, que a la letra dice lo siguiente: "No esfán comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta". Mediando la confrontación de lo preceptuado en el dispositivo constitucional con el inciso en cuestión, se diría que una norma superior (data de 1993), habría de derogar una ley de rango inferior (Decreto Legislativo No 635), por consiguiente, los trabajadores que manifiesten dicha condición estarían sustraídos del ámbito de punición, lo que no necesariamente es así, en tanto debemos primero escudriñar en la ratio del artículo 40o de la Ley Fundamental. Hemos aseverado -líneas atrás-, que el Derecho penal debe construir sus propios conceptos, que pueden o no coincidir con los elaborados en la esfera extra-penal. Resultando que la acepción de funcionario público en el Derecho Administrativo, es distinta a la acuñad en el Derecho penal, por tales motivos, entendemos que la exclusión de los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta únicamente tiene repercusión en el Derecho Administrativo y en el Derecho Laboral (provisional), quedando intacta y vigente la cláusula de extensión contemplada en el presente apartado. En la ejecutoria recaída en el Exp. No4106-Lima, se dice lo siguiente: "Sl bien la ca¡ta política en el segundo párrafo del artículo 40 precisa "que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresa del Estado o de sociedades de economía mixta", esfe dlspositivo no deroga el a¡tículo 425 del Código Penal vigente; y esto es asi puesfo que el Esfado

TÍrulo XVIII: Deuros coNTRA

LA ADMrNrsrRecróN púelrca

563

de ninguna manera podría desprotegerse del patrimonio que le corresponde en las entidades antes aludidas, menos aún destipificar conductas delictivas cometidas por trabajadores peftenecienfes a /as ernpresas del Estado o de

sociedades de economía mixta; en tal sentido /os procesados mantienen la calidad de se¡vidores públlcos"too0. En resumidas cuentas, según la propuesta normativa del numeral en comento, la calidad de autor en los delitos funcionariales, desborda el ámbito privativo de la contratación administrativa pública, importando únicamente la vinculación laboral del intraneus, con cualquiera de los Estamentos de la Administración, sin interesar el régimen laboral aplicable. Luego, en el numeral4), se comprende a
clase de objeto patrimonial pueden no pertenecer al erario público, sino a los particulares, lo que demuestra un excesivo cobijamiento de conductas en los delitos in examen, que si bien pueden resultar disvaliosos no se identifican con el bien jurídico protegido en el Título XVlll del CP, sabedores que comportamientos que son atribuidos a los depositarios judiciales pueden ser perfectamente encuadrados normativamente en el artículo 190o (,n fine) Apropiación llícita1oo7. Los extraneus pueden también cometer defraudaciones contra el erario público y, si ello sucede, se aplican los delitos contra el Patrimonio, v.gr., Hurto, Estafa, Apropiación llícita, etc.

A lo dicho, debemos agregar que existe una superposición de incidencias regulativas entre este inciso, y lo reglado en el artículo 392o del CP

-

Extensión de Punibilidad, que también recoge a los depositarios de dinero

1006 Ro¡as Vencas, F.; Jurisprudencia Procesal Penal, cit., p. 141. 1007 Vide, al respecto, PeñnC¡enene FRevne, A.R.;Derecho Penal. Parte ps.292-295.

Especial, T. ll, cit.,

DpRecHo pENAL - P¡Rrs pspscrll: Tol.ro

s64

VI

o b¡enes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares; articulado que fuera modificado por la 7ma. Disposición Final de la Ley No 28165 del 10 de enero del 2004. En la ejecutoria contenida en la Ejecutoria Suprema No 2193-2002, se dice lo siguiente: "Los pafticulares que no formen parte de la administración pública, con la que únicamente mantienen vínculos laborales o contractuales, pero debido a la impoftancia de Ia actividad que despliegan, han sido considerados normativamente como sujetos acfivos de delitos contra la ad-

ministración pública cometidos por funcionarios y servrdores públicos; así como la disposición contenida en el a¡tículo 392o del código penal, la cual alude que están sujetos a /o prescrito en /os a¡Ticulos 3870 a 3890 los que administran o custodian dineros pertenecienfes a /as entidades de beneficencia o particulares no esfafa/es gue presten serviclos de asisfencia a la colectividad'1o08.

En el numeral 5), se hace alusión a ; se trata de servidores públicos que realizan particulares funciones públicas, en cuanto a la conservación y cautela del Orden Público y la Seguridad Nacional, tal como se desprende de la Ley Fundamental. Si bien los miembros de las Fuezas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, se rigen por su propia normativa laboral, alfin y alcabo son también funcionarios y/o servidores públicos, por tanto incluidos en el numeral 3). Tal vez los efectos simbólicos y socio-comunicativos de la norma jurídico-penal, haya inspirado al legislador hacer una mención expresa de estos servidores

públicos, que en base a un plano criminológico revela una justificación de normación específica. Finalmente, en el numeral6), se hace alusión a ; que parece expresar una cláusula abierta, una especie de prescripción omnicomprensiva donde ha de recalar todos aquellos, que al no detentar algunas de las vinculaciones funcionales que se glosan en los apartados precedentes, ostentan una determinada relación funcional con la Administración Pública, pero de cara a una reforma legal a futuro, es decir, que de lege ferenda se regulen ciertas condiciones para

adquirir dicho status. No obstante, si dicho carácter viene definido por un precepto constitucional, habría de sancionarse una normativa que desarrolle legalmente dicha caracterización, con arreglo al principio de legalidad.

1008

S¡rnzeR SÁH*rez, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 584

Tinrlo XVIII: DElrros

coNTRA LA ADMINISTRACIóN púBLICA

565

INHABIL¡TACIÓN

Art. 426.- "Los

d.elitos pretristos

en los Capítul.os

II y III

d¿ este Título, a tres añ.os

será.n sancionad.os, atlernris, czn pena' de inhabilitación d'e uno

conforme nl artícwh 3ó, incisos

1.

I y 2t'.

CONCEPTOS PRELIMINARES

Como hemos tenido la oportunidad de observar a lo largo de la presente capitulación y en las primeras temáticas delictivas del Título XVlll del CP, las conductas que allí se reprimen manifiestan una alta reprobación jurídica y social, en mérito a la relevancia de los deberes jurídico-públicos infringidos; desde un planteamiento funcional, la contravención a los principios rectores que guían constitucionalmente la actuación de la Administración Pública, de forma específica, la legalidad, objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la actividad funcionaial, generando consecuencias nocivas al desarrollo institucional de la Nación y desde un plano social, la defraudación de las legÍtimas expectativas del colectivo, que ven con estupor como algunos funcionarios público se aprovechan de las bondades del cargo para satisfacer sus apetitos personales.

Entonces, el núcleo del disvalor hemos de cifrarlo en el quebrantamiento de los deberes ingerentes al cargo público, en cuanto a una particular relación de naturaleza institucional que toma lugar entre el funcionario o servidor público y el objeto materialdeldelito; aspecto que es tomado en cuenta por el legislador, para graduar la dosimetría penal, que en algunos delitos funcionariales alcanza penalidades de extrema intensidad Aspecto que incide en reconocer en nivel significativo de reproche personal, la Culpabilidad que manifiestan estos agentes incide en la graduaciÓn de la reacciÓn penal, a través del ajuste de los fines preventivos-generales de la pena. La sanción punitiva, en estos casos, se encamina a desplegar efectos disuasivos e intimidatorios, inhibiendo al potencial agente infractor de incursionar en estas conductas disvaliosas; para ello, se emplea la amenaza punitiva, como puente comunicativo que se tiende entre la norma y su receptor, lo que en términos prácticos significa reducir ostensiblemente los índices de delincuencia funcionarial; a su vez, se identifica también, la necesidad de reforzar la vigencia de /as norrnas, promoviendo la realizaciÓn de modelos conductivos gue se corresponden con los fines que debe acometer la Administración Pública en el Estado Constitucionalde Derecho. En este proceder político criminal, se piensa que en delitos -como los glosados en el presente apartado de la criminalidad-, no resulta suficiente con hacer uso de la pena, sino que deben aparejarse otras sanciones,

DEnecuo pENAL - P¡,nre sspeclel: Tovo VI

566

que tiendan a rcforzat y a complementar los fines preventivo-generales de la sanción punitiva; que percibidas desde una reacción legítima del Estado, se alzan como una suerte de castigo, a quien se beneficio ilegalmente del cargo funcionarial. Es así, que en el contenido literal del artículo 4260 del CP, se dispone que en los Capítulos ll () y en el Capítulo lll (),los intraneus, además de ser sancionados con una pena privativa de libertad serán pasibles de la pena de , de uno a tres años conforme al artículo

360,incisos1y2. Conforme lo anotado, se pone de manifiesto, en endurecimiento de la política criminal, en aquellos injustos, donde se exterioriza una conducción funcionarial lesiva a los intereses generales, que debe resguardar el servicio público; que no sólo debe ameritar una pena, sino que el agente ha de ser inhabilitado de ejercer cargo público, siempre que se acredite el prevalimiento funcional.

2.

LA PENA DE (INHABILITACIÓN)

Conforme a la orientación preventiva de la pena privativa de libertad, aparecen las Penas Limitativas de Derecho, que pueden ser aplicadas como penas principales y/o accesorias a la ppl. En dicho alud, se identifica a la pena de lnhabilitación, cuyo ejercicio coactivo supone privar, suspender, restringir al agente del delito, de aquellos oficios, cargos, labores, comercio y otras actividades afines, que fueron empleadas en la perpetración del injusto típico. Sanción proyectada a refozar los fines preventivo-generales de la pena, que en puridad revela un contenido retributivo. La >, consiste, por tanto en la sanción que priva y restringe -temporal o definitivamente- al agente de un determinado derecho civil o político, cargo, función o empleo que fue instrumentalizado para cometer el hecho punible. Su naturaleza retributiva se deriva del mayor reproche jurídico-social, quien en ejercicio de un determinado cargo o función comete un delito en evidente abuso de dicha competencia funcionarial, de quien se sr'rye de específicos ámbitos de organización institucional, legal o convencional, para perpetrar un hecho punible, provocando una grave alarma socra/ así como la necesidad del Estado de reaccionar firmemente, no sólo mediante la pena privativa de Iibertad, sino que aparejando a dicha sanción, la pena de inhabilitación, como una suerte de reforzamiento de /os fnes preventivo-generales de la pena.

Aquel que recibe un encargo público, una potestad jurídico-publica de ejercer una función destinada al servicio de la comunidad, se le exige más

Tirulo XVIII: Delrros

coNTRA LA ADMrNrsrRecróN púelrc,A

s67

que a un particular, pues a éste se le deposita en el cargo una serie de expectativas comunitan'as, de esta mayor exigibilidad se deriva como consecuencia un mayor grado de reproche personal, por ende, la pena privativa de libertad no resulta una sanción suficiente, para colmar las exigencias retributivas, las consideraciones de prevención general ante estos injustos priman y ameritan la privación del cargo o empleo, como un medio eficaz de intim idación normativa.

El cargo, función o empleo debe ser aquel que el agente ostentaba al momento de la comisión del hecho punible (tempus comissl delicti), cual quiera que sea el título -en propiedad, interino, eventual, etc.- o situación administrativa, etc.100e, debe ser pues la ostentación de un cargo o función cierto o determinado, no con cargo a futuro, en el caso de la función pública, debe haberse ingresado según los procesos selectivos correspondientes y de conformidad con la normatividad vigente. La orientación actual es de dotar a la inhabilitación de finalidades exclusivamente preventivaslo1o, es decir, de evitar la comisión de delitos en el futuro a partir del abuso de la función encomendada. Por ello -como señala LRr.loRove DÍnz- no es de extrañar que el moderno Derecho penal atribuya un sentido marcadamente tutelar y preventivo a estas privaciones de derechos1011.

Ya desde el Congreso de Berlín, de 1935, se configuraron éstas como verdaderas medidas de seguridad, fisonomía de medidas que han alcanzado en el Derecho de diversos países1012.

El CP de 1924 comprendía a la inhabilitación en su artículo 27" (Título lV), se limitaba a realizar una clasificación enumerativa de sus efectos en cuanto los derechos afectados y sus clases (absoluta y relativa). En cuanto a su naturaleza jurídica, esta pena "no es por supuesto, un tratamiento que busque la reforma del delincuente. Su valor esencial es intimidatorio, pues involucra pérdida considerable de capacitación'1013.

1009 1010

De Lnr'¡n Ruaro; Penas y Medidas de Seguridad en el Nuevo Código, cit., p. 118. La orientación finalista de la habilitación no debe ser confundida con su naturaleza retributiva o esencia, pues esta última al igual que la pena, siempre va a detentar efectos retributivos.

1011 1012 1013

L¡Honove Dinz; Las Consecuencias Jurídicas del Delito, cit., p. 97. Laronove Di¡z; Cfr. lbídem. Nuñez, Ricardo; Derecho Penal Argentino. Parte General. T. I y argentina, Buenos Aires, 1959, ps. 432-433.

ll. Ed. Tipográfica

568

Denpcuo pENAL - PRRre espnclu: Tovo

Vl

El texto punitivo, en los términos normativos de su artículo 360, establece una clasificación de los efectos que la inhabilitación debe producir en la persona del condenado:

1. 2.

Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular; lncapacidad para obtener mandato, cargo o empleo o comisión de carácter público;

Según lo previsto en el artículo 360, la inhabilitación producirá la privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular, en cuanto, aquellos funcionarios o servidores públicos que son elegidos como producto de la voluntad popular: -congresistas, alcaldes, regidores, presidentes de gobiernos regionales, etc.; de esta forma se priva el derecho del condenado de permanecer activamente en el cargo que desempeñó como fundamento de la comisión del delito.

Se es funcionario o servidor público1o1a, no sólo aquel que ingresa según las bases de la carrera administrativa (Decreto Legislativo N" 276 y su reglamento - Decreto Supremo N" 005-90-PCM, Decreto Legislativo N' 7281015), sino también aquellos cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popularlol6. Conforme lo detalla el artículo 39o de la Constitución Política del Estado: "Iodos /os servrdores públicos esfán al seruicio de la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, Ministros de Estado, Ios miembros delTribunal Constitucionaly elConsejo Nacionalde la Magistratura, los magisfrados supremos, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los represenfanfes de organismos descenfralizados y alcaldes de acuerdo a lef'. La diferenciación que se establece en nuestra carta fundamental entre

los funcionarios y servidores públicos, señala que los primeros son aquellos un deber jurídico-público, pues implica una relación laboral con el Estado, de ahí se deriva una mayor exigibilidad en las funciones encomendadas, lo que significa un aumento considerable del reproche jurídico-penal.

1014 Funcionario o servidor público, es sobre quien recae

1015 Régimen laboral de la actividad privada. 1016 A tal efecto, son considerados funcionarios o servidores públicos a consideración de connotación penal, aquellos comprendidos en el artículo 425' del Código Penal, modificado según el artículo 1 de la Ley N" 26713 del 2611211996, que extiende el sfafus funcionarial a los administradores y depos¡tarios de caudales embargados por autoridad competente, a los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, y, a los demás indicados por la Constitución Política y la ley; Vide, más al respecto Peñe CnaReRe FRevne, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. V, cit., ps. 50-58.

Tfrulo XVIII: Delrros coNTRA

LA ADMrNtsrR¡c¡óN púe¡-rc¡

569

con poder de decisión o que desempeñan cargos de confianza, y los últimos los que están sujetos al régimen de la carrera administrativa o que tienen la condición de eventualesrorT.

Conforme a lo anotado, la privación del cargo o función, se extenderá a todas estas personas vinculadas de una u otra forma con la función pública, como comprensión clasificatoria de extensión de punición1018; asimismo (inc. 2), se contempla, la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público, esta sanción ya no se retrotrae únicamente al pasado -al hecho punible-, sino que se proyecta al futuro, neutralizando al agente de poder acceder a un cargo público de cara a futuro, lo cual consideramos arbitrario y excesivo, es una especie de'muerte pública"lors; ss pierde toda relación entre la magnitud del delito y la sanción, una sanción exclusivamente personalista, que trasciende los márgenes constrictores de un Derecho penal sujeto al dato del hecho, del acto, como manifestación conductiva gue se cobija bajo los alcances normativos de un tipo penal en especítico, valga este comentario en el caso de una que se extiende por igualtiempo a la pena principal.

3.

LA INHABILITACIÓN COMO PENA CONJUNTA Y NO ACCESORIA

En principio, vemos que la sanción de la lnhabilitación, tendría naturaleza , cuando se trata de una infracción normativa que tiene como sustento la vulneración de los deberes inherentes alcargo público conforme lo prescriben las reglas de la PG, al haberse establecido normativamente, en el artlculo 39o del CP, que: "La inhabilitación se impondrá como pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado consfÉ tuye abuso de autoridad, de cargo, de prcfesión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la función p(tblica, cometcio, industria, patria potestad, tutela, cumtela o actividad rcgulada por lef'. Consideramos una falta de técnica legislativa, la innecesario, de tener que referirse a toda una serie de actividades u ocupaciones del penado, que

1017

P¡rnó¡¡ F¡un¡, Pedro/ Parnó¡ Beoove, Pedro', Derecho Administrativo y Administración P(tblica en el Per[t. Séptima edición. Edit. Grijley, Lima-Perú, 1998, p. 176.

101E

Se entiende, a pesar de que la norma no lo señala expresamente, que los títulos que

acrediten conocimientos técnicos o profesionales, no son susceptibles de suspenderse o de privarse en su ejercicio, pues se originan a partir de aptitudes cognitivas individuales que no pueden modificarse a efectos de una sentencia condenatoria.

1019

Bot-oov¡ Pes¡u¡R: Las Consecuencias Jurldicas del Delito en el Nuevo Código Penal

Español, cit., p. 115; asl, De Lama Rubio al señalar"con razón la doctrina ha considerado, a la inhabilitación absoluta, como una especie de "muerte civil del penado'; Penas y medidas de seguridad en el nuevo Código, cit. p. 119.

570

D¡necHo

pENAr-

- P¡,Rre

especrRr-:

Tovo Vl

finalmente se ref¡ere a un denominador común: el ejercicio de un determinado rol social como medio o instrumento para facilitar la comisión del hecho

punible; lo importante a tal efecto, es que la descripción de la actividad se someta al imperio de la legalidad; y, de cierta forma, el precepto cumple con esta garantía, al establecer que la actividad debe estar regulada por la ley-. El principio de legalidad de las penas implica que la pena esté prevista como tal en el ordenamiento jurídico, pero también que se concrete expresamente, no sólo por el juez, sino especial y suficientemente por la leytozo (nullum poena sine lege praevia).

En cuanto a su naturaleza jurídica, como (pena accesoria>>, ésta se sustenta en la necesidad de extender los efectos retributivos de la pena privativa de libertad, mediante la inhabilitación del rol social (esfera específica de organización competencial, en cuanto a la asunción del deber y de exigencia normativa), que se utilizó para la perpetración del hecho punible, el cual se justifica en clara alusión al grado de reproche culpable del autor, pues sobre quien recaen mayores deberes por asunción, se les exige más de quienes realizan labores ordinarias. Los ciudadanos ejercemos cotidianamente una serie de roles o funciones en el quehacer social, sistema que actúa con tal dinámica, que muchas veces un ciudadano va a terminar por realizar una serie de roles; a tal efecto, lo importante es que dicho rol lo desarrolle correctamente de acuerdo a las expectativas sociales fundadas en el pacto social, de ejercer los ámbitos organizativos internos de conformidad con la regulación del derecho positivo. Son entonces, deberes que se asumen en razón de una determinada actividad, y, quien en virtud de su actuar deficitario ha lesionado o puesto en peligro bienes jurídicos, ha demostrado que no está en condiciones aptas para seguir ejerciéndolo; por consiguiente, el Estado interviene en defensa de esos bienes jurídicos, privando al autor de la actividad que fue canalizada para la perpetración del hecho punible. En consecuencia, el derecho penal descarga con más intensidad sus efectos represivos, con el objetivo de dotar de mayor eficacia al sistema jurídico-penal sancionador. El carácter de "accesoriedad" les viene dado, a esta clase de penas, según SenRn¡ro Burnnceño, por tener como función "aumentar los efectos de la pena o penas principales"lo2l.

1020 Boroov¡ P¡s¡¡¡¡R, M.A.; Las Consecuencias Jurídicas del Delito en el Nuevo Código Penal Español, cil., p. 123.

1021 Citado por M¡zr

M¡Rri¡r, José, Manuel; Penas Privativas de Derechos y Accesorias en el Nuevo Código Penal. En: Penas y Medidas de Seguridad en el nuevo Código Penal. Consejo General del Poder Judicial. Editorial Osezno. Madrid, 1996, cit., p. 18'1.

Tirulo XVIII: Delrros coNrRA

LA ADMINISTRacIóN púelIcn

571

La imposición de la inhabilitación como pena accesoria, resulta imperativa y automática, en tanto el juzgador deberá imponer dicha sanción, cuando se haya acreditado en el Proceso Penal, que el sujeto infractor, perpetró un injusto de naturaleza funcionarial, en mérito a una relación de ga' rantía, gue se construye a partir de /as normas de derecho p(tblico, cuando el autor, con sU proceder conductivo, infringe el deber encomendado, vulnerando los criterios rectores, gue sosflenen la actuación pública a la luz del Estado Constitucionalde Derecho, definiendo una reacciÓn de punición, que requiere verse fortalecida en términos de prevención general negativa así como de neutralización del agente, de no seryirse más del cargo público, al resultar una persona indigna para ser poñadora de tal excelsa misión; así también, cuando el agente se aprovecho de una determinada función, auto' ridad, profesión o cargo; dato importante a saber, para sostener la necesidad aplicativa de la pena accesoria (inhabilitación), en tanto su imposición automática, podría resultar arbitraria e injusta; así lo determina normativamente el artículo 4260 del CP, al establecer a la letra que: "Los delitos previstos en tos Capítulos tt y tltde esfe Título Delitos Contra la AdministraciÓn Pública, serán sancionados además con pena de inhabilitación de uno a fres anbs conforme al artículo 3O rncisos 1 y 2'.

No obstante lo anotado, la clase de inhabilitación sí se encuentra sometida a la facultad discrecional del juzgador, quien deberá elegir entre aquellas comprendidas en el artículo 360 del CP, atendiendo a la gravedad del delito y su relación con el cargo utilizado a efectos de cometer el delito, con arreglo al principio de <proporcionalidad>. Siendo que la aplicación de esta sanción -que se apareja a la pena-, no es concebida normativamente como pena accesoria, sino todo lo contrario guarda su propia autonomía y sustantividad, lo que indica que el legislador pretendió fijar su imposición, muy aparte de la determinación de la pena privativa de libertad por parte del juzgador; por tales motivos, apreciamos que su concreción no depende de la ppl, la cual podrá ser en algunos casos prescindida (suspendida), en aplicación de los <Subrogados penales>, lo cual no incide en dejar de lado la pena de lnhabilitación, la cual hará uso eljuzgador, en mérito a una valoración autonómica, dependiendo de las necesidades preventivas que el caso amerite. Máxime, cuando la disposición legal -in comento-, ha definido su carácter imperativo en su aplicación.

Un sector de la doctrina cuestiona la posibilidad de acompañar a la pena privativa de libertad, otra pena, como la inhabilitación, que supone una mayor afectación de los derechos del penado, que sobre todo vulnera el principio resocializador. Al respecto, consideramos que un Derecho penal, orientado esencialmente a fines preventivos, debe de analizar fodos aquellos datos, circunstancias y variables que rcdean al hecho punible, considerando en rigo¡ el modo, /os medios, gue se valió el suieto infractor en la perpetra-

572

DsnrcHo pENAL - PRnte sspectal: Tovo

VI

ción del injusto; por tales motivos, al aprcciarse que el agente, se aprcvecho de /as bondades del cargo, oficio u actividad determinada, se incide en un plano específico de reacción punitiva, donde la pena privativa de libeftad, no ¡esulta suficiente, para garantizar los cometidos preventivos, en cuanto a la disuasión delcolectivo, de /os agentes potenciales deldelito, donde /a sociedad, no puede darse el lujo de permitir que quien delinquió, siruiéndose del catgo u actividad, continúe ejerciéndola; no obstanfe, su duraciÓn y esencia debe someferse a un riguroso fesf de proporcionalidad, necesidad y de adecuación, amén de que su contenido no resulte una rcspuesta excesiva del sisfema sancionado1 empero es impoftante definir el ma¡co de su aplicación como pena accesoria (en esfe caso coniunta), decir, que aquélla ha de tomar lugar a posteriOri, no lo consideramos acertado, de lo contrano, se manifestaria una sanción que trasciende los marcos ponderados de toda sanción punitivas; siendo también, que su aplicación simultánea, podría generar reparcs, en el sentido, de que quien se encuentra privado de su libertad, en cuanto a su propia naturaleza, hace inviable los efectos de esfa sanción; afirmaciÓn equlvoca, desde un plano de legitimaciÓn material, la pena de inhabilitación accesoria (conjunta) no puede ser yisfa como una rcspuesta vindicativa y anulatoria de /os derechos fundamentales del condenado, sino como la vía ¡eforzada de /os fines preventivos-generales de la pena; máxime, cuando en algunos casos, eljuzgador optará por una pena de aplicación suspendida, en lo concemiente a los denominados '3usfiÍufos penales". En la ejecutoria contenida en el RN No 3332-04, se expone lo siguien-

te: ".../a inhabilitación que conesponde a /os casos del aftículo precitado

(cuatrccienfos veinfiséis del Código Penal), tiene la calidad de pena principal y conjunta, con un máximo de duración de tres años y con /os alcances contenidos en el a¡tículo treinta y seis, incisos uno y dos; (...) Como ya se ha señalado, la reserua delfallo condenatorio ¡esulta aplicable solo cuando la pena conminada a imponerse no superc /os dos años de inhabilitación (. . .). Que, porconsiguiente, para elcaso en examen la pena conminada de inhabilitación, principal y conjunta, tiene un máximo de duración de fies años, por lo que la apticación de la reserua delfallo condenatorio hecha por el Colegiado Supenbr es improcedenten1o22. De la ejecutoria citada, tenemos que la aplicación de los Sustitutivos penales (como la Reserva delfallo condenatorio), no sólo estaría condicionado a lo contornos temporales de la pena privativa de libertad, sino que al considerarse a la lnhabilitación como pena conjunta, mejor dicho también "principal" (delifos cometidos por funcionarios y seruidores públicos en el ejercicio de su actuación funcionariaf), debe tomarse en cuenta su límite

1022

S¡H M¡nfl¡ C¡srao, C.: Jurisprudencia y Precedente Penal Vinculante, cit., p. 953'

Tfrulo XVIII: Delnos

coNrRA LA ADMINIsTRRcTóN pueLrcn

573

temporal, que según lo dispuesto en el artículo 620 del CP, es de dos años. Por consiguiente, si la pena de lnhabilitación rebase dicho límite temporal, al haberse previsto en el artículo 4260 que tiene como máximo el tiempo de tres años, el órgano jurisdiccional no estará legalmente facultado para dispensar la ejecución efectiva de la pena. Como hemos afirmado anteriormente, no es conveniente acompañar la inhabilitación accesoriamente a la pena privativa de libertad y en general a toda pena que tenga por efecto restringir la libertad del condenadolo23. Lo afirmado hemos de cotejarlo con lo expuesto en elAcuerdo Plenario

3/2000:

Acuerdo primero.-Por consenso: Las penas de inhabilitación previstas en los artículos 395 y 426 del Código Penal son penas conjuntas y no acce' sorias, su extensión va de uno a tres años, en ningún caso se puede señalar en la sentencia que su duración es por el tiempo de la condena. La pena de inhabilitación perpetua prevista en el artículo 398-8 del Código Penal como accesoria contraviene la extensión de dicha clase de pena establecida en el artículo 39 del Código Penal, y se la conceptúa como principal infringe la extensión fijada en el artículo 37 del Código Penal, además de ser contraria al fin resocializador de la pena. Acuerdo segundo.-Por consenso: La agravante del artículo 46-A del Código Penalen relación con la pena de inhabilitación accesoria delartículo 39 del mismo cuerpo de leyes, constituye un supuesto de doble valoración, en cuyo caso resulta incompatible la aplicación simultánea, debiendo aplicar el juez solo el artículo 39 del Código Penal, por cuanto el artículo 46-A colisiona con la Constitución, contraviniendo los principios de favorabilidad y de legalidad. Acuerdo tercero.-Por consenso: En los supuestos de los incisos 1, 6,7 y 8 delartículo 37 del Código penal es procedente imponer la pena de inhabilitación principal o accesoria cuando el agente no reúne las condiciones que se pretenden privar con dicha pena, es decir, cuando el agente no ostenta la función, cargo, comisión, profesión, oficio, autorización, grado, título u otras distinciones que en dichas normas se señalan. La pena accesoria, talcomo lo dispone elartículo 39o del CP, se extiende por igualtiempo que la pena principal, es decir, la inhabilitación como pena accesoria puede extenderse por mayor tiempo a diferencia de la inhabilitación como pena principal, que tiene un máximo de cinco arios.

1023

Peñ¡ CnaneRA, Raúli Tratarlo de Derecho Penal Estudio Programático de la Parte General, cit.

574

DpnpcHo pENAL - P¡.nte gspeclel: Torr,ro

VI

En el caso de la pena de cadena perpetua, en razón de su naturaleza indeterminada, no habría en realidad de las cosas, necesidad alguna de imponer la inhabilitación accesoria, puesto que su simbólica revisión no permite pronosticar algún tipo de efectos positivos, más únicamente sus efectos retributivos y vindicativos. Visto así las cosas, inferimos que la pena de lnhabilitación reglada en este sector de la codificación punitiva, vendría a revestirse de una particular singularidad, que la diferencia de la lnhabilitación reglada en la pG, cuando se expresa normativamente que ésta puede ser o , esto quiere deci¡ que se erige como una sanción que guarda su propia sustantividad e independencia de la ppl, tanto en lo que respecta a sus contornos temporales como a lo concerniente a su autonómica aplicación por parte deljuzgador, dando lugar a una pena .

Trrulo XIX DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA

It

C¡pírulo

I

FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS EN GENERAL

1.

CONCEPTOS PRELIMINARES

La sociedad se mueve a un ritmo incesante, son cada vez más las actividades que involucran a los ciudadanos, la dinámica de las relaciones sociales determina incidencias importantes en el ámbito jurídico; la sociedad post-industrial pone al tapete la aparición de nuevas actividades sociales, económicas y culturales, dicha versatilidad determina el uso y empleo de ciertos mecanismos que resultan necesarios para la concreción de ciertas finalidades. Lo dicho, se manifiesta en el mundo de los negocios, en el comercio, en la industria, es decir, en el ámbito del mercado, en eltráfico jurídico, donde sus protagonistas realizan, ejecutan y efectúan una variedad de actos comerciales, la suscripción de negocios jurídicos, de efectos vinculantes para las partes.

Es ahí, donde se puede identificar una esfera muy precisa, donde toman lugar estas actividades económicas, que si bien tiene como sujetos actuantes a dos o más personas, dicha actuación trasciende un plano de individualidad o de bilateralidad,Y, se inserta en el sistema económico y fiduciario. Con ello queremos destacar la idea, que el normalfuncionamiento de los negocios jurídicos, de los actos legales que acontecen en dicho ámbito, repercuten decididamente en toda la circulación y movimiento de dichas actividades, en el sentido, de que las distorsiones, perversiones y conductas fraudulentas afines que puedan acontecer, desencadenan consecuencias importantes en la fiabilidad delsistema. De antaño, se vislumbran instrumentos, elementos y otros, destinados a la acreditación y probanza de una determinada situación, es decir, los ciu-

578

DenpcHo pENAL - Penrp

ESpEcTAL: Torr¡o

VI

dadanos deben ampararse en soportes materiales, que permitan acreditar una relación jurídica, una vinculación legal que define una cierta situación, de distinta índole, no necesariamente de naturaleza económica.

La relación conyugal se prueba con el acta matrimonial, la filiación de un hijo con la partida de nacimiento, la identidad de una persona con el documento nacional de identidad, la representación legal de una empresa con el poder inscrito en el registro de personas jurídicas, la propiedad de un inmueble con eltítulo de propiedad, la hipoteca u otro gravamen con eltítulo respectivo, la compra-venta del bien inmueble con la minuta, la declaraciÓn de heredero voluntario con el testamento; es decir, son un sinnúmero de situaciones, de relaciones, cuya probanza requiere de un soporte material, de un sustrato físico (inmaterial), que pueda dar fe de dicho hecho. No basta, pues, la declaración verbal que una persona pueda prestar sobre un determinado hecho, de ser así, se crearía un campo fecundo hacia la mentira, la mendacidad, el aprovechamiento y otros comportamientos similares, teniendo a más de una persona como titulares de un derecho. Aspecto que incidió, en que el Estado, a partir de sus primeras formaciones organizativas, a través del Derecho, haya de requerir la elaboración de soportes materiales (<documentos>), destinados a probar una determinada relación jurídica, a dar fe de una situación que involucra a los ciudadanos, sea como titulares de derechos subjetivos o como sujetos obligados a realizar una prestación; v.gr., por medio de una letra de cambio, se respalda la acreencia que tiene el sujeto deudor sobre su acreedor, por medio de un contrato de obra, se frjan ciertas circunstancias que obligan a sus suscriptores, etc. Surge así la necesidad de garantizar el tráfico jurídico, la seguridad jurídica, en cuanto a la confianza de los agentes del mercado, de que están formando parte de un negocio jurídico auténtico, revestido de legitimidad; es portal tazón, que cuando hablamos de , ingresamos a un universo colectivo, a un plano supraindividual, definido por un sub-sistema de carácter institucional, por tanto, digno y merecedor de tutela punitiva. Entonces, el análisis no lo podemos ubicar en un plano atomista del ser humano, de manera individual, con ello decimos muy poco, debemos penetrar en un plano social, en la medida, que los diversos negocios jurídicos, que requieren para su perfección del empleo de documentos, nos evoca el interés de toda la sociedad, de que dichos soportes materiales se correspondan plenamente con la declaración de voluntad de los firmantes, dando lugar a los términos de , y . Conforme lo anotado, en una sociedad imperfecta como de los hombres, se identifica individuos, que ya de larga data, se dedican a distorsionar

582

DenecFro pENAL - Pnnrp ESpEcTAL:

Tovo VI

El Derecho germánico castigó severamente las falsedades, y en la Edad Media avanzada, a la falsedad documental se la trata por lo general, con la misma vara que a la falsificación de moneda1031. Dicho lo anterior, la falsedad habría de recaer sobre los primeros instrumentos, que el Estado crea, mediando un sello estatal, en primer orden las monedas como medios de pago y otros símbolos que el Estado asumía su titularidad.

Conforme lo anotado, la idea dela falsedad estaba dispersada en una serie de acciones delictivas, que no necesariamente responden a la unidad de sistematicidad, que se refleja en la tipificación de las figuras que atentan contra la Fe pública. La noción de se elabora a partir de un criterio social, es decir, el elemento público, nos hace comprender que las ofensas se dirige hacia la confiabilidad de la ciudadanía hacia la autenticidad y legitimidad de los documentos que ingresan al tráfico jurídico. Parece ser que la expresión latina falsum significaba indistintamente el "engaño malicioso mediante palabras o hechos" y comprende tanto lo "no auténtico como lo no verdadero", lo que de por sí muestra la amplitud y la desorientación que la materia ha ofrecido en los sistemas penales. Se atribuye a Fru¡.,¡clERl haber adoptado por primera vez esta idea directriz de la fe pública, pero en ese autor la expresión está tomada más bien en el sentido de confianza y buena fe, de manera que no aparece bien delimitada la categoría de los delitos contra la fe pública propiamente dichos y los que ofenden a la propiedad mediante un fraude cualquieralo32. Con este criterio, incluye en la categoría delitos en los que no puede verse un ataque primordial contra lo que hoy entendemos por fe pública tales como el peculado de los depositarios y administradores de rentas públicas, la violación de secretos de Estado, el fraude de los tutores o la quiebra fraudulenta1o33. La falsedad como acción delictiva, entonces, se dirige a indicar el quiebre de confianza del colectivo hacia todos aquellos medios e instrumentos, cuya autenticidad y legitimidad corresponde exclusivamente al Estado.

Con CnnnnnA, ya se distingue lafe privada de la fe p(tblica, y ésta solamente existe en cuanto media un acto de autoridad. Para ello, elderecho no solamente establece una clase de funcionarios encargados de autentificar,

1031 1032 1033

FoNrAr B¡¡-esrae,C.i Derecho Penal. Parte Especial cit., p.941. Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 281. FoHrA¡.¡ Bnr-esrs.e, C.',

Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 943.

Tirulo XIX: Dplnos

coNTRA I-R re púsLtce

583

sino una serie de medios de autenticidad: sellos, timbres, marcas, cuños. De este modo, "l'race en los ciudadanos una fe que no deriva de los sentidos no deljuicio ni de las meras atestaciones de un particular, sino de una prescrip' ción de la autoridad que la imponelo3a. Se puede decir, entonces, que la concepción de los delitos de falsedad esfaba impregnados de /as nociones delengaño, delfraude, del ardid y, a su vez, con el derecho a la verdad.

Sobre la precisión del concepto de fe pública, FonrÁ¡l BnlesrRn anota que dicho proceso se prolonga; no tanto acaso porque es un valor abstracto y porque la falsedad es frecuentemente un medio para la comisión de otros delitos, como porque fue necesario llegar a un estado de cosas en la evolución de los gobiernos y de la conciencia de los grupos sociales en el que los particulares entre si hicieron fe a aquello que el Estado le atribuye determinado valor o significado. Fe significa confianza, creencia, fundada en las seguridades o la consideración de que algo o alguien inspira1035. En este caso, la fe se refiere a lo que el colectivo tiene como percepción de lo que acontece en la realidad social; todos cuando efectuamos una transacción, un acto de comercio, de intercambio, presumimos la veracidad e autenticidad de lo que no están entregando y esa es la base del funcionamiento del tráfico jurídico. Hoy, los delitos de falsedad documental ya no se refieren a una situación de engaño individual, como sucedía entre los romanos, Sino que se ubican en ese espacio de protección de situaciones de orden general como eStados de la vida social necesarios para los actores deltráfico documental1036.

Vemos, que la concepción es de identificar lo falso con lo que no se corresponde con la verdad, el contraste de la veracidad, no el documento en si, sino las declaraciones que allí se consignan. El derecho establece la autenticidad a través de dos formas básicas y generalmente complementarias: preestablece formas externas que quedan así dotadas de un valor simbólico: sellos, marcas, grupos de palabras, formas frjas o dibujadas para escribirlas; por otra parte, crea órganos especialmente dotados de la facultad de autentificar. Finalmente, reconoce con variable amplitud poder autentificador a ciertas formas aunque no sean órganos determinados, como ser a la f¡rmar037.

1034 Citado por Sor-en, S., Derecho penal argentino, T. V cit., p. 28'1. 1035 ForurÁn Bnlesrae, C.i Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 939. 1036 Conneooa Pnnoo, M.; Falsedad documental:..., cit., p. 21. 1037 Gnncín oer Rlo, F.: Dellfos contra la Fe pública, cit., p. 6.

Dpn¡cHo pENAL - Pnnre

ESpEcTAL: Torr¡o

VI

Son los órganos estatales, que a través de sus servidores y funcionarios públicos, dan fe a los documentos que suscriben los particulares, de ahí surge la confianza que dichos símbolos o documentos inspiran en los ciudadanos. En tal entendido, la necesidad de protección penal de los documentos que forman parte del tráfico jurídico, para por garantizar la confiabilidad del público, de aquella percepción cognitiva, que permite que los negocios jurídicas y la vida social general puedan desenvolverse bajo un ambiente de tranquilidad y confianza; por tales motivos, no se tutela ámbitos precisos de derechos individuales, sino mas bien un ámbito de naturaleza colectiva (pública). Elderecho penalactual protege, entonces, más ampliamente situaciones de la vida social que corresponden a la comunidad en forma estandarizaday general, espacio en elcualsurge una nueva concepción de los bienes jurídicos ahora supraindividuales o colectivosl038. La Fe Pública, si bien surge en escena como un interés jurídico de orden estatal, alceñirse en principio a la tutela de los documentos públicos, al cobijartambién a los documentos privados, se inserta en una esfera más omnicomprensiva que lo lleva a definirlo como un interés jurídico que pertenece a la sociedad en su conjunto. Factor, que tendería a quebrar la coherencia sistemática de estos delitos, pues como se dice en la doctrina sea cualfuere el alcance de esas nuevas maneras de considerar este capítulo del derecho penal, con respecto a la influencia que pueda ejercer en la legislación, que sigue atenida al antiguo concepto de la fe pública, el nuevo enfoque tiene el poder de limitar el indefinido ámbito de aquella expresión, que se presta para inducir en error y colocar entre esta clase de delitos ciertos hechos que, efectivamente, poco tienen que hacer con la tutela autónoma de la autenticidad y veracidad de ciertos objetos y documentosl03e.

Lo anotado por el autor argentino, es importante para definir con corrección el bien jurídico -objeto de protección-, en cuanto a los fines probatorios deldocumento, así como de la autenticidad y veracidad, que pueden no estar presente en estas hipótesis. Podemos decir, que la falsedad delictiva, puede presentarse bajo dos modalidades a saber: -primero, desde una base estrictamente material, cuando se confecciona un documento, creándose de forma ficticia uno de sus elementos integrante, dando lugar a la posibilidad que su autor lo empleé

1038 1039

ConneooR Penoo, M.; Falsedad documental:..., cil.,

p.22.

Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V cit., p. 282.

TÍrulo XIX:

DBI-rros coNTRA I-e rn pÚsl-tca

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en el tráfico jurídico -como si fuera verdadero-, atacando su fin probatorio y, segundo, cuando sobre un documento verdadero, se hace consignar declaraciones falsas, afectando su autenticidad. En la doctrina colombiana, nos dicen que los elementos teóricos que se vienen manteniendo en el derecho penal colombiano actual: elde inmutación en el sentido e cambio o discrepancia de la verdad, el de imitación en el entendimiento de semejanza con patrones de lo que se considera la verdad, y el de daño a un tercero como perjuicio individual a una persona, el de uso, reservado a documentos privados, todos ellos elementos esenciales de la falsedad documental en nuestro sistemalilo' La actividad falsaria puede tener entre sus principales designios lograr se una imitación o una inmutación idónea de la verdad. En este caso, cuando (que falsificael menciona la palabra verdad nos referimos a la autenticidad dor puede imitar) y a la verdad histórica (que elfalsificador busca inmutar)1011'

Conforme a nuestro sistema de codificación penal, tenemos básicamente lo que se ha sostenido antes, una actuación encaminada a falsear los elementos básicos de todo documento, en cuanto a un acto típico de materialidad, que se manifiesta con la elaboración parcial o total de un documento, configurándose la figura delictiva de Falsedad Material - artículo de 4270 del CP; aquel comportamiento que se plasma en la consignación propiaes no que lesiona por se lo datos falsos en un documento público, mente la legitimidad del documento, sino mas la bien la autenticidad del documento, conforme es de verse de la redacción normativa del artículo 4280 del CP.

Debiéndose distinguir entre la con la ; mientras que la primera importa la confección del documento eltráfico en sario,'el segundo, implica la introducción del documento falsario jurídico.

Asítambién, se observa, aquel comportamiento destinado a alterar la verdad de los hechos, mediando cualquier tipo de falsedad, es decir, en el artículo 4380 del texto punitivo, habrían de cobijarse aquellas acciones no susceptibles de ser encuadradas en los tipos legales regulados en los artíy/o culos 427o bis 4370 del CP. Vendría a concebirse como un tipo residual subsidiario, sostenido por una dirección política criminal clara: cerrar todo espacio de impunidad.

1O4O

1041

M.; Fatsedad documental:"', cit , ps 26-27' p' 5' . Gnnci¡ oer Rio, F.; Deliúos contra la Fe pública, cit''

. CoRReooR Prnoo,

Dsnscno pENAL - Pnnre

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3.

ESpEcTAL: Tor'¿o

VI

LA DEFINICIÓN DE LA (FALSEDADD

A partir de las primeras concepciones teórica-conceptuales, lo falso era identificado con su falta de correspondencia con la verdad, por lo que cualquier declaración que contraviniera dicho valor epistemológico, habría de ser reconducido a esfa familia delictiva. Lógicamente, al recaer la falsedad sobre un soporte material, que es el documento, debe diferenciarse, su autenticidad con legitimidad, no es lo mismo, imitar la verdad, que sobre un documento legítimo se altere la verdad.

Ahora bien, escribe SoLeR, la falsedad de se juicio (documento establece), puede depender de que se haya presentado un elemento aparentemente dotado de las características externas a las cuales la ley acuerda valor probatorio en sí mismas, o bien de que un documento efectivamente dotado de esas cualidades refiera cosas inexactas. En el primer caso, hay una imitación de la verdad, pero con la palabra verdad se hace referencia a la autenticidad, que es lo que en realidad ha sido imitado. En el segundo caso, en cambio, bajo una forma a la cual el derecho acuerda valor, en sí (autenticidad) se ha introducido la atestación de un hecho que, de ser cierto, debe producir determinadas consecuenciasl0a2.

Así, en la doctrina especializada se argumenta que lo mutado en el documento falso es el documento mismo en cuanto objeto del tráfico, en el cual cumple una función instrumental para eldesarrollo de las relaciones sociales basadas en medios de prueba de esa naturaleza de prueba histórica indirectaloa3.

Entonces el objeto documental requiere para ostentar su condición de falso que sobre él recaiga una acción subsiguiente sobre la especie primitiva e inicial para comunicarle un ser o modo de ser, distinto al que tuviera en su

formación originalloaa. Entre los términos falsedad y falsificación también se ha pretendido dar una distinción, donde para unos, la falsificación no es mas que una modalidad o especie de la falsedad, mientras, que para otros, es un concepto genérico que exige la existencia anterior de un documento verdadero en el que se opera la alteración o modificación de la verdad1oa5. A nuestro entender con el término falsedad viene a comprenderse un término genérico, que viene a agrupar todas aquellas conductas que llevan 1042 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 283. 1043 CoRReooR P¡noo, M.; Falsedad documental:..., ctl., p.47. 1044 ConneooR Pnnoo, M.; Falsedad documental...., cil.,p.47. 1045 ARRovo oe les HeRes, A.; Los delitos de estafa y falsedad documental, cit., p. 146

TÍrulo XIX: Der-lros

coNTRA r-e ne púsr_rce

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insita dicha propiedad cognoscitiva, mientras que por fatsiftcación se hace alusión, ya, al acto de materialidad típica, cuando se procede a mutar los elementos del documento.

se dice que una declaración no es auténtica o esta falsificada cuando no procede de la persona de la cual se afirma que procede (o, en forma algo más amplia, que no está dentro de las circunstancias originarias de la declaración); si procede de la propia persona tendremos una declaración "auténtica", con total prescindencia de la verdad o no de su contenido. una declaración no es verdadera si su contenido no corresponde a la verdad. En el primer caso, hablaremos de falsedad en sentido estricto y el segundo de falsedad en sentido ámplieroro. se define a la falsedad material como la mutación de la verdad mediante la utilización de cualquiera de los procedimientos que específicamente se describen por el legislador y, que, recayendo sobre un elemento esencial del documento, afecta a la función probatoria, de garantía o de perpetuación del mismo con incidencia negativa en el tráfico jurídicoroaT. Dicho lo anterior, la falsedad impoña una alteración a ta condición originalde la cosa, una modificación que incida en su contenido o quien aparece como su titular (firmante).

Entonces, cuando el documento ingresa al tráfico jurídico y, se dice que es verdad lo que dice en su contenido, lo que determina es su autenticidad, en cuanto objeto destinado a probar algo en las diversas relaciones socio-económicas que toman lugar en el sistema. Por lo expuesto, se desprenden los conceptos de verdad, eficacia probatoria, seguridad del tráfico, garantizar las declaraciones allí contenidas, etc.; una serie de argumentos que se entremezclan y que conjugan en el marco de definición del bien jurídico tutelado.

Finalmente, resulta importante acotar, que nuestro texto punitivo, recoge dos formas de falsificación, primero, aquella que importa atacar su autenticidad, es decir, el soporte material puede ser verdadero, consignándose declaraciones que no se corresponden con la verdad de las cosas y, segundo, cuando se elaboran (crean), seilos o timbres oficiales de valor, es décir, sobre signos ya existenteslo4.. Al respecto soLEn, escribe que los signos de autenticidad son siempre formas preestablecidas de modo que el falsario solamente de una manera puede proceder, esto, es imitando esa forma. El

1046 Mezcen, E.; Derecho 1047 ARnovo oe Lns Henas, 1048 Artículo 4340 del GP

Penal. parte Especiat, cit., p. 296.

A.; Los delitos de estafa y fatsedad documental, cit., p.

1,47.

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Dsnrcrro

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Tovo VI

falsificador debe necesariamente esfozarse por dar la apariencia de autenticidad, y para ello no puede crear libremente una forma, porque entonces nadie creería en lo que se pretende hacer creer1o4e. Estos dos tipos: falsificación por imitación y falsedad por inmutación están solamente determinados como tipos conceptualesloso.

4.

BIEN JURíDICO PROTEGIDO Vaya que en esta titulación la doctrina no es pacífica, al momento de

establecer el bien jurídico -objeto de tutela jurídico-penal-, ello obedece a dos planos a saber: -a las funciones, que en épocas pasadas se le atribuía a los documentos y, dos, a su naturaleza jurídica, en cuanto a su materialidad lesiva.

El concepto del bien jurídico tutelado es el campo de los delitos de falsedad documental han sido tema de discusiones interminables, que igualmente se mezclan con los criterios históricamente reseñados de la verdad, o los de autoridad, o, en otros casos, los de la confianza general, en fin, un elenco de variables que revela por sÍ mismo que no es un tema pacífico el que ahora se abordalosl. Lo dicho toma concreción, en la medida que el catálogo punitivo, contiene una serie de figuras que llevan insita una falsedad, por otro, lo que a esfe esfudio nos interesa, aquellos cuya nuclearidad reside precisamente en dicho elemento conceptual; debiéndose fijar de plano, que lo que se tutela no es el documento perse, sino las declaraciones que allí se consignan, mejor dicho los efectos probatorios que generan de su empleo.

El objeto material (ahora inmateriat), el soporte que es concebido como documento, no interesa como tal, sino las declaraciones que en él se consignan, es decir, la materialidad del documento es el elemento que recoge una declaración de voluntad, tendiente a probar un estado de cosas. De ahí que el documento tenga un "sen/ldo", esto es, un contenido conceptual que no es inteligible corporalmente, pero que es comprensible para un extraño que sabe reflexionarl052. Lo que se quiere decir, es que a partir de las declaraciones de voluntad que se expresan, se manifiesta una cierta intención del declarante, un objetivo determinado, que aspira alcanzarse con su concreta plasmación; la declaración debe tener un sentido y un alcance 1049 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.284. 1050 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 285. 1051 ConRrnooR Pnnoo, M.; Falsedad documental:..., cil., p. 127 1052 MezceR, E.', Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 301.

TÍrulo XIX:

DEI-ruos coNTRA I-R

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púeLICR

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legal, pues si sólo se hace afirmaciones prosaicas o deseos inter-subjetivos, estaremos ante cualquier cosa, menos ante un documento. Por lo tanto, elementos imprescindibles del documento, es una declaración de voluntad (plano subjetivo) y su objetividad, en cuanto a su repercusión en el tráfico jurídico. Documento que debe tener como firmante a su titular, no puede ser un anónimo, no se puede deClarar COmo heredero, a un causante que nO revele su identidad, menos un contrato de compra-venta o de donaciÓn, donde sólo se hace constar a su destinatario (donatario) o comprador. Por consiguiente, el documento debe ser una verdadera declaración del otorgante. Siesto no ocurre no estamos en presencia de un documento1os3. Parece lugar común, generalmente aceptado por la doctrina, el hecho de que los delitos de falsedad documental constituyen una de las parcelas, dentro de la Parte Especialdel Derecho Penal, más debatidos y que mayores problemas plantean, empezando por los conceptos mismos de documento y de falsedad concluyendo por la determinación del bien jurídico protegido por las distintas figuras delictivas que se encuadran dentro de la rúbrica (... )1oil. La elaboración del concepto debe construirse a partir de lo que debemos concebir como , en cuanto a la confianza de la colectividad sobre los documentos que ingresan al tráfico jurídico. Nuestros autores,

expresa Fo¡¡rA¡¡ Bnt-esrnR, consideran innegable la necesidad de tutelar la confianza colectiva en determinados actos, en determinados documentos, en determinados signos o símbolos indispensables para el normaldesenvolvimiento de la vida civil1055. Empero, con dicha definición teórica-conceptual parece no dec¡rse todo, en tanto, el documento despliega una serie de funciones, que inciden en una conf¡gurac¡Ón caracterizada por varios matices, que hacen que dicha noción teórica-conceptual no sistematice de forma coherente el bien jurídico que se tutela en esta familia delictiva.

como bien apunta cnsrulo Auvn, la noción de fe pública dista de ser pacífica y concordante tanto en la doctrina como en la jurisprudencia penal advirtiéndose dos posibles nociones: la concepción de fe pública como imposición del Estado, llamada noción estatalista de la fe pública; y la fe pública como derivación de la confianza general Sobre objetos, formas y signos1056'

Para Qutrurn¡¡o Rtpot-les, al decir la ley, y decirlo así soberanamente, que tal documento es suscept¡ble de falsedad si se le altera en tal o cual for-

1053 MezceR, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.302. 1054 AnRoyo oe r¡s Henns, A.; Los delitos de estafa y falsedad documental, 1055 FoNrÁH B¡lesrn¡, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit.' p. 940 1056 Cnsrruo Ar-vn, J.L.; Falsedad Documental, cit., ps. 't8-19'

cit., p. 145.

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ma y extensión, no tutela un bien jurídico abstracto, sino una realidad precisa y formal, con entera independencia de los bienes que con ello se pongan en peligro, y que, al parecer eventualmente, concurrirían real o idealmente con

el delito de falsedad, sustantivo per

se1057.

Una postura encuadrada en un marco rígido de revestimiento estatal, el documento tendría por objeto acreditar la verdad de las cosas, es decir, como objeto de prueba encaminado a garantizar el principio de veracidad. Se confundía así, los fines que ha de desplegar los medios de prueba (documentos) en el decurso de los procesos judiciales, con los objetivos que con propiedad, deben generar los documentos, que trasciende los procesos cognoscitivos sometidos a la autoridad estatal. Máxime, el principio de verdad material, como categoría epistemológica, es en realidad un eufemismo, no es posible arribar con un máximo de certeza a lo que ocurrió, son muchos y aspectos variados que imposibilitan ello; así, todos los medios de prueba, incluidos los documentos, se someten a la valoración de la prueba, donde entran a tallar juicios subjetivos, que deforman esa posibilidad de que el documento -como prueba-, pueda reflejar la verdad material. Esta tendencia a establecer un derecho a la verdad, y a exigir que la prueba documental la contenga como su condición esencial, no es más que el viejo concepto de inspiración romana compendiado en la definición de PAULO (...), según lo cual lo falso es aquello que no siendo la verdad se afirmaba como si lo fuera1os8. El concepto de , viene infundido por una postura anclada en el refozamiento de las funciones estatales, en cuanto a lo sacrosanto, de los documentos que expedían la autoridad, de ahí, que se podría cuestionar la inclusión de documentos privados en esta titulación de la criminalidad. Así lo muestra la afirmación de que la fe pública existe solamente en los documentos públicos en cuanto sean respaldados por la autoridad del Estado, en tanto que los privados a los sumo se descubre su fe privadalose. Sin embargo, para Cneus tiene que subrayarse que la inclusión de estos últimos dentro del grupo de los delitos contra la fe pública es más bien una característica particular de nuestro derecho penal, lo cual ha hecho pensar que el Título Xll del Código (argentino), más que a preservar la fe pública en sentido propio, está enderezado a proteger la confianza general en la autenticidad y veracidad

'1057

QurNr¡¡¡o Rrpor-les, A.i La Falsedad Documental, cit., p. 80.

1058 1059

Conneoon Penoo, M.; Falsedad documental:..., cit., p. 128. CoRReooR Pnnoo, M.,

Falsedad documental:..., cit., p. 137.

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Dpr-rros coNTRA r-e ¡e púsllce

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de los objetos en cuanto medios indispensable para que aquéllos cumplan debidamente sus finalidades jurídicas1060.

La fe pública no es mas que la exigencia de la verdad a la manera romana, por lo cual las consideraciones hechas sobre las verdad como bien jurídico caben en este punto, con lo que el tráfico colectivo giraría en torno a la verdad como base de la confianza de todos los asociados, lo cual devendría de una credibilidad espontánea de los asociados, o de la imposición de la misma por la autoridad del Estado1061. La fe pública no derivaría de la confianza general o del respeto por parte de los ciudadanos a cidrtas formas o signos, iino que estaría supeditada a los objetivos, intereses e intervenciones estatales en todo aquello que conforme la fe y la creencia social de los ciudadanos1062. De todo documento, símbolo, signo, etc., se presume su veracidad, al ser impuesta por parte de un acto de autoridad estatal, basta, entonces, que su revestimiento venga con un ropaje de entidad estatal. (...) Así nace en los coasociados una fe que no se deriva de los sentidos, ni deljuicio, no de las meras atestaciones der,un particular, sino de una disposición de la autoridad que la impone1o63. No se puede admitir, una posición así concebida, en la medida que la fiabilidad de la veracidad y autenticidad del documento, no viene determinado por su testificación por un funcionario o servidor público, pues aquéllos también pueden falsear sus elementos integrantes; acá estamos frente, a un interés jurídico que desborda un plano estatal, para ingresar a un plano social y a su vez) a los fines que el documento despliega en el tráfico jurídico. Para Me2oeR, bien jurídico protegido de los propios delitos documentales es la seguridad y la corrección del tráfico jurídico y, muy especialmente, de la prueba, esto es, el patrimonio no en forma directa, sino, a lo sumo, indirectaf 064. El término tráfico jurídico (Rechtsverkehr), designa una realidad social dinámica, constituida por un entramado de situaciones y relaciones amparadas por el derecho, en continua fluencia o cambio como resultado de hechos, actos o negocios jurídicos1065.

1060 Caeus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.372. 1061 CoRReoon Penoo, M.; Falsedad documental:..., cit., p. 136. 1062 Cesr¡uo Arvn, J.L.; Falsedad Documental, cit., p. 20. 1063 C¡nR¡ne, F.; Citado por FoHrÁH Bnlesrne, C.i Derecho Penal. Parte Especla/, cit., p 942.

1064 1065

MezceR, E.i Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 300.

Gnncf¡ oer Río, F.; Delifos contra la fe pública, cit., p. 11.

592

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Nos desenvolvemos en el concepto del , en el sentido que de los documentos tienen como escenario de actuación, el tráfico jurídico, es decir, a partir de su ingreso a este universo, es que el documento adquiere fueza probatoria, mas aún al considerar que dicha acepción se concatena con la idea de la confianza que en el colectivo ha de inspirar el documento; (...) es decir, la certeza que debe presidir las relaciones jurídicas como bien de interés públicor066. No se trata de una seguridad jurídica amplia y de contenido indeterminado, sino de una certeza que tiene un ámbito y un contexto de aplicación concreto como es eltráfico jurídico167.

La seguridad general del tráfico jurídico basado en la condición de que los documentos probatorios circulantes sean genuinos, como exigencia mínima del derecho en general para la vida social, mira hacia la configuración de un estado (situación) correcto de los objetos documentales que sean creados en la organización colectival068.

Así, se apareja también la función garantizadora del documento, de cautelar la vigencia de /as relaciones jurídicas que allí se contienen; lo que incide en la tutela del contenido de la veracidad, de proteger a los actores, en /as diversas relaciones socra/es y jurídicas en que interuienen. Para Sorcn, en conjunto las incriminaciones del presente título, para verse que se trata de tutelar la fe pública sancionada, es decir, las cosas, documentos y signos a los cuales el Estado vincula la idea de autenticidad y veracidad, y por otra parte, de tomar en cuenta la alteración de la verdad en la medida en que aparece como medio para causar ulteriores lesiones, induciendo a alguien en error acerca de un hecho en el cual fundara su juicio106e. En puridad, el contenido de los documentos no es protegido de forma aislada, es decir, aquella declaración de voluntad que queda en las gavetas del firmante y que nunca es empleado en relación a los demás, cuando no es conocido por el resto de la comunidad. La falsedad como concepto general (dado que el bien jurídico es colecapenas apunta a una condición objetiva de funcionamiento de la vida tivo), pertenece a un estado o situación general de la colectividad, organizada, dentro de lo cual es indispensable su quehacer cotidiano valerse de elementos documentales de prueba, que se han independizado de su autor humano, puesto que se ven y aparecen desligados de su autor, en el sentido de

1066 Annovo oe les Henns, A.; Los delitos de estafa y falsedad documental, cit., p. 149 1067 CesrruLo Ar-v¡, J.L.; Falsedad Documental, cit., p. 35. 1068 CoRReoon P¡noo, M.; La falsedad de los documenúos, cit., p. 376. 1069 Sor-en, S., Derecho penal argentino, T. V, cit., p.282.

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que en el tráfico general no se establece una relación con él en lo personal, sino que son siempre contactos con un referente documental que les permite orientar sus propios comportamientosl0T0. Entonces, el valor documental, se tiene cuando a partir de su empleo, se generan relaciones sociales, inter-actuaciones de los ciudadanos en la vida corriente y común, donde dichas relaciones requieren de instrumentos esenciales, para entablar vinculaciones legales, comerciales, societarias, etc., y, para ello es que sirve el documento dentro de un sistema social. Lo que se quiere, es proteger, garantizar y cautelar, que se respete la declaración de voluntad que se plasma en el documento, que aquél llegue a generar las relaciones socio-jurídicas, que su autor espera de aqué|. Se advierte así que si se parte del concepto de un bien jurídico colectivo, resulta relevante para la protección penal la relación que se establece entre los documentos como objetos, escindidos de su formador, y los terceros, destinatarios de la prueba documental, que configuran el tráfico jurídico general, relación en la que debe entrar en consideración necesaria la objetividad perceptible del objeto documental, y la representación muestra que es la única que puede socialmente acceder al común de los ciudadanos en su vida de interacción1071.

La naturaleza supraindividual, se corresponde con las características propias del tráfico jurídico, donde la confiabilidad, veracidad y autenticidad del documento, no sólo incumbe a los protagonistas del negocio fiduciario, sino a toda la colectividad, es a la sociedad en su conjunto que le interesa que los documentos que circulan en el tráfico jurídico. No es, por tanto, la fe pública per se, el objeto de protección por la norma jurídico-penal, pues no basta el quebrantamiento de la confiabilidad del colectivo, para explicitar la materialidad sustantiva de estos delitos, se requiere algo más, que concretice un verdadero estado de aptitud de lesión para los derechos subjetivos protegidos por el ordenamiento jurídico. Cneus, apunta que eltema va más allá de la mera curiosidad ontológica: si lo atacado por los delitos que vamos a tratar es la fe pública en sí misma, en principio todo lo que desfigure (material o ideológicamente) el instrumento al que la ley le asigna la función de portarla, podrá tener cabida en las figuras típicas; pero su lo que se considera atacado es la confianza de los integrantes de la sociedad en tales instrumentos, la conducta debe constituir un algo más para poner realmente en peligro el bien jurídico protegido: ya no bastará con la deformación del instrumento, tendrá que ser idónea para mantener la con1070 1071

CoRneoon Pnnoo, M.; Falsedad documental:..., cit., p. 129. ConReooR P¡noo, M.; Falsedad documental:..., cit., p. 129.

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fianza que aquel merezca como portador de la fe pública1072. En este caso se requiere que el documento falso o alterado sea eficaz para defraudar la confianza de los partícipes en el tráfico jurídico1oi3. El objeto del accionar delictivo puede, ser por ejemplo, un documento público que no se corresponde con la realidad, es decir, que lo declarado en él es falso ideológicamente, a pesar de su aparente legalidad y autenticidadloT4. Ya no sería la función oficial o estatal la que imprime al documento o a los objetos la fe pública, sino que ésta reside en la misma sociedad y en la colectividad de personas que pretenden asegurar las relaciones jurídicas existentes. La fe pública es una estimación social o colectiva y no una estimación estatal, tan amplia como arbitrarialoT5.

En definitiva, en todo documento, viene infundada la confiabilidad del público, hacia su autenticidad y veracidad, pero también viene aparejado, la función probatoria que de dichos documentos dimanan; lo que se quiere decir en este caso, que la estimación social sobre la fiabilidad de los documentos pueden ser un punto de partida importante, mas insuficiente para dotar de concreción material al bien jurídico protegido, para ello se requiere penetrar en ámbitos más específicos, que vinculan al documento en el entramado social y jurídico. Dicha vaguedad en la precisión del bien jurídico, anota Cnsru-o Alvn, trae consigo una difícil delimitación de las fronteras del injusto típico, ya que no se sabe a ciencia cierta lo que abarca o lo que se encuentra dentro de la llamada fe pública, pudiéndose proteger los más diversos y variados contenidos; situación que atenta contra la seguridad jurídica y no es compatible con la función de auxilio o ayuda en la interpretación del tipo penal que debe cumplir el bien jurídico1076.

En la doctrina española, se apunta con un carácter global del objeto de protección pluriofensivo, en el que se tutelan los intereses jurídicos aglutinados por la seguridad del tráfico jurídico como concreción de la fe pública depositada en el calor probatorio de los documentos1077. Lo que se tutela penalmente es la confianza de los ciudadanos y de las lnstituciones en que se puede actuar jurídicamente fundándose en la adecuación de los documentos a la realidad, con ciertas limitaciones, una fe

1072 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 372. 1073 GeRcí¡ oer Rfo, F.; Dellfos contra la fe pública, cit., p. 't4. 1074 G¡ncie oe¡- Rio, F.; Dellfos contra la fa pública, cit., p. 14. 1075 Cnsnllo Arvn, J.L.; Falsedad Documental, cit., p. 26. 1076 C¡snuo Ar-v¡, J.L.; Falsedad Documental, cit,. p. 28. 1077 MoRrr-¡-¡s Cuevn, L.; Falsedades (ll). Falsedadesdocumentales, cit., p. 226

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595

pública que es necesaria proteger penalmente por los beneficios y facilidades que aporta a las relaciones sociales1o78. Si lo que pretendemos es ajustar la punición de estos comportamientos, a cierto grado -de concreta lesividad-, no podemos definir el bien jurídico, únicamente sobre la confiabilidad de los documentos en el colectivo, sino que su intrínseca materialidad requiere de su idoneidad para probar algo.

Por consiguiente, la materialidad típica de estos injustos importa definir no sólo la viabilidad de que el documento pueda atacar la confiabilidad del colectivo, sino también de que su función probatoria puede afectar derechos de terceros; así se dispone en el redacción normativa del artículo 4270 del CP, cuando se seña/a que elque hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno ve¡dadero que pueda dar origen a derecho u obligación o seruir para probar un hecho. El documento sirve, (...), y he aquí su función más destacada, como medio de prueba y de acreditación de las diversas relaciones que se cons-

tituyen, alentando la confianza entre las partes o los que intervienen en el tráfico de que cualquier disputa, desacuerdo o situación incierta se resolverá a través de una remisión alcontenido deldocumento, ya que él hace suponer la veracidad de la declaración1o7e. La función probatoria del documento es esencialen la propia dinámica

del tráfico jurídico, pues a partir de ello, quienes aparezcan como titulares de derechos u obligaciones, tendrán la oportunidad de solicitar que se cumpla con la declaración de voluntad del firmante; y, es así, que su uso, como función probatoria, es lo que configura como realización típica en una de las modalidades del artículo 427o del CP. Eldocumento aparece como un medio de prueba de las declaraciones humanas que pueden revestir las formas de voluntad y de conocimiento. Lo que interesa aquí no es tanto la utilización del documento dentro o fuera de un proceso judicial, civil, penal, administrativo o de cualquier otra índole, sino su vocación para comprobar una declaración o una serie de hechos que han sucedido en la realidadloso.

El concepto de relevancia jurídica a para Gnlnnoo Onrz, es mucho más amplio puesto que de prueba sólo se puede hablar en el marco del proceso mientras que al margen de éste pueden crearse situaciones jurídicamente relevantes en base a un documento. Así mediante su presentación

1078 V¡ern¡ MoR¡¡¡rt, F.J.', Comentarios al CÓdigo Penal, 4, cit., p. 2873 1079 C¡sruo Ar-ve, J.L.; Falsedad Documental, cit., p. 37. 1080 CnsrrLlo Ar-v¡, J.L.; Falsedad Documental, cit., p. 50.

DEnscuo pENAL -

s96

P¡nr¡

ESpEcTAL:

Tol¡o VI

ante la administración. Todavía cabe, ciñéndonos al marco del proceso, que

un documento sea suficiente para dictar una resolución que modifique las situaciones jurídicas existentes entre quienes en él aparecen como otorgantes y no constituya prueba; esto ocurre en los casos de acreditamiento documental previo o prueba prima facie. Así, la justificación documental para la adopción de una medidal08l. Dicho lo anterior, se desprende claramente que la confiabilidad del público, es un bien jurídico, que de forma medita se tutela, siendo el objeto de protección jurídico-penal inmediata, las funciones que despliega el documento en el tráfico jurídico: garantizadora, probatoria y de perpetuidad. En la doctrina se señala sobre estas funciones, lo siguiente: la de perpetuación que supone la perdurabilidad temporal, la de prueba en cuanto que está destinado a acreditar la existencia de relaciones jurídicas y la de garantía en cuanto que la autoría del documento se atribuye a una determinada persona, por lo que el ilícito penal habrá de atentar contra alguna de estas funciones que conformarían el bien jurídico protegido1o82.

La perpeturdad tiene que ver con la permanencia y estabilidad en el tiempo, de las declaraciones de voluntad que se manifiestan en el documento.

Como bien dice CnEUS, aunque sea suficiente para un concreto hecho típico, la tipicidad falsaria no se conformará con la confianza infundada de un sujeto determinado; se requerirá la posibilidad de que sea confianza infundada (o errónea) originada en la deformación objetiva delobjeto, sea extensible a cualquier sujeto que pueda encontrarse en la misma situación que el sujeto en quien se ha producido esa confianza1o83. En palabras de QutHreno OuvRnes, en la concepción material, hoy absolutamente dominante, la existencia de una falsedad punible depende precisamente de que afecte elementos trascendentes , para probar hechos relevantes en el tráfico jurídico o susceptibles de producir una prueba mendazlosa.

