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TRATADO DE DERECHO PENAL INTERNACIONAL 2a Edición G e r h a r d W erle Catedrático Derecho penal, Derecho internacional, Derecho procesal penal e Historia del Derecho Universidad Humboldt (Berlín) Colaboradores: F lorlan J essberger B oris B u r g h a r d t VOLKER N eRLICH I n és P eter so n G reg o ria P. S u á r e z P aul B orn k a m m Traducción:

Coordinación: M aría G utiérrez R odríguez

Traductores: C laudia C árdenas A ravena } mme Couso S alas M aría G utiérrez R odríguez

liront lo blllonch Valencia, 2011

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Indice Abreviaturas.............................................................................................................. Prólogo de G erhard W erle ........................................................................................ Prólogo de F rancisco M uñoz C onde .....................................................................................................

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Primera Parte FUNDAMENTOS A) EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL.......................... I. Prólogo: el Tratado de Paz de Versalles.................................................... II. La irrupción: el derecho de Nuremberg y Tokio...................................... 1. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional y su aplicación.......... a) La creación del Tribunal Militar Internacional............................ b) Las normas del Estatuto del Tribunal Militar Internacional........ c) La sentencia del Tribunal Militar Internacional............................ d) Valoración contemporánea a los hechos y valoración actual....... 2. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente y su Aplicación.................................................................................... 3. La Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado........................................ TTT- Confirmación e inactividad: el derecho penal internacional durante la Guerra Fría............................................................................................... IV. Renacimiento: el establecimiento de los Tribunales Penales Internacionales ad hoc de las Naciones Unidas................................................................. 1. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia....................... 2. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda.................................... V. Consolidación: el Estatuto de Roma y el establecimiento de la Corte Penal Internacional............................ 1. Los esfuerzos para la institución de un tribunal penal internacional permanente durante el siglo XX......................................................... 2. La Conferencia de Plenipotenciarios de Roma.................................. 3. Relevancia del Estatuto de la Corte Penal Internacional.................... VI. Tendencias actuales................................................................................... 1. El establecimiento de tribunales penales “internacionalizados” (tribu­ nales híbridos).................................................................................... 2. Implementación del derecho penal internacional (material)............. B) DEFINICIÓN, FUNCIÓN Y LEGITIMACIÓN ............................................... I. Concepto de derecho penal internacional y crimen de derecho penal in­ ternacional................................................................................................ II. Protección de los bienes jurídicos más importantes de la comunidad inter­ nacional..................................................................................................... DI. El «elemento internacional» de los crímenes de derecho internacional.... IV. Fundamentación del derecho penal internacional y los fines dela pena... V. Nullum crimen, nulla poena sine lege en derecho penal internacional..... C) EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y EL ORDEN JURÍDICO INTER­ NACIONAL ....................................................................................................... I. Derecho penal internacional y responsabilidad del Estado.......................

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ÍNDICE

II.

Crímenes de derecho internacional y otros crímenes de trascendencia internacional............................................................................................. III. Derecho penal internacional, derecho penal supranacional, derecho de cooperación internacional en materia penal, normas sobre la validez y ámbito de aplicación de la ley penal........................................................ IV. Derecho penal internacional y protección de los derechos humanos...... 1. La protección de los derechos humanos a través del derecho penal internacional....................................................................................... 2. Los derechos humanos como límite del derecho penal internacional V. Derecho penal internacional y derecho procesal penal internacional D) FUENTES E INTERPRETACIÓN DEL DERECHO PENAL INTERNACIO­ NAL................................................................................................................... I. Fuentes del derecho penal internacional................................................. 1. Tratados internacionales..................................................................... 2. Derecho internacional consuetudinario............................................. 3. Principios generales del derecho........................................................ II. Medios auxiliares para la determinación del derecho............................. III. Fuentes en particular............................................................................... 1. Estatuto déla CPI, Elementos de los Crímenes, Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI.............................................................................. 2. Estatuto del TPIY y Estatuto del TPIR.............................................. 3. Estatuto del Tribunal Militar Internacional y Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente...................................... 4. Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado............................................. 5. Convenios de Ginebra, Convención sobre el Genocidio, Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre.................. 6. Decisiones de tribunales internacionales............................................ 7. Resoluciones y decisiones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad, así como informes del Secretario General de las Naciones Unidas................................................................................................. 8. Proyectos y decisiones de la Comisión de Derecho Internacional..... 9. Proyectos y decisiones de asociaciones académicas internacionales 10. Decisiones de tribunales nacionales................................................... 11. Legislación estatal.............................................................................. 12. Manuales militares.............................................................................. IV. Interpretación........................................................................................... V. Determinación del derecho por la Corte Penal Internacional................. E) JURISDICCIÓN UNIVERSAL, OBLIGACIÓN DE PERSEGUIR, JUSTICIA TRANSICIONAL.............................................................................................. I. Jurisdicción universal y potestad para perseguir y castigar.................... II. Obligaciones de castigar.......................................................................... 1. Obligación de castigar para el Estado donde se ha cometido el delito 2. ¿Existe la obligación de castigar para terceros Estados?................... III. Justicia transicional y crímenes de derecho internacional...................... 1. Opciones para la elaboración del pasado........................................... 2. Renuncia a la sanción penal............................................................... F) EL IMPERIO DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL......................... I. Aplicación «directa» e «indirecta»........................................................... II. Relaciones entre Administración de Justicia penal nacional e internacio­ nal.............................................................................................................

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ÍNDICE

1. Jurisdicción exclusiva ("modelo de Nuremberg")............................. 2. Competencias concurrentes................................................................ a) Prioridad de los tribunales internacionales.................................. b) Prioridad de los tribunales nacionales.......................................... c) Principio de complementariedad (modelo de la Corte Penal Inter­ nacional) ......................................... 3. Conclusión.......................................................................................... ITT. La Corte Penal Internacional.................................................................. 1. Jurisdicción......................................................................................... 2. Organización de la Corte y partes en el procedimiento...................... 3. El examen de admisibilidad............ 4. Curso del procedimiento..................................................................... 5. La Corte Penal Internacional en la praxis........................................... IV. Los Tribunales ad hoc............................................................................... 1. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia...................... 2. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda.................................... V. Persecución de Crímenes de Derecho Internacional ante Tribunales “In­ ternacionalizados” (Hybrid Courts) .......................................................... VI. Persecución de Crímenes de derecho internacional por Tribunales Nacio­ nales.......................................................................................................... 1. Persecución de crímenes de lesa humanidad y de crímenes de guerra después de 1945................................................................................... 2. Persecución de crímenes de Derecho Internacional en Ruanda y en la ex Yugoslavia...................................................................................... 3. Crímenes de Derecho Internacional en Centroamérica y Sudamérica 4. Crímenes de Derecho Internacional en Irak....................................... G)

IMPLEMENTACIÓN DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL EN EL DERECHO INTERNO...........................................................................................

I. II.

III. IV. V.

La necesidad de implementar................................................................... Opciones de implementación................................................................... 1. Incorporación completa...................................................................... a) Aplicación directa.......................................................................... b) Incorporación por referencia........................................................ c) Reproducción............................................................................... 2. La no implementación - Aplicación de la ley penal «ordinaria»........ 3. Implementación modificatoria........................................................... 4. Combinaciones................................................................................... Formas de implementación...................................................................... 1. Modificación de leyes existentes......................................................... 2. Codificación independiente................................................................ Interpretación del derecho penal internacional en el contexto interno El Código Penal Internacional alemán {Vólkerstrafgesetzbuch)................ 1. Trasfondo histórico............................................................................. 2. Objetivos............................................................................................. 3. Estructura........................................................................................... 4. Reglas de la Parte General.................................................................. 5. Genocidio............................................................................................ 6. Crímenes de lesa humanidad.............................................................. 7. Crímenes de guerra............................................................................. 8. Violaciones de la responsabilidad del superior..................................

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9. Crimen de agresión............................................................................. 10. Principio de la jurisdicción universal.................................................. 11. El Código Penal Internacional alemán en la praxis...........................

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Segunda Parte PARTE GENERAL A) CONTORNOS DE UNA TEORÍA DEL DELITO DE DERECHO INTERNA­ CIONAL .............................................................................................................

I. II.

El concepto de crimen de derecho internacional..................................... El contexto de la violencia organizada en el sistema del crimen de derecho internacional............................................................................................. III. La construcción del crimen de derecho internacional............................. 1. Primer nivel: aspecto externo del hecho............................................. 2. Segundo nivel: aspecto interno del hecho.......................................... 3. Tercer nivel: circunstancias eximentes de responsabilidad penal...... 4. Presupuestos para la persecución penal............................................. B) ASPECTO EXTERNO DEL HECHO .............................................................. I. Conducta («conduct»)............................................................................... II. Consecuencia («consequence») y causalidad............................................ IH. Circunstancias concomitantes («circumstances»).................................... C) ASPECTO INTERNO DEL HECHO...................................................................

I. II.

Jurisprudencia de los Tribunales ad hoc.................................................. El artículo 30 del Estatuto de la CPI........................................................ 1. Sistemática......................................................................................... 2. Las exigencias del art. 30.2 del Estatuto de la CPI............................. a) Intención en relación con la conducta típica............................... b) Intención y conocimiento en relación con las consecuencias de la conducta........................................................................................ c) Conocimiento en relación con las circunstancias concomitantes. 3. Reglas especiales referidas al aspecto interno del hecho................... a) «Otras disposiciones» en el sentido del art. 30 del Estatuto de la CPI................................................................................................. b) Efectos de las «otras disposiciones»............................................. III. Elementos contextúales como objeto del aspecto interno de hecho........ IV. Conclusión........................... :.................................................................. D) FORMAS PUNIBLES DE PARTICIPACIÓN .................................................. I. Hacia la cristalización de una teoría de la intervención en el derecho penal internacional............................................................................................. 1. Práctica del derecho penal internacional y derecho internacional con­ suetudinario........................................................................................ 2. El Estatuto de la CPI........................................................................... II. Autoría...................................................................................................... 1. Comisión individual........................................................................... 2. Comisión conjunta.............................................................................. a) La jurisprudencia de los Tribunales penales ad hoc: la doctrina de la participación en una empresa criminal conjunta (joint criminal enterprise)...................................................................................... b) Art. 25.3 variante segunda del Estatuto de la CPI.........................

243 245 248 249 249 250 250 251 252 253 253 255 256 259 262 262 264 264 264 268 269 270 274 278 281 282 285 285 287 289 290 291 292 297

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3. Comisión a través de otro.................................................................. Determinar a otro a cometer un crimen.................................................. 1. Inducción............................................................................................. 2. Emisión de una orden......................................................................... IV. Colaboración............................................................................................ V. Contribución en crímenes cometidos por grupos.................................... E) RESPONSABILIDAD DE LOS SUPERIORES............................................... I. Relación superior-subordinado................................................................ 1. Dirigentes militares............................................................................ 2. Superiores civiles................................................................................. II. Conocimiento del crimen de derecho internacional................................ III. Omisión de las medidas requeridas......................................................... 1. Medidas preventivas............................................................................ 2. Medidas represivas.............................................................................. 3. Necesariedad y razonabilidad............................................................ IV. Comisión de un crimen de derecho internacional como consecuencia de la infracción del deber de vigilancia........................................................ F) CIRCUNSTANCIAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL......... I. La cristalización de las circunstancias eximentes de responsabilidad penal en derecho penal internacional................................................................ 1. Práctica del derecho penal internacional............................................ 2. El Estatuto de la CPI........................................................................... II. Legítima defensa....................................................................................... 1. Presupuestos de la legítima defensa.................................................... a) Uso de la fuerza............................................................................. b) Bienes susceptibles de legítima defensa....................................... 2. Acción de defensa................................................................................ 3. Ánimo de defensa................................................................................ 4. Legítima defensa (individual) y derecho estatal a la defensa propia III. Estado de necesidad.................................................................................. 1. Situación de necesidad...................................................................... 2. Acción en el estado de necesidad....................................................... 3. Ánimo de evitar el peligro................................................................... 4. Ponderación de bienes........................................................................ 5. Exclusión del estado de necesidad en casos de provocación.............. 6. Restricción del estado de necesidad en supuestos de deberes especiales de asumir riesgos................................................................................. IV. Error.......................................................................................................... 1. Error de hecho.................................................................................... 2. Error de derecho................................................................................ V. Actuar en cumplimiento de órdenes........................................................ 1. Posturas básicas................................................................................. 2. Práctica del derecho penal internacional y derecho internacional con­ suetudinario........................................................................................ 3. El art. 33 del Estatuto de la CPI......................................................... VI. Enfermedad o incapacidad mental.......................................................... VII. Intoxicación.............................................................................................. 1. Privación de las capacidades de percepción y control a causa del estado de intoxicación .................................................................................... ITT.

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G)

H) I)

J)

K)

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2. La cuestión de la exención de pena en casos de causación voluntaria del estado de intoxicación................................................................... VIII. Otras circunstancias eximentes de responsabilidad penal....................... PUNIBILIDAD DE LAS FASES PREVIAS A LA COMISIÓN DEL CRIMEN I. Conspiración (conspiracy) ........................................................................ II. Planificación y preparación...................................................................... III. Tentativa y desistimiento.......................................................................... OMISIÓN......................................................................................................... CARGO OFICIAL E INMUNIDAD.................................................................. I. Inmunidad y derecho penal internacional............................................... II. Irrelevancia del cargo oficial del autor..................................................... III. Inmunidad (limitada) de los jefes de Estado, jefes de Gobierno, ministros de Asuntos Exteriores y diplomáticos...................................................... IV. Resumen................................................................................................... CONCURSOS ................................................................................................... I. Jurisprudencia penal internacional......................................................... II. Unidad de acción (same conduct) y pluralidad de acción........................ 1. Acusación por varios delitos (cumulative charging) ........................... 2. Condena por varios delitos (múltiple convictions)............................. III. Determinación de las consecuencias jurídicas en los supuestos de plura­ lidad de delitos......................................................................................... PRESUPUESTOS PARA LA PERSECUCIÓN PENAL ..................................

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Tercera Parte GENOCIDIO • A)

INTRODUCCIÓN............................................................................................ I. Formas de aparición del genocidio.......................................................... II. Génesis del crimen................................................................................... III. Estructura del crimen............................................................................... IV. Intereses protegidos................................................................................. B) ASPECTO EXTERNO DEL HECHO.............................................................. I. Los grupos protegidos............................................................................... 1. Modelos de constitución de grupos.................................................... 2. Grupo nacional.................................................................................... 3. Grupo étnico.................... 4. Grupo racial......................................................................................... 5. Grupo religioso.................................................................................... 6. Otros grupos....................................................................................... II. Acciones típicas........................................................................................ 1. Homicidio........................................................................................... 2. Lesión grave de la integridad física o mental..................................... 3. Sometimiento a condiciones de vida destructivas............................. 4. Medidas destinadas a impedir nacimientos....................................... 5. Traslado por la fuerza de niños.......................................................... 6. La cuestión de la denominada «limpieza étnica» como genocidio.... DI. ¿Debe el hecho individual formar parte de una actividad genocida glo­ bal?........................................................................................................... C) ASPECTO INTERNO DEL HECHO...............................................................

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I. II.

Dolo (art. 30 del Estatuto de la C P I)........................................ Intención de destruir..................................................................... 1. Definición de la in tención ..................................................... 2. El grupo com o objeto de la intención destructiva......... 3. Intención “de destruir”........................................................... 4. Intención de destruir en casos de varios intervinientes 5. Cuestiones de prueba.............................................................

INSTIGACIÓN AL GENOCIDIO................................................. I. II. III.

Estructura típica y fundamento de su p en alización............ Aspecto externo del h ech o ........................................................... Aspecto interno del hecho....................... , ...................................

CONCURSOS .................................................................................

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Cuarta Parte CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD INTRODUCCIÓN.................................................................................. I. II. III. IV.

Formas de aparición............................................................................. Génesis del crim en ................................................................................. Estructura del crim en ........................................................................... Intereses protegidos..............................................................................

HECHO GLOBAL (ATAQUE CONTRA UNA POBLACIÓN CIVIL) I. II.

III. IV. V.

La población civil com o objeto del h e c h o ...................................... El ataque generalizado o sistem ático............................................... 1. A taque................................................................................................. 2. Carácter generalizado o sistem á tico ......................................... El «elemento p o lítico » .......................................................................... Círculo de au tores.................................................................................. Aspecto interno del hecho....................................................................

HECHOS INDIVIDUALES .................................................................. I. II. III.

Asesinato................................................................................................... Exterm inio................................................................................................ E sclavitud................................................................................................. 1. Definición........................................................................................... 2. Trabajos forzados............................................................................ 3. Tráfico de personas.......................................................................... IV. Deportación o traslado fo rz o so ......................................................... V. Privación de libertad............................................................................. VI. Tortura...................................................................................................... VII. Violencia sexual...................................................................................... 1. V iolación............................................................................................ 2. Esclavitud sexual............................................................................. 3. Prostitución forzada....................................................................... 4. Embarazo forzado........................................................................... 5. Esterilización forzada.................................................................... 6. Otras formas de violencia sexual................................................ VIII. Persecución.............................................................................................. 1. Aspecto externo del h e c h o ............................................................ 2. Aspecto interno del h ech o.............................................................

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a) Motivaciones políticas,raciales o religiosas.................................. b) Otras motivaciones........................................................................ IX. Desaparición forzada de personas........................................................... X. Apartheid.................................................................................................. XI. Otras acciones inhumanas........................................................................ D) CONCURSOS ..................................................................................................

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Quinta Parte CRÍMENES DE GUERRA A) INTRODUCCIÓN...................................................................................................

I.

II. III. IV. V.

Desarrollo histórico.................................................................................. 1. Derecho de la guerra y derecho humanitario..................................... 2. Derecho penal estatal para la implementación del derecho internacional humanitario........................................................................................ 3. Derecho penal internacional y derecho internacional humanitario... Derecho internacional humanitario y sanción penal............................... Crímenes de guerra en conflictos armados no internacionales............... Intereses protegidos................................................................................. Sistemática de los crímenes de guerra.....................................................

B) REQUISITOS GENERALES ...............................................................................

I.

Conflicto armado...................................................................................... 1. Conflictos interestatales...................................................................... 2. Conflicto interno del Estado............................................................... 3. Vigencia del derecho penal internacional de la guerra a pesar de la ausencia de uso de la fuerza............................................................... II. Conflicto internacional o no internacional............................................... 1. Carácter internacional de los conflictos armados interestatales........ 2. Conflictos armados internos de los Estados con carácter internacio­ nal........................................................................................................ a) Guerras de liberación nacional..................................................... b) Otros conflictos internos de los Estados....................................... 3. Conflictos armados mixtos................................................................. III. Ámbitos de aplicación temporal y espacial del derecho penal internacional de la guerra............................................................................................... IV. La relación de las conductas particulares con el conflicto armado......... V. Aspecto interno del hecho......................................................................... 1. El conocimiento del autor acerca del conflicto.................................. 2. Wilfulness en el derecho penal internacional de la guerra................. C) CRÍMENES DE GUERRA CONTRA LASPERSONAS .................................. I. Limitación del círculo de personas protegidas......................................... 1. La protección de personas en los Convenios de Ginebra................... a) «Personas protegidas» en conflictos internacionales................... b) Protección de las personas en conflictos no internacionales........ c) Aspecto interno del hecho............................................................. 2. Protección de las personas por medio de otros tipos penales............ II. Delitos de homicidio................................................................................. III. Homicidio y lesiones a personas que se encuentran fuera de combate.... IV. Tipos penales de maltrato.........................................................................

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1. Tortura................................................................................................ 2. Infligir sufrimientos o daños a la salud (conflicto internacional)...... 3. Mutilación........................................................................................... 4. Experimentos biológicos, médicos o científicos................................. 5. Tratos crueles o inhumanos................................................................ V. Violencia Sexual........................................................................................ 1. Violación............................................................................................. 2. Otras formas de violencia sexual........................................................ VI. Tratos humillantes y degradantes............................................................. VII. Obligar a prestar servicios militares y a participar en operaciones bélicas (conflicto internacional)....................... 1. Obligar a prestar servicio en las fuerzas enemigas........................... 2. Obligar a participar en operaciones bélicas....................................... VHI. Esclavitud................................................................................................. IX. Trabajos forzados (conflictointernacional)............................................... X. Sanción sin proceso debido...................................................................... 1. Conflicto internacional........................................................................ 2. Conflicto no internacional.................................................................. 3. Los castigos colectivos........................................................................ XI. Confinamiento ilegal (conflicto internacional)......................................... XII. Demora en la repatriación (conflicto internacional)................................ XIH. Toma de rehenes....................................................................................... XIV. Deportación o traslado forzoso de la población civil............................... 1. Conflicto internacional....................................................................... 2. Conflicto no internacional.................................................................. XV. Traslado de la propia población civil a territorio ocupado (conflicto inter­ nacional) ................................................................................................... XVI. Reclutamiento y utilización de niños soldados........................................ D) CRÍMENES DE GUERRA CONTRA LA PROPIEDAD Y OTROS DERE­ CHOS................................................................................................................ I. Delitos de enajenación forzosa.................................................................. 1. Formas alternativas de conducta típica............................................. 2. Bienes protegidos................................................................................ 3. Envergadura de la enajenación forzosa.............................................. 4. Aspecto interno del hecho................................................................... 5. Necesidades militares.......................................................................... EL Delitos de destrucción............................................................................... 1. Ámbito de aplicación de los tipos penales......................................... 2. Conducta típica................................................................................... 3. Bienes protegidos, envergadura del hecho y necesidad m ilitar......... 4. Aspecto interno del hecho................................................................... III. Denegación de otros derechos................................................................... E) EMPLEO DE MÉTODOS DE COMBATE PROHIBIDOS............................. I. Introducción............................................................................................. 1. Ataques sobre objetivos no militares................................................. 2. Otros métodos de combate prohibido................................................ II. Ataques contra la población civil............................................................. III. Terror contra la población civil................................................................ IV. Ataques contra objetos civiles.................................................................. 1. Conflicto internacional.......................................................................

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ÍNDICE

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2. Conflicto no internacional................................................................. Ataques contra objetos especialmente protegidos.................................... Ataques contra personas y cosas que utilicen los signos distintivos de los Convenios de Ginebra............................................................................... VII. Ataques que ocasionan daños colaterales desproporcionados................. 1. Conflicto internacional............................................................................ 2. Conflicto no internacional.................................................................. VIH. Ataques contra objetivos no militares indefensos.................................... 1. Conflicto internacional........................................................................ 2. Conflicto no internacional.................................................................. IX. Matar o herir a traición............................................................................ 1. Conflicto internacional........................................................................ 2. Conflicto no internacional.................................................................. X. Utilización indebida de emblemas distintivos.......................................... 1. Conflicto internacional....................................................................... a) Utilización indebida de la bandera blanca................................... b) Utilización indebida de banderas, insignias y uniformes del ene­ migo .............................................................................................. c) Utilización indebida de los emblemas de protección de los Conve­ nios de Ginebra............................................................................. d) Utilización indebida de los emblemas distintivos de las Naciones Unidas........................................................................................... e) Consecuencia grave....................................................................... 2. Conflicto no internacional.................................................................. XI. Combate sin cuartel................................................................................. XII. Inanición de la población civil................................................................. 1. Conflicto internacional........................................................................ 2. Conflicto no internacional.................................................................. XIII. Utilización de escudoshumanos............................................................... 1. Conflicto internacional........................................................................ 2. Conflicto no internacional.................................................................. F) EMPLEO DE MEDIOS DE COMBATE PROHIBIDOS ................................ I. Introducción............................................................................................. II. Conflicto internacional (derecho penal estatutario)................................. 1. Empleo de veneno o de armas envenenadas...................................... a) Concepto de veneno...................................................................... b) ¿Gases de combatecomo veneno?................................................. c) Armas químicas y biológicas de destrucción masiva................... 2. Empleo de gases venenosos y medios equivalentes........................... 3. Empleo de balas prohibidas............................................................... 4. La cláusula general del art. 8 b) xx) del Estatuto de la CPI............... III. Conflicto internacional (derechointernacional consuetudinario)............ 1. Armas nucleares................................................................................. 2. Armas químicas.................................................................................. 3. Armas biológicas................................................................................ 4. Armas convencionales......................................................................... IV. Conflicto no internacional (derecho internacional consuetudinario)...... G) CRÍMENES DE GUERRA CONTRA OPERACIONES HUMANITARIAS..... H) CONCURSOS ......................... V. VI.

672 673 676 678 679 683 683 683 685 685 686 689 690 690 691 691 692 693 694 694 695 697 697 701 702 702 704 705 705 707 707 708 709 710 711 713 714 716 716 718 719 720 722 724 729

ÍNDICE

17

Sexta parte CRIMEN DE AGRESIÓN A) LA PROHIBICIÓN DE LA AGRESIÓN CONFORME AL DERECHO INTER­ NACIONAL .......................................................................................................

I. II.

Desarrollo anterior a la Segunda Guerra Mundial................................... Estado actual........................................................................................

B) PUNIBILIDAD SEGÚN EL DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDI­ NARIO (GUERRA DE AGRESIÓN) ...............................................................

I. II.

III. IV.

Nuremberg y la punibilidad de la guerra de agresión.............................. Aspecto externo del hecho................... 1. Guerra de agresión.............................................................................. 2. Otros actos de agresión....................................................................... 3. Círculo de autores............................................................................... 4. Las conductas punibles en particular................................................. Aspecto interno del hecho......................................................................... Jurisdicción..............................................................................................

737 737 742 744 745 751 751 755 756 758 760 761

C) EL CRIMEN DE AGRESIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CPI-PERSPECTI-

VA...................................................................................................................... I. Definición del crimen de agresión............................................................ II. El rol del Consejo de Seguridad...............................................................

762 763 765

Anexo 1 TEXTOS

A) Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Estatuto de la CPI) [extrac­ to].......................................................................................................................

771

B) Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (Estatuto del TPIY) [extracto].................................................................................................

875

C) Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (Estatuto del TPIR) [extracto]............................................................................................................

879

D) Acuerdo de Londres [extracto]...........................................................................

883

E) Estatuto del Tribunal Militar Internacional [extracto]......................................

885

F) Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente [extracto]

887

G) Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado [extracto]..........................................

889

H) Principios de Nuremberg...................................................................................

891

I)

Código Penal Internacional alemán (Vólkerstrafgesetzbuch, VStGB)..............

893

J)

Resoluciones 5 y 6 aprobadas en la Conferencia de Revisión en junio de 2010

901

18

ÍNDICE

Anexo 2 ÍNDICES A) ÍNDICE DE DECISIONES JUDICIALES ......................................................

I. II. EH. IV. V. VI. VIL VIII. IX. X. XI. XII.

Corte Penal Internacional........................................................................ Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia................................ Tribunal Penal Internacional para Ruanda ............................................. Tribunal Especial para Sierra Leona....................................................... Tribunal Militar Internacional, Nuremberg............................................. Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente............................ Corte Permanente de Justicia Intemacional/Corte Internacional de Justi­ cia ............................................................................................................. Los procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg llevados a cabo ante Tri­ bunales Militares estadounidenses.......................................................... Tribunal Europeo de Derechos Humanos ............................................... Corte Interamericana de Derechos Humanos ......................................... Tribunales extranjeros.............................................................................. Tribunales alemanes.................................................................................

B) ÍNDICE DE NORMAS.....................................................................................

913 913 915 921 925 926 926 926 927 929 929 929 934

I. Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales .............................. II. Derechos de Ginebra y de La Haya ......................................................... lU. Instrumentos internacionales................................................................... IV. Leyes estatales.......................................................................................... V. Proyectos..................................................................................................

937 937 947 954 964 971

C) ÍNDICE DE MATERIAS........................................................................................

973

Abreviaturas I. Convenio de Ginebra

I. Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para Ali­ viar la Suerte que Corren los Heridos y los Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña (75 UNTS (1949), pág. 31 y ss.) II. Convenio de Ginebra II. Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para Ali­ viar la Suerte que Corren los Heridos, los Enfermos y los Náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar (75 UNTS (1949), pág. 85 y ss.) III. Convenio de Ginebra III. Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relati­ vo al Trato Debido a los Prisioneros de Guerra (75 UNTS (1949), pág. 135 y ss.) IV. Convenio de Ginebra IV. Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección Debida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra (75 UNTS (1949), pág. 287 y ss.) Appeals Chamber, Sala de apelaciones AC Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refu­ ACNUR giados Acuerdo de Londres Agreement for the Prosecution and Punishment ofthe Major War Crimináis o f the European Axis, traducción al español impresa en: Quintano Ripollés, Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal, tomo 1 (1955), pág. 406 y ss., y en extracto en el anexo 1, E) ap. apartado art. artículo arts. artículos BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht, Tribunal Regional Su­ perior de Baviera BGB1. Bundesgesetzblatt, Boletín Oficial del Estado alemán Bundesgerichtshof, Tribunal Supremo alemán BGH Bundestag, Parlamento alemán BT Bundesverfassungsgericht, Tribunal Constitucional ale­ BVerfG mán cap. capítulo cfr. confróntese CU Corte Internacional de Justicia Corte Penal Internacional CPI Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares (596 UNTS CVCO (1963), pág. 261 y ss.)

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CDVT Comisión Preparatoria Comité Especial Comité Preparatorio Convención contra el Apartheid

Convención contra la Tortura

Convención para la Protección de los Bienes Culturales

Convención sobre Armas Químicas

Convención sobre el Genocidio

Convención sobre Armas Biotoxínicas

Definición de la Agresión de las Naciones Unidas Elementos de los Crímenes

ABREVIATURAS

Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (500 UNTS (1961) pág. 95 y ss.) Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional (1999-2002) Comité Especial para el establecimiento de una Corte Penal Internacional (1995) Comité Preparatorio para el establecimiento de una Corte Penal Internacional (1996-1998) Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, adoptada mediante resolución de la Asamblea General 3068 (XXVIII) de 30 de noviembre de 1973 (1015 UNTS (1976) pág. 243 y ss.) Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crue­ les, Inhumanos o Degradantes de 10 de diciembre de 1984 (1465 UNTS (1987) pág. 112 y ss.)

Convención para la Protección de los Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado, aprobada en La Haya el 14 de mayo de 1954 (249 UNTS (1954), pág. 240 y ss.) Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Pro­ ducción, el Almacenamiento y el Empleo de Armas Quími­ cas y sobre su Destrucción, de 13 de enero de 1993 (1975 UNTS (1997), pág. 469 y ss.) Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, Anexo a la res. 260 (III) de la Asamblea General de la ONU (78 UNTS (1949), pág. 277 y s.) Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Pro­ ducción y el Almacenamiento de Armas Bacteriológicas (biológicas) y Toxínicas y sobre su Destrucción de 10 de abril de 1972 (1015 UNTS (1972), pág. 163 y ss.) Definición de la Agresión, Anexo al ONU Doc. A/RES/3314 (XXIX) de 14 de diciembre de 1974 Elementos de los Crímenes, Informe de la Comisión Prepa­ ratoria de la Corte Penal Internacional, Adición, Proyecto de texto definitivo de los Elementos de los Crímenes, ONU Doc. PCNICC/2000/INF/3/Add. 1 de 6 de julio de 2000

ABREVIATURAS

Gestapo GG Doc. EE.UU. ENMOD

Estatuto de la CPI Estatuto de Roma Estudio del CICR acerca del art. 8 del Estatuto de la CPI

21

Geheime Staatspolizei, Policía secreta en el Tercer Reich Grundgesetz, Ley Fundamental de la República Federal alemana de 13 de mayo de 1949 documento, documentos Estados Unidos Convención de 1976 sobre la Prohibición de Utilizar Técni­ cas de Modificación Ambiental con Fines Militares u otros Fines Hostiles (16 ILM (1977), pág. 88 y ss.) Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 17 de julio de 1998, (37 ILM (1998), págs. 999 y ss.) Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 17 de julio de 1998, (37 ILM (1998), págs. 999 y ss.)

Texto preparado por el Comité Internacional de la Cruz Roja sobre el art. 8 del Estatuto de la CPI sobre la base de los ONU Doc. PCNICC/1999AVGEC/INF/2 y Add.l-Add.3 et altera/alterne/alten, y otros et al. etc. etcétera FAO Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación ICJ International Court o f Justice, Corte Internacional de Jus­ ticia ILM International Legal Materials (citado por tomo, año y pági­ na) LNTS League og Nations Treaty Series (citado por tomo, áño y página) LR Lówe/Rosenberg, Strafprozessordnung (citado por autor, párrafo y número marginal) n° número, números nota nota a pie de página OIT Organización Internacional del Trabajo ONU Organización de las Naciones Unidas página Págpágs. páginas pfo. párrafo pfos. párrafos Principios de Nuremberg Principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg, Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 5o periodo de sesiones, 5 de junio a 29 de julio de 1950, impresos en el anexo 1, H)

22

Protocolo Adicional I

Protocolo Adicional II

Protocolo de Ginebra de 1925

Proyecto de Código 1954

Proyecto de Código 1991

Proyecto de Código 1996

Proyecto Final

RDA Reglas de Procedimiento de la CPI

res. RFA RGB1. RSAG

s. ss.

ABREVIATURAS

Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I), 8 de junio de 1977 (1125 UNTS (1977), pág. 3 y ss.) Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional (Proto­ colo II), 8 de junio de 1977 (1125 UNTS (1977), pág. 609 y ss.) Protocolo sobre la Prohibición del Uso en la Guerra, de Gases Asfixiantes, Tóxicos o Similares y de Medios Bacteriológicos (G.BC) de 17 de junio de 1925 (LNTS 94, pág. 65 y ss.) Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 6o periodo de sesiones, 3 de junio a 28 de julio de 1954 Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguri­ dad de la Humanidad, Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 43° periodo de sesiones, 23 de abril a 19 de julio de 1991 Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguri­ dad de la Humanidad, Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 48° periodo de sesiones, 6 de mayo a 26 de julio de 1996 Proyecto de Estatuto para la CPI elaborado por el Comi­ té Preparatorio ONU Doc. A/CON S.183/2/Add.l de 14 de abril de 1998 República Democrática Alemana Reglas de Procedimiento y Prueba, Informe de la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional, Adición, Pro­ yecto de texto definitivo de las Reglas de Procedimiento y Prueba, ONU Doc. PCNICC/2000/INF/3/Add. 1 de 6 de julio de 2000 Resolución, resoluciones República Federal Alemana Reichsgesetzblatt, Boletín Oficial del Reich Gesetz zur Ausführung des Rómischen Statuts des Intemationalen Strafgerichtshofes, Ley para la Ejecución del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 21 de junio de 2004 (BGB1. 2002 II, 2144) siguiente siguientes

ABREVIATURAS

StGB

StPO TC TEDH TESL TMI TPIR TPIY UNESCO UNICEF UNTAET UNTS UNWCC US, u.s. vs. vid. VStGB

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Strafgesetzbuch, Código Penal alemán, en la versión del 13 de noviembre de 1998, modificado al 11 de febrero de 2005 Strafprozessordnung, Código Procesal Penal alemán Trial Chamber, Sala de primera instancia Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal Especial para Sierra Leona Tribunal Militar Internacional Tribunal Penal Internacional para Ruanda Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia United Nations Transitional Administration in East Timor United Nations Treaty Señes (citado por tomo, año y pági­ na) United Nations War Crimes Commission United States o f America versus véase Vólkerstrafgesetzbuch, Código Penal Internacional alemán de 26 de junio de 2002, extractos impresos en el anexo 1, I)

WStG

Wehrstrafgesetz, Código Penal Militar alemán de 30 de marzo de 1957, modificado al 20 de diciembre de 2001

Prólogo de G erhard W erle a la 2a Edición El interés universal en el Derecho penal internacional es grande y crece de forma constante. Esto se advierte, por ejemplo, a través del elevado incremento de publicaciones relevantes en los últimos años. Mientras se dibuja el fin de actividad de los Tribunales ad hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda, ya ha comenzado su andadura la Corte Penal Internacional. También han aparecido nuevas formas de aplicación del Derecho penal internacional a través de Tribu­ nales "híbridos”; al mismo tiempo se ha reforzado la tendencia a implementar el Derecho penal internacional en el Derecho penal nacional. Son múltiples los factores que permiten afirmar a día de hoy que el desarrollo futuro del Derecho penal internacional está garantizado, sin que parezca que pueda estancarse o retroceder. A la vista del raudo desarrollo de este ámbito jurídico, cinco años después de la aparición del “Tratado de Derecho Penal Internacional" se ha hecho necesa­ rio publicar una segunda edición. Ésta se asienta en la segunda edición de mi manual "Vólkerstrafrecht", que se publicó en el año 2007 en la editorial Mohr Siebeck, Tübingen, así como en la segunda edición del manual “Principies of International Criminal Law” publicado por TMC Asser Press, La Haya. También existen traducciones de la obra al chino y al italiano. El objetivo de este libro sigue siendo la exposición general y sistemática del Derecho penal internacional material. Esta concentración ha resultado útil; sin embargo, no se han dejado de lado las líneas generales de desarrollo del Derecho penal internacional procesal, sino que se han tenido en cuenta de forma especial en la parte del libro dedicada a los Fundamentos. En esa parte se han ampliado también las referencias a la Justicia transicional y la Corte Penal Internacional, y se ha introducido por primera vez un apartado sobre la persecución de los crímenes de Derecho penal internacional a través de tribunales estatales. La "dogmatización” de la Parte General del Derecho penal internacional ha sido objeto en los últimos años de los esfuerzos de la jurisprudencia y de la doc­ trina. Esto se pone de manifiesto, entre otros aspectos, en la profunda revisión que se ha llevado a cabo en materia de intervención delictiva. También destaca este desarrollo y actualización en la parte del texto referida a los concretos crí­ menes internacionales. Así, se ha incluido, por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal Especial para Sierra Leona y de la Corte Penal Internacional sobre los crímenes de guerra de reclutamiento forzoso y utilización de niños soldados. En los Anexos 1 (Textos) y 2 (índices) se ha mantenido el concepto. To­ mando en consideración la importancia cada vez mayor de la Corte Penal

26

GERHARD WERLE

Internacional he decidido incorporar el texto completo del Estatuto de la CPI para hacer más fácil el manejo del libro. Las referencias jurisprudenciales y doctrinales se encuentran actualizadas a marzo de 2009, las modificaciones del Estatuto de la CPI aprobadas en junio de 2010 en la primera Conferencia de Revisión de los Estados partes de la Corte Penal Internacional se encuentran en el Anexo 1 J). Estoy obligado a agradecer la colaboración a múltiples personas que han hecho posible la publicación de esta nueva edición del "Tratado". En primer lugar, me gustaría mencionar a mi querido amigo el Prof. Dr. Paco (Francisco) Muñoz Conde, quien se mostró rápidamente dispuesto a redactar el Prólogo de esta segunda edición. Mi más sincero agradecimiento va dirigido, en especial, a los traductores al español de la obra, la ProP. Dra. Claudia Cárdenas Aravena (Crímenes de guerra y Agresión), el Prof. Dr. Jaime Couso Salas (Fundamentos) y la ProP. Dra. María Gutiérrez Rodríguez (Parte General, Genocidio y Críme­ nes de lesa humanidad). La ProP. Dra. María Gutiérrez Rodríguez se encargó a su vez de la coordinación de la traducción. Además debo agradecer a los colaboradores de mi Cátedra, Dr. Paul Bomkamm, Dr. Boris Burghardt, quién también coordinó el trabajo en Berlín, Laura Marschner, Fabian Schellhaas y Melanie Wittwer, por su ayuda a los traductores en la aclaración de dudas y por la actualización de los índices. G erhard W erle

Berlín, mayo de 2010

Extracto del Prólogo de la 2aedición inglesa: Me gustaría agradecer a los colaboradores de la Universidad, tanto actuales como pasados, cuyo compromiso ha hecho posible esta segunda edición. El Dr. Boris Burghardt contribuyó de forma significativa (Fundamentos, Parte General, Crímenes contra la Humanidad, Genocidio y en las labores de coordinación de todo el texto). Lo mismo se puede afirmar del Prof. Dr. Florian Jessberger (Fundamentos, Parte General) y del Dr. Volker Nerlich, LL.M (Fundamentos, Crímenes de Guerra, Agresión). Volker Nerlich me ha pedido que deje constancia de que sus opiniones incluidas en la obra son personales y no necesariamente coinciden con las de la Corte Penal Internacional. También me gustaría prestar tributo a las contribuciones de los Dres. Ines Peterson (Crímenes de Guerra), Paul Bomkamm (Agresión) y Gregoria Palomo Suárez (Crimen de Guerra de utilización de niños soldado), quien también instrumentó la coordinación técnica del proceso de trabajo.

Prólogo de G erhard Werle a la I a Edición El Derecho penal internacional ha experimentado un desarrollo vertiginoso durante los últimos años, desde la instauración del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en 1993 hasta la creación de la Corte Penal Internacional en 2003. Mientras que a principios de los años 90 la propia existencia del de­ recho penal internacional se ponía en duda, hoy el punto de partida es claro: el derecho penal internacional es parte integrante del derecho internacional y no un mero proyecto de futuro. El derecho penal internacional se aplica por los tribunales internacionales, los Estados están llamados a aplicarlo y ya se han puesto en práctica múltiples procesos internos de implementación. Las consecuencias de este desarrollo en el ámbito científico penal son evidentes: el modelo de investigación histórico que es el que normalmente se utilizaba en el derecho penal internacional está desfasado. Ahora se trata de sistematizar y profundizar en una materia jurídica. En este sentido este Tratado lleva a cabo una exposición completa de los fundamentos, de la parte general y de la parte especial del derecho penal internacional vigente. El objeto del libro son aquellas normas que fundamentan de modo directo una punibilidad del individuo conforme al derecho penal internacional, en concreto, el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión. En la exposición se hace referencia tanto al Estatuto de la Corte Penal Internacional (derecho penal estatutario) como al derecho penal internacional consuetudinario. El Estatuto cristaliza en esencia el dere­ cho consuetudinario, aunque no lo agota. En especial, por lo que se refiere a la criminalización de las infracciones contra el derecho humanitario, el derecho consuetudinario va más allá que el Estatuto. Una atención especial se presta a lo largo del texto a la jurisprudencia de los tribunales penales internaciona­ les, especialmente al Tribunal Penal para la ex Yugoslavia y al Tribunal Penal para Ruanda, que ya han colaborado bastante a la precisión del derecho penal internacional. El presente Tratado se dirige a todos los estudiantes, científicos y abogados en ejercicio que se ocupan del derecho penal internacional, del derecho inter­ nacional humanitario o de los derechos humanos. El presente texto se basa en mi libro «Vólkerstrafrecht», publicado en el año 2003 por Mohr Siebeck en Tübingen. Ese texto fue revisado y actualizado para la presente edición, de modo que sea más útil a los requerimientos del público de habla hispana. Las referencias al derecho alemán se conservaron sólo cuando son también de rele­ vancia internacional. La literatura y jurisprudencia publicadas hasta agosto de

28

GERHARD WERLE

2004 han sido analizadas en profundidad, algunas decisiones y publicaciones posteriores han sido consideradas en la medida de lo posible. Varias personas han colaborado para hacer posible la publicación de este libro. En primer lugar quiero agradecer profundamente al Catedrático de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla, Prof. Francisco Muñoz Conde, quien dio el impulso inicial a la traducción del texto alemán, brindando su consejo en la traducción y facilitando el contacto con la editorial Tirant Lo Blanch. Agradezco también sinceramente a quienes tradujeron el texto alemán del«Vólkerstrafrecht» con gran entusiasmo y rigor científico: la Profesora titular de derecho penal, Dra. María del Mar Díaz Pita, discípula del Prof. Muñoz Conde, comenzó la traducción, ocupándose de la Parte General; la Dra. Claudia Cárdenas Aravena tradujo las partes quinta y sexta (crímenes de guerra y crimen de agresión), la Dra. María Gutiérrez Rodríguez tradujo las partes tercera y cuarta (genocidio y crímenes de lesa humanidad) y el intemacionalista Prof. Dr. Antonio Muñoz Aunión, la primera parte (fundamentos). La Dra. Claudia Cárdenas Aravena actualizó además el texto en su totalidad. Agradezco la confección de los re­ gistros a la Dra. Claudia Cárdenas, a la Dra. María Gutiérrez, así como a Dña. Gregoria Palomo Suárez (índice de decisiones judiciales y índice de normas), D. Fabian Schellhaas y Dña. Ines Peterson (índice de normas) y al Dr. Wulf Burchards (índice de materias). Las pmebas de imprenta fueron revisadas por la Dra. María del Mar Díaz Pita y la Dra. María Gutiérrez Rodríguez.

Gerhard Werle

Berlín, marzo de 2005

Extracto de la edición alemana del libro «Vólkerstrafrecht» del Prof. Dr. Gerhard Werle, publicada por Mohr Siébeck: Debo agradecer por el apoyo recibido en este trabajo a varias instituciones y a un gran número de personas. Con la ayuda del Proyecto de la UE Laboratory for an International Criminal System (LINCS) se llevaron a cabo unos estudios iniciales sobre la jurisprudencia de los tribunales penales para la ex Yugoslavia y para Ruanda sobre el genocidio y los crímenes contra la humanidad; con ayuda de la Fundación Berghof se llevaron a cabo investigaciones sobre la punibilidad de los delitos de derecho penal internacional en el derecho penal alemán. La Deutsche Forschungsgemeinschaft ha hecho posible —mediante la financiación de un reemplazo para la cátedra— la terminación del manuscrito.

PRÓLOGO

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Mis agradecimientos también para la Universidad Humboldt de Berlín, que a pesar de las crecientes dificultades económicas de los últimos años me ha permitido contar con personal suficiente y calificado para mi cátedra, lo que ha sido indispensable para la terminación del libro. Fue además el ambiente abierto e inspirador de la Universidad Humboldt y de su Facultad de Derecho lo que contribuyó a reforzar la decisión de presentar una exposición global del derecho penal internacional. Especialmente alentador fue el intenso interés de los graduados y estudiantes alemanes y extranjeros tanto de licenciatura como de doctorado en los seminarios y conferencias sobre derecho penal in­ ternacional. Mi más sincero agradecimiento también al Prof. Dr. Horst Fischer por las fructíferas conversaciones e importantes indicaciones sobre el derecho internacional humanitario. Mi especial agradecimiento a todos los colaboradores de la cátedra por su trabajo extraordinariamente comprometido. En primer lugar debo mencionar al Dr. Florian Jessberger que no sólo trabajó de modo enérgico en las dos primeras partes del libro (fundamentos y parte general), sino que también ha colaborado en gran media en el desarrollo de la concepción global del libro. Destacables han sido también las aportaciones del Dr. Volker Nerlich, LL.M (crímenes de guerra y agresión) y de D. Wulf Burchards (crímenes de guerra contra las per­ sonas y de utilización de métodos de lucha prohibidos), D. Stephan Meseke, LL.M. (crímenes contra la humanidad) y Dña. Barbara Lüders (genocidio). Un apoyo excelente en la obtención y valoración de la jurisprudencia y la doctrina así como la realización de muchas tareas técnicas debo agradecer a D. Boris Burghardt, D. Stefan Langbein, Dña. Gregoria Palomo Suárez, D. Camill Sander y Dña. Anja Schepke. Los Anexos han sido configurados por Dña. Gregoria Palomo Suárez (índice de decisiones), Dña. Ines Peterson (índice de normas) y Dr. Volker Nerlich, LL.M. (índice de materias). Este libro está dedicado a mi esposa, Dra. Stefani Werle, que me acompaña desde hace 20 años con su amor, su serenidad y su sabiduaría.

Gerhard Werle

Berlin, julio de 2003

Prólogo de F rancisco M uñoz C onde El Derecho penal internacional está alcanzando en los últimos años una resonancia y una importancia más allá de la que generalmente ha tenido desde que empezó su andadura a partir sobre todo de los Juicios de Nuremberg y Tokio. A este éxito han contribuido sin duda la aprobación y ratificación por gran parte de los países de la Comunidad Internacional del Estatuto de Roma y la subsiguiente creación de la Corte Penal Internacional, pero también la re­ percusión que esto ha tenido en la reinterpretación del Derecho penal interno de muchos países, que no sólo han incluido en sus Ordenamientos jurídicos internos las normas básicas del Estatuto de Roma, como la definición de los Elementos básicos del delito de Genocidio, de los Crímenes de Lesa Huma­ nidad y los Crímenes de Guerra y la no prescripción de los mismos, sino que también han iniciado con base en ellas famosos procesos contra dirigentes políticos responsables directos de muchos de estos crímenes, cometidos incluso antes de la entrada en vigor de estas normas. La aplicación retroactiva de estas normas del Derecho penal internacional puede ser jurídicamente discutible, lo que no lo es en absoluto es la enorme repercusión que el Derecho penal internacional está teniendo en la prevención y represión, tanto a nivel interno como internacional, de delitos gravísimos, que afectan a la Humanidad en su conjunto, y que desgraciadamente hasta hace poco tiempo quedaban en la más absoluta impunidad. A esta renovada importancia y expansión del Derecho penal internacional han contribuido sin duda también obras como la que hoy tengo el placer de prologar otra vez para esta segunda edición. Como ya advertía en el prólogo a la primera edición, el Tratado de Derecho penal internacional del Profesor Gerhard Werle tiene la virtud lógica en un Tratado en el sentido literal del término, de ser una exposición detallada de las cuestiones más relevantes del Derecho penal internacional, acompañada de una exhaustiva información bibliográfica y de los materiales legislativos, nacionales e internacionales, más importantes en relación con la materia. Pero además, y esto creo que muy importante, la virtud ya no tan frecuente en obras de este tipo de estar escrita en un lenguaje fácil y asequible incluso para los no especialistas, utilizando una sistemática y una terminología que puede ser compartida por la Comunidad jurídica internacional, independiente de que su formación y procedencia sea la de los países regidos por el sistema del Common Law, o la de los influenciados por la Dogmática penal alemana o la de otros muchos países del mundo que utilizan sus propios

32

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

sistemas y conceptos para explicar el Derecho penal. La mejor prueba de esta virtud es que este Tratado escrito en alemán, por un autor alemán, como es el Profesor Gerhard Werle, haya sido ya traducido en estos últimos años además de al español, primera traducción que se hizo del mismo a otro idioma, al in­ glés, al italiano y al chino, estando actualmente en preparación su traducción a otros idiomas. Ya en la misma Alemania ha alcanzado una segunda edición, que es la que ahora se publica en español sobre la base de la traducción de la primera edición realizada entonces bajo la dirección y coordinación de mi querida y llorada discípula, la Profesora María del Mar Díaz Pita, en la que colaboraron otros discípulos y compañeros, algunos de los cuales participan también en esta nueva versión. Es para mí, por tanto, motivo de satisfacción volver a escribir un Prólogo para esta nueva edición, a la que deseo tenga el mismo éxito y difusión que la anterior.

F rancisco M uñoz C onde

Catedrático de Derecho penal Universidad Pablo de Olavide (Sevilla) Sevilla, 21 de mayo de 2010.

Primera Parte

FUNDAMENTOS

A) EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL 1. Ahlbrecht, Heiko: Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert, Unter besonderer Berücksichtigung der vólkerrechtlichen Straftatbestánde und der Bemühungen um einen Stándigen Intemationalen Strafgerichtshof (1999); Ambos, Kal­ iu m Stand der Bemühungen um einen stándigen Intemationalen Strafgerichtshof und ein Intemationales Strafgesetzbuch, Zeitschrift für Rechtspolitik 1996, pág. 263 y ss.; Ambos, Kai/Othman,Mohamed (editores), New Approaches to International Criminal Justice (2003); Ambos, Kai: Intemationales Strafrecht, 2aedición (2008), § 6; Bass, Gary Jonathan: Stay the Hand of Vengeance, The Politics of War Crimes Tribunals (2000), pág. 147 y ss.; Bassiouni, M. Cherif: International Criminal Investigations and Prosecutions: From Versailles to Rwanda, en: Bassiouni, M. Cherif (editor), International Criminal Law, tomo 3,2a edición (1999), pág. 31 y ss.; Bassiouni, M. Cherif: The Legislative History of the International Criminal Court, tomo 1 (2005), pág. 41 y ss.; Boister, Neil/Cryer, Richard: The Tokyo International Military Tribunal, A Reappraisal (2008); Bos, Adñaan: From the International Law Commission to the Rome Conference (1994-1998), en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 35 y ss.; von Braun, Leonie: Intemationalisierte Strafgerichte (2008); Bruer-Schafer, Aliñe: Der Internationale Strafgerichtshof, Die Internationale Strafgerichts­ barkeit im Spannungsfeld von Recht und Politik (2001), pág. 35 y ss.; Casey, Lee A.: The Case Against the International Criminal Court, Fordham International Law Journal 25 (2002), pág. 840 y ss.; Cassese, Antonio: From Nuremberg to Rome: International Military Tribunals to the International Criminal Court, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentaiy, tomo 1 (2002), pág. 3 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 317 y ss.; Cerone, John R: Dynamic Equilibrium: The Evolution of U.S. Attitudes Toward International Criminal Courts and Tribunals, European Journal of Internatio­ nal Law 18 (2007), pág. 277 y ss.; Clark, Roger S.: Mixed National and International Courts for the Adjudication of (Mostly) International Crimes, Criminal Law Forum 15 (2004), pág. 467 y ss.; Crawford, James: The Work of the International Law Commission, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 23 y ss.; Cryer, Robert: Prosecuting International Crimes (2005), pág. 9 y ss.; Cryer, Robert/ Friman, Hakan/Robinson, DarrylJ Wilmshurst, Elizabeth: An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 91 y ss.; Egonda-Ntende, Fredrick: Justice After Conflict: Challenges Facing Hybrid Courts: National Tribunals with International Participation, Humanitáres VolkerrechtInformationsschriften 2005, pág. 24 y ss.; Form, Wolfgang: Vom Vólkermord an den Armeniem bis zum Tokioter Kriegsverbrecherprozess, Entwicklungslinien bei der Ahndung von Menschlichkeitsverbrechen in der ersten Hálfte des 20. Jahrhunderts, en: Halbrainer, Haimo/Kuretsidis-Haider, Claudia (editores), Kriegsverbrechen, NS-Gewaltverbrechenund die europáische Strafjustiz von Nümberg bis Den Haag (2007), pág. 17 y ss.; Geiss, Robín/ Bulinckx, Noémi: International and intemationalized criminal tribunals: A synopsis, Inter­ national Review of the Red Cross 88 (2006), pág. 49 y ss.; Graefrath, Bemhard: Die Verhandlungen der UN-Vólkerrechtskommission zur Schaffung eines Intemationalen Strafgerichtshofs, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 104 (1992), pág. 190 y ss.; Grosse, Christina: Der Eichmann-Prozess zwischen Recht und Politik (1995); Hankel, Gerd:

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Die Leipziger Prozesse (2003); Herde, Robert: Command Responsibility, Die Verfolgung der "Zweiten Garde” deutscher und japanischer Generále im alliierten Prozebprogramm nach dem Zweiten Weltkrieg (2001); Hollweg, Carsten: Das neue intemationale Tribunal der UNO und der Jugoslawienkonflikt, Juristenzeitung 1993, pág. 980 y ss.; Hosoya, Chihiro/Ando, Nisuki/Onuma, Yasuaki/Minear, Richard H. (editores), The Tokyo War Crimes Trial, An International Symposium (1986); Jescheck, Hans Heinrich: The General Principie of Inter­ national Criminal Law Set Out in Nuremberg as Mirrored in the ICC Statute, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 38 y ss.; Ipsen, Knut: Das "Tokyo Trial” im Lichte des seinerzeit geltenden Vólkerrechts, en: Herzberg, Rolf Dietrich (editor), Festschrift für Dietrich Oehler (1985), pág. 505 y ss.; Jescheck, Hans-Heinrich: Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht, Eine Studie zu den Nümberger Prozessen (1952), pág. 19 y ss.; Jung, Susanne: Die Rechtsprobleme der Nümberger Prozesse, dargestellt am Verfahren gegen Friedrich Flick (1992); Kaul, Hans-Peter: Der Aufbau des Intemationalen Strafgerichtshofs, Schwierigkeiten und Fortschritte, Vereinte Nationen 2001, pág. 215 y ss.; Kaul, Hans-Peter: Auf dem Weg zum Weltstrafgerichtshof, Verhandlungsstand und Perspektiven, Vereinte Nationen 1997, pág. 177 y ss.; Kirk McDonald, Gabrielle: Contributions of the International Criminal Tribunals to the development of substantive intemational humanitarian law, en: Yee, Sienho/Tieya, Wang (editores), International Law in the Post-Cold War World, Essays in memory of Li Haopei (2001), pág. 446 y ss.; Kirsch, Philippe/Robinson, Darryl: Reaching Agreement at the Rome Conference, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola1 Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 67 y ss.; Kirsch, Philippe/Oosterveld, Valerie: The PostRome Conference Preparatory Commission, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 93 y ss.; Knoops, Geert-Jan Alexander: International and Intemationalized Criminal Courts: The New Face of International Peace and Security?, International Criminal Law Review 4 (2004), pág. 527 y ss.; Kress, Claus: Versailles - Nuremberg - The Hague: Germany and International Criminal Law, The International Lawyer 40 (2006), pág. 15 y ss.; Kress, Claus: Versailles - Nümberg - Den Haag: Deutschland und das Volkerstrafrecht, JZ 2006, 981 y ss.; Lippman, Matthew: The other Nuremberg: American Prosecution of Nazi War Crimináis in Occupied Germany, Indiana International and Comparative Law Review 1992, pág. 1 y ss.; McDonald, Gabrielle Kirk: Contributions of the International Criminal Tribunals to the development of substantive intemational humanitarian law, en: Yee, Sienho/Wang, Tieya (editores), International Law in the Post-Cold War World: Essays in memory of Li Haopei (2001), pág. 446 y ss.; McGoldrick, Dominic/Rowe, Peter/Donnelly, Eñe (editores), The Permanent International Criminal Court (2004); Merkel, Reinhard: Das Recht des Nümberger Prozesses, Gültiges, Fragwürdiges, Überholtes, en: Nümberger Menschenrechtszentrum (editor), Von Nümberg nach Den Haag, Menschenrechtsverbrechen vor Gericht, Zur Aktualitát des Nümberger Prozesses (1996), pág. 68 y ss.; Michelini, Gualtiero/Monetti, Vito: L’Istituzione della Corte Penale Intemazionale e I suoi Precedenti, en: Lattanzi, Giorgio/Monetti, Vito (editores), La Corte Penale Intemazionale (2006), pág. 3 y ss.; Morris, Virginia/Scharf, Michael P.: An Insider’s Guide to the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, tomo 1 (1995), pág. 17 y ss.; Morñs, Virginia/Scharf, Michael P.: The International Criminal Tribunal for Rwanda, tomo 1 (1998), pág. 2 y ss.; Müller, Kai: Oktroyierte Siegerjustiz nach dem Ersten Weltkrieg, Archiv des Vólkerrechts 39 (2001), pág. 202 y ss.; Naucke, Wolfgang: Bürgerliche Kriminalitát, Staatskriminalitat und Rückwirkungsverbot, en: Donatsch, Andreas/Forster, Marc/Schwarzenegger, Christian

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(editores), Festschrift für Stefan Trechsel (2002), pág. 505 y ss.; Neubacher, Frank: Kriminologische Grundlagen einer interaationalen Strafgerichtsbarkeit (2005); Oellers-Frahm, Karin: Das Statut des Intemationalen Strafgerichtshofs zur Verfolgung von Kriegsverbrechen im ehemaligen Jugoslawien, Zeitschrift für auslándisches óffentliches Recht und Vólkerrecht 54 (1994), pág. 416 y ss.; Osten, Philip: Der Tokioter Kriegsverbrecherprozefi und die japanische Rechtswissenschaft (2003); Piccigallo, Philip R.: The Japanese on Trial, Allied War Crimes Operations in the East, 1945-1951 (1979); Róling, Bemhard V. A./Cassese, An­ tonio: The Tokyo Trial and Beyond: Reflections of a Peacemonger (1993); Roggemann, Herwig: Auf dem Weg zu einem stándigen intemationalen Strafgerichtshof, Zeitschrift für Rechtspolitik 1996, pág. 388 y ss.; Roggemann, Herwig: Die intemationalen Strafgerichtshófe, 2a edición (1998); Romano, Cesare P RJNollkaemper, André/Kleffner, Jann K. (editores), Intemationalized Criminal Courts, Sierra Leone, East Timor, Kosovo, and Cambodia (2004); Schabas, William A.: The UN International Criminal Tribunals (2006); Scharf, Michael P: Balkan Justice (1997); Schwengler, Walter: Volkerrecht, VersaillerVertrag undAuslieferungsfrage, Die Strafverfolgung wegen Kriegsverbrechen ais Problem des Friedensschlusses 1919/20 (1982); von Selle, Dirk: Prolog zu Nümberg - Die Leipziger Kriegsverbrecherprozesse vor dem Reichsgericht, Zeitschrift für neuere Zeitgeschichte 1997, pág. 193 y ss.; Shany, Yuval: Does One Size Fit All?: Reading the Jurisdictional Provisions of the New Iraqi Special Tribunal Statute in the Light of the Statutes of International Criminal Tribu­ nals, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 338 y ss.; Stahn, Carsten: Justice Under Transitional Administration: Contours and Critique of a Paradigm, Houston Journal of International Law 27 (2005), pág. 311 y ss.; Taylor, Telford: Die Nümberger Prozesse, Hintergründe, Analysen und Erkenntnisse aus heutiger Sicht (1994); Tomuschat, Christian: Ein Intemationaler Strafgerichtshof ais Element einer Weltfriedensordnung, Europa-Archiv 1994, pág. 61 y ss.; Tomuschat, Christian: Die Arbeit der ILC im Bereich des materiellen Vólkerstrafrechts, en: Hankel, Gerd/Stuby, Gerhard (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen, Zum Vólkerstrafrecht 50 Jahre nach den Nümberger Prozessen (1995), pág. 270 y ss.; Tomuschat, Christian: Das Statut von Rom für den Intemationalen Strafgerichtshof, Die Friedens-Warte 73 (1998), pág. 335 y ss.; Tomuschat, Christian: The Legacy of Nuremberg, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 830 y ss.; Triffterer, Otto: Grundlagen, Móglichkeiten und Grenzen des intemationalen Tribunals zur Verfolgung der Humanitátsverbrechen im ehemaligen Jugoslawien, Ósterreichische Juristen-Zeitung 1994, pág. 825 y ss.; Triffterer, Otto: Der stándige Internationale Strafgeri­ chtshof - Anspmch und Wirklichkeit, Anmerkungen zum "Rome Statute of the Internatio­ nal Criminal Court" vom 17. Juli 1998, en: Góssel, Karl Heinz/Triffterer, Otto (editores), Gedáchtnisschrift für Heinz Zipf (1999), pág. 493 y ss.; Triffterer, Otto: Der lange Weg zu einer intemationalen Strafgerichtsbarkeit, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág. 321 y ss.; United Nations (editor): The United Nations and Rwanda 1993-1996 (1996); Wedgwood, Ruth: The International Criminal Court: An American View, European Journal of International Law 10 (1999), pág. 93 y ss.; Werle, Gerhard: Von der Ablehnung zur Mitgestaltung: Deutschland und das Vólkerstrafrecht, en: Dupuy, PierreMarie et al. (editores), Volkerrecht ais Wertordnung, Festschrift für Christian Tomuschat (2006), pág. 655 y ss.; Werle, Gerhard: Die Entwicklung des Vólkerstrafrechts aus deutscher Perspektive, en: Hankel, Gerd (editor), Die Macht und das Recht - Beitráge zum Volkerrecht und Vólkerstrafrecht am Beginn des 21. Jahrhunderts (2008), pág. 97 y ss.; Wiggenhom, Harald: Verliereijustiz, Die Leipziger Kriegsverbrecherprozesse nach dem Ersten Weltkrieg (2005); Willis, J.F.: Prologue to Nuremberg, The politics and diplomacy of punishing war

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crimináis of the first world war (1982); Zimmermann, Andreas: Die Schaffung eines stándigen Intemationalen Strafgerichtshofes, Perspektiven und Probleme vor der Staatenkonferenz in Rom, Zeitschrift für auslándisches offentliches Recht und Volkerrecht 58 (1998), pág. 47 y ss.; Zimmermann, Andreas/Scheel, Holger: Zwischen Konfrontation und Kooperation, Die Vereinigten Staaten und der Internationale Strafgerichtshof, Vereinte Nationen 2002, pág. 137 y ss.; Zimmermann, Andreas: Das juristische Erbe von Niimberg - Das Statut des Nürnberger Intemationalen Militártribunals und der Internationale Strafgerichtshof, en: Reginbogin, Herbert R./Safferling, Christoph J. M. (editores), The Nuremberg Triáis International Criminal Law Since 1945/Die Nürnberger Prozesse - Vólkerstrafrecht seit 1945 (2006), pág. 266 y ss.

2. La idea de un derecho penal con aplicabilidad universal se puede seguir a lo largo de la historia de la humanidad, pero no es sino hasta el siglo XX cuando se comienza a dar forma jurídica a tales reflexiones1. En este proceso, la fundamentación de la responsabilidad penal individual tuvo dos principa­ les obstáculos: por una parte, había que superar la posición defensiva de los Estados frente a cualquier injerencia exterior, anclada en la idea de soberanía. Por otra, se requirió del reconocimiento del individuo como sujeto de derecho internacional público. La idea de una responsabilidad individual era extraña al derecho internacional público clásico. Sólo los Estados —y no los individuos— eran considerados sujetos del derecho internacional. 3. Ambos obstáculos pudieron finalmente ser solventados. De este modo, la tendencia general del derecho internacional contemporáneo de reforzar el papel del individuo como sujeto de derecho, favoreció el surgimiento del derecho penal internacional. Sin embargo, sólo los horrores de la dictadura nacionalsocialista ayudaron al derecho penal internacional a abrirse paso. Los crímenes nacionalsocialistas —los más infames del siglo— hicieron aparecer como insoportable la impunidad de los responsables, exigiendo una acción común de la comunidad internacional. Las potencias vencedoras de la Segunda Guerra Mundial reaccionaron con la creación de Tribunales Penales Interna­ cionales. Tras las atrocidades de la Segunda Guerra Mundial y el genocidio de los judíos europeos, en los siguientes decenios la opinión pública mundial se vio conmovida una y otra vez por la comisión de crímenes de gran magni­ tud dirigidos o encubiertos por el Estado. Con la Guerra Fría como telón de

Cfr. acerca de los inicios del derecho penal internacional Bassiouni, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 3,2a edición (1999), pág. 31 y ss.; Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 3 y ss.; cfr. también Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 19 y ss.; Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 19 y ss.; Neubacher, Knminologische Grundlagen einer intemationalen Strafgerichtsbarkeit (2005), pág. 256 y ss.; Triffterer, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 321, pág. 327

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fondo faltó empero la voluntad política necesaria para sancionar penalmente la comisión de delitos con participación o bajo la dirección estatal. Fue sólo al finalizar la Guerra Fría, bajo la impresión de los atroces crímenes en la ex Yugoslavia y en Ruanda, cuando las Naciones Unidas —con renovada deter­ minación— decidieron instituir los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda. Por tanto, el surgimiento del derecho penal inter­ nacional es el resultado de algunos de los capítulos más oscuros de la historia de la humanidad. Además de estas catástrofes fue necesaria, sin embargo, la existencia de condiciones políticas básicas para hacer realidad la idea de un derecho penal de aplicabilidad universal.

4. Tres hitos marcan la senda del derecho penal internacional: su primera aparición tuvo lugar inmediatamente tras el final de la Segunda Guerra Mun­ dial, como "Derecho de Nuremberg". Su fuente es el Estatuto del Tribunal Mi­ litar Internacional de Nuremberg, aplicado por ese Tribunal y confirmado por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Desde mediados de la década de los noventa, el funcionamiento de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda establecidos por las Naciones Unidas reforzó la validez del derecho penal internacional como norma de derecho internacional consuetudinario. Finalmente, el Estatuto (de Roma) de la Corte Penal Internacional (en adelante: Estatuto de la CPI) y el subsiguiente estable­ cimiento de la Corte Penal Internacional en La Haya, representan el apogeo y culminación —provisoria— del proceso de cristalización de las normas de derecho penal internacional. El Estatuto de la CPI, que entró en vigor en 2002, constituye la primera codificación comprensiva del derecho penal internacio­ nal. La Corte Penal Internacional entró en funciones en 2003 como el primer foro permanente de justicia penal internacional2.

I.

Prólogo: el Tratado de P a z de Versalles

5. Los comienzos de una fundamentación de la responsabilidad penal individual en el derecho internacional se encuentran en el Tratado de Paz de Versalles de 28 de junio de 19193. En él se declara:

Para más detalles, cfr. el número marginal 55 y ss. y el número marginal 235 y ss. Traducido al español en: Instituto Iberoamericano de Derecho Comparado, El Tratado de Versalles de 1919 y sus Antecedentes, 2aedición corregida y aumentada (1928), pág. 235 y ss. En profundidad al respecto, Bassiouni, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 3, 2a edición (1999), pág. 33 y ss.; Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 41 y ss.; Schwengler, Vólkerrecht, Versailler Vertrag und Auslieferungsfrage (1982), pág. 71 y ss.;von Selle, Zeitschriftfürneuere Zeitgeschichte 1997,

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GERHARD WERLE “Las potencias (sic) aliadas y asociadas acusan públicamente a Guillermo II de Hohenzollem, ex emperador de Alemania, por ofensa suprema contra la moral internacional y la santidad de los Tratados”*4.

6. Para el enjuiciamiento del Kaiser debía haberse establecido un tribunal penal internacional5. En el Tratado se establecía además, la facultad de los aliados para enjuiciar ante sus propios tribunales militares a los “acusados de haber cometido actos contrarios a las leyes y a las costumbres de la guerra”6. Con el objeto de posibilitar lo anterior, el tratado de paz obligaba al Gobierno alemán a extraditar a criminales de guerra7 y a prestar asistencia judicial8. 7 . Hay que destacar los importantes trabajos preparatorios que había realizado la Commission des responsabilités des auteurs de la guerre et sanctions9 creada por la Confe­ rencia de Paz de París el 25 de enero de 1919. Su mandato cubría el establecimiento de la responsabilidad de los autores de la Guerra; la determinación de la comisión por las fuerzas

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pág. 193 y ss.; Willis, Prologue to Nuremberg (1982), pág. 65 y ss. Cfr. además Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 38 y s.; Kress, Juristenzeitung 2006, pág. 981 y ss.; Merkel, en: Nümberger Menschenrechtszentrum (editor), Von Nümberg nach Den Haag (1996), 68, pág. 71 y ss. Ya durante la guerra tuvieron lugar distintos procesos contra soldados alemanes ante tribunales militares aliados, en los cuales fue aplicado el "derecho de la naciones" con base en el principio de territorialidad y en el principio de personalidad, cfr. McCormack, en: McCormack/Simpson (editores), The Law of War Crimes (1997), 31, pág. 44. Art. 227.1 del Tratado de Versalles según su traducción al español en: Instituto Iberoameri­ cano de Derecho Comparado, El Tratado de Versalles de 1919 y sus Antecedentes, 2aedición corregida y aumentada (1928), pág. 235 y ss. Cfr. art. 227.2 del Tratado de Versalles según su traducción al español en: Instituto Ibe­ roamericano de Derecho Comparado, El Tratado de Versalles de 1919 y sus Antecedentes, 2a edición corregida y aumentada (1928), pág. 235 y ss. El tribunal constaría de 5 jueces nombrados por Estados Unidos de América, Reino Unido, Francia, Italia, y Japón. El art. 228.1 y el art. 229.1 del Tratado de Versalles preveía tribunales militares de compo­ sición internacional para el caso de delitos cometidos en contra de ciudadanos de distintos Estados. Art. 228.2 Tratado de Versalles. Hasta qué punto esta obligación conforme al acuerdo de paz del Reich alemán podría haber sido cumplida de lege lata, teniendo en consideración la situación legal alemana (el § 9 del Código Penal del Reich alemán (RStGB) prohibía la extradición de nacionales alemanes), es cuestionable. Art. 230 del Tratado de Versalles. El Informe de la Comisión se encuentra publicado en: American Journal of International Law 14(1920), pág. 95 y ss.; Walter Schwengler tiene el mérito de haber trabajado compren­ sivamente los materiales de la Comisión, que eran de difícil acceso, en lengua alemana. Su principal obra al respecto es: Versailler Vertrag und Ausheferungsfrage (1982), pág. 90 y ss. En mayor detalle sobre el mandato y resultados de la Comisión Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 28 y ss.; además de Merkel, en: Nümberger Menschenrechtszentrum (editor), Von Nümberg nach Den Haag (1996), 68, pág. 71 y ss.

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armadas alemanas y sus aliados de infracciones de las leyes y los usos de la guerra; el esta­ blecimiento de la responsabilidad de estas infracciones del derecho bélico, y la elaboración de propuestas para la creación de un tribunal para enjuiciar a los responsables10. El catálogo de tipos delictivos perseguibles elaborado por la Comisión11incluía los crímenes en contra de la santidad de los tratados; los crímenes contra la moral internacional; la violación de las leyes de la Humanidad; y los crímenes de guerra “stricto sensu”, es decir, las violaciones de los Convenios de La Haya, del Convenio de Ginebra de la Cruz Roja de 1864 y de las normas reconocidas del derecho de guerra marítima. Una orientación para el posterior desarrollo del derecho penal internacional demostró ser el listado de crímenes de guerra individuales, entre ellos asesinato, masacre, terror sistemático, maltratos a la población civil, hambruna intencional de la población civil, deportación de civiles, bombardeo intencional de hospitales y saqueos. Esta lista de violaciones del derecho internacional humanitario está recogida, entre otros, en el art. 6 b) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg.

8. El innovador y sumamente ambicioso modelo sancionador del Tratado de Versalles no llegó sin embargo a implementarse. No se llegó a la creación de un tribunal internacional12. Al ex emperador alemán se le concedió asilo en los Países Bajos13, nunca se le juzgó. El enjuiciamiento de los criminales de guerra mediante tribunales militares aliados fracasó por la tenaz negativa por parte alemana de extraditar14 a las personas identificadas15.

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Cfr. Schwengler, Vólkerrecht, Versailler Vertrag und Auslieferungsfrage (1982), pág. 91. En profundidad, Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 32 y ss. El catálogo de 32 tipos penales está impreso en su tra­ ducción alemana en Schwengler, Vólkerrecht, Versailler Vertrag und Auslieferungsfrage (1982), pág. 100 y s., y Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 34. Sobre esto, y sobre los ulteriores esfuerzos realizados en el período de entreguerras en aras del establecimiento de una corte penal internacional, cfr. Donnedieu de Vabres, Les Principes Modemes du Droit Pénal International (1928), pág. 403 y ss. Holanda, que hoy decididamente promueve el derecho penal internacional y es sede del TPIY y de la CPI, declaró en relación con el rechazo a extraditar al Kaiser alemán: "Si en el futuro la Liga de las Naciones estableciere una jurisdicción internacional, que estuviera facultada, en caso de una guerra, para administrar justicia sobre los hechos previamente caracterizados y sancionados como crímenes en un Estatuto, entonces Holanda se unirá a este nuevo orden de cosas", cfr. nota de respuesta del gobierno holandés a la petición de extradición de los aliados y potencias asociadas concerniente al antiguo Kaiser alemán de 21 de enero de 1920, impresa en Grewe (editor), Historiae Iuris Gentium, tomo 3/2 (1992), n° 95. En mayor profundidad al respecto, sobre todo en cuanto al trasfondo político interno Schwengler, Vólkerrecht, Versailler Vertrag und Auslieferungsfrage (1982), pág. 233 y ss.; cfr. también von Selle, Zeitschrift für neuere Zeitgeschichte 1997, 193, pág. 194. La lista de extradición entregada a la delegación negociadora alemana el 3 de febrero de 1920 en París, se refería a cerca de 900 responsables “de las más graves violaciones de las leyes y usos de la guerra”, éntre ellos, numerosos jefes superiores y comandantes de tropas, cfr. Schwengler, Vólkerrecht, Versailler Vertrag und Auslieferungsfrage (1982), pág. 303;

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9. Los procesos penales finalmente llevados a cabo en forma sustitutiva ante el Tribunal Supremo del Reich {Reichsgeñcht) con sede en Leipzig ("juicios de Leipzig"16), con los cuales los Aliados se habían declarado de acuerdo nolens volens17, fueron más bien procesos simulados, con el fin de satisfacer a las potencias vencedoras, que un intento serio de sancionar a los criminales de guerra18. Consecuentemente pobres fueron los resultados de estos juicios. 1 0 . Mediante la Ley para la Persecución de Crímenes y Delitos de Guerra (Gesetz zur Verfolgungvon Kriegsverbrechen und Kñegsvergehen) de 18 de diciembre de 191919, la Asam­ blea Nacional alemana había creado una base jurídica específica para el enjuiciamiento de crímenes de guerra. Según ella, el Tribunal Supremo del Reich era competente como única instancia para la persecución de crímenes o delitos que hubieran cometido alemanes durante la Guerra, hasta el 28 de junio de 1919; ya sea en el interior del país o en el extranjero, contra ciudadanos o contra el patrimonio de países enemigos (§ 1). Ante este Tribunal se celebraron un total de 907 procesos basados en las listas de extradición de las potencias abadas; otros 837 procesos los inició el Tribunal Supremo del Reich por propia iniciativa20. Sin embargo, sólo en 13 casos se alcanzó la fase del juicio oral. En nueve procesos, concluidos con una sentencia final, se pronunciaron diez condenas y seis absoluciones. Ni siquiera las penas allí impuestas fueron cumplidas en su totalidad, en ningún caso. Al disminuir el interés de las potencias vencedoras, el resto de procesos fue sobreseído, y dos condenados fueron absueltos en un dudoso procedimiento de revisión21.

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Bassiouni, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 3, 2a edición (1999), 31, pág. 34. Para más detalles, vid. Cassese et al. (editores), The Oxford Companion to International Criminal Justice (2009), pág. 407 y ss.; Hankel, Die Leipziger Prozesse (2003); Kress, The International Lawyer 40 (2006), 15, pág. 16 y ss.; Müller, Archiv des Vólkerrechts 39 (2001), pág. 202 y ss.; Schwengler, Vólkerrecht, Versailler Vertrag und Auslieferungsfrage (1982), pág. 344 y ss.; von Selle, Zeitschrift für neuere Zeitgeschichte 1997, 193, págs. 196 y ss., 201; Wiggenhom, Verliereijustiz (2005). En mayor profundidad, Schwengler, Vólkerrecht, Versailler Vertrag und Auslieferungsfrage (1982), 317, pág. 322 y ss. Cfr. también von Selle, Zeitschrift für neuere Zeitgeschichte 1997, 193, pág. 201. Boletín Oficial del Reich (RGBl.) 1919, pág. 2125. Cfr. Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 42 y s. Especial atención concentró el proceso penal con motivo del hundimiento del barco hospital británico "Llandovery Castle”y de dos botes de rescate con náufragos que pudieron salvarse antes del hundimiento por el submarino U 86. El Tribunal Supremo del Reich (Reichsgeñcht) condenó a los dos oficiales en servicio por participación en homicidio, a 4 años de prisión cada uno. Pero en un procedimiento de revisión, en el que el Comandante del submarino se declaró "único culpable", ambos condenados fueron también puestos en libertad. Cfr. al respecto Hankel, Die Leipziger Prozesse (2003), pág. 500 y ss.; von Selle, Zeitschrift für neuere Zeitgeschichte 1997, 193, págs. 199 y 201; Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 65 y ss.

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11. Los Juicios de Leipzig tuvieron una importancia meramente indirecta para el de­ sarrollo del derecho penal internacional22, puesto que los procedimientos ante el Tribunal Supremo del Reich fueron conducidos sobre la base del derecho penal alemán. En los pocos casos en los que se llegó a un veredicto de culpabilidad, se aplicaron los tipos penales del Código Penal del Reich. Sin embargo, por lo menos para fundamentar la antijuridicidad, el Tribunal Supremo recurrió al derecho internacional. 12. Como resultado puede resumirse que en la práctica no tuvo lugar perse­ cución penal de los crímenes de derecho internacional cometidos por alemanes durante la Primera Guerra Mundial23. No obstante, no debe ser minusvalorada la importancia de los modelos de sanción previstos en el Tratado de Paz de Versalles. Por vez primera se reconoció de forma expresa en un tratado inter­ nacional la idea de una responsabilidad penal individual en el derecho inter­ nacional. Con ello se asentaron los cimientos sobre los que pudo construirse tras las atrocidades de la Segunda Guerra Mundial. 13. Ampliamente infructuosos fueron también los esfuerzos por castigar penalmente las deportaciones masivas y los asesinatos de cientos de miles de miembros de la minoría cristiana armenia en Turquía desde 191524. Ya en 1915 las Potencias aliadas habían decla­ rado de forma inequívoca que responsabilizarían personalmente por los crímenes a todos los miembros del gobierno otomano25. Consecuentemente, el Tratado de Paz de Sevres, firmado en 1920 y que sin embargo nunca entró en vigor, preveía expresamente la obliga­ ción de entregar a los responsables a un tribunal aliado o internacional, no especificado26. Finalmente, los enérgicos pronunciamientos de los Aliados no tuvieron consecuencias27. A

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En mayor detalle, sobre el significado de los procesos por crímenes de guerra de Leipzig para el desarrollo del derecho internacional von Selle, Zeitschrift für neuere Zeitgeschichte 1997, 193, pág. 203 y ss. Cfr. también Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 44. En mayor detalle, Akgam, Armenien und der Volkermord (1996); Dadrian, Yale Journal of International Law 14 (1989), pág. 221 y ss.; Herde, Command Responsibility (2001), pág. 58 y ss. Cfr. Willis, Prologue to Nuremberg (1982), pág. 26: "In view of these crimes of Turkey against humanity and civilization, the Allied govemments announce publicly to the Sublime Porte that they will hold personally responsible [for] these crimes all members of the Ottoman Government and those of their agents who are implicated in such massacres”. Cfr. art. 230 del Tratado de Paz de Sevres, reimpreso en: American Journal of International Law 15 (1921), suplemento 179. En cambio, en un primer momento, transcurrieron promisoriamente los procesos penales llevados a cabo por Turquía. Al respecto, con mayor detalle, Akgam, Armenien und der Volkermord (1996), pág. 77 y ss. El primer proceso contra un grupo de antiguos miembros del Gobierno (el denominado Proceso Takaat-Pascha) se inició el 28 de abril de 1919 ante la Corte Marcial en Estambul. El proceso penal y la acusación se basaron en los tipos pe­ nales generales del Código Penal otomano. En el proceso se impusieron en total 17 penas de muerte por participación en el genocidio de los armenios, 3 de ellas fueron ejecutadas. En el denominado Proceso Yozgat contra tres cargos políticos acusados de la deportación

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causa de reparos tanto jurídicos28como de poder político29, no tuvo lugar una acción común de las Potencias vencedoras ni la creación de un tribunal internacional.

II.

L a irrupción: el derecho de N u rem b erg y Tokio

14. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg ("Charter of the International Military Tribunal") convenido en el Acuerdo de Londres30 por las Potencias vencedoras de la Segunda Guerra Mundial el 8 de agosto de 1945, puede caracterizarse como el acta de nacimiento del derecho penal internacional. La principal declaración del Estatuto es la siguiente: los críme­ nes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad fundamentan su punibilidad directamente en el derecho internacional. Para el derecho internacional, este enfoque era revolucionario: por primera vez se perseguía efectivamente a personas como consecuencia de su responsabilidad en crímenes de derecho internacional; de forma efectiva, estarían sujetos a responsabilidad penal. A este respecto el pasaje posiblemente más conocido de la sentencia del Tribunal Militar Internacional reza: “Crimes against intemational law are committed by men, not by abstract entines, and only by punishing individuáis who commit such crimes can the provisions of intemational law be enforced”31.

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y asesinato de más de 30.000 armenios en el distrito de Yozgat, se pronunció una condena de muerte; uno de los imputados fue condenado a una pena de prisión de 15 años; y un tercero logró huir. Sin embargo, los esfuerzos de persecución penal en Turquía encontraron un súbito final con el reforzamiento del movimiento nacionalista turco de principios de los años 20. El aspecto más cuestionado por los expertos jurídicos fue si las masacres realmente podían clasificarse como un crimen de guerra; amplios sectores opinaban que se trataba de un asunto interno de Turquía, en la que no cabía valoración o castigo desde el exterior. Cfr. el informe en: Willis, Prologue to Nuremberg (1982), 1 pág. 57. Cfr. al respecto Willis, Prologue to Nuremberg (1982), pág. 156 y s. Además, Dadrian, Yale Journal of International Law 14 (1989), pág. 281 y ss. Acuerdo sobre la persecución y castigo de los grandes criminales de guerra de las potencias europeas del eje; el Estatuto del TMI es un apéndice de este acuerdo. El texto está impreso en American Journal of International Law 39 (1945), suplemento, 257; y su traducción al español en: Quintano Ripollés, Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal, tomo 1 (1955), pág. 406 y ss. Aún antes de la conclusión del Juicio de Nuremberg contra los principales responsables de crímenes de guerra, otros 19 Estados se adhirieron a este Acuerdo, cfr. Ipsen, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), § 42 número marginal 13. Con mayor profundidad acerca del Acuerdo y su historia Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 65 y ss. TMI, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis, Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22(1950), pág. 447 y ss.

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15. Los principios del Estatuto del Tribunal Militar Internacional no sólo tuvieron aplicación en Nuremberg, sino también en los procesos por crímenes de guerra que tuvieron lugar en Tokio32, y forjó sus contornos a través de los numerosos procesos posteriores que tuvieron lugar en las zonas de ocupación. Hoy se reconoce al derecho de Nuremberg el carácter de derecho internacio­ nal consuetudinario; los tipos penales contenidos en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg conforman la base del derecho penal internacional material.

1. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional y su aplicación a) La creación del Tribunal Militar Internacional

16. El Acuerdo de Londres, concluido por las potencias vencedoras en 1945 preveía la creación de un Tribunal Militar Internacional “para el enjuiciamien­ to de los criminales de guerra cuyos crímenes no tuvieren una localización geográfica particular”33. Estos principales criminales de guerra (“major war crimináis”) debían ser juzgados según las disposiciones del Estatuto del Tribu­ nal Militar Internacional, anexado al Acuerdo. Los criminales de guerra cuyos delitos pudieran ser referidos al territorio de un Estado determinado, debían en cambio ser juzgados por el Estado en cuestión. Para aquellos crímenes de guerra cometidos por alemanes dentro de las fronteras del Reich alemán, serían competentes los tribunales aliados o de ocupación34. 17. Los Aliados habían aprendido la lección de los infructuosos esfuerzos por sancionar los crímenes de guerra de la Primera Guerra Mundial. Esta vez, la persecución penal por

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El Estatuto del TMI para el Lejano Oriente concuerda prácticamente a la letra con las dis­ posiciones del Estatuto del TMI. Se encuentra impreso en: PñtchardJZaide (editores), The Tokyo War Crimes Trial, The Complete Transcripts of the Proceedings of the International Military Tribunal for the Far East in Twenty-two Volumes (1981), tomo 1. Su versión en español se encuentra impresa en Pignatelli y Meca, El Estatuto de la Corte Penal Interna­ cional (2003), pág. 68 y ss. Art. 1 del Acuerdo de Londres, en: Quinterno Ripollés, Tratado de Derecho Penal Internacio­ nal e Internacional Penal, tomo 1 (1955), pág. 407. Cfr. sobre la (controvertida) naturaleza jurídica del Tribunal Militar Internacional. Cfr. Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeitim20. Jahrhundert (1999), pág. 69y ss.Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 148 y ss., pág. 168. Según la Declaración Final de la Conferencia de Potsdam de 2 de agosto de 1945 los Comandantes en Jefe de las 4 potencias ocupantes estaban legitimados —en su zona res­ pectiva— para ejercer el poder de gobierno en Alemania. Al mismo tiempo se formó un Consejo de Control Aliado. Cfr. Proclamación n° 1 del Consejo de Control de 30 de agosto de 1945.