La genuidad es una nota que hace referencia a garantizar la autenticidad de la autoría del documenfo, es, por tanto, genuino un documento

1081

GeruRoo Onrrz, M.A.; lnvestigación de falsedades y mentiras. Mentirología y Mentirocospia, cit., p. 3. '1082 Geu-eRoo Onrrz, M.A.; lnvestigación de falsedades y mentiras, cit., p. 5.

1083 1084

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial,ll, cit., p. 374. Qur¡.¡reRo Olrv¡Res, G.',

p. 1503.

Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, f . lll, cil.,

TÍrulo XIX: Dsuros

coNrRA I-R pE, púsLIce

cuando no existe contradicción sobre su otorgante y Su genuidad es atacada cuando se suplanta a éste. La veracidad hace referencia al contenido del documento en el sentido de hacer poder afirmar su plena correspondencia con ta reatidad; un documento, pues, falta a la verdad, cuando en él se contienen datos inexactos, incompletos o contrario lisa y llanamente a la realidad que no se quiere reflejar1o8s.

5.

CONCEPTODE(DOCUMENTOD

Es sabido, que nuestra lege lata no define de forma expresa al concepto de documento, por lo que debemos remitirnos a la doctrina a y lo que al respecto señalan otras codificaciones legales. En cambio, el cP español en su artículo 26o, incorpora el concepto legal de documento a efectos penales, señalando lo siguiente ("falsedad documental"): como infracción que ataca la capacidad probatoria, para el proceso o para las relaciones jurídicas entre personas o entre éstas y la sociedad o el Estado.

El destino del documento tiene en Derecho penal de falsedades una virtualidad de tal trascendencia que hasta puede convertir ab initio en documentos cosas que intrínsecamente no lo son1086. Documento es una atestación escrita en palabras mediante las cuales un sujeto expresa algo dotado de significación jurídica1087' (... ) es documento todo aquel que, con significación de constancia atinente a una relación jurídica, observa las formas requeridas por el orden jurídico como presupuestos para asignar valor de acreditación del hecho o acto que le da vida, modifica o extingue1o88. Los documentos (acción documentadota) consiste en incorporar pensamientos o actos de voluntad a un medio material, mediante la escrituralose.

La acepción que debemos entender por <documento), trasciende la idea del soporte material, en el sentido, que el avance de la ciencia y la tecnología permite extender dicha condición a estructuras inmateriales, imperceptibles, pero de igual forma susceptibles de contener una declaración de voluntad; quiere decir, que dicho revestimiento categorial, se adquiere no por

1085 Queanlr, J.J.; La Falsedad Documental: una aporia casacional, cit.' p. 289 1086 Qutrlre¡¡o RlpolLes, A:, La Falsedad Documental, cit.' p. 94. 1087 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.322. 1088 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.' p.406. 1089 GencÍ¡ oel Rio, F.; Delifos contra la fe pública, cit ' p. 18.

Den¡cuo

598

pENAL

- P¡nrs EspEcrAL: Tor',¿o VI

su estructura material o inmaterial, sino por la posibilidad de acoger una declaración voluntad, relaciones sociales con consecuencias jurídicas. Lo que sucederá en algunos casos de estos soportes, en ocasiones, pueden ser poco fiables: su susceptibilidad de manipulación, sin que se advierta la mis-

ma, puede ser grande; pero no existe soporte inexpugnable. Hoy en día la pretendida fiabilidad del papel ha desaparecido y todos los documentos son igualmente vulnerables, por lo que ese pretendido requisito no puede ser conditio sine qua non para dejar de admitir lo que es de Uso común en el tráfico jurídico (...)tono. En opinión de CnsrlrroALVA, no es necesario que el soporte material consista en una cosa o bien mueble o que pueda movilizarse; de tal manera que sea capaz de presentarse o conducirse al proceso o a la presencia deljueztot,.

Para SEnnn Don,tfucuez, en cuanto lo que debemos concebir por (prueba documental>, documento es todo objeto material representativo de un hecho de interés para el proceso, representación que puede obtenerse bien mediante el método tradicional de la escritura, bien mediante los modernos medios reproductivos, como la fotografía, la fonografía, la cinematografía, el magnetono, las cintas de video, los discos del ordenador y cualesquiera otros similaresloe2. Si la voz "documento" deriva del latín "docere", equivalente a dar conocer, por documento hay que entender fozosamente cualquier objeto que dé a conocer un hecho determinadoloe3.

Resulta importante la acotación que propone SoleR, al respecto, que debe destacarse una vez más la diferencia que media entre signo, símbolo y palabra. El documento es fundamentalmente palabra. En un documento puede haber slgnos de autenticidad; pero mientras esos signos constituyan la totalidad del documento, estaremos siempre dentro de las disposiciones que tutelan la moneda, los sellos, los timbres y marcad y la falsedad consistirá siempre en imitación o supresión. Lo que acuerda a un objeto el específico carácter de documento es el hecho de constar de algo más que signos (sellos o firmas) el documento debe constar de un tenor, y ese tenor debe ser accesible por el procedimiento de la lectura, por que debe consistir en palabrasloea.

1090 Quenrrr, J.J.; La Falsedad Documental: una aporia casacional.

En: Libro Homenaje al

profesor Raúl Peña Cabrera, T. ll, cit., p. 282.

1091 Cnsrruo Alve, J.L.; Falsedad Documental, cit., p. 56. 1092 Senn¡ Dorr¡írcuez, M.; Esúudios de derecho probatorio, cil., p.211. 1093 Senn¡ Dorr¡i¡touez, M.; Esfudios de derecho probatorio, cit., p.212. 1094 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., ps.323-324.

TÍrwo XIX: Dnlrros coNTRA La ¡e púslrcn

599

El documento que nos interesa, a efectos penales, es aquel soporte material o inmaterial, en cuyo contenido se hace aparecer relaciones jurídicas entre los comunitarios o entre éstos y el Estado, lo que le da ese carácter legal es la fueza probatoria que despliega y su naturaleza vinculante para las partes integrantes. Es decir, se hace indispensable que eldocumento se configure como un continente de un dato o hecho de significado probatorio (debe contener un argumento probatorio para elderecho) en lo cual consiste su aptitud probatorialoes.

A decir de Monru-ns Cuevn, acaso el más definitorio y concreto de la descripción legal, es la capacidad del documento para producir efectos en el tráfico jurídico, ya sea a través de su eficacia probatoria, ya por cualquier otro tipo de relevancia jurídica1oe6. Para For.¡rÁ¡¡ BRlesrnn, documento, desde el punto de vista penal, las siguientes características: ser un escrito; su contenido debe producir efectos jurídicos; de modo que de su falsificación pueda resultar perjuicio; su autor debe ser determinadoloeT. Lo dicho lleva a insistir, escribe CoRneooR Pnnoo, en que una delimitación normativa del concepto de documento estriba en que lo representado permita establecer una relación entre el documento y los terceros en el orden probatorio jurídico, para posibilitar el ejercicio de libertad de actuación jurídica en el sistemaloss.

Se dice que el documento debe tener un "contenido iurídico". Esto quiere decir que el contenido conceptual de la declaración materializada (...) debe tener alguna relación con el tráfico jurídico. En principio, no es un documento, p. ej., cualquier carta privadaloee; asítampoco la autógrafa suscrita por un artista o un novelista, así como la poesía, que eljovenzuelo enamorado dedicada a su amada. Por el contrario, no carece de tenor un documento por el hecho de que el idioma sea extranjero o esté extendido en clave1100. Pero, aun más, podría ocurrir que se den instrumentos que sin estar compuestos por los giros idiomáticos correspondientes a las palabras, revelen un acontecer o una voluntad por medio de otros signos expresivos, como pueden ser 1095 ConReoon P¡noo, M.; Falsedad documental:..., cit., p. 303. 1096 Monru¡s Cuevn, L.; Falsedades (ll). Falsedades Documentales, cit., p. 228 1097 Fo¡rrÁr B¡resrae, C.i Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 969. 1098 Conneoon Pnnoo, M., Falsedad documental:..., cit., p. 303. 1099 MezoeR, E., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 304. 1100 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.324.

r DsnscHo pENAL - Penre

600

ESpECIAL:

Tovo VI

los números en secuencias determinadas (p. ej., facturas compuestas por cifras de codificación preestablecidas u cantidades, exclusivamente)1101. El contenido de la declaración debe ser comprensible de acuerdo a los usos sociales, es decir, slgnficativa en su misma1102. Lo dicho, lleva a la doctrina especializada a sostener, que el autor debe ser determinado o, cuando menos, determinable. El autor de la declaración

-no los intervinientes o afectados, puesto éstos quedan incluidos o referidos

en el contenido del documento- ha de ser determinable son más problemas que los derivados de la comprensión ordinaria, aunque Sea necesario el auxilio de medios técnicos de público acceso. Así, queda, de entrada excluido el documento anónimo, es decir, el que no se puede atribuir con seguridad a nadie por ni constar expresamente su autorl103. En talentendimiento, debe sumarse a la declaración de voluntad, plas-

mada en el documento, una incidencia jurídica, la creación, modificación o extinción de un derecho subjetivo. A ello en la doctrina, se le denomina el "tenor", esto es, la expresión del pensamiento de alguien; lo cual importa la exigencia de que ese pensamiento esté realmente expresado en él, por consiguiente, el dislate escrito, carente de significación, no es documento que sea objeto de falsificaciones documentales, aunque puede serlo de otros delitos, como, por ejemplo, contra la administración de justicia11o4. A decir de Quennlr, (...) documento a efectos penales es el resultado de combinar un soporte material y datos, hechos o nanaciones derivados de una declaración de conocimiento o voluntad. Como hayan de ser esos datos, hechos o narraciones se desprenderá del sentido de cada uno de los tipos es que se aluda a un documentollos.

Aspecto esencial en el documento, es que debe manifestar la declaración de voluntad del flrmante, de ahí que se presente una obligación que el declarante tiene que cumplir. El documento debe indicar a un sujeto que es su otorgante116.

1101

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.407; Documental, cit., p. 58.

Cesllr-oArv¡, J.L.; Falsedad

1102 QueRerr, J.J., La Falsedad Documental: una aporia casacional, cit., p. 285. 1103 Quea¡lr, J.J.; La Falsedad Documental: una aporia casacional, cit., p. 283. 1104 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.408. 1105 Quen¡lr, J.J.; La Falsedad Documental: una aporia casacional. En: Libro Homenaje al profesor Raúl Peña Cabrera, T. ll, cit., p. 280.

1106

Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 324; Cneus, C.i Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 409.

4.

580

Dpnecno pENAL - Panrp

ESpECIAL:

Tovo VI

arteria de la ciudad. Lo paradójico a todo esto, es que ello sucede a pocas cuadras del Palacio de Justicia, de ahí, que de forma permanente tomen lugar intervenciones policiales, para identificar y capturar a estos agentes, mas parece no ser suficiente, en tanto dicha actividad continua operando de forma permanente. Hacer mella en estas organizaciones delictivas, requiere de un trabajo muy minucioso y coordinado entre las agencias de persecución penal (PNP y Ministerio Público), tal como sucede en el caso de la piratería, que tanto daño produce en la industria nacional. No estamos frente, a la expresión de un , en tanto la praxis judicial grafica una alta incidencia de condenas por los delitos que atacan a la Fe Pública, siendo que los juzgados y Salas penales se encuentran atiborradas con causas de esta naturaleza. A lo dicho cabe agregar, que los delitos aglutinados sobre el concepto de la Fe Pública, por lo general son empleados para la perpetración de otros injustos penales, muy por lo general, el agente se valdría del documento

apócrifo para la obtención de una venta patrimonial indebida, es decir, ingresa en concurso con el delito de Estafa o, también, para inducir en error al Funcionario Público, conforme los términos normativos del artículo 416o del CP. Situaciones aquéllas que conllevan el reconocimiento del llamado . Es de verse, también, que existe una agrupación de flguras delictivas, que hacen alusión a una , como el delitos de Falso Téstimonio en juicio, el de Falsa declaración en procedimiento administrativo, pero que apuntan a la protección de otro bien jurídico (Administración de Justicia), la falsedad monetaria, es decir, pueden haber notorias semejanzas, empero, la caracterización de los injustos -in examine-, tienen como elemento nuclear la que llevan insita, en cambio, las otras figuras tienen a la falsedad como elemento destinado a la obtención de un determinado propósito: trastocar la verdad, como fin esencial de todo proceso judicial o de defraudar a los agentes del mercado, con el uso de moneda falsa.

La falsedad es, en efecto, como la violencia, un modo de conducta genéricamente reprensible, capaz de conducir a los más variados delitos. Muchas son las figuras en las que la falsedad, es alguna de sus variadísimas formas, desempeña un papel importante. La idea misma de fraude es inescindible de la de falsedad. Además, otras clases de hechos que nada tienen que ver con perjuicios patrimoniales, adquieren carácter delictivo cuando son cometidos mediante una falsedad1026.

1026

Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., ps. 279-280.

TÍrur-o XIX: Delrros coNTRA I-¡ rs púBl-lce

579

la voluntad de los ciudadanos, es decir, se aprovechan de ciertos conocimientos, de ciertas relaciones que entablan con los demás, para confeccionar un documento que no se corresponde con la verdad de los hechos. Es así, que se vislumbra el término , como la vía que emplea el agente, para probar un hecho y así, verse beneficiado con su uso y/o empleo, a su vez, pudiendo provocar el perjuicio al derecho subjetivo de un tercero. Siendo así, no sólo se afecta el derecho del ciudadano, de quien se ve afectado en Sus intereses, cuando el agente introduce un documento apócrifo al tráfico jurídico, sino también la confianza de todo el colectivo, de que en el tráfico jurídico sólo ingrese aquel acervo documental que se corresponde con las garantías de veracidad, autenticidad y legitimidad. Por consiguiente, se identifica un bien jurídico de naturaleza supraindividual, al trascender un estricto plano inter-personal. Con ello, nos estamos remontando a conductas de falsedad, que han tomado lugar, desde tiempos pretéritos, lógicamente bajo otras características y particularidades, no las que observamos en la actualidad, pues vaya que estos sujetos inescrupulosos se valen de las bondades de la ciencia y de la tecnología, para depurar sus técnicas delictivas, en cuanto a la confección y uso de documentos falsificados.

Siguiendo la línea argumental es que se conceptúa al tráfico jurídico, como aquel ámbito donde se desenvuelve una incesante y prolija actividad inter-social, de particular importancia en la vida social y económica del país; donde su confiabilidad resulta imprescindible para su propio desarrollo, la confianza de los inversionistas, de los actores, que los negocios jurídicos que suscriban se encuentren amparados por documentos genuinos y auténticos. A decir de Conneoon Pnnoo, es claro que a partir de la concepción del tráfico jurídico, es decir de la vida de relación social, como ámbito específico de la falsedad de documentos, toda la estructura de la falsificación documental debe recibir un cambio esenciall025.

En este alud, la política criminal despliega un rol fundamental, sabedores de una realidad criminológica, que devela como no pocos individuos, incursionan en este universo de la ; en el Perú existe una ingente actividad falsaria, son una cantidad significativa de individuos que se dedican a este ilícito proceder, basta con dar un vistazo a Jr. Azángaro en el Cercado de Lima, para darnos cuenta de esa gran oferta de falsificación de documentos, tanto públicos como privados, quienes con el mayor descaro buscan captar a clientes a todo ciudadano de pie que se cruza esta 1025

CoRReoon P¡noo, M.; Falsedad documenta: ficción social de autor, cit., p. 18

TÍrulo XIX: D¡lrros

coNTRA Ln re púeLrce

581

Convenimos que cuando hablamos de atentados contra la Fe Pública, no tenemos porque identificar un contenido patrimonial, no son las probables afectaciones al patrimonio individual lo que es objeto de tutela penal por la

presente titulación, que si bien puede presentarse en su configuración típica, no es lo que otorga sustantividad material a estos injustos, sino el quebrantamiento de la confianza del colectivo hacia el documento, en cuanto a sus fines probatorios, sociales, económicos, etc.

2.

ANTECEDENTES

Comportamientos como los que se glosan en elTítulo XIX del CP, no son conducciones humanas que recién aparezcan en la modernidad o en la instauración de los incipientes Estados Nacionales, sino que datan de época muy antigua, desde una posición refozada de la autenticación de ciertos documentos por parte de los Estados, por lo que en principio, la acriminación de estas conductas, refieren a la falsificación de documentos públicos. El primer antecedente legislativo que se recuerda de la falsedad documental fue la /ex Comelio testamentaria et numaria, que después se conoció como /ex Comelio de Falsig promulgada en el año 78 a. C., a propuesta del dictador LUCIO CORNELIO SILA (l 38-78 a.C.), cuya importancia radica en que fue la base de consideraciones de los jurisperitos romanos y medievales para la antigua elaboración conceptual de la falsedad y que dio pie, con el transcurso deltiempo, a su estructuración técnica en los códigos del centro de Europa del siglo XlX, además de ser un referente obligado hasta los tiempos que corren en las legislaciones que se han mantenido fieles a su origenlo2T't028.

En el derecho romano el falsum viniera a ser denominador común o medio calificante de muy variadas acciones, y no propiamente el nombre de un delito o de un grupo de delitos cuyo objeto común permita hoy una clasifi cación sistemática1o2s.

En un principio, la penalidad asignada para el falsum fue la interdictio aequa et ignique, más adelante, quedó reservada para las personas de baja condición, imponiéndose para los ciudadanos romanos la deportación y confiscación. Es necesario poner de relieve que tanto en el Derecho romano como el Derecho germánico no llegaron a distinguir entre la veracidad y legitimidad de los documentoslo3o.

1027 ConneooR P¡noo, M.; Falsedad documental:..., cit., p. 19. 1028 Vide, más al respecto, MezceR, E.i Derecho Penal. Parte 1029 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 280. 1030 Gnncfn oel Rio, F.; Dellfos contra la Fe pública, cit., p. 8.

Especial, cit., ps. 293-296.

TÍrulo XIX: Dslrros

coNTRA La ¡e

púsllca

601

Eso sí, no todo soporte material, que lleve impreso la firma de su autor, es un documento, el libro, la creación artística, la elaboración de una patente de invención, de un producto inventivo, un modelo de utilidad, etc.; cuando alguien asume falsamente su titularidad o los reproduce de manera ilicita, la tipificación penal se traslada a los delitos intelectuales o contra la propiedad industrial. Es de verse, que la fe pública, sÓlo podrá ser afectada, ante relaciones sociales y jurídicas de posible cumplimiento, es decir, aquellas que tengan factibilidad y a su vez amparo legal; la falsificación de la firma del capo de un cártel de la droga, por parte de su lugarteniente, cediéndole el cargamento de droga, no surte efecto alguno; a lo más, podría ser empleado como evidencia en una investigación sobre TlD.

Debe insistirse, dice, Cneus, en todos estos casos, la decisión sobre el carácter de documento penalmente falsificable dependerá de su inclusión en el ordenamiento normativo como instrumentación merecedora de fe1107. El artículo 2330 del CPC, dispone, que documento: "Es todo escrito u objeto que sirue para acreditar un hecho"; mientras, que el artículo 2340 (in f?ne), establece que:

"Son documenfos /os escnfos públicos o privados, los impresos, fotocopias, facsímil o fax, planos, cuadtos, dibuios, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modatidad de soporfes informáticos, y ofras rcproducciones de audio o video, la telemática en general y demás obietos que recoian, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su ¡esultado". Por su parte, el artículo 185o del nuevo CPP, prevé, que:

"Son documenfos los manuscritos, impresos, fofocopias, fax, dlsguepelículas, fotografías, radiografías, representaciones gráficas, dibuios, tes, grabaciones magnetofónicas y medios que contienen registro de sucesos, imágenes, voces; y, otros similares". En la resolución recaída en el Exp. No 03742-2007-PHCITC, se sostiene en el Fundamento 2, lo siguiente: "En líneas generales un documento puede ser definido como aquel escrito en el que constan dafos o se recoge información de tipo fidedigna, la cual puede ser utilizada con la intención de probar algún hecho. Asimismo, constituye un hecho pacífico que, dada la naturaleza de /os documentos, esfos con considerados como públicos o privados". 1107

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.407.

602

5.1.

Dpnpcuo pENAL - Pnnrp

ESpECTAL:

Totro VI

Elementos del documento

Como se ha venido sosteniendo, el <documento>>, no es cualquier soporte material o inmaterial, como un manuscrito, una carta o una autógrafa, es algo mas que ello, particularmente por las funciones que despliega en el tráfico jurídico así como por sus incidencias jurídicas en las partes confortantes. Primer punto a saber, es el objeto material o inmaterial, que lleva consigo la declaración de voluntad. Es indiferente no obstante cual sea dicho soporte. Aún cuando actualmente lo normal sea el papel, no ha sido así en tiempos pasados, en los que se utilizaban las tablillas de arcilla, las tablas de madera, los papiros y los pergaminos; y puede ser excepcional en el futuro, en el que la electrónica pueda suplir con ventaja al papel: las fotografías, las cintas magnetofónicas, las películas cinematográficas, las cintas de video, y los discos de ordenador pueden cumplir una vez autentificados funciones representativas mucho más importantes que el simple papel1108. Sin duda, el correo electrónico, el puerto usb, así como otros dispositivos electrónicos pueden servir para frjar un pensamiento o la declaración de voluntad de una persona. Se dice, entonces, que el documento lleva plasmado una declaración de voluntad, de quien aparece como titular de aquel, de forma, que el suscribiente debe estar debidamente individualizado e identificado, para así dotarlo de validez; a tal efecto, aparece la firma del documento. La firma del documento, en cuanto sirve para atribuir su autoría a una persona deter-

minada, se discute si constituye un elemento esencial del documento o si simplemente afecta tan sólo a su eficacial10e. El escrito en el cual la identidad del autor está expresamente oculta (anónimo) no es documento. Bl¡'¡ontc dice que constituye la más clara manifestación de la voluntad de no documentarlll0. La firma es el signo por el cual se identifica a una persona, el cual esta plasmado en eldocumento nacionalde identidad; empero, no necesariamente todo documento debe ir rubricado por su titular, puede que baste la huella digital u otro signo distintivo que identifique al mismo.

Así, en la doctrina nacional, cuando se apunta que en principio, no todo signo distintivo que permita reconoce al autor de un documento deberá 1108 Sennn Dorr¡írcuez, M.; Esfudios de derecho probatorio, cit., ps. 213-214. 1109 Citado por Senne DovíNcuez, M.; Estudios de derechos probatorios, cil., p.214. 1110 Soren, S.; Derecho penal argent¡no, T. V, cit., p. 325.

Tirwo XIX: Dglrros coNrRA

Le

r¡ púslrce

603

entenderse como firma, puesto que se otorgaría a ésta una extensión ilimitada y amplia, que no se corresponde con su sentido genuino y auténtico, cometiéndose un grave error que terminaría por perturbar la correcta función que ella cumple en eltráfico jurídicol111. Es de verse, que la falsedad de un documento, puede lograrse también, con la falsificación de un signo, grafía u símbolo, que identifique a la persona de su titular, sin necesidad de que se manifieste en la firma. Empero, la falsificación de sellos o timbres oficiales, importa una conducta típica distinta, prevista en los alcances normativos del artículo 434o det CP. Estimamos, afirma Sennn DonalNcuez, que excepto en los supuestos que la ley exija expresamente como solemnidad esencial del documento, en cuyo caso la falta de firma no constituye un problema probatorio relativo al documento, sino la misma existencia del acto jurídico documentado; en los restantes la firma constituye ciertamente un elemento muy importante para determinar la autoría del documento que puede ser acreditada de forma distinta, por ejemplo mediante la huella dactilar, que acredita simplemente la presencia de la parte, pero no elconocimiento de su contenido, o elsello, que se presta a mayores posibilidades de falsificación o de utilización indebidal112. En efecto, ciertos actos jurídicos (civiles) o mercantiles, requieren de la firma, como observancia de cumplimiento obligatoria, como son las Escrituras Públicas11l3: poreste motivo, (..) no es documento una copia no firmada, una mera reproducción gráfica de algo que originariamente no es documentollra. La firma desempeñaría dos grandes funciones en el tráfico jurídico: una función indicativa, en la medida que individualiza y señala el autor del documento; y una función declarativa, la que implica la asunción de la declaración documental por parte del firmantellr5.

En la decisión recaída en el Exp. No 601-97, se expone lo siguiente: "La falta de firma del Alcalde en la copia certificada y el original de una paftida de nacimiento constituye una inegularidad administrativa que puede generar la nulidad del acta, pero no s¡1 ¡lglifg"1fa. Elemento importante a saber, es el , el , en cuanto a la representación de un acto de trascendencia social y jurídiAr-v¡, J.L.; La Falsedad Documental, cit., p. 80.

1111

Cnsluo

1112

Senn¡ Dorvrí¡¡cuez, M.; Esfudlos de derecho probatorio, cil., p.214.

1113

Vide, al respecto, CnEus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 4'10

1114

Sor-en, S.;

1115

C¡srruo Auv¡, J.L.; La Falsedad Documental, cit., p. 83.

1

116

Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 325.

Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia, 1, cit., p. 572.

604

DpnscHo pENAL - Penrp

ESpEcTAL:

Tovo VI

ca, en cuanto a la creación, extinción o modificación de un derecho subjetivo, lo cualse corresponde con la terminología empleada en la descripción típica del artículo 4270 del CP, alseñalarse que: e/ gue hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o seruir para probar un hecho. Debe tratarse de un negocio jurídico, de un contrato, que puede ser bilateral (compraventa) o unilateral(donación), elreconocimiento de una deuda, el reconocimiento de paternidad, la extinción de un mutuo dinerario, etc.; es deci¡ una variedad de actos que generen vinculaciones jurídicas para las partes.

Las declaraciones de voluntad se caracterizan porque quien las efectúa pretende tomar posición en la regulación de intereses o busca provocar el comportamiento de un tercero tendiente a crear o alterar una relación jurídica determinada, v.gr. una escritura pública de compraventa, un testamento, una donación o, en general, un contrato o negocio jurídico, sea bilateral o unilateral, etc1117.

Lo dicho guarda coherencia, cuando se estima que la figura delictiva de Falsedad Material ha de poder provocar un perjuicio en el derecho de un tercero; siempre que estemos frente a la materialidad de un documento, que con rayana aptitud y/o idoneidad, pueda provocar las consecuencias jurídicas, que se regulan en la tipicidad objetiva, desde un baremo de relevancia típica y de los criterios que regulan la imputación objetiva. lnferencia que permite desechar del ámbito de protección de la norma, aquellas falsedades nimias, burdas e inocuas, para poder generar un riesgo jurídicamente desaprobado; v.gr., la alumna del colegio que falsifica sus notas, para verse como aprobada de sus cursos frente a sus padres, etc. Parafraseando a Qurrurnno Rlpor-¡-es, diremos que si para aclarar conceptos, volvemos a las nociones previas definitorias de la falsedad y aun del documento mismo, recordando que la razón de ser de éste en lo penal es no precisamente la protección de la verdad, sino la de su trascendencia en el terreno de las relaciones jurídicas, dicho dato se acredita como uno de los más valiosos para profundizar en la discriminación entre lo sustancial y lo accesoriol118.

En resumen; el necesario tenor del documento se conforma conjuntamente con la significación (representatividad) del documento y su asignación a una persona determinadallle.

1117 C¡srrro Arvn, J.L.; La Falsedad Documental, cit., p. 102. 1118 Qur¡r¡¡¡o Rrpor-les, A.; La Falsedad Documental cit., p. 100. 1119 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.408.

TÍrulo XIX: Dplrros

coNTRA LR rr, púeLlcR

605

Cuarto elemento a saber, sería la r, un dato -no de menor importancia-, que resulta esencial en la conformación de un documento que pretende surtir validez y eficacia probatoria; es sabido que las relaciones jurídicas se van mutando. y variando conforme el transcurso del tiempo, el estatus civil de casado o soltero, no siempre es el mismo; al momento de contraerse el matrimonio, se presume (sa/vo prueba en contrario), que el régimen es de sociedad de gananciales, por lo que la compraventa de un bien inmueble debe estar suscrito por ambos cónyuge, de manera que la data de la manifestación de la voluntad ha de indicar la forma de cómo debe ir suscrito el documento.

La fecha, constituye asimismo un elemento muy importante para la producción de efectos jurídicos del documento, sobre todo para establecer sus relaciones de prioridad respecto de otros actos jurídicosll2o. En el caso de nuestra legislación positiva, el documento de fecha cierta más antiguo, es el que tiene priorid ad (prior in tempo, prior in iure). Así, también, vemos que la vida humana no es perpetua e indefinida, en un momento de apaga esa luz y, el individuo deja de existir en el mundo terrenal, por tales motivos, fijar la fecha en que el titular estaba en vida, resulta fundamental para que el documento pueda desplegar efectos probatorios. Por último debe hacerse alusión, a la ; en principio se diría, que al constituir una replica del documento original, no tiene por tanto, idoneidad para generar efectos probatorios; máxime, cuando en ciertos estamentos del Estado, la acreditación de un hecho como la verificación de un derecho, requiere mostrar el documento original. Empero, existe lo que llaman las copias certificadas, autenticadas (certificación notarial), fedateadas, aquellas que vendrían a gozar de las mismas propiedades del documento original, por lo que debe relativizarse el concepto de que sólo los documentos originales pueden ser objeto de falsedad material. En principio, el documento válido es eldocumento original y no tienen tal carácter las copras ni fotocopias; sin embargo, esta aflrmación es cada más relativa al aumentar el tráfico jurídico y, por tanto, el número de documentos1l21

.

Consideramos que la respuesta hemos de encontrarla en la admisibilidad de la fotocopia del documento, en cuanto a sus efectos probatorios, es decir, cuando la institucionalidad fija su procedencia, siempre que la copia cumpla con ciertos requisitos, que la Ley prevé al respecto.

1120 Sennn DouíHcuez, M.; Esfudlos de derecho probatorio, cit., p. 2't5. 1121 Quen¡rr, J.J.; La Falsedad Documental: una aporía casacional, cil.' p' 287.

DeR¡cuo pENAL - Panrp

606

ESpEcTAL:

Tort¡o

VI

Una fotocopia simple carece de toda fuerza de convicción para seruir de medio de prueba de un hecho jurídico, pues es un medio inadecuado al no ser un original documental; sin embargo, en algunos supuestos, sí ha sido aceptada la fotocopia por un órgano administrativo (...)1122. En la doctrina nacional Cnsr¡uuo Alvn, apunta que éstas pueden admitirse como documentos en tres supuestos fundamentales: 1o Cuando la ley así lo declare y conceda a la copia o fotocopia la calidad de documento o prueba; 20 Cuando se trate de copias o fotocopias autorizadas o legalizadas por un funcionario público que acredite la autenticidad de las mismas con eloriginal; 30 Cuando el declarante autorice la copia o fotocopia y coloque en ella su firma u otro signo que permita inferir que dicha declaración le pertenece o le puede ser atribuidal123.

En la ejecutoria recaída en el Exp. No 253-95, se dice que: "E/ suplantar datos de un documento original para que aparezca en una fotocopia legalizada, constituye delito de falsificación de documentos. En tanto el funcionario encargado de legalizar la documentación recomendó y permitió dicha adulteración, es cómplice deldelito y responsable deldelito de omisión de comunicar a la autoridad respectiva la existencia de un delito"\124.

5.2.

Documento y documento <<privador>

La distinción entre documento y documento <privado>, trasciende un marco de diferenciación terminológico, para adentrarse en aspectos muy puntuales, que inciden en una serie de aspectos materiales; no en vano, el legislador, ha definido en la estructuración típica del artículo 4270 del CP "Falsedad Material", que la acción típica (falslficación), puede recaer tanto sobre un documento público y sobre un documento privado.

-

Tenemos, entonces, que de la redacción normativa, debe especificarse, cuando la materialidad típica reside en un documento público y en un documento privado; ello, por dos motivos a saber: -primero, por la exigencia de que la imputación delictiva sea exacta, precisa y concreta, con arreglo a los principios de legalidad y el acusatorio, el imputado (srndicado), desde que se formulan cargos en su contra, tiene el derecho de saber con exactitud, cuál es el relato fáctico y la descripción típica que se le atribuye en su contra, de no ser así, se vulnera también los derechos de defensa y de contradicción.

1122 Quennr, J.J.; La Falsedad Documental: una aporia casacional, cit., ps. 1123 C¡srruo Ar-v¡, J.L.; La Falsedad Documental, cit., p. 95. 1124 Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 1, cit., p.454.

288-289.

TÍrulo XIX: Drlrros

coNrRA

L¡ rs púer-rc¡

Segundo, la posibilidad de que eljuzgador o -mediando solicitud del fiscal en términos del nuevo CPP, pueda adoptar y/o imponer una prisión preventiva, la cual está condicionada a la prognosis de pena de la imputación delictiva; y, como es sabido, el legislador ha fijado un marco penal significativamente distinto, entre la Falsedad Material que recae sobre un documento público, de aquella Falsedad Material que recae sobre un documento privado. Siendo, que el primer supuesto del injusto típico, recibe una pena no menor de dos años ni mayor de diez años de pena privativa de libertad, mientras que en el segundo supuesto típico, una pena no menor de dos ni mayor de cuatro años. Dicho lo anterior, la exigencia de que el persecutor público -por consiguiente-, eljuzgador, defina con precisión y concreción eltítulo de imputación delictiva, tiene repercusiones en el ámbito procesal, en lo que a los derechos

de defensa y contradicción refiere, para así poder refutar y/o desvirtuar los términos de la hipótesis de incriminación que formula la Fiscalía y, por un plano de materialidad, en cuanto a la pena a imponer, lo que incide a su vez, en la posibilidad de que sobre el imputado pueda recaer las medidas de coerción procesal de contenido más gravoso (prisión preventiva, detención domiciliaria). El TC, se ha pronunciado al respecto, de la siguiente forma (Exp. 01924-2008-PHC/TC):

No

La determinación específica de la imputación en el auto apertorio de instrucción (Fundamentos 1 0-1 2)

"Cabe señalar que si bien la calificación del tipo penal es atribución del juez penal, la tutela jurisdiccional efectiva se concreta a través de las garantías que, dentro de un íter procesal diseñado en la ley, están previstas en la Constitución Política. O, dicho de otro modo, el órgano jurisdiccional, cuando imparte justicia, está obligado a obseruar los principios, derechos y garantías que la Norma Suprema establece como límites del ejercicio de la función asignada.

En este sentido, resulta peftinente puntualizar que la determinación específica de la imputación en el auto apeftorio de instrucción comporta no solo la determinación específica del hecho atribuido, sino también la determinación específica del tipo penal aplicable a ese hecho. Y ello es asi ya que todo imputado debe conocer no solo de manera expresa, ciefta e inequívoca, /os cargos gue se le formulan sino también en igual sentido la calificación jurídica de esfos. Ahora, si bien en varias oportunidades esfe Tibunal ha emitido pronunciamientos estimatonbs respecto al cuestionamiento del auto apertorio de instrucción en /os cuales no se había señalado de manera específica la

Denscuo pENAL - Pnnrp

ESpEcTAL: Tor.¿o

VI

modalidad delictiva (SIC N" 3390-2005-PHC, caso Toledo Manrique; STC N" 9727-2005-PHC, caso Ramírez Miranda;SfC N' 9544-2006-PHC, caso Peñaranda Castañeda;SIC N' 9811-2006-PHC, caso Horqque Feno; STC N' 0214-2007-PHC, caso Huaco Velásquez;SIC N' 1132-2007-PHC, caso Berckemeyer Prado); ello no obliga a que este Colegiado en fodos /os casos tenga que pronunciarse en el mismo sentido, pues es evidente que pueden presentarse dlyersos casos en /os que una ci¡cunstancia de esta naturaleza per se no resulta vulneratoria de derechos fundamentales; tal sería el caso de que, pese a no haberse señalado de manera específica la modalidad delictiva en la que habría incurrido el imputado, de la lectura del contenido del auto apertorio de instrucción si se desprende la naturaleza iurídica (público o privado) del documento cuya falsificación se atribuye, naturalmente esta circunstancia debe ser evaluada en cada caso concreto".

Así también, cabe precisar, que la tipificación penal de la , tiene a su vez, otra distinción en sus modalidades típicas, en lo que respecta a la elaboración del documento falsario () y en cuanto a su uso, su ingreso al tráfico jurídico (); es tal mérito, que el TC, en la misma resolución mencionada (Fundamentos 1314), señala lo siguiente:

El tipo penal de falsificación de documentos en el Código Penal peruano El artículo 427o del Código Penal que contiene la descripción típica del delito de falsificación de documentos establece que:

"El que hace, en todo o en pañe, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o seruir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libeftad no menor de dos ni mayor de diez años (...) sl se frafa de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libe¡tad no menor de dos ni mayor de cuatro años, (...) si se frafa de un documento privado". El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese /egítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con /as mismas penas. Tal como se puede apreciar, el tipo penal en mención señala dos conductas típicas sancionadas penalmente. La pimera hace referencia al acto de falsificación de un documento, sea en todo o en parte, con el único fin de que el mismo susfenfe un determinado hecho. La segunda conducta (prevista en el segundo párrafo del citado artículo) alude más bien a la utilización del

Tirwo XIX: Del-rros coNTRA I-e pe púBl-tce

609

documento adulterado como si fuese legítimo. Asimismo, resulta peftinente precisar que et ordenamiento penal susfanfivo asigna disfinfas penalidades para dichas conductas dependiendo de si e/ instrumento fraguado es público o privado". Ahora bien, definido los puntos invocados, que en definitiva se vuelven más rigurosos y exigentes con la entrada en vigencia del nuevo CPP, en cuanto a su ropaje legal acusatorio, debe decirse, que la distinción entre documento y documento <privado) no eS una cuestión de baladí, no sólo por las precisiones procesales y materiales anotadas, sino que a ello se suma la determinación del bien jurídico tutelado y, factor no menos importante, el marco penal imPonible.

si fuésemos de la concepción, que lo que se tutela es la verdad de los documentos, en cuanto a la imposición de testificación de una autori-

dad estatal, habría que negar la coherencia con la proposición delictiva del documento privado, pues aquél no viene revestido de autenticación estatal alguna. De forma, que son las funciones que despliega el documento en el tráfico jurídico, lo que nos puede dar un acercamiento de homogeneidad sustantiva, en cuanto, a la garantía, petpetuidad y rol probatorio, sin deiar de tado las características de veracidad y de autenticidad. Así, cabe agregar, que la sustantividad material de la acción falsaria que recae sobre el documento público, tiene sus propios matices, que lo distinguen de la materialidad típica que recae sobre el documento privado. Siendo que el tipo penal de , previsto en el artículo 428o del CP, tiene como objeto material del delito únicamente al documento público, por lo que en este nivel, ¡esulta más que relevante definir con precisión que documenfos tienen dicha cualidad.

A decir de Cnsru-o Alvn, no creemos en que la distinción entre documentos públicos y privados sólo posea trascendencia en el ámbito de la medida de la pena, sino que ellegislador penalha dispensado un tratamiento jurídico diferenciado según se trate de una acción de falsedad que recaiga en un documento público o de una acción de falsedad que recaiga en un documento privado1125. En principio de diría, que documento público es todo aquel que ha sido elaborado, visado o autenticado por un funcionario o servidor público, por todos aquellos sujetos a quienes se les ha conferido legalmente de una actividad pública (Poder Ejecutivo, Poder Judicial y el Poder Legislativo). Los artículos 2350 y 236o del código Procesal civil, disponen que se considera documento púbtico al otorgado por funcionario público en el ejer1125 Casluo

Ar-vn,

J.L.; La Falsedad Documental, cit., p. 120

610

D¡n¡cHo

pENAL

- Panrs

ESpEcTAL:

Tovo VI

cicio de sus atribuciones, y a la escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario público, según la ley de la materia; mientras que se considera documento privado a todo aquel que no tiene las características

del documento público. La legalización o certificación de un documento privado no lo convierte en público.

Conforme lo anotado, podría decirse, que todo documento, que no posee las características y propiedades de documento público, será un documento privado, pero parece que el asunto no es tan pacífico, como es de verse de las posturas doctrinales y de los pronunciamientos jurisdiccionales sobre la materia. El tema pasa también, por determinar un concepto de documento público, ni muy extensivo ni muy restrictivo; que en puridad, pueda representar la ratio de la norma, pues en definitiva la ofensa es mayor cuando la acción de falsificación recae sobre un documento público que sobre un documento privado. El criterio de la doctrina y jurisprudencia (arge ntina) ha experimentado una evolución que tiende hacia una mayor amplitud en el concepto del documento público a los fines del Derecho criminal1126. Pensamos, que la mera participación de un funcionario público, en la confección de un documento no lo hace per se publico, sino que aparte, debe estar dotado de ciertas formalidades y de reconocimiento legal. El carácter público de documento viene determinado por la esfera en que se produce y por el sujeto u órgano del cual emana su formación (Varela), sea que éste actúe en función de creador del tenor completo del documento (p.ej., una sentencia), sea que lo haga en función de otorgador de autenticidad (como los fedatarios: escribanos, secretarios judiciales); a ello tiene que unirse -en lo que atañe a la validez del documento para producir sus efectos- la observancia de formalidades legalmente prescritas para que esté dotado de la autenticidad oficial, que los presenta como veraces con una presunción luns tantum, que permite oponerlos erga omneq mientras la prueba no destruya esa presunción1127.

siguiendo la doctrina reseñada, es que en el RN No 17g-04-Amazonas, se dice que: "(...) en esfe contexto, se determina que el contrato de compra venta del vehículo automotor no cumple con los supuesfos señalados, puesto que dicho documento fue elaborado por particulares, y si bien aparece la firma y sello del notario público, ello no Io convie¡te en documento púbtico de-

1126 ForrÁH B¡lrsrnn, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 970. 1127 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 41g.

TÍrur-o XIX: Dslnos coNTRA l-R ¡s púBLtce

6ll

bido a que son falsificados; además conforme lo establece el a¡tículo 237 del Código Procesal Civil, que se aplica supletoriamente, la legalización o certificación de un documento privado no lo convierte en público;en consecuencia dicho contrato de compra venta resulta ser un documento privado"112g. Por otra parte, el funcionario público debe ser competente para elaborar, autenticar o fedatear el documento en cuestión; de ahí, que se postule en la doctrina que solamente tienen el carácter de públicos aquellos objetos documentales que son expedidos bajo condiciones de formación; por un servidor público del Estado y necesariamente y sólo así, en el ejercicio de las funciones públicas propias del cargo. Es decir, la función que lo forma es la fuente que califica el documento como público o privado, no la persona natural en sentido estricto1l2e. En la ejecutoria contenida en el Exp. No 5407-97, se dice lo siguiente: "Se entiende por documento público a todo aquel que ha sido formalizado según los requisitos tegalmente establecidos por un funcionario público que ejeza labor notarial o sea fedatario, contrario sensu se tendrá por documento privado a todos aquel que no se encuentre comprendido en esfe conceDto"l13o.

La condición de documento público no depende de la finalidad ni del destino que tiene eldocumento o de los efectos sociales del mismo, sino de su origen y su intrínseca naturaleza1131. La actuación de las partes en procesos judiciales o procesos administrativos, en cuanto a la interposición de escritos, actas, protocolos así como toda clase de instrumentos, no le otorgan la calidad de públicos, pues para ello necesitan ser confeccionados por funcionarios públicos; sin embargo, al momento de formar parte del expediente judicial y/o administrativo, asumen dicha caracterización, en tanto al estar integrados al mismo adquieren dicha connotación. En esta hipótesis, la falsificación del documento público se considerará luego que el documento privado haya sido insertado o incorporado en el expediente judicial o administrativoll32. Cuestión distinta, es la presentación de una solicitud (privada), a un ente de la AdministraciÓn.

Onrs BeneNcuER, propone una línea argumental importante sobre este tema, analizando jurisprudencia de su país, señalando que no es admisi1128 Normas Legales, Jurisprudencia Penal, ll, cit., p. 251. 1129 CoRReoon P¡noo, M.; Falsedad documental:..., cit., p. 323. 1130 Ro¡rs Venc¡s, F.i Jurisprudencia Penal, cit., p. 771. '1131 Cnslluo Ar-ve, J.L.; La Falsedad Documental, cil,p. 121. 1132 C¡sluo

Ar-ve,

J.L.; La Falsedad Documental, cit., p. 122-

Dsnecuo pENAL - P¡,nrr EspEcrAL: Tovo VI

612

ble considerar que la mera presentación de un documento es un organismo

público lo dota de naturaleza oficial. Esta podrá ser adquirida en tanto el documento originariamente privado haya sido incorporado a uno de aquella especie, a un expediente o procedimiento, de forma tal que una manipulación en el referido documento suponga una manipulación en el conjuntol133. Para ello, se requiere que eldocumento sea admitido por la autoridad estatal, v.gr., una pericia de parte, una declaración de parte, etc. Estos llamados documentos oficiales <por destino)), suponen (...) una extensión no autorizada delconcepto de documento oficial, en detrimento del ámbito de los documentos privadoslls.

En realidad, la catalogación de documento público por su desfino, es decir, los integrados en actuaciones que se realizan y ejecutan por los órganos de la Administración Pública, no deja de conllevar y reparos, basados en la propia naturaleza deldocumento público, que es aquelelaborado o creado por un funcionario público en el pleno de su ejercicio funcionan'al. Así, Conneoon Pnnoo, al sostener que darle al documento el carácter de público por la sola incorporación a una actuación oficial no tiene la virtualidad de cambiar el origen deldocumento ni obviamente su naturaleza de acto de documentación entre particulares o de personas privadas, y en segundo lugar, contraviene expresamente el texto de la ley que determina que el documento público es aquel producido por el servidor del Estado pero, y sólo así, en ejercicio de función pública. Pero, también es contrario al sentido lógico, pues el juicio del evaluador que aprecia la prueba -el Estado, por ejemplo-, que pudiera calificarse de oficialde la prueba como destinatario de ella, prueba que como objeto de reflexión en sana crítica preexiste ya con todas sus características que la identifican1l35. La solución no es convincente, apunta Cneus, ya que importa una aguda confusión entre la prueba procesal y la prueba del documento en cuanto portador de la fe pública y suscitador de la confianza que en tal carácter implica1136.

En puridad, acoger la conversión de público a privado, por conversión, cuando el documento se integra a un expediente oficial, trasciende el marco legal aplicable, el CC dispones; sin embargo, hay documentos, que deben ser reputados como públicos, a pesar de no estar incluidos en dichos listado

1133 1134

Onrs Benenouea, E; Comentarios al Código Penal,Yol. lV, cit., p. 1742. Qurnreno OuvnRes, G.i Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal T. lll, cit.,

p. 1512.

1135 CoRneooR Penoo, M., Falsedad documental:..., cit., p. 334. 1136 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.420.

TÍrulo XIX: Dplnos

coNTRA La ps púeLIcr

613

normativo; así, como las actas que Se emiten en las Asambleas Legislativas, los actos de gobierno, las providencias oficiales, las resoluciones jurisdiccionales (sentencias), los títulos profesionales, etc. Máxime, cuando el Derecho penal está obligado, en ciertos ámbitos de la criminalidad, a elaborar sus propios conceptos. Empero, la mayor traba aparece, en cuanto a los sujetos que la elaboran, que en este caso son privados; el supuesto de la Escritura Pública, es distinto, en tanto su autenticaciÓn es efectuada por un Notario público, que formalmente no es un funcionario públicolr37.

Así, tampoco meras declaraciones, manifiestos, discursos que toman lugar en actos públicos, proferidos por funcionarios públicos, tienen dicha cualidad categorial. El artículo 4330, contiene una normativa legal de equivalencia (extensión del objeto material del delito), cuando señala que'. "Para /os efecfos de este Capítuto se equiparan a documento público, /os fesfamentos olÓgrafo y cenado, tos títutos-valores y los títulos de crédito transmisibles por endoso o al portadof'.

El legislador ha equiparado también las letras de cambio con los documentos públicos. la raz6n de estos reside en el hecho de que la Letra de cambio eS la fuente de un derecho autónomo y está destinada a tener una circulación en eltráfico comercial en la que su veracidad y autenticidad cumplen una función decisiva, pues es la creencia que puede depositarse en éstos lo que posibilita que >1138. Parece que la intención del legislador es de otorgar una protección punitiva refozada, a documentos, que si bien manifiestan la voluntad y formación de privados-, sus efectos en el tráf¡co jurídico son trascendentales para el reconocimiento de ciertos derechos subjetivos, como es el hereditario así como el dinamismo e intercambiabilidad (traspaso de una persona a otra), que caracterizan a los títulos valores.

1137 C¡srruo Alve, asevera que estos planteamientos (.. . ), supone olvidar de manera supina la noción de documento complejo que se define como aquel documento que está

formado por documentos individuales que se encuentran unidos de manera lÓgica y ordenada reflejando una declaración de pensamienlo, La Falsedad Documental:..., cil., ps. 123-124 Cfr., al respecto, G¡nci¡ oeu Rio, F.; Delitos antn la fe pública, cil', p. 32; Qu¡Hreno Olvanes, escribe que sigue siendo válida la distinción entre documenfos

y documentos complejos, constituidos los primeros por un solo cuerpo material es individualizado y los segundos por un conjunto de documentos parciales que, sumados, anojan la información completa de una materia (por eiemplo, el registro srrnples

inmobiliario de un territorio) o de un servicio público (el registro civil de un pueblo o un protocolo notarial); comentarios a la Pa¡1e Especial, del Derecho Penal, cil., p. 1513.

1138

G¡Rcie oel Rio, F.; Dellfos contra la fe pública' cit.' p. 31.

DpnpcHo pENAL - Pnnre

614

El artículo 6990 del testamento cerrado son:

cc,

ESpEcTAL: Tor.,ro

VI

dispone que: "Las formalidades esenciales del

-

Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una

-

de sus páginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por él mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído eltestamento sin rotura o alteración de la cubierta. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta.

-

Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán el testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá en su registro, firmándola las mismas personas. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dará al testador copia certificada del acta.

Por su parte, el r, conforme lo que se describe en el artículo 7070, debe saberse lo siguiente:

"Son formalidades esenciales del testamento ológrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador. Para que produzca efectos debe ser protocolizado, previa comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del

testador".

La calidad de <documento privado>, la tendrán por exclusión, todos aquellos documentos que no pueden ser cobijados bajo la nomenclatura anterior, mas con ello decimos muy poco. Documento privado será todo aquel confeccionado, elaborado, formapor do la voluntad de particulares, destinado a generar, modificar o extinguir relaciones sociales de repercusión jurídica, lo que no implica, que los funcionarios y servidores públicos puedan formar documentos privados; como se sostuvo, la naturaleza de "pública" se sostiene sobre el ejercicio del cargo y,

los sujetos públicos también intervienen en la vida privada como cualquier ciudadano. De manera que caben en ese concepto los documentos producidos en el ejercicio de cualquiera rol de la vida social, bien como simple persona privada sin una condición especial en el mismo, o como profesor o gerente, o como girador de cheques, como sacerdote, o padre de familia, como anotador de planillas de ingreso de personal, como comerciante al

TÍrur-o XIX: D¡lnos coNTRA Le

r¡

6ls

púsLrce

emitir un factura, como ingeniero o arquitecto, como empleador, en fin, de toda actividad desprovista de la función pública estatal que permita la creación de documentosll3s. Como todo documento, el privado, debe estar provistos de ciertas características: a.-Se trate de un soporte material o inmaterial, no necesariamente en papel, puede estar plasmado en vía soporte electrÓnico; b.-Debe tener un titular debidamente individualizado asÍ como el portador de los de-

rechos que se transfieren, ceden o colocan en compraventa, mediando un símbolo identificador; ha de tratarse en ciertos casos, de personas con capacidad de goce y de ejercicio, con las excepciones que al respecto prevé la normativa civil; c.-En su contenido, debe revelarse un pensamiento, una declaración de voluntad que cuente con una connotación socio-jurídica, en cuanto a la creación, extinción o modificación de derechos subjetivos; eso así, debe importar un negocio jurídico de posible realización, suscrito por quien la ley le atribuye ciertos derechos; han de desdeñarse cualquier acto que implique un revestimiento de ilicitud, d.-El documento debe contar con propiedad suficiente (legible, idioma, etc.), para poder desplegar efectos probatorios. Hay un caso típico, en cuanto a las <declaraciones juradas>, en aquellas, es el particular (funcionario público), que consigna una información, bajo un formato expedido por una institución pública; aspecto que incide en determinar su naturaleza privada y no pública, en tanto su formación o certificación no ha sido expedido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. En la decisión contenida en el Exp. No 4974-97, se expone lo siguiente: "La declaración jurada de autovalúo es un documento de carácter privado, pues no reúne los requisitos establecidos en e/ aftículo 235 del Código Pro' cesal Civil y no se encuentra dentro de la relación señalada en el artículo 433 delCódigo Penal'l14o. FALSEDAD MATERIAL

fut. 427 .- '(El que hace, en todn o en parte, un' d'ocurnento faho o ad.ultera uno verd.ad.ero que pued.a dar migen a d¿recho u obligación o sewir pa.ra probar un hecho, con el propósito d¿ utilizar el d'ocumento, será' repr'imid.o, si d.e su uso pwed.e resultar olgún perjwicio, con pena privativa d.e libertad' no rnenm d.e d"os ni rnayor d.e d.iez años y con treinta ñ. ltot)enta. dtas-muba si se trata d.e un d.ocurnento público, registro público, títwlo auténtico o

1139 Conneoon Penoo, M.; Falsedad documental:..., cit., p. 326. 1140 L¡ Rosn Góuez oe l¡ Tonne, M.', Jurisprudencia del Proceso Penal

Sumario, cit., p. 503

6t6

DsREcHo pENAL - P¡nrn ESpEcTAL: Tor'¡o

VI

caalquier otro *asmisibb pm endnso o al portafur y

libmnd n0 mennr

ni nMlM de cuntro üa*rnalta, si se trato

d¿ dns

trescientos sesent'icinco

con pena prbativo d¿ y con ci¿nto ochenta o d.e un docunwnto pritad.o.

años,

El que hoce uso d¿ un dncumento falso o falsif.cadn, coma si fuese legítimo, siampre que d¿ su uso puedo resulta.r olgún pe(uicin, serd reprimido, en srt cü0, can las ttisma^r penas",

1.

FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIÓN

Eltráfico jurldico importa un vertiginoso y dinámico universo, donde confluyen una gran cantidad de personas, de empresas, en búsqueda de efectuar una serie de negociaciones, contrataciones y otras relaciones socio-jurídicas, indispensables para eldesarrollo y progreso de todos los ciudadanos. A su vez el tráfico jurídico expresa un ámbito muy part¡cular, donde toman lugar relaciones de la más variada índole, es que los particulares, para poder emprender sus más preciados proyectos, requieren hacer uso de una serie de documentación, es que no basta la palabra para poder dar fe a una serie de actos jurídicos.

Dicho lo anterior, el mercado fiduciario, se compone de una serie de actores, quienes entablan relaciones socio-jurídicas y, para poder garantizar el cumplimiento de la voluntad que ellos manifiestan, se respaldan en los documentos; objetos materiales y/o inmateriales, que vienen a perpetuar dichos pensamientos, de no ser así, muchos podrían verse perjudicados, pues la otra parte, alegaría desconocer cualquier pacto en cuestión. Vemos, entonces, que el sistema socio-jurídico, tiene como plataforma fundamental, al tráfico fiduciario, entendido aquel, como aquella esfera donde confluyen los ciudadanos (personas naturales y personas jurídicas), a efectos de suscribir una serie de compromisos. Compromisos que se plasman y concretizan en estos soportes, que son los documentos, lo que a su vez permite garantizar la materialización de la declaración de voluntad.

Es así, que el correcto y normal funcionamiento del tráfico jurídico, necesita de ciertos parámetros de actuación, de premunir a los documentos que circulan en aqué|, de las caracterlsticas fundamentales de: <, y , como presupuestos indispensables, para garantizar la confiabilidad del colectivo, es decir, todo aquel que interviene en estos actos fiduciarios, presume la buena fe de los actores. esta base de confiabilidad, es básica para el propio sostenimiento del sistema, pues cuando se resquebraja dicha confianza, repercute en el propio desenvolvimiento delsistema, propiciando una perturbación delsistema, lo que en nada abona en la consolidación de un ámbito de seguridad jurídica.

I

TÍrur-o XIX: Dslrros coNTRA I-n rp pÚet-tce

617

Por lo expuesto, se apunta normativamente en esta titulación de la criminalidad, que lo que se protege es la , como bien jurídico supraindividual, al pertenecer a todo el universo que confluye en el tráfico jurídico; sin embargo -conforme lo anotado en líneas atrás-, debe especificarse, llenarse de un mayor contenido material, el interés jurídico de tutela, máxime, por la propia particularidad que asume la descripción típica del artículo 427o, cuando se dice a la letra lo siguiente'. "El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obtigación o seruir para probar un hecho, con el propósito de utilizar eldocumeñto, será reprimido, side su uso puede resultar algún periuicio".

Según la normativa invocada, identificamos planos de actuación del documento, en cuanto a una ofensa que tiene a una persona determinada como perjudicada, cuando, se falsea o adultera su veracidad, siempre que éste se uée, por lo que se dice con corrección que las funciones de garantía, perpetuidad y eficac¡a probatoria, resultan afectada cuando toma lugar la maierialidaO lipica de este injusto penal. Dichos elementos de configuración permiten la coherencia sistemática, al penalizarse también la falsificación de bocumento privados, por lo que no puede ser la confianza y seguridad en el tráfico.¡uriOico. De esta manera se protege la seguridad de la capacidad probatoria y documentadora del objeto típico11a1.

A decir de FoHrAx BRLesrnR, la falsedad material se refiere esencialmente a la autenticidad del documento, es decir a la condición de emanado de su autor o, si se quiere, de quien aparece como tal. La circunstancia de que el hecho pueda resultar perjuicio hace necesario que la falsedad puramente referida a la autenticidad deba resultar comúnmente también a una alteración de la verda6ttlz; lo que en otras palabras significa, que la alteración de la verdad no necesariamente va aparejado con su no autenticidad, ello es lo que lo diferencia de la falsedad ideológica, en la falsedad material deben tomar lugar actos de alteración, pero podrá ser auténtico, cuando por ejemplo, sí existe una relación comercialentre el sujeto activo y el sujeto pasivo, donde elprimero consigna datos que no reflejan la realidad del negocio. Configuración que da lugar a la variante de falsedad material propia parcial.

El Derecho penal ha de ejercer un rol preponderante en este ámbito de la criminalidad, singularmente el , de forma mediata, conforme una plataforma supraindividual,la confiabilidad y seguridad delsis-

tema por parte del colectivo y, de forma inmediata, las funciones que ha de desplegar los documentos, en cuanto a su eficacia probatoria, perpetuidad y garantía. 1141 Gnnci¡ oer Rio, F.; Delifos contra la fe pública, cil.' p- 27. 1142 FolrÁn B¡lesrne, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit.'

p. 976

DgnecHo pENAL - Pnnrs

618

ESpECIAL: To¡r,ro

VI

Tenemos, por ende, que delimitar correctamente los presupuestos de punición, en la medida que la redacción normativa propuesta en el artículo 4270 del CP, tiene varias aristas que merecen un análisis pormenorizado.

Es así, que aparece en el escenario dogmático la denominación de . Se denominan falsedades materiales a aquellas que suponen una actuación física sobre el documento, en tanto, que las ideológicas afectan la verdad que de ese documento ha de derivarse, pero sin que se produzca alteración o manipulación física sobre su soporte material11a3.

La Falsedad material, supone en esencia, actos de alteración, modificación, adulteración sobre los elementos esenciales del documento, esto es, toma lugar actos de materialidad típica que implican la creación (total o parcial) de un documento, atacando la legitimidad y veracidad de aqué|. Elementos esenciales de un documento son todos aquellos que condicionen su sentido y función: lugar, fecha, intervinientes y contenido relevante para la eventualfutura prueba. Este cuarto elemento es imprecisable , pero se desprenderá del sentido de cada documento examinado contraponiéndolo al sentido que sus creadores persiguieron plasmar en é11144.

En la legislación penal colombiana, artículo 2870, se hace alusión a falsificar documento público que pueda seruir de prueba (. . . ). Por lo que en la doctrina de dicho país, se señala que la expresión "falsificar" tiene el significado preciso de "adulterar, contrahacer", y la "falsificación" es acción y efecto de falsificar, de donde se tiene que en esencia se trata de una actuación material mediante creación total por fabricación del objeto, que le atribuye una cualidad negativa de ser falso respecto de su opuesto verdadero. Dado este sentido de la expresión ciertamente que resulta imperativo decir que la expresión falsifique, o falsificación, identifica la acción propia de la falsedad materialde los documentos, bien por acción, sobre un documento genuino preexistente en el tráfico o por confección material de un objeto no existente en el mismo. En ambos casos se requiere una manipulación operativa de orden físico para crear otro documento diverso del original, o para crear materialmente uno que no podrá crearse por quien lo fabrica1las.

1143

Qurnreno Ouv¡Res, G.i Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal T. lll, cit.,

p.1513.

1144

QurlreRo Or-v¡nes, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal T. lll, cit.,

p. 1514.

1145

ConneooR Pnnoo, M.; La falsedad

de los documenfos, cit., ps. 403-404.

Tirulo XIX:

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

a.

Sujeto activo

Dnr-rros coNTRA LR re púBLtcR

6t9

En principio puede ser cualquier persona, la redacciÓn normativa contenida en el artículo 427o del CP, no exige una cualidad especial para ser considerado autor a efectos penales; sin embargo, de la descripción típica -in examine-, puede advertirse una distinción entre las modalidades típicas comprendidas en el articulado, en el sentido de que en el supuesto de hacer un documento falso (simulación), sujeto activo no puede ser agente del delito, quien aparece como titular del mismo, pues con ello, está otorgando autenticidad al documento, lo que precisamente se vulnera con la materialidad del injusto. Situación que no aparece en el supuesto de falsedad parcial, así como en la adulteración del documento, pues acá, el suscriptor puede perpetrar las acciones que allí se describen.

En la elaboración totaly/o parcialde un documento (público o privado), pueden haber co-autores, cuando se comparten las tareas de su confecciÓn, mientras que uno imita la firma deltitular, el otro, se dedica a dar cuerpo al tenor del documento, siempre que en todos ellos concurran todos los elementos subjetivos del injusto. Si quien elabora el documento a, su vez, lo introduce al tráfico jurídico,

estará incurso en dos modalidades distintas: una por y otra por ; constituyen dos conductas que deben ser valoradas de forma independiente. Puede darse una lnstigación, de quien convence al autor material a confeccionar y/o adulterar el documento falso, debe tratarse de una presión psicológica intensa, no una mera recomendación o sugerencia. Puede a su vez, identificarse actos de pa¡ticipación delictiva, de quien aporta una contribución (esencial y/o accesoria), para que el autor pueda alcanzar perfección delictiva; v.gr., quien proporciona la firma auténtica del titular u otros datos importantes, para que pueda tomar lugar la simulación fatsaria del documenfo; si este tercero, interviene, cuando el documento ya ha sido confeccionado falsamente, ingresándolo al tráfico jurídico, no toma lugar una complicidad por falsedad material propia, sino que será penado a título de autor por falsedad material impropia.

Una Autoría Mediata, no resulta desdeñable, cuando el hombre de atráS, Se aprovecha de la ignorancia del hombre de adelante (actÚa con enor sobre /os hechos), para que imite la firma de una persona, bajo el contexto de un acto de insignificancia jurídica; o, hace que una persona privada de discernimiento elabore parcialmente el documento.

620

b.

Dsnscrro pENAL - Panrs ESpEcIAL: Tovo VI

Sujeto pasivo

Desde un plano macro-social, tomando en cuenta la naturaleza supraindividual del bien jurídico protegido, sería la sociedad como sujeto pasivo

mediato, pero, del mismo tenor de la redacción normativa, se identifica un sujeto pasivo inmediato, el tercero, que puede verse perjudicado con el uso del documento falsario en el tráfico jurídico.

c.

Modalidades típicas: c.1. El que hace, en todo o en Parte

De las modalidades típicas que se aglutinan en la redacción normativa del artículo 427o del CP, consideramos que acá se identifica el mayor disvalor del injusto, pues el agente crea, confecciona y/o elabora un documento falso, de forma total o parcial; es decir, el autor, se convierte en una especie de imitador, al plagiar ciertos datos auténticos, los recoge como suyos y les da el revestimiento de la formación de una voluntad que no se ajusta a la verdad.

Este supuesto delictivo implica crear un documento inexistente, que nunca fue formado por sus titulares, mediando un ropaje de supuesta legalidad, atacando en este caso la autenticidad y legitimidad del documento; colocando (usando), en el tráfico jurídico un documento con suficiente idoneidad y/o aptitud de lesionar el derecho subjetivo de un tercero. El agente del delito, simula la confección de un documento verdadero, incidiendo en la confección falsaria de sus elementos integrantes, para así otorgarle vocación probatoria. Simulación de un documento equivale a darle apariencia distinta de la realidad; fingir como verdadero algo que no lo es. Se confecciona un documento de contenido inauténtico en todo o en parte11a6. Hacer un documento será, (...), falsificar imitando los signos de autenticidad1147. En el hacer, (... .) se da un procedimiento de imitación que concreta la falsedad al procurar hacer pasar como auténticamente verdadero lo que no lo es; en el adulterar -sin dejar de lado la imitación-, se da la alteración de lo verdadero para transformarlo en lo no verdaderollas. Dicho de otro modo: si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno se creó aparentemente, trayendo causa de é1, su exis-

1146 SeRReno Górvrez, A.', Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 696 1147 Solen, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 338. 1148 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.424.

Tirur-o XIX: Dslrros coNTRA I-a ¡s púsLlc¡

621

tencia como tal documento sea inauténtico porque su elaboración es, en tal caso, simulada, al igualque siaparece originado subjetivamente por persona distinta de la que, en realidad, fue su autora, supuestos ambos de inautenticidad por su origen falso (...)114e. Esto es, con la criminalización de la simulación de documento no se pretende proteger la veracidad intrínseca de la declaración, sino la autenticidad de la misma. Deben separarse la veracidad y la autenticidad del documento. El documento puede ser inauténtico a pesar de que contenga un tenor que es objetivamente cierto y viceversa, será auténtico aunque incluya manifestaciones que sean inveraces1150. La materialidad de la acción puede recaer sobre un documento público o sobre un documento privado; de forma que pueden intervenir en su perpetración tanto los particulares como los funcionarios públicos; en el primer caso, no sólo puede ser autor de este injusto, el particular, pues un funcionario público sin cierta autoridad, puede confeccionar un documento público, de igualforma, el sujeto público, puede ser quien elabore eldocumento privado.

Siguiendo la línea argumental, tenemos que existe plena correspondencia entre el autor del documento con quien aparece como Su titular, lo que en realidad implicaría una adulteración; así, cuando el autor hace aparecer luego, ya cuando el documento, ingreso al tráfico jurídico una fecha o lugar distinto, no se ataca por tanto, la autenticidad del mismo. Fundamental es ello, pues que la simulación documental, sólo puede tomar lugar hasta antes de que el documento haya ingresado al tráfico jurídico; (.. .) y que todos atribuyen a su autor, tanto si se ha antedatado o postdatado, como si contiene un negocio inexistentell5l. Puede ser un documento inexistente, es decir, aquel que nunca tuvo formación volitiva, como aquelque supone la imitación de uno verdadero. La conducta del falsificador no tiene por qué consistir en la imitación de lo verdadero, como lo sostienen algunos autores, y bien puede ser creadora, puesto que el documento totalmente falso lo es tanto en Su contenido como en la atribución a un supuesto autor1152. También abarca, como expone Cneus, la imitación de lo inexistente, es decir, la presentación como verdadero de un documento que no copia lo verdadero, sino que se ha formado para exhibirlo mentirosamente como verdaderol 53. 1

1149 ARRovo oe r¡s Henes, A; El delito de falsedad documental, cit., p. 182 '1150 Vrrrec¡up¡ Esrtenre, C.', La Falsedad Documental:..., cil., p. 470. 1151 Vnuc¡¡¡p¡ Esrr¡Rre, C.', La Falsedad Documentaf..., cit', p.469. 1152 FoHrÁH B¡lesrn¡, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 978. 1153 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.424.

Denncuo pENAL - Penre

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ESpEcTAL: Tor',ro

VI

En esta modalidad de falsificación puede hacerse verse como titular a persona ajena a quien el orden jurídico reconoce como tal o, hace suponer como titular a persona inexistente; como cuando se pasa por planillas a trabajadores fantasmas. El crear un documento falso afecta principalmente la función de garantía o de autenticidad por encima de cualquier otro rolfuncionaldeldocumento, en el sentido que se presenta a un autor que no coincide con aquel que efectivamente ha realizado la declaración documentallls. Es precisamente el conocimiento de quién es el autor lo que permite establecer una circunstancia general de confianza en el tráfico, dado que sobre ese supuestos cierto se tendrá una base objetiva adecuada para asentar en tales pruebas el tráfico jurídico1155. En la legislación española, se hace alusión a simulación de documento (artículo 390.2), señalándose que simular es representar una cosa, fingiendo o imitando lo que no es. Ha de fingirse sobre un documento bien en su totalidad, esto es, la creación falsaria íntegra deldocumento, o bien parcialmente, como por ejemplo documentos con espacios en blanco que se han de completar, recetas de Seguridad Social, letras de cambio, etcétera1156.

Por tal se puede considerar la formación integral de un documento falso, de un documento que no haya existido nunca antes y en el que tanto el contenido de la declaración cuanto la atribución de la misma al autor sean apócrifas. No obstante, no ha de olvidarse que una de las formas tradicionales de la falsedad ha sido la contrafacción, que también puede entenderse comprendida en eltérmino simulación, y que implica la imitación de una realidad1157.