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tribunales internacionales se preparó con antelación y fue llevada a cabo con el necesario entusiasmo35. Una importante base de los juicios criminales conducidos por los Aliados tras la Segunda Guerra Mundial fueron los resultados de las investigaciones realizadas por la —desde un punto de vista actual, equívocamente36— denominada United Nations War Crimes Commission (UNWCC), instituida en 194237*.Esta comisión, que contaba con miembros de distintos países, tenía el encargo de recoger pruebas sobre la perpetración de crímenes de guerra. Además, en la Declaración (de Moscú) sobre las atrocidades cometidas por los alemanes3*, el Reino Unido, los Estados Unidos y la Unión Soviética habían manifestado ya en octubre de 1943, su férrea voluntad de perseguir los crímenes ya conocidos, cometidos por la parte adversa: “those Germán officers and men and members of the Nazi party who have been responsible for, or have taken a consenting part in the above atrocities, massacres and executions, will be sent back to countries in which their abominable deeds were done in order that they may be judged and punished according to the laws of these liberated countries”. Respecto de los principales responsables, las ulteriores potencias vencedoras tampoco dejaron duda sobre sus intenciones: "The above declaration is without prejudice to the case of the major crimináis, whose offences have no particular geographical localizadon and who will be punished by the joint decisión of the Govemments of the Allies".

b) Las normas del Estatuto del Tribunal Militar Internacional 18. De los tipos penales listados en el art. 6 del Estatuto del Tribunal Mili­ tar Internacional, el primero es el de los crímenes contra la paz. Éstos inclu­ yen la planificación, la preparación y la conducción de una guerra de agresión. Como crímenes de guerra, el Estatuto penaliza las violaciones de las leyes y usos de la guerra. Mientras que la punibilidad de los crímenes de guerra sirve de protección a los extranjeros, el tipo penal de los crímenes de lesa humanidad comprende también los crímenes cometidos contra los propios nacionales. Con esto, el ámbito de aplicación del derecho internacional se extiende también al interior del Estado. La idea básica del tipo delictivo de los crímenes de lesa humanidad es la siguiente: determinados ataques contra in­ dividuos pasan a tener dimensión internacional cuando los mismos se dirigen

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Cfr. acerca del desarrollo durante la guerra. Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 121 y ss. La denominación se remonta a una conferencia que tuvo lugar en el año 1942 en Washing­ ton, y en la que los aliados participantes se denominaron "United Nations". Cfr. Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 62. Al respecto Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhun­ dert (1999), pág. 63; Bassiouni, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 3, 2a edición (1999), 31, pág. 39 y s.; Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 128 y ss. Declaration of Germán atrocities (Moscú), impresa en: American Journal of International Law 38 (1944), suplemento 7.

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sistemáticamente en contra de una determinada población civil. En el contex­ to de aquel tiempo, el ejemplo más paradigmático de este nuevo tipo delictivo era el genocidio, que, sin embargo, no fue denominado así ni en el Estatuto ni en la sentencia del Tribunal Militar Internacional.

19. En cambio, no se mantuvo en el futuro el castigo del crimen de organización, es decir, el castigo de la pertenencia a organizaciones o asociaciones cuyo carácter criminal había sido comprobado por el Tribunal Militar Internacional (art. 10 del Estatuto del Tri­ bunal Militar Internacional), que es en todo caso cuestionable desde el punto de vista del principio de culpabilidad. 20 . El Estatuto destaca expresamente que la legalidad interna de un crimen no es un obstáculo para su persecución penal. Más bien, la punibilidad es in­ dependiente de si la conducta es contraria al derecho del país en el que se ha realizado. Por ello es consecuente que, conforme dispone el art. 7 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, tampoco exima de pena el cargo oficial que detente el autor del delito. Otra consecuencia es que tampoco el actuar bajo órdenes exime de pena, sino que puede sólo atenuarla39.

c) La sentencia del Tribunal Militar Internacional

21 . Tras una sesión de apertura en Berlín el 18 de octubre de 1945, el proceso del Tri­ bunal Militar Internacional “contra Góring y otros” se inició el 20 de noviembre de 1945 en Nuremberg40. En total 24 personas fueron acusadas, de las cuales sin embargo sólo 21 pudieron ser llevadas a juicio. Robert Ley eludió la persecución penal suicidándose. Gustav Krupp fue declarado incapaz para ser sometido a juicio y contra Martín Bormann debió procederse in absentia. El Tribunal estaba compuesto por un juez de cada una de las cuatro potencias vencedoras, además de un sustituto para cada uno (art. 2 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional). El Tribunal adoptaba sus decisiones por mayoría de sus integrantes, de modo que para un veredicto de culpabilidad se necesitaba del voto afirmativo de al menos tres miembros del Tribunal. La fiscalía estaba compuesta también por un representante de cada uno de los cuatro Estados (art. 14 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional). Contra la sentencia del Tribunal no cabía recurso alguno (art. 26 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional). 22 . El 30 de septiembre y el 1 de octubre de 1946 el Tribunal Militar Interna­ cional pronunció su sentencia, que todavía hoy es de una importancia central

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Art. 8 del Estatuto del TMI Todo el proceso fue registrado oficialmente, y publicado en una documentación de 23 vo­ lúmenes, cfr. The Trial of Germán Major War Crimináis, Proceedings of the International Militaiy Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany (1950). Resumidamente, Ginsburgs/ Kudriavtsev (editores), The Nuremberg Trial and International Law (1990); Taylor, Die Nümberger Prozesse (1992).

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en los ámbitos histórico y jurídico. Sobre la base de exhaustivas diligencias de prueba, la sentencia pasa revista concisamente a la historia y sobre todo a los crímenes del Tercer Reich. Al mismo tiempo, las reglas de derecho penal internacional incorporadas al Estatuto del Tribunal Militar Internacional fue­ ron precisadas y refinadas. El punto principal —y al mismo tiempo el punto débil— de la sentencia, lo constituye la fundamentación de la punibilidad internacional de la guerra de agresión, que en esencia se derivó del Tratado General de Renuncia a la Guerra de 27 de agosto de 1928 (conocido como Pacto Briand-KelloggY1. En relación con los crímenes de lesa humanidad, el Tribunal expresó que ya desde antes de la Guerra opositores políticos habían sido asesinados y apresados; en este contexto se hizo también mención a la persecución de los judíos. El Tribunal, no obstante, requirió —a partir del texto literal del art. 6 c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional (“cometidos [...] en ejecución o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal")— una relación entre los crímenes de lesa humanidad y un crimen de guerra o la guerra de agresión. Para muchos de los actos cometidos antes de la guerra, esta conexión no pudo ser probada. 23. En total, doce de los acusados fueron condenados a muerte (Góring, von Ribbentrop, Keitel, Kaltenbrunner, Rosenberg, Frank, Frick, Streicher, Jold, Seyss-Inquart, Bormann), tres de los acusados fueron condenados a cadena perpetua (Hess, Funk, Raeder), cuatro fueron condenados a penas de prisión de entre 10 y 20 años (Dónitz, von Schirach, Speer, von Neurath) y tres acusados fueron absueltos (Schacht, von Papen, Fritzsche). Cuatro grupos fueron declarados organizaciones criminales4142.

d) Valoración contemporánea a los hechos y valoración actual

24. La valoración jurídica y política del actuar de las Potencias vencedoras tras el fin de la Segunda Guerra Mundial continuó siendo un foco de controversia43.

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El Acuerdo entró en vigor el 24 de julio de 1929, también para el Reich alemán. Cfr. RGBl. 1929II, pág. 97. Su texto en inglés está disponible en http://www.yale.eduAawweb/avalon/imt/kbpact.htm (sitio visitado en enero de 2010). El cuerpo de líderes políticos y del personal del partido nacionalsocialista, la Gestapo, el Servicio de Seguridad (SD), la Seguridad Estatal regular (SS) y la Waffen-SS. Cfr. en mayor profundidad sobre las objeciones Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 149 y ss.; cfr. además Bassiouni, Introduction to International Criminal Law (2003), pág. 404 y ss.; Bassiouni, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), pág. 19; Burchard, Journal of Inter­ national Criminal Justice 4 (2006), pág. 800 y ss.; Dahm/Delhrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3,2aedición (2002), pág. 1030 y ss.; Ipsen, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5aedición (2004), § 42 número marginal 17 y ss.; Kress, The International Lawyer 40 (2006), 15, pág. 20 y ss.; Merkel, en: Nümberger Menschenrechtszentrum (editor), Von Nümberg nach

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Las dos objeciones principales frente al modelo de Nuremberg se refieren, por un lado, a su legitimidad política, y, por el otro, a su legitimidad jurídica. Los reproches de una “justicia de los vencedores” se alimentaron sobre todo de la circunstancia de que jamás se llevaron a cabo juicios penales por los crímenes de guerra cometidos por los Aliados44: se presentaba el interrogante de si los principales responsables de las Potencias del Eje debían comparecer ante un tribunal por el hecho de haber iniciado y desarrollado una guerra de agresión o por el solo hecho de haberla perdido. Desde un punto de vista jurídico se critica principalmente la violación de la prohibición de penas retroactivas, prohibición aceptada también en principio por el Tribunal Militar Internacional45. 25. Las opiniones se dividen en tomo al tema de si todos los crímenes juz­ gados por el Tribunal Militar Internacional eran punibles en virtud del derecho internacional consuetudinario al tiempo de su comisión46. Indiscutible resulta en primer lugar el hecho de que el castigo de los crímenes de guerra tenía una segura base jurídica en el derecho vigente en la época en la que ocurrieron los hechos. Respecto de los crímenes de lesa humanidad, es incuestionable el hecho de que los crímenes individuales allí mencionados —como el homicidio, las detenciones ilegales, la tortura y la violación— eran punibles en prácticamente todos los ordenamientos jurídicos al tiempo de los hechos. En este sentido, no era criticable la punibilidad de estos hechos en sí, sino su persecución como crímenes de lesa humanidad y la criminalización de las conductas directamente a partir del derecho internacional. También se podía fundamentar el origen de la punibilidad de los crímenes de lesa humanidad en un principio general del derecho, como fuente reconocida del derecho internacional47.

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Den Haag (1996), 69, pág. 78 y ss.; Tomuschat, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 830 y ss.; Werle, en: Dupuy et al. (editores), Festschrift Tomuschat (2006), 655, pág. 657 y ss.; Zimmermann, en: Reginbogin y Safferling (editores), The Nuremberg Triáis (2006), pág. 266 y ss. Una crítica actual a los efectos prejudiciales del Acuerdo de Londres y de la Sentencia de Nuremberg se encuentra en Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 96. Cfr. Bassiouni, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 3, 2aedición (1999), 31, pág. 45. Al respecto Ipsen, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), § 42 número marginal 22; Merkel, en: Nümberger Menschenrechtszentrum (editor), Von Nümberg nach Den Haag (1996), 68, pág. 80 y ss. Cfr. la discusión en Bassiouni, Introduction to International Criminal Law (2003), pág. 408 y ss.; Dahm/DelbrückAVolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1031 y ss.; Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 44. Así se manifestaron los representantes de la acusación británica y francesa en el Juicio de Nuremberg: "If murder, rapiñe, and robbery are indictable under the ordinary municipal laws of our countries, shall those who differ from the common criminal only by the extent and systematic nature of their offenses escape accusation?"; vid. International Military

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26. Las principales objeciones se dirigieron contra la penalización de los crímenes contra la paz48. Si bien el Tribunal fundamentó de modo convincente la antijuricidad que desde el punto de vista del derecho internacional tenía la guerra de agresión, el salto desde esta antijuricidad (internacional) de la gue­ rra de agresión a su punibilidad hubiese sin embargo requerido de una mejor fundamentación. A este respecto el Tribunal sólo expresó: “In the opinión of the Tribunal, the solemn renunciation of war as an instrument of national policy [en el Pacto Briand'Kelbgg} necessarily in volved the proposition that such a war was illegal in intemational law; and that those who planned and waged such a war, with its inevitable and terrible consequences, were committing a crime in so doing”49.

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Tribunal at Nuremberg, en: The Trial of Germán Major War Crimináis, Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, segunda parte, pág. 46. “I think [...] that this body of Crimes against Humanity constitutes, in the last analysis, nothing less than the perpetration for political ends and in a systematic manner, of common law crimes such as theft, looting, ill treatment, enslavement, murders, and assassinations, crimes that are provided for and punishable under the penal laws of all civilized States”; vid. International Military Tribunal at Nuremberg, en: The Trial of Germán Major War Crimináis, Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, cuarta parte, pág. 34. En este sentido, Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3,2a edición (2002), pág. 1032; Fletcher, The Grammar of Criminal Law - Volume One: Foundations (2007), pág. 81 y ss.; Ipsen, en: Herzberg (editor), Festschrift für Oehler (1985), pág. 513; Tomuschat, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), 830, pág. 835. En relación con las deportaciones desde Estonia en 1949, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sostenido recientemente que la punibilidad de los crímenes contra la humanidad fue reconocida de forma universal en 1949 como un principio general del derecho; cfr. TEDH, Kolk y Kislyiy vs. Estonia, decisión de 17 de enero de 2006, número 23052/04 y 24018/04, disponible en http://cmiskp.echr.coe.int/tkpl97/search.asp?skin=hudoc-en (visitada en enero de 2010); vid., a este respecto, Cassese, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 410 y ss. Cfr. Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 190 (los crímenes contra la humanidad y contra la paz representarían “fases previas” hacia un verdadero derecho penal internacional, a saber, “la criminalización por parte de las po­ tencias ocupantes de infracciones jurídicas que están reconocidas como tales en el derecho internacional”). Cfr. también Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 95; Bassiouni, Introduction to International Criminal Law (2003) , pág. 408 y ss.; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3,2aedición (2002), pág. 1033; Kress, 40 The International Lawyer 40 (2006), 15, pág. 21 y ss. Para una perspectiva crítica, véase también Ipsen, en: Herzberg (editor), Festschrift für Oehler (1985), 505, pág. 512; Tomuschat, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 830 y ss. TMI, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis, Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22 (1950), pág. 445 y ss. Concordante Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1035: “La persecución penal de la guerra de agresión es finalmente, la consecuencia lógica de la prohibición de la guerra”.

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A favor de esta deducción de la punibilidad de la guerra de agresión a partir de su antijuricidad conforme al derecho internacional50 puede por lo menos argumentarse que tradicionalmente en el derecho internacional bélico las infracciones más graves se han considerado punibles, sin que se hubiese declarado expresamente su punibilidad.

27 . Posteriormente, los principios desarrollados y aplicados por el Tribunal Militar Internacional han sido repetidamente confirmados como derecho inter­ nacional vigente. Por tanto, la cuestión de si en Nuremberg sólo se constató un derecho ya existente o se creó uno nuevo, tiene sólo valor desde el punto de vista de la historia del derecho internacional. En relación con la posible infracción del principio de irretroactividad penal, actualmente habría que constatar ob­ jetivamente que la prohibición de retroactividad no tiene la función de eximir de pena en casos de abuso de poder contrario al derecho internacional51. 28 . Hoy está fuera de dudas que el Derecho de Nuremberg constituye de­ recho internacional consuetudinario52. En Nuremberg se llevó a cabo lo que fracasó tras la Primera Guerra Mundial. Desde entonces, la punibilidad de los injustos más graves pasó irrefutablemente a constituir parte del orden jurídico internacional.

2. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente y su Aplicación 29 . La primera confirmación del derecho penal internacional aplicado en Nuremberg tuvo lugar en el segundo proceso contra los principales responsa­ bles de crímenes de guerra de la Segunda Guerra Mundial, llevado a cabo en Tokio entre 1946 y 194853.

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Cff. el número marginal 1328 y ss. Cfr. al respecto Merkel, en: Nümberger Menschenrechtszentrum (editor), Von Nümberg nach Den Haag (1996), 69, pág. 78 y ss.; Naucke, en: Donatsch /Forster/Schwarzenegger (editores), Festschrift für Trechsel (2002), 505, pág. 511; Werle, Neue Juristische Wochenschrift 2001, pág. 3001 y ss. Cfr., entre otros, Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1036. El protocolo de las audiencias y la sentencia se encuentran en una documentación de 22 volúmenes, cfr. Pritchard/Zaide (editores), The Tokyo War Crimes Trial (1981). Cfr. acerca del proceso en sí Boister/Cryer, The Tokyo International Military Tribunal (2008); Brackman, The Other Nuremberg (1989); Ipsen, en: Herzberg (editor), Festschrift für Oehler (1985), pág. 505 y ss.; Piccigallo, The Japanese on Trial (1979); Pritchard, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 3, 2a edición (1999), pág. 109 y ss.; Róling/Cassese, The Tokyo Trial and Beyond (1993); resumidamente Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen

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30. El objeto del proceso fue la agresiva política de guerra de Japón hasta 1945. Fue­ ron acusados los mandos directivos políticos y militares, en total 28 antiguos generales y políticos japoneses. Empero, la acusación contra el Termo, el emperador japonés, se omitió por motivos de oportunidad política. 31. A diferencia del Juicio de Nuremberg, la base jurídica para el juicio de Tokio en contra de los criminales de guerra no fue un tratado internacional, sino un decreto del Comandante en Jefe de las fuerzas aliadas, Douglas MacArthur, de 19 de enero de 1946. Por este medio se instituyó el Tribunal y se estableció el derecho aplicable ("Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente")54. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional sirvió de modelo para este Estatuto. Su núcleo lo conformaban los tipos penales de Nuremberg, es decir, crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad55. La estructura del Tribunal se diferenciaba en algunos puntos del Tribunal de Nuremberg, en particular muchos más Estados estaban representados en el banquillo de los jueces56. 32. Las objeciones contra los fundamentos jurídicos y la jurisprudencia del Tribunal Militar, que en este proceso fueron compartidas por algunos jueces57,

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Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 103 y ss.; Cassese et al. (editores), The Oxford Companion to International Criminal Justice (2009), pág. 535 y ss.; Osten, Der Tokioter Kriegsverbrecherprozeh und die japanische Rechtswissenschaft (2003), pág. 22 y ss. El decreto disponía que "the constitution, jurisdiction and functions of this Tribunal are those set forth in the Charter of the International Military Tribunal for the Far East, approved by me this day”, cfr. Special Proclamation by the Supreme Commanderfor the Allied Powers de 19 de enero de 1946, impreso en Pritchard/Zaide (editores), The Tokyo War Crimes Trial, tomo 1 (1981). El art. 5 del Estatuto del TMI para el Lejano Oriente se correspondía, prácticamente de forma literal con el art. 6 del Estatuto del TMI. A diferencia del Tribunal de Nuremberg, el Tribunal de Tokio sólo tenía competencia sobre personas imputadas (por lo menos) por crímenes contra la paz; sobre otras diferencias, cfr. Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 107 y s.; Cassese, en: Róling/ Cassese, The Tokyo Trial and Beyond (1979), 1, pág. 2 y s. Estaban representados todos los Estados frente a los que Japón había declarado la capi­ tulación (junto a Estados Unidos y el Reino Unido, también la Unión Soviética, Australia, China, Francia, Canadá, Holanda y Nueva Zelanda), así como India y Filipinas, que habían sufrido especialmente a causa de la política expansionista japonesa. El presidente del Tri­ bunal, a diferencia de Nuremberg, no fue elegido por los Estados participantes, sino que fue nombrado por el Comandante en Jefe de las fuerzas armadas aliadas (art. 3). Igual cosa ocurrió con el Fiscal conforme al art. 8. El Juez francés, holandés y el indio votaron en contra de la sentencia del TMI para el Leja­ no Oriente. Sus objeciones se referían centralmente a la falta de reconocimiento jurídico internacional que tendrían los fundamentos jurídicos. Por ejemplo, los crímenes contra la paz no habrían sido punibles conforme al derecho internacional vigente. En mayor pro­

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se correspondieron con las ya expresadas en contra del Juicio de Nuremberg58. Pero el Tribunal las desestimó, apoyándose en la sentencia de Nuremberg. El proceso finalizó con la condena de todos los acusados. Junto a siete condenas capitales se dictaron 16 cadenas perpetuas, una condena de prisión de 20 años y otra de 7 años59. Con ello, las condenas resultaron más rigurosas que las de Nuremberg.

3. La Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado 33. En el período de posguerra el derecho penal internacional aplicado en Nuremberg y en Tokio fue validado y precisado en numerosos procesos ante tribunales (militares) nacionales60. Algunos de estos procesos fueron do­ cumentados por la United Nations War Crimes Commission en una extensa recopilación61. 34. La Ley n° 10 sobre el Castigo de Personas que sean culpables de haber co­ metido Crímenes de guerra, Crímenes contra la Paz o Crímenes contra la Huma­ nidad de 20 de diciembre de 1945 (Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado)62 tenía una importancia sobresaliente como fundamento jurídico común para el procedimiento en las cuatro zonas de ocupación. Mediante esta norma el

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fundidad sobre este tema Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 120 y s. Resumidas en Bassiouni, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 3, 2a edición (1999), 31, pág. 47 y ss.; Cassese, International Criminal Law, 2aedición. (2008), pág. 319 y ss.; Ipsen, en: Herzberg (editor), Festschrift für Oehler (1985), pág. 506 y s.; Osten, Der Tokioter Kriegsverbrecherprozefi und die japanische Rechtswissenschaft (2003), pág. 129 y ss. La sentencia esta impresa en: PritchardJZaide (editores), The Tokyo War Crimes Trial, tomo 20 (1981). Cfr. al respecto también Rückerl, NS-Verbrechen vor Gericht, 2a edición (1984), pág. 98 y ss.; Herde, Command Responsibility (2001); cfr. sobre la persecución de los crímenes de guerra en otros países del Este de Asia, Osten, Der Tokioter Kriegsverbrecherprozefi und die japanische Rechtswissenschaft (2003), pág. 22 y ss. Cfr. United Nations War Crimes Commission, Law Reports of Triáis of War Crimináis, 15 tomos (1947-1949). La Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado (Official Gazette Control Council for Germany n° 3 de 31 de enero de 1945, pág. 50 y s.) servía al objetivo de “give effect to the terms of the Moscow Declaration [...] and the London Agreement [...] and the Charter issued pursuant thereto and [...] to establish a uniform legal basis in Germany for the prosecution of war crimináis and other similar offenders, other than those dealt with by the International Military Tribunal". Para la aplicación de esta norma se crearon tribunales militares en las zonas de ocupación. Cfr. al respecto, por ejemplo, la Ordenanza n° 7 de 18 de octubre de 1946 del gobierno militar en la zona americana.

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Consejo de Control Aliado recogió el modelo sancionador del Juicio de Nuremberg contra principales criminales de guerra y lo mejoró. 35. Siguiendo el modelo del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, el art. II de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado incluía los tipos delictivos de los crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes de lesa huma­ nidad. En relación con los crímenes de lesa humanidad, cabe destacar una mejora que tuvo efectos permanentes en el derecho penal internacional: la de dejar de exigir una conexión con crímenes de guerra o crímenes contra la paz, como la prevista en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional6364. Esta ley fue aplicada también por tribunales alemanes en los casos en que, con arreglo al art. III de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado, la competencia para llevar a cabo procesos penales les fue prorrogada por las Potencias ocupantes británica, francesa y soviética. 36. De entre los numerosos procesos penales nacionales cabe destacar doce procesos que fueron llevados a cabo ante tribunales militares estado­ unidenses después del Juicio de Nuremberg, hasta mediados de 1949 (Nümberger NachfolgeprozesseM), en adelante denominados procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg65. Cada uno de los doce procesos se concentraba en un grupo de autores. Fueron acusados representantes de la profesión médica, de la Administración de Justicia, de las fuerzas armadas, de la economía y de la industria, así como dirigentes del Estado y del Partido Nacionalsocialista. Las sentencias se encuentran publicadas en una recopilación propia66 y hasta hoy influyen en el derecho penal internacional. 37. En concreto se trataba del denominado "Medical Trial” (contra Brandt y otros); del proceso contra el General Mariscal de Campo Milch por su participación en el programa de armamento de guerra, del denominado "Justice Trial" (Altstótter y otros)67; del proceso contra los miembros de las oficinas administrativas y económicas de la SS que sostenían la administración de los campos de concentración (Pohl y otros); del proceso en contra del industrial Flick y otros; del denominado proceso "IG Farben" (contra Krauch y otros); del proceso por el asesinato de rehenes (List y otros); del proceso contra los colaboradores de la Oficina de la Raza y de Asentamientos (RuSHA, Greifelt y otros); del proceso contra las

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Al respecto, cfr. el número marginal 789. Sobre esta expresión Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 97. Cfr. al respecto, Lippman, Indiana International and Comparative Law Review 3 (1992), pág. 1y ss.; además de Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 98 y ss. Triáis of War Crimináis Before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10 (1997). Al respecto Peschel-Gutzeit (editora), Das Nümberger Juristen-Urteil von 1947 (1996).

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tropas de asalto, denominado “Einsatzgruppen Trial" (Ohlendorf y otros); del proceso con­ tra el grupo industrial Krupp y otros; del denominado “Ministries Trial” contra altos repre­ sentantes del Estado nacionalsocialista (von Weizsacker y otros), así como del denominado "High Command Triar contra altos oficiales del ejército (contra von Leeb y otros).

38. De gran importancia para el desarrollo del derecho penal internacional fue asimismo la jurisprudencia el Tribunal Superior de la Zona Británica, que durante los años 1948 a 1950 contribuyó en numerosas decisiones a la inter­ pretación de la Ley n° 10 del Consejo del Control Aliado y con ello al desarrollo progresivo del derecho penal internacional68.

III. Confirm ación e inactividad: el derecho pen al internacional du ran te la Q uerrá Fría

39. Durante los decenios siguientes los tipos delictivos y principios for­ mulados en Nuremberg fueron reforzados por numerosas Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, por decisiones de la Corte In­ ternacional de Justicia, así como por informes y proyectos de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas.

40 . Por medio de la resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, la Asamblea General de las Naciones Unidas confirmó los principios de derecho penal internacional codificados en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y aplicados por las sen­ tencias de dicho Tribunal69. Mediante la resolución 177 (II) de 21 de diciembre de 1947 se encargó a la Comisión de Derecho Internacional70 la preparación de una codificación de crímenes de derecho internacional y principios contenidos en el Estatuto y en la sentencia de Nuremberg. El Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre los denomi­ nados Principios de Nuremberg resalta sobre todo el reconocimiento de su naturaleza de

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Con mayor profundidad al respecto Rüping, Neue Zeitschrift für Strafrecht 2000, pág. 355 y ss. Cfr. ONU Doc. A/RES/95 (I) (1946) ("La asamblea general [...] [cjonfirma los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto de Tribunal de Nuremberg y las sentencias de dicho Tribunal"); además Dahm/DelbrückA/\íolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1038 y s. Según el art. 13.1 a) de la Carta de la ONU, la Asamblea General promoverá estudios y hará recomendaciones para “fomentar la cooperación internacional en el campo político e impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación". La Comisión de Derecho Internacional, establecida en 1947 por Naciones Unidas, tiene la misión de codificar y desarrollar progresivamente el derecho internacional. Los 34 miembros elegidos por la Asamblea General son representantes destacados en sus materias. En mayor detalle Tomuschat, Vereinte Nationen 1988, pág. 180 y ss.

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derecho internacional consuetudinario71. En 1954 la Comisión de Derecho Internacional presentó el primer proyecto para un “Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad”. Posteriores proyectos se sucedieron en 1991 y 199672734.

41. Paralelamente se produjo otro desarrollo, consistente en la transferen­ cia de parte del derecho penal internacional consuetudinario al derecho inter­ nacional de los tratados. De entre los de mayor relevancia sobresalen el Conve­ nio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio73 de 9 de diciembre de 1948 así como los Cuatro Convenios de Ginebra74 de 12 de agosto de 1949, incluidos sus dos Protocolos Adicionales75 de 8 de junio de 1977. 42. En la práctica estatal y de la comunidad internacional, los mensajes de Nuremberg y Tokio, tuvieron en un principio una resonancia sólo esca­

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Comisión de Derecho Internacional, Principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg, Informe de la Comisión de Derecho Internacional, periodo comprendido entre el 5 de junio y el 29 de julio de 1950, ONU Doc. A/1316, pág. 11 y ss. Cfr. además, Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 135 y ss. Con mayor detalle sobre la contribución de la Comisión de Derecho Internacional al desa­ rrollo del derecho penal internacional, Tomuschat, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), pág. 270 y ss.; Crawford, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (2002), pág. 23 y ss. El Convenio entró en vigor el 12 de enero de 1951. Es generalmente aceptado que el Con­ venio sobre Genocidio es parte del derecho internacional consuetudinario; está publicado como anexo de la resolución 260 (EU) de la Asamblea General de las Naciones Unidas (1948) y en 75 UNTS (1949), pág. 277 y ss.; cfr. CIJ, Opinión Consultiva de 28 de mayo de 1951 (Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide), ICJ Reports 1951, 15, pág. 23. I. Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y los Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña (75 UNTS (1949), pág. 31 y ss.); II. Con­ venio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos, los Enfermos y los Náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar (75 UNTS (1949), pág. 85 y ss.); III. Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (75 UNTS (1949), pág. 135 y ss.); TV. Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (75 UNTS (1949), pág. 287 y ss.). Todos ellos están disponibles en http://www.icrc. org/spa (visitada en enero de 2010). Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la Pro­ tección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I), 8 de junio de 1977 (1125 UNTS (1977), pág. 3 y ss.); Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional (Protocolo II), 8 de junio de 1977 (1125 UNTS (1977), pág. 609 y ss.). Ambos Protocolos están disponibles en http://www.icrc.org/spa (visitada en enero de 2010).

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sa76. Durante decenios, no se consideró la idea de instaurar tribunales penales internacionales y la aplicación de normas de derecho penal internacional a través de órganos judiciales nacionales fue sólo excepcional77.

43 . En resumen, la situación hasta comienzos de la década de los noventa del siglo XX era paradójica. Por un lado, los fundamentos jurídicos del dere­ cho penal internacional se encontraban ampliamente afianzados y el Derecho de Nuremberg se había consolidado. Pero, por otro lado, faltaba la disposi­ ción y capacidad de los Estados y de la comunidad internacional para dar vida a estos principios y aplicarlos78.

IV.

R enacim iento: el establecim ien to de los Tribunales P en ales Internacionales

ad hoc de

las N acion es U nidas

44 . Tras el fin de la Guerra Fría, a principios de la década de los noventa las Naciones Unidas activaron su sistema de mantenimiento de la paz. Este desarrollo llevó al renacimiento del derecho penal internacional, que algunos ya daban por muerto. La ocasión para reactivar también en la práctica el De­

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Cfr. Ipsen, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), § 42 número marginal 26, y la sobria toma de posición de van den Wyngaert, en: Bassiouni (editor), International Crimi­ nal Law, tomo 3, 2a edición (1999), pág. 217 y ss. Cfr. por ejemplo, respecto de los (pocos) procesos penales llevados a cabo con motivo de crímenes norteamericanos cometidos en la guerra de Vietnam, Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 152 y ss.; Ipsen, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), § 42 número marginal 26. - Escéptico sobre la viabilidad futura del derecho penal internacional se muestra Ipsen, en: Herzberg (editor), Festschrift für Oehler (1985), pág. 515 y JescheckfWeigend, Tratado de Derecho Penal, 5a edición (2002), pág. 131 y s. Tales excepciones fueron, por ejemplo, el Proceso en Jerusalén contra Eichmann (District Court of Jerusalem, sentencia de 12 de diciembre de 1961, en: International Law Reports 36 (1968), pág. 5 y ss. y Supreme Court, sentencia de 29 de mayo de 1962, en: International Law Reports 36 (1968), pág. 277 y ss.), el proceso francés contra Barbie (Francia, Cour de Cassation, sentencia de 6 de octubre de 1983,26 de enero de 1984,20 de diciembre de 1985, en: International Law Reports 78 (1988), pág. 124 y ss. y Cour de Cassation, sentencia de 3 de junio de 1988, en: International Law Reports 100 (1995), pág. 331 y ss.), el proceso canadiense contra Finta Ontario Court of Appeal, sentencia de 20 de abril de 1992, en: In­ ternational Law Reports 98 (1994), pág. 520 y ss. y Supreme Court of Cañada, sentencia de 24 de marzo de 1994, en: International Law Reports 104 (1997), pág. 284 y ss.) y el proceso australiano Polyukhovich (Australia, High Court, sentencia de 14 de agosto de 1991, en: International Law Reports 91 (1993), pág. 1 y ss.; Commonwealth Law Reports 172 (1991), pág. 501). Para una síntesis de la política de los Estados Unidos frente a los primeros esfuerzos de las Naciones Unidas en pos de la creación de un tribunal penal internacional, véase Cerone, European Journal of International Law 18 (2007), 277, pág. 285 y ss.

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recho de Nuremberg vino dada por las graves violaciones del derecho interna­ cional humanitario cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia desde inicios de los noventa y por las masacres a la minoría tutsi en Ruanda. 45. Esta vez no fueron las Potencias vencedoras tras el final de un conflicto militar, sino las Naciones Unidas, quienes forzaron la aplicación del derecho penal internacional. Como medidas para "mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales”79, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas estableció dos tribunales penales internacionales como órganos subsidiarios80. La base jurídica de estos Tribunales no es —a diferencia los Tribunales Mili­ tares Internacionales instituidos también ad hoc en Nuremberg y Tokio— un tratado internacional, sino una resolución del Consejo de Seguridad de las Na­ ciones Unidas según el Capítulo VII de la Carta de la ONU81. Una consecuen­ cia directa de este modelo es la fuerte posición de estos Tribunales frente a los Estados: el art. 25 de la Carta de la ONU, en conjunto con las resoluciones, obliga a todo Estado a cooperar con los Tribunales, existiendo incluso meca­ nismos de cumplimiento forzoso de esta obligación. Asimismo, está prevista expresamente en los estatutos la competencia prioritaria de estos Tribunales Penales Internacionales frente a los órganos judiciales nacionales, incluidos los del Estado en los que se hayan cometido los delitos82. 46. Los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yu­ goslavia y para Ruanda han reforzado la validez del derecho penal interna­ cional como norma de derecho internacional consuetudinario83. En ambos estatutos está clara la pretensión de reproducir el "núcleo duro” del derecho penal internacional vigente84.

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Cfr. art. 39 de la Carta de la ONU. Cfr. arts. 39 y ss. 29 y 7.2 de la Carta de la ONU. Para el TPIY: ONU Doc. S/RES/827 (1993), para el TPIR: ONU Doc. S/RES/955 (1994). Cfr. sobre la solidez de esta base jurídica TPIY, decisión de 10 de agosto de 1995 (Tadic, TC), parág. 1y ss.; vid. además Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 242; Cassese, International Criminal Law, 2aedición (2008), pág. 326 y ss.; Hollweg Juristenzeitung 1993,980, pág. 982; Tomuschat Europa-Archiv 1994, 61, pág. 64; Triffterer, Ósterreichische Juristen-Zeitung 1994,825, pág. 828 y s. No obstante, crítico Schmalenbach, Archiv des Vólkerrechts 36 (1998), 285, pág. 289. Cfr. art. 9 del Estatuto del TPIY y art. 8 del Estatuto del TPIR: ‘‘shall have primacy over national courts". Cfr. además, TPIY, sentencia de 10 de agosto de 1995 (Tadic, TC), parág. 41. Cfr. al respecto Werle, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997), 808, pág. 814. Así se indica en el Informe del Secretario General de Naciones Unidas de 3 de mayo de 1993 sobre el Estatuto del TPIY. "El Consejo de Seguridad no estaría creando normas de derecho internacional [...], sino que [...] se encargaría únicamente de aplicar el derecho

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1. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia 47 . Las marcadas tensiones entre las minorías étnicas que vivían en la República Fe­ deral de Yugoslavia —existentes ya desde la muerte de Uto en el año 1980— se intensifi­ caron con el colapso de los Estados socialistas vecinos, hasta llegar a ser uno de los más graves conflictos en el continente europeo durante el siglo pasado. Después de que Croacia y Eslovenia declararan su independencia en 1991, también la mayoría de la población en Bosnia votó en un referéndum a favor de independizarse de la República Federal de Yu­ goslavia. Hasta los Acuerdos de Paz de Dayton en el año 1995 se cometieron masivamente crímenes de derecho internacional en el territorio de la antigua Yugoslavia. La poco feliz expresión "limpieza étnica” al igual que el nombre de las ciudades de Sarajevo y Srebrenica alcanzaron en este contexto una triste notoriedad85. Desde 1998 se amplió el conflicto a la región de Kosovo habitada por una mayoría de procedencia albanesa. 48 . En la resolución 808 de 22 de febrero de 1993, el Consejo de Seguridad de Nacio­ nes Unidas afirmó que la paz internacional se encontraría amenazada por los sucesos en la antigua Yugoslavia. Como resultado se llegó a una intervención militar por tropas de la OTAN legitimadas por las Naciones Unidas. Tempranamente tuvo eco en el Consejo de Seguridad la opinión de que, a la vista de los crímenes contra el derecho internacional, la estabilización duradera de la región sólo podría alcanzarse si las medidas militares para el reestablecimiento de la paz eran flanqueadas por el castigo de los responsables. El 3 de mayo de 1993 el Secretario General de las Naciones Unidas presentó —a petición del Consejo de Seguridad— un informe sobre la viabilidad de crear un tribunal penal de las Naciones Unidas86. 49 . Con la resolución 827 de 25 de mayo de 1993 el Consejo de Seguridad decidió “establecer un tribunal internacional con la finalidad exclusiva de enjui­ ciar a los presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia entre el 1 de enero de 1991 y una fecha que el Consejo de Seguridad determinará una vez restaurada la paz, y con ese fin, aprobar el Estatuto del Tribunal Internacional"87.

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humanitario existente”. Cfr. ONU Doc. S/25704, pfo. 29; para más detalles vid. Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im vólkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 27 y ss. Cfr. sobre el trasfondo y curso del conflicto, entre otros, Baer, Der Zerfall Jugoslawiens im Lichte des Vólkerrechts (1995); Calic, Der Krieg in Bosnien-Herzegovina (1995); Samary, Die Zerstórung Jugoslawiens (1995); Zülch (editor), “Ethnische Sáuberung” - Vólkermord für Grofiserbien (1993); sumariamente al respecto Móller, Vólkerstrafrecht und Intemationaler Strafgerichtshof (2003), pág. 170 y ss. ONU Doc. S/25704 (1993). En la resolución, el Consejo de Seguridad se refiere a “violaciones generalizadas y flagrantes del derecho humanitario que tienen lugar en el territorio de la ex Yugoslavia [...] inclusive los reportes de asesinatos en masa, las detenciones y violaciones de mujeres masivas (sic), organizadas y sistemáticas y la continuación de la práctica de la «depuración étnica»". - Sobre la institución y la práctica del TPIY cfr. el número marginal 270 y ss., así como Ackerman/O’Sullivan, Practice and Procedure of the International Criminal Tribunal for

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50. Los crímenes en contra del derecho internacional cuya persecución y enjuiciamiento competen al Tribunal están determinados en los arts. 2 a 5 del Estatuto del TPIY. Se trata de los crímenes de guerra, genocidio y crímenes de lesa humanidad; de los llamados “crímenes fundamentales” del derecho internacional {core crimes)8&*8sólo quedan excluidos los crímenes contra la paz. En el ámbito de la Parte General, este Estatuto sigue ampliamente las reglas del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg. 51. La jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha con­ tribuido sustancialmente a alcanzar una mayor precisión y desarrollo del derecho penal internacional. En primer lugar, es de resaltar la asimilación del derecho penal aplicable en los conflictos armados internacionales y no internacionales89. En consecuencia, las normas del derecho penal internacional bélico encuentran una amplia aplicación también en guerras civiles90. Respecto de los crímenes de lesa humanidad, este Tribunal ha confirmado que la conexión con los crímenes de guerra, aún prevista en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional, no es exigible según el derecho internacional consuetudinario91. Además, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha precisado en numerosos aspectos los tipos delictivos de los crímenes de lesa humanidad y del genocidio92.

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the Former Yugoslavia (2000); BassiouniJManikas, The Law of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (1996); Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1130 y ss.; Hollweg Juristenzeitung 1993, pág. 980 y ss.; Jones/ Powles, International Criminal Practice (2003); Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005); Oellers-Frahm, Zeitschrift für auslándisches óffentliches Recht und Vólkerrecht 54 (1994), pág. 416 y ss.; Roggemann, Die intemationalen Strafgerichtshófe, 2a edición (1998), pág. 60 y ss.; Schabas, The UN International Criminal Tribunals (2006), pág. 13 y ss.; Scharf, Balkan Justice (1997); Tomuschat Europa-Archiv 1994, pág. 61 y ss.; Triffterer, Ósterreichische Juristen-Zeitung 1994, pág. 825 y ss. Sobre este concepto número marginal 84. Resulta fundamental al respecto, TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC) parág. 96 y ss. Con mayor detalle número marginal 977. La formulación del art. 5 del Estatuto del TPIY, según la cual, sólo existe competencia del Tribunal para los crímenes de lesa humanidad “cuando hayan sido cometidos [...] durante un conflicto armado" había dado lugar a nuevas dudas. Según la jurisprudencia del Tribu­ nal el sentido de esta expresión es, sin embargo, “that the act be linked geographically as well as temporarily with the armed conflict”. Cfr. TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreské et al., TC), parág. 546; además TPIY, sentencia de 15 de julio 1999 (Tadic, AC), parág. 249. Para más detalles, cfr. el número marginal 796. Cfr. al respecto Lüders, en: Chiavario (editor), La justice pénale intemationale entre passé et avenir (2003), pág. 223 y ss.; Meseke, en: Chiavario (editor), La justice pénale intemationale entre passé et avenir (2003), pág. 173 y ss. Cfr. además Kirk McDonald, en: Sienho Yee/Wang Tieya (editores), International Law in the Post-Cold War World (2001), pág. 446 y ss.

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52. Mientras que las reglas procesales y de prueba del Tribunal Militar In­ ternacional93 sólo contenían regulaciones rudimentarias, y en alguna medida cuestionables desde el punto de vista de los principios del Estado de Derecho (pena de muerte, imposibilidad de recurso, procedimientos in absentia), el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia dispone de un derecho procesal desarrollado acorde con los principios del Estado de Derecho. Éste se encuentra regulado en su Estatuto y es precisado en extensas reglas de pro­ cedimiento y prueba94.

2. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda 53. En 1995, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas instituyó, a través de la resolución 955, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda. La institución de este Tribunal, al igual que la creación del Tribunal Penal Interna­ cional para la ex Yugoslavia, tuvo lugar por medio de una medida coercitiva del capítulo VII de la Carta de la ONU95. Así la comunidad internacional reaccionó al genocidio que en pocos meses de 1994 había cobrado la vida de alrededor de un millón de personas en Ruanda96. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia no fue sólo el modelo para la creación del Tribunal Penal In­ ternacional para Ruanda, sino que además comparte con éste varios aspectos institucionales. Así, hasta 2003 ambos Tribunales Penales contaban con una única fiscalía97; desde el 15 de septiembre de ese año, en cambio, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda tiene su propio Fiscal General, Hassan Bubacar Jallow. Por su parte, las respectivas Salas de Apelaciones están integradas por jueces de ambos Tribunales.

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Cfr. art. 16 y ss. del Estatuto del TMI (traducido al español en: Quintarlo Ripollés, Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal, tomo 1 (1955), pág. 408 y ss.) y las Reglas de Procedimiento del TMI de 29 de octubre de 1945. Art. 15 y ss. del Estatuto del TPIY. Las reglas de procedimiento adolecen, eso sí, de un cierto déficit en cuanto a su legitimación, puesto que las reglas son fijadas y continuamente modificadas por el propio Tribunal. Sobre las reglas de procedimiento y prueba, véase Boas, en: Boas/Schabas (editores), International Criminal Law Developments in the Case Law of the ICTY (2003), pág. 1 y ss. Cfr., sobre la institución y la práctica del TPIR, número marginal 283 y ss., así como DahmJ Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1138 y ss.; Morris/Sckarf, The International Criminal Tribunal for Rwanda (1998); Roggemann, Die Intemationalen Strafgerichtshofe, 2aedición (1998), pág. 156 y ss.; Schabas, The UN International Criminal Tribunals (2006), pág. 24 y ss. Cfr. Leave None to Tell the Story, Genocide in Rwanda (1999); Resumidamente. Móller, Vólkerstrafrecht und Intemationaler Strafgerichtshof (2003), pág. 195 y ss. Cfr. art. 15.3 del Estatuto del TPIR.

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54 . La competencia del Tribunal Penal Internacional para Ruanda se extiende al enjuiciamiento por genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, siempre que las conductas hubieren tenido lugar entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1994. Sobre todo en cuanto al desarrollo del tipo delictivo de genocidio, el Tribunal realizó un trabajo pionero98.

V.

C onsolidación :

el

E sta tu to de R orna y el establecim ien to de la

Corte

P en a l In tern acion al

55 . La entrada en vigor del Estatuto de Roma y la institución de una Corte Penal Internacional (permanente) constituyen, hasta la fecha, el último hito en la evolución del derecho penal internacional99.

I. Los esfuerzos para la institución de un tribunal penal internacional permanente durante el siglo XX 56 . Los esfuerzos para la creación de un tribunal penal internacional per­ manente se remontan al tiempo anterior a la Segunda Guerra Mundial100. En el marco de la Liga de las Naciones, un primer intento de crear un tribunal penal internacional permanente para la persecución de delitos terroristas fracasó en 1937. Si bien la Convention pour la création d'une Courpénale intemationale de

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Fundamental al respecto, TPIR, sentencia de 2 de septiembre 1998 (Akayesu, TC). Con mayor profundidad al respecto, número marginal 717 y ss. 99 Cfr. entre las abundantes publicaciones sobre la CPI y su Estatuto, el comentario de Triffterer (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, 2a edición (2008), así como la obra de Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute of the Interna­ tional Criminal Court (2002), de formato similar a un comentario. Cfr. además, Ambos, Neue Juristische Wochenschrift 1998, pág. 3743 y ss.; Bruer-Schafer, Der Internationale Strafgerichtshof (2001); Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 328 y ss.; Jescheck, en: Bemmann/Spinellis (editores), Festschrift für Mangakis (1999), pág. 492 y ss.; Kress, en: Grützner/Pótz (editores), Intemationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, tomo 4, 2a edición (2006), comentario previo al parág. III 26, número marginal 8 y ss.; Sadat, The International Criminal Court and the Transformation of International Law (2002); Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, 3a edición (2007); Tomuschat, Die Friedens-Warte 73 (1998), pág. 335 y ss.; Triffterer, en: Góssel/Triffterer (editores), Gedáchtnisschrift für Zipf (1999), pág. 493 y ss.; Triffterer, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 321, pág. 345 y ss. 100 En profundidad sobre la evolución hasta el presente Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 143 y ss.; Bassiouni, The Legislative History of the International Criminal Court, tomo 1 (2005), pág. 41 y ss.

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16 de noviembre de 1937 fue firmada por 13 Estados, jamás entró en vigor101. Sólo tras una nueva Guerra Mundial y la exitosa realización de los procesos en contra de los criminales de guerra en Nuremberg y Tokio, los esfuerzos para la creación de un tribunal penal internacional recibieron un nuevo impulso.

57 . Ya la Convención sobre el Genocidio de 1948 preveía en su art. VI, junto a la perse­ cución penal a través del Estado donde se cometiera el delito, la competencia persecutoria de un tribunal penal internacional. Por ello, con la aprobación de la Convención sobre el Genocidio, la Asamblea General de la ONU solicitó a la Comisión de Derecho Internacional "examinar si es conveniente y posible crear un órgano judicial internacional encargado de juzgar a las personas acusadas de genocidio”102. Tras el voto afirmativo de la Comisión de Derecho Internacional103, una subcomisión designada por el Comité Jurídico de la Asamblea General presentó un “Proyecto de Estatuto para una Corte Penal Internacional”104. Según este proyecto, el tribunal sería competente para el enjuiciamiento de los casos en que, en general, un tratado internacional así lo dispusiera, así como para los casos individuales que le fueran sometidos por los Estados partes del tratado. En 1954 se presentó una ver­ sión revisada del proyecto de la Asamblea General. Sin embargo, el rápido deterioro de la situación política mundial impidió la continuación de los trabajos105. El 11 de diciembre de 1957, la Asamblea General decidió suspender las discusiones sobre la codificación del derecho penal internacional y sobre el estatuto de un tribunal penal internacional hasta que

101 La base de esta Convención fue un proyecto elaborado por el intemacionalista rumano Vespasian Pella que preveía una competencia facultativa, en un principio, sólo para actos criminales terroristas, así como la aplicación prioritaria por el tribunal del derecho del Estado de comisión del delito, en primer término, cfr. Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 117 y ss.; Triffterer, en: Góssel/Triffterer (editores), Gedáchtnisschrift für Zipf (1999), 493, pág. 512. - Durante el período de entre­ guerras fueron sobre todo las asociaciones científicas, en particular, la International Lavo Association y laAssociation International de Droit Pénal, las que dirigieron sus esfuerzos a la creación de un tribunal penal internacional permanente. En profundidad sobre el desarrollo hasta Nuremberg Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 46 y ss.; Bassiouni, Introduction to International Criminal Law (2003), pág. 393; Triffterer, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 321, pág. 345 y ss. 102 ONU Doc. A/RES/3/260 (1948); cfr. además Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 138 ss. 103 ONU Doc. GAOR, 5a sesión, suplemento 12 (A/1316, 1950). 104 Cfr. Comité de las Naciones Unidas para una Jurisdicción Penal Internacional, Proyecto de Estatuto para una Corte Penal Internacional. Su versión en inglés está impresa en el American Journal of International Law 46 (1952), suplemento, pág. 1 y ss. y en Bassiouni (editor), The Statute of the International Criminal Court, A Documentary History (1998), pág. 741 y ss. Cfr. en profundidad al respecto, Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 140 y ss. 105 Cfr. Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 143 y ss.

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se alcanzara una definición sobre el crimen de agresión106, lo que se logró sólo en 1974107. Como consecuencia, la Comisión de Derecho Internacional retomó en primer lugar su trabajo concerniente al derecho penal internacional material. En 1989, por iniciativa de Trinidad y Tobago, la Asamblea General otorgó a la Comisión el mandato de estudiar nuevamente la creación de un tribunal penal internacional permanente108.

58. Sólo con el ambiente político mundial más favorable tras el fin de la Guerra Fría se logró un avance decisivo en los trabajos para la creación de un tribunal penal internacional. En un plazo breve de tiempo la Comisión de Derecho Internacional preparó un proyecto de estatuto para un tribunal penal interna­ cional109 que fue presentado en 1994 a la Asamblea General1101. Ésta nombró un Comité Especial sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional (ad hoc Committee)ní que en 1995 presentó un informe, en el que no se contempla la distinción entre las normas procesales y de organización del tribunal, alojadas en un “estatuto” y las disposiciones jurídico-materiales contenidas en un “códi­ go". Desde entonces, tanto las reglas sobre el establecimiento y la competencia 106 ONU Doc. A/RES/12/1186 (1957). Ahí se dispone: "La Asamblea General, [cjonsiderando que el proyecto de código de delitos contra la paz y seguridad de la humanidad [...] plantea problemas relacionados con el de la definición de la agresión, [...] 1. Decide aplazar el exa­ men de la cuestión relativa al proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad hasta cuando la Asamblea General se ocupe nuevamente de la cuestión de la definición de la agresión”. En la res. 12/1187 del mismo día, la Asamblea General decidió lo mismo en relación con los trabajos para la creación de una justicia penal internacional ("aplazar el examen de la cuestión de la jurisdicción penal internacional”). 107 ONU Doc. A/RES/29/3314 (1974), anexo, en especial art. 3. Cfr. también el número marginal 1369. 108 ONU Doc. A/RES/44/39 (1989): La Asamblea General "[p]ide a la Comisión de Derecho Internacional que, al examinar en su 42° periodo de sesiones el tema titulado 'Proyecto de código de crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad', se ocupe de la cuestión de establecer un tribunal penal internacional u otro mecanismo de justicia penal internacional que tenga jurisdicción sobre las personas que presuntamente hayan cometido crímenes que puedan ser tipificados en dicho código, incluidas las personas que participan en el tráfico transfronterizo de estupefacientes, y que dedique particular atención a esta última cuestión en su informe sobre ese periodo de sesiones". Cfr. además ONU Doc. A/RES/47/33 (1992) y A/RES/48/31 (1993). 109 La adopción del texto del proyecto ocurrió en la 46° sesión de la Comisión de Derecho Internacional el 23 de noviembre de 1994; cfr. al respecto el Informe la Comisión a la Asamblea General, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional 1994, volumen II, segunda parte, pág. 19 y ss.; en más detalle, Crawford, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (2002), pág. 23 y ss. y Graefrath, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 104 (1992), pág. 190 y ss. 110 Cfr. Yearbook of the International Law Commission 1994 I, Part 2, pág. 26 y ss. 111 ONU Doc. A/RES/49/53 (1994); 50/46 (1995) y 51/207 (1996). Cfr. al respecto el Informe del Comité Especial para el Establecimiento de una Corte Penal Internacional ONU Doc. A/50/22 (1995); Bos, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the Interna­ tional Criminal Court, tomo 1 (2002), pág. 35 y ss.

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de un tribunal penal internacional como los tipos penales están contenidas en un único documento. Tras la presentación del informe del Comité Especial, la Asamblea General instituyó un Comité Preparatorio112, encargado de elaborar proyectos de texto con miras a una Conferencia de Estados113.

2. La Conferencia de Plenipotenciarios de Roma 59. Entre el 16 de junio y el 17 de julio 1998 Naciones Unidas convocó en Roma una conferencia internacional para la elaboración del estatuto para una corte penal internacional114. En Roma se encontraban representados más de 160 Estados; 17 organizaciones intergubemamentales y alrededor de 250 or­ ganizaciones no gubernamentales atendieron y observaron las deliberaciones. El objeto de las negociaciones fue el proyecto elaborado por el Comité Prepa­ ratorio (Proyecto Final de Estatuto para la CPI)115, que en 116 artículos con 1.400 propuestas de enmiendas, y cerca de 200 opciones, preveía la creación de una corte penal internacional permanente. 60. Desde el comienzo existieron dos posiciones divergentes116: El grupo de "Estados afines” (like-minded), entre ellos, Australia, Canadá, y Alemania, trabajaban por la rápida creación de un tribunal fuerte y lo más independiente posible. En el otro frente se encon­

112 El Comité Preparatorio no debe ser confundido con la Comisión Preparatoria (Preparatory Commission). Cfr. sobre la denominada PrepCom" el número marginal 67. 113 Informe del Comité Preparatorio sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacio­ nal, A/RES/51/207 (1996), suplemento. Cfr. al respecto Kaul, Vereinte Nationen 1997, pág. 177 y ss. En los siguientes dos años el texto fue corregido en numerosas ocasiones, hasta que finalmente se alcanzó el texto definitivo que fue la base de la Conferencia de Roma (Proyecto Final de Estatuto de la CPI, ONU Doc. A/AC.249/1998/L.13). Cabe destacar a este respecto el denominado “Proyecto Zutphen” que se elaboró en enero de 1998 para la preparación de la última reunión del Comité Preparatorio. De forma paralela al trabajo del Comité Preparatorio, una agrupación libre de organizaciones privadas—en particular, la ADIP y el Instituto Max Planck de Derecho Penal Internacional y Comparado— elaboró una propuesta alternativa, el denominado "Proyecto Siracusa” (Draft Statute for an Inter­ national Criminal Court - Suggested Modifications to the 1994 ILC-Draft, "Siracusa Draft” de 31 de julio de 1995), cfr. al respecto Ambos, Zeitschrift für Rechtspolitik 1996, pág. 269 y ss., así como Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 6 número marginal 40 y s. 114 ONU Doc. A/RES/52/160 (1997). En detalle sobre las negociaciones en Roma KirschJRobinson, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (2002), pág. 67 y ss.; Kress, en: Grützner/Pótz (editores), Intemationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, tomo 4, 2a edición (2002), Vor III 26 número marginal 5 y ss. 115 ONU Doc. A/CON S. 183/2/Add. 1 de 14 de abril de 1998. 116 Cfr. al respecto Kaul, Vereinte Nationen 1998, pág. 126 y ss.

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traba un grupo de Estados, entre ellos los Estados Unidos, India y China, que, preocupados por su soberanía y la protección de sus propios nacionales, aspiraban a un tribunal en un principio débil y más bien simbólico. Este grupo de Estados concebía el tribunal como una especie de tribunal penal ad hoc permanente, que podría ser activado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en situaciones concretas de crisis.

61. En el curso de las negociaciones, las cuestiones jurídicas materiales, sobre todo la formulación de los tipos penales, probaron ser comparativamente poco controvertidas. Esto se debe principalmente a la temprana acotación de las ne­ gociaciones a los "crímenes fundamentales" del derecho penal internacional117. También favoreció este acuerdo, el hecho de que, con los estatutos del Tribunal Militar Internacional, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, ya existían modelos probados por la práctica. No obstante, tampoco se alcanzó una total unanimidad en el ámbito de los tipos penales. Así, por ejemplo, los intentos de formular una definición del crimen de agresión no tuvieron éxito118.

62 . Las cuestiones más conflictivas eran las referidas al alcance de la facultad punitiva de la Corte —en particular la cuestión de si el Tribunal debía gozar de una competencia automática— al papel y posición del Fiscal, así como a la relación de la Corte con las Naciones Unidas, en particular con el Consejo de Seguridad. 63 . Respecto del alcance de la facultad punitiva del Tribunal, los Estados más favora­ bles al Tribunal no pudieron conseguir que se aceptara su exigencia de que se le otorgara

117 Cfr. Sobre la discusión de incluir un número mayor de crímenes en la competencia del Tribunal, Boister, Journal of Armed Conflict Law 3 (1998), pág. 27 y ss.; Crawford, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court (2002), 23, pág. 41 y s.; Zimmermann, Zeitschrift für auslándisches óffentliches Recht und Vólkerrecht 58 (1998), 47, pág. 78 y s. En el Acta Final, anexo 1 E (ONU Doc. A/CONF.183/10(1998)) de la Conferencia se lamenta no haber podido alcanzar un acuerdo sobre una definición para la criminalidad internacional de drogas y el terrorismo. En los proyectos preliminares se tomó en consideración en parte, junto a los “crímenes fundamentales” del derecho penal internacional, otros delitos, cfr. por ejemplo, art. 20 e) del Proyecto de la Comisión de De­ recho Internacional, que incluía los crímenes contra la Convención contra la Tortura y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988 (28ILM (1989), pág. 493 y ss.). Para una discusión de las enmiendas al Estatuto de la CPI en esta materia, véase Reisinger Coracini, Leiden Journal of Interna­ tional Law 21 (2008), pág. 699 y ss. 118 Si bien el crimen de agresión, está incluido, en principio, en la competencia de la Corte, se encuentra en una especie de situación de espera (Tomuschat, Die Friedens-Warte 73 (1998), 335, pág. 337), hasta que sea adoptada una disposición en el Estatuto "en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales [ejercerá competencia respecto del crimen]". Art. 5.2 del Estatuto de la CPI. Con mayor detalle número marginal 1351 y ss.

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competencia según el principio de jurisdicción universal119, abarcando todos los crímenes de derecho internacional, con independencia de dónde, por quién o contra quién hayan sido cometidos. La orientación conforme al principio de territorialidad y al de personalidad, que como fórmula de compromiso encontró entrada finalmente en el Estatuto de la CPI, abre lagunas sensibles en la competencia de la Corte120.

64 . En la cuestión, asimismo fuertemente controvertida hasta el final, acerca de quién debía estar facultado para iniciar un procedimiento frente a la Corte, la posición de los Estados favorables a la Corte, logró imponerse parcialmente121. Según las reglas finalmente adoptadas en el Estatuto, junto al Consejo de Seguridad y los Estados miembros, también el Fiscal ostenta legitimidad para iniciar investigaciones122. Por una parte, se temía que un papel demasiado preponderante del Consejo de Seguridad dominado por las cinco Potencias miembros con derecho de veto politizasen el trabajo de la Corte y pudiese poner en cuestión su credibilidad como un todo. Por otra parte, la aprobación del Estatuto por parte de los cinco Estados con derecho de veto debía ser por lo menos posible. Sobre todo el derecho del Fiscal a iniciar investigaciones por propia iniciativa, que se corresponde con el que detentan los Fiscales del TPIY y del TPIR, se consideró como una garantía indispensable para el funcionamiento independiente de la Corte. 65 . El 17 de julio de 1998 se adoptó en el pleno, con 120 votos a favor, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Rome Statute of the Inter­ national Criminal Court; Estatuto de la CPI)123. Sólo siete Estados, a saber,

119 Mayor detalle al respecto en el número marginal 189. 120 Cff. arts. 12 y 13 del Estatuto de la CPI. Así por ejemplo, en el caso típico en que los críme­ nes de derecho internacional han sido cometidos en el territorio de Estados no partes en el tratado y por nacionales de Estados no partes, la Corte sólo tiene competencia cuando el Consejo de Seguridad remite el asunto mediante una decisión según el capítulo VII de la Carta de la ONU (art.13 b), art. 12.2 del Estatuto de la CPI) o cuando —en la práctica altamente improbable— el Estado de comisión del delito, que no es un Estado Parte, se somete a la jurisdicción de la Corte para el caso concreto. La exigencia por parte de los "Estados afines" de colmar estas lagunas otorgando competencia al tribunal en los casos que el Estado de custodia sea parte del tratado, no logró imponerse. Por lo menos se logró aprobar la disposición, en el art. 12 del Estatuto, según la cual todo Estado parte en el tra­ tado acepta automáticamente la competencia de la Corte. Modelos aún más restrictivos no fueron aprobados; éstos preveían, por ejemplo, la exigencia del consentimiento del Estado en cuestión en cada proceso penal individual (“state consent") y el modelo de aceptación o negación selectiva de la competencia para determinados crímenes ("opt in/opt out”). En profundidad sobre lo anterior, Kaul, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (2002), pág. 583 y ss.; Kress, en: Grützner/Pótz (editores), Intemationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, tomo 4, 2a edición (2006), Vor III 26 número marginal 11 y ss. 121 Cfr. Kress, en: Grützner/Pótz (editores), Intemationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, tomo 4, 2a edición (2006), Vor III26 número marginal 18 y ss. 122 Art. 15.1 del Estatuto de la CPI. 123 ONU Doc. A/CONF. 183/9, 37ILM (1998), pág. 999 y ss.; existen traducciones auténticas en los idiomas oficiales de las Naciones Unidas.

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Estados Unidos de América124, China, Israel, Irak, Libia, Yemen, y Qatar re­ chazaron el Estatuto. Se abstuvieron de votar 21 Estados. Aproximadamente cuatro años más tarde, el 11 de abril de 2002, Bosnia-Herzegovina, Bulgaria, Camboya, la República Democrática del Congo, Irlanda, Jordania, Mongolia, Níger, Rumania y Eslovaquia, depositaron en Nueva York sus instrumentos de ratificación, superándose de esta forma las 60 ratificaciones exigidas por el art. 126 del Estatuto de la CPI. Así, el Estatuto pudo entrar en vigor el 1 de julio de 2002. Hasta septiembre de 2009 han firmado el Estatuto 139 Estados y 110 han pasado a ser partes125.

66 .Entre el 4 y el 7 de febrero de 2003 la Asamblea de los Estados Partes eligió a los 18 jueces y juezas. El 11 de marzo del 2003, la Corte Penal Internacional inició en La Haya, Holanda, sus trabajos; el 21 de abril de 2003 la Asamblea de los Estados Partes eligió Fiscal al argentino Luis Moreno Ocampo.

124 Las objeciones estadounidenses se encuentran resumidas en Casey, Fordham International Law Journal 25 (2002), pág. 840 y ss. y Wedgwood, European Journal of International Law 10 (1999), pág. 93 y ss. Para los detalles sobre la política estadounidense frente a la Corte Penal Internacional desde la Conferencia de Roma, cfr. el número marginal 69. 125 Entre estos se encuentran todos los Estados de la Unión Europea, así como muchos Estados de Sudamérica y África. Pese a la ratificación del Estatuto de Roma por parte de Japón, en julio de 2007, Asia está, en comparación, débilmente representada hasta la fecha. Los Estados que han firmado y ratificado son: Afganistán, Albania, Alemania, Andorra, Antigua y Barbuda, Argentina, Australia, Austria, Barbados, Bélgica, Belize, Benin, Bolivia, BosniaHerzegovina, Botswana, Brasil, Bulgaria, BurkinaFaso, Burundi, Camboya, Canadá, Chad, Chile, Chipre, Colombia, Comoras, Congo, Costa Rica, Croacia, Dinamarca, Djibouti, Do­ minica, Ecuador, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Fiji, Finlandia, Francia, Gabón, Gambia, Georgia, Ghana, Grecia, Guinea, Guyana, Holanda, Honduras, Hungría, Islandia, Islas Cook, Islas Marshall, Irlanda, Italia, Japón, Jordania, Kenia, Lesotho, Letonia, Liberia, Licchtenstein, Lituania, Luxemburgo, Madagascar, Malawi, Mali, Malta, Mauricio, Macedonia, México, Mongolia, Montenegro, Namibia, Nauru, Nueva Zelanda, Níger, Nigeria, Noruega, Panamá, Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Centroafricana, República Checa, República de Corea, Repúbüca Democrática del Congo, República Dominicana, Rumania, Samoa, San Cristóbal y Nieves, San Marino, San Vicente y Las Granadinas, Senegal, Serbia, Sierra Leona, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Surinam, Tayikistán, Tanzania, Timor Oriental, Trinidad y Tobago, Uganda, Uruguay, Venezuela y Zambia. En cambio, sólo han firmado: Angola, Argelia, Armenia, Bahamas, Bahrein, Bangladesh, Cabo Verde, Camerún,, Costa de Marfil, Egipto, Emiratos Árabes Unidos, Eritrea, Federación Rusa, Filipinas, Guinea-Bissau, Haití, Irán, Islas Salomón, Israel, Jamaica, Kuwait, Kirguistán, Marruecos, Monaco, Mozambique, Omán, República de Moldavia, Santa Lucía, Santo Tomé y Príncipe, Seychelles, Siria, Sudán, Tailandia, Ucrania, Uzbekistán, Yemen y Zimbabwe. Los Estados Unidos, entre tanto, han retirado la firma efectuada por el entonces Presidente Clinton. Para el estado actual, cfr. http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails. aspx ?src- TREATY&mtdsg_no-XVIII-10&chapter-18&lang=en (visitada en enero de 2010).

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67 . En el Acta Final de la Conferencia, la Asamblea de los Estados Partes126 encargó a la Comisión Preparatoria (“PrepCom”) la elaboración de propuestas sobre cuestiones prácticas en relación con el establecimiento y funcionamiento de la Corte127. La Comisión Preparatoria elaboró, entre otras, normas de financiación, así como otras bases importantes para el trabajo de la Corte Penal, principalmente las Reglas de Procedimiento y Prueba, como también los Elementos de los Crímenes previstos en el art. 9 del Estatuto de la CPI128. En su primera reunión de septiembre de 2002, la Asamblea de los Estados Partes aprobó las propuestas de la Comisión Preparatoria. Entre el 14 y el 22 de noviembre de 2008 se celebró la séptima Asamblea de los Estados Partes en La Haya, abordando, entre otros asuntos, el Informe del Grupo de Trabajo Especial sobre el crimen de agresión así como aspectos técnicos sobre financiación. La Conferencia de Revisión prevista en el artículo 123 del Estatuto de la CPI, “para examinar las enmiendas” al Estatuto, fue agendada para el primer semestre de 2010 y tendrá lugar en Kampala, Uganda129. 68 . Pese al amplio respaldo que mientras tanto ha alcanzado en la comunidad de naciones, la Corte Penal Internacional está lejos de ser un tribunal penal mundial al que realmente se reconozca, y cuya autoridad se acepte, de forma

126 Cfr. art. 112 del Estatuto de la CPI. Vid. Muñáis, American Journal of International Law 97 (2003), pág. 132 y ss. 127 Cfr. Acta Final, anexo I F. Por consiguiente, la “PrepCom" tuvo como misión establecer “proyectos de medidas prácticas para el establecimiento de la Corte y para que ésta entre en funcionamiento, en particular los proyectos de texto siguientes: a) Reglas de Procedi­ miento y Prueba; b) Elementos de los Crímenes; c) Un acuerdo de relación entre la Corte y las Naciones Unidas; d) Los principios básicos del acuerdo relativo a la sede que han de negociar la Corte y el país anfitrión; e) El reglamento financiero y la reglamentación financiera detallada; f) Un acuerdo sobre los privilegios e inmunidades de la Corte; g) Un presupuesto para el primer ejercicio financiero; h) El reglamento de la Asamblea de los Estados Partes; 6. Los proyectos de texto de las Reglas de Procedimiento y Prueba y de los Elementos del Crimen serán terminados antes del 30 de junio del año 2000; 7. La Co­ misión preparará propuestas acerca de una disposición relativa a la agresión, inclusive la definición y los elementos del crimen de agresión y a las condiciones en las cuales la Corte Penal Internacional ejercerá su competencia sobre ese crimen. La Comisión presentará esas propuestas a la Asamblea de los Estados Partes en una Conferencia de Revisión con miras a llegar a una disposición aceptable acerca del crimen de agresión para su inclusión en el presente Estatuto. Las disposiciones relativas al crimen de agresión entrarán en vigor respecto de los Estados Partes de conformidad con las correspondientes disposiciones del presente Estatuto; 8. La Comisión se disolverá cuando concluya la primera reunión de la Asamblea de los Estados Partes”. 128 Cfr. por ejemplo el Agreement on the Privileges and Immunities of the International Criminal Couñ de 9 de septiembre de 2002, en vigor desde el 22 de julio de 2004 (ICC-ASP/1/3). En detalle sobre los trabajos de la Comisión Preparatoria, Kaul, Vereinte Nationen 2001, pág. 215 y ss. y Kirsch/Oosterveld, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (2002), pág. 93 y ss. 129 Vid. comunicado de prensa de 24 de noviembre de 2008, ICC-ASP-20081124-PR376_Spa.

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universal130. Alcanzar aceptación a nivel mundial, lo que supone la incorporación de Estados Unidos, China131, Rusia132, India133 y otros importantes Estados de Asia al Estatuto de la CPI, sigue siendo un desafío central para el futuro.

69 . Los Estados Unidos indudablemente jugarán un rol clave en este proceso. Su com­ promiso con el establecimiento de los Tribunales Militares Internacionales de Nuremberg y Tokio da cuenta de su actitud en general abierta hacia el Derecho penal internacional. Adicionalmente, los Estados Unidos contribuyeron de forma significativa al establecimiento de los Tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda, así como al establecimiento del Tribunal Especial para Sierra Leona134. En un comienzo, los Estados Unidos se encontra­ ban entre los partidarios de un tribunal penal internacional permanente. Sin embargo, la delegación estadounidense no estuvo de acuerdo con los resultados de las negociaciones en la Conferencia de Roma. La visión crítica de los Estados Unidos sobre la Corte Penal Internacional se debió principalmente a la extensión de su competencia135 y a los amplios poderes del Fiscal, quien puede iniciar un procedimiento por propia iniciativa136. Cuando el Presidente George Bush asumió su cargo estas reservas se convirtieron en una oposición abierta. En un acto diplomático sin precedentes, la "des-suscripción" del Estatuto de la CPI, la Administración Bush retiró la firma efectuada por la Administración Clinton el 31 de diciembre de 2000 y a continuación intentó debilitar a la Corte137. 130 Para una visión crítica acerca del logro de un carácter universal, desde el punto de vista de la incorporación de diversas culturas jurídicas, véase Pastor, El poder penal internacional (2006), pág. 60 y ss. 131 Sobre la postura de China frente al Estatuto de la CPI, véase LufWang, Journal of Interna­ tional Criminal Justice 3 (2005), pág. 608 y ss. 132 Sobre los reparos de constitucionalidad que fundamentan su postura de rechazo cfr. Tuzmukhamedov, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 621 y ss. 133 Sobre la perspectiva de India, véase Ramanathan, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 627 y ss. 134 Sobre el papel histórico desempeñado por los Estados Unidos en la evolución del derecho penal internacional, véase Cerone, European Journal of International Law 18 (2007), pág. 277 y ss.; Schabas, European Journal of International Law 15 (2004), 701, pág. 705 y ss.; véase también Hafner, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 323. 135 Sobre esto, cfr. número marginal 238 y ss. 136 Las reservas estadounidenses se encuentran resumidas en Casey, Fordham International Law Journal 25 (2002), pág. 840 y ss.; Steinberger-Fraunhofer, Intemationaler Strafgerichtshof und Drittstaaten (2008), pág. 251 y ss.; Hafner, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 323 y ss.; Schabas, European Journal of International Law 15 (2004), 701, pág. 709 y ss.; Wedgwood, European Journal of International Law 10 (1999), pág. 93 y ss. Véase también Broomhall, International Justice and the International Criminal Court (2003), pág. 163 y ss.; para una visión crítica de la actitud de los Estados Unidos hacia la CPI, véase Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 6 número marginal 55 y ss.; Daubler-Gmelin, en: Arnold et aL (editores), Festschrift Eser (2005), 717, pág. 726 y ss.; Mundis, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 2 y ss. Así, por iniciativa de los Estados Unidos, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas emitió la Resolución 1422 que pide, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 del Estatuto de Roma, "que la Corte Penal Internacional, si surge un caso en relación con acciones u omisiones relacionadas con operaciones establecidas o autorizadas por las

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70 . En años recientes, los Estados Unidos han revertido cautelosamente su actitud hacia la Corte Penal Internacional. En 2005, cuando el Consejo de Seguridad de las Naciones Uni­ das aprobó la Resolución 1593, relativa a la situación de Darfur respecto de la Corte Penal Internacional138, los Estados Unidos, al igual que China y Rusia, se abstuvieron de votar. Es, por cierto, una señal positiva el que estos Estados hayan evitado ejercer su poder de veto139. El significativo cambio de tono de la Administración estadounidense volvió a hacerse patente en una declaración del año 2008, sobre la Corte Penal Internacional, emitida por John B.

Naciones Unidas y que entrañe la participación de funcionarios, ex funcionarios, personal o antiguo personal de cualquier Estado que no sea parte en el Estatuto de Roma y aporte contingentes, no inicie ni prosiga, durante un período de doce meses a partir del Iode julio de 2002, investigaciones o enjuiciamiento de ningún caso de esa índole”; véase también número marginal 240. La Resolución 1487, de 12 de junio de 2003, renovó el efecto de la Resolución 1422 por un año. Debido a la enérgica oposición surgida entre otros miembros del Consejo de Seguridad, los Estados Unidos no propusieron una nueva extensión en 2004. Sin embargo, a solicitud de los Estados Unidos, la Resolución 1593, de 31 de marzo de 2005 (Darfur), dispone la jurisdicción exclusiva del Estado contribuyente, lo que a fin de cuentas excluye la jurisdicción de la Corte Penal Internacional. Más aún, en el plano de las relaciones bilaterales, los Estados Unidos han hecho esfuerzos para celebrar acuerdos de no envío a la CPI (conocidos como “acuerdos relativos al Artículo 98"); tales acuerdos están actualmente en vigor con 102 Estados. Sin embargo, sólo 21 de esos acuerdos han sido ratificados, y sólo 18 se consideran con eficacia jurídica; véase http://www.iccnow.org/ documents/CICCFS_BIAstatus_current.pdf(visitada en enero de 2010); para mayores detalles sobre el significado y alcance del artículo 98(2) del Estatuto de la CPI y de los acuerdos relativos a esta disposición, véase Scheffer, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 333 y ss.; Meding, Humanitáres Vólkerrecht - Informationsschriften 2008, pág. 99 y ss.; Sendel, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 3 (2007), pág. 118 y ss.; Tallmann, Georgetown Law Journal 92 (2004), pág. 1053 y ss.; van der Wilt, Leiden Journal of International Law 18 (2005), pág. 96 y ss.; véase también número marginal 669. Otro importante instrumento es la American Servicemembers’Protection Act, que también pretende proteger a los ciudadanos estadounidenses de la jurisdicción de la CPI. Esa ley entró en vigor el 2 de agosto de 2002 y está publicada en Human Rights Law Journal 2002, pág. 275 y ss.; sobre ello, véase Zimmermann/Scheel, Vereinte Nationen 2002,137, pág. 141 y ss. Para un resumen de los intentos de los Estados Unidos de debilitar la CPI, vid. Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 6 número marginal 55 y ss.; Zimmermann/ Scheel, Vereinte Nationen 2002, pág. 137 y ss. 138 Véase también número marginal 239 y 268. 139 Véase también Biegi, Vereinte Nationen 2006,160, pág. 163; para una visión cautelosamente optimista, véase Fletcher/Ohlin, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), 539, pág. 561, quienes esperan que el funcionamiento de la CPI como un tribunal penal "normal” ayudará a derribar prejuicios. En contra, Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 6 número marginal 56, para quien la exclusión de jurisdicción de la CPI respecto de personas de Estados no miembros, regulada en el parágrafo 6 de la Resolución 1593, viene a confirmar la posición mantenida por los Estados Unidos. Para mayores detalles sobre la Resolución 1593/2005 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, véase Condorelli/Ciampi, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 590 y ss.

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Bellinger, entonces asesor jurídico de la Secretaría de Estado de los Estados Unidos140. Está por verse de qué modo tratará el asunto la Administración del Presidente Obama.

3. Relevancia del Estatuto de la Corte Penal Internacional 71. El Estatuto de la CPI regula en 128 artículos el establecimiento de la Corte Penal Internacional (parte I), su composición, administración y finan­ ciación (partes IV, XI, XII), el procedimiento ante la Corte y la cooperación con la Corte (partes V a X). Además, el Estatuto especifica los crímenes para los cuales la Corte es competente, y contiene principios generales de derecho penal (partes II y III). 72. Hoy día el Estatuto de la CPI es el documento central del derecho penal internacional. Formula los principios jurídicos de la Corte Penal Internacio­ nal y desarrolla su novedoso derecho procesal. Al mismo tiempo, el Estatuto de la CPI supone un considerable avance también para el derecho penal inter­ nacional material. El art. 5 contiene los cuatro “crímenes fundamentales" del derecho penal internacional, que complementan a los tipos penales “clásicos" de Nuremberg con el crimen de genocidio. Si bien todavía falta una definición del crimen de agresión; el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crí­ menes de guerra se encuentran tipificados en los arts. 6, 7 y 8 del Estatuto de la CPI, que contienen alrededor de 70 subtipos delictivos. En este ámbito, el valor primordial del Estatuto de la CPI está en la consolidación y recopilación de normas jurídicas dispersas141. 73. Especialmente innovador resulta el Estatuto en el ámbito de los princi­ pios generales de derecho penal internacional. Sus precursores contenían sólo disposiciones fragmentarias. El Estatuto de la CPI reúne, por vez primera, múltiples disposiciones sobre los principios generales del derecho penal inter­ nacional, que se acercan a una "Parte General". En comparación con los tipos penales estas reglas muestran, no obstante, un menor nivel de madurez142.

140 La declaración está disponible en http://www.cfr.org/publication/16110/bellingers_speech_ onjhe_united_states_and_the_intemational_criminal_court.html (visitada en enero de 2010); véanse también las recomendaciones de la American Society of International Law Task Forcé on U.S. policy toward the International Criminal Court, disponible en http://www. asil.org/pdfslpressreleaseslpr0902Q2.pdf (visitada en enero de 2010). 141 Cfr. la sinopsis sumaria en Tomuschat, Die Friedens-Warte 73 (1998), 335, pág. 337 y ss. - Sobre la relación entre el derecho penal del Estatuto y el derecho internacional consue­ tudinario, número marginal 157 y ss. 142 Con mayor exactitud al respecto, número marginal 364 y ss.

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Vi.

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Tendencias actuales

74. El establecimiento de la Corte Penal Internacional representa un avan­ ce gigantesco en la evolución del derecho penal internacional, pero en ningún caso su conclusión. Desde la aprobación del Estatuto de la CPI en la Con­ ferencia de Roma han surgido dos nuevas tendencias: el establecimiento de tribunales penales híbridos, con componentes nacionales e internacionales, y la implementación del derecho penal internacional material a través de la legislación interna de los Estados. Un común denominador de estas dos líneas de desarrollo es la creciente interrelación de la justicia nacional e internacio­ nal. Dependiendo de la perspectiva que se adopte, esta interrelación puede ser descrita como "intemacionalización interna” del derecho penal de los Estados o como "estatalización" del derecho penal internacional.

1. El establecimiento de tribunales penales “internacionalizados” (tribunales híbridos)

75. Un nuevo fenómeno es la aplicación del derecho penal internacional a través de tribunales penales que, si bien están integrados al sistema de jus­ ticia estatal, al mismo tiempo están —en formas y grados muy diversos— "internacionalizados”143. Entre los ejemplos más significativos de estos tribu­ nales híbridos nacionales-internacionales se encuentran el Tribunal Especial para Sierra Leona, las Salas Especiales (Special Panels) en Timor Oriental, la Salas Especiales (.Extraordinary Chambers) de los Tribunales de Camboya, la Sala de Crímenes de Guerra (War Crimes Chamber) del Tribunal Estatal de Bosnia-Herzegovina, y el Tribunal Especial para el Líbano, establecido por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas sobre la base del Capítulo VII

143 Cfr. las contribuciones compiladas en Romano/Nollkaemper/Kleffner (editores), Intemationalized Criminal Courts and Tribunals: Sierra Leone, East Timor, Kosovo, and Cambodia (2004) y en Ambos/Othman (editores), New Approaches in International Criminal Justice (2003); vid. además Ambach, Humanitares Volkerrecht-Informationsschriften 2005, pág. 106 y ss.; Ambos, Intemationales Strafrecht, 2aedición (2008), § 6 número marginal 58 y ss.; Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 330 y ss.; Clark, Criminal Law Forum 15 (2004), pág. 467 y ss.; Egonda-Ntende, Humanitares Vólkerrecht-Informationsschriften 2005, pág. 24 y ss.; Knoops, International Criminal Law Review 4 (2004), pág. 527 y ss.; Orentlicher, en; Lattimer/Sands (editores), Justice for crimes against humanity (2003), pág. 213 y ss.; Stahn, Houston Journal of International Law 27 (2005), pág. 311 y ss. Una instructiva comparación sinóptica entre tribunales internacionales e internacionalizados se encuentra en Geiss/Bulickx, International Review of the Red Cross 88 (2006), 49, pág. 52 y ss.

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de la Carta de Naciones Unidas, encargado de perseguir penalmente a los res­ ponsables del atentado mortal en contra del ex Primer Ministro libanés Rafiq Hariri. Otro ejemplo puede encontrarse en la utilización de jueces y fiscales “internacionales" en procesos penales de Kosovo144. 76. Una nota característica de esta nueva forma "híbrida" de justicia penal es la combinación de elementos nacionales e internacionales, donde lo "inter­ nacional” regularmente consiste en involucrar a las Naciones Unidas. Los gra­ dos y formas de intemacionalización son variables: el elemento internacional puede referirse al sustento jurídico de los tribunales, la elección de los jueces y fiscales o el derecho aplicable. Al igual que los Tribunales Penales Inter­ nacionales de las Naciones Unidas para Yugoslavia y Ruanda, los tribunales penales internacionalizados han sido establecidos en forma ad hoc y dotados de competencia territorial y temporal limitada. Por regla general, junto a los tipos penales internacionales, son también aplicables las disposiciones pena­ les internas del país en que ocurrieron los hechos145. A diferencia de los Tri­ bunales ad hoc de las Naciones Unidas, los tribunales penales híbridos tienen su asiento típicamente en el país donde se cometieron los crímenes146. Pueden estar integrados en el sistema de justicia nacional (Kosovo, Timor Oriental, Camboya) o estrechamente vinculados con él (Sierra Leona). Pueden formar parte de la administración interina o de transición de las Naciones Unidas (Kosovo, Timor Oriental), o quedar regidos por un acuerdo bilateral entre el Estado en el que los crímenes fueron cometidos y las Naciones Unidas (Sierra Leona, Camboya, Líbano). 77. Hasta ahora los tribunales penales híbridos nacionales-internacionales han sido establecidos sobre todo en el contexto de las denominadas situacio­ nes de post conflicto147. De allí surge la explicación para su expansión: en esos casos la justicia del respectivo Estado no está en condiciones de sancionar los

144 Cfr. sobre esto, en particular, número marginal 288 y ss. - El Tribunal Especial para el Líbano fue establecido por la Resolución del Consejo de Seguridad 1757 de 30 de mayo de 2007, ONU Doc. S/RES/1757 (2007). - En cambio, el Tribunal Especial Iraquí (Jraqi Special Tribunal) no es un tribunal penal internacionalizado, sino un tribunal de ocupación, que por lo demás aplica tanto normas de derecho internacional como de derecho interno; sobre ello Bantekas, International and Comparative Law Quarterly 54 (2005), pág. 237 y ss.; Goldstone, Fordham International Law Journal 27 (2004), pág. 1490 y ss.; Heinsch, Humanitáres Vólkerrecht-Informationsschriften 2003, pág. 132 y ss.; Shany, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 338; Tarín, Virginia Journal of International Law 45 (2005), pág. 467 y ss. Cfr. también número marginal 309. 145 Sobre ello también Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 6 número mar­ ginal 65. El Tribunal Especial para el Líbano sólo aplica derecho penal libanés. 146 Una excepción es el Tribunal Especial para el Líbano, situado en La Haya, Holanda. 147 Sobre esto, número marginal 207 y ss.

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crímenes internacionales por sus propios medios. Pero el establecimiento de cortes internacionales a la manera de los Tribunales ad hoc para Yugoslavia y Ruanda, a causa de sus enormes costos y de sus limitadas capacidades, no constituye una alternativa eficaz para asegurar una amplia persecución de ta­ les crímenes internacionales. Además, en comparación con el establecimiento de tribunales penales internacionales propiamente tales, los tribunales pena­ les híbridos tienen, gracias a su integración en el sistema de justicia nacional, la ventaja de no ser percibidos tan claramente como una intromisión foránea. Sin embargo, la jurisprudencia de esos tribunales híbridos en la mayoría de los casos es claramente menos relevante para el desarrollo del derecho penal internacional que la de los tribunales penales internacionales148.

2. Implementación del derecho penal internacional (material) 78. El derecho penal internacional obliga a los Estados bajo ciertas condi­ ciones a perseguir los crímenes internacionales149. Con todo, la decisión acerca de cómo cumplir con esta obligación y, en especial, qué tipos penales emplear, queda entregada a los Estados. Ciertamente algunos tratados han establecido una obligación particular de dictar “todas las oportunas medidas legislativas" (“any legislation necessary”), especialmente en el campo de los crímenes de guerra150. Pero no existe una obligación general de adoptar en la legislación interna los tipos penales del derecho penal internacional. 79. Tampoco el Estatuto de la CPI contiene un deber de ese tipo. Por cierto que el Estatuto, para dar eficacia al derecho penal internacional, depende en buena medida de la cooperación de los Estados, pero se cuida de imponer a los Estados una obligación expresa de dictar “any legislation necessary”151. 148 Sobre la praxis de los tribunales, en profundidad, número marginal 288 y ss. Se menciona como una razón de la “menor calidad" de sus decisiones la, comparativamente, menor fi­ nanciación y dotación de esos tribunales, así Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 6 número marginal 64; de Bertodano, Journal of International Criminal Justice 1 (2003), pág. 244. Sobre las razones tras el establecimiento de las cortes y tribunales híbridos, véase también Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 332 y ss. 149 Para más detalles sobre el deber de persecución bajo el derecho internacional, cfr. el número marginal 197 y ss. 150 Cfr. por ejemplo el Art. 146 del IV Convenio de Ginebra. Véase también el art. 4 de la Con­ vención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de diciembre de 1984. 151 Cfr. también Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 6 número marginal 51, quien supone, sin embargo, la existencia de un “deber de facto de implementación”, de acuerdo con el cual la no implementación no sería una opción; en sentido similar Burchards, Die Verfolgung von Vólkerrechtsverbrechen durch Drittstaaten (2005), pág. 329;

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80 . Es cierto, sin embargo, que corresponde al espíritu y a la intención del Estatuto, que los Estados Partes adecúen su derecho penal al derecho penal internacional material, de modo que queden en las mismas condiciones que la propia Corte Penal Internacional para poder perseguir y sancionar los crímenes internacionales152. Por eso muchos Estados han empleado la implementación del Estatuto de la CPI como una oportunidad para adaptar los presupuestos jurídicos de derecho interno aplicables a la persecución de crímenes interna­ cionales al desarrollo alcanzado por el derecho penal internacional153; en esta materia los Estados disponen de diversas opciones y formatos154. En este proceso se ha ido formando una suerte de “derecho penal internacional doméstico”, que se traduce en un enraizamiento mucho más firme del derecho penal inter­ nacional en el ordenamiento jurídico interno. Este creciente desarrollo de sus cimientos dentro del derecho interno fortalecerá la legitimidad del derecho penal internacional en general y contribuirá a terminar con la impunidad de los crímenes internacionales155.

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Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 171; de otra opinión Kleffner, Journal of International Criminal Justice 1 (2003), pág. 86. - Los Estados partes, en todo caso, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 70, pfo. 4 a) del Estatuto de la CPI, deben modificar sus preceptos penales sobre crímenes en contra de la administración de justicia, para extender su protección a la administración de justicia por parte de la Corte Penal Internacional. Cfr. Werle, Juristenzeitung 2001, pág. 885 y ss. Para más detalles sobre la implementación del derecho penal internacional material, véase Eser/Kreicker (editores) (tomos 1-2) y Eser/Sieber/Kreicker (editores) (tomos 3-6), National Prosecution of International Crimes, que contiene informes sobre los siguientes Estados: Alemania (tomo 1,2003); Finlandia, Polonia, Suecia (tomo 2,2003); Croacia, Austria, Serbia y Montenegro, Eslovenia (tomo 3, 2004); Costa de Marfil, Francia, Italia, España, America Latina (tomo 4, 2005); Canadá, Estonia, Grecia, Israel, Estados Unidos (tomo 5, 2005); Australia, China, Inglaterra y Gales, Rusia y Bielorrusia, Turquía (tomo 6,2005), así como, en el tomo 7, la panorámica comparativa de Kreicker, Vólkerstrafrecht im Lándervergleich (2006); véase también Bergsmo/Harlem/Hayashi (editores), Importing Core International Crimes Into National Criminal Law (2007); Kress/Lattanzi (editores), The Rome Statute and Domestic Legal Orders, tomo 1 (2000). Sobre la adaptación del derecho penal alemán al derecho penal internacional, cfr. el número marginal 336 y ss. Para más detalles sobre las diversas formas de implementación doméstica y las opciones de los Estados, cfr. el número marginal 317 y ss. Acerca de las consecuencias de esta armonización parcial de los ordenamientos jurídicos internos, así como de la coexistencia entre derecho penal internacional e interno, cfr. nú­ mero marginal 314 y ss.

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B) DEFINICIÓN, FUNCIÓN Y LEGITIMACIÓN 81. Akhavan, Payam: Beyond Impunity: Can International Criminal Justice Prevent Future Atrocities?, American Journal of International Law 95 (2001), pág. 7 y ss.; Ambos, Kai/Steiner, Christian: Vom Sinn des Strafens auf innerstaatlicher und supranationaler Ebene, Juristische Schulung 2001, pág. 9 y ss.; Ambos, Kai: Móglichkeiten und Grenzen vólkerstrafrechtlichen Rechtsgüterschutzes, en: Neubacher, Frank/Klein, Anne (editores), Vom Recht der Macht zur Macht des Rechts? - Interdisziplináre Beitráge zur Zukunft internationaler Strafgerichte (2006), pág. 111 y ss.', Bassiouni, M. Cherif: The Sources and Content of International Criminal Law: A Theoretical Framework, en: Bassiouni, M. Cherif (editor), International Criminal Law, tomo 1,2aedición (1999), pág. 3 y ss.; Bassiouni, M. Cherif: The Philosophy and Policy of International Criminal Justice, en: Vhorah et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003), pág. 65 y ss.; Beling, Emst: Die strafrechtliche Bedeutung der Exterritorialitát.(1896); Bommer, Félix: Strafzwecke im Volkerstrafrecht, en: Münk, Hans J. (editor), Die Vereinten Nationen sechs Jahrzehnte nach ihrer Gründung (2008), pág. 29 y ss.; Bruer-Schdfer, Aliñe: Der Internationale Strafgerichtshof, Die Internationale Strafgerichtsbarkeit im Spannungsfeld von Recht und Politik (2001), pág. 21 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 3 y ss.; Cryer, Robert/Friman, Hakan/ Robinson, DarrylfWilmshurst, Elizabeth: An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. \yss:,Diggelmann, Oliver: Staatsverbrechen und intemationale Justiz, Archiv des Vólkerrechts 45 (2007), pág. 382 y ss.; Farer, Tom Restraining the Barbarians: Can International Criminal Law Help?, Human Rights Quarterly 22 (2000), pág. 90 y ss.; Fassbender, Bardo: Der Schutz der Menschenrechte ais zentraler Inhalt des vólkerrechtlichen Gemeinwohls, Europáische Grundrechte-Zeitschrift 30 (2003), pág. 1 y ss.; Gardocki, Lech: Die vólkerrechtlichen Verbrechen und das staatliche Strafrecht, 2aparte: Rechtliche Probleme der Übemahme vólkerrechtlicher Verbrechen in das staatliche Strafrecht, Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Intemationales Privatrecht und Europarecht 30 (1989), pág. 129 y ss.; Gardocki, Lech: Über den Begriff des Intemationalen Strafrechts, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 98 (1986), pág. 703 y ss.; von Hirsch, Andrew: Der Rechtsgutsbegriff und das “Harm Principie”, Goltdammer's Archiv für Strafrecht 2002, pág. 2 y ss.; Ipsen, Knut: Vólkerrechtliche Verantwortlichkeit und Volkerstrafrecht, en: Ipsen, Knut (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), §§ 39-42; Fletcher, George R: The Grammar of Criminal Law -American, Comparative and International, Volume One: Foundations (2007); Fronza, Emmanuela: Feindstrafrecht und Internationale Strafgerichtsbarkeit, Journal der Juristischen Zeitgeschichte 2007, pág. 121 y ss.; Gierhake, Katrin: Begründung des Vólkerstrafrechts auf der Grundlage der Kantischen Rechtslehre (2005); Gierhake, Katrin: Zur Legitimation des Vólkerstrafrechts, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 2008, pág. 354 y ss.; Jager, Herbert: Makroverbrechen ais Gegenstand des Vólkerstrafrechts, Kriminalpolitischkriminologische Aspekte, en: Hankel, Gerd/Stuby, Gerhard (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen, Zum Volkerstrafrecht 50 Jahre nach den Nümberger Prozessen (1995), pág. 325 y ss:, Jager, Herbert: Menschheitsverbrechen und die Grenzen des Kriminalitátskonzeptes, Theoretische Aspekte der Einsetzung eines UN-Kriegsverbrechertribunals, Kritische Vierteljahreszeitschrift für Gesetzgebungund Rechtswissenschaft 1993, pág. 259 y ss.;Jescheck, Hans-Heinrich: Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Volkerstrafrecht, Eine Studie zu den Nümberger Prozessen (1952), pág. 190 y ss.; Jescheck, Hans-Heinrich: Verbrechen gegen das Vólkerrecht, Deutsche Landesberichte zum IV. Intemationalen Kon-

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grefi für Rechtsvergleichung in Paris 1954 (1955), pág. 351 y ss.; Jescheck, Hans-Heinrich: International Crimes, en: Bemhardt, Rudolf (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 2 (1995), pág. 1119 y ss.; Jescheck, Hans-Heinrich/Weigend, Thomas: Tratado de Derecho Penal, Parte General, 5a edición (2002), pág. 124 y ss.; Kittichaisaree, Kriangsak: International Criminal Law (2001), pág. 3 y ss.; Kónig, Kai Michael: Die vólkerrectliche Legitimation der Strafgewalt intemationales Strafjustiz (2003); Lagodny, Otto: Legitimation und Bedeutung des Stándigen Intemationalen Strafgerichtshofes, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), pág. 800 y ss.; Móller, Christina: Vólkerstrafrecht und Intemationaler Strafgerichtshof - kriminologische, straftheoretische und rechtspolitische Aspekte (2003), pág. 413 y ss.; Nimaga, Salif: An International Conscience Collective?, A Durkheimian Analysis of International Criminal Law, International Criminal Law Review 7 (2007), pág. 561 y ss.; Oehler, Dietrich: Intemationales Strafrecht, 2a edición (1983), número marginal 2; Robinson, Patrick: The Missing Crimes, en: Cassese, Antonio/ Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 497 y ss.; Rodman, Kenneth A.: Darfur and the Limits of Legal Deterrence, Human Rights Quarterly 30 (2008), pág. 529 y ss.; Schabas, William A.: An Introduction to the International Criminal Court, 3a edición (2007), pág. 82 y ss.; Schwarzenberger, Georg: The Problem of an International Criminal Law, 3 Current Legal Problems (1950), pág. 263 y ss.; Szurek, Sandra: Historique, La Formation du Droit International Pénal, en: Ascensio, Hervé/Decaux, Emmanuel/Pellet, Alain (editores), Droit International Pénal, (2000), pág. 7 y ss.; Triffterer, Otto: Dogmatische Untersuchungen zur Entwicklung des materiellen Vólkerstrafrechts seit Nümberg (1966), pág. 25 y ss.; Triffterer, Otto: Vólkerstrafrecht im Wandel?, en: Vogler, Theo (editor), Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag (1985), pág. 1477 y ss.; Triffterer, Otto: Bestandsaufnahme zum Vólkerstrafrecht, en: Hankel, Gerd/Stuby, Gerhard (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen, Zum Vólkerstrafrecht 50 Jahre nach den Nümberger Prozessen (1995), pág. 169 y ss.; Triffterer, Otto: Der stándige Internationale Strafgerichtshof - Anspruch und Wirklichkeit, en: Góssel, Karl Heinz/Triffterer, Otto (editores), Gedáchtnisschrift für Zipf (1999), pág. 493 y ss.; Tomuschat, Christian: Das Statut von Rom für den Internationalen Strafgerichtshof, Die Friedens-Warte 73 (1998), pág. 335 y ss.; Verdross, Alfred'! Simma, Bruno: Universelles Vólkerrecht: Theorie und Praxis, 3a edición (1984), § 430 y ss.; Werle, Gerhard: Menschenrechtsschutz durch Vólkerstrafrecht, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997), pág. 808 y ss.; Wilkitzki, Peter: Die vólkerrechtlichen Verbrechen und das staatliche Strafrecht (Bundesrepublik Deutschland), Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 99 (1987), pág. 455 y ss.

I. C oncepto de derecho p e n a l in tern acion al y crim en de derecho pen al in tern acion al

82 . El derecho penal internacional comprende todas las normas de derecho internacional que directamente fundamentan, excluyen o de cualquier otro modo regulan una responsabilidad penal156. 156

Esta (estricta) definición cuenta hoy en día con el apoyo mayoritario de la doctrina de habla alemana. La expresión Vólkerstrafrecht (derecho penal internacional) empleada por

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83 . En consecuencia, la pertenencia de un tipo penal al derecho penal internacional requiere de tres condiciones: en primer lugar, la norma debe describir un injusto imputable individualmente* 157y amenazar con una pena como efecto jurídico; en segundo lugar, la norma debe ser parte del ordenamiento jurídico internacional; y en tercer lugar, la punibilidad debe existir con independencia de la recepción del tipo delictivo en el orden jurídico estatal. 84 . Los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad, el genocidio y el crimen de agresión son crímenes de derecho internacional158. Estos así lla­ mados "crímenes fundamentales” (core crímes)159son los "crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto”160; y están sujetos a la competencia de la Corte Penal Internacional161. La cuestión de si

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vez primera por Beling, Die strafrechtliche Bedeutung der Exterritorialitat (1896), pág. 40 y s., logró imponerse especialmente gracias a Jescheck. Resulta fundamental, Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 8 y s., así como Triffterer, Dogmatische Untersuchungen zurEntwicklungdesmateriellen VolJkerstrafrechts seit Nümberg (1966), pág 21. Para más antecedentes respecto de las publicaciones en lengua alemana, cfr. Werle, Vólkerstrafrecht, 2a edición (2007) número marginal 81, nota 153. El principio de culpabilidad es la base del derecho penal internacional. Ya el Tribunal Militar Internacional había declarado,"[...] well settled legal principies, one of the more important of which is that criminal guilt is personal, and that mass punishments should be avoided". TMI, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the Intermational Military Tribunal sitting in Nuremberg, Germany, parte 22 (1950) pág. 469. Cfr. también Cassese, International Criminal Law, 2aedición (2008), pág. 587 y s.; Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 374. Cfr. Brownlie, Principies of Public International Law, 7a edición (2008), pág. 587 y ss.; Je­ scheck, en: Bemhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 2 (1995), 1119, pág. 1120yss.; Triffterer, en: Vogler (editor), Festschrift für Jescheck (1985), 1477, pág. 1485 (“tipos delictivos clásicos de un derecho penal internacional”); Triffterer, en: Góssel/ Triffterer (editores), Gedáchtnisschrift für Zipf (1999), 493, pág. 507 y ss.; Verdross/Simma, Universelles Vólkerrecht, 3a edición (1984), §§ 439 y ss. Tomando como base un concepto amplio del derecho penal internacional, Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2003), pág. 24, incluye junto a los crímenes mencionados en el texto también la tortura fuera de los conflictos armados, así como los ataques sistemáticos contra la población civil y “algunas formas extremas” (“some extreme forms") de terrorismo internacional. Sobre el concepto "crímenes fundamentales", cfr. Kress, en: Grützner/Pótz (editores), Intemationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 2a edición (2006), tomo 4, III 27 número marginal 8, y Zimmermann, Zeitschrift für auslándisches óffentliches Recht und Vólkerrecht 58 (1998), 47, pág. 48. Cfr. pfo. 4 y 9 del preámbulo y art. 5 del Estatuto de la CPI. La competencia de la Corte Penal Internacional para el enjuiciamiento de tipos penales contra su Administración de Justicia (art. 70 del Estatuto de la CPI) aparece frente a ello como una competencia anexa que completa y asegura la competencia principal, que sigue reglas fundamentalmente distintas en lo tocante al procedimiento y criterios de imputabilidad; al respecto Triffterer-Piragoff, Rome Statute (2008), art. 70 número marginal 1 y ss. Cfr. en cuanto a las normas respectivas en el Estatuto del TPIY (arts. 77 y 91) Kress, en: Grützner/Pótz (editores), Intemationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, tomo 4,2a

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otros delitos aparte de los ya considerados dentro de la competencia de la Corte, como el tráfico de estupefacientes o el terrorismo, son punibles directamente por el derecho internacional, es controvertida. En este punto el derecho inter­ nacional se encuentra en pleno desarrollo162. Producto de los acontecimientos del 11 de septiembre de 2001, ha vuelto a tener actualidad sobre todo la cues­ tión de si y bajo qué circunstancias los actos terroristas deben valorarse como crímenes de derecho internacional163. Independientemente de la dimensión, en ocasiones considerable, de los delitos terroristas, el terrorismo en cuanto a tal no es un crimen de derecho internacional164. Las aspiraciones de extender la

edición (2006), III27 número marginal 8, con referencia a TPIY, sentencia de 31 de enero de 2000 (Tadic, AC), parág. 13 y ss. ("The Tribunal does, however, possess an inherent jurisdiction, deriving from its judicial function, to ensure that its exercise of the jurisdiction which is expressly given to it by that Statute is not frustrated and that its basic judicial functions are safeguarded”). - Según algunos de los anteproyectos para un tribunal penal internacional, la competencia material del tribunal debiera haber comprendido, además de los “crímenes fundamentales” del derecho penal internacional, otros crímenes, cfr. por ejemplo el art. 20 e) del Proyecto de Estatuto de 1994 y el art. 15 y ss. del Proyecto de Código de 1991 ("dominación colonial”, "reclutamiento, utilización, financiación y entrenamiento de mercenarios”, “terrorismo internacional”, "tráfico ilícito de estupefacientes". Al respecto Tomuschat, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), 270, pág. 278 y ss.). En la Conferencia de Roma se discutió la inclusión del terrorismo y el tráfico de estupefacientes en la competencia de la Corte, sin embargo, las propuestas correspondientes finalmente no lograron imponerse. En el Acta Final (anexo IE) se señaló tan sólo que la ampliación de la competencia de la Corte será objeto de las negociaciones de una futura “Conferencia de Revisión” según el art. 123 del Estatuto de la CPI, cfr. Robinson, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (2002), pág. 497 y ss.; Triffterer-Zimmermann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 5 número marginal 3 y ss. 162 La piratería, fenómeno que recientemente ha adquirido renovada importancia en el ám­ bito internacional, no es un crimen de derecho internacional; vid. Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 12. Es más bien el clásico ejemplo de crimen de derecho interno que, de conformidad con el derecho internacional consuetudinario, está sujeto a jurisdicción universal. Vid. Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 3 número marginal 93, 96; Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 28; Cryer/Friman/RobinsonfWilmshurst, An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 33; Garditz, Weltrechtspflege (2006), pág. 294. 163 Véanse las contribuciones de Fletcher, Weigend, Cassese y Sassóli, compiladas en el número especial del Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 891 y ss., editado por Gaeta y Jessberger. Vid. también Damgaard, Individual Criminal Responsibility for Core International Crimes (2008), pág. 359 y ss.; Di Filippo, European Journal of International Law 19 (2003), pág. 533 y ss. 164 Cfr. Damgaard, Individual Criminal Responsibility for Core International Crimes (2008), pág. 363 y ss.; Jessberger, en: Deutsches Instituí für Menschenrechte (editor), Menschenrechtliche Erfordemisse bei der Bekámpfung des Terrorismus (2002), pág. 22 y ss.; Oeter, Die Friedens-Warte 76 (2001), pág. 11 y ss.; Vagts, European Journal of International Law 14 (2003), pág. 313 y ss. En el sentido de una punibilidad autónoma de los actos terroristas

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competencia de la Corte Penal Internacional a los delitos terroristas no contaron con el respaldo mayoritario en la Conferencia de Roma165. Aunque los delitos terroristas cumplirán con frecuencia los requisitos típicos de los crímenes de derecho internacional, por ejemplo de los crímenes de lesa humanidad o de los crímenes de guerra166, debe siempre probarse en el caso individual la existencia de los requisitos del crimen de derecho internacional167.

85 . Más allá de las definiciones de los delitos en el Estatuto de la CPI existe aún un determinado ámbito de conductas penalizadas directamente por el derecho internacional consuetudinario168. Esto vale, por ejemplo, para la punibilidad acorde con el derecho inter­ nacional consuetudinario de determinados crímenes de guerra cometidos en guerras civiles, que no fueron incluidos de forma general en el Estatuto de la CPI169. El Estatuto prevé, de forma expresa, que "[njada de los dispuesto [...] afectará la tipificación de una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del presente Estatuto" (art. 22.3 del Estatuto de la CPI). Este ámbito no se refiere sin embargo a nuevos grupos de delitos, que se extiendan más allá del genocidio, los crímenes contra la humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión, sino a determinados delitos subyacentes o, en su caso, a hechos individuales de crímenes de guerra y de crímenes de lesa humanidad. 86 . Como rasgo característico, las normas de derecho internacional reclaman validez universal. Los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacio­ nal son un de ejemplo de ello, Y si bien teóricamente es posible imaginar que la validez de una norma de derecho penal internacional se limite sólo a una región, esta opción no tiene importancia práctica170.

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bajo el derecho internacional, cfr. Cassese, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 933 y ss.; Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 162 y ss. Cfr. nota 161. Cfr. al respecto, en detalle, Ambos, Intemationales Strafrecht, 2aedición (2008), § 7 número marginal 259; Amold, The ICC as a New Instrument for Repressing Terrorism (2004); Robinson, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (2002), 497, pág. 520 y s.; Triffterer, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 321, pág. 371; cfr. también Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1105 y ss. Existen buenas razones para calificar los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001 contra el World Trade Center como crímenes de lesa humanidad. Cfr. también Cassese, European Journal of International Law 12 (2001), pág. 993 y ss.; Tomuschat, Europaische Grundrechte-Zeitschrift 2001, pág. 535 y ss. Cfr. también Triffterer, en: Góssel/Triffterer (editores), Gedáchtnisschrift für Zipf (1999), 493, pág. 532 ("[el Estatuto de Roma asigna a la Corte] una parte de los tipos delictivos del derecho penal internacional”). Por ejemplo, el uso de armas prohibidas. Para más detalles, cfr. los números marginales 979 y 1355 y ss. Así con razón Triffterer, en: Vogler (editor), Festschrift für Jescheck( 1985), 1477,pág. 1502. En contra, Becker, Der Tatbestand des Verbrechens gegen die Menschlichkeit (1996), pág. 59. Posiblemente, también Jescheck, en: Bemhardt (editor), Encyclopedia of Public Inter-

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II.

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P rotección de los bienes jurídicos m ás im portan tes de la com unidad in tern acion al

87 . El derecho penal internacional protege "la paz, la seguridad y el bien­ estar de la humanidad"171 como los bienes jurídicos más importantes de la comunidad internacional172. 88. Los tres bienes jurídicos protegidos paz, seguridad y bienestar de la humanidad, no pueden distinguirse absolutamente entre sí173. Con la paz mun­ dial y la seguridad internacional encontramos dos intereses de la comunidad internacional en el centro del derecho penal internacional, que al mismo tiempo se encuentran en el vértice de la determinación de los fines de las Naciones Unidas174. Al mismo tiempo, un concepto ampliado de la paz sirve de base al derecho penal internacional. Ésta no sólo comprende la ausencia de enfrenta­ mientos militares entre Estados, sino que también incluye la situación dentro del propio Estado175. Una amenaza a la paz mundial puede suponerse a partir

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national Law, tomo 2 (1995), 1119, pág. 1120 ("a treaty would have to be binding on the great majority of States”). Preámbulo pfo. 3 del Estatuto de la CPI. En mayor profundidad, Slade/Clark, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of Rome Statute (1999), 421, pág. 426. La referencia a la paz mundial y a la seguridad internacional se encontraba ya en el primer proyecto de la Comisión de Derecho Internacional, en el que se sancionaban delitos "contra la paz y la seguridad de la humanidad”, cfr. por ejemplo art. 1 del Proyecto de Código de 1954 y art. 1.1 del Proyecto de Código de 1996, donde se utiliza el término "crímenes". Cfr. Tríñterer-Triffterer, Rome Statute, 2a edición (2008), preámbulo número marginal 9 ("intemational criminal law is [...] the criminal law of the community of nations, with the function of protecting the highest legal valúes of this community”). - Cfr. además Ambos/ Steiner, Juristische Schulung 2001, 9, pág. 13\Jager, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), 325, pág. 345; Tomuschat Europa-Archiv 1994, 61, pág. 62; Vest, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), 457, pág. 464. Lo mismo ocurre con los propósitos de la Carta de la ONU. Al respecto Simma-Wolfrum, Charta der Vereinten Nationen (1991), art. 1 número marginal 4. Art. 1 n° 1 de la Carta de la ONU; cfr. además los arts. 2 n° 6,11, 12,18, 39 y ss. de la Carta de la ONU. Para el supuesto de una amenaza a la paz mundial y a la seguridad internacio­ nal, se prevé el empleo de distintas medidas colectivas, art. 39 de la Carta de la ONU. Estas pueden incluir también medidas de persecución penal; cfr. supra número marginal 45. Cfr. al respecto ONU Doc. S/RES/808 (1993) —resolución del Consejo de Seguridad sobre el establecimiento del TPIY; ONU Doc. S/RES/955 (1994)— resolución del Consejo de Seguridad sobre el establecimiento del TPIR, en particular los pfos. 4 y 5 del preámbulo: "Expresando una vez más su profunda preocupación por los informes que indican que se han cometido en Rwanda genocidio y otras violaciones sistemáticas, generalizadas y manifiestas del derecho internacional humanitario, [hjabiendo determinado que esta si­ tuación sigue constituyendo una amenaza a la paz y la seguridad internacionales”); ONU Doc. S/RES/1373 (2001) - resolución sobre medidas tras los atentados del 11 de septiembre

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de violaciones graves de los derechos humanos en un Estado. En el preámbulo del Estatuto de la CPI se encuentra recogido el bienestar de la humanidad como un aspecto de protección separado junto a la paz y la seguridad176.

89 . El ataque a los intereses fundamentales de la comunidad internacional le da al delito una dimensión internacional y lo convierte en un crimen de derecho internacional. Estos crímenes de derecho internacional afectan "a la comunidad internacional en su conjunto”177. Por esta razón, las normas de derecho penal internacional traspasan el "blindaje de la soberanía estatal"178. 90 . La cuestión de si y en qué medida los crímenes de derecho internacio­ nal incluyen al mismo tiempo la protección de bienes jurídicos individuales es controvertida179. Lo correcto en este caso es diferenciar entre los distintos crímenes de derecho internacional180.

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de 2001; Verdross/Simma, Universelles Vólkerrecht, 3a edición (1984), § 234; Tomuschat, en; Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), 270, pág. 291. Cfr. Triffterer-Triffterer, Rome Statute, 2a edición (2008), preámbulo número marginal 11; cfr. también Fassbender, Europáische Grundrechte-Zeitschrift 30 (2003), 1, pág. 9 y s. Preámbulo pfo. 4 y 9, art. 5.1 del Estatuto de la CPI (“crímenes de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto”, “crimes of concern to the intemational community as a whole"). Sin desviación objetiva, el art. 1 del Estatuto de la CPI se refiere a “crímenes de trascendencia internacional" Cfr. también TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 59: "[The crimes which the International Tribunal has been called upon to try] affect the whole of mankind and shock the conscience of all nations of the world. There can therefore be no objection to an intemational tribunal properly constituted trying these crimes on behalf of the intemational community”. Cfr. además Kónig, Die vólkerrechtliche Legitimation der Strafgewalt intemationaler Strafjustiz (2003), pág. 26; Bassiouni, en: Vohrah et al. (editores), Marís Inhumanity to Man (2003), pág. 65 y ss. Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 11; Bassiouni, en: Vohrah et al. (editores), Man's Inhumanity to Man (2003), pág. 65 y ss. Según Lagodny, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), 800, pág. 803, estaría claro que los crímenes de derecho internacional deben proteger exclusivamente bienes jurídicos supraindividuales. Por el contrario, Triffterer-Triffterer, Rome Statute, 2a edición (2008), Preliminary Remarks número marginal 21, incluye (también) la protección de los bienes jurídicos individuales. En este sentido, también Tomuschat, en; Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 329 (“Genocide is certainly the worst of all offenses against both human dignity and intemational peace and security”). En este sentido, también Vest, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), 457, pág. 463 y ss. (crímenes contra lahumanidad: bien jurídico individual concreto, genocidio: supraindividual). Cfr. también Gil Gil, Zeitschrift für die gesamte Strafrechts­ wissenschaft 112 (2000), 381, pág. 382 y ss. Vid. números marginales 709 y ss., 797 y ss.; 979 y ss.

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III. E l “elem en to in tern acion al” de los crím enes de derecho in tern acion al

91. La relación con los más altos intereses de la comunidad internacional queda establecida en todos los crímenes de derecho internacional a través de un elemento común (el aquí denominado elemento internacional): todos los crímenes de derecho internacional requieren un contexto de ejercicio de violencia sistemático o masivo; la responsabilidad por el empleo de esta clase de violencia recae, por regla general, en un colectivo, normalmente en un Estado181.

92 . Este contexto de violencia organizada ("Gesamttat”182) consiste, en los crímenes contra la humanidad, en un ataque generalizado o sistemático contra la población civil. Este hecho global se construye a través de la suma de los actos criminales individuales. Aquí resulta especialmente útil la comparación entre el hecho global y los hechos individuales para describir la estructura del crimen. En el genocidio, el contexto de violencia organizada consiste en la destrucción (intencionalmente buscada por el autor) total o parcial de un grupo protegido. En los crímenes de lesa humanidad el hecho global se encuentra situado en la intención del sujeto activo. 93 . En los crímenes de guerra, el contexto de violencia organizada corresponde al conflicto armado en cuyo marco los actos criminales deben ser realizados. El conflicto armado está constituido entonces a partir de acciones violentas, criminales y no criminales. En el crimen de agresión, el ejercicio de la violencia organizada como tal es el objeto de la criminalización183. En consecuencia, la agresión es un "crimen contra la paz"184 en su sentido más directo. 94 . Los intereses fundamentales de la comunidad internacional —la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad— están protegidos por el derecho penal internacional frente a ataques provenientes de distintas direcciones. En el caso

181 Cfr. al respecto Eisenberg, Kriminologie (2005), § 44 número marginal 36 y ss.; Lagodny Zeitschrift ftir die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), 800, pág. 802; Marxen, en: Lüderssen (editor), Aufgeklárte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Bóse, tomo 3 (1995), 220, pág. 227 y s.; Móller, Vólkerstrafrecht und Intemationaler Strafgerichtshof (2003), pág. 412; Vest, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), 457, pág. 458 y s. El hecho de que en los crímenes de derecho internacional normalmente se trate de una criminalidad reforzada por el Estado, (Naucke) es uno de los principales motivos de su extendida impunidad. Hasta hoy, por lo general la integración en el aparato de poder estatal y la soberanía nacional protegen a los autores frente a la sanción penal. 182 Vid. Werle, Vólkerstrafrecht (2003), número marginal 80. 183 Sobre el núcleo de derecho internacional consuetudinario del crimen de agresión cfr. número marginal 1370 y ss. 184 Cfr. art. 6 a) del Estatuto del TMI.

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del genocidio, se perturba la paz mundial por medio del ataque (intencional) a la existencia social de un grupo determinado. En los crímenes contra la hu­ manidad la amenaza a la paz, seguridad y bienestar de la humanidad consiste en la violación sistemática o masiva de derechos humanos fundamentales de la población civil185. La criminalización de las violaciones de las normas y usos de la guerra buscan reducir en lo posible los efectos de un conflicto armado o impedir que resurja186. Generalmente, los conflictos armados entre Estados perturban la paz mundial. Su punibilidad depende aquí de si las conductas pueden ser consideradas como una guerra de agresión.

IV.

F undam entación del derecho p en a l internacional y los fin es de la pen a

95. Con la consolidación del derecho penal internacional, la discusión sobre los fundamentos de su legitimidad ha adquirido más importancia. En primer lugar se plantea la pregunta sobre el fundamento material de una punibilidad basada directamente en el derecho internacional. Para darle respuesta se han desarrollado principios explicativos especialmente de la mano de la concepción kantiana del derecho187. De acuerdo con ella, existe un injusto penal internacio­ nal "en toda lesión substancial de la libertad en las relaciones interpersonales, a través de la cual se niega la validez del derecho mundial general (das allgemeine Weltrecht)”188. El derecho penal internacional es legítimo porque, y en la medida que, la pena compensa tanto la lesión de la libertad en las relaciones interpersonales cuanto la negación del derecho mundial general. Sobre esa base es posible justificar el contenido esencial de los crímenes internacionales189.

185 Cfr. Werle, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997), 808, pág. 814 y s. 186 Cfr. sobre esto, también el número marginal 980, y Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 344 ("Intemal violence [is] prone swiftly to spill over into other countries like a contagious disease”). 187 Véase Gierhake, Begründung des Volkerstrafrechts auf der Grundlage der Kantischen Rechtslehre (2005); Gierhake, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 2008, pág. 354 y ss.; Hóffe, Demokratie im Zeitalter der Globalisierung (1999); Hóffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht (1999); Kóhler, Jahrbuch für Recht und Ethik 11 (2003), pág. 435 y ss.; Merkel, en: Merkel/Wittmann (editores), Zum ewigen Frieden (1996), pág. 344 y ss. 188 Véase Gierhake, Begründung des Volkerstrafrechts auf der Grundlage der Kantischen Rechtslehre (2005), pág. 297; Gierhake, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 2008, pág. 354 y ss. 189 Véase Gierhake, Begründung des Volkerstrafrechts auf der Grundlage der Kantischen Re­ chtslehre (2005), pág. 286 y ss.; Gierhake, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik

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Más difícil ha resultado legitimar crímenes de guerra en conflictos armados no internacionales190 y crímenes de guerra que se reducen a la prohibición de ciertos métodos de combate (por ejemplo, el uso indebido de bandera blanca, de acuerdo con el art. 8.2 b) iii) y vii) del Estatuto de la CPI)191.

96 . Una segunda pregunta se refiere a la autoridad para imponer el derecho penal internacional. Los órganos de la justicia penal internacional ¿tienen competencia originaria, por derecho propio, o sólo competencia subsidiaria? Tanto razones de principio como de índole práctica hablan a favor de una je­ rarquía, conforme a la cual la autoridad primordial para la persecución penal radica en los Estados directamente afectados. La competencia de los tribunales internacionales es subsidiaria, es decir, sólo procede en caso de que el Estado afectado deje sin persecución un injusto penal internacional192. De acuerdo con ello, también tienen únicamente competencia subsidiaria los Estados cuya autoridad para perseguir crímenes de derecho internacional surge sólo del principio de jurisdicción universal. El principio de complementariedad del Estatuto de la CPI se presenta así como un modelo para la futura asignación de competencias dentro del derecho penal internacional193. 97 . Con respecto a los fines de la pena, la práctica del derecho penal interna­ cional enfatiza la aplicabilidad de los tradicionales fines de la pena en el campo del derecho penal internacional. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha confirmado, de forma expresa, la relevancia de los argumentos tradicionales de legitimación de la pena para el derecho penal internacional: “The Trial Chamber is of the view that, in general, retribution and deterrence are the main purposes to be considered when imposing sentences before the International Tribunal [...] [P] unishment for having violated intemational humanitarian law is, in the light of the serious nature of the crimes committed, a relevant and important consideration. As to the latter, the

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2008,354, pág. 359. Vid. tambiénHóffe, Demokratie im Zeitalter der Globalisierung (1999), pág. 372; Merkel, en: Merkel/Wittmann (editores), Zum ewigen Frieden (1996), 344, pág. 345. Véase Kóhler, Jahrbuch für Recht und Ethik 11 (2003), 435, pág. 458. Pero véase también Gierháke, Begründung des Vólkerstrafrechts auf der Grundlage der Kantischen Rechtslehre (2005), 265, pág. 285 y ss.; Gierháke, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 2008, 354, pág 360. Véase Gierháke, Begründung des Vólkerstrafrechts auf der Grundlage der Kantischen Rechtslehre (2005), pág. 196 y ss.; Gierháke, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdog­ matik 2008, 354, pág. 357. Para una visión semejante, vid. Garditz, Weltrechtspflege (2006), pág. 127 y ss. y 293; Gierhake, Begründung des Vólkerstrafrechts auf der Grundlage der Kantischen Rechtslehre (2005), pág. 288 y ss.; Gierháke, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 120 (2008), 379, pág. 396. Sobre el principio de complementariedad, cfr. el número marginal 232 y ss.

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purpose is to deter the specific accused as well as others, which means [...] persons worldwide from committing crimes in similar circumstances against internacional humanitarian law. The Trial Chamber is further of the view that another relevant sentencing purpose is to show the people of not only former Yugoslavia, but of the world in general, that there is no impunity for these types of crimes. This should be done in order to strengthen the resolve of all involved not to allow crimes against intemational humanitarian law to be committed as well as to create trust and respect for the developing system of intemational criminal justice. The Trial Chamber also supports the purpose of rehabilitation for persons convicted [...]”’94.

98. El castigo de los crímenes de derecho internacional es un mandato de justicia elemental. Inequívocamente, la idea de la retribución reclama su lu­ gar194195. En primer plano aparece sin embargo el efecto preventivo del derecho penal internacional. Muchas voces afirman que la impunidad de las violacio­ nes de los derechos humanos {culture o f impunity) es una causa importante para su constante repetición196. Siguiendo esta argumentación, el Consejo de

TIPY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al, TC), parág. 848 y s. Así lo resuelve la jurisprudencia de manera constante; véase, por ejemplo, TPIY, sentencia of 30 de marzo de 2004 (Deronjic, TC), parág. 142 y ss.; TPIY, sentencia de 18 de marzo de 2004 (Jokic, TC), parág. 30 y ss.; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajisnik, TC), parág. 1134 y ss. En sentido similar, vid. Farer, Human Rights Quarterly 22 (2000), 90, pág. 91; Werle, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997), 808, pág. 821 y ss. No es necesario decir que estos fines de la pena se enfrentan a las mismas objeciones fundamentales que se plantean en los ordenamientos internos, lo que no se discutirá aquí. Ofrece argumentos en contra de la extrapolabilidad, Jáger, en Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), 325, pág. 339 y ss., según el cual las "justificaciones teóricas no son aplicables a todos [los crímenes de derecho internacional] o sólo podrían ser extrapolables de una forma muy modificada”. También en este sentido, TPIY, sentencia de 29 de noviembre de 1996 (Erdemovic, TC), parág. 62; Tallgren, European Journal of International Law 13 (2002), pág. 561; Bommer, en: Münk (editor), Die Vereinten Nationen sechs Jahrzehnte nach ihrer Gründung (2008), 29, pág. 35 y ss. Sobre la discusión, de forma amplia, Móller, Vólkerstrafrecht und Intemationaler Strafgerichtshof (2003), pág. 413 y ss.; una discusión comparativa se puede encontrar en Nemitz, Strafzumessung im Vólkerstrafrecht (2002). 195 Cfr. Werle, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997), 808, pág. 821; en contra, no obstante, Jager, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsver­ brechen (1995), 325, pág. 339 (“especialmente absurda” sería la idea de que en los crímenes masivos fuera posible una retribución); Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 195 considera la justificación bajo el punto de vista de la expiación cfr. también Lagodny, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), 800, pág. 806, para quien sin embargo lajustificación del derecho penal internacional ha de buscarse en una "idea retributiva orientada a las víctimas y asentada en los derechos humanos". 196 Cfr. Bassiouni, en: Vohrah et al. (editores), Man's Inhumanity to Man (2003), 65, pág. 119 y ss.; Vest, Gerechtigkeit für Humanitátsverbrechen? (2006), pág. 182 y ss.; Werle, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997), 808, pág. 821.

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Seguridad de las Naciones Unidas declaró, en relación con IaTinstitución del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, que la persecución y san­ ción de los responsables contribuiría a impedir posteriores violaciones de los derechos humanos197. 99. También el Estatuto de la CPI ha confirmado que el castigo de los res­ ponsables de crímenes de derecho internacional contribuiría "a la prevención de nuevos crímenes”198. Esto no sólo se refiere —y ni siquiera en primer lugar— al (discutible) efecto disuasorio del derecho penal internacional199. Más bien se da prioridad a la creación y afirmación de la conciencia internacional de la existencia de la norma (prevención general positiva). Se trata de la capacidad del derecho penal internacional para contribuir a la estabilización de las normas de derecho internacional200. El castigo de los crímenes más graves contra el derecho internacional debe "hacer que la humanidad tome conciencia de que el derecho internacional es también derecho y que se hace cumplir, en última instancia, también respecto de quien lo infringe”201. Finalmente, el derecho

197 ONU Doc. S/RES/827 (1993). 198 Preámbulo pfo. 5. 199 La prevención general negativa del derecho penal internacional se ve dificultada por su déficit crónico de imperio. Las probabilidades de tener que comparecer ante un tribunal como consecuencia de un crimen de derecho internacional son hasta la fecha pequeñas, (cfr. ya en Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 194 y s.: "actualmente, el castigo aún depende de una derrota militar". Argumentan de modo similar Ambos/Steiner, Juristische Schulung 2001, 9, pág. 13). Acertadamente, la International Law Association, Final Report (2000), pág. 3 y s. indicó que ni el anuncio de los aliados en la denominada Declaración de Moscú de 1943, de llevar a todos los crimina­ les internacionales a juicio había inhibido a los nazis ni la correspondiente declaración de los fiscales del Tribunal de Yugoslavia en 1998 inhibió a los autores en Kosovo de cometer nuevos crímenes de derecho internacional. Por el contrario Farer, Human Rights Quarterly 22 (2000), 90, págs. 92 y 117 parte del supuesto “that the risk of criminal responsibility could weigh on the decisions of the principáis to intemal armed conflict”. 200 Véase al respecto Akhavan, American Journal of International Law 95 (2001), 7, pág. 30; Ambos/Steiner, Juristische Schulung2001,9, pág. 13\DahmIDelbrückfWólfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3,2a edición (2002), pág. 994 y s.; Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 195; Merkel, en: Nümberger Menschenrechtszentrum (editor), Von Nümberg nach Den Haag (1996), 68, pág. 89; Neubacher, Kriminologische Grundlagen einer intemationalen Strafgerichtsbarkeit (2005), pág. 424; Roht-Arriaza, en: Roht-Arriaza (editor), Punishment, Redress and Pardon (1995), 13, pág. 16 y s.; Vest, Gerechtigkeit für Humanitatsverbrechen? (2006), pág. 181 y ss. Para una visión escéptica, véase Jáger, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), 325, pág. 339 y s.; Móller, Vólkerstrafrecht und Intemationaler Strafgerichtshof (2003), pág. 413 y ss. 201 Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 195. En el mismo sentido, véase Bommer, en: Münk (editor), Die Vereinten Nationen sechs Jahrzehnte nach ihrer Gründung (2008), 29, pág. 47 y ss. Según TPIY, sentencia de 24 de

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penal internacional puede ser capaz también de ejercer una prevención especial en los (potenciales) autores individuales202.

100.Adicionalmente, deben destacarse otros dos efectos específicos del castigo de los crímenes de derecho internacional. El primero se refiere a la función de reconocimiento y averiguación de la verdad, que desempeña el proceso203. Los representantes de los sistemas represivos suelen controvertir la veracidad de las violaciones sistemáticas a los derechos humanos. La verificación judicial de que los crímenes de derecho internacional fueron cometidos es un medio eficaz para contradecir aquella negación. Las condenas incluyen un reconocimiento oficial de los crímenes del pasado y del sufrimiento de las víctimas y ayudan a prevenir la falsificación de la historia. 101. El segundo efecto del castigo de los crímenes de derecho internacional es la individualización de la responsabilidad204. Al individualizar la responsabili­ dad, los juicios dejan en claro que los crímenes de derecho internacional no son cometidos por entes abstractos, como los Estados, sino que siempre suponen la participación de personas naturales. Esta individualización es crucial para las víctimas y sus familias, pues ellas tienen derecho a conocer toda la verdad205. La individualización también ofrece al autor la oportunidad de comprender

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marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 185 la pena debe, entre otras cosas, expresar “the outrage of the intemational community at these crimes”. Esto lo considera el Tribunal obviamente en el sentido de la prevención general positiva, ya que también la pena debe servir para “make plain the condemnation of the intemational community of the behaviour in question and show that the intemational community was not ready to tolérate serious violations of intemational humanitarian law and human rights law”. Cfr. además TPIR, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, AC), parág. 290; TPIR, sentencia de 16 de mayo de 2003 (Niyitegeka, TC), parág. 484. Cfr. Dahm/Delbníck/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 995; Triffterer, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 321, pág. 334 y ss.; Werle, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997), 808, pág. 821. Para una visión crítica, véase Bommer, en: Münk (editor), Die Vereinten Nationen sechs Jahrzehnte nach ihrer Gründung (2008), 29, pág. 42 y ss.; Nimaga, Zeitschrift für Rechtssoziologie 27 (2006), 251, pág. 254; Rodman, Human Rights Quarterly 30 (2008), 529, pág. 532 y ss. Cfr. también Neubacher, Kriminologische Grundlagen einer intemationalen Strafgerichtsbarkeit (2005), pág. 428 y ss.; Neubacher, Neue Juristische Wochenschrift 2006, 966, pág. 969. Cfr. sobre esto, en el contexto de la macrocriminalidad estatal, MarxenfWerle, Die strafrechtliche Aufarbeitung von DDR-Unrecht (1999), pág. 284; Werle, en: Marxen/Miyazawa/ Werle (editores), Der Umgang mit Kriegs- und Besatzungsunrecht in Japan und Deutschland (2001), 137, pág. 156. Para una fundamentación de base victimológica, cfr. Reese, Grossverbrechen und krimi­ nologische Konzepte - Versuch einer theoretischen Integration (2005), pág. 283 y ss.

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su papel en la macrocriminalidad estatal. Por último, la individualización es importante para la sociedad porque niega la idea de una culpa colectiva.

V. Nu llu m

crim en , n u lla poen a sine lege en derecho p en al in tern acion al

102. Ambos, Kai: Nulla Poena Sine Lege in International Criminal Law, en: Haveman, Roelof/Olusanya, Olaoluwa (editores), Sentencing and Sanctioning in Supranational Cri­ minal Law (2006), pág. 17 y ss.; Bassiouni, M. Cherif: Introduction to International Crimi­ nal Law (2003), pág. 178 y ss.; Boot, Machteld: Genocide, Crimes Against Humanity, War Crimes, Nullum Crimen Sine Lege and the Subject Matter Jurisdiction of the International Criminal Court (2002); Broomhall, Bruce: comentario al art. 22 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers' Notes, Article by Article, 2aedición (2008), pág. 713 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 36 y ss.; Catenacci, Mauro: Nullum Cri­ men Sine Lege, en: Lattanzi, Flavia, (editor), The International Criminal Court, Comments on the Draft Statute (1998), pág. 159 y ss.; Esposito, Andrea: II Principio di Legalitá, en: Lattanzi, Giorgio/Monetti, Vito (editores), La Corte Penale Intemazionale (2006), pág. 219 y ss..; Hauck, Pierre: The Challenge of Customary International Crimes to the Principie of Nullum Crimen Sine Lege, Húmanitares Vólkerrecht - Informationsschriften 2008, pág. 58 y ss..; Kónig. Kai-Michael, Die vólkerrechtliche Legitimation der Strafgewalt intemationaler Strafjustiz (2003), pág. 185 y ss.; Kuhli, Milán: Das Vólkerstrafgesetzbuch und das Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht (2009); Lamb, Susan: Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege in International Criminal Law, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/ Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 733 y ss.; Olásolo, Héctor: A Note on the Evolution of the Principie of Legality in International Criminal Law, Criminal Law Forum 18 (2007), pág. 301 y ss.; Pangálangan, Raúl C.: comentario al art. 24 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Ob­ servers' Notes, Article by Article, 2a edición (2008), pág. 735 y ss.; Saland, Per: International Criminal Law Principies, en: Lee, Roy S. (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág. 189 y ss.; Satzger, Helmut: Die Intemationalisierung des Strafrechts ais Herausforderung für den strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz, Juristische Schulung 2004, pág. 943 y ss.; Schabas, William A.: Perverse Effects of the Nulla Poena Principie: National Practice and the Ad Hoc Tribunals, European Journal of International Law 11 (2000), pág. 521 y ss.; Schabas, William A.: comentario al art. 23 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers' Notes, Article by Article, 2a edición (2008), pág. 731 y ss.; Shahabuddeen, Mohamed: Does the Principie of Legality Stand in the Way of Progressive Development of Law?, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 1007 y ss.; Triffterer, Otto: Dogmatische Untersuchungen zur Entwicklung des materiellen Vólkerstrafrechts seit Nümberg (1962), pág. 92 y ss. 103. En el derecho penal internacional es un presupuesto de la punibilidad que en el momento de comisión del hecho se pueda constatar una norma,

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escrita o no206, que fundamente la punibilidad de la conducta207. El principio de vinculación normativa (nullum crimen sine lege) también es válido como elemento integrante del derecho internacional consuetudinario en el ámbito del derecho penal internacional208. En particular, este principio exige la de­ terminación de las normas del derecho penal internacional209, aunque de una manera menos estricta que la exigida en el derecho continental europeo; tam­ bién prohíbe una punición con efecto retroactivo y una punibilidad basada en la analogía21021. Los principios se refieren fundamentalmente, además de a la descripción de las conductas punibles, a sus consecuencias jurídicas (nulla poena sine lege)2n, aunque de forma limitada en cuanto a su determinación: en 206 Sobre la inclusión de derecho consuetudinario no escrito ylos principios generales de derecho, en profundidad, Tñffterer, Dogmatische Untersuchungen zur Entwicklung des materiellen Vólkerstrafrechts seitNümberg (1962), pág. 124; además, Lamb, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (2002), 746, pág. 749 y ss. Cfr. también número marginal 114. 207 En profundidad al respecto Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 33 y ss. 208 Cfr. Bassiouni, Introduction to International Criminal Law (2003), pág. 198 y ss.; TrifftererBroomhall, Rome Statute, 2aedición (2008), art. 22 número marginal 15; Jescheck, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), 38, pág. 40 y ss.; Lamb, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (2002), 734, pág. 756; Wade, en: Schaffer/Snyder (editores), Contemporary Practice of Public International Law (1997), pág. 210. Parcialmente, se acepta que la validez del principio resulta no del derecho consuetudinario, sino de los principios generales de derecho, así por ejemplo, TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mude et al. TC), parág. 402; Tñffterer, Dogmatische Untersuchungen zur Entwicklung des materiellen Vólkerstrafrechts seit Nümberg (1962), pág. 125 y s.; Informe presentado por el Secretario General de conformidad con el párrafo 2 de la resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad (ONU Doc. S/25704), pfo. 34. El principio se encuentra fijado en numerosos acuerdos cfr. por ejemplo, art. 15 del Pacto Inter­ nacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 7 Convención Europea de Derechos Humanos, art. 99 del III. Convenio de Ginebra. En el espacio jurídico de lengua germana, el principio nullum cñmen se da a conocer como Gesetzlichkeitsprinzip (principio de legalidad) (cfr. por ejemplo, Lackner/Kühl, StGB, 25aedición (2004), § 1número marginal 1), denominado en el espacio jurídico de lengua anglosajona como principie oflegality (Lamb, en: Cassese/Gaeta1 Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1(2002), 733, pág. 734; Triffterer-Sc/mbas, Rome Statute (1999), art. 23 número marginal 1). Acerca de su desarrollo cfr. Kónig, Die vólkerrechtliche Legitimation der Strafgewalt intemationaler Strafjustiz (2003), pág. 186 y ss. 209 Cfr. también Satzger, Juristische Schulung 2004, 943, pág. 944 y s.; Shahabuddeen, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 1007. 210 En profundidad sobre estas en detalle complejas concreciones del principio, cfr. Cassese, International Criminal Law (2008), pág. 41 y ss.; sobre su evolución cfr. Bassiouni, Introduction to International Criminal Law (2003), pág. 182 y ss.; Kónig, Die vólkerrechtliche Legitimation der Strafgewalt intemationaler Strafjustiz (2003), pág. 186 y ss. 211 Cfr. Ambos, en: Haveman/Olusanya (editores), Sentencing and Sanctioning in Supranational Criminal Law (2006), 17, pág. 23 y s. En contra sin embargo, Cassese, International

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el derecho penal internacional no se fijan marcos penales lo suficientemente estrictos212 como para satisfacer el sentido que, por ejemplo, el derecho penal alemán da al principio213.

104 . Sobre todo en el Juicio de Nuremberg, el principio nullum crimen, nulla poena sine lege mostró su importancia práctica. El Tribunal Militar Internacional explicó (y afir­ mó) la punibilidad de los crímenes contra la paz en el momento de comisión de los hechos a raíz de la alegación, por parte de la defensa, de que se habría violado el principio de irretroactividad penal214. 105 . También los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda han confirmado repetidas veces la validez de este principio215. Sin embargo los Tribunales ad hoc han interpretado el principio nullum crimen sine lege de forma muy am­ plia. Según su punto de vista, el principio se respeta si el comportamiento está prohibido por una regla de derecho internacional consuetudinario y para el autor era previsible que la violación de la prohibición de derecho internacional consuetudinario pudiera generar responsabilidad penal individual. La jurisprudencia normalmente afirma la previsibilidad cuando se trata de graves violaciones del derecho internacional humanitario216. De ese modo, los Tribunales ad hoc derivaron a partir del derecho internacional consuetudinario, como un crimen de guerra sancionable en forma individual, el infundir terror en la pobla­

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Criminal Law (2008), pág. 51, quien considera —partiendo de una concepción demasiado estricta— que el principio nulla poena no sería válido en el derecho penal internacional. A saber, el Estatuto de la CPI contempla penas de privación de libertad de hasta 30 años o cadena perpetua. Adicionalmente, la CPI puede imponer una multa, así como puede ordenar el decomiso de los bienes patrimoniales que proceden de los crímenes, cfr. art. 77 Estatuto de la CPI. No obstante, el art. 23 del Estatuto da la CPI excluye por ejemplo, la imposición de penas de privación de libertad de 40 años (como ha pronunciado el TPIY contra Jelisic, cfr. TPIY, sentencia de 5 de julio de 2001 (Jelisic, AC)), así como la imposición de otras sanciones no previstas en el Estatuto de la CPI. Cfr. por ejemplo Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, 5a edición (1996), pág. 133 y ss. TMI, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal sitting at Nuremberg, Germany, parte 22 (1950), págs 444 y ss. (“In the first place, it is to be observed that the maxim nullum crimen sine lege is not a limitation of sovereignty, but is in general a principie of justice”). Sobre la argumentación del Tribunal Militar Internacional número marginal 26. Cfr. por ejemplo, TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 92; TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 126 y ss.; TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mude et al., AC), parág. 173; TPIY, decisión de 21 de mayo de 2003 (Milutinovic et al., AC), parág. 37 y ss.; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galic, AC), parág. 81 y ss. Para una interpretación más estricta del principio de legalidad, véase TPIY, sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljevic, TC), parág. 193 y ss. Véase TPIY, decisión de 21 de mayo de 2003 (Milutinovic et al., AC), parág. 37 y ss.; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galic, AC), parág. 81 y ss.

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ción civil217, y han afirmado la punibilidad individual de las violaciones graves del derecho internacional humanitario en conflictos armados no internacionales218.

106. Ahora el principio se encuentra recogido en los arts. 22 a 24 del Esta­ tuto de la CPI y queda concretado en consonancia con el derecho internacional consuetudinario219. Su importancia está subrayada por su ubicación en el texto, encabezando la Parte III “De los Principios Generales de Derecho Penal". 107. El art. 22 del Estatuto de la CPI consagra el principio nullum crimen sine lege. Según éste, sólo se impondrá una pena cuando la conducta en cuestión cumpla con los requisitos de algún tipo penal de los mencionados en el art. 5 del Estatuto de la CPI. El art. 22.2 precisa este principio, prohibiendo la analogía como fundamento de la pena. El art. 22.2 del Estatuto de la CPI determina como regla para la (necesaria y admisible) interpre­ tación, que las definiciones de crímenes serán interpretadas de forma estricta220. El art. 22.3 del Estatuto de la CPI deja claro que las declaraciones de punibilidad conforme al derecho internacional realizadas fuera del Estatuto, en particular las declaraciones de punibilidad conforme al derecho consuetudinario, quedan intactas por las descripciones de los delitos que se realizan en el Estatuto221. 108. El art. 23 del Estatuto de la CPI extiende el principio de legalidad a las consecuencias jurídicas del delito y con ello regula el principio nullum poena sine lege. El art. 24 regula los límites temporales de la punibilidad y con ello una parte del principio nullum crimen222. Se prohíbe la punibilidad retroactiva. A este respecto es decisivo el momento de la entrada en vigor del Estatuto, a determinar conforme a lo dispuesto en los arts. 11 y 126 del mismo. De acuerdo con ellos, la fecha que determinará la competencia de la CPI para el enjuiciamiento de un hecho será, por regla general, el 1 de julio de 2002223. Si cambia la situación jurídica entre el tiempo de la comisión del hecho y el del castigo de su autor, se aplicará la ley menos grave (lex mitior), conforme dispone el art. 24.2 del Estatuto de la CPI224.

217 TPIY, sentencia de 3 de diciembre de 2003 (Galic, TC), parág. 63 y ss.; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galic, AC), parág. 81 y ss. 218 TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 128 y ss. 219 En profundidad sobre la historia de las negociaciones Lamb, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (2002), 734, pág. 746 y ss. 220 Véase CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 133 y 160. 221 Sobre el contexto del art. 22, cfr. CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 303; Olásolo, Criminal Law Forum 18 (2007), 301, pág. 306 y ss. 222 Sobre la relación entre el art. 22.1 y el art. 24 del Estatuto de la CPI Triffterer-Broom/m//, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 22 número marginal 53. 223 Para el enjuiciamiento de crímenes de derecho internacional que hayan sido cometidos en el territorio o por nacionales de un Estado que haya pasado a ser parte del Estatuto tras el 1 de julio de 2002, es determinante la fecha de la entrada en vigor para ese Estado. 224 Cfr. además TPIY, sentencia de 30 de marzo de 2004 (Deronjic, TC), parág. 167 y ss y TPIY, sentencia de 18 de diciembre de 2003 (Nikolic, TC), parág. 157 y ss.

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C) EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONAL 109. Bassiouni, M. Cherif: The Prescribing Function of International Criminal Law in the Processes of International Protection of Human Rights, en: Vogler, Theo (editor), Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck, segunda parte del tomo (1985), pág. 1453 y ss.; Cogan, Jacob Katz: International Criminal Triáis: Difficulties and Prospects, Yale Journal of International Law 27 (2002), pág. 111 y ss.; Crawford, James: Revising the Draft Articles on State Responsibility, European Journal of International Law 10 (1999) pág. 435 y ss.; Degan, Vladimir-Djuro: Responsibility of States and individuáis for intemational crimes, en: Yee, Sienho/Tieya, Wang (editores), International Law in the Post-Cold War World, Essays in memory of Li Haopei (2001), pág. 202 y ss.; Fastenrath, Uhich: Entwicklung und gegenwártiger Stand des intemationalen Menschenrechtsschutzes, en: Fastenrath, Ulrich (editor), Intemationaler Schutz der Menschenrechte, Entwicklung - Geltung - Durchsetzung - Aussohnung der Opfer mit den Tátem (2000), pág. 9 y ss.; Gaeta, Paola: On What Conditions Can a State Be Held Responsible for Genocide, European Journal of Interna­ tional Law 18 (2007), pág. 631 y ss.; Gaja, Giorgio: Should all References to International Crimes Disappear from the ILC Draft Articles on State Responsibility?, European Journal of International Law 10 (1999) pág. 365; Hoffmann, Gerhard: Strafrechtliche Verantwortung im Volkerrecht (1962); Hofmann, Rainer: Zur Unterscheidung von Verbrechen und Delikt im Bereich der Staatenverantwortlichkeit, Zeitschrift für auslándisches óffentliches Recht und Volkerrecht 45 (1985), pág. 195 y ss.; Jescheck, Hans-Heinrich: Gegenstand und neueste Entwicklung des Intemationalen Strafrechts, en: Schroeder, Friedrich-Christian/ Zipf, Heinz (editores), Festschrift für Reinhart Maurach (1972), pág. 579 y ss.; Lattanzi, Flavia: La frontiére entre droit intemational humanitaire et droits de l’homme, en: Decaux, Emmanuel/Dieng, Adama/Sow, Malick (editores), From Human Rights to International Criminal Law, Studies in Honour of an African Jurist, the Late Laity Kama (2007), pág. 519 y ss.; Lillich, Richard B.: International Human Rights, Problems of Law, Policy, and Practice, 2a edición (1991); Loewenstein, Andrew B./Kostas, Stephen A.: Divergent Approaches to Determining Responsibility for Genocide, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 839 y ss.; McGoldrick, Dominic: The Human Rights Committee, Its Role in the Development of the International Covenant on Civil and Political Rights (1994); Meron, Theodor: The Convergence between Human Rights and Humanitarian Law, en: Warner, Daniel (editor), Human Rights and Humanitarian Law, The Quest for Universality (1997), pág. 97 y ss.; Mohr, Manfred: Strafrechtliche Verantwortlichkeit und Staatenverantwortli­ chkeit für intemationale Verbrechen - Wechselwirkung statt Konfusion, en: Hankel, Gerd/ Stuby, Gerhard (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen, Zum Vólkerstrafrecht 50 Jahre nach den Nümberger Prozessen (1995), pág. 401 y ss.; Morgenbesser, Mischa: Staatenverantwortlichkeit für Vólkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen (2003); Nollkaemper, André: Concurrence between Individual Res­ ponsibility and State Responsibility in International Law, International and Comparative Law Quarterly 52 (2003), pág. 615 y ss.; Nowak, Manfred: U.N. Covenant on Civil and Po­ litical Rights (CCPR Commentary) (1993); Oéhler, Dietrich: Intemationales Strafrecht, 2a edición (1983), número marginal 2; Pappa, Christoph: Das Individualbeschwerdeverfahren des Fakultativprotokolls zum Intemationalen Pakt über Bürgerliche und Politische Rechte

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(1996), Partsch, Karl Josef: Human Rights and Humanitarian Law, en: Bemhardt, Rudolf (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 2 (1995), pág. 910 y ss.; Focar, Fausto. The Rome Statute of the International Criminal Court and Human Rights, en: Politi, Mauro/Nesi, Giuseppe (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, A Challenge to Impunity (2001), pág. 67 y ss.; Safferling, Christoph: Towards an In­ ternational Criminal Procedure (2001); Sassóli, Marco: State Responsibility for Violations of International Humanitarian Law, 84 International Review of the Red Cross (2002), pág. 401 y ss., Sayapin, Sergey: The International Committee of the Red Cross and International Human Rights Law, Human Rights Law Review 9 (2009), pág. 95 y ss.; Siegert, Karl: Grundlinien des Volkerstrafprozessrechts (1953); Tomuschat, Christian: Gegenwartsprobleme er Staatenverantwortlichkeit in der Arbeit der Vólkerrechtskommission der Vereinten Nationen (1994), Zimmermann, Andreas: Role and Function of International Criminal Law in the International System After Entry into Forcé of the Rome Statute of the International Criminal Court, 45 Germán Yearbook of International Law (2002), pág. 35 y ss.

I.

D erecho pen a l in tern acion al y responsabilidad del E stado

110. El destinatario del derecho penal internacional es cada persona na­ tural individualmente considerada, no el Estado225. De esta forma, el dere­ cho penal internacional se aparta de la concepción tradicional del derecho internacional, conforme a la cual las consecuencias de una acción contraria al derecho internacional sólo pueden afectar al Estado o a otros sujetos de derecho internacional estructurados de forma similar —según las reglas de la llamada responsabilidad internacional226— y no al individuo que actúa. El

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erec o penal internacional desconoce la punibilidad de asociaciones de personas. En consecuencia, e poder punitivo de la CPI se encuentra también limitado ratione personae a personas físicas, (art. 25.1 IStGH-Statut). Cfr. en profundidad, Bassiouni, en: Bassíouni í . . lt0í Í ^ ematí0?al Law, tomo 1, 2a edición (1999), pág. 17 y ss.; Tñjfterer, en: Gossel/Tnffterer (editores), Gedáchtnisschrift für Zipf (1999), 493, pág. 505 y ss. - Indicios e una pena para la organización como persona jurídica se encuentran en el art. 9 del statuto del TMI, según el cual el Tribunal Militar Internacional podría declarar a las aso­ ciaciones como organizaciones criminales”. La finalidad de esta construcción no era, sin em argo, e castigo de las asociaciones de personas, sino posibilitar la petición de cuentas a as personas (naturales) por su participación en asociaciones criminales en los procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg, sin necesidad de probar en cada caso la existencia de r ! a as°cia1ción Críminal (cfr- art- 10 del Estatuto del TMI). u-f-j Tf °S Ia responsabilidad internacional, especialmente de la responsa üidad estatal, el art. 1 del Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Intemacionalmente Ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional (ONU Doc. A/ . /L.602/Rev.l (2001): Todo hecho intemacionalmente ilícito de un Estado genera su responsabilidad internacional”. La Comisión de Derecho Internacional, mientras tanto, ha prescindido del concepto de responsabilidad estatal previsto en anteriores proyectos, así

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derecho penal internacional “encama arquetípicamente la nueva calidad del derecho internacional, que no se limita ya a regular los asuntos propiamente interestatales, sino que interviene profundamente en la esfera doméstica del Estado"227. 111. Mientras los crímenes de derecho internacional son cometidos por individuos, los denominados actos ilícitos internacionales lo son por Estados o por sujetos de derecho internacional estructurados de forma similar228. Un punto en común entre el derecho que se ocupa de los actos ilícitos internacio­ nales y el derecho penal internacional es que ambos tienen como fin imponer la vigencia del derecho internacional. Sin embargo, los mecanismos que se utilizan para alcanzar este fin son diferentes. El derecho penal internacional parte de la base de que toda lesión del derecho internacional puede recondu­ cirse en última instancia a una conducta humana, e impide que el individuo, incluso cuando ha actuado como órgano del Estado, pueda excusarse tras el escudo de la soberanía estatal. En cambio, los principios de la responsabilidad internacional rigen sólo para los Estados y otros sujetos de derecho internacio­ nal estructurados de forma similar a los Estados. La responsabilidad por los llamados actos ilícitos internacionales surge a partir de todas las infracciones del derecho internacional que son imputables al Estado. El derecho que regula los actos ilícitos internacionales y el derecho penal internacional que regula los crímenes de derecho internacional se diferencian también por sus efectos jurídicos. Mientras los efectos jurídicos de un acto ilícito internacional apuntan sólo a la reinstauración de una situación conforme con el derecho intemacio-

como de la distinción entre "hecho intemacionalmente ilícito”, "crimen internacional" y "delito internacional”, (cfr. el art. 19.4 del Proyecto de Artículos sobre responsabilidad de los Estados de 1976; al respecto Herdegen Vólkerrecht (2000), § 58 número marginal 9). Cfr. sobre el tema Brownlie, Principies of Public International Law, 7a edición (2008), pág. 443 y ss.; Crawford, European Journal of International Law 10 (1999), pág. 435 y ss.; Sassóli, International Review of the Red Cross 84 (2002), pág. 401 y ss.; Tomuschat, Gegenwartsprobleme der Staatenverantwortlichkeit in der Arbeit der Vólkerrechtskommission der Vereinten Nationen (1994). 227 Así Tomuschat, Die Friedens-Warte 73 (1998), 335, pág. 347; cfr. Zimmermann, 45 Germán Yearbook of International Law (2002), 35 pág. 37 y ss. 228 Sobre esta distinción Broomhall, International Criminal Justice and the International Cri­ minal Court (2003), pág. 14 y ss.; Cassese, International Law, 2a edición (2005), pág. 271 y ss.; DahmJDelbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 995; Degan, en: Yee/Wang (editores), International Law in the Post-Cold War World (2001), pág. 202 y ss.; Ipsen, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), número marginal 1 y ss. previos al § 39; Jescheck, en: Bemhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 2 (1995), 1119, pág. 1120; Triffterer, Dogmatische Untersuchungen zur Entwicklung des materiellen Vólkerstrafrechts seit Nümberg (1966), pág. 179.

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nal229, los efectos jurídicos del derecho penal internacional tienen un carácter punitivo y preventivo.

112. Si bien los crímenes de derecho internacional por lo general suponen una parti­ cipación estatal, ésta no es necesaria. Por ello, la responsabilidad internacional del Estado no es una consecuencia automática de la comisión de un crimen de derecho internacional. Sobre este particular, el art. 25.4 del Estatuto de la CPI aclara que "[n]ada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado conforme al derecho internacional”. Y a la inver­ sa, tampoco un hecho ilícito internacional conduce sin más a la punibilidad conforme al derecho internacional de las personas que intervienen en él230. Sin embargo, los crímenes de derecho internacional y los actos ilícitos estatales coincidirán muchas veces. Así, por ejemplo, la eliminación de un grupo de la población puede originar tanto la responsabi­ lidad por genocidio de las personas que hayan intervenido en la misma como también la obligación del Estado de indemnizar a las víctimas o a sus herederos23'. También la Corte Internacional de Justicia, en el caso Bosnia-Herzegovina vs. Serbia y Montenegro, ha hecho hincapié en que una "responsabilidad dual” tiene cabida bajo el derecho internacional. En ese caso concreto, sin embargo, la Corte rechazó la solicitud de indemnización de perjuicios elevada por Bosnia-Herzegovina en contra de Serbia y Montenegro por actos de genocidio cometidos en Srebrenica, porque, según la opinión de la Corte, esos crímenes no fueron cometidos por órganos del Estado Serbio o que actuasen bajo sus instrucciones232. 229 Cfr. Ipsen, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5aedición (2004), §39 número marginal 14. Sassóli, International Review of the Red Cross 84 (2002), 401, pág. 418 y ss.; Shaw, International Law, 6a edición (2008), pág. 801 y ss. Según el art. 30 y ss. del Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Intemacionalmente Ilícitos (nota 234) la responsa­ bilidad internacional ("responsabilidad internacional”) por los hechos intemacionalmente ilícitos hace surgir una obligación de poner fin a la conducta o situación contraria al derecho internacional y una obligación de reparar. 230 Así lo expresa el art. 58 del Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Intemacionalmente Ilícitos (nota 234). De esta forma, los principios de la responsabi­ lidad estatal “se entenderán sin perjuicio de cualquier cuestión relativa a la responsabilidad individual, en virtud del derecho internacional, de cualquier persona que actúe en nombre de un Estado”. 231 Cfr., por ejemplo, CIJ, sentencia de 11 de julio de 1996 (Case Conceming Application on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Bosnia-Herzegovina vs. Yugoslavia), en: ICJ Reports 1996 parág. 13 y s.; vid. además Morgenbesser, Staatenverantwortlichkeit für Vólkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen (2003). - Las violaciones graves de los Convenios de Ginebra son fuentes de responsabilidad estatal se­ gún las normas del derecho internacional general y de responsabilidad individual según el derecho penal; cfr. sobre esta "doble naturaleza” de las normas internacionales Mohr, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), pág. 401 y ss.; Triffterer, Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Intemationales Privatrecht und Europarecht 30(1989), 83, pág. 109. 232 Véase CU, sentencia de 26 de febrero de 2007 (Case Conceming the Application of the Convention on Genocide, Bosnia-Herzegovina vs. Serbia and Montenegro), parág. 172 y ss., y 386 y ss.; pero véase el voto particular del juez Al-Khasawneh, parág. 30 y ss. y el

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II.

C rím enes de derecho in tern acion al y otros crím enes de trascen den cia in tern acion al

113. Las normas de derecho penal internacional pueden ser aplicadas tan­ to por tribunales internacionales como por órganos judiciales nacionales. 114. Es necesario separar estrictamente la punibilidad directa conforme al derecho penal internacional de la cuestión de si el derecho (constitucional) de un Estado admite la aplicación directa de tipos penales basados en el dere­ cho internacional consuetudinario o en tratados internacionales. Esto último puede, pero no debe necesariamente ocurrir. La calificación de un delito como un crimen de derecho internacional es independiente de si un ordenamiento jurídico interno de un Estado permite a los tribunales de ese Estado la apli­ cación directa de las normas (penales) internacionales. Aunque el derecho constitucional de un Estado requiera como fundamento de la imposición de una pena la existencia de una ley escrita233, ello no es un obstáculo ni para la clasificación de una conducta como crimen de derecho internacional, ni para su castigo por un tribunal internacional.

voto particular del juez Mahiou, parág. 94 y ss. La mayoría de los jueces también recha­ zó una complicidad en genocidio por parte de Serbia, porque no pudo probarse que las autoridades serbias tuvieran consciencia de que los autores de la masacre de Srebrenica tenían la intención de cometer genocidio (parág. 422 y ss.; pero véase el voto particular del juez Al-Khasáwneh, parág. 30 y ss.; el voto particular del juez Bennouna, parág. 4 y ss.; la declaración del juez Keith, parág. 8 y ss.; el voto particular del juez Mahiou, parág. 94 y ss.). Sin embargo, en opinión de la Corte, Serbia violó su deber de prevenir el genocidio, derivado del art. III de la Convención sobre el Genocidio, deber que existe desde que el Estado tenga conocimiento, o haya debido tenerlo, acerca de la presencia de un serio riesgo de comisión de genocidio (parág. 432 y ss.). Con todo, la propia Corte no encontró pruebas de que esta violación, que constituye una mera infracción de deber, por parte de Serbia, tuviese la necesaria relación causal con los perjuicios sufridos (parág. 430 y 462). Sobre la decisión de la CU, véase Gaeta, Revue général de droit intemational public, 2007, pág. 273 y ss.; Gaeta, European Journal of International Law 18 (2007), pág. 631 y ss.; Goldstone/ Hamilton, Leiden Journal of International Law 21 (2008), pág. 95 y ss. 233 En Alemania, el art. 103.2 de la GG prohíbe la aplicación directa de los tratados internacio­ nales o del derecho internacional consuetudinario. El hecho de que la punibilidad de una conducta no pueda basarse en normas consuetudinarias, es consecuencia de la disposición según la cual la punibilidad debe determinarse en una ley alemana. Por lo demás, ya el art. 59.2 de la GG prohíbe a los tribunales alemanes la aplicación del derecho penal internacional basado en tratados. Cfr. al respecto Jescheck/Weigend, Tratado de Derecho Penal, 5a edición (2002), pág. 127.

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115. Los crímenes de derecho internacional pertenecen al grupo de los (aquí denominados) crímenes de trascendencia internacional (intemational crimes)234. La responsabilidad penal directamente fundada en el derecho pe­ nal internacional es el criterio diferenciador entre los crímenes de derecho internacional (crimes under intemational law) de otros crímenes de trascen­ dencia internacional235. Respecto a estos últimos, el derecho internacional no impone directamente —como ocurre en el caso de los crímenes de derecho internacional— una responsabilidad penal, sino que básicamente se obliga al Estado a penalizar determinas conductas236. El sujeto que comete un delito de este tipo no infringe, por tanto, una norma penal internacional. La base para la persecución y sanción de estos crímenes de trascendencia internacional, no es, por tanto, el derecho internacional, sino las normas estatales de ejecución. En estos casos se puede a lo sumo hablar de una penalidad indirecta confor­

234 Esta expresión se corresponde con el lenguaje empleado por el Estatuto de la CPI, donde se indica que es deber de los Estados ejercer su jurisdicción penal sobre las personas respon­ sables de "crímenes internacionales" ("intemational crimes"). Con ello se hace referencia, más allá de los crímenes bajo la competencia de la CPI, además a otros delitos; cfr. pfo. 5 del preámbulo del Estatuto de la CPI. Según los protocolos de las negociaciones, se pensó sobre todo en el terrorismo y el tráfico de estupefacientes; cfr. Tríñterer-Triffterer, Rome Statute, 2a edición (2008), preámbulo número marginal 17. -Bassiouni ha analizado el derecho internacional convencional desde una perspectiva jurídica penal, identificando 260 tratados que muestran una relación con el derecho penal. De ellos, 57 declaran expresamente una conducta como crimen de trascendencia internacional; 183 contienen la obligación de los Estados de perseguir o castigar la respectiva conducta; 85 prevén expresamente una criminalización de una conducta; 32 se refieren expresamente a una jurisdicción penal internacional (en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 1,2aedición (1999), pág. 47). 235 Distinguen asimismo entre crímenes internacionales en sentido estricto yen sentido amplio, por ejemplo Ascensio/Decaux/Pellet (editores), Droit intemational pénal (2000), pág. 249, ("les crimes contre la paix et la sécurité de rhumanité” y "les autres infractions intemationalement définies”); Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit (1999), pág. 11, nota 14; Broomhall, International Criminal Justice and the International Criminal Court (2003), pág. 34 y ss.; Condorelli, en: Ascensio/Decaux/Pellet (editores), Droit intemational pénal (2000), pág. 241; Nill-Theobald, „Defences" bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 24; similar Triffterer, Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Intemationales Privatrecht und Europarecht 30 (1989), 83, pág. 95 y ss. ("intemational crimes sensu lato’’); Jescheck, en: Bemhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 2 (1995), 1119, pág. 1120. 236 Cfr. por ejemplo, el art. 4.1 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crue­ les, Inhumanos o Degradantes de 10 de diciembre de 1984 (ONU Doc. A/39/51 (1984), 165 UNTS (1987), pág. 112 y ss.): "Todo Estado Parte velará por que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o par­ ticipación en la tortura”.

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me al derecho internacional, a través del ordenamiento jurídico interno del Estado237. En contraste con los crímenes de derecho internacional, estos otros crímenes de trascendencia internacional pueden clasificarse como crímenes de base convencional ("treaty-based crimes”)238. Esto rige por ejemplo para los delitos de piratería contra el tráfico aéreo239y marítimo240, para determinadas

237 Cfr. también Schwarzenberger, Current Legal Problems 3 (1950), 264, pág. 266 y ss. ("Inter­ national Criminal Law in the Meaning of Intemationally Prescribed/Authorized Municipal Criminal Law”); Verdross/Simma, Universelles Vólkerrecht, 3aedición (1984), § 430. 238 Bassiouni, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 1, 2a edición (1999), pág. 32 y ss., quien distingue 25 categorías de "crímenes internacionales.” Véase también Kress, Zeitschriftfürdie gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 818, pág. 829;Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, 3a edición (2007), pág. 88 y ss. 239 Cfr. al respecto el Convenio (de Tokio) sobre Infracciones y oíros Actos Cometidos a Bordo de Aeronaves, de 14 de septiembre de 1963 (704 UNTS (1969), pág. 219 y ss); Convenio (de La Haya) para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, de 16 de diciembre de 1970 (10 ILM (1971), pág. 133 y ss.); el Convenio (de Montreal) para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, de 23 de septiembre de 1971 (10 ILM (1971), pág. 1151 y ss.); cfr. sobre este tema Brownlie, International Law, 7a edición (2008), pág. 321; Dugard, International Law, 2a edición (2000), pág. 146; Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Werle/Jessberger, 12a edición (2007), Comentario previo al § 3 número marginal 107 y ss. En el derecho alemán se da cumplimiento a las obligaciones impuestas por este Convenio sobre todo a través del § 316c del StGB (atentados a la seguridad del tráfico aéreo y marítimo) así como por medio de la aplicación del principio de jurisdicción universal, de conformidad con el § 6 número 3 del StGB. 240 Cfr. al respecto el Convenio (de Ginebra) sobre Alta Mar de 29 de abril de 1958 (450 UNTS (1958), pág. 11 y ss.); Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982 (ONU Doc. A/CONF.62/122; 21 ILM (1982), pág. 1261 y ss.); Convención para la Represión de Actos Ilícitos contra la Segundad de la Navegación Marítima de 10 de marzo de 1988 (27 ILM (1988), pág. 668 y ss.). Al contrario de la mayor parte de otros crímenes internacionales, el crimen de piratería (piracy) no tiene su origen en el derecho internacional convencional, sino en el derecho consuetudinario. Cfr. al respecto Becker, Verbrechen gegen die Menschlichkeit (1996), pág. 53; Brownlie, International Law, 7aedición (2008), pág. 229 y ss.; Dugard, International Law, 2a edición (2000), pág. 143; Jescheck, en: Bemhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 2 (1995), 1119, pág.

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clases de crímenes vinculados a estupefacientes241, para delitos terroristas,242 para la falsificación de moneda243 y para la tortura244. 116. En la doctrina se ha intentado en parte agrupar en una denominación unitaria los crímenes de trascendencia internacional que no son crímenes de derecho internacional en sentido estricto245, empleando expresiones como, por ejemplo, “delicia iuris gentium’246, “ilícitos internacionales”247, “crímenes universales”248, o "treaty (based) crimes”249. Cierta confusión provoca la no siempre clara distinción entre los crímenes de derecho internacional, demás crímenes de trascendencia internacional y delitos que, según el derecho internacional,

241 Cfr. sobre esto, el Convenio Único sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961 (520 UNTS (1961), pág. 151 y ss.), Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 21 de febrero de 1971 (10 ILM (1971), pág. 261 y ss.); Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 30 de diciembre de 1988 (28 ILM (1989), pág. 493 y ss.). Cfr. al respecto Cassese, International Law, 2a edición (2005), pág. 436. 242 Cfr. la Convención para la Prevención y Castigo de Crímenes contra Personas Intemacionalmente Protegidas, Inclusive los Agentes Diplomáticos de 14 de diciembre de 1973 (13 ILM (1974), pág. 41 y ss.); además, el Convenio Europeo para la Represión del Terrorismo de 27 de enero de 1977 (Serie de Tratados Europeos n° 90 (1977)), que sólo tiene validez regional y está dirigido a mejorar la cooperación; y el Convenio del Consejo de Europa para la Prevención del Terrorismo, de 16 de mayo de 2005 (Serie de Tratados Europeos n° 196 (2005)). Para una perspectiva general de los tratados globales y regionales relativos al terrorismo, véase Damgaard, Individual Criminal Responsibility for Core International Crimes (2008), pág. 364 y ss. En profundidad sobre la propagación del terror mediante la comisión de crímenes internacionales, número marginal 84 y Oeter, Die Friedens-Warte 76 (2001), pág. 11 y ss.; sobre las recientes evoluciones a nivel europeo cfr. Stein/Meiser, Die Friedens-Warte 76 (2001), pág. 33 y ss. 243 Cfr. Convenio para la Represión de la Falsificación de Moneda de 20 de abril 1929 (112 LNTS, pág. 371 y ss). 244 Cfr. Convención sobre la Tortura de 10 de diciembre de 1984 (ONU Doc. A/39/51 (1984); 1465 UNTS (1987), pág. 112 y ss.); al respecto Dugard, International Law, 2aedición (2000), pág. 146. 245 Sumariamente Triffterer, Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Intemationales Privatrecht und Europarecht 30 (1989), 83, pág. 103 y ss. 246 Así Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit (1999), pág. 10 y s.; Verdross/Simma, Universelles Vólkerrecht, 3a edición (1984), § 431. 247 Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Gritóo/zm, 11a edición (1997), Comentario previo al § 3 número marginal 6. 248 Niehoff, Die von intemationalen Strafgerichtshófen anwendbaren Normen des Vólkerrechts (1999), pág. 8; Nill-Theobald, „Defences“ bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 24. 249 Así en la terminología corriente de las publicaciones de habla anglosajona, cfr. por ejemplo, Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, 2a edición (2004), pág. 21; en ese sentido, además, Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 259; Bruer-Schafer, Der Internationale Strafgerichtshof (2001), 173; Kress, Zeits­ chrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 818, pág. 829.

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pueden ser castigados conforme al principio de jurisdicción universal, sin que tenga que constatarse una especial relación de la conducta con el Estado concreto250.

117 . La relación con la comunidad internacional, que da a los crímenes el carácter de intemacionalmente trascendentes y hace de su castigo una cues­ tión que atañe a la comunidad internacional, surge o bien a partir del ataque a intereses "internacionales", o bien porque la manifestación transfronteriza del crimen hace aparecer como necesaria o, en todo caso, apropiada una acción interestatal coordinada251. 118 . La relación con la comunidad internacional y la necesidad de la intemacionalización de los mecanismos de protección puede resultar, por una parte, de la jerarquía de los intereses afectados; es decir, de que la protección de un bien sea un interés común de todos (o la mayoría) de Estados. Es el objeto del ataque lo que confiere a la conducta una dimensión internacional. Este es el caso, por ejemplo, de los ataques a la paz internacional o de las violaciones sistemáticas de los derechos humanos fundamentales. A este grupo pertenecen en primer lugar los crímenes de derecho internacional. Estos conciernen a los más altos intereses de la comunidad internacional, globalmente considerada. 119. Por otro lado, la intemacionalización puede enraizarse en una necesidad más bien práctica. Consideraciones de utilidad sugieren una intemacionalización de la protección penal, a saber, cuando la persecución de un determinado delito por parte del Estado individual aislado no promete éxito alguno252. Aquí es la especial manifestación de la criminalidad, en concreto su comisión transfronteriza, la que hace necesarios el acuerdo y cooperación entre los Estados para la persecución penal. Este aspecto de hacer más efectiva la Administración de Justicia penal se encuentra también en un primer plano en los demás crímenes de tras­ cendencia internacional, como por ejemplo el tráfico transnacional de narcóticos.

120 . Finalmente, los supuestos del primer y segundo grupo pueden también coincidir. Este es el caso de la “típica” macrocriminalidad reforzada por el Estado, que generalmente no es adecuadamente perseguida y sancionada por el Estado involucrado en los hechos. Si la comunidad internacional dejara aquí la persecución en manos de la competencia de cada Estado, esta conducta supondría tanto como dejar la persecución de los autores en manos de los propios autores253. En estos casos, tanto los intereses afectados como la

250 Cfr. por ejemplo, Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 999, quienes también consideran a las normas que fundamentan la competencia estatal penal con base en el principio de jurisdicción universal como parte del derecho penal de trascendencia internacional. Sobre la facultad punitiva según el principio de jurisdicción universal cfr. número marginal 187. 251 Cfr. al respecto Wilhitzki, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 99 (1987), 455, pág. 457; además, Schábas, An Introduction to the International Criminal Court, 3aedición (2007), pág. 90. 252 Cfr. sobre esto, Yamold, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 1, 2a edición (1999), 127, pág. 131 y s. 253 Cfr. Lagodny, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), 800, pág. 804.

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particular forma de comisión del delito son las que determinan la intervención del derecho internacional.

III.

D erecho pen al in tern acion al, derecho p en al supranacional, derecho de cooperación in tern acion al en m a te ria pen al, norm as sobre la va lid ez y ám bito de aplicación de la ley p en al

121. El derecho penal internacional forma parte del derecho penal de tras­ cendencia internacional. Éste se entiende hoy predominantemente en un sentido amplio, comprendiendo todos los ámbitos del derecho penal, que muestran una relación con el extranjero254. Bajo esta caracterización global se incluye, además del derecho penal internacional, el derecho penal supranacional, el derecho de la cooperación internacional en materia penal, así como las normas sobre la validez y ámbito de aplicación del derecho penal nacional255. La compresión tradicional del término, que caracterizaba como “derecho penal internacio­ nal” sólo las normas del ámbito de validez del derecho material estatal256, está hoy superada. La moderna acepción de la expresión “derecho internacional penal" tiene un sentido más amplio, y refleja, ante todo, el rápido desarrollo del derecho penal internacional desde el fin de la Segunda Guerra Mundial y la consiguiente necesidad de diferenciar las distintas disciplinas parciales que se agrupan bajo el concepto de derecho internacional penal. 122. De las mencionadas, la disciplina más próxima al derecho penal inter­ nacional es el derecho penal supranacional. A diferencia de aquél, el derecho penal supranacional no se basa sin embargo ni en tratados internacionales ni en el derecho internacional consuetudinario. El derecho penal supranacional

254 En detalle sobre el concepto Gardocki, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 98 (1986), pág. 703 y ss.; véase además Jescheck, en: Schroeder/Zipf (editores), Festschrift für Maurach (1972), pág. 579)Lagodny, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 101 (1989), pág. 987; Oehler, en: Seidl-Hohenveldem (editores), Lexikon des Rechts, 3a edición (2001), pág. 207; Werle/Jessberger, Juristische Schulung 2001, 35, pág. 36. Este concepto se corresponde con la denominación inglesa intemational criminal law, cfr. Bassiouni, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 1, 2a edición (1999), pág. 8; Cassese, International Criminal Law (2003), pág. 15 y s. 255 Cfr. Jescheck, en: Schroeder/Zipf (editores), Festschrift für Maurach (1972), pág. 579. 256 Aún en este sentido Kohler, Intemationales Strafrecht (1917), pág. 1 (sinónimo de derecho penal interestatal). Acertadamente en contra Schónke/Schróder-Eser, StGB, 27a edición (2006), Comentario previo al § 3 número marginal 1 y s.; Jescheck/Weigend, Tratado de Derecho Penal, 5a edición (2002), pág. 174; sumariamente, Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Wer/e//ess¿>erger, 12a edición (2007), Comentario previo al § 3 número marginal 2.