Aspecto importante a saber, siendo que lo que se vulnera con esta materialidad es la propiedad de autenticidad del documenfo, es definir si hemos de asumir una noción o una <estricta> de inautenticidad de documento; mediando la primera opción, la tipicidad objetiva de la conducta requiere que se elabore y/o confeccione todos los elementos integrantes del documento, esto es: la fecha, el tenor del documento y la firma; de tal modo que eldocumento podrá ser inauténtico cuando la declaración no reco1154 C¡slllo Alvn, J.L.; La Falsedad Documental, cil., p. 142. 1155 CoRReoon Pnnoo, M.; La falsedad de los documentos, c¡t., p. 404. 1156 Monruns Cuev¡, L.; Falsedades (ll). Falsedades Documentales, cit., p. 236. 1157 Vrr-¡-¡c¡rr¡p¡ EsrnRre, continúa, señalando que cuando de contrafacción se trate,

el docu-

mento contrahecho no necesariamente ha de ser falso en su contenido, es decir, no ha de adolecer de falsedad ideológica, sino que generalmente será sólo inauténtico, pues ha de atribuirse la manifestación de una declaración a un declarante que no la efectuó; La Falsedad Documental - Análisis Jurídico-Penal cit., p. 460.

TÍrulo XIX: DEI-tros

coNTRA t-R pE pÚet-tce

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ja uno de los elementos esenciales del documento como es la identificaciÓn del lugar y la fecha. Las críticas que se vierten contra este punto de vista, eScribe CRslllo Alvn, destacan que de asumirse Se terminaría por vaciar de contenido a las falsedades ideológicas, ya que toda alteración anterior o posterior a la fecha y lugar del documento acarrearía el castigo por falsedad documentalllss. Admitir que se afecta la genuidad del documento al formar escritos que contengan negocios inexistentes supone afirmar que constituirían simulaciones de documento, por ejemplo, las emisiones de facturas por operaciones o servicios inexistentes, incluso contratos en los que concurre simulación civill1se, lo que no condice con la ratio de la norma' Por otro lado, la concepción estricta de la autenticidad toma como único referente y punto de apoyo a la identidad de la declaraciÓn con el autor que la formula, sin reparar en otro dato o elemento del documento por mas esencial que sea1160. Es decir, bastará verificar que la identidad Se corresponde con el titular del documento, sin necesidad de acreditar al insertación falsaria de otro de sus elementos componedores; con ello saber, cuando estamos ante un documento totalmente elaborado de forma falsa, con aquellos que Se introduce, suprimen o sustituyen ciertos elementos, dando lugar a la modalidad de adulteraciÓn. para determinar si el documento es o no auténtico ha de realizarse una doble operación; primero establecer quien aparece como autor aparente del documento y, segundo, interrogarse sobre quien es autor real de la declaración. Por consiguiente, el documento Será auténtico cuando autor aparente y real coincidan y no lo será cuando ambos sujetos no sean idénticos1161.

En consecuencia, el documento totalmente falso es aquel en el que se falsifica la autenticidad o autoría y con ello la genuinidad del documento' Esto puede ocurrir de dos maneras, escribe Soler: a) atribuyendo la manifestación a alguien que no es su autor; b) atribuyendo la manifestación propia a una persona supuesta (nombre ideal o inventado). Además, sintéticamente hablando, en ambos casos la manifestación misma puede Ser, a su vez, real y consentida o falsa1162.

La toma lugar cuando se reproduce un signo, cuando se hace apreciar un s¡gno, símbolo o firma que no viene del puño y letra de su titular. En esas conceptualizaciones la imitación se exhibe como un proce1158 Cnsruo Arvn, J.L.; La Falsedad Documental, cit'' p. 145. 1159 Vrr-unceup¡ Esrt¡Rre, C.', La Fatsedad Documental:..., cit., ps.468-469 1160 Cnsluo Ar-vn, J.L.; La Fatsedad Documental, cit., ps. 145-146' 1161 Vrr-recrupn Esrt¡nte, C.', La Falsedad Documental:..., cil.,p.473' 1162 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 340.

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D¡nscso

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- PeRTs

ESpECTAL:

Tovo VI

dimiento que tiende a una resonancia psíquica sobre determinados sujetos, que se traduce en un error sobre el carácter auténticamente verdadero del documento que como tal se les presental163. No pocos actos jurídicos requiere para su formación de la participación

de más de un individuo, como una compra-venta o la constitución de un mutuo dinerario, en tales supuestos, pese a existir relaciones comerciales entre ambos, se daría una falsedad documental, si el acreedor a título individual crea la deuda, sin intervención deldeudor. En este supuesto [a llamada

falsedad verazl pese a la declaración veraz existe falsedad documental en la medida que no estamos ante un documento auténtico en virtud de que el deudor no ha suscrito ningún documentolle. En la modalidad típica de , el agente no confecciona y/o elabora totalmente el documento (existe un documento verdaderottuu), sino que se aprovecha de la existencia de ciertos elementos (fecha, firma), para dar un tenor determinado, es decir, lo que hace es hacer suponer por ejemplo el reconocimiento de un derecho, la extinción de una deuda, la formación de una voluntad del declarante (firmante), que no se condice con la realidad de las cosas. De recibo, acá tratará de distorsionar la voluntad del firmante, colocando como beneficiario a una persona distinta a la destinada, siempre que dicho elemento (destinatario, firma, tenor, fecha, etc.) tenga existencia material en el soporte material, pues si lo que toma lugar es una acción creadora, la modalidad típica es la de falsedad materialparcial. La creación o formación [el hacer] parcial de un documento falso consiste en el incluir en un documento existente declaraciones, datos, u otras cuestiones que el autor del documento no declaró, agregándolas al texto1166. Lo importante es que la simulación afecte a la legitimidad del documento (v.gr. lncorporando extremos no incluidos en el original, fingir firmas, consignar sellos o signos inauténticos, etc.), por lo que no debe confundirse con las modalidades ideológicas, en las que se incide sobre la veracidad de las declaraciones o manifestaciones que el documento contiene1l67. Bajo esta hipótesis, no se ataca directamente la autenticidad deldocumento, sino más bien su veracidad, en cuanto se distorsiona la declaración de voluntad del firmante.

1163 Cnrus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.425. 1164 Cesluo Ar-v¡, J.L.; La Falsedad Documental, cit., p. 146. 1165 Así, Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.426. 1166 Cnsr¡uo Arvn, J.L.; La Falsedad Documental, cit., p. 't50. 1167 CnroenóN Cenezo, A. y otro; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.473

TÍrur-o XIX: Dslnos coNTRA LR EE púsLrce

625

Esta idea de agregar algo a un documento verdadero cuando se trata de hacerlo en parte, resulta del hecho de que se prevé, también, conjuntamente, la acción de adulterar, que supone alteración material de un documento verdadero. Si hacer parcialmente un documento implicara el cambio de uno ya existente, la idea se superpondría con la adulterar1168. Zona de intercesión, que podría salvarse, cuando se tiene la idea, de que en la adulteración, el elemento del documento sí tiene existencia, mas lo que hace el autor, es cambiarlo, variarlo, suprimirlo, etc116e. A tal efecto, hubiese sido suficiente, con que el legislador comprenda en el marco de tipicidad objetiva: falsificar un documento, donde la relevancia jurídica de la conducta, dependería en cada caso, de la idoneidad y/o aptitud para generar un riesgo no permitido, de poder lesionar el derecho subjetivo de un tercero.

Asítambién, en facturas, comprobantes de pago, boletas de venta, consignar sumas que no se corresponden con la naturaleza de la transacción comercial; siempre que se trate de un documento portador de ciertos elementos de veracidad, pues si lo que se confecciona es un recibo por honorarios de forma totalmente apócrifa, el supuesto del injusto, será la de . El que se limita a falsificar el texto de un documento, altera o falsifica sólo parcialmente; el que falsificó la imputación de los declarado, en cambio lo falsifica todo porque falsifica lo único que el documento prueba, esto es, que un sujeto ha hechos cierta manifestación1170.

No existe falsificación, se apunta en la doctrina colombiana (ni falsedad en general), por error, o por ignorancia, no en la situación de corrección

de errores. No cabe en tales condiciones admitir que existe en el autor un desvalor de falsificación en su acción, dado que no tiene conciencia de que falsifica, aun cuando resultado produzca, en virtud de error o ignorancia un documento a divergencia del original y auténtico; pues no basta para la imputación el desvalor del resultado, sino ambos conjugados en el mismo contexto de conducta típica (...)1171. En caso de aprovecharse de espacios en blanco, hay que tener mucho

cuidado, al momento de definir la tipicidad objetiva de la conducta, puesto que dicho relato fáctico puede entrecruzarse con la figura de - artículo 197 inc. 2 del CP.

1168

For'¡rAH

1'169

En cambio para Cesrruo Arve, siguiendo a L¡¡e A¡'¡eve, la diferencia podría consistir en que la creación parcial exige no tocar la declaración contenida en el soporte material,

1170 1171

B¡uesrae, C.', Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 978.

sino sólo efectuar agregados o adiciones; La Falsedad Documental, cit., p. 151. Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 340. ConReooR Panoo, M.; La falsedad de documentos, cit., p. 406.

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Dpnrcuo

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- Panre

ESpEcTAL: Torr¡o

VI

Aspecto trascendental, en orden a determinar la tipicidad de la conducta, es que el documento le haya sido entregado al autor de propia mano del firmante o por interpósita persona, pues a partir de dicho dato podemos inferir el
do un individuo, simplemente aprovechándose de una posición fáctica, el empleado de una casa por ejemplo, rebusca en las gavetas del dueño y, en dicho ínterin encuentra el documento firmado en blanco y, lo llena a propia voluntad, declarándose como titular de un derecho1172. En ambas modalidades típicas -la total y la parcial-, los actos de falsificación (simulación), deben ser idóneos y/o aptos para poder ser vistos como documentos auténticos y verdaderos, en el sentido de ser portadores de cierto viso de autenticidad, de manera, que aquellos documentos burdos, nimios, manifiestamente falsificados, no podrán ingresar al ámbito de protección de la norma, al no sobrepasar el baremo del riesgo jurídicamente desaprobado.

Estaremos al margen deltipo cuando lo burdo de su exterioridad o la incoherencia de su contenido, resten a la pretendida imitación toda posibilidad engañosa para cualquier sujeto; si sólo la tiene para uno determinado en razón de sus circunstancias o calidades, estaremos en la presencia de otros delitos de fraude, pero no los de este capítulo1173' se debe apelar a la imagen del hombre medio y razonable.

c.2. Alteración del documento En la modalidad típica de >, en cuanto a la modificación de uno de los elementos esenciales del documento, la materialidad típica debe recaer sobre un documento verdadero; (...) en lo fundamental, seguirá presentando la apariencia del documento anterior; pero con significado distintoll74. Esta exigencia impide que puedan considerarse típicas las actuaciones falsarias cometidas en documentos preexistentes pero falsos, ya que aunque se altere alguno de los elementos o requisitos de dichos documentos y pueda afirmarse la existencia del desvalor de la acción, lo cierto es que no puede hablarse, en tales supuestos, del desvalor del resultado, pues resulta evidente que el documento falso sobre el que se actúa no es idóneo para satisfacer las funciones propias probatorias, de garantía o de perpetuación del documento verídico y, en consecuencia, la falsedad cometida en

1172

Peñ¡ C¡enena FReyne, A.R.;Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps. 363-364; AsÍ, FoHrAru B¡lesrna, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 978; Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.344.

1173 1174

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.425. Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.344.

TÍrwo XIX: D¡r-rros

coNrRA Le rE púeI-rcA,

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un documento falso preexistente no es apta para poner en peligro o lesionar el bien jurídico protegido por el delito de falsedad documental, mereciendo ser considerada esa conducta como un supuesto de tentativa absolutamente inidónea por inexistencia del objeto, es decir, de un documento genuino y verídico, inexistencia que impide al agente la posibilidad de conseguir su propósito o, lo que es lo mismo, de cometer un delito de falsedad documental, sin perjuicio de que dicha acción pueda ser incardinada en otro precepto penal, como por ejemplo, lo que se suele ser frecuente, en el delito de estafa1175.

La acción de falsificar en el tipo tiene un sentido de acto voluntario, orientado finalmente a conferir al objeto documental una cualidad diversa a la original o auténtica que éltiene, dado que es acción de alterar una materia previa o crear una materia no existente, en relación con un estado social de prueba contrario al que se pretende mediante la acción de falsificar1176. La alteración del documento en uno de sus e/emenfos esencra/eg importa por su propia esencia y naturaleza, la materialidad de una acción, pues el agente requiere hacer modificaciones sobre el documento; aspecto en cuestión, que incide en negar su modalidad . Adulterar un documento será aprovechar de los signos de autenticidad para referirlos a otro contenido distinto de aquel a que se hallaban unidos antes en el mismo documento1177. Adulterar importa la preexistencia de todos los elementos esenciales del documento, por lo dicha acción (...) supone alterar, transformación material, sea suprimiendo, sea reemplazando. Ninguno de estos dos supuestos importa hacer parte del documento, porque la acción consiste en cambiar lo verdadero, haciendo aparecer como tal la versión adulterada1178. Es de verse, entonces, que en la modalidad típica de alterar debemos estar ante un documento auténtico, aquel que contiene todos sus elementos integrantes, modificándose alguno de ellos, para así poder beneficiar o perjudicar a alguien; por su parte, en la modalidad de hacer, se crea un documento de la nada, que no preexiste, se inventan sus facciones, dando lugar a un objeto documental falsificado.

El concepto de adulterar, cuanto conducta típica de falsificación documental, se construye a partir del requerimiento de que ella recaiga sobre un documento auténticamente verdadero, produciendo el efecto de variar su tenor o atribuyéndolo a persona distinta de quien lo ha expresadollTe. 1175 AnRovo oe us Hen¡s, A.; El delito de falsedad documental, cit., p. 178 1176 CoRReoon Penoo, M.; La falsedad de documentos, cit., p. 405. 1177 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.338. 1178 Fo¡.¡rÁn Bnlesra¡,C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 979. 1179 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.427.

Dpnscso pENAL - Pnnrp

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ESpECIAL:

Tovo VI

Una acción física de adición o de supresión de una parte del objeto documental, que -(... )-, altere su sentido probatorio en su condición objetiva. Tales adiciones o supresiones deben significar un cambio en su cualidad probatoria en relación con aquello representado o declarado en cada documento, y que deba ser probado mediante é11180. La creación o formación total se distingue de la adulteración porque en la primera o bien se elabora completamente un documento nuevo, colocando una supuesta y fingida declaración documental o bien sólo se afectan los sig-

nos de autenticidad de la declaración documental, quebrantándose la necesaria identidad entre el autor aparente y el autor real; mientras en la segunda se requiere que el documento ya exista, es decir se exige una determinada declaración de pensamiento ftjada en un soporte material; y que dicha autoría deba ser imputable a una persona, natural o jurídica, manteniendo los signos [firma, nombre o rúbrica] que permitan identificar a su autor118r. Si lo que se hace es destruir un documento genuino, la tipificación penal se traslada al artículo 430o del CP.

Tres requisitos la configuran: la existencia de un documento verdadero, legítimo y auténtico; una conducta activa de alteración sobre el documento; y que dicha alteración recaiga sobre un extremo esenciallrs2; a lo cual debemos agregar que dicho extremo esencial, debe dar cuenta del reconocimiento de un derecho subjetivo o, a la inversa, de su extinción. El tenor del documento, su trascendencia social y jurídica, es un punto esencial del mismo, que en definitiva, ha de ser la mácula, por la cual el agente ejecuta la alteración delictiva; v.gr., colocando una suma distinta a la que originariamente consta en el recibo, se pago 320 soles y, se consigna el pago de 3200 soles; en vez de tratarse de compraventa en efectivo, se suprime ello, colocándose que el pago es a plazos.

Puede alterarse el nombre del firmante, su firma, el beneficiario del documento, la fecha; este elemento puede ser muy importante, por ejemplo en el caso de un contrato de compraventa, tiene prioridad el documento de fecha cierta más antiguo así como en el rango prelativo de algunos derechos reales de garantía. En cuanto a la alteración de |as fechas verdaderas se precisa, lógicamente, que su mutación afecte a la esencia del documento por ser la fecha parte fundamental del mismo, atendidos sus efectos jurídicos1183.

1180

ConReoon Penoo, M.; La falsedad

'1181 Cnsrrro

1182 1183

Ar-ve,

de los documenfos, cit., p.404.

J.L.; La Falsedad Documental, cit., p. 154.

MoRrlt-¡s Cuevr, L.; Falsedades (ll). Falsedades Documentales, cit., p. 236. Annovo oe

us

Hen¡s, A.; El delito de falsedad documental, cit., p. 180.

TÍrulo XIX: Der-rros

coNTRA Le r¡, pÚsLtc¡

629

Solen propone una precisión importante, que distingue los tipos de adulterar y de hacer un documenfo, en el sentido de que hay unas diferencias. Es manifiesto que el sujeto activo de una adulteración puede ser cualquiera, incluido el otorgante. En cambio, el otorgante queda excluido de la posibilidad de hacer un documento totalmente falso: podrá extender un documento mentiroso, esto es, ideológicamente falso, pero eldocumento en sí será siempre genuino en el sentido de que el papel dirá efectivamente lo que

su autor ha puesto1l8a. Dicha apreciación tiene pleno asidero en la hipótesis de confección de documento totalmente falso y, no en el parcial, donde el otorgante puede simular una condición contractual aiena a la verdad.

se apunta que un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa y genuino cuando procede íntegra-

mente de la persona que figura como Su autor, pero no debe confund¡rse el documento genuino con eldocumento auténtico, ya que eltérmino auténtico tiene un signiflcado más amplio que el mero dato de la procedencia o autoría material o, to que es lo mismo, un documento simulado no puede Ser considerado como por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor materiall185'

c.3. Falsedad Es sabido que la capitulación de las falsedades, abarca principalmente "Falsedad Material", que toma lugar a través de las diversas modalidades la típicas que el legislador ha plasmado normativamente en la redacción normativa del artículo 427o del CP'. hacer todo en parte un documento falso o alterar sus parfes integrantes, con ello se afecta la autenticidad, legitimidad y genuinidad de todo documento que ingresa al tráfico jurídico. Empero, las reóes de punición no sólo se orientan hacia la persona que confecciona y/o elabora el documento falsario, sino que también se extiende a la siguiente conducción típica: "Et que hace uso de un documento falso o falsificado, como sifuese tegítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún periuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas".

Conforme lo anotado, debemos llegar a un punto de coincidencia con el primero párrafo delartículo 427o del CP, en elsentido de que la simulación o adulteración del documento fpúbtico o privado), sólo resultará punible si es que el documento ingresa efectivamente al tráfico jurídico, es decir, para la materialidad sustantiva del primer injusto típico, no basta que se haya

1184 '1

185

Derecho penal argentino,f .Y, cit., p. 339; Cfr., Vtr-lac¡rr¡p¡ Esrrnnre, C.; La Falsedad Documental:..., cit, p. 469. ARnovo oe l¡s HeRns, A.', El delito de falsedad documental, cit p' 182' Sor_en, S.;

'

630

DpRscso pENAL - Pnnrs

ESpECTAL:

Tovo VI

elaborado total o parcialmente el documento, sino que éste debe ingresar al tráfico jurídico y, lo más importante, que de su uso se pueda cat)sar un perjuicio alderecho subjetivo de un tercero. Cuestión distinta es su momento consumativo, que ha de tomar lugar con la mera confección (total o parcial) o la adulteración de los elementos esenciales deldocumento, con la fijación de su punición, por factores de materialidad sustantiva.

A nuestro entender, la tipicidad objetiva de la primera modalidad del injusto, quedará perfeccionada con la elaboración (total o parcial) del documento (público o privado), siempre que tenga suficiente idoneidad para poder desplegar efectos probatorios, donde el ingreso del documento al tráfico jurídico y, su idoneidad y/o aptitud para poder provocar un perjuicio, debe ser reputado, como un elemento que condiciona la necesidad y el merecimiento de pena, esto es, la materialidad sustantiva que es necesaria para revestir a la conducta de una suficiente peligrosidad objetiva; lo dicho, tomando en cuenta, que el bien jurídico protegido, si bien es de naturaleza supraindivi-

dual, su efectiva concreción requiere de una potencialidad lesiva para un sujeto determinado. Entonces, vemos, que el legislador ha propuesto que la punición, esté sometida a un dato de peligrosidad objetiva. en cuanto a la posibilidad de que se pueda causar un perjuicio al derecho subjetivo de un tercero y, para ello, resulta indispensable que el documento sea usado en el tráfico jurídico. Resultando, que el legislador en la /ege lataha incluido un elemento subjetivo de naturaleza trascendente en la redacción normativa: con el propósito de utilizar el documento, que incide en identificar que aparte del dolo, -conciencia y voluntad de realización típica-, se requiere acreditar un propósito ulterior, una deliberada intencionalidad, lo que puede traer serios problemas probatorios, pues dicho elemento subjetivo debe acreditarse con evidencias con suficiente objetividad para producir tal convicción, lo cual no podrá deducirse fácilmente, cuando el documento apócrifo, es encontrado en et cajón del agente, sin mayor indicio que haya de revelar que su intención es de usarlo en el tráfico jurídico.

Siguiendo la lógica empleada por el legislador, tendríamos primero: que quien elabora total o parcialmente el documento o lo altera en sus partes esenciales, es también quien lo introduce en el tráfico jurídico, es decir, quien lo usa, por lo tanto, se hace acreedor a la respuesta punitiva; empero, esto no es siempre así, ello llevado a la realidad social, donde por lo general, se identifican a dos actores distintos: -uno, encargado de elaborar el documento falsario y, así lo oferta en el mercado, tal como lo observamos a todo lo largo de la Avenida Azángaro en el cercado de Lima y, otro, quien adquiere este servicio ilícito, será éste último quien lo ingresa al tráfico jurídico, pues es quien está interesado en obtener las bondades de su eficacia probatoria.

TÍrulo XIX: Dgr-nos

coNTRA La

rs púBLrca

63t

siendo así, nos corocamos en un escenario, donde muy singurarmente y en ocasión escasa, será el propio elaborador del documentá falsario, quien

también lo ingresa al tráfico jurídico, utilizándolo para propio provecho, lo que incidiría en desencadenar una doble punición, tanto por la simulación del documento como de su uso, ro que podría generar ciertos reparos de razonabilidad y de proporcionalidad. El otro escenario, es que sea una persona distinta a quien confecciono el documento, quien lo ingresa al tráfico jurídico, para su émpteo en perjui_ cio de un tercero, acá puede darse una desconexión, de que sólo se tenga evidencia e indicios con respecto ala utitización detdocumento y no sobdla autoría de la simulación o de la adutteración del mismo.

El legislador, por un lado, pretende sancionar a quien solo elabora o

altera un documento, y, por el otro, busca castigar con la misma pena a quien emplea o utiliza dicho documento, haciéndolo ingresar altráfico jurídicoirao.

Por consiguiente, son motivos de orden político criminal, los que han definido la construcción normativa de la , de que la pu_ niciÓn no puede estar condicionada a la identificación del creador o dígáse formador del documento falsario, máxime, cuando la materialidad de este injusto viene informada por su empleo en el tráfico jurídico; volvemos a re_ petirlo: la tipicidad de la fatsedad materiat se encuéntra cotmptetada con la elaboración -totalo parciat- deldocumento o con su adulteracj;ión de sus e/ementos esencra/es, siempre que tengan suficiente idoneidad y/o aptitud para poder provocar un perjuicio, donde la posibitidad de generarin perjuicio con su utilización, es un dato que trasciende et injusto y ta cutpabitidad,'situándo_ lo como una condición objetiva de punibilidad. En la doctrina nacional, se apunta que el fundamento de la segunda parte del artículo 427 lo podemos encontrar en la necesidad de sancionar no

sólo las acciones típicas de la falsedad que representan la creación de un riesgo para el bien jurídico y que son aptas para engañar al tráfico económico -social, sino también en el merecimiento y necésidad de pena de los comportamientos que, en un grado de progresión mayor de realización del peligro que el simple hacer un documento falso o adúlterar uno verdadero, se caracterizan por utilizar o emplear un documento en el tráfico jurídicoils7.

En resumidas cuentas, podemos decir, que la modalidad típica de "Falsedad lmpropia", se erige como una tipificación penal autónoma de la "Falsedad Propia", en la medida, que se desconecta la acción material de la elaboración con la utilización, sólo en este caso, pudiéndose advertir, una 1186 C¡slllo Ar-v¡, 1187 CnsrtroArve,

J.L.; La Falsedad Documental, cit., p. 216 J.L.; La Fatsedad Documental, cit., p. 26.

632

DBnecHo pENAL - Penre ESpECIAL: Tor'ro

VI

dirección de política criminal del legislador, de que la punición de esta conducta, no esté condicionada a que se identifique alformador del documento falsario, dicho de otra manera: lo que importa finalmente es el empleo del documento en el tráfico jurídico, precisamente este dato a saber, es lo que define la punición del comportamiento. Cabiendo agregar, que podemos estar frente a dos autores, quien lo elabora o adultera el documento y, quien lo emplea en el tráfico jurídico, incidiendo en dos tipificaciones penales autónomas, no debiéndose descartar que se trate de una misma persona. Dese un punto de vista material, y de asumirse como bien jurídico protegido en esta clase infracciones a la seguridad en el tráfico jurídico, junto a las funciones del documento [de garantía, probatoria y de perpetuación], no cabe duda que el instante más importante y trascendente del delito en cuestión es cuando el documento falso se introduce en el tráfico jurídico o penetra en el entramado de las diversas relaciones sociales y económicas1188.

Dicho de otro modo: el legislador con la inclusiÓn de esfa modalidad del injusto de falsedad documental, intenta cenartodo espacio de impunidad, alcanzando con una pena todo el circuito delictivo, definiendo la penalización de todos aquellos que no interuienen en la elaboraciÓn -parcial o total- del documento falsario o de la adulteración de sus elementos esenciales, añadiendo una conducta, que es precisamente la que reviste a esúas conductas de la materialidad suficiente, para alcanzar la necesidad y el merecimiento de pena, esfo es, su utilización en el tráfico iurídicollge. Conforme lo anotado, percibimos que la materialidad del injusto típico, si bien se perfecciona con la elaboración totaly/o parcial deldocumento apócrifo (público o privado), su real sustantividad requiere definitivamente de un dato más a saber y, ello se advierte, cuando el agente ingresa el documento al tráfico jurídico, con ello se percibe la definición de que estos delitos tienen a lesionar no sólo un bien jurídico supraindividual, sino que su perpetración tiende también a poner en peligro los derechos subjetivos de terceros, con lo cual se construye los conceptos de <merecimiento> y de pena. No obstante lo anotado, en la siguiente ejecutoria, recaída en el RN No 67-2004-facna, se expone que: "Con el solo hecho de falsificar un documento, se estaría consumando el delito, puesfo que efectuada la falsificación del

1188 C¡sluo Ar-vn, J.L.; La Falsedad Material, cit., p. 217. 1189 Así,Cnsrtr-loAr-v¡,al sostenerquelareferencialegal al usodel documentoenuestra legislación obedece a la intención político criminal del legislador de castigar y sancionar a todo aquél que sin participar o intervenir dolosamente, ya sea como autor o como cómplice, en la conducta típica de falsificar introduce el documento en el tráfico jurídico, generando un grave riesgo de lesión contra otros bienes protegidos por el ordenamiento jurídico; La Falsedad Material, cit., p. 28.

f

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Tirur-o XIX: Drltros coNTRA Le re púBI-Ice

633

objeto material del delito, esfa se convie¡te en un elemento potencial para causar peligro a terceros, en ese entendido e/ uso o no de dicho instrumento será inelevante para la consumación del delito, pues como el mismo texto legal, ante citado lo señala, debe existir una probabilidad de un fututo periuicio, más no habla de un perjuicio causado como enóneamente se entiende. La fecha de falsificación del documenfo es la fecha de consumación del delito, por tanto desde aquella fecha deberá establece,rse e/ plazo de prcscripción penal, por lo que estando a lo establecido en el a¡tlculo cuatrccientos veintisiete det Código susfanfiyo en conco¡dancia con el artículo ochenta y tres del mismo cuetpo de leyes, a la fecha la acción penal ha ptescrito"lleo'

En la jurisprudencia anotada, se confunden dos planos a saber: la concurrencia de todos los elementos de la tipicidad objetiva con los criterios de necesidad y de merecimiento de pena, en el entendido, que un aspecto es el encuadramiento formal del comportamiento bajo los alcances normativos del tipo penal y, otro distinto, su definición como conducta merecedora de pena, Y así, determinar el momento consumativo con la elaboración del documento, puede llegar a resoluciones dogmáticas político criminales insatisfactorias, sin embargo, acertadas desde un plano de estricta legalidad. No debiéndose confundir la Falsedad propia con la Falsedad impropia, pues en esta última, los plazos prescriptorios, definitivamente han de computarse desde el momento en que el agente hace ingresar el documento al tráfico jurídico. En otra ejecutoria, recaída en el Exp. No 1247-98-Cusco, se expone que: "Los prccesados utilizando documentaciÓn falsificada, expendieron cheques que tenlan como titulares a terceros benefrciarios, /os que fueron cobrados mediando el uso de podercs fuera del Registro, legalizados notarialmente, donde la firma del Notario también fue falsificada. Concuniendo tanto la tipicidad objetiva como la subietiva del tipo legal prcvisto en el artículo 427 del Código Penal vigente"11s1. No constituye uso punible de documento privado falso su empleo con ánimo de ostentación o ufanía o su manejo con espíritu jocoso o bromista. Asimismo, estará fuera deltipo el uso de un documento cuya falsedad pueda calificarse de inocua. En este caso, el remedo de falsedad no tiene la capacidad de perturbar el orden jurídico documental pues cualquier persona puede reconocer su inidoneidad o inutilidad para constituir un medio probatoriolrs2.

1190

Av¡r-os Roonicuez, C.C./ Roeles BRrcEño, M.E., Modernas tendencias dogmáticas en la

Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, cit., p. 309.

1191 Código Penal. Jurista Editores, cit., p. 294. 1192 G¡ncl¡ oer Rlo, F.; Oelifos contra Ia Fe Pítblica, cit., ps. 38-39.

634

DsRgcgo pENAL - Penrg

El <ámbito de protección de la

ESpECTAL:

norma>>,

Torr¡o

VI

como criterio rector que se

comprende en la moderna teoría de la lmputación objetiva, quiere decir, que no toda conducta susceptible de ser encajada en los alcances normativos (formales) del precepto legal han de ser catalogada como de relevancia jurídico-penal, esto quiere decir, que la valoración del injusto típico se determina sobre ciertas premisas de valoración racional y, sobre todo, conforme la ratio de la norma. con la penalización de la conducta contemplada en el artículo 4270 del cP, no se pretende incriminar cualquier tipo de acción que signifique la elaboración de un documento falso o de la adulteración de sus elementos esenciales, sino que de su confección pueda colocarse en un estado aptitud de lesión el derecho subjetivo de un comunitario, con arreglo al principio de , previsto en el artículo Vll del Título Preliminar del texto punitivo, de no ser así, estaríamos penalizando comportamientos inocuos, intrascendentes, que no merecen ser alcanzados con una pena.

El uso del documento privado debe ser voluntario pues si el falsificador esconde la cosa o el escrito y estos circulan por obra de un tercero sin consentimiento del falsificador, no se puede imputar actividad delictuosa a la que materialmente ha falseado o alterado1le3. Debiéndose precisar, que sí resultará punible el uso, pues su punición no está condicionada a la punición de la falsedad material, una posición contraria llevaría a soluciones político criminales insatisfactorias; es decir, la valoración jurídico-penal ha de tomar lugar por separado, primero, de quien confecciona un documento falso, con el sólo ánimo de desarrollar su destreza en la imitación de firmas y, el otro, quien sin consentimiento de su creador, lo ingresa al tráfico jurídico de forma intencional. Mediando dicha inferencia, refozamos la idea, de que las tipificaciones penales de Falsedad Propia y Falsedad lmpropia se perfeccionan de forma independiente, con la particularidad, de que la primera de ellas, requiere necesariamente de que el documento penetre en el tráfico fiduciario. c.4. Condición objetividad de punibilidad: r<de su uso pueda causar un perjuicio>

La moderna nos hace referencia a una serie de categorías intra-sistemáticas, cuya identificación en toda conducta humana, resulta necesaria para revestir de racionalidad a la tarea interpretativa de la norma jurídico-penal; esto quiere decir, que la configuración de un verdadero injusto penal requiere de una contemplación secuencial y ordenada, según los presupuestos de punición, que en la doctrina han sido catalogados como el y la <culpabilidad>. En tal entendimiento, dicho reconocimiento teórico-conceptual, no sólo debe obedecer a una reflexión de pura abstrac1193 Gnnci¡ oer Río, F.; Dellfos contra la Fe Pública, cit., p. 39

TÍrulo XIX: Dst-nos

coNrRA LR ¡E púeLIce

63s

ción, sino que la respuesta punitiva -pa'a ser racional y legítima-, debe ser complementada con criterios de racionalidad. La pena debe ser siempre la última opción, ante elfracaso evidente del resto de medios de control social. A decir de Swesrnou, cuando no exista más remedio que habilitar la reacción punitiva, el Estadio no hace más que confesar su fracaso. Porque el Estado existe para preservar los derechos de los ciudadanos, evitando que ellos sean lesionados, e intentando un modo de reparación frente a la lesión ya ocurrida. Recurrir a una coerción irracional que no previene ni repara no es más que una rendición. No sólo frente al delito sino, especialmente, frente a quien pretende una reacción (venganza) de índole punitiva. Sólo cuando no es posible reparar o cuando cualquier reparación es tan sólo simbólica o cuando el conflicto adquiere una entidad trágica, el Estado debe rendirse ante la pretensión de la víctima de liberar una pulsión vengativallea. Dicho lo anterior, hemos de advertir primero que la conducta humana -objeto de valoración-, pueda encajarse dentro del encuadramiento normativo, es decir, que sea susceptible de ser cobijada en la descripción típica, tanto en sus elementos objetivos como subjetivos; empero, dicho juicio de subsunción jurídico-penal, no puede entenderse desde una perspectiva únicamente formalista, sino que debe guiarse sobre determinados criterios de relevancia típica. Es por ello, que entendemos, que el análisis pormenori-

zado de todas las categorías dogmáticas de la teoría del delito, debe ser aparejado con un sentir de política criminal; el Derecho penal no ha de punir toda clase de comportamientos humanos -por mas que sean formalmente típicas-, pues su inclinación preventiva, incide en reconocer criterios de racionalidad valorativa, que se comprenden también en la teoría de la imputación objetiva, en cuanto a la creación de un riesgo iurídicamente desaprobado, aquella conducta que sobrepasa /os límites permitidos. Es decir, ingresamos a un plano axiológico, que permite dotar al sistema de un mínimo de racionalidad, con arreglo a la idea de un Derecho penal democrático, concatenado con los principios de <subsidiariedad> y de .

Siguiendo el hilo conductor, tenemos que habiéndose verificado la tipicidad penal de la conducta, hemos de pasar a otro filtro de valoración, a la >, como categoría global que se contiene en todo el universo del ordenamiento jurídico, amén de saber si es que el hecho -en sí lesivo-, obedece a la salvaguarda de un bien jurídico preponderante, conforme el orden de valores contenidos en eltesto ius-fundamental. Si esto no es así-negada la presencia de una Causa de Justificación-, recién podemos hablar con corrección de un verdadero . Luego, el tema del análisis del sujeto -penalmente responsable-, lo que entendemos como el 1194

SrrvesrRo¡¡r, M.H., Teoría constitucional del delito, cit., p. 175.

636

Den¡cuo

pENAL

- Penrs

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Tovo VI

reproche culpable, es un asunto 4ue en sentido estricto-, sólo determina la tipología de la sanción aplicable (pena o medida de seguridad), al margen de los <Estados de lnexigibilidad>. Consecuentemente, los presupuestos de punición se habrían cumplido y, el Estado, estaría legitimado para hacer uso de una pena, conforme a los fines preventivos de la sanción punitiva y a su naturaleza retributiva; sin embargo, en algunos casos, el asunto puede trascender dichos ámbitos de valoración dogmática.

El denominado debe ser revestido con criterios de materialidad sustantiva, es decir, no basta que la formalidad nos indique la verificación de una conducta típica y antijurídica, sino que debemos reparar, en que dicha conducta merece realmente ser alcanza por una pena, de no ser así, haríamos un uso irracional de la pena, con ello, deslegitimamos el Derecho penal, como medio pacificador de la conflictividad social provocada por el hecho punible. La necesidad de la pena debe ser entendida como la imposibilidad de renunciar a ella en razón de la índole del conflicto. Cuando éste puede abordarse razonablemente mediante la utilización de otras herramientas legales, la criminalización del problema no es necesaria y se torna ilegítima desde el punto de vista ético-político y, en general, también desde una perspectiva constitucional, si se tiene en cuenta el sentido último de los límites y cuidados con los que las constituciones modernas rodean la reacción punitivaltes. A lo anotado, cabe agregar, que el concepto de <materialidad sustantiva del delito>, tiene que ver con la definición de lesividad social. De esta forma, la tarea del Derecho penal se sitúa en la protección de la libertad y la seguridad social del individuo así como en las condiciones de existencia de la sociedad; dicho de forma gráfica: el presupuesto de cada sanción penal

no surge de la contravención a la moral sino de un daño a la sociedad no evitable de otro modolls.

Como se pone de relieve en la doctrina, en los dos últimos estadios de la estructura del delito se expresa la voluntad del legislador penal de no reaccionar con pena ante cualquier comportamiento culpable, reservándose la decisión de si tiene sentido imponer una pena en todos los casos en que se de un comportamiento culpable1le7. Estamos frente a condiciones y/o circunstancias que se encuentran fuera del lnjusto y la Culpabilidad, formando parte de una nueva categoría de

1195 Sruvesrno¡¡r, M.H.i Teoría constitucional del delito, cit., p. 176. 1196 Roxrtl, C.; Fundamentos polltico criminales del Derecho penal, 1197 H¡sseuen, W.: Fundamentos del Derecho Penal, cit., p. 302.

cil., p.320

Tirulo XIX: Dslnos coNTRA Le p¡, púsLrcl

637

la teoría deldelito, llamada
La punibilidad es, pues, un nuevo eslabón en la teoría del delito, que se caracteriza por limitar la intervención penal sobre la base de perseguir determinados objetivos de Política Criminal. La explicación más satisfactoria de esta categoría se basa en diferenciar el me¡ecimiento de pena de la necesidad de pena. Al constatar que un comportamiento reúne todas las características del delito, se afirma que esa conducta es merecedora de pena, esto es, que sufre una desaprobación jurídica tan intensa que debe acarrear un castigo. Sin embargo, la Política Criminal permite al legislador establecer un nuevo tamiz, añadiendo otros requisitos para que ciertas conductas merecedoras de pena sólo se sancionen cuando dicha pena sea, a la vez, necesarialles.

Son requisitos que el legislador ha añadido en los correspondientes preceptos penales, pero que no pertenecen al tipo del injusto ni a la culpabilidad. Estas condiciones se caracterizan por su formulación positiva, condicionan directamente la pena o la entidad de la pena, sin que deban ser abarcadas por el dolo del autorllee. Al referirse a elementos que están fuera del injusto y de la culpabilidad, no tienen porque ser abarcados por el dolo del autor; mas en el caso de la Falsedad material, se revela una particularidad, que aparte del dolo (conciencia y voluntad de confeccionar un documento falsario o de alterar sus e/ementos esenclales), el autor debe realizar dicha conducta, con el propósito deliberado de usar e/ documento en el tráfico jurídico.

Bajo esta condición -reseñada en la construcción típica-, se apunta a un doble plano a saber: primero, la materialidad de la sustantividad de la conducta de relevancia jurídico-penal y, segundo, a la eficacia probatoria del documento, en el sentido de que el documento tenga aptitud y/o idoneidad para probar un derecho subjetivo, en cuanto a su formación, modificación y/o extinción. La falsedad, como se ha venido sosteniendo, ha de implicar una mutación de la verdad, una alteración de la realidad de las cosas, que para ser punible requiere contener un acto de cierta trascendencia jurídica, máxime cuando en el tenor literal del tipo penal se hace alusión a que la alteración ha de poder causar un perjuicio en el derecho subjetivo de un tercero. En

1198

l¡

Tonne,

I

y otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte General,

Benouco Gón¡ez oe u¡ Tonne,

I

y otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte General,

BeRouco Góuez oe

cit., p.267.

1199

cit., p.269.

638

Dsnsc¡ro pENAL - PnnrB

ESpECTAL:

Tovo VI

la jurisprudencia española (STS 28 de septiembre de 1999 y 3 de junio de 2004, entre otras muchas), se ha dicho que sólo es punible la materialización concreta de la inveracidad <cuando la misma es seria, importante y trascendente, razón por la cual ha de rechazarse el delito cuando esa anomalía no

guarda entidad suficiente o la idoneidad precisa para perturbar y alterar el tráfico documental o la legitimidad y veracidad intrínseca del documento>, reiterando que 1200.

En la decisión contenida en el RN No 775-2004-Junín, se dice que: "En relación a la imputación por el delito contra la fe pública -falsificación de documenfos- se exige en eltipo que el documento sea introducido en el tráfico jurídico y que se cause perjuicio, considerado esto último como una condición objetiva de punibilidad, hecho que no ocurrió"1201. Conforme lo anotado, la consumación del delito, en cuanto a la verificación de la tipicidad objetiva de la conducta, sólo requiere comprobar que el agente ha elaborado -total o parcialmente- un documento falsificado, es decir, la materialidad típica se cumple con Ia acreditación de dichos presupuesfos de configuración, no resultando necesario adve¡1ir, que el documento haya penetrado en el tráfico jurídico, en el sentido de su empleo y/o utilización. Empero, cuestión distinta a saber, es fijar la punición del tipo penal de Falsedad material, en el sentido, de que el merecimiento y necesidad de pena aparece recién cuando el agente, ingresa el documento falsario el tráfico jurídico, pues recién con esfe dato a saber, es que puede aparecer la potencialidad, la lesividad de la conducta, de ocasionar un perjuicio al derecho subjetivo de un tercero.

Lo sostenido llega a inferir -con rayana seguridad-, que el delito de Falsedad material no es de ningún modo un delito de resultado, en la medida que deba acreditarse que el ingreso del documento haya de ocasionar una afectiva lesión al derecho subjetivo de un tercero; basta a nuestro entender, la potencialidad, la idoneidad, la aptitud para poder provocar el perjuicio, lo que construye los conceptos materialidad de merecimiento y necesidad de pena.

Mas allá de una postura de lege ferenda o que se pretenda una modiflcación de los contenidos y la formulación típica del art. 427 lo cierto es que la redacción del precepto en comentario no da lugar a dudas ni deja espacio a la incertidumbre hermenéutica, bastando para que se realice la tipicidad ob-

1240 Vrenn Mon¡¡¡rl, F.J.i Comentarios al Código Penal, 4, cit., p. 2879. 1201 Ávnros Roonicuez, C. y olro; Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, cit., p. 310.

TÍrulo XIX: Dplrros coNTRA la pr púnLrc¡

639

jetiva del delito con que se exteriorice cualquiera de las modalidades típicas descritas [hacer un documento o adulterar uno verdadero], y se albergue la intención de causar un perjuiciol202. Para otro sector de la doctrina nacional, el delito de falsedad documental en su actual formulación típica constituye un delito de peligro, en el que basta la realización de la conducta de crear un documento falso o adulterar un documento verdadero con el propósito de utilizar el documentol2o3.

otro sector de la doctrina nacional, representada por Bnnuo¡¡r AnrRs y Gnncin cn¡¡rzRrlo, asumen nuestra postura, al señalar que al incluirse una condición objetiva de punibilidad se está indicando que el hecho es típico y antijurídico, y que el sujeto activo es culpable. Pero, además y por razones de política criminal, se exige para la punibilidad que el uso del documento pueda resultar algún perjuicio, en caso contrario, el hecho no se castig

ará1204.

Para Reiner Cnocnuo, exigir que el perjuicio, para la consumación de la falsedad material, es una posición técnicamente inaceptable, pues eldelito de falsedad material se consuma con independencia a que exista perjuicio o no. Aclarando esto, podemos sostener que, efectivamente, el causar perjuicio es técnicamente una condición objetiva de punibilidad, lo que posibilitaría que de no haber perjuicio, la conducta falsaria no debiera ser sancionable12osl206.

Por lo demás, cabe añadir, que definir la consumación de esta figura delictiva, conforme la producción de un perjuicio al derecho de un tercero, importaría entrecruzarla con otros injustos penales, como la Estafa, cuya perfección delictiva, requiere necesariamente de la obtención de un perjuicio.

1202 CnsrtloAr-ve, J.L.; La Falsedad Documental, cit., p. 176. 1203 C¡srruo Ar-vn, J.L., La Falsedad Documental, cit., p. 176. 1204 Bnnuolr-Anles Toanes, L./ G¡ncÍ¡ C¡l¡rrzn¡¡o, M.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.628.

12OS CsocaNo Roonícuez, R.; Anállsis dogmático de ta fatsedad documental det artículo 427 del CP peruano, cit., p. 108.

1206 A decir de Cnsrtuo Arvn, no es que se supedite la aplicación de la sanción a una

valoración político-criminal que vaya más allá del tipo [como si fuera una condición objetiva de punibilidadl, sino que el injusto penal recién queda completado, cuando se comprueba que la falsificaclón podía provocar alguna clase de perjuicio; La Fatsedad Documental, cit., p. 195; a nuestro entender, ello no es así, el injusto queda completado con la elaboración y/o confección de un documento falso o con la adulteración de sus elementos esenciales, donde la potencialidad de causar un perjuicio, como consecuencia del empleo del documento en el tráfico jurídico, es una circunstancia ajena a la tipicidad formal de la conducta, que de tege lata nos indica un factor que determina la necesidad y el merecimiento de pena, y no como una variante de delito de peligro.

DeREcHo pENAL

640

- Penrp

ESpECIAL:

Tor'lo VI

c.5. Naturaleza del periuicio El legislador ha perfilado en la construcción normativa, un dato a saque ber, es precisamente elque lo reviste de , en cuanto a de si de su uso p uede rcsultar alg(tn perjuicio;de dicha caracterización normativa, es que hemos deducido su catalogación como . Ese efecto tiene que provenir directamente de la falsificación, de lo que ella represente para la extinción o creación de derechos, facultades y cargasl2o7. Primer punto a saber, es que el periuicio, para dar por afirmada la condición objetiva de punibilidad no tiene porque verificarse, es decir, lo que se debe acreditar es que el documento falsario haya ingresado al tráfico jurídico y, a su vez, que dicha materialidad o inmaterialidad documentalsea susceptible de poder producir y/o ocasionar un perjuicio al derecho subjetivo de un tercero, para tal efecto, el documento debe contar con cierta idoneidad y/o viso de autenticidad para poder generar efectos lesivos.

El perjuicio debe ser concebido, entonces, en términos de idoneidad, potenciatidad y/o aptitud, en el sentido de poder desplegar efectos probatorios, que en su oportunidad pueda generar un perjuicio al derecho subjetivo de un tercero; siendo así, debe valorarse la conducta desde una perspectiva ex -ante, en cuanto su idoneidad, según los elementos que debe contener todo documento, de poder dar la apariencia de un documento auténtico; pues si de plano, el documento importa una falsificación burda, extravagante, carente de toda objetividad, no se cumplirá con la circunstancia que sostiene la necesidad y el merecimiento de pena, mas no como causal de >, desde un baremo de imputación objetiva. Tiene que tratarse de un peligro concreto, objetivamente constatable con autonomía, desprendido de esa conducta y, en cuanto tal, tiene que ser probado12o8.

La ley cuando alude al perjuicio no lo hace como si exigiera esta condición de manera efectiva o real, sino potenciall20e.

Dicho lo anterior, debe decirse que el periuicio que hace alusión la ¡edacción normativa del a¡tículo 4270 del CP, no necesariamente debe ser de contenido económico, aunque por lo general lo tendrá; prénsese en el do1207 1208

CnEus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 428.

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 430.

12Og Cnsnuo Ar-v¡, J.L., La Falsedad Documental, cit., p. 180, Vide, al respecto, Solen,

S.;

Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 335; FoNrAr Bnlesrea, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.980.

TÍrulo XIX: Drr-lros

coNTRA Le

rs pÚBl-tc¡

641

cumentO falso, donde un suieto se hace ver como acreedOr de una persona que en reatidad no es sU deudor (mutuo dinerario), así, en eldocumento que se designa como legatario o como donatario, de una persona'

El perjuicio, por lo tanto, puede ser concebido de diversas formas, inclusive un documento que consigne la homosexualidad de una persona, su proceder delincuencial, o cualquier atribuciÓn que riña con el honor del individuo. Hemos de entender, que la trascendencia del documento no sólo puede ser enfocada desde un plano econÓmico, sino también social. El perjuicio o su peligro puede recaer sobre cualquier bien; no se restringen a los de carácter propiamente económico; no se restringen a los de carácter propiamente econÓmico, no siquiera a los de índole material, no a los de naturaleza privada: se extienden a los inmateriales, a los públicos, hasta se mencionan como comprendidos la honra y los intereses políticos y lo que puede tener el Estado en el cumplimiento de determinadas actividades o en la reglamentación para la concesión de ciertas habilitacionesl2l0.

Puede tratarse de un perjuicio al honor o la reputación como también a un interés moral, político, social1211. Ello ocurre con los documentos que

contienen directa y específicamente una declaración jurídicamente eficaz del otorgante: testamento, recibo, pagaré. Documentos dispositivos en los cuales lá voluntad probatoria al extenderlos aparece indudable y manifiesta1212.

Cuando el empleo del documento supone una afectación directa al patrimonio de una persona, es decir, una merma a su entidad dineraria, ingresamos a un concurso delictivo12l3 (concurso medial)lz1a; donde el documento falsario constituye el medio que se vale el agente, para lograr engañar a su víctima, ello implica, que si no hubiese alterado, maquillado la verdad, el agraviado no hub¡ese aceptado celebrar el acto jurídico, por ende, no se hubiese dado el desplazamiento patrimonial, que es presupuesto indispensable para la realización típica del tipo penal de Estafa genérica - artículo 196o del CP.

1210 1211 1212 1213

Cneus, C.; Derecho Penal.

Parte Especial, T. ll, cit.' p.428'

J., Comentarios at código Penal. Parte Especial, T. lV, cit., p. 243. Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit.' p. 335. Ln¡e AN¡vn

A decir de Cneus, cuando él se concreta en daño, con mayor razón se da la característica de tipicidad, sin perjuicio de que puede originarse otro delito que concurra -material o

idealmente- con el de falsedad documental; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit''

p.430.

1214 Así, Onrs

BeRerucueR,

E.i Comentarios al Código Penal, Yol' lV, cit ' p'

1751

'

642

3.

DsnpcHo pENAL - Panre

EspECTAL:

Tovo VI

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION

La figura delictiva de >, en cualesquiera, de sus modalidades típicas, adquiere una especial particularidad, en cuanto a su perfección delictiva, lo cual obedece a la estructura de composición normativa que configura su quehacer conductivo. La consumación consiste en la realización por parte del autor de todos los elementos que se comprenden en la figura delictiva y que habrán de ser abarcados por el dolo1215.

Hemos de deci¡ primero, que en el artículo 4270 del Cp, como se ha ido postulando, advertimos la modalidad del injusto de y de ; en la primera de las mencionadas, se refunden las variantes de simulación de documentos (público o privado), en cuanto a la confección falsaria (totaly/o parcial) y la adulteración de los elementos esenciales del documenfo; definiéndose una especie de figura delictiva mutilada en dos actos: -primero, cuando el agente confecciona el documento y/o altera sus elementos esenciales (supresión, adición, etc.) y, segundo, cuando el autor, ingresa el documento falsario al tráfico jurídico, a fin de desplegar efectos probatorios.

siendo así, observamos, que la perfección delictiva de la Falsedad propia se alcanza cuando el documento llega a ser confeccionado (sea en forma total y/o parcia[), siempre que cuente con suficiente idoneidad, para poder generar las consecuencias, que el legislador ha previsto como condición de punición; de lo cual se advierte que los elementos que son objeto de ataque por esta conducta (funcionalidad, perpetuidad y garantía), se encontrarían -de cierta forma alejados- de ser lesionados, comportando un estadio conductivo muy apartado de la idea de lesión, aspecto en cuestión que se deduce de una contemplación de la lege lata, si bien objetable, no puede ser objeto de renunciación, con arreglo al principio de estricta legalidad. Tanto la acción de crear un documento falso adulterar uno verdadero debe demostrarse la aptitud de producir un daño. Asimismo, resulta indiferente si se trata de un documento público o de un documento privado12161217. 1215 Vrrr¡ce¡¡pe Esrranre, C.', La Falsedad Documental:..., cil., p.727. 1216 Cnslluo Alve, J.L.; La Falsedad Documental, cit., p. 197. 1217 Sin embargo para Caeus, cuando recae sobre un documento público, el delito

se consuma con la sola acción de creación total o parcial o con la adulteración, ya que con estos hechos surge la posibilidad de perjuicio. Pero cuando se trata de un documento privado, la consumación solo se puede dar con su utilización, pues sólo con ella nace la posibilidad de perjuicio; implica utilización cualquier acto que coloque al documento en situación que lo haga valer según su finalidad (...); Derecho pena!. parte Especiat, T. ll, cit., p.433; no debe establecerse diferencia alguna, entre la perfección delictiva del

Tirur-o XIX: D¡lnos coNTRA I-a rs púBLlcR

643

En la ejecutoria contenida en el Exp. No 3654-96-lca, se expone que: "El delito de falsificación de documento privado regulado en el A¡íículo 427 del Código Penal vigente, se consuma con e/ uso o empleo de documento falso, esto es, con la introducción del mismo en el seno del tráfico iurídico"1218. En palabras de Gnncin Cnnrtz¡¡¡o, el uso del documento falso constiparte naturaldel mismo hecho falsario cuya realización no viene exigida tuye en la falsedad documental, y la falsedad de perfecciona con la realización de

la conducta falsaria sobre el documento, aun cuando, atendido que el uso Supone el verdadero ataque a la funcionalidad del documento, el autor de la falsedad ha de pretender la introducción del documento en el tráfico jurídico, configurándose el delito como mutilado de dos actos121e. Entonces, podría decirse que formalmente, la modalidad típica de Falsedad Material propia, se adquiere con ra formación del documento falso

o con la adulteración de sus elementos e-.:nciales, sin necesidad de verificar que el agente ingrese de forma efectiva el documento al tráflco jurídico. Cuestión distinta, ha de verse, cuando el legislador -en base a una técnica legislativa cuestionable-, determina que la sanción punitiva sólo puede tomar lugar, cuando el agente hace uso del documento, esto es, cuando de su empteo pueda producirse un perjuicio al derecho subietivo de un tercero; máxime, el propósito ulterior, previsto en la redacción normativa, es un elemento detiberativo del agente, que no tiene porque adquirir concreciÓn material, para dar por consumado el delito. Conforme lo anotado, diríamos que la tipología de la Falsedad matepropia, cuenta con dos estadios a saber: uno, referido a la materialidad rial típica, con ello se agota el disvalor de la acción, con la elaboración falsaria del documento o la adulteración de sus elementos esenciales y, el otro, concerniente, a su ingreso al tráfico jurídico, donde éste último -según nuestra consideración-, es la que reviste a la conducta de sustantividad material, en otras palabras dicho: con un suficiente contenido del iniusto, que lo hace merecedor y necesitado de pena. Un aspecto, por ende, es su perfección delictiva y otra, muy distinta, el factor que incide en la punición de la conducta, que de cierta forma revela similitud con la modalidad de Falsedad impropia.

1218 1219

documento público con el documento privado, en ambos se ataca la autenticidad del documento y no desde un plano estricto de lo que debemos concebir por fe pública, en tal sentido su funcionalidad sólo se ataca +videntemente-, con el ingreso del documento al tráfico jurídico, mas el derecho positivo no intuyo en ello; Cfr., Fonr¡N Bnlesrn¡, C.; Derecho Penal. Pa¡te Especial, cit., p. 980. Ro¡¡s Vnaons, F.', Jurisprudencia Penal, cit., p.774. Ganci¡

C¡nlz¡to,

M.; Falsedades documenfales, cit., ps. 324 y ss.

644

Dpn¡cHo pENAL - PnnrB ESpEcIAL: Tovo VI

Eldelito tentado, desde el plano fenoménico, no podría ser rechazado, cuando por ciertos motivos, el agente no llega a confeccionar de forma completa el documento falsario, empero, ello puede significar ya, la modalidad de simulación parcial de documento; mas a nuestro entender, si bien desde una plataforma estrictamente dogmática (normativa), podría aceptarse las formas de imperfecta ejecución, su afirmación colisiona con los presupuestos materiales de punición, sobre todo, con la peligrosidad objetiva que debe desentrañar toda conducta para poder ser catalogada como tentativa. Por consiguiente, no admitimos la punición del delito tentado; máxime, al no estar el documento confeccionado de forma íntegra, no está en posibilidad de poder producir los efectos probatorios que se esperan de aqué|. En la doctrina argentina, se hace alusión que todo lo que está antes del uso (...), sólo puede ser apreciado como acto preparatorio impune (...)1220. En cuanto a la modalidad típica de Falsedad material impropia, debe anotarse, que su realización típica, toma lugar al margen de la Falsedad material propia, es decir, la fijación de su momento consumativo, hemos de identificarlo de forma autónoma e independiente, aunque el entrecruzamiento en la construcción típica pueda llevarnos a una interpretación contraria. Lo anotado, nos lleva a inferir, que en ciertos casos, puede ser el agen-

te, quien confecciona y/o elabora el documento falsario, quien a su vez, lo emplea en el tráfico jurídico, dando lugar a dos tipificaciones penales autÓnomas, poniendo en discusión si lo que procede es un concurso delictivo o un conflicto aparente de normas (), todo dependerá de la conexión delictiva entre ambas figuras así como a criterios de proporcionalidad y de razonabilidadl22l. Considerando, además, que en la modalidad de Falsedad material propia, debe acreditarse que el agente tiene el propósito ulterior de usare/ documento, esfo es, mientras que en la primera modalidad lo que se pune es un elemento intemo (ontológico), del suieto, claro esta aparejado con datos que así lo revele, mientras que en la Falsedad impropia, la punición se sosflene ya sobre una acto de exteriorización conductiva, es decir, cuando el agente lo emplea en el tráfico iurídico, siempre que de ello pueda producirse el perjuicio al derecho subietivo de un tercero.

1220

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 981.

ll, cit., p. 434; FoHrÁru

Ber-esrnn, C.;

1221 Para Vrruc¡r,¡pe Esl¡Rrc, conceptuar la falsedad documental como hecho principal y el uso como falsedad impropia -conclusión a la que no llegan todos los autores

que defienden la consumación formal de la falsedad documental con la editio falsisupone desconocer la relación de progresión criminal existente entre ambos ilícitos y mantenimiento de un concepto formal de falsedad que ignora la necesaria dirección del documento al tráfico jurídico para que el mismo desempeñe sus funciones', La Falsedad Documental:..., cit., p. 739.

TÍrulo XIX: Dellros

coNrRA Le r¡, púeLtc¡

645

La consumación de la Falsedad impropia, toma lugar cuando el agente hace penetrar en el tráflco jurídico el documento apócrifo, siempre y cuando cuente con suficiente idoneidad y/o aptitud para poder generar las consecuencias lesivas, que el legislador ha establecido como condiciÓn de punición1222.

A efectos de la consumación del delito no interesa en absoluto que el autor espontáneamente haya decidido usar el documento o que ante el requerimiento o simple solicitud de un particular o la autoridad se haya visto obligado o persuadido a usar el instrumento falso1223' El solo hecho de encontrarse el documento en un vehículo, producto de una intervención policial, no eS a nuestro parecer dato suficiente, que pueda inferir el propósito de su empleo, a ello debe aparejarse otras evidencias, que de forma objetiva hagan inferir dicha intencionalidad.

En la ejecutoria recaída en el Exp. No 4024-95-Lima, se dice que: "si se adv¡efte que en contra del acusado só/o exisfe Ia ocunencia policial, en la cual se deja constancia que te fue incautado un camet universitario son haberse acreditado que en algún momento lo haya utilizado para su propio beneficio y sin especificarse otra prueba de susfenfo que conobore su accionar doloso, no existen sufic¡entes elementos probatorios que determinen la 122a . c u t p abil idad del acu sado" Qul¡treno OuvRneS, siguiendo la ley de su país, señala que la falsifica-

ción de un documento, por razones comprensibles, no entra realmente en el derecho penal hasta que ese documento inicia su andadura en el tráfico jurídico1225.

Para V¡ucnupn EsrtnRre, conforme lo descrito en los arts. 390 y 392 Cp, se consuma con la introducción del documento en eltráfico jurídico. Con ello se renuncia, sin embargo, a la necesidad de que sea el legislador, en una futura regulación de la falsedad documental, quien incorpore explícitamente dicha necesidad al tipo. Con independencia del peligro que representa que el Derecho penal se inmiscuya en la esfera interna del sujeto con la incriminación de conductas que no salen de este ámbito, la primera de las razones

que permiten identificar consumación y uso de la falsedad la constituye la atención al bien jurídico que el delito prote$sl2zo. 1222 Así, Onrs

1223 1224 1225 1226

BeRe¡¡cuen, E.i Comentarios at CÓdigo

Penal,Yol.lV, cit.,

p 175't'

Cnsruro Arvr, J.L.; La Falsedad Documental, cit.' p. 236. Ro¡as Vanc¡s, F.i Jurisprudencia Penal,

eur¡reno Olv¡nes,

G;

Comentaios a ta

cit.' p. 785.

Pafte Especial del De¡echo Penal, T. lll, cit., p. 1517

Vrlr-¡cevpn Esr¡nte, C.i La Falsedad Documental:..., cit.' p. 739.

646

Dpnncuo pENAl - PnRre

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

ESpEcTAL:

Tort¡o

VI

Una figura criminal-así concebida-, sólo puede ser punida a título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica; es decir, el sujeto es conciente de que esta confeccionando y/o elaborando un documento falso o que esta adulterando sus elementos esenciales; dicho así: el autor se predetermina conductivamente a la confección de un documento apócrifo, donde el factor volitivo, no tiene porque abarcar la posibilidad de causar un perjuicio al derecho subjetivo de un tercero. El factor cognitivo ha de comprender todos los elementos constitutivos del tipo penal, entre éstos: de confeccionar y/o elaborar un documento falso,

esto es, el agente debe saber que esta, por ejemplo, imitando la firma del titular de un derecho o consignando hechos que no se ajustan la verdad de las cosas; así, también que esta plasmando una declaración de voluntad en un soporte material o inmaterial, que es reconocido como "documento". De esta forma en la doctrina, cuando se sostiene que no se incurre en responsabilidad penal cuando el sujeto actúa sobre un soporte material que no tiene la calidad de documento a pesar que al mediar error crea lo contrario1227. Dicho lo anterior, el agente debe saber también que el documento es de naturaleza "pública", pues si su error es fundado y, cree que es de naturaleza "privada", se le ha de punir conforme la consecuencia jurídica que se estipula para dicha modalidad. No es necesario que el autor conozca con detalle las características técnico-jurídicas del concepto de documento; tratándose de un concepto normativo, bastará con que sepa que opera sobre una declaración de pensamiento humano y con autor determinado sobre un soporte material1228.

El dolo falsario requiere el conocimiento en el agente de que altera voluntariamente y conscientemente la verdad por medio de una mutación o suposición documental y que, de este modo, ataca también la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o pruebanl22s. Lógicamente, el dolo falsario, que, como queda dicho, constituye el elemento o base subjetiva del delio de falsedad documental, deberá acreditarse normalmente, mediante una prueba indirecta o indiciaria a la que se llega, como es sabido, atendiendo a hechos probados de los que claramente se deduce su concurre¡si¿12s0.

1227 Cesrtlo Auvn, J.L.; La Falsedad Documental, cit., p. 213. 1228 Vrlr-¡c¡¡¡pe EsneRre, C., La Falsedad Documental: . . ., cil., p, 821 1229 ARnovo oe Lns Hen¡s, A.; El delito de falsedad documental, cit., p. 197. 1230 Annoyo oe Lns HeRes, A., El delito de falsedad documental, cit., p. 197. .

TÍrulo XIX: Dplnos

coNTRA r-¡ ps púBr-rcA.

647

Atendiendo a lo argumentando, no vemos obstáculo a admitir la configuración de esta figura criminosa, a título de dolo eventuall231, en cuanto a la conciencia del riesgo típico, quien se representa concientemente que su conducta esta plasmando la elaboración de un documento falsario o la adulteración de sus elementos esencra/es. Aparte del reconocimiento deldolo, se advierte la presencia de un elenaturaleza trascendente-, expresado normamento subjetivo del injusto tivamente en'. <el propósito de utilizar el documentoDl232' estamos hablando de una finalidad ulterior, de un propósito deliberado del autor, que no tiene porque verificarse en la realidad fáctica, para dar por consumado el delito; empero, debe ser acreditado en el procedimiento penal, mediando evidencias u indicios, que hagan develar que la elaboración del documento falsario, venía motivado con dicha deliberación delictiva, pues, si lo que pretendía el agente, era sólo afanarse ante el colectivo de ser un buen imitador o de dejar en ridículo a un enemigo, no estaremos ante el delito -in examine-, máxime,

{e

sin intención de empleo del documento no hay proximidad de lesión a los intereses jurídicos -objeto de tutela por parte del artículo 427o del CP.

En la decisión plasmada en el Exp. No 25-98, se resuelve que: "E/ Título Preliminar de nuestro ordenamiento penal enarbola un coniunto de principios garantistas consagrando entre ellos el principio de lesividad, por el que la imposición de una pena, necesariamente se requiere de la lesión o la puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley; siblen se advierte de manera palmaria que los acusados han tenido pafticipación de una u otra manera en la confección del ce¡tificado médico expedido por la acusada, cie¡'to es también que no se ha establecido que el documento cuestionado haya sido usado para justificar las inasistencias al centro laboral, como era su propósito, por lo que la acusada no se ha visto favorecida, no existiendo en consecuencia perjuicio para los intereses del Estado"1233.

(

) Si el documento falsamente creado no está destinado al tráfico general será ciertamente una creación documental atípica para una falsedad documental deltráfico mismo, al cual no está predeterminadol234. A nuestro entender, la posibilidad del empleo y/o uso, hace alusión a una proximidad temporal, a una posibilidad cercana y no probable o de futuro incierto; no olvidemos que dicha deliberación delictiva debe ser también 1231 Vide, al respecto, Qultreno Ouv¡Res, G., Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,f.lll, cit., p. 1517. 1232 Cfr., C¡sluo Ar-ve, J.L.; La Falsedad Documental, cit., ps. 207-208. 1233 Le Rosn Gór"rez oe ra Tonne, M.; Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario, cit., p. 538. 1234 ConReoon P¡noo, M.; La falsedad de los documenfos, cit., p. 383.

DBnrcHo pENAL - Penre EspEcrAL: Tovo

VI

probada en el Proceso Penal, conforme la Teoría del Caso formulada por la Acusación.

Punto importante a saber, es que dicho elemento subjetivo del injusto naturaleza trascendente-, no debe ser verificado en el caso de la Falsedad impropia, en la medida que su propia materialización típica, ya hace alusión de forma objetiva al empleo del documento. Consecuentemente, en esta hipótesis delictiva, basta con el dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente ha de saber que esta haciendo penetrar en el tráfico jurídico, un documento falsario, de modo que si ignora dicha cualidad, hemos de admitir un Error de Tipo, con la particularidad que su hacedor, sl pueda ser punido, siempre que haya tenido la intención de usarlo, en tanto, el entendimiento terminológico del empleo, debe significar que el uso puede plasmarse de forma directa o a través de otro.

{e

Finalmente, sobre la prescripción del delito de Falsedad material (impropia),la Corte Suprema ha sostenido en la Queja No 1678-2006-LlMA, Fundamento Quinto: "Que, como se ha dejado expuesfo, elobjeto delproceso se concreta en eldictamen finaldel Ministerio P(tblico, que cuando es acusafonb intrcduce la pretensión penal, que a su vez está definida, en su aspecto objetivo, por la denominada "fundamentación fáctica", esfo es, el hecho punible, el hecho histórico subsumible en un tipo penalde carácter homogéneo -esos hechos son formulados por el Ministerio Público a una persona determinada, y en su definición o concrcción no puede interuenir el órgano jurisdiccionah; que los hechos delimitados en la acusación fiscal de fojas doscienfos treinta y trcs se circunscriben, en su esencra, a la falsificación de una partida bautismo que se prcsentó en un proceso jurisdiccional y, mediante ella, se logró un fallo que sirvió para afectarderechos patrimoniales de la agraviada Come¡cial lnmobiliaria Sanfa leresa Sociedad Anónima; que el citado documento falso se utilizó elveinticinco de julio de mil novecientos ochenta y cuatro y dio lugar a sendas sentencias jurisdiccionales que culminaron con la Ejecutoria Suprema delveintiuno de febre¡o de mil novecientos ochenta y nueve, tal como se indica a fojas quinientos ocho de la sentencia penal de primera instancia -dato de hecho que no ha sido objetado por el quejoso-; por tanto, es a paür de esa fecha'es obvio que durante la tramitación del proceso civily hasta que no se culminara no era posible promoverla acción penal pues de acuerdo al a¡ticulo ochenta y cuatro del Código Penal está vigente una causaljurisdiccionales esfaba vigente una causalde suspensión delplazo de prescripción- que em' pieza a coner el plazo de la prescripción extraordinaria, en tanto que el delito de falsedad es de comis ión instantánea y se consuma , en todo caso, cuando a sabiendas se utiliza el documento falso -un supuesto típico distinto de la confección, alteración. modificación falsaria deldocumento y que, asimismo, puede concunir con él y ser perpetndo por el propio autor de la elabonción del documento falso es un terceto-, el cual en el presente caso susfento una

Tirur-o XIX: Deltros coNTRA

I-R pp púgt-tcR

649

demanda y dio lugar a una sentencia que consolidÓ el propósito criminal del agente -es de insistir que el uso de un documento falso es un delito de estructura instantánea aunque sus efecfos puedan prolongarse más allá, porlo que, en principio, el plazo de prescripción empezara a contarse desde elmomento de su utilización-;que si cuenta el plazo desde el veintiuno de febre¡o de mil novecientos ochenta y nueve hasta la fecha de la sentencia de vista del siete de agosto de dos m/ sels ha transcunido mas de quince años, en tanto se catificó que el documento falso era de carácter público, por lo que la declaración de prescripción es legalmente conecta". FALSEDAD IDEOLÓG¡CA

Art.42B.-"El que inserta o bace inserta4 en instvumento público,

d.e-

cl.araciones falsns concemientes ñ. hechos que deban probnrse con el dncumentl, con el objeto de ernplearh corno si la dlclaracün fwern confonne n la verd.ad., será reprbnidn, si d'e su uso pued.e resubar algún pniuici'0, con penñ. Privotiva d.e libertnd n0 m'enor d¿ tryes ni maym d.e seis años y con

ciento ocbenta a trescientos sesenticinco d.ías-muba.