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tiene su fuente más bien en actos de instituciones supranacionales. Ante el escaso número de instituciones supranacionales dotadas de competencia nor­ mativa propia257, no resulta sorprendente que el derecho penal supranacional se encuentre hoy muy poco desarrollado. Las primeras formulaciones serias de un derecho penal supranacional se pueden apreciar en el marco de la “euro­ peización del derecho penal”258.

123. El derecho de la cooperación internacional en el ámbito del derecho penal comprende las regulaciones sobre medidas transnacionales para el cum­ plimiento del derecho, especialmente las relativas a la extradición de criminales, la asistencia en la ejecución de la pena, la transferencia de procedimientos y otras formas de cooperación jurídica, como la asistencia mutua para diligencias de prueba o para acciones de investigación259. A diferencia del derecho penal internacional, las reglas sobre asistencia judicial y extradición tienen una na­ turaleza exclusivamente procesal. No obstante, se dan numerosos puntos de contacto con el derecho penal internacional. A falta de sus propios órganos ejecutivos, los tribunales penales internacionales son sobre todo dependientes de la cooperación de los Estados (la denominada cooperación vertical)260. Sin embargo, la mayoría de los casos de asistencia judicial consisten en coopera­ ción entre Estados (la denominada cooperación horizontal). En este ámbito, la asistencia judicial se fundamenta, con frecuencia, en acuerdos interestatales. 124. Por el contrario, las normas sobre el ámbito de aplicación de la ley penal tienen una naturaleza puramente estatal, pues se ocupan de responder a la cuestión de cuándo un hecho está sujeto a la jurisdicción penal estatal y

257 Sobre el término de la institución supranacional Epping, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), § 6 número marginal 15 y s. 258 En todo caso, hasta la fecha no es posible constatar un derecho penal europeo en el sentido de un derecho penal supranacional. En profundidad sobre el tema, Corstens/Pradel, European Criminal Law (2002); Hecker, Europáisches Strafrecht, 2a edición (2007), pág. 5 y s.; Satzger, Europáisierung des Strafrechts (2001), pág. 57 y ss. Cfr. también Jescheck/Weigend, Tratado de Derecho Penal, 5aedición (2002), pág. 195 y ss.)Jung, Juristische Schulung 2000, pág. 417; Iiedemann, Neue Juristische Wochenschrift 1993, pág. 23 y ss. 259 Cfr. en detalle al respecto Grützner/Pótz, Intemationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 2a edición (2006); Schomburg/Lagodny/Gless/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Straf­ sachen, 4aedición (2006); Popp, Grundzüge der intemationalen Rechtshilfe in Strafsachen (2001). Cfr. también las contribuciones deBassiouni, Poncet, Gully-Hart, Müller-Rappard, y Spinellis, compiladas en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 2,2a edición (1999), pág. 191 y ss. 260 Cfr. por ejemplo art. 86 y ss. del Estatuto de la CPI. Para más detalles sobre la cooperación estatal con el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, cfr. de los Reyes, en: Decaux/Dieng/ Sow (editores), From Human Rights to International Criminal Law (2007), pág. 55 y ss.

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cuáles son las normas penales aplicables al proceso penal261. Es posible dis­ tinguir varios principios que fundamentan una jurisdicción extraterritorial: el principio de nacionalidad o personalidad activa, el principio de personalidad pasiva, el principio de protección, el principio de administración vicaria de justicia y el principio de jurisdicción universal262. Este último es además rele­ vante en el ámbito del derecho penal internacional, en la medida que establece la jurisdicción de los tribunales nacionales para la persecución y castigo de crímenes de derecho internacional263.

IV.

D erecho p en a l in tern acion al y protección de los derechos hum anos

125. El origen y desarrollo del derecho penal internacional y la protec­ ción de los derechos humanos se encuentran estrechamente unidos. La raíz común se halla en el derecho internacional humanitario264. Los derechos hu­ manos (fuente de derechos individuales) y las normas del derecho penal inter­ nacional (fuente de responsabilidad individual) eran en un principio ajenos al derecho internacional tradicional centrado en el Estado. La catástrofe de la Segunda Guerra Mundial ayudó a la progresión tanto del derecho penal internacional como de la protección de los derechos humanos. Con miras a la caracterización del individuo, el derecho penal internacional y la protección de los derechos humanos son dos caras de una misma moneda: cada persona natural es destinataria de derechos (humanos) y deberes (acciones u omisio­ nes calificadas penalmente) internacionales.

261 Cfr. Schónke/Schróder-£ser, StGB, 27aedición (2006), comentario preliminar §§ 3-7; Oehler, Intemationales Strafrecht, 2a edición (1983), especialmente número marginal 111 y ss.; Werle/Jessberger, Juristische Schulung 2001, págs. 35 y ss., 141 y ss.; Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Werle/Jessberger, 12a edición (2007), Comentario previo al § 3. En detalle sobre el principio de universalidad número marginal 187 y ss. 262 Para más detalles, véase Blakesley, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 2, 2a edición (1999), pág. 33 y ss.; Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 336 y ss. 263 Cfr. el número marginal 187 y ss. 264' Sobre la relación, todavía no aclarada por completo, entre la protección de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario Lattanzi, en: Decaux, Dieng y Sow (edi­ tores), From Human Rights to International Criminal Law (2007), pág. 519 y ss.; Meron, en: Warner (editor), Human Rights and Humanitarian Law (1997), pág. 97 y ss.; Partsch, en: Bemhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 2 (1995), pág. 910 y ss.; Sayapin, Human Rights Law Review 9 (2009), pág. 95 y ss.

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1. La protección de los derechos humanos a través del derecho penal internacional 126. El derecho penal internacional es (también) un instrumento para la protección de los derechos humanos. Reacciona ante las lesiones masivas de los derechos humanos fundamentales265. El derecho penal internacional ofre­ ce una respuesta al fracaso de los mecanismos tradicionales de protección de los derechos humanos. 127. Respetar y hacer cumplir los derechos humanos es en primer lugar una tarea es­ tatal: los derechos humanos deben cumplirse en cada Estado, y no entre Estados266. El que los Estados se sirvan de los mecanismos del derecho penal para hacer cumplir los derechos humanos, aún más, el hecho de que en ocasiones estén obligados a ello267, no modifica el que particularmente en los casos de las violaciones más graves de los derechos humanos, las víctimas se encuentran, con frecuencia, efectivamente desprotegidas. Esto sucede sobre todo cuando las violaciones de los derechos humanos emanan de los propios Estados. En este caso, la protección en el nivel estatal es inoperante. La intemacionalización de la protección de los derechos humanos —por ejemplo, a través de la creación de sistemas interestatales de vigilancia— es un paso adelante para remediar esta situación268.

265 Cfr. sobre las referencias a los derechos humanos en el derecho penal internacional Tomuschat, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), 270, pág. 283 ("violación masiva de los valores básicos de la persona humana”); Werle, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997), 808, pág. 815 y s. 266 Fastenrath, en: Fastenrath (editor), Intemationaler Schutz der Menschenrechte (2000), 9, pág. 39. 267 Entretanto se reconoce ampliamente que de los instrumentos de protección de los derechos humanos se deriva la obligación del Estado no sólo de investigar (cfr. sobre esto Jessberger, Kritische Justiz 1996, pág. 290), sino también de castigar a los autores de graves violacio­ nes de los derechos humanos, cfr. Ambos, Straflosigkeit von Menschenrechtsverletzungen (1997), pág. 163 y ss. En detalle, cfr. el número marginal 199. 268 En general, sobre la coexistencia de los sistemas de protección extrajudiciales, cuasi ju­ diciales y judiciales: Pappa, Das Individualbeschwerdeverfahren des Fakultativprotokolls zum Intemationalen Pakt über Bürgerliche und Politische Rechte, (1996), pág. 6 y ss. Cabe mencionar aquí, por un lado, los mecanismos universales de protección del Comité de De­ rechos Humanos de Naciones Unidas, entre los que se cuentan los procedimientos sobre la base de informes (art. 28 y ss. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), y el derecho de presentar comunicaciones individuales (cfr. Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 (ONU Doc. A/6316 (1966); 999 UNTS (1967), pág. 171 y ss.). Junto a ellos existen mecanismos regionales de protección, sobre todo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (art. 32 y ss. del Conve­ nio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, Serie de Tratados Europeos n° 5 (1950) págs 14 y ss.): Procedimientos de asuntos entre Estados y demandas individuales) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (art. 33,44 y s. Convención Americana sobre Derechos Humanos, 9 ILM (1970), pág. 673 y ss).

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128. El hecho de que el derecho internacional criminalice de forma direc­ ta determinadas violaciones especialmente graves de los derechos humanos, refuerza a nivel internacional la existencia de mecanismos de protección no penales. El derecho penal internacional interviene en el conflicto entre sobe­ ranía estatal y protección de los derechos humanos a favor de la humanidad. Complementa y asegura269 de esta forma los demás instrumentos de protec­ ción de los derechos humanos y sirve (en este sentido) a la protección de los derechos humanos270. El derecho penal internacional es entonces doblemente subsidiario: por un lado, frente a los mecanismos estatales y, por otro, frente a mecanismos “civiles” o extrapenales. 129. La función protectora de los derechos humanos del derecho penal in­ ternacional resulta especialmente clara en los crímenes de lesa humanidad271. En ellos se prevén penas para los ataques sistemáticos o masivos a derechos humanos fundamentales, como el derecho a la vida, el derecho a la integridad física, el derecho a la libertad de desplazamiento y el derecho a la dignidad humana. Con ello queda de manifiesto que la idea de humanidad es la base de la protección de los derechos humanos y del derecho penal internacional272. El concepto ampliado de paz que sirve de base al derecho penal internacional273 conecta la protección de los derechos humanos con el derecho penal interna­ cional, también respecto de los demás crímenes internacionales. 130. Sin embargo, no toda lesión de los derechos humanos, ni tampoco toda lesión grave de los derechos humanos fundamentales, es punible directamente

269 El derecho penal internacional y la Administración de Justicia internacional aparecen en este contexto no sólo como uno más de los mecanismos de protección. Más bien, los mecanismos de vigilancia existentes han cobrado nuevo peso, mediante la posibilidad de hacer llegar los resultados de sus pesquisas a la CPI; en este sentido Pocar, en: Politi/Nesi (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court (2001), 67, pág. 73. 270 Cfr. Bassiouni, en: Vogler (editor), Festschrift für Jescheck (1985), pág. 1453 (“ultima ratio modalityof protection”)]Buergenthal, International Human Rights (1995), pág. 271 ("giving it teeth"); Fastenrath, en: Fastenrath (editor), Intemationaler Schutz der Menschenrechte (2000), 9, pág. 46; Pocar, en: Politi/Nesi (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court (2001), 67, pág. 70; Triffterer, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 321, pág. 341 y s.; escéptico Kóhler en Jessberger/Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), 827, pág. 866. 271 En el Proyecto de Código de 1991 (art. 21) todavía se denominaba a los crímenes contra la humanidad "violaciones sistemáticas o masivas de los derechos humanos”. 272 Cfr. Gierhake, Begründung des Vólkerstrafrechts auf der Grundlage der Kantischen Rechtslehre (2005), pág. 271 y ss.; Manske, Verbrechen gegen die Menschlichkeit ais Verbrechen gegen die Menschheit (2003), pág. 214 y ss.; Meron, The Convergence between Human Rights and Humanitarian Law (1997), 97, pág. 100. 273 Al respecto vid. el número marginal 88.

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por el derecho internacional274. Más bien, sólo una pequeña parte de los dere­ chos humanos reconocidos goza de protección por medio del derecho penal internacional. La criminalización de su violación, directamente por el derecho penal internacional, es el nivel de protección más alto que pueden alcanzar los derechos humanos275. También para el derecho penal internacional rige el principio según el cual la utilización del derecho penal como herramienta sólo es admisible como ultima ratio, es decir, cuando el resto de mecanismos de protección (nacionales e internacionales) fracasan. 131. La relación de los derechos humanos y el derecho penal internacional sería sin embargo comprendida si se la entendiere como una vía de dirección única276. También la evolución del derecho penal internacional irradia el con­ tenido y estado de las garantías fundamentales. Con ello, el derecho penal internacional realiza una importante contribución al refuerzo y desarrollo progresivo de la protección de los derechos humanos277.

2. Los derechos humanos como límite del derecho penal internacional 132 . La protección de los derechos humanos legitima al derecho penal internacional y al mismo tiempo limita su aplicación. Al igual que el derecho penal nacional278, también el derecho penal internacional está sujeto a los lí­ mites impuestos por los derechos humanos. Esto es válido tanto en cuanto a 274 Cfr. Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 4. Bassiouni, en: Vogler (editor), Festschrift für Jescheck (1985), 1453, pág. 1466 y s. desarrolla criterios para determinar qué derechos humanos deben ser protegidos a través del derecho penal. 275 Cfr. Bassiouni, en: Vogler (editor), Festschrift für Jescheck (1985), 1453, pág. 1455, quien diferencia distintos niveles de protección de los derechos humanos. En la actualidad, la protección penal se limita a los denominados derechos humanos de la primera generación (sobre el término Herdegen, Vólkerrecht, 7aedición (2008), § 47 número marginal 6). Crítico frente a la jerarquización de los derechos humanos vinculada a su criminalización selec­ tiva se manifiesta Focar, en: Politi/Nesi (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court (2001), 67, pág. 72. 276 Sobre las relaciones recíprocas entre derecho penal internacional y protección de los de­ rechos humanos cfr. Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 56 y s. 277 Cfr. al respecto, Pocar, en: Politi/Nesi (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court (2001), pág. 67 y ss.; Tomuschat, Die Friedens-Warte 73 (1998), 335, pág. 347 (‘la adopción del Estatuto de Roma [puede ser valorado] como un gran logro de los esfuerzos internacionales para reforzar el Estado de derecho y los derechos humanos"); cfr. también Buergenthal, International Human Rights in a Nutshell, 2a edición (1995), pág. 271 y s. (“The caselaw [of the ICTR] will [...] strengthen the normative framework of this branch of intemational human rights law"). 278 Cfr. por ejemplo JescheckJWeigend, Tratado de Derecho Penal, 5a edición (2002), pág. 11 y

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la expansión del poder punitivo en general, como, y principalmente, en cuanto a las normas de procedimiento: también el acusado de un crimen de derecho internacional tiene derecho a un proceso penal justo, que se corresponda con los principios y estándares de los derechos humanos279.

V.

D erecho penal internacional y derecho procesal pen al in tern acion al

133. Al igual que en el derecho penal estatal, también en el derecho inter­ nacional existe la distinción entre las normas penales materiales y las del de­ recho procesal penal. Mientras que el derecho penal internacional (material) establece los requisitos de la responsabilidad penal, el marco punitivo, las formas de pena permitidas y los criterios para decidir qué pena se aplicará, el derecho procesal penal internacional recoge las normas que deben seguirse para punir una acción como crimen de derecho internacional280. El elemento característico para el derecho procesal penal internacional, junto a la perte­ nencia de sus disposiciones al ordenamiento jurídico internacional281, es su relación objetiva con los crímenes de derecho internacional. El ordenamiento procesal de los Tribunales Penales Internacionales está más cerca, en general, del modelo del procedimiento acusatorio282; el procedimiento desarrollado en el Estatuto de de la CPI, entre tanto, muestra claros rasgos del procedimiento

279 Este efecto limitador se ha vuelto muy claro en el caso Lubanga seguido ante la Corte Penal Internacional. Para más detalles, cfr. número marginal 264 y ss. 280 Cfr. sobre el derecho procesal aplicado por los tribunales internacionales Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 8 número marginal 20 y ss.; Cassese, International Criminal Law 2aedición, (2008), pág. 378 y ss.; Cogan, Yale Journal of International Law 27 (2002), pág. 111 yss;Safferling, Towardsanintemational Criminal Procedure (200 l);Schuon, International criminal procedure: A clash of legal cultures (2010, en prensa); Zahar/Sluiter, International Criminal Law (2008), pág. 275 y ss; Zappalá, Human Rights in International Criminal Proceedings (2003); en particular sobre la defensa ante los tribunales internacio­ nales cfr. las contribuciones compiladas en Bohlander/Boed/Wilson (editores), Defense in International Criminal Proceedings (2006). Para más detalles sobre el procedimiento ante la Corte Penal Internacional cfr. número marginal 257 y ss. 281 Esta cualidad la comparte el derecho procesal penal internacional sin embargo con nume­ rosas normas que se refieren a la forma del procedimiento penal nacional, por ejemplo las garantías procesales en el art. 6 Convención Europea de Derechos Humanos. 282 En mayor profundidad sobre las características de este modelo y su recepción por la Ad­ ministración de Justicia penal internacional Alexis, en: Decaux/Dieng/Sow (editores), From Human Rights to International Criminal Law (2007), pág. 461 y ss.; Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 353 y ss.; Schuon, International Criminal Procedure: A Clash of Legal Cultures (2010, en prensa).

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inquisitivo reformado, caracterizado por el principio de investigación judi­ cial283.

134 . Si bien el derecho procesal penal internacional sirve a la realización del derecho penal internacional material, no puede en ningún caso considerarse que el derecho penal internacional sólo se realiza a través de procesos penales internacionales, ya que esta tarea corresponde en primera línea a los Estados284. La investigación de los hechos, la determi­ nación de la culpabilidad y de la pena, así como su ejecución, se llevan a cabo conforme a las reglas previstas para ello a nivel estatal. En este ámbito, el derecho procesal penal in­ ternacional cumple, a lo más, una función como norma de distribución de competencias, por ejemplo a través del principio de complementariedad conforme al art. 1 del Estatuto de la CPI. El ámbito propio de aplicación del derecho procesal penal internacional es sólo la Administración de la Justicia penal por tribunales interestatales, como por ejemplo la Corte Penal Internacional. 135 . También para el derecho procesal el Estatuto de la CPI ha supuesto un fuerte avance. El derecho procesal y el derecho penal material son regu­ lados unitariamente en un mismo cuerpo legal285. Las detalladas Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI complementan y concretizan las normas contenidas en el Estatuto. Las disposiciones del derecho procesal penal inter­ nacional pueden clasificarse en normas de derecho procesal orgánico, normas de procedimiento y normas de ejecución de las sentencias286. Por último, tam­ bién tienen carácter procesal, a fin de cuentas, las disposiciones que regulan la cooperación internacional en asuntos penales287, que a corto plazo adquirirán una importancia primordial para el funcionamiento de la Administración de Justicia internacional. 136 . La delimitación entre normas materiales y procesales no siempre es tarea fácil en el ámbito del derecho penal internacional. A modo de ejemplo, tanto en el Estatuto de la CPI como en las correspondientes normas en los Estatutos del Tribunal Penal Internacio­ nal para la ex Yugoslavia y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, los tipos penales están regulados, según el tenor literal de las respectivas disposiciones, como normas de competencia288. Sin embargo, con razón se los califica como “tipos delictivos", ya que el

283 En profundidad, Cassese, International Criminal Law 2a edición (2008), pág. 371 y ss.; Schuon, International Criminal Procedure: A Clash of Legal Cultures (2010, en prensa). 284 En profundidad al respecto números marginales 226y314ys. 285 La normativa se refiere a todos los aspectos del procedimiento: normas orgánicas (por ejemplo art. 1, art. 5, art. 34 y ss.), procedimiento de investigación (art. 14 y ss, 53 y ss.), el juicio propiamente tal (art. 62 y ss.), procedimiento de recursos (art. 81 y ss.), cooperación internacional y asistencia judicial (art. 86 y ss.) y ejecución de la pena (art. 103 y ss.). 286 En profundidad al respecto número marginal 236 y ss. 287 Cfr. por ejemplo, art. 86 y ss. del Estatuto de la CPI. 288 Así, art. 5.1 del Estatuto de la CPI extiende la "competencia de la Corte” a "los siguientes crímenes"; cfr. también arts. 1,2 y 3 del Estatuto del TPIY: "El Tribunal Internacional tendrá competencia para enjuiciar a las personas [...]”.

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hecho de que delimiten el ámbito de competencia presupone la punibilidad material de las conductas tipificadas289.

D) FUENTES E INTERPRETACIÓN DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL 137. Becker, Astrid: Der Tatbestand des Verbrechens gegen die Menschlichkeit (1995), pág. 59 y ss.; Borsari, Ricardo: Diritto Punitivo Sovranazionale Come Sistema (2008), pág. 255y ss ,;Brownlie, Ian: Principies ofPublic International Law, 7aedición (2008), pág. 3 y ss.; Bruer-Schafer, Aliñe: Der Internationale Strafgerichtshof, Die Internationale Strafgerichtsbarkeít im Spannungsfeld von Recht und Politik (2001), pág. 90 y ss.; Burghardt, Boris: Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im volkerrechtlichen Straftatsystem - Eine Untersuchung zur Rechtsprechung der Intemationalen Strafgerichtshófe für das ehemalige Jugoslawien und für Ruanda (2008), pág. 27 y ss.; Caracciolo, Ida: Applicable Law, en: Lattanzi, Flavia/ Schabas, William A. (editores), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (1999), pág. 211 y ss.; Cassese, Antonio: The contribution of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia to the ascertainment of general principies of law recognizedby the community of nations, en: Yee, Sienho/Tieya, Wang (editores), International Law in the Post-Cold War World, Essays in memory of Li Haopei (2001), pág. 43 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 13 y ss.; Costi, Matteo/Fronza, Emanuela: Le Fonti, en: Amati, Enrico et al., Introduzione al Diritto Penale Intemazionale (2006), pág. 67 y ss.; Delmas-Marty, Mireille/Fronza, EmanuelaJLambert-Abdelgawad, Elisabeth (editores), Les Sources du Droit International Pénal (2004); Fastenrath, Ulrich: Lücken im Vólkerrecht, Zu Rechtscharakter, Quellen, Systemzusammenhang, Methodenlehre und Funktionen des Volkerrechts (1991); Fronza, Emanuela/Málarino, Ezequiel: Die Auslegung von multilingualen strafrechtlichen Texten am Beispiel des Statuts für den Intemationalen Strafgerichtshof, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 118 (2006), pág. 171 y ss.; Gomig, Gilbert: Die Verantwortlichkeit politischer Funktionstráger nach vólkerrechtlichem Strafrecht, Neue Justiz 1992, pág. 4 y ss.; Heintschel von Heinegg, Wolff: Die weiteren Quellen des Volkerrechts, en: Ipsen, Knut (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), § 16; Jia, Bing Bing: Judicial Decisions as a source of intemational law and the defence of duress in murder or other cases arising from armed conflict, en: Yee, Sienho/Tieya, Wang (editores), International Law in the Post-Cold War World, Essays in memory of Li Haopei (2001), pág. 77 y ss.; Kittichaisaree, Kriangsak: International Criminal Law (2001), pág. 44 y ss.; Koch, Amd: Über den Wert der Verbrechenselemente ("Elements of Crimes") gem.

289 Cfr. sobre la clasificación de las definiciones de crímenes en el Estatuto de la CPI, por un lado Tomuschat, Die Friedens-Warte 73 (1998), 335, pág. 337 ("la descripción de los tipos penales de los crímenes [determina] no sólo la competencia del tribunal, sino que están concebidos como derecho penal material"), por otro lado, Triffterer, en: Góssel/Triffterer (editores), Gedáchtnisschrift für Zipf (1999), 493, pág. 532 (“El Estatuto de Roma no crea derecho penal internacional material. Es la ‘ley de organización judicial’para la Corte Penal Internacional permanente").

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Art. 9 IStGH-Statut, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 2007, pág. 150 y ss.; Kress, Claus: Zur Methode der Rechtsfindung im Allgemeinen Teil des Vólkerstrafrechts, Die Bewertung von Totungen im Notigungsnotstand durch die Rechtsmittelkammer des Intemationalen Straftribunals für das ehemalige Jugoslawien im Fall Erdemovic, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 111 (1999), pág. 597 y ss.; Meron, Theodor: Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law (1989), págs. 1 y ss., 136 y ss.; Meron, Theodor: The Continuing Role of Custom in the Formation of International Humanitarian Law, American Journal of International Law 90 (1996), pág. 238 y ss.; Meron, Theodor: Crimes under the Jurisdiction of the International Criminal Court, en: von Hebel, Hermán/ Lammers, Johan G./Schukking, Jolien (editores), Reflections on the International Criminal Court (1999), pág. 47 y ss.; Paust, Jordán: Customary International Law: Its Nature, Source and Status as Law of the United States, Michigan Journal of International Law 12 (1990), pág. 59 y ss.; Pellet, Alain: Applicable Law, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, A Commentaiy, tomo 2 (2002), pág. 1051 y ss.; Saland, Per: International Criminal Law Principies, en: Lee, Roy S. (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 189, pág. 213 y ss.; Schabas, William A.: The UN International Criminal Tribunals (2006); Schabas, William A.: An Introduction to the International Criminal Court, 3a edición (2007), pág. 82 y ss.; Simma, Bruno/Paulus, Andreas: Le Role Relatif Des Differentes Sources Du Droit International Pénal, en: Ascensio, Hervé/Decaux, Emmanuel/Pellet, Alain (editores), Droit International Pénal (2001), pág. 55 y ss.; Stuckenberg, Carl-Friedrich: Rechtsfindung und Rechtsfortbildung im Vólkerstrafrecht, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 2007, pág. 80 y ss.; Verdross, Alfred/Simma, Bruno: Universelles Vólkerrecht, 3a edición (1984), pág. 321 y ss.; Wade, Daniel L.: A Basic Guide to the Sources of International Criminal Law, en: Schaffer, Ellen G./Snyder, Randall J. (editores), Contemporary Practice of Public Interna­ tional Law (1997), pág. 189 y ss.; Zahar, Alexander/Sluiter, Góran: International Criminal Law (2008), pág. 79 y ss.

I.

F uentes del derecho p en a l in tern acion al

138. Como parte del ordenamiento jurídico internacional, el derecho penal internacional surge de las fuentes del derecho internacional290. Entre éstas se cuentan los tratados internacionales, el derecho consuetudinario internacio­ nal y los principios generales de derecho reconocidos en los principales siste­

290 Cfr. Cassese, International Criminal Law, 2aedición (2008), págs. 4 y 14; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 997; Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 111 (1999), pág. 597; Simma/Paulus, en: Ascensio/Decaux/Pellet (editores), Droit International Pénal (2001), pág. 55; Triffterer, Dogmatische Untersuchungen zuna materiellen Vólkerstrafrecht (1966), 35, pág. 128. Cfr. además, TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundija, TC), parág. 190 y ss. Crítico respecto de la práctica de determinar el derecho aplicable en el derecho penal internacional, a partir de las fuentes de derecho internacional, Bantekas, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 121 y ss.

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mas jurídicos del mundo291. No como fuentes normativas, sino como fuentes para determinar las reglas de derecho, se consideran las decisiones judiciales y la doctrina sobre derecho internacional292. Son asimismo de importancia las decisiones de los tribunales nacionales en aplicación del derecho internacio­ nal293.

139. Los reparos acerca de si las normas de derecho penal internacional cumplen realmente con los requisitos de claridad y reconocibilidad propios de las leyes penales han perdido el sustento con la entrada en vigor del Estatuto de la CPI294. Hoy las normas del derecho penal internacional están formuladas en el Estatuto de la CPI con una claridad que se acerca a la de los ordenamien­ tos jurídicos nacionales. Una mayor precisión alcanzan las disposiciones del Estatuto complementadas con las de los Elementos de los Crímenes, así como con las Reglas de Procedimiento y Pmeba del Estatuto de la CPI. Con ello, el desarrollo del derecho penal internacional, que puede describirse somera­ mente como mezcla de derecho internacional consuetudinario y codificación parcial en tratados internacionales que se influyen recíprocamente, ha alcan­ zado un nuevo estadio en su consolidación. 140. La codificación del derecho consuetudinario no escrito significa un avance con­ siderable en cuanto a la claridad y reconocibilidad de las normas295. La mayor facilidad 291 Las fuentes jurídicas del derecho internacional se mencionan en el art. 38.1 del Estatuto de la CIJ. Según esto, la CU aplica: "a. las convenciones internacionales [...]; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; [y] d. las deci­ siones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho [...]". Cfr. al respecto Brownlie, Principies of International Law, T edición (2008), pág. 3; Heintschelvon Heinegg, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), número marginal 2 previo al § 9. Los principios generales de derecho como fuente de derecho internacional son, según la opinión mayoritaria, una fuente subsidiaria frente al derecho convencional y consuetu­ dinario, y sólo serán utilizadas cuando ninguna norma apropiada pueda extraerse de estas fuentes, así Brownlie, Principies of Public International Law (7a edición 2008), pág. 16. Cfr. sobre el estado de la discusión Dahm/Delhrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/1, 2a edición (1989), pág. 63 y Kammerhofer, European Journal of International Law 15 (2004), 523 pág. 541 y ss. 292 Cfr. art. 38.1 d) del Estatuto de la CU. 293 Así, por ejemplo, TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al. TC), parág. 541. 294 Sobre el problema del grado de determinación de las normas de derecho penal internacional cfr., por ejemplo, Satzger, Juristische Schulung 2004, pág. 443 y ss.; Shahabuddeen, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 1007 y ss. 295 Aunque, precisamente en lo que se refiere a disposiciones individuales del Estatuto de la CPI, la alusión de Verdross/Simma, Universelles Vólkerrecht, 3a edición (1984), § 593 al efecto obstaculizador de la codificación en el derecho internacional mediante "adopción de

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en la determinación del contenido y límites de las normas penales escritas equilibra am­ pliamente los posibles perjuicios que pudieran derivarse de la fijación de las normas en el Estatuto de la CPI para el ulterior desarrollo del derecho penal internacional296.

1. Tratados internacionales 141. Hasta la entrada en vigor del Estatuto de la CPI, para el derecho penal internacional los tratados internacionales eran de importancia sólo en ciertos ámbitos. Hoy, con el Estatuto de la CPI, un tratado internacional multilateral es la fuente normativa central del derecho penal internacional. 142. En el derecho penal internacional es posible reconocer un estrecho engranaje en­ tre normas convencionales y consuetudinarias. Numerosos tratados en el ámbito del dere­ cho penal internacional codifican, expresa o incidentalmente, el derecho consuetudinario existente. Este es, por ejemplo, el caso de los tipos penales en el Estatuto de la CPI297.Las disposiciones del tratado le otorgan a las normas consuetudinarias contornos más nítidos. En otras muchas ocasiones, los tratados internacionales fueron el punto de partida para el desarrollo posterior del derecho internacional consuetudinario. Así ocurrió, por ejemplo, con el art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra298. Debido a este engranaje entre el derecho de los tratados y del derecho consuetudinario, quien aplique el derecho debe siempre tomar en consideración ambas fuentes normativas.

2. Derecho internacional consuetudinario 143. A falta de una instancia global de producción de normas, el derecho consuetudinario conserva un papel relevante en el derecho penal internacio­ nal, aun después de la entrada en vigor del Estatuto de la CPI299. El derecho

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compromisos dilatorios que para la política jurídica carecen de valor, siendo incluso peli­ grosos”, parece absolutamente adecuada. - En general, sobre las ventajas e inconvenientes de la codificación del derecho internacional consuetudinario Cassese, International Law, 2a edición (2005), pág. 167 y ss.; Heintschel von Heinegg, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), § 16 número marginal 49 y ss. Especialmente, el art. 10 del Estatuto de la CPI, según el cual las normas del Estatuto dejan intactas "las normas existentes o en desarrollo del derecho internacional para fines distintos del presente Estatuto", disminuye adicionalmente el peligro de un "estancamiento” del derecho penal internacional. Cfr. al respecto el número marginal 157. Al respecto TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 98. Cfr. Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 17; Meron, American Jo­ urnal of International Law 90 (1996), 238, pág. 244. Un ejemplo importante es la vigencia de partes amplias del derecho internacional bélico también en conflictos civiles, como fue puesto de relieve por el TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC). - El principio nullum crimen sine lege no es contrario a la fundamentación de la punibilidad en el de­

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internacional consuetudinario existe, según la definición clásica, cuando se puede constatar que a partir de un convencimiento jurídico (opinio inris sive necessitatis) se origina en la práctica un uso (consuetudo, repetitio facti)m .

144. El componente objetivo del derecho consuetudinario es la práctica estatal. Ésta se deduce de la conducta oficial del Estado en su totalidad30301. Deben considerarse tanto las medidas del legislador o decisiones de sus ór­ ganos jurisdiccionales estatales, como los actos oficiales y las declaraciones de los representantes estatales. También puede ser importante la correspon­ diente práctica convencional. La práctica debe ser uniforme, generalizada y en lo fundamental tener también una cierta duración302. Como indicadores de la práctica y del convencimiento de los Estados partes, la práctica de las organizaciones internacionales contribuye también, de forma indirecta, a la formación del derecho consuetudinario303. 145. Presupuesto de la valoración de una conducta del Estado como praxis relevante para el derecho internacional consuetudinario es que la conducta

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recho consuetudinario, cfr. número marginal 103 y ss. Para un punto de vista crítico, cfr. Estreicher, Virginia Journal of International Law 44 (2003), pág. 5 y ss. Art. 38.1 b) Estatuto de la CU: "práctica generalmente aceptada como derecho”; cfr. al respecto Verdross/Simma, Universelles Vólkerrecht, 3a edición (1984), §§ 549 y ss.; ins­ tructivo sobre las distintas corrientes de la ciencia jurídica que, en parte, acentúan más el componente objetivo, y en parte sitúan en primer plano el convencimiento jurídico de los Estados, Roberts, American Journal of International Law 95 (2001), pág. 757; cfr. también Geiger, Grundgesetz und Vólkerrecht, 2a edición (1994), pág. 76. A este respecto, se toman en consideración los actos de todos los poderes del Estado. Cfr. Brownlie, Principies of Public International Law, 7aedición (2008), pág. 6; Geiger, Grundge­ setz und Vólkerrecht, 2a edición (1994), pág. 77; Heintschel von Heinegg, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), § 16 número marginal 6; Verdross/Simma, Universelles Vólkerrecht, 3aedición (1984), § 559, pág. 581.- Sobre el papel de los sujetos no estatales de derecho internacional público en la formación del derecho internacional consuetudinario, cfr. TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC) parág. 108 y ss. Cfr. Brownlie, Principies of Public International Law, T edición (2008), pág. 6 y ss.; Heints­ chel von Heinegg, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), § 16 número marginal 4 y ss.; Kammerhofer, 15 European Journal of International Law (2004), 523 y pág. 525 y ss. Cfr. TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 133: "Of great relevance to the formation of opinio juris [...] are certain resolutions unanimously adopted by the Security Council"; Brownlie, Principies of Public International Law, 7aedición (2008), pág. 15 (“[Ajcceptance by a majority vote constitutes evidence of the opinions of govemments in the widest forum for the expression of such opinions”); Frowein, Zeitschrift für auslándisches óffentliches Recht und Vólkerrecht 49 (1989), pág. 778 y ss.; Geiger, Grundgesetz und Vólkerrecht, 2a edición (1994), pág. 84 y s. Paust, Michigan Journal of International Law 12 (1990), 59, pág. 70 y ss.; Verdross/Simma, Universelles Vólkerrecht, 3a edición (1984), § 566.

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tenga vinculación con alguna cuestión de derecho internacional304. Este puede ser también el caso, especialmente tratándose del enjuiciamiento por parte del Estado, a nivel doméstico, de crímenes de derecho internacional. Sin embar­ go, es dudoso que se pueda extraer alguna consecuencia para el derecho in­ ternacional consuetudinario cuando el enjuiciamiento se basa exclusivamente en los tipos penales generales, sin referencia alguna a un precepto jurídico de derecho internacional305.

146. A la práctica estatal se le debe de unir el correspondiente convenci­ miento jurídico306. Los límites entre convencimiento jurídico y práctica estatal se han venido haciendo claramente más fluidos. En muchas ocasiones, una determinada conducta estatal puede ser considerada, al mismo tiempo, como expresión de práctica y de una correspondiente opinio iuris. Los componentes objetivos y subjetivos se confunden, además, cuando la articulación de una convicción jurídica por el Estado se deduce de una práctica estatal307. 147 . En la formación del derecho consuetudinario en el ámbito del dere­ cho penal internacional, naturalmente la práctica judicial tiene una impor­ tancia destacada; junto a ella desempeña una importante función la práctica verbal de los Estados, expresada en declaraciones oficiales308. El Tribunal Pe­ nal Internacional para la ex Yugoslavia así lo ha expresado en su sentencia fundamental en el caso Tadicm .

304 Cfr. Heintschel von Heinegg, en: Ipsen, Volkerrecht, 5aedición (2004), § 16 número marginal 6.

305 Cfr., en un sentido similar, Dahm/Delbrück/Wolfrum, Volkerrecht, tomo 1/1,2aedición (1989), pág. 58. 306 Una muestra de opinio iuris es por ejemplo la interpretación jurídica expuesta por el go­ bierno norteamericano como Amicus Curiae en el proceso contra Tadic ante el TPIY: "That statement articulates the legal views of one of the permanent members of the Security Council on a delicate legal issue; on this score it provides the first indication of a possible change in opinio juris of States"; cfr. TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 83. Cfr. también Kammerhofer, 15 European Journal of International Law (2004), 523, pág. 532 y ss. 307 Al respecto Herdegen Volkerrecht, 7a edición (2008), § 16 número marginal 3. 308 Cfr. al respecto Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 111 (1999), 597, pág. 602; Meron, American Journal of International Law 90 (1996), 238, pág. 240; RohtArriaza, en: Roht-Arriaza (editor), Impunity and Human Rights in International Law and Practice (1995), pág. 40; Wade, en: Schaffer/Snyder (editores), Contemporaiy Practice of Public International Law (1997), pág. 208. Sin embargo, la sola referencia a la práctica verbal como prueba de una práctica estatal correspondiente no es, en general, suficiente, cfr. Danilenko, Law-Making in the International Community (1993), pág. 91. 309 Cfr. TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 99: "In appraising the formation of customary rules or general principies one should therefore be aware that, on account

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148. La práctica verbal es importante para el derecho penal internacional debido a una aún persistente y constante falta de disposición de los Estados, no sólo para recono­ cer las normas penales, sino también para hacerlas cumplir. Existe aún una considerable discrepancia entre las declaraciones de los Estados, con frecuencia favorables al derecho penal internacional, y la práctica en cuanto al ejercicio de la persecución estatal, que suele ser mucho más reticente. No es raro que una norma reconocida enfrente, en la práctica, una extendida actitud de desacato. Sin embargo, no ha de llegarse por esto a la precipita­ da conclusión de que en el ámbito del derecho penal internacional apenas se ha formado hasta ahora un derecho consuetudinario por ausencia de una praxis estatal. También la conducta estatal contraria a la norma puede confirmarla, por ejemplo si tal conducta va acompañada por intentos de justificación*310. En tal caso, el Estado del que se trata refuerza la validez de la norma y valora su propia conducta como una violación de ésta. 149. En la decisión del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el asunto Krstic se encuentra un procedimiento para determinar normas penales consuetudinarias. El punto de partida del razonamiento de la Sala son las codificaciones de las disposiciones jurídicas consuetudinarias en los tratados internacionales. En segundo lugar se considera la jurisprudencia in­ ternacional, por ejemplo, la del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, los proyectos pertinentes de la Comisión de Derecho Internacional ("particularly relevant source for the interpretation of Art. 4 [Estatuto del TPIY]”), los infor­ mes de otras instituciones internacionales, como por ejemplo de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, los Elementos de los Crímenes del Estatuto de la CPI ("the [Rome Statute] is a useful key to the opinio iuris of the States”), así como, finalmente, la legislación pertinente de los Estados311.

3. Principios generales del derecho 150. De gran relevancia para el derecho penal internacional son también los principios generales del derecho312. Se trata de normas jurídicas recono­ cidas en los grandes sistemas jurídicos del mundo313. Sin embargo, no todas

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of the inherent nature of this subject matter, reliance must primarily be placed on such elements as official pronouncements of States, military manuals and judicial decisions". Cfr. Gross, Humanitáres Volkerrecht - Informationsschriften 2001, 162, pág. 166. Cfr. TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 541 y ss. Para más deta­ lles sobre la evaluación hecha por los tribunales ad hoc acerca del derecho internacional consuetudinario, vid. Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im volkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 27 y ss. Cfr. Cassese, en: Yee/Wang (editores), International Law in the Post-Cold War World (2001), pág. 43 y ss. Cfr. TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 177; Cassese, In­ ternational Law, 2a edición (2005), pág. 188 y ss.; Heintschel von Heinegg, en: Ipsen (editor),

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las normas jurídicas que se encuentran en la mayoría o en todos los sistemas jurídicos pasan a ser, de forma automática, parte del ordenamiento jurídico internacional como un principio general del derecho. Más bien es necesario un doble requisito. Primero, que la norma jurídica represente un principio ju­ rídico y, segundo, que este principio sea trasladable al ordenamiento jurídico internacional314. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en este sentido ha dicho lo siguiente al respecto: “Whenever intemational criminal rules do not define a notion of criminal law, reliance upon national legislation is justified, subject to the following conditions: (i) [...] intemational courts must draw upon the general concepts and legal institutions common to all the major legal systems of the world [not only common-law or civil-law States] [...]; (ii) [...] account must be taken of the specificity of intemational criminal proceedings when utilising national law notions. In this way a mechanical importation or transposition from national law into intemational criminal proceedings is avoided”315.

151. Por tanto, los elementos que integran el derecho penal internacional no son propiamente las normas jurídicas en tomo a las cuales los grandes sis­ temas jurídicos coinciden, sino sólo los principios generales en que ellas se ba­ san316. El campo de aplicación más importante de los principios generales del derecho en el derecho penal internacional se encuentra en la Parte General. 152. La diferenciación entre derecho internacional consuetudinario y prin­ cipios generales del derecho causa a menudo dificultades, ya que la consolida­ ción de la práctica estatal se encuentra en un fluir constante317. Es por eso que precisamente en el ámbito de la Parte General del derecho penal internacional usualmente no puede determinarse si una norma jurídica representa (todavía) un principio general del derecho, o si con base en la correspondiente amplia

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Vólkerrecht, 5aedición (2004), § 17 número marginal 1. Tradicionalmente se recurre sobre todo al sistema anglosajón de common law y al sistema continental europeo de civil law, cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 40 y s. Para una visión crítica, cfr. Stuckenberg, Goltdammer's Archiv für Strafrecht 2007, 80, pág. 90. Cfr. Heintschel von Heinegg, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), § 17 número marginal 3; Verdross/Simma, Universelles Vólkerrecht, 3a edición (1984), § 602. Cfr. sobre el particular también Cassese, International Law (2003), pág. 158; Nill-Theobald, „Defences" bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 389 y ss.; así como Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 111 (1999), 597, pág. 609 nota 58. TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 178. Cfr. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/1, 2a edición (1989), pág. 64 ("un prin­ cipio general que domine todo el ordenamiento jurídico"); Verdross/Simma, Universelles Vólkerrecht, 3a edición (1984), § 602; cfr. también Cassese, International Law, 2a edición (2005), pág. 188. Cfr. Hobe, Einführung in das Vólkerrecht, 9a edición (2008), pág. 187.

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práctica estatal ha pasado a ser ya parte del derecho internacional consuetu­ dinario.

II. M edios auxiliares p a ra la determ in ación del derecho

153. Medios auxiliares para la determinación del derecho en el ámbito del derecho internacional son las decisiones de los tribunales internacionales y la ciencia jurídica. La información sobre las “doctrinas de los publicistas de mayor competencia" puede recogerse sobre todo en los informes y tomas de posición de las asociaciones de derecho internacional (entre otras, el Instituí de Droit International y la International Law Association) así como de la Comi­ sión de Derecho Internacional de Naciones Unidas. Además han de conside­ rarse las decisiones de los tribunales nacionales318.

III. F uentes en p articu lar

154. En los apartados siguientes se alude a las más relevantes fuentes ju­ rídicas y medios auxiliares para la determinación del derecho penal interna­ cional.

1. Estatuto de la CPI, Elementos de los Crímenes, Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI 155. El Estatuto de la CPI es una fuente central del derecho penal interna­ cional. Se trata de un tratado internacional, para el que son válidas las reglas generales de interpretación. Las disposiciones del Estatuto son complementa­ das por los Elementos de los Crímenes y las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional319.

318 Cfr. sobre la autoridad de las decisiones nacionales, Brownlie, Principies of Public Inter­ national Law, 7a edición (2008), pág. 23; Fastenrath, Lücken im Vólkerrecht (1991), pág. 122; Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 111 (1999), 597, pág. 603; cfr. también el análisis de la jurisprudencia del TPIY realizado por Nollkaemper, en: Boas/ Schabas (editores), International Criminal Law Developments in the Case Law of the ICTY (2003), pág. 277 y s. 319 Cfr. el comentario a sus disposiciones en Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001).

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156. Los Elementos de los Crímenes no son vinculantes320. Ellos más bien "shall assist the Court in the interpretation and application of article 6, 7 and 8"321. Las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI completan y precisan las normas procedimentales que se contienen en el Estatuto. Las Reglas de Procedimiento y Prueba obligan a la Corte y a los Estados Partes322. En el su­ puesto de que los Elementos de los Crímenes o las disposiciones de las Reglas de Procedimiento y Prueba contradigan una norma del Estatuto, ésta tiene preeminencia323. 157. En general, el Estatuto de la CPI confirma y precisa el derecho pe­ nal en vigor según el derecho internacional consuetudinario. En ocasiones, el Estatuto va más allá de la mera copia y sistematización del derecho penal consuetudinario y contribuye así autónomamente al desarrollo progresivo del derecho penal internacional324. En otras, el Estatuto se queda atrás frente al estado actual del derecho internacional consuetudinario. Este es el caso sobre todo de la criminalización de los medios prohibidos de combate en los conflic­ tos armados no internacionales325. 158. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha resumido la importancia del Estatuto de la CPI, aun antes de su entrada en vigor, como sigue: “In many areas the Statute may be regarded as indicative of the legal views, i.e. opiniojuris of a great number of States. Notwithstanding article 10 of the Statute, the purpose of which is to ensure that existing or developing law is not.Umited’ or,prejudiced’ by the Statute’s provisions, resort may be had cum grano salís to these provisions to help elucidate customary intemational

320 Pero véase CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 128, sosteniendo que “the Elements of Crimes and the Rules [of Procedure and Evidence] must be applied unless the competent Chamber finds an irreconcilable contradiction between these documents on the one hand, and the Statute on the other hand.” 321 Cfr. art. 9.1 del Estatuto de la CPI. La inhabitual combinación de elementos vinculantes y no vinculantes de los tipos delictivos es el resultado de la disparidad de opiniones en la Conferencia de Roma sobre el grado de exigencia que el principio nullum crimen sine lege impone en cuanto a la determinación de los tipos penales. La idea de completar la defini­ ción de los crímenes contenida en el Estatuto por medio de los Elementos de los Crímenes se remonta a una propuesta de la delegación estadounidense, cfr. Tñftterer-Gadirov/Clark, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 9 número marginal 1 y ss.; Koch, Zeitschrift für In­ ternationale Strafrechtsdogmatik 2007, pág. 150 y ss. 322 Cfr. Triñterer-Broomhall, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 51 número marginal 34 y ss. 323 Cfr. art. 51.3 del Estatuto de la CPI en cuanto a las Reglas de Procedimiento y Prueba y el art. 9.3 del Estatuto de la CPI en cuanto a los Elementos de los Crímenes. 324 Cfr. Clark, en: Politi/Nesi (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court (2001), 75, pág. 79. 325 En profundidad al respecto número marginal 977.

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íaw. Depending on the matter at issue, the Rome Statute may be taken to réstate, reflect or clarify customary rules or crystallise them, whereas in some areas it creates new law or modifies existing law. A t any event, the Rome Statute by and large may be taken as constituting an authoritative expression of the legal views of a great number of States”326.

159. La cuestión de si acaso y hasta qué punto el Estatuto regula un dere­ cho internacional basado originariamente en el tratado o es meramente una constatación declarativa del derecho consuetudinario existente327, no es bajo ningún concepto de relevancia sólo académica: en cuanto las normas tienen el carácter de derecho consuetudinario, son válidas como derecho internacio­ nal general también para Estados no partes en el tratado. A este respecto hay que distinguir: en tanto las reglas del Estatuto de la CPI puedan considerarse como expresión del derecho internacional consuetudinario ya existente, hay que partir de una constatación declaratoria, que corresponde con la voluntad de los Estados partes del tratado. Esta es la situación sobre todo en lo tocante a los tipos de delitos y a algunos aspectos de la Parte General. Aquí las reglas del Estatuto son una prueba de lo que los Estados consideran como derecho internacional consuetudinario. Al contrario, en la medida en que falten mo­ delos a seguir en el derecho internacional consuetudinario, el Estatuto tiene el carácter de instrumento de creación del derecho. Esto sucede sobre todo con las normas procesales. De la naturaleza de la cuestión se deriva, además, que son igualmente constitutivos los preceptos que atañen directamente a la jurisdicción y organización de la Corte Penal Internacional.

2. Estatuto del TPIY y Estatuto del TPIR 160. Los Estatutos del TPIY y TPIR son conjuntos de reglas aprobadas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, y no tratados internaciona­ les. Según su propia pretensión —si bien ésta no siempre se consigue— son una manifestación del derecho internacional consuetudinario. Naturalmente, la principal significación de los Estatutos ha radicado en servir como fun­ damento de la jurisprudencia de ambos Tribunales Penales Internacionales ad. hoc. Además, pueden ser también consultados para la determinación del derecho internacional consuetudinario, a saber, como expresión de conven­

326 TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 227. 327 El hecho de que la incorporación de normas consuetudinarias en un tratado internacional, con adición de otras normas, no es algo inhabitual, queda demostrado por los Convenios de la Haya de 1899 y 1907 y en los Convenios de Ginebra de 1949. Cfr. al respecto Verdross/ Simma, Universelles Vólkerrecht, 3a edición (1984), §§ 589 y ss.

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cimiento jurídico de los miembros del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas328329.

161 . El Acuerdo entre las Naciones Unidas y el Gobierno de Sierra Leona acerca del es­ tablecimiento de un Tribunal Especial para Sierra Leona329 es un tratado bilateral que tiene como objeto el derecho penal internacional. En cuanto al contenido de sus normas, el Acuerdo —de forma similar al Estatuto de la CPI— contiene en parte una confirmación del derecho internacional consuetudinario330, siendo en otro tanto fuente original de derecho por medio del tratado.

3. Estatuto del Tribunal Militar Internacional y Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente 162. Las disposiciones del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente conforman, en aquello que concierne al derecho penal internacional material, normas de derecho internacional consuetudinario (Principios de Nuremberg)331. 163. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional adjunto al Acuerdo de Londres forma parte de un tratado internacional332, al contrario de lo que ocurre con el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, dispuesto unilateralmente por la potencia ocupante. Esta clasificación de las reglas del Estatuto del Tribunal Militar Internacional como norma internacional convencional es independiente de la cuestión

328 Véase Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im vólkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 37 y ss. 329 ONU Doc. S/2000/915, anexo I. 330 Esto es válido aquí también, sobre todo para los tipos delictivos de los crímenes; cfr. al res­ pecto, el Informe del Secretario General sobre el establecimiento de un tribunal especial para Sierra Leona de 4 de octubre de 2000, ONU Doc. S/2000/915, pág. 3 (“En reconocimiento del principio de legalidad [...], los crímenes internacionales enumerados son crímenes que se considera tenían tal carácter con arreglo al derecho internacional consuetudinario en el tiempo en que presuntamente se cometieron”). Sin embargo, cfr. McDonald, International Review of the Red Cross 84 (2002), pág. 121 y ss. 331 El TPIY recurre al Estatuto del TMI y al Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente como prácticas estatales (“relevant practice"), cfr. TPIY, sentencia de 15 de Julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 288 y ss.; TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 190 y ss. Cfr. también, Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 415: "[L]a conducta fáctica global de las potencias vencedoras en el marco del Juicio de Nuremberg [...] como prueba de la prác­ tica estatal”. Según la opinión del TPIY, el Estatuto del TMI y la Ley n° 10 del Consejo de Control son “treaty provisions which are at the veiy origin of the customary process”. Cfr. TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 290. 332 Cfr. el número marginal 14.

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controvertida de hasta qué punto, a causa de la falta de inclusión de Alemania entre las partes del Acuerdo, el Tribunal Militar Internacional fue verdaderamente un Tribunal "in­ ternacional'' o sólo un Tribunal “según el derecho de ocupación"333.

4. Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado 164. La Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado fue un producto del de­ recho de ocupación334. Sin embargo, sus disposiciones sobre derecho penal internacional material se reconocen hoy como expresión de derecho consue­ tudinario335.

5. Convenios de Ginebra, Convención sobre el Genocidio, Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre 165. También son importantes fuentes del derecho penal internacional las normas pertinentes del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre adoptado en La Haya el 18 de octubre de 1907, de la Conven­ ción sobre el Genocidio de 9 de diciembre de 1948 y de los Convenios de Gi­ nebra de 12 de agosto de 1949, incluidos sus Protocolos adicionales. Muchas de las normas penales contenidas en estos tratados, como por ejemplo las de la Convención sobre el Genocidio, están reconocidas hoy día como derecho internacional consuetudinario336.

6. Decisiones de tribunales internacionales 166. El derecho penal internacional aplicable va siendo definido de forma constante por la jurisprudencia de los tribunales internacionales337. Especial­ mente importantes son las decisiones del Tribunal Militar Internacional de

333 Cfr. sobre la (controvertida) naturaleza jurídica del Tribunal Militar Internacional Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 69 y ss.; Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 148 y ss., 168. 334 Cfr. Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 178. 335 Cfr. TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 288 y ss.; TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 190 y ss. 336 Cfr. número marginal 705. 337 Esto también lo pone de relieve Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 26 y s. Los textos completos de las decisiones de los tribunales actualmente activos se

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Nuremberg, las del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, así como las del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, del Tribu­ nal Penal Internacional para Ruanda y de la Corte Penal Internacional. Las decisiones de estos tribunales representan importantes medios auxiliares de determinación del derecho338.

167 . La vinculación de los tribunales a sus propias decisiones se produce de distintas formas. La Corte Penal Internacional puede basar sus decisiones en "principios y nor­ mas de derecho respecto de las cuales hubiere hecho una interpretación en decisiones anteriores”339, pero sin embargo no está obligado a hacerlo. Más rígida es la vinculación de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda a sus prece­ dentes. A este respecto, la Cámara de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha declarado: "[in] the interests of certainty and predictability, the Appeals Chamber should follow its previous decisions, but should be free to depart from them for cogent reasons in the interest of justice"340. Con esto, la Cámara parte de la base de una tendencia común a todos los tribunales, consistente en no desviarse —en la medida de lo posible— de sus decisiones anteriores341. Como regla, la Cámara de Apelaciones seguirá por tanto la ratio decidendi de sus decisiones anteriores. Las decisiones de la Cámara de Apelaciones son jurídicamente vinculantes para las Cámaras de Primera Instancia342; pero éstas no están vinculadas a las decisiones de las demás Cámaras de Primera Instancia343. Carecen de efecto vinculante para el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y para el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, las sentencias de otros tribunales inter­ nacionales, como por ejemplo el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg344o la Corte Internacional de Justicia345.

338 339 340 341 342 343 344 345

encuentran en Internet; cfr. http://www.icc-cpi.int; http://www.icty.org; http://www.ictr. org (visitadas en diciembre de 2009). Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 42 y ss.; Jia, en: Yee/Wang (editores), International Law in the Post-Cold War World (2001), 77, pág. 93 y ss.; Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (1999), 597, pág. 603. Art. 21.2 del Estatuto de la CPI. TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 107. Cfr. sobre el particular Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 27. TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 97: "[A] general trend in both the common law and civil law systems, whereby the highest courts, whether as a matter of doctrine or of practice, will normally follow their previous decisions”. TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 113. TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 113; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 163. TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (KupreSkic et al., TC), parág. 540. TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Delalic et al., AC), parág. 24: "Althoughthe Appeals Chamber will necessarily take into consideration other decisions of intemational courts, it may, after careful consideration, come to a different conclusión”.

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7. Resoluciones y decisiones de la Asamblea General y del Consejo de Se­ guridad, así como informes del Secretario General de las Naciones Uni­ das 168. Las decisiones de los órganos de organizaciones internacionales ex­ presan el convencimiento jurídico de los Estados participantes y contribuyen de esta forma a la formación y confirmación del derecho internacional con­ suetudinario346. Un ejemplo significativo para el derecho penal internacional es la resolución 95 de 11 de diciembre de 1946, con la que la Asamblea General de las Naciones Unidas confirmó los principios de Nuremberg347. Asimismo, las decisiones del Consejo de Seguridad son expresión del convencimiento jurídico de sus miembros. De especial relevancia para el derecho penal in­ ternacional son sobre todo el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, que fueron aprobados por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. La toma de posición de algunos Estados individuales en relación con la adop­ ción del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha de utilizarse como travaux préparatoires en la interpretación de las reglas de los Estatutos348. 169. Los Informes del Secretario General de las Naciones Unidas en rela­ ción con la creación de los Tribunales Penales Internacionales ad hoc349 deben considerarse como una interpretación auténtica en la aplicación de los Esta­ tutos, siempre que no contradigan sus normas350.

346 Cfr. el número marginal 144. 347 Cfr. ONU Doc. A/RES/1/95 (1946): “The General Assembly [...] affirms the principies of intemational law recognized by the Charter of the Nümberg Tribunal and the judgment of the Tribunal"; así como Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1038 y s. 348 Cfr. TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 303; TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Delalic et al., AC), parág. 131. 349 Cfr. el Informe del Secretario General de 3 de mayo de 1993 (ONU Doc. S/25704) y el In­ forme del Secretario General de 4 de octubre de 2002. (ONU Doc. S/2000/915); cfr. también número marginal 48. 350 Al respecto en profundidad TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 294 y ss. (“authoritative interpretation").

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8. Proyectos y decisiones de la Comisión de Derecho Internacional 170. Los informes y proyectos de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas351 son medios auxiliares para la determinación del derecho internacional consuetudinario y los principios generales del dere­ cho, y tienen por ello una influencia considerable en el desarrollo del derecho penal internacional. Como especialmente significativo para el derecho penal internacional material aparece el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (Draft Code o f Crimes against the Peace and Security of Mankind), presentado en distintas versiones. En palabras del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia se trata de "an authoritative intemational instrument which, depending upon the specific question at issue, may (i) constitute evidence of customary law, or (ii) shed light on customary rules which are of uncertain contents or are in the process of formation, or, at the very least, (iii) be indicative of the legal views of eminently qualified publicists representing the major legal systems of the world”352.

9. Proyectos y decisiones de asociaciones académicas internacionales 171. De gran importancia como medios auxiliares de determinación del derecho son además los trabajos de grandes asociaciones académicas (pri­ vadas) del ámbito del derecho internacional y del derecho penal, como la Association International de Droit Penal, la International Law Association o el Institut de Droit International.

10. Decisiones de tribunales nacionales 172. En el ámbito del derecho penal internacional, los tribunales naciona­ les tienen una doble función para la determinación del derecho. Por un lado, son manifestación tanto del convencimiento jurídico como de una práctica estatal y pueden así crear normas consuetudinarias de una práctica estatal y contribuir a la cristalización de principios generales del derecho353. Por otro lado, las decisiones de los tribunales nacionales pueden ayudar a determi­

351

Cfr. sobre el mandato de la Comisión de Derecho Internacional nota 71 en número marginal 40. 352 TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 227; la sentencia se refiere en concreto al Proyecto de Código de 1996. 353 Cfr. el número marginal 147.

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nar el contenido de las normas del derecho penal internacional com o medios auxiliares de determinación del derecho354.

173. Para la formación de normas penales de derecho internacional con­ suetudinario son sobre todo de importancia los (pocos) procesos penales lle­ vados a cabo por tribunales nacionales en los cuales se ha hecho expresa refe­ rencia al derecho penal internacional. Entre ellos cabe destacar las decisiones adoptadas por los tribunales de ocupación y por el Tribunal Superior de la Zona Británica sobre la base de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado en el período inmediato de posguerra355356.En tiempos posteriores, cabe aludir a los casos Eichmann, Barbie, Demjanjuk, Touvier y Finta256.

11. Legislación estatal 174. Como expresión del convencimiento jurídico y al mismo tiempo como práctica estatal, también los actos de legislación estatal conforman el derecho penal internacional. Lo anterior ocurre, por ejemplo, respecto de los actos de recepción de las normas penales internacionales en el derecho estatal (por ejemplo el Código Penal Internacional alemán)357.

354 Cfr. TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 190 y ss. Sin em­ bargo, el Tribunal reflexiona al respecto (parág. 194): "one should constantly be mindful of the need for great caution in using national case law for the purpose of determining whether customary rules of intemational criminal law have evolved in a particular matter”. 355 Cfr. el número marginal 33 y ss. 356 Objeto de estos procesos fueron los crímenes cometidos durante el Tercer Reich: Eichmann, Israel, District Court of Jerusalem, sentencia de 12 de diciembre de 1961, en: International Law Reports 36 (1968), pág. 1 y ss., Supreme Court, sentencia de 29 de mayo de 1962, en: International Law Reports 36 (1968), pág. 277 y ss.; Barbie, Francia, Cour de Cassation, sentencia de 6 de octubre de 1983, 26 de enero de 1984 y 20 de diciembre de 1985, en: International Law Reports 78 (1988), pág. 125 y ss., Cour de Cassation, sentencia de 3 de junio de 1988, en: International Law Reports 100 (1995), pág. 330 y ss.; Demjanuk, USA, Court of Appeals, sentencia de 31 de octubre de 1985, en: International Law Reports 79 (1989), pág. 534 y ss.; Touvier, Francia, Cour d'Appel de París, sentencia de 13 de abril de 1992, en: International Law Reports 100 (1995), pág. 338 y ss., Cour de Cassation, senten­ cia de 27 de noviembre de 1992, en: International Law Reports 100 (1995), pág. 357 y ss.; Finta, Canadá, Ontario Court of Appeal, sentencia de 29 abril de 1992, en: International Law Reports 98 (1994), pág. 520 y ss., Cañada Supreme Court, sentencia de 24 de marzo de 1994, en: International Law Reports 104 (1997), pág. 284 y ss. 357 Cfr. al respecto TPIY, decisión de 2 de octubre de de 1995 (Tadic, AC), parág. 132 (“Attention should also be drawn to national legislation designed to implement the Geneva Conventions”). Cfr. también el número marginal 78 y ss.; sobre el Código Penal Internacional alemán cfr. el número marginal 334 y ss.

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12. Manuales militares 175. En el ámbito del derecho internacional bélico, los manuales militares utilizados por numerosos Estados son una importante expresión del conven­ cimiento jurídico y de la práctica estatal358.

IV.

In terpretación

176. La aplicación de tratados internacionales de derecho penal interna­ cional requiere siempre de la interpretación de las disposiciones a aplicar. A este respecto resulta válido para el derecho internacional lo mismo que para las normas legales en el interior del Estado. Las normas centrales para la in­ terpretación de los tratados internacionales se contienen en los arts. 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969359. Como expresión de derecho consuetudinario360, estas normas de inter­ pretación no sólo han de ser consultadas para la interpretación del Estatuto de la CPI, sino también para la interpretación “of any other norm-creating instrument”361, es decir, por ejemplo para la interpretación de los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruan­ da362.

358 Cfr. TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 83 (“Germán Military Ma­ nual"), parág. 130 y ss. Sobre la obligatoriedad jurídica de tales manuales militares cfr. Green, Canadian Yearbook of International Law 27 (1989), 167, pág. 180 y s. 359 1155 UNTS (1969), pág. 331 y ss. Art. 31: "1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido comente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado: b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado [...]". Art. 32: “Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31: a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable". 360 Cfr. sobre la validez de la Convención de Viena como derecho internacional consuetudinario: CU, sentencia de 12 de noviembre de 1996 (Case Conceming Oil Platforms Irán vs. USA), en: ICJ Reports 1996, pág. 803, parág. 23. 361 TPIY, sentencia de 15 de Julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 303. Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 46. 362 Cfr. por ejemplo TPIY, sentencia de 24 de febrero de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 98; Cassese International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 15 y s.

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177. Por ello, también en el derecho penal internacional es de aplicación, en esencia, el canon clásico363 de los métodos de interpretación364. El punto de partida de la interpretación es el sentido ordinario ("ordinary meaning") del texto365. Han de tomarse en consideración también el contexto sistemático, es decir, otros acuerdos o tratados entre las partes contratantes, así como el ob­ jeto y fin tanto de la norma del tratado como del tratado en su conjunto (art. 31 de la Convención de Viena). En la interpretación del Estatuto de la CPI hay que considerar a este respecto, por ejemplo, los Elementos de los Crímenes. La interpretación histórica, esto es, la ponderación de los materiales de las ne­ gociaciones, por lo general extensos en el derecho internacional, se encuentra regulada como "medio de interpretación complementario", ordenada subse­ cuentemente a la interpretación gramatical, teleológica, y sistemática (art. 32 de la Convención de Viena). Sólo alcanza una importancia autónoma cuando la aplicación de los demás mecanismos de interpretación no conduce a nin­ gún resultado claro o lleva a un resultado abiertamente absurdo o irrazonable ("unreasonable"). 178. Junto al criterio de interpretación principal del efecto útil, la inter­ pretación a la luz de los fines del tratado y de su fomento permanente366, el derecho penal internacional conoce además dos reglas específicas de interpre­ tación. Primero, siempre que las normas de los tratados tengan origen en una norma de derecho consuetudinario deben ser interpretadas de conformidad con la correspondiente norma de derecho consuetudinario (el aquí denomi­ nado principio de interpretación conforme al derecho consuetudinario)367. En palabras del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia:

363 Cfr. por ejemplo Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, 3aedición (1999), número marginal 359 y ss.; Jescheck/Weigend, Tratado de Derecho Penal, 5a edición (2002), pág. 161 y ss. Cfr. también LaFave/Scott, Criminal Law, 4a edición (2003), pág. 85 y ss. 364 Así, por ejemplo, TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 71 y ss., diferen­ cia entre "literal", “teleological” y "logical and systematic interpretation". TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mude et al., TC), parág. 158 y ss., aplica la "literal rule”, la “golden rule" y la “mischief rule of interpretation". 365 A este respecto, ninguno de los idiomas oficiales del Estatuto de Roma puede tener prefe­ rencia sobre los demás. En caso de duda, no es suficiente referirse sólo a la versión inglesa; es necesario, más bien, tener en cuenta las seis versiones oficiales de Estatuto. Para más detalles, vid. Fronza/Malarino, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 118 (2006), pág. 927 y ss. 366 Al respecto Herdegen Vólkerrecht, 7a edición (2008), § 15 número marginal 32. 367 Cfr. Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 45.

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GERHARD WERLE “[...] in case of doubt and whenever the contrary is not apparent from the text of a statutory or treaty provisión, such a provisión must be interpreted in light of, and in conformity with, customary intemational law”368.

179. Sobre todo en el ámbito del derecho penal internacional bélico es importante, como segunda regla específica de interpretación, tomar en con­ sideración las normas de prohibición del derecho internacional en las que se origina la norma penal (aquí denominada, interpretación conforme a una norma de prohibición). La accesoriedad al derecho internacional humanitario y a las correspondientes normas de prohibición incide de modo determinante en la interpretación. Algo similar ocurre en cuanto los crímenes de derecho internacional se basan en garantías de derechos humanos369. 180. El nexo de unión entre norma de prohibición y norma penal puede ser sin embargo más o menos estrecho, según el caso. Mientras que en los crí­ menes de lesa humanidad su origen en los derechos humanos es sólo difusa­ mente reconocible, en el ámbito de los crímenes de guerra la estrecha relación con el derecho internacional humanitario es evidente. Los tipos delictivos son (con el efecto jurídico de la prohibición), en parte desde hace tiempo, parte integrante del derecho positivo. Sólo se añade el efecto jurídico de la sanción penal370. 181. Mientras que en el derecho convencional, el desafío para quien apli­ que la norma jurídica es su interpretación, la dificultad en el derecho interna­ cional consuetudinario (no escrito) consiste, en primer lugar, en la identifica­ ción de la norma jurídica como tal371.

368 TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 287. Los redactores del Estatuto del TPIY tenían la intención de moverse en el marco del derecho internacional consuetu­ dinario, en cuanto no se aparten expresamente de él, cfr. TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parágs. 287 y 296. 369 La estrecha conexión entre derecho penal internacional y la protección de los derechos humanos (al respecto número marginal 125 y ss.) se confirma, aunque con ligeros matices divergentes, en el art. 21.3 del Estatuto de la CPI; según el cual la aplicación e interpretación del derecho penal internacional (con más exactitud: "del derecho de conformidad con el presente artículo") “deberá ser compatible con los derechos humanos intemacionalmente reconocidos”. Como el caso Lubanga puso de relieve, esta disposición es importante sobre todo para los derechos del imputado, especialmente su derecho a un juicio justo, vid. CPI, decisión de 14 de diciembre de 2006 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 37; CPI, decisión de 13 de junio de 2008 (Lubanga Dyilo, TC), parág. 77 y ss.; CPI, sentencia de 21 de octubre de 2008 (Lubanga Dyilo, AC), parág. 46 y ss. 370 Al respecto en profundidad número marginal 959 y ss. 371 También la norma jurídica consuetudinaria requiere ser interpretada, cfr. Fastenrath, Lücken im Vólkerrecht (1991), pág. 206 y s. con más referencias.

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V.

131

D eterm in ación del derecho p o r la C orte P en al In tern acion al

182. El art. 21 del Estatuto de la CPI contiene una regulación especial para la determinación del derecho por la Corte Penal Internacional. En él se establecen las clases y rango de las fuentes normativas determinantes para la CPI372. Las fuentes normativas del art. 21 del Estatuto de la CPI no se diferen­ cian de las ya descritas fuentes normativas del derecho internacional general por los tipos de fuentes del derecho, sino por su jerarquización y precisión373. 183. El art. 21 del Estatuto de la CPI contiene una doble jerarquización: por un lado, en el mandato de aplicación se diferencia entre una norma obli­ gatoria (pfo. 1) y una norma facultativa (pfo. 2). Por otro lado, dentro del pfo. 1 se ordenan jerárquicamente tres grupos de fuentes jurídicas. Finalmente, en el pfo. 3 se encuentra una regla general de interpretación y de aplicación. 184. Según el art. 21 del Estatuto de la CPI, la principal fuente jurídica es el propio Estatuto. Éste es complementado por los Elementos de los Crímenes y por las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI374. En segundo término, el derecho penal internacional se deduce de acuerdos internacionales, así como a partir de otras normas de derecho internacional ("principios y normas de derecho internacional”)375 incluido el derecho internacional de los conflictos armados. A las normas de derecho internacional en este sentido pertenece el

372 Sobre la historia del origen de la norma cfr. Saland, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 189, pág. 213 y ss. - No está claro si el art. 21 del Estatuto de la CPI es, como el art. 38 del Estatuto de la CIJ, expresión del derecho internacional consuetudinario y si por lo tanto sus disposiciones son determinantes también para el derecho penal internacional en general. En este sentido se pronuncia sin embargo Triffterer-McAuliffe de Guzman, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 21 número marginal 6 (“first codification of the sources of intemational criminal law"). Para Cassese, International Criminal Law, 2aedición (2008), pág. 15, el orden de las fuentes establecido en el art. 21 del Estatuto de la CPI se corresponde con aquel válido en general para el derecho penal internacional. 373 Cfr. al respecto Pellet, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the Interna­ tional Criminal Court, tomo 2 (2002), 1051, pág. 1076 y ss. 374 La primacía del Estatuto de la CPI frente a los Elementos de los Crímenes y las Reglas de Procedimiento y Prueba no resulta del art. 21.1 del Estatuto de la CPI, sino del contexto general, cfr. art. 9.3, art. 51.5 del Estatuto de la CPI. Al respecto Caracciolo, en: Lattanzi/ Schabas (editores), Essays on the Rome Statute, tomo 1 (1999), 211, pág. 226; Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, 3a edición (2007), pág. 195. 375 Cabe distinguir los aquí mencionados principios del derecho internacional de los principios generales de derecho en el sentido del art. 38.1 c) del Estatuto de la CIJ; cfr. Fastenrath, Lücken im Vólkerrecht (1991), pág. 125.

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derecho internacional consuetudinario376; no así, por el contrario, los princi­ pios generales del derecho377. Sólo en el supuesto de que el Estatuto de la CPI y demás formas de derecho internacional convencional y consuetudinario se mostrasen ineficaces (“en su defecto"), según el art. 21.1 c) del Estatuto de la CPI, habrá de acudirse también al derecho estatal. Esto ocurre en forma de principios generales del derecho “que derive la Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo"378. De especial importancia es el derecho de los Estados que "normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen"379. Una especificación sobre los Estados referidos, como la contenida en los proyectos preliminares380, no aparece en el texto del art. 21 del Estatuto de la CPI. Por tanto, conforme a las reglas generalmente reconocidas en cuanto al ámbito de aplicación del derecho penal, se considerará el derecho del Estado de co­ misión del delito, así como el del Estado de nacionalidad del autor y el de la víctima. Por el contrario, la competencia penal facultativa según el principio de jurisdicción universal no es suficiente381.

185. El art. 21.2 del Estatuto de la CPI dispone una clara renuncia a la vinculación prejudicial estricta (stare decisis), propia del derecho anglo-americano. Según esta dis­ posición, la Corte puede basarse en anteriores decisiones, sin embargo no está obligada a hacerlo. Las decisiones de la Corte no tienen pues un efecto de precedente en sentido estricto382.

376 Cfr. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, 3a edición (2007), pág. 196. 377 En el mismo sentido véase Pellet, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 2 (2002), 1051, pág. 1071 ("exclusively to customary Internationallaw”, 1073); divergen sin embargo Caracciolo, en: Lattanzi/Schabas (editores), Essays on the Rome Statute, tomo 1 (1999), 211, pág. 227 y Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 35 y s., para quienes los principios generales de derecho deben comprenderse bajo el art. 21.1 b) del Estatuto de la CPI. 378 Cfr. Tññterer-McAuliffe de Guzman, Rome Statute, 2aedición (2008), art. 21 número marginal 14 y ss. La importancia del derecho nacional para la jurisprudencia de la CPI fue objeto de fuertes controversias en la Conferencia de Plenipotenciarios de Roma. Al respecto Saland, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 189, pág. 213 y s. 379 La contradicción que mediante esta adición surge con la postulada "generalidad" de los principios es un ejemplo típico del carácter compromisorio del Estatuto de la CPI, que, a veces, se impone a costa de la consecuencia lógica y sistemática. 380 Al respecto Triffterer-McAuliffe de Guzman, Rome Statute, 2aedición (2008), art. 21 número marginal 18. 381 Ya que, de otro modo, todo Estado “normalmente” tendría competencia penal, y el art. 21.1 c) del Estatuto de la CPI quedaría vacío de contenido; no es correcto, por tanto, lo sostenido por Tríñterer-McAulijfe de Guzman, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 21, número marginal 18. 382 Sobre los efectos vinculantes de las decisiones del TPIY cfr. el número marginal 167.

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E) JURISDICCIÓN UNIVERSAL, OBLIGACIÓN DE PERSEGUIR, JUSTICIA TRANSICIONAL I.

Jurisdicción U niversal y p o te sta d p a ra perseguir y ca stig a r

186. Abass, Ademóla: The International Criminal Court and Universal Jurisdiction, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 349 y ss.; Ambos, Kai: Straflosigkeit von Menschenrechtsverletzungen, Zur “impunidad" in südamerikanischen Lándem aus volkerstrafrechtlicher Sicht (1997), pág. 161 y ss.;Ambos, Kai: Vólkerrechtliche Bestrafungspflichten bei schweren Menschenrechtsverletzungen, AVR 37 (1999), pág. 318 y ss.; Bassiouni, M. Cherif: Universal Jurisdiction for International Crimes: Historical Perspectives and Contemporary Practice, Virginia Journal of International Law 42 (2001), pág. 81 y ss.; Bassiouni, M. Cherif/Wise, Edward M.: Aut Dedere Aut Judicare, The Duty to Extradite or Prosecute in International Law (1995); Bekou, OlympiaJCryer, Robert: The International Criminal Court and Universal Jurisdiction: A Cióse Encounter?, International and Comparative Law Quarterly 56 (2007), pág. 49 y ss.; Blanco Cordero, Isidoro: Jurisdicción Universal, Revue Inter­ nationale de Droit Pénal 79 (2008), pág. 101 y ss.; Benavides, Luis: The Universal Jurisdic­ tion Principie: Nature and Scope, 1 Anuario Mexicano de Derecho Internacional (2001) pág. 19 y ss.; Bungenberg, Marc: Extraterritoriale Strafrechtsanwendung bei Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Vólkermord, Archiv des Vólkerrechts 39 (2001), pág. 170 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law (2003), pág. 284 y ss.; Cryer, Robert: Prosecuting International Crimes (2005), pág. 73 y ss.; Cryer, Robert/Friman, Hákan/Robinson, Darryl/Wilmshurst, Elizabeth, An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 37 y ss.; Dugard, John: Retrospective Justice: International Law and the South African Model, en: McAdams, James (editor), Transitional Justice and the Rule of Law in New Democracies (1997), pág. 269 y ss.; Edelenbos, Carla: Human Rights Violations: A Duty to Prosecute?, Leiden Journal of International Law 7 (1994), pág. 5 y ss.; EnacheBrown, ColleenJFried, Ari: Universal Crime, Jurisdiction and Duty: The Obligation of Aut Dedere Aut Judicare in International Law, McGill Law Journal 43 (1998), pág. 613 y ss.; Eser, Albín: National Jurisdiction over Extraterritorial Crimes within the Framework of International Complementary, en: Lal Chand Vohrah et al. (editores), Mans Inhumanity to Man (2003), pág. 279 y ss.; Eser, Albín: Vólkermord und deutsche Strafgewalt, Zum Spannungsverháltnis von Weltrechtsprinzip und legitimierendem Inlandsbezug, en: Eser, Albín (editor), Festschrift für Meyer-Gossner (2001), pág. 3 y ss.; Eser, AlbinlAmold, Jórg (editores): Strafrecht in Reaktion auf Systemunnrecht/Vergleichende Einblicke in Transitionsprozesse (2000); Garditz, Klaus Ferdinand: Weltrechtspflege, Eine Untersuchung über die Entgrenzung staatlicher Strafgewalt (2006); Generabekretdr der Vereinten Nationen: The rule of law and transitional justice in conflict and post-conflict societies - Report by the SecretaryGeneral (2004), UN Doc. S/2004/616; Gilbert, Geoff: Transnational Fugitive Offenders in International Law, Extradition and Other Mechanisms (1998), pág. 320 y ss.; Graefrath, Bemhardt: Universal Jurisdiction and an International Criminal Court, European Journal of International Law 1 (1990), pág. 67 y ss.; Gross, Ivo: Die Vereinbarkeit von nationalen Amnestieregelungen mit dem Vólkerstrafrecht am Beispiel Südafrika, Humanitáres Vólkerrecht-Informationsschriften 2001, pág. 162 y ss.; Hall, Christopher Keith: Universal Juris­ diction: Developing and Implementing an Effective Global Strategy, en: Kaleck, Wolfgang et al. (editores), International Prosecution of Human Rights Crimes (2007), pág. 85 y ss.;

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Hahn-Godejfroy, Emily: Die südafrikanische Truth and Reconciliation Commission (1998); Henzelin, Marc: Le Principe de l’Universalité en Droit Pénal International (2000); Historical Clarification Commission: Guatemala: Memory of Silence: Report of the Commission for Historical Clarification (1999); International Law Association, Committee on International Human Rights Law and Practice: Final Report on the Exercise of Universal Jurisdiction in Respect of Gross Human Rights Offences, London (2000); Jessberger, Florian: Von der Pflicht des Staates, Menschenrechtsverletzungen zu untersuchen, Kritische Justiz 1996, pág. 2,90 y ss.; Kamminga, Menno I: Lessons Leamed from the Exercise of Universal Jurisdiction in Respect of Gross Human Rights Offenses, Human Rights Quarterly 23 (2001), pág. 940 y ss.; Keller, Rainer: Zu Weltrechtspflege und Schuldprinzip, en: Prittwitz, Comelius et al. (editores), Festschrift für Lüderssen (2002), pág. 425 y ss.; Keller, Rainer: Grenzen, Unabhángigkeit und Subsidiaritát der Weltrechtspflege, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 2006, pág. 25 y ss.; Klumpp, Guido: Vergangenheitsbewáltigung durch Wahrheitskommissionen - das Beispiel Chile (2001); Kress, Claus: Volkerstrafrecht und Weltrechtspflegeprinzip im Blickfeld des Intemationalen Gerichtshofs, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág. 818 y ss.; Kress, Claus: Universal Jurisdiction over International Crimes and the Instituí de Droit International, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 561 y ss.; Macedo, Stephen (editores): Universal Jurisdiction (2004); Maierhófer, Christian: “Aut dedere - aut iudicare” (2006); Marxen, Klaus/Werle, Gerhard: Die strafrechtliche Aufarbeitung von DDR-Unrecht: Eine Bilanz (1999); Mollel, Andrew L. \ Judicial Settlement of Armed Conflicts in International Law: Reflecting the 2005 International Court of Justice Decisión in the Democratic Republic of Congo, Nordic Journal of International Law 76 (2007), pág. 407 y ss.; Roger, O’Keefe: Universal Jurisdiction, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 735 y ss.; Orakhelashvili, Alexander: Between Impunity and Accountability for Serious International Crimes: Legal and Policy Approaches, Netherlands International Law Review 55 (2008), pág. 207 y ss.; Orentlicher, Diane F.: Settling Accounts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime, Yale Law Journal 100 (1991), pág. 2537 y ss.; Posner, Eric A./Vermeüle, Adriaan: Transitional Justice as Ordinary Justice, Harvard Law Review 117 (2004), pág 761 y ss.) Randall, Keith: Universal Jurisdiction under International Law, Texas Law Review 66 (1988), pág. 785 y ss.; Reydams, Luc: Uni­ versal Jurisdiction (2003); Ryngaert, Cedric: Jurisdiction in International Law (2008); Sadat, Leila N.: International Criminal Law and Altemative Modes of Redress, en: Zimmermann, Andreas (editor), International Criminal Law and the Current Development of Public In­ ternational Law (2003), pág. 161 y ss.; Schilling, Theodor: Ungeschriebene Strafpflichten, Zeitschrift für Óffentliches Recht 54 (1999), pág. 357 y ss.; Stahn, Carsten: Complementarity, Amnesties and Altemative Forms of Justice: Some Interpretative Guidelines for the International Criminal Court, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 695 y ss.; Tomuschat, Christian: The Duty to Prosecute International Crimes Committed by Individuáis, en: Cremer, Hans-Joachim et al. (editores), Festschrift für Helmut Steinberger (2002), pág. 315 y ss.; Tomuschat, Christian: Die Wahrheitskommission in Guatemala, en: Marauhn, Thilo (editor), Recht, Politik und Rechtspolitik in den intemationalen Beziehungen (2005), pág. 27 y ss.; Wang, Hsiao-Wen: Der universale Strafanspruch des nationalen Staates (2005); Weigend, Thomas: Gmnd und Grenzen universaler Gerichtsbarkeit, en: Amold, Jórg et al. (editor), Menschengerechtes Strafrecht - Festschrift für Albin Eser (2005), pág. 955 y ss.; Weiss, Peter: The Future of Universal Jurisdiction, en: Wolfgang Kaleck et al. (editores), International Prosecution of Human Rights Crimes (2007), pág. 29 y ss.; Werle, Gerhard: Ohne Wahrheit keine Versóhnung. Der südafrikanische Rechtsstaat und die

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Apartheid-Vergangenheit, Antrittsvorlesung vom 18. Mai 1995, Humboldt Forum Recht 1996, disponible en <www.rewi.hu-berlin.de/HFE/6-1996/>; Werle, Gerhard: Von der Ablehnung zur Mitgestaltung: Deutschland und das Vólkerstrafrecht, en: Dupuy, Piere-Marie et al. (editores), Volkerrecht ais Wertordnung, Festschrift für Christian Tomuschat (2006), pág. 655 y ss.; Werle, Gerhard: Die deutsche Rechtsprechung zur Zerstórungsabsicht beim Vólkermord und die Europáische Menschenrechtskonvention, en: Hettinger, Michael et al. (editores), Festschrift für Wilfried Küper (2007), pág. 675 y ss.; Werle, Gerhard/Jessberger, Florian: Grundfálle zum Strafanwendungsrecht, Juristische Schulung 2001, págs. 35 y ss., 141 y ss.; Wolfrum, Rüdiger: The Decentralized Prosecution of International Offences Through National Courts, en: Dinstein, Yoram/Tabory, Mala (editores), War Crimes in International Law (1996), pág. 233 y ss. Para literatura sobre justicia transicional, vid. número marginal 206 y ss.

187. Los crímenes contra el derecho internacional se dirigen contra los intereses de la comunidad internacional en su conjunto. De esta naturaleza universal de los crímenes de derecho internacional se deriva que la comuni­ dad internacional sea en principio competente para perseguir y castigar estos crímenes, con independencia de dónde, por quién, o contra quién haya sido cometido el acto. Por ello, la comunidad internacional está facultada para protegerse contra agresiones a sus valores elementales, también con los meca­ nismos del derecho penal383. 188. Entonces, desde el punto de vista del derecho internacional, la Corte Penal In­ ternacional hubiese podido tener sin más competencia mundial basada en el principio de jurisdicción universal. Una propuesta de la delegación alemana en este sentido no logró sin embargo imponerse en la Conferencia de Roma384. No fueron motivos jurídicos, sino políticos, los decisivos para el rechazo de esta propuesta. En su lugar, se ha impuesto un modelo basado esencialmente en el concepto de una potestad de persecución derivativa385. De acuerdo con él, la Corte sólo tiene jurisdicción sobre crímenes cometidos en el terri­ torio de uno de los Estados Partes (principio de territorialidad) o por un nacional de un Estado Parte (principio de nacionalidad); también la tiene respecto de hechos cometidos a bordo de una nave o aeronave con matrícula en un Estado Parte (principio de bandera, art. 12.2 del Estatuto de la CPI)386. La Corte sólo puede ejercer jurisdicción con independencia del lugar de comisión del delito y la nacionalidad del autor del delito cuando el Consejo de

383 Sobre la posibilidad de una jurisdicción universal en procesos civiles surgidos a partir de la infracción de obligaciones erga omnes, cfr. Nolte, en: Tomuschat/Thouvenin, Jus Cogens and Obligations Erga Omnes (2006), pág. 373 y ss. 384 Cfr. Triffterer-Williams, Rome Statute (1999), art. 12 número marginal 6 y ss.; cfr. también número marginal 63. 385 En detalle sobre ello Kónig, Die vólkerrechtliche Legitimation der Strafgewalt intemationaler Strafjustiz (2003), pág. 157 y ss. 386 Cfr. número marginal 237. En esta materia, a los Estados partes se equiparan los Estados que han reconocido la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, de conformidad con el art. 12.3 del Estatuto de la CPI.