El que hace

uso d.el d'ocurnentl czma si el contenidn

f,tern exacto, sietnpre

que d.e su uso pued.a resultar algún periuicio, será reprirnidn, en

sr!' ca'so)

con las mistnas penast'.

1.

COMENTARIOS PRELIMINARES

La funcionalidad del tráfico fiduciario importa una plataforma fundamental para el desarrollo socio-económico de la colectividad, en el sentido, de que la circulación y traslación de toda clase de documentos, permite la dinámica con que se mueve las relaciones soc¡o-jurídicas entre los individuos y, para ello, resulta imprescindible, que dicha circulación documental inspire una suf¡ciente confiabilidad en el colectivo.

Dicho lo anterior, en el tráfico documental circulan una serie de documentos (públicos, privados, mercantiles, etc.), donde cada uno de ellos expresa una concreta situación jurídica, lo más importante Se orientan a la acreditación de un determinado estado de cosas. Si bien la autenticidad del documento es una propiedad esencial en su ¡nterna caracterización, su función probatoria es relevante, en orden a desplegar los efectos que se esperan de aqué|. Con ello queremos decir, que la relevancia jurídico-penal de las fatsedades documenfales, se manifiesta con todo rigor, cuando el agente atente contra las funciones más importantes del documento: perpetuidad, garantía y de eficacia probatoria; precisamente, la posibilidad de causar un perjuicio en el derecho subjetivo de un tercero, toma lugar cuando el documento penetra en el tráfico jurídico.

650

DEnecHo pENAL - Panrg

ESpECTAL:

Torr¡o

VI

sostuvimos, que las modalidades típicas de Falsedad Material no se asientan sobre el deber de veracidad, pues para tal efecto, existen otras tipificaciones penales que se encargan de dicha tutela (), sino sobre un bien jurídico supraindividual, la fe pública, en cuanto a un sentido perceptivo-cognitivo de la sociedad y, a su vez, sobre las funciones esenciales del documento, que adquieren materialidad cuando el agente procede al empleo del documento. Ahora bien, en la hipótesis delictiva de la Falsedad Materiar, ro que ingresa al ámbito de protección de la norma, son aquellas conductas falsarias, expresadas en la elaboración total y/o parcial de un documento (público o privado), así como la adulteración de sus elementos esenciales. Es de verse, entonces, que la materialidad típica -sólo en sus aspectos constitutivos del tipo penal-, pasa por un tema de autenticidad y de genuinidad, en la medida que el autor, al simular un documento que carece de toda legitimidad. Se anotó, también, que la fueza probatoria de los documentos -pú-

blicos y privados-, es la misma, sin embargo, la autenticidad de los primeros viene dada por el ropaje estatal, de que vienen revestidos, al estar premunidos de un acto de autoridad pública. La única diferencia hasta ahora -anota conneoon Pnnoo-, es la que de ellos se presumen auténticos en generar, mientras que los privados sólo en algunas circunstancias, que cada vez son más amplias. Pero la autenticidad no adiciona al documento más fueza probatoria de aquella que éltiene por si mismo, pues tal diligencia sólo es constatación de que el documento tiene un autor cierto para el tráfico, que es socialmente responsable del mismo. De donde nada diferencia, en cuanto medio documentalde prueba, al documento público del privado (...),tru.

Conforme lo anotado, la distinción del documento público con el documento privado, se asienta sobre una presunción de autenticidad, al venir confeccionado por un sujeto público con autoridad, quíen le otorga dicha caracterización estatal; lo que de hecho, incide en la confiabilidad que dichos documentos generan en el tráfico jurídico. Autenticidad que no es objeto de tutela por parte del artículo 4280 del cP, que tipifica el tipo penal de >, en tanto estos soportes documentales, contienen todos los elementos necesarios para declarar su autenticidad y legitimidad; de manera que debe perfilarse una diferenciación, entre eldocumento -como objeto autenticado y/o certificado-, por las entidades que componen la Administración Pública y, su contenido, en cuanto a declaración a ser consignada por los particulares, cuando asientan una determinada información. Por consiguiente, lo que se penaliza en la cobertura normativa del artículo 4270, es una actuación del particular, del ciudadano, al consignar decla-

1235

conREooR Pnnoo, M.; Falsedad documenta!: ficción social de autor, cil., ps. 41s-416

TÍrulo XIX: Dglnos

coNTRA Le p¡, púeI-rce

651

raciones falsas en un documento público, sobre hechos que deben probarse

con el documento; lo cual no incide en su autenticidad, sino más bien en la veracidad de su contenido. ¿Cuáles serían los motivos por los cuales la materialidad típica só/o puede recaer en los documentos públicos? Los documentos públicos, por si, dan fe, certifican ciertos hechos (jurídicos o no), es partir de su plasmación que se da por verificada una determinada situación, lo cual resulta plausible desde las garantías del Estado Constitucional de Derecho. La formalidad, la solemnidad con la cual se cubren los documentos públicos, su autenticidad, promueve su confiabilidad hacia el público; es decir, el sólo hecho de que el documento sea asentado por un funcionario o servidor público, lo hacer ver como verdadero ante la sociedad. Propiedad que no es inherente a la calidad de documento privado, pues lo que hay se manifiesta es una declaración entre particulares, no incumbiendo el interés público. Los instrumentos públicos son los únicos dotados de fe pública en el sentido de valor legalmente prefijado mediante signos establecidos o mediante órganos jurídicamente encargados de dar autenticidad, de manera que el delito consiste en introducir en un documento de manera abierta o atípica hechos falsos concernientes a probar por sí mismos1236. Es sabido, que una serie de hechos (urídicos), deben ser sentados en ciertos documentos público, v.gr., la partida de nacimiento del niño, la partida patrimonial, el deceso del difunto, la inscripción en el registro electoral, actas, títulos universitarios, bachilleres, etc.; nos referimos a una serie de actos, que deben ser sentados en un documento público, amen de que el interesado pueda emplearlo en el tráfico jurídico, en cuanto tramitaciones, solicitudes, peticiones de derechos, etc. Y estos documentos sólo pueden ser sentados, certificados por los funcionarios público, en el ámbito de su actuación funcionarial. Siendo que la acriminación penal, puede verse desde un doble baremo a saber: -primero, desde la perspectiva de las tareas estrictamente funcionariales, pues, el funcionario público sólo debe consignar aquellos datos que le consten, que estén debidamente acreditados y, segundo, del deber de los particulares de declarar conforme a la verdad de los hechos. Atal entendimiento, en un solo tipo penal se refunden las conductas atribuibles a sujetos distintos, tanto en lo concerniente al particular como en lo referente al funcionario público, sin que ello signifique identificarlo como un delito de <participación necesaria>.

1236

Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 349

D¡n-ecso pENAL - Pnnrp

652,

ESpECTAL:

Tovo VI

Se supone que los ciudadanos deben de actuar de buena fe ante la Administración, declarando aquellos hechos que se ajustan a la verdad, de ahí, que el quebrantamiento a dicho valor cognoscitivo, haya determinado que el legislador, lo tipifique como delito. Hemos de concebir al delito de
-que algunos llaman también histórica-, escribe

Cneus, recae exclusivamente sobre el contenido de representación del docu-

mento, sin que se modifiquen ni imiten para nada los signos de autenticidad. En ella nos encontramos con un documento cuya forma es verdadera, como lo son también los otorgantes, pero que contiene declaraciones falsas sobre hechos a cuya prueba está destinado: en él se hacen aparecer como verdaderos -o reales-, hechos que no han ocurrido, o se hacen aparecer hechos que han ocurrido de un modo determinado, como si hubieran ocurrido de otro diferente1237.

En otras palabras, habrá falsedad ideológica cuando exista una relación de contradicción entre un escrito y una idea. Por ejemplo, cuando en un escrito se reproduce una atestación de un hecho pasado o lejano, lo referido en ese escrito se expresa una relación, no se expresa ni se designa una idea1238.

La falsedad ideológica no se refiere a cualquier falsedad o mentira introducida en el documento, sino solamente aquellas que recaen sobre el hecho que el instrumento mismo prueba erga omnesr23e. Como bien dice Qul¡lrRruo Rrpolles, en la ideología, (...) se ataca más directamente el valor de veracidad, aunque formalmente pueda suela ser perfectamente genuino12a0. Por mor, a diferencia de la Falsedad Material, los hechos que se hacen constar en el documento público, no pueden ser cualquiera, sino que han de estar dotados de cierta trascendencia social o jurídica, al haberse contemplado en la normativa, que la punición está condicionada al empleo del documento, es decir, en cuanto a su incidencia probatoria.

1237 1238 1239 1240

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.442. Gnncie oer Rio, F.; Dellfos contra la fe pública, cit., p. 344. Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 349. Qur¡,¡rn¡¡o Rtpot-t-Es, A.', La

Falsedad Documental, cit., p.

'189

TÍrwo XIX: Dsllros

coNTRA La rr, púsLtcR

653

La falsedad material es obra de un falsificador -sujeto extraño al documento-, en tanto que en la falsedad ideológica emana del legítimo autor documental. Precisamente por ello el primero es documento falsificado en cuanto a su objetividad interna, y el segundo falso en cuanto a su veracidad extrínseca de relación con un elemento extraño al documento pero que Se considera un supuesto de é112a1. Debe advertirse, que en la legislación comparada, específicamente en el artículo 286o del CP colombiano, se tipifica aquella conducta del seruidor púbtico que en et ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda seruir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad (...).

Tenemos, entonces, que en el derecho foráneo, se penaliza directamente la conducta del intraneus, del funcionario o servidor público, aquel sujeto que realiza propiamente una actividad pública.

En cambio, el cP argentino, si encuentra similitud con nuestra /ege tata, al describir en su artículo 293o lo siguiente: Será reprimido con reclusón o prisión de uno a seis años, el que inserfare o hiciere insertar en un instrumento púbtico declaraciones falsas, concemientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar periuicio". El cP español de 1995 se excluye del ámbito de punición aquellas falsedades consistentes en faltar a la verdad en la narración de los hechos. La razón de este distinto trato punitivo a las falsedades dependiendo del autor es la falta de deber genérico de veracidad a los particulares en la narración de los hechos con motivo de la suscripción de un documento, contrariamente a los funcionarios y autoridades, obligados en virtud del cargo a plasmar en los documentos que autoricen la realidad que conozcan, dada la eficacia frente a terceros que a partir de ese momento adquiere eldocumento debido precisamente a la intervención del representante de un organismo público12a2.

Ahora bien, el código Penal de 19951o que ha hecho es despenalizar para los particulares una específica modalidad de falsedad ideológica, cual es la de faltar a la verdad en la narración de los hechos, lo que no quiere decir que resulte atípica cualquier modalidad de falsedad, cometida por particulares, ya que doctrinariamente pueda ser califlcada de naturaleza ideológica, pues ésta será sancionable siempre que pueda y deba subsumirse en algún en otro de los supuestos típicos del art. 390.1 del Código Penal, ya que nuestro sistema legal, (...), no ha acogido el modelo de otros Códigos que

1241 1242

Conneoon P¡noo, M.; La falsedad de los documenfos, cit., p. 394. Vrernn MoR¡Nre,F.J.i Comentarios al Código Penal,4, cit.' p. 2909

DEnscHo pENAL - PanrE ESpEcTAI-:

654

Tovo VI

distinguen expresamente entre falsedades materiales y falsedades ideológicas, sino que se limita a describir y sancionar una serie de conductas típicas de falsedad que, en algunos casos, pueden ser materiales o ideológicas, concepto este último que al no tener expresa definición legal tampoco es pacífico en la doctrina penall2a3. Como expresa Quennlr, tradicionalmente se ha venido considerando que faltar a la verdad en la narración de los hechos era la manifestación paradigmática de la falsedad ideológica, y aun con el Código anterior, se había iniciado una tendencia a la impunidad por considerar que castigar a los particulares tal actividad iba más allá de ciertos legales deberes de veracidad, cuando los mismos no estaban en juegol2aa. Así, también cuando se dice que el depositario de la fe pública es la única persona jurídicamente obligada a decir la verdad, que la mendacidad de los hechos narrados por el particular no ha de propagarse al documento, y se subraya la condición de simple testimonio que no debe tener más grave consideración penal que el testimonio falso ante la Autoridad judiciall2as. Por lo tanto, el particular que falte a la verdad en lo que declare para su constancia en un documento público, mercantil o privado no comete delito por ese solo hecho, aunque pueda cometer en función de la finalidad ulterior con lo que haga (estar, calumniar)12a6. Existen por parte de los particulares ¿Un deber de decir la verdad, es decir, sus declaraciones ante la Administración están sometidas al principio de veracidaü En el caso de nuestra lege lata, no puede decirse con toda estricitez, que es la veracidad el objeto de tutela penal, en tanto la redacción típica se encarga de incluir un elemento que trasciende dicho presupuesto, cuando señala que e/ autor debe tener el propÓsito de emplearlo, de forma, gue se afectan las funciones probatorias del documento, su garantia como soporte que contiene declaraciones de voluntad; máxime, cuando el documento público por si mismo otorga una mayor confiabilidad en el tráfico iurídico, que es precisamente lo gue se aprovecha el suieto activo para obtener de su uso un provecho ilícito. De no ser así, como bien se apunta en la doctrina especializada, castigamos un mero ilícito formaly no la lesión o la puesta en peligro de un bien que pueda ser calificado en un Estado socia/ y democrático de Derecho de bien jurídico-penalmente protegible, es decir, aunque parczca obvio, necesitado de protección12a7.

1243 1244 1245 1246

ARRovo

or les Henns, A., El delito de falsedad documental, cit., p. 't90.

Quenau, J.J.; La Falsedad Documental:..., cit., p. 302. Vrernn

Molres , F.J., Comentarios al Código Penal, 4, cit., p. 2893.

Qur¡¡reRo Olrvnnes, G.', Comentarios a la

Parte Especial del Derecho Penal T. lll, cit.,

p.1520.

1247

Quennrr, J.J.; La Falsedad Documental:..., cit., p. 304.

TÍrur.o XIX: Dsr-rros coNTRA Le pE púet-rca

655

No es propiamente el deber de "veracidad" lo que es objeto de tutela por parte del artículo 428o del cP, sino las funciones esenciales del documento, que toman lugar cuando aquél penetra en el tráfico jurídico, aprovechándose de la confiabilidad que los documentos públicos depositan en el colectivo, en concreción su función probatoria. De manera, que la autenticidad no es objeto de afectación por esta materialidad delictiva; precisamente, como expresa cneus, esta autenticidad lo que se aprovecha para mentir, para hacer que contenga declaraciones falsa, es decir, no verdaderas; el autor se sirve de los signos de autenticidad formalmente verdaderos para hacer pasar, como tales, hechos o actos relatados en el documento, pero que no lo son. En resumen, en el documento ideológicamente falsificado hay una forma auténtica y un contenido falsol2a8.

Cuando con propiedad se habla de "veracidad", se hace alusión a las declaraciones que los particulares deben prestar a los órganos públicos competentes, constituyendo las figuras delictivas de Falsedad testimonial o de Falsa declaración en procedimiento administrativo. Se amenaza aquí la falsedad ideológica o intelectual previstas con carácter general únicamente para los instrumentos públicosl2ae. En palabras de Muñoz Cor.¡oE, la falsedad ideológica consiste en la aseveración de lo que no es verídico, aunque el documento sea legítimo. Falta la veracidad, pero no la legitimidadl250. Este tipo penal consagra la llama da falsedad ideológica en documento público, que consiste en la falta de correlación entre el contenido representativo o declarativo del documento, con un segundo elemento extraño al documento -aquel que debió representase o declararse, con lo cual ciertamente

no se atiende a su verdad objetiva sino que se establece una relación de contradicción entre dos objetos diversos: el documento en cuanto elemento autónomo del tráfico con una declaración o representación que le es propia, y un objeto externo a él mismo, con lo cual se compara, para deducir la veracidad de la representación o declaración que muestra el documento como

tal_1251.

En resumidas cuentas, no se puede hablar de una falsedad objetiva, en la medida que el documento es auténtico, sino mas la falsedad es subjetiva, de ahí, su nomenclatura de "Falsedad ldeológica". 1248 Caeus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.443. 1249 FonrÁ¡r Belesrae, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 983. 1250 Muñoz CoHoe, F.', Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. i55. 1251 CoRReooR Pnnoo, M.; La falsedad de 1os documen¿os, cit., p. 392-393.

DBRpcHo pENAL - Panrs ESpECIAL: Tot',to

656

2. a.

VI

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

Desde un vistazo general de la descripción típica, se diría que sujeto activo de Falsedad ideológica puede ser cualquier persona, sin embargo, vemos una particular situación del agente, quien ha de deponer una declaración en un documento público, prestando una determinada manifestación de voluntad. A su vez, se advierte la presencia, de un funcionario y/o servidor público, quien es quien inserta la declaración en el documento público. Conforme lo anotado, tenemos un tipo penal <mixto)), pues puede ser cometido tanto por funcionarios públicos y por particulares; si es que el intraneus, es un intruso, un individuo que de forma ilegítima esta usurpando una función pública, no se dará eltipo penal en cuestión, sino el contemplado en el artículo 361o del CP ¿Y que pasaría con el particular, que obra con dolo? Al estar desprovisto el documento de la autenticidad que le otorga el funcionario público, no puede perpetrar esta modalidad de falsedad documental, mas dicho soporte documental puede servidor para la comisión de otros delitos (patrimoniales). Debemos separar la valoración de este injusto, conforme la actuación de cada uno de los participantes; son a nuestro entender, modalidades delictivas independientes: el hacer inse¡tar, donde la autoría se atribuye al particular y, el inserfa r, cuya autoría se le atribuye al funcionario o servidor público, siempre y cuando ambos actúen de forma dolosa. ¿La tipificación penal de ambos delitos se encuentra condicionadas una a otra? No lo creemos así, en la medida, que el particular puede instrumentalizar al funcionario público, para que éste último inserte declaraciones falsas en el documento público, dando lugar a una especie de Autoría Mediata, donde el hombre de adelante actúa desconociendo los elementos constitutivos deltipo penal; observando la singularidad, de que la autoría mediata daría lugar a un delito distinto al del hombre de atrás; debiéndose distinguir, la necesaria e indispensable participación natural del funcionario público, pues sólo aquél puede hacer insertar los datos falsos en el documento público, con la posibilidad de que se le atribuya responsabilidad penal1252. Es sabido, que en el ámbito de la Administración Pública, se presume la buena fe, por lo que en muchos casos, el extraneus se servirá de ello, para lograr la insertación de datos falsos en el documento público, lo que no obsta que en algunos casos, el funcionario tenga el deber de verificar la autenticidad de los datos que le proporcionan los administrados. 1252 Vide,

al respecto, PnReoes l¡¡re¡¡zóH, J.; Delitoscontra la Fe Pública, cit., p. 152.

TÍrwo XIX: Dslnos

coNTRA LR rp púst-rcn

657

Puede también darse una lnstigación, cuando el hombre de atrás, esto es, el particular convence al funcionario a que inserte en el documento público declaraciones falsas, es decir, el intraneus, sabe perfectamente que se trata de información falsa y, para ello, el particular, le ofrece una prebenda, una dádiva u otra ventaja, configurándose un concurso real de delitos con el tipo penalde Cohecho.

Una Co-autoría, no puede rechazarse, cuando son dos los particulares que han de sentar la información en el documento público, siempre que actúen con do-dominio funcional del hecho y compartiendo el hecho como unidad; así también, cuando son dos los funcionarios públicos encargados de insertar la declaración en el documento público. Todos aquellos que no desempeñan dicha labor esencial, pero que efectúan labores coadyuvantes, podrán ser considerados partícipes, siempre que obren con dolo, y en el decurso del iter criminis. Así, los testigos del acto, conocedores de la falsedad que se inserta o se hace insertar tendrían una intervención de cómplices necesariosl253. Con todo, en el caso de tratarse de un particular, el hecho no puede ser cometido por él solo, pues con respecto a ese sujeto el delito consiste siempre en hacer insertar, es decir, o bien en seducir o bien en engañar o bien en coartar la voluntad delfuncionario, de manera que quien inserte sea siempre el que tiene la facultad de escribir, esto es, la de producir el documento auténtico, dotándolo de características y signos de autenticidad oficiall254.

Si bien la punición de ambos sujetos (intraneus y extraneus), toma lugar por separado, es decir, de forma independiente, no es menos cierto, que la participación delictiva del particular requiere necesariamente de la contribución fáctica del funcionario y/o servidor público, pues éste último, es el único agente autorizado de insertar las declaraciones que presta el ciudadano. Siendo, que este último, puede obrar ignorando la falsedad de la declaración, por lo que podríamos estar ante un caso de autoría mediata, con la particularidad, que el hombre de atrás, será responsable por la otra modalidad del injusto de Falsedad ideológica.

b.

Sujeto pasivo

En principio, es la sociedad, al tratarse de un bien jurídico supraindividual, mas la redacción normativa muestra a un sujeto particular, que puede

1253 1254

. CnEus,

C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.449

. SoreR,

5., Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 348.

658

Dgngcso pENAL - Pnnrp

EspECTAL: Torr.lo

VI

verse directamente afectado, cuando el agente emplea el documento en el tráfico jurídico.

c.

Modalidad típica

Punto importante a saber, es que el objeto material define una singular caracterización, de que el documento debe ser , es decir, aquel expedido y/o autenticado por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones; donde la misma ley le otorga dicha naturaleza.

Es documento público el otorgado por funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, y a la escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario público, según la ley de la materia; mientras que se considera documento privado a todo aquel que no tiene las características del documento público. La legalización o certificación de un documento privado no lo convierte en público. Conforme lo anotado, podría decirse, que todo documento, que no posee las características y propiedades de documento público, será un documento privado, pero parece que el asunto no es tan pacífico, como es de verse de las posturas doctrinales y de los pronunciamientos jurisdiccionales sobre la materia. En la doctrina colombiana, Conn¡oon Pnnoo, argumenta que el documento público lo es en la medida en que sea creado o formado por la actividad funcional de un servidor público, dado que es la única manera en que estará formado en ejercicio de su cargo. También en otras ocasiones lo es por intervención de los funcionarios públicos, es decir cuando no lo forma el servidor público sino que lo avala mediante una actividad funcional que le permite intervenir en la formación del documento. Por ello creo que solamente tienen el carácter de documentos públicos los objetos documentales que son expedidos bajo dos condiciones: por un servidor público del Estado y, necesariamente, y sólo así, en el ejercicio de sus funciones públicas propias del cargo. Es decir, la función que lo forma es la fuente que lo califlca el documento como público o privado1255. El tema pasa también, por determinar un concepto de documento público, ni muy extensivo ni muy restrictivo; que en puridad, pueda representar la ratio de la norma, pues en definitiva la ofensa es mayor cuando la acción recae sobre documento público. Y en la presente hipótesis, la falsedad sólo puede concretizarse en un documento público, por lo que su distinción no es baladí, sino de especial importancia, pues dicho presupuesto define la tipicidad penal de la conducta.

1255

CoRneooR Pnnoo, M.; La falsedad

de los documenfos, cit., p. 391.

TÍrwo XIX: D¡lrros

coNTRA Le pE

púslrc¡

659

No en pocas oportunidades, los particulares denuncian por delito de Falsedad ideológica, cuando en una resolución jurisdiccional se consigan hechos falsos o pruebas inexistentes; si bien una decisión típicamente judicial, al ser suscrito por un funcionario público -en el ejercicio de sus funciones-, sería, por tanto y lo, es un documento público, consideramos que la valoración jurídico-penal debe tomar lugar conforme a la función del documento, en este caso, estamos hablando de una decisión judicial, cuyos alcances jurídicos son vinculantes para las partes; de tal modo, que lo se manifiesta en este caso es una grave ofensa a los dictados de una Administración de Justicia según el paradigma del Estado Constitucional de Derecho, la legalidad material y la seguridad jurídica. Por consiguiente, la plasmación de dicha conducta, importa ya una afectación a dicho interés jurídico, donde la tipificación penal se traslada al artículo 4180 del CP - Prevaricato.

Así también, es de verse en el caso, de las Declaraciones Juradas (Autovalúo, de Rentas, etc.), que se presentan ante las diversas instancias de la Administración Pública; de ser así, estaríamos admitiendo la calidad de documento público por destino, lo cual es errÓneo, la consignación de la información es efectuada por parte de un particular, fijándose ciertos datos, por mas que se diga que la plantilla (formulario) se obtiene por parte de la Administración. En palabras de Qurxrnr.¡o RleoLLES, parece abusivo la práctica de asimilación, especialmente en las falsedades documentales ideológicas, cuando se trata de meras utilizaciones o presentaciones de datos inciertos ante autoridades u organismos oficiales, como declaraciones juradas (...)"uu.

En la ejecutoria suprema recaída en el RN No 4824-2000, se dice lo siguiente: "No se comparte con el criterio del señor representante del Ministerio Público ni de /os señores magistrados de /as instancias inferiores en el sentido de que la Declaración Jurada de Autovalúo al lmpuesto Predial obrante en autos, tiene la calidad de documento público, ya que el mismo, por su naturaleza es personalísima tiene la condición de documento privado, siendo su objeto el de precisar el momento real del precio de un inmueble al momento de declara¡ío"l 257 .

La materialidad típica supone consignar datos, información que puedan ser reputadas como >, es decir, una falta de correspondencia con la verdad de las cosas; por ello, cabe precisar, que el documento público debe ser auténtico, quien suscribe la información es quien aparece como tal, lo que se ataca acá es la veracidad del documento.

1256 1257

QurrureNo Rreoues,

A; La Falsedad Documental, cit., p. 96.

CnsrrlLo Ar-vn, J.L. y otros; Jurisprudencia Penal, cil., p.777

DEnrcHo pENAL - Pnnrg ESpEctAL: Tovo

660

VI

En efecto, un documento exige una persona que lo elabora, confeccio-

na o suscribe; presupone una realidad objetiva en cuyo seno el documento se origina y explica su propia existencia; finalmente, está integrado por un concreto contenido de afirmaciones o negaciones como verdades relatadas. Consecuentemente, la falta de verdad en la narración de los hechos entraña mendacidad en lo que el documento relata, mientras que la inautenticidad atañe al origen creador del documento, bien en su dimensión subjetiva, es decir, la de la identidad de la persona que aparece como autora del mismo, ya Sea en su dimensión objetiva, es decir, a la supuesta realidad antecedente que conduce o determina la elaboración misma del documento y que éste presupone como realidad objetiva verdadera1258. Conforme lo acotado, en el tipo penal se hace alusión a insertar o hacer inseftar, quiere decir que el agente ha de manifestar una información (hechos, dato, etc.), que no se cotejan con la veracidad de las cosas. No puede tratarse de una mera mentira, como por cuestiones de vanidad o de orgullo, omitir el segundo nombre "Eustaquio"; como se ha revelado, debe comportar una información susceptible de probar algo y, que a su vez pueda ocasionar la producción de un perjuicio al derecho de un tercero. Siendo así, en una Escritura Pública, lo que debe ser falso, no es en si la forma de escribir el nombre del adquirente, sino por ejemplo, que el comprador es una persona ajena al verdadero dueño; de ahí, que podamos sostener que se debe tratarse de una falseda d con objetividad suficiente para poner en peligro la seguridad del tráfico fiduciario, en cuanto a la probanza de ciertos elementos esencla/es deldocumento púbtico aptos para acreditar una determinada situaciÓn iurídica, lo que conesponde con la materialidad sustantiva de todo iniusto típico, en esfe caso en cuanto a los factores de necesrdad y merecimiento de pena, gue se colocan en la redacción normativa deltipo penalEs natural que tanto la mentira como la omisión de verdad deben tener significado jurídico de manera tal que resulten intolerables como situación de riesgo en eltráfico respecto de la prueba formalmente creada para el mismo, conforme a las reglas de la organizaciÓn social125e. Como se señala en la doctrina nacional, es esencial la que recae sobre hechos o circunstancias que el documento está destinado a probar; no lo es, y por tanto no configura este delito, la que versa sobre circunstancias de las que el documento no está destinado a dar1260.

1258 1259 1260

Annovo oe

l¡s

HeRns, A.; El delito de falsedad documental, cit.' p. 192.

CoRReoon P¡noo, M.; La falsedad PeReoes lHrexzót¡, J.;

de los documentos, cit., p. 394.

Dellfos contra la Fe Pública, cit , p. 154.

TÍrulo XIX:

DEr-rros coNTRA Le rE púel-rca

661

En el caso de una partida de nacimiento, alterar la fecha de nacimiento, vaya que si puede desplegar efectos probatorios, tanto por cuestiones pensionarias, llegar al límite de edad, de aún no cesar en el cargo, etc.; empero tengamos un poco de cuidado, en tanto la alteración de la fecha de nacimiento, haya sido motivada por cuestiones de vanidad1261, siempre que se advierta, que el agente no tenía la intención de usar el documento en el tráfico jurídico y, así lograr una ventaja indebida Así, también, en la partida

de nacimiento, donde se hace constar un padre que no se corresponde la verdad, pretendiendo la madre del niño, hacerlo aparecer como hijo, en una sucesión intestada, estando el causante próximo a fallecer. En la ejecutoria contenida en el Exp. No 27-97-Lima, se dice lo siguien-

te: "E/ haber atribuido una falsa filiación a una menor, haciéndola aparecer como hija suya en lnstrumento Público - Pa¡tida de Nacimiento- constituye un acto típico de delito de falsedad ideológica imputado a la acusada"1262. (...) "consignar una falsedad", que debe entenderse como una conducta de hacer en forma positiva, o sea como la afirmación de una mentira en el texto en el momento en que se elabora por el servidor público en ejercicio de sus funciones. Es lo esencial de la falsedad ideológica, como concepción de la protección de la verdad en la vida colectiva, y que sigue el criterio de las codificaciones española y francesa que la originaron en el supuesto de "faltar a la verdad", que aún se manifiesta en las codificaciones citadas1263. La acción consiste en insertar o hacer insertar declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento debe probar. lnsertar es incluir una cosa en otra. En este caso eldocumento es la constancia de algo que ha ocurrido, y el delito se comete cuando la totalidad o alguna de esas constancias son falsas; es decir que no han sucedido o que, sucediendo, no lo han sido del modo como se insertaronl264. En palabras de Cneus, hace insertar declaraciones falsas en un documento público el que logra que el fedatario incluya en el documento manifestaciones que no revelan una verdad pasada, dando como ocurrido lo no pasado o como ocurrido de un distinto del que sucedió1265.

1261 Así, Solrn, al anotar que es un acto de compraventa no diremos que hay falsedad porque la señora otorgante, entrada en años, se quite coquetamente algunos; lo grave sería que alguien fuera menor se agregara los necesarios para ser capazi Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 353.

1262 Ro.r¡s VnRcns, F.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 787. 1263 CoRneoon Penoo, M.; Falsedad documental:..., cit.,p.417. 1264 For.¡rÁ¡¡ Belesrae,C., Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 983. 1265 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.444.

DsR-EcHo pENAL

662

- Pnnrp

ESpEcTAL:

Tovo VI

Entonces, la alteración y/o modificación de la verdad, ha de recaer sobre un elemento esencial del documentol266, cuya propiedad sea precisamente la de probar algo, cuyo empleo en el tráfico jurídico, de oportunidad a su titular al reconocimiento de hecho de trascendencia social y jurídica. Así, por ejemplo, quien en un documento público legítimo, es decir, auténtico, ha logrado que el servidor público, consigne que ha aprobado su examen de grado, como profesional, habiendo presentando un acta falso para ello; de modo, que estamos ante un concurso real de delitos, de Falsedad material con Falsedad ideológica, al cual se puede sumar el de ejercicio ilegal de la profesión, si es que asíse acredita. Es decir, no toda declaración falsa incluida en ese documento pÚblico es constitutiva de esta modalidad típica, en la medida, como establece el código, sólo alude a aquellas declaraciones que con carácter directo y principal son el objeto concreto del contenido dotado de eficacia probatoria privilegiadal26T.

En la doctrina se dice, que el documento es falso no solamente cuando

el funcionario asienta una declaración contraria a la que recibió, sino también cuando lo asentado es sustancialmente distinto de los manifestado, lo cual tanto puede ocurrir por la variación introducida como por la omisión de consignar algo efectivamente dicho1268. Dicho así: /a materialidad típica del injusto de Falsedad ideológica, no sólo implica consignar hechos inexistentes, como por ejemplo, Ia muerte de una persona, sino también, de alterar la verdad, es decir, la modificación de un dato esencial del documento. O expuesto así: sólo sobre aquello que el documento prueba con efectos jurídicamente propios de documento público, puede considerarse falsedad ideológica (...)"un.

Como se explica en la doctrina especializada,la formula típica puede tomar lugar a través de dos variantes: a. Faltar a la verdad "consignando una falsedad", lo cual significará en esencia que se diga una mentira en forma positiva en el texto del documento en el momento de su fijación; es decir afirmar en la expresión textual un contenido de representación o declaración mentiroso; b. O, alternativamente, omitir una representación o declaración que debía, en virtud de alguna exigencia jurídica, fljarse en el soporte material documentall2To. ForrÁru Belesrnn, C.i Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 977; Solen, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 351.

1266 Así, 1267 1268 1269 1270

Pnneoes lNrnruzóru,

J.; Delitos contra la Fe Pública, cit., p 155.

Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 350. Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., CoRReoon Pnnoo, M.; La falsedad

p.446.

de los documenfos, cit., p. 395.

TÍrulo XIX: Dslrros

coNTRA La pE pusLrca

663

En la ejecutoria contenida en el Exp. No 1605-98, se dice que: "Habiendo acontecido que se ha consignado sin autorización de la agraviada, su nombre y número de colegiatura de química-farmacéutica en elformulario del registro unificado, el hecho constituye falsedad ideológica y no falsificación de documentos"1z71 .

La alteración que torna falso el asiento es, por lo tanto, aquella que por exceso, por defecto o por variación imprime a lo consignado un sentido jurídico diferente, no correspondiente a la manifestación realmente hecha. lnversamente, cuando la declaración es real, resulta indiferente con respecto al escribano, que ella sea falsa o verdadera. Si el vendedor dice que recibió el precio con anterioridad, no siendo cierto, y el escribano lo sabe, no por eso es falsa la escritura1272; máxime, si el precio puede ser entregado a posteriori.

No será delito de Falsedad ideológica, aquel comprador y vendedor, que consignan un precio mucho menor al realmente convenido, pues ni uno ni otro, tendrán la intención de probar algo con aquel; sin embargo, si podría tratarse de un defraudación contra el erario fiscal. Sin embargo, sí estaremos ante la materialidad típica del injusto, cuando el vendedor, esta usurpando la identidad del verdadero propietario del bien inmueble; máxime, presenta para ello documentación falsificada. Ponemos el ejemplo de Soler: si Juan con los documentos de Pedro hace certificar que él es Pedro, no hay duda que tal certificado es falso y que para esa falsedad la maniobra de Juan es siempre una acción eficiente1273. Ahora bien, la responsabilidad penaldelfuncionario o servidor público, no puede ser construida sobre una mera literalidad formal de la norma, pues aquél debe saber que esta insertando una información falsa en el documento público, por lo que debe decirse, que aquél solo da fe de aquellas declaraciones que manifiestan los declarantes, su autenticación no da categoría de verdad a los datos que expresan los declarantes. Por consiguiente, debe acreditarse que el funcionario público conocía de dicha falsedad, mediando las evidencias que así lo verifiquen. Esto es muy claro, acota PRneoes lrurnruzóN,

ya que pensar de otro modo significaría poder transformar lo falso en

cierto, por el solo hecho de presentarse ante un notario y decirlo1274. A decir de Solen, el funcionario miente, diríamos siempre en un solo sentido: afirmando como pasado lo no pasado, y en eso consiste su mentira1275.

1271 1272 1273 1274

Ro¡ns Vnncns, F. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, T. ll, cit., p. 543.

1275

Soren, S., Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 352.

Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 351. Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 355. PnReoes lnrnruzó¡¡, J.; Delifos contra la Fe Pública, cit., p. 155; Vide, al respecto, Cneus, C.: Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 445.

DsRpcso pENAL - Penre ESpEcIAL: Tot'¡o

664

VI

Es de verse también, que existe una distinción importante, entre la conducta del intraneus con la del extraneus, en el sentido de que sólo en el segundo se debe acreditar probatoriamente, que la finalidad de hacer insertar datos falsos, es la de emplearlo en el tráfico jurídico, desplegando efectos probatorios, mientras que en el primero -basta a efecto de realización típica-, que el sujeto público inserte la información falsa, siempre que conozca de dicha caracterización documental. Debe recordarse que la objetividad documental es un aspecto distinto a la subjetividad documental, en el sentido, de que en la tipicidad objetiva

-in

examine-, la autenticidad no queda en entredicho, sino que el acento del disvalor se sostiene sobre la falsedad de la información que hace insertar el particular al funcionario público; (...)en esencia no se trata de la falsedad objetiva del documento (dado que él es verdadero por ser auténtico) sino que se establece como típica en el ordenamiento penal una relación de discordancia entre dos objetos, uno el documento -que eS verdadero como tal- y otro un objeto por probar (factum probandum)1276.

d.

Falsedad ideológica imProPia

De forma similar a lo previsto en la cobertura normativa del artículo 427o del CP, el legislador ha estructurado otra variante de "Falsedad ldeológica", en este caso , cuando a la letra se dice lo siguiente: "E/ que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso pueda resultar algún periuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas". Vemos, que esta fórmula normativa se asienta sobre finalidades estrictamente de política criminal, de extender el ámbito de puniciÓn a conductas que significan en empleo materialdeldocumento público, es decir, el agente lo que hace insertar el objeto documental en el tráfico jurídico, haciéndole valer como un contenido verdadero, en las relaciones sociales y jurídicas con el resto de participantes en eltráfico, dando oportunidad a que el documento despliegue efectos probatorios, lo que a su vez, importa revestirlo de potencialidad lesividad, incidiendo en el posibilidad de que el comportamiento pueda ser alcanzado por una pena.

El delito de falsedad, en sus múltiples formas comisivas activas, requiere lógicamente un uso y explotación del mismo1277.

1276 1277

Conneoon Penoo, M.; La falsedad de los documentos, cit., p. 393. QurNrnNo Rrpolles, A.', La Falsedad Documental, cil., p.244.

4 t\

TÍrulo XIX: D¡lnos

coNTRA I-¡,

¡s púsllcn

El uso del documento falso es la figura criminal adhesiva y de la estructura negativa, que requiere como condición personal excluyente la de no haber tomado parte el usuario en la falsificación princiPalrzze. A diferencia de la Falsedad Material, en esta hipótesis del injusto de falsedad documental (ideológica), acá no tenemos a un autor anÓnimo, que se esconde bajo la clandestinidad que le otorga la ficción social de su elaboración, pues al tratarse de un documento auténtico, puede advertirse quien es que ha hecho insertar la información falsa. Por consiguiente, en la modalidad de Falsedad ideológica impropia, pueden darse dos circunstancias a saber: primero, que sea el mismo autor ideológico, quien inserte eldocumento en el tráfico jurídico, siendo que del tenor normativo, se señala que debe hacer consignar dicha falsedad con elobieto de emplearlo, por lo que de ser así, la incriminación se sujeta a la primera modalidad del injusto; y, segundo, que sea una persona distinta a la del creador ideológico, incidiendo en este caso en la tipificación objetiva de esta clase de falsedad. Atendiendo a lo descrito, puede decirse lo siguiente: que en la Falsedad ideológica propia, se identifica una conducta mutilada en dos actos, primero en hacer insertar información falsa en un documento público, incidiendo en la posibilidad de que dicho documento pueda ser empleado en el tráfico jurídico, con la particularidad, que no tiene porque verificarse el empleo real y concreto del objeto documental, bastando dicha inferencia de evidencias e indicios, que así lo hagan suponer. Hasta dicho momento, ya se habrá completando los elementos constitutivos del tipo penal, en cuanto a su perfección delictiva (consumacrón). Segundo, el agente ideológico, debe insertar el documento en el tráfico jurídico, en el sentido de que debe emplearlo en concretas relaciones socio-jurídico, en cuanfo a sus efecfos probatorios; donde este último dato a saber, es lo que define la necesidad y el merecimiento de pena, en otras palabras dicho el revestimiento material del injusto típico, considerando que los objetos de protección son la perpetuidad, garantía y eficacia probatoria, que desde una perspectiva axiolÓgica, nos determina a reconocer a ello como una condición objetiva de punibilidad.

En la decisión recaída en el Exp. No 3607-95-B-Junín, se sostiene lo siguiente'. "Del estudio de los actuados se aprecia, gue sl bien es ciefto sentenciado no fue quien motivó el error de registrar indebidamente sus nombres en la Libreta Electoral, tal como se ofrece del lnforme Electoral, ello

el

no es óbice a gue se deje de tener en cuenta la conducta mostrada por el mismo al hacer uso durante un largo periodo de tiempo, de un documento de

1278 Qur¡¡mlo

Rrpot-les, A.', La Falsedad Documental, cil.,

p.244

Drgg"o

IENAL

- panr¡

ESnECTAL:

Tovro

VI

cuya redacción errónea tenía conocimiento; fundamentos ta responsabitidad pénat del ac¿tsado:27sú. porlos cuales se

halla acreditada

A ro esbozado,,debe agregarse

que en ra variante de Farsedad lógica propia, se añade un ideo_ der injusto de naturareza tras_ ro "Ér-Jnto-lubjetivo cuar id-entinca

;ffinif;:;lj"'"

';.;

";

i;;;,re

de Farsedad

En ro concerniente a ra modaridad de ,,Farsedad ideorógica impropia,,, acá si bien hay una conexión con ra modaridad típi;;;;f;edad propia, en el escenario de ra imputacion oét¡ctiua, .oro interesa noin.", que er agente haga uso del documento en el tráfico iurídico, haciéndolo pasar como si su contenido fuese verídico, es decir, en áuanto .on.rÁJción, fine por su empreo en er tráfico " ra posibiridad esta se de_ iuriJiá, donde

,,

de causar un

perjuicio, comportaría una circunsi"nJ"

qr" se sitúa fuera der y de la culpabilidad, sin embargo, r""rlt" ,n poco difícil sostenei estainjusto tesis, pues ya con er ingreso der documento ar tráfico jurídico, ." potenciaridad resiva, indicando su ,n" n-grr" de petigio "ri"'"",denciando eilo se de_ duce que ra presente figura r" rénáü ro, .ásoJen "oi"Áto.De qrá-i" der sujeto consiste única y excruJivamente en J u-so doroso, con prescindencia "..,0n de ra vinculación subjetiva entre er autor dera farsedad uso128o. craro está, que en términos de imputacián on;etiva, oub" u"ir" át soporte docu_ mental' como idóneo u apto, para poder provocar un perjuicio en er derecho subjetivo de un tercero, aunque eilo debe ser rerativiz'aoó, en ra medida que estamos frente a un documento autén¡:lo, pr", se encuentra certificado por un funcionario púbrico. si eto t"roien objeto o" r"rc,n.l"i?n, ra tipificación penar se despraza a ros ", arcanc", norrrtiuos der

/"r]"üüer

artícuro 427. der cp. Dicho ro anterior, debemos conceptuar que ambas modaridades Falsedad ideorógica, son tipificac¡*á, de p"n.res independientes, tanto en su composición típica como en su perfección derictiva. Aspecto importante a saber, y no de poca

trascendencia, es que agente debe saber que er contenido oL iá lnror,'ación que se encuentra con_ signada en er documento púbrico, es-farsa, qr" no:;.;;¿rponde con verdad de ros hechos, ra no r"r ei doro-e; 99 ;;¿r. anímica agente, pudiendo identificarse, que der "rii"iLría ei iormaoo,. ¡oeorógic;ier documento, instrumentarice a quien ro emprea ái iün.o jurídico, pues éste úrtimo

con ceguera sobre los hechos, obra ". luqar a una AutorÍa dando Mediata, donde la penar sóro ha oe recaeisobre

;ffff:r"o'tidad 1279 1280

quien ti"n"

Ro¡ns VnRc¡s, F; Jurisprudencia penal,c¡t., p. Zg9. Soren, S.; Derecho penal argentino,T. V, cit., p. 356.

"idominio

de

ra

Tirulo XIX: Dplnos

coNTRA LR rE púeLlc¡

667

Ante la hipótesis de la existencia de un formador ideológico y, a su vez, de otra persona, dispuesta a emplear el documento público en el tráfico jurídico, determina que cada uno ha de responder por su propio injusto, a título de autor..

3.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Un injusto penal -así concebido-, incide en una particular forma de realización típica; primero, en cuanto a la Falsedad ideológica propia -nos referimos-, la perfección delictiva se alcanza cuando el agente logra hacer insertar la información falsa en eldocumento públicotz8l, €s decir, la manifestación de voluntad debe quedar plasmada en el objeto documental por parte del funcionario público y, en la modalidad típica que involucra a este último, cuando aquel inserta los datos al objeto documental. Es en este alud, donde debe repararse que si el intraneus al advertir -por cualquier razón-, que la información es evidentemente falsa y se niega a insertarla al documento, estaremos frente a un delito de no realización típica, es decir, la atribución de responsabilidad penal para ambos intervinientes, se identifica con la consignación de la declaración en el documento. Siendo así, en esta modalidad del injusto, no resulta necesario acreditar, para dar por afirmada su consumación, de que el autor delictivo inserte el documento al tráfico jurídico, esto quiere deci¡ que su empleo -con finalidades probatorias-, importa una circunstancia a saber, que esta fuera de la materialidad típica, un agregado que a nuestro entender, implica la necesidad

y el merecimiento de pena, como una condición objetiva de punibilidadl282. Lo que sí debe verificarse es que el propósito del agente, que hace insertar en el documento público información falsa, era la de ingresarlo en el tráfico jurídico y darle empleo probatorio, únicamente en el caso del particular, pues en la hipótesis delictiva del funcionario público, no tiene porque verificarse dicha fi nalidad ulterior.

Dicho lo anterior, al consistir en una figura de consumación instantánea, no resulta admisible la presencia de un delito tentado12831284. 1281 Así,

Fo¡.¡rA¡¡ BalesrRa, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 984; Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.447.

1282

En cambio, para Paneoes lNr¡¡¡zór.¡, es necesario que se realice la condición objetiva de

punibilidad, es decir, si del uso del documento pueda resultar algún perjuicio; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 158; a nuestro parecer, ello es incorrecto dogmáticamente hablando, pues la consumación, como realización típica, sólo requiere la acreditación de la concurrencia de los elementos constitutivos de tipicidad penal, por lo que para nada ha de interesar el cumplimiento de una condición objetiva de punibilidad.

1283 Así, Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.448. 1284 En contra, Genci¡ oel Río, para quien es posible la tentativa porque el sujeto

activo

DenscHo pENAL - P¡.nrs ESpEcIAL: Tovo

668

VI

En lo que corresponde a la >, su perfección delictiva se alcanza cuando el agente logra insertar el documento público altráfico jurídico1285, es decir, se requiere la exteriorización de una conducta, que importe su real utilización, por lo que debe sustraerse del ámbito de protección de la norma, aquel comportamiento de aquel que sólo exhibe el documento, ufanándose de contar con el acervo documental. Para determinar cuándo ha existido uso, debe tenerse presente la relación entre el documento y su destino probatorio. De esto se deduce que quedará excluido como acto de uso el empleo impropio del documento, por ejemplo, u exhibición privada a un tercero con puro fin de vanagloria1286. A lo dicho, cabe añadir, que dicho documento debe tener la suficiente idoneidad y/o aptitud de poder provocar un perjuicio al derecho subjetivo de un tercero, lo que en esta variante de falsedad documental, es más que evidente, eltratarse de un documento público, que ya de por si lleva intrínsecamente una inspiración de confiabilidad del público hacia su veracidad. Entonces, no resulta indispensable que se logre producir un perjuicio al derecho subjetivo de un tercero, para afirmar su consumación1287.

Elsólo hecho de que al agente se le encuentre portando el documento público, subjetivamente inveraz, no es dato suficiente, para comprobar su tipicidad objetiva, constituye un acto anterior impune y no un delito tentado. Bajo esta hipótesis delictiva, no se requiere acreditar la concurrencia de un e/emento subjetivo de naturaleza trascendente, pues el dolo abarca ya el sentido conductivo de emplear el documento público.

Acá podemos advertir, que ya el empleo del documento en el tráfico jurídico, esta develando una idoneidad de poder causar un perjuicio, determinado su afirmación como una figura de peligro concreto y no como condición objetiva de punibil idad.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La acriminación de las modalidades de Falsedad ldeológica, se encuentran condicionada al dolo del autor, conciencia y voluntad de realización

.

puede haber insertado o hecho insertar una declaración falsa que carece de idoneidad suficiente para engañar a la vÍctima; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 49.

1285 Así, Sor-en, S; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 357. 1286 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 357. 1287 Así, G¡nch oer- Rfo, F.i Delitos contra Ia Fe Pública, cit., p. 49; PenEoes Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 158.

hrreruzóH, J.;

TÍrulo XIX: D¡lrros

coNTRA r-R

rs púBr-rca

669

típica; el agente ha de dirige su conducta a hacer insertar o inse¡tar información en un documento público, a pesar de saber de su contenido inveraz. El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, entre éstos, de que la información que está haciendo insertar es inveraz, es decir, falsa; si es que por error, hace consignar un dato falso, podría admitirse un error de tipo. Podría darse el ejemplo, de aquel hombre de atrás, que con engaños le simula una determinada circunstancia al agente, haciéndolo ver como titular de un bien que aún no lo es; aspecto que incidiría en la aparición de una Autoría Mediata, en tanto el hombre de adelante obra con ceguera sobre los hechos. De todos modos, debe tenerse

mucho cuidado con dicha alternativa, siendo que todo ciudadano -libre y responsable-, ha de conocer perfectamente cuales son sus derechos y que le reconoce el orden legal. Cualquier dato que nos haga ver que el agente saber que la información que está haciendo insertar es falsa, da lugar a una lnstigación y, no a una Autoría Mediata. Así también, ha de saber que esta insertando información falsa en un documento público, podría darse un equívoco en este sentido, de dudar sobre dicha condición, dando lugar a un error de tipo; aunque la participación directa del funcionario público en la autenticidad del documento, hace empresa difícil su procedencia. Un error de prohibición, en cuanto al desconocimiento de la antijuridicidad de la conducta, sólo podría caber en personas, que por su escasa cultura y educación no tengan contacto con el orden jurídico. No esta comprendido en el dolo del autor, la circunstancia de usar el documento público en el tráfico jurídico.

Aparte del dolo, se exige la concurrencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, la finalidad ulterior de emplear el documento en el tráfico jurídico, con fines probatoiosrzss. No está integrado en aquel la posibilidad de causar un perjuicio al tratarse de una condición objetiva de punibilidad.

En la modalidad de Falsedad ideológica impropia, el dolo debe de abarcar dos elementos a saber: -primero, que se trata de un documento público que consigna información falsa (sub.¡'etivamente inveraz) y, segundo, de emplearlo en el tráfico jurídico. Si quien lo usa (representante de una persona jurídica o de una persona natural), no sabe que el objeto documental contiene datos falsos, actuaría sin dolo, por ende, está exento de responsabilidad penal, donde la persona que se lo entrega (representada), sería 1288 Así,

Pnneoes lNp¡r'rzó¡¡, J.: Delitos contra Ia Fe Pública, cit.,

Del¡tos contra la Fe Pública, cit., p. 48.

p. 157; Gencie oel Rio,

F.;

DsnucHo pENAL - Panrp

670

ESpECTAL:

Tovo VI

un autor mediato, que ha de responder conforme la primera modalidad del injusto de Falsedad ideológica. La duda acerca de la autenticidad de un documento no equivale a la ciencia: el que presenta un testamento sin estar seguro de que la firma del testador y hasta dudando de que efectivamente lo sea, no parece pueda ser puesto al mismo nivel de aquel que falsificó la firmal28e. FALSEDAD EN EL REPORTE DE LOS VOLÚMENES DE PESCA CAP. TURADOS

428-8. - "El que, estand.o inclaido d¿ntro del régirnen de Lírnita Máximos de Capnra pm Ernbarcaciin establecido pm Ley, inserta o hace insertar en cualquier documento d.ond¿ se consigne Ia inforrnación referente & l.os volúmenes d.e capturo, inforw.acüin fatsa o dittinta respecto al polum¿n realm¿nte capturadn, serd repúmido czn pena. prfuativa de libertad. no m+tnr de tres ni ma.ym d.e seis años y con ciento ochenta a

Art,

y cinco d.ías-rnulta. igwal pena Con serd reprirnid.o quien abera o aywd.a a la aberacirin d.e Los instrumentos d.e paaje con los que se calcula los volúmenes d.e pesca capturadns, si dicha alteración tiene ln f.nalid.ad. d¿ consignar un polumen trescientos sesenta

d.istinto al

1.

re alrnente capturad.o.

))

COMENTAR¡OS GENERALES

La política criminal constituye un instrumento esenc¡al, para la configuración de una sociedad, regida por la paz y la seguridad jurídica entre los comunitarios, a tal efecto, resulta esencial que sus coordenadas se rijan contemplativamente, es decir, de valorar las nuevas interrelaciones sociales así como las nuevas actividades humanas que sean susceptibles de lesionar o poner en peligro -bienes jurídicos penalmente tutelados-. En este proceder de lege ferenda, el legislador ha de identificar nuevos

focos de conflictividad social, que desde la óptica criminológica, avizoren conductas que -por su sign¡f¡cativa lesividad social-, necesiten ser alcanzadas por una pena, desde una plataforma estrictamente preventiva. Aparejado a ello, cabe advertir si el resto de medios de control sociales -con que cuenta el Estado-, se muestran como insuficientes y/o inoperantes para poder controlar y prevenir eficazmente dichos focos de riesgo; lo dicho resulta importante, en orden a cautelar los principios de subsidiariedad y de ultima

1289

Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 357

-l

TÍrwo XIX: DEllros coNTRA r-a rs púellc¡

67t

ratio, que limitan la intervención del ius puniendiestatal en una sociedad democrática de derecho. Es sabido también, que la definición de la conducta humana como de-

lictiva, no sólo parte de una declaración formal de la ley, cuando se plasma normativamente, sino que en el ámbito del Derecho penal, particular relevancia adquiere su visión material, esto es, su <sustantividad material>, en cuanto a la lesión ylo la puesta en peligro de un bien jurídico -merecedor de tutela punitiva-. De no ser así, se deslegitima la actuación del derecho punitivo, al ingresar a ámbitos que materialmente no le corresponden, con su consiguiente desgaste nominal, que en nada sirve para la consolidación de un orden socialjusto y equitativo. A lo dicho cabe agregar, que reconocida su sustantividad material, el injusto penal es objeto de inclusión en una familia delictiva, quiere decir esto, que la categoría teórica-conceptual del , sirve como criterio sistematizador y como guía de hermenéutica en la fijación de la conducta prohibida. Dicho de otra manera: la inclusión de un comportamiento punitivo en un determinado apartado de la criminalidad, no sólo obedece a su necesidad de incriminación por parte del Estado, sino que debe armonizar el objeto de tutela, sino se cautela dicha función, hemos de encontrar incoherencias, contradicciones insalvables, antinomias, quebrando la plenitud que debe conservar todo cuerpo de leyes. En el Perú -hoy en día-, la política criminal, que parte no sólo del legislador, sino también del Poder Ejecutivo, ha perdido todo rumbo, en el sentido de que la tipificación de las conductas delictivas, responden únicamente a determinadas coyunturas socio-políticas y/o socio-económicas, en cuanto a la necesidad por palear y/o satisfacer las demandas que proclaman ciertos sectores de la sociedad civil o del clientelismo polÍtico.

En este caso, la dación del Decreto Legislativo No 1084, se sostiene sobre una orientación proteccionista de los recursos naturales ("hidrobiológicos"), que cuenta nuestro país, a todo lo largo y ancho de nuestro litoral marino, donde los recursos ictiológicos (pesgueros), constituyen una fuente de riqueza de tal inmensidad, que nosotros mismos no estamos en condición de explotar, en pos del desarrollo socio-económico de la Nación peruana. lmporta una actividad extractiva, que en el marco de una Economía socialde Mercado, que tiene como basamento el principio subsidiariedad, define que sean los particulares (nacionales y extranjeros), quienes efectúen esta actividad económica, pero bajo el permanente control estatal, a fin de que estos recursos no sean depredados, y a su vez, al tratarse de "concesiones", se fijan límites máximo de pesca por embarcación. Todo lo cual resulta legítimo, de un Estado soberano que pretende proteger y conservar adecuadamente

672

DpnecHo pENAL - Pnnrs

EsPECIAL:

Tol¡o VI

sus recursos naturales y, asítambién, de recaudar los derechos que por Ley

debe recibir.

¿

Ahora bien, el mediando la sanción del Decreto Legislativo mencionado, se ha tipificado aquella conducta (artículo 427o-B), de quien: "estando inctuido denitro del régimen de Límites Máximos de Captura por Embarcación estabtecido por Ley, inse¡ta o hace inse¡tar en cualquier documento donde se consign e la información referenfe a /os volúmenes de captura, información fatsa o distinta respecfo al volumen realmente capturado ('. ')"; en la categoría criminal, de aquellos delitos que atentan a la Fe Pública, como una modalidad de falsedad ideológica. Debe comentarse, entonces, que la conducción normativa del legislaque dor, de producir más y más leyes y, declinando de su función legisladora legislar la Ley Fundamental le encomienda, autorizó al Poder Ejecutivo de en ciertas materias, para facilitar la implementación delAcuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos (TLC) y el apoyo a la competitividad económica para Su aprovechamiento, habiéndose sancionado el Decreto Legislativo No 1084 del 28 de junio del 2008 Ley sobre límites máximos de-captura por embarcación; Ley que tiene por finalidad, como se desprende de su artículo 1o, establecer el mecanismo de ordenamiento pesquero aplicable a la extracción de los recursos de anchoveta y anchoveta blanca (ángrautis y anchoa nasus) destinada al Consumo Humano lndirecto, con el nn áe mejorar las condiciones para su modernización y eficiencia; promover

-

y, su desarrollo sostenido como fuente de alimentación, empleo e ingresos; hidrobiológicos' recursos los de asegurar un aprovechamiento responsable en Jrmonía con la preservación del medio ambiente y la conservaciÓn de la biodiversidad. De manera complementaria se aplicarán a la extracciÓn del recurso de anchoveta otras medidas de ordenamiento pesquero contempladas en la Ley Generalde Pesca.

En el artículo 3o de la Ley - in fine, se dispone que en aplicación de la presente, la captura de anchoveta destinada al Consumo Humano lndirecto que cada titular de permiso de pesca podrá realizar durante cada temporada de p"tc" quedará establecida en función del Límite Máximo de Captura de anchoveta y anchoveta blanca por Embarcación. El Límite Máximo de Captura por Embarcación (LMCE), por cada temporada de pesca se determinará multiplicando el índice de o alícuota de atribuido a cada embarcación - Porcentaje Máximo de Captura Permisible (PMCE) - de acuerdo al procedimiento a que se refiere la presente Ley, por el Límite Máximo Total de Captura Permisible de anchoveta para el Consumo Humano lndirecto determinado para la temporada de pesca correspondiente. Mientras que en la Exposición de Motivos de la ley en comento, señala que la producción de harina y aceite de pescado que se realizaexclusivamente a partir de los recursos anchoveta

TÍrwo XIX: Drltros

coNrRA

l-¡ p¡ púeLIcR

673

y anchoveta blanca, es una de las actividades más importantes del sector pesquero en términos de divisas y de empleo; siendo que los instrumentos de regulación existentes, aun cuando han servido para establecer un control biológico sobre la explotación de los recursos anchoveta y anchoveta blanca para preservar la biomasa, no han asegurado el marco necesario para una explotación eficiente del mismo, para el desarrollo de mejores condiciones para el empleo dentro del sector y para el mejor cuidado ambiental. De lo expuesto en la norma en cuestión, se desprende una clara intención del Poder Ejecutivo de ejercer una tutela más intensa de los recursos hidrobiológicos, de forma específica la anchoveta, en cuanto a una mejor regulación legal que se dirija a que su extracción y pesca se desarrolle de forma racional, a fin de evitar una explotación desmedida e irracional que pueda repercutir negativamente en su propia explotación, como mecanismo regulador de los agentes económicos, tomando en cuenta su importancia para los acuerdos económicos que hayan de pactarse en el marco delTratado de Libre Comercio con USA. Dicho lo anterior, queda claro que dicha protección legal no se circunscribe a un ámbito administrativo, sino que la dación del Decreto Legislativo No 1084, ha incidido también en la inclusión de una modalidad del injusto de Falsedad documental, extendiéndose de este modo la incriminación penal, a ámbitos que no se cohesionan con la ratio de estos dispositivos legales -que en rigor deben entrar al ámbito de protecciÓn de la norma-. Tal como lo hemos sostenido, los comportamientos de falsedad docu-

mental, suponen la materialización de acciones que afectan la conflabilidad del colectivo en el tráfico jurídico, merced a la afectación de la legitimidad, autenticidad y veracidad de un documento (público o privado), de forma más concreta, cuando se ingresan en el tráfico jurídico, soportes documentales tendientes a afectar las funciones de perpetuidad, garantía y de eficacia probatoria. Donde la falsedad material, implica la simulación (total y/o parcial), de un documento o la alteración de sus elementos esenciales, con la suficiente potencialidad, como para provocar un perjuicio al derecho subjetivo de un tercero, siempre identificando ello, como una condición objetiva de punibilidad.

Cuando de Falsedad ldeológica hablamos, estamos frente aquella conducta, de quien inserta o hace insertar en un documento público información falsa, es decir, subjetivamente inveraz, incidiendo en un plano de disvalor, que se manifiesta también en la afectación a las funciones esenciales que debe desplegar el objeto documental en el tráfico jurídico, sobre todo sus efectos probatorios. Habiéndose limitado a proteger el documento públi-

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Dgngcuo pENAL - Panre

ESpECTAL:

Torr¡o

VI

co, en la medida que sólo aquelviene revestido en esencia de autenticidad, merced a su ropaje jurídico-estatal.

Confrontando los conceptos esbozados con la literalidad normativa, tenemos que la información que se consigan en los documentos, que los concesionarios están obligados a consignar, la información referente a los volúmenes de captura, no son documentos públicos, así del mismo precepto se infiere, cuando se hace alusión a cualquier documento. Dicho lo anterior, la inclusión de este precepto penal, quiebra toda armonía de sistematización de la conducta prohibida, al desnaturalizar la esencia y naturaleza de la figura de la Falsedad ldeológica, en el entendido, que lo que se está penalizando acá es la obligación de decir la verdad, donde el principio de veracidad no puede ser percibido como un presupuesto legítimo para sostener una imputación iurídico-penal.

La infracción al principio de veracidad, a lo más debe ser un presupuesto a saber, para tipificar infracciones administrativas, para imponer multas y sanciones pecuniarias, más no para construir infracciones delictivas. El bien jurídico, por tanto, sería el deber de veracidad, de todos aquellos que ejecutan actividades de extracción de especies marinas, frente a Ia Administración, de no consignar información sobre los volúmenes de pesca, que superen los límites máximos permisibles; sería el correcto funcionamiento de la Administración Pública, en cuanto a la tutela del principio de veracidad, sobre la cual debe ir premunida la actuación procesal de las partes en el decurso de un procedimiento administrativo.

A nuestro entender, una conducta -así construida-, se adecua más a los contornos normativos del artículo 411o del CP- Falsa declaración en procedimiento administrativo; dicha conducción típica se configura cuando el administrado alega hechos ante la Administración, que no corresponden con la verdad, siempre que se haya dado inicio a una petición, reclamo o solicitud ante cualquier estamento de la Administración Pública. En cuanto a los sujetos de la relación delictiva, tenemos que el sujeto activo no puede ser cualquier persona, pues de los preceptos legales incluidos en el Decreto Legislativo No 1084, se desprende de que debe tratarse del "titular de permiso de pesca", a quien el Ministerio de la Producción se la ha asignado un PMCE (Porcentaje Máximo de Captura por Embarcación); dicho titular puede ser el armador de una embarcación o empresa pesquera. Por consiguiente, sabedores que la imputación delictiva sólo puede recaer sobre una persona psico-física, con atribución de acción y de culpabilidad, al referirse la normativa, a empresas, a personas jurídicas, que a la postre constituyen entidades ficticias -creadas por la ley-, la imputación ha de trans-

TÍrulo XIX: Dplrros

coNTRA La ¡B púeLIca

675

mitirse a quienes cuenten con eldominio socialtípico, quienes toman las decisiones más gravitantes de la societas, desde la cúspide de la organización empresarial. En definitiva, acá encontramos varios niveles en la estructura empresarial, desde arriba hacia abajo, de forma piramidal o dígase vertical, donde los subalternos que acatan las órdenes de los mandos medios y superiores, son los que ejecutan formalmente el tipo penal, lo que incidiría en reconocer su autoría delictiva, sin embargo, ellos al ser meros ejecutores, muchas veces ignoran las circunstancias en que se desenvuelven su labor ordinaria, por lo que asumiendo una postura material-normativa de autoría y participación, permite en estos casos, negar la responsabilidad penal de los ejecutores materiales y atribuir responsabilidad a los dadores de las órdenes, quienes ejercen el mando, control y dominio de la empresa, en base a ámbitos organizativos de atribución, según las facultades y potestades que la normatividad les confiere a dichos órganos de representación. Vemos que el ámbito de punición sólo se dirige a quienes formalmente (empresas) cuentan con un permiso de pesca, es decir, a aquellas embarcaciones que se encuentran en el registro que maneja el Ministerio de la Producciónr2so; quiere decir con ello, que aquellas embarcaciones informales, que actúan de forma ilegal, no están comprendidos en el precepto penal, máxime, al no estar obligadas a emitir documento alguno de volúmenes de pesca ante la Administración. No obstante, su conducción puede ser objeto de punición, mediando la aplicación de otros tipos penales, concretamente por los artículo 308o-B y 308o-C delCP12el. Sujeto pasivo es el Estado, que se ve mermado en sus recursos hidrobiológicos, cuando los titulares de pesca, a través de sus embarcaciones, capturan un porcentaje de anchoveta que supera el máximo total permisible. En lo que a la modalidad típica concierne, debe decirse primero, que el objeto materiales un documento, que a según la redacción literaldel articulado, puede ser cualquiera, es decir, por mas que se siga que la información se consigna en un formato que emite la Administración, ello no hace de aquel un documento público, más aún cuando la propia redacción normativa, señala que puede ser cualquier documento, basta que en aquél se consigne la información referente a los volúmenes de captura; aspecto en cuestión, que incide en la incoherencia de esta modalidad delictiva para poder ser reputada como una variante de falsedad ideológica.

1290 Así, en el artículo

32o inc. 2), cuando se expone que el Ministerio determina y publica

la relación de armadores que tengan embarcaciones operativas y con permisos de pesca vigente para desarrollar actividades extractivas del recurso que participan de la medida.

1291 Vide, más al respecto, Peñ¡ C¡anene lV, cit., ps. 263-280.

FnevRe,

A.R.; Derecho Penal. Parte Especial,f.

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DsnscHo pENAL - Panrp

ESpEcTAL:

Tovo VI

Luego se detalla en el precepto normativo, que la información debe ser falsa, situación que importa un detalle de volúmenes de pesca que no se corresponde con la verdad de la situación; a tal efecto, la Administración cuenta en su poder, con un control de pesca desembarcada, aplicando el Programa de Vigilancia y Control de la Pesca y Desembarque en el Ámbito Marítimo, el mismo que verificará los desembarques en función de la LMCE y las nominaciones de embarcaciones que el Ministerio comunicará a la empresa supervisora. Para poder determinar la relevancia jurídico-penal de la conducta, deberá confrontarse el volumen real de pesca (captura de anchoveta), con el Límite Máximo de Captura por Embarcación (LMCE), que por cada temporada de pesca se determinará multiplicando el índice de o alícuota de atribuido a cada embarcación - Porcentaje Máximo de Captura Permisible (PMCE) - de acuerdo al procedimiento a que se refiere la presente Ley, por el Límite Máximo Total de Captura Permisible de anchoveta para el Consumo Humano lndirecto determinado para la temporada de pesca correspondiente. Consecuentemente, los armadores han de saber -al momento de consignar la información-, que están colocando un volumen que supera el límite máximo permisible; si el titular de pesca consigna un volumen menor, pensando que esta sobrepasando el LMP y, esto no es así, sería un error de tipo al revés, por ende, no punible.