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Seguridad de las Naciones Unidas le remita una situación, con base en el capítulo VII de la Carta de la ONU387.

189 . Sin embargo, de la naturaleza de los crímenes internacionales y de su pertenencia directa al ordenamiento internacional no sólo resulta la facultad punitiva de la comunidad internacional en su conjunto. También cada Estado está autorizado para la persecución penal de crímenes de derecho internacio­ nal; no importa dónde se haya cometido el hecho en cuestión, quién haya sido la víctima, o si puede establecerse un punto de conexión388 con el Estado que persigue el delito389. La facultad punitiva surge en este caso del propio crimen

387 En detalle números marginales 237 y ss. y 268. 388 El principio de jurisdicción universal no exige expresamente, según el derecho internacional, que el autor se encuentre presente en el Estado que ejerce su competencia; en profundidad sobre esta cuestiónKress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 818, pág. 840 y ss., bajo ponderación los votos particulares de la CIJ, sentencia de 14 de febrero de 2002 (Case Conceming the Arrest Warrant of 11 April 2000, República Democrática del Congo vs. Bélgica). Véase también la Resolución del Instituí de Droit International, del año 2005, disponible en: http://www.idi-iil.org/idiE/resolutionsE/2005_kra_03_en.pdf (visitada en enero de 2010); y el análisis de la misma en Kress, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), 561, pág. 576 y ss., suscribiéndola tanto respecto de su aceptación de medidas de investigación realizadas sin la presencia del imputado, cuanto respecto de la exclusión de juicios in absentia. Para un análisis de la práctica desarrollada por los Estados en relación con el requisito de la presencia del imputado, véase la investigación sobre la aplicación práctica de la jurisdicción universal en ocho países europeos a partir del año 2001, en Human Rights Watch, Universal Jurisdiction in Europe (2006), pág. 28, disponible en: http://www.hrw.org/sites/default/files/reports/ij0606web.pdf (visitada en enero de 2010), de conformidad con la cual la mayoría de los países examinados requiere que el imputado esté o sea probable que esté presente. 389 Cfr. por ejemplo, las contribuciones compiladas en Macedo (editor), Universal Jurisdiction (2004), pág. 39 y ss.; Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2003), pág. 338; De la Pradelle, en: Ascensio/Pellet/Decaux (editores), Droit International Pénal (2000), pág. 905 y ss.; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 999 y s.; International Law Association, Final Report (2000), pág. 2 y ss.; Kress, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), 103, pág. 168; Oehler, Intemationales Strafrecht, 2aedición (1983), número marginal 878 y ss.; Werle/Jessberger, Juristische Schulung 2001, 141, pág. 142. En profundidad sobre los fundamentos de la jurisdicción universal, Bassiouni, Virginia Journal of International Law 42 (2001), 81, pág. 96 y ss. La Cámara de Apelaciones del TPIY cita en su decisión de 2 de octubre de 1995, concordando con una sentencia de la Corte Militar de Casación italiana: “Norms prohibiting them [crimes against the laws and customs of war] have a universal character, not simply a territorial one. [Crimes against the laws and customs of war] concern all civilised States, and are to be opposed and punished, in the same way as the crimes of piracy, trade of women or minors and enslavement are to be opposed and punished, whereever they may have been committed.” Cfr. TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 57. La CU no ha hecho uso de la oportunidad de manifestarse sobre la validez de la jurisdicción universal, cfr. CU, sentencia de 14 de febrero de 2002 (Case Conceming the Arrest Warrant of 11 April 2000, República Democrática del Congo

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(“criminal jurisdiction is based solely on the nature of the crime”390). Los efec­ tos de actos dirigidos en contra de los intereses más elevados de la comunidad internacional no quedan limitados al territorio interno del Estado en el que se cometen: los crímenes de derecho internacional no son asuntos internos y no rigen respecto de ellos los límites que el derecho internacional sienta a la expansión del poder punitivo del Estado, sobre todo en el marco del principio de no injerencia. En consecuencia, para los crímenes internacionales es válido el principio de universalidad391.

vs. Bélgica). Sin embargo, en los votos particulares se encuentran tomas de posición; al respecto Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág. 818 y ss. 390 Correctamente en Princeton Project on Universal Jurisdiction (editor), The Princeton Prin­ cipies on Universal Jurisdiction (2001), Principio 1.1: “[...] [Wjithout regard to where the crime was committed, the nationality of the alleged or convicted perpetrator, the nationality of the victim, or any other connection to the State exercising such jurisdiction”. 391 Del vasto número de publicaciones sobre jurisdicción universal cfr., por ejemplo, Bassiouni, Virginia Journal of International Law 42 (2001), 81, pág. 96 y ss.; Cassese, International Criminal Law (2003), 284; DahmJDelbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3,2aedición (2002), pág. 999 y s.; Eser, en: Eser et al. (editores), Festschrift für Meyer-Gossner (2001), pág. 3 y ss.; International Law Association, Final Report on the Exercise of Universal Jurisdiction in Respect of Gross Human Rights Violations (2000), pág. 2 y ss.; Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág. 818 y ss.; Kress, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 561 y ss.; de La Pradelle, en: Ascensio/Pellet/Decaux (edi­ tores), Droit International Pénal (2000), pág. 905 y ss.; Oehler, Intemationales Strafrecht, 2a edición (1983), número marginal 878 y ss.; O’Keefe, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 735 y ss.; Weigend, en: Amold et al. (editores), Festschrift für Eser (2005), pág. 955 y ss. así como las comprehensivas investigaciones de Garditz, Weltrechtspflege (2006); Henzelin, Le Principe de l’Universalité en Droit Pénal International (2000); Reydams, Universal Jurisdiction (2003) y las contribuciones compiladas en Macedo (editor), Universal Jurisdiction (2004), pág. 39 y ss. Para una síntesis vid. Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Werle/Jessberger, 12a edición (2007), Comentario previo al § 3 núme­ ro marginal 237 y ss. Más recientemente se aprecia una creciente resistencia en el debate académico frente a la "omni-competencia” (Weigend, en: Amold et al. (editores), Festschrift für Eser (2005), 955, pág. 957) de los tribunales nacionales. Algunos autores abogan a favor de una aplicación restrictiva de la jurisdicción universal exigiendo que el imputado esté presente en el Estado que ejerce la persecución o mediante la implementación de un sistema de subsidiariedad; véase, por ejemplo, Cassese, Journal of International Criminal Justice 1 (2003), pág. 589 y ss.; Keller Goltdammers Archiv für Strafrecht 2006, pág. 25 y ss.; Kress, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 561 y ss.; Tomuschat, en: Werle (editor), Justice in Transition (2006), 157, pág. 164 y ss. y —como resultado de una amplia investigación— Garditz, Weltrechtspflege (2006); Henzelin, Le Principe de l'Universalité en Droit Pénal International (2000); Reydams, Universal Jurisdiction (2003); Ryngaert: Jurisdiction in International Law (2008); cfr. además la Resolución “de Craco­ via” del Instituí de Droit International, del año 2005, disponible en http://www.idi-iil.org/ idiEJresolutionsEJ2005_kra_03_en.pdf (visitada en enero de 2010); Princeton Project on Universal Jurisdiction (editores), The Princeton Principies on Universal Jurisdiction

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190. En principio, la extensión de las facultades punitivas del Estado, como efluente del poder estatal, puede ser determinada soberanamente por cada Estado. Todo Estado, en principio, es libre para determinar el ámbito de aplicación y el alcance de su norma­ tiva penal392. Sin embargo, los compromisos internacionales al respecto deben ser respe­ tados393. Éstos apuntan sobre todo en dos direcciones. Por un lado, la extensión del poder punitivo estatal está limitada por el derecho internacional, a saber por el principio de no intervención394: desde el punto de vista del derecho internacional, el Estado sólo puede extender su poder punitivo a los hechos que manifiestan un vínculo con él, por ejemplo por medio del lugar del delito, la persona del autor o de la víctima, o a través del bien ju­ rídico protegido afectado395. Por otro lado, la extensión del poder punitivo nacional puede

392

393 394 395

(2001), pág. 43, y Assembly of the African Union, Report of the Commission on the Use of the Principie of Universal Jurisdiction by Some Non-African States as Recommended by the Conference of Ministers of Justice/Attomeys General, Assembly/AU/14(XI)/30 juniojulio de 2008. Sobre el carácter complementario de la jurisdicción universal, cfr. número marginal 194. Hay que tener en cuenta que —en teoría— el círculo de los delitos perseguibles por jurisdicción universal sobrepasa el de los crímenes de derecho internacional. Así, los crímenes que están sujetos a jurisdicción universal no tienen que ser necesariamente crímenes de derecho internacional. Así ocurre, por ejemplo, con los actos de piratería; cfr. también el número marginal 84 nota 162. Por otra parte, de acuerdo con el desarrollo actual del derecho internacional, (todavía) no hay jurisdicción universal para algunos crímenes internacionales tales como la tortura o el terrorismo; véase con más detalles Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Werle/Jessberger, 12a edición (2007), Comentario previo al § 3 número marginal 241, con más referencias; pero para un punto de vista diferente, véase Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch-Ambos, tomo 1 (2003), Comentario previo al § 3 número marginal 54 y ss., 241. Esto está reconocido para la competencia legislativa estatal ("jurisdiction to prescribe”) desde la decisión del CIJ en el Asunto Lotus (CU Ser. A, No. 10 (07 de septiembre de 1927)): "It does not, however, follow that intemational law prohibits a State from exercising juris­ diction in its own territoiy, in respect of any case which relates to acts which have taken place abroad, and in which it cannot rely on some permissive rule of intemational law.” "[A] 11that can be required of a State is that it should not overstep the limits which intemational law places upon its jurisdiction; within these limits, its title to exercise jurisdiction rests in its sovereignty.” Cfr. también Reydams, Universal Jurisdiction (2002), pág. 11 y ss., pág. 21. Cfr. no obstante, sobre nuevos desarrollos que cuestionan esta posición del derecho internacional frente a la extensión del derecho penal nacional Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 818, pág. 831 y ss., invocando varios votos particulares en la sentencia de la CU, sentencia de 14 de febrero de 2002 (Case Conceming the Arrest Warrant of 11 April 2000, República Democrática del Congo vs. Bélgica), ICJ Reports 2002, pág. 3 y ss. así como Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Werle/ Jessberger, 12a edición (2007), Comentario previo al § 3 número marginal 25 y ss. En detalle sobre ello Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Werle/Jessberger, 12a edición (2007), Comentario previo al § 3 número marginal 20 y ss. Art. 2.7 de la Carta de la ONU. Sobre los presupuestos de validez en el derecho internacional cfr. Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch-Ambos, tomo 1 (2003), Comentario previo al § 3 número marginal 17 y ss.; Oehler, Intemationales Strafrecht, 2a edición (1983), número marginal 111 y ss.; Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Werle/Jessberger, 12aedición (2007), Comentario

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ser exigida por el derecho internacional, por ejemplo, imponiendo el deber de castigar determinadas conductas396.

191. El poder punitivo estatal se encuentra entonces vinculado por normas específi­ cas del derecho penal internacional. Para concretar esta vinculación es necesario, en un primer paso, determinar el alcance de la facultad punitiva del Estado en cuanto a los crí­ menes de derecho internacional. Luego hay que cuestionarse si más allá de aquella existe incluso una obligación de perseguir y sancionar los crímenes de derecho internacional. En este mismo marco debe también cuestionarse la admisibilidad de modelos alternativos de reacción frente a los crímenes de derecho internacional397. 192. La validez consuetudinaria del principio de jurisdicción universal es unánimemente reconocida para el genocidio, los crímenes de guerra en con­ flictos armados internacionales y los crímenes de lesa humanidad398. También

previo al § 3 número marginal 25 y ss. En este contexto una disposición de derecho interno sobre el ámbito de aplicación de la ley penal, que no está cubierta por un presupuesto de validez de derecho internacional, puede resultar contraria al derecho internacional; sobre una reducción del § 6 del StGB conforme a derecho internacional, en profundidad Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Wer/e/Jessberger, 12a edición (2007), Comentario previo al § 3 número marginal 25 y ss. 396 Cfr. al respecto el número marginal 195 y ss. 397 Cfr. sobre esto número marginal 207 y ss. 398 Cfr. Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch-Ambos, tomo 1 (2003), Comentario pre­ vio al § 3 número marginal 5; Brownlie, Principies of Public International Law, 7a edición (2008), pág. 306 y ss.; Garditz, Weltrechtspflege (2006), pág. 294 y s.; Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 818, pág. 836; Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 340; Werle, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997), 808, pág. 824; Weigend, en: Amold et al. (editores), Festschrift für Eser (2005), 955, pág. 971 y s.; Wolfrum, en: Dinstein/Tabory (editores), War Crimes in International Law (1996), 233, pág. 237 y ss. Cfr. además la —ya no del todo actual— sinopsis sobre la aplicación de la jurisdicción universal por parte de las jurisdicciones nacionales de Amnesty International, Universal Jurisdiction (2001). La Cámara de Apelaciones del TPIY, en su decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 57, cita, aprobándola, una sentencia del Tribunal Supremo Militar italiano: "Norms prohibiting [crimes against the laws and customs of war] have a universal character, not simply a territorial one. [Crimes against the laws and customs of war] concern all civilised States, and are to be opposed and punished, in the same way as the crimes of piracy, trade of women or minors and enslavement are to be opposed and punished, wherever they may have been committed." La Corte Internacional de Justicia, por el contrario, en el Caso de la Orden de Detención, se abstuvo de realizar declaración alguna sobre la amplitud con que debe aplicarse la justicia universal, véase CU, decisión de 14 de febrero de 2002 (Case Conceming the Arrest Warrant of 11 April 2000, República Democrática del Congo vs. Bélgica), ICJ Reports 2002, pág. 3 y ss.; sin embargo, en los votos particulares pueden encontrarse opiniones muy discrepantes entre sí acerca del ámbito de aplicación del principio de ju­ risdicción universal; sobre ello Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág. 818 y ss.; O'Keefe, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 735 y ss.; cfr. también Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002),

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debe afirmarse respecto de los crímenes de guerra en conflictos civiles399. Para la persecución de estos crímenes de derecho internacional están legitimados terceros Estados, es decir, aquellos Estados que no presentan un vínculo par­ ticular con el crimen. Sólo existen ciertas dudas en relación con el crimen de agresión400.

193 . Desde una perspectiva de política criminal, la validez del principio de jurisdicción universal para los crímenes de derecho internacional es loable, ya que aún tras la institución de la Corte Penal Internacional, la aplicación direc­ ta del derecho penal internacional a través de una jurisdicción internacional continuará siendo la excepción. La validez ilimitada del principio de jurisdic­ ción universal permite una persecución descentralizada de los crímenes de derecho internacional por terceros Estados. De este modo, se puede crear una completa red de pretensiones penales concernientes a crímenes de derecho internacional a nivel mundial. Con ello, las posibilidades para acabar con la aún extendida impunidad de los crímenes de derecho internacional se ven notoriamente mejoradas. Sin embargo, no es posible excluir ciertos peligros futuros: por un lado, la apertura del espacio jurídico estatal a intervenciones de terceros Estados esconde un considerable potencial de abusos401. Por otro,

pág. 1012 y s.; Werle, en Nuotio (editor), Festschrift Lahti (2007), 43, pág. 44. - La validez consuetudinaria del principio para el genocidio no se opone a que la Convención sobre el Genocidio prevea expresamente para el enjuiciamiento de actos de genocidio una competencia exclusiva de "un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido” o de una (a esa fecha todavía no establecida) “corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción” (art. 6 de la Convención sobre el Genocidio). Así lo estableció la CIJ, sentencia de 11 de julio de 1996 (Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Bosnia-Herzegovina vs. Yugoslavia), en ICJ Reports 1996, pág. 595, parág. 31 y el Tribunal Constitucional alemán, en: Neue Juristische Wochenschrift, 2001, 1848, pág. 1852. 399 Aquí las dudas se deben a que los Convenios de Ginebra sólo prevén expresamente el principio de jurisdicción universal para los crímenes de guerra en conflictos armados in­ ternacionales. No obstante, a favor de una validez jurídica consuetudinaria: Ambos, Neue Zeitschrift für Strafrecht 1999,226, pág. 228 y ss.; Kress, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), 103, pág. 169 y s.; Werle, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997), 808, pág. 818 y s. 400 Cfr. Tomuschat, en: Cremer etal. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 341 y s.; pero acerca de la validez del principio de jurisdicción universal respecto del crimen de agresión Weigend, en: Amold et al. (editores), Festschrift für Eser (2005), 955, pág. 972. 401 Cfr. al respecto Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 339 y 342. En parte se considera el requerir un punto de conexión adicional con el Estado del foro para las constelaciones hoy sometidas al principio de jurisdicción universal. Cfr. también Roht-Arriaza, Leiden Journal of International Law 17 (2004), pág. 375 y ss.

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la facultad punitiva universal lleva necesariamente a un creciente número de demandas penales concurrentes entre sí. 194. Estas objeciones no constituyen una razón para prescindir del princi­ pio de jurisdicción universal. En el ámbito internacional el principal objetivo sigue siendo lograr que los responsables de crímenes internacionales respon­ dan por sus hechos. Todavía no se ha producido una persecución “excesiva” por parte de terceros Estados a nivel doméstico. Aún así, hay que tomar en se­ rio el peligro de un empleo abusivo de la jurisdicción universal. El objetivo no puede consistir en crear, en virtud del principio de jurisdicción universal, una competencia persecutoria global para todos los Estados, lo que en la práctica llevaría a fricciones y a colisión entre pretensiones persecutorias. El propósito de la jurisdicción universal más bien es evitar lagunas en la persecución de los crímenes internacionales. El principio de jurisdicción universal encuentra en este fin su justificación, pero también su frontera. Por tanto, la competencia de un Estado basada en el principio de jurisdicción universal debe entenderse como una competencia subsidiaria, que no desplaza sino tan solo complemen­ ta a las jurisdicciones con competencia primaria en un determinado caso402. Sólo cuando una jurisdicción que está más cercana al delito resulta no tener la voluntad o no encontrarse en condiciones de perseguir crímenes internacio­ nales, tienen autoridad los terceros Estados para iniciar la persecución sobre la base del principio de jurisdicción universal. Un concepto de subsidiariedad entendido de este modo delimita adecuadamente la jurisdicción universal, de una forma que, por una parte, contribuye a una efectiva persecución de crí­ menes internacionales, pero que, por otra parte, también respeta la soberanía de los Estados que están más cercanos al delito. En este sentido, el principio de jurisdicción universal posibilita a los Estados el establecimiento de una justicia “lista para actuar”, cuando sea necesario para asegurar la persecución de los crímenes internacionales e impedir la impunidad403.

II, O bligaciones de castigar

195. El derecho internacional no sólo reconoce a la comunidad internacio­ nal y a los Estados la competencia para castigar universalmente los crímenes

402 Véase también Kress, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 561 y ss. 403 En detalle Jessberger, en: Kaleck et al. (editores), International Prosecution of Human Rights Crimes (2007), 213, pág. 220 y s.; Werle, en: Dupuy et al. (editores), Festschrift für Tomuschat (2006), 655, pág. 668 y s. así como Werle, en: Hankel (editor), Die Macht und das Recht (2008), pág. 97 y ss.

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de derecho internacional, sino que también les obliga a hacerlo bajo determi­ nadas circunstancias404.

196. En el preámbulo del Estatuto de la CPI los Estados contratantes afir­ man que “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad in­ ternacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación inter­ nacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia”. Los Estados Partes recuerdan que “es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales" y se manifiestan decididos “a los efectos de la consecución de estos fines [...] a establecer una Corte Penal Internacional"405.

1. Obligación de castigar para el Estado donde se ha cometido el delito 197 . Hoy, la obligación del Estado donde se han cometido crímenes de de­ recho internacional de castigarlos es reconocida como derecho internacional consuetudinario406. Para el genocidio y los crímenes de guerra en conflictos armados internacionales esta obligación de sancionar penalmente también resulta del derecho internacional convencional407.

404 En profundidad acerca de los deberes de extensión del poder punitivo y de persecución penal Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Werle/Jessberger, 12a edición (2007), Comentario previo al § 3 número marginal 31 y ss. 405 Preámbulo pfo. 4, 6 del Estatuto de la CPI. Similar ya ILC Principies of International Law Recognised in the Charter of the Nuremberg Tribunal and in the Judgment of the Tribunal, Principie I, en: Yearbook of the International Law Commission 1950 II, pág. 364: “Crimes Against Humanity wherever they are committed, shall be subject to investigation and the persons against whom there is evidence [...] shall be subject to tracing, arrest, trial and, if found guilty, to punishment". 406 Cfr. Kress, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), 103, pág. 163 (nota 237); RohtArriaza, en: Shelton (editor), International Crimes, Peace and Human Rights (2000), 77, pág. 78; Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 342 y s.; Schlunck, Amnesty versus Accountability (2000), pág. 27; Triffterer-Yri/fíerer, Rome Statute (1999), preámbulo número marginal 17. 407 Cfr. art. 4 de la Convención sobre el Genocidio; art. 129 del DI. Convenio de Ginebra y art. 146 del IV. Convenio de Ginebra. Además existe una obligación convencional de sancionar penalmente cuando el crimen de derecho internacional se base en actos de tortura; esto resulta del art. 7 del Convenio contra la Tortura. En profundidad sobre el tema M. Schmidt, Externe Strafpflichten (2002), pág. 136y ss.; cfr. además Cassese, International Criminal Law (2003), pág. 302 y s.; Eser, en: Vohrah et al (editores), Man's Inhumanity to Man (2003) pág. 279 y ss.; Kress, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), 103, pág. 162; Roht-Aniaza, en: Roht-Arriaza (editor), Impunity and Human Rights (1995), pág. 24 y ss.; Scharf, Comell International Law Journal 32 (1999), 507, pág. 526.

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198. Las disposiciones de los Convenios de Ginebra relativas a las “infrac­ ciones graves” fundamentan la obligación para todos los Estados partes de sancionar penalmente determinadas violaciones graves. Se trata entre otros, del homicidio intencional, de los atentados graves contra la integridad física o de las privaciones de libertad, cuando estas se cometan contra “personas protegidas”. A la categoría de personas protegidas pertenecen, en general, sólo ciudadanos extranjeros respecto del Estado obligado. El art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, no obstante, incluye en su núcleo de protección a los ciudadanos del propio Estado en conflictos armados no internacionales, convirtiéndolos así, como resultado, también en personas protegidas. Esta amplia asimilación de las reglas aplicables en conflictos armados internacio­ nales y no internacionales habla a favor de una extensión de los respectivos deberes de persecución y de sanción penal también a los crímenes cometidos en guerras civiles408. 199. Para probar la existencia de obligaciones de sancionar penalmente puede, ade­ más, dejarse fructificar un debate que tuvo lugar en la década de los noventa. En él se llegó a la conclusión de que a partir de toda violación grave de los derechos humanos funda­ mentales surge una obligación de sancionar penalmente409. El debate surgió a partir de una decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el año 1988410. La Corte decidió que el Estado tendría el deber jurídico de impedir las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente los antecedentes sobre violaciones de los derechos hu­ manos, de identificar a los responsables, de imponer sanciones penales apropiadas y de asegurar a la víctima una adecuada indemnización. Según esta interpretación de los tra­ tados sobre derechos humanos —entretanto confirmada por el Tribunal Europeo de Dere­ chos Humanos y por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas411— tales obligaciones de sancionar penalmente derivan del deber de los Estados de garantizar los derechos humanos y conceder una efectiva protección judicial412. Un instrumento impor­

408 Cfr. Ambos, Neue Zeitschrift für Strafrecht 1999, 226, pág. 228 y s.; Triffterer, en: Hankel/ Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), 169, pág. 181; Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Wer/e/7ess¿>erger, 12a edición (2007), Comentario previo al § 3 número marginal 89; BGHSt 46, 292, pág. 302, deja el tema abierto. 409 Resulta fundamental Orentlicher, Yale Law Journal 100 (1991), pág. 2537 y ss. Cfr. también Bassiouni, Crimes Against Humanity (1992), pág. 503; Edelenbos, Leiden Journal of Inter­ national Law 7 (1994), pág. 5 y ss.; Gross, Humanitáres Volkerrecht-Informationsschriften 2001, 162, pág. 165. 410 CIDH, sentencia de 29 de julio de 1988 (Velásquez Rodríguez), disponible bajo http://www. corteidh.or.cr (visitada en enero de 2010). 411 En profundidad y con referencias a la jurisprudencia actual Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 320 y ss. 412 Fundamental resulta sobre todo la cláusula de "respetar y garantizar” (“respect and ensure”) en los pactos de derechos humanos (por ejemplo art. 1de la Convención Europea de Derechos Humanos, art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 2.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos) y las garantías de un recurso efectivo (por ejemplo art. 13

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tante de garantía de los derechos humanos es la penalización de las acciones lesivas. De los convenios mencionados surge entonces —si bien claramente limitada ratione personae a los Estados partes— la obligación del Estado donde se ha cometido el delito de sancionar penalmente413.

2. ¿Existe la obligación de castigar para terceros Estados? 200 . Los efectos prácticos de la obligación de sancionar por parte del Esta­ do de comisión del delito son limitados. Los crímenes de derecho internacio­ nal son típicamente crímenes de Estado. Si la obligación de castigarlos corres­ pondiera sólo al Estado donde se cometen, tal situación equivaldría muchas veces a hacer de los propios autores los jueces de sus actos. En consecuencia, la cuestión de si acaso y hasta qué punto existe una obligación para terceros Estados de sancionar penalmente es de la mayor relevancia para la política jurídica. 201 . Del principio de jurisdicción universal resulta, en primer lugar, sólo una facultad para castigar. Una obligación más amplia, de castigar los crí­ menes de derecho internacional cometidos fuera por extranjeros del propio territorio estatal (mandatory universal jurisdiction)414 sólo es reconocida uná­ nimemente hasta la fecha para los crímenes de guerra en conflictos armados internacionales. La base de esta norma jurídica consuetudinaria son los Con­ venios de Ginebra, según los cuales los Estados partes deben perseguir las “infracciones graves” con independencia de dónde, por quién o contra quién hayan sido cometidas, bien por sí mismos o bien "entregar [a las personas res­ ponsables] para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada”415. Estas reglas tienen como finalidad que la persecución de las infracciones gra­ ves se lleve a cabo, con tan pocas excepciones como sea posible. Todo Estado de custodia (custodial State) tiene la obligación bien de enjuiciar por sí mismo de la Convención Europea de Derechos Humanos, art. 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 2.3 a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti­ cos). Cfr. sobre cada uno de ellos, Ambos, Straflosigkeit von Menschenrechtsverletzungen (1997), pág. 163 y ss:,Roht-Aniaza, en: Roht-Arriaza (editora), Impunity and Human Rights (1995), 24, pág. 29 y ss.; Schlunck, Amnesty versus Accountability (2000), pág. 39 y ss. 413 En profundidad sobre la obligación correspondiente de investigar las violaciones de los derechos humanos, Jessberger, Kritische Justiz 1996, 290, pág. 293 y ss. 414 Sobre este concepto Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 327 y s. (se alude al supuesto en el que los "States are [...] not only empowered, but also enjoined, to prosecute and try alleged offenders under their jurisdiction, no matter where the crime concemed was committed”). 415 Art. 146 del IV. Convenio de Ginebra. Al respecto DahmIDelbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1008.

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al autor o bien de extraditarlo a un Estado que esté dispuesto a enjuiciar­ lo (aut dedere aut indicare)416. Existe un verdadero derecho de elección entre ambas alternativas417. En particular, el Estado de custodia tiene este deber aún cuando, prescindiendo de la presencia del imputado, no existe un vínculo específico entre dicho Estado de custodia y el delito. De forma acertada, tam­ bién los crímenes cometidos en guerras civiles están en esa medida incluidos en el ámbito de aplicación de las disposiciones sobre "infracciones graves” de los Convenios de Ginebra418.

202 . La cuestión de si también en casos de genocidio y de crímenes de lesa humanidad un tercer Estado tiene un deber de perseguir basado en el dere­ cho internacional consuetudinario es respondida de forma mayoritaria con una negativa419. En todo caso, a este respecto no existen las correspondientes 416 Cfr. en profundidad, BassiounifWise, Aut Dedere Aut Judicare (1995); allí también se re­ producen numerosos tratados internacionales que prevén este principio; DahmJDelbrückJ Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1004 y ss.; Maierhófer, Aut dedere - aut iudicare (2006), pág. 195 y ss.; cfr. además, Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 333.; Amnesty International, International Law Commission: The Obligation to Extradite or Prosecute (2009); y el Informe Preliminar sobre la Obligación de Extraditar o Juzgar, presentado por el Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional, UN Doc. A/CN.4/571. 417 Cfr. Dahm/Delbrück/Wolfrum Vólkerrecht, tomo 1/3,2aedición (2002), pág. 1009 y s.; Gilbert, Transnational Fugitive Offenders (1998), pág. 322 y s. (“genuine choice”); Maierhófer, Aut dedere - aut iudicare (2006), pág. 352 y ss. En el denominado Asunto Lockerbie, Libia argu­ mentó ante la Corte Internacional de Justicia en este sentido, que el Convenio de Montreal dejaría al Estado de custodia la elección entre perseguir por sí mismo y la extradición; la CU no se pronunció sobre esta cuestión (CIJ, decisión de 14 de abril de 1992 (Case Conceming Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention Arising from Aerial Incident at Lokerbie, Libyan Jamahiriya vs. United Kingdom), en: ICJ Reports 1992, 3, parág. 4 y ss.). 418 Al respecto Maierhófer, Aut dedere - aut iudicare (2006), pág. 195 y ss.; Werle, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997), 808, pág. 818 y ss. con más antecedentes; y número marginal 973 y ss. 419 En contra de un deber según el derecho internacional consuetudinario Dugard, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (2002), 693, pág. 698; Garditz, Weltrechtspflege (2006), pág. 290 y ss.; Gilbert, Transnational Fugitive Offenders (1998), pág. 322; Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 337 y s. Contrariamente, Bassiouni defiende la posición de que el principio aut dedere aut iudicare se habría convertido entretanto en una norma de derecho internacional consuetudinario y sería válido para todos los crímenes internacionales; cfr. BassiounifWise, Aut Dedere Aut Judicare (1995), 21, pág. 24; Bassiouni, Virginia Journal of International Law 42 (2001), 81, pág. 148 y s. Similar Enache/Brown, McGill Law Journal 43 (1998), 613, pág. 625 y ss. En la actualidad, la Comisión de Derecho Internacional está examinando la obligación de extraditar o juzgar, y ha solicitado a los Estados remitir in­ formación, entre otras materias, sobre la naturaleza consuetudinaria de la obligación; cfr. International Law Commission, The Obligation to Extradite or Prosecute (aut dedere aut

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disposiciones convencionales420. El Estatuto de la CPI deja conscientemente abierta la cuestión de si los terceros Estados están obligados a la persecución de los crímenes de derecho internacional según el principio de jurisdicción universal421. 203. En los proyectos de la Comisión de Derecho Internacional, la máxima aut dedere aut puniré está prevista para todos los crímenes de derecho inter­ nacional —con limitaciones de derecho consuetudinario para el crimen de agresión422. 204. Las correspondientes normas de los proyectos no pudieron, empero, imponerse. En especial, no se han plasmado en el Estatuto de la CPI. En el preámbulo sólo aparece que “hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar” la persecución de los crímenes de derecho internacional (pfo. 4); así como que “es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes in­ ternacionales” (pfo. 6). Con esto, no obstante, sólo se confirma la obligación del Estado de sancionar penalmente los delitos que hubieran sido cometidos dentro del ámbito de su soberanía territorial423. Por otra parte, la circunstan­ cia de que la Corte Penal Internacional no dispone de jurisdicción universal —debido a la falta de acuerdo de los Estados al respecto— no puede usarse

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judicare), Comments and Information Received from Govemments, UN Doc. A/CN.4/599 (May 2008); Tercer Informe sobre la Obligación de Extraditar o Juzgar, presentado por el Relator Especial Z. Galicki, UN Doc. A/CN.4/603 (junio de 2008). A este respecto, cfr. tam­ bién Amnesty International, International Law Commission: The Obligation to Extradite or Prosecute (2009), pág. 27, que argumenta, con referencias a la legislación interna y a varias decisiones de los tribunales nacionales, que "[t]he existence of an obligation [to ex­ tradite or prosecute] under customary intemational law or its beginning could reasonably be presumed... at least regarding crimes under intemational law, such as genocide, crimes against humanity, war crimes...” Cfr. sobre el alcance del deber de sancionar de la Convención sobre el Genocidio,por ejemplo Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 332; Eser, en: Vohrah et al (editores), Man's Inhumanity to Man (2003) pág. 281 y ss. Cfr. Eser, en: Vohrah et al (editores), Man's Inhumanity to Man (2003) pág. 281 y ss.; Kress, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), 103, pág. 163; Slade/Clark, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág. 427 ("delightfully ambiguous”); Triffterer-Triffterer, Rome Statute, 2a edición (2008), preámbulo número marginal 17 ("deliberately left ambiguous”). Cfr. art. 6.1 del Proyecto de Código de 1991: "El Estado en cuyo territorio se encuentre el presunto autor de un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad deberá juzgarlo o conceder su extradición”. Cfr. también el art. 9 del Proyecto de Código de 1996. Cfr. Triffterer-Triffterer, Rome Statute, 2a edición (2008), preámbulo, número marginal 17.

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como un argumento en contra de la obligación de terceros Estados de sancio­ nar penalmente424.

205 . De los pactos sobre derechos humanos no puede extraerse una obligación para terceros Estados de sancionar penalmente425. Se opone a esta obligación su accesoriedad frente al derecho humano violentado426. De la tríada "derechos humanos-deber de protección-deber de sanción penal” sólo puede deducirse —a favor de la obligación de sanción penal— que el Estado, toda vez que debe garantizar los derechos humanos, está co-obligado a prevenir las infracciones graves a través de las correspondientes normas penales. La obligación de sancionar penalmente no puede en este contexto tener un mayor alcance que el deber de protección. Este último, sin embargo, cesa en las fronteras de la soberanía estatal. Por esta razón, de los pactos sobre derechos humanos sólo resulta una obligación de sanción penal de graves violaciones de los derechos humanos para el Estado de comisión del delito427.

III. Ju sticia T ransicional y C rím enes de D erecho In tern acion al

206 . Ambos, Kai: Straflosigkeit von Menschenrechtsverletzungen, Zur “impunidad" in südamerikanischen Lándem aus vólkerstrafrechtlicher Sicht (1997), pág. 161 y ss.; Kai Ambos, Judith Large, Marieke Wierda (editores): Building a Future on Peace and Justice (2009); Argentine National Commission on the Disappeared: Report (1986); Aukerman, Mi­ riam J.: Extraordinary Evil, Ordinary Crime: A Framework for Understanding Transitional Justice, Harvard Human Rights Journal 15 (2002), pág. 39 y ss.; Bassiouni, M. Cherif (edi­ tor): Post-Conflict Justice (2002); Boed, Román: An Evaluation of the Legality and Efficacy of Lustration as a Tool of Transitional Justice, Columbia Journal of Transnational Law 37 (1998/1999), pág. 357 y ss.; Bois-Pedain, Antje du: Transitional Amnesty in South Africa (2007); Bois, Frangois du! Bois-Pedain, Antje du (editores), Justice and Reconcilitation in Post-Apartheid South Africa (2008); Boraine, Alex: Truth and Reconciliation in South Afri­ ca: The Third Way, en: Rotberg, Robert I./Thompson, Dermis (editores), Truth v. Justice: The Morality of Truth Commissions (2000), pág. 141 y ss.; Bubenzer, Ole: Post-TRC Prosecutions in South Africa - Accountability for Political Crimes after the Truth and Reconci­ liation Commissions Amnesty Process (2009); Burke-White, William: Reframing Impunity: Applying Liberal International Law Theory to an Analysis of Amnesty Legislation, Harvard International Law Journal 42 (2001), pág. 467 y ss.; Cassese, Antonio: International Crimi­

424 Así, no obstante Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 339 ("Under these circumstances it would be highly contradictory to construe a duty of prosecution”). 425 Sobre la argumentación vid. el número marginal 199 y 201. 426 Cfr. Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 326 ("secondary obligation"); Jessberger, Kritische Justiz 1996, 290, pág. 298 (“obligación anexa"). 427 Así, de modo convincente, Tomuschat, en: Cremeretal. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 326: “No State can assume the burden of ensuring enjoyment of human rights in the territory of other States".

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nal Law (2003), pág. 284 y ss.; Chilean National Truth and Reconciliation Commission: Report, Band 1-2 (1993); Dugard, John: Dealing with Crimes of a Past Regime. Is Amnesty still an Option?, Leiden Journal of International Law 12 (1999), pág. 1001 y ss.; Edelenbos, Carla: Human Rights Violations: A Duty to Prosecute?, Leiden Journal of International Law 7 (1994), pág. 5 y ss.; Dukic, Drazan: Transitional justice and the International Crimi­ nal Court - in "the interests of justice"?, International Review of the Red Cross 89 (2007), pág. 691 y ss.; EUis, Mark S.: Purging the Past: The Current State of Lustration Laws in the Former Communist Bloc, Law and Contemporary Problems 59 (1996), pág. 181 y ss.; Elster, Jon: Closing the Books - Transitional Justice in Historical Perspective (2004); Fletcher, Laurel E./Weinstein, Harvey M./Rowen, Jamie, Context, Timing and the Dynamics of Tran­ sitional Justice: A Historical Perspective, Human Rights Quarterly 31 (2009), pág. 163 y ss.; Hayner, Priscilla, Unspeakable Truths: Confronting State Terror and Atrocity (2001); Historical Clarification Commission: Guatemala: Memory of Silence: Report of the Com­ mission for Historical Clarification (1999); Huntington, Samuel P: The Third Wave: Demo­ cratizaron in the Late Twentieth Century (1991); Huyse, Luc: Justice After Transition: On the Choices Successor Elites Make in Dealing with the Past, Law and Social Inquiry (1995), pág. 51 y ss.; Kritz, NeilJ. (editor): Transitional Justice: How Emerging Democracies Reckon with Former Regimes, tomos 1-3 (1995); Kutz, Florian: Amnestie für politische Straftater in Südafrika - Von der Shaipeville-Amnestie bis zu den Verfahren der Wahrheits- und Versohnungskommission (2001); McAdams, James (editor): Transitional Justice and the Rule of Law inNew Democracies (1997); Meisenberg, Simón M.: Legality of amnesties in intemational humanitarian law - The Lomé Amnesty Decisión of the Special Court for Sierra Leone, International Review of the Red Cross 86 (2004), pág. 837 y ss.; Minow, Martha: Between Vengeance and Forgiveness: Facing History After Genocide and Mass Violence (1998); Mollel, Andrew L. \ Judicial Settlement of Armed Conflicts in International Law: Reflecting the 2005 International Court of Justice Decisión in the Democratic Republic of Congo, Nordic Journal of International Law 76 (2007), pág. 407 y ss.; Nerlich, Volker: Apartheidkriminalitát vor Gericht - Der Beitrag der südafrikanischen Strafjustiz zur Aufarbeitung von Apartheidunrecht (2002); Pedain, Antje: Was Amnesty a Lottery? An Emperical Study of the Decisions of the Truth and Reconciliation Commission’s Committee on Am­ nesty, South African Law Journal 121 (2004), pág. 785 y ss.; Posner, Eric A./Vermeule, Adrián: Transitional Justice as Ordinary Justice, Harvard Law Review 117 (2004), pág. 761 y ss.; Roht-Arriaza, Naomi (editora): Impunity and Human Rights in International Law and Practice (1995); Roht-Arriaza, Naomi/Mariezcurrena, Javier (editores): Transitional Justice in the Twenty-First Century - Beyond Truth versus Justice (2006); Rotberg, Robert I./Thompson, Dennis (editores), Truth v. Justice: The Morality of Truth Commissions (2000); Rwelamira, Medard R/Werle, Gerhard (editores.): Confronting Past Injustices Approaches to Amnesty, Punishment, Reparation and Restitution in South Africa and Germany (1996); Sadat, Ixila N.: International Criminal Law and Altemative Modes of Redress, en: Zimmermann, Andreas (editor), International Criminal Law and the Current Development of Public International Law (2003), pág. 161 y ss.; Salmón, Elizabeth: Reflections on intemational humanitarian law and transitional justice: lessons to be leamt from the Latin American experience, International Review of the Red Cross 88 (2006), pág. 327 y ss.; Sarkin, Jeremy: Carrots and Sticks: The TRC and the South African Amnesty Process (2004); Schabas, William AJDarcy, Shane (editores): Truth Commissions and Courts - The Conflict Between Criminal Justice and the Search for Truth (2005); Scharf, Michael P.: The Amnesty Exception to the Jurisdiction of the International Criminal Court, Comell Inter-

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national Law Journal 32 (1999), pág. 507 y ss.; Schlunck, Angelika: Amnesty versus Accountability, Third Party Intervention Dealing with Gross Human Rights Violations in Intemal and International Conflicts (2000); Secretary-General of the United Nations, The Rule of Law and Transitional Justice in Conflict and Post-conflict Societies, Report of the Secre­ tary-General (2004), UN Doc. S/2004/616; Slye, Ronald C.: The Legitimacy of Amnesties Under International Law and General Principies of Anglo-American Law: Is a Legitimate Amnesty Possible?, Virginia Journal of International Law 43 (2002), pág. 173 y ss.; Sooka, Yasmin: Dealing with the Past and Transitional Justice, International Review of the Red Cross 88 (2006), pág. 311 y ss.; Stahn, Carsten, Complementarity, Amnesties and Altemative Forms of Justice: Some Interpretative Guidelines for the International Criminal Court, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 695 y ss.; Stover, Eric/Weinstein, Harvey AL (editores): My Neighbor - My Enemy: Justice and Community in the Aftermath of Mass Atrocity (2004); Tomuschat, Christian: National Prosecutions, Truth Commissions and International Criminal Justice, en: Werle, Gerhard (editor), Justice in Transition (2006), pág. 157 y ss.; Truth and Reconciliation Commission of South Africa, Report, tomos 1-5 (1998); Vandeginste, Stef: Justice for Rwanda, Ten Years After: Some Lessons Leamed for Transitional Justice, en: Reyntjens, Filip/Marysse, Stefaan (editores), L'Afrique des Grands Lacs: Annuaire 2003-2004 (2004), pág. 45 y ss.; Villa-Vicencio, Charles/Verwoed, Wilhelm (editores): Looking Back, Reaching Forward - Reflections on the Truth and Re­ conciliation Commission of South Africa (2000); Werle, Gerhard: Neue Wege. Die südafrikanische Wahrheitskommission und die Aufarbeitung von schweren Menschenrechtsverletzungen, en: Bock, Petra/Wolfrum, Edgar (editores), Umkampfte Vergangenheit (1999), pág. 269 y ss.; Werle, Gerhard: Altemativen zur Strafjustiz bei der Aufarbeitung von Systemunrecht - Die Amnestieverfahren der südafrikanischen Wahrheits- und Versohnungskommission, en: Hof, Hagen/Schulte, Martin (editores), Wirkungsforschung zum Recht, tomo III (2001), pág. 291 y ss.; Werle, Gerhard (editor): Justice in Transition - Prosecution and Amnesty in Germany and South Africa (2006); Wüstenberg, Ralf K.: Die politische Dimensión der Versóhnung. Eine theologische Studie züm Umgang mit Schuld nach den Systemumbrüchen in Südafrika und Deutschland (2003). Para más literatura sobre justicia transicional, véanse las bibliografías contenidas en Alexander, Karin/Batchelor, Diane/Durand, Alexis/Savage, Tyrone: Truth Commissions and Transitional Justice: Update on a Select Bibliography on the South African Truth and Re­ conciliation Commission Debate, Journal of Law and Religión 20 (2004/2005), pág. 525; así como Savage, Tyrone/Schmid, Barbara/Vermeulen, Keith A.: Truth Commissions and Transitional Justice, A Select Bibliography on the South African Truth and Reconciliation Commission Debate, Journal of Law and Religión 16 (2001), pág. 73.

207 . Los crímenes de derecho internacional típicamente consisten en crí­ menes cometidos a gran escala y de forma sistemática, con la participación de órganos estatales, frecuentemente en conexión con dictaduras o conflictos ar­ mados. La consideración judicial de esta criminalidad, por lo general, sólo se hace viable cuando la dictadura ha sido sustituida por un Estado de derecho o el conflicto armado ha llegado a su fin. Junto con, o en lugar de, la persecución penal, también se plantean otras formas de respuesta, a saber, la concesión de amnistías, el establecimiento de las denominadas "comisiones de verdad” o la

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implementación de medidas de reparación. De qué forma proceden las socie­ dades, tras un cambio de sistema, para enfrentar las injusticias del pasado y qué respuestas son adecuadas, son las cuestiones centrales debatidas bajo la rúbrica "justicia transicional"428.

1. Opciones para la elaboración del pasado 208 . Para la elaboración de los crímenes del pasado se dispone básica­ mente de cinco opciones429. La primera opción es la persecución penal de la conducta criminal. El castigo de quienes son responsables de graves violacio­ nes de los derechos humanos y de crímenes de derecho internacional es la respuesta jurídica normal, particularmente frente a crímenes sistemáticos430. La persecución penal puede tener lugar sobre la base del derecho nacional o internacional, empleando para ello tribunales nacionales, tribunales interna­ cionales o tribunales mixtos nacionales e internacionales ("híbridos")431. 209 . Como ejemplos recientes del castigo penal de crímenes sistemáticos pueden mencionarse la persecución de los crímenes cometidos en el contexto del conflicto arma­ do de la ex Yugoslavia432, la persecución del genocidio cometido en Ruanda433, así como el enjuiciamiento de la criminalidad estatal de la RDA después de la unificación alemana434. 210 . La segunda opción, diametralmente opuesta a la primera, es la no persecución penal. Un instrumento para ello es la amnistía general, de lo cual pueden encontrarse ejemplos en algunos Estados de América Latina, entre

428 El término “transitional justice" fue empleado por primera vez por Kritz (editor), Transitional Justice, tomo 1 (1995). Para referirse al enfrentamiento de situaciones posteriores a conflictos armados también se emplea la expresión "justicia post-conflicto”; cfr. Bassiouni, en: Bassiouni (editor), Post-Conflict Justice (2002), pág. xv. Para casos de estudio sobre los factores que influyen en la evolución de la justicia transicional, véase Fletcher/Weinstein/ Rowen, Human Rights Quarterly 31 (2009), 163, pág. 165 y ss. 429 Sumariamente al respecto Huyse, Law and Social Inquiry 51 (1995), 51 y ss.; Kritz, en: Kritz (editor), Transitional Justice, tomo 1 (1995), pág. xix y ss.; Werle, en: Hof/Schulte (editores), Wirkungsforschung zum Recht, tomo TU (2001), pág. 291 y s.; Wüstenberg, Die politische Dimensión der Versóhnung (2003), pág. 116 y ss. 430 Marxen/Werle, Die strafrechtliche Aufarbeitung von DDR-Unrecht (1999), pág. 242. 431 Cfr. al respecto números marginales 75 y ss. y 288 y ss. 432 Cfr. al respecto números marginales 270 y ss., 293 y ss. y 302 y ss. 433 Cfr. al respecto números marginales 283 y ss., 301 y 305. 434 Sumariamente Kreicker, en: Eser/Amold (editores), Strafrecht inReaktion auf Systemunrecht, tomo 2 (2000); Marxen/Werle, Die strafrechtliche Aufarbeitung von DDR-Unrecht (1999); Marxen/Werle (editores), Strafjustiz und DDR-Unrecht - Dokumentation (en la actualidad, seis tomos, de 2000 a 2008).

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otros435. Con frecuencia, los Estados renuncian a dictar una ley de amnistía y la no persecución de facto, el dejar las cosas como están, ocupa su lugar. La amnistía y la no persecución a menudo son el “precio” a pagar por un cambio de sistema, cuando quienes estaban en el poder sólo aceptan una transición a la democracia o el fin del conflicto bajo la condición de que se les garanti­ ce impunidad por los crímenes del pasado. Y no es infrecuente que quienes detentan el poder, como uno de sus últimos actos oficiales, decreten una am­ nistía.

211 . Una tercera opción, claramente focalizada en las víctimas, es el es­ clarecimiento de los crímenes del pasado a través de las denominadas co­ misiones de verdad436. En la implementación de estas comisiones de verdad se aprecian diferencias muy significativas; pero a todas ellas les es común el fin de reconocer de forma oficial las injusticias del pasado y conservarlas en la memoria para la posteridad. Un importante medio para alcanzar ese fin son los testimonios de las víctimas y de sus familiares, algunos de los cuales se reciben en audiencias públicas. Dependiendo de la configuración de cada comisión de verdad, también puede recurrirse al testimonio de los autores de los crímenes. El informe final de la comisión de verdad constituye general­ mente su más importante legado, que proporciona evidencias sobre las viola­ ciones de los derechos humanos cometidas durante el período cubierto por el informe, al tiempo que reconoce oficialmente que efectivamente ocurrieron. También dependiendo de la forma en que se configure la comisión de verdad, el informe suele contener los nombres de las víctimas y puede también incluir

435 Cfr. respecto de Argentina Brown, Texas International Law Journal 37 (2002), pág. 203 y ss.; Mino, Yale Law Journal 100 (1991), pág. 2619; SancinettilFerrante, en: Eser/Amold (editor), Strafrecht in Reaktion auf Systemunrecht, tomo 3 (2002); Schwartz, Emroy International Law Review 18 (2004), pág. 317; respecto de Chile cfr. Klumpp, Vergangenheitsbewáltigung durch Wahrheitskommissionen - das Beispiel Chile (2001). Cfr. también Ambos, Straflosigkeit von Menschenrechtsverletzungen - Zur “impunidad” in südamerikanischen Lándem aus vólkerstraffechtlicher Sicht (1997). 436 Sumariamente Hayner, Unspeakable Truths: Confronting State Terror and Atrocity (2001); Hayner, International Review of the Red Cross 88 (2006), pág. 295 y ss.

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los nombres de los autores. Argentina437, Chile438, Guatemala439, Sudáfrica440 y Sierra Leona441 ofrecen importantes ejemplos de comisiones de verdad.

212 . Un nuevo modelo de elaboración del pasado se desarrolló en Sudáfrica en res­ puesta a la política del apartheid. En ese país se combinó una comisión de verdad centrada en las víctimas con una amnistía individual, que ofreció a los autores la posibilidad de solicitar al comité de amnistía de la comisión de verdad su impunidad y su exoneración de responsabilidad civil. La amnistía se concedía a cambio de una confesión completa por parte del autor, que de esa forma por lo menos contribuyera al esclarecimiento de los crímenes del pasado ("verdad en lugar de castigo”)442. 213. La cuarta opción consiste en conceder reparación a las víctimas. En ella se incluyen todas las formas de compensación material, como la indem­ nización por los perjuicios sufridos o la restitución de las propiedades confis­ cadas con infracción de normas sobre derechos humanos. Así, en la última

437 La Comisión Nacional Sobre la Desaparición de Personas publicó su informe final en 1984 bajo el título "¡Nunca más!”, vid. Comisión Nacional Sobre la Desaparición de Personas, Nunca Más, 6a edición (2003). 438 La Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación chilena publicó su informe en 1991. En 1993 se publicó una traducción del informe al inglés por University of Notre-Dame Press, cfr. Report of the Chilean National Commission on Truth and Reconciliation (1993). 439 La Comisión para el esclarecimiento histórico de Guatemala publicó su Informe en 1999. Cfr. al respecto Tomuschat, Human Rights Quarterly 23 (2001), pág. 233 y ss. 440 La Truth and Reconciliation Commission sudafricana publicó los siete tomos de su Informe en 1998 (cinco tomos) y 2003 (dos tomos); el informe está disponible en: http://www.doj. gov.zaltrclreportlindex.htm (visitada en diciembre de 2009). 441 La Truth and Reconciliation Commission de Sierra Leona publicó su informe en 2004; el informe está disponible en: http://www.sierra-leone.org/TRCDocuments.html (visitada en diciembre de 2009). Cfr. al respecto Schabas, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 1082 y ss. 442 De la amplia literatura sobre el enfoque sudafricano cfr., por ejemplo, Boraine, Truth and Reconciliation in South Africa: The Third Way, en: Rotberg/Thompson (editores), Truth vs. Justice: The Morality of Truth Commissions (2000), pág. 141 y ss.; Cassin, International Review of the Red Cross 88 (2006), pág. 235 y ss.; Dewitz, en: Eser/Sieber/Amold (edito­ res), Strafrecht in Reaktion auf Systemunrecht, tomo 8 (2005); Dugard, en: McAdams (editor), Transitional Justice and the Rule of Law in New Democracies (1997), 269 y ss.; Hahn-Godeffroy, Die südafrikanische Truth and Reconciliation Commission (1998); Kutz, Amnestie für politische Straftater in Südafrika (2001); Nerlich, Apartheidkriminalitat vor Gericht (2002); Pedain, South African Law Journal 121 (2004), pág. 785 y ss.; Bois-Pedain, Transitional Amnesty in South Africa (2007); Bois, en Bois/Bois-Pedain (editores), Justice and Reconciliation in Post-Apartheid South Africa (2008), pág. 62 y ss.; Villa-Vicencio/ Verwoed (editores): Looking Back, Reaching Forward - Reflections on the Truth and Re­ conciliation Commission of South Africa (2000); Werle, Verfassung und Recht in Übersee, tomo 29 (1996), pág. 58 y ss.

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década, al amparo de la Alien Tort Claims Act,443 ante los tribunales estadouni­ denses se han presentado multitud de demandas. También ha sido importante el desarrollo de diversas formas de rehabilitación jurídica y moral444.

214 . Una quinta opción es la imposición de sanciones extrapenales, como por ejemplo la expulsión de los funcionarios y colaboradores de la administra­ ción pública del régimen anterior, involucrados en los hechos, incluyendo a la policía y las fuerzas armadas445. 215 . La respuesta que una sociedad escoja dar a la criminalidad sistemáti­ ca tras un cambio de régimen depende de una gran variedad de factores políti­ cos, jurídicos y culturales. Desde un punto vista de jurídico, lo más importante es, ante todo, la gravedad de los crímenes cometidos. Así, es diferente que los crímenes en cuestión sean graves crímenes dirigidos desde el Estado, como el genocidio o los crímenes de lesa humanidad, o que sean, en cambio, crímenes de menor gravedad. La elaboración del pasado también puede verse severa­ mente limitada, desde un principio, por la escasez de recursos financieros y personales, y especialmente por las disminuidas capacidades del sistema de justicia. Pero, sobre todo, la naturaleza de la transición política juega un papel decisivo. Si el cambio de sistema es provocado por una completa derrota mi­ litar del viejo régimen o por una revolución, entonces, por regla general, será más fácil responder a la criminalidad sistemática por medio del derecho penal que en aquellos casos en que el cambio se produce como consecuencia de una transición pactada. Otros factores importantes incluyen el tipo de conflicto en cuestión, la naturaleza y gravedad de las violaciones a los derechos humanos y el número de víctimas y autores involucrados. 216 . Las diversas opciones de elaboración del pasado no se excluyen necesariamente entre sí, sino que pueden implementarse conjuntamente. Así, las comisiones de verdad pueden entrar en funciones antes, después o en forma paralela a la persecución penal; sin embargo, en el pasado han sido empleadas frecuentemente como un sustituto de los procesos penales. También pueden concurrir paralelamente la persecución penal y las am­ nistías, si se combinan, por ejemplo, amnistías parciales para autores de más bajo rango con la persecución penal de los principales responsables.

443 Cfr. al respecto Dhooge, Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review 28 (2006), pág. 393 y ss., Nolte, en: Tomuschat/Thouvenin (editores), Jus Cogens and Obligations Erga Omnes (2006), pág.. 373 y ss.; Paust, Florida Journal of International Law 16 (2004), pág. 249 y ss., con más referencias. 444 Para una revisión completa del asunto, Randelzhofer/Tomuschat (editores), State Responsibility and the Individual (1999). 445 Cfr. al respecto, por ejemplo, Boed, Columbia Journal of Transnational Law 37 (1998/1999), pág. 357 y ss.; Ellis, Law and Contemporary Problems 59 (1996), pág. 181 y ss.; Los, Law and Social Inquiry 20 (1995), pág. 117 y ss.

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2. Renuncia a la sanción penal 217 . Teniendo en cuenta la obligación fundamental de perseguir y casti­ gar los crímenes de derecho internacional, surge la pregunta de si la no per­ secución penal no está simplemente proscrita. En el pasado, por lo menos, la decisión de no perseguir crímenes, incluyendo a los crímenes de derecho internacional, ha sido una decisión típica en la transición desde sistemas macrocriminales hacia Estados de Derecho. Hasta la fecha no ha cristalizado una posición clara del derecho (penal) internacional acerca de la admisibilidad, de las amnistías en procesos de transición446. 218 . Fuera de toda duda puede afirmarse, por lo menos, que una exención general de responsabilidad penal no es admisible en cuanto el derecho in­ ternacional obliga a la persecución y a la sanción penal447. Esto significa que las amnistías generales para los crímenes de derecho internacional son in­ admisibles según el derecho internacional consuetudinario448. Y una amnistía contraria al derecho internacional no obsta a la persecución penal por terce­

446 En profundidad al respecto Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1014 y ss.; Dugard, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (2002), 693, pág. 695 y ss. Vid. además Kamatali, Leiden Journal of International Law 16 (2003) pág. 115 y ss. 447 Cfr. Ambos, en: Ambos et al. (editores), Building a Future on Peace and Justice (2009), 19, pág. 31,54 y ss.; Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 344; Sadat, en: Zimmermann (editor), International Criminal Law and the Current Development of Public International Law (2003), pág. 161 y ss. Si se le entiende correcta­ mente, el art. 6.5 Protocolo Adicional II ("A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado [...]), concierne sólo a la exención de castigo para las acciones legales de combate, cfr. Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 348. 448 Cfr. International Law Association, Final Report on the Exercise of Universal Jurisdiction in Respect of Gross Human Rights Offences, London (2000), pág. 15 y s.; cfr. también art. 10 del Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona, ONU Doc. S/2000/915, anexo: "La amnistía concedida a una persona respecto de la cual el Tribunal Especial tenga compe­ tencia en relación con [crímenes de lesa humanidad, infracciones al art. 3 común, otras infracciones graves del derecho internacional humanitario] no constituirá un impedimento para el procesamiento.", así como TESL, decisión de 25 de mayo de 2004 (Kondewa, AC), voto particular de Robertson. Vid. Princeton Project on Universal Jurisdiction (editor), The Princeton Principies on Universal Jurisdiction (2001), principio 7: “1. Amnesties are generally inconsistent with the obligation of States to provide accountability for [war crimes, crimes against peace, crimes against humanity, genocide...].”

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ros Estados. Esta opinión ha sido recientemente confirmada por el Tribunal Especial para Sierra Leona449.

219 . Por otro lado, el derecho (penal) internacional no puede cerrarse completamente a una amnistía necesaria para lograr la paz. La renuncia a la sanción de los crímenes de derecho internacional puede en casos individuales ser necesaria para alcanzar la paz interna y hacer posible una reconciliación nacional450. Esto ocurre, por ejemplo, cuando sólo es posible finalizar una guerra civil con el precio de la renuncia a la sanción penal. En situaciones de esta clase, la renuncia a la sanción penal puede ser legítima desde el punto de vista del estado de necesidad451. 220 . Con todo, una amnistía sólo puede ser admisible si su concesión es absolutamente necesaria para terminar con una situación actual de violencia. El enfoque sudafricano de una amnistía para el esclarecimiento de la verdad ofrece, a este respecto, un nuevo modelo para superar los típicos problemas de las sociedades en situación de transición. Este modelo resuelve la colisión entre el interés en la persecución penal y el interés en poner fin a la situación actual de violencia, en la medida que sólo admite una renuncia condicional al castigo, al tiempo que enfatiza la necesidad de (y promueve) una investigación y reconocimiento de los crímenes del pasado452. 221 . El Estatuto de la CPI no contiene disposiciones expresas sobre la rela­ ción entre la persecución penal, por una parte, y la amnistía y las comisiones

449 TESL, decisión de 13 de marzo de 2004 (Kallon y Kamara, AC), parág. 67 y ss. El Tribunal también declaró que el Acuerdo de Lomé, que contemplaba una disposición sobre la am­ nistía, no calificaba como un tratado internacional; en consecuencia, la amnistía no podía tener efecto a nivel internacional. Crítico al respecto, Cassese, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 1130 y ss., y Meisenberg, International Review of the Red Cross 86 (2004), pág. 837 y ss. 450 Cfr. al respecto por ejemplo Dugard, Leiden Journal of International Law 12 (1999), pág. 1001 y ss. 451 Cfr. Werle, en: Bock/Wolfrum (editores), Umkámpfte Vergangenheit (1999), 269, pág. 274 y s. y Werle, en: Hof/Schulte (editores), Wirkungsforschung zum Recht III (2001), 291, pág. 302 y s. Cfr. los criterios para la admisibilidad de las amnistías propuestos por Gross, Humanitares Vólkerrecht-Informationsschriften 2001, 162, pág. 168 y ss.; Scharf, Comell International Law Journal 32 (1999), pág. 507 y ss. Sobre el concepto de “amnistías condi­ cionales”, cfr. Ambos, en: Ambos et al. (editores), Building a Future on Peace and Justice (2009), 19, pág. 62 y ss. 452 Cfr. al respecto Werle, en: Hof/Schulte (editores), Wirkungsforschung zum Recht, Band DI (2001), 291, pág. 300 y ss., así como Marxen/Werle, Die strafrechtliche Aufarbeitung von DDR-Unrecht (1999), pág. 258.

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de verdad, por la otra453, porque durante las negociaciones los delegados no pudieron llegar a un consenso sobre el punto454. La cuestión de si una amnis­ tía nacional se opone a la admisibilidad de un procedimiento ante la Corte Penal Internacional es controvertida455. En propiedad, aquí se debe diferen­ ciar. Una amnistía general de crímenes de derecho internacional no afecta a la admisibilidad de un proceso ante la Corte Penal Internacional, como se desprende del art. 17.1 b) del Estatuto de la CPI. En todos los demás casos, es­ pecialmente cuando el proceso de enfrentamiento del pasado de una sociedad ha sido delegado a una comisión de verdad, se deberá probar caso a caso la admisibilidad de un procedimiento ante la CPI456. Hay muchas razones a favor de admitir por principio la posibilidad de una persecución penal a través de la Corte Penal Internacional en el caso de amnistías concedidas por graves viola­ ciones de los derechos humanos457. En tales casos, sin embargo, el art. 53 del Estatuto de la CPI permite al fiscal, a pesar de la gravedad del crimen y de los intereses de las víctimas, prescindir de la investigación si "[EJxisten razones sustanciales para creer que, aun teniendo en cuenta la gravedad del crimen y los intereses de las víctimas, una investigación no redundaría en interés de la justicia"458.

453 Sobre la historia de las negociaciones Holmes, en: Lee (editores), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 41, pág. 52 y ss.; Roh.t-Arria.za, en: Shelton (editora), International Crimes, Peace and Human Rights (2000), 77, pág. 79 y ss.; Scharf, Comell International Law Journal 32 (1999), pág. 507 y ss. 454 Cfr. al respecto Cárdenas, Die Zulássigkeitsprüfung vor dem Intemationalen Strafgerichtshof (2005), pág. 157, con más referencias. 455 Cfr. Hafner et al., European Journal of International Law 10 (1999), pág. 108 ss.; Wedgwood, European Journal of International Law 10 (1999), 93, pág. 95; en mayor profundidad Dugard, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (2002), 693, pág. 700 y s.; además Dahm/DelbrückAVolfrum Volkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1017 y s. 456 Sobre el examen de admisibilidad en relación con las amnistías y el trabajo de las comi­ siones de verdad, instructiva, Cárdenas, Die Zulássigkeitsprüfung vor dem Intemationalen Strafgerichtshof (2005), pág. 149 y ss., 194. Cfr. también Bruer-Schafer, Der Internationale Strafgerichtshof (2001), pág. 349; Stahn, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), 695, pág. 708 y ss. 457 Así Cárdenas, Die Zulássigkeitsprüfung vor dem Intemationalen Strafgerichtshof (2005), págs. 149 y ss. y 163. 458 Vid. art. 53.1 c) y 53.2 c) del Estatuto de la CPI. Sobre la interpretación de la cláusula del "interés de la justicia" en el art. 53 en el contexto de las amnistías, cfr. Ambos, en: Ambos et al. (editores), Building a Future on Peace and Justice (2009), 19, pág. 82 y ss.; Dukic, International Review of the Red Cross (2007), 691, pág. 695 y ss.; sobre el ejercicio de fa­ cultades discrecionales, por parte de la Fiscalía, en interés de la paz, cfr. Rodman, Leiden Journal of International Law 22 (2009), pág. 99 y ss.

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F) EL IMPERIO DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL 222. Ahlbrecht, Heiko: Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert, Unter besonderer Berücksichtigung der vólkerrechtlichen Straftatbestánde und der Bemühungen um einen Stándigen Intemationalen Strafgerichtshof (1999), pág. 232 y ss.; Akhavan, Payam: The International Criminal Tribunal for Rwanda: The Politics and Pragmatics of Punishment, American Journal of International Law 90 (1996), pág. 501 y ss.; Ambos, Kai: Der neue Internationale Strafgerichtshof - ein Überblick, Neue Juristische Wochenschrift 1998, pág. 3743 y ss.; Ambos, Kai: The Legal Framework of Transitional Justice: A Systematic Study with a Special Focus on the Role of the ICC, en: Ambos, Kai et al. (editores), Building a Future on Peace and Justice: Studies on Transitional Justice, Peace and Development (2009), 19, pág. 71 y ss.; Awaya, Kentaró: The Tokyo Triáis and the BC Class Triáis, en: Marxen, Klaus/Miyazawa, Koichi/Werle, Gerhard (editores), Der Umgang mit Kriegs- und Besatzungsunrecht in Japan und Deutschland (2001), pág. 39 y ss.; Bassiouni, M. Cherif: The Philosophy and Policy of International Criminal Justice, en: Lal Chand Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003), pág. 65 y ss.; Bassiouni, M. Cherif/Manikas, Peter: The Law of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (1996), pág. 775 y ss.; Bédarida, Frangois (editor): Touvier, Vichy et le crime contre rhumanité. Le dossier de l'accusation (1996); Behrendt, Urs: Die strafrechtliche Verfolgung des Volkermordes in Ruanda durch intemationale und nationale Gerichte (2005); Benvenuti, Paolo: Complementarity of the International Criminal Court to National Jurisdictions, en: Lattanzi, Flavia/Schabas, William A. (editores), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (1999), pág. 21 y ss.; Benvenuti, Paolo: The Repression of Crimes Against Humanity, War Crimes, Genocide Through National Courts, Jus Rivista di Scienze Giuridiche 46 (1999), pág. 145 y ss.; Blattmann, René/Bowman, Kirsten: Achievements and Problems of the International Criminal Court - A View from Within, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 711 y ss.; Brown, Bartram S.: Primacy or Complementarity: Reconciling the Jurisdiction of National Courts and Inter­ national Criminal Tribunals, Yale Journal of International Law 23 (1998), pág. 383 y ss.; Bruer-Schafer, Aliñe: Der Internationale Strafgerichtshof, Die Internationale Strafgerichts­ barkeit im Spannungsfeld von Recht und Politik (2001), pág. 128 y ss.; Burchards, Wulf: Die Verfolgung von Vólkerrechtsverbrechen durch Drittstaaten - Das kanadische Beispiel (2005); Burke-White, William W.: Implementing a Policy of Positive Complementarity in the Rome System of Justice, Criminal Law Forum 19 (2008), pág. 59 y ss.; Burke-White, William W.: Proactive Complementarity: The International Criminal Court and National Courts in the Rome System of International Justice, Harvard International Law Journal 49 (2008), pág. 53 y ss.; Capellá i Roig, Margalida: Jurisdicciones gacaca: Una solución local al genocidio ruandés, Revista Española de Derecho Internacional 56 (2004), pág. 765 y ss.; Cassese, Antonio: On the Current Trend Towards Criminal Prosecution and Punishment of Breaches of International Humanitarian Law, European Journal of International Law 10 (1998), pág. 1 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 336 y ss.; Chalandon, Sorj/Nivelle, Pascale: Crimes contre l'humanité. Barbie, Touvier, Bousquet, Papón (1998); Cryer, Robert: Prosecuting International Crimes (2005), pág. 124 y ss.; Cryer, Robert/Friman, Hakan/Robinson, Darryl/Wilmshurst, Elizaheth: An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 405 y ss.; Hauck, Pierre: Judicial Decisions in the Pre-Trial Phase of Criminal Proceedings in France, Germany, and

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Annuaire 2003-2004 (2004), pág. 45 y ss.; Wedgwood, Ruth: National Courts and the Prosecution of War Crimes, en: Kirk McDonald, Gabrielle/Swaak-Goldman, Olivia (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), pág. 393 y ss.; Weigend, Thomas: Vólkerstrafrecht - Grundsatzfragen und aktuelle Probleme, en: Günter Kohlmann et al. (editores), Entwicklungen und Probleme des Strafrechts an der Schwelle zum 21. Jahrhundert (2003), pág. 11 y ss.; Weinke, Annette: Die Verfolgung von NS-Tátem im geteilten Deutschland (2002); Werle, Gerhard/Wandres, Thomas: Auschwitz vor Gericht (1995); Werle, Gerhard: Die Bestrafung von NS-Unrecht in Westdeutschland, en: Marxen, Klaus/Miyazawa, Koichi/Werle, Gerhard (editores), Der Umgang mit Kriegs- und Besatzungsunrecht in Japan und Deutschland (2001), pág. 137 y ss.; Wolfrum, Rüdiger: Internationale Verbrechen vor intemationalen und nationalen Gerichten, en: Arnold, Jórg et al. (editores), Menschengerechtes Strafrecht (2005), pág. 977 y ss.; van den Wyngaert, Christine: War Crimes, Genocide and Crimes Against Humanity - Are States Taking National Prosecutions Seriously?, en: Bassiouni, M. Cherif (editor), International Criminal Law, tomo 3, 2a edición (1999), pág. 227 y ss. Zahar, Alexander/Sluiter, Góran: International Criminal Law (2008), pág. 447 y ss.; El Zeidy, Mohammed M.: The Gravity Threshold Under the Statute of the International Criminal Court, Criminal Law Forum 19 (2008), pág. 35 y ss. Pueden consultarse también las obras contenidas en el número marginal 269 (tribunales ad hoc), 287 (tribunales "internacionalizados") y 295 (persecución a través de tribunales nacionales).

I.

A plicación “d ire c ta ” e “in d irec ta ”

223. En el derecho penal internacional se puede diferenciar entre meca­ nismos de aplicación directos e indirectos459, según sean tribunales interna­ cionales o tribunales nacionales los encargados de conocer de los crímenes de derecho internacional. 224. En el período comprendido entre el fin de los juicios de Nuremberg y Tokio y el establecimiento de los Tribunales ad hoc, el derecho penal inter­ nacional dependía de mecanismos de aplicación a través de los tribunales nacionales460. La persecución penal a través de éstos fue, en general, más bien

459 Cfr. Bassiouni, International Criminal Law: ADraft International Criminal Code (1980), pág. 187; Bassiouni, en: Vohrah et al. (editores), Man's Inhumanity to Man (2003), 65, pág. 69. Triffterer, en: Góssel/Triffterer (editores), Gedáchtnisschrift für Zipf (1999), 493, pág. 515 y s. Cfr. también Dahm/Delbrück/Wolfmm, Volkerrecht, tomo 1/3,2aedición (2002), pág. 998; Jessberger/Powell, South African Journal of Criminal Justice 14 (2001), 344, pág. 347 y ss.; Weigend, en: Kohlmann et al. (editores), Entwicklungen und Probleme des Strafrechts an der Schwelle zum 21. Jahrhundert (2003), 11, pág. 12. 460 Cfr, para más detalles al respecto, número marginal 42.

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escasa461. En los casos en los que ha tenido lugar la aplicación directa del de­ recho penal internacional —sobre todo por medio de los Tribunales Militares Internacionales y los Tribunales ad hoc de Naciones Unidas— la competencia ratione temporis y ratione loci de los tribunales ha sido, y sigue siendo, limi­ tada.

225 . Con la entrada en vigor del Estatuto de Roma el 1 de julio de 2002, y la institución de la Corte Penal Internacional, se dispone ahora de un foro per­ manente para la aplicación directa del derecho penal internacional. La Corte, sin embargo, no está concebida como una corte penal mundial con competen­ cia universal, sino como un tribunal de emergencia y de reserva462. Además, la competencia de la Corte Penal Internacional está limitada ratione temporis y, sobre todo, ratione loci463. Por tanto, la aplicación indirecta del derecho penal internacional mediante la persecución penal estatal conservará, también en el futuro, una importancia destacada.

II.

R elaciones en tre A d m in istra ció n de Ju sticia p en a l n acion al e internacional

226 . El paralelismo entre mecanismos de aplicación directos e indirectos puede llevar a que tribunales nacionales e internacionales reclamen, al mismo tiempo, el ejercicio de su competencia para la persecución penal. Esta rela­ ción entre la Administración de Justicia penal nacional y la internacional ha sido regulada de distintas formas464. 461 Cfr. al respecto, por ejemplo, el sobrio balance de Wedgwood, en: Kirk McDonald/ SwaakGoldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 393, pág. 404; Van den Wyngaert, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 3, 2aedición (1999), pág. 341 y ss.; Jessberger, Finnish Yearbook of International Law 12 (2001), pág. 307 y ss.; Weigend, en: Kohlmann et al. (editores), Entwicklungen und Probleme des Strafrechts an der Schwelle zum 21. Jahrhundert (2003), 11, pág. 12. 462 En detalle, número marginal 232. 463 Cfr. número marginal 237 y ss. 464 Cfr. al respecto Cassese, International Criminal Law, 2aedición (2008), pág. 336 yss. y Triffterer, en: Góssel/Triffterer (editores), Gedáchtnisschrift für Zipf (1999), 493, pág. 516 y ss. Para una perspectiva general sobre la relación entre la jurisdicción nacional y la internacional en materia penal, en perspectiva histórica, cfr. Benvenuti, en: Lattanzi/Schabas (editores), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (1999), 21, pág. 35 y ss. - Gran potencial para controversias encierran las cuestiones —en su mayoría aún sin solucionar— concernientes a las competencias concurrentes de distintos Estados en la persecución de crímenes de derecho internacional. Cfr. al respecto Vander Beken et al., Neue Zeitschrift für Strafrecht 2002,624; Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-WerleJ Jessberger, 12a edición (2007), Comentario previo al § 3 número marginal 45 y ss., con más

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1. Jurisdicción exclusiva (“modelo de Nuremberg”) 227. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional reguló su competencia según el principio de exclusividad en cuanto al enjuiciamiento de los princi­ pales criminales de guerra alemanes de la Segunda Guerra Mundial465. Sólo para otros criminales se preveía, de forma expresa, la competencia del Estado de comisión del delito466. 228. En la práctica, la competencia de los tribunales penales nacionales para la perse­ cución de crímenes de derecho internacional fue durante mucho tiempo "exclusiva”, por la sencilla razón de que no se disponía de tribunales internacionales. Todavía es ésta la situación respecto de los hechos que no caen bajo la competencia de la Corte Penal Inter­ nacional o de alguno de los demás tribunales internacionales.

2. Competencias concurrentes 229. Entre tanto se ha impuesto la opinión de que tanto los tribunales internacionales como los nacionales, de forma paralela, deben contar con ju­ risdicción para perseguir crímenes de derecho internacional. Al respecto, es posible distinguir dos modelos básicos de distribución de competencia, según si la prioridad la tienen los tribunales nacionales o los internacionales. Adi­ cionalmente hay que tener en cuenta un principio organizativo de carácter sui generis, el principio de complementariedad.

a) Prioridad de los tribunales internacionales

230. En contraste con el “modelo de Nuremberg", los Estatutos de los Tri­ bunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda aceptan, en principio, la competencia concurrente de tribunales nacionales467. Los ca­ sos de colisión se solucionan según la máxima de prioridad de la Administra­ ción de Justicia penal internacional: “El Tribunal Internacional tiene prioridad

referencias; cfr. también la regulación acerca del orden de prioridad entre jurisdicciones concurrentes contenida en el § 153f StPO; cfr., sobre ello, número marginal 361. 465 Cfr. el Acuerdo de Londres, en su traducción al español en: Quintano Ripollés, Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal, tomo 1 (1955), pág. 406 y ss., art. 1: "[Cjriminales de guerra cuyos crímenes no tuvieren localización geográfica particular"), art. 6 del Estatuto del TMI; en detalle número marginal 16 y ss. El Acuerdo dejó, con todo, intacta la autoridad de los Estados no partes en el tratado para perseguir penalmente los hechos; así, la competencia del Tribunal Militar internacional era (sólo) cuasi-exclusiva. 466 Cfr. art. 4 del Acuerdo de Londres. 467 Cfr. art. 9.1 del Estatuto del TPIY; art. 8.1 del Estatuto del TPIR.

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sobre las jurisdicciones nacionales. En cualquier estadio del procedimiento, puede solicitar oficialmente a las jurisdicciones nacionales que se desprendan de un procedimiento en su favor f...]"468. Los Tribunales ad hoc, con todo, apenas han hecho uso de su derecho a reclamar para sí el conocimiento de procesos seguidos a nivel doméstico469470.

b) Prioridad de los tribunales nacionales 231. En teoría, también es posible dar prioridad a los tribunales penales naciona­ les frente a un tribunal penal internacional con competencia meramente subsidiaria, por ejemplo cediendo a los Estados la decisión de si transferirán el conocimiento de un de­ terminado caso a un tribunal internacional. Una competencia facultativa entendida de esta forma se adjudicó a la Corte Penal Internacional permanente que debía establecerse bajo la vigencia de la Convention pour la création d’une Cour pénale internationalem , de 16 de noviembre de 1937471. También en relación con la competencia de la Corte Penal Internacional establecida por el Estatuto de la CPI se discutió la posibilidad de seguir el denominado modelo "opt in", pero las propuestas formuladas en este sentido no lograron imponerse472.

468 Cfr. art.9.2 del Estatuto del TPIY; de igual tenor literal que el art. 8.2 del Estatuto del TPIR. En profundidad sobre el papel prioritario de los Tribunales de las Naciones Unidas frente a las jurisdicciones nacionales Brown, Yale Journal of International Law 23 (1998), 383, pág. 394 y ss.; Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 127 y ss. Cfr, sobre una tendencia posterior, en otra dirección, Bohlander, Criminal Law Forum 14 (2003), pág. 59 y ss. Sobre la completion strategy de los Tribunales ad hoc cfr. número marginal 278 y ss. y 286. 469 De conformidad con las Reglas de Procedimiento de los Tribunales ad hoc, debe cumplirse con ciertas exigencias específicas para el ejercicio de esa facultad. Cfr. la regla 9 de las Reglas de Procedimiento y Prueba tanto del TPIY como del TPIR. Para una síntesis de la práctica seguida hasta ahora por los Tribunales ad hoc cfr. Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 341. 470 Cfr. para más detalles número marginal 56. 471 Cfr. Ahlbrecht, Geschichte der volkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 57; Hudson, American Journal of International Law 32 (1938), 549, pág. 554. 472 Cfr. Wilmshurst, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 127, pág. 131 y ss. La disposición sobre complementariedad que finalmente fue adoptada no puede ser entendida como una regla de precedencia a favor de los tribunales nacionales, la competencia de la Corte Penal Internacional para “supervigilar" los procesos penales seguidos a nivel nacional excluye la posibilidad de entenderla de ese modo; cfr. Cárdenas, Die Zulássigkeitsprüfung vor dem Intemationalen Strafgerichtshof (2005), pág. 44; Eser, en: Vohrah et al. (editores), Man's Inhumanity to Man (2003), 279, pág. 280.

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c) Principio de complementariedad (modelo de la Corte Penal Internacional)

232. El Estatuto de la CPI se guía por la valoración realista de que la apli­ cación directa del derecho penal internacional por la jurisdicción penal inter­ nacional continuará siendo la excepción, incluso tras el establecimiento de la Corte Penal Internacional473. El preámbulo del Estatuto afirma que en el caso de “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto", “hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia”. Al mismo tiempo recuerda “que es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes de derecho internacional"474. De este modo reconoce el Estatuto que seguir un proceso penal ante los tribunales nacionales, especialmente ante los tribunales del lugar de comisión del delito, con frecuencia será más fácil, más económico y más rápido que hacerlo ante un tribunal internacional. 233. En este contexto, para la relación entre la Administración de Justicia penal internacional y la nacional, el Estatuto de la CPI sigue un principio sui generis, a saber, el principio de complementariedad475. La jurisdicción penal internacional no sustituye a la jurisdicción penal nacional, sino que la complementa, incluso en cuanto a los crímenes fundamentales del derecho internacional. Si un Estado investiga o persigue adecuadamente un crimen

473 Los límites de capacidad de la jurisdicción penal internacional se ponen de manifiesto de forma dramática en la actividad del Tribunal Penal Internacional para Ruanda. Se presume que más de 800.000 personas intervinieron en los crímenes, pero desde su creación, este Tribunal tan sólo ha concluido los procedimientos en contra de 41 personas (a marzo de 2009); en el mismo período, aproximadamente 50.000 personas han sido sometidas a jui­ cio en Ruanda, mayoritariamente ante los denominados tribunales gacaca] cfr., en detalle, Sarkin, Human Rights Quarterly 21 (1999), pág. 767 y ss. Cfr. además Cassese, European Journal of International Law 9 (1998), pág. 1 y ss.; Jessberger/Powell, South African Jour­ nal of Criminal Justice 14 (2001), 344, pág. 347. Cfr., para más detalles, número marginal 301. 474 Preámbulo pfo. 4 y 6 del Estatuto de la CPI; sobre los efectos en el derecho estatal, en profundidad. Robinson, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the In­ ternational Criminal Court, tomo 2 (2002), pág. 1849 y ss. 475 Cfr. art. 1 del Estatuto de la CPI, preámbulo pfo. 10 del Estatuto de la CPI. En detalle Benvenuti, en: Lattanzi/Schabas (editores), Essays on the Rome Statute of the Internatio­ nal Criminal Court, tomo 1 (1999), pág. 21 y ss.; Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 145 y ss.; Holmes, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (2002), pág. 667 y ss.; Kleffner, Complementarity in the Rome Statute and National Criminal Jurisdictions (2008), pág. 99 y ss.; Morris, en: Shelton (editor), International Crimes, Peace, and Human Rights (2000), pág. 177 y ss.; Solera, 84 International Review of the Red Cross (2002), pág. 145 y ss.; Triffterer, en: Góssel/ Triffterer (editores), Gedáchtnisschrift für Zipf (1999), 493, pág. 516 y ss.

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de derecho internacional, la CPI no puede ejercer competencia sobre él476. La determinación de la existencia de los parámetros requeridos por el Estatuto en cada caso concreto recae exclusivamente en manos de la propia Corte Penal Internacional477.

3. Conclusión 234. Con el principio de complementariedad, el Estatuto de la CPI ha fun­ dado un nuevo modelo de distribución de competencia entre los tribunales in­ ternacionales y los nacionales, que debería servir de modelo para el desarrollo futuro del derecho penal internacional478. El principio de complementariedad ofrece a los Estados la posibilidad de perseguir penalmente un caso por sí mismos, evitando de ese modo la intervención de la Corte Penal Internacio­ nal. De ese modo permite garantizar la soberanía de los Estados, a la vez que aprovecha las ventajas de los beneficios de una persecución penal descentra­ lizada por parte de los Estados que están más próximos al crimen y que se ven afectados de forma más directa por éste479. El principio de complementa-

476 Cfr. art. 17 del Estatuto de la CPI. 477 Para más detalles sobre esta importante restricción a la precedencia de los Estados, y sobre el correspondiente examen de admisibilidad por parte de la CPI, cfr. número marginal 251 y ss. En todo caso, por lo menos mientras la CPI todavía se encuentre en la fase inicial de su funcionamiento, se puede contar con que sólo en casos excepcionales hará valer su competencia para perseguir hechos que ya estén siendo investigados o enjuiciados a nivel nacional. Precisamente en ese sentido el Fiscal de la Corte ha declarado: "As a general míe, the policy of the Office [of the Prosecutor] in the initial phase of its operations will be to take action only where there is a clear case of failure to take national action”, Office of the Prosecutor, Paper on some policy issues before the Office of the Prosecutor, septiembre de 2003, pág. 5, disponible en: http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/lFA7C4C6-DE5F-42B7-8B25-60AA962ED8B6/143594/030905JPolicy_Paper.pdf (visitada en enero de 2010). 478 Así también Stahn, Humanitares Vólkerrecht-Informationsschriften 2004, 170, pág. 172; sobre la cuestión de si es posible trasladar el principio de complementariedad al nivel ho­ rizontal de la distribución de competencias entre los diversos Estados cfr. Jessberger, en: Kaleck et al. (editores), International Prosecution of Human Rights Crimes (2007), pág. 213 y ss. 479 Con ello, el principio de complementariedad constituyó la base para la amplia aceptación alcanzada en tomo al Estatuto de la CPI, en las negociaciones desarrolladas en Roma; cfr. al respecto Simpson, en: McGoldrick/Rowe/Donnelly (editores), The Permanent International Criminal Court (2004), 47, pág. 52 y ss. En profundidad sobre la historia de las negocia­ ciones acerca del art. 17 del Estatuto de la CPI, cfr. Cárdenas, Die Zulássigkeitsprüfung vor dem Intemationalen Strafgerichtshof (2005), pág. 47 y ss.; Kleffner, Complementarity in the Rome Statute and National Criminal Jurisdictions (2008), pág. 70 y ss.; Miskowiak, The International Criminal Court: Consent, Cooperation and Complementarity (2000), pág. 45.

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riedad concede a la Corte, al mismo tiempo, una competencia de vigilancia y control de iure, que se extiende ampliamente hasta los ámbitos centrales del derecho penal nacional480. Así, el Estatuto regula la relación entre las jurisdic­ ciones internacional y nacional a través de un principio de subsidiariedad de "la zanahoria y el garrote". En el caso ideal, los Estados cumplen plenamente con sus obligaciones de persecución penal, haciendo con ello innecesaria la intervención de la Corte Penal Internacional.

III. L a C orte P en a l In tern acion al

235 . La Corte Penal Internacional entró en funciones el 11 de marzo de 2003 en La Haya481.

1. Jurisdicción 236 . De acuerdo con los arts. 5.1,6,7 y 8 del Estatuto de la CPI, la competen­ cia de la Corte Penal Internacional ratione materiae se extiende al genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra482. El crimen de agresión también cae dentro de la competencia de la Corte. Sin embargo, de acuerdo con el art. 5.1 del Estatuto de la CPI, la Corte sólo podrá ejercer jurisdicción en esta materia una vez que los Estados Partes hayan definido el crimen de agresión y acordado las condiciones necesarias para iniciar un procedimiento483. 237 . La competencia de la Corte se circunscribe esencialmente a crímenes cometidos en el territorio o por un nacional de un Estado Parte o de un Estado que ha aceptado la jurisdicción de la Corte en un determinado caso484. Así, el

480 481 482

483 484

Cfr. también Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 148 (“system of oversight”). Para un balance de los primeros dos años de actividad de la CPI, cfr. Kaul, American Journal of International Law 99 (2005), pág. 370 y ss. Cfr. art. 5.1. del Estatuto de la CPI. De conformidad con el art. 26 del Estatuto de la CPI, la Corte no tiene jurisdicción cuando el autor, al tiempo de la comisión del delito, era menor de 18 años. Cfr. también, sobre la competencia de la CPI, Olásolo, Criminal Law Forum 16 (2005), pág. 279 y ss. Cfr. al respecto número marginal 1393 y ss. Cfr. art. 12.2 y 12.3 del Estatuto de la CPI; más en detalle sobre los problemas del recono­ cimiento de jurisdicción a la CPI por parte de Estados no partes en el tratado, cfr. Freeland, Nordic Journal ofInternational Law 75 (2006), pág. 211 yss.;Stahn/ElZeidy/Olásolo, American Journal of International Law 99 (2005), pág. 421; Stahn, Nordic Journal of International Law 75 (2006), pág. 243 y ss.

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Estatuto de la CPI adopta los principios de territorialidad y de personalidad activa485.

238 . Con independencia del lugar de comisión del delito y la nacionalidad del autor del delito, la Corte es competente para la persecución penal cuando el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas le remita al Fiscal una situación, con base en el capítulo VII de la Carta de la ONU486. Esto abarca especialmente crímenes cometidos en el territorio de Estados no partes en el tratado. En este caso, la competencia de la Corte Penal Internacional deriva de la autoridad del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, que según el derecho internacional puede adoptar medidas vinculantes respecto de cualquier Estado miembro de las Naciones Unidas, en orden a asegurar la paz487. La cuestión de si, en estos casos, la competencia de la Corte Penal Internacional alcanza a crímenes respecto de los cuales la definición del Estatuto va más allá del derecho consuetudinario internacional vigente, es controvertida488. 239 . El Consejo de Seguridad ya ha hecho uso de esta facultad, remitiendo a la Corte por medio de la Resolución 1593, de 31 de marzo de 2005, la situación de Darfur produ­ cida en Sudan, un Estado no parte del tratado489. Es digno de señalar que la Resolución 1593, en la sección operativa 6, exime de la competencia de la Corte Penal Internacional a los nacionales o al personal de Estados no partes del Estatuto de la CPI, a excepción de Su­ dán, por acciones u omisiones resultantes de, o relacionadas con, operaciones aprobadas por el Consejo de Seguridad o por la Unión Africana. Así, el Consejo de Seguridad se reser­ va el derecho de definir en el caso particular el ámbito de competencia material y personal de la Corte Penal Internacional respecto de Estados no partes del tratado. El trasfondo de la sección operativa 6 fue el temor de los Estados Unidos de que miembros de sus fuerzas armadas pudiesen caer bajo la competencia de la Corte Penal Internacional. 240 . Con base en el capítulo VII de la Carta de la ONU el Consejo de Seguridad puede, asimismo, de acuerdo con el art. 16 del Estatuto de la CPI, requerir la postergación de las investigaciones o del enjuiciamiento por un período (renovable) de doce meses490. Esta opción ya ha sido utilizada. Por iniciativa de los Estados Unidos de América, la Resolución 485 Cfr. al respecto Ambos, Intemationales Strafrecht, 2aedición (2008), pág. 23 y ss.; Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Werle/Jessberger, 12a edición (2007), Comentario previo al § 3 número marginal 222 y s., 232 y ss. 486 Esto se desprende del art. 12.2 del Estatuto de la CPI, a contrario sensu. 487 Cfr. Fischer, en: Ipsen, Vólkerrecht, 5a edición (2004), § 60 número marginal 11 y ss. 488 Para más detalles cfr. BockJPreis, Humanitáres Vólkerrecht - Informationsschriften 2007, pág. 148 y ss., quien se refiere, entre otras cosas, a la desaparición forzada, de conformidad con el art. 7.1 i) del Estatuto de la CPI. 489 ONU Doc. S/RES/1593 (2005). Cfr. al respecto Condorelli/Ciampi, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 590 y ss. 490 Cfr. al respecto Abass, Texas International Law Journal 40 (2005), pág. 263 y ss.; CondorelW Villalpando, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), pág. 571 y ss., 627 y ss.; Gouwland-Debbas, en: Boisson de Chazoumes/Romano/Mackenzie (editores),

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1422 del Consejo de Seguridad pidió a la Corte Penal Internacional que “si surge un caso en relación con acciones u omisiones relacionadas con operaciones establecidas o autori­ zadas por las Naciones Unidas y que entrañe la participación de funcionarios, ex funcio­ narios, personal o antiguo personal de cualquier Estado que no sea parte en el Estatuto de Roma y aporte contingentes, no inicie ni prosiga, durante un período de doce meses a partir del 1 de julio de 2002, investigaciones o enjuiciamiento de ningún caso de esa índole salvo que el Consejo de Seguridad adopte una decisión en contrario”491. Al mismo tiempo, el Consejo de Seguridad expresó su intención de renovar la petición, en las mismas condi­ ciones, el 1 de julio de cada año, para períodos sucesivos de doce meses durante el tiempo que fuere necesario. Esto se produjo con la Resolución 1487 de 12 de junio de 2003, para un período que abarcó hasta el 30 de junio de 2004492. Los esfuerzos de los Estados Unidos en orden a obtener una nueva resolución en junio de 2005 fueron abandonados cuando los demás miembros del Consejo de Seguridad dieron señales de oposición.

241. La jurisdicción de la Corte Penal Internacional está limitada ratione temporis al conocimiento de crímenes cometidos a partir de la entrada en vigor del Estatuto de la CPI, el 1 de julio de 2002. Hay reglas especiales para los Estados que se hicieron partes del Estatuto de la CPI con posterioridad493. De acuerdo con el art. 124 del Estatuto de la CPI, los Estados tienen la posibi­ lidad de excluir de la competencia de la Corte, por un período de hasta siete años con posterioridad a la fecha en que el Estatuto de la CPI entre en vigor para ellos, los crímenes de guerra cometidos por sus nacionales o dentro de su territorio494.

491

492 493 494

International Organizations and International Dispute Settlement: Trends and Prospects (2002), pág. 195 y ss. ONUDoc. S/RES/1422 (2002) publicado en: Humanitares Vólkerrecht-Informationsschriften, 2002, 179, Ziff. 1 (disponible también en español en: http://www.unhchr.ch/Huridocda/ Huridoca.nsf/TestFrame/cf31284f3b6f22b6cl256d4700276fcb?Opendocument, visitada en enero de 2010); con mayor detalle Herbst, Europáische Grundrechte-Zeitschrift 2002, pág. 581; Kress, Blátter für deutsche und intemationale Politik 2002, pág. 1087 y ss.; Lavalle, 14 Criminal Law Forum (2003), pág. 195 y ss.; Mayerfeld, Human Rights Quarterly 25 (2003), pág. 93 y ss.; Mokhtar, International Criminal Law Review 3 (2003), pág. 295 y ss.; Zappalá, Journal of International Criminal Justice I (2003), 671 y ss. ONU Doc. S/RES/1487 (2003), disponible en español en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/ UNDOC/GEN/N03/394/54/PDF/N0339454.pdpOpenElement, (visitada en enero de 2010). Cfr. art. 11.2 del Estatuto de la CPI; cfr. también Scheffer, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 26 y ss. Francia y Colombia son los únicos países que han hecho uso de esta especial clase de reserva para crímenes de guerra. Para ellos, el período de siete años terminó en 2007.

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2.

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Organización de la Corte y Partes en el Procedimiento

242 . La Corte se compone de la Presidencia, una Sección de Cuestiones Preliminares (Pre-trial División), una Sección de Primera Instancia (Trial Di­ visión), una Sección de Apelaciones (.Appeals División), la Fiscalía y la Secre­ taría495. Para el año 2010, la Corte tiene un presupuesto de alrededor de 103,6 millones de euros y una planta de más de 760 funcionarios496. 243 . La Presidencia está conformada por el Presidente y por dos Vicepresi­ dentes, quienes son elegidos por la mayoría absoluta de los magistrados, por un período de tres años497. La Presidencia está encargada de la administra­ ción general de la Corte, con excepción de la Fiscalía, y le corresponde ade­ más la representación de la Corte en sus relaciones exteriores. La Presidencia también es competente de todos los asuntos relacionados con la ejecución de las penas498. El Presidente de la Corte es actualmente el coreano Sang-Hyun Song. 244 . Los 18 magistrados de la Corte son elegidos por la Asamblea de los Es­ tados Partes y desempeñan sus funciones repartidos en tres secciones: cinco magistrados están asignados a la Sección de Apelaciones (Appeals División), siete a la Sección de Cuestiones Preliminares (Pre-trial División) y seis a la Sección de Primera Instancia (Trial División). En la Sección de Apelaciones, las funciones judiciales son ejercidas por la Sala de Apelaciones, integrada por los cinco magistrados de la Sección499. En las Secciones de Primera Instancia y de Cuestiones Preliminares, cada Sala está integrada por tres jueces; las fun­ ciones de una Sala de Cuestiones Preliminares pueden ser desempeñadas, en ciertos casos, por un único magistrado500.

495 Cfr. art. 34 del Estatuto de la CPI. Ilustrativo sobre la función de los distintos órganos resulta Sadat, The International Criminal Court and the Transformation of International Law (2002), pág. 286 y ss. 496 Véase el presupuesto programado para el año 2010, disponible en: http://www.icc-cpi.int/ iccdocs/aspjiocs/Resolutions/ICC-ASP-8-Res.7-ENG.pdf (visitada en diciembre de 2009). 497 Cfr. el art. 38.1 del Estatuto de la CPI y la regla 4.1 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI. 498 Cfr. la regla 119 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI. 499 Cfr. el art. 39.2 b) i) del Estatuto de la CPI. De conformidad con la regla 223 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI, excepcionalmente, una Sala integrada sólo por tres jueces de la Sección de Apelaciones, decide acerca de las solicitudes de reducción de la pena del art. 110 del Estatuto de la CPI. 500 Cfr. art. 39.2 b) ii) y iii) del Estatuto de la CPI.

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245 . La Fiscalía (Office of the Prosecutor) es, de acuerdo con el art. 42.1 del Estatuto de la CPI, un órgano separado de la Corte. El Fiscal —en la actuali­ dad, el argentino Luis Moreno Ocampo— y los fiscales adjuntos son elegidos por la Asamblea de los Estados Partes. La Fiscalía está sujeta al deber de objetividad y tendrá que investigar tanto los hechos que fundamentan la res­ ponsabilidad criminal como los que eximen de ella501. 246 . La Secretaría (registry) está dirigida por el Secretario, quien es ele­ gido por los magistrados reunidos en sesión plenaria, teniendo en cuenta las recomendaciones de la Asamblea de los Estados Partes. El Secretario —cargo ocupado desde el 28 de febrero de 2008 por la italiana Silvana Arbia— es el principal funcionario administrativo de la Corte y desempeña sus funciones bajo la autoridad del Presidente de la Corte502. La Secretaría está a cargo de la infraestructura administrativa del Tribunal, en materias tales como finanzas, traducción y personal, pero también le corresponden algunas funciones en el ámbito judicial, como llevar el listado de los abogados defensores acreditados ante la Corte503 y supervisar el centro de detención de la CPI504. 247 . El Fondo Fiduciario en beneficio de las víctimas no pertenece a los órganos de la Corte, de acuerdo con el Art. 34 del Estatuto de la CPI505. La principal función del Fondo Fiduciario, establecido de conformidad con el art. 79 del Estatuto de la CPI, es facilitar la implementación de las reparaciones dispuestas por una Sala de la Corte506. Con todo, el Fondo Fiduciario también puede, con independencia de toda orden judicial, conceder reparación a víctimas de los crímenes que se encuentran bajo la competencia de la Corte.

501 502 503 504 505

506

Cfr. Art. 54.1 a) del Estatuto de la CPI; cfr. al respecto Triffterer-Bergsmo/Kruger, Rome Statute, 2a edición (2008), Art. 54 número marginal 1 y ss. Cfr. art. 43.2 del Estatuto de la CPI. Con ello, la posición del Secretario de la CPI es más débil que la del Secretario de los Tribunales ad hoc, donde el Secretario no queda subordinado al Presidente del Tribunal. Cfr. las reglas 67 y ss. del Reglamento de la Corte. Cfr. la regla 90.1 del Reglamento de la Corte. Los detalles relativos a la actividad del Fondo Fiduciario están regulados en el Reglamento del Fondo Fiduciario dictado por la Asamblea de los Estados partes, de fecha 3 de diciembre de 2005 (ICC-ASP/4/RES/32). Cfr. sobre el Fondo Fiduciario Boyle, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 307 y ss.; Ferstman, Yearbook of International Humanitarian Law 6 (2006), pág. 424 y ss.; Fischer, Emroy International Law Review 17 (2003), pág. 187 y ss.; Ingadóttir, en: Ingadóttir (editor), The International Criminal Court: Recommendations on Policy and Practice (2003), pág. 111 y ss.; Triffterer-Tennmgs, Rome Statute, 2a edición (2008), Art. 79. Cfr. la regla 90.2 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI. Para más detalles sobre el procedimiento de reparación, cfr. Dwertmann, The Reparations System of the Interna­ tional Criminal Court (2009, en prensa); Vilmer, Réparer l’irréparable, Les réparations aux victimes devant la Cour pénale intemationale (2009).

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Los recursos del Fondo Fiduciario provienen principalmente de donaciones y de aportes voluntarios efectuados por los Estados Partes507.

248 . La Asamblea de los Estados Partes, que tampoco es un órgano de la Corte, decide el presupuesto de la Corte508, elige a los magistrados, al Fiscal y a los fiscales adjuntos, y puede disponer la modificación de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional509. La Asamblea de los Estados Partes se reúne por lo menos una vez al año; las reuniones tienen lugar en La Haya y Nueva York510. 249 . Siguiendo el ejemplo de la Oficina de Defensa del Tribunal Especial para Sierra Leona511, se creó una Oficina Pública de Defensa de conformidad con lo dispuesto por el Reglamento de la CPI512. Con ello se reconoce la función autónoma que le corresponde a la defensa dentro de la estructura organizativa de la Corte Penal Internacional. Especialmente en las primeras etapas de la investigación, cuando todavía no se ha identificado a los incul­ pados y no es posible, por tanto, asignar un abogado defensor, la Oficina Pública de Defensa podría ser muy importante para la protección de los intereses de la defensa. 250 . De forma simultánea a la creación de la Oficina Pública de Defensa se estableció la Oficina Pública de Defensa de las Víctimas513, que debe prestar apoyo y asistencia a los abogados de las víctimas que participen en el procedimiento. De conformidad con el art. 68.3 del Estatuto de la CPI, la Corte permitirá, en cualquier fase del juicio y siempre que lo considere conveniente, que se presenten y tengan en cuenta las opiniones y observaciones de las víctimas514. La participación de las víctimas es una novedad en la Administración

507 Cfr. al respecto el Reglamento del Fondo Fiduciario en beneficio de las Víctimas, de fecha 3 de diciembre de 2005, ICC-ASP/4/RES/32. 508 El presupuesto de la CPI programado para 2010 fue de alrededor de 103,6 millones de euros; cfr. supra nota 496. 509 Cfr. art. 112.2 del Estatuto de la CPI. 510 Cfr. art 112.6 del Estatuto de la CPI. 511 Cfr. regla 45 de las Reglas de Procedimiento y Prueba del TESL. 512 Cfr. regla 77 del Reglamento de la Corte; cfr. también las reglas 143-146 del Reglamento de la Secretaría de la CPI. 513 Cfr. regla 81 del Reglamento de la Corte; cfr. también las reglas 114-117 del Reglamento de la Secretaría de la CPI. 514 Cfr. también las reglas 89 y ss. de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI. Sobre la participación de las víctimas en el proceso ante la CPI, vid. CPI, decisión de 16 de mayo de 2008 (Lubanga Dyilo, AC); CPI, decisión de 11 de julio de 2008 (Lubanga Dyilo, AC), parág. 53 y ss.; CPI, decisión de 18 de enero de 2008 (Lubanga Dyilo, TC), parág. 84 y ss.; CPI, decisión de 17 de enero de 2006 (Situación en la República Democrática del Congo). Cfr. también Bitti/Friman, en: Lee (editor), The International Criminal Court: Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 456 y ss.; Bock, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 119 (2007), pág. 664 y ss.; Boyle, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 307 y ss.; Chung, Northwestern Journal of International Human Rights 6 (2008), pág. 459 y ss.; Donat-Cattin, en: Lattanzi/Schabas (editores), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (1999), pág. 251 y ss.; Trifferer-Donaí-Caíím, Rome Statute (1999), Art. 68; de Hemptinne/Rindi, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 342 y ss.; Jorda/de Hemptinne, en: Cassese/

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de Justicia penal internacional. Las víctimas incluso pueden ser oídas en la denominada fase de la "situación”, es decir, la etapa previa al momento en que las investigaciones se concentran en un determinado inculpado515.

3. El examen de admisibilidad 251 . Salvo en el caso de las situaciones remitidas por el Consejo de Segu­ ridad de las Naciones Unidas, la Corte debe resolver sobre la admisibilidad de los asuntos de conformidad con el art. 17 del Estatuto de la CPI, tributario del principio de complementariedad516. De acuerdo con este principio, los tribunales nacionales conservan competencia (exclusiva) respecto de hechos que no exce­ dan de un cierto umbral de gravedad517; respecto de estos casos no es admisible la sustanciación de un procedimiento ante la Corte Penal Internacional518. En todos los demás casos es posible iniciar un procedimiento ante la Corte siempre que ningún Estado haya iniciado o esté actualmente llevando a cabo medidas de investigación o de persecución penal sobre el mismo asunto. 252 . Si el asunto, en cambio, ya está siendo objeto de investigación o en­ juiciamiento por parte de algún Estado, entonces por principio es inadmisible

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Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 2 (2002), pág. 1387 y ss.; Stahn/Olásolo/Gibson, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 219 y ss. Cfr. CPI, decisión de 17 de enero de 2006 (Situación de la República Democrática del Congo, ICC-01/04-101). Para una visión crítica, véase Chung, Northwestern Journal of International Human Rights 6 (2008), pág. 459 y ss.; Guhr, International Criminal Law Review 8 (2008), pág. 109 y ss. Sobre la admisibilidad de los casos, cfr. Cárdenas, Die Zulássigkeitsprüfung vor dem Intemationalen Strafgerichtshof (2005); Kleffner, Complementarity in the Rome Statute and National Criminal Jurisdictions (2008), pág. 102 y ss.; para una síntesis vid. Cárdenas, en: Werle (editor), Justice in Transition (2006), pág. 239 y ss.; Holmes, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute (2002), tomo 1, pág. 667 y ss. Cfr. también las propuestas sobre la aplicación práctica del principio de complementariedad contenidas en: Informal Expert Paper: The Principie of Complementarity in Practice (2003), disponible en: http://www. icc-cpi.intliccdocsldocldoc654724.PDF (visitada en enero de 2010); cfr. también número marginal 232 y ss. De conformidad con el art. 17.1 d) del Estatuto de la CPI, la sustanciación de un proceso ante la Corte Penal Internacional no es admisible cuando "[e]l asunto no sea de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras medidas por la Corte". De acuerdo con la Sala de Asuntos Preliminares de la CPI, el art. 17.1 d) debe asegurar que la Corte sólo sustan­ ciará procesos en contra de los principales involucrados ("most sénior leaders"), respecto de quienes se sospeche que tienen una responsabilidad del más alto nivel en crímenes de derecho internacional; cfr. en particular CPI, decisión de 24 de febrero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 50 y ss., 60. Cfr. también Cárdenas, Die Zulássigkeitsprüfung vor dem Intemationalen Strafgerichtshof (2005), pág. 93 y ss. Art. 17.1 d) del Estatuto de la CPI.

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un proceso ante la Corte Penal Internacional. El art. 17 del Estatuto de la CPI distingue al respecto tres constelaciones de casos: las investigaciones o el enjui­ ciamiento a nivel nacional todavía no se han cerrado (letra a); sobre la base de los resultados de la investigación, las autoridad nacional competente ha decidido no incoar acción penal contra la persona de que se trata (letra b); sobre la base de las investigaciones la persona de que se trate ya ha sido enjuiciada por un tribunal nacional (letra c). En todos estos casos por principio no podrá tener lugar un enjuiciamiento a través de la Corte Penal Internacional.

253 . Sin embargo, de acuerdo con el principio de complementariedad, la realización de medidas de investigación y enjuiciamiento a nivel doméstico no siempre ni de forma automática acarreará la inadmisibilidad del caso ante la Corte Penal Internacional. El Estatuto de la CPI contempla situaciones excepcionales, cuya presencia hace admisible un proceso ante la Corte Penal Internacional, aún cuando el hecho ya esté siendo investigado o enjuiciado por un Estado. La decisión de si se dan los requisitos de esas situaciones excepcio­ nales es adoptada por la propia Corte a través de un complejo procedimiento. Los requisitos están definidos por el art. 17 del Estatuto de la CPI, de forma diferenciada para cada una de las tres constelaciones de casos mencionadas. En todos los casos, los criterios decisivos son la voluntad y la capacidad del respectivo Estado para “realmente” llevar a cabo la investigación o el enjuicia­ miento del asunto. 254 . En los casos en que un Estado ya está llevando a cabo una investigación o, tras haber cerrado la investigación, ha decidido no incoar acción penal en contra de la persona en cuestión (letras a y b), sigue siendo admisible sustanciar un proceso ante la Corte Penal Internacional siempre que el Estado “no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente ["genuinely", "véritablement á bien”] hacerlo”. El art. 17 del Estatuto de la CPI, en sus párrafos 2 y 3, define en detalle cuándo puede asumirse, en un determinado caso, la falta de disposición o la incapacidad de un Estado. De conformidad con estas disposiciones, la falta de disposición para investigar o enjuiciar puede tenerse por cierta, por ejemplo, cuando el juicio se haya puesto en marcha con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal, cuando se haya producido una demora injustificada en el juicio o cuando el proceso no esté siendo sustanciado de manera independiente o imparcial. La incapacidad del Estado para enjuiciar se puede asumir especialmente cuando la administración de justicia nacional ha colapsado de forma sustancial. Si un tribunal nacional ya ha enjuiciado a la persona (art. 17.1, letra c), sólo puede iniciarse un nuevo proceso ante la Corte Penal Internacional cuando se den los presupuestos del art. 20.3 del Estatuto de la CPI. Estos presupuestos son equivalentes a la "falta de disposición” (“unwillingness”) del art. 17.2, letras a y c. 255 . El procedimiento para determinar si un asunto es admisible ante la Corte Penal Internacional está regulado en detalle en los arts. 18 y 19 del Estatuto de la CPI. Sus notas características son: una notificación preliminar a los Estados interesados de que el Fiscal ha iniciado una investigación o se

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propone hacerlo; un monitoreo regular de parte del Fiscal acerca de la marcha de las investigaciones conducidas por el Estado; y amplias posibilidades de im­ pugnación de las decisiones sobre admisibilidad519. De conformidad con el art. 19 del Estatuto de la CPI, podrán impugnar la admisibilidad de la causa ante la Corte Penal Internacional no sólo el inculpado sino, sobre todo, cualquier Estado con jurisdicción sobre el asunto, incluidos los Estados no partes en el Estatuto de la CPI y los terceros Estados que pretendan ejercer jurisdicción sobre la base del principio de universalidad520.

256 . En su aplicación práctica, el principio de complementariedad plantea preguntas difíciles de responder. ¿Puede un Estado que tenga jurisdicción para conocer el asunto decidir expresamente que no sustanciará un proceso penal y solicitar, en cambio, a la Corte, que ella dé inicio a una investigación (la denominada "self-referrar)? 521 ¿Cómo debe procederse, atendiendo al principio de complementariedad, cuando el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas remite a la Corte Penal Internacional una situación? ¿Puede un Estado incluso en tal caso provocar la inadmisibilidad del enjuiciamiento ante la Corte Penal Internacional a través de la sustanciación de su propia investigación? ¿Bajo qué condiciones es admisible sustanciar un procedimiento ante la Corte Penal Internacio­ nal cuando los hechos de que se trata están cubiertos por una amnistía, por ejemplo, en

519 De conformidad con el art. 18 del Estatuto de la CPI, cuando se haya remitido a la Corte una “situación”, y el Fiscal haya determinado que existen fundamentos razonables para comenzar una investigación, o haya ya iniciado una investigación, deberá notificar "a todos los Estados Partes y a aquellos Estados que, teniendo en cuenta la información disponible, ejercerían normalmente la jurisdicción sobre los crímenes de que se trate”. Dentro del mes siguiente a dicha notificación, el Estado podrá informar a la Corte que está llevando o ha llevado a cabo una investigación en relación con sus nacionales u otras personas bajo su jurisdicción, respecto de los crímenes de que se trate. A petición de dicho Estado, el Fiscal se inhibirá de su competencia en favor del Estado. Sin embargo, si el Fiscal considera apro­ piado investigar el caso por sí mismo, por ejemplo, porque es de la opinión que el Estado no está dispuesto a investigar o no puede realmente hacerlo, entonces puede solicitar a la Sala de Cuestiones Preliminares autorización para conducir dicha investigación. El Fiscal revisa la remisión y puede pedir al Estado que le informe periódicamente de la marcha de sus investigaciones. 520 Cfr. Cárdenas, en: Werle (editor), Justice in Transition (2006), 239, pág. 242; Condorelli, Revue Générale de Droit International Public 103 (1999), 7, pág. 20 nota 26; Stahn Europáische Grundrechte-Zeitschrift 1998, 577, pág. 589; para una opinión distinta cfr. Benvenuti, en: Lattanzi/Schabas (editores), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (1999), 21, pág. 48 y s. 521 Cfr. las opiniones formuladas por el grupo de expertos convocado por la Fiscalía en 2003 para aclarar determinadas cuestiones planteadas por el principio de complementariedad, en Informal Expert Paper, The Principie of Complementarity in Practice (2003), pág. 18 y ss., disponible en: http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc654724.PDF (visitada en enero de 2010). Para una visión crítica sobre la asunción de competencia en las situaciones del Congo, de Uganda y de la República Centroafricana, cfr. Fiss, Human Rights Quarterly 31 (2009), pág. 59 y ss.

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el Estado donde se ha cometido el delito?522 ¿Qué corresponde hacer si el procedimiento penal seguido a nivel doméstico viola estándares de derechos humanos? ¿Está llamada la Corte Penal Internacional a vigilar que los Estados respeten los principios elementales de un debido proceso, es decir, es la Corte una especie de “tribunal de derechos humanos"?523 Y finalmente, ¿provocan las medidas de investigación o persecución de la responsabilidad emprendidas por terceros Estados, sobre la base del principio de universalidad, la inadmi­ sibilidad de un proceso ante la Corte Penal Internacional? ¿O puede acaso la Corte Penal Internacional, aun en tales casos, actuar por sí misma?524

4. Curso del procedimiento 257 . Un procedimiento ante la Corte puede ponerse en funcionamiento de tres maneras (los denominados trigger mechanisms)525. Cualquier Estado Par­ te puede remitir una situación al Fiscal, en la que "parezca” que se ha come­

522 Cfr. al respecto también número marginal 221. El punto de partida es el art. 53 del Esta­ tuto de la CPI ("interés de la justicia”). Por una parte, esas alternativas para enfrentar las injusticias del pasado no pueden ser consideradas ilegítimas por principio; por otra parte, son problemáticas, si conducen a la impunidad. Cfr. también Ambos, en: Ambos et al. (edi­ tores), Building a Future on Peace and Justice (2009), 19, pág. 77 y ss., quien argumenta que "the fact that impunity will be a certain side effect... is not per se sufficient to qualify this measure as pursuing the overall negative purpose". 523 Para una visión opuesta, cfr. Heller, Criminal Law Forum 17 (2006), pág. 255. Mayoritariamente se asume que violaciones graves de los garantías del debido proceso constituyen una prueba de la falta de disposición o la incapacidad del respectivo Estado para realmente perseguir el crimen; cfr. Bassiouni, Introduction to International Criminal Law (2003), pág. 518; Stahn, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), 695, pág. 713; Informal Expert Paper, The Principie of Complementarity in Practice (2003), pág. 28, disponible en: http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc654724.PDF (visitada en enero de 2010). 524 La regulación del art. 18 del Estatuto de la CPI habla a favor de una equiparación entre los terceros Estados y los Estados donde se cometió el delito, por lo menos en los casos en que el sospechoso se encuentre en el territorio del tercer Estado. Se pronuncian a favor de una competencia únicamente subsidiaria de los terceros Estados, Benvenuti, en: Lattanzi/Schabas (editores), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, Band 1 (1999), 21, pág. 48; Burchards, Die Verfolgung von Vólkerrechtsverbrechen durch Drittstaaten (2005), pág. 334; Kleffner, Journal of International Criminal Justice 1(2003), 86, pág. 109. - En este contexto, debe tenerse en cuenta que, en el proceso de implementación del Estatuto de la CPI, muchos Estados han asumido que los terceros Estados se inhibirían de su competencia en favor de la CPI; cfr, por ejemplo, el StPO alemán. Cfr, al respecto, también Kress/Broomhall, en: Kress et al. (editores), The Rome Statute and Domestic Legal Orders, tomo 2 (2005), pág. 515 y ss. 525 Un resumen ofrece Kress, en: Grützner/Pótz (editores), Intemationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, tomo 4,2aedición (2006), Vor III26, número marginal 97 y ss. Cfr. también Danner, American Journal of International Law 97 (2003), 509, pág. 510 y ss.; Hall, Leiden Journal of International Law 17 (2004), pág. 121 y ss.; Junck, Die Gerichtsbarkeit des Internationalen Strafgerichtshofs (2006); Olásolo, The Triggering Procedure of the International Criminal Court (2005).

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tido un crimen de competencia de la Corte526. Lo mismo es aplicable respecto del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas527. Una vez que una situación es remitida por un Estado Parte o por el Consejo de Seguridad el Fiscal efectuará un primer análisis de la situación con el propósito de decidir si inicia una in­ vestigación528. Mediando autorización de la Sala de Cuestiones Preliminares, el Fiscal también puede por propia iniciativa, es decir, sin remisión previa de un Estado Parte o del Consejo de Seguridad, iniciar una investigación529. 258. Durante el procedimiento previo530, el Fiscal depende en gran medida de la cooperación de los Estados. Sin la participación de las autoridades na­ cionales, la Fiscalía puede desarrollar medidas de investigación sólo de forma muy limitada531. Si hay motivo razonable para creer que el sospechoso ha cometido un crimen de la competencia de la Corte, el Fiscal podrá pedir a la Sala de Cuestiones Preliminares que dicte una orden de detención o una orden de comparecencia532. La ejecución de tales órdenes de detención es, por lo general, tarea de los Estados. Una vez que el sospechoso es puesto a disposición de la Corte, tiene lugar una audiencia oral para confirmar los car­ 526 Art. 13 a), 14 del Estatuto de la CPI; cfr., al respecto, también Ambos, Intemationales Strafrecht, 2aedición (2008), § 8 número marginal 10; Satzger, Intemationales und Europáisches Strafrecht, 2a edición (2008), § 13 número marginal 13. 527 Art. 13 b) del Estatuto de la CPI; cfr., al respecto, también Ambos, Intemationales Strafre­ cht, 2a edición (2008), § 8 número marginal 11; Satzger, Intemationales und Europáisches Strafrecht, 2a edición (2008), § 13 número marginal 15. 528 Art. 53.1 del Estatuto de la CPI. Sobre la estrategia seguida por la Fiscalía, cfr. Regulations of the Office of the Prosecutor, ICC-BD/05/01/09 (23 de abril de 2009), disponible en: http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/FFF97111-ECD6-40B5-9CDA-792BCBE1E695/280253/ ICCBD050109ENG.pdf (visitada en enero de 2010), y Paper on some policy issues before the Office of the Prosecutor (septiembre de 2003), disponible en: http://www.icc-cpi.int/ NR/rdonlyres/J FA7C4C6-DE5F-42B7-8B25-60AA962ED8B6/143594/030905_Policy_Paper. pdf (visitada en enero de 2010). 529 Art. 15.3 del Estatuto de la CPI; cfr. al respecto también Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 8 número marginal 12; Satzger, Intemationales und Europáisches Strafrecht, 2a edición (2008), § 13 número marginal 14. 530 Para una revisión en profundidad del procedimiento de investigación de la CPI, cfr. van Heeck, Die Weiterentwicklung des formellen Vólkerstrafrechts (2006), pág. 139 y ss. Para un análisis comparado, cfr. Hauck, Judicial Decisions in the Pre-Trial Phase of Criminal Proceedings in France, Germany, and England - A Comparative Analysis Responding to the Law of the International Criminal Court (2008). 531 De conformidad con la Parte IX del Estatuto de la CPI, los Estados partes están obligados a cooperar con la Corte; cfr. al respecto Maikowski, Staatliche Kooperationspflichten gegenüber dem Intemationalen Strafgerichtshof (2002); Meissner, Die Zusammenarbeit mit dem Intemationalen Strafgerichtshof nach demRomischen Statut (2003); sumariamente, sobre la cooperación con la CPI y con los Tribunales ad hoc, Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 8 número marginal 56 y ss. 532 Art. 58 del Estatuto de la CPI.

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gos (“confirmation hearing”)533, en la que la Sala de Cuestiones Preliminares debe convencerse de la validez de la imputación. Cualquier impugnación de la jurisdicción de la Corte o de la admisibilidad de un asunto debe ser planteada lo antes posibleS34.

259 . Una vez que la Sala de Cuestiones Preliminares confirma los cargos comenzará la fase del juicio ante una Sala de Primera Instancia. El procedi­ miento aplicable al juicio ante la Corte Penal Internacional no está regulado de manera tan estricta como el procedimiento a seguir ante los Tribunales ad hoc. La determinación de la estructura del juicio se deja entregada en gran medida a la discreción de la Sala de Primera Instancia y del magistrado presidente535. En particular, no se ha previsto de forma expresa que el juicio tenga que dividirse en dos partes para e lprosecutions case y el defenees case, como suele ocurrir en el derecho angloamericano536. La Sala de Primera Instancia puede exigir la práctica de toda la prueba necesaria para el establecimiento de los hechos y está facultada además para obtener pruebas que no hayan sido ofrecidas por la acusación o por la defensa537. 260 . En el caso de dictar condena, la Sala de Primera Instancia puede imponer penas de hasta treinta años de reclusión o, en casos especialmente graves, reclusión a perpetuidad538. Adicionalmente, como penas accesorias, puede imponer una multa o el decomiso del pro­ ducto, los bienes y los haberes procedentes del crimen539. La Sala de Primera Instancia puede además ordenar que se otorgue una reparación a la víctima, cuyo pago debe ser asumido 533 Art. 61 del Estatuto de la CPI. Sobre el proceso de confirmación ante la CPI, cfr. Ambos/ Miller, International Criminal Law Review 7 (2007), pág. 335 y ss. 534 Cfr. los arts. 17 y 19 del Estatuto de la CPI. 535 Cfr. el art. 64 del Estatuto de la CPI; sobre el procedimiento seguido para el juicio ante la CPI, cfr. Kirsch, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 275 y ss.; Lewis, en: Fischer/Kress/Lüder (editores), International and National Prosecution of Crimes Under International Law (2001), pág. 219 y ss.; Terrier, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 2 (2002), pág. 1259 y ss. y 1277 y ss.; crítico respecto de la notoria restricción impuesta a las facultades del juez, Hunt, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 56 y ss. 536 Cfr. al respecto Kirsch, International Criminal Law Review 6 (2006); 275, pág. 287; cfr. también Terrier, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 2 (2002), 1277, pág. 1295. Cfr. también la regla 140 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI, así como la regla 43 del Reglamento de la Corte. 537 Así Tochilovsky, en: Fischer/Kress/Lüder (editores), International and National Prosecution of Crimes under International Law (2001), 627, pág. 631; en otro sentido, cfr. Kirsch, Inter­ national Criminal Law Review 6 (2006), pág. 276 nota 8; sumariamente sobre las Reglas de Prueba Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 8 número marginal 33 y ss. 538 Art. 76 y ss. del Estatuto de la CPI. 539 Art. 77.2 del Estatuto de la CPI; sumariamente Satzger, Intemationales und Europáisches Strafrecht, 2a edición (2008), § 13 número marginal 35 y s.

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por el condenado540. Las actuaciones de reparación constituyen una fase del procedimiento separada, que tiene lugar a continuación de la condena. El Secretario de la Corte Penal Internacional debe informar a las víctimas que no están tomando parte en el juicio acerca de las actuaciones de reparación, para así permitirles proteger sus intereses541.

261. Ante la Sala de Apelaciones podrá recurrirse ("appeal") tanto la conde­ na como las indemnizaciones concedidas por la Sala de Primera Instancia542. También pueden recurrirse ante la Sala de Apelaciones algunas decisiones interlocutorias de las Salas de Cuestiones Preliminares y de Primera Instancia543. La Sala de Apelaciones también es competente para decidir sobre las solicitudes de revisión del fallo condenatorio544 o de reducción de la pena545.

5. La Corte Penal Internacional en la praxis 262. En apenas unos pocos años la Corte Penal Internacional ha llegado a ser una institución de la Administración de Justicia penal internacional en funciones546. De la práctica existente hasta ahora merece destacarse, sobre todo, la diversidad de vías a través de las cuales se han iniciado los procedi­

540 Art. 75 del Estatuto de la CPI; cfr., sobre la reparación a las víctimas, De Brouwer, Leiden Journal of International Law 20 (2007), pág. 207 y ss.; 'Tññterer-Donat-Cattin, Rome Statute, 2a edición (2008), Art. 75; Dwertmann, The Reparations System of the International Criminal Court (2009, en prensa); Friman/Lewis, en: Lee (editor), The International Cri­ minal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 474 y ss.; Muttukumaru, en: Lattanzi/Schabas (editores), Essays on the International Criminal Court, tomo 1 (1999), pág. 303 y ss.; Muttukumaru, en: Lee (editoáár), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág. 262 y ss.; Vilmer, Réparer l’irréparable, Les réparations aux victimes devantla Cour pénale intemationale (2009). Cfr. también las referencias ofrecidas en el número marginal 247 nota 506. 541 Cfr. la regla 96.1, segunda frase, de las reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI. 542 Arts. 81 y 82.4 del Estatuto de la CPI. La designación de los recursos en la versión alemana del Estatuto de la CPI, como "Berufung” es equívoca, pues estos recursos no conducen —como ocurre en el derecho procesal penal alemán— a una revisión completa del caso ante la Sala de Apelaciones. Sobre el procedimiento de apelación ante la CPI, cfr. Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 8 número marginal 46 y ss.; Brady, en: Fischer/Kress/Lüder (editores), International and National Prosecution of Crimes under International Law (2001), pág. 235 y ss.; Roth/Henzelin, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 2 (2002), pág. 1535 y ss. 543 Art. 81.3 c) ii) y Art. 82.1 y 82.2 el Estatuto de la CPI. 544 Art. 84 del Estatuto de la CPI. 545 Art. 110 del Estatuto de la CPI en relación con la regla 223 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI. 546 Cfr. Kaul, American Journal of International Law 99 (2005), pág. 370 y ss.; cfr. también Bassiouni, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 421 y ss.; Cassese, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 434 y ss.

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mientos ante la Corte: remisión a través del Estado donde se cometió el delito (“self-referral”), remisión a través del Consejo de Seguridad y reconocimiento ad hoc de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional a través de un Estado no parte en el tratado547.

263 . Tres Estados —la República Democrática del Congo548, Uganda549 y la República Centroafricana550— han remitido situaciones a la Corte de confor­ midad con el art. 13 a) del Estatuto de la CPI. En cada uno de estos tres casos se trata de las denominadas “self-referral”, es decir, la remisión fue realizada por el Estado en cuyo territorio se alega que fue cometido el delito. Las con­ secuencias jurídicas de esta práctica para, entre otros asuntos, la cuestión de la admisibilidad de los procedimientos, de conformidad con el art. 17 y ss. del Estatuto de la CPI, aún no son claras551. 264 . La primera situación en que el Fiscal de la Corte Penal Internacional decidió abrir una investigación fue la de la República Democrática del Congo552. En cumplimiento de una orden de detención553, el primer inculpado, Thomas Lubanga Dyilo, fundador y líder de la Union des Patriotes Congolais (UPC), fue puesto a disposición de la Corte en marzo de 2006. Sobre él pesan cargos de reclutamiento de niños menores de 15 años y utilización activa de los mismos en las hostilidades que tuvieron lugar en Ituri, de septiembre de 2002 a agosto de 2003. En una decisión de fecha 29 de enero de 2007, la Sala de Cuestiones Preliminares

547 Para una visión crítica de la práctica procesal que se ha dado hasta ahora, cfr Cassese, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 434. 548 Cfr., sobre la situación en la República Democrática del Congo, Kalere, International Criminal Law Review 5 (2005), pág. 463 y ss.; Obembo, Humanitáres Vólkerrecht - Informationsschriften 2005, pág. 11 y ss. 549 Cfr., sobre la situación en Uganda, Apuuli, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 179 y ss.; Ssenyonjo, Netheriands International Law Review 54 (2007), pág. 51 y ss. 550 Vid. CPI, comunicado de prensa de 7 de enero de 2005: Prosecutor receives referral concerning Central African Republic, disponible en: http://www.icc-cpi.int/NR/exeres/89D6D5D709BE-46Dl-810F-769DE5474D42.htm (visitada en enero de 2010). 551 Cfr. al respecto Arsanjani/Reisman American Journal of International Law 99, pág. 385 y ss.; Gaeta, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 949 y ss.; Kress, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 944 y ss.; KLeffner, Complementarity in the Rome Statute and National Criminal Jurisdictions (2008), pág. 213 y ss.; sobre la cuestión de si la remisión puede ser revocada por parte del Estado que la efectuó, cfr. Maged, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 419 y ss.; crítico al respecto Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 8 número marginal 17; cfr. también número marginal 256. 552 Vid. CPI, comunicado de prensa de 23 de junio de 2004: The Office of the Prosecutor of the International Criminal Court opens its first investigation, disponible en: http://www.icc-cpi. int/menus/icc/press%20and%20media/press%20releases/2004/the%20office%20of%20the% 20prosecutor%20of%20the%20intemational%20criminal%20cou.rt%20opens%20its%20f irst%20investigation (visitada en enero de 2010). 553 CPI, orden de detención de 10 de febrero de 2006 (Lubanga Dyilo, PTC).

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I confirmó los cargos del caso554. A continuación, sin embargo, la Sala de Primera Instancia I decidió disponer una suspensión del proceso. La Sala sostuvo que el Fiscal había usado incorrectamente el art. 54.3 e) del Estatuto de la CPI. Este artículo le permite al Fiscal, en casos excepcionales, obtener información o documentos bajo la condición de confidenciali­ dad. El Fiscal había hecho uso de esos acuerdos de confidencialidad como un procedimien­ to regular para obtener pruebas de las Naciones Unidas, así como de varias organizaciones no gubernamentales que operaban en la República Democrática del Congo. La Sala de Primera Instancia declaró, sin embargo, que el art. 54.3 e) no ofrece confidencialidad al material probatorio empleado en el juicio, sino únicamente para el objetivo de generar nueva evidencia. La Sala concluyó que, como consecuencia del abuso de tales acuerdos, una porción significativa de evidencia pretendidamente exculpatoria no había sido puesta en conocimiento del acusado, afectando con ello de forma indebida sus posibilidades de preparar una defensa555. Sólo una vez que los proveedores de la información accedieron a liberar al Fiscal de su deber de confidencialidad y la evidencia fue dada a conocer casi por completo a los magistrados, la Sala puso fin a la suspensión del proceso556.

265 . Además del caso Lubanga, también ha entrado en fase de juicio el caso seguido contra Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui, otros dos líderes de la milicia congolesa imputados de varios cargos de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad. Tras ser puestos a disposición de la Corte Penal Internacional, la Sala de Cuestiones Preliminares confirmó los cargos en su contra en septiembre de 2008557; con posterioridad a ello, el jui­ cio se inició ante la Sala de Primera Instancia II el 24 de noviembre de 2009558. Un cuarto inculpado por la situación de la República Democrática del Congo, Bosco Ntaganda, se encuentra a la fecha prófugo de la justicia559. 266 . En la situación relativa a Uganda, el Fiscal de la Corte Penal Internacional tam­ bién dio inicio a una investigación560. A solicitud del Fiscal, la Sala de Asuntos Prelimina­ res dictó órdenes de detención en contra de Joseph Kony, el líder del denominado Ejército de Resistencia del Señor (Lord’s Resístame Army, LRA), un grupo rebelde que opera en el

554 Vid. CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC). 555 CPI, decisión de 10 de junio de 2008 (Lubanga Dyilo TC). La Sala de Apelaciones confirmó esta medida, vid. CPI, sentencia de 21 de octubre de 2008 (Lubanga Dyilo, AC). Para más detalles, cfr. Scheffer, Leiden Journal of International Law 21 (2008), pág. 151 y ss.; Swoboda, Criminal Law Forum 19 (2008), pág. 449 y ss.; Verrijn Stuart, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 409 y ss. 556 CPI, decisión de 18 de noviembre de 2008 (Lubanga Dyilo, TC). 557 CPI, decisión de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC). 558 Vid. CPI, comunicado de prensa de 23 de noviembre de 2009, ICC-CPI-20091123-PR478. 559 CPI, orden de detención de 22 de agosto de 2006 (Bosco Ntaganda, PTC). 560 CPI, comunicado de prensa de 29 de julio de 2004: Prosecutor of the International Criminal Court opens an investigation into Northern Uganda, disponible en: http://www.icc-cpi.int/ menus/icc/press%20and%20media/press%20releases/2004/prosecutor°7o20of%20the%20international%20criminal%20court%20opens%20an%20investigation%20into%20nothem%20 uganda (visitada en enero de 2009).

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norte de Uganda, y otros cuatro comandantes de alto rango del LRA561. Sin embargo, a diciembre de 2009 todos los imputados se encuentran prófugos de la justicia562.

267 . En la situación relativa a la República Centroafricana, actualmente se sigue un proceso ante la Corte Penal Internacional contra Jean-Pierre Bemba Gombo, fundador del Mouvement de Libération du Congo (MLC) y ex Vicepresidente de la República Democráti­ ca del Congo. Bemba Gombo, sobre quien pesan varios cargos de crímenes de guerra y crí­ menes de lesa humanidad, incluyendo especialmente actos de coacción sexual, cometidos por el MLC en la República Centroafricana563, fue detenido en Bélgica en mayo de 2008 y puesto a disposición de la Corte Penal Internacional, cuya Sala de Cuestiones Preliminares confirmó los cargos en junio de 2009564. En noviembre de 2009 la Sala de Primera Instan­ cia III decidió que el juicio contra Bemba Gombo comenzará el 27 de abril de 2010565. 268 . El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas remitió a la Cor­ te Penal Internacional la situación de Darfur (Sudán)566. En 2007, la Sala de Cuestiones Preliminares dictó órdenes de detención contra Ali Kushayb, un alto dirigente de la milicia Janjaweed, y de Ahmad Harun, un miembro del gobierno sudanés567. La solicitud del Fiscal, en julio de 2008, de una orden de detención en contra del Presidente de Sudán, Ornar Hassan Ahmad Al Bashir —la primera vez que se pide a la Corte Penal Internacional que dicte una or­ den de detención en contra de un Jefe de Estado en funciones— provocó una conmoción568. La Sala de Cuestiones Preliminares I acogió dicha solicitud,

561 Vid. CPI, orden de detención de 8 de julio de 2005 (Kony, PTC); CPI, orden de detención de 8 de julio de 2005 (Otti, PTC); CPI. orden de detención de 8 de julio de 2005 (Odhiambo, PTC); CPI, orden de detención de 8 de julio de 2005 (Ongwen, PTC); CPI, orden de detención de 8 de julio de 2005 (Lukwiya, PTC). Para más detalles, cfr. Apuuli, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), 128, pág. 179; Apuuli, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 801 y ss.; Ssenyonjo, Netherlands International Law Review 54 (2007), pág. 51 y ss. 562 Tras la confirmación de la muerte de Lukwiya, su orden de detención fue dejada sin efecto y los procedimientos en su contra se dieron por concluidos, cfr CPI, decisión de 11 de julio de 2007 (Lukwiya, PTC). 563 Vid. CPI, orden de detención de 23 de mayo de 2008 (Bemba Gombo, PTC). 564 CPI, decisión de 15 de junio de 2009 (Bemba Gombo, PTC). 565 Vid. comunicado de prensa de 5 de noviembre de 2009, ICC-CPI-20091105-PR472. 566 Cfr. al respecto Cryer, 19 Leiden Journal of International Law (2006), pág. 195 y ss.; Zimmermann, en: Dupuy et al. (editores), Festschrift für Tomuschat (2006), pág. 681 y ss., y los comentarios críticos de Condorelli/Ciampi, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 590 y ss.; Rodman, Human Rights Quarterly 30 (2008), pág. 529 y ss. 567 Vid. CPI, orden de detención de 1 de mayo de 2007 (Harun, PTC); CPI, orden de detención de 1 de mayo de 2007 (Kushayb, PTC). 568 La solicitud del Fiscal de conformidad al art. 58 del Estatuto de la CPI está disponible en http://www2.icc-cpi.int/Menus/ICC/Situations+and+Cases/Situations/Situation+ICC+0205/ Background+information/Summary+of+the+Case_+Prosecutor%E2%80%99s++Applicatio n++for++Warrant++of.htm (visitada en enero de 2010). Para más detalles, cfr. las contribu­ ciones de Cayley, Gosnell; Jessberger/Geneuss, Sluiter, y Ciampi, en el número especial de la Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 829 y ss.; vid. también Kreicker,

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dictando una orden de detención en su contra en marzo de 2009, al conven­ cerse de que había motivo razonable para creer que Al Bashir había cometido crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad en Darfur a través de una co-autoría mediata o indirecta569. Sin embargo, a diferencia del Fiscal, la Sala de Cuestiones Preliminares no encontró fundamentos razonables para creer que se había cometido genocidio en Darfur570. Un cuarto sospechoso, Bahar Idriss Abu Garda, se presentó voluntariamente ante la Corte en mayo de 2009, cumpliendo así con una orden de comparecencia dictada por la Sala de Cues­ tiones Preliminares571. Salvo Abu Garda, quien espera, en libertad, una deci­ sión sobre la confirmación de los cargos572, los demás inculpados en este caso, incluyendo al Presidente Al Bashir, se encuentran prófugos de la justicia.

IV.

Los Tribunales ad hoc

269 . Abtahi, Hirad/Boas, Gideon (editores): The Dynamics of International Criminal Justice - Essays in Honour of Sir Richard May (2006); Blumenstock, Túman/Pittman, Wayd: Prosecutor v. Naser Oric: The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia Judgment of Srebrenica's Muslim War Time Commander, Leiden Journal of International Law 19 (2006), pág. 1077 y ss.; Boas, Gideon: The Milosevic Trial, Lessons for the Conduct of Complex International Criminal Proceedings (2007); Brady, Helen/Goy, Barbara: Current Developments at the Ad Hoc International Tribunals, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 569 y ss.; Bummel, Andreas/Selbmann, Frank: Genozid - Eine Zwischenbilanz der Rechtsprechung des Intemationalen Strafgerichtshofes für das ehemalige Jugoslawien, Humanitáres Volkerrecht-Informationsschriften 2006, pág. 58 y ss.; Fomété, Jean-Pelé: Countdown to 2010: A Critical OverView of the Completion Strategy of the In­ ternational Criminal Tribunal for Rwanda (ICTR), en: Decaux, Emmanuel/Dieng, Adama/ Sow, Malick (editores), From Human Rights to International Criminal Law, Studies in Ho­ nour of an African Jurist, the Late Laity Kama (2007), pág. 345 y ss.; Gradoni, Lorenzo: 'You will Receive a Fair Trial Elsewhere', The Ad Hoc International Criminal Tribunals Acting as Human Rights Jurisdictions, Netherlands International Law Review 2007, pág. 1 y ss.; Gumpert, Benjamin/von Wistinghausen, Natalie: Intemationaler Strafgerichtshof für Ruan­ da: Ein Etappenbericht -14 Jahre nach Inkrafttreten und ein Jahr vor Schliessung des Gerichtshofes, en: Strafverteidiger-Forum 2008, pág. 406 y ss.; Hankel, Gerd: Zur Rezeption

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Humanitáres Vólkerrecht - Informationsschriften 2008, pág. 157 y ss.; Nguyen, Hóchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht 2008, pág. 368 y ss.; Slomanson, ILM 47 (2008), pág. 829 y ss. Vid. CPI, orden de detención de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC). Vid. CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 147 y ss. Para una valoración crítica de esta decisión cfr. Burghardt/Geneuss, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 2009, pág. 126 y ss. Vid. comunicado de prensa de 17 de mayo de 2009, ICC-CPI-20090517-PR411. Vid. comunicado de prensa de 30 de octubre de 2009, ICC-CPI-20091030-PR470.

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des RStGH in Ruanda, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 2008, pág. 379 y ss.; Holá, BarboraJSmeulers, AletteJBijleveld, Catrien: Is ICTY Sentencing Predictable? An Empirical Analysis of the ICTY Sentencing Practice, Leiden Journal of International Law 22 (2009), pág. 79 y ss.; Kirsch, Stefan: Die Tátigkeit der beiden ad /zoc-Tribunale für das ehemalige Jugoslawien und Ruanda - Versuch einer Bilanz, Humanitáres Volkerrecht Informationsschriften 2008, pág. 66 y ss.; Moranchek, Laura: Protecting National Security Evidence While Prosecuting War Crimes: Problems and Lessons for International Justice from the ICTY, Yale Journal of International Law 31 (2006), pág. 477 y ss.; M0se, Eric: The ICTR's Completion Strategy - Challenges and Possible Solutions, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 667 y ss.; Pocar, Fausto: Completion or Continuation Stra­ tegy? Appraising Problems and Possible Developments in Building the Legacy of the ICTY, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 655 y ss.; Charmaine de los Reyes: State Cooperation and its Challenges for the International Criminal Tribunal for Rwanda, en: Decaux, Emmanuel/Dieng, Adama/Sow, Malick (editores), From Human Rights to International Criminal Law, Studies in Honour of an African Jurist, the Late Laity Kama (2007), pág. 55 y ss.; Schuon, Christine, International criminal procedure: A clash of legal cultures (2010, en prensa); Williams, Sarah: The Completion Strategy of the ICTY and the ICTR, en: Bohlander, Michael, International Criminal Justice - A Critical Analysis of Institutions and Procedüres (2007), pág. 153 y ss. Véanse también las conferencias compiladas como contribuciones a The ICTY 10 Years on: The View from Inside, Journal of Interna­ tional Criminal Justice 2 (2004), pág. 353 y ss.

1. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia 270 . El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia es competente para la persecución de los crímenes de guerra, genocidio y crímenes de lesa humanidad, que se hayan cometido en el territorio de la antigua Yugoslavia desde el 1 de enero de 1991573. 271 . El Tribunal se compone de la Fiscalía, tres Cámaras de Primera Instancia, una Cámara de Apelaciones y una Secretaría574. Desde el 17 de noviembre de 2008 el Presidente del Tribunal es el jamaicano Patríele Robinson. Hoy trabajan allí 16 jueces permanentes, así como doce jueces llamados a intervenir en procesos individuales, los denominados jueces ad litem. Desde 1999 hasta diciembre de 2007, la suiza Carla del Ponte ejerció el cargo de Fiscal del Tribunal. Fue sucedida en el cargo a partir del 1 de enero de 2008 por el belga Serge Brammertz. Importantes funciones administrativas son desempeñadas por la Secretaría, a cargo del australiano John Hocking. En estos momentos, el Tribunal emplea a 1.100 colaboradores y colaboradoras de más de 80 países. Para el año 2008-2009 el Tri­ bunal disponía de un presupuesto de más de 342 millones de dólares.

573 Cfr. los arts. 1a 8 del Estatuto del TPIY. Sobre la creación del Tribunal para la ex Yugoslavia, cfr. número marginal 47 y ss. 574 Cfr. el art. 11 del Estatuto del TPIY.

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272 . El curso del procedimiento penal se encuentra fijado en el art. 18 y siguientes del Estatuto del TPIY y adicionalmente precisado en las Reglas de Procedimiento y Prueba del TPIY575. Mientras en un comienzo el derecho pro­ cesal del Tribunal seguía en gran medida el modelo procesal del common law, con juicios organizados como procesos adversariales conducidos por las par­ tes, entretanto se ha ido complementando con varios elementos propios del modelo procesal inquisitivo reformado propio de Europa continental576. La Fiscalía dirige las investigaciones, prepara el escrito de acusación e interviene como parte acusadora en el proceso. Tras la confirmación de la acusación por un juez de la Cámara de Primera Instancia577578en un procedimiento intermedio, tiene lugar el juicio propiamente dicho ante una Cámara de Primera Instancia (Triol Chamber). En caso de interponerse recursos, sigue un procedimiento ante la Cámara de Apelaciones (.Appeals Chamber)512,. 273 . Los Estados tienen la obligación de cooperar con el Tribunal579. Esta obligación se extiende incluso al cumplimiento de las penas, en la medida que hayan suscrito un acuerdo general con el Tribunal o hayan declarado su dis­ posición a recibir personas condenadas en un caso particular. 274 . A noviembre de 2009, un total de 161 imputados han comparecido ante el Tribunal. A la misma fecha han concluido los procesos dirigidos con­ tra 120 imputados. Cincuenta y ocho de ellos han sido condenados a penas de privación de libertad; entre los condenados, un número significativo, que asciende a 20 personas, se declaró culpable de los cargos por los que se les acusó. La duración de las penas impuestas ha oscilado entre dos años y ca­ dena perpetua. Diez acusados fueron absueltos. Los casos de trece acusados fueron remitidos a tribunales de la ex Yugoslavia. Los procesos seguidos en contra de treinta y seis personas han terminado a través de sobreseimiento o la muerte del imputado.

575 Cfr. el art. 15 del Estatuto del TPIY. 576 Sobre el derecho procesal de los Tribunales ad hoc cfr., por ejemplo, Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 8; Dixon/Khan, Archbold International Criminal Courts, Practice, Procedure and Evidence (2003); Bohlander (editor), International Criminal Justice - A Critical Analysis of Institutions and Procedures (2007); Jones, International Criminal Practice, 3a edición (2003); Schuon, International Criminal Procedure: A Clash of Legal Cultures (2010, en prensa); Zappalá, Human Rights in International Criminal Proceedings (2003). 577 Cfr. art. 19 del Estatuto de la CPI. 578 Cfr. el art. 25 del Estatuto del TPIY; sumariamente al respecto Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 8 número marginal 20 y ss. 579 Cfr. art. 29 del Estatuto de la CPI.

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275 . El proceso seguido contra el más prominente de los imputados, el antiguo Jefe de Estado de Yugoslavia Slodoban Milosevic, debió ser sobreseído a causa de su repentina muerte en marzo de 2006, apenas unos cuantos meses antes de la fecha en que la Cámara de Primera Instancia debía emitir su sentencia580. 276 . Veintiséis de los condenados ya han cumplido sus condenas, entre ellos D u sk o Tadic, quien fue puesto en libertad en forma anticipada el 18 de julio de 2008, en Alemania. Los demás están cumpliendo sus condenas en diversos países europeos, dos de ellos (D ragoljub K un arac, S ta n isla v G alic) en Alemania. En la actualidad, los casos de nueve acusados están siendo conoci­ dos por la Cámara de Apelaciones; ocho casos están en fase de juicio ante la Cámara de Primera Instancia, y un solo caso está todavía en la fase previa al juicio581. El hecho de que los juicios a veces se extiendan por tan largo tiempo da cuenta de la complejidad y de la dilatada configuración de los procedimien­ tos seguidos ante el Tribunal582. 277 . Casi diecisiete años después de la creación del Tribunal, ya se vislum­ bra su fin. Por iniciativa de los magistrados del Tribunal se diseñó un plan orientado a concluir su actividad, denominado co m p letio n stra te g y 583. Este plan se presentó en 2002 al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas584, que le dio su aprobación. 278 . La c o m p letio n strategy consta de tres elementos conectados entre sí. En primer lugar, el cierre de las investigaciones a fines de 2004, la conclusión de los procedimientos en primera instancia a fines de 2008 y la conclusión de todos los procedimientos a fines de 2010. En segundo lugar, la Fiscalía y 580 Sobre el caso Milosevic cfr. Ambos, Juristenzeitung 2004, pág. 965 y ss.; Fairlie, Criminal Law Forum 16 (2005), pág. 107 y ss.; Steinitz, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 103 y ss. 581 Vid. ONU Doc. S/2009/589, pág. 3. 582 Así, por ejemplo, el juicio contra Kordic und Cerkez tomó 240 días de audiencias en la Sala de Primera Instancia; cfr. TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC). El juicio contra Slobodan Milosevic se extendió entre el 12 de febrero de 2002 y el 14 de marzo de 2006. Para un análisis en profundidad de los esfuerzos realizados para aumentar la celeridad de los juicios del TPIY, cfr Robinson, en: Abtahi/Boas (editores), The Dynamics of International Criminal Justice (2006), pág. 169 y ss. 583 En profundidad sobre la completion strategy, Johnson, American Journal of International Law 99 (2005), pág. 158 y ss.; Muñáis, American Journal of International Law 99 (2005), 142 y ss.; Raab, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 82 y ss.; Williams, Criminal Law Forum 17 (2006), pág. 177 y ss. Para una evaluación más reciente, vid. Focar, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 655 y ss.; sobre el trabajo del equipo de transición del Fiscal, cfr. Kind, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (2008), pág. 376 y ss. 584 Report on the Judicial Status of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia and the Prospects for Referring Certain Cases to National Courts, ONU Doc. S/2002/678.

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los juicios deben focalizarse en el enjuiciamiento de los principales responsa­ bles ("most sénior leaders suspected of being the most responsible for crimes within the ICTYs jurisdiction”, el denominado seniority criterion). En tercer lugar, la remisión de todos los demás casos a los tribunales nacionales585. El Consejo de Seguridad solicitó al Presidente del Tribunal y al Fiscal que le in­ formen cada seis meses acerca de los progresos alcanzados en el cumplimien­ to de la completion strategy. El primer informe, de los doce emitidos hasta ahora, fue presentado el 24 de mayo de 2004586.

279 . Con el propósito de estar en condiciones de dar cumplimiento a la completion strategy, en los últimos años se han introducido frecuentemente modificaciones al Estatuto del TPIY y las Reglas de Procedimiento y Prueba. En particular, se ha modificado el rol de los magistrados, que inicialmente era más bien pasivo, y se han ampliado sustancialmente sus competencias. Así, por ejemplo, la Cámara de Primera Instancia puede instruir al Fiscal para que limite su acusación a determinados cargos587; más aun, se puede limitar el número de testigos —tanto para la acusación como para la defensa— y restringir el tiempo disponible para su examen588. También se puede acortar la duración del proceso a través del reconocimiento judicial de hechos que son de público conocimiento ("facts of common knowledge") o que ya fueron establecidos como ciertos en otros procesos (“adjudicated facts"); esos hechos no deben ser debatidos nuevamente por las partes589. 280 . La Fiscalía ha alcanzado la meta de completar todas las acusaciones a fines de 2004. Ya no habrá nuevas acusaciones ante el Tribunal. Los juicios pendientes en La Haya han sido reunidos en un solo proceso cuando se refieren a los mismos hechos. Tres de estos

585 Cfr. ONU Doc. S/RES/1503 (2003). 586 Vid. ONU Doc. S/RES/1534 (2004); UN Doc. S/2004/420. El último informe fue emitido el 13 de noviembre de 2009 (ONU Doc. S/2009/589). Los informes sobre la completion strate­ gy no deben confundirse con los informes anuales sobre la actividad del Tribunal, que el Presidente del Tribunal debe presentar a la Asamblea General de las Naciones Unidas, de conformidad con el art. 34 del Estatuto del TPIY. Todos los informes están disponibles en el sitio web del TPIY, en: http://www.icty.org/sid/14 (visitada en enero de 2010). 587 Regla Tibis (E) de las Reglas de Procedimiento y Prueba del TPIY; cfr. al respecto, también TPIY, decisión de 8 de noviembre de 2006 (Seselj, TC). 588 Reglas 73bis (B) y (C), 13ter (B) y (C). Para una visión panorámica sobre otras modificacio­ nes a las Reglas de Procedimiento y Prueba, vid. ONU Doc. S/2006/353, Annex I, parág. 17 y ss. Para consultar las modificaciones al procedimiento de la fase de apelación, vid. ONU Doc. S/2005/781, parág. 12 y ss. 589 Cfr. la regla 94 de las Reglas de Procedimiento y Prueba del TPIY. El Tribunal para Ruan­ da, por ejemplo, ha aceptado como hechos de público conocimiento, entre otros, que un conflicto armado no internacional tuvo lugar en Ruanda entre enero y julio de 1994, que durante ese período se produjo un ataque generalizado o sistemático contra la población tutsi, y que se cometió genocidio en contra de este grupo protegido; vid. ICTR, sentencia de 20 de mayo de 2005 (Semanza, AC), parág 192; ICTR, decisión de 16 de junio de 2006 (Karemera et al., AC), parág. 25 y ss.; ICTR, decisión de 29 de noviembre de 2006 (Rukundo, TC).

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"mega procesos”, que involucran a 21 inculpados en total, comenzaron en 2006; se refie­ ren, entre otros, a la masacre de Srebrenica y a los crímenes cometidos en Kosovo590.

281 . La transferencia de procesos seguidos contra imputados de bajo o mediano ran­ go a la jurisdicción nacional comenzó en 2005 y ya se completó. El procedimiento ne­ cesario para la remisión de esas causas está establecido en la Regla Ubis de las Reglas de Procedimiento y Prueba del TPIY, que exige la autorización formal de una “Sala de Remisión” especial (referal bench), sea proprio motu o a solicitud del Fiscal. Presupues­ tos para la remisión son que los imputados no pertenezcan al grupo de los principales responsables, tal como lo dispone el seniority criterion, y que reciban un juicio justo en el Estado receptor —en particular, que no les imponga ni ejecute la pena de muerte. El cumplimiento de estas condiciones es supervisado regularmente por el Fiscal. En caso ne­ cesario, el Tribunal puede revocar la orden de transferencia y exigir que los acusados sean transferidos de vuelta a la Haya para su enjuiciamiento591. A pesar de que la Regla 11bis permite efectuar remisiones a cualquier Estado que tenga jurisdicción y que esté dispuesto y en condiciones adecuadas para aceptar el caso592 el TPIY ha transferido sólo once casos a los tribunales del territorio de la ex Yugoslavia. El propósito de estas transferencias fue contribuir al fortalecimiento de la justicia de la región. En total, los casos de 13 acusados han sido transferidos. Diez fueron transferidos a Bosnia-Herzegovina, dos a Croacia593 y uno a Serbia594. 282 . El calendario previsto por la completion strategy debe verse más como una definición de metas que como el establecimiento de plazos vinculantes595. Recientemente, el Presidente del Tribunal estimó que todos los juicios con­ cluirán a mediados de 2011, con excepción del juicio seguido contra Radovan 59° TPIY, Prlic et al. (IT-04-74); TPIY, Milutinovic et al. (IT-05-87); TPIY, Popovic et al. (IT-0588); TPIY, Milutinovic et al. (IT-05-87). La sentencia de la Cámara de Primera Instancia en este caso fue emitida el 26 de febrero de 2009. 591 Cfr. la regla 11bis (B) y (F) de las Reglas de Procedimiento y Prueba. Sobre la transferencia del material de investigación por parte del Fiscal del TPIY a las autoridades regionales, vid. ONU Doc. S/2008/326, pág. 17; ONU Doc. S/2008/729, pág. 22 y ss. 592 Cfr. la regla 11bis (A) (iii) de las Reglas de Procedimiento y Prueba del TPIY. Para más detalles sobre el procedimiento, cfr. Blumenstock/Pittman, Humanitáres Vólkerrecht - Informationsschriften 2008, pág. 106 y ss.; Gradoni, Netherlands International Law Review 2007, 1, pág. 6 y ss. 593 El 9 de marzo de 2005 el Tribunal de Bosnia-Herzegovina habilitó oficialmente una Sala Especial para crímenes de guerra (vid. números marginales 294 y 302); el 28 de marzo de 2007 concluyó su primer juicio contra un acusado que había sido transferido por el TPIY en aplicación del procedimiento de la regla 11bis. Vid. Tribunal de Bosnia-Herzegovina, sentencia de 28 de marzo de 2007 (Stankovic; Sala de la Sección de Apelaciones), disponible en: http://www.sudbih.gov.ba/fdes/docs/presude/2007/Radovan_Stankovic_-_Final_yerdict__ENG.pdf (visitada en enero de 2010). Sobre los tribunales nacionales de Croacia y Serbia con jurisdicción para enjuiciar crímenes de derecho internacional, cfr. número marginal 303 y s. 594 Vid. ICTY, decisión de 17 de noviembre de 2006 (Kovacevic, Referral Bench); ICTY, decisión de 28 de marzo de 2007 (Kovacevic, AC). 595 Cfr. Johnson, American Journal of International Law 99 (2005), 158, pág. 159 y ss.

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K a ra d zic , que se extenderá hasta fines de 2012, y que los procedimientos de

apelación concluirán a mediados de 2013, con excepción de los que se refieran al proceso seguido contra R a d o v a n K a ra d zic, que se extenderán hasta febrero de 2014596. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha extendido el plazo para el ejercicio de las funciones de los magistrados permanentes y a d lite m de las Salas de Primera Instancia hasta el 31 de diciembre de 2010597. Una de las razones (pero no la única) del retraso es la tardía entrega de al­ gunos acusados. R a d o va n K a ra d zic, fugitivo por más de una década y uno de los más prominentes acusados, finalmente fue arrestado en Serbia en julio de 2008598. Mientras el juicio seguido en su contra comenzó en octubre de 2009, otros dos acusados, R a tk o M ladic y G oran H adzic, siguen prófugos de la justi­ cia. El Tribunal ha enfatizado en repetidas ocasiones que su misión histórica no estará enteramente cumplida si termina su labor sin haber juzgado a estos tres importantes sospechosos599. Sin embargo, el éxito de esa misión también dependerá, finalmente, del éxito que la comunidad internacional alcance en el objetivo de fortalecer las capacidades de la justicia en el territorio de la ex Yugoslavia, de manera que ella pueda concluir los procesos que faltan, adhi­ riéndose a los estándares procesales reconocidos intemacionalmente600.

2. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda 283. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda, establecido por la re­ solución 955 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en Arusha, Tanzania, es competente para los crímenes de genocidio y para los crímenes de lesa humanidad, así como para las violaciones del art. 3 común de los Con­ venios de Ginebra y de su Protocolo Adicional II cometidos en Ruanda entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1994. Su competencia se extiende además

596 Vid. ONU Doc. S/2009/589, pág. 3. 597 Vid. ONU Doc. S/Res. 1877 (2009). El plazo para el ejercicio de las funciones de los ma­ gistrados de las Salas de Apelaciones ya había sido extendido, con anterioridad, también hasta el 31 de diciembre de 2010 por el propio Consejo de Seguridad; vid. ONU Doc S/Res. 1837 (2008). 598 Para información adicional sobre el caso Karadzic, cfr. Milanovic, International Comparative Law Quarterly 58 (2009), pág. 212 y ss.; Sluiter, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 617 y ss. 599 Cfr.ONU Doc. S/2006/898, Annex I, parág. 29, Annex II, parág. 27; ONU Doc. S/2008/326, pág. 19. 600 Sobre los programas de fomento y cooperación (“outreach and cooperation programmes”) del TPIY con los Estados de la ex Yugoslavia, cfr., por ejemplo, ONU Doc. S/2008/326, pág. 8 y ss.

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a los crímenes cometidos por ciudadanos ruandeses fuera de Ruanda, dentro de este marco de tiempo601.

284 . La organización del Tribunal y sus reglas procesales se asemejan al modelo del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia602. Desde el 15 de septiembre de 2003, el Tribunal tiene su propio Fiscal, Hassan Bubacar Jallow, de Gambia; desde el 29 de mayo de 2007, el Presidente del Tribunal es el Magistrado Charles Michael Dennis Byron, de San Cristóbal y Nieves; el Presidente de la Secretaría es el senegalés Adama Dieng. A la fecha, más de 1.000 colaboradores y colaboradoras de 86 Estados trabajan para el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, entre ellos 16 jueces permanentes y nueve jueces ad litem. El Tribunal dispuso, para el bienio 2008-2009, de un presupuesto de casi 270 millones de dólares. 285 . Hasta comienzos de 2009 se habían presentado acusaciones en contra de 94 personas. A esa fecha, los procesos seguidos en contra de 41 personas ya habían concluido; ocho de ellas se declararon culpables de los cargos formu­ lados en su contra. Cinco acusados habían sido absueltos; los demás fueron condenados a penas de prisión que oscilaron entre los cinco años y la cadena perpetua. Las acusaciones formuladas en contra de dos imputados fueron re­ tiradas; y un imputado murió antes de que el juicio seguido en su contra hu­ biese concluido. A la misma fecha, nueve juicios, que involucraban a un total de 22 acusados, estaban en curso; cuatro casos, en relación con siete acusados, estaban en fase de apelación. Entre los acusados que a esa fecha estaban bajo la custodia del Tribunal, ocho estaban pendientes de juicio. Dos casos habían sido transferidos a los tribunales nacionales franceses. Trece sospechosos se encontraban prófugos de la justicia603. Cabe resaltar el proceso penal contra lean Paul Akayesu604 en el cual, por primera vez, un tribunal internacional ha pronunciado una condena por genocidio, así como la condena del antiguo pri­

601 Cfr. arts. 1-4 del Estatuto del TPIR. De la extensa literatura sobre la actividad del TPIR cfr., por ejemplo, Hankel, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 2007, pág. 379 y s.; Maogoto, Nordic Journal of International Law 73 (2004), pág. 187 y ss.; Meemik, International Criminal Law Review 4 (2004), pág. 65 y ss.; las contribuciones de Mese, Nsanzuwera, Peskin, Sluiter y Reydams, en Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 920 y ss.; Obote-Odora, Nordic Journal of International Law 73 (2004), pág. 307 y ss.; Roggemann, Die Intemationalen Strafgerichtshófe, 2a edición (1998), pág. 156 y ss.; Townsend, International Criminal Law Review 5 (2005), pág. 147 y ss.; Zahar, Criminal Law Forum 16 (2005), pág. 33 y ss. 602 Cfr. el número marginal 271 y s. 603 La regla 53 (B) de las Reglas de Procedimiento y Prueba del TPIR contempla la posibilidad de formular una acusación sin publicidad, si ello es necesario para prevenir que el acusado se oculte. Sólo muy recientemente se han hecho públicas todas las acusaciones. 604 TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC).

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mer ministro de Ruanda, Jean Kambanda605. La duración de algunos juicios ha sido extremadamente larga; así, por ejemplo, las audiencias del juicio Butare se extendieron durante 726 días606.

286 . Al igual que el Tribunal para la ex Yugoslavia607, el Tribunal Penal internacional para Ruanda ha desarrollado una completion strategy que está en vigor desde julio de 2003608. Desde 2005 no se han presentado nuevas acu­ saciones609. El Tribunal ya ha remitido en varios casos los resultados de sus investigaciones a las autoridades de Ruanda y a algunos Estados europeos610. Sin embargo, con excepción de dos casos transferidos a Francia, el Tribunal para Ruanda no ha hecho uso de la Regla 11 bis, como el Tribunal para la ex Yugoslavia. El Tribunal ha declarado que no remitirá casos a Ruanda. Si bien uno de los principales obstáculos —la posibilidad de imponer la pena de muerte de conformidad con la ley de Ruanda— ha sido eliminado, el Tribunal no está convencido de que los acusados serán sometidos a un juicio justo si son transferidos611. A estas alturas es claro que el Tribunal Penal internacional

605 TPIR, sentencia de 4 de septiembre de 1998 (Kambanda, TC), confirmada por TPIR, sen­ tencia de 19 de octubre de 2000 (Kambanda, AC). TPIR, Nyiramasuhuko et al., (ICTR-98-42). Para un análisis crítico de la duración de los juicios ante el TPIR, cfr. Gumpert/von Wistinghausen, Strafverteidiger-Forum 2008, pág. 406 y ss. 607 Cfr. número marginal 277. 608 Cfr. ONU Doc. S/Res. 1503 (2003); Johnson, American Journal of International Law 99 (2005), 158, pág. 159 y ss.; Mpse, Journal of International Criminal Justice 9 (2008), pág. 667 y ss. 609 Sobre las investigaciones en curso en contra de miembros del Frente Patriótico Ruandés (FPR), cfr. las declaraciones del Fiscal del TPIR ante el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, de 4 de junio y 12 de diciembre de 2008, disponibles en: http://69.94.11,53/default. htm (sección “Speeches", página visitada en enero de 2010). 610 Sobre la persecución de crímenes de derecho internacional en Ruanda y los intentos de descongestionar el sistema judicial interno a través de la creación de los denominados tribunales gacaca, cfr. número marginal 301. 611 Cfr. TPIR, decisión de 28 de mayo de 2008 (Munyakazi, Referral Bench), confirmada en TPIR decisión de 9 de octubre de 2008 (Munyakazi, AC); TPIR, decisión de 6 de junio de 2008, (Kanyarukiga, Referral Bench); TPIR, decisión de 19 de junio de 2008 (Hategekimana, Referral Bench), confirmada en TPIR decisión de 4 de diciembre de 2008 (Hategekimana, AC); TPIR, decisión de 17 de noviembre de 2008 (Gatete, Referral Bench). La remisión del caso seguido contra Michel Bagaragaza a Noruega fue rechazada por la “Sala de Remisión” (Referral Bench) en aplicación de la regla 1Ibis de las Reglas de Procedimiento y Prueba del TPIR por falta de jurisdicción, porque el derecho noruego no contiene una disposición específica sobre genocidio, vid TPIR, decisión de 19 de mayo de 2006 (Bagaragaza, Referral Bench), parág. 16, confirmada en TPIR, decisión de 30 de agosto de 2006 (Bagaragaza, AC). El Fiscal del TPIR buscó entonces la remisión del caso a Holanda, lo que inicialmente fue acogido; cfr. TPIR, decisión de 13 de abril de 2007 (Bagaragaza, Referral Bench). Sin embargo, cuando Holanda informó al Tribunal que podría no tener competencia para 606

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para Ruanda no logrará cumplir con los plazos proyectados en la completion strategy612. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ya ha extendido el plazo para el ejercicio de las funciones de 6 magistrados permanentes y 11 magistrados ad. litem de las Cámaras de Primera Instancia hasta el 31 de diciembre de 2010613.

V.

P ersecución de C rím enes de D erech o Internacional a n te Tribunales “ Internacionalizados” (H ybrid C ourts)

287 . Ambach, Philipp: Laufen hybride ad-hoc Gerichte dem intemationalen Strafgerichtshof den Rang ab?, Eine Bestandsaufnahme, Humanitáres Vólkerrecht - Informationsschriften 2005, pág. 106 y ss.; Ambos, KailOthman, Mohammed (editores): New Approaches in International Criminal Justice - Kosovo, East Timor, Sierra Leone and Cambodia (2003); Ambos, Kai: Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 6 número marginal 58 y ss.; Aptel, Cécile: Some Innovations in the Statute of the Special Tribunal for Lebanon, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 1107 y ss.; Azar, Aída: Le Tribunal Spécial Pour le Liban: Une Expérience Originale?, Revue Général de Droit Inter­ national Public 111 (2007), pág. 643 y ss.; von Braun, Leonie: Intemationalisierte Strafgerichte (2008); Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 330 y ss.; Dyrchs, Susanne: Das hybride Khmer Rouge-Tribunal - Entstehung, Entwicklung und rechtliche Grundlagen (2008); Egonda-Ntende, Frederick: Justice after Conflict: Challenges Facing "Hybrid” Courts: National Tribunal with International Participation, Humanitáres Vólkerrecht - Informationsschriften 2005, pág. 24 y ss.; Fassbender, Bardo: Reflections on the International Legality of the Special Tribunal for Lebanon, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 1091 y ss.; Gaeta, Paola: To be (Present) or Not to Be (Present): Triáis In Absentia before the Special Tribunal for Lebanon, Journal of Internatio­ nal Criminal Justice 5 (2007), pág. 1165 y ss.; Geiss, Robin/Bulickx, Noémi: International and Intemationalized Criminal Tribunals - A Synopsis, International Review of the Red Cross 88 (2006), 49, pág. 52 y ss.; Howarth, Kathryn: The Special Court for Sierra Leone - Fair Triáis and Justice for the Accused and Victims, International Criminal Law Review 8 (2008), pág. 399 y ss.; Jurdi, Nidal Nabil: The Subject-Matter Jurisdiction of the Special

enjuiciar el caso, el Tribunal revocó su decisión el 17 de agosto de 2007, y Bagaragaza fue transferido de vuelta a Arusha, a la espera de su juicio. Vid. TPIR, comunicado de prensa de 21 de mayo de 2008, disponible en:http://69.94.11.53/ENGLISH/PRESSREU2008/index.htm (visitada en enero de 2010), y TPIR, decisión de 29 de agosto de 2007 (Bagaragaza, Office of the President). Para más detalles, cfr. Frólich, 47 ILM (2008), pág. 740 y ss.; Schabas, Northwestern Journal of International Human Rights 6 (2008), pág. 396 y ss. 612 Para la estimaciones más recientes, cfr. el último informe de la completion strategy, ONU Doc. S/2009/247, pág. 17 y ss. 613 Vid. comunicado de prensa de 9 de julio de 2009, ICTR/INFO-9-2-603.EN. Con anterioridad el Consejo de Seguridad ya había extendido el plazo para el ejercicio de las funciones de los jueces de la Cámara de Apelaciones hasta la misma fecha; vid. ONU Doc. S/Res. 1824 (2008).

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Tribunal for Lebanon, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 1125 y ss.; Knoops, Geert-Jan A.: International and Intemationalized Criminal Courts: The New Face of International Peace and Security?, International Criminal Law Review 4 (2004), pág. 527 y ss.; Mayr-Singer, Jelka: Hybridgerichte - eine neue Generation intemationaler Strafgerichte, Vereinte Nationen 2008, pág. 68 y ss., 258 y ss.; McGonigle, Brianne N.: Two for the Price of One: Attempts by the Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia to Combine Retributive and Restorative Justice Principies, Leiden Journal of International Law 22 (2009), pág. 127 y ss.; Mégret, Frédéric: A Special Tribunal for Lebanon: The UN Security Council and the Emancipation of International Criminal Justice, Leiden Journal of International Law 21 (2008), pág. 485 y ss.; Milanovic, Marko: An Odd Couple, Domestic Crimes and International Responsibility in the Special Tribunal for Lebanon, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 1139 y ss.; Njikam, Ousman/Pirmuraí, Said/ Stegmiller, Ignaz: Der Sondergerichtshof für Sierra Leone, der Oberste Irakische Strafgerichtshof und das Sondertribunal für den Libanon - Ein Vergleich, Zeitschrift für Interna­ tionale Strafrechtsdogmatik 2008, pág. 426 y ss.; Ramji, Jaya/van Schaack, Beth (editores): Bringing the Khmer Rouge to Justice: Prosecuting Mass Vilence Before the Cambodian Courts (2005); Romano, Cesare RRJNollkaemper, André/KLeffner, Jann K. (editores): Internationalized Criminal Courts and Tribunals: Sierra Leone, East Timor, Kosovo, and Cam­ bodia (2004); Sader, Choucri: A Lebanese Perspective on the Special Tribunal for Lebanon, Hopes and Disillusions, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 1083 y ss.; Schabas, William A.: The Special Tribunal for Lebanon: Is a 'Tribunal of an International Character’ Equivalent to an 'International Criminal Court'?, 21 (2008), pág. 513 y ss.; Sissons, Miranda/Bassin, Ari S.: Was the Dujail Trial Fair?, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 294 y ss.; Stahn, Carsten: Justice under Transitional Administraron: Contours and Critique of a Paradigm, Houston Journal of International Law 27 (2005), pág. 311 y ss.; Stewart, James G.: The UN Commission of Inquiry on Lebanon, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 1039 y ss.; Studzinsky, Silke: Nebenklage vor den Extraordinary Chambers of the Courts of Cambodia (ECCC) - Herausforderung und Chance oder mission impossible, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 2009, pág. 44 y ss.; Swart, Bert: Cooperation Challenges for the Special Tribunal for Lebanon, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 1153 y ss.; Wierda, Marieke/Nassar, Habib/Maalouf, Lynn: Early Reflections on Local Perceptions, Legitimacy and Legacy of the Special Tribunal for Lebanon, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 1065 y ss.