A su vez, lo dicho importa, que la Administración tiene la obligación de publicar -de forma periódica-, el LMCE, si no se puede exigir a los armadores, el conocimiento previo de que están efectuando una conducta que puede ser delictiva, lo que nos hace inferir que estamos frente a una norma penal en blanco, pues no basta el entendimiento cabal del artículo 428o-A del CP, sino que el intérprete debe remitirse a las disposiciones extra-penales en rigor. Aspecto importante a saber, es que el agente puede insertar directamente, de propia mano la información falsa o hacer inse¡'tar, en esfe último supuesfo, determina que un tercero, que puede ser un funcionario público o un representante de la empresa superuisora, consigne la información falsa en el documento; resultando, que la punición só/o se centra en el titular de pesca, conforme se da lectura a la redacción normativa y no en quien inseria la información, como side desprende deltipo penal de Falsedad ideológica; no obstante, consideramos que la actuación de este tercero, siempre que obre dolosamente, ha de ser reputada como participación delictiva, a título de complicidad primaia. Luego se dice, en el enunciado normativo que la información puede ser también distinta respecto al volumen realmente capturado; a tal efecto

TÍrwo XIX: Delnos

coNTRA Le re, púsLlca

677

nos preguntamos ¿Cuál es la distinción entre la falsedad de la información

con aquélla que resulta divergente a la que realmente debe consignarse? A nuestro entender, no advertimos diferencia alguna, lo falso nunca Se corresponde con los verdadero, por tanto a de ser diverso a lo realmente sucedido; entonces, todo aquello que no se condice con la realidad, es a su vez distinto; importa, dos formas de hacer alusión a una similar connotación. Conforme lo anotado, en ambas modalidades delictivas, lo que se manifiesta es una afectación al principio de veracidad, al cual supuestamente están obligados a acatar, todos aquellos que realicen actividades pesqueras, en cuanto a embarcaciones que capturan anchoveta en el litoral peruano. A lo cual debe decirse, que ni siquiera se ha previsto la posibilidad de causar un perjuicio, como un añadido, que dota a estos injustos penales de una suficiente lesividad material, para que legítimamente sean alcanzadas estas conductas Por una Pena.

siguiendo el hilo conductor, somos del parecer, que este tipo de comportamientos a lo más deben ser tipificados como una desobediencia administrativa, tal como Se contiene en el inc. 7) del artículo 28o de la Ley ("Tipificación de infracciones y sanciones"), cuando se dice a la letra lo siguiente: "La entrega detiberada de información falsa, el ocultamiento, destrucción o alteración de libros, regios documentos que hayan sido requeridos por el Ministerio o las Empresas Certifícadoras/ Superuisoras designadas por el Ministerio en el marco del proceso de superuisión o fiscalizaciÓn del cumpli' miento de la presente Ley''. Atendiendo a lo descrito, Somos del parecer, que en este ámbito socioeconóm¡co, no lo corresponde intervenir al Derecho penal, al no evidenciarse una conducta con suficiente dosis de lesividad social, dando respeto en rigor, a los principios de subsidiariedad y de ultima ratio; resultando sufic¡ente la reprobación y sanción de estas conductas, mediando la esfera de actuación del Derecho administrativo sancionador. Máxime, al presentarse una doble tipificación legal, so pena de vulnerar el principio del non bis in idem. Finalmente, se regula como modalidad típica: " a quien altera o ayuda a la alteración de los instrumenfos de pesaie con los gue se calcula los volúmenes de pesca capturados, si dicha alteración tiene la finalidad de consignar un volumen distinto al realmente capturado" -

se supone que los órganos de control y fiscalización de la AdministraCión, cuentan con los mecanismoS e instrumentos neCesariOS, para verificar el volumen de pesca capturados, en cuanto al pesaje de las especies capturadas por cada embarcación, en tal medida, dichos instrumentos de pesaje pueden ser objeto de alteración, amén de arrojar un volumen de

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Den¡cso

pENAL

- Penre EspEcrAL: Tort¿o VI

pesca que no corresponde con la verdad de lo realmente capturado y, asíel

titular de pesca burla los límites máximos permisibles que fija la normativa en cuestión. Puede en este caso el agente, realizar y/o efectuar directamente la acción típica, de adulterar los instrumentos de pesaje o, en su defecto, coadyuvar a que eltitular de pesca logre materializar dicho comportamiento; nótese que autor de este delito puede ser funcionario público o un particular que labora en las empresas certificadoras y/o supervisoras. Ambas conducciones conductivas son catalogadas como autoría, no obstante, la primera de ellas, debe recibir una mayor pena, en el marco de la determinación e individualización judicial de la pena. En cuanto al titular de pesca, que logra la

adulteración del instrumento de pesaje, aquél será penalizado conforme la descripción típica de la primera modalidad del injusto, pues al alterar el verdadero volumen de pesca, procederá a consignar una información falsa en el documento pertinente. La perfección delictiva de la primera modalidad del injusto, toma lugar

cuando el agente logra insertar o hace insertar en cualquier documento la información falsa o distinta al volumen realmente capturado, sin necesidad de que haya de acreditarse la producción de perjuicio alguno, es decir, se trata de un delito formal, de consumación instantánea. Los actos anteriores a su consumación, no advierten suficiente peligrosidad objetiva, para ser reputados como tentativa. En la hipótesis de la alteración de los instrumentos de pesaje, cuando estos son manipulados, sin interesar a efectos de realización típica, que se llegue a dar un pesaje erróneo del volumen de pesca capturado por la embarcación. Una figura así concebida, no nos proporciona un margen admisible deldelito tentado.

El tipo subjetivo del injusto se informa por el dolo; conciencia y voluntad de realización típica; el agente sabe que está consignando una información falsa en un documento o insertando datos distintos respecto al volumen realmente capturado; al igual que en la otra modalidad del injusto, el agente dirige su conducta a alterar los instrumentos de pesaje, en cuanto al cálculo de los volúmenes de pesca capturados, debiéndose agregar un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, en cuanto a la finalidad ulterior de consignar un volumen distinto al realmente capturado, si su finalidad era solo de burlar a la Administración o de hacer adve¡tir las falencias de /os instrumentos de pesa.¡'e, hemos de negar la tipicidad subjetiva, por ende, el compoftamiento no será punible.

TÍrulo XIX: DElnos coNrRA

r-a pe

púslrce

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OMISIÓN DE CONSIGNAR DECLARAC¡ONES EN DOCUMENTOS

Art. 429.- "El que ornite en un

d.ocumento público o prhradn d.ecl.araci.oque dzbenan cznstñ.r o expide d.upkcadns con igual omis'ün, al tiernpo d.e ejercer una finc'ión y con el fn d.e d.ar origen a un hecho u obligaciin, serd reprimid.o con pena prhratipa d.e libertad. no rnenzr d¿ wno ni rnnym nes

de seis añostt.

1.

BIEN JURíDICO

Es sabido que los documentos (públicos o privados), constan de una serie de elementos, algunos de ellos esenciales, cuya concurrencia es ¡nd¡spensable para otorgarles validez y eficacia; siendo así, quienes dan su manifiesto de voluntad, de crear, modificar y/o extinguir una relación jurídico-social, tienen el deber de declarar toda aquella información que sea necesaria para cautelar la eficacia probatoria del documento, con ello la confiabilidad del colectivo hacia el tráfico jurídico.

Conforme lo anotado, tenemos que ciertos documentos públicos (una escritura pública) o ciertos documentos privados (contrato de compraventa), deben estar contenidos con declaraciones de los suscriptores, que deben constar, amén de garantizar su validez así como el cumplimiento de las formalidades prescritas por la Ley. Si por ejemplo, se toma la declaración de la madre, acerca del nacimiento de su hijo, el servidor público no puede omitir consignar el nombre del padre, máxime, cuando la filiación es dentro del matrimonio; en una escritura pública de compraventa, el notario ha de hacer constar la edad del adquirente, en el sentido de que sea mayor de edad, capacidad de goce y de ejercicio. Vemos que en la redacción normativa, se hace alusión a que la conducción típica (omisón) debe tomar lugar, a fin de dar origen a un hecho u obligación, sin haberse incluido la posibilidad de causar un perjuicio, como es común en esta clase de figuras delictivas; resultando, que en este injusto, aparece con mayor nitidez la fe pública como bien jurídico tutelado, lo que puede traer ciertos reparos, cuando se integra el documento privado como objeto material del delito. Para BnnH¡o¡¡r-AnrRs ToRnrs, señala que respecto al documento público, no se plantean problemas en orden a la definición del contenido, en la medida que éstos están sometidos a los requisitos legales en orden a su formalización y correspondiente contenido. Esto no puede afirmarse en cambio, respecto al documento privado, donde rige ante todo el criterio de la libertad de forma. De ahí que plantea dudas la determinación de lo que el art.429

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Dnnscuo pENAL - Penre

ESpEcTAL:

Totr¡o

VI

C.P. menciona como "declaraciones que deberían constar" en taldocumento, fuente de posible inseguridad jurídica12e2.

La conformación del tráfico jurídico o fiduciario, se dice, es sólo accesoria en relación con los documentos privados, cuya gestación y función no tiene por qué crear una , ya que en principio interesan sólo a las personas que con ellos o a través de ellos se relacionanl2e3. En efecto, existe en nuestro orden jurídico, un régimen de libertad con-

tractual, no obstante, los particulares están también sometidos a determinadas reglas de observancia, de obligatorio cumplimiento, que en términos de punición, sólo ha de ingresar al ámbito de protección de la norma, cuando dan origen a derechos u obligaciones, dando lugar a una posible lesividad para derechos de terceros. Bien jurídico tutelado sería la confiabilidad que deben inspirar los documentos en el tráfico jurídico, de forma específica su funcionalidad en las relaciones socio-jurídicas que se entablan entre los comunitarios, de que lo consignado en el objeto documental lo premuna de la validez suficiente para generar las consecuencias jurídicas que se esperan de aquel.

Para Gnncln oer Rfo el bien jurídico penalmente tutelad es la fe públiy, ca específicamente, la conducta vulnera la confianza en el tráfico jurídico documentario desde que se infringe el deber que tienen los ciudadanos y los funcionarios públicos de incluir en los documentos todas las declaraciones beige la ley para dotarlos de validez y eficacia12s.

De forma resumida, podemos decir, que la tutela jurídico-penal se orienta a garantizar las consecuencias jurídicas que los documentos deben desplegar cuando son empleados en el tráfico jurídico.

2. a.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

Se trataría de un tipo penal "mixto", en cuanto autor de esta infracción delictiva, puede ser tanto un particular como un funcionario público, dependiendo de la naturaleza del objeto documental. Sin embargo, la misma redacción normativa hace alusión a que la conducta típica ha de tomar lugar a/ tiempo de ejercer una función, lo que incidiría en reconocer que estaríamos

1292 BRruorr-Anr¡s ToRnes, L. y otro; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 634. 1293 Qur¡rreRo Olrvnnes, G.; Las falsedades documentales y la evolución en el Derecho penal español. En: Falsedades y Defraudaciones, cit., ps. 87-88.

1294 G¡ncír oer Rlo, F.; Delifos contra la Fe Pública, cit., p. 50.

TÍrulo XIX:

Dpr-rros coNTRA L¡ re

púeI-lca

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frente a un delito especial propio, pues sólo aquelgue se encuentra revestido de ta función pública estaría en posibilidad de infringir el deber funcionarial que indica la estructuración típica; por ejemplo, la de los secretarios, los notarios, la policía, los magistrados etc., todos ellos redactan en su ejercicio funcional documento donde deben constar declaraciones verbales o escri-

tas, y que solamente pueden ser omitidas del contenido del documentol2es; empero, al haber indicado en la literalidad normativa el legislador que la materialidad típica puede recaer sobre un documento privado, puede ser autor también el particular. En la variante deldocumento público son los particulares los que asien-

tan toda la información, es sobre aquellos tienen el deber de asentar todos los datos que sean necesarios para dotar de validez al acto jurídico que se contiene en el acervo documental.

Son los funcionarios públicos quienes asientan la información en el documento público, por ejemplo, en un documento nacional de identidad, consignar la fecha de nacimiento; si éste omite hacerlo, y obra con dolo estaría incursionando en el tipo penal -in examine*, y si el particular, es quien lo induce a hacerlo, aquél habría de responder como lnstigador; y, si lo que hace elfuncionario público, es adulterar un elemento esencial del documento, habrá de responder por el tipo penal de Falsedad Material. Sies que el notario omite consignar el estado civil en la minuta de compraventa, por error u omisión involuntaria, no Se configura el delito -materia de abordaje-, en tanto la modalidad culposa no es objeto de acriminación. Puede presentarse una Co-autoría cuando son dos los funcionarios públicos los encargados de asentar la información en un documento público, siempre que en ambos concurran todos los elementos subjetivos del injusto. Todos aquellos que no intervienen directamente en la materialidad típica del injusto, pero que aportan una contribución importante -a efectos de realización típica-, habrán de responder a título de complicidad

b.

Sujeto pasivo

En principio es la sociedad como titular de la fe pública, no obstante, pueden identificarse directos agraviados, en cuanto a las personas que pueden verse perjudicadas con el uso deldocumento.

1295

Pnneoes lHrnHzóH, J.; Delifos contra la Fe Pública, cit., p. 162.

DpRscuo pENAL - Pnnrs EspEcrAL: Torr¡o

682

c.

VI

Modalidad típica

Primer punto a saber, es definir la naturaleza del injusto típico, al aducir el precepto penal a <, queda claro que estamos frente a una modalidad omisiva, donde la pasividad con que actúa el autor, no puede ser entendida en términos naturalísticos, sino en términos normativos, pues el agente no hace lo que la normativa le exige realizar consignar toda la información gue es necesaria para dotar al documento (público o privado) de validez y legitimidad, es decir, para que el objeto documental pueda desp/egar sus efecfos probatorios en eltráfico ftduciario.

Sabido es que es que no se concibe el delito de omisión son el quebrantamiento de una norma que ordena realizar una actividad o manifestar la voluntad en forma verczy completa12e6.

El objeto concreto de la omisión viene constituido por declaraciones que deberían constar en el documento, por ello habrá que tener en cuenta cual es el contenido concreto que ha de figurar en el documento para admitir la existencia de esta modalidad típica12e7. Como bien apunta Gnncin CnnttzANo, se observa claramente que el sujeto puede cometer el delito de falsedad por omisión, cuando lleva a cabo una conducta dirigida a la producción del resultado lesivo para el bien jurídico. Por ello, si el notario no da fe a un acto o de una declaración que ha tenido lugar en su presencia, o si el particular no firma el contrato que ha suscrito, la no realización de estas conductas- el dar fe el firmar- en ningún modo son formas omisivas de cometer falsedad, ya que típicamente se está exigiendo que el contenido del desvalor de la acción se fundamente sobre un hacer positivo, en sentido estricto falsificar es actuar de forma que se disimule el sentido auténtico y verídico de la declaración documentall2es.

Es sabido que la validez de ciertos documentos (figuras contractuales), está supeditada a la consignación de cierta información, relevante para revestirlo de validez; en el caso de una compraventa de un bien inmueble, en el documento debe constar si esta libre o no de gravamen, si es que está saneado, por lo que si el vendedor omite hacer alusión al gravamen o embargo que se encuentra afectado el bien, estará incurso en esta modalidad de falsedad.

1296 G¡ncin oer Río, F.; Delifos contra la Fe Pública, cit., p. 51. 1297 Bnnuolr-ARr¡s Tonnes, L. y otro; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., 634-635.

1298

G¡Rcí¡ C¡Nrrzn¡¡o, M.; Falsedades documenfales, cit., p. 312.

ps.

TÍrulo XIX: Dplrros coNTRA r-R pp púsLrce

683

Así también, en un acta matrimonial, el registrador civil, está obligado a asentar el régimen patrimonial de la pareja conyugal, por lo que sino consigna que se ha pactado libremente un régimen de separación patrimonial, puede afectar la libre disposición de los cónyuges de sus bienes propios así, como afectar derechos de terceros. Mas claro aún, cuando el notario público, omite consignar el estado civil del comprador de un vehículo, siendo aquel casado, no firma su consorte, a pesar de estar sujetos al régimen de sociedad de gananciales; y lo cometerá el particular, cuando omite consignar su condición de casado, si es que coloca en el documento que tiene la condición de soltero, habrá de responder por el tipo penal de Falsedad Material, pues acá toma lugar una adulteración de un elemento esencial del documento. Puede darse la hipótesis en un contrato de arrendamiento, donde el arrendador omite consignar en el documento, que él es a su vez arrendatario del bien inmueble y, como es sabido, por las normas del derecho privado, el arrendatario sólo puede sub-arrendar el bien con el consentimiento expreso del arrendador. La otra modalidad típica -que se recoge en el artículo 429o del CP-, es

la de expedir un duplicado donde se hace constar una omisión en la declaración; impofta, la actuación de un funcionario o servidor público en el ejercicio de sus funciones, quien expide la copia de un documento público, pese a saber, que en su contenido se ha omitido consignar una información esencial

del documento público; puede ser el mismo funcionario que omitió consignar la información o un funcionario distinto, en el primer caso, somos del parecer gue si bien formalmente puede presentarse un Concurso real de delitos, sometiendo el poder punitivo del Estado, a un mínimo de racionalidad, sólo ha de responder por uno de ellos. Si quien expide la copia no está enterado de la omisión de la informa-

ción o, simplemente no está dentro de su marco competencial, verificar la validez de los documentos públicos, cuya copia se solicita, estará exento de responsabilidad penal. El objeto de esta conducta es un duplicado, esto es, otro documento igual al original, que produce los mismos efectos en el tráfico que éste primero. Para que esto sea factible es necesario que, cuando se trate de documento público, el duplicado este compulsado por el funcionario legitimado para expedirlol2es.

1299

. P¡Reoes l¡¡re¡¡zór.r, J.; Dellfos contra la Fe Pública, cit., p. 164.

Dpn¡cso

684

pENAL

- Pnnrs

ESpECIAL:

Tovo VI

Si estamos frente a un documento privado, quien debe expedirlo es el titular del documento, es decir, quien aparece como su autor, como su formador; no cualquier fotocopia, entonces, ingresa al ámbito de protección de la norma. Aspecto no menos importante es que la omisión debe referir a un dato esencialdeldocumento, a una información relevante, indispensable para que el objeto documental pueda estar revestido de validez y, así poder generar efectos probatorios; la fecha de nacimiento, el estado civil, el saneamiento del bien, la condición de co-propietario del bien, etc., son datos a saber que pueden influir en consecuencias jurídicas concretas. Como señala QutNreRo OLtvnREs, acoger la función probatoria es la simple expresión de hechos cuya significaciÓn depende de que la realidad que afirman pueda eventualmente invocarse en prueba de cualquier pretensión13oo.

Si lo que se omite es información concerniente al lugar del nacimiento del sucribiente de un contrato de donación, no estamos frente a una omisión jurídico-penalmente relevante.

3.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

En lo que respecta a la primera modalidad del injusto típico, la perfecse adquiere cuando al autor omite consignar la información (dadelictiva ción tos esenciales) al documento público y/o privado, sin necesidad de verificar que el ingreso de dicho documento en el tráfico jurídico, pueda provocar un perjuicio alderecho subjetivo de un tercero.

Consiste en un delito de naturaleza formal, por lo que no al ser una modalidad omisiva no puede admitirse un delito tentado1301. En lo que a la segunda modalidad refiere, ésta adquiere perfección delictiva, cuando el agente logra expedir un duplicado (copia) de un documento

(público o privado), donde se hace constar una omisión en la declaración. Siendo así, no resulta procedente la admisión de un delito tentado. Omitir un dato no esencial del documento, del cual no está supeditada su validez, estaríamos ante un delito de imposible realización típica.

13OO Qur¡¡reRo Ouvanes. G.; Las falsedades documentales

y la evolución del

positivo español, cit., P. 87.

1301 Así, Pnneoes

lnr¡¡¡zó¡1, J.; Dellfos contra la Fe Pública, cit., p. '165.

Derecho

TÍrulo XIX:

4.

DEr-rros coNTRA

L¡ r¡, púaLrcR

685

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La acriminación de estas figuras delictivas, está condicionada al dolo del agente; conciencia y voluntad de realización típica; el autor omite declarar cierta información en el documento (público y/o privado), sabiendo que estaba obligado a consignarla. El aspecto cognitivo del dolo ha de comprender todos los elementos constitutivos del tipo penal; de modo, que el autor, ha de saber que se está omitiendo información de exigible consignación y que este documento es público o privado. Si se manifiesta un error en este último elemento, al igual concurre la responsabilidad penal, pues la descripción típica recoge ambas tipologías documentales. Es de advertirse, que aparte del dolo, se exigiría la concurrencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, en cuanto a la finalidad ulterior de dar origen a un hecho o a una obligación a través de la materialización típica13o2. SUPRESIÓN, DESTRUCCIÓN O OCULTAMIENTO DE DOCUMENTOS

Art. 430.- "El que suprime, d.esnwye u oculta un dncurnento, en tod.o o en parte de modn que pued.a reswltar perjuicio para otro, serd' reprirnido nn la pena señ.alad.a en los artículns 427 y 428, según sea el cñs0".

I.

CONCEPTOS PRELIMINARES

La política criminal del Estado, es esencialmente contemplativa, en cuanto a un proceder valorativo, acogiendo todas aquellas realidades sociales, susceptibles de lesionar o de poner en peligro un bien jurídico -penalmente tutelado-, a tal efecto, ha de cerrar todo espacio de impunidad, incriminando con pena todo conducta tendiente a perturbar al correcto funcionamiento de los intereses jurídicos. Como se sostuvo, la justificación de penalizar las falsedades documentales, pasa por reconocer que el tráfico jurídico haya de garantizar que los documentos sean portadores de sus características esenciales, en cuanto a la posibilidad de que generen las consecuencias jurídico-sociales que se esperan de ella; de ahí se habla de la confiabilidad del colectivo hacia su validez, legitimidad y genuinidad, en cuanto a un interés jurídico de orden supra-individual, pero, la sustantividad material de estos injustos tiene que

1302 Vide, al respecto, GeRci¡ oEr- Río, F.; Dellfos contra la Fe Pública, cit., p. 52.

DpnscFro pENAL - Pnnrs ESpEcTAL: Torvlo

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VI

ver con un aspecto funcional del documento en el tráfico jurídico: de perpetuidad, de garantía y de eficacia probatoria.

Advertimos, como dichas propiedades funcionales del documento, pueden verse afectadas cuando el agente elabora total y/o parcialmente un documento falso o adultera sus elementos esenciales o, cuando inserta o hace insertar declaraciones falsas en un documento público. En definitiva, al suprimirse, destruirse o ocultarse un documenfg no afecta ni la autenticidad ni la legitimidad del documento, sino mas bien, su función probatoria, pues su titular se ve privado de poder emplearlo en concretas relaciones socio-jurídicas. En las falsedades por destrucción, supresión o ocultamiento de documento, (...), no se realiza acción alguna delfalsario sobre eltexto en su sentido representativo o de sentido, el cual se mantiene intacto en su formación

de

origen13o3.

Dicho lo anterior, mediando la materialización típica de este injusto, el agente no pretende alterar algún elemento esencialdel documento nitampoco agregar datos que no corresponden con la realidad de las cosas, simplemente ejecuta una acción dirigida a evitar que sus titulares puedan emplearlo en el tráfico jurídico.

Entonces, la materialidad típica de este injusto, no se asemeja a las figuras delictivas restantes, en la medida que la acción da lugar a la inutilización, a la destrucción del documento, a impedir que pueda ser empleado en el tráfico jurídicol3oa, con ello se afecta la garantía que subyace en los actos jurídicos allí contenidos. En estos casos se actúa con el propósito de evitar que la representación de sentido deldocumento cumpla su función de medio de prueba, pues la destrucción, sustracción u ocultamiento del soporte indirectamente excluye la imagen o representación auténticas del tráfico jurídico, con la afectación de su función probatoria en el mismo1305. En opinión de Sor-en, este hecho muestra, en efecto, que las falsedades documentales son castigadas, en realidad, porque determinan un falso juicio en aquel que se sirve del documento. En estos casos, podría decirse que toda la falsedad se traduce en ese falso juicio, y por eso puede afirmarse que, en cierto sentido, este hecho constituye una figura intermedia entre la falsedad material y la ideológica; con la particularidad que el objeto material

1303 ConneooR Pnnoo, M.; Falsedad documental:..., cit., p.459. 1304 Así, P¡neoes lHr¡¡¡zóN, J.; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 167. 1305 ConReoon P¡noo, M.; Falsedad documental:..., cit., p. 461.

TÍrulo XIX: Deuros coNTRA La rs púsLlcn

687

puede ser tanto un documento público como un documento privado1306. Acá lo de que se desaparece es la fuente de verdad conformada por el documento que se suprime13o7. Lo falso vendría a radicarse, por tanto, en eljuicio erróneo que la imposibilidad de considerar el contenido del documento suprimido puede generar: la supresión es la vía tendiente a conseguir que no se acepte como verdadero lo que en realidad lo es, y ese modo el concepto propio de falsedad se introduce en lo típico de esa conducta1308.

Es la que CnnRRRR definió como falsificación por supresiÓn, la que se tiene cuando un documento verdadero no es alterado, sino sustraído, escondido o destruido dolosamente para ocultar la verdad en daño de otro.

2. a.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

Conforme se desprende de la redacción literal del artículo 4300 del CP, tenemos que autor de este injusto puede ser cualquier persona, no se exige una cualidad especial de carácter funcional; por tales motivos, puede serlo tanto el particular como elfuncionario público. lnclusive puede atribuirse responsabilidad penal al formante del documento, v.gr., quien obligado a presentar en juicio un documento no lo hace, al haberlo destruido y/o ocultado.

Si son dos los individuos, que se reparten las tareas, en cuanto a la supresión de cada uno de los elementos esenciales del documento, podrán ser reputados como co-autores, siempre que en aquellos concurran todos los elementos subjetivos exigidos en eltipo penal. Todos aquellos que no ejecuten materialmente la acción, pero, proporcionen una contribución necesaria, para que el protagonista principal pueda suprimir o destruir el documento, habrán de responder a título de participación delictiva (complicidad). Si quien ejecuta formalmente la acción típica, obra con ceguera sobre los hechos, con error de tipo, instrumentalizado por el hombre de atrás, quien pretende impedir que el documento sea empleado en eltráfico jurídico, dará lugar a una Autoría Mediata.

1306 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.345. 1307 Cnrus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.453. 1308 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p 454.

Denpcgo pENAL - Pnnrp ESpEctAL: Tor'ro

b.

VI

Sujeto pasivo

En principio es el colectivo, que se ve defraudado con la acción que ejecuta el autor, al destruir o suprimir el documento, sin embargo, pooian identificarse víctimas -directamente afectadas, merced a la impoJibilidad de que el documento sea usado en concretas relaciones socio-jurídicas.

c.

Modalidad típica

cuestión importante a saber, es que si bien la materialidad típica, recae en principio sobre el soporte documental, -sobre todo en la acción de

destruir-, en esencia son los elementos esenciales de aquel que se ven afec_ tados en su integridad, en el sentido de que se ve comprometido los elemen_ tos que revisten de validez y eficacia probatoria del documento. Es decir, el soporte material dañado, es el medio por el cual se vale del agente para neutralizar las funciones esenciales del documento.

A lo dicho, cabe agregar que la materialidad típica debe recaer sobre un documento revestido de autenticidad, es decir, con aptitud y/o idoneidad para generar efectos probatorios con su empleo en el tráfico jurídicorsog. La presente incriminación, como expresa solEn, es aplicable en la medida en que se hace desaparecer la base deljuicio determinado por el documento. Para comprender la esencia de esta figura no debe repararse, pues, en la materialidad delpapeldestruido, sino en el hecho de haberse suprimido una fuente de verdad que tenía carácter documental. En consecuencia, no basta la destrucción de una copia substituible de una escritura públicar¡ro.

conforme lo anotado, es de verse, que la configuración de este injusto de falsedad material, requiere verificar que no pueda obtenerse fuente álgu-

na documental, de la cual pueda extraerse la información que se requiere para probar un determinado hecho jurídico y social; siendo así, si es que se destruyo una copia, pero queda la matriz, no podrá observase la afirmación de la tipicidad objetiva, pero ello dependerá también de las posibilidades reales de poder obtener esa otra fuente documental. Primer verbo a analizar es el referido a la <supresión total y/o parcial del-documento>; suprimir en principio, significa borrar, hacer desaparecer algún elemento esencial del documento, que precisamente resulta imprescindible para poder garantizar sus efectos probatorios en el tráflco jurídico. 1309 Asf, Cneus, C.i Derecho penat. parte Especiat, T. ll, cit., p.454. 1310 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 345.

TÍrur-o XIX: Delnos coNrRA I-e re púeltca

689

Suprimir, es hacer cesar, hacer desaparecer. Un documento se suprime cuando se le hace desaparecer materialmente como documento. El agente actúa a fin de querer que el documento no cumpla sus efectos jurídicos, se le priva a una persona del docume¡f91311.

En la doctrina se apunta que un documento se suprime cuando se lo hace desaparecer materialmente o como documento. Lo primero ocurre cuando la acción recae sobre la materialidad misma. Lo segundo cuando se obra sobre el contenido, de modo que resulte inútil como tal documento, por ejemplo, haciéndolo ilegible, en su totalidad o en partes que impiden entenderlo en su sentido específico1312. En tal caso no puede ya advertirse por los terceros de la vida social la aptitud probatoria para eltráfico, dado que la materia transformada no resulta

idónea para servir de medio de prueba, pues aunque permanece a la vista de los agentes deltráfico el sentido representativo ya no puede ser comprendido por los demás1313.

Para establecer si un hecho constituye supresión, debe tomarse en cuenta la posibilidad de que el documento desempeñe oportunamente su es-' pecífica función probatoria: el autor debe haber procedido rerum non appareat1314.

Conforme lo anotado, se presenta la materialidad típica de sustracción, cuando quien tiene la obligación de presentar el documento ante las autoridades (judiciales y/o administrativas), no lo hace, neutralizándose las funciones probatorias de aquel. Habrá supresión, escribe Solen, además en los casos de substracción, en aquellas situaciones en las cuales el dueño o poseedor de un documento tiene el deber jurídico de conservarlo y preseniarlo en determinado momento o ante determinada persona o autoridad131s. No debe perderse de vista, que las acciones de supresón y de des' trucción, se encuentran íntimamente relacionadas, en el sentido, de que la supresión totat det documento, puede significar a la larga su desfrucciÓn, con to que podría presentarse una supetposiciÓn de /as modalidades fíplcas; (.. . ) la supresión de un documento es algo negativo que resulta de un hacer, que también puede consistir en su destrucción1316.

1311 P¡Reoes lNr¡NzóN, J.; Delifos contra la Fe Pública, c¡t., p. 168' 1312 FoHrAn Bnr-esrne, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 985' 1313 CoRneooR Pnnoo, M.; Falsedad documental:..., cit.' p. 463. 1314 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 346. 1315 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 346' 1316 ForrA¡¡ B¡r-esrn¡, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit.' p. 985.

690

DEnEcHo pENAL - Pnnrs ESpEcIAL: Tot'..ro

VI

Mediando la acción material de supresión {ue ha de recaer sobre sus elementos esenciales-, el documento ha de perder sus funciones de garantía

y de probática, al neutralizar su intrínseca validez; por ejemplo, cuando se suprime el nombre del comprador del bien o el tenor del documento, donde se hace alusión al objeto del contrato. Se dice también, que mediante la acción de supreslon, toma lugar una actividad de desaparición del documento, en el sentido de que el autor no lo presenta ante las autoridades, en un procedimiento iudicial y/o administrativo, pese a estar obligado a elloi (...) por eso a esa acción típica puede corresponder una comisión por omisión (el caso de quien no presenta el documento cuando está obligado a hacerlo)1317.

Conforme lo anotado, se asimilaría la acción de supresiÓn con el hurto, cuando se produce una sustracciÓn del objeto material. Entiéndase esa expresión en un sentido vulgar y amplio, no en sentido técnico, porque aquí la acción interesa solamente en la medida que priva a una persona de algo dotado de poder simbólico o representativo, y no en cuanto el sujeto Se apodera del papel1318. Cuando la supresión es total, por eiemplo se borran fodos /os elemendel documento, eltenor, la fecha y la firma del declaran, queesencrales fos dando íntegro el soporte lo contiene, pero cuando la supresión es entendida como su desaparición, prácticamenfe se obvie el mismo resultado de una destrucción total del documentol3l e. La supresión parcial, por su parte, significa únicamente el borrado y/o dejar ilegible uno de los elemento esenciales del documento.

Puede presentarse un entrecruzamiento normativo, entre la falsedad material por adulteración, con la supresión de alguna parte esencial del documento; a tal efecto, debe anotarse que en el primero de las mencionadas, el agente no sólo suprime -por ejemplo la fecha o el nombre del titular-, sino que consigna un dato irreal, inveraz, a fin de emplearlo luego en el tráfico jurídico; en cambio, en la falsedad documental por supresiÓn, la materialidad típica se timita at bonado del nombre o de la fecha u otro elemento esencial del documento, acá no se consigna un elemento aieno a la realidad de las cosas, esfo es, no se tiene la deliberada finalidad de otorgar al documento una representatividad probatoria distinta a la declarada por su titular; máxime en la modalidad de destrucción lo que el autor pretende es desaparecer por

1317 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.455. 1318 Sor-en, S., Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 346. '1319 Así, Gencí¡ oel Rio, F.; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 553.

TÍrulo XIX: Dsuros

coNTRA La

r¡ púelrce

691

completo todo rasgo del documento; podría decirse, que en la hipótesis de la supresión aun se esfá en la posibilidad de reconfeccionar el documento, en cambio, en la acción de destrucción ya elobjeto documental se encuentra definitivamente imposibilitado de reconfeccionase, en tanto, su integridad ha sido completamente dañada. Por su amplitud, anota Cneus, la supresión -que un orden general vendría constituir el resultado requerido en el tipo- puede funcionar subsidiariamente respecto de la destrucción; por ejemplo, el imputado de haber destruido el documento cuando no se acreditó con certeza esa actividad, puede ser alcanzado típicamente como autor de supresión si, teniendo la obligación de hacerlo, no lo presentó oportunamente al serle requerido1320.

En la doctrina colombiana, se sostiene que en el caso del borrado toparcial tal o debe admitirse falsificación material ya que el falsario sí realiza la acción sobre la parte intelectiva del documento, sin afectar la existencia

del soporte en forma directa que perdura como materia, en tanto que en la hipótesis de destrucción, supresión o ocultamiento, el falsario realiza la acción contra el soporte material directamente, sin la pretensión inmediata de modificar el contenido declarativo o representativo, aunque sí deba tener el sentido de afectar la función probatoria del documento en el tráfico. En efecto, la destrucción, el ocultamiento o la supresión del soporte documental imposibilita que la prueba documental pueda cumplir la función probatoria que le corresponde en el ttáfico13211322.

Atendiendo, pues, a la a la típica autonomía de ambas conductas, se dice que suprime el documento el que hace imposible su utilización en la oportunidad en que debe ser utilizado, cuando, estando legalmente en su poder tiene la obligación de hacerlo, colocándolo en lugares donde no puede ser localizado, etcétera. Lo destruye el que lo rompe, borra su escritura o la inutiliza de tal modo que el documento deja de revelar el tenor que contenía1323.

La segunda modalidad típica hace alusión a , ello implica colocarlo a buen recaudo, ubicarlo en un lugar que no pueda ser localizado por los sujetos interesados en emplearlo en el tráfico jurídico o simplemente, no entregarlo a quien legalmente tiene el derecho de tenerlo en su poder, aunque de todas maneras se encuentra fuera del alcance de quien lo requiere, acá no se suprime, borra o hace inelegible los elementos esenciales deldo-

1320 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.455. 1321 CoRReoon P¡noo, M.; Falsedad documental:..., cit., p.459. 1322 Vide, al respecto, Peneoes lNr¡¡lzó¡¡, J.; Dellfos contra la Fe Pública, cit. 168. 1323 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 455.

D¡Recuo pENAL - Pnnr¡

692

ESpEcTAL: Torr¡o

VI

cumento, sino que lo mantiene fuera de la vista de quien tiene la necesidad de utilizarlo. Por consiguiente, la acción de ocultación sólo tendrá relevancia jurídico-penal, cuando quien lo tiene en su poder, no lo entrega en la oportunidad que la ley lo exige así, por ejemplo, cuando en un proceso judicial por otorgamiento de escritura pública, así lo demanda la autoridad judicial. Jurídicamente el ocultamiento no es esconder, en sentido semántico, la prueba sino el sustraerla al uso del tráfico que potencialmente puede basarse en la misma por parte de tercerosl324. El ejemplo (...) lo demuestra: la persona A, asediada por su acreedor, puede que le entreguen la letra de cambio vencida para pagarla, y en vez de hacerlo la toma en su poder y se la lleva consigo. Si bien se conoce donde está el título valor, éste no puede cumplir la función probatoria que le es propia13zs. Resulta importante, la acotación que se hace en la doctrina, cuando se menciona que en la ocultación toma lugar una realidad distinta a la que aparece en las acciones de supresión o de destrucción, en tanto la existencia física del documento no se ve alterada o afectada, por lo que aún puede haber oportunidad, que quien lo tiene en su poder lo haga visible ante quien lo requiere legalmente1326. <<destruir>>, lo que importa la desaparición alterándose su propia esencia y/o dejarlo en añicos, documental, del objeto material es objeto de una total modificación, configuración, su estructuración pueda ser reconfeccionado. Equivale a desinimpidiendo que el documento tegrar lo que estaba unido por la naturaleza o por artificio humano1327.

Tercera modalidad típica es

Destruir total o parcialmente un documento es o bien hacerlo desaparecer deltodo, de manera que no exista mas (quemarlo, borrarlo totalmente) o bien romperlo, de manera que los trazos restantes carezcan de significado o adquieran uno diferente del que tenían antes de la acción destructival328.

Si bien mediante la maierialidad típica de destruir lo que toma lugar es el dañado del soporte documental, lo que pretende el agente en realidad, es hacer desaparecer los elemenfos esenciales del documento; por lo que

1324

Para Genci¡

oer-

Rfo, tratándose del ocultamiento de parte o la totalidad de un documento,

consideramos que el legislador ha tipificado un delito que de manera indirecta afecta al bien jurídico fe pública; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 53; no es tanto así, pues como se ha dicho, al colocarlo fuera de la custodia de sus titulares, se impide que despliegue sus efectos probatorios.

1325 CoRReoon Penoo, M.; Falsedad documental:..., cit., p. 463. 1326 Así, Genci¡ oel Rio, F.; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 55. 1327 Ganci¡ oel Rio, F.; Deliúos contra la Fe Pública, cit., p. 55. 1328 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 347.

TÍrwo XIX: D¡lnos

coNrRA r-¡ pB

púslrc¡

693

será parcial, cuando lo que hace es romper la parte del papel donde consta la firma deltitular del derecho.

La acción sobre el medio físico en que aparece fijado el tenor del documento, para deshacerlo como materia, lleva consecuencialmente a que el contenido de representación siga la suerte de la destrucción de su continente, perdiéndose la función probatoria en eltráficol32e. El documento se destruye cuando se da fin a su existencia material total o parcialmente. Lo mismo que para la acción de suprimir, la destrucción parcial debe incidir en el contenido específico del documento1330. Las maneras de destruir pueden ser diversas, echar al fuego, romperlo pedazos, a son ejemplos de destruirl331. Cuando la destrucción es parcial, puede tratarse de un documento que comprende varios folios, justamente el autor, destruye aquelfolio, que contiene su obligación pecuniaria frente a su acreedor. La destrucción parcial en su sentido materialtodavía no constituye de-

lito de falsedad por destrucción si el documento mantiene o preserva, no obstante, la función de medio de prueba que viene cumpliendo desde su introducción altráfico, ante el hecho evidente de que su aptitud probatoria no se afecta, y por lo mismo todavía puede servir de prueba1332. Sin embargo, si aquella destrucción tiende a hacer desaparecer de la materialidad documental un elemento esencial de aquel, si perderá su función probatoria.

En la destrucción parcial no se altera la representatividad del documento, se la hace desaparecer; ella por tanto, ocurrirá cuando pese a ser parcial, la destrucción sea de tal magnitud que no permita conocer el tenor que el documento contenía1333.

3.

EL (PERJUICIO>

El legislador en la redacción normativa del artículo 430o del CP, ha sometido y/o condicionado la punición de la conducta, a una circunstancia que se integra en la estructuración típica de la figura, cuando se dice que: el ocultamiento, supresión o destrucción del documento, total o parcial, de modo que pueda resultar perjuicio para ofro; esto quiere decir, que no basta 1329 ConneooR P¡noo, M.; Falsedad documental:..., cit., p. 462. 1330 FoHrÁN BelEsrnn, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 895 1331 PeReoes lHra¡¡zór.r, J.; Delifos contra la Fe Pública, cit., p. 168. 1332 CoRReoon Pnnoo, M.; Falsedad documental:.., cit., p. 462. 1333 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 456.

694

Dpnpcso pENAL - Pnnr¡

ESpEcTAL:

Tor,¡o

VI

para que se cumpla la tipicidad penal, con que elagente realice cualesquiera de las modalidades típicas que hemos tenido oportunidad de analizar, sino que dichas materialidades del injusto, han de ser idóneas y/o aptas para poder provocar un perjuicio al derecho subjetivo de un tercero133a. Siguiendo el orden sistematizador de las conductas de falsedad documental, hemos observado, que la necesidad y el merecimiento de pena, en los casos de los artículos 427o y 4280 del CP, estaban condicionados al que el ingreso y empleo del documento en el tráfico jurídico, pueda producir un perjuicio al derecho de un tercero; con dicho añadido, lo que se hace es dotar al comportamiento de un suficiente contenido material del injusto, al margen de que a nuestro entender, ello importa una condición objetiva de punibilidad. En cuanto al articulado -en examen se refiere-, advertimos que frjar la posibilidad de causar un perjuicio, no sólo tiene que ver con el principio de lesividad, que sostiene la legitimidad de la intervención del Derecho penal, sino también ligado a las funciones esenciales del documento: de perpetuidad, de garantía y de eficacia probatoria;sobre todo este último, ha de verse afectado, cuando el agente ejecuta la materialidad de las acciones de suprimir, ocultar y/o destruir, donde puede aparecer la potencialidad lesiva, que el legislador ha fijado, como complemento del disvalor de la acción, configurando un delito de peligro concretolss,; esto es, ha de verificarse en la situación específica, que la supresión o destrucción del documento (público o privado), colocó en una verdadera situación de peligro de lesión al derecho subjetivo de un tercero, ello podrá verificarse, cuando por ejemplo, el agente es requerido por la administración de justicia para que presente el contrato de compraventa que suscribió con el agraviado o, cuando en un Proceso Penal, se le insta al procesado a presentar ante la autoridad competente, el documento donde consta la transferencia de las acciones de la empresa a su favor.

En estas hipótesis de los tipos se afecta directamente la función de perpetuación de los la representación documentada, y es consecuencia indispensable que la aptitud probatoria quede eliminada por la transformación de la materia continente del documento, si dicha aptitud de prueba se preserva para el tráflco1336. La posibilidad de causar un perjuicio ha de ser medido conforme un doble baremo a saber: -primero, conforme lo idoneidad y/o potencialidad de

1334 1335

Para Gencín oel Rio, el perjuicio es un elemento de integración típica de carácter excepcional en el ordenamiento general de los tipos penales; Delitos contra La Fe Públ¡ca, cit., p. 60. Para P¡neoes lrraNzóH, se trata de una condición objetiva de punibilidad: Delitos contra

la Fe Pública, cit., ps. 170-171.

1336

ConReoon Prnoo, M.; Falsedad documental:..., cit.,

p.464.

TÍrulo XIX: Dsuros

coNTRA r-¡, p¡

púslrca

695

la acción típica, para alterar y/o desintegrar los elementos esenciales del documento y, segundo, en lo que respecta a una situación concreta, donde el documento debe ser empleado como medio de prueba en una situación específica. Dicho lo anterior, no se presentará la posibilidad de causar un perjuicio, cuando la supresión ha recaído sobre un elemento no esencial del documento o cuando la destrucción ha recaído sobre la copia del documento, contándose con la matriz de aquel. Sin embargo, la destrucción o supresión del documento será típica, cuando la copia sea el único testimonio de un documento original destruido o desaparecido por causas extrañas al agente1337.

En resumidas cuentas, el delito en cuestión, es de peligro concreto, por lo que a efectos de realización típica, no se requiere acreditar la efectiva causación de dicho perjuicio en el derecho subjetivo de un tercero, sino verificar su potencialidad lesiva, desde una perspectiva ex -ante y ex - post.

4.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva de las figuras delictivas comprendidas en el artículo 4300 del CP, ha de analizarse por separado, pues es de verse que cada una de ellas cuenta con una naturaleza jurídica particularizada.

En la modalidad típica de la supresión, la perfección delictiva toma lugar, cuando el agente logra suprimir un elemento esencial del documento o en su defecto, cuando el agente -estando obligado a hacerlo-, no presenta el documento ante la autoridad competente en su debida oportunidad. A ello debe añadirse, que dicha acción ha de ser idónea y/o apta para poder producir un perjuicio al derecho de un tercero, mas no debe acreditarse su efectiva causación 338. 1

Pueden advertirse actos anteriores, que puedan dar inicio a la ejecución típica, que el agente sea sorprendido en circunstancias en que pretende emprender la acción de supresión de una parte esencial del documento, empero, al tratarse de un delito de peligro, nuestra posición es de rechazar el delito tentadol33s 1340. En la tipología delictiva de ocultación, la perfección delictiva se alcanza cuando el agente llega a poner a bien recaudo el documento o cuando no lo

1337 Cneus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.45 1338 Así, G¡ncÍa oer- Rio, F.; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 58. 1339 Así, For.lrÁru BeLrsrnn, Q., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.986. 1340 De posición contraria, Pnneoes lrr¡¡¡zóN, J.; Delifos contra la Fe Pública, cit., p. '170.

Dsn¡cso

pENAL

- P¡.nrs

ESpEcTAL:

Totr¡o

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entrega, a quien legalmente lo requiere; siempre que cumpla con la posibilidad de poder producir un perjuicio al derecho subjetivo de un tercero. Siendo así, conductas de esta naturaleza, no parecen admitir la procedencia de un delito tentado. En cuanto a la modalidad típica de destrucción, la perfección delictiva toma lugar cuando el objeto documental es eliminado en su integridad estructural, cuando desaparecen sus elementos esenciales; cuando el agente rompe, prende fuego o lo parte en pedacitos, haciendo de aquel un objeto impropio para generar su funcionalidad probatoria.

Se podría decir, que cuando el agente no emplea los medios idóneos para su destrucción o cuando es impedido por un tercero de exteriorizar la materialidad delictiva, sería reputado como delito tentado;empero, siguiendo con la línea argumental esbozada, hemos de negar dicha posibilidad. Hay que atender, que para que se haya consumado el delito, la destrucción o la supresión tienen que concretar el resultado de la desaparición del tenor del documento: es decir, haber anulado completamente su representatividadl34l.

5.

TIPO SUBJETIVO DEL ¡NJUSTO

La incriminación de todas las modalidades típicas, comprendidas en el enunciado normativo del artículo 430o del CP, únicamente resulta penadas a título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica. El agente dirige su conducta, a suprimir, ocultar o destruir un documento, sabiendo que con dicha materialidad conductiva esta neutralizando las funciones de perpetuidad y de eficacia probatoria del documento (público o privado). El elemento cognitivo del dolo ha de comprender todos los elementos constitutivos deltipo penal; de que se esta suprimiendo, destruyendo o ocultando u documento (público o privado), y que mediando dichas acciones, se está generando un daño potencial de lesión hacia el derecho sujetivo de un tercero.

El conocimiento del sujeto activo debe abarcar esa posibilidad y su voluntad conducirlo a seguir con el plan delictiva a pesar de tal saberls2. Aparte del dolo, no se exige la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente.

1341 1342

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.460 G¡Rcin oer Río, F.; Delifos contra la Fe Pública, cit., p. 56.

tt

TÍru-o XIX: Dplrros

coNTRA Le re púBr-rca

697

EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO MÉDICO FALSO

4ft. 431.- "El médico que, rnalicinsarnente, expide un certifcadn falso

res[,ecto n la existencia o no existencia, presente o pnsada, de enfer"rned.a^d.es flsicns o mnntoles, será reprimido con pena privatipa de liberta.d. n0 lnaynr

de tres años e inhabiütación de uno a dos años confarm¿ nl artícwh 36, incisos

I y 2.

Cuandn se haya dadn lo falsa certif.caciin con el objeto que se ad.rnita o inteme a, una, persznñ. en il.n hospitnl para enfermos ru.entales, la pena serri prbativn d¿ libertad no m.¿nor d¿ *es ni mayor de seis años e inhabilitación d¿ d.os a cuatro años confonne al artícul.o 3ó, incisos I y 2.

El que haga

uso malicinso

fu la cmif.cnc'ilin, según el caso d.e que se trnte,

será reprirnida can Las mi.smas penas privativas d¿ libertad.".

,1.

CONCEPTOS PRELIMINARES

Toda actividad científica, técnica y profesional debe estar al servic¡o del hombre, en el sent¡do de procurar siempre su bienestar; el desarrollo socio-económico que alcanzando la humanidad en el umbraldeltercer milenio, es merced a los avances tecnológicos y científicos, cuyos protagonistas son los individuos que se dedican por entero a descubrir e ¡nventar aquellos instrumentos y/o elementos que sean necesarios para lograr una vida de alta calidad, de ahí, que la orientación axiológica es la que guía el proceder de todos aquellos que se dedican a cualesquier ámbito de la ciencia.

Siguiendo el hilo de la argumentación, debe precisarse que la medicina no se escapa de la afirmación esbozada, de que los hombres y mujeres que ejercen esta noble y humana profesión, tienen como fin esencial: la preservación de una salud de calidad en los miembros de la población, a tal efecto, han de agotar todos los esfuezos posibles en la curación de las enfermedades que agobian a ciertos sectores de la población, máxime, hoy se habla de una medicina preventiva, de establecer procedimientos encaminados a evitar la formación de males y enfermedades en los comunitarios. Siempre se habla de ese juramento hipocrático, de que el médico tiene por objetivo principalen su tarea profesional la defensa de la vida humana.

A lo dicho, se advierte claramente un contenido ético, deóntico, de que los médicos, los galenos, los profesionales de la salud han de sujetar su actuación los parámetros y contornos previstos en la Ley y, sobre todo, a los Códigos de ética de la medicina, los cuales pueden verse pervertidos y/o afectados, cuando el profesional de la salud atenta contra los valores que guían su actuación profesional. Dicho lo anterior, tenemos que los profesionales, -encargados legalmente de diagnosticar males y enfermedades-, son precisamente los médi-

698

DERpcso pENAL - Penre ESpECIAL: Tovto

VI

cos, quienes a partir de sus conocimientos especiales de la materia, están en posibilidad de establecer cuál es la enfermedad que aqueja a su paciente, no

sólo para fijar así el tratamiento y/o medicinas adecuadas para su curación, sino también para certificar dicho diagnóstico en el certificado correspondiente; esto quiere decir, que la certificación de la enfermedad por parte del

galeno, del profesional de la salud, permite al enfermo, emplearlo en una serie de circunstancias, como por ejemplo, justificar su ausencia en el centro de labores, para solicitar una pensión y/o jubilaciÓn adelantada por incapacidad, para peticionar una indemnización por daños y perjuicios, cuando ha sido objeto de una afectación atribuible a otra persona, para la obtención de un seguro de vida, etc. Es decir, la certificación médica, que da constancia Sobre la existencia o no existencia de una enfermedad, puede ser empleado por su portador para una serie de cosas, que pueden dar origen a una serie de derechos y/o obligaciones, por lo que la veracidad de su contenido ha de ser garantizado, amén de que no se produzcan fraudes a través de su ilícita utilización. Conforme lo anotado, el galeno está obligado a asentar la verdad sobre la situación médica de su paciente en el certificado, siendo que la información que allí asienta, al ser revestida de autenticidad, genera presunción de veracidad acerca de su contenido. Siendo así, la realidad demuestra, que no son pocos los médicos, que

contravienen los principios que sostienen la actividad médica, al incurrir en prácticas que no se condicen con los lineamientos profesionales -antes anotados-, al faltar a la verdad en los certificados médicos que elaboran, al consignar enfermedades inexistentes en sus pacientes o haciendo pasar como Sanos a personas que padecen de ciertos males. Dicho proceder conductivo, parece trascender un plano estrictamente ético social, al generar una alarma social generalizada, lo que permite legitimar la intervención del Derecho penal, que se manifiesta en la tipificación penal regulada en el artículo 431o del CP. Observando en rigor la redacción normativa de la conducta delictiva, se diría que el bien jurídico protegido, desde una plataforma colectiva sería la

fe pública, en cuanto a la confiabilidad de la sociedad sobre la veracidad de los certificados médicos que expiden los profesionales de la salud; mas de forma concreta, las funciones esenciales del documento cuando ¡ngresa al tráfico jurídico, en cuanto a la perpetuidad y a la eficacia probatoria, que sólo puede advertirse en el caso de la tercera modalidad del injusto, pues sobre todo, en la primera modalidad, no se ha previsto el empleo del documento como una condic¡ón de punición. Mientras que en la segunda modalidad del injusto, si bien no se ha contemplado de forma literal, que debe emplearse el certificado médico, ello se da por descontado, pues la intención del agen-

TÍrulo XIX:

DEr-rros coNrRA r-¡, rs púBLrc¿

699

te, es que se admita o interna a una persona en un hospital para enfermos mentales, entonces, para que pueda concretizarse dicho ingreso se requiere necesariamente utilizar eldocumento, empero, ello no ha sido previsto como elemento de tipicidad objetiva, sino como elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente. Analizando lo sostenido, vemos que la primera modalidad del injusto, -la básica-, se aleja de la sustantividad material de los injustos de falsedad material, al no exigirse como presupuesto de punición, que el certificado médico deba ser empleado en el tráfico jurídico y así poder provocar un perjuicio al derecho subjetivo de un tercero, lo cual no puede deducirse de la tercera modalidad, pues la consumación de la primera tipología del injusto, se produce de forma totalmente independiente. Por consiguiente, la perfección delictiva de la primera modalidad, toma lugar con la mera expedición del certificado médico, convirtiéndolo en un delito formal, despojado en principio de una suficiente sustantividad material. Aspecto, que sí se prevé en la legislación penal argentina, como se describe líneas adelante13a3. En cambio, para Soren, el médico que da un certificado falso... da forma de verdad a una mentira, que aun es el caso de no presentar la posibilidad de un perjuicio, pues mas ordinariamente puede darse en beneficio de alguna persona, importa una grave violación de sus deberes profesionalesl3a; lo que es objeto de incriminación no es propiamente la infracción de los deberes funcionales ni la verdad como principio, sino que deberían ser las funciones esenciales que despliega el documento en el tráflco jurídico, respetando así, la homogeneidad y sistematización de los delitos de falsedad documental. Es de verse, que el certificado médico no es un documento público, lo que lo alejaría de la estructura materialde los delitos de Falsedad ideológica, sin embargo, es la relevancia e importancia que dicho documento despliega en el tráfico jurídico, lo que ha determinado que el legislador le otorgue una cualidad equivalente y, así proceder a su penalización en la cobertura normativa del articulado en análisis.

Estamos en presencia de falsedades ideológicas que se cometen en documento privado, lo cual constituye una excepción al principio general sobre la comisión de aquella forma de falsedadl345.

La falsedad del certificado es, en efecto, ideológica, ya que el documento en su materialidad es auténtico; lo mentido es lo que en él se 1343 Vide, al respecto,

For.lrÁN

B¡lesra¡,

C;

Tratado de Derecho Penal. Parte Especial,f

.

Vll, cit., p. 510.

1344 1345

Sor-en, S.;

Derecho penal argentino, T. V cit., p. 358.

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 464; Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V cit., p. 359.

DeREcFro pENAL

700

- Penre

ESpEcTAL:

Tovo VI

certifica: que alguien está o estuvo enfermo o lesionado o lo estuvo o no lo está1346.

En la legislación comparada, encontramos una figura similar en el artículo 295o del CP argentino, que dice a la letra lo siguiente:"sufrirá pena de prisión de un rnes a Lrn año, el médico que diera por escrito un certificado falso, concemiente a la existencia o inexistencia, presente o pasada, de alguna enfermedad o lesión cuando de ello resulte perjuicio. La pena será de uno a cuatro años, si el falso ce¡tificado debiera tener por consecuencia que una persona sana fuera detenida en un manicomio, lazareto u otro hospitaf'.

2. a.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

Conforme las variadas descripciones que se han glosado en los alcances normativos del artículo 431o del CP, se diría que es un delito común, sin embargo dicha afirmación ha de verse relativizada, cuando de forma expresa en el primer párrafo, se señala que elautor ha de ser un médico, una galeno, un profesional de la salud,lo que indica que el tipo penal exige una condición especial funcional en la persona del agente, incidiendo en reconocer que se trataría de un tipo penal <mixto>. Siguiendo lo dicho, tenemos que autor de la primera y segunda modalidad del injusto, sólo pueden ser perpetrados, por aquellos que cuentan con eltítulo profesional de médicos y habilitación del Colegio médico respectivo, dando lugar a una figura especial13a7, donde todos aquellos que no cuentan con dicha condición profesional, no podrán ser reputados como autores de esta infracción delictiva; en el certificado médico el galeno debe colocar su numero de inscripción de colegiatura. Aspecto en cuestión, que influye a su vez, en la posibilidad de admitir una Autoría Mediata -desde atrás-, quien no tiene la condición de médico, no puede quebrantar el deber funcional que exige la tipicidad objetiva, máxime altratarse de un deber personalísimo, por lo que inclusive otro médico no puede ser considerado autor mediato, en el sentido, de quien certifica es el otro médico, donde se supone que es aquel

quien ha realizado las pruebas necesarias y, quien a su vez ha llegado al diagnóstico de la enfermedad que padece el pacientelsE; admitir la autoría

1346 FoHrA¡¡ B¡lesrne, C.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. Vll, cit., p. 511. 1347 Así, P¡neoes lnre¡¡zór.¡, J.; Dellfos contra la Fe Pública, cit., p. 173; Peñe Cnanenn, R.; Tratado de Derecho Penal, Yol. lV, cit., p. 360; G¡ncln oel Río, F.; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 62.

1348

De posición contraria, Solea, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 359.

Tirulo XIX: D¡llros

coNTRA La ps púsI-rce

701

mediata, supondría identificar un médico que actúa bajo un Error de Tipo, lo cual es rechazable por nosotros, en tanto, como señalamos, aquel certifica un enfermedad que aquel le consta, otra cosa sería el error en la identidad del paciente. sería una total dejadez de los deberes de función, de que el médico certifique el diagnóstico elaborado por otro galeno; por tales motivos, lo que sí podría admitirse es una lnstigación, de quien convence al médico certificador, a consignar una información falsa, sobre una enfermedad inexistente o la inexistencia de una enfermedad que en realidad padece el paciente. Dicho lo anterior, la enfermera u otro, que asisten al médico y, colaboran, para que éste consigne una información falsa en el certificado médico, sólo pueden responder a título de participación delictiva (complicidad); así, quien sabiendo de que el paciente no padece de una anomalía psíquica y, aún así permite su ingreso al hospital para enfermos mentales, también los parientes que pagaron, sobornaron al médico, para que éste emita una certificación falsa.

Cuando quien emite el diagnóstico, es una persona que no cuenta con la habilitación profesional como médico, no puede responder por esta tipificación penal, pero sí lo hará por ejercicio ilegal de la profesión - artículo 363o del CP, que puede también ir en concurso con la figura de la Falsedad genérica, si es que suplanta la identidad de un médico real y verdaderol3ae. si se trata de un médico de ESSALUD u otro hospital estatal, puede configurarse también el tipo penal de Usurpación de funciones. En el caso del particular, quien hace uso de la certificación, ha de responder como autor de su propio injusto, de la modalidad delictiva contenida en el tercer párrafo del articulado en cuestión.

b.

Sujeto pasivo

Es la sociedad que se ve conmocionada, cuando el médico certifica una enfermedad inexistente o da cuenta de su no existencia, pese a padecerlo el paciente; no obstante, en elcaso de la segunda modalidad y también la tercera, pueden identificarse a perjudicados directos, como el paciente que es internado en el hospital para enfermos mentales o la institución que se ve obligada a pagar una pensión que en verdad no le corresponde al administrado.

1349 Así, Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial,

T. ll, cit., p. 469

Dsn-ecuo pENAL - Panrs ESpEcTAL:

c.

Touo VI

Modalidades típicas

Primer punto a saber, que debe concurrir en todas las modalidades del injusto, es que debe tratarse de un documento auténtico, un certificado que ha sido expedido por un médico habilitado profesionalmente en el ejercicio de sus funciones; aquel certificado médico que es adulterado por un tercero, no ingresa al ámbito de protección de la norma; como sostuvimos lo que se presenta no es una afectación a su autenticidad sino a su veracidad.

c.l. Expedición de certificado médico falso Primer punto a saber, es que protagonista de esta modalidad del injusto, sólo lo puede ser el médico -habilitado para expedir dicho certificado-, dando lugar a una figura especial. La materialidad típica debe plasmarse en un objeto documental, de forma concreta sobre un certificado, donde se hace constar la información falsa, respecto a la existencia o no existencia, presente o pasada de enfermedades

fisicas o mentales. El certificado, en el sentido típico, si bien no necesita adoptar formas sacramentales, tiene que estar extendido por escrito y su tenor contener a aseveración del otorgante sobre la existencia de una enfermedad o lesión que no existe o no existió, o que son o han sido distintas de las que expreg¿1350.

En nuestro país, algunas farmacias y centros autorizados, comercializan los certificados médicos, bajo una determinada estructura documental, mas ello no obsta a que el mismo médico, utilice su propia papelería -donde estampa su nombre y número de colegiatura, para dar constancia de la enfermedad que padece el paciente.

En palabras de Cneus, no constituye certificado la historia clínica redactada por el médico para su uso personal o destinada a ser empleada dentro de un círculo profesional destinado, pero sí puede serlo la copia de ella cuando contiene falsedades y es entregada o puesta a disposición de un tercero con la firma del médico que introdujo la falsedad o de otro profesional que la conoce como tal, sin perjuicio, claro está de que en aquel primer supuesto la historia clínica reservada haya sido el medio para cometer otro delito1351.

1350 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte 1351 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte

Especial, T ll, cit., ps. 464-465. Especial, T. ll, cit., p. 465.

TÍrulo XIX: Dslnos

coNTRA La pE púet-tcn

703

Tampoco estaremos ante la figura delictiva -in examine-, cuando un médico es llamado por la instancia jurisdiccional para que emita un informe ilustrativo (pericia), sobre la salud mental del imputado, pues si en dicho proceder conductivo, se aprecia una dolosa falsedad, la tipificación penal se traslada a la figura contemplada en el artículo 4090 del CP. Cuestión importante, es que en la certificación se debe hacer alusión a <enfermedades físicas o mentales>>, lo que implica por parte del médico, que debe describir con todo detalle que clase y/o tipología de enfermedad se trata, no bastará con que señale que padece de dolores en el estomago, sino que sufre de una gastritis severa o de ulceras. Las <enfermedades físicas>, hacen alusiÓn a ciertas sintomatologías que aparecen en los órganos del ser humano, dando lugar a un cuadro clínico y, ciertos efectos que disminuyen las capacidades funciones de dichos órganos, generando secuelas en la salud del paciente. No sÓlo tenemos enfermedades como la diabetes, hipertensión arterial, cirrosis hepática, falencias renales, tifoidea, hepatitis, sarampión, asma, bronquitis, etc.; sino otras, que toman lugar en accidentes, provocando lesiones, como parálisis, estado vegetativo, coma, pérdida de las piernas u otros Órganos; enfermedades tropicales (dengue) así como las diversas variantes de cáncer y tumores que se originan en diversos órganos del cuerpo humano. Bajo esta rotulación no podemos ubicar a un simple resfriado o a una congestión nasal.

Por su parte, las <enfermedades mentales>>, son aquellas que se ubican en la psique del individuo, aquellos trastornos de la personalidad, anomalías psíquicas, alteraciÓn de la conciencia, oligofrenia, esquizofrenia, epilepsia y otros síndromes mentales, etc.; son las que afectan el discernimiento de la persona, afectando las funciones psico-motrices del individuo. Enfermedades de esta naturaleza, han de ser refrendas por un psiquiatra o psicológico. Puede darse este delito, cuando el médico sobredimensiona la gravela enfermedad o cuando da una intensidad mayor a la ocasionada; de de dad que el accidente, ha determinado lesiones graves, siendo en realidad leves. Cuando se trata de una enfermedad pasada, debe especificarse en el

certificado la data exacta de aquella así como su tipología; así, cuando se pretende hacer pasar por inimputable al imputado -al momento de la acción del hecho punible-, por una grave alteración de la conciencia y asífavorecerlo. Una situación distinta, los familiares que quieren interponer un proceso de interdicción a un familiar, sirviéndose para ello de un falso certificado médico, por ello, podrían incluso responder por lnducción a error a funcionario público. Si el certificado médico cont¡ene cualquier otro dato falso que no concierne a esa existencia o inexistencia (p.ej., sobre la edad de la persona, fal-

Dsnscso pENAL - Panr¡ EspECIAL: Totr¿o VI sedad de un parto, etc.), pasa a formar parte de otros delitos, pero extraños a la falsedad documentall352. No podemos observar este delito, cuando luego de un diagnóstico certero, aparece nuevamente la enfermedad en el paciente, ora por no haber seguido en rigor el tratamiento médico ora por tratarse de un rebrote no susceptible de ser controlado; esto es, la inexistencia de la enfermedad debe manifestarse en la data de la expedición del certificado y no a posteriori.

En seguida se echa de ver que no constituye falsedad el error de diagnóstico ni la negligencia culpable, situaciones ambas que excluyen el dolo1353.

Resulta lógico que la certificación médica sea solicitada por una persona, porque tiene un interés en emplearlo de determinada manera, sin embargo, el objeto de que sea empleada la certificaciÓn no ha sido previsto en la estructuración típica de esta modalidad del injusto típico. Los certificados son documentos que se proporcionan a una persona para dar prueba de certeza de un hecho que le interesa o de un dato personal que le concierne. En sí mismos no tienen otra misión. Y no es poco, que dar prueba de certeza frente a cualquier instancia pública o privada, pueden ser emitidos por funcionarios públicos o por personas particularesl35a. Punto importante a saber, es que en la estructuración típica de esta modalidad del injusto, no se hace alusión a que la confección de la certificación médica, tenga la idoneidad y/o potencialidad para poder causar un perjuicio al derecho subjetivo de un tercero, claro está cuando es ingresado al tráfico jurídico, lo que lo alejaría de la sustantividad material caracterizable en /os delitos de falsedad documental, mas no puede perderse de vista, que los médicos no ce¡tifican enfermedades a iniciativa propia, slno a solicitud de los pafticulares, quienes pretenden obtene¡1o, para darle en definitiva un uso. Empero, dicha inferencia, no puede implicar gue se exiia la posibilidad de causar un perjuicio al derecho de un tercero, a efectos de dar por consumada ta materiatidad típica, ello supondría una lesión al principio de legalidad13s'.

1352

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 465; Bneuo¡¡r-Antes Tonnes, L.A. y olro; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 639.

1353

FoNTAH

B¡lesrae,

C;

Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. Vll, cit., p. 512;

Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 359.

1354 1355

PnReoes l¡r¡HzóH, J.;

Delifos contra la Fe Pública, cit., p. 173.

Sin embargo, para Geach oel

Rf

o, en este caso, la ley requiere la efectiva producción

de un perjuicio. Como tal no puede computarse la sola lesión a la fe pública; pero, prescindiendo de ello, ese perjuicio puede ser de cualquier naturaleza, y no solamente patrimonial; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 64.

Tirulo XIX: DEuros

coNTRA I-R

rs púeI-lce

705

En resumidas cuentas, esta modalidad delictiva, importa la construcción de un delito formal, donde se adelanta de forma significa las barreras de

intervención del derecho punitivo, tal vez por lo delicadez de este asunto y por la relevancia de los deberes infringidos, tomando en cuenta la naturaleza de la actividad medica y el rol que dichos profesionales ejercen en la sociedad. Determinando la no inclusión de la posibilidad de causar un periuicio al derecho subjetivo de un tercero, como condición obietiva de punibilidad, lo cual debe ser aparejado con la fenomenología fáctica, sobre la cualse desanollan esfas conductas de contenido ilícito.

c.2. Fatsa certificación para ingreso a un hospital para enfermos mentales Haciendo un vistazo de las tres conductas delictivas -que el legislador glosado bajo la cobertura normativa- observamos que el mayor disvalor ha del injusto típico así como del grado de reproche culpable (imputación individua,t), se devela en este comportamiento, pues no solo estamos hablando de un proceder conductivo (profesional) que afecta la fe pública, sino que se identifica una aptitud de lesión a un bien jurídico -de primer valor en el Estado Constitucional de Derecho-, nos referimos a la libertad individual, pues si el certificado médico falso permite que la víctima sea internada en el nosocomio, no cabe duda que dicho interés jurídico, también será objeto de afectación.

Lo anotado, al margen de reconocer que la estructuración típica del tipo legal, no exige para su consumación, que el certificado medico propicie el internamiento del individuo en un hospital para enfermos mentales, mas sí, que ese sea el propósito que impulse al agente la confección del certificado falsificado. Por consiguiente, al advertirse un probable (de alto pronóstico) de lesión a la libertad del comunitario, podría decirse inclusive, que estaríamos antes un bien jurídico pluriofensivo, por lo que la penalidad de mayor

intensidad del articulado, debe recaer sobre este comportamiento típico, lo cual debe tomar en cuenta el juzgador al momento de la determinación e individualización de la pena. No perdamos de vista que la certificación falsa del médico esta viabilizando el internamiento de una persona sana a un nosocomio para enfermos mentales. No sólo la libertad personal se coloca en franco peligro de afectación, sino que con ello, la inviolabilidad personal y la salud psíquica del individuo, quien a pesar de no sufrir una enfermedad mental grave, es recluido en un nosocomio especializado para eltratamiento de dichos males. Como se expone en la doctrina nacional, es suficiente que el certificado haya sido emitido con esta específica finalidad, sin que para la aplicación

706

DERecHo PENAL

- P¡rnrE

ESPECTAL:

Tovo VI

de tal agravante sea requerida la efectiva admisión o internamiento de la persona en el hospital para enfermos mentales1356. Es sabido, que el internamiento de una persona en un hospital para enfermos mentales, sólo puede proceder legalmente ante dos situaciones: -primero, cuando los familiares del enfermo, tramitan ante las instancias sanitarias correspondientes su ingreso al nosocomio especializado en enfermedades mentales o, mediando -en algunas oportunidades, la interposición de una demanda de lnterdicción, conforme lo estipulan los artículos 581o al 584o del CPC, donde el inc. 2) del artículo 5820 (in fine),justamente sobre la actuación delgaleno, dispone a la letra lo siguiente'."Ala demanda se acompañara: la ce¡tificación médica sobre elestado del presunto interdicto, Ia que se entiende expedida bajo juramento o promesa de veracidad, debiendo ser ratificada en la audiencia respectiva". Segundo, instado un procedimiento penal, por la presunta comisión de un delito, al haberse comprobado que el agente es autor y/o partícipe de dicho evento criminoso y, que al momento de su comisión (tempus comissi delicti), se encontraba padeciendo de una anomalía psíquica o sufría de una grave alteración de la conciencia, el juzgador está legalmente legitimado, para imponer una medida de seguridad de internamiento, con fines terapéuticos o de custodia, con arreglo a lo previsto en el artículo 74o del CP. Conforme lo descrito, según la primera alternativa, podría deducirse la responsabilidad penal del médico, siguiendo la siguiente resolución dogmá-

tica: -por un concurso real de delitos, por la figura delictiva contenida en el artículo 431o del CP, en concurso con el de Falso testimonio en juicio, siempre que acredite la falsedad de la certificación médica; mientras, que en el segundo supuesto, la imputación delictiva sólo será por el artículo 4090 del CP, no obstante, si es que el medico certificó la condición mental falsa del imputado, puede también por responder penalmente por el articulado -bajo examen-. Aspecto esencial para dar por acreditada la materialidad típica, es que no sólo basta con que el profesional de la salud haya expedido un certificado médico, diagnosticando la enfermedad mental del paciente, sino que dicha emisión documental, tiene que haber tomado lugar con el fin de internarlo en un hospital para enfermos mentales, lo cual no se encuentra abarcado por el dolo del autor, sino que hace alusión a un elemento subjetivo de naturaleza trascendentel3sT; ello quiere decir, de seguro, que personas interesadas lo

1356 Bn¡uorr-Anrns Tonnes, L. y otro; Manual de Derecho Penal. Parte Especiat, cit., p. 64i 1357 Fo¡lrÁH Bnt-esrRA, acota que el médico debe saber que el certificado se destinará para .

internar a una persona sana en una manicomio, lazareto u otro hospital; Derecho Penal. Pa¡1e Especial, cit., p.992.