288 . Junto a los tribunales penales internacionales "clásicos", en los últi­ mos años se ha creado un creciente número de tribunales mixtos nacionales e internacionales614. 289 . El tribunal que más se asemeja a los Tribunales ad hoc de las Naciones Unidas es el Tribunal Especial (Special Court) para Sierra Leona, establecido con base en un acuerdo celebrado en 2002 entre las Naciones Unidas y Sierra Leona615. Por esta razón y por el he­ 614 Cfr., sobre esta tendencia, en profundidad, marginal 75 y ss. 615 El acuerdo fue suscrito el 16 de enero de 2002 y puede consultarse en el apéndice del Report of the Planning Mission on the Establishment of the Special Court for Sierra Leone Transmitted by the Secretary-General to the President of the Security Council by Letter

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cho de que es una entidad con personalidad jurídica propia, distinta de —y con primacía sobre— los tribunales nacionales de Sierra Leona616, el Tribunal Especial se entiende a sí mismo como un tribunal internacional617. La competencia del Tribunal Especial para Sierra Leona se extiende a los crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y otros crí­ menes que el derecho de Sierra Leona considera graves, cometidos en el territorio de este país de África occidental desde el 30 de noviembre de 1996618. Algunos de los jueces son nombrados por el Secretario General de Naciones Unidas; otros, por el gobierno de Sierra Leona. En todas las salas del Tribunal los jueces “internacionales" conforman la mayoría. En 2003, el Fiscal de la Corte formuló 13 acusaciones. Dos de ellas fueron retiradas porque los acusados murieron; otro sospechoso murió mientras se encontraba bajo la custodia del Tribunal. Los juicios referidos a ocho acusados ya han concluido, incluyendo sus ape­ laciones; los acusados fueron condenados a penas de prisión de entre 15 y 52 años619. Un acusado está prófugo de la justicia. El caso más conocido es el del ex Presidente de Liberia,

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Dated 6 March 2002, de 8 de marzo de 2002, ONU Doc. S/2002/246. Estuvo precedido de una decisión del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que autorizó al Secretario General a negociar un acuerdo para crear un tribunal especial independiente para Sierra Leona, vid. ONU Doc. S/RES/1315 (2000), de 14 de agosto de 2000. - Sobre la labor del Tribunal Especial para Sierra Leona, cfr., por ejemplo, Boister, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 1100 y ss.; von Braun, Intemationalisierte Strafgerichte (2008), pág. 260 y ss.; Cerone, ILSA Journal of International & Comparative Law 8 (2002), pág. 379 y ss.; Damgaard, Nordic Journal of International Law 73 (2004), pág. 485 y ss.; Elagab, International Journal of Human Rights 8 (2004), pág. 249 y ss.; Jones et al., Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 211 y ss.; Howarth, International Criminal Law Review 8 (2008), pág. 399 y ss.; Linton, Criminal Law Forum 12 (2001), pág. 185 y ss.; MacKay, Case Western Reserve Journal of International Law 35 (2003), pág. 273 y ss.; McDonald, International Review of the Red Cross 84 (2002), pág. 121 y ss.; Miraldi, New York Law School Journal of Human Rights 19 (2003), pág. 849 y ss.; Mochochoko/ Tortora, en: Romano/Nollkaemper/Kleffner (editores), Intemationalized Criminal Courts and Tribunals (2004), pág. 141 y ss.; Schabas, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 1082 y ss. Para una comparación entre el Tribunal Especial y otros tribunales internacionalizados, cfr. NjikamJPirmurat/Stegmiller, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 2008, pág. 426 y ss. Art. 8.2 del Estatuto del TESL. El Estatuto está disponible en http://www.sc-sl.org/DOCUMENTS/tabid/176/Default.aspx (visitada en enero de 2010). Cfr. TESL, decisión de 31 de mayo de 2004 (Taylor, AC), parág. 42. La cuestión de si es un tribunal internacional surgió en este caso porque el acusado, el ex Presidente de Liberia, Charles Taylor, alegó que el Tribunal Especial carecía de jurisdicción sobre él porque, en su calidad de ex Jefe de Estado, gozaba de inmunidad frente a la persecución penal. El Tribunal Especial sostuvo que era un tribunal internacional y que los ex Jefes de Estado no pueden alegar inmunidad ante este tipo de tribunales. Sobre esta decisión y sobre el juicio en contra de Taylor, cfr. también Mangu, South African Yearbook of International Law 28 (2003), pág. 238 y ss. así como Meisenberg, Humanitares Vólkerrecht-Informationsschriften 2004, pág. 30 y ss.; sobre la inmunidad, en detalle, número marginal 653 y ss. Cfr. los arts. 1-5 del Estatuto del TESL. Vid. TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC); TESL, sentencia de 22 de febrero de 2008 (Brima et al., AC); TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC); TESL, sentencia de 28 de mayo de 2008 (Fofana y Kondewa, AC); TESL,

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Charles Taylor620. Al igual que los Tribunales ad hoc, el Tribunal Especial para Sierra Leona ha desarrollado una completion strategy de conformidad con la cual se espera que la Corte complete su mandato a principios de 2011621.

290 . En el año 2007, a solicitud del gobierno del Líbano, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas creó un Tribunal Especial para el Líbano a través de la Resolución 1757622. Este Tribunal tiene el mandato de enjuiciar a los responsables del atentado de 14 de febrero de 2005, que causó la muerte del entonces Primer Ministro libanés Rafiq Hariri y otras 22 personas. Esta fue la primera ocasión en que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas estableció un tribunal mixto nacional e internacional según el Capítulo VII de la Carta de la ONU. La competencia y organización del Tribunal Especial para el Líbano están definidas en el acuerdo entre las Naciones Unidas y el Líbano y en el Estatuto del Tribunal, anexados a la Resolución 1757. La Sala de Primera Instancia del Tribunal consta de dos jueces internacionales y un juez libanés; la Sala de Apelaciones se compone de tres jueces internacionales y dos libaneses. El Tribunal sólo puede aplicar el derecho penal libanés623. 291 . En mayo de 2000, la Administración Transitoria de las Naciones Unidas en Timor Oriental (UNTAET) creó las Salas Especiales (Special Panels) para Crímenes Graves cometidos en Timor Oriental. Estas Salas estaban completamente integradas en el sistema judicial nacional624. Dejaron de funcionar en mayo de 2004. Estaban adosadas al Tribunal

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sentencia de 25 de febrero de 2009 (Sesay et al., TC); TESL, sentencia de 13 de octubre de 2009 (Sesay et al., AC). Por razones de seguridad, el juicio de Taylor no se está llevando a cabo en la sede del Tri­ bunal Especial en Freetown, sino en el edificio de la CPI en La Haya. Para una crítica de esta transferencia, cfr. McAuliffe, Netherlands International Law Review 55 (2008), pág. 365 y ss. Vid. SixthAnnualReportofthePresidentoftheSpecialCourtforSierraLeone(2009),pág. 6, disponible en: http://www.sc-sl.org/LinkClickaspx?fileticket=%2fuI3lqaO5D0%3d&tabid=J76 (visitada en diciembre de 2009); para más detalles sobre la completion strategy cfr. Cassese, Report on the Special Court for Sierra Leone (2006), pág. 53 y ss. Vid. la Resolución 1757 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, de 30 de mayo de 2007, ONU Doc. S/RES/1757 (2007). Para más detalles sobre el Tribunal dél Líbano, cfr. las contribuciones de Aptel, Fassbender, Gaeta, Jurdi, Milanovic, NassarIMaalouf, Sader, Swart y Wierda, en el número especial del Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 1065 y ss., editado por Cocknaye; y las contribuciones de Mégret, Schabas y Ebeling en el número especial del Leiden Journal of International Law 21 (2008),pág. 483yss., editado por D’Aspremont/Vermeer-Künzli. Cfr. también Azar, Revue Générale de Droit International Public 111 (2007), pág. 643 y ss. Para más detalles, cfr. Bongiomo, Columbia Human Rights Law Review 33 (2002), pág. 623 y ss.; Bowman, Emory International Law Review 18 (2004), pág. 371 y ss.; von Braun, Intemationalisierte Strafgerichte (2008), pág. 137 y ss.; Burgess, Criminal Law Forum 15 (2004), pág. 135 y ss.; Cumes, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 11 (2003), pág. 40 y ss.; De Bertodano, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 910 y ss.; DeBertodano, en: Romano/Nollkaemper/Kleffner (editores), Intemationalized Criminal Courts and Tribunals: Sierra Leone, East Timor, Kosovo, and Cambodia (2004), pág. 79 y ss.; Katzenstein, Harvard Human Rights Journal 16 (2003), pág. 245 y ss.; Linton,

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Distrital y a la Corte de Apelaciones de Dili y tenían competencia para conocer de genoci­ dio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y otros crímenes que en el derecho de Timor Oriental eran especialmente graves, cometidos entre el 1 de enero y el 25 de octubre de 1999. Así, quedaban comprendidos especialmente dentro de su jurisdicción los crímenes cometidos por las milicias pro indonesias en respuesta al referéndum sobre la independencia de Timor Oriental de agosto de 1999625. Las Salas especiales fueron in­ tegradas por jueces de Timor Oriental y jueces extranjeros; los jueces “internacionales” eran mayoría tanto en la Sala de Primera Instancia como en la Cámara de Apelaciones. La división de la Fiscalía a la que se encomendó la persecución de los casos juzgados por las Salas Especiales también estaba predominantemente ocupada por extranjeros y fue dirigi­ da por un Vice Fiscal "internacional". Las Salas Especiales concluyeron los procedimien­ tos seguidos en contra de 87 personas. A partir de entonces, la jurisdicción para conocer de los crímenes cometidos en el referido período fue devuelta al Tribunal Distrital de Dili.

292 . También se encuentran integradas al sistema judicial nacional las Salas Espe­ ciales (Extraordinary Chambers) de Camboya, a cargo de la investigación de los crímenes cometidos bajo el régimen de Pol-Pot626. Las Salas Especiales funcionan sobre la base de

International Review of the Red Cross 84 (2002), pág. 93 y ss.; Linton/Reiger, Yearbook of International Humanitarian Law 4 (2004), pág. 167 y ss.; Othman, Nordic Journal of International Law 72 (2003), pág. 449 y ss.; Stahn American Journal of International Law 95 (2001), 952 y ss.; Tums, Austrian Review of International and European Law 6 (2003), pág. 123 y ss. 625 Cfr. Koumjian, Accomplishments and Limitations of one Hybrid Tribunal: Experience in East Timor, en: Guest Lecture Series of the Office of the Prosecutor, 14 de octubre de 2004, disponible en: http://www2.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/lF90CBBC-08E8-4ACD-91EEF49AD92ED86AJ0IKoumjianpresentationl40404.pdf (visitada en enero de 2010). 626 Cfr., sobre las Salas Especiales de Camboya, Acquaviva, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 129 y ss.; Ambach, Humanitáres Vólkerrecht-Informationsschriften 2006, pág. 168 y ss.; De Beftodano, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 285 y ss.;Donovan, Harvard International Law Journal 44 (2003), pág. 551 y ss.; Dyrchs, Das hybride Khmer Rouge-Tribunal (2008), pág. 119 y ss.; Etcheson, en: Romano/Nollkaemper/ Klefñner (editores), Intemationalized Criminal Courts and Tribunals: Sierra Leone, East Timor, Kosovo, and Cambodia (2004), pág. 181 y ss.; de Guzman, Criminal Law Forum 19 (2008), pág. 335 y ss.; Linton, International Review of the Red Cross 84 (2002), pág. 93 y ss.; Linton, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 327 y ss.; Luftglass, Virginia Law Review 90 (2004), pág. 893 y ss.; Meijer, en: Romano/Nollkaemper/Kleffner (editores), Intemationalized Criminal Courts and Tribunals: Sierra Leone, East Timor, Kosovo, and Cambodia (2004), pág. 207 y ss.; Ramji/van Schaack (editores), Bringing the Khmer Rouge to Justice (2005); Ratner American Journal of International Law 93 (1999), pág. 948 y ss.; Sluiter, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 314 y ss.; Williams, The International and Comparative Law Quarterly 53 (2004), pág. 227 y ss. Hay más información sobre las Salas Especiales en el sitio web de la Task Forcé del Gobierno de Camboya, disponible en: http://www.cambodia.gov.kh/krt/ (visitada en enero de 2010) y en el sitio web de United Nations assistance mission, disponible en: http://www.unakrt-online. org/index.htm (visitada en enero de 2010).

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un acuerdo entre Camboya y las Naciones Unidas627, implementado a través de una ley dictada al efecto por Camboya628. Las Salas Especiales tienen competencia para juzgar hechos constitutivos de genocidio, crímenes de lesa humanidad y graves violaciones de los Convenios de Ginebra, violaciones de la Convención de La Haya para la Protección de los Bienes Culturales de 1954629 y de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961630, así como otros crímenes particularmente graves en el derecho camboyano, en la medida que los hechos hubiesen sido cometidos entre el 17 de abril de 1975 y el 6 de enero de 1979631. Las Salas Especiales sólo pueden enjuiciar a los principales responsables de los crímenes y a los líderes más importantes de los Jemeres Rojos632. En contraste con las Sedas Especiales de Timor Oriental y el Tribunal Especial para Sierra Leona, los jueces "internacionales” no tienen mayoría en las Salas Especiales de Camboya. De hecho, la proporción es inversa: las Salas de Primera Instancia constan de tres jueces camboyanos y dos jueces “internacionales”, mientras que para los procedimientos de apelación cuatro jueces nacionales y tres jueces "internacionales" integran la Sala de la Corte Suprema. Con todo, de acuerdo con la Ley sobre Salas Especiales de Camboya, por lo menos un juez “internacional” en cada Sala debe votar a favor en cada decisión adoptada633. El desafío que enfrentan las Salas Especiales es inmenso: los crímenes sometidos a su jurisdicción fueron cometidos hace más de 30 años y sus dimensiones son enormes. Se presume que entre un millón y un millón y medio de personas fueron asesinadas durante el régimen de los Jemeres Rojos. En la actualidad, cinco sospechosos están en custodia enfrentando cargos por crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad; la mayoría de ellos eran ofi­ ciales de alto rango a las órdenes de Pol Pot. En febrero de 2009 comenzaron, ante la Sala de Primera Instancia, las audiencias del primer juicio, seguido en contra de Kaing Guek Eav (alias “Duch”), ex comandante del S21, el famoso centro de tortura e interrogatorios de los Jemeres Rojos634.

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Cfr. el anexo de la Resolución 57/228B de la Asamblea general, de 13 de mayo de 2004, ONU Doc. A/RES/57/228B (2003). Después de su ratificación en Camboya, el acuerdo en­ tró en vigor el 29 de abril de 2005. El acuerdo estuvo precedido de prolongadas y tenaces negociaciones entre Camboya y las Naciones Unidas, cfr. Luftglass, Virginia Law Review 90 (2004), pág. 893 y ss. Law on the Establishment of Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia for the Prosecution of Crimes Committed during the Period of Democratic Kampuchea, de 10 de agosto de 2001, versión modificada de 27 de octubre de 2004 (Ley de Tribunales Especiales de Camboya), disponible en: http://www.eccc.gov.kh/englishAaw.list.aspx (visitada en enero de 2010). 249 UNTS (1955), pág. 215. 500 UNTS (1961), pág. 95. Vid. arts. 4-8 de la Ley de Tribunales Especiales de Camboya. Vid. art. 1 de la Ley de Tribunales Especiales de Camboya. Vid. art. 14.1 de la Ley de Tribunales Especiales de Camboya. Información adicional puede consultarse en el sitio web de las Salas Especiales, disponible en http://www.eccc.gov.kh (visitada en enero de 2010).

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293 . La cooperación internacional con la justicia en Kosovo no se limita al enjui­ ciamiento de crímenes de derecho internacional635. La Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo (UNMIK) ha dictado regulaciones que permiten a jueces y fiscales extranjeros participar en juicios seguidos a nivel local636. El programa actualmente incluye a 13 jueces y 8 fiscales, que son designados por el Representante Especial de las Naciones Unidas para la UNMIK. El Representante Especial también debe aprobar la par­ ticipación de estos jueces y fiscales en los procedimientos específicos, para lo cual cuenta con facultades discrecionales. Estas facultades las ha ejercido más a menudo en casos de crímenes de guerra o de crimen organizado. En cualquier fase del procedimiento pueden dirigir solicitudes y recomendaciones a este respecto un fiscal de Kosovo, el acusado, la defensa del acusado o el Departamento de Asuntos Judiciales. Dentro de una Sala, los jue­ ces “internacionales" deben ser mayoría. Los tribunales deben aplicar el derecho nacional de Kosovo, que tiene sin embargo algunas lagunas. Por ejemplo, no contiene disposiciones sobre crímenes de lesa humanidad o sobre la responsabilidad del superior jerárquico637638. 294 . También en Bosnia-Herzegovina algunos casos de crímenes de guerra y de otros crímenes de derecho internacional son enjuiciados con participación internacional. En enero de 2005 se crearon unas Salas de Crímenes de Guerra (War Crimes Chamber) en el Tribunal Estatal de Bosnia-Herzegovina. El objetivo de la War Crimes Chamber era, entre otras cosas, apoyar al Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el cumpli­ miento de su completion strategym . El 14 de noviembre de 2006 dictó su primera sentencia en el juicio seguido contra Radovan Stankovic, cuyo caso fue remitido por el TPIY. Stankovic fue condenado a 20 años de privación de libertad por crímenes de lesa humanidad, pero escapó de la prisión639. En total, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia remitió diez casos a la War Crimes Chamber. Con todo, el primer y principal objetivo de las Salas de Crímenes de Guerra es la reconstrucción del sistema judicial de Bosnia-Herze­ govina y promover el proceso de reconciliación nacional. En consecuencia, la War Crimes

635 Cfr., sobre la intemacionalización del sistema de justicia en Kosovo, Cady/Booth, en: Romano/Nollkaemper/Kleffner (editores), Intemationalized Criminal Courts and Tribunals: Sierra Leone, East Timor, Kosovo, and Cambodia (2004), pág. 59 y ss.; Cerone/Baldwin, en: Romano/Nollkaemper/Kleffner (editores), Intemationalized Criminal Courts and Tribunals: Sierra Leone, East Timor, Kosovo, and Cambodia (2004), pág. 41 y ss.; Dickinson, New England Law Review 37 (2003), pág. 1059 y ss. 636 Vid. UNMIK Regulation 2000/6, de 15 de febrero de 2000; UNMIK Regulation 2000/64, de 15 de diciembre de 2000 y UNMIK Regulation 2000/34, de 27 de mayo de 2000, modificada por UNMIKRegulation 2001/2, de 12 de enero de 2001. Estas regulaciones están disponibles en: http://www.unmikonline.org (visitada en enero de 2010). 637 Cfr. Cerone/Baldwin, en: Romano/Nollkaemper/Kleffner (editores), Intemationalized Cri­ minal Courts and Tribunals (2004), 41, pág. 42 y s.; sobre los intentos frustrados de crear un tribunal especial, cfr. Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 6 número marginal 59. 638 Para más detalles sobre el procedimiento de remisión en el marco de la completion strategy, cfr. número marginal 278. 639 Las sentencias de Primera Instancia y de Apelaciones pueden consultarse en el sitio web del Tribunal de Bosnia-Herzegovina, disponible en: http://www.sudbih.gov.ba (visitada en enero de 2010).

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Chamber está plenamente integrada al sistema judicial bosnio. La War Crimes Chamber aplica el derecho nacional bosnio, que contiene disposiciones sobre crímenes de derecho internacional640. Adicionalmente a los casos transferidos desde el TPIY, puede juzgar a otras personas acusadas por tales crímenes, particularmente si fueron cometidos en el territorio de Bosnia-Herzegovina641. A pesar de que tanto sus Salas de Primera Instancia como sus Salas de Apelaciones incluyen jueces nacionales e "internacionales”, se proyecta reducir la presencia de estos últimos hasta eliminarla por completo en el futuro642.

VI.

P ersecu ción de C rím enes de D erech o In tern acion al por Tribunales N acionales

295. Ambos, Kai/Pirmurat, Said: Das Todesurteil gegen Saddam Hussein, Juristenzeitung 2007, pág. 822 y ss.; Awaya, Kentaró: The Tokyo Triáis and the BC Class Triáis, en: Marxen, Klaus/Miyazawa, Koichi/Werle, Gerhard (editores), Der Umgang mit Kriegs- und Besatzungsunrecht in Japan und Deutschland (2001), pág. 39 y ss.; Bédarida, Frangois (editor), Touvier, Vichy et le crime contre l'humanité, Le dossier de l’accusation (1996); Behrendt, Urs: Die strafrechtliche Verfolgung des Vólkermordes in Ruanda durch intemationale und nationale Gerichte (2005); Bhuta, Nehal: Fatal Errors: The Trial and Appeals Judgments in the Dujail Case, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 39 y ss.; Burchards, Wulf: Die Verfolgung von Vólkerrechtsverbrechen durch Drittstaaten - Das kanadische Beispiel (2005); Capellá i Roig, Margalida: Jurisdicciones gacaca: Una solución local al genocidio ruandés, Revista Española de Derecho Internacional 56 (2004), pág. 765 y ss.; Chalandon, Sorj/Nivelle, Pascóle: Crimes contre l'humanité, Barbie, Touvier, Bousquet, Papón (1998); Doebbler, Curtís F.J.: An Intentionally Unfair Trial, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 264 y ss.; Eser, Albin/Kreicker, Helmut (edito­ res), National Prosecution of International Crimes, tomo 1: Deutschland (2003), tomo 2: Finnland, Polen, Schweden (2003); Eser, AlbinJSieber, Ulrich/Kreicker, Helmut (editores): National Prosecution of International Crimes, tomo 3: Croatia, Ósterreich, Serbien und

640 Vid. los arts. 171 y ss. del Código Penal de Bosnia-Herzegovina, de 24 de enero de 2003, modificado al 7 de junio de 2006. 641 A diferencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, la jurisdicción de la Chamber no está limitada ratione temporis. También puede conocer de otros crímenes, como el crimen organizado, el terrorismo o la corrupción; cfr. von Braun, Intemationalisierte Strafgerichte (2008), pág. 370 y ss. 642 A marzo de 2009, las Salas de Primera Instancia de la War Crimes Chamber estaban inte­ gradas por un juez bosnio y dos jueces "internacionales". Para más detalles, cfr. la Ley del Tribunal de Bosnia-Herzegovina, de 18 de junio de 2004, en su versión modificada al 6 de enero de 2005, disponible en: http://www.sudbih.gov.ba (visitada en enero de 2010). Para más detalles sobre la War Crimes Chamber, cfr. von Braun, Intemationalisierte Strafgerichte (2008), pág. 367 y ss.; Garms/Peschke, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 258 y ss.; Manuell/Kontic, Yearbook of International Humanitarian Law 5 (2002), pág. 331 y ss.; Organization for Security and Co-operation in Europe, Mission to Serbia and Montenegro, War Crimes Triáis Before the Domestic Courts of Bosnia and Herzegovina (2005).

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Montenegro, Slowenien (2004), tomo 4: Elfenbeinküste, Frankreich, Italien, Spanien, Lateinamerika (2005), tomo 6: Australien, China, England/Wales, Russland/Weissrussland, Türkei (2007); Eser, Albin/Sieher, Ulrich/Kreicker, Helmut (editores): National Prosecution of International Crimes, tomo 7: Vólkerstrafrecht im Lándervergleich (2006); Fierens, Jacques: Gacaca Courts: Between Fantasy and Reality, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 896 y ss.; Freudiger, Kerstin: Die juristische Aufarbeitung von NSVerbrechen (2002); Fühner, Harald: Nachspiel, Die niederlándische Politik und die Verfolgung von Kollaborateuren und NS-Verbrechem, 1945-1989 (2005); Gandini, Jean-Jacques: Le procés Papón, Histoire d'une ignominie ordinaire au Service de l'Etat (1999); Greve, Michael: Neuere Forschungen zu NS-Prozessen, Ein Überblick, Kritische Justiz 32 (1999), pág. 472 y ss.; Halbrainer, Haimo/Kuretsidis-Haider, Claudia (editores): Kriegsverbrechen, NS-Gewaltverbrechen und die europáische Strafjustiz von Nümberg bis Den Haag (2007), pág. 83 y ss.; Kritz, NeilJ.: Transitional Justice, tomo 2: Country Studies (1995); Less, Avner W. (editor): Der Staat Israel gegen Adolf Eichmann (1995); Lottman, Herbert R.: The Purge - The Purification of the French Collaborators After World War II (1986); Marxen, Klaus: Die Bestrafung von NS-Unrecht in Ostdeutschland, en Marxen, Klaus/Miyazawa, Koichi/ Werle, Gerhard (editores), Der Umgang mit Kriegs- und Besatzungsunrecht in Japan und Deutschland (2001), pág. 159 y ss.; Mettraux, Guénaél: The 2005 Revisión of the Statute of the Iraqi Special Tribunal, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 287 y ss.; Meyerstein, Ariel: Between Law and Culture: Rwanda's Gacaca and Postcolonial Legality, Law and Social Inquiry 32 (2007), pág. 467 y ss.; Mikolajczyk, S.: The Case Against Saddam Hussein before the Iraqi High Tribunal, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 2007, pág. 307 y ss.; Ntampaka, Charles: Le retour á la tradition dans le jugement du génocide rwandais: le gacaca, justice participative, Bulletin des Séances / Académie Royale des Sciences d’Outre-Mer 48 (2002), pág. 419 y ss.; Oomen, Barbara: Rwanda’s Gacaca: Objectives, Merits and Their Relation to Supranational Criminal Law, en: Haveman, Roelof/Olusanya, Olaoluwa (editores), Sentencing and Sanctioning in Supranational Criminal Law (2006), pág. 161 y ss.; Roht-Arriaza, Naomi: The Pinochet Effect - Transnational Justice in the Age of Human Rights (2005); Rückerl, Adalbert: NS-Verbrechen vor Gericht, 2a edi­ ción (1984); Rüter, Christiaan F./de Mildt, Dick W.: Justiz und NS-Verbrechen, Sammlung deutscher Strafurteile wegen nationalsozialistischer Totungsverbrechen 1945-1999, tomos 1-39 (1968-2007); Rüter, Christiaan F./de Mildt, Dick W.: Die westdeutschen Strafverfahren wegen nationalsozialistischer Totungsverbrechen 1945-1997 (1998); Rüter, Christiaan F. (editor): DDR-Justiz und NS-Verbrechen - Sammlung ostdeutscher Strafurteile wegen na­ tionalsozialistischer Totungsverbrechen, tomos 1-9 (2002-2007); Sarkin, Jeremy: The Necessity and Challenges of Establishing a Truth and Reconciliation Commission in Rwanda, Human Rights Quarterly 21 (1999), pág. 767 y ss.; Sarkin, Jeremy: Promoting Justice, Truth and Reconciliation in Transitional Societies: Evaluating Rwanda’s Approach in the New Millenium of Using Community Based Gacaca Tribunals to Deal With the Past, Internatio­ nal Law Forum 2000, pág. 112 y ss.; Scharf, Michael R: The Iraqi High Tribunal: A Viable Experiment in International Justice?, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 258 y ss.; Sikkink, Kathryn and Walling, Carne Booth: Argentinas Contribution to Glo­ bal Trends in Transitional Justice, en: Roht-Arriaza, Naomi/Mariezcurrena, Javier (edito­ res), Transitional Justice in the Twenty-First Century - Beyond Truth versus Justice (2006), pág. 301 y ss.; van Sliedregt, Elies: International Crimes before Dutch Courts: Recent Developments, Leiden Journal of International Law 20 (2007), pág. 895 y ss.; Thelle, Ellen Hvidt: The Gacaca Jurisdictions: A Solution to the Challenge of the Rwandan Judicial Sett-

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lement?, Human Rights in Development 13 (2001), pág. 73 y ss.; liba, Firew Kebede: The Mengistu Genocide Trial in Ethiopia, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 513 y ss.; Waldorf, Lars: Rwandas Failing Experiment in Restorative Justice, en: Sullivan, Dennis/Tifft, Larry (editores, Handbook of Restorative Justice: A Global Perspective (2005), pág. 422 y ss.; Waldorf, Lars: Mass Justice for Mass Atrocity: Rethinking Local Justice as Transitional Justice, Temple Law Review 79 (2006), pág. 1 y ss.; Weinke, Annette: Die Verfolgung von NS-Tátem im geteilten Deutschland (2002); Werle, Gerhard/Wandres, Thomas: Auschwitz vor Gericht (1995); Werle, Gerhard: Die Bestrafung von NS-Unrecht in Westdeutschland, en: Marxen, Klaus/Miyazawa, Koichi/Werle, Gerhard (editores), Der Umgang mit Kriegs- und Besatzungsunrecht in Japan und Deutschland (2001), pág. 137 y ss.; van der Wilt, Harmen G.: Genocide, Complicity in Genocide and International v. Domestic Jurisdiction: Reflections on the van Anraat Case, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 239 y ss.; van der Wilt, Harmen G.: Genocide v. War Crimes in the Van Anraat Appeal, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 557 y ss.

296 . La persecución de crímenes de derecho internacional a través de tri­ bunales nacionales, pese a algunos progresos, ha sido y sigue siendo más bien una excepción, y no la regla. Aun así, es posible encontrar varios ejemplos de castigo a nivel nacional de crímenes de derecho internacional. La mayoría de ellos se ha producido mediante la aplicación del derecho penal nacional, pero algunos también mediante la aplicación de normas de derecho penal internacional643. A continuación se examinarán cinco constelaciones de casos especialmente importantes.

1. Persecución de crímenes de lesa humanidad y de crímenes de guerra des­ pués de 1945 297 . Después de 1945, los crímenes de derecho internacional cometidos por los nazis no sólo fueron castigados por el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y por los tribunales militares aliados644, sino también, y a gran

643 Cfr., en profundidad sobre la persecución de crímenes de derecho internacional a nivel estatal, entre ellos, los crímenes del nacionalsocialismo, Eser/Kreicker (editores) (tomos 1-2) y Eser/ Siéber/Kreicker (editores) (tomos 3-6), National Prosecution of International Crimes, que contiene informes sobre los siguientes Estados: Alemania (tomo 1,2003); Filandia, Polonia, Suecia (tomo 2, 2003); Croacia, Austria, Serbia y Montenegro, Eslovenia (tomo 3, 2004); Costa de Marfil, Francia, Italia, España, América Latina (tomo 4, 2005); Canadá, Estonia, Grecia, Israel, Estados Unidos (tomo 5, 2005); Australia, China, Inglaterra y Gales, Rusia y Bielorrusia, Turquía (tomo 6, 2005), así como, en el tomo 7, la panorámica comparativa de Kreicher, Vólkerstrafrecht im Lándervergleich (2006). 644 Vid. las contribuciones compiladas en Ueberschar (editor), Der Nationalsozialismus vor Gericht (1999). Los procesos seguidos ante los Tribunales Militares aliados están docu­ mentados en una compilación de la United Nations War Crimes Commision, Law Reports of Triáis of War Crimináis. Significativa también es la praxis del Tribunal Superior de la

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escala, por los tribunales nacionales645. Muchos países europeos sustanciaron procesos contra los intervinientes en los crímenes del nazismo646, quienes en su mayoría eran de nacionalidad alemana, pero también en ciertos casos na­ cionales de otros Estados647. Tras una actitud inicial de reticencia, también en la República Federal Alemana se procedió, en considerable medida, a la per­ secución de los crímenes del nacionalsocialismo, especialmente el genocidio cometido en contra de los judíos europeos648.

298 . Tal como ocurrió en Alemania occidental, los crímenes de derecho internacional con frecuencia fueron castigados con base en el derecho penal general; así, por ejemplo, las muertes fueron calificadas de asesinatos, y no

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Zona Británica, que durante los años 1948 a 1950 sustanció procesos de conformidad con la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado; cfr. Decisions of the Supreme Court in the British Occupied Zone, OGHSt 1-3. Para el período previo a 1945, cfr. número marginal 10 y ss., sobre los Juicios de Leipzig por crímenes de guerra, seguidos ante el Tribunal Supremo del Reich (Reichsgericht), y número marginal 13, sobre los procesos seguidos en Estambul por el genocidio en contra de los armenios. Sumariamente Rückerl, NS-Verbrechen vor Gericht, 2a edición (1984), pág. 101 y ss. Una panorámica sobre la investigación más reciente ofrece Greve, Kritische Justiz 1999, 472 y ss., con más referencias. Sumariamente, sobre la forma en que los colaboradores fueron tratados en Europa, cfr. las contribuciones compiladas en Henke/Woller (editores), Politische Sáuberung in Europa. Die Abrechnung mit Faschismus und Kollaboration nach dem Zweiten Weltkrieg (1991). Hay estudios individuales por país, por ejemplo, para Francia: Lottman, The Purge - The Purification of the French Collaborators After World War II (1986), y para Holanda: Fühner, Nachspiel - Die niederlándische Politik und die Verfolgung von Kollaborateuren und NS-Verbrechem, 1945-1989 (2005). Una documentación de todos los procesos seguidos en Alemania occidental se ofrece en la compilación de Rüter/de Mildt (editores), Justiz und NS-Verbrechen - Sammlung deutscher Strafurteile wegen nationalsozialistischer Tótungsverbrechen 1945-1999, que actualmente comprende 39 tomos. Se pueden encontrar comentarios de las sentencias en Freudiger, Die juristische Aufarbeitung von NS-Verbrechen (2002); Werle/Wandres, Auschwitz vor Gericht (1995); Werle, en: Marxen/Miyazawa/Werle (editores), Der Umgang mit Kriegs- und Besatzungsunrecht in Japan und Deutschland (2001). - Sobre la persecución de los crímenes del nazismo en la RDA, cfr. la documentación de Rüter, DDR-Justiz und NS-Verbrechen - Sammlung ostdeutscher Strafurteile wegen nationalsozialistischer Tótungsverbrechen (que comprende, actualmente, 12 tomos); para consultar el estado actual de la investiga­ ción, incluyendo los procesos de Alemania occidental y del este, vid. http://wwwl.jur.uva. nl/junsv/inhaltsverzeichnis.htm (visitada en enero de 2010); sumariamente Marxen, en: Marxen/Miyazawa/Werle (editores), Der Umgang mit Kriegs- und Besatzungsunrecht in Japan und Deutschland (2001), pág. 171 y ss. Sobre la praxis de persecución penal en la República Federal Alemana y en la RDA, en perspectiva comparada, Weinke, Die Verfolgung von NS-Tátem im geteilten Deutschland (2002).

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de crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra649. Sin embargo, algu­ nos procesos seguidos contra criminales nazis se basaron explícitamente en el derecho penal internacional. Particular importancia tuvo el juicio seguido en 1961 contra Adolf Eichmann ante la Corte Distrital de Jerusalén650. Eichmann fue condenado a muerte por crímenes cometidos contra el pueblo judío, crí­ menes de lesa humanidad, crímenes de guerra y por su participación en orga­ nizaciones enemigas (SS, SD, Gestapo). Varios procesos seguidos en Francia alcanzaron también notoriedad651, como los dirigidos contra Klaus Barbie652653, Paul Touvier653 y Maurice Papón654, todos condenados por crímenes de lesa humanidad655.

649 Para una visión crítica, cfr Werle/Wandres, Auschwitz vor Gericht (1995), pág. 30 y ss.; Werle, en: Dupuy et al. (editores), Festschrift für Tomuschat (2006), 655, pág. 658. 650 Cfr. District Court of Jerusalem, sentencia de 12 de diciembre de 1961, International Law Reports 36 (1968), pág. 1 y ss.; Supreme Court of Israel, sentencia de 29 de mayo de 1962, International Law Reports 36 (1968), pág. 277 y ss. El fundamento jurídico fue la Ley israelí 5710/1950 sobre Castigo de Nazis y sus colaboradores. 651 Vid. ChalanáonINivelle, Crimes contre l'humanité - Barbie, Touvier, Bousquet, Papón (1998) . 652 Cour de Cassation, sentencia de 6 de octubre de 1983, sentencia de 26 de enero de 1984, sentencia de 20 de diciembre de 1985, International Law Reports 78 (1988), pág. 125 y ss.; Cour de Cassation, sentencia de 3 de junio de 1988, International Law Reports 100 (1995), pág. 330 y ss. 653 Cour d'Appel de París, sentencia de 13 de abril de 1992, International Law Reports 100 (1995), pág. 338 y ss.; Cour de Cassation, sentencia de 27 de noviembre de 1992, Interna­ tional Law Reports 100 (1995), pág. 357 y ss. Cfr. al respecto Bédarida (editor), Touvier, Vichy et le crime contre l’humanité. Le dossier de l'accusation (1996). 654 Cour de Cassation, sentencia de 23 de enero de 1997, Bulletin des arréts de la Cour de cassation n° 32, y Cour d'assises de la Gironde, sentencia de 2 de abril de April 1998. Cfr. también Gandini, Le procés Papón. Histoire d’une ignominie ordinaire au Service de l’Etat (1999) . 655 También se menciona, de modo ilustrativo, Australia: Ivan Polyukhovich, High Court, sen­ tencia de 14 de agosto de 1991, International Law Reports 91 (1993), pág. 1 y ss.; Canadá: Imre Finta, Ontario Court of Appeal, sentencia de 29 de abril de 1992, International Law Reports 98 (1994), pág. 520 y ss.; Supreme Court of Cañada, sentencia de 24 de marzo de 1994, International Law Reports 104 (1997), pág. 284 y ss. En profundidad sobre los pro­ cesos seguidos en Canadá en contra de criminales de guerra, cfr. Burchards, Die Verfolgung von Vólkerrechtsverbrechen durch Drittstaaten (2005), pág. 261 y ss., con referencias a la persecución de criminales nazis en Estados Unidos, Australia y Gran Bretaña; Holanda: Pieter Menten, Supreme Court, sentencia de 13 de enero de 1981, International Law Reports 75 (1987), pág. 362 y ss.; Estados Unidos: John (Ivan) Demjanjuk, Court of Appeals, sen­ tencia de 31 de octubre de 1985, International Law Reports 79 (1989), pág. 534 y ss. Una compilación de casos todavía fragmentaria se puede consultar en la página del Marburger Forschungs- undDokumentationszentrums Kriegsverbrecherprozesse, disponible en: http:// www.icwc.de/index.php?id-76 (visitada en enero de 2010). Ahí también se encuentran algu­ nos procesos seguidos en contra de criminales de guerra japoneses, cfr. al respecto Awaya,

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299 . Dado que la mayoría de los autores, en caso de que estén vivos, son ya demasiado viejos, la persecución de los criminales nazis en gran medida ha concluido, aún cuando ocasionalmente tenga lugar algún proceso penal. En 2001 Antón Malloth, un antiguo guardia del campo de concentración de Theresienstadt, fue condenado a cadena perpetua por asesinato por el Tribunal Regional (.Landgeñcht) de Munich656657.A principios de 2009, Iván (John) Demjanjuk fue acusado por más de 29.000 cargos de asesinato de prisioneros del campo de exterminio de Sobibor. Las dificultades que enfrenta la persecución tardía de crímenes de derecho internacional quedan ilustradas, por ejemplo, en el caso de Friedrich Engel, un antiguo Sturmbannführer de las SS acusado de dar muerte a prisioneros italianos en el paso de Turchino en 1944. Engel había ordenado el asesinato masivo de 59 prisioneros en “represalia” por un atentado explosivo efectuado por partisanos italianos. El Tribunal Regional (.Landgeñcht) de Hamburgo lo condenó a siete años de prisión por asesinato (Mord). El Tribunal Supremo {Bundesgerichtshof) alemán revocó la conde­ na por dudas referidas al elemento subjetivo de la circunstancia “crueldad” (Grausamkeit)651, integrante del tipo penal de asesinato. Finalmente, el proce­ so fue sobreseído en vista de la dificultad que planteaba una investigación de las circunstancias de hecho, y de la edad del acusado, quien ya había cumpli­ do 95 años cuando el Tribunal Supremo alemán emitió su decisión658.

2. Persecución de crímenes de Derecho Internacional en Ruanda y en la ex Yugoslavia 300 . Los crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra cometidos más recientemente en Ruanda y en la ex Yugoslavia no sólo han dado lugar a pro-

en: Marxen/Miyazawa/Werle (editores), Der Umgang mit Kriegs- und Besatzungsunrecht in Japan und Deutschland (2001), pág. 47 y ss. 656 La sentencia fue confirmada por el Tribunal Supremo alemán (BGH), cfr. Bundesgerichtshof, sentencia de 21 de febrero de 2002, Strafverteidiger 2002, pág. 598 y ss. 657 Vid. Bundesgerichtshof, decisión de 17 de junio de 2004, BGHSt 49, pág. 189 y ss. 658 La decisión del Tribunal Supremo alemán ha generado controversia, cfr. Bertram, Neue Juristische Wochenschrift 2004, pág. 2278 y ss.; Bróhmer/Bróhmer, Neue Zeitschrift für Strafrecht 2005, pág. 38 y ss.; Gribbohm, Neue Zeitschrift für Strafrecht 2005, pág. 38; von Münch, Geschichte vor Gericht - Der Fall Engel (2004); von Münch, Juristenzeitung 2004, pág. 184 y ss.; Zóller, Juristische Ausbildung 2005, pág. 552 y ss. Sobre el caso de Erich Priebke, vid. Priehke vs. Italy, European Court of Human Rights, decisión de 5 de abril de 2001, disponible en: http://cmiskp.echr.coe.int/tkpl 97/search.asp?skin=hudoc-en (visitada en enero de 2010); Bertram, Neue Juristische Wochenschrift 1997, pág. 174 y ss.; Kammerer, Archiv des Vólkerrechts 37 (1999), 283, pág. 285 y ss.; Katz, Dossier. Priebke (1996); Leszl, II processo Priebke e il nazismo (1997).

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cesos ante tribunales internacionales (e "internacionalizados"), sino también a algunos seguidos ante tribunales nacionales "normales”.

301 . Tras el genocidio cometido en Ruanda, el objetivo original fue el enjuiciamiento general de todos los responsables659. Pero dado el elevadísimo número de los presuntos intervinientes —las estimaciones alcanzan a más de 800.00066061— este objetivo se encontró con escollos insuperables. Para descongestionar al sistema de justicia regular, muchos procesos fueron transferidos a los tribunales gacaca661, un sistema de tribunales que sigue el modelo de mecanismos tradicionales de resolución de conflictos662. Entre los años 2006 y 2008, más de 12.000 de estos tribunales gacaca entraron en funciones. A fines de 2008, ya casi habían completado su trabajo, restando sólo unos pocos centenares de casos. A esa fecha, cerca de 1.400 acusados esperaban su juicio ante los tribunales ordinarios o ante cortes militares663. Los procesos gacaca en alguna medida fueron celebrados, pero también fueron criticados debido a su falta de garantías y a la inadecuada preparación jurídica de los jueces664. El resultado de este masivo experimento judicial es todavía incierto.

659 Cfr., sobre la persecución penal a través de tribunales ruandeses (e internacionales), en profundidad, Behrendt, Die strafrechtliche Verfolgung des Vólkermordes in Ruanda durch intemationale und nationale Gerichte (2005); Magsam, en: Kaleck et al. (editores), Inter­ national Prosecution of Human Rights Crimes (2006), pág. 159 y ss. 660 Vid. el sitio web del National Service of gacaca Jurisdictions, disponible en: http://www. inkiko-gacaca.gov.rw/pdf/abaregwa%20english.pdf (visitada en enero de 2010). 661 Gacaca es la palabra empleada en lengua kinyarwanda para designar un "prado”. Tradicional­ mente, las audiencias tienen lugar sobre una especie de pradera del pueblo. De la literatura disponible cfr., por ejemplo, Capellá i Roig, Revista Española de Derecho Internacional 56 (2004), pág. 765 y ss.; Fierens, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 896 y ss.; Meyerstein, Law and Social Inquiry 32 (2007), pág. 467 y ss.; Oomen, en: Haveman/ Olusanya (editores), Sentencing and Sanctioning in Supranational Criminal Law (2006), pág. 161 y ss.; Schabas, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 879 y ss.; Vandeginste, en: Reyntjens/Marysse (editores), L’Afrique des Grands Lacs: Annuaire 2003-2004 (2004), pág. 45 y ss.; cfr. además Sarkin, Human Rights Quarterly 21 (1999), pág. 767 y ss. 662 El fundamento jurídico está constituido por la Organic Law N° 16/2004 of 19/6/2004 Establishing the Organisation, Competence and Functioning of gacaca Courts Charged with Prosecuting and Trying the Perpetrators of the Crime of Genocide and Other Crimes Against Humanity, Committed Between October lst, 1990 and December 31st, 1994, modificada por la Organic Law N° 28/2006, la Organic Law N° 10/2007 y la Organic Law N° 13/2008, todo ello disponible en http://www.inkiko-gacaca.gov.rw/En/EnIntroduction.htm (visitada en enero de 2010). 663 Información de un agente del National Service of Gacaca Courts, Kigali, 16 de septiembre de 2008. 664 Para una valoración crítica, cfr. Buckley-Zistel, Die Friedens-Warte 80 (2005), 113, pág. 117 y ss.; Fierens, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), 896, pág. 905 y ss.; Le Mon, Human Rights Brief 14 (2007), pág. 16 y ss.; Tully, Boston College International and Comparative Law Review 26 (2002), pág. 385 y ss.; Waldorf, en: Sullivan/Tifft (editores), Handbookof Restorative Justice: AGlobal Perspective (2005), pág. 422 y ss.; Waldorf, Temple Law Review 79 (2006), pág. 1 y ss.

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302 . Ya en 1993 comenzaron a sustanciarse procesos por crímenes de derecho in­ ternacional ante los tribunales de Bosnia. Sin embargo, es discutible en qué medida esos procesos respetaron las garantías propias de un Estado de Derecho665. En febrero de 1996 se introdujo el denominado procedimiento “Rules ofthe Road", con el objetivo de prevenir violaciones a los derechos procesales de los imputados a través de detenciones y condenas arbitrarias. De conformidad con este procedimiento, antes de que se pudiese iniciar un proceso penal ante los tribunales bosnios o dictar órdenes de detención, el Fiscal del Tri­ bunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia debía examinar si la evidencia reunida por las autoridades bosnias en contra de los imputados por crímenes de guerra era suficiente y verosímil. Si el Fiscal consideraba que la evidencia era suficiente, el caso era transferido a las Salas de Crímenes de Guerra (War Crimes Chamber). Si dicho caso era clasificado por la Chamber como “altamente sensible", entonces ella misma debía conocerlo y resolverlo; otros casos, menos sensibles, fueron remitidos a los tribunales ordinarios de Bosnia. En octubre de 2004 el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia transfirió el proceso de revisión a los tribunales bosnios, que desde entonces han evaluado los casos de forma independiente666. 303 . Los tribunales serbios han sustanciado procesos por crímenes de guerra con base en su derecho interno desde mediados de los años noventa667. En julio de 2003, se creó una Sala Especial para crímenes de guerra en el Tribunal Distrital (District Court) de Belgrado668. A diferencia de la situación de la Sala de Crímenes de Guerra de Sarajevo, en la Sala serbia no participan jueces y fiscales “internacionales”669. 665 Cfr. Organization for Security and Co-operation in Europe, Mission to Bosnia and Herzego­ vina, War Crimes Triáis Before the Domestic Courts of Bosnia and Herzegovina - Progress and Obstacles (2005), 4, pág. 6, disponible en: http://www.oscebih.org/documents/1407-eng. pdf (visitada en enero de 2010); Garms/Peschke, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 258 y ss. - Sobre las Salas de Crímenes de Guerra (“War Crimes Chamber") creadas en 2005 en el marco de la completion strategy del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, cfr. número marginal 294. 666 Cfr. Human Rights Watch (editor), Human Rights Watch, Band 19 (2006), pág. 1, 6, 8 y ss.; Organization for Security and Co-operation in Europe, Mission to Serbia and Montenegro, War Crimes Triáis Before the Domestic Courts of Bosnia and Herzegovina - Progress and Obstacles (2005), I, disponible en: http://www.oscebih.org/documents/1407-eng.pdf (visitada en enero de 2010); Raab, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), 82, pág. 94; Williams, Criminal Law Forum 17 (2006), 177, pág. 217. 667 Cfr., sobre estos casos, Organization for Security and Co-operation in Europe, Mission to Serbia and Montenegro, War Crimes Before Domestic Courts (2003), pág. 8 y ss., disponible en: http:llwww.osce.org/documents/fry/2003ll 1/1156_en.pdf (visitada en enero de 2010); Skulic, en: Eser/Sieber/Kreicker (editores), Nationale Strafverfolgung vólkerrechtlicher Verbrechen, tomo 3 (2004), págs. 211 y ss. y 277 y ss. 668 Cfr. el art. 2 de la Law on Organisation and Competence of Government Authorities in War Crimes Proceedings, disponible en: http://wwwl.osce.Org/documents/fry/2005/l 1/18508_en.pdf (visitada en enero de 2010). 669 El 10 de abril de 2007, la War Crimes Chamber condenó a cuatro ex miembros del grupo paramilitar “los Escorpiones” a penas de prisión de entre cinco y 20 años, por su partici­ pación en la masacre de Srebrenica; uno de los acusados fue absuelto, vid. el reportaje de prensa del 11 de abril de 2007 en Der Tagesspiegel, pág. 6. Los juicios serbios han sido con

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304 . En Croacia, aproximadamente 1.700 personas fueron acusadas entre 1991 y 2005, y unas 800 fueron condenadas670. La mayor parte de esos procesos se basó en in­ vestigaciones conducidas por las propias autoridades croatas. Como parte de su proceso de ratificación del Estatuto de la CPI, en 2003, Croacia ha creado Tribunales Especiales para Crímenes de Guerra (Special War Cñmes Courts) en los cuatro principales tribunales distritales de Zagreb, Osijek, Rijeka y Split671. Mientras tanto, el Tribunal Penal Interna­ cional para la ex Yugoslavia, en el contexto de su completion strategy también ha remitido un caso a Croacia672.

frecuencia criticados por los observadores, cfr. Organization for Security and Co-operation in Europe, Mission to Serbia and Montenegro, War Crimes Before Domestic Courts (2003), pág. 32 y ss., 40 y ss., disponible en: http://www.osce.Org/documents/fry/2003/l 1/1156_en.pdf (visitada en enero de 2010); cfr. también see also Raab, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), 82, pág. 93; Williams, Criminal Law Forum 17 (2006), 177, pág. 218. - En Montenegro, que se separó de Serbia y constituye un Estado independiente desde junio de 2006, aún no existe una institución comparable a la War Crimes Chamber serbia. Antes de su independencia, sin embargo, algunos procesos tuvieron lugar ante tribunales serbios en Montenegro y también en Kosovo; cfr. Organization for Security and Co-operation in Europe, Mission to Serbia and Montenegro, War Crimes Before Domestic Courts (2003), pág. 8 y ss., disponible en: http:llwww.osce.org/documents/fryl2003ll 1/1156_en.pdf (visitada en enero de 2010). Sobre el impacto del TPIY en Serbia, cfr. McMahon/Forsythe, Human Rights Quarterly 30 (2008), pág. 412 y ss. Sobre las persecuciones penales que actualmente tienen lugar en Kosovo por crímenes de derecho internacional, cfr. número marginal 293. 670 Se ha criticado el gran número de procesos seguidos en ausencia del acusado, vid. Josipovic, International Review of the Red Cross 88 (2006), 145, pág. 152 y ss. Para una revisión detallada, cfr. Organization for Security and Co-operation in Europe, Mission to Croatia, Background Report: Domestic War Crimes Triáis 2005 (2006), pág. 13 y ss., disponible en: http://www.osce.org/documents/mc/2006/09/20668_en.pdf (visitada en enero de 2010); vid. también Organization for Security and Co-operation in Europe, Mission to Croatia, Back­ ground Report: Developments in War Crimes Proceedings January-October 2007 (2007), disponible en: http://www.osce.org/documents/mc/2007/ll/28076_en.pdf (visitada en enero de 2010). 671 En estos tribunales, hay secciones especiales de la fiscalía y jueces con formación especial, responsables del enjuiciamiento de crímenes de derecho internacional. Los tribunales croatas aplican normas de derecho penal nacional que penalizan crímenes de derecho internacional. Existe una estrecha cooperación entre las autoridades croatas y el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en la formación de jueces y fiscales croatas; sin embargo, en los Tribunales Especiales para Crímenes de Guerra no intervienen jueces o fiscales internacionales. Cfr. al respecto, en detalle, Josipovic, International Review of the Red Cross 88 (2006), 145, pág. 155 y ss.; Novoselec, en: Eser/Kreicker/Sieber (editores), Nationale Strafverfolgung vólkerrechtlicher Verbrechen, tomo 3 (2004), pág. 25 y ss.; Wi­ lliams, Criminal Law Forum 17 (2006), 177, pág. 218. 672 Los procesos seguidos en contra de Rahim Ademi y Mirko Norac fueron transferidos a Croacia en septiembre de 2005, a solicitud del Fiscal del TPIY, cfr. TPIY, decisión de 14 de diciembre de 2005 (Ademi y Norac, Referral Bench). El Tribunal Distrital de Zagreb dictó su sentencia el 30 de mayo de 2008, absolviendo a Ademi y condenando a Norac a siete años de prisión por crímenes de guerra; vid. http://www.trial-ch.org/de/trial-watch/profil/dh/ legal-procedures/rahim_ademi_620.html (visitada en enero de 2010).

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305 . Los crímenes de derecho internacional cometidos en la ex Yugoslavia y en Ruan­ da también han dado lugar a procesos penales en terceros Estados. Entre ellos se cuen­ tan los procesos seguidos contra Wenceslas Munyeshyaka y otros nacionales ruandeses en Francia673, contra Fulgence Niyonteze en Suiza674, contra Désiré Nunyaneza en Canadá,675 así como los juicios seguidos contra Alphonse Higaniro, Julienne Mukabutera, Consolata Mukangango y Vincent Ntezimana en Bélgica676. Mientras esos procesos se concentran en los sospechosos del genocidio cometido por la población Hutu en 1994, las autoridades de Francia y España también han iniciado procesos penales contra altos oficiales de las Fuerzas de Defensa Ruandesas tutsis, por crímenes de derecho internacional677. También en Alemania se ha sustanciado un considerable número de procesos penales678.

3. Crímenes de Derecho Internacional en Centroamérica y Sudamérica 306 . Las graves violaciones de los derechos humanos y del derecho in­ ternacional cometidas durante las dictaduras militares en Centroamérica y Sudamérica han permanecido en gran medida impunes hasta nuestros días679. 673 Vid. Yearbook of International Humanitarian Law 1998, pág. 442; cfr. también Amnesty International, Universal Jurisdiction (2001), Chapter Four, Part A, pág. 86 y ss.; Stem, American Journal of International Law 93 (1999), 525, pág. 527. El TPIR ha remitido dos casos a Francia, cfr. número marginal 286. 674 Reydams, Universal Jurisdiction (2008), pág. 196 y ss. 675 Vid. la información sobre el acusado disponible en: http://www.trial-ch. org (visitada en enero de 2010). 676 Cfr. al respecto la información sobre los acusados, individualmente considerados, disponible en: http://www.trial-ch.org (visitada en enero de 2010). Cfr. también, sobre la actividad per­ secutoria desarrollada en Bélgica, Human Rights Watch, Universal Jurisdiction in Europe (2006), pág. 38, disponible en: http://www.hrw.org/sites/default/files/reports/ij0606web.pdf (visitada en enero de 2010); Reydams, Universal Jurisdiction (2008), pág. 109 y ss. Con la adopción de la Loi relative á la répression des violations graves du droit intemational humanitaire, de 10 de febrero de 1999 (una traducción al inglés puede consultarse en ILM 38 (1999), 918 y ss.), que consagra el principio de universalidad para la persecución de crímenes de derecho internacional, se entablaron numerosas denuncias en Bélgica, entre otros, contra Yassir Arafat, Ariel Sharon, Saddam Hussein y Fidel Castro, todas las cuales, sin embargo, fueron desestimadas. El ámbito de aplicación de la ley fue sustancialmente restringido en 2003, vid. Loi modifiant la loi du 16 juin 1993 relative á la répression des violations graves du droit intemational humanitaire et l’article 144terdu Code judiciaire, de 23 de abril de 2003; para una revisión completa del asunto, cfr. Vandermeersch, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 400 y ss. 677 Para más detalles, cfr. Thalmann, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 995 y ss. 678 Sobre los procesos sustanciados en Alemania, cfr. número marginal 338. 679 Cfr. al respecto las contribuciones compiladas en Eser/Amold (editores), Strafrecht in Reaktion auf Systemunrecht, tomo 1 (2000) y en Nolte (editor), Vergangenheitsbewáltigung in Lateinamerika (1996). También debe señalarse el trabajo de las comisiones de verdad, por ejemplo en Argentina: Hamburger Instituí für Sozialforschung (editor), Nie wieder

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Al disolverse esos regímenes dictatoriales, en muchos casos se dictaron leyes de amnistía; los esfuerzos iniciales dirigidos hacia la persecución penal a ni­ vel interno fracasaron frente a la vigencia de una política general de impuni­ dad68081.6

307 . En lugar de ello, terceros Estados iniciaron persecuciones penales por esos crí­ menes. Las autoridades españolas han sido especialmente activas en la sustanciación de procesos, por ejemplo, contra el ex Presidente chileno Augusto Pinochetm , el argentino Adolfo Scilingo682, así como el ex presidente y algunos oficiales de policía de Guatemala683. También Alemania inició investigaciones relacionadas con crímenes cometidos durante el régimen de la Junta Militar en Argentina684. 308 . La lucha contra la impunidad en los Estados en que se cometieron los crímenes ha resultado más exitosa en años recientes, en parte debido a la presión generada por los procesos penales sustanciados en Europa (el denominado "efecto Pinochet"685). Un ejem­ plo importante es la decisión de la Corte Suprema de Argentina, de 14 de junio de 2005, de anular las leyes de amnistía argentinas. Tras ello, varios miembros de las fuerzas militares

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(1987); Chile: Klumpp, Vergangenheitsbewáltigung durch Wahrheitskommissionen (2001); Guatemala: Tomuschat, en: Fastenrath (editor), Intemationaler Schutz der Menschenrechte (2000), pág. 137 y ss. Sobre los diversos países, en particular, cfr. las contribuciones compiladas en Kritz, Transitional Justice, tomo 2: Country Studies (1995) sobre Argentina (323 y ss.), Brasil (431 y ss.), Chile (453 y ss.) y Uruguay (383 y ss.). Sobre la impunidad, cfr. Ambos, Straflosigkeit von Menschenrechtsverletzungen (1997). Cfr. Audiencia Nacional, sentencia de 5 de noviembre de 1998, International Law Reports 119 (2002), pág. 331 y ss.; Ahlbrecht/Ambos (editores), Der Fall Pinochet(s) (1999), 86 y ss. Vid. Audiencia Nacional, sentencia de 19 de abril de 2005, disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/espana/juicioral/doc/sentencia.html (visitada en enero de 2010); Tribunal Supremo (español), sentencia de 3 de julio de 2007; y Gil Gil, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 1082. Vid. Tribunal Supremo (español), sentencia de 25 de febrero de 2003, disponible en: http:// www.derechos.org/nizkor/guatemala/doc/gtmsent.html (visitada en enero de 2010); cfr. al respecto Ascensio, Journal of International Criminal Justice 1 (2003), pág. 690 y ss.; Cassese, Journal of International Criminal Justice 1 (2003), pág. 589 y ss.; la decisión del Tribunal Constitucional español de 26 de septiembre de 2005, sobre los crímenes de derecho inter­ nacional en Guatemala está resumida en Roht-Arriaza, American Journal of International Law 100 (2006), pág. 207; cfr. al respecto Ascensio, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 586 y ss. Sobre el proceso seguido contra Felipe Cusanero Coj, que comenzó en 2008, vid. http://www.trial-ch.org (visitada en enero de 2010). Cfr. al respecto Kaleck, en: Kaleck et al. (editores), International Prosecution of Human Rights Crimes (2007), 93, pág. 100 y ss. La expresión corresponde al gráfico título del libro de Roth-Arriaza, The Pinochet Effect, Transnational Justice in the Age of Human Rights (2005). Sobre la interdependencia entre los esfuerzos de persecución nacionales e internacionales, cfr. también Sikkink/Walling, en: Roht-Arriaza/Mariezcurrena (editores), Transitional Justice in the Twenty-First Century (2006), pág. 301 y ss.

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y policiales de Argentina involucrados en casos de secuestros, torturas y muertes fueron llevados juicio y condenados a largas penas privativas de libertad686. En Chile fueron per­ seguidos penalmente algunos oficiales y secuaces de la dictadura de Pinochet687689.También son dignos de mención las investigaciones y los enjuiciamientos penales por crímenes de lesa humanidad y genocidio sustanciados en Uruguay, Brasil, Perú, Guatemala y Méxi-

4. Crímenes de Derecho Internacional en Irak 309 . Los crímenes de derecho internacional cometidos en Irak son enjui­ ciados en la actualidad por el Alto Tribunal Penal Iraquí (.Iraqi High Tribunal, antes denominado Iraqi Special Tribunal). El Estatuto del Tribunal fue dictado el 10 de diciembre de 2003 por el Consejo de Gobierno (Goveming Councií) de la Autoridad Provisional de la Coalición (Coalition Provisional Authority)m . De conformidad con el art. 1 del Estatuto, en su versión reformada, el Alto Tribunal penal iraquí es competente para conocer de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, así como de ciertos crímenes graves

686 Véanse, por ejemplo, los juicios de Miguel Osvaldo Etchecolatz, Cristino Nicolaides y Christian vori Wemich. También es digno de mención el proceso en curso en contra de Luis Emilio Sosa, Carlos Roberto Guillermo Bravo et al., Rodolfo Eduardo Almiron Sena, Ricardo Miguel Cavallo, Isabel Perron y Ricardo Taddei. Para más detalles sobre los procesos en Argentina, cfr. Bakker, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 1106 y ss. 687 Véase, por ej., el juicio seguido contra Juan Manuel Guillermo Contreras Sepulveda, Miguel Krassnoff Marchenko y otros (el denominado caso Sandoval). Cfr. sobre ello Lafontaine, Journal of International Criminal Justice 2 (2005), pág. 469 y ss. 688 Véanse, por ejemplo, los procesos seguidos contra dos ex Presidentes de Uruguay, Juan María Bordaberry y Gregorio Alvarez Armelino, contra el ex Presidente de Guatemala Efraín Ríos Montt, contra el ex Presidente de Perú, Alberto Fujimori, y contra el ex Ministro de Interior de México, Luis Echeverría Alvarez. Para más información, vid. http://www.tria.l-ch. org (visitada en enero de 2010). Otros ejemplos ofrece Tittemore, Southwestem Journal of Law and Trade in the Americas 12 (2006), pág. 429 y ss. Para una panorámica de la jurispru­ dencia reciente de países de América Latina en asuntos de derecho penal internacional, cfr. Ambos et al. (editores), Jurisprudencia latinoamericana sobre derecho penal internacional (2008). 689 El texto del Estatuto está disponible en: http://www.iraqcoalition. org/regulations/20031210_ CPAORD_48JST_and_Appendix_A.pdf (visitada en enero de 2010). Para una revisión deta­ llada, cfr. Bassiouni, Comell International Law Journal 38 (2005), pág. 327 y ss. El Estatuto fue revisado en 2005 por la Asamblea Nacional Iraquí provisional y entró en vigor el 18 de octubre de 2005, vid. http://www.trial-ch.org/fileadmin/user_upload/documents/trialwatch/ iraq_statute_engtrans.pdf(visitada en enero de 2010); para más detalles, cfr. Mettraux, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 287 y ss.; Mikolajczyk/Mosa, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 2007, pág. 1 y ss.

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contemplados por el derecho iraquí, cometidos entre el 17 de julio de 1968 y el 1 de mayo de 2003.

310 . El primer juicio seguido contra el ex Jefe de Estado Saddam Hussein y otros siete acusados comenzó el 19 de octubre de 2005. El objeto del caso Duyail —el primero de varios que se planeaba seguir en contra de Hussein— fue, entre otros hechos, la tortura y ejecución sumaria de 148 hombres, cometidas en represalia por el fallido atentado con­ tra Saddam Hussein en la ciudad iraquí de Duyail en 1982. Saddam Hussein y otros dos acusados fueron condenados a morir en la horca por crímenes de lesa humanidad el 5 de noviembre de 2006. La Sala de Apelaciones del Tribunal confirmó las condenas el 26 de diciembre de 2006. La condena a muerte contra Saddam Hussein fue ejecutada el 30 de diciembre de 2006690. El tratamiento del caso Duyail, así como el Tribunal en general, han sido objeto de numerosas críticas691. 311 . En el tiempo transcurrido desde entonces, otro proceso, el denominado juicio Anfal, también ha concluido. Materia de juicio fue la campaña Anfal dirigida por el régi­ men iraquí a fines de los años ochenta en contra de su propia población kurda en el norte del país. La campaña incluyó ataques directos contra civiles y el uso de gas venenoso, tortura y campos de concentración, que causaron la muerte de alrededor de 180.000 perso­ nas. El juicio de siete acusados comenzó el 21 de agosto de 2006. Tras la muerte de Saddam Hussein, sólo el ex Ministro del Interior, Ali Hassan al-Majid al Tikriti (también conocido como “Chemical Ali") fue acusado de genocidio, así como de otros cargos vinculados con crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad. Tres acusados, incluyendo a al-Majid, fueron condenados a muerte el 24 de junio de 2007. Otros dos acusados recibieron con­ denas a cadena perpetua; uno fue absuelto. La Sala de Apelaciones confirmó la sentencia el 4 de septiembre de 2007692. Finalmente, el 25 de enero de 2010 —y tras haber sido sen­ 690 Para otro acusado, la Sala de Primera Instancia sustituyó la condena a cadena perpetua por una condena a muerte, después que la Sala de Apelaciones reenviara el caso para un castigo más severo. Otros tres acusados fueron condenados por complicidad ("aiding and abetting”) en crímenes de lesa humanidad; todos ellos fueron condenados a 15 años de prisión. Un acusado fue absuelto. Cfr. Bhuta, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), 39, pág. 40. 691 Más allá de las objeciones de principio contra la pena capital, las principales críticas se dirigieron al hecho de que el tribunal estaba jurídicamente fundado sobre un derecho de ocupación, así como a la falta de las garantías de un juicio justo, especialmente en relación con la imparcialidad de los jueces y el carácter retroactivo de algunos de los crímenes de derecho internacional incluidos en los cargos. La ejecución de la pena de muerte también fue criticada porque impidió la investigación judicial de otros crímenes del ex Presidente. Para más detalles, cfr., por ejemplo, de Bertodano, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 294 y ss.; Bhuta, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 39 y ss.; Doebbler, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 264 y ss.; Sisson/ Bassin, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 272 y ss.; menos crítico al respecto, Scharf, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 258 y ss. 692 Una traducción al inglés de la sentencia por el caso Anfal está disponible en: http://law.case. edu/grotian-moment-blog/anfal/opinion.asp (visitada en enero de 2010). El uso de armas químicas por parte del régimen iraquí también ha Degado al conocimiento de los tribunales nacionales holandeses. El 23 de diciembre de 2005, el Tribunal Distrital de La Haya con-

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tenciado por cuarta vez a morir en la horca— la condena a muerte dictada contra al-Majid fue ejecutada693.

G) IMPLEMENTACIÓN DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL EN EL DERECHO INTERNO 312 . Alvarez, Alejandro E.: The Implementation of the ICC Statute in Argentina, Jo­ urnal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 480 y ss.; van der Borght, Erwin: Prosecution of International Crimes in the Netherlands: An Analysis of the Recent Case Law, Criminal Law Forum 18 (2007), pág. 87 y ss.; Broomhall, Bruce: The International Criminal Court: A Checklist for National Implementation, 13 Nouvelles Études Pénales (1999), pág. 148 y ss.; Cassel, Douglass: The ICC’s New Legal Landscape: The Need to Expand United States Domestic Jurisdiction to Prosecute Genocide, War Crimes, and Crimes Against Humanity, 23 Fordham International Law Journal (1999), pág. 378 y ss.; Cassese, Antonio: On the Current Trend towards Criminal Prosecution and Punishment of Breaches of International Humanitarian Law, 9 European Journal of International Law (1998), pág. 1 y ss.; Cryer, Robert: Prosecuting International Crimes (2005), pág. 124 y ss.; Cryer, Roben/ Bekou, Olympia: International Crimes and ICC Cooperation in England and Wales, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 441 y ss.; Doheny, Katherine LIMcCormack, Timothy L. H.: Complementarity as a Catalyst for Comprehensive Domestic Penal Legislation, 5 UC Davis Journal of International Law and Policy (1999), pág. 147 y ss.; Dugard, John: International Law - A South African Perspective, 2‘edición 2000; Jessberger, Florianl Powell, Cathleen: Prosecuting Pinochets in South Africa, Implementing the Rome Statute of the International Criminal Court, South African Journal of Criminal Justice 14 (2001), pág. 344 y ss.; Rress, Claus: Vom Nutzen eines deutschen Vólkerstrafgesetzbuchs (2000), pág. 18 y ss.; Kress, Claus/Lattanzi, Flavia (editores): The Rome Statute and Domestic Legal Orders, tomo 1 (2000); Neuner, Matthias (editor): National Codes on International Crimes (2003); Nuotio, Kimmo: Transforming International Law and Obligations into Finnish Cri­ minal Legislation, 10 Finnish Yearbook of International Law (1999), pág. 325 y ss.; Peglau,

denó al empresario holandés Frans van Anraat por complicidad ("aiding and abetting”) en crímenes de guerra, y le impuso una pena de 15 años de prisión en Holanda por suministrar al régimen iraquí químicos que más tarde fueron empleados en la campaña Anfal dirigida contra la población kurda. Vid. Corte Distrital de La Haya, sentencia de 3 de diciembre de 2005, disponible en: http:llwww.haguejusticeportal.net/eCache/DEFI4l497.html (visitada en enero de 2010). La Corte de Apelaciones confirmó la decisión e incrementó la pena a 17 años de prisión, vid. Corte de Apelaciones de La Haya, sentencia de 9 de mayo de 2007, disponible en: http://www.haguejusticeportal.net/eCache/DEF/7/548.html (visitada en enero de 2010). Tanto la Sala de Primera Instancia como la Sala de Apelaciones absolvieron a van Anraat del cargo de participar en el genocidio de la población kurda. Sobre este caso vid. van der Wilt, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), 239 y ss.; van der Wilt, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 557 y ss. 693 Para más detalles, vid. http://www.trial-ch.org (visitada en enero de 2010).

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J.: Die Vorschriften zu Strafen und Strafzumessung für den Intemationalen Strafgerichtshof und ihre Bedeutung für das nationale Strafrecht, Humanitares Vólkerrecht-Informationsschriften (2001), pág. 247 y ss.; du Plessis, Max: South Africas Implementation of the ICC Statute - An African Example, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 460 y ss.; ReycLam, Luc: Universal Criminal Jurisdiction: The Belgian State of Affairs, Criminal Law Forum 11 (2000), pág. 183 y ss.; Rinceanu, Johanna: Volkerstrafrecht in Rumánien (2008), pág.. 155 y ss.; Roscini, Marco: Great Expectations - The Implementation of the Rome Statute in Italy, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 493 y ss.; Schabas, William A.: Follow up to Rome: Preparing for Entry into Forcé of the International Criminal Court Statute, 20 Human Rights Law Journal (1999), pág. 157 y ss.; Terracino, Juli Bacio: National Implementation of ICC Crimes - Impact on National Jurisdictions and the ICC, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 421 y ss.; Vest, Hans: Zum Handlungsbedarf auf dem Gebiet des Volkerstrafrechts - Elemente eines Gesetzgebungsvorschlags, 121 Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (2003), pág. 46 y ss.; Weigend, Thomas: Das Vólkerstrafgesetzbuch - nationale Kodifikation intemationalen Rechts, en: Neubacher, Frank/Klein, Anne (editores), Vom Recht der Machí zur Macht des Rechts? - Interdisziplináre Beitráge zur Zukunft intemationaler Strafgerichte (2006), pág. 117 y ss.; Werle, Gerhard: Konturen eines deutschen Volkerstrafrechts, Juristenzeitung 2001, pág. 885 y ss.; Werle, Gerhard/Jessherger, Florian: International Criminal Justice Is Corning Home: The New Germán Code of Crimes Against International Law, Criminal Law Fomm 13 (2002), pág. 191 y ss.; Werle, Gerhard/Jessberger, Florian: La punibilidad de los crímenes internacionales en el derecho intemo alemán, el código penal internacional alemán, Revista Penal 12 (2003), pág. 126 y ss., Zahar, Alexander/Sluiter, Góran: Interna­ tional Criminal Law (2008), pág. 482 y ss.; Zimmermann, Andreas: Auf dem Weg zu einem deutschen Vólkerstrafgesetzbuch, Zeitschrift für Rechtspolitik (2002), pág. 97 y ss. Para literatura adicional sobre el Código Penal Internacional alemán, véase número marginal 334.

313 *En el proceso de ratificación del Estatuto de la CPI varios países han revisado sus derechos intemos para determinar sus necesidades de adapta­ ción. Como resultado de esta revisión, muchos países han aprobado nuevas leyes o modificado las ya existentes incorporando los crímenes contenidos en el Estatuto de Roma y concediendo al Estado una jurisdicción extraterritorial sobre ellos694.

694 Sobre el estado de la implementación del Estatuto de Roma en los derechos internos en Europa, vid. http://www.iccnow.org/?mod=download&doc=4348 (visitada en enero de 2010). Cfr. también Alvarez, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 480 y ss.; Ambos, en: Loos/Jehle (editores), Bedeutung der Strafrechtsdogmatik in Geschichte und Gegenwart (2007), pág. 97 y ss.; Cassel, Fordham International Law Journal 23 (1999), pág. 378 y ss.; Cryer/Bekou, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 441 y ss.; Doherty/McCormack, UC Davis Journal of International Law and Policy 5 (1999), pág. 147 y ss.; Jessberger/Powell, South African Journal of Criminal Justice 14 (2001), pág. 344 y ss.; Kress/Lattanzi (editores), The Rome Statute and Domestic Legal Orders, tomo 1, 2000; Kyriakakis, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 809 y ss.; Neuner (editor), National Codes on International Crimes (2003); Nuotio, 10 Finnish Yearbook of

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I. L a n ecesidad de im plem en tar

314 . La persecución estatal de los crímenes de derecho penal internacional es de vital importancia para el emergente sistema de justicia penal interna­ cional695. El Estatuto de la CPI reconoce explícitamente la idea de una Admi­ nistración de Justicia descentralizada. Según el art. 1 del Estatuto de la CPI, la Corte Penal Internacional “tendrá carácter complementario de las jurisdic­ ciones penales nacionales"696. La Corte Penal Internacional no reemplazará sino que complementará los esfuerzos de los órganos judiciales internos de hacer comparecer ante la justicia a los responsables de los crímenes de dere­ cho internacional. Más bien, incluso después de la instauración de la Corte Penal Internacional, la aplicación (indirecta) del derecho penal internacional mediante los tribunales nacionales sigue siendo la espina dorsal del sistema de justicia penal internacional. 315. Sin embargo, el Estatuto de la CPI no establece ninguna obligación de incorporar sus preceptos en el derecho interno697. En este aspecto se diferen­ cia del resto de tratados internacionales en materia penal698. Ni los preceptos del Estatuto ni el antes mencionado principio de complementariedad obliga a los Estados parte a promulgar leyes penales o a “copiar” el Estatuto. De he­ cho los sistemas internos mantienen su autonomía en relación con su propia legislación interna aunque hayan pasado a ser parte del Estatuto de la CPI. El límite establecido en el Estatuto consiste en que el Estado esté dispuesto a llevar a cabo un enjuiciamiento y en condiciones de hacerlo699. Es obvio que el hecho de que la definición del delito en el derecho interno varíe de algún modo en relación con el correspondiente crimen de derecho internacional no va a

695 696 697

698

699

International Law (1999), pág. 325 y ss.; Plessis, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 460 y ss.; Reydams, Criminal Law Forum 11 (2000), pág. 183 y ss.; Roscini, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 493 y ss.; Schabas, Human Rights Law Journal 20 (1999), pág. 157 y ss. Vid. JessbergerlPowell, South African Journal of Criminal Justice 14 (2001), 344, pág. 347. Acerca del principio de complementariedad, vid. número marginal 232 y s. Existe una excepción a esta regla en relación con los delitos contra la Administración de Justicia en el art. 70 del Estatuto de CPI. El art. 70.4 señala que cada Estado Parte “hará extensivas sus leyes penales que castiguen los delitos [...] contra la administración de justicia a que se hace referencia en el presente artículo". Fuera de este caso, el Estatuto de la CPI sólo contiene obligaciones respecto a la asistencia legal y cooperación con la Corte. Para más detalles vid. la Parte 9 del Estatuto de Roma. Cfr. por ejemplo el art. 146.1 del IV. Convenio de Ginebra: "Las Altas Partes contratantes se comprometen a tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar las ade­ cuadas sanciones penales" y el art. 4 de la Convención contra la Tortura de 10 de diciembre de 1984 (1465 UNTS (1987), pág. 85 y ss.). Art. 17 del Estatuto de la CPI.

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impedir en sí que el Estado persiga el hecho700. Por consiguiente, el Estatuto es flexible en cuanto a la incorporación de las definiciones de los crímenes al derecho interno de los Estados. En los supuestos en los que el castigo, confor­ me a la ley interna, no sea factible o adecuado, la posible "sanción” será que la Corte Penal Internacional podrá ejercer su competencia sobre el caso701. 316. Aunque el Estatuto de la CPI no obliga a los Estados a promulgar leyes internas que se correspondan con las prescripciones del Estatuto, sí les anima a que lo hagan702. El fin último del Estatuto no es que los crímenes de derecho internacional sean juzgados por la Corte Penal Internacional, sino servir como fuente de normas y estándares legales que ofrezca a los Estados una base para que ellos mismos investiguen y persigan efectivamente los crí­ menes más graves de derecho internacional703. El mensaje del Estatuto de la CPI en cuanto a las características de la legislación penal interna es que los Estados deben estar dispuestos y en condiciones de perseguir el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra, aplicando sus legisla­ ciones, de forma similar a como lo haría la Corte Penal Internacional.

700 Aprimera vista el mero hecho de que un Estado persiga penalmente a un criminal de guerra "sólo" por asesinato no parece una razón apropiada para considerar al Estado como "inca­ paz” o “reacio" a perseguir al delincuente. Sin embargo, los Estatutos y la jurisprudencia del TPIY y del TPIR parecen indicar lo contrario. Según el art. 10.2 a) del Estatuto del TPIY y el art. 9.2 a) del Estatuto del TPIR el principio de cosa juzgada no se aplica cuando el sujeto haya sido juzgado por un tribunal interno si el hecho por el que se le juzgó "fue considerado un delito ordinario”. El comentario de la Comisión de Derecho Internacional explica la correspondiente regla contenida en el art. 12 del Proyecto de Código 1996 señalando que “in such a case, the individual has not been tried or punished for the same crime but for a 'lesser crime’ that does not encompass the full extent of his criminal conduct”, cfr. el comentario de la Comisión de Derecho Internacional al Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad en: Human Rights Journal 18 (1997), 102, pág. 119. Es importante destacar que la regla contenida en el art. 20 del Estatuto de la CPI no establece una excepción al principio ne bis in idem en estos casos. 701 Art. 17 del Estatuto de la CPI. 702 Vid. Broomhall, Nouvelles Études Pénales 13 (1999), 148, pág. 159. 703 Vid. Broomhall, Nouvelles Études Pénales 13 (1999), pág. 148 y ss.; Cassel, New England Law Review 35 (2001), 421, pág. 423; Jessberger/Powell, South Africa Journal of Criminal Justice 14 (2001), 344, pág. 348 y ss.; Satzger, Neue Zeitschrift für Strafrecht (2002), 125, pág. 127; Schabas, 20 Human Rights Law Journal (1999), 157, pág. 160; Werle/Jessberger, Revista Penal 12 (2003), 126, pág. 129; Werle, Juristenzeitung 2001, 885, pág. 886; Zimmermann, Zeitschrift für Rechtspolitik (2002), 97, pág. 98.

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II, O pciones de im plem en tación

317 . Los Estados gozan de una gran discrecionalidad sobre la forma de implementar el derecho penal internacional de carácter material.

1. Incorporación completa 318. Al menos a primera vista, la solución más propicia al derecho interna­ cional consiste en llevar a cabo una recepción completa de las normas sustan­ tivas del Estatuto de Roma en el derecho interno. Esta incorporación puede llevarse a cabo de varias formas: mediante la aplicación directa del derecho internacional consuetudinario (apartado a), mediante el reenvío al Estatuto de la CPI (apartado b) o a través de una reproducción de los preceptos del Estatuto (apartado c).

a) Aplicación directa

319 . Las definiciones de los crímenes que forman parte del derecho inter­ nacional consuetudinario se pueden aplicar de forma directa si, como sucede en los sistemas del common law, la punibilidad puede fundamentarse no sólo en normas escritas sino también en normas no escritas (consuetudinarias)704. Teniendo en cuenta que los crímenes contenidos en el Estatuto de la CPI pro­ ceden del derecho internacional consuetudinario, las conductas criminaliza­ das en los arts. 6 a 8 pueden ser punibles bajo la ley interna, con indepen­ dencia de si el Estatuto ha sido ratificado, siempre que sea posible aplicar directamente el derecho internacional consuetudinario sin que se tenga que recurrir a una legislación que lo incorpore705. Sin perjuicio de lo anterior, los tribunales de estos sistemas jurídicos son extraordinariamente renuentes a aplicar las normas consuetudinarias. Las definiciones de los crímenes que se encuentran latentes en las normas consuetudinarias sólo reviven en escasas ocasiones sin actividad legislativa706.

704 Sin embargo, en el derecho sudafricano no todos los delitos graves son crímenes de com­ mon law, vid. BurchelllMilton, Principies of Criminal Law, 3a edición (2005), pág. 54. Cfr. también LaFave, Substantive Criminal Law, 2a edición (2003), tomo 1, pág. 103 y ss. 705 Según el art. 232 de la Constitución sudafricana, el derecho internacional consuetudina­ rio, incluyendo el derecho penal internacional consuetudinario, forma parte del derecho sudafricano; vid. también el art. 25 de la GG. 706 Sobre Sudáfrica, vid. Dugard, International Law, 3a edición (2005), pág. 157: “Most States, including South Africa, will not try a person for an intemational crime unless the conduct

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b) Incorporación por referencia

320 . La incorporación completa del derecho penal internacional puede conseguirse mediante la referencia directa a sus normas y principios más im­ portantes. Así, la ley interna puede remitirse a las prescripciones del Estatuto de la CPI707. Además la referencia puede ser más amplia y comprender tam­ bién al derecho penal internacional recogido en normas consuetudinarias708. Este último tipo de incorporación por referencia no será posible en los siste­ mas jurídicos en los que se exige que la punibilidad de una conducta venga determinada por una ley escrita.

c) Reproducción

321 . Si no es posible ni la referencia global a las normas consuetudinarias ni una referencia limitada a las normas estatutarias, una incorporación com­ pleta se puede llevar a cabo mediante la reproducción literal de la descripción de las conductas delictivas en la ley interna709. La ley interna se convierte en­

has been criminalized under municipal law”; también, Maqungo, en: Kress/Lattanzi (edi­ tores), The Rome Statute and Domestic Legal Orders (2000), tomo 1, 183, pág. 186. 707 Este fue el método utilizado por Nueva Zelanda en la International Crimes and International Criminal Court Act de 2000, cuyo art. 9, por ejemplo, señala: "Eveiy person is liable on conviction on indictment [...] who, in New Zealand or elsewhere, commits genocide [...]. For the purpose of this section, genocide is an act referred to in árdele 6 of the (Rome) Statute (of the International Criminal Court)”. El texto de la ley puede consultarse en: http://www. legislation.govt.nz (visitada en enero de 2010). Vid. también la Ley de Implementación de Argentina, de 13 de diciembre de 2006, disponible en: http://www.iccnow.org/documents/ Ley_deJmplementacion_argentina2.pdf (visitada en enero de 2010). También Venezuela, Costa Rica y Uruguay remiten directamente al Estatuto de Roma o a otros tratados inter­ nacionales. Cfr. Grammer, en: Ambos/Malarino/Woischnik (editores), Temas Actuales del Derecho Penal Internacional (2005), 40, pág. 53. Respecto del caso costarricense cfr. Her­ nández Balmaceda, en: Ambos/Malarino/Woischnik (editores), Temas Actuales del Derecho Penal Internacional (2005), pág. 164 y ss. 708 Este fue el camino seguido por la Canadian Crimes Against Humanity and War Crimes Act de 2000 (Cañada Gazette parte III, tomo 23, n° 3. El art. 4.3 define la punibilidad de los crí­ menes de guerra como sigue: "War crime means any act or omission committed during an armed conflict, that at the time and in the place of its commission, constitutes a war crime according to customary intemational law or conventional intemational law applicable to armed conflicts". El art. 4.4 señala: "Crimes described in Articles 6 and 7 and paragraph 2 of Article 8 of the Rome Statute are, as of July, 1998, crimes according to customary international law". Sobre Canadá, vid. Burchards, Die Verfolgung von Vólkerrechtsverbrechen durch Drittstaaten, Das kanadische Beispiel (2005), pág. 338 y ss. 709 Vid. el Código Penal de Malta, art. 54B, que incorpora literalmente los crímenes funda­ mentales tal como están recogidos en el Estatuto de Roma.

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tonces en un reflejo del derecho penal internacional. Las únicas limitaciones a esta opción pueden venir dadas por la existencia de normas constitucionales de los Estados que impidan en casos concretos la recepción sin modificacio­ nes de determinadas normas de derecho internacional. Un ejemplo son las normas constitucionales que exigen determinados requisitos de taxatividad.

2. La no implementación - Aplicación de la ley penal “ordinaria” 322 . Una segunda opción consiste en no implementar el derecho penal internacional en el derecho interno. En el caso de esta denominada “solución cero”, los Estados se basan en su derecho penal ordinario para proceder a un castigo adecuado de los crímenes de derecho penal internacional, por ejem­ plo, acudiendo a los tipos clásicos de asesinato, privación de libertad y otros. Dependerá de la configuración de cada sistema legal la respuesta a si y en qué medida los crímenes de derecho internacional pueden ser castigados de forma adecuada mediante esta vía. Como se ha señalado, esta solución no se encuentra excluida en el Estatuto de la CPI, porque no existe ninguna obligación estatutaria de implementación. Por consiguiente, no se han previsto "sanciones” por no adaptar el derecho penal interno a los estándares del Estatuto. Sin embargo, un Estado que no disponga de un derecho penal material que per­ mita la persecución de los crímenes de derecho internacional debe contar con que la Corte Penal Internacional va a perseguir los hechos si es necesario. Esto ocurrirá si la ley interna contiene lagunas que imposibiliten la persecución penal por parte del Estado710.

323 . La legalidad de esta “solución cero” desde el punto de vista del de­ recho internacional ha facilitado de forma indubitada la ratificación del Es­ tatuto de la CPI, y esto fue lo que seguramente motivó que la Conferencia de Roma adoptara esta concepción comparativamente “blanda". Los Estados que ratifiquen el Estatuto no tienen que enfrentarse a una obligación de mo­ dificar sus derechos penales internos; al menos por ahora, pueden mantener sus preceptos legales sin infringir el tratado. No obstante, la no implementa­ ción del derecho penal internacional en el derecho interno no es una solución recomendable a largo plazo. Los Estados cumplirán con el espíritu y el plan del Estatuto de Roma cuando adapten su derecho penal sustantivo interno al Estatuto711.

710 Vid. art. 17.1 a) y 17.3 del Estatuto de la CPI. 711 Cff., en este contexto, TPIR, decisión de 30 de agosto de 2006 (Bagaraza, AC), en la que la Sala de Apelaciones se vio enfrentada a una solicitud de la Fiscalía de remitir el caso de Bagaraza a Noruega, donde el crimen de genocidio no está tipificado en cuanto tal. La Cámara de Apelaciones sostuvo que no podía aprobar la remisión de un caso para ser en­

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3. Implementación modificatoria 324 . Un tercer método para implementar el derecho penal internacional consiste en integrar el núcleo su contenido en el derecho penal nacional712. En este caso se incorpora lo fundamental de las normas internacionales; sin em­ bargo, las especialidades del derecho interno pueden ser tenidas en cuenta en el proceso de incorporación. Además, el sistema de implementación modificatoria tiene como ventaja el que se pueden documentar formalmente determinadas concepciones legales estatales sobre el ámbito e interpretación del derecho penal internacional713, por ejemplo mediante la inclusión en el derecho interno de algunos crímenes de derecho internacional que se encuentran recogidos por el derecho internacional consuetudinario pero que no se incluyen en el Estatuto de la CPI714.