TÍrulo XIX: DElnos coNTRA L,q ¡r púsl-Ica

707

hayan solicitado, por lo que en el decurso del procedimiento penal respectivo, el titular del ejercicio de la acción penal, debe presentar evidencia de ello, de no ser así, la incriminación ha de desplazarse al primer párrafo del articulado.

cuestión no menos importante, es que el diagnóstico (falso), del médico debe referirse a una enfermedad mental grave, una anomalía psíquica que suponga una profunda alteración de la realidad, que el trastorno mental produzca en el paciente la imposibilidad de conducirse conductivamente conforme a sentido, eS decir, acá el sujeto se muestra totalmente incapaz

para ordenar sus movimientos corporales conforme a un plano estricto de razonabilidad. Entonces, son defectos estructurales, que se sitúan en la psique del individuo, que lo anulan completamente, de proceder conductivamente con arreglo a un discernimiento, que le permita identificar con toda claridad,

lo malo de lo bueno1358. Ello no aparecerá necesariamente en aquellos individuos, que aún mantienen un resquicio de racionalidad en su quehacer conductivo, al contar con ciertos intervalos de lucidez, que les permite conducirse conforme a sentido, a éstos se le denomina .

No podemos ver esta conducta delictiva, por ende, cuando el diagnóstico falso del médico se refiere at padecimiento de una enfermedad mental, que por su grado e intensidad, no requiere gue se interne al enfermo en un hospital para enfermos mentales-

Acá, al igual que en la modalidad típica anterior, el médico debe ser plenamente consciente, de que está consignando en el certificado médico que expide, una enfermedad mental que en realidad no padece el paciente o, que en su defecto, la sufre en una entidad mucho menor; si eS que llegó a dicha conclusión por error o merced a su confusión con otras enfermedades (no mentales), que producen la misma sintomatología, habrá que negarse la tipicidad subjetiva de la figura en cuestiÓn.

d.

Uso malicioso de la certificación médica falsa

Sostuvimos en el marco del análisis del primer párrafo del articulado, que el galeno que expide la certificación médica falsa no actúa de motu proprio, eñ el sentido de que su proceder antijurídico obedece a una iniciativa de un tercero interesado, a menos que Se piense que el profesional de la salud promociona la venta de certificados médicos. En tal virtud, se diría en principio, que el tercero interesado (funcionario y/o particular), habría de responder penalmente como lnstigador, sin embargo, habiendo considerado 1358 Vide, al respecto, Peñe Caanene ps. 297-298.

FRevRe,

A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. ll' cit,

708

Dsn¡cHo pENAL - PeRre

ESpEcTAL:

Toruo

VI

el legislador, que aquél es quien ingresa el certificado médico al tráfico jurídico, merece político criminalmente una tipificación penal como autor -cuya consumación toma lugar de forma independiente a la conducta contenida en el primer párrafo-. Siendo así, es de recibo, que las funciones probatorias que despliega

el documento en el tráfico jurídico, en cuanto a la perpetuidad, garantía y eficacia probatoria es que se verán concretamente afectadas con la materialidad típica de este injusto, cuya configuración típica es independiente a la contemplada en el primer párrafo del enunciado penal13se, aunque no se debe dejar de reconocer que la aparición de esta conducta, requiere necesariamente de la concurrencia del comportamiento antijurídico del médico, pues sieste último no confecciona dicho documento, simplemente eltercero no podrá emplearlo en el tráfico jurídico.

Siguiendo el hilo conductor, tenemos que supeditar la punición de la conducta al empleo de la certiflcación médica falsa al tráfico jurídico, la potencialidad lesiva de causar un perjuicio es de alta probabilidad, de que se pueda afectar el derecho subjetivo de un tercero; no hablamos de cualquier empleo, sino a un uso concretos en específicas relaciones socio-jurídicas, por lo que la manifestación del perjuicio, si bien no está reglado en la redacción normativa, su procedencia es una consecuencia lógica de la propia materialidad típica. Máxime, cuando se ha incluido el término de la malicia, como añadido y complemento del dolo del agente. Aspecto a saber, es que si lo que ingresa al tráfico jurídico es un certificado médico falso por su autenticidad, no se dará este delito, pues esta figura requiere indispensablemente que el certificado sea auténtico, que haya sido confeccionado y firmado por un médico -habilitado para el ejercicio de la función médica-; empero, se configura el delito contemplado en el artículo 427o del CP - Falsedad material, al lesionarse en esencia, la autenticidad del documento, en este caso de naturaleza pública. No obstante lo argumentando, en la ejecutoria contenida en el Exp. No 5197-97, se expone lo siguiente: "La comisión del delito y la responsabilidad de la procesada, quedan plenamente acreditadas con su propia declaración instructiva donde refiere que estaba haciendo algo irregular al obtener un documento falso por las inmediaciones de la entidad hospitalaria, declaración corroborada con la testimonial delfacultativo en la que señala que ni el sello ni la firma son auténticas'1360.

1359 Así, Peneoes lHrn¡zó¡r, J.; Delrlos contra la Fe Pública, cil., p. 177 1360 Ro¡es Vnnc¡s, F.; Jurisprudencia Penal Comentada, cit., p. 871 .

TÍrulo XIX: Dplnos

coNTRA LR

r¡

púsl-rce

709

Entonces, advertimos dos conductas, primero la del médico que consigna información falsa en su certificación, acerca del padecimiento o no padecimiento de una enfermedad y, segundo la deltercero interesado, quien ingresa el documento al tráfico jurídico. Estaríamos ante una , donde la autoría del agente, está supeditada a que obre con dolo, es decir, éste debe saber que esta empleando un certificado médico que contiene información falsa sobre una enfermedad, que puede tener como él a paciente o a otra persona; su desconocimiento sobre dicha entidad fáctica, hace inviable la afirmación de la tipicidad subjetiva del delito.

Resulta valedero desde una política criminal >, no penalizar la conducta de quien elabora la falsedad documental -en el sólo caso que nos ocupa el médico-, sino también de quien lo usa, pues en este último comportamiento es que se manifiesta en toda su magnitud la lesividad de las falsedades documentales, denostando la posibilidad de causar un perjuicio al derecho subjetivo de un tercero; v.gr., el trabajador que presenta ante la administración de pensiones, un certificado médico, en elcualconsta que padece de invalidez permanente y/o total; asítambién, para no responder punitivamente, el imputado que pretende hacerse pasar por inimputable, proporcionando ante la instancia jurisdiccional una certificación médica falsa, incidiendo en que el médico deba responder por el segundo párrafo del articulado, muy a pesar de advertirse que sea el propio sujeto que lo usa, quien supuestamente sería perjudicado, en la medida que en esta particular situación, lo que se quiere es evitar ir a una prisión altamente contaminante y así, optar por una internación hospitalaria de menor contenido aflictivo; y, si debemos identificar un agraviado directo, sería la Administración de Justicia, no el imputado, apareciendo un entrecruzamiento con el delito de lnducción a error a funcionario público. Pudiendo también incurrir en la figura de Falsedad testimonial, en concurso con el artículo 431o del CP. Dicho lo anterior, el agente ha de emplear la certificación médica falsa, para la celebración de actos jurídicos, o presentándola ante la administración pública o ante los órganos que administran justicia en nuestro país.

El aspecto que no compartimos con la lege lata, es que se haya previsto normativamente, que el uso del certificado médico por parte del agente debe ser "malicioso"; no sabemos en puridad a que se refiere con ello el legislador, tal vez, asumiendo que el empleo pueda darse mediando una intención solidaria, fratema, benéfica, efc. No consideramos dicha finalidad posible, pues quien pretende emplear la certificación médica en las relaciones socio-jurídicas, lo hace generalmente, motivado por un propósito ventajoso, lo que implicará siempre la afectación al derecho de un tercero.

710

DEnEcHo pENAL - Pnnre ESpEcTAL: Tovro

VI

Una dogmática que se ajuste a los cánones de una teoría del delito, que delimita de forma coherente los elementos objetivos de los elementos subjetivos, ha requerir únicamente la presencia del dolo en la esfera anímica del agente, con ciertas excepciones, que pueden ser necesarias, amén de garantizar la no penalización de conductas que aún no encierran un mínimo de sustantividad material. Empero, en la presente hipótesis, basta con identificar el dolo en la persona del autor, de saber que está empleando en el tráfico jurídico una certificación médica que es inveraz en su contenido, sin necesidad de que se verifique un ánimo malicioso, la maldad, que nos remite a esferas ontológicas propias de un subjetivismo excesivo, que penetra en esferas muy internas del individuo delincuente, propio de un Derecho penal de autor. Nos preguntamos, por tanto: ¿Porqué no se incluyó dicha intencionalidad, en el marco normativo de los delitos de Falsedad material y de Falsedad ideológica? simplemente, porque es innecesaria. Por lo demás, la concurrencia de la conducta <maliciosa>, es un elemento que debe acreditarlo el acusador en su Teoría del Caso, a través de las proposiciones fácticas pertinentes, idóneas y objetivamente demostrables.

El empleo de esta terminología meta-jurídica, no tiene nada que ver con el dolo1361, para este presupuesto basta la conciencia y la voluntad de realización típica, sólo que el autor conozca que esta empleando en el tráfico jurídico una certificación médica que contiene un diagnóstico falso, que no se ajusta a la verdad de las cosas, la intención, los propósitos ulteriores así como la finalidad que anima al autor la realización de la conducta, son a nuestro entender ind iferentes.

3.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva de la primera modalidad del injusto típico, toma lugar cuando el agente (médico), elabora el certificado médico, haciendo constar una enfermedad que el paciente no aqueja o hace pasar como sano a una persona enferma; materialidad típica que no requiere para su consumación, de que el documento ingrese al tráfico jurídico, menos que sea empleado por un tercero y así provoque la causación de un perjuiciol362.

Siendo así, no resulta valedero sostener la admisión de un delito tentado, al consistir en un delito formal; eso así, la certificación ha de contar con todos sus elementos intrínsecos de validez. 1361 Vide, al respecto, P¡neoes lNrenzó¡r, J.; Dellfos contra

la Fe Pública, cil., p. 177; G¡ncí¡

oer Rio, F.; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 66.

1362

En contra GnRci¡ oel Rio, F.; Delifos contra la Fe Pública, cit., p. 64.

TÍrur-o XIX: DEI-lros coNTRA I-e

¡8,

púsI-tcn

7n

La segunda modalidad del injusto típico hace alusión también a la confección de un certificado médico, mas con la particularidad de que: primero, el galeno ha de hacer constar en el documento el padecimiento de una enfermedad mental grave del paciente y, segundo, dicho diagnóstico ha de tener como cometido, que el paciente sea internado en un hospital para enfermos mentales. Dicho lo anterior, tenemos que la real¡zaciÓn típica toma lugar cuando el médico elabora la certificación médica, donde hace constar la anomalía psíquica, pero, ello debe ir aparejado, con datos, que nos evidencien, que la confección del soporte documental, se orienta a que el paciente sea

internado en un nosocomio para enfermos mentales. En tal merced, ha de identificarse que la certificación tiene como contenido dicha especificación: que dada ta gravedad de la enfermedad mental, el paciente debe ser internado en un nosocomio especiatizado, teniendo como destinatarios a los conductores del hospitat. Empero, debe quedar claro, que no resulta necesario acreditar -a efecto de consumación-, que la persona Sana o levemente enferma, llegue a ser internada en el hospital para enfermos mentales.

La tercera modalidad del injusto requiere para su perfección delictiva del empleo de la certificaciÓn médica en el tráflco jurídico, es decir, no Su mera ostentación, sino que de forma efectiva y concreta lo emplee en concretas relaciones socio-jurídicas, advirtiéndose la posibilidad de causar un perjuicio al derecho subjetivo de un tercero. Por consiguiente, no resulta admisible un delito tentado, pues los actos anteriores no revelan suficiente indicio de peligrosidad objetiva, si es que se trata de la elaboración del certificado médico, la imputación delictiva tiene que ver con elgaleno, de manera que la consumación de esta modalidad típica resulta independiente de la primera.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La acriminación de todas estas figuras delictivas, está condicionada al dolo del agente, conciencia y voluntad de realización típica; el agente (galeno y/o facultativo de la salud), hace constar una información falsa en el certificado médico, pese a saber que dicho diagnóstico no se corresponde con la real¡dad clínica del paciente, en cuanto a la consignaciÓn de una enfermedad inexistente o haciendo pasar por Sano a una persona que padece de cierto malen su salud. El elemento cognitivo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, de estar sentando un diagnóstico en un certificado médico y,

712

DgRecuo pENAL - Panrp

ESpEcTAL:

Totr¡o

VI

que la enfermedad que afirma padece del paciente es inexistente; por tales motivos, el error en que haya podido incurrir el profesional de la salud, sea por no haber realizado los exámenes suficientes o llevado por las opinión de un colega, elimina la tipicidad subjetiva, en tanto la incriminación culposa no se encuentra contemplada en la literalidad normativa. A parte del dolo, no se requiere la presencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente. En la segunda modalidad del injusto, el dolo cubre el hecho de sentar en un certificado médico, una enfermedad mental que el paciente no padece o, en su defecto, agravando el cuadro de la enfermedad.

Siguiendo lo anotado, vemos, que acá el agente (galeno), dirige su proceder antijurídico, con un propósito ulterior: que se admita o inteme a una persona en un hospital para enfermos mentales; definiendo la concurrencia de un elemento subjetivo naturaleza trascendente. Si es que el móvil que guió la conducta del médico, fue únicamente de ridiculizar al individuo, o de hacer pasar como enajenado al paciente, para eximirlo de responsabilidad, no se dará la tipicidad subjetiva en cuestión; pero, si el agente sabía que al efectuar dicho diagnóstico, determinaría en la autoridad judicial la decisión de internar al inculpado en un hospital para enfermos mentales -y así evitar la pena-, sí deberá afirmarse la tipicidad subjetiva en cuestión.

En la tercera modalidad del injusto, el agente debe obrar necesariamente de forma dolosa, es decir, encamina su conducta, a emplear una certificación médica, sabiendo que su contenido es falso. El aspecto cognoscitivo debe recorrer todos los elementos descritos en la tipicidad objetiva, en cuanto a la naturalezainveraz del contenido del certificado médico, si es que aquél desconoce dicha propiedad intelectiva, habremos de admitir un error de tipo; v.gr., el hombre de atrás que instrumentaliza al hombre de adelante, donde este último desconoce la falsedad del certificado médico (ceguera sobre los hechos), el primero habrá de responder como autor mediato. Aparte del dolo, no se exige en esta variante típica, la concurrencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente.

El legislador ha incluido, de forma incorrecta -asumimos-, que

el

agente que emplea el documento en el tráfico, ha de obrar maliciosamente, cuando es suficiente con afirmar la tipicidad subjetiva, que el autor actúe dolosamente: conciencia y voluntad de realización típica; quien usa una certificación médica en el tráfico jurídico, sabiendo que su contenido es falso, ya se esfa conduciendo reprochablemente, al incidir en una conducta que afecfa /as funciones esencra/es del documento, por lo que exigir su presencia, re s u lta i n n ece sa rio y pol íti co c ri m i n al m e nte i n sati sfacto ri o.

TÍrulo XIX: Dslnos

7t3

coNTRA La ps púnLIcR

FALSEDAD DOCUMENTAL EN LA COBERTURA DEL SOAT Art. 431-A.- oEl qwe, nn elpropósito d'egozor d.e los benef.ci.os o nberturos d.el Segwo Obügatmio d.e Accidnntes de Ti'dnsito, incita a la sirnulacitin o sirnwla lo ocurrencia de accid.entes de trrinsito o la intervenci.ón en éstos d.e personas qtue n0 tienen la cond.ic'iin de lcuqontes 0 terceros n0 lcupontes d.el pehículo autlmator interviniente en üchos accid'entes o si-

rnila

lesiones corpmales que n0 se ban prod.ucidn o que se han producid.o en

grñda nonnif.estnmente menor al ind.icadn en la d.ocurnentación policial o, *¿üta colTesplnd.iente, serri reprirnida con pena privatipa d.e la libertad. n0vuenor d'e tres (3) ni rnayw fu seis (ó) años. Si el agente es efectito d.e la Policía Nacional d.el Perú o del Cuerpo Generat di Bornberos Volwntarios d.el Perú, ngente o interm¿d.iario de seguros, profesi.onal rnéd.ico o funcionar'i.o d.e un establecirniento d.e salud' público tres (3) ni friuuAo, la pena privathta d'e la kbertad sercí no vnenzr d'e d'e inpena accesoria rnayor d.e seil @) años, irnponiénd.osele a'd.emás la habititación para el ejercici.o d.el cnrgo Por un period.o sirnilar a la peno

i

principal."

I.

COMENTARIOS GENERALES

l',luestras pistas y carreteras del Perú Se han convertido -ya años atrás-, en un foco visible y permanente de riesgos para los bienes jurídicos fundamentales de los ciudadanos; es casi a diario, que las familias peruanas se Ven enlutadas por el deceso de SuS parientes, en mérito a los accidentes de tránsito, que hoy en día constituyen la causa de mayor incidencia de las muertes que ocurren en nuestro país año a año'

No cabe duda que la conducciÓn de vehículos automotores constituye una actividad riesgosa en la sociedad, mas permitida por la utilidad y/o funcionalidad que reporta a la ciudadanía. Riesgo permitido y/o admitido, que puede Ser a Su vez, en un n'esgoiUrídicamente desaprobado, cuando el conductor en sU proceder conduct¡vo, infringe, desobedece y/o contraviene la normativa que regula esta conducta humana, generando un abanico de respuesfas jurídicas por parte del Estado, enfre ésfas el Derecho penal, pre' viniendo y sancionando con pena ta lesiÓn y/o la puesta en peligro de bienes jurídicos personalísimos y, el Derecho civil, determinando sumas indemnizatorios, por los daños causados por el comportamiento antiiurídico. Así, elartículo 19700 delCC, que dice a la letra lo siguiente'."Aquelque mediante un bien n'esgoso o pel¡grosos, o por el eiercicio de una actividad rlesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, esta obligado a repararlo" -

El proceder negligente, temerario e imprudente de los conductores tanto deltransporte público como privado-, pone de manifiesto una situación

714

Dgnpcrio pENAL - Pnnre

ESpECTAL:

Tovo VI

en realidad alarmante para la población, lo cual es canalizado por los políticos, para definir y proyectar políticas jurídicas orientadas a prevenir este tipo de situaciones, lo cual se ha puesto de manifiesto con las reformas penales que se han producido en los últimos años, modificando sustantivamente los tipos penales de Homicidio culposo, lesiones culposas y conducción de vehículo automotor bajo la influencia de alcohol y/o sustancias psicotrópicas, mediando la sanción de las Leyes Nos. 27533 y la 29439, que en sustancia, intensifican los marcos penales de forma significativa. Empero, una cuestión es como penalizar (previniendo y sancionando), las conductas de mayor contenido antijurídico, mediando el uso del Derecho penal y, otra muy distinta, reglando instrumentos y herramientas que permitan resarcir los daños causados por la conducta humana, en este caso, aquellas que toman lugar en eltráfico rodado. Es sabido, que el Código Civil, es la parcela del ordenamiento jurídico que regula el ámbito compensatorio, indemnizatorio, cuando se producen daños y perjuicios en los derechos subjetivos de los ciudadanos y, dicha obligación pecuniaria recae en principio sobre la persona que generó la acción

productora del daño, tal como se desprende del artículo 1969o del CC; sin embargo, en una <sociedad del riesgo>, aparecen las compañías aseguradoras, cuya póliza vigente (contrato de seguro), permite al asegurado hacerse de una cobertura por determinado monto de dinero, que se concretiza cuando el contratante causa un daño a un tercero, de manera que el perjudicado puede ir directamente en contra del asegurador; así, se desprende deltenor literaldelartículo 1987o delCC, aldisponer lo siguiente'."La acción indemnizatoria puede ser dirigida contra el asegurador del daño, quien responderá solidariamente con el responsable directo de éste". En definitiva, actividades como la del transporte -público y privado-, requieren estar cubiertas por una póliza de seguros, en vista de la alta incidencia en la producción de daños y perjuicios en los derechos subjetivos de los comunitarios (el número de accidentes de tránsito va año a año en alza, un incremento en realidad sustancial, tal como lo registran periódicamente las autoridades competentes); el artículo 19880 del CC, dispone que: "La ley determina el tipo de daño sujeto al régimen de seguro obligatorio, las personas que deben contratar las pólizas y Ia naturaleza, límites y demás características de tal seguro". El Perú recoge la experiencia de otros países de la región, sumado a una realidad social alarmante (gran cantidad de accidentes de tránsito, donde la mayoría de vehículos no contaban con un seguro), en tal merced sanciona dispositivos legales encaminados a regular la obligación de todos lo conductores de contar con un "Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito" (SOAT), con arreglo a lo previsto en la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre - Ley No 27181, en el cual se incluye el SOAT.

TÍrulo XIX: Dsllros

coNTRA

la rp pú,nuca

715

A tal efecto, se dicta el Reglamento Nacional de Responsabilidad civil de seguros obligatorios porAccidentes de Tránsito DS N;049-2ooo-MTc, en cuyos primeros articulados se establece lo siguiente:

"El presente Reglamento estabtece /as disposic iones relacionadas con la determinación de la responsabilidad civil derivada de accidentes de tránsito terrestre; así como, et régimen y características det seguro obtigatorio por accidenfes de tránsito, en el marco de ta Ley N" 271g1.-Rige enlodo et tenitorio de la República.

La responsabilidad civil derivada de /os accidentes de tránsito causados por vehículos automofores se regula por lo dispuesfo en et código civil. El conductor, el propietario del vehícuto y, de ser el caso, el prestador del servicio de transporte terrestre son solidariamente responsables por /os daños y perjuicios causados. Todo vehículo automotorque circule en eltenitorio de ta Repúbtica debe contar con una póliza vigente de Segurc Obtigatorio de Accidentes de Tránsito según los términos y montos estabtecidos en e/presente Reglamento. Los remolques acoplados, casas rodantes y otros similares que carezcan de propulsión propia, estarán comprendidos en el seguro obtigatorio de Accidentes de Tránsito det vehículo automotor que to hatá".

De la normativa invocada se colige que el soAT, es un seguro de carácter obligatorio, para todo vehículo automotor que circule en el territorio nacional, que ha de cubrir los daños que puedan generarse como consecuencia de un accidente de tránsito, cuya naturaleza jurídica es la de una Responsabilidad civil, dando lugar a una especie de responsabilidad solidaria por los daños causados.

El artículo 70 de la Ley en referencia, prevé que: ,,La obtigación de contratar el Seguro Obligatorio de Accidenfes de Tránsito recaerá sobre el propietario del vehículo automotor o el prestador det seruicio de transporte. Para tal fin se presumirá como propietario, la persona cuyo nombre aparezca inscrito en la tarieta de identificación vehicutar o tarjeta de propiedad det vehículo expedido por el Registro de propiedad Vehicutar.

Para todos /os efecfos de esfe Regtamento se consrde rará como tomador del seguro al propietario o a quienes durante la vigencia del seguro se haya transferido o transmitido ta propiedad det vehícutio al prestadoV Aet seruicio de transporte u otra persona que hubiere contratado el seguro, en adelante el contratante" .

La cobertura de este seguro sólo abarca los daños personales que hayan de ser ocasionados por el accidente de tránsito, así lo expresa el artículo

DpnecHo pENAL - P¡,nrs

7 16,

ESPECIAL:

Tort¡o

VI

de Accidenfes de no ocupan' o terceros personas, ocupantes sean las todas Tránsito cubre a consecuencia como muefte o que /esiones Sufran fes de vehículo automotOr, de un accidente de tránsito".

40 del Reglamento, al dispone que: "E/ Seguro Obligatorio

Conforme lo anotado para que se pueda utilizar legalmente la cobertura que otorga el SOAT, deben concurrir dos presupuestos a saber: -primero, que haya tomado lugar un accidente de tránsito y, segundo, que como consecuencia de dicho áccidente, se hayan ocasionado daños y/o afectaciones a los bienes jurídicos personalísimos de los ocupantes del vehículos o teniendo a transeúntes como víctimas, v.gr', muerte y/o lesiones (incapacidad temporal o Permanente). cuestión importante a saber, es que no interesa que el accidente haya sido provocado mediando la infracción de una norma penal y/o civil, es decir, bajo ia presencia de dolo o culpa, puede ser incluso producto de un accidente fortuito; ello quiere decir, que la cobertura del SOAT' se encuentra al margen de las investigaciones que deban iniciarse por parte de las autoridades competentes.

En el Reglamento se dice al respecto que: "Accidente de Tránsito.Evento súbito, imprevisto y violento (inctuyendo incendio y acto terrorista) en el que participa un vehículo automotor en marcha o en reposo en la vía de uso público, causando daño a las personas, sean ocupantes o terceros no ocupantes de vehículo automotor, que pueda ser determinado de una "E/ Seguro manera cierta"; mientras que el artículo 28o (in fine), dice que: un seguro de modalidad la baio actúa obligatorio de Accidenfes de Tránsito y corporalesiones muerte de accidentes personales y cubre /os rlesgos de de un no Ocupantes /eS que sufran laS personas, sean ocupanfes o terceros vehícuto automotor, como consecuencia de un accidente de tránsito en el que dicho vehículo haya intervenido". Ahora bien, habiéndose descrito la situación que incidió en la creación del SOAT, así como su naturaleza y disposiciones aplicables, tomando en cuenta que el delito -bajo examen-, importa una norma penal en blanco1363, hemos de analizar la descripción típica contenida en el artículo 431o-A del julio CP ( incorporado por el artículo 3o de la Ley No 28839, publicada el 24 documentales, falsedades 2006), figura delictiva incluida en el marco de las señalándose que cuando e! agente con el propósito de gozar de los benefi' cios o coberturas del Seguro Obtigatorio de Accidentes de Tránsito, incita a la es que no resulta suficiente, amén de definir el ámbito de la estructuración formal de la tipicidad objetiva, únicamente prohibición, contemplar al ser necesario remitirnos a una norma extra-penal, con lo cual complementamos el ámbito de Protección de la norma.

1363 Conforme dicha calificación

TÍrur-o XIX: DEI-Iros coNTRA LA

FE PUBLICA

717

de accidentes de tránsito o la inte¡vención o ferceros en éstos de personas que no tienen la condición de ocupantes o accidentes dichos en no ocupante's del vehículo automotor interviniente producido que se.han producido o simulalesiones corporales que no se han policial o en grado maniftestamente menor al indicado en la documentación simulación

o

simula la ocunencia

médica corre sPondie nte. situaciÓn que Estamos frente a un típico caso de simulación de una las autoante mostrar de nunca ocurriÓ, es decir, lo que hace el agente es a la gecuanto en ridades competenter, ,, pietrnto accidente de tránsito, evidente el con personas, neración de daños yio rcáiones en la salud de /as que otorga e/ soAr. pecuniaria cobe¡tura la con proporito de beneiciarse documentales' conforme lo hemos venido sosteniendo las falsedades el a.gente elabora (total en cuanto a la falsedad material, toma lugar cuando elementos ylo farciatmente) un documento (público o privado) o altera sus á" Falsedad ideológica, cuando el agente ásenciates y, seia un iipi.o ""to público; donde la punición hace insertar información falsa en un documento introducción del docude ambos injustos penates, está condicionada a al oportunidad a que se de vez' su que a ello mento en el tráfico jurídico y, tercero' un cause un perjuicio al derecho subjetivo de

Enlapresentedescripcióntípica,semanifiestaunactotípicodesimu-

en ello no es precisamente un acto de falsedad documental, declarainserta o se falso "*páro que no se confbcciona un documento la medida artículo en un documento público y, para ello nos remitimos al falsas ciones pago "El de siguiente del SOAT, que dice a la letra lo 140 del Reglamento -e presente Reel indemnizaciones del seguro a que se refiere /os gasfos previo de autoridad gnñento se hará sin investigación n-t pronunciamiento "alguna, y /as consecuencias de accidente det bastando la sola demostración de la independientemente víctima, la a de muerteo les,ones qtue éste originÓ serdel prestador o vehículo det responsabilidad del cánductor, piopietario prima' la de cancelaciÓn pago o vicio, causa det accidente o de la forma de Io cual deberá constar expresamente en el contrato de ta pÓtiza de seguro" '

lación,

Entonces,elpagodelapólizanorequieredelaexpedicióndedocu-

que hace el efectivo pomento alguno por óartle de la autoridad policial, lo se desprende del licial, es consignar lo ocurrido en un certificado, tal como previsfas artículo 330 inc. a), cuando se señala que: "Las indemnizaclones

enelpresenteReglamentosepagaránalbeneficiario,dentrodelplazode de los antecedentes que tos diez (10) días siguientes a la presentación

a

de indióan: Certificado policial otorgado por la dependencia

continuación se en ta Poticía Nacional del Perú de ta iurisdicción en que ocurrió el accidente' la en señalados el cualse conslgn arán los datos det accidente de tránsito

ocurrencia poticial respectiva"

'

718

DEn¡cHo pENAL - Pnnrp

ESpECTAL:

Toruro

VI

En elcaso de muerte: certificado de defunción de la víctima, Documento Nacional de ldentidad del familiar que lo representa y, de ser el caso, certificado de matrimonio, certificado de nacimiento o declaratoria de herederos u otros documentos que acrediten legalmente la calidad de beneficiario del seguro. Por consiguiente, lo que hace el agente, por ejemplo, es mostrar un certificado de defunción (auténtico), pero lo que simula es que dicho deceso ha sido producido como consecuencia de un accidente de tránsito, cuando en realidad fue ocasionado por una grave enfermedad.

Dicho lo anterior, el contenido de la normativa que regula el SOAT, indica que lo que debe hacer el beneficiario para ser cubierto por la prima del seguro, es declarar ante la autoridad competente la ocurrencia del accidente, mediante los testigos de la ocurrencia, con los certificados médicos de haber sido atendidos en una posta Médica o hospital, etc., cuyo sólo mérito da lugar a la procedencia de su cobertura. No obstante, podría decirse que el denominado r, es un documento público, incidiendo en la posibilidad de admitir de hacer inseftar datos falsos en dicho soporte documental sería una manifestación de Falsedad ideológica, lo cual no resulta del todo claro, pues para ello debe reconocerse que la policía actúa como una especie de fedatario, lo cual no parece advertirse según la normativa en análisis. En realidad observamos aquí, una deliberada intencionalidad de engañar a la compañía de seguros, alterando la verdad, revistiendo de un ropaje objetivo algo distinto a la realidad de las cosas, lo que en cristiano significa

incurrir en una conducta típica de estafa, a través del ardid, el engaño el fraude, según los términos normativos empleados en la estructuración típica del artículo 196o del CP; lo que se sería objeto de penalización en el artículo 431o-A del CP, es el medio que emplea el agente para lograr el fraude patrimonial, pues lo que quiere es de hacerse de una ventaja patrimonial ilícita, de forma que la materialidad típica de este proceder conductivo lo que desencadena es un perjuicio en el acervo patrimonial de la compañía aseguradora, por lo tanto, ya punible como delito de Estafa y, para ello simula la producción de un accidente de tránsito. No obstante lo anotado, vemos que una conducta así concebida podemos adecuarla a los contornos normativos del artículo 438o del CP, que enuncia lo siguiente:"Elque de cualquierotro modo que no esfé especlficado en /os Capítulos precedentes, comete falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad intencionalmente y con perjuicio de terceros (...)"

A nuestro entender, el comportamiento descrito en el articulado -in examine-, puede encuadrarse perfectamente bajo los alcances normativos deltipo penal de Falsedad genérica, que opera de forma subsidiaria y/o resi-

Tirulo XIX:

DEI-tros coNTRA

la rs púnltcn

7t9

dual, cuando el disvalor de la conducta no puede ser cobijada en las figuras de falsedad documental1364. Continuando con la línea argumental esbozada, no queda más que confirmar que la esencia de esta tipificaciÓn penal es la de proteger punitivamente la ; siendo que en el presente caso, la presentación de la certificación policial nue da cuenta del accidente de tránsito-, es lo que en algunos casos determina el pago de la indemnizaciÓn, lo que en otras palabras significa. que la ocurrencia policiales el medio que utiliza el agente para engañar a la compañía de seguros y, así obtener una ventaja patrimonial ilícita, lo cual ya esta subsumido en la descripción típica del delito de Estafa. Volvemos a reiterar que lo que es objeto de penalización en el artÍculo 431o-A no es una modalidad de falsedad ideológica, por mas que se dlga, que la certificación policial es un documento público, para nosotros privado; percibimos, que el legislador, incurre una vez más, en esta técnica legislativa de los efectos socio-pedagógicos de la norma jurídico-penal y tipifica una conducta que no revela la sustantividad material de las figuras de falsedad documental.

En palabras de Qutrureno Ouvnnes, las falsedades documentales -especialmente las que Versa Sobre documentos de comercio o documentos privados- deben perder su autonomía de valoraciÓn penal cuando no tengan sentido separadas del hecho principal al que sirven, toda vez que no hay un bien jurídico separable como objeto específico de ataque, Sino que ese ataque ha sido materialmente tan sólo de carácter patrimonial1365.

Conforme lo anotado, queda más que claro, que el proceder conductivo del agente, adquiere sustantividad material, con el engaño que pretende generar y/o engendrar, para así verse beneficiado con una Ventaja patrimonial; consecuentemente, o debería ser cubierto por entero por el delito de Estafa o, en su defecto, trasladar a la solución dogmática del concurso delictivo con eltipo penal de Falsedad genérica.

1364

1365

Bajo otra consideración, podría argumentarse que el relato fáctico podría encuadrarse también en los alcances normativos del tipo penal contenido en el artÍculo 411o del CP ser correclo, - Falsa declaración en procedimiento administrativo; lo cual no parece en la medida que dicha conducción típica está condicionada a que la autoridad administrativa haya de efectuar una evaluación a la peticiÓn del administrado y, así emitir una decisión (resolución administrativa), lo que no se advierte, para obtener la indemnización cubierta por el SOAT; Vide, más al respecto, lo anotado en el análisis del artículo 411o del CP. Qur¡rreRo Ouv¡Res, G.; Las falsedades documentales y la evolución..., cit., p. 91.

720

DeR¡cHo pENAL - P¡nrs

ESpECIAL:

Tovo VI

Por lo demás, debe decirse que en la presente figura, la finalidad del agente, es exclusivamente la de lucrar ilícitamente, intencionalidad que se asimila plenamente al injusto típico de Estafa1366. El análisis dogmático, sin dejar de lado el político criminal, debe identificar razones valederas de que una determinada conducta sea objeto de penalización, siempre que no exista otra que la pueda recoger por entero, lo que parece ser la situación de la presente modalidad del injusto típico. En cuanto a los sujetos de la relación delictiva, tenemos que sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, por lo que es un delito común, revelando esfera libres de organización individual; cuando el agente es efectivo de la PNP, del cuerpo generalde bomberos del Perú, agente o intermediario

de seguros, profesional médico o funcionario de un establecimiento de salud público o privado, se configura la circunstancia de agravación contemplada en el segundo párrafo del articulado.

consideramos que servidores públicos, como los miembros de la PNP o profesionales de la salud, si es que intervienen en este proceder típico, lo harán generalmente como partícipes, por ejemplo, el agente policial que hace constar en la certificación, un accidente de tránsito que nunca ocurrió, que ha sido objeto de un soborno o, aquel médico tratante, que en su certificado médico, consigna un grado de lesión más grave a la efectivamente ocurrida, lo que en este caso particular, da lugar a un concurso con la conducta prevista en el artículo 431o del CP. Si es que de la agravante nos referimos, debe acreditarse que el agen-

te (policía, bombero o médico), haya realizado la conducta descrita en esta figura delictiva, esto es, de simular un accidente de tránsito, con el propósito personal de verse beneficiado de gozar de /os beneficios o coberturas del

SOAI es decir, como autor de delito y no como una variante de complicidad. Puede haber una concertación criminal, entre el titular del SOAT, con las personas que se hacen pasar Como ocupanteS O tercerOS no ocupantes del vehículo, donde beneficiarios de su cobertura son estos últimos. Es de verse, que el titular del seguro, puede ser quien instiga a estos terceros, a hacerse pasar como ocupantes delvehículo a los convence para que declaren padecer de una lesión más grave a la efectivamente ocasionada. Por consiguiente, el primero sería lnstigador y los otros autores directos, sin embargo, el legislador, ha equiparado en la redacción normativa, actuaciones típicas de lnstigación a de Autoría inmediata. lnclusive el mismo policía puede hacer las veces de lnstigador, convenciendo a ciertas personas a hacerse pasar como ocupantes del vehículo.

1366 Vide, al respecto, Qutr.rrelo Rteoues, A;

La Falsedad Documental, cit., ps. 212-219

a--l

TÍrulo XIX: Dslrros

coNTRA r-R rr, púeI-rc¡

721

Sujeto pasivo, sería en principio la colectividad, al tratarse de un bien jurídico supraindividual, mas en la presente hipótesis se identifica de forma clara un ofendido directo, que es la compañía de seguros. La modalidad típica hace alusión a lo siguiente: "srnular la ocurrencia

de accidenfes de tránsito o la interuención en ésfos de personas que no tienen la condición de ocupantes o ferceros no ocupantes del vehículo automotor interuiniente en dichos accidentes". Vemos, que estamos ante una modalidad de fraude, pues se muestra como cierto un evento que nunca ocurrió, en el sentido, de que se presentan ante la comisaría del sector, personas que alegan haber sido víctimas de un accidente de tránsito, presentando lesiones que no aquejan o que han sido producidas como consecuencias de otros factores (auto-lesiones), para ello requieren de la constancia de un médico, que expide una certificación falsa o presentan una certificación no auténtica (falsedad material). También puede tomar lugar esta materialidad típica, cuando habiéndose producido realmente un accidente, se hacen pasar como ocupantes del vehículo, personas que nunca estuvieron presentes, es decir, podrán haber ocupantes reales con lesiones reales y ocupantes ficticios con lesiones ficticias o reales, pero ocasionadas por otros factores.

La segunda modalidad del injusto, implica la: simulación de lesiones corporales que no se han producido o que se han producido en grado manifiestamente menor al indicado en la documentación policialo médica correspondiente. Conforme a lo descrito, puede que la declaración del agente, conste o no en un documento policial o médico, dependiendo de la variante típica, si es que la simulación es total, no hará falta su constancia en una certificación policial o médica, pero, si la simulación es parcial, en cuanto a la gravedad de la lesión, deberá cotejarse con lo indicado en la certificación policial yio médica. Según la literalidad normativa, primero toma lugar una típica conducta de simulación, en el sentido de que el agente del delito, se muestra ante Ia autoridad policialcomo una persona que ha sido protagonista de un accidente de tránsito, motivo por el cual ha traído como consecuencia una afectación a su integridad fisiológica y/o corporal (lesiones - traumas), para e//o, se necesita de una apariencia exterior que pueda indicar dicha situación clínica, la cual podrá lograrse a través de dos altemativas: -primero, hacer visible una afectación a su estructura corporal y/o ftsiológica, la cual ha sido consecuencia de cualquier otro factor (auto-lesión), menos del accidente, que nunca ocurrió o sí ocunió, pero no le provocó /esiones algunas y, segundo,

722

Denpcuo pENAL - Penrg

ESpECIAL:

Tovro

VI

presentando un ceftificado médico totalmente falso, inauténtico, elaborado y cerlificado por alguien que no es médico (falsedad material). En el segundo supuesto estamos ante un accidente de tránsito que sí sucedió en la realidad fáctica, habiéndose ocasionado daños en la salud de

sus ocupantes; empero, el disvalor de la conducta se manifiesta cuando el agente (ocupante del vehículo o no ocupante - transeúnte), simula un grado de afectación mayor al que se encuentra consignado en la documentaciÓn policial o médica correspondiente. Conforme lo anotado, se podría sostener, que la conducta podría encuadrarse dentro del artículo 431o del CP - uso malicioso de certificado médicofalso, con el reparo de que dicha conducciÓn típica, importa un documento auténtico, pero viciado de falsedad, en cambio Io que nos enuncia el artículo 431o-A del CP, es que dicho documento sí recoge la verdad de Ia situación; es decir, es la comparación del contenido de la documentaciÓn policial y/o médica con lo que manifiesfa e/ agente en la iefatura policial, lo que nos anoja la simulación. En conselttencia, no resultaría lógico, que el ocupante detvehícuto se presenfe ante Ia autoridad policialo solicite su indemnizaciÓn ante la compañía de seguros, adiuntando eldocumento médico, que indica que Ia tesión es de menor gravedad a la que está mostrando; a menos, que se entienda que la intensidad de la lesiÓn se haya agravado a posteriori, lo cual resulta un poco difícil de admitir.

La <simulación>>, para que sea idónea y efectiva -para convencer a la autoridad competente-, debe ir aparejada de ciertos actos objetivos (demostrativos), que puedan avizorar dicha situaciÓn física, de no ser así, actos inocuos ingresarían al ámbito de protección de la norma, lo cual no se ajusta a los parámetros, que se somete todo comportamiento para poder Ser revestido de relevancia jurídico-penal; v.gr., acercarse a la comisaría con un vendaje o con un yeso que cubre toda su pierna, alegando una fractura de consideraclon. No sería correcto pensar, que basta que el agente Se presente ante la autoridad, y alegue haber sufrido una lesión grave, cuando en los hechos ello no tiene un sustento visible.

Cuestión particular podría darse, cuando la mayor gravedad de la tesión sea consecuencia de un factor causal sobrevivienfe, sea cuando el ocupante det vehícuto, que fue lesionado de forma leve, no siguió al pie de ta tetra el tratamiento médico, sea gue no tomo los medicamentos, sobreviniendo unas lesiones grayes o, cuando en eltranscurso de su trayecto a la comisaría fue víctima de otro accidente de tránsito. Para poder definir, la tipicidad penal de la conducta, el agente debe obrar con dolo, si es que por error y/o ignorancia, reporta la gravedad de las

TÍrulo XIX: Dslrros

coNrRA r-e ¡¡, púeLrce

723

lesiones, como consecuencia del accidente de tránsito, hemos de negar la tipicidad subjetiva del proceder conductivo del agente.

La agravante que se ha reglado en el último párrafo del articulado, implica que el agente tenga la calidad de: efectivo de la Policía Nacional del Perú o del Cuerpo Generalde Bomberos Voluntarios del Perú, agente o intermediario de seguros, profesional médico o funcionario de un establecimiento de salud público o privado; siendo que este funcionario (público y/o privado), ha de actuar como autor del injusto y no a título de participación delictiva, lo que supone que su intervención no es la de un sujeto coadyuvante, sino la de un protagonista principal del evento delictivo, pues si aquél colabora en la simulación del ocupante del vehículo, su participación debe ser reputada como complicidad y no como autoría. Para que se de este último, elefectivo policial debe tener el propósito de beneficiarse con la cobertura indemnizatoria del SOAT, a tal efecto debe mostrarse como ocupante del vehículo y que ha sufrido una lesión de meridiana magnitud. No basta con que el agente se encuentre en pleno ejercicio del cargo funcionarial, sino que debe además, debe actuar en prevalimiento delcargo funcionarial, es lo que justifica el mayor reproche de culpabilidad, de manera, que sea el cargo que le permita simular con mayor facilidad ser víctima de un accidente de tránsito, máxime, sitiene un alto grado ierárquico, no le será difícil sentar una información falsa anfe sus subaltemos.

Al manifestarse un uso ilícito del cargo funcionarial, la

respuesta que pena privativa los fines libertad, sino la de limita a sancionadora no se preventivo-generales se refueaan significativamente con la imposición de la pena de inhabilitación como (pena accesoria>, la cual se distingue de la inhabilitación regulada en el artículo 432o del CP, al constituir una (pena conjunta>.

La perfección delictiva de este delito, toma lugar cuando toma lugar la simulación de la ocurrencia de un accidente de tránsito, la interuención en ésfos de personas gue no tienen Ia calidad de ocupantes o ferceros no ocupantes del vehículo automotor interviniente en dicho accidente, esto es, cuando el agente se presenta ante la autoridad competente, siendo suficiente que éste declare haber protagonizado un accidente de tránsito o mostrarse como víctima de sus consecuencias lesivas, en cuanto a la causación de lesiones graves. Siendo así, no estamos ante un delito que requiera un resultado, alser automática la certificación, sin necesitarse de una aprobación administrativa, comporta un tipo penal formal, no resultando admisible el delito tentado; de

igual forma acontece cuando el supuesto ocupante del vehículo solicita la indemnización correspondiente ante la compañía de seguros, en tanto no

DpnrcHo pENAL - Pnnre ESpEcIAL: Torr¡o VI

724

se requiere que aquélla la otorgue de forma concreta y, sí ello sucede, se configura el delito de Estafa. Máxime, cuando el móvil que guía el proceder antijurídico del agente, no tiene porque adquirir vigencia material, lo único que tiene que verificarse que ello fue lo que motivo su conducta fraudulenta.

En la otra modalidad del injusto, la perfección delictiva se alcanza cuando el agente simula lesiones corporales que no se han producido o que se han producido en grado manifiestamente menor; dando una apariencia falsa delestado real de las cosas.

Al igual que la modalidad anterior, la punición no está subordinada, a la producción de un determinado resultado, ora que los agentes de la administración de pronuncien favorablemente ora que la compañía de seguros decida abonar una suma de dinero por concepto de indemnización. El tipo subjetivo del injusto, en sus dos modalidades típicas, exige la presencia del dolo en la esfera anímica del agente, conocimiento y voluntad de realización típica; el autor simular la ocurrencia de un accidente de tránsito o de haber sido víctima de aquel (haber sufrido lesiones), pese a saber que ello no se corresponde con la realidad fáctica. El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, en cuanto a la simulación de un accidente de tránsito o la causación de lesiones como consecuencia de aqué|, y que en esta clase de trámites, se está sujeto al derecho de veracidad. Al estar ante una norma penalen blanco, el conocimiento del autor, ha de extenderse también ante las regulaciones administrativas concernientes al uso del SOAT. El legislador ha incluido un elemento subjetivo de naturaleza trascendente aparte del dolo, de que el agente tenga como propÓslfo de gozar de Ios beneficios o coberturas delSOAI; presupuesto subjetivo que debe ser verificado mediando las evidencias y/o indicios pertinentes, ello se verá claramente cuando presenta ante la compañía de seguros, su solicitud de indemnización. Habrá que negar este elemento, cuando el agente sólo quiere ridiculizar a las autoridades policiales, o impulsado por cualquier otro motivo, que no sea el de obtener los beneficios económicos del seguro contra accidentes de tránsito. INHABILITACIÓN Art. 432.- oCwandn algwnos d'e hs d.elitos previstos en este Capítuln sea cometidn

ltw

funcinnes,

un fwncionari'o o servid'or público o notario, con abuso de sus irnpondrtí, a.d.ernds, la pena d.e inhabilitacún d'e unl a' tres

se le

años canforrne

nl artículo 3ó,

incisos

I y 2".

TÍrulo XIX: DEI-lros

1.

coNTRA L¿, Ee púst-tcn

725

COMENTARIOS GENERALES

El injusto penal importa una desobediencia normativa, en cuanto a una conducta humana que manifiesta una intrínseca lesividad y a su vez,la ausencia de un precepto permisivo que justifique la antijuridicidad de la conducta. Dicho proceder conductivo, encuadrado en los preceptos normativos en rigor, legitima por parte del Estado una reacción jurídico-penal, de forma específica una pena, que ha de orientarse sobre fines estrictamente preventivos -tanto generales como especiales-, de generar un mensaje al colectivo, tanto disuasivo como afianzador del sistema punitivo sancionador, a lo cual se apareja la propuesta de rehabilitación social, que de forma individual recae sobre el sujeto infractor. No obstante lo dicho, la naturaleza de la pena lleva consigo un sentido retributivo, en cuanto a un castigo por el mal cometido, que Se expresa en la reclusión del autor en un establecimiento penitenciario, en vista de sus efectos esencialmente contaminantes para la personalidad del penado.

El sistema de punición no se agota con la imposición de la reclusión penitenciaria a la persona del condenado, sino que aparecen otras penas, que tienden a reforzar los fines preventivos de la pena, sobre todo los generales, en lo que respecta a robustecer los efectos intimidatorios y disuasivos, Surge así la pena de , que tiene como basamento privar al agente y/o suspenderlo temporalmente, del cargo, funciÓn, actividades comerciales, derechos políticos, profesión, patria potestad, etc., tal como se desprende del artículo 36o del CP. En definitiva, hacer uso de la pena de , supone intensificar la respuesta punitiva estatal, lo que desde un plano estrictamente humanista, puede desencadenar ciertos reparos; empero, acá debe valorarse un aspecto fundamental, que la perpetración del injusto típico, haya sido obra del aprovechamiento y/o prevalimiento del cargo, función u actividad que ejercía el agente al momento de los hechos delictivos. Aspecto que ha de incidir en postular, que dicha persona, ya no se encuentra legitimada para seguir ejerciendo dicha actividad, pues a pervertido los objetivos que guían todo proceder humano y, a su vez, se podría decir, que proceder a la suspensión del cargo, se encamina a evitar que vuelva a reincidir en la conducta antijurídica. Su naturaleza retributiva se deriva del mayor reproche jurídico-social, quien en ejercicio de un determinado cargo o función comete un delito en evidente abuso de dicha competencia funcionarial, de quien se sr'rve de específicos ámbitos de organización institucional, legal o convencional, para perpetrar un hecho punible, provocando una grave alarma social así como la necesidad del Estado de reaccionar firmemente, no sÓlo mediante la pena

726

Dpn¡cHo pENAL - Panre

ESpEcTAL:

Tovo VI

privativa de libertad, sino que aparejando a dicha sanción, la pena de inhabilitación, como suerte de reforzamiento de /os frnes preventivo-generales de la pena1367.

Aquel que recibe un encargo público, una potestad jurídico-publica de ejercer una función destinada al servicio de la comunidad, se le exige más que a un particular, pues a éste se le deposita en el cargo una serie de expectativas comunitarlas, de esta mayor exigibilidad se deriva como consecuencia un mayor grado de reproche personal, por ende, la pena privativa de libertad no resulta una sanción suficiente, para colmar las exigencias retributivas, las consideraciones de prevención general ante estos injustos priman y ameritan la privación del cargo o empleo, como un medio eficaz de intimidación normativa1368. En el presente caso, se ha previsto la pena de lnhabilitación, que acompaña a la ppl, en mérito a la comisión de aquellas falsedades documentales, que hayan sido cometidos por un funcionario o servidor público o Notario, con abuso de sus funciones; siendo que el mayor reproche de culpabilidad personal, se sostiene sobre el <prevalimiento funcionarial>, de quien en vez de servir a los intereses estrictamente generales, como norte teleológico que guía la actuación pública, se sirve de sus ventajas y/o bondades para fines ab initio ilícito, conforme lo reglado en el siguiente supuesto, para el uso de un documento falsificado o para insertar datos falsos en un documento público, dando lugar a los injustos penales de Falsedad material y Falsedad ideológica respectivamente.

Es de verse, que la actuación del funcionario público en la realización típica del delito de Falsedad ideológica, ya se encuentra previsto en su cobertura normativa, pues es lógico que sólo puede insertar los datos falsos en el objeto documental, un funcionario y/o servidor público en el ejercicio de sus funciones. Siendo así, lo que debe hacer el titular de la persecución penal, es solicitar en su acusación la pena de lnhabilitación, conforme el principio de correlación entre la acusación y la sentencia, siempre que cuenta con evidencia suficiente, que acredite que la perpetración del injusto de falsedad materia fue cometido gracias a las ventajas del cargo público o de la función notarial.

Así también, tenemos que en el artículo 431o-A, se ha contemplado como circunstancia agravante, el hecho de que el agente tenga la calidad de efectivo de la PNP o funcionario de un establecimiento de salud público; habiéndose fijado la sanción de lnhabilitación como pena accesoria; por tales 1367 1368

Peñ¡ C¡aRenn Fneynr, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. ll, cit., p. 331. Peñ¡ C¡snenn FRevne, A.R.', Derecho Penal. Parte General, T. ll, cit., ps. 331-332.

TÍrulo XIX: D¡lrros

coNrRA Le ps púsLrcn

727

motivos, toma rugar una superposición de ra reacción sancionadora, pues por un lado, dicho tipo penar ya regura dicha pena y, pár otro, er artícuro 4320 la recoge también. A tar efeito, cónsideramos que erjuzgador, ha de optar por la rnhabiritación contenida en er precepto especiál; ár margen, de que la .lnhabilitación que se desprende der artícuro -in exám¡ne-, haya de ser valorada como pena conjunta y no accesoria, como se verá rÍneas aderante.

Eltexto punitivo, en ros términos normativos de su artícuro 360, esta_ blece una clasificación de los efectos que la inhabilitación debe producir en la persona del condenado:

1. 2.

Privación de ra función, cargo o comisión que ejercía er condenado, aunque provenga de elección popular; lncapacidad para obtener mandato, cargo o empreo o comisión de ca_ rácter público;

según ro previsto en er artícuro 360, ra inhabirítación producirá ra pri_ vación de ra función, cargo o comisión que ejercía er condenado, aunque provenga de elección popular, en cuanto, aquellos funcionarios o servidores públicos que son elegidos como producto de la voluntad popular: _congresis_ tas, alcaldes, regidores, presidentes de gobiernos regionares, etc.; de esta forma se priva el derecho del condenado de permanecer activamente en el cargo que desempeñó como fundamento de ra comisión der derito.

se es funcionario o servidor púbricor¡os, no sóro aquer que ingresa según las bases de ra carrera administrllv3 (!9cr"to r_"girr.tivo N. 276 y su reglamento - Decreto supremo N" oos-g0-pcM, Deciétá Legisrativo N. 7281370), sino también aquellos cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular1371. conforme ro detaila er artícuro 39o de ra constitución porítica der Estado: "Todos ros se¡vidores púbticos esfán ar servicio de ta Nación y, en ese orden, los representantes at congreso, Ministros de Estado, los miem_

1369

Funcionario o servidor púbrico, es sobre quien recae un deber jurídico_púbrico, pues imprica una reración raborar con er Estado,.de ahi se deriürn"'r"vo|. exigibiridad en las funciones encomendadas, lo que significa un aumento consideiable del reproche jurídico-penal.

1370 Régimen laboral de la actividad privada. 1371 A tal efecto, son considerados funcionarios o servidores

públicos a consideración de connotación penar, agueilos comprendidos en er artícuri-iz:á;á"1código penar, modificado según, er,artícyrq de ra Ley N" 267i3 der zá'hzñéeá, que extiende er 1 sfafus funcionariar a, ros administradores'y oepositari;; ü;;;j;;; embargados por autoridad competente, a los miembros de las. Fuerz". nrr"J"r l-p-o¡¡"i" Nacional, y, a los demás indicados por ra constitución porítica y ra rey; vio", ,i á. ar respecto pEñA Cnanen¡ FRevRe, A.R.; Derecño penal. parte Espeóiat,T. p;.

V cit-

;O_5S

.

728

DEnEcHo pENAL - Panrg ESPECIAL: Tor..lo

VI

bros det Tribunat Constitucional y el Conseio Nacional de la Magistratura, los magistrados supremos, e/ Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, en iguat categoría; y los representantes de organismos descenfralizados y

alcaldes de acuerdo a

lef'.

La diferenciación que se establece en nuestra carta fundamental entre los funcionarios y servidores públicos, señala que los primeros son aquellos con poder de decisión o que desempeñan cargos de confianza, y los últimos los que están sujetos al régimen de la carrera administrativa o que tienen la condición de eventuales1372.

Conforme a lo anotado, la privación del cargo o función, se extenderá a todas estas personas vinculadas de una u otra forma con la función pública, como comprensión clasificatoria de extensión de punición1373, asimismo (inc. 2), se contempla, la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público, esta sanciÓn ya no se retrotrae únicamente al pasado -al hecho punible-, sino que se proyecta al futuro, neutralizando al agente de poder acceder a un cargo público de cara a futuro, lo cual consideiamOS arbitrario y excesivo, eS una especie de "muerte pública"l37a; Se pierde toda relación entre la magnitud del delito y la sanción, una sanción exclusivamente personalista, que Se trasciende los márgenes constrictores de un Derecho penal sujeto atdato del hecho, del acto, como manifestación conductiva gue se cobija baio los alcances normativos de un tipo penal en específ¡co, valga este comentario en el caso de una que se extiende por igual tiempo a la pena principal. Finalmente, hemos de elucubrar la siguiente pregunta: ¿La pena de , que recoge el artículo 433o del CP, opera como pena (accesoria> o como Pena (conjunta>? Lo duda planteada, hemos de cotejarlo con lo expuesto en elAcuerdo Plenario 3/2000: Acuerdo primero.-Por consenso: Las penas de inhabilitaciÓn previstas en los artículos 395 y 426 del Código Penal son penas conjuntas y no acce1372 1373

1j74

PnrRó¡r Faune, Pedro / Pnrnó¡l Broovn, Pedro; Derecho Administrativo y AdministraciÓn Púbtica en el PerÚ. Séptima edición. Edit Grijley, Lima-Perú, '1998' p' 176' Se entiende, a pesar de que la norma no lo señala expresamente, que los títulos que

acrediten conocimientos técnicos o profesionales, no son susceptibles de suspenderse o de privarse en su ejercicio, pues se originan a partir de aptitudes cognitivas individuales que no pueden modificarse a efectos de una sentencia condenatoria. Boroove P¡seu¡R: Las Consecuencias Jurídicas del Delito en el Nuevo CÓdigo Penal Españot, cit., p. 115; así, De L¡¡¡e Rusro al señalar"conrazón la doctrina ha considerado, a la inhabilitación absoluta, como una especie de "muerte civil del penado", Penas y medidas de seguridad en el nuevo Código, cit. p. 119.

I I

I

!t

TÍrulo XIX: D¡lnos

coNrRA r-a re púsI-rca

729

sorias, su extensión va de uno a tres años, en ningún caso se puede señalar en la sentencia que su duración es por el tiempo de la condena. La pena de inhabilitación perpetua prevista en el artículo 398-8 del Código Penal como

accesoria contraviene la extensión de dicha clase de pena establecida en el artículo 39 del Código Penal, y se la conceptúa como principal infringe la extensión fijada en el artículo 37 del Código Penal, además de ser contraria al fin resocializador de la pena. Acuerdo segundo.-Por consenso: La agravante del artículo 46-A del Código Penal en relación con la pena de inhabilitación accesoria del artículo 39 del mismo cuerpo de leyes, constituye un supuesto de doble valoración, en cuyo caso resulta incompatible la aplicación simultánea, debiendo aplicar el juez solo el artículo 39 del Código Penal, por cuanto el artículo 46-A colisiona con la Constitución, contraviniendo los principios de favorabilidad y de legalidad. Acuerdo tercero.-Por consenso: En los supuestos de los incisos 1 ,6,7 y 8 del artículo 37 del Código penal es procedente imponer la pena de inhabilitación principal o accesoria cuando el agente no reúne las condiciones que se pretenden privar con dicha pena, es decir, cuando el agente no ostenta la función, cargo, comisión, profesión, oficio, autorización, grado, título u otras distinciones que en dichas normas se señalan.

La pena accesoria, tal como lo dispone el artículo 39o del CP, se extiende por igualtiempo que la pena principal, es decir, la inhabilitación como pena accesoria puede extenderse por mayor tiempo a diferencia de la inhabilitación como pena principal, que tiene un máximo de cinco años. En el caso de la pena de cadena perpetua, en razón de su naturaleza indeterminada, no habría en realidad de las cosas, necesidad alguna de imponer la inhabilitación accesoria, puesto que su simbólica revisión no permite pronosticar algún tipo de efectos positivos, más únicamente sus efectos retributivos y vindicativos.

Cnpruuo ll

FALSIFICACION DE SELLOS, TIMBRES Y MARCAS OFICIALES

I.

A MODO DE INTRODUCCIÓN

Los delitos que atacan a la -como bien jurídico tutelado en el marco delictivo del Título XIX del CP, no se agotan en las falsedades documentales, es decir, en aquellos injustos que tienen como soporte material a un objeto documental, en la medida, que el legislador ha agregado otros comportamientos típicos -tal vez de un contenido menor del injusto-, pero no por ello de escasa relevancia, nos referimos a las modalidades de . Siguiendo a Soren, diremos que la distinción entre falsificación y falsedad, es que el primer término corresponde a los delitos comprendidos en la presente capitulación, mientras que la falsedad documental, se corresponde a la segunda categoría137s. Si bien en el análisis de la capitulación anterior, se sostuvo que la protección jurídico-penal que recae sobre los documentos, no podía sostenerse fundamentalmente por el carácter oficial que el documento público viene revestido, sino por las funciones que el objeto documental ha de desplegar en el tráfico jurídico, en cuanto a su perpetuidad, garantía y eficacia probatoria, no es menos cierto que en el presente caso se manifiestan objetos, cuyo simbolismo y formalidad, parte precisamente de su emisión por parte del Estado. Empero, no es en concreto la oficialidad de dichos documento, el objeto de protección punitiva, sino mas bien su .

Como bien expresa Cneus, todos los objetos que aparecen en los delitos previstos en este capítulo son signos que tienen por finalidad asegurar

TÍrulo XIX: D¡lrros

coNrRA r-¿ rE, púst-Ica

73t

la autenticidad de cosas sobre las cuales se los coloca o imprime, o dar testimonio de la realización de un acto jurídico determinado (p ej., pago de derechos o tasas)1376.

Se tutela esencialmente la autenticidad, integridad y mantenimiento de los signos o contraseñas de identificación, quedando para la falsedad documental la falsificación de flrma, cualquiera la calidad o posición del signatario1377.

Desde tiempo añejo, los Estados Nacionales asumieron por entero --en régimen de monopolio-, no sólo la acuñación de la moneda y la emisión de billetes, sino también la fabricación, elaboración y/o confección de los sellos y los timbres, en el sentido de que la autenticidad oficial de ciertos documentos y objetos, viene dado por su fijación material. lmporta signos distintivos y representativos con capacidad de autenticación, refrendación o convalidación, que emplea el Estado para cautelar su identidad; significan a su vez, estampas que se colocan en ciertos objetos, que tienen por finalidad identificar a los actos de la autoridad estatal, imprimiendo un sello de oficialidad. Dicho lo anterior, al asumir el Estado, la exclusividad en su fabricación, distribución y empleo, los particulares se encuentran prohibidos de ejercer dichas actividades, pues al hacerlo, se puede poner en peligro la confiabilidad del colectivo hacia estos instrumentos públicos así como la posibilidad de ocasionarse perjuicios a los intereses estatales o de los privados.

En la legislación comparada, se estila ubicar estos delitos conjuntamente con los delitos monetarios; así, el CP españolen elTítulo XVlll - "Las Falsedades" (Capítulo I - De la Falsificación de moneda y efectos timbrados); el CP patrio de 1924, seguía esta orientación de política criminal, al incluir estos hechos punibles a la par con los de Falsificación de moneda. Según el contenido de la presente capitulación, se ha comprendido una serie de conductas típicas, que tienen como común denominador, que las acciones recaen sobre un mismo objeto: <<sellos, timbres y marcas oficiales>; encontrándose vinculadas por un mismo circuito delictivo, con la particularidad que se observa del tipo penal de "Falsedad Genérica", que se manifiesta como una figura que ha de extender cobertura a todos aquellos comportamientos -que impliquen una falsedad-, pero que por razones de estricta legalidad, no puedan ser cobijados en algunos de los tipos penales glosados en los Capítulos I y ll delTítulo XIX del CP, supone en otras palabras una .

1376 1377

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.388. FoNTAH

B¡lesrat,

C.',

Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 960

D¡Rpcuo pENAL - Pnnrp

732

ESpECIAL:

Totr¡o

VI

FABRICACIÓN O FALSIFICACIÓN DE SELLOS O TIMBRES OFICIALES que fabrica, frawd.ulentnn'rente' o fakifca sell.os o tirnbres especinlmente estampillas d.e cureos, con el objeto de emwlary of.ciales plearlos o hacer que Los empleen ntres persznñs o el que d.a a d.ichos sellos o tirnbres of.ciales yo usad.os la apariencia de wlid.ez ptara ernplearhs nuev¿.ruente) serd repriwid,o c7n penñ. [,rh)ñ'tiva d'e libertad. no m¿nw de d'os ni lnaynr d¿ cinco años y con nrveTrta a ciento ochenta días-rnulta.

Art. 434.- "El d.e

com.o auténticos o todavía uikd.os los sellos o timson fabos, fnlsif'cadns o yn usad.os, la pena será' que de vnl.or of.ciatts bra d,e wno ni maym d.e tres años y d.e sesenta. no nrenor prbatita de libertad. ñ rrov enta. d:ías -mwba".

Cuandn el agente ertpled.

1. a.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto act¡vo

De plano se observa, que autor de este injusto penal puede ser cualqu¡er persona, no Se exige una cualidad funcional, de manera que el agente, puede Ser tamblén un funcionario y/o servidor público, donde dicha condición funcional no ha supuesto la construcción de una circunstancia agravante, a diferencia de lo que acontece en el marco normat¡vo de las falsedades documentales. Tanto en la fabricación como en la falsificación de sellos y timbres pueden participar un colectivo de personas, sitodas éstas comparten el co-dominio funcional del hecho, pueden ser reputados como co-autores, siempre que intervengan de forma decisiva en la etapa ejecutiva del delito. No puede desdeñarse una Autoría mediata, de quien instrumentaliza al hombre de atrás, para que este último fabrique sellos o timbres del Estado, siempre que el autor inmediato obre con una total ignorancia, Suponiendo

tal vez, que quien lo ha contratado cuenta con autorización estatal para la elaboración de estos signos representativos. Así también, cuando el autor inmediato --el hombre de adelante-, padece de una enfermedad mental, que no le permite conducirse conforme al mensaje normativo de los preceptos penales.

Quien convence a otro para que falsifique sellos o timbres estatales, mediando una presión psicológica intensa, será calif¡cado como lnstigador y, si a su vez, también interviene en la etapa ejecutiva del hecho punible, responderá por el título de participación más intenso, esto eS, como co-autor. Todos aquellos -cuya intervención-, se limite a la prestar una colaboración, sea proporcionando instrumentos y/o máquinas para la elaboración de

Tirur-o XIX: Delnos coNTRA

r-R pE púsLrcR

733

los sellos falsificados, habrán de responder a título de participación delictiva, como complicidad (primaria o secundaria). Quien se encarga de emplear los sellos y/o timbres falsificados o fabricados fraudulentamente, responderá por la modalidad típica contenida en el último párrafo del artículo 4340 del CP.

b.

Sujeto pasivo

Al constituir signos representativos de autoridad estatal, el sujeto pasivo es el Estado; tanto en lo concerniente a la confiabilidad que deben generar los instrumentos públicos como el erario público que puede verse afectado cuando se cometen estas conductas -penalmente antijurídicas-.

c.

Modalidad típica

Antes de ingresar a la temática en cuestión, debemos definir primero el objeto material deldelito; haciéndose alusión a <sellos o timbres oficiales>.

Por <sello> hemos de entender aquel signo representativo, que viene refrendado y/o autenticado por un estamento de la Administración Pública, su validez viene dada, por tanto, al representar una actuación y simbolización típicamente estatal. Mediando el uso de sellos (símbolos gráfico representativos), el Estado asegura la legitimidad y autenticidad de los actos que allí se contienen. Es de uso que en ciertos documentos públicos se imprima o estampe el sello del Estado, consistente en las armas de la República, con lo que se da autenticidad y solemnidad al acto que contiene el documento: un título, una cédula, una obligación delTesoro, etc1378. Son sellos oficiales los instrumentos de que la autoridad se sirve como signos de autenticidad mediante la impresión o el grabado en relieve de su imagen en determinados documentosl3Te.

Por
1378 1379

P¡neoes lrr¡ru2ó¡r, J.', Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 190. Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.311.

DpnscHo pENAL - Panr¡ EspECIAL: Tovo

734

VI

pago al impuesto de salida del país en el aeropuerto o, la estampilla que se

coloca en el correo postal; son aquellos símbolos que dan por verificado el pago de un cierto concepto, que el Estado exige a los ciudadanos. Papeltimbrado es el que lleva impreso un sello que le otorga un valor determinado al margen de su valor material, generalmente usado en actuaciones judiciales o administrativas para facilitar el pago de las respectivas tasas138o. También se dice, que efectos timbrados son medios de recaudación de tributos normativamente previstos por las leyes1381. Se subraya en la doctrina que la falsedad aquí penada es la recayente sobre el objeto que más tarde puede servir de soporte para la plasmación de una declaración de voluntad, y no la que afecta al contenido de esta Última13s2' esto quiere decir, que un aspecto es la elaboración falsaria del sello oficial y otra, la que implica la cristalización de una declaración de voluntad que no corresponde con la autenticidad del documento, pudiendo ingresar en concurso con la Falsedad material (documento público)1383'

La acción es de fabricar o falsificar sellos o timbres oficiales de valor, especialmente papel sellado, estampillas de correos o telégrafos, arbitrios o impuestos, para emplearlos o para que los empleen otros138a' La fabricación de los sellos, timbres y estampillas oficiales debe estar reservada a la Administración, que ejerce en modo de monopolio. En la decisión recaída en el Exp. No 90-98-CS, se expone lo siguiente: "Para la configuración det delito de falsificación de se//os y timbres oficia/es es necesario que su emisión esté reseruada a la autoridad competente para el cobro de un impuesto, fasas o certificaciones determinado por el Estado, quedando fuera del tipo todo aquel que no esté dotado de valor patrimoniaf'1385

.

En primer orden, se dice en el enunciado normativo, que debe tratarse de una fabricación fraudulenta de se//os o timbres oficiales de valor, especial' mente estampitlas de correo; de manera, que el término >, debe se entendido como un elemento normativo, cuya no concurrencia inci-

de en una causal de atipicidad penal; es sabido, pues que el Estado, en el 1380 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.391. 1381 MoRrll¡s Curvn, L.; Falsedades (l). FalsificaciÓn de moneda, cil.'p.221. 1382 Onrs Bene¡rcuen, E.; Comentarios al Código Penal, Yol. lV, cit ' p. 1735. 1383 Así, P¡neoes l¡¡r¡Hzót¡, J.', Delitos contra la Fe Pública, cit', p' 193. 1384 Peñe Ceenen¡ R., Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, Vol. lV, cit.' p. 377. 1385 Revista Peruana de Jurisprudencia. Normas Legales, Año ll, No 3, cit.' p. 376.

TÍrui-o XIX: Dsr-rros coNTRA

r-R ps púeLrcR

735

ámbito de la contratación pública-administrativa, puede contratar a empresas privadas, para que se encarguen de confeccionar sellos y timbres oficiales, por consiguiente, acá estaríamos ante una conducta lícita, desprovista de toda lesividad material.

Alo fraudulento, hemos de concebirlo como algo ilicito, en cuanto a un fraude a la ley, la fabricación clandestina de se//os y timbres sin autorización estatal, donde la punición está condicionada a que dicha acción tome lugar con la finalidad de que sean empleados como sifueran auténticos.

La acción de implica la elaboración y/o confección de los sellos, timbres o estampillas oficiales de correo; para ello se requiere de los instrumentos necesarios y aptos para ello, sin necesidad de que se trate de una producción a gran escala, basta con que se advierta una sola unidad, para que proceda la incriminación, siempre que la finalidad sea su empleo en el tráfico jurídico. En este caso, por lo tanto, la acción punible abarca la fabricación del instrumento sellador, como hecho básico. Su aposición de un documento determinado es, por lo tanto, sólo elsíntoma cierto de la comisión deldelito. por eso es preciso que la imagen falsa corresponda efectivamente a la acción de aplicar un sello1386. Dicho lo anterior, si es que el sello falso es estampado en un documen-

to privado o en un soporte material inidóeno para poder generar las consecuencias que estima eltipo penal (ámbito de protección de la norma), habrá de negarse la tipicidad objetiva del artículo 4340 del CP. La segunda modalidad típica implica ; por la acción de falsificar hemos de definirla en principio como una imitación, es decir, el agente crea, forma y confecciona un signo descriptivo similar a uno verdadero, dando apariencia de verdad a algo que en esencia es falso. Una falsificación es un acto consistente en la creación o modificación de ciertos documentos, efectos, bienes o productos, con el fin de hacerlos aparecer como verdaderos, o para simular la verdad138i. Desde otro ángulo, se acota que por falsificación ha de entenderse tanto la simulación total como la contrafacción, es decir, la creación de un efecto timbrado falso -por ejemplo, la fabricación de timbres que justifiquen el haber hecho efectivo el

1386 Soren, S., Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 312. 1387 Vide, al respecto, Peñ¡ C¡enenn FReyRe, A.R.', Derecho p. 417.

Penal. Parte Especiat, T. lll, cit.,

DeRpcHo pENAL - Panrp ESpEcTAL: Torr¿o VI

736

impuesto sobre las labores del tabaco para colocarlos sobre cajetillas de contrabando- (... ),,tu.

La falsificación de los sellos y timbre oficiales, ha de venir impulsado, motivado, con la finalidad de que dichos objetos sean empleados por el agente o por terceras personas; si el propósito ulteriot es netamente artística o de ridiculizar a la Administración, no se configura la tipicidad subjetiva en cuestión. Presupuesto importante a saber, es que la materialidad típica debe recaer necesariamente sobre un sello oflcial, es decir, el agente imita la configuración descriptiva de aquely, lo coloca en un documento, con la suficiente idoneidad de poder pasar como un sello auténtico y, así permitir, su uso efectivo en el tráfico jurídico; debe corresponder, por tanto, a una imagen real que se devela en un sello oficial, pues si se simula un sello oficial inexistente, que el Estado no emplea para autenticar su documentación, no se dará el tipo penal -in examine-. A decir de SoleR, el hecho consiste en falsificar el instrumento sellador, porque la ley toma en cuenta la posibilidad reproductiva. Es preciso distinguir, por lo tanto, la falsificación del sello oficial de la falsificación de una imagen impresa por el sello auténtico en un documento auténtico (no confundir con la imagen del sello auténticos impresa fraudulentamentel3se. Una cosa es imitar perfectamente el sello oficial y, otra muy distinta, incurrir en una alteración de la imagen impresa en el sello, en la medida que la relevancia jurídico-penal de la conducta sólo apunta a la falsificación de los objetos que se hacen

mención en la literalidad normativa y, no a las imágenes que pueden estar grabadas en su contenido. Si estamos ante dicha hipótesis, considerando a la imagen como un elemento del documento público, se configura la figura delictiva de Falsedad Material, en la variante de alteración y, si la falsedad recae sobre todos los elementos delobjeto documental, se dará la modalidad de hacer totalmente un documento falso (simulación). Aspecto importante a destacar, es que la ley no pune aquí la falsificación de la impresión del sello, sino la del objeto con el cual se realiza: lo castigado es la falsificación del instrumento sellador13e0.

La falsificación del sello o timbre oficial, o mejor dicho su imitación debe manifestar un signo representativo, cuya gráfica permita a cualquier obseruador-medio y razonable-, contemplarlo como uno "auténtico", entonces, cuando la falsificación es burda o inicua, no estaremos ante una conducta de 1388 Vttnce¡¡p¡ Esrt¡nre,

C.', Comentarios a la

Parte Especial del Derecho Penal,T.lll, cil.,

p. 1498.

1389 1390

Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 311. Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 390.

TÍrulo XIX: DEllros coNrRA

LR

re púnLtc¡

737

relevancia juridico-penal, al no poseer aptitud para poder generar un riesgo jurídico-penalmente desaprobado.

La falsificación que toma lugar por imitación, impoña la creación, la formación material de un obieto parecido al auténtico, por lo que adulteración det setto o dettimbre oficial denota alto totalmente distinto, cuya materialidad podría dar lugar a ofros delitos (estafa), pero no la falsedad, a la que hace alusión la redacción normativa. siguiendo a cReus, diremos que sólo la falsificaciÓn por imitación aparece viable en eltipo, quedan marginadas de él las simples alteraciones del sello verdadero, salvo cuando impliquen la imitación de otro sello verdadero (p.ej., sustituir parte de la enunciación de un sello verdadero para imitar otro sello también verdadero) y, por supuesto, también se excluirán del tipo las creaciones de sellos inexistentes ("inventar" un sello)13e1. En la ejecutoria contenida en el Exp. No 5886-97-Lima, se dice que: "Por la forma y circunstancias de la intervenciÓn del acusado, el decomiso de /as estampitlas cuya falsedad ha sido determinada por pericia técnica, así como det acta de arqueo, se concluye que existen sufclenfes elementos objetivos y subietivos del delito instruido"l3ez. Factor importante en la redacción normativa, es que la fabricación y/o falsificación de los sellos, timbres o estampillas oficiales, debe proceder, con la finalidad de que dichos objetos sean empleados en el tráfico jurídico; es decir, el legislador, queriendo dotar de una suficiente sustantividad material, determina que la relevancia jurídico-penal de la conducta, no sólo necesita de los actos de fabricación fraudulenta o de falsificación del objeto material del delito, sino que añade un elemento subjetivo, amén de penalizar únicamente los comportamientos típicos susceptibles de provocar un daño efectivo a los intereses jurídicos de la Administración. Si es que dicho presupuesto subjetivo, no es verificado, con evidencias objetivas que así lo demuestren, simplemente la conducta deberá ser sustraída del ámbito de punición. Dicho lo anterior se tiene, que la finalidad de utilizar los instrumentos públicos -falsificados o fabricados fraudulentamente-, puede manifestarse con una conducción propia del agente falsificador o para que otro lo haga; surge así, la interrogante, si al tratarse de dos hechos que Se cometen en tiempos distintos, puede dar lugar a un Concurso real de delitos, cuando quien falsifica el sello oficial tiene la intención de usarlo el mismo en el tráfico jurídico. Desde una postura estrictamente positivista, no habría problema para admitir dicha resolución dogmática, mas consideramos, que al constituir

1391 1392

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps. 389-390

Ro¡¡s Vanc¡s,

F.',

Jurisprudencia Procesal Penal, cil., p. 456.

738

Dsn-ecso pENAL - Pnnre ESpEcIAL:

Tovo VI

modalidades típicas que tienden a tutelar un mismo bien jurídico, debe apelarse a criterios de razonabilidad y de proporcionalidad, de acuerdo a una orientación política criminal de mínima interuención, por lo que lo correcto será penalizar p$ una sola de ellas. Máxime, cuando el agente lo que hace es concretizar los propósitos que lo impulsan a la fabricación fraudulenta o a la falsificación de sellos, timbres y estampillas oficiales.

En la construcción normativa se ha incluido otra modalidad de falsedad, cuando el agente'. <>i en esta hipótesis del injusto típico, el agente ni fabrica fraudulentamente sellos oficiales o falsifica timbres o estampillas oficiales, sino lo que hace es revestir a se//os o timbres oficiales usados (han sido objeto de utilización), la apariencia de validez, es decir, como si fueran nuevos y así poder emplearlos por segunda vez.

En la legislación comparada, concretamente el artículo 290o del CP argentino, tipifica la conducta de quien hiciera desaparecer de cualquiera de /os se//os, timbres, marcas o contraseñas, a que se refieren los attículos anteriores, el signo que indique haber ya servido o sldo inutilizado para el objeto de su expedición. El que a sabiendas usare, hiciere usar o pusiera en venfa esfos se//os, timbres, etcétera, inutilizados (...). Es sabido, que una vez que el particular empleo el timbre oficial (pago de una tasa o de una contribución), dicho efecto pierde validez, para poder ser usado de forma consecutiva, esto es, una vez empleado el instrumento público, ya no puede ser objeto de utilización por una segunda vez o de forma consecutiva en eltiempo. Siendo así, elagente tiene que emprender una determinada acción, de hacer ver a los instrumentos públicos, como si fueran nuevos, para ello debe alterar su intrínseco contenido, v.gr., por lo general a los timbres se les pica por parte de la autoridad pública, por lo que el autor debe ingeniársela para que dicho objeto recobre su aspecto inicial.

Debe distinguirse la descripción de un se//o o timbre oficial ya usado, de aquel signo representativo que ha perdido validez en eltiempo, pues con ello, carece de idoneidad para ser empleado en el tráfico iurídico. Así, Onrs BEneNGUEn, al señalar que si la falsificación o expendición se refiere a efectos ya usados, especialmente de sellos de correos no vigentes, que pueden tener una elevada cotización entre filatélicos, no se estaría cometiendo este delito, sino una estafa, caso de ser puesto a la venta13e3.

1393

Onrs BeReNouea, E.', Comentarios al Código Penal, Vol. lV, cit., p. 1736; Así, Monrrus Cuevn, L.; Falsedades (l). Falsificación de moneda, crl., p.223; VtlL¡c¡¡¡pe Esrrrnre, C.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T.lll, cit., p. 1498.

Tirwo XIX: Dslrros

coNTRA Le ru púsl-lca

739

A nuestro entender, esta modalidad del injusto, para poder justificar la reacción punitiva, no basta con incluir el propósito ulterior, de que /os slgnos representativos oficiales sean empleados en el tráfico jurídico, sino que debería exigirse la acreditación de su empleo efectivo.

2.

EL EMPLEO COMO AUTÉNflCOS O TODAVíA VÁLIDOS LOS SE. LLOS O TIMBRE OFICIALES DE VALOR QUE SON FALSOS, FAL. SIFICADOS O YA USADOS

El circuito delictivo de las conductas de falsedad, como se ha tenido la opoñunidad de observar en los artículos precedentes, no só/o tiene que ver con la confección, elaboración, fabricación, falsificación del objeto material (documentos o srgnos oficiales representativos), srno también con el empleo y/o utilización de dichos objetos en el tráfico jurídico; máxime, la reacción punitiva se revisfe de mayor legitimidad, cuando ello sucede, en la medida que mediando dicha materialidad típica, es gue se hace visible en mayor esplendor la lesividad de dichos compoftamientos.

Punto importante a saber, es que puede darse la hipótesis que sea el mismo agente, que fabricó fraudulentamente o falsificó los sellos, timbres o estampillas oficiales-, quien a su vez los emplee en concretas relaciones socio-jurídicas13e4' lo cual, como sostuvimos, podría traer a colación de admisión de figuras concursales. Ahora bien, en este supuesto del injusto, debemos distinguir con claridad, las dos variantes típicas que pueden tomar lugar: -primero, cuando se emplea como auténticos se//os o timbres oficiales que son falsos o falsificados y, segundo, la utilización como válidos /os se//os o timbres oficiales y usados. ldentificación que se corresponde con la descripción contenida en el primer párrafo del artículo 4340 del CP. Segundo aspecto a saber, es que la modalidad del empleo de sellos o timbres oficiales falsificados, implican signos representativos del Estado, vigentes, esto es, portadores de validez en el tráfico jurídico, por lo que utilizar un sello oficial pretérito, carente de vigencia, no supondrá la configuración de esta modalidad del injusto, incidiendo en su desplazamiento normativo a la figura delictiva de Estafa. Factor, no de menor relevancia, es que el empleo del signo representativo estatal, debe mostrar una simbolización con suficiente idoneidad y/o aptitud, para poder generar una imagen de autenticidad ante el público, por lo que debe desdeñarse la utilización de timbres o sellos oficiales, cuya fal-

1394

De otra posición, Peneoes lnr¡¡¡zó¡¡, J.; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 192.

740

DenscHo pENAL - Pnnre ESpEctAL: Tovo

VI

sificación es burda y/o inocua, según la observación de un espectador medio y razonable. Máxime, cuando la literalidad normativa hace alusión a que el agente debe emplear el signo representativo oficial, como si éste fuera auténtico, por lo que dicha autenticidad ha de ser negada, cuando la falsiftcación no adquiere una imagen lo suficientemente convincente, para pasar como uno verdadero, no ingresando al ámbito de protecciÓn de la norma. Para que podamos dar por realizada esta modalidad típica, no basta la tenencia del signo representativo, sino que el agente ha de utilizar de forma efectiva el sello falso, en una concreta relación jurídica; v.gr., cuando el autor, presenta una documentación ante la Administración, donde pretende acreditar estar al día en los pagos de ciertos tributos (tasas) o cuando, estampa la estampilla oficialfalsa en una comunicaciÓn.

En la doctrina comparada, se sostiene que en lo que corresponde a esta modalidad del injusto típico, basta con hacer notar que la utilizaciÓn típica habrá que consistir en servirse de tales objetos para los fines o funciones para los que fueron concebidos los auténticos13s513e6. Lógicamente, el agente debe saber, que esta empleando en eltráfico jurídico, un documento que lleva estampado un sello o timbre falsificado, si aquél ignora dicha condición descriptiva, no podrá asumir responsabilidad, siendo que quien lo falsificó es quien tiene el dominio del hecho, dando lugar a una autoría mediata. La otra variante de esta modalidad del injusto, importa utilizar se//os o timbres oficiales, como válidos, cuando ya han sldo usados; bajo esta hipó-

tesis, no estamos frente a un signo representativo falsificado, sino ante un sello o timbre oficial, que ya fue empleado en el tráfico jurídico, dando lugar a la pérdida de su validez, atal efecto se manifiesta un sínnbolo que ha sido adulterado en su imagen descriptiva. Para que pueda concretizarse esta variante típica, previamente debe haberse ejecutado una acción tendiente a adulterar el signo representativo (símbolo o sello oficial), que ya han sido usados, para hacerlos pasar en el tráfico, como sífueran nuevos, mostrando su intrínseca validez. Atal efecto, puede que el hacedor de la adulteración, haya sido contratado por quien pretende emplear el signo representativo, importando que cada agente deba responder por su propio injusto.

1395 Onrs Benencuta,E.', Comentarios al Código Penal,Yol. lV, cit., p. '!736. 1396 El artículo 389o del CP español, describe aquella conducta del adquirente de buena fe de sellos de correos o efectos timbrados que, conociendo de su falsedad (...), únicamente los utilizara.

Tirulo XIX: Dslrros

coNTRA Le

rs púeLrcR

741

De forma similar al supuesto anterior, no puede negarse la facticidad que de sea el mismo agente, que adulteró el timbre oficial auténtico, quien luego lo utiliza en eltráfico, con la salvedad de que en la primera modalidad, se requiere verificar que el propósito de dicho proceder conductiva sea se emplearlo, por lo que por razones de racionalidad punitiva, no considerados acertado admitir el concurso delictivo.

Siguiendo a SoLen, diremos que no estaría comprendido en esta modalidad, el empleo de un sello que haya servido; pero que por descuido u otro motivo no haya sido inutilizadol3eT. Tampoco se configura esta conducta antijurídica, cuando se emplea en el tráfico un sello oficial, que altiempo de su presentación ha perdido validez, es decir, ya no se encuentra vigente, en tanto la Administración ha dejado de confeccionarlo.

El agente ha de saber, que esta empleando un sello o timbre oficial, que ya fue usado, en el sentido de que ha perdido validez en el tráfico.

3.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva de la modalidad típica de fabricar fraudulentamente, se//os, timbres o estampillas oficiales, toma lugar cuando el objeto material se encuentra completamente confeccionado y, con posibilidad de ser empleado en eltráfico jurídico. Si sólo se advierte la tenencia de insumos para la elaboración de los sellos oficiales falsos, no habrá punición -susceptible de ser aplicada-, al develar actos desprovistos de suficiente peligrosidad objetiva. Dicho lo anterior, a nuestro entender, no resulta procedente la admisión de un delito tentado. De forma similar, la acción típica de falsificar sellos, timbres o estampillas oficiales, la realización tipica ha de verse cuando el agente llega a crear dichos signos representativos, tomando una forma descriptiva, lo suficientemente idónea, para poder ser empleado en eltráfico jurídico. Siendo así, no resulta factible admitir un delito tentado.

La tercera modalidad del injusto, comporta dar a los se//os o timbres oficiales ya usados la apariencia de validez para emplearlos nuevamente; para ello se requiere una acción material tendiente a alterar la imagen descriptiva del objeto material, encaminada a hacer pasar al sello como sifuera nrlevo, a pesar de haber srdo usado con anterioridad; la perfección delictiva

1397

So¡-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 319.

742

DsnscHo pENAL - Pnnre ESpEcIAL: Tot'¿o

VI

se identifica cuando se logra alterar al signo representativo oficial a cabalidad, dando la apariencia, como si fuera nuevo. Según dicha afirmación, no resulta admisible el delito tentado. En todas las descripciones típicas mencionadas, no se necesita verificar el uso del signo representativo, para identificar su respectiva consumación, mas sí advertir evidencias que ese sea el propósito que motiva la actuación típica del agente. En lo concerniente, a las modalidades típica del uso del sello o timbre fatsificado (o como válidos), los que ya han sido usados; la perfección delictiva toma lugar cuando se efectiviza su uso en el tráfico juridico, cuando el

autor emplea concretamente ante la Administración el símbolo oficial en un documento. Bajo tal entendimiento, la consumación no está condicionada, a que el agente obtenga una respuesta favorable de la entidad estatal, bastando por lo tanto, su emPleo. lmportan figuras de consumación instantánea, de manera, que no puede admitirse un delito tentado.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La acriminación de las modalidades típicas, contempladas en el primer párrafo del artículo 4340 del CP, esta condicionada al dolo del agente, esto es, conciencia y voluntad de realización típica; el agente encamina su conducta, a la fabricación fraudulenta o a la falsificación de sellos, timbres o estampillas oficiales, a pesar de saber que la primera actividad está reservada al Estado y que esta haciendo pasar como auténtico un signo representativo que imita al verdadero. Así, también, de alterar los elementos de un sello o timbre, para hacerlo pasar como nuevo, cuando se sabe que ya fue usado ante la Administración. El aspecto cognitivo del dolo, ha de recorrer todos los elementos constitutivos deltipo penal; entre éstos de que está fabricando un sello que es de carácter oficial o de que esta creando un timbre, cuya elaboración y expendio es una actividad monopólica del Estado. Podría presentar un equívoco acerca de la naturaleza estatal del signo representativo, cuando cree el agente que es un símbolo que identifica una entidad privada o cuando piensa erróneamente que se trata de un signo que ha perdido validez en eltiempo. De todas maneras, cabe destacar que el signo o timbre, al indicar su procedencia y naturaleza, hace un poco difícil la admisión de un Error de Tipo.

Aparte del dolo, el legislador ha incluido, un elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente, que la finalidad ulterior que impulsa la actividad típica, es: <de emplearlos o hacer que los empleen ofras personas

TÍrulo XIX: Dpuros coNrRA

LR rp

púslrce

743

o el que da a dichos se//os o timbres oficiales ya usados la apariencia de validez para empleaños nuevamente>>; lo que significa, que la fabricación, falsificación o adulteración del signo representativo estatal auténtico, han de encaminarse a que dichos símbolos sean empleados de forma efectiva en el tráfico jurídico, sea para una utilización personal o para que lo utilicen otros. Si es que la finalidad del autor, es únicamente artística o de ridiculizar a la Administración, no podrá afirmarse la tipicidad penal objetiva.

En el caso de las modalidades típica del uso del sello o timbre falsificado (o como válidos), los que ya han srdo usados, basta con el dolo del agente, conciencia y voluntad de realización típica. El autor debe saber que esta empleando un sello o timbre que es falsificado o que ya fue usado, siendo auténtico; si es que no conoce de su intrínseca falsedad, podría admitirse un Error de Tipo. Cosa particular puede producirse, cuando el agente cree que se trata de un sello falsificado, cuando en realidad se trata de un signo que ha sido adulterado, para hacerlo pasar como nuevo; por tales motivos, la acriminación se inclina por la primera modalidad. Aparte del dolo no se exige la concurrencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente; en el uso efectivo del sello o timbre falsificado, está ya comprendido en el dolo. FABRICACIÓN FRAUDULENTA CONTRASEÑAS OFICIALES

O

FALSIFICACIÓN DE MARCAS O

Art. 435.- "El que fabrica,

fraud.ulentñ.n1ente, o falsif.ca lna.rcas 0 czna hacer constar el resultada d.e un exarnen d.e traseñns ofcialel dzstinad.as concesión d+ un perzniso o la id¿ntidnd d.e un objeto o el qwe a sabiend.as d.e su proced.encia ilícita hace uso d.e tales rnarcas, serrí reprimid.o con pena privatipa d¿ libertad. no rna.yür d.e tres añ0s".

la awtorid.ad. o la

1. a.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

De forma similar a lo que acontece en el artículo precedente, sujeto activo puede ser cualquier persona, para ser autor no se necesita ostentar una determinada cualidad especial, de manera que importa la configuración de ámbitos libres de organización personal. El hecho de que el agente se encuentre revestido de la función pública, no es un dato a saber que el legislador haya tomado en cuenta para la cons-

744

DeRscso pENAL - Panrr ESpEctAL: Totr¡o

VI

trucción de una circunstancia agravante, como se devela en las hipótesis delictivas de falsedad documental. Quienes comparten tareas, mediando la idea de la división de roles y, a su vez son detentadores del co-dominio del hecho, pues participan activamente en la fabricación o falsificación de marcas o contraseñas oficiales,

habrán de responder a título de co-autores, siempre que el hecho -como unidad-, pueda ser atribuido a cada uno de ellos como un todo (suceso como unidad). No puede descartarse aquel suceso, en virtud del cual, quien ejecuta formalmente eltipo penal (autor inmediato) -por obra y voluntad de otro sujeto-, no sabe que esta fabricando contraseñas oficiales, destinadas a hacer constar el resultado de un examen de la autoridad o la concesión de un permiso o la identidad de un objeto, al actuar con ceguera jurídica sobre la realidad de los hechos. Si se trata de alguien que convence, -a través de una presión psicológica intensa-, a quien ejecuta formalmente la descripción típica, será reputado como un lnstigador; quienes sólo se ocupan de proveer a los autores, de insumos, productos y otros, para que puedan fabricar o falsificar las contraseñas, responderán a título de participación delictiva (complicidad), siempre que actúen con dolo, no sólo en lo concerniente al objeto material, sino también con respecto a su destino.

b.

Sujeto pasivo

Será en definitiva el Estado, como titular de todas los símbolos representativos oficiales, que en algunos casos, puede extender su perjuicio a terceros interesados.

c.

Modalidad típica

El Estado se encuentra obligado a promover, ejecutar y desarrollar una serie de actividades, como parte de su esencia social y democrática, en el marco concreto de lo que conocemos como (servicios públicos>; a tal efecto, debe conducir una serie de procedimientos, que resultan necesarios e indispensables, para visarlos de legitimidad, validez y transparencia; para ello debe emplear ciertos signos distintivos, que los identifican como . Asimismo, en su actividad fiscalizadora, contralora y supervisora, de las actividades que realizan los privados, ha de asegurarse que el contenido de ciertos objetos corresponda con la realidad de las cosas.

Tirwo XIX: Dplrros coNTRA r-a pe púet-rca

745

La legitimidad de los actos que ejecutan y/o desarrollan los funcionarios públicos en el ejercicio de su actividad funcionarial, no sólo se corresponde con un marco de legalidad y de legítimo ámbito competencial, pues también se manifiestan ciertas formalidades necesarias para la conservación de identificación de determinados objetos13e8. Dicho lo anterior, la Administración Pública, -en el decurso de dichas tareas-, emplea lo que se conoce como (marcas o contraseñas oficiales>, dando una plena identificación del objeto, del resultado de un examen (proceso de evaluación) o contrataciones público-administrativas (concesiones), la descripción de un objeto, sobre el cual recae un acto oficial de control o de fiscalización. No sólo ello, sino que en el ámbito de la salud, el Estado -a través del MINSA (DIGEMID)-, se encarga de expedir los registros sanitarios a medicinas y alimentos (a la inversa de indicar su proscripción para el consumo humano), así también ciertas marcas se colocan visiblemente en lo frontis de establecimientos comerciales, cuando aquellos no cumplen con ciertos debes normativos (administrativos, tributarios, etc.), así como lo colocación de contraseñas y marcas en la vía pública, cuando se esta construyendo ciertas obras públicas. Es precisamente, dicha identificación oficial descriptiva, que garantiza que ciertas actividades económicas-comerciales, tomen lugar de forma lícita y, a su vez, de forma ilícita. Por otro lado, tenemos un control aduanero, en las zonas de frontera

y otros espacios geográficos, donde al advertirse mercadería, productos y otros, que no cuentan con la autorización de ingreso o de egreso respectivo,

son objeto de una certificación marcaria así como otros que son decomisados, al revelar una procedencia ilícita. En el decurso de una intervención oficial, pueden producirse una variedad de actos administrativos y judiciales, que en concreto suponen afectaciones a los derechos subjetivos de los particulares (administrados), tomando lugar incautaciones, embargos, etc., donde los objetos son objeto de custodia por parte de la autoridad. Es en tal mérito, que aquéllos han de ser debidamente conservados -por fines de diversa índole-, para lo cual las cajas son lacradas con las respectivas envolturas o marcasl3ee. Como bien apunta Peñn Cnenenn, el Estado tiene como misión asegurar el bienestar de la colectividad, por ello que otorga permisos de funcionamiento, realiza exámenes e identifica determinados bienes como en el caso del registro sanitario o industrialque deben tener los alimento y medicamentos o la autorización del Instituto de normas técnicas (ITINTEC) que requie-

1398 1399

C¡enen¡ FRevRe, A.R.', Derecho Penal. Parte Especial, T. V, cit., p. 170. Peñ¡ C¡enEnn FnevRr, A.R., Derecho Penal. Parte Especial, T. V cit., p. 170. PEñe

Dpn¡cHo pENAL - Panrp

746

ESpECTAL: Torr¡o

VI

ren los instrumentos que utiliza la industria, todo ello en busca de seguridad y bienestar de los ciudadanos14oo. Es sabido que en el decurso de la persecución penal, toman lugar una

serie de diligencias y de intervenciones -por parte de las agencias estatales predispuestas-, encaminadas fundamentalmente a la obtención, adquisición y/o acopio, de las evidencias e indicios, que resulten necesarios para que el persecutor público pueda formular su hipótesis preliminar de imputación delictiva; en tal merced, los objetos, instrumentos y otros, que se recojan en la escena del crimen, deben ser debidamente conservados, protegidos, cautelados y debidamente identificados, para poder garantizar su valor probatorio. Por consiguiente, en lo que se denomina la , las autoridades estatales hacen uso de una serie de marcas y contraseñas, en cuanto a su individualización e identificaciÓn.

En resumidas cuentas, hemos de acotar, que el Estado legitima una serie de actos, actividades y procedimientos, que toman lugar a través de la actuación de las entidades estatales competentes, las cuales los visan de validez y a su vez los identifica debidamente, mediando el empleo de marcas y contraseñas. Bien jurídico protegido sería la autenticidad de las marcas o contraseñas oficiales, en cuanto a su fabricación, elaboraciÓn y confección, como actividades reservadas legalmente en exclusiva al Estado así como la validez de las diversas actuaciones que los estamentos públicos ejecutan y/o desarrollan en el ámbito normal de su proceder funcionarial. Pnneoes lrurn¡¡zót'1, anota que el delito analizado, al referirse a marcas y

contraseñas oficiales se trata de signos identificadores que el propio Estado, las conoce, utiliza, los protege en el desarrollo normal de alguna actividad pública (...)'oot.

Por otro lado, resulta importante fijar una distinción valorativa, entre este delito y el contemplado en el artículo 370o del CP - Atentado contra la conservación e identidad del objeto; siendo que mientras el primero, implica una afectación a la Fe Pública, el segundo supone la tutela de la eficiencia de la Administración Pública, en cuanto a los fines de los procedimientos cognoscitivos (medios de prueba). Segundo, lo más importante, es que la materialidad típica del artículo 435o del CP, consiste en falsificar marcas o contraseñas oficiales; por su parte la materialidad típica del artículo 3700 (in frne), toma lugar a través de actos de destrucción o de arrancamiento de las

1400 1401

Peñ¡ C¡enen¡ , R., Tratado de Derecho Penal..., Vol. lV, cit., ps. 379-380 Pnneoes l¡¡¡¡r.¡zóH, J.; Delifos contra la Fe Pública, cit., p. 200.

TÍrwo XIX: Deuros coNrRA

Ltjljsllcn

747

por ra autoridad para conservar o idenenvolturas, selros o marcas puestos tificar un objeto.

Tambiéndebedistinguirseestamodalidadtípicadefalsedad,conla a222o del cP - Fabricación, comercialización' "n "i"rti"ur almacenamiento,enviolacióndelasnormasyderechosdePropiedadlndusuná mat"a no registrada idéntica o trialde un producto o-r"ri"io que utilicen similaraunamarcaregistradaenelpaís-.Comosehavenidososteniendo,lo o falsificación de marcas

conducta regulada

¿gso, es la fabricación que incrimina en el de las "rtl""i" que implica una especie de usurpación o contraseñas oficiales, por lo tiene cambio, la primera de las mencionadas funciones oe ra autoiü"i, "n ilegal de marq¡^¡ertenecientes a que ver exctusivam;t" ;;;i"iabricación oficiales1a02' particulares y, no con los signos representativos

Ahorabien,antesdeexaminardeformaespecíficalasmodalidades de pasar revista del ob-

típicas contenidas ;;';ipr;";nte jeto material del delito'

articulado, hemos

que permite ha de entenderse aquer signo distintivo gráftca; en consignacion o" una descripción identificar elobjeto,'m"oi""oá la pasar coloca avisos, como: prohibido ciertas oportunidai"ri"Áátninistracióñ

por

<<marca>>,

o prohibida su maniPulación1ao3'

Losobjetoscomunes'diceCneus'sonlasmarcas'contraseñasofirpara distinguir una

mas, o sea, las gt"fr";, cosa determinadalaoa'

;;áLr"t

o dibujos que se utilizan

-nooolfo Marcasycontraseñassonseñales,dibujos,caracteresgráficos,iniciapuestos Moreno se refiere a los sellos .urros,'JIéi"iá timbres, les, que inspeccioa las,reses por los funcionariá! Jái-rr¡i"¡rterio de Ágricultura de conservas o en los latas las en ponuñ nan en los frigoríficos; los que se

cajonesquelascontienen;lostimbres'firmasoseñalesdelosfuncionarios deaduanasalosequipajesquerevlsanparaSuin-troducciónalpaís1a05'No las o contrasel:::::,* colocan en puede dejar de mencionarse las marcas registro santy frascos de productos' que consigan el envolturas, envases tario, los que se

"ri"*pro"n

asi en las revisiones tecnicas de los vehículos

comoelequipajequehasidorevisadoporetpersonaladuanero.Siendoasí, del¡ctivo con la figura delictiva contemplada puede presentarsl * "on.rrro o tráfico de productos nocivos; en el artícuro zaalo;ióp - cor"rcialización

-*

tt""="*pecto,

PeÑn Ceenen¡ Fnevne'

T. lll' A'R"' Derecho Penal Parte EsPecial

cit., Ps. 161-170'

1403PeÑeC¡enennFneYRe,A.R.,DerechoPenal.ParteEspeciat,T.V'cit.'ps.172.173. T ll' cit ' p' 395 1404 Cneus, C.; Derecho Penal Parte Especial' Parte Especia/' cit ' p 963' l4O5 Citado por FoNrÁN Belesrn¡' C ; Derech o Penal'

F

748

Den¡cuo

pENAL

- Panre ESpECIAL: Tot¡o VI

donde la falsificación de la marca oficial constituye el medio por el cual se vale el agente para revestir de autenticidad al producto falsificado, corrompido o falsificado1406. Dicho lo anterior, la marca y la contraseña vendrían a constituir variedades específicas de un sello oficial, que por su particularidad descriptiva, son utilizados en determinados actos oficiales. lnferencia que no puede descartar que el agente pueda estar incurso en esta modalidad típica y en la que se recoge en el artículo 434o del CP, en tanto fabrica sellos oficiales y a su vez marcas oficiales. Cuestión importante a saber, es que no cualquier marca, contraseña o firma serán objetos típicos, sino las que se usaren "en la oficinas públicas o por funcionarios públicos para (...) identificar cualquier objeto1a07.

Factor no menos importante, es que la fabricación fraudulenta o la fatsificación de |as marcas o contraseñas oficiales, han de develar un fin determinado: hacer constar el resultado de un examen de la autoridad o la concesión de un permiso o la identidad de un obieto. El signo identificador tanto puede derivar de una disposiciÓn de la ley que establezca SuS caracteres gráficos como de una costumbre legal. En este sentido, basta que las leyes o reglamentos establezcan la función identificadora de algún instrumento o de algún signo personalmente puesto por un empleadolaos. La acción de , importa la confecciÓn y/o elaboración de marcas o contraseñas oficiales, es decir, el agente, pese a no estar autorizado por el Estado para ejecutar dicha actividad, la realiza en franca contravención a la normatividad aplicable; empero, se dice en elenunciado normativo, que la fabricación ha de ser fraudulenta, precisamente dicha caracterización toma lugar cuando se manifiesta una fabricaciÓn de dichos signos al margen de la Ley. Lo que es importante añadir, que dicha fabricación será únicamente típica, cuando se encamine a /os fines propuesfos en eltipo legal, esto es, a la consignación del resultado de un examen de autoridad, a la concesión de un permiso o a Ia identificación de un obieto. Se debe fabricar marcas o contraseñas oficiales, sólo aquellas que sim-

bolizan la autoridad estatal; a su vez, debe mostrar un signo idóneo y/o apto de poder pasar como uno auténtico, es decir, si aquella confección es burda o inocua, la conducta no ingresará al ámbito de protección de la norma.

1406 Así, Peña Ceenen¡, R.: Tratado de Derecho Penal..., Vol. lV, cit., p. 381. 1407 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 395. 1408 Sorea, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 316.

TÍrulo XIX:

Dgr-rros coNTRA Le

¡¡

púeLrca

749

Es de verse también, que las marcas o contraseñas han de ser válidas,

si éstas han perdido vigencia en el tiempo, no podrá apreciarse la tipicidad objetiva

-in examen-.

Si el agente fabrica una marca o sello inexistente, habrá de negar también la adecuación típica del comportamiento, sin defecto, que a partir de su uso en las relaciones socio-jurídicas, pueda presentarse un típico caso de Estafa.

La modalidad típica de >, importa la idéntica creación de un objeto similar al verdadero; supone la imitación de un signo distintivo oficial auténtico (marca o contraseña), a partir de una actividad material formadora de la descripción gráfica que se devela del signo original. La falsificación, es por supuesto, la imitación del signo verdadero sobre la cosa que hay que contrastar, individualizar o certificarlaoe.

Punto importante a saber, es que la materialidad típica debe recaer necesariamente sobre una marca o cOntraseña de naturaleza oficial, Susceptible de ser empleado en un soporte material concreto, con el suficiente revestimiento descriptivo (gráfico), de poder ser mostrado como una marca o contraseña auténtica y, así permitir, su uso efectivo en el tráfico jurídico; debe corresponder, por tanto, a una caracterización gráfica real, pues si se imita una marca o contraseña oficial inexistente, que el Estado no emplea para dar identificar ciertos objetos, no se dará el tipo penal -in examine-. La falsificación de las marcas y contraseñas oficiales, ha de ser orien-

tada a hacer constar el resultado de un examen de la autoridad o la concesión de un permiso o la identidad de un objeto; si el objetivo que el agente le pretende dar a los signos distintivos falsificados es su puesta en comercialización o por mera vocación artística, no se dará la tipicidad objetiva en cuestión, sin embargo, en el primer supuesto, si es que se verifica dicha actividad en el tráfico, la adecuación típica se traslada a la modalidad típica del uso del símbolo repre sentativo. Si lo que se coloca en un documento es un signo representativo, que indica el pago de una tasa o impuesto, la adecuación típica se sujeta a los contornos normativos del artículo 434o del CP. Renglón seguido, debe precisarse que los destinos -de las marcas o contraseñas fabricas fraudulentamente o falsificadas-, han de ser los siguientes:

-

Hacer contar el resultado de un examen de la autoridad; ello comporta la realización previa de una convocatoria pública, en mérito de

1409

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 396

't50

-

DEnrcHo pENAL - Panrp ESpEcIAL: Tovo

VI

la cual varios ciudadanos participan para lograr una plaza laboral en un estamento de la Administración Pública; o también, los exámenes (pruebas), a que son sometidas ciertos productos u objetos, con el fin de ver si es que pasan el estándar de calidad exigido en el rubro, etc. La concesión de un permiso; dicha actividad supone el otorgamiento (permiso, autorización) que la AdministraciÓn efectúa a favor de los particulares, para la realización de una determinada actividad. La identidad de un objeto; ello implica que la Administración a través de la marca o la contraseña, procede a la individualización e identificación del objeto, consignado su intrínseca naturaleza; v.gr., bienes embargados, objetos decomisados, instrumentos de fuego, productos de procedencia del contrabando, documentación clasificada, etc. Se identifica un objeto cuando se indica que tiene determinada aplicación, origen o sistema de elaboración; que es determinado objeto y no

otro1a10.

Si lo que hace el agente es colocar la marca o la contraseña de identificación, a un producto que no se corresponde con Su naturaleza, no estará incurso en esta modalidad del injusto, sino en la que se verá a continuación. Finalmente, vemos que se tipifica la siguiente conducta: <el que a sabiendas de su procedencia ilícita hace uso marcas o contraseñas oficiales>; mediando esta hipótesis delictivas se pretende cerrar el circuito delictivo, de

quien no fabrica o falsifica las marcas o contraseñas oficiales, sino que las emplea en el tráfico jurídico, como sí fueran auténticas. Estamos ante una conducta que ha de tomar lugar a posteriori, es decir, cuando el agente del otro Supuesto, ha fabricado fraudulentamente o falsificado los signos representativos que se hacen alusiÓn en la descripción literal del artículo 435o del CP; que si bien se encuentran conectadas, no por ello, dependientes al momento de fijar su momento consumativo. Empero, no puede descartarse de plano, que sea el mismo agente, quien falsifica las marcas oficiales y luego las usa en el tráfico jurídico; máxime, cuando la finalidad en la modalidad de utilización no necesariamente tiene que ser alguna de las comprendidas en la modalidad anterior. En palabras de Sor-rn, el delito también puede ser cometido no ya falsificando la marca, contraseña o firma, sino aplicando esos signos auténticos falsamente, es decir, a un objeto que no los debe llevar. Es siempre necesario tomar en cuenta la relación entre la contraseña oficial como de una particularrall.

1410 1411

Fo¡¡rÁ¡¡

B¡lesrna, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., ps. 963-964.

penal argentino, T. V cit., p. 317; Así, FoNrA¡¡ Bnlesrc¡, C.', Derecho Penal. Pa¡7e Especial, cit., p. 964.

Sor-en, S.; Derecho

TÍrulo XIX: Dgr-rros

coNTRA La Es púeLrca

751

como todo análisis de valoración jurídico-penal, el aspecto subjetivo debe corresponderse fielmente al aspecto objetivo, esto quiere decir, que el autor debe ser plenamente consciente de los elementos jurídicos de su conducta; siendo que en el articulado -bajo examen-, el agente debe saber perfectamente -fuera de toda duda-, que las marcas o contraseñas que esta colocando a un objeto, son falsificados o han sido fabricadas fraudulentamente, de no ser así, habrá que negarse la tipicidad subjetiva en cuestión.

2.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

conforme las primeras modalidades de injusto típico, la perfección delictiva se alcanza cuando el agente logra fabricar fraudulentamente o falsificar las marcas o las contraseñas oficiales, es decir, aptas e idóneas para ser

empleadas en el tráfico jurídico, de no ser así estaremos ante un delito de imposible realización. Dicho lo anterior, al importar un delito de consumación instantánea, no resulta posible admitir la posibilidad de un delito tentadol4't2.

A efecto de dar por afirmada la consumación, no se requiere verificar que el agente llegue a dar el destino del signo representativo, -plasmado en

la redacción normativa-, de que se haga constar en el resultado de un examen de la autoridad, la concesión de un permiso o la identidad de un objeto; aquéllos son datos a saber, cuya objetividad debe estar representada por la evidencia pertinente. Particular situación se manifiesta en la última modalidad del injusto, pues acá se necesita acreditar el uso efectivo de la marca o de la contraseña, de que el agente haya colocado el signo falso en un determinado objeto, otorgándole una identificación que no se corresponde con su real naturaleza, cuya concreción sea susceptible de ser acreditada ante la vista de terceros. La sola tenencia del objeto material, se encuentra fuera del ámbito de protección de la norma, por tales motivos, no pensamos correcto, admitir que dicho relato fáctico pueda ser catalogado como un detito tentado.

3.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La acriminación de todas las modalidades típicas -cobijadas en el artículo 435o del cP-, se encuentra supeditada al dolo del agente, esto es, conciencia y voluntad de realización típica; el autor, encamina su conducta, a la fabricación fraudulenta o a la falsificación de marcas o contraseñas, a pesar

1412

De otras postura, P¡Reoes lrurnrzór.r; Delitoscontra la Fe púbtica, cit., p.201

DEnpcHo pENAL - Panrp ESpEcIAL: Torvro

752

VI

de saber que dichas actividades se encuentran reservadas -en régimen de monopolio- al Estado.

El aspecto cognitivo del dolo, ha de abarcar también, que el destino de los signos representativos estatales falsos, sea el de hacer constar en el resultado de un examen, la concesión de un permiso o la identidad de un objeto; no se trata de un e/emento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente, pues no se advie¡te la preposición "para" como conector1a13.

Si es que el agente ignora el destino del objeto material del delito, creyendo que su fabricación obedece a una autorización legal estatal, estará actuando inmerso en un Error de Tipo; siendo que el hombre de atrás, quien lo contrata para ejecutar dicha labor, sería un verdadero autor mediato, siempre que cuente con el dominio del hecho. Otra variante del Error de Tipo, es cuando el agente no sabe que esta falsificando una marca o contraseña que Se encuentra vigente, al estimar que se trata de un signo representativo en desuso por parte de la Administración.

Aparte del dolo no se exige la concurrencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, como se ha venido sosteniendo, el cauce que toma la aplicación del objeto material del delito, importa una circunstancia que se encuentra comprendida por el dolo del agente. En cuanto a la última modalidad del injusto típica, acá el sujeto activo, emplea la marca o la contraseña (fabricada fraudulentamente o falsificada), sabiendo de que su procedencia es .

Para cierto sector de la doctrina, la frase , supondría que sólo podrá admitirse la acriminación de esta variante del injusto a título de dolo directo, descartándose la admisiÓn del dolo eventual, lo que a nuestro parecer es incorrecto dogmáticamente hablando, en el sentido, de que dicha terminología implica únicamente un conocimiento de rayana seguridad, factor que se identifica también en el dolo eventual. Justamente, el nivel cognitivo que el autor ostenta sobre la creación de un riesgo iurídicamente desaprobado, es /o que distingue al dolo eventual de la culpa con representación. Tampoco se exige en esta modalidad típica de falsedad instrumental, la concurrencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente.

1413

A decir de Cneus, el dolo requiere el conocimiento del carácter de la marca, contraseña o firma en cuanto a las finalidades de su utilización legal y la voluntad de falsificarlas o aplicarlas indebidamentei Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 396.

TÍrulo XIX: Dellros

coNTRA t-R ¡E púel-lce

753

INHABILITACIÓN

Art, 43ó.-

"Cuand.o el agente d'e alguno d¿ hs delitos cornprend'idos en este Capítuln es fi.ncionario o servifun público, seráreprimid.o, ad.erná's, con pena de inbabilitación d.e uno o tres años conforme al articul.o 3ó incisos

Iy2".

1.

COMENTARIOSGENERALES

Resulta importa resaltar que las figuras delictivas que se agrupan en presente capitulación, importa una tutela jurídico-penal a la legitimidad y la validez de las actuaciones estatales, en el decurso de las actividades que la Administración ha de procurar ejecutar y/o desarrollar, conforme a los deberes que asume según el plano de valores que se desprenden del Estado Constitucional de Derecho; quiere decir esto, que las marcas o contraseñas que se aplican en dicho proceder funcionarial, importa que sólo el Estado pueda encargarse de su fabricación, confección, elaboraciÓn y expendio; lo cual puede verse seriamente perturbado, cuando una persona no autorizada materializa dichas acciones, con el evidente propósito de fraguar ciertos objetos y/o procedimiento administrativos.

si es que al particular es objeto de reproche jurídico-penal,

cuando en la contenidas típico, incurre en algunas de las modalidades del injusto tazón, y mayor cobertura normativa de los artículos 434o 435o del CP, con quien se encuentra inserto en el ámbito interno de la Administración Pública, debería recibir un reproche punitivo de mayor intensidad, pues las bondades y ventajas que le otorgan el ejercicio funcionarial, le permite perpetrar el delito con mayor facitidad, generando una mayor defraudaciÓn de las legítimas expectativas del colectivo, de que los suiefos públicos únicamente se encarguen de cautelar los lnfereses generales de la Nación y, no gue se si¡van del cargo como una plataforma para la obtención de beneficios persona/es. No obstante lo anotado, el legislador no ha considerado dicha circunstancia funcional, para la construcción de una circunstancia agravante, como tampoco lo hizo en el marco normativo del Capítulo I delTítulo XIX del CP. Si bien no se ha previsto la posibilidad de ajustar severamente la reacción punitiva, cuando elagente del delito es un funcionario o servidor público y, en prevalimiento del ejercicio de la función pública, ejecuta la conducta típica, si se ha previsto la posibilidad de aparejar a la pena privativa de libertad la pena de , de uno a tres años, conforme al artículo 36o incisos 1 y 2. Es de recibo, que acompañar a la ppl, la pena de inhabilitación, significa refozar los fines preventivo-generales de la pena, en cuanto a un men-

DgRscHo pENAL - Pnnrg ESPECIAL: Torr.ro VI

754

saje normativo que revela una mayor dureza, que se dirige a disuadir y/o intimidar a los agentes potenciales de estas infracciones delictivas; en la medida, que el sujeto infractor no sólo puede verse privado de su libertad -como consecuencia jurídica de su obrar ant'rjurídico-, sino también, la privaciÓn de Ia función, cargo o comisiÓn que eiercía el condenado así como la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público. El artículo 291o del CP argentino, regula una figura similar, indicando lo

siguiente: "cuando etculpabte de alguno de /os delitos comprendidos en /os aiícutos anteriores, fuere funcionario púbtico y cometiere el hecho abusando de su cargo, sufrirá, además, inhabititación absoluta por doble tiempo del de la condena". Puede resultar cuestionable, la imposición de un doble castigo al agente de estas falsedades, cuando en franco prevalimiento del cargo, perpetra alguna de estas modalidades delictivas; empero, no puede perderse de vista, que el sujeto público que Se aprovecha del cargo, para cometer un delito, ya no cuenta con legitim¡dad para seguir ejerciéndolo. Máxime, si la naturaleza jurídica de la ppl es distinta a la pena de inhabilitaciÓn'

Aspecto importante a saber, es que la imposiciÓn de esta pena, está cond¡cionada a la acreditación de que la comisión del delito, sea como consecuencia de un (abuso de la funciÓn pública>, de que el agente sea legalmente competente para ejercitar una actividad, que le permite precisamente ejecutar alguna de las acciones que se describen normativamente en los artículos 4C4o o 435o del CP; v.gr., de estar encargado del manejo y gestión de los procedimientos administrativos encam¡nados a encargar a terceros, la fabricación de las marcas o contraseñas oficiales o, quien dirige un concurso público, conduce una concesión pública, así también, quien el agente de aduana que tiene por función identificar a los objetos que son decomisados en la zona de frontera. En la doctrina argentina, se sostiene que para que se dé la aplicación de la inhabilitación absoluta (artícuto 2910 del CP argentino), juntamente con la pena típica de cada delito, no basta la calidad funcional del autor; es neceSario que éste abuse del cargo que ostenta, es decir, que Se valga de él para cometer el delitolala. Conforme lo anotado, se tiene que no basta verificar que el agente tenía la cualidad de funcionario y/o servidor público al momento de la comisión del hecho punible (tempus comissl deticti), sino que a su vez, se aprovecho de las bondades del cargo competencial que ejercía, para poder perpetrar el

1414

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll' cit.' p. 404

TÍruro XIX: Dslnos

coNTRA Le rp púeLlcR

755

delito; de no ser así, se carece de legitimidad sustantiva, para proyectar una sanción punitiva, que lleve aparejada la pena de inhabilitaciÓn.

El servidor público que sólo se encarga de la custodia de los objetos que deben ser identificados por la Administración y, que en sus tiempos libres, se dedica a fabricar fraudulentamente marcas o contraseñas oficiales, no podrá ser alcanzado con la pena de inhabilitación, al no concurrir el elemento competencialque define la sustantividad material. Finalmente, siguiendo la línea argumental esbozada en el artículo 432o

del CP, habrá que decir, que la pena de lnhabilitación en este caso opera como pena , con arreglo a lo decidido en el Acuerdo Plenario No 3/2000. MARCAS Y SELLOS EXTRANJEROS EQUIPARADOS A LOS NACIONALES

Art. 437.- "Las üsposiciones de este Capítulo son aphcables a vnflrcñt ofciales y tirnbres d'e proced.encia extranieril).

1.

los selhs,

COMENTARIOS GENERALES

La figura contenida en el artículo 437o del CP, ha de ser contemplada como una verdadera <extensión de punibilidad>, donde la protección jurídico-penal adquiere una significación que trasciende el plano estrictamente nacional del objeto de tutela; en el sentido, que los signos representativos de otras Naciones (sellos, timbres, marcas y contraseñas), ingresan también al tráfico jurídico de nuestro país, portando un valor determinado, que en el ámbito de las relaciones socio-jurídicas, puede también provocar una afectación a la fe pública, incidiendo en una directriz de política criminal, tendiente a cerrar todo espacio de impunidad. Por constituir los delitos contra la fe pública un atentado contra la confianza en el tráfico jurídico, es a nuestro entender comprensible esta equiparación, debido a que se atenta contra la fe pública tanto en la falsificación de signos nacionales como extranjeroslals. No sólo los timbres, sellos y estampillas oficiales, son objeto de circulación en elterritorio nacional, sino que símbolos representativos extranjeros, también son aplicados en nuestro espacio patrio; sabedores que en el Perú funcionan una serie de reparticiones extranjeras (consulados, embajadas), conforme las relaciones de Derecho lnternacional Público. Así también, en

1415 PeñnCaaRean,R.:Tratadode Derecho Penal..., Vol. lV, cit., p.383

756

DsnEcHo pENAL - Panre

ESpECTAL:

Tol¡o VI

el marco de las relaciones privadas entre ciudadanos, donde puede manifestarse la aplicación de símbolos representativos de Naciones extranjeras. Es sabido, que la incesante integración entre los países del orbe, incide

en una multiplicidad de actividades (socio-económicas-culturales), en cuyo cotidiano proceder, supone el empleo de signos distintivos (representativos), para la realización de una serie de actos (contratos, derechos, obligaciones, etc.); es en tal merced, que resulta necesario certificar dichas relaciones; sobre todo, en una incesante intercambio comercial, que se manifiesta en las exportaciones e importaciones de bienes y servicios, tanto a nivel estrictamente estatal como entre privados. Siendo así, si ciertos productos (bienes), tienen como procedencia un país foráneo, debe acreditarse el pago de ciertos impuestos en el país de origen, por lo que tendrá estampado un timbre o sello oficial. Asítambién, la acreditación de permisos, autorizaciones, visas y otros, que los ciudadanos extranjeros, han de mostrar a las autoridades peruanas, cuando ingresan al territorio nacional; es decir, acá puede perfectamente presentarse, la hipótesis de que el turista, presente a las autoridades peruanas, un documento (pasaporte, carta de residencia u otro), en el cual, aparezcan sellos oficiales falsificados del país extranjero. Las misivas, comunicaciones, que se entablan con ciudadanos de países extranjeros y viceversa, que se viabiliza a través de la correspondencia (carta), puede significar la aplicación de estampillas de correo falsas (procedencia extranjera).

Dicho lo anterior, puede darse también un hecho parecido, cuando el turista, amén de obtener su residencia en el país o el permiso para trabajar, pretenda acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa pertinente, con documentos expedidos por su país natal, en los cuales se manifiesta la aplicación de un sello falso.

Así, podría añadirse, aquel supuesto, en que las autoridades nacionales (de persecución penal), requieren a sus pares de un país foráneo, el envío de documentación, relacionado con la presunta comisión de un hecho atribuido a un individuo que se solicita su Extradición y, en tal mérito, se remite la información, pero en algunos objetos, se coloca una identificación con una marca o contraseña (falsificada), que no se corresponde con su real naturaleza. En resumidas cuentas, en el ámbito de una serie de actividades (relaciones exteriores, comerciales, contractuales, económicas, etc.), enrostra la posibilidad de que se empleen sellos, timbres, estampillas de correos de procedencia extranjera, cuya intrínseca materialidad exterioriza un signo que es de origen fraudulento (falsificado), dando lugar a la tipicidad penal que se desprende de los artículos 434o y 435o del CP, con arreglo a la extensión de

TÍrulo XIX: D¡lrros

coNTRA r-¡ ps púei-rcR

751

punibilidad por equiparación del objeto material, que se contiene normativamente en el artículo 4370 del CP, antes recogido en el artículo 3790 del CP de 1924. Aspecto a relevar, -siguiendo la línea argumental delineada en los artículos precedentes-, es que los signos representativos oficiales de procedencia extranjera, deben contar con una suficiente idoneidad y/o aptitud, para

poder pasar como si fueran auténticos, esto es, las imitaciones burdas e inocuas, resultan ineficaces para ello, incidiendo en negación de su ingreso al ámbito de protección de la norma. A lo dicho cabe agregar, que el agente podrá estar incurso en esta extensión de punición, ora cuando fabrica fraudulentamente o falsifica sellos,

timbres o estampillas de correo de procedencia extranjera ora cuando los emplea como auténticos en el tráfico jurídico; también, cuando hace aparecer como válidos, signos representativos de un país extranjero o en su defecto los utiliza. Podrá manifestarse también la extensión -por <equiparación del objeto material>-, cuando el agente fabrica fraudulentamente o falsifica marcas o contraseñas de procedencia extranjera, con la flnalidad de ser aplicadas en el resultado de un examen de la autoridad o concesión de un permiso o la identidad de un objeto; empero, acá no se pueden emplear signos representativos de un país foráneo, a su vez, el Perú no está en principio legitimado para penalizar las conductas que interfieran en procedimientos que toman lugar en la Administración Pública de una Nación extranjera, sólo a ella le incumbe dicha represión. A nuestro parecer, entonces, no resulta viable la aplicación de esta modalidad de falsedad instrumental, a menos que se entienda, que para la adecuación típica, basta con la fabricación fraudulenta o la falsificación de la marca o de la contraseña, lo que de todas maneras riñe con el principio de legalidad. No obstante lo mencionado, la última modalidad típica -que se glosa en el artículo 4350 del CP-, sí puede resultar aplicable a la extensión de punición, pues sólo necesita que el agente utilice la marca o la contraseña falsificada (procedencia extranjera), sabiendo de su procedencia ilícita.

C¡pírulo lll DISPOSICIONES COMUNES FALSEDAD ceHÉnrca

Art. 438.- "El

que de cualquier otro rnodn qu.e n0 esté especificad.o en los Capítulns preced.entes, cornete fahed.ad. sirnulandn, suponiendn, alterando Ia perd.ad. intencionalrnente y cnn perjuicin d.e terceros, por palabrns, bechos o usurpand.o nornhre, calid,ad. 0 empleo que no le cortespond.e, suponiend.o vira a una persona fnllecid.a 0 que n0 ha existido o vicmersa, serd' reprirnid.o cnn pena. privativa d.e übertad. n0 m.enor d'e d.os ni rnaym de cuatvo años'.

1.

CONCEPTOS PRELIMINARES

Recapitulando lo argumentado a lo largo de la presente titulación de la criminalidad, tenemos que el legislador, ha tipificado todas aquellas conductas, cuyo disvalor supone una ofensa al bien jurídico tutelado, es decir, la , en cuanto a la confiabilidad del colectivo hacia la autenticidad, legitimidad y validez de los objetos documentales (públicos o privados), que ingresan en el tráfico jurídico. Dicha consideración, parte del reconocimiento de un plano esencialmente "supraindividual', recogiendo un interés de corte colectivo; empero, sostuvimos, que la materialidad sustantiva de estas infracciones delictivas tiene que ver fundamentalmente con los fines que el documento ha de desplegar en concretas relaciones socio-jurídicas, ello quiere decir, que dichos soportes documentales se erigen en los medios, que los ciudadanos han escogido para materializar una declaración de voluntad, tendiente a reconocer, modificar y/o extinguir un derecho subjetivo. Dicho lo anterior, el objeto material del delito (documento), tendrá relevancia, en orden a fijar la tipicidad penal de la conducta, en cuanto sea susceptible de fijar una declaración de voluntad con incidencias jurídicas, de forma, que lo que aquí se pretende garantizar y cautelar punitivamente, son

TÍrulo XIX: D¡lnos

coNTRA r-a p¡, púnLrc¡

759

propiamente las funciones del documento en la dinámica de interactuación de los ciudadanos en el tráfico jurídico, específicamente, de: perpetuidad, garantía y de eficacia probatoria. Siendo así, no es la veracidad del contenido del documento, lo que es objeto de protección jurídico-penal, al desentrañar un concepto que no se ajusta a la materialidad sustantiva que debe legitimar la reacción punitiva, sin que ello obste a reconocer, que la contradicción a dicha acepción, es decir, la falsedad, es un elemento característico de otros delitos, como el Falso testimonio en juicio, la Falsa declaración en procedimiento administrativo, lnducción a error a funcionario público, etc.

Entonces, primero, al partirse de un interés colectivo, se tiene a la fe pública, como objeto de protección y, segundo, la posibilidad de que dicho documento ingrese al tráfico, pone ya en riesgo los derechos subjetivos de los particulares. Siguiendo con el hilo conductor de la idea, queremos destacar, que los delitos en estudio, tienen como presupuesto y característica fundamental, que la acción típica recae sobre un <<documento> o sobre . Esta ha sido y es, la forma de cómo se ha concebido la materialidad de estos injustos, conforme a los principios rectores de un Derecho penal democrático.

lmportan, entonces, signos representativos, que el derecho positivo le ha conferido determinadas funciones, en la formación y creación de relaciones socio-jurídicas, al recoger la voluntad de sus declarantes y así se les reviste de una especial propiedad probatoria. Así también, se hace alusión a símbolos descriptivos que emite y expende en régimen de monopolio el Estado, llevando un valor intrínseco, mediando la manifestación de un acto oficial, que no puede ser usurpado por los particulares. Siguiendo a Cneus, diremos que los instrumentos cuya objetividad constituye la base fáctica de los tipos penales son los que, por imposición del orden jurídico, están destinados a significar certeza de la realización de un acto creador de relaciones jurídicas, o que da cuenta de ellas y que, en cuanto tales, están específicamente formalizados para acreditar la existencia de la relación, permitiendo la producción de sus efectos1a16. Conforme lo anotado, vemos que en estos delitos llevan consigo una falsedad, es decir, toda alteración, mutación o distorsión de la verdad, que a su vez puede ser entendido como el fraude, de quien trastocando ciertos datos de la realidad, les da una apariencia distinta, con el propósito mani-

1416

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 373

DEnEcHo pENAL - Panre ESpECIAL: Tovto

760

VI

fiesto de engañar a alguien y así obtener una ventaja patrimonial indebida. Descripción fáctica esta última, que se adecua a los alcances normativos de la figura delictiva de Estafa, donde el bien jurídico protegido es el patrimonio de los individuos y, no la confiabilidad del colectivo hacia la veracidad de lo que declara el agente en la formación del negocio. Ello nos lleva a precisar, que si bien las diversas modalidades de >, pueden ser vistas como el instrumento que emplea el agente para lograr engañar a su víctima, dando lugar a un (concurso medial>, no es menos cierto que otras variantes conductivas que lleven consigo Una falsedad deban Ser necesariamente penalizados de forma autonómica, dejando de lado la opciÓn de ajustarlas normativamente a otras figuras delictivas; máxime, cuando la consumación de las falsedades documentales no requiere la acreditación de que se haya causado de forma efectiva un perjuicio, sino su aptitud para provocar dicho estadio de lesión; en cambio, la estafa necesita de la producción de un resultado, el perjuicio en el patrimon¡o de la víctima.

como expresa so¡¡n, la idea misma de fraude es inescindible de la de falsedadlalT.

(. .) el que determinará íntimamente con jurídico se correlaciona lo cual afectado, la clase de bien la honra, fraude a patrimonial, relativo prueba: el eventual contenido de la que cada domuestre procesal, engaño electoral, según la representaciÓn El interés jurídico de una persona específica es

cumento1418.

siendo así, se debe ser sumamente cauteloso, cuando se pretende incluir determinadas conductas, con el estricto afán de cerrar espacios de impunidad, cuando de una mirada global de la codificación punitiva, puede observarse claramente, que existen otras figuras aplicables que pueden resultar aplicables al relato fáctico que describe el comportamiento humano. En palabras de ReÁrecul SÁNcHez, la redacciÓn del art. 438, muestra la preocupación del legislador por sancionar determinadas conductas, que conteniendo ciertos tópicos de falsedad, no encuadran dentro de los tipos generales ya descritosl4le.

Conforme lo expuesto, hemos de preguntarnos si es que el tipo penal de >, contemplado en elartículo 438o delCP, responde a la sistematicidad normativa, que se desprende de las modalidades del injusto de falsedad (documental e instrumenfaf), tomando en cuenta que Se trata de una >, que desde el campo de las justificaciones, parece 1417 1418 1419

Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 279. Conneoon P¡noo, M.; Falsedad documental:..., cil., p. 472. ReÁrccut SÁNcHez,

J.; Delitos contra la Fe Pública, cit.' p. 684

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TÍrulo XIX: D¡uros

coNTRA r-e

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púBr-rce

761

preponderar fines de política criminal" que pueden subvertir fundamentos estrictamente dogmáticos (valorativos). Máxime, si el tráfico jurídico solo esta compuesto por instrumentos y documentos y, no por personas. Dicho lo anterior, se advierten otras tipificaciones penales, que llevan en el interior de su composición típica, el elemento falsedad, como es e/ caso de la lnducción a effor a funcionario público - artículo 4160 del CE cuando un litigante o administrado, pretende engendrar el enor en el funcionario público o magistrado, a través de cualquier medio fraudulento susceptible de poder ser concebido como un "engaño"; por tales motivos, si el demandante atgumenta serel hijo delfallecido, usurpando una identidad que no le conesponde, estaría incurso en esfe tipo penal; de forma similar, podría decirse, que aquelTestigo que presta una declaración abiertamente contraria a la verdad, alterando los hechos concomitantes a la perpetración del hecho punible, habrá de asumir responsabilidad penal por el delito de Falso testimonio en juicio - artículo 409o del CP, donde elobjeto de tutela punitiva, es el conecto funcionamiento de la Administración de Justicia, de que las decisioneslunsdiccionales (sentencias), sean producto de una actuación probatoria de fiel reflejo a los hechos acaecrdos.

Valorando los argumentos esgrimidos, inferimos que el tipo penal de , se entrecruza con varias tipificaciones legales, que tutelan otros bienes jurídicos, dando lugar a un conflicto aparente de normas penales y, no un concurso delictivo, donde por motivos de especialidad, habría de preferirse aquel precepto penal que recoge con mayor rigor los elementos de facticidad. Cuestión distinta, podría decirse en la hipótesis, de que la suplantación de identidad, la alteración de /os hechos o la usurpación de identidad, haya de causar un perjuicio efectivo al patrimonio de una persona, en el sentido, de que dicha causación lesiva, se encuentra contenida de forma perfecta en el artículo 1960 del CP; dicho así: la suplantación de identidad o la simulación de /os hechos, importa el medio gue se vale del agente para engañar a la víctima y, así poder generar el enor, a su vez, el desplazamiento patrimonial a la esfera de custodia del sujeto activo, dando lugaral perjuicio económico. Siendo que el artículo 4380 del CP, hace alusión a que el perjuicio debe producirse de forma efectiva, lo que hace empresa difícil su delimitación con la Estafa. Vemos, que la descripción de los hechos, puede ajustarse a ambas tipicidades penales, a la figura de Falsedad Genérica y a la figura de Estafa, es decir, los elementos contenidos en el artículo 4380 del CP, se encuentran subsumidos en el artículo 1960, por lo que lo correcto sería tipificar únicamente por Estafa1azo, sin embargo, acá muchos se inclinan, por identificar un Concurso delictivo.

DeREcHo pENAL - Pnnrg ESpECIAL: Tor,,ro

762

VI

A lo anotado, cabe agregar que el referido <ánimo de lucro>, resulta a nuestro parecer insuficiente para construir la pretendida delimitación típica: -primero, por la razón de que dicho elemento subjetivo de naturaleza trascendente, no se encuentra integrado en la estructuración típica del artículo 1960 del CP, sin que ello importe, que por lo general este sea el propósito que impulse al agente la realización típica1421 1422 y, segundo, pues no se puede negar a rajatabla, que dicha finalidad ulterior -tampoco exigible en el artículo 4380 del CP-, pueda estar presente en la mente del autor.

Por lo demás, no podría decirse que según dicha resolución dogmática, se estaría relajando los fines preventivos del Derecho penal, en la medida que eltipo penal contenido en el artículo 1960 del CP, conlleva una pena no

mayor se seis años de ppl, mientras que el supuesto delictivo una pena no mayor de cuatro años de ppl.

-in comento-,

Así, ha de apreciarse cuando un particular usurpa una función pública, esto es, cuando se hace ver como un servidor público, en cuanto a la asunción de deberes propios de un sujeto público y ejecutando tareas propias de su ámbito competencial; supuesto fáctico que sin ninguna duda, constituye delito de Usurpación de funciones artículo 361o del CP y, no el delito de Falsedad genérica1a23.

-

En lo que respecta al bien jurídico tutelado, no se puede decir que es la funcionalidad del documento en el tráfico jurídico (perpetuidad, garantía y eficacia probatoria), pues dichas funciones sólo pueden identificarse en los soportes documentales y, no en las manifestaciones que profiere una persona. En puridad, estamos ante una figura delictiva, que vendría a proteger punitivamente el principio de ; sin duda, supone elencumbramiento de una categoría epistemológica, que difícilmente encuentra justificación material en el complexo de un Derecho penal democrático. La
TÍrulo XIX: D¡r-lros

coNTRA r-R np púsLrc¡

763

Se dice en la doctrina colombiana, que es la vieja figura en el derecho romano, sobre de las relaciones personalizadas de la época y que requerían la exigencia de veracidad en las actividades de la vida diarialaza. Falta de verdad que si bien afecta la credibilidad de alguien, y puede engañar particularmente a una persona, es claro que no tiene el sentido colectivo de peligro para el tráfico probatorio general. No lesiona bien jurídico

alguno de sentido colectivo, despersonalizado y general como es ahora el tráfico documental, ni la suplantación o la atribución de condiciones personales no se halla documentada, ni debe hallarse documentada, pues en tal caso se convierte en falsedad del documento si no es auténticol42s. El bien jurídico protegido es la fe pública, es decir, la protección recae en el derecho a la verdad, a diferencia del delito de Falsificación de Documentos o Falsedad ldeológica, en donde el bien jurídico protegido es la funcionalidad del documento en el tráfico jurídico1a26.

En la doctrina española, comentando el artículo 401o del CP español, se sostiene que la seguridad del tráfico jurídico y, en deflnitiva la fe pública son el bien jurídico protegido (...)to"; (...) lo que se ampara es la fe pública por medio de los cauces de su tutela, la de los medios legales y materiales de identificación de la persona a través de los cuales se fundamenta la creencia y relación en este sentido entre las personas que integran una comunidad social1428.

Tal como lo hemos planteado -desde un plano de política criminal-, el delito de
1424 CoRneoon P¡noo, M.; Falsedad documental:..., cit., p. 467. 1425 Conneoon Penoo, M.; Falsedad documental:..., cit., p.467. 1426 ReAreout SÁ¡¡cnez, J.; Dellfos contra la Fe Pública. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 685.

1427

Borx Rerc, J. y otro; Comentarios al Código Penal,Yol.lV, cit., p. 1764; Vide, al respecto, Qur¡¡reno Ouv¡Res, G.i Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T.lll, cit.,

ps.1536-1537.

1428

Montt-ns Cueva, L.; Falsedades (lll). Falsedades Personales, cit., p. 253.

764

DrnscHo pENAL - Panrs ESpEctAL: Tot'¡o VI

Renglón seguido, cabe precisar, que la aplicación del artículo 438o del Cfl supone también descartar la adecuación del supuesto de hecho bajo los alcances normativos de un tipo penal, que de forma específica tienda a recoger con toda perfección la descripción del relato fáctico; sobre todo, cuando la simulación y/o alteración de las cosas, haya de ir impulsado, con la finalidad de obtener un provecho patrimonial ilícito, incidiendo en un comportamiento a todas luces fraudulento, que tiene al engaño como el medio gue se sirue el agente para logra su propÓsito ilícito. Conforme a lo expuesto, hemos de reputar a esta figura delictiva, como un tipo penal , en el sentido de que su aplicación está condicionada, a que el resto de los injustos penales de falsedad -glosados en los Capítulos I y ll delTítulo XIX del CP-, no resulte ajustable a los contornos normativos de dichos hechos punibles; en otras palabras dicho: cuando la falsedad -que presuntamente ataca la fe pÚblica-, no tiene como objeto receptor a un documento (público o privado) o algún signo represenfativo det Estado (sello, timbres, estampilla de coneo, marcas y contraseñas).

En la doctrina nacional, se anota que la falsedad genérica es un tipo residual ello tiene como principal consecuencia que no solo sería posible cometer este delito a través de un documento sino también indica la disposición analizada, puede realizarse mediante "palabras y, hechos" y en general, mediante cualquier medio siempre que suponga una alteración de la verdad y se cauce con ello perjuiciota2e.

En la jurisprudencia se ha seguido esta consideración, tal como se desprende de la ejecutoria contenida en el Exp. No 4191-96-Huaura, al señalarse lo siguiente'. "El delito de falsedad genérica se configura como tipo ¡esidual, en la medida en que sólo hallará aplicación para los supuesfos que no tengan cabida en /os ofros fipos penales que protegen la fe pública, pudiéndose cometer este delito tanto a través de un documento como también mediante palabras, hechos y en general mediante cualquier medio, siempre que suponga una alteración a la verdad y se cause con ello un periuicio"l431. De forma resumida, diremos que el tipo penal de Falsedad Genérica,

se adscribe dentro de la tipología de las , que lo distingue de forma particular de las modalidades tradicionales de las >, al adoptar una materialidad típica que cuenta con su propia singularidad, al incluir otros medios comisivos, que en puridad, si 1429

BRauoHr-ARr¡s Tonnes, L.A./ Gnnci¡ Ca¡¡nz¡Ho, M.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 684; Así, ReArecur SAHcnez, J.i Delitos contra Ia Fe Pública, cit., p. 684; P¡Reoes l¡¡r¡Hzót¡, J.; Delltos contra la Fe Pública, cit., ps. 208-209.

1430

Ro¡¡s V¡nces, F.i Jurisprudencia Penal, cit., p. 798.

TÍrwo XIX: Dpllros

coNrRA Le re púsl-tcR

765

bien cuentan con un respaldo fenoménico, desde una estricta perspectiva dogmática, no vendría a reflejar una sustantividad material que justifique su tipiflcación penal autónoma, pues por lo general, otras figuras delictivas -que denotan una mayor especificidad-, pueden otorgar cobertura al relato fáctico. Por consiguiente, su inclusión al catálogo punitivo, obedece a motivos de orden político criminal.

2. a.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

Conforme la descripción típica -contenida en elenunciado normativo-, autor de esta infracción delictiva, constituye un delito común al no requerir una cualidad especial en el agente, por tanto, enrostra una configuración típica que importa un ámbito libre de organización individual. No obstante lo anotado, consideramos importante acotar, que en realidad no cualquiera puede estar incurso en esta figura delictiva, pues al igual que la Estafa, debe ser un individuo con suficiente capacidad de discernimiento, para poder emprender la conducta fraudulenta; de ahí, que los enajenados y los niños no estarían en incapacidad de perpetrar este injusto, sin embargo, una autoría mediata puede conducir a una resolución distinta'

Ahora bien, la admisión de la autoría mediata, en lo concerniente a la simulación, alteración de la verdad, a través de palabras y/o hechos, resultaría admisible, en tanto quien ejecuta formalmente el tipo penal (autor inmediato), puede obrar con ignorancia sobre lafalsedad de /os hechos que naffa a la autoridad (error de tipo), en la medida que fue engañado por el hombre de atrás, quien tiene el dominio del hecho. En el supuesto que la falsedad personal, se cometa por medio de la (usurpación de identidad>>, parece de difícil admisión la autoría mediata, en el sentido de que importaría un tipo penal de propia mano, pues la persona de atrás no puede usurpar la identidad a través de otro (hombre de adelante). La procedenc¡a de la lnducción no genera reparos de admisión, bastando verificar una persona que convence a otro, a que altere la verdad, por palabras, hecho o usurpando nombre, calidad o empleo que no le corresponde. Si bien la complicidad puede plantearse en el mundo fenoménico, en realidad Su concurrencia ha de ser pOCo frecuente en loS CaSOs concretos1431.

1431 Así, QurHrrno cit., p. '1535.

OLrvnRes, G.',

Comentarios a la Parte Especial del Derecho Pend, f .

lll,

DsREcHo pENAL -

766

b.

Prnr¡

ESpECTAL:

Torr¿o

VI

Sujeto pasivo

De forma mediata sería la colectividad, al verse defraudada en sus legítimas expectativas de seguridad en el tráfico jurídico; mas, se identifica claramente una >, que puede ser una persona física o una persona jurídica; empero, quien es objeto del engaño (fraude), sólo puede ser una persona psico-física considerada, con suficiente capacidad psico-motriz para poder ser engañada1432.

c.

Modalidades típicas

Antes de abordar las diversas variantes típicas, que se han comprendido en la composición normativa del artículo 4380 del CP; resulta importante, dar un espacio aparte, a la posibilidad de que el imputado, inculpado o acusado, puedan ser sujetos activos de esta figura delictiva, tomando en cuenta

que la materialidad de la conducta atribuida a aquellos toma lugar en un ámbito particular: la . Es sabido que la cultura inquisitiva que impero en muchos sistemas procesales penales del orbe (incluido el Perú), -por varios siglos-, incidió en prácticas en puridad autoritarias y nefastas, en cuanto a la actividad probatoria que se manifiesta en el decurso del Proceso Penal, bajo ese matiz marcadamente oficialista, se postulaba que el interés en la averiguación de la verdad habría que alcanzarlo a cualquier precio, inclusive a costa de padecimientos inhumanos del sospechoso; haciendo de aquél presa de los más viles de los tormentos, con la intención de arrancarle una confesión, la cual era considerada como prueba directa y plena, suficiente para dar por acreditada la imputación delictiva. Resabios inquisitivos que han perdurado por mucho tiempo en nuestro país, lo que ha ido cambiando, producto de la preeminencia de la ideología liberal y democrática, que impera en los foros académicos y en los tribunales de justicia. La renovación filosófica y jurídica de la llustración, significó una redefinición del estado de las cosas, en cuanto a la posición del imputado frente al sistema de persecución penal; entendiéndose, que éste no puede ser considerado un "objeto", sino mas bien un "sujeto de derechosnl433!434' dando lugar

1432 Vide, al respecto, Peñ¡ Cnsnenn

FRevRe,

A.R.; Derecño Penal. Parte Especial, T. ll, cit.,

p. 338.

1433 Vide, al respecto, J¡ucnex, E.M.; Derechos del lmputado, cit., ps. 180-181. 1434 En palabras de J¡ucr.reH, a contrario de lo que acontecía en la época de la lnquisición

en

que el acusado era objeto de persecución, indagación, e incluso de torturas tendientes a arrancarle su confesión, el enjuiciamiento penal contemporáneo en los países occidentales en los que impera el Estado de Derecho se estructura, aun en los sistemas

TÍrulo XIX: Delnos

coNTRA I-a re, púsI-tcR

767

al sistema mixto (rasgos acusatorios), que tuvo como uno de sus principales baluartes, la inclusión del Fiscal -como titular del ejercicio de la acción penal-, produciéndose una inversión de la carga de la prueba, que recae sobre el persecutor público. Consecuentemente, va adquiriendo rigor y fuerza normativa, el principio de presunción de inocencia, que irradia en una serie de conceptos, entre los más importantes: -elderecho a la no auto-incriminación, a no tener que aportar prueba en su contra, el derecho a mantenerse en silencio y, que no empleen contra él medios coactivos, que expresen violencia y/o amenaza, conforme a una concepción humanista de la política criminal del Estado.

El estado de inocencia, escribe JnucneN, garantiza la libertad, la verdad, la seguridad y la defensa social, frente al arbitrio del Estado1a3s. Conforme lo anotado, desde los albores del siglo XVlll, ha ido desarrollándose una fecunda producción doctrinaria, legislativa y jurisprudencial, encaminada al reconocimiento irrestricto de derechos fundamentales; que sostenidos desde una plataforma constitucional han adquirido vigencia normativa, tal como se desprende del nuevo CPP, con arreglo al principio acusatorio y su estrecha vinculación con la idea del debido proceso penal. Vemos, entonces, que la persecución penal tiene límites y, ellos vienen informados por el contenido sustancial de los derechos humanos y por los principios rectores que dimanan de un Estado Constitucional de Derecho. Por consiguiente, el imputado al no tener la obligación de admitir su culpabilidad, no tiene, por ende, la obligación de decir la en toda manifestación que haya de prestar ante las agencias estatales predispuestas (Ministerio Público, Poder Judicial, PNP); situación distinta acontece en el caso de los testigos, peritos e intérpretes1436. ¿Desde cuándo rigen estos derechos fundamentales? Desde el momento en que sobre el sindicado recae una imputación delictiva, a partir de los primeros actos de investigación, sea por las diligencias efectuadas por los agentes policiales o por los representantes del Ministerio Público; por tales motivos, ha de rechazarse de plano, cualquier intención de pretender mixtos, como una relación jurídico-procesal en la que el imputado es parte y, como tal, sujeto de un amplio espectro de garantías que tutelan sus derechos individuales; Derechos del lmputado, cit., ps. 303-304.

1435 J¡ucxen, E.M., Derechos del lmputado, cit., p. 106. 1436 Si dichos sujetos procesales alteran la verdad intencionalmente, en el ámbito del juzgamiento, tampoco estarán incursos en esta figura de falsedad personal, pues por motivos de especialidad, habrá que reconducir el relato fáctico al artículo 4090 del CP - Falso testimonio en juicio (Vide: el análisis dogmático de dicho delito), Así, ReÁrecur SAr'¡cHez, J.; Delitos contra la Fe Pública, cit., ps. 685-686.

F

Dpnscuo pENAL - Pnnrs

768

ESpEcTAL:

Tovo VI

limitar la vigencia de estos derechos, al Proceso Penal propiamente dicho (apertura de la lnstrucción judicial o con la formalización de la lP, según los términos normativos del nuevo CPP). Confrontando los argumentos esgrimidos con la redacción literal del - Falsedad genérica, habrá que señalar que el imputado no puede ser sujeto activo de este delito, cuando la alteración de la verdad (intencional o no), tome lugar en el decurso de la persecución penal.

artículo 438o del CP

En la ejecutoria contenida en la Exp. No 7949-97, se dice que: "La actitud de la procesada de haber dado un nombre falso distinto al real, quien tiene derecho a mentir en la creencia de resguardo de la acción punitiva del Estado, no ha causado perjuicio a nadie, por lo que debe ser absuelta en este extremo"1437

.

Lo sostenido hemos de extenderlo al ámbito del Derecho administrativo sancionador, pues la presunción de inocencia (llamada en este escenario del Derecho Público: <presunción de ilicitudra3s>), irradia con todos sus efectos y consecuencias, las garantías que rodean a la persona del sujeto infractor.

c.l. Simulación, alteración intencional

de la verdad, mediante pa-

labras Primer punto, es que debemos entender por <simular>; importa aquellos actos tendientes a hace pasar como verdadero, un hecho que no ha sucedido en la realidad, comporta una modalidad de fraude, v.gr., quienes se presentan ante la comisaría simulando ser víctimas de un accidente de tránsito, pretendiendo cobrar la cobertura de la póliza del SOAT; descripción típica que ya se encuentra recogida en el artículo 431o-A del CP, donde el fingimiento de la situación no requiere ir aparejada con la presentación de una documentación. Todo ello al margen de que la conducción típica pueda ser desplazada a la tipificación legal de la figura de Estafa. Así también en la hipótesis, quien ante la Fiscalía se presenta como supuesta víctima de un delito, sindicando a un determinado individuo como el autor del hecho punible; empero, es sabido, que las denuncias deben formularse por escrito, por lo que no sería posible atender a dicho relato fáctico, como subsumible en el artículo 438o del CP. Máxime, cuando existe un tipo penal que de forma específica recoge dicha versión fáctica, que es el previsto en el artículo 402o del CP - Denuncia calumniosa.

1437 Bncn Cnenen¡, D. y otros; Jurisprudencia 1438 ArtÍculo 230.9 de la LGPA.

Penal. Procesos Sumarlos, cit., p. 553

TÍrwo XIX: Dpuros coNrRA

I-a rs púsl-tce

769

Podría añadirse, aquella situación, de quien simula la sustracción de su vehículo, para así cobrar el seguro por robo; mas acá podría decirse lo siguiente: -primero, que no basta la palabra del particular, sino que se requiere el asentamiento de la ocurrencia en un documento (si es el parte policial, podría entrar a tallar el tipo penal de Falsedad ideológica) y, segundo, que este peculiar engaño, se encaja en la cobertura normativa del tipo penal de Estafa, al concurrir todos sus elementos constitutivos: -engaño, error, desplazamiento patrimonialy, el perjuicio económico-; por lo que nos inclinamos por el artículo 1960, negando la posibilidad de un concurso delictivo. Por su parte , implica modificar, Variar, cambiar la naturaleza las cosas, puede darse a través de la omisión de datos o mediando la de inclusión de circunstancias que no han sucedido en la realidad; v.gr., cuando el agente cambia la fecha de su nacimiento intencionalmente, es decir, alega háber nacido en un año, que le permite verse como mayor de edad y, así, poder suscribir un contrato. Empero, si la alteración de su edad o de su estado civil, toma lugar, cuando hace insertarlos a un funcionario en un documento público, la tipicidad penalse encuadra en la modalidad de Falsedad ideológica. Alterar la fecha de los hechos, en cuanto la producción de un suceso con trascendencia legal, puede ser acogido en este supuesto del injusto de falsedad, siempre que ello incida en la generación de una consecuencia jurídica (prescripción, caducidad, etc.). La valoración jurídico-penal adquiere otra coñnotación, si es que el agente, debe acreditar ello en un procedim¡ento judicial y/o administrativo, pues si invoca dicho hecho, respaldado con un acervo documental; estaríamos ante, un posible caso de lnducción a error a funcionario público y, s¡ lo que busca el agente, es que eljuzgador, disponga en su decisión el pago de un dinero, Estafa procesal en concurso con Falsedad material, al emplear un documento privado adulterado.

Si lo que hace el agente es petic¡onar un determinado derecho ante la Administración, simulando hechos que no han sucedido o alterando los realmente sucedidos, no podrá dar lugar al delito -in examine-, sino que la adecuación típica habrá de ser afirmada por el delito de Falsa declaraciÓn en procedimiento administrativo. Resultando improcedente la admisión de un Concurso delictivo, en tanto Se trata de una unidad de conducta, susceptible de lesionar una sola ley penal. La distinción entre la conducta delartículo 411o delCP con la de False-

dad genérica, ha de verse desde un doble plano a saber: -la primera de las mencionadas sólo puede tomar lugar en el decurso de un procedimiento administrativo, a su vez, la Falsa declaración en procedimiento administrativo constituye un delito de peligro, mientras que la Falsedad genérica comporta un delito de resultado, al necesitar la producción de un resultado lesivo en el derecho subjetivo de un tercero.

770

DeREcHo pENAL - Panrs ESpEcTAL: Tor,¿o

VI

Por su parte, la similitud entre ambos injustos penales, si bien en el contenido del bien jurídico, se encuentran ubicados en sectores diversos de la codificación punitiva-, la punición de ambos, se somete al principio de , esto es, el agente debe tener la obligación de decir la verdad, sino es así, simplemente la conducta será atípica. A tal efecto, será necesario en ciertos casos, remitirse a una norma extra-penal (norma penal en blanco). A decir de ReÁrecur SÁrucnrz, (...) el delito de falsedad genérica, sólo podrá imputarse a quienes vengan obligados legalmente a declarar la verdad, lo que convierte su declaración en un medio de prueba relevante respecto a los hechos que constituyen su contenidol43e. A nuestro entender, la modalidad típica, en que se basa en la simulay/o ción alteración de la verdad (intencionalmente), mediante palabras, repoco sulta un difícil de ocurrir, por la sencilla razón, de que un mundo regido por normas, prescripciones y regulaciones, a lo cual debe sumarse el hecho, de que algunas personas están acostumbradas a mentir, deviene en ciertas exigencias probatorias en los ciudadanos, en cuanto al uso de medios de prueba, que al consistir -generalmente-, en documentos, determina que la falsedad sea documentaly no personal.

c.2. Simulación y/o alteración de la verdad intencionalmente, mediante hechos <Simular> significa dar una descripción fáctica abiertamente contraria de la realidad, esto es, el agente hace ver una relato fáctico inexistente; por ejemplo, de ser perjudicado de una determinada acción atribuible a otro sujeto, cuando ello no era posible, puesto que al momento de la emisión de los ruidos sonoros, no se encontraba en su vivienda o, de haber sido víctima de un delito patrimonial, cuando se aprecia de forma manifiesta, que aquella no contaba en su poder con patrimonio alguno.

La problemática estriba en lo siguiente: al momento de que el autor pretenda concretizar la simulación ha de emplear ciertos soportes materiales; v.gr., si quiere hacerse pasar como perjudicado de una acción lesiva y, así interponer una demanda de daños y perjuicios, sosteniendo un relato fáctico que nunca se produjo, hará uso de la tutela jurisdiccional, por lo tanto, la conducta se ajustaría con mayor rigor a los alcances normativos del artículo 4160 del CP - lnducción a error a funcionario público. Si es que tiene la intención de simular ser víctima de un delito y así presenta la denuncia respectiva, ante los órganos estatales predispuestos,

1439

ReÁrecur SA¡¡cnez,

J.; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 687.

_

TÍrulo XIX: Dglnos

coNTRA La

rs púaLrca

771

al denostar una cierta especificidad, ra varoración jurídico_penar se trastada o n.i un ñ áJn-o pu n b re, a sal

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Dicho ro anterior, no vemos en rearidad, base fáctica suficiente para esta modalidag tanto, ra simu_ ffii:ffiXconnsurar

¡etl;ir;üñ;:en landoús";,fi ;5.ffi?lT""3i:';1.".'Ailüi::ff li*:n":..1;ruil Administración

de. Just¡c¡a olaÁo-,iilirtr""¡0" p,i[ii"",'Tn.¡o¡"noo ficación de ros deritos oe rnouc"ün'"'"ro,. en ra tipi_ a funcionario púbrico o de Farsa declaración en proced¡miento admin]strativo. v, .¡ o ü"J hace se emprear documentación farsificaga, n"ra a.r.juez,' nááqi"lrte úrtimo una decisión (sentencia), que ""n"0:, impiiq'u" ta oiéposiián-ollr"n p"trimonio adopte será constitutivo de ,n'.ón"ur.i ajeno, ir"qi3r ou irater¡ar con Estafa procesar. o, en su defecto, ta simutación tact¡ca, s" ,r"m*ta a través de palabras, por to gue se daría un entrecruzamiento coná,r"supuesto precedente v sr es, que.et.autor detictivo eip,tel ta grgtiaiá genérica' habrá de preferirs" ra Farsedad u Áo-Jit¡d"d típica anterior.""*"t"r Quien simura ante er registro civir tener ra condición poder casarse nuevamente, p"re a tener un matrimonio aún de sortero, para vigente, se diría que estaría incurso en esta modaridad oer ¡njusto, ,;;;;;;rgo, este tipo de personal, se encuentra ya consumido en et articulo l3go 5ft""fl# det cp

r"iü"J iiÁ

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si ro que se simura es haber sido.protagonista de un accidente de p"ánat oeoe;o, J",ñr".arra a ra risura 5ffill :

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argo- distinto a simurar, en er entendido, que acá sí sucedió '" I:f!"g,,supone un determinaoó "nlcno, o""ir, ro'qru agente sí se corresponde er ", ilr;;;J:parece, con ra r"ário.o, qárJ" "rgrrenta éste deforma dicha rearidad, cuando .iertos oaio-s ü"rrpr,r,"ndo v''r., variando ra fecha oer acóntJc¡miento, otros; cuando ,"n"ü que er suceso ocurrió en mazo der200g, cr"noo en'rearidad der 2002. -. ; ".oni".-¡á'"l.inazo

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Arterar imprica adurterar, modificar una rearidad existente, así que autor debe rearizar una acción er tenoienL_a cambiar o¡cna iact¡cidad, que sí se prasma en er documento, será en oet¡nit¡v" o"iitoiJrarseoao docu_ mental (materiary/o ideorógi."l "n v, ri".i-re se concretiza en un sero, estampita de correo, marcas o contraseñas oficiares, ;;;;;;rtitutivo timbre, figuras derictivas contemprad"r de ras io. 434á-o ¿á's; á"r texto punitivo. En er caso' de que raorique "'iícuro y/o un "n tr",eriar inmateriar), protegido por

*""

DsREcHo pENAL - Penrn

772

ESpECTAL:

Torr¡o

VI

las normas y derechos de Propiedad lndustrial, se configura el injusto previsto en el artículo 2220 del CP. No obstante lo anotado, se aprecia en la siguiente ejecutoria (Exp. No 7537-97) lo siguiente'. "A1 haber el procesado adulterado la verdad en forma intencionalen su provecho y en perjuicio de su padre político, al adulterar la pañida de defunción de su señora madre para cambiar su esfado de casada por soltera y presentándola en juicio de declaratoria de herederos, tal conducta se encuentra dentro de /os alcances del artículo 438 del Código Penaf,1440.

En la ejecutoría invocada, se advierte claramente, que la materialidad de adulterar la verdad se expresa a través de la modificación de /os dafos esenciales de un documento público; relato fáctico, cuya intrínseca naturaleza se ajusta plenamente al tipo penal de Falsedad materialy no al de Falsedad Genérica.

Siendo así, únicamente se podría cometer este supuesto delictivo, cuando el agente adultera un objeto, instrumento, herramienta, etc., que no signifique ninguno de los soportes materiales glosados en los Capítulos I y ll del Título XIX del CP; como por ejemplo, el número de motor o de chasis de un vehículo, la serie de fabricación de un determinado objeto, etc. En la decisión recaída en el Exp. No 4950-97, se expone que: "Los hechos imputados al procesado de alterar intencionalmente la placa de rodaje de su vehículo, se encuentran corroborados no sólo con la preventiva de la agraviada, sino también con la declaración de la persona que logro verificar la supuesta placa del vehículo del procesadoil144l.

c.3. Alterar Ia verdad intencionalmente, mediando la usurpación de nomhre, calidad o empleo que no le corresponde, suponiendo viva a una persona fallecida o que no ha existido o viceversa

Si una distinción sustancial hemos advertido en esta figura delictiva con los tipos penales precedentes, es que el artículo 4380 del CP recoge normativamente una variedad de , en tanto, la materialidad típica implica una falsedad que recae sobre la identidad, cargo o empleo de una determinada persona, amén de engendrar un engaño en la víctima, incidiendo en la generación de un perjuicio.

1440 La Ros¡ Gó¡¡ez oE l¡Tonne, M., Jurisprudencia 1441 L¡ Ros¡ Góuez oe la TonRe, M.; Jurisprudencia

del Proceso Penal Sumario, cit., p. 548. del Proceso Penal Sumario, cit., p. 550.

TÍrwo XIX: D¡llros

coNTRA LR

¡¡

púsLtcn

773

Es sabido que todas las personas han de estar debidamente identificadas, mediando un nombre y apellido y, así ha de constar en el documento nacional de identidad (DNl). Dicha individualización permite una adecuada identificación, entonces, quien por ejemplo, contrata o realiza cualquier tipo de negocio jurídico con otro ciudadano, conoce de antemano quien tiene al frente y, así poder hacer las averiguaciones necesarias, en cuanto su record crediticio, antecedentes penales, estatus civil, etc. Es decir, son una serie de aspectos que pueden saberse a partir de la identificaciÓn de una persona, por lo que la usurpación de la identidad de otra, impotta que el agente se hace pasar por otro individuo, seguro con la finalidad de obtener un provecho, ventaja o concesión, que no podría lograr sies gue se identifica con su nombre verdadero. Conforme lo anotado, este supuesto del iniusto de falsedad personal, tiende a penalizar aquellas suplantaciones, usurpaciones de identidad, ¡dó' neos paia afectar el bien iurídico tutetado por esta titulación, esfo es, /a fe que deben manifestar los pafticipantes en pública, 'eltráfico en cuanto a la veracidad jurídico, lo cual resulta cuestionable desde un plano de esfnbfa sistematicidad. Vemos que una figura similar, la encontramos en el artículo 1430 del CP - Supresión o alteración del estado civil, tipificando la conducta de quien altera o suprime el estado civilde otra persona, con perjuicio ajeno; empero, en este ámbito de la criminalidad, lo que se tutela es el "Estado Civil", en lo que respecta a la integridad y veracidad del contenido del registro civil. Siendo así, la falsedad en el caso -in examen-, significa que el agente asume una identificación de otra persona, en cambio, en el comportamiento previsto en el artículo 143o, el autor altera el contenido de una partida de nacimiento, documento de identidad, etc. Otra distinción es que la alteraciÓn en el artículo 1430, se refiere a otra persona, en cambio, en la Falsedact personal, el agente suplanta la identidad de otro. El artículo 401o del cP español, dispone lo siguiente: "El que usurpare el estado civilde otro..."; se diferencia del artículo 143o del CP patrio, en la medida que mediante la primera conducta el agente usurpa elestado civilde otro, mientras que en la segunda, lo que hace el agente, alterar o suprimir et estado civit de ofro. Aspecto en cuestión, que ha llevado a la doctrina española, a señalar que en realidad Se trata de una modalidad de falsedadlaa2. Factor de relevancia a saber, es que la usurpaciÓn del nombre en el penatde Fatsedad Genérica, no puede comportar una materialidad típitipo ca definida por confección de un documento simulado (DNl) o su alteración,

1442

Botx Rerc, J. y otro, Comentarios al CÓdigo Penal, 4, cit''

p 1764'

Dpn¡cuo

774

pENAL

- Panr¡

ESpECTAL:

Tort¿o

VI

pues de ser así, la tipificación penal habrá de desplazarse a los supuestos típicos de Falsedad material; quiere decir esto, que la usurpación ha de manifestarse en un acto típicamente personal, de que la persona misma y, no a través de un documento, pretenda hacerse pasar por otra; v.gr., quien se presenta a rendir un examen de ingreso a una universidad, suplantando a su titular; el hecho de que presente el documento auténtico de la persona a quien suplanta, no es un dato a saber, que incida en una tipificación penal por el delito de Falsedad documental, en tanto el documento es auténtico. Quien emplea un documento de identidad falsificado, es decir, se presenta ante una entidad pública, asumiendo la identidad de otra persona, da lugar al tipo penal de Falsedad material impropia y no la figura -in examine-1¡143.

La usurpación del nombre de ser idónea y/o apta para poder engañar a alguien, de manera que debe ser el nombre de una persona real (por tanto se excluye elficticiolae) y en principio viva, es decir, cuando es una persona inexistente, será cualquier otro delito, menos el tipo penal en estudio, no se puede usurpar una identidad que se le viene atribuida a otro individuo; lo segundo, en el sentido de que la persona al fallecer deja de ser un sujeto de derechos, -lo que debe ser relativizado-, sin en tanto, la suplantación de Ltn mLtefto, podría también conllevar consecuencias jurídicas negativas para alguien, puesto que el desconocimiento de dicha situac¡ón1445, puede aganar desprevenido a la víctima tomando en cuenta el bien jurídico protegido, facti-

1443 Vide, al respecto, ReÁrecu¡ SArcHez, J., Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 688. 1444 Para Monru¡s Cuevn, siguiendo la legislación positiva española, indica que

la

referencia típica a otro supone que el estado civil que se usurpa ha de pertenecer a otra persona, persona real no imaginaria; Falsedades (lll). Falsedades Personales, cit., p.256.

1445

En la doctrina española se discute sobre esta alternativa, en cuanto la tipicidad penal del artÍculo 401o del CP; en opinión de Borx Rero y otro, no reconocer esta posibilidad es coherente sobre la posición del bien jurídico protegido, aunque desde el punto de vista político criminal sea conveniente el castigo de estos supuestos, dada la mayor indefensión en que puede encontrarse el tráfico jurídico por sustituciones de esta índole; Comentarios al Código Penal, 4, cit., p. 1765; opinión distinta postula eurxreno Ouvenes, para quien, es indiferente que este otro esté o no esté vivo, (...), pues no estamos ante un delito esencialmente constituido por un ataque al estado civil de otra persona, sino ante una falsedad personal, que como tal puede cometerse con independencia de que ya no existe el titular del estado civil personalmente interesado en que ésfe sea respetado; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, f . lll, cit., p. 1538; en postura de Montuns Cueva, el bien jurídico que hemos estimado protegido (la seguridad del tráfico), la ubicación sistemática del tipo, su integración falsaria, son presupuestos suficientes para que la indicación legal al otro se refiere generalmente a persona viva, pero que no se excluye la posible usurpación del estado civil de persona fallecida; Falsedades (lll). Falsedades Personales, cit., p. 256.

TÍrulo XIX: Dslnos

coNTRA

r-¡

p¡, púst-rcn

7',15

cidad distinta, a la modulada de forma expresa en el artículo 43f, en cuanto a suponer viva a una persona fallecida o que no ha existido o viceversa, lo que define una valoración jurídico-penal pafticular. El nombre ha de comprender todo lo que ello significa, no sólo el nombre de pila, sino también los apellidos, tal como la persona se encuentra identificada en los registros civiles; de no ser así, estaríamos ante una conducta no idónea para generar la consecuencia perjudicial, que se encuentra cristalizada en el disvalor del resultado. Para Muñoz Co¡¡oe en la usurpación de nombre, el agente, conoce que el nombre (nombre y apellidos) que por filiación pertenecen a otras personas pero sin embargo los usa como propios, de manera tal que las restantes personas pueden creer que son los nombres y apellidos pertenecientes realmente al usurpador. El nombre, es el signo que permite identificar a una persona y distinguirla de los demás. El uso del nombre supuesto que se tipifica supone alterar o modificar ese signo de identificación1446.

Es evidente que se trata de una conducta de carácter positivo, que supone una auténtica suplantación de personalidad y que comporta necesariamente la realización de una sucesión constante de actos1447. De lo dicho, se infiere que no resulta suficiente con identificarse con el nombre de otra persona, sino que a partir de aquello, la realización (presentación ante la autoridad, suscripción de un negocio jurídico, etc.), de un acto que tiene como titular a quien se ha usurpado el nombre. Tomando la descripción normativa deltipo penal, puede darse aquella situación en que el conductor que es intervenido conduciendo su vehículo automotor bajo la influencia del alcohol y/o de una sustancia psicotrópica, y, al momento del examen de sangre es suplantado por su co-piloto, quien no ha probado gota de alcohol alguna; en cambio, quien sólo en son de broma se hace pasar como el esposo de una ejecutiva de un banco, con sus compañero de trabajo, no estará incurso en eltipo penal en cuestión; tampoco el gemelo que suplanta la identidad de su hermano, para tener contacto físico con la novia de aqué|. Puede suceder, sin duda, que el autor de este delito esté utilizando un nombre que cree supuesto y pertenece en realidad a otra persona. En tal caso la conducta será atípica por falta de cumplimiento de la parte subjetiva del tipo. El dolo no se conforma con la convicción de que el nombre y filiación

1446 Muñoz CoNoE, F., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 608. 1447 Borx Rerc, J. y otro; Comentarios al Código Penal,4, cit., p. 1765.

DERscHo pENAL - PaRrs ESpEcTAL:

Tovo VI

que se dice tener no es el auténtico, sino que además requiere la conciencia de que pertenece a otra personalaas.

En otras palabras dicho: el agente de esta figura criminosa, no sólo debe saber que se esta atribuyendo un nombre que no es suyo, sino que aquél pertenece a otra persona; interpretación que se sujeta a la naturaleza del término empleado: (usurpar)). A decir de Monru_ns cuevR, hay que entenderlo como (...)r44e. La decisión contenida en el Exp. No 23g2-97-cusco, señala lo siguiente: "E/ hecho de haber intentado suplantar ta identidad del acusado al momento de la toma de muestra de sangre, en elcontexto de una demanda de filiación de patemidad, que fuera descubiefta por la opoftuna interuención de la agraviada, establece la materialidad detdetito imputado a los procesados, quienes previamente concertaron la realización de tales actos; hechos que merecen ser merituados en nuevo juicio oraf'iíso.

La siguiente alternativa es la <usurpación de calidad o empleo>; en este supuesto lo que hace el agente no es atribuirse un nombre que no le pertenece, sino atribuirse un cargo, empleo o función que no ejerce en realidad. En este marco discursivo, debe puntualizarse la similitud de este supuesto delictivo con eltipo penal de Usurpación de funciones artÍculo 361o del cP; este último implica que el autor asume y ejerce una función y/o cargo público, sin contar con título o nombramiento, por lo que afecta la legitimidád

de la actuación funcionarial según las máximas que construyen la Administración Pública en el Estado Constitucionalde Derecho.

Dicho lo anterior, si es gue el agente asume una función pública -de

forma ilegítima- y así ejecuta tareas, labores y misiones privativas det ámbito competencial que regula la actuación de un determinado seruidor y/o funcionario público, estará incurso en la modatidad del injusto de Ejercicio itegítimo de la función pública artículo 3610 det texto punitivo y, no ta moaátidaa prevista en el artículo 4380 del cP sl óien ambas figuras, protegen bienes juridicos de diversa naturaleza, podría postularse un concurso delictivo, sin embargo, pensamos que la mayor especiatidad de ta conducta la encontramos en la usurpación de funciones, que si bien no se requiere la producción de un resultado lesivo, dicha potencialidad perjudicial esta ya insita en este hecho punible. Máxime, por motivos de racionalidad y proporcionalidad de la respuesta punitiva, en orden a cautelar los principios de un Derecho penal

-

1448

QutHreRo Olvenes,

p.1538.

1449 1450

G.i Comentarios a la Parte Especial det Derecho penat, T. lll,

MoR'-l¡s Cuevn, L.; Falsedades (ltt), Fatsedades personales, cit., p.254. Ro¡ns VnRcrs, F.; Jurisprudencia penal Comentada, cit., p. 510.

cit.,

TÍrur-o XIX: Delrros coNTRA La re púeltce

777

democrático; a su vez, por lo cuestionable que ya resulta la presente incriminación en el catálogo penal.

Entonces, la usurpación debe referirse a un cargo, empleo o función en el ámbito de ta actividad privada, a lo cualdebe añadirse, que dicho empteo debe ser real, vigente y susceptible de ser eiercido por el usurpador, si aquel usurpa un empleo privado inexistente o que ha sido desactivado por motivos de orden temporal, la conducta será definitivamente "atípica". Siello es así, habrá que verse la posibilidad de tipificar dicho proceder conductivo al tipo penal de Estafa. También, debe precisarse, que si lo que agente es ejercer ilegalmente una profesión, sin reunir los requisitos legales, no se dará el tipo penal -in comento-, sino la figura delictiva contemplada en el artículo 363o del CP - Ejercicio ilegal de profesión; v.gr., si el bachiller en Derecho y Ciencias Políticas, Se apersona y litiga en un proceso judiciallasl; tal vez, el secretario de una empresa que usurpa la calidad de Gerente General de la persona jurídica y, así efectúa tratos comerciales con terceros. A su vez, no basta con ufanarse (vanagloriarse) ostentar el empleo o cargo privado, sino que debe ejercer de forma efectiva una funciÓn, lo cual se corresponde con la necesidad de que la materialidad típica pueda causar un perjuicio al derecho de un tercero. La mera asunción del cargo y/o empleo, resulta a nuestro entender insuficiente para dar por acreditada la relevancia jurídico-penal de la conducta.

Finalmente, se incluye como modalidad típica de falsedad personal: ; bajo esta hipótesis del injusto, el agente distorsiona deliberadamente la realidad de las cosas, haciendo pasar como viva a una persona fallecida o viceversa, pasando como muerta a una persona viva. Vimos en líneas anteriores, que en la modalidad de usurpación de identidad, podría tratarse también, de una persona fallecida; v.gr., quien suplanta el nombre de un muerto para así engañar a otra persona, en la suscripción de un contrato, generando efectos jurídicos nulos; mas en este caso, estamos ante una descripción fáctica distinta, en el sentido, de que el autor se vale del nombre de una persona que ha fallecido, para por ejemplo, promover la designación de un heredero voluntario en la confección de un testamento cerrado. Es sabido, que ún¡camente se puede designar a un heredero voluntario o a un legatario, cuando el testador esta vivo y, así plasma 1451 Vide, al respecto, Peñ¡ Caenen¡ ps.103-110.

FnevRe,

A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. V, cit.,

778

DsRscHo pENAL - PnRrE ESpEcIAL: Tovro

VI

su voluntad en un documento; vg.r., quien pretende reclamar una deuda a un deudor, en nombre y representación de un supuesto fallecido, teniendo como

acreedor a una persona que en realidad esta viva. Para recibir la pensión por viudez, el beneficiario debe acreditar que su familiar ha fallecido, a tal efecto, el agente hace aparecer a su esposa como si hubiese muerto cuando esta viva y, así promover el otorgamiento de dicha pensión. Empero, a nuestro entender, esta descripción fáctica de ajusta en mayor medida, a los alcances normativos del artículo 196o - Estafa; donde los medios fraudulentos que se vale el agente (falsedad personaf), es lo que le permite engendrar el engaño en la víctima y asó lograr el desplazamiento patrimonial, consecuentemente se produce el perjuicio patrimonial. Por consiguiente, no consideramos acertado, la posibilidad de un concurso medial, sino que la tipificación penal ha de inclinarse por la figura de la Estafa, al contener con mayor nitidez los elementos que componen el relato fáctico. Otro ejemplo, sería en principio quien presenta una demanda judicial de Prescripción adquisitiva de dominio, proporcionando a la instancra judicial testigos que se encuentran fallecidos y, así lograr el amparo jurisdiccional; sin embargo, esta podría ser también una típica manifestación de lnducción a error a funcionario público, inclusive puede presentarse un entrecruzamiento con eltipo penal de Fraude procesal.

Así también, quien para asumir la dirección de una empresa, hace aparecer al Presidente de la Junta Directiva, como si hubiese fallecido y así lograr el manejo de la persona jurídica. Si un periodista informa en un medio de comunicación social, que un funcionario público está muerto, no siendo así, no consideramos que se exprese una conducta con suficiente relevancia jurídico-penal; máxime, cuando la difusión de dicho suceso, ha sido producto de un error, de una falta de contrastación de la veracidad de la noticia, estando desprovista en la esfera anímica del autor, el dolo asícomo la finalidad ulterior.

Puede que el familiar de una persona, se adelante a los hechos y, presente una acción no contenciosa, de sucesión intestada, pensando erróneamente, que su pariente había fallecido; supuesto fáctico que no se ajusta a la cobertura normativa deltipo penal de Falsedad personal. Así, puede darse el caso, de que el agente haga aparecer como viva a una persona que nunca tuvo existencia vital, en tal sentido, lo hace colocar en las planillas de sueldos, para que aquel u otro cobre una remuneración mensual; lo que en puridad de la verdad, constituye un acto típico de Estafa.

TÍrulo XIX: Deuros

coNTRA r-a p¡, púsI-lca

779

c.4. La producción de un perjuicio De un vistazo de las diversas figuras delictivas contempladas en los Capítulos I y ll delTítulo XIX del CP, observamos que el legislador ha querido dotar de suficiente sustantividad material a estas conductas prohibidas, mediando la inclusión del perjuicio como un dato a sabe4 que en el caso de la Falsedad material propia y la Falsedad ideológica propia, opera como una condición objetiva de punibilidad; mientras, que en /as hrpófesls de Falsedad (material e ideológica), impropia, el elemento "perjuicio", debe ser visto como un factor indicador de generación de un peligro. Dicho lo anterior, el legislador, ha seguido el mismo criterio, en el marco de la construcción típica de la Falsedad personal, que si bien puede revestirlo de cierta materialidad lesiva, no por ello, lo hace ver como un delito carente de una justificada tipificación penal. Es de verse, entonces, que la <producción de un perjuicio>, hace de esta infracción normativa, un tipo penal de 1452, alejándolo de la naturaleza contenida en los artículos 427o y 428o del CP; lo que a nuestro entender, diflculta en más medida, la zona de delimitación de la Falsedad personal con el delito de Estafa, pues en este último, el perjuicio económico es un elemento esencial que integra el disvalor del resultado; máxime, cuando es un comportamiento que supuestamente ataca a la fe pública. Aspecto que incide también en el momento que la conducta alcanza su perfección delictiva. Siguiendo el hilo conductor, diremos que el perjuicio no necesariamente ha de ser de naturaleza económica, es decir, puede ser de entidad moral, personal, institucional y/o funcional. Son en estos supuestos que se puede identificar una distinción con la figura de Estafa, pues conforme la redacción del artículo 1960 del CP, el perjuicio ha de ser siempre de naturaleza patrimonial1a53.

Resulta claro, que cuando el agente se hace pasar por otra persona, suplantando su identidad y así cobra una deuda a su nombre, ejecuta un acto de engaño que a su vez provoca un perjuicio económico; empero, aquel que suplanta al imputado, que debe someterse a una prueba de alcoholemia, esta afectando y perturbando los fines que debe alcanzar la persecución penal (averiguación de los hechos); así, quien suplanta al demandado por filiación extramatrimonial en una prueba de ADN, perjudica los legítimos de1452 Así, ReÁrecur SÁHcxez, J.; Delifos contra la Fe Pública, cit., p. 688. 1453 Vide, al respecto, Peñe C¡enene FRevnr, A.R.; Derecho Penal. Parte ps.351-352.

Especial, T. ll, cit.,

780

DsnrcHo pENAL - Panrr

ESpECTAL:

Tovo VI

rechos del descendiente, a la identidad y ser reconocido como integrante de una determinada familia.

En la jurisprudencia nacional (Exp. No 5278-97-Huánuco), se ha sostenido lo siguiente'. "La condición objetiva de punibilidad en el delito de falsedad subsidiaria no es de peligro como en el Artículo 427, sino de resultado, toda vez que la norma establece como elemento configurativo del tipo el perjuicio ocasionado a terceros por la conducta del agente"lasa.

3.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva deltipo legalde Falsedad genérica, alcontener varios supuestos del injusto típico, amerita un análisis jurídico-penal por separado.

En la modalidad de falsedad personal, simulando, suponiendo o alterando la verdad, mediante palabras y/o hechos, el estado consumativo toma lugar, cuando se logra causar el perjuicio al derecho subjetivo de la víctima -al ser reputado como un delito de resultado-14ss; la simulación que se manifiesta con palabras o hechos, con idoneidad para poder engañar al tercero, será reputada como un delito tentado. La hipótesis delictiva de usurpación de nombre, empleo o calidad, se perfecciona cuando la suplantación de la identidad de otro, provoca de forma efectiva un perjuicio al derecho subjetivo del sujeto ofendido. Los actos de suplantación y/o usurpación del nombre de otro, cuando se exteriorizan en actos concretos, dan lugar a un delito tentado; la sola ostentación del documento original, de quien se pretende usurpar la identidad, es a nuestro parecer, un acto preparatorio impune.

En la última modalidad del injusto, la perfección delictiva ha de verse cuando el agente, provoca la causación de un perjuicio al derecho subjetivo de la víctima, cuando hace aparecer como viva a una persona fallecida o a una persona viva como muerta. Los actos anteriores, esto es, cuando el autor, hace suponer como viva a una persona que nunca existió, mediando actos unívocamente demostrativos, han de ser catalogados como un delito tentado.

1454 Ro¡¡s V¡ncns, F., Jurisprudencia Penal, cit., p. 800. 1455 Para Pnneoes lNr¡¡¡zóH, se trata de una condición objetiva la Fe Pública, cit., p. 210.

de punibilidad: Delitos contra

TÍrur,o XIX: Deuros coNTRA

4.

r-R

¡¡

púst-lce

78r

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La acriminación de la Falsedad personal, está condicionada al dolo del agente, conciencia y voluntad de realización típica; el agente dirige su proceder conductivo, a simular -mediante palabras o hechos-, una situación que no corresponde con la verdad o a usurpar el nombre, cargo o calidad, asumiendo una identidad o actividad que ejerce otra persona. El aspecto cognitivo del dolo ha de recorrer todos los elementos constitutivos del tipo penal, tanto en lo concerniente a simular o alterando la ver-

dad; debe saber que esta mostrando una facticidad que en realidad no ha acontecido o modificando una realidad existente; si el agente cree que la persona en realidad está muerta, habrá que negar de plano el dolo y, cuando se suplanta la identidad, de un cargo, que erróneamente se piensa que nadie lo ejerce, se dará un Error de Tipo. No obstante lo anotado, el legislador, ha incluido de forma expresa el término , lo que llevaría a pensar, que se exige además del dolo, un elemento subjetivo de naturaleza trascendente; lo que no es tanto así, pues no ha sido añadido mediante un conector (para), por lo que la deliberación delictiva a la simulación o adulteración de la verdad, lleva a considerar que dicho propósito se encuentra insito en el dolo del agente. Aspecto que determina la imposibilidad de admitir la acriminación de este delito por dolo eventual. A decir de ReÁrecul SÁNcsez, la acción de falsedad genérica tiene que ser alterada de manera intencional, o sea, conociendo con exactitud que se está cometiendo dicha conducta, lo que lleva a pensar en una exclusión del dolo eventual1456. FABRICACIÓN O TENENCIA DE INSTRUMENTOS PARA FALSIFICAR

Art. 439.- El que, a sabiend.as, fabrica o introd.wce en el tenitmin d.e la Repúbkca o cznseTvñ. en su podcr rnáquinas, cwños, tnarcns o cualquier otra cl.ase d.e útiles o irusfuumentos, dutinad.os a lafalsfficación d.e timbres, estamp'illas, ln&ruus of.ciales o cualquier especie talora.d.a, serri repriwid.o con pena pri'vatba de libertad n0 wenor d.e tres ni rnaym d¿ seis añ.0s.

,1.

CONCEPTOS PRELIMINARES

Una política criminal -esencialmente valorativa-, ha de contemplar aquellos focos de conflictividad social, merecedores y necesitados de tipiflcación penal; para ello, ha de entablar una integración entre norma y sociedad, 1456

REÁIEGUr SÁHcHez,

J.; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 689.

782

DEnecuo pENAL - Pnnrs

ESpECTAL:

Totr¿o

VI

con el objetivo de promover una convivencia social pacífica. En tal entendido,

el legislador ha de identificar exhaustivamente el circuito delictivo, es decir, todos los comportamientos que se encuentran vinculados en el quehacer criminal; ello importa, reconocer, como lo que sucede entre el Hurto, Robo, Apropiación llícita con la Receptación, que la incidencia de ciertas conductas <socialmente negativas>, depende de la concurrencia de otras, que mirado desde un espectro global define el estado de la cuestión.

El Derecho penal, por tanto, ha de extender su mirada, a todas aquellas esferas sociales, que contienen un grado suficiente de disvalor, de suficiente reprobación jurídico-social, para hacer uso de la sanción punitiva; empero, para ello, la decisión legislativa, ha de sujetar el poder criminalizador, al principio de r, conforme se desprende del tenor literal del artículo lV del Título Preliminar del CP, esto quiere decir, que la conducta humana ha de suponer una lesión y/o una puesta en peligro de un bien jurídico -penalmente tutelado-, de no ser así, conductas que carecen de dicha sustantividad materialidad, serían alcanzadas por una pena, lo cual conlleva la deslegitimación del derecho punitivo, desde una plataforma estrictamente democrática, que no puede ser desconocida, so pretexto de tranquilizar a ciertos sectores de la sociedad, como comúnmente toma lugar en nuestra política criminal nacional. Dicho lo anterior, desde la óptica del , únicamente los actos ejecutivos y la consumación delictiva, pueden ser objeto de punición, desdeñándose la posibilidad de que los actos preparatorios puedan ser penalizados. Lo cual resulta correcto, desde el confín de valores consagrados en el texto ius-fundamental; empero, es sabido, que en ciertas oportunidades, resulta necesario que el Derecho penal adelante la barrera de intervención, a estadios que no significan aún una insita peligrosidad objetiva al bien jurídico tutelado, generando la necesidad política criminal, que los actos preparativos caigan sobre las redes de represión penal, tal como vemos en el delitos monetarios y en los delitos de TlD, cuando se acriminan los actos de fabricación o importación de instrumentos o insumos con fines de falsificación (artículo 255o del CP) y en la comercialización y cultivo de amapola y marihuana y tráfico ilícito de insumos químicos (artículos 2960-4 y 2960-8 del CP); asítambién el caso emblemático deltipo penalde Tráfico de lnfluencias (artículo 400" del CP). Como se expone en la doctrina, existen acciones preparatorias, que en consideración al valor del bien amenazado, en consideración a la peligrosidad personal quien efectuó la preparación, constituyen por sí mismas una amenaza actual ala pazjurídica y, por ello, son sometidas a una pena1a57. 1457

Mnunncn, R./ Zrpr, H.; Derecho Penal. Parte General,2, cit., ps. 8-9.

TÍrulo XIX: Dgltros

coNTRA Le

¡s púsLlcR

783

Por tales motivos, la punición de ciertos actos preparatorios descansa en el principio de lesividad o de ofensividad, determinado en el grado de jerarquía del interés a tutelar, toda vez que no cualquier tipo penal puede

incriminar los actos preparatorios. Por ello, el penalizar actos preparatorios parece defendible sólo en caso extremo, a Saber, cuando ellos ya anuncian inequívocamente el delito al que tienden y cuando la lucha eficiente contra la criminalidad correspondiente exige una injerencia prematura1458.

Los
criminal de penalizar la
como se sostiene en la doctrina nacional, se tipifica aquí un acto preparatorio, ya que abarca el comportamiento típico sólo la fabricación, introducción o conservac¡ón de ciertos instrumentos o útiles, sin que sea necesaria para su punición su empleo en la falsificación de timbres, estampillas, marcas oficiales o cualquier especie valorada1461.

Desde otras tribunas, se habla de conductas típicas, que por <si Solos rel="nofollow">, peligrosos para bienes jurídicos. La advertencia referida -señala Qul¡¡reno OuvnRrs-, no puede tenerSe Como cuestión menor, ya que, cgn independencia de que se trate de un peligro abstracto, se trata de una fabricación o posesión de instrumentos o útiles en sí misma prohibida, como pueda serlo la de una sustancia estupefaciente, que además está prohibida porque su único destino posible, fuera del control del Estado, es a su vezla

1458 Srn¡tEtlweRtx , G.i Derecho Penal..'. cit-, p- 327. 1459 Peñ¡ Ceanenn FReyRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. l, cit., ps. 615-617. 1460 Así, Re Árecut SÁr',¡cuez, J., Delifos contra la Fe PÚblica, cit ' p' 690 1461 BR¡r,¡o¡¡r-Anlns TonRrs, L.A. y otro, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 642-643.

DpnscHo pENAL - Pnnrg

ESpEcTAL: Torr¡o

VI

comisión de un delito. Por lo tanto, no cabe decir que estamos ante un delito carente de bien juríd¡co14621463. La legitimidad de la incriminación de la presente figura delictiva, tiene que ver con su inobjetable vinculación con los hechos que dan lugar a la falsificación de /os signos representativos oficiales del Estado, de modo, que la comisión de /as conductas contenidas en el presente afticulado, si bien alejadas directamente de una real afectación al bien jurídico, no por ello desvinculadas de la tarea protectiva y preventiva del Derecho penal, de bienes jurídico que merecen una tutela intensificada. El artículo 299'del CP argentino, señala a la letra lo siguiente "Elque fabricare, introdujere en el país o consetvare en su poder, materias o instrumentos conocidamente destinados a cometer alguna de las falsificaciones legisladas en esfe título". Por su parte, el artículo 400" del CP español, describe la siguiente con-

ducta: "Lafabricación o tenencia de útiles, materiales, instrumento,s, susfancias, máquinas, programas de ordenador o aparatos, específicamente destinados a la comisión de los delitos descrifos en /os Capítulos anteriores (. . .)" .

2. a.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo Desde un primer vistazo a la literalidad normativa, tenemos que agente

de esta infracción delictiva, puede ser cualquier persona, no se exige una cualidad especial de autoría; sin embargo, podría decirse, que no será aquel

que se encarga de fabricar fraudulentamente y/o a falsificar los sellos, timbres, estampillas de correos, marcas o contraseñas oficiales, al constituir una actividad que realiza generalmente otra persona. No obstante lo anotado, no podemos descartar de plano, que sea el mismo sujeto que se encargue a su fabricar ylo introducir en el territorio nacional máquinas, insumos o instrumentos destinados a la falsificación de los signos representativos mencionados y, a su vez, los fabrique fraudulentamente o los falsifique, es decir, de una mera contemplación normativa, no hay problema en su admisión, el asunto es al momento de la consecuencia 1462

Qur¡¡reno OuvnRes,

G.i Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal T. lll, cit.,

p.1532.

'1463 Para Monruns

Cuevn, se trata de un adelantamiento punitivo a actos preparatorios para la posterior comisión de la falsedad, que como máximo ponen en peligro el bien jurídico por sí solos, lo que es sumamente discutible; Falsedades (ll). Falsedades Documentales, cit., p. 249.

TÍrulo XIX: DsI-rros coNTRA La pE púsI-tca

785

jurídica, pues, al tratarse de un Concurso real, la pena se agravaría de forma sustancial, lo cual no se ajusta a los principios de razonabilidad o de proporcionalidad. lnferencia similar, ha de verse, en la hipótesis, de que el autor, se encargue en forma simultánea, de introducir al país los insumos y también de fabricarlos, lo que a nuestro entender, ha de incidir en una sola tipificación penal, pues al legislador le basta únicamente que se verifique una sola materialidad de dichas acciones, por lo que, tampoco podría apreciarse un concurso delictivo, como sucede también en el delito de Asesinato, cuando concurren varias agravantes atribuibles al agentelaoa. Si son varios los que se encargan de introducir al territorio nacional, los insumos, instrumentos o máquinas, podrán ser catalogados como coautores, siempre que cuenten con el co-dominio del hecho y, así, en todos, concurran todos los elementos subjetivos del injusto. Si es que se trata de un empleado que sólo se encarga de transportar las cajas con los insumos, sin saber su real contenido, máxime si es que se coloca una descripción que no Se corresponde con Su real naturaleza, habrá que proceder a valorar una Autoría mediata, donde quien contrata altransportista, es el autor mediato y, el otro, exonerado de responsabilidad penal, al actuar con ceguera sobre los hechos. Y si el transportista conoce perfectamente que las cajas contienen dichos instrumentos, responderá como autor inmediato y, el hombre de atrás como lnstigador. Puede que se identifiquen a personas que no ejecuten materialmente

la conducta, prestando una colaboración imprescindible, para que el autor, pueda fabricar las máquinas, cuños, etc., quienes habrán de responder a título de participación delictiva, como cómplices primarios.

b.

Sujeto pasivo

Sujeto ofendido es el Estado, como titular de los signos representativos oficiales, que se emplean en el decurso de una actuación típicamente funcionarial, a través de los sujetos públicos legitimados.

c.

Modalidad típica

Primer punto a saber, son los objetos sobre los cuales recae la acción típica: <máquinas, cuños, marcas o cualquier otra clase de instrumentos, destinados a la falsificación de timbres, estampillas, marcas oficiales o cualquier especie valorada>; siendo que lo primero que debe decirse, es que de-

1464 Vide,al respecto,PeñnCeenennFneyne,A.R.; DerechoPenal.ParteEspecial,T. I,cit., p. 107.

DEnscuo pENAL -

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P¡nr¡

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ben constituir objetos (instrumentos), aptos y/o idóneos, para la falsificación de timbres, estampillas, marcas oficiales o cualquier especie valorada. lmportan, entonces, toda herramienta y/o instrumentos, cuya funcionalidad inherente permita al autor, fabricar /os signos representativos oficiales gue se describen en la literalidad normativa; ello quiere decir, que la objetividad de la conducta típica, supone un fin predeterminado, es decir, que la fabricación o introducción de aquellos instrumentos, tengan por cauce natural la falsificación de se//os, timbres, estampillas de coneo, marcas o contraseñas. De ahí, que se pueda definir con suficiente seguridad, que si el agente, -en su materialidad típica-, sólo se encarga de introducir dichas máquinas o instrumentos, desconociendo su intrínseca finalidad, no podrá estar incurso en este tipo penal.

A su vez, como se expone en la doctrina, la fabricación o tenencia de un aparato no destinado en su origen, pero que puede ser utilizado, para dicho fin, no son conductas típicas1a65. En cuanto a lo anotado, en la doctrina, se señala que ello implica una destinación objetiva de los objetos a la falsificación: no es suficiente que pue-

dan ser utilizados falsificar o que el agente los haya destinado a ese fin; el objeto mismo, por su propia naturaleza, tiene que ser materia o instrumento para falsificar, a cuya características hay que agregar lo notorio de su destino (...)'ouu; eso sí, no consideramos correcto que dicho "conocimiento" haya de exigir una descripción técnica deierminada, basta que a la vista del profano, se muestren como instrumentos aptos para tal fin. Se dice, que las materias o instrumentos que, separadamente, carezcan de ellas (aptitud); las conductas en conjunto no eludirán la tipicidadlaoT.

Los objetos indicados manifiestan una materialidad física, que con propiedad, determina su exclusiva e inherente funcionalidad a la falsificación de los signos representativos oficiales. Por "instrumento", se entiende el "ingenio o máquina", en cuanto "piezas combinadas adecuadamente" para la finalidad expresada en la ley, o la pieza única que puede aplicarse a ella1a68. 1465

Onrs BeneNcuea, E.i Comentarios al Código Penal, lY, cit., p. 1762; ReÁrecur J.; Delitos contra la Fe Pública, cit., ps. 690-691.

1466

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.495, Sorrn,S.: Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 287; ForurÁ¡l PrLesrne, C.; Tratado de Derecho Penal,T. Vll, cit.,

SÁruc¡rez,

p. 444.

1467 PeReoes l¡¡rnrzóN, J.; Dellfos contra la Fe Pública, cit., p.216, lo en cursivas es mío. 1468 Cneus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, c¡t., p.495.

-l

TÍrulo XIX: Der-rros

coNTRA

r-¡ ¡¡ púsLrca

787

Conforme se devela de la composición típica del artículo 439' del Cp, el legislador ha descrito tres acciones típicas: , máquinas, cuños, marcas o cualquier otra clase de útiles o instrumentos>. Esto quiere decir, que para que el agente esté incurso en esta modalidad de falsedad delictiva, basta con que realice alguna de aquellas, empero, si es que interviene en las tres en simultáneo, no consideramos correcto, que podamos apreciar un concurso delictivo, en tanto su configuración toma lugar de forma secuencial en el tiempo. Como bien anota Cneus (.. ) sibien cada una de las acciones autónomamente consideradas es suficiente para consumar el delito, la perpetración conjunta de varias de ellas no multiplica el delito, pero el que lo fabrica y conserva en su poder, comete un delito único; lo mismo ocurre con quien lo introduce al país y después lo conservala6e.

Ahora bien, pasaremos al análisis de las diversas acciones típicas contempladas en el enunciado normativo, empezando por ; dicha terminología implica el acto de confección, de elaboración de las máquinas, cuños u otros instrumentos. De darle forma material a dichos objetos, mediando la utilización de los insumos que sean necesarios para la obtención del producto acabado, dando lugar a que el objeto esté en condiciones óptimas de poder desplegar la funcionalidad que se espera de aqué|, en cuanto a la falsificación de los signos representativos oficiales del Estado. Asume la conducta típica tanto el que crea el objeto a partir de distintos materiales como el que modifica un objeto ya existente para que sirva a los fines típicos; no es indispensable que sea una fabricación por medios mecánicos"; no es este el concepto estricto de la ley: cualquier medio puede ser empleado en aquélla (v.gr., mezcla de tintas, variaciones químicas etcétera)1470.

Puede, entonces, que la fabricación puede tomar lugar mediante medios técnicos, científicos, tecnológicos, etc.; mas también de forma artesanal, no requiriéndose que el objeto pueda generar una producción de se//os o timbres oficiales (falsificados) a gran escala, basta una cantidad suficiente, para desencadenar el disvalor, que el legislador recoge como sustantivad material en el a¡tículo 439" del CP. La siguiente modalidad del injusio, es de , máquinas, cuños, marcas o cualquier otra clase de útiles o instrumentos>; donde el entendimiento de dicha acepción significa

1469 1470

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.494.

Cnrus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 494.

788

Den-Ecuo pENAL

- Panrs

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que el agente hace ingresar alterritorio patrio, aquellos objetos destinados a la falsificación de signos representativos oficiales. En términos estrictamente técnicos supondría un acto de importación de bienes, empero al constituir dicho acción comercial un acto formaly legal, no puede asumirse dicha acepción, mas no debe descartarse que el agente, haga ingresar legalmente estos insumos, engañando a las autoridades estatales, sobre su real naturaleza.

lmporta el ingreso efectivo, por cualquier vía de comunicación, a una localidad nacional, es decir, el agente viabiliza la introducción de dichos objetos, desde un país foráneo, pasando por las zonas fronterizas con países aledaños o, en su defecto, al provenir dichos elementos de países lejanos, materializa la acción típica, utilizando vías de transporte aéreo, terrestre o marítimo.

La introducción de los objetos, destinados a la fabricación de signos representativos oficiales, puede emprenderlo de propia mano el autor o, valiéndose de otros, en el marco de una empresa societaria, es lógico que quien detenta el mando y decisión de los órganos de representación no ejecutará la acción típica de forma personal, por lo que se servirá de otros (subordinados, o una empresa proveedora del servicio), dando lugar a una valoración jurídico-penal particular, en el sentido, de quien tiene el dominio del hecho es el contratista y, quien ejecuta la acción tiene ceguera sobre la acción, configura una autoría mediata, donde el autor inmediato actúa bajo un Error de Tipo. Sin embargo, si es un subordinado que obra con dolo, hay que analizar cuidadosamente, en el sentido, de que si existe una verticalidad organizativa, no podrá hablarse de una co-autoría, tampoco de una lnstigación si es que no hay contacto directo entre uno y otro; máxime, podría ser una conducta neutral, de quien no tiene el deber de evitar el emprendimiento de la ejecución típica, pudiendo dar lugar a lo más a una participación delictiva o a su total exoneración de responsabilidad penal1471. La tercera modalidad del injusto implica la <; significa una tenencia en poder del agente, de quien ingresa a su esfera de dominio fáctico o legal, objetos (instrumentos o útiles), destinados a la falsificación de los signos representativos oficiales del Estado.

No puede tratarse de cualquier tipo de conservación fáctica -de los objetos a que se hacen alusión en la redacción normativa del articulado-, 1471 Vide,

al respecto, Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.494.

a ra

-l

TÍrrrlo XIX: D¡ltros

coNTRA Ln ¡e púeLICn

789

sino solo aquella en elcualel agente muestra objetivamente, su intención de emplear los instrumentos, máquinas, cuños o útiles, para la falsificación de sellos, timbres, estampillas de correo, marcas o contraseñas oficiales. Por tales motivos, hemos de rechazar la tipicidad penal, cuando la referida conservación fáctica y/o legal, sea de naturaleza transitoria, en el sentido, de que só/o sea un intermediario para su entrega a su destinatario final1a72; máxime, cuando la materialidad típica exige una suficiente aptitud, como para poder configurar el propósito, que precisamente ha definido el disvalor del iniusto, por pafte del legislador. Como bien expresa Fo¡¡rA¡¡ PnLestnn, en cuanto a las palabras conservar en su poder, parecen significar que es necesario algo más que la simple tenencia, ya que conservar significa tanto como mantener o guardar una cosa o cuidar de su permanencialaT3.

No será necesario para el elemento material que coetaneamente se encuentren en el mismo lugar todos los instrumentos necesarios para la falsificación, bastaría con que se encuentren, como dice el art. 439" cualquier clase de útiles o instrumentosl4T4. Punto importante a destacar, es que la tenencia de dichos instrumentos y/o útiles, cuya funcionalidad es la de falsificar timbres, sellos o marcas oficiales, pueden tener una procedencia ilícita, en el sentido, de que hayan sido sustraídos, de la esfera de custodia, de quien los posee de forma legítima, incidiendo en la concurrencia del tipo penal de Hurto, que al tutelar bienes jurídicos de diversa naturaleza, da lugar a un concurso delictivo con el artículo 439" del CP1475. En el caso, de que la conservación, tenga como fuente la recepción, por motivos de un delito previo patrimonial, destinado a su comercialización y/o venta, se dará un delito de Receptación y, no el injusto penal-in examine-.

3.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Se ha sostenido que esta figura delictiva constituye en realidad, actos preparativos, para la configuración de los injustos contenidos en el artículo 434' y 435' del CP; por lo que la mera contemplación de la realización

1472 Así, ReÁrEcur SANcHEZ, J.; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 690. 1473 Fo¡¡rÁn Bnlesrat, C.i Tratado de Derecho Penal, T. Vll, cit., p. 445. 1474 P¡neors l¡l¡¡¡rzóH, J.; Delitos contra Ia Fe Pública, cit., p. 215. 1475 AsÍ, Qurnreno Ouvnnes, G.i Comentarios a la Parte Especial del Derecho cit., p. 1533.

Penal, T.

lll,

790

Denscso pENAL - Pnnrs EspEcrAL: Ton¿o VI

de la conducta -allí descrita-, debería de afirmar su perfección delictiva, sin necesidad de que deba acreditarse un estadio de disvalor determinado. Al respecto, Sot-en escribe que el delito está consumado cuando la fabricación está concluida, lograda la introducción efectiva en el país. En este sentido, la irregularidad de la presente figura es muy grande, porque no obstante tratarse de una figura de peligro y, según lo hemos dicho, de un acto preparatorio especialmente acriminado, es evidente que las dos formas referidas de comisión admiten tentativalaT6. Si bien, desde un plano estrictamente dogmático, puede admitirse el delito tentado1a77, no resulta coherente, con la ya particular visiÓn política criminal del legislador, punir aquellos acfos, que aún no signifiquen la posibilidad funcional de que /os obiefos descrlfos en el enunciado normativo, puedan falsificar los signos representativos oficiales del Esfado; de manera, que todos /os acfos anteriores, no pueden ingresar al ámbito de punición. Cuestión aparte, es que la modalidad típica de la "conservación en su poder de los instrumentos o cualquier clase de útiles", adquiera perfección delictiva, con la mera contemplación de la materialidad de la acción, que se agota con la verificación de dicha tenencia, siempre que se acredite -de forma objetiva-, que el destino de aquellos sea para la falsificación de sellos, timbres, estampillas de correo, marcas o contraseñas oficiales. Es más, tratase de delito de simple conducta, en que el peligro para el bien jurídico se pune ya como abstractol478. Lo que sí debe quedar claro, es para dar por afirmado el estado consumativo, no resulta necesario acreditar que las máquinas, instrumentos o útiles, hayan sido empleados de forma efectiva, para la falsificaciÓn de los signos representativos oficiales del EstadolaTe, basta verificar de forma objetiva, que ese era elfin de dichos objetos. No se requiere ningún comienzo de falsificación, lo que situaría al hecho en el ámbito de la tentativa de la figura de falsificación que se trate1480.

1476 Soren, S.; Derecho penal argent¡no, T. V, cit., p. 288. 1477 De postura contraria, Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. ReÁrecur SÁucnez,

J.; Delitos contra la Fe Pública, cit., p. 691.

1478 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.497. 1479 Cfr., P¡neoes lxrn¡¡zór.¡, J.; Delitos contra la Fe Pública, cil., p.217. 1480 FoHrÁH P¡¡-esraa. C.', Tratado de Derecho Penal, T. Vll, cit., p. 445.

497;

TÍrulo XIX: Delrros coNTRA L¡

4.

¡E pÚBl-tc¿

791

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Una figura criminal -construida dogmáticamente bajo la estructura de un acto preparatorio-, únicamente puede ser punible a título de dolo1481; conciencia y voluntad de realización típica-. El agente encamina su ilícito proceder conductivo, al ingreso alterritorio nacional, a la fabricación o la conservación de los objetos que se detallan en la redacción normativa, sabiendo que han de ser empleados para la falsificación de los signos representativos oficiales del Estado. El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal; entre estos de que los objetos que se fabrican o introducen al territorio nacional, tienen la propiedad de falsificar sellos, timbres, estampillas de correo, marcas o contraseñas oficiales y, que este es el destino que define la aplicación de aquéllos.

si es que el agente, a pesar de saber que se trata de objetos funcional-

mente orientados a la fabricación de los signos representativos oficiales, más desconoce que este es su destino, no se cumplirá con la exigencia cognoscitiva del dolo, resultando la conducta atípica; máxime, cuando su ingreso al territorio nacional, ha tomado de forma legal. Cuestión distinta ha de verse, cuando su fabricación obedece al encargo, de quienes se sabe se dedican a la ilícita actividad de la falsificación de signos representativos oficiales del Estado. Aparte deldolo, no se admite la exigencia de un elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente.

1481 Así, Peneoes l¡¡raruzó¡t, J.; Detitos contra la Fe Pública, cil'' p' 217

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Este libro se terminó de imprimir en el mes de junio del año 2011, en los talleres gráficos de IDEMSA Calle Gabriel Delgado No 540, Cercado. Lima-Perú (RUC 20100556953)