4. Combinaciones 325 . En ocasiones, las opciones antes referidas entran en juego de forma conjunta en la implementación nacional de las normas del derecho internacional. Así puede suceder, por ejemplo, que en relación con los principios generales y con los crímenes de guerra se decida aplicar sólo el derecho penal interno juiciado en una jurisdicción en la cual la conducta no podía ser objeto de acusación como una grave violación del derecho humanitario (parág. 17). 712 En el Capítulo 11 del Código Penal finlandés, por ejemplo, el genocidio, los crímenes contra la humanidad y los crímenes de guerra eran punibles desde 1995, aunque en una versión diferente a la del Estatuto de Roma. Vid. Nuotio, Finnish Yearbook of International Law 10(1999), pág. 325 y ss. 713 Vid. la declaración del Gobierno australiano al momento de ratificar el Estatuto de Roma, manifestando su expectativa de que la CPI interpretaría y aplicaría las disposiciones sobre los crímenes fundamentales de un modo acorde con la forma en la que están recogidos en el derecho nacional de Australia. La declaración puede consultarse en: http://iccnow.org/ documents/AustralianDeclratify20Jun02.pdf (visitada en enero de 2010). 714 El Estatuto de Roma no restringe el derecho internacional consuetudinario en vigor. Vid., por ejemplo, el art. 10 del Estatuto. En muchos casos, los legisladores nacionales se apar­ tan del Estatuto de la CPI al tipificar como crímenes de guerra las infracciones al derecho internacional humanitario en conflictos armados no internacionales; vid., por ejemplo, el Código Penal de Bosnia-Herzegovina, arts. 171 y ss.; la Ley de Crímenes Internacionales de Holanda, arts. 5 y ss.; el Código Penal español, arts. 608 y ss. Sin embargo, debe notarse que los Estados no tienen autoridad para perseguir crímenes en virtud del principio de jurisdicción universal cuando la punibilidad establecida por el derecho interno va más allá del derecho internacional consuetudinario. Hay que destacar que esto es aplicable a las normas nacionales que penalizan crímenes contra grupos políticos o sociales como geno­ cidio, vid. por ejemplo el Código Penal de Estonia, art. 90; el Código Penal de Bielorrusia, art. 127. Cfr. también el número marginal 729.

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“ordinario” (no implementación), aceptar el genocidio de forma literal (incor­ poración) e implementar la definición de los crímenes de lesa humanidad con algunos cambios (implementación modificatoria). Ejemplos de combinación son Ecuador715, Colombia716, El Salvador717 y Venezuela718.

III.

Formas de im plem entación

326 . Cuando es necesaria una actividad legislativa para ejecutar una deci­ sión estatal sobre la recepción del derecho penal internacional se plantea la cuestión de qué forma debería adoptar esta implementación. Las opciones son modificar las leyes existentes (1) o promulgar una ley nueva (2).

1. Modificación de leyes existentes 327 . Técnicamente, la forma más simple de incorporar el derecho penal internacional por vía legislativa es mediante la modificación del Código Penal existente para incluir los preceptos de que se trate. El espectro de posibles mé­ todos a utilizar puede variar desde la adopción selectiva de preceptos específicos a la inclusión de un capítulo completo, dependiendo del volumen y estructura de las regulaciones a implementar. 328 . Llevar a cabo modificaciones puntuales del Código Penal existente será la alternativa a elegir si el Estado quiere ser cauto respecto a la incorporación del derecho penal internacional pero considera necesarias determinadas mo­ dificaciones en el derecho interno. Además, para reducir la distancia entre el derecho penal internacional y el derecho interno, puede ser necesario integrar en la legislación existente algunos crímenes de derecho internacional o partes de estos. Como alternativa a las modificaciones puntuales del Código Penal existente encontramos la posibilidad de introducir un capítulo completo bajo el título "crímenes de derecho internacional". La República Federal Alemana utilizó este modelo de modificación de leyes existentes en 1954 cuando incluyó 715 Cfr. Vergara Acosta, en: Ambos/Malarino/Woischnik (editores), Temas Actuales del Derecho Penal Internacional (2005), pág. 235 y ss. 716 Cfr. Aponte, en: Ambos/Malarino (editores), Persecución Penal Nacional de Crímenes In­ ternacionales en América Latina y España (2003), pág. 201 y ss. 717 Cfr. Vaquerano Gutiérrez/Martínez Ventura, en: Ambos/Malarino (editores), Persecución Penal Nacional de Crímenes Internacionales en América Latina y España (2003), pág. 305 yss. 718 Cfr. Modolell González, en: Ambos/Malarino (editores), Persecución Penal Nacional de Crímenes Internacionales en América Latina y España (2003), pág. 535 y ss.

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el tipo de genocidio en el § 220a del StGB. España719, Costa Rica,720 Honduras, Perú y Venezuela son ejemplos de países que han optado por este modelo para la implementación del Estatuto de Roma721.

2. Codificación independiente 329 . La segunda forma de llevar a cabo la implementación mediante medidas legislativas consiste en promulgar un Código de Derecho Penal Internacional, en el que se incluyan los crímenes de derecho internacional, pero al mismo tiempo se prevean también los preceptos necesarios sobre la Parte General. Este procedimiento será típico en casos de implementación mediante repro­ ducción en el derecho interno, debido a que la existencia de un cuerpo legal separado pone de relieve la base de derecho internacional. Sin embargo, esta forma también puede servir a la implementación modificatoria del derecho penal internacional. 330 . Las ventajas más importantes de la codificación independiente son la posibilidad de consolidar y clarificar este amplio y a veces oscuro material jurídico722. Una cierta desventaja se encuentra en que se codifica fuera del Código Penal, lo que podría dar la impresión de que el Código de Derecho Penal Internacional no contempla los "delitos fundamentales", sino un "derecho penal subsidiario" o que se trata de una ley especial de marcado carácter político. Sin embargo, este peligro se compensa con el importante valor simbólico de con­

719 La adaptación de la legislación interna española al Estatuto de Roma como consecuencia de su ratificación por el Estado español el 19 de octubre de 2000 (depositado el 25 de oc­ tubre), se ha llevado a cabo a través de la reforma del Código Penal español mediante la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. La regulación aparece en el título XXIV cuya rúbrica reza “Delitos contra la Comunidad Internacional”, compuesto por cuatro capítu­ los: el primero de ellos intitulado con la expresión arcaica, pero de honda raigambre en la legislación española "Delitos contra el Derecho de gentes”, procedente del derecho inter­ nacional consuetudinario; el capítulo II que regula el delito de genocidio, el capítulo II bis castiga los delitos de lesa humanidad; el capítulo III regula los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado y, por último, el capítulo IV que contiene las disposiciones comunes a todos ellos. Cfr en mayor profundidad. Gil Gil, en: Ambos/ Malarino/Woischnik (editores), Temas Actuales del Derecho Penal Internacional (2005), pág. 193 y ss.; Gil Gil, en: Ambos/Malarino (editores), Persecución Penal Nacional de Crímenes Internacionales en América Latina y España (2003), pág. 335 y ss. y Muñoz Conde, Derecho Penal Parte Especial, 15a edición (2004), pág. 773 y ss. con más referencias. 720 Vid. Hernández Balmaceda, en: Ambos/Malarino (editores), Persecución Penal Nacional de Crímenes Internacionales en América Latina y España (2003), pág. 259 y ss. 721 Cfr. Grammer, en: Ambos/Malarino/Woischnik (editores), Temas Actuales del Derecho Penal Internacional (2005), 40, pág. 49 y ss. 722 En profundidad al respecto Kress, Vom Nutzen eines deutschen Vólkerstrafgesetzbuchs (2000), pág. 18 y ss.

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tar con una codificación íntegra. Desde un punto de vista internacional pueden destacarse además los siguientes aspectos: una ley independiente eleva la accesibilidad internacional del derecho penal internacional interno y con ello la posibilidad de que sea reconocido fuera del propio sistema legal estatal. Además se incrementan las posibilidades de contribuir a una clarificación y consolidación progresiva del derecho penal internacional. Alemania, Brasil y Chile son ejemplos de países que han optado por este modelo723.

IV.

In terpretación del derecho p en a l in tern acion al en el con texto interno

331 . En la práctica, el derecho penal internacional plantea una gran cantidad de cuestiones jurídicas complejas y nuevas724, que con el proceso de implementación han cobrado cada vez mayor importancia ante los tribunales estatales. Su principal causa es el choque entre las reglas y principios de derecho penal internacional y nacional, la interacción entre los distintos sistemas y culturas jurídicas y la existencia paralela de la jurisdicción internacional y la nacional. La entrada en vigor del Estatuto de Roma y el hecho de que algunos Estados aprovechen esta oportunidad para modificar sus derechos intemos refuerza en gran medida la relación tanto “vertical" entre los sistemas de justicia inter­ nacional y nacional como “horizontal" entre las administraciones de justicia de los distintos Estados725.

723 Respecto de Alemania, vid. números marginales 335 y 340 y ss. Respecto de Brasil, cfr. Grammer, en: Ambos/Malarino/Woischnik (editores), Temas Actuales del Derecho Penal Internacional (2005), 40, pág. 50 y ss. Respecto de Chile, vid. la Ley n° 20.357, de 26 de junio de 2009, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, disponible en: http://www.diariooficial.cl/actualidad/20ulle/20357.html (visita­ da en diciembre de 2009). 724 Vid. ejemplos en el informe sobre el trabajo del TPIY de Cassese, 9 European Journal of International Law (1998), pág. 10 y ss. 725 Como expresión de la práctica estatal y opinio iuris alemanas, por ejemplo, el Código de Derecho Penal Internacional alemán contribuye directamente a consolidar y clarificar el derecho penal internacional existente. Vid. también la exposición de motivos del Código de Derecho Penal Internacional alemán, BT-Drucksache 14/8524, pág. 12. En muchas decisio­ nes, la jurisprudencia de los tribunales internacionales se refiere al derecho penal alemán, a las opiniones de los tribunales alemanes, así como a los proyectos del VStGB. Vid. por ejemplo, TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Kristic, TC), parág. 579, CU, sentencia de 14 de febrero de 2002 (República Democrática del Congo vs. Bélgica, caso relativo a la orden de detención de 11 de abril de 2000), voto particular de los jueces Higgins, Kooijmans y Buergenthal, parág. 20: “It should be noted, however, that the Gennan Government on 16 January 2002 has submitted a legislative proposal to the Germán Parliament, section 1 of which provides: [texto del § 1 del VStGB]”.

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332 . El derecho penal internacional tiene una influencia fundamental en la interpretación de las normas que se han incorporado al sistema legal interno726. A pesar de que las normas de derecho penal internacional que se incluyen en la legislación interna formen parte de la ley interna, su sustancia y origen se encuentran en el derecho internacional. Esto se aprecia con claridad en los supuestos en los que la legislación de implementación se remite de forma expresa al derecho internacional727. De forma más general, los métodos tradi­ cionales de interpretación también requieren que se acuda al Estatuto de la CPI y al derecho internacional consuetudinario para interpretar la legislación incorporada al derecho interno728. 333 . En definitiva, es necesario llevar a cabo una interpretación de la legis­ lación de implementación que sea conforme al derecho penal internacional729. Los tribunales internos deben tener en cuenta las “normas madre" del derecho internacional y cuando sea oportuno también la jurisprudencia de los tribu­ nales extranjeros.

726 Correctamente, la exposición de motivos del VStGB enfatiza la necesidad de consultar la ley internacional y las decisiones de los tribunales internacionales para proceder a su interpretación. Así, por ejemplo, señala que: “Para interpretar el elemento 'ataque contra una población civil’debe acudirse a la definición legal contenida en el artículo 7 pfo. 2 letra a del Estatuto de la CPI” (exposición de motivos, pág. 20). También por lo que se refiere a la interpretación de las distintas formas de esclavitud contenidas en el art. 7.1 n° 3 del VStGB “es necesario tener en cuenta la Convención Suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la Trata de esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud de 7 de septiembre de 1956 (226 UNTS (1956), pág. 3) y los precedentes del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia” (exposición de motivos, pág. 20). 727 Vid., por ejemplo, art. 7.1 n° 5 del VStGB ("sanciones permitidas por el Derecho interna­ cional”) y art. 9.1 del VStGB ("en contra del Derecho internacional”). 728 Con mayor detalle Werle/Jessberger, Revista Penal 12 (2003), 126, pág. 140 y s. El Tribunal Supremo alemán ha citado en varias ocasiones decisiones del TPIY, así por ejemplo en sentencia de 30 de abril de 1999, BGHSt. 45, pág. 69; sentencia de 21 de febrero de 2001, BGHSt. 46, pág. 299 y ss. (en relación con el concepto conflicto armado y la definición de la tortura). También el Tribunal Constitucional alemán, en: Neue Juristische Wochenschrift, 2001, pág. 1848 y ss. 729 Para más detalles, Werle/Jessberger, Revista Penal 12 (2003), 126, pág. 140 y ss.; también, Peglau, Humanitáres Vólkerrecht-Informationsschriften, 2001,247, pág. 248; Zimmermann, Zeitschrift für Rechtspolitik, 2002, 97, pág. 99. Según las decisiones del Tribunal Consti­ tucional alemán las leyes deben ser interpretadas de conformidad con las obligaciones alemanas "pues, si el poder legislativo no lo dice expresamente, no se puede asumir que quisiera desviarse de las obligaciones internacionales de Alemania o hacer posible una infracción de las mismas" (sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 31 de marzo de 1987, BVerfGE 71, pág. 18). Sobre el principio de interpretación favorable al derecho internacional, vid. Tomuschat, en: Isensee/Kirchhof (editores) § 172, número marginal 27 yss.

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V.

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E l Código P en al In tern acion al alem án (V ólkerstrafgesetzbu ch )

334. Ambos, Kai/Wirth, Steffen: Genocide and War Crimes in the Former Yugoslavia before Germán Criminal Courts, en: Fischer, Horst/Kress, Claus/Lüder, Sascha (editores), International and National Prosecution of Crimes under International Law, Current Developments (2001), pág. 769 y ss.; Ambos, Kai: Volkerrechtliche Kemverbrechen, Weltrechtsprinzip und § 153f StPO, NStZ 2006, pág. 434 y ss.; Ambos, Kai: International Core Crimes, Universal Jurisdiction and § 153f of the Germán Criminal Procedure Code: A Commentary on the Decisions of the Federal Prosecutor General and the Stuttgart Higher Regional Court in the Abu Ghraib/Rumsfeld Case, Criminal Law Forum 18 (2007), pág. 43 y ss.; Basak, Denis: Die Deformation einer Verfahrensnorm durch politische Rücksichtnahmen, en: Instituí für Kriminalwissenschaften und Rechtsphilosophie Frankfurt a.M. (editores), Jenseits des rechtsstaatlichen Strafrechts (2007), pág. 499 y ss.; Bremer, Kathrin: Nationale Strafverfolgung intemationaler Verbrechen gegen das humanitáre Volkerrecht (1999), pág. 145 y ss.; Bundesministerium der Justiz (editor): Arbeitsentwurf eines Gesetzes zur Einführung des Vólkerstrafgesetzbuchs mit Begründung (2001); Burchard, Christoph: The Nuremberg Trial and its Impact on Germany, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 800 y ss.; Dietmeier, Frank: Vólkerstrafrecht und deutscher Gesetzgeber - Kritische Anmerkungen zum Projekt eines "Deutschen Vólkerstrafgesetzbuchs", en: Graul, Eva/Wolf, Gerhard (editores), Gedáchtnisschrift für Meurer (2002), pág. 333 y ss.; FischerLescano, Andreas: Weltrecht ais Prinzip, Kritische Justiz 2005, pág. 72 y ss.; Geissler, Nils/ Selbmann, Frank: Fünf Jahre Vólkerstrafgesetzbuch - Eine kritische Bilanz, Humanitáres Volkerrecht - Informationsschriften 2007, pág. 160 y ss.; Gierhake, Katrin: Das Prinzip der Weltrechtspflege nach § 1 Vólkerstrafgesetzbuch und seine prozessuaJe Umsetzung in § 153f der Strafprozessordnung, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 120 (2008), pág. 375 y ss.; Gropengiesser, Helmut/Kreicker, Helmut: Deutschland, en: Eser, Albín/ Kreicker, Helmut (editores), Nationale Strafverfolgung vólkeirechtlicher Verbrechen, tomo 1 (2003), pág. 21 y ss.; Hermsdórfer, Willibald: Auswirkungen der Errichtung des Intemationalen Strafgerichtshofs auf das deutsche Recht, Deutsche Richterzeitung 2000, pág. 70 y ss.; Jessberger, Florian: Prosecuting International Crimes in Domestic Courts, A Look Back Ahead, Finnish Yearbook of International Law 12 (2001), pág. 307 y s s Jessberger, Florian: Universality, Complementarity, and the Duty to Prosecute Crimes Under International Law in Germany, en: Kaleck, Wolfgang et al. (editores), International Prosecution of Human Rights Crimes (2007), pág. 213 y ss.; Jessberger, Florian: Universelle Strafgerichtsbarkeit zwischen Anspruch und Wirklichkeit, en: Münk, Hans J. (editor), Die Vereinten Nationen sechs Jahrzehnte nach ihrer Gründung (2008), pág. 53 y ss.; Joecks, Wolfgang/Miebach, Klaus (editores): Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2: Nebenstrafrecht III, Vólkerstrafgesetzbuch (2009), pág. 437 y ss.; Kaleck, Wolfgang: Germán International Criminal Law in Practice, en: Kaleck, Wolfgang et al. (editores), International Prosecution of Human Rights Crimes (2007), pág. 93 y ss.; Kress, Claus: Vólkerstrafrecht in Deuts­ chland, Neue Zeitschrift für Strafrecht 2000, pág. 617 y ss.; Kress, Claus: Vom Nutzen eines deutschen Vólkerstrafgesetzbuchs (2000); Kress, Claus: Versailles-Nümberg-Den Haag: Deutschland und das Vólkerstrafrecht, Juristenzeitung 2006, pág. 981 y ss.; Kuhli, Milán: Das Vólkerstrafgesetzbuch und das Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht (2010); Kuschnik, Bemhard: Deutscher Sand im vólkerstrafrechtlichen Getriebe? - eine Betrachtung des § 153f StPO im Lichte des in § 1VStGB festgeschriebenen Weltrechtsprinzips, Humanitáres Volkerrecht - Informationsschriften 2008, pág. 230 y ss.; Macizan, Jan: Ge-

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setzentwurf überdie Zusammenarbeit mit dem Intemationalen Strafgerichtshof, Zeitschrift für Rechtspolitik 2002, pág. 260 y ss.; Meissner, Jórg: Die Zusammenarbeit Deutschlands mit dem Intemationalen Strafgerichtshof, Humanitáres Volkerrecht-Informationsschriften 2002, pág. 35 y ss.; Satzger, Helmut: Das neue Vólkerstrafgesetzbuch, Eine kritische Würdigung, Neue Zeitschrift für Strafrecht 2002, pág. 125 y ss.; Satzger, Helmut: Intemationales und Europáischen Strafrecht, 2a edición (2008), pág. 276 y ss.; Schmalenbach, Kirsten: Die Auslieferung mutmafilicher deutscher Kriegsverbrecher an das Jugoslawientribunal in Den Haag, Archiv des Vólkerrechts 36 (1998), pág. 285 y ss.; Scholz, Stephanie: Die Zulieferung an den Jugoslawien-Strafgerichtshof (1998), pág. 97 y ss.; Schomburg, Wolfgang/Nemitz, Jan Christoph: Gesetz über die Zusammenarbeit mit dem Intemationalen Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien en: Schomburg, Wolfgang et al. (editores), Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Kommentar, 4a edición (2006), VI A3; Schomburg, Wolfgang: Jugoslawien-Strafgerichtshof-Gesetz, Neue Zeitschrift für Strafrecht 1995, pág. 428 y ss.; Vest, Hans: Zum Handlungsbedarf auf dem Gebiet des Vólkerstrafrechts - Elemente eines Gesetzgebungsvorschlags, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 121 (2003), pág. 46 y ss.; Weigend, Thomas: Das Vólkerstrafgesetzbuch, en: Triffterer, Otto (editor), Gedáchtnisschrift für Theo Vogler (2004), pág. 197 y ss.; Werle, Gerhard: Der Holocaust ais Gegenstand der bundesdeutschen Strafjustiz, Neue Juristische Wochenschrift 1992, pág. 2529 y ss.; Werle, Gerhard: Vólkerstrafrecht und geltendes deutsches Strafrecht, Juristenzeitung 2000, pág. 755 y ss.; Werle, Gerhard: Konturen eines deutschen Vólkerstrafrechts, Juristenzeitung 2001, pág. 885 y ss.; Werle, Gerhard/Nerlich, Volker: Die Strafbarkeit von Kriegsverbrechen nach deutschem Recht, Humanitáres Vólkerrecht -Informationsschriften 2002, pág. 124 y ss.; Werle, Gerhard/Jessberger, Florian: International Criminal Justice is Corning Home: The New Germán Codeof Crimes Against International Law, Criminal LawForum 13 (2002),pág. 191 y ss.; Werle, Gerhard/Jessberger, Florian: La punibilidad de los crímenes internacionales en el derecho intemo alemán. El Código Penal Internacional alemán, Revista Penal 12 (2003), pág. 126 y ss.; Werle, Gerhard: Von der Ablehnung zur Mitgestaltung: Deutschland und das Vólkerstrafrecht, en: Dupuy, Pierre-Marie et al. (editores), Vólkerrecht ais Wertordnung, Festschrift für Christian Tomuschat (2006), pág. 655 y ss.; Wilkitzki, Peter: The Contribution of the Federal Republic of Germany and the Germán Laender to the Work of the ICTY, en: Vohrah, Lal Chand et al. (editores), Man's Inhumanity to Man (2003), pág. 923 y ss.; Zappalá, Salvatore: The Germán Federal Prosecutors Decisión not to Prosecute a Former Usbek Minister, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 602 y ss.; Zimmermann, Andreas: Die Auslieferung Deutscher an Staaten der Europáischen Union und intemationale Strafgerichtshófe, Juristenzeitung 2001, pág. 233 y ss.; Zimmermann, Andreas: Auf dem Weg zu einem deutschen Vólkerstrafgesetzbuch, Zeitschrift für Rechtspolitik 2002, pág. 97 y ss.; Zimmermann, Andreas: Role and Function of International Criminal Law in the International System After the Entry into Forcé of the Rome Statute of the International Criminal Court, Germán Yearbook of International Law 45 (2002), pág. 35 y ss.; Zimmermann, Andreas: Bestrafung vólkerrechtlicher Verbrechen durch deutsche Gerichte nach Inkrafttreten des Vólkerstrafgesetzbuches, Neue Juristische Wochenschrift 2002, pág. 3068 y ss.

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1. Trasfondo histórico 335 . La formación y desarrollo del derecho penal internacional se encuen­ tran estrechamente vinculados a Alemania y a los alemanes730. Especialmente, el Derecho de Nuremberg sólo puede comprenderse como reacción a los crí­ menes del siglo cometidos en nombre de los alemanes, a los que el Estatuto del Tribunal Militar Internacional dio una respuesta jurídica. La postura de Alemania occidental, y posteriormente de la República Federal Alemana, fren­ te al derecho penal internacional fue, en un primer momento, de rechazo731. En ello, el reproche de una justicia unilateral, de los vencedores, desempeñó un papel principal en el debate público. Significativamente, la justicia penal de la República Federal Alemana tampoco se ha remitido a los principios de Nuremberg al castigar los crímenes violentos del nacionalsocialismo732. 336 . Junto a la posición principal, mayoritariamente escéptica, existieron sin em­ bargo ya en la joven República Federal Alemana tendencias favorables al derecho penal internacional, como por ejemplo, la adhesión a los Convenios de Ginebra y a la Conven­

730 En profundidad, al respecto, Kress, Juristenzeitung 2006, pág. 981 y ss.; Kress, The Inter­ national Lawyer 40 (2006), pág. 15 y ss.; Werle, en: Dupuy et al. (editores), Festschrift für Tomuschat (2006), pág. 655 y ss.; Werle, en: Joecks/Miebach (editores), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009), Introducción al VStGB, número marginal 4 y ss. 731 Cfr. Werle/Jessberger, Revista Penal 12 (2003), 126, pág. 127 y s.; Zimmermann, Germán Yearbook of International Law 45 (2002), 35, pág. 49 y ss. - En la RDA, por el contrario, los principios de Nuremberg fueron aceptados sin reservas, y sobre esta base se llevaron a cabo procesos penales. Para ello, tras la derogación de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado, se recurrió, en primer lugar, directamente a los tipos delictivos de Nuremberg. Más tarde se incluyeron los tipos delictivos internacionales en el Código Penal de la RDA. Sin embargo, al mismo tiempo se abusó del derecho de Nuremberg, el gobierno de la RDA lo utilizó también para la comisión de nuevas violaciones de los derechos humanos. Esto vale por ejemplo para los procesos llevados a cabo en Waldheim en 1950 (Waldheimer Prozesse), que violaron en forma flagrante las reglas procesales fundamentales. Cfr. al respecto Marxen, en: Marxen/Miyazawa/Werle (editores), Der Umgang mit Kriegs- und Besatzungsunrecht in Japan und Deutschland (2001), 159, pág. 169 y s. Para una revisión completa y en pro­ fundidad, cfr. Burchard, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 800 y ss. 732 Sumariamente Werle, en: Marxen/Miyazawa/Werle (editores), Der Umgang mit Kriegs- und Besatzungsunrecht in Japan und Deutschland (2001), pág. 137 y ss. Recién al conocer de los delitos cometidos por el Estado de la República Democrática Alemana (DDR-Unrecht), el Tribunal Supremo alemán (BGH), hizo por vez primera, en 1995, una declaración expresa a favor del derecho penal internacional, cfr. BGHSt 41, 101, pág. 109. En esta decisión la Quinta Sala Penal sostiene que, con su valoración jurídica los disparos que se produjeron en la frontera entre las dos Alemanias "ha desarrollado para un caso especial los funda­ mentos materiales de la Sentencia del Tribunal Internacional [de Nuremberg], en los que se basa".

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ción sobre el Genocidio, y la recepción del tipo delictivo del genocidio en el Código Penal alemán (§ 220a StGB, antigua versión).

337 . Entretanto, el rechazo ha dado paso al apoyo y a la colaboración ac­ tiva en la creación común de un derecho penal "globalizado”. Hoy, la posición alemana está impregnada por el favorecimiento del derecho penal internacio­ nal. La República Federal de Alemania apoya decididamente el imperio del derecho penal internacional. 338 . Una oportunidad para ello se presentó a la justicia de la República Federal Ale­ mana sobre todo en relación con la persecución de los crímenes de derecho internacional cometidos en el territorio de la antigua Yugoslavia. Desde 1996 la Justicia alemana ha cumplido con más de 600 exhortos. En el mismo período de tiempo se iniciaron en Alema­ nia más de 100 procedimientos de investigación en relación con los sucesos de la antigua Yugoslavia733. Mientras tanto se han pronunciado varias condenas, de entre ellas algunas por el delito de genocidio734. 339 . De especial relevancia fue el papel activo de la República Federal de Alemania en las negociaciones del Estatuto de la CPI. Alemania pertenecía al grupo de los “Estados afines” (like-minded States), y numerosas propuestas alemanas encontraron reflejo en el Estatuto de la CPI735. El 9 de diciembre de 1998 Alemania firmó el Estatuto de la CPI, la ratificación tuvo lugar el 11 de diciembre de 2000736. La Ley del Estatuto de la Corte Penal Internacional

733 Información del Ministerio de Justicia Federal, de 12 de abril de 2005 y 7 de junio de 2007. Cfr. Ambos/Wirth, en: Fischer/Kress/Lüder (editores), International and National Prosecution of Crimes under International Law (2001), pág. 769 y ss.; Wilkitzki, en: Vohrah (editor), Mans Inhumanity to Man (2003), 923, pág. 926 y ss. 734 Cfr. por ejemplo, BGHSt 45, pág. 64 y ss., 46, pág. 292 y ss., así como las observaciones de Ambos, Neue Zeitschrift für Strafrecht 1999, pág. 404 y ss.; Bungenberg Archiv des Vólkerrechts 39 (2001), pág. 170 y ss.; Lagodny/Nill-Theobald, Juristische Rundschau 2000, pág. 205 y ss.; Lüder, Neue Juristische Wochenschrift 2000, pág. 269 y s. y Werle, Juristenzeitung 1999, pág. 1181 y ss. El recurso de amparo presentado por Jorgic en contra de su condena no fue acogido por el Tribunal Constitucional Federal alemán; cfr. BVerfG, decisión de 12 de diciembre de 2000, Neue Juristische Wochenschrift 2001, pág. 1848. Tampoco tuvo éxito una presentación individual hecha ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cfr. TEDH, sentencia de 12 de julio de 2007 (Applic. No. 74613/01). Cfr. también BGH, Neue Zeitschrift für Strafrecht 1994, pág. 232; BGH, Neue Zeitschrift für Strafrecht 1999, pág. 236; BayObLG, Neue Juristische Wochenschrift 1998, pág. 392; así como Werle, en: Hettinger et al. (editores), Festschrift für Küper (2007), pág. 675 y ss.; Werle, en: Nuotio (editor), Festschrift für Lahti (2007), pág. 43 y ss. 735 En detalle, Kaul, en: Baum/Riedel/Schaefer (editores), Menschenrechtsschutz in der Praxis der Vereinten Nationen (1998), pág. 273 y ss. 736 Sumariamente acerca del proceso de implementación Kress, en: Grützner/Pótz (editores), Intemationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, tomo 4, 2a edición (2002), Vor III 26, número marginal 366 y ss.

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(■Gesetz zum Rómischen Statut des Intemationalen Strafgerichtshofes)737 ha do­ tado al Estatuto de la CPI de validez en el derecho interno alemán. Por medio de una modificación del art. 16.2 de la GG se ha asegurado que Alemania también pueda entregar a sus ciudadanos a la Corte Penal Internacional738. Al mismo tiempo que el Estatuto de la CPI, entró finalmente en vigor la Ley para la Ejecución del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (RSAG)739. Ésta contiene las normas legales necesarias para la cooperación con la Corte Penal Internacional. 340. El Código Penal Internacional alemán (Vólkerstrafgesetzbuch, VStGB) de 26 de junio de 2002740, entró en vigor el 30 de junio de 2002, un día antes que el Estatuto de Roma741. Este Código adapta la ley penal material alemana a las disposiciones del Estatuto de Roma. 341 . Ya al tiempo de la firma del Estatuto de la CPI, el gobierno alemán había declara­ do su intención de proceder a la adaptación del derecho penal alemán vigente al Estatuto. Para la realización de este plan, en octubre de 1999 se formó un grupo de trabajo en el Ministerio Federal de Justicia742, que en mayo de 2001 presentó el borrador para una ley de introducción a un Código Penal Internacional (AEVStGB)743. El 22 de marzo de 2002 se celebró en el Parlamento alemán la primera lectura del proyecto gubernamental, estre­ chamente orientado al borrador del grupo de trabajo744. Teniendo en cuenta las leves mo­

737 BGB1. 2000 II, pág. 1393. 738 BGBl. 20001, pág. 1633; cfr. al respecto Satzger, Intemationales und Europáisches Strafrecht, 2a edición (2008), § 16 número marginal 3 y ss.; Zimmermann Juristenzeitung 2001, pág. 209 y ss. 739 BGBl. 2002 I, pág. 2144. Cfr. al respecto MacLean, Zeitschrift für Rechtspolitik 2002, pág. 260 y ss.; Meissner, Humanitáres Vólkerrecht-Informationsschriften 2002, pág. 35 y ss. 740 BGBl. 2002 I, pág. 2254 y ss. 741 En profundidad Werle/Jessberger, Criminal LawForum 13 (2002), pág. 191 yss.; Werle/Jessberger Juristenzeitung 2002, pág. 725 y ss.; Werle/Jessberger, Revista Penal 12 (2003), pág. 126 y ss.; Gropengiesser/Kreicker, en: Eser/Kreicker (editores), National Prosecution of International Crimes, tomo 1 (2003), pág. 21 y ss.; Zimmermann, Neue Juristische Wochenschrift 2002, pág. 3068 y ss. Acerca de los trabajos preparatorios, vid. Kress, Vom Nutzen eines deutschen Vólkerstrafgesetzbuchs (2000); Satzger, Neue Zeitschrift für Strafrecht 2002, pág. 125 y ss.; Werle Juristenzeitung 2001, pág. 885 y ss. 742 Al grupo de trabajo de expertos pertenecían, junto a funcionarios y funcionarías espe­ cializados del Ministerio Federal de Justicia, del Ministerio de Asuntos Exteriores y del Ministerio Federal de Defensa, seis científicos de las disciplinas de derecho penal e inter­ nacional (Kai Ambos, Horst Fischer, Claus Kress, Thomas Weigend, Gerhard Werle y Andreas Zimmermann). 743 Bundesministerium der Justiz (editor), Arbeitsentwurf eines Gesetzes zur Einführung des Vólkerstrafgesetzbuchs mit Begründung (2001). Cfr. al respecto Werle Juristenzeitung 2001, pág. 885 y ss. 744 Plenarprotokoll 14/228, pág. 22681 y ss.

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dificaciones recomendadas por el Comité Jurídico,745 el 25 de abril de 2002 el parlamento aprobó la ley por unanimidad746. A pesar de que el Consejo Federal había convocado al Comité de Conciliación747 éste no interpuso ningún recurso contra la ley748.

2. Objetivos 342. El Código Penal Internacional alemán persigue cuatro objetivos749. En primer lugar, debe quedar comprendido el "injusto específico de los crímenes contra el derecho internacional”. Al mismo tiempo, se evitan las lagunas de cobertura entre el derecho penal alemán y el derecho penal internacional. 343. El derecho penal alemán vigente hasta la entrada en vigor del Código Penal In­ ternacional, mostraba un considerable déficit en relación con la cobertura de los crímenes de derecho internacional750. Si bien en la gran mayoría de casos, los crímenes de derecho internacional eran también punibles por el derecho alemán, en ellos no salía a la luz el específico contenido del injusto desde el punto de vista del derecho internacional. Además, en algunos supuestos eran imaginables lagunas de cobertura, que podían haber llevado a que una conducta fuese criminalizada por el derecho internacional y no por el derecho ale­ mán. Considerables déficits existían también en las normas sobre el ámbito de aplicación del derecho penal alemán. La eliminación de estos defectos a través de la recepción de los tipos delictivos internacionales se corresponde con el espíritu y la intención del Estatuto de la CPI751.

745 746 747 748

Cfr. Beschlussempfehlung y Bericht, Drucksache des Deutschen Bundestages 14/8892. Plenarprotokoll 14/233, pág. 23267 y ss. Drucksachen des Bundesrates 360/02. Los materiales legislativos están compilados en Lüder/Vormhaum (editores), Materialien zum Vólkerstrafgesetzbuch (2002). 749 Cfr. acerca de lo que sigue la exposición de motivos del VStGB, pág. 12. 750 Cfr. en detalle Werle Juristenzeitung 2000, 755, pág. 756 y s.; Gropengiesser/Kreicker, en: Eser/Kreicker (editores), National Prosecution of International Crimes, tomo 1 (2003), pág. 61 y ss.; Hermsdórfer, Deutsche Richterzeitung 2000, pág. 70 y ss.; Jessberger, Finnish Yearbook of International Law 12 (2001), pág. 307 y ss.; Satzger, Intemationales und Europáisches Strafrecht, 2a edición (2008), § 16 número marginal 8 y ss. - Hubiese resultado lógico que a más tardar a principios de los años 50 los tipos delictivos del Estatuto del TMI, que también se encontraban en la Ley n° 10 del Consejo de Control, se incluyeran en el derecho penal de la Alemania Federal. Ya en el 1953 el gobierno federal señaló en la exposición de motivos del Proyecto de Ley sobre la Adhesión de la República Federal Alemana a los Cuatro Convenios de Ginebra: "Las disposiciones penales de los Convenios hacen necesario adaptar parcialmente la legislación interna alemana”. Sin embargo, el legislador permaneció inactivo. Si bien en el año 1980, el Ministerio Federal de Justicia presentó un proyecto provisional de una ley para el castigo de las violaciones del derecho de los conflictos armados (Vólkerrechtsstrafgesetz), éste fracasó. En detalle al respecto, Kress, Vom Nutzen eines deutschen Vólkerstrafgesetzbuchs (2000), pág. 4 y s. 751 En general sobre el "exhorto a penalizar” del Estatuto de la CPI, cfr. Broomhall, Nouvelles Études Pénales 13(1999), 113,pág. 148 y s.; Schabas, Human Rights Law Journal 20 (1999),

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344 . En segundo lugar, con el compendio de las normas internacionales penales en un único Código se busca facilitar "la claridad jurídica y la ma­ nejabilidad en la práctica". Un tercer objetivo es, en relación con el principio de complementariedad, el de asegurar "que Alemania siempre está en situa­ ción de perseguir por sí misma los crímenes de competencia de la CPI”752. En cuarto lugar, la creación del Código Penal Internacional debe contribuir a la promoción y difusión del derecho internacional humanitario.

3. Estructura

345 . La primera parte del Código Penal Internacional alemán contiene al­ gunas reglas de la Parte General aplicables a los crímenes de derecho interna­ cional. El genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y los crímenes de guerra en conflictos civiles, así como otros delitos, están contenidos en la segunda parte del Código Penal Internacional alemán. Junto a las normas penales especiales, continúan siendo en principio aplicables los tipos penales del derecho penal general. En la gran mayoría de los casos, sin embargo, como resultado del concurso de leyes, su aplicación queda despla­ zada por las normas del Código Penal Internacional.

4. Reglas de la Parte General 346 . En el Código Penal Internacional la Parte General se concentra sólo en lo indispensable (§§ 1 a 5). El § 1 VStGB hace aplicable el principio de jurisdicción universal a los crímenes fundamentales tipificados por el mismo Código753. El § 2 VStGB, como norma central en cuanto a la relación entre Código Penal Internacional y el Código Penal general, ordena la aplicación del derecho penal general siempre que no exista una regla especial en el Código Penal Internacional. Por tanto, son válidas las normas generales, por ejemplo,

157, pág. 160; Werle/Jessberger, Revista Penal 12 (2003), 126, pág. 129y s.;Jessberger/Powell, South African Journal of Criminal Justice 14 (2001), 344, pág. 348 y s. Vid. también Cassel, New England Law Review 35 (2001), 421, pág. 423 (“occasion and stimulus”); Satzger, Neue Zeitschrift für Strafrecht 2002, 125, pág. 127; Zimmermann, Zeitschrift für Rechtspolitik 2002, 97, pág. 98. 752 Exposición de motivos del VStGB, pág. 12. 753 Para más detalles, cfr. número marginal 359 y ss., y Ambos, en: Joecks/Miebach (editores), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009), § 1 VStGB.

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para el dolo, el error, legítima defensa754, estado de necesidad, omisión, auto­ ría y participación. El Código Penal Internacional contiene reglas especiales sólo para el actuar en cumplimiento de órdenes755, la prescripción y la respon­ sabilidad de los jefes militares y otros superiores.

347 . El § 2 del VStGB refleja una decisión básica del legislador alemán en cuanto a incorporar las disposiciones concernientes a los crímenes contra el derecho internacional dentro del ya probado sistema alemán del derecho penal y de su marco doctrinal. El esta­ blecimiento de una Parte General paralela, específica para los crímenes de derecho inter­ nacional, frente a la ya existente para los crímenes del derecho interno, hubiese conllevado inconmensurables dificultades en la aplicación de la ley. La decisión se basó en la idea de que, como regla general, la aplicación de la Parte General del derecho alemán llevará a resultados apropiados y consistentes con el Estatuto de Roma. De acuerdo con lo ante­ rior, el Código Penal Internacional alemán omite regular especialmente la mayoría de los principios de la Parte General contenidos en los arts. 22 a 33 del Estatuto de la CPI. Tales disposiciones especiales sólo se consideraron necesarias cuando las normas del Estatuto de Roma difieren significativamente del derecho penal alemán general. Sin embargo, en algunos casos es discutible si las disposiciones difieren o no. 348 . El aspecto interno del hecho es un importante ejemplo. De acuerdo con la doc­ trina alemana, el dolo eventual cumple con los requisitos subjetivos del § 15 del StGB. De acuerdo al § 3 del VStGB, el § 15 del StGB es aplicable también a los crímenes de derecho internacional regulados en el Código Penal Internacional alemán. Sin embargo, es una cuestión controvertida si el dolo eventual cumple con el estándar establecido en el art. 30.1 del Estatuto de la CPI756. Otro ejemplo relevante es el referido a la punibilidad de las omisiones. Aquí, de la aplicabilidad del § 13 del StGB757 resulta la punibilidad general de la omisión de actuar758.

754 Las reglas especiales sobre la legítima defensa, aún contenidas en el borrador del grupo de trabajo de expertos (§ 3 AEVStGB; cfr. al respecto la exposición de motivos en Bundesministerium derJustiz (editor), Arbeitsentwurf eines Gesetzes zur Einführung des Vólkerstrafgesetzbuches (2001), 35, y Werle Juristenzeitung 2001, 885, pág. 891) no fueron recogidas en el proyecto del gobierno. Según la exposición de motivos del VStGB, 15 la recepción de la norma respectiva del Estatuto era superflua, puesto que ya en el marco del § 32 StGB se conseguía un resultado conforme con el Estatuto. 755 Sobre la regulación del § 3 del VStGB, cfr. Walter, Juristische Rundschau 2005, pág. 279 y ss. 756 Cfr. número marginal 443 y ss. 757 El § 13 del StGB (comisión por omisión) reza como sigue: “(1) Quien omita evitar un resul­ tado que sea parte del tipo en una ley penal, sólo puede ser castigado en virtud de esta ley cuando tenga el deber jurídico de evitar que el resultado se produzca, y cuando la omisión sea equivalente a la realización del tipo legal por medio de una acción”. 758 Sobre la posición del derecho internacional, vid. número marginal 645 y ss.

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5. Genocidio 349 . El § 6 VStGB se corresponde ampliamente con el de la Convención sobre el Genocidio, con el del Estatuto de Roma y con el antiguo § 220a StGB. Las escasas modificaciones tienen una función aclaratoria. Mientras que el art. 6 del Estatuto de la CPI, en sus párrafos a) y b), exige que sean afectados “miembros” del grupo, el § 6 VStGB requiere que sea afectado “un miembro del grupo”. Esta redacción es coherente con la interpretación que se hace de la norma internacional759.

6. Crímenes de lesa humanidad 350 . El § 7 VStGB contiene el tipo delictivo de los crímenes de lesa huma­ nidad; la disposición está redactada en apego al art. 7 del Estatuto de la CPI760. En la redacción de los distintos tipos individuales el legislador se ha esforzado por mantener la esencia de la “norma madre" de derecho internacional y por cumplir con la exigencia constitucional de determinación. Por ello se han in­ troducido algunas precisiones, que en parte vienen a reducir el ámbito típico en comparación con el del Estatuto de la CPI761.

7. Crímenes de guerra 351 . La segunda sección (§§ 8 a 12) del Código Penal Internacional ale­ mán regula los crímenes de guerra tradicionales y los crímenes de guerra en conflictos civiles, es decir, los delitos cometidos en relación con un conflicto armado internacional o no internacional762. 352 . Con la regulación sobre crímenes de guerra en el Código Penal Internacional alemán, Alemania no sólo recepcionó los tipos penales del derecho internacional en el

759 Vid. número marginal 732 y ss. y Kress, en: Joecks/Miebach (editores), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009), § 6 VStGB. 760 En detalle, número marginal 795 y ss. y Werle/Burchards, en: Joecks/Miebach (editores), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009), § 7 VStGB. 761 Sobre la relación de tensión entre el favorecimiento del derecho penal internacional y el principio de taxatividad, cfr. Satzger, Neue Zeitschrift für Strafrecht 2002, 125, pág. 131; Werle/Jessberger, Revista Penal 12 (2003), 126, pág. 134. 762 En profundidad al respecto Werle/Nerlich, Humanitáres Vólkerrecht-Informationsschriften 2002, pág. 124 y ss.; Ambos/Dórmann/Kress/Zimmermann/Geiss, en: Joecks/Miebach (edi­ tores), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009), §§ 8-12 VStGB; cfr. también número marginal 973 y ss.

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derecho interno, sino que además cumplió con la obligación adquirida en 1991 con la ratificación del Protocolo Adicional I, en cuanto a penalizar las infracciones graves allí mencionadas en el derecho interno763. El derecho penal internacional bélico alemán está completamente reestructurado respecto del art. 8.2 del Estatuto de la CPI. El legislador alemán ha reunido, en la medida de lo posible, los tipos penales relacionados entre sí en una sola disposición764. Esto vale, en particular, para los crímenes de guerra y los crímenes de guerra civil en los que se persigue un ataque con iguales o similares características: en estos casos, en general el carácter internacional o no internacional del conflicto no tiene importancia765. En varias ocasiones, el legislador alemán ha unificado distintas disposicio­ nes del Estatuto de la CPI, procurando rescatar su esencia común.

353. Sin embargo, el Código Penal Internacional alemán no se limita a recoger del Estatuto de la CPI normas idénticas o similares sobre conflictos armados internacionales o no internacionales. En muchos casos, tipos penales que en el Estatuto de la CPI sólo eran aplicables en casos de conflictos armados internacionales, han sido extendidos a conflictos armados no internacionales. El resultado es que la mayoría de los actos incluidos en el Có­ digo Penal Internacional tiene carácter criminal tanto en guerras internacionales como en guerras civiles. Sólo cuando el desarrollo actual del derecho internacional consuetudinario no permite el trato igualitario de conflictos armados internacionales y no internacionales, se mantiene la diferenciación entre ambos tipos de conflicto en la disposición respectiva. 354. Al principio de la segunda sección están regulados los crímenes de guerra contra las personas. El § 8.1 del VStGB se aplica tanto a los conflictos armados internacionales como a los no internacionales y comprende, como

763 Cfr. art. 85.1 del Protocolo Adicional I en relación con el art. 49.1 del I. Convenio de Ginebra, el art. 50.1 del II. Convenio de Ginebra, el art. 129.1 del DI. Convenio de Ginebra y el art. 146.1 del IV. Convenio de Ginebra. No todas las infracciones graves del Protocolo Adicio­ nal I se encuentran tipificadas en el Estatuto de la CPI. Alemania ratificó los Protocolos Adicionales I y II el 14 de febrero de 1991. Cfr. para mayor detalle Zimmermann, Zeitschrift für Rechtspolitik 2002, 97, pág. 98 y s. 764 Una lista tabular de gran ayuda que comprende las normas de derecho internacional bélico del VStGB y las reglas de derecho internacional que le sirven de base se encuentra en la exposición de motivos del VStGB, pág. 24. 765 Cfr. en particular número marginal 935. Con ello, el intérprete no debe constatar, en la gran mayoría de los casos, si un conflicto tiene carácter internacional o no, mientras se trate de un conflicto armado; cfr. respecto de esta distinción TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 83 y ss.; Fischer, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 67, pág. 78 y ss. La distinción puede cobrar importancia cuando el conflicto tenga una intensidad menor. Si se trata de un conflicto armado no internacional, debe mostrar cierta intensidad, que se manifiesta sobre todo a través del grado de organización de las partes y la duración del conflicto, cfr. art. 8.2 d) y f) del Estatuto de la CPI; acerca de esta problemática Kress, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), 103, pág. 116 y ss. En cambio, si se trata de un conflicto internacional, bastaría una erupción de violencia aislada para alcanzar la calidad de un conflicto armado, cfr. Ipsen, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), § 66 número marginal 7; Pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 20; más estricto Greenwood, en: Fleck (editor), Handbuch des humanitaren Vólkerrechts (1994), n° 202.

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actos específicos, el matar (n° 1), tomar como rehén (n° 2), tratar cruel o in­ humanamente (n° 3), la coacción sexual (n° 4), el alistamiento forzoso o re­ clutamiento de niños soldados (n° 5), la deportación (n° 6), la imposición de una pena sin debido proceso (n° 7), los experimentos médicos o la extracción de órganos (n° 8) y el trato humillante o degradantemente a una persona (n° 9). A fin de poder condensar aún más los tipos penales del derecho penal in­ ternacional bélico, en el § 8.1 y 3 del VStGB se emplea la expresión “persona protegida por el derecho internacional humanitario". Esta expresión está de­ finida en el § 8.6 del VStGB766. El § 8.3 del VStGB contiene las pocas acciones que sólo son punibles en conflictos armados internacionales. Se trata aquí de la confinación ilegal o demora injustificada en la repatriación de prisioneros de guerra (n° 1), el traslado de la población civil de la Potencia ocupante (n° 2) y el obligar a servir en las fuerzas armadas del adversario (n° 3) o a tomar parte en operaciones bélicas del adversario (n° 4). Los §§ 9 y 10 del VStGB se refieren a crímenes de guerra contra la propiedad y otros derechos y a críme­ nes de guerra contra operaciones humanitarias y emblemas.

355 . Una materia sustancial del Derecho de La Haya está regulada en el § 11 del VStGB, que penaliza la utilización de métodos de conducción de la guerra prohibidos. El pfo. 1, aplicable tanto a los conflictos armados interna­ cionales como a los no internacionales, criminaliza ataques a personas civiles (n° 1), y contra objetos civiles (n° 2), como también ataques que causen daños desproporcionados (n° 3). También están regulados la utilización de personas como escudos humanos (n° 4), el causar la inanición de la población (n° 5) la orden o declaración de que no se dará cuartel (n° 6), así como el matar o herir a traición a combatientes enemigos (n° 7). Los crímenes de guerra de empleo de medios de conducción de guerra prohibidos, otra materia del Derecho de La Haya, están contemplados en el § 12. El empleo de veneno y armas enve­ nenadas (n° 1), de armas químicas y biológicas (n° 2) y de balas dum-dum (n° 3) se penaliza allí independientemente de que se produzca un daño en el caso concreto. 766 El § 8.6 n° 1 VStGB contiene una remisión a las personas protegidas por los Convenios de Ginebra y el Protocolo Adicional I. Así se asegura la absoluta coincidencia del derecho alemán con las disposiciones internacionales. El § 8.6 n° 2 VStGB persigue definir el círculo de personas protegidas con estricto apego al círculo de personas protegidas en los conflictos armados internacionales; cfr. exposición de motivos del VStGB, pág. 30. Están incluidos allí los heridos, enfermos y náufragos, así como todas las personas que no participan directa­ mente de las hostilidades y se encuentran en poder de la parte adversa. El § 8.6 n° 3 VStGB protege a las personas que se encuentran fuera de combate. Cfr. para mayores detalles sobre la problemática Werle/Nerlich, Humanitares Vólkeixecht-Informationsschriften 2002, 124, pág. 130 y s.; Zimmermann/Geiss, en: Joecks/Miebach (editores), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009), § 8 VStGB, número marginal 60 y ss.

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8. Violaciones de la responsabilidad del superior 356 . En los §§ 13 y 14 del VStGB se penalizan la infracción del deber de vigilancia y la omisión de comunicar un delito. Estas disposiciones sirven —junto al § 4 del VStGB— a la recepción de las normas sobre la responsabili­ dad de los jefes y otros superiores del art. 28 del Estatuto de la CPI. 357 . Las regulaciones contenidas en el art. 28 del Estatuto de la CPI se han separado en tres disposiciones767. El § 13 del VStGB dispone una definición independiente de la infracción de los deberes de supervisión, tomando en consideración los distintos grados de culpa en los casos en los que el superior no supo acerca de la inminente comisión del crimen por su subordinado. El § 14 del VStGB dispone el castigo del superior que omita comunicar un crimen de derecho internacional cometido por un subordinado. El § 4 del VStGB clarifica que el superior que cuente con apropiadas facultades de supervisión y que no impida a un subordinado la comisión de un genocidio, un crimen de lesa humanidad o un crimen de guerra debe ser castigado en la misma forma que el autor material del crimen768.

9. Crimen de agresión 358 . El crimen de agresión no está regulado en el Código Penal Interna­ cional alemán. Sin embargo, el § 80 del StGB penaliza la preparación de una guerra de agresión769, haciéndose cargo así del mandato legislativo constitu­ cional del art. 26.1 de la GG. El § 80 del StGB no regula, a fin de cuentas, un crimen de derecho internacional, sino un delito con el que se persigue la pro­ tección del Estado, la paz de la República Federal Alemana con otros pueblos y su seguridad exterior770. No están comprendidas las guerras de agresión en las que la República Federal Alemana no sea parte. Una persecución penal del crimen de agresión por parte de la República Federal Alemana como tercer

767 Acerca de las razones, vid. Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375, pág. 1397; Weigend, en Joecks/Miebach (editores), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009), § 4 VStGB, número marginal 6 y ss. 768 Para más detalles cfr. Radtke, en: Jung et al. (editores), Festschrift Egon Müller (2008), 577, pág. 589 y ss. 769 Para más detalles cfr. Werle, Volkerstrafrecht, 2a edición (2007), número marginal 1321 y ss. 770 Cfr. por ejemplo Lackner/Kühl-^ú/z/ StGB, 26a edición (2007), § 80 número marginal 1; Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Pae/fgen (2002), Comentario previo al § 80 número marginal 12 y ss., § 80 número marginal 1; Systematischer Kommenta.r-Rudolphi StGB, 6a edición (2001), § 80 número marginal 1.

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Estado queda con ello descartada de plano. En el pasado, el tipo penal casi no ha tenido importancia práctica771.

10. Principio de la jurisdicción universal 359. El § 1 del VStGB establece la validez del principio de jurisdicción universal —prevista hasta ahora sólo para el genocidio y los crímenes de gue­ rra772— para todos los crímenes773 en él tipificados, “incluso cuando el hecho fue cometido en el extranjero y no muestra ninguna relación con el territorio [alemán]”774. Con ello, el derecho alemán siempre es aplicable a los crímenes de derecho internacional, siendo indiferente, dónde, por quién, o contra quién se hayan cometido los delitos. El "punto de conexión” (.Anknüpfungspunkt) para la aplicabilidad del derecho penal alemán es únicamente el crimen, que afecta a la comunidad internacional en su conjunto. No es necesaria una rela­ ción particular entre el crimen y Alemania. La jurisprudencia divergente del Tribunal Supremo alemán (BGH) sobre el principio de jurisdicción universal según el § 6 n° 1 StGB antigua versión775 carece por tanto de relevancia para la aplicabilidad del Código Penal Internacional alemán.

771 En la única decisión relevante, por el momento, el Tribunal Regional (Landgericht) de Colo­ nia, Neue Juristische Wochenschrift 1981, 261 expresó que bajo una guerra de agresión en el sentido de los §§ 80,80a StGB y del art. 26.1 de la GG, habría que entender una “agresión armada, contraria al derecho internacional". En todo caso, el tribunal dejó sin responder el principal interrogante: cuándo existe una acción de agresión. 772 § 6 n° 1 versión antigua, § 6 n° 9 StGB en relación con los Convenios de Ginebra. Acerca de la cuestión dejada abierta en BGHSt 46, 292, pág. 302, el BGH se plantea la pregunta de hasta qué punto el § 6 n° 9 StGB comprendería también los crímenes en guerras civiles, cfr. Werle, Juristenzeitung 2000, 755, pág. 759. En profundidad sobre las deficiencias de la antigua situación jurídica (que sigue rigiendo para el castigo de los crímenes internacio­ nales cometidos antes de la entrada en vigor del VStGB) Jessberger, Finnish Yearbook of International Law 12 (2001), 307, pág. 320 y ss. 773 Pero el art. 1 del VStGB no es aplicable a los delitos contemplados en los arts. 13 y 14 del propio VStGB. 774 Para más detalles, véase Ambos, en: Joecks/Miebach (editores), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009), § 1 VStGB. 775 Cfr, por último, BGHSt 45,64, pág. 66, con comentarios divergentes respecto de este punto de Eser, en: Eser et al. (editores), Festschrift für Meyer-Gossner (2001), pág. 3 y ss. y Werle Juristenzeitung 1999, 1181, pág. 1182; cfr. también Werle/Jessberger, Juristische Schulung 2001, 141, pág. 142.

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360 . El principio de jurisdicción universal “puro” está flanqueado por nuevas nor­ mas procesales776: el § 153f StPO prevé una obligación de investigación y de persecución también para los crímenes contra el derecho internacional cometidos en el extranjero. Las posibilidades de sobreseimiento se presentan sólo en el caso de que falte una relación particular de Alemania con el crimen o cuando una jurisdicción prioritaria, como la Corte Penal Internacional, se ocupe del caso.

11. El Código Penal Internacional alemán en la praxis 361 . Si se hace un balance de la aplicación práctica que hasta ahora ha encontrado el Código Penal Internacional alemán, el resultado es más bien decepcionante: siete años después de su entrada en vigor en 2002, no se ha presentado ninguna acusación. El Fiscal General de Alemania, la autoridad pública con competencia para iniciar persecuciones penales, hasta ahora sólo ha abierto seis investigaciones por crímenes incluidos en el Código Pe­ nal Internacional777. Se han presentado denuncias, por ejemplo, contra el ex Secretario de Defensa estadounidense Donald Rumsfeld778, por los abusos co­

776 Cfr. art. 3 de la Ley de Introducción del Código Penal Internacional (Gesetz zur Einführung des Vólkerstrafgesetzbuch, BGBl. 20021, pág. 2254); al respecto LR-Beulke, StPO, 25aedición (2002), adición al § 153f número marginal 1 y ss.; Gropengiesser/Kreicker, en: Eser/Kreicker (editores), National Prosecution of International Crimes, tomo 1 (2003), pág. 259 y ss.; Werle/Jessberger, Juristenzeitung 2002, 725, pág. 732 y ss.; Werle/Jessberger, Revista Penal 12 (2003), 126, pág. 138 y s. Sobre el Fiscal General de Alemania, cfr. número marginal 362, con más referencias. 777 Vid. BT-Drucksache 16/11479, pág. 6. Adicionalmente, se han realizado las denominadas “observaciones” (Beobachtungsvorgange), es decir, pesquisas que se sitúan bajo el umbral de una investigación formal. Para más detalles, vid. Geissler/Selbmann, Humanitáres Vólkerrecht - Informationsschriften 2007, pág. 160 y ss. 778 El 30 de noviembre de 2004, el abogado Wolfgang Kaleck presentó una denuncia penal a nombre del Center for Constitutional Rights y de cuatro nacionales de Irak, en contra del Secretario de Defensa estadounidense en ejercicio, Donald Rumsfeld, el ex Director de la CIA, George Tenet, el General Ricardo S. Sánchez y otros miembros del Gobierno de los Estados Unidos y de sus fuerzas armadas, por crímenes de guerra y por la tortura de iraquíes detenidos en la prisión de Abu Ghraib en 2003 y 2004. El texto de esta extensa denuncia puede consultarse en Republikanischer Anwaltinnen- und Anwalteverein/HoltfortStiftung (editores), Strafanzeige./. Rumsfeld u.a. (2005), pág. 26 y ss. En una decisión de fecha 10 de febrero de 2005 (Juristenzeitung 2005, pág. 311 y ss.), el Fiscal General de Alemania desestimó la denuncia. Una solicitud de que se ordenase abrir una investigación fue también rechazada por el Tribunal Superior Regional (Oberlandesgericht) de Stuttgart (Neue Zeitschrift für Strafrecht 2006, pág. 117); vid. los comentarios críticos de estas decisiones de Ambos, Criminal Law Forum 18 (2007), pág. 43 y ss.; Basak, en: Instituí für Kriminalwissenschaften und Rechtsphilosophie Frankfurt a.M. (editor), Jenseits des rechtsstaatlichen Strafrechts (2007), pág. 499 y ss.; Fischer-Lescano, Kritische Justiz 2005, pág. 72 y ss.; Jessberger, en: Kaleck et al. (editores), International Prosecution of Human

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metidos en la prisión iraquí de Abu Ghraib; contra el ex Presidente de la Re­ pública Popular China, Jiang Zemin779, por la persecución de los miembros de la comunidad Falún Gong; y contra el ex Ministro de Interior de Uzbekistán, Zokirjon Almatow780, por la masacre de Andijan. De acuerdo con la informa­ ción proporcionada por el Fiscal General781, las decisiones de no iniciar una investigación formal en estos casos estuvieron basadas, ya sea en la falta de evidencia suficiente para proceder, de conformidad con el § 170.2 StPO, en la inmunidad de las personas denunciadas782, o en la aplicación del § 153f StPO783. 362. Sin embargo, sería prematuro concluir que el Código Penal Interna­ cional es un "tigre de papel". El Fiscal General de Alemania entiende que la competencia que el § 1 VStGB y el § 153f StPO le confieren para conocer de crímenes cometidos en el extranjero es subsidiaria, de modo que no debería sustitur a las jurisdicciones que tienen competencia prioritaria. Así, sostiene que sólo puede ejercer jurisdicción universal si —y en la medida que— otros Estados, especialmente los más próximos al hecho y a los autores, no tengan la disposición o la capacidad para investigar y enjuiciar los crímenes por sí

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Rights Crimes (2007), pág. 213 y ss.; Singelnstein/Stolle, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 2006, pág. 118 y ss. - El 14 de noviembre de 2006, el mismo grupo de personas presentó una nueva denuncia —revisada y enmendada— al Fiscal General de Alemania, que recogía esencialmente las mismas acusaciones de la denuncia anterior. En una decisión de fecha 27 de abril de 2007, el Fiscal General nuevamente desestimó la denuncia. Los textos de ambas denuncias traducidos al inglés están disponibles en: http:// ccrjustice.org/ourcases/current-cases/al-zahrani-v.-rumsfeld#files (visitada en enero de 2010). Sobre la decisión del Fiscal General, cfr. Basak, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 2007, pág. 333 y ss.; Gierhake, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 120 (2008), pág. 375 y ss. En una decisión de 24 de junio de 2005, el Fiscal General de Alemania resolvió no abrir investigaciones en este caso. El texto alemán de la decisión del Fiscal General puede con­ sultarse en: http://kaleck.org/index.php?id=84,174,0,0,1,0&hashID=cdl52c696bae0d659e00 134ed44dd6fd (visitada en enero de 2010). Para más detalles, vid. Kaleck, en Kaleck et al. (editores), International Prosecution of Human Rights Crimes (2007), 93, pág. 106 y ss. La denuncia de fecha 12 de diciembre de 2005, presentada por Human Rights Watch y ocho nacionales de Uzbekistán, está disponible en: http://zelos.zeit.de/bilder/2005/51/almatow_strafanzeige_anonym.pdf (visitada en enero de 2010); el 30 de marzo de 2006, el Fiscal General de Alemania decidió no abrir investigaciones en este caso, véase también el comunicado de prensa de 31 de marzo de 2006 (9/2006), de la Fiscalía General de Alemania, y el comentario crítico de Zappalá, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 602 y ss. Vid. BT-Drucksache 16/11479, pág. 6. Vid. §§ 18-20 de la Ley Orgánica de los Tribunales (Gerichtsverfassungsgesetz, GVG) alemana; cfr., también, número marginal 653 y ss. Cfr., al respecto, número marginal 360.

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mismos784. Hay buenas razones a favor de esta postura785. Sin embargo, y pese a que la noción de subsidiariedad puede ser, en principio, justificada, ello no debería inhibir a Alemania de investigar determinados casos por razones de política exterior, cuando los Estados que deberían hacerlo, no cumplen con su obligación de perseguir penalmente esos crímenes de derecho internacional.

784 Vid. la decisión del Fiscal General de Alemania sobre la denuncia contra Rumsfeld et al., de 10 de febrero de 2005, Juristenzeitung 2005, pág. 311 y ss. 785 Cfr. número marginal 194. Para una visión crítica, incluyendo recomendaciones para la reforma legal y la práctica, cfr. Amnesty International Germany Survey, Germany: End Impunity Through Universal Jurisdíction (2008).

Segunda Parte

PARTE GENERAL

363. Hasta la entrada en vigor del Estatuto de la CPI, la Parte General había sido dejada de lado en los esfuerzos dirigidos a la codificación del de­ recho penal internacional. El papel protagonista lo ostentaba el aspecto más importante desde el punto de vista práctico: la descripción de las conductas punibles, los crímenes contra el derecho internacional. 364. Un solo vistazo a los estatutos de los Tribunales Internacionales Militares y de los Tribunales Penales Internacionales instituidos por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas evidencia la importancia secundaria de la Parte General. Existen sólo pocas reglas específicas aplicables a todos los tipos penales. En lo que se refiere a su objeto, las normas existentes no guardan relación con las reglas de imputación propias de los ordenamientos jurídi­ cos estatales ni tienen, como ellas, la pretensión de regular de forma com­ pleta los principios y fundamentos generales. Por el contrario, la necesidad de una regulación específica aparece allí donde las reglas tradicionales de la imputación de la responsabilidad penal amenazan con fracasar a causa de las especificidades de la comisión de un crimen de forma colectiva y, muchas veces, con apoyo del Estado. En los estatutos se contienen disposiciones que determinan, por lo general, la irrelevancia del hecho de haber actuado bajo ór­ denes o en posesión de un cargo oficial, así como la responsabilidad penal de los superiores (en la mayoría de los casos, militares) respecto de las acciones punibles de sus subordinados786. 365. Esta aproximación de no lastrar los primeros pasos del desarrollo del derecho penal internacional con la formulación de reglas generales de impu­ tación no acarreó complicaciones en la práctica del derecho penal interna­ cional. Un repaso de la práctica confirma que, en un principio, no existió la necesidad de desarrollar una Parte General completa del derecho penal inter­ nacional. Los Tribunales Penales Internacionales acudieron, según fue nece­ sario, a las reglas comunes de los ordenamientos jurídicos estatales787. Como la imposición del derecho penal internacional estaba en manos de los tribuna­ les estatales, era de esperar que aplicaran la «Parte General» de cada uno. 366. En la Parte III del Estatuto de la CPI se encuentran ahora disposi­ ciones más concretas acerca de los «principios generales del derecho penal» («general principies of criminal law»), que constituyen el núcleo de una Parte General autónoma del derecho penal internacional788. En parte, tienen como 786 Acerca de los detalles cfr. los números marginales 502 y ss., 588 y ss. y 652 y ss. 787 Un resumen de la jurisprudencia en Ambos, Der Allgemeine Teil des Vólkerstrafrechts (2002), págs. 125 y ss., 159 y ss., 253 y ss. 788 Si bien muchas de las reglas de la Parte General aplicables por la Corte se encuentran en la Parte El del Estatuto de la CPI, no todas están contenidas allí. Complementariamente

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base el derecho internacional consuetudinario o los principios generales del derecho, pero, en muchos aspectos, el Estatuto aborda territorios desconoci­ dos hasta ahora. Desde esta perspectiva, el Estatuto de Roma es, sin lugar a dudas, la cumbre y la «coronación» de los esfuerzos realizados hasta el mo­ mento para la codificación de la Parte General. Por primera vez, se separan las cuestiones jurídicas generales de los tipos penales. 367. La consecuencia inmediata de esta tardía codificación de las reglas generales de imputación es el bajo nivel de madurez dogmática de las reglas de la Parte General contenidas en el Estatuto de la CPI. A pesar de los impor­ tantes avances realizados hasta el momento tanto la ciencia penal como la práctica judicial tienen todavía como labor prioritaria precisar estos princi­ pios generales. Esta tarea se ve dificultada por el hecho de que en el ámbito de la Parte General —a diferencia de lo que ocurre con la Parte Especial— tanto la creación como la interpretación de las normas jurídicas se llevan a cabo dentro de la espesura de las regulaciones estatales que coexisten de forma pa­ ralela: cada ordenamiento jurídico cuenta con disposiciones, escritas o no, de la Parte General; cada operador del derecho interpreta, en principio, las reglas del derecho penal internacional bajo la óptica de su terminología y dogmática nacionales, con las que está más familiarizado. A ello hay que añadir que la mayoría de las reglas de la Parte III del Estatuto de la CPI componen un «con­ glomerado desordenado de las distintas tradiciones jurídicas»789. A menudo se encuentran elementos que tienen su origen en los ordenamientos jurídicos estatales. Con todo, la cercanía conceptual (muchas veces sólo aparente en lo material) entre las reglas del derecho penal internacional y las normas de derecho penal nacional que le sirven de modelo ha sido una fuente de confu­ siones. El análisis de las disposiciones de la Parte General del derecho penal internacional exige por ello que el intérprete se distancie de los modelos de pensamiento y las figuras dogmáticas de los sistemas jurídicos estatales790. La dificultad que ello conlleva se puso de manifiesto en la Conferencia de Estados celebrada en Roma791. deben considerarse sobre todo las reglas que son parte del derecho internacional general, vid. art. 21 del Estatuto de la CPI. 789 Eser, en: Schmoller (editor), Festschrift für Triffterer (1996), 755, pág. 775. 790 Apropiadamente, el TPIY ha sostenido: «[A] simple semantic approach [...] can only lead to confusión or a fruitless search for an elusive commonality. In any national legal system, terms are utilised in a specific legal context and are attributed to their own specific connotations by the jurisprudence of that system. Such connotations may not necessarily be relevant when these terms are applied in an intemational jurisdiction», cfr. TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mudé et al., TC), parág. 431. 791 Resulta característica la descripción de Clark, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 372, pág. 379, nota 21: «[C]olapso de la comunicación»; Kelt/von

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368 . Hasta el momento ha sido la Parte General del derecho penal interna­ cional la que más interés ha despertado tanto en la práctica como en la doc­ trina792793.También la CPI en sus primeras resoluciones sobre cuestiones sustan­ tivas se ha ocupado de problemas que atañen a la Parte General, en especial al aspecto interno del hecho y a la teoría de la intervención delictiva. Hay que destacar la intensidad del análisis dogmático. Las decisiones en los casos de Lubanga Dyilo y de Katanga y Ngudjolo Chui confirmatorias de las acusaciones según la Regla de Prueba 61 ponen de manifiesto que la Corte está dispuesta a seguir su propio camino en aquellas materias en las que el Estatuto de la CPI se desvía de la jurisprudencia de los Tribunales ad hocm . Al mismo tiempo hay que destacar que en la tarea de definir de forma más precisa los principios generales, la Corte ha otorgado una gran importancia a la doctrina penal eu­ ropea continental, especialmente a la alemana.

A) CONTORNOS DE UNA TEORÍA DEL DELITO DE DERECHO INTERNACIONAL 369 . Ambos, Kai: General Principies of Criminal Law in the Rome Statute, Criminal Law Forum 10 (1999), pág. 1 y ss.; Ambos, Kai: La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 164 y ss.; Ambos, Kai: 100 Jahre Belings "Lehre vom Verbrechen": Renaissance des kausalen Verbrechensbegriff auf Intemationaler Ebene?, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (2006), pág. 464 y ss.; Ambos, Kai: Toward a Universal System of Crime: Comment on George Fletcher's 'Grammar of Criminal Law’, Cardozo Law Review 28 (2007), pág. 2647 y ss.; Ambos, Kai: Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 números marginales 1 y ss.; Burghardt, Boris: Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im vólkerrechtlichen Straftatsystem, Eine Untersuchung zur Rechtsprechung der Intemationalen Strafgerichtshófe für das ehemalige Jugoslawien und für Ruanda (2008), pág. 265 y ss.; Burghardt, Boris: Modes of Participation and Their Role in a General Concept of Crimes Under International Law, en: Vogel, Joachim/ Burchard, Christoph/Triffterer, Otto (editores): The ICC Review Conference and the Future of the International Criminal Court (2010), pág. 81 y ss.; Cassese, Antonio: International Hebel, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 13, pág. 22. 792 Vid., entre otras, las aportaciones en el Journal of International Criminal Justice sobre la figura joint criminal enterprise (n° 5, 2007, pág. 67 y ss.); sobre la responsabilidad del superior (n° 5, 2007, pág. 599 y ss.); sobre el principio de responsabilidad penal personal (n° 5, 2007, pág. 913 y ss.). 793 Vid., CPI, sentencia de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC); CPI, sentencia de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC). Una valoración de estas decisiones en Jessberger/Geneuss, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 858.

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Criminal Law (2003), pág. 135 y ss., 222; Clark, Roger S.: Subjektive Merkmale im Vólkerstrafrecht, Das Rómische Statut des Intemationalen Strafgerichtshofes und die Verbrechenselemente, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág. 372 y ss.; Dinstein, Yoram: Defences, en: Kirk McDonald, Gabrielle/Swaak-Goldman, Olivia (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, The Experience of International and National Courts, tomo 1 (2000), pág. 371 y ss.; Eser, Albín: Die Unterscheidung von Rechtfertigung und Entschuldigung: Ein Schlüsselproblem des Verbrechensbegriffs, en: Lahti, Raimo/Nuotio, Kimmo (editores), Strafrechtstheorie im Umbruch, Finnische und vergleichende Perspektiven (1992), pág. 301 y ss.; Eser, Albín, «Defences» in Strafverfahren wegen Kriegsverbrechen, en: Schmoller, Kurt (editor), Festschrift für Otto Triffterer (1996), pág. 755 y ss.; Eser, Albín: Comentario al art. 31 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers' Notes, Article by Ardele, 2a edición (2008), pág. 849 y ss.; Kelt, MaríaJvon Hebel, Hermán: General Principies of Criminal Law and Elements of Crimes, en: Lee, Roy S. (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 19 y ss.; Kress, Claus: Die Kristallisation eines Allgemeinen Teils des Vólkerstrafrechts: Die Allgemeinen Prinzipien des Strafrechts im Statut des Intemationalen Strafgerichtshofs, Humanitáres VólkerrechtInformationsschriften 1999, pág. 4 y ss.; Kress, Claus: Comentario Vor III26, en: Grützner, Heinrich/Pótz, Paul-Günter (editores), Intemationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 2a edición, tomo 4 (2006); Manacorda, Stefano: Die allgemeine Lehre von der Straftat in Frankreich, Besonderheiten oder Lücken in der franzósischen Strafrechtswissenschaft, GA 1998, pág. 124 y ss.; Mandórfer, Marco (editor): Die allgemeine Straftatlehre des common law (2005); Marxen, Klaus: Beteiligung an schwerem systematischen Unrecht, Bemerkungen zu einer vólkerstrafrechtlichen Straftatlehre, en: Lüderssen, Klaus (editor), Aufgeklárte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das «Bóse», tomo 3: Makrokriminalitat (1998), pág. 220 y ss.; Merkel, Reinhard: Gründe für den Ausschluss der Strafbarkeit im Vólkerstrafrecht, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág. 437 y ss.; Naucke, Wolfgang: Strafrecht, 10a edición (2002), §7 número marginal 8 y ss.; NillTheobald, Christiane: «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA, Zugleich ein Beitrag zum Allgemeinen Teil des Vólkerstrafrechts (1998), pág. 57 y ss.; Piragoff, Donald K/Robinson, Darryl: Comentario al art. 30 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, 2a edición (2008), pág. 849 y ss.; Sadat, Leila Nadya: The International Criminal Court and the Transformation of International Law, Justice for the New Millenium (2002), pág. 213 y s.; Scaliotti, Massimo: Defences before the International Criminal Court: Substantive Grounds for Excluding Criminal Responsibility, primera parte, International Criminal Law Review 1 (2001), pág. 111 y ss.; segunda parte: International Criminal Law Review 2 (2002), pág. 1 y ss.; Schabas, William A.: Comentario al art. 66 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers' Notes, Article by Article, 2a edición (2008), pág. 1233 y ss.; Smith, John CJHogan, Brian: Criminal Law, 9a edición (1999), pág. 28 y s., 189; Vogel, Joachim: Elemente der Straftat, Bemerkungen zur franzósischen Straftatlehre und zur Straftatlehre des common law, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 1998, pág. 127 y ss.; Watzek, Jens: Rechtfertigung und Entschuldigung im englischen Strafrecht, Eine Strukturanalyse der allgemeinen Strafbarkeitsvoraussetzungen im englis­ chen Strafrecht (1997), pág. 67 y ss.; Weigend, Thomas: Zur Frage eines «intemationalen»

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Allgemeinen Teils, en: Schünemann, Bemd et al. (editores), Festschrift für Claus Roxin (2001), pág. 1375 y ss.; Zahar, Alexander/Sluiter, Goran: International Criminal Law (2008), pág. 219 y ss.

L E l concepto de crim en de derecho internacional

370 . Hasta ahora sólo se han esbozado los contornos de una teoría del de­ lito específica para el derecho penal internacional. Esta teoría debería ofrecer reglas de validez general para la imputación de un injusto penal internacio­ nal794, que abarquen y ordenen de forma sistemática los elementos estructura­ les comunes a todos los crímenes de derecho penal internacional. 371 . La práctica de los Tribunales Penales Internacionales desde la Segunda Guerra Mundial se orienta hacia un concepto bipartito de delito, extendido en el ámbito del common law795. 372 . Este concepto distingue, por una parte, entre los hechos que funda­ mentan la responsabilidad penal {offence), que se componen de un aspecto externo {actus reus) y uno interno (mens rea)796; y, por otra, las circunstan­ cias que excluyen la responsabilidad {defenees)797. Entre estas últimas no sólo

794 Acerca de las tareas de una teoría general del delito cfr. Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2a edición (1993), pág. 125 y s.; JescheckJWeigend, Tratado de Derecho Penal, 5a edición (2002), pág. 209; Naucke, Strafrecht, 10a edición (2002), §7 número marginal 8 y ss. Así como específicamente para el derecho internacional penal Marxen, en: Lüderssen, Klaus (editor), Aufgeklárte Krimimalpolitik oder Kampf gegen das «Bóse»?, tomo 3 (1998), pág. 220 y ss. 795 Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), págs. 73, 164 y s., cfr. también en la pág. 141 y ss. una exposición sistemática de los «elementos estructurales de una parte general»; también, Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 2 y ss.; cfr. además Merkel, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág. 438; Mansdórfer, en: Mansdórfer (editor), Die allgemeine Straftatlehre des common law (2005), pág. 1 y ss.; Vogel, GA 1998, pág. 136 y ss. - Parte de la doctrina caracteriza este modelo también como concepto tripartito del crimen (actus reus, mens rea y defences). Cfr. Smith/Hogan, Criminal Law, 9a edición (1999), págs. 28-29 y 189. 796 «Actus non facit reum nisi mens sit rea». Cfr. al respecto Dinstein, en: Kírk McDonald/ Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), pág. 371. 797 Esta orientación resulta patente sobre todo en la forma del procedimiento penal. La característica principal de la teoría del delito en el common law consiste en los distintos requisitos de prueba que rigen para offence y defence (cfr. Herrmann, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 93 (1981), 615, pág. 653 y ss.; Vogel, Goltdammers Archiv für Strafrecht 1998, 127, pág. 137). Generalizando, la prueba de los elements of crime corresponde a la fiscalía, mientras que el acusado debe exponer la existencia de

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se cuentan las causas materiales de exención de pena (como la legítima de­ fensa o el estado de necesidad) sino también los obstáculos procesales para la persecución del delito (como, por ejemplo, la minoría de edad penal o la prescripción)798.

373 . Con el tiempo, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha desarrollado este concepto dual de delito. Así, ahora la jurisprudencia dis­ tingue tres niveles dentro de la categoría offence, siendo preciso en cada uno de ellos la prueba de determinados presupuestos objetivos y subjetivos. 374 . En los crímenes de guerra y en los de lesa humanidad es preciso, en primer lugar, la prueba del hecho global (general requirements), esto es, hay que determinar si existe un conflicto armado o un ataque contra la población civil y si tenía conocimiento de ello el acusado. Posteriormente, se debe debatir si se ha producido alguno de los hechos indivi­ duales que configuran el delito (specific act) y si concurren en el acusado las exigencias de la parte interna del hecho. Finalmente, en un nivel de prueba especial se valora la respon­ sabilidad individual del acusado (individual criminal responsability). Más concretamente, se trata de subsumir el comportamiento del acusado en alguna de las formas de interven­ ción delictiva que se contienen en el art. 7 del Estatuto. En este momento se discuten las figuras delictivas complejas del Derecho penal internacional, como la responsabilidad del superior o la responsabilidad en el marco de una empresa criminal conjunta (joint crimi­ nal enterprise)799.

los requisitos de una defence, cfr. La Fave, Criminal Law, 4a edición (2003), pág. 50 y ss. Este modelo es seguido por la jurisprudencia del TPIY, según la cual la invocación de inimputabilidad al momento de cometerse el crimen («plea of lack of mental capacity») requiere de la presentación de pruebas preponderantes por parte del acusado («preponderance of evidence»), TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mucic et al., TC), parág. 1157 y ss. Allí la Cámara de Primera Instancia invocó el «general principie that the burden of proof [... ] is on the person [... ] who raises the defence». Cfr. también la regla 67 A) ii) b) de las Reglas de Procedimiento del TPIY: «[T]he defence shall notify the Prosecutor of its intent to offer [...] any special defence, including that of diminished or lack of mental responsibility; in which case the notification shall specify the ñames and addresses of witnesses and any other evidence upon which the accused intends to rely to establish the special defence». 798 Cfr. Ashworth, Principies of Criminal Law, 3a edición (1999), pág. 209; Dinstein, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law (2000), 371, pág. 372 y ss.; LaFaveJScott, Criminal Law, 4a edición (2003), pág. 52; Merkel, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 436, pág. 438; Nill-Theobald, «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 57; Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 112.

799 Un profundo análisis de los elementos estructurales que subyacen a cualquier investigación de responsabilidad penal por parte de los Tribunales ad hoc en Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im vólkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 265 y ss.; Burghardt, en: Vogel/Burchard/Triffterer (editores): The ICC Review Conference and the Future of the International Criminal Court (2010), pág. 81 y ss.

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375. El Estatuto de la CPI acentúa la autonomía del derecho penal interna­ cional y sigue un concepto propio de delito. Este toma elementos de la teoría del delito del common law y del sistema jurídico continental, uniéndolos sin embargo en un concepto de crimen específico para el derecho penal interna­ cional800. 376. En el Estatuto de la CPI se renuncia ampliamente al uso de conceptos pertene­ cientes a los grandes sistemas jurídicos801. Esta postura es correcta, ya que la utilización de los conceptos propios, normalmente lleva aparejada la «trasposición» de la interpretación de dicho concepto por parte de la jurisprudencia nacional. El precio que hay que pagar por no adoptar los conceptos jurídicos existentes es la necesidad, que aún pervive, de precisar muchas reglas a través de la práctica. 377. El Estatuto de la CPI distingue entre crímenes, circunstancias que fundamentan la responsabilidad penal individual y circunstancias que la ex­ cluyen. Las definiciones de los crímenes se contemplan en los arts. 6, 7 y 8 del Estatuto de la CPI. Cada uno de ellos contiene los elementos que componen el aspecto externo y el aspecto interno del crimen. Respecto al aspecto interno,

800 Cfr. Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 2; Kress, Humanitares Vólkerrecht-Informationsschriften 1999, 4, pág. 5. Mientras el título de la Parte III del Estatuto de la CPI («De los principios generales de derecho penal») insinúa una cierta afinidad idiomática con el common law, la caracterización de las «circuns­ tancias eximentes de la resposabilidad penal» en el art. 31 del Estatuto de la CPI se acerca más a los conceptos del sistema continental europeo. En detalle, cfr. Triffterer-Eser, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 31 número marginal 17. También recuerda a la terminología continental europea, en concreto a la terminología corriente en Francia (al respecto Manacorda, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 1998, 124, pág. 125) la utilización de los conceptos «élément materiel» y «élément psychologique» en el art. 30 del Estatuto de la CPI. 801 A modo de ejemplo, el Estatuto renuncia a la utilización de los conceptos actus reus y mens rea. En los anteproyectos de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU aún se utilizaba actus reus y mens rea, apoyándose en la concepción del common law (cfr. Proyecto de Código de 1994). En la Conferencia de Roma se utilizaron por primera vez, en su lugar, las expresiones «physical element» y «objective elements», cfr. Clark, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 372, pág. 376 nota 13. El comité de redacción reemplazó la expresión «physical element» por «material element». Al respecto Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 389 y s. Tampoco se utilizan los conceptos offence y defence. En este caso, la utilización de la terminología del common law podría haberse malentendido como referencia a la validez del modelo procesual pragmático de carga de la prueba corriente en el procedimiento penal acusatorio. Sin embargo, justamente esta posición no encontró apoyo en el Estatuto de la CPI, cfr. art. 54.1 a) del Estatuto de la CPI: «El Fiscal [...] investigará tanto las circunstancias incriminantes como las eximentes», art. 66.2:«Incumbirá al Fiscal probar la culpabilidad del acusado», art. 67.1 i): «[El acusado tiene derecho a] que no se invierta la carga de la prueba ni le sea impuesta la carga de presentar contrapruebas»; en profundidad TrifftererSchabas, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 66 número marginal 18 y ss.

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el art. 30 del Estatuto recoge los requisitos generales que se aplican en defecto de una regulación específica. Las causas que fundamentan la responsabilidad penal se encuentran en los arts. 25, 28 y 30 del Estatuto. El principio general de la responsabilidad penal individual se deriva del art. 25.2. El art. 25.3 enu­ mera las diversas formas de intervención. El art. 28 añade a esa enumeración la figura de la responsabilidad del superior. Es todavía incierto, y requiere de una mayor clarificación, el modo en que las diversas formas de intervención contectan con las definiciones de los crímenes, incluso dentro de la estructura del Estatuto de la CPI. El art. 31 recoge el catálogo de circunstancias eximen­ tes de la responsabilidad penal. Al contrario de lo que sucede con las denomi­ nadas defenees en la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc, no se contemplan causas de exclusión de la responsabilidad penal referidas a cuestiones procedimentales, esto es, cuestiones jurisdiccionales.

II.

E l contexto de la violencia organizada en el siste m a del crim en de derecho internacional

378. En el marco de estos tres elementos del delito de derecho internacio­ nal se pueden asimilar también las características de la macrocriminalidad. Esta configuración precisa, además del hecho individual («acto», «cualquiera de los actos siguientes»802803), un contexto de violencia organizada («contexto» o «circunstancias de contexto» o “requisitos generales”, en la terminologia de los Tribunales ad hocm ), que, como elemento internacional, convierte el hecho en crimen de derecho internacional804. El elemento contextual está con­ tenido en cada delito, bien como elemento objetivo del mismo o como par­ te integrante del aspecto interno del hecho. En el genocidio, el contexto se configura como un elemento subjetivo del delito805, de manera que el autor debe perseguir la destrucción de un grupo protegido. Por el contrario, en los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión, el elemento contextual se integra en los requisitos objetivos del crimen. El ata­ que generalizado o sistemático contra la población civil (hecho global) en los crímenes de lesa humanidad constituye un elemento del aspecto externo del 802 Cfr. art. 6, art. 7.1, art. 8.2 b), c) del Estatuto de la CPI: «any of the following acts». 803 Elementos de los Crímenes para el Estatuto de la CPI, introducción general n° 7. Elementos de los Crímenes para el art. 7 del Estatuto de la CPI, introducción, n° 2: «Los dos últimos elementos de cada crimen de lesa humanidad describen el contexto en que debe tener lugar la conducta». Sobre la discusión relacionada con el “elemento contextual", vid., número marginal 92, nota 182. 804 En detalle número marginal 91. 805 En detalle al respecto número marginal 749 y ss.

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crimen, al igual que el conflicto armado en los crímenes de guerra. También en el crimen de agresión la utilización de violencia organizada pertenece al aspecto externo del hecho.

III.

L a construcción del crim en de derecho internacional

379 . La determinación de la punibilidad en derecho penal internacional se lleva a cabo a través del siguiente esquema, formado por tres niveles prin­ cipales806:

1. Primer nivel: aspecto externo del hecho 380 . En este primer nivel se determina si el presunto autor ha realizado los elementos materiales («material elements», «élément materiel du crime»)807 de un crimen de derecho internacional. A ellos pertenecen la conducta («conduct»), las consecuencias de la misma («consequences»), así como cualquier otra circunstancia concomitante («circumstances») contenida en la definición del crimen de que se trate808. En los crímenes de lesa humanidad y en los crímenes de guerra, el ataque a la población civil y el conflicto armado son, respectivamente, circunstancias esenciales809. Conducta, consecuencias y cir­ cunstancias concomitantes constituyen los puntos de referencia del aspecto interno del hecho810.

806 Cfr. también Clark, Criminal Law Forum 19 (2008), pág. 519 y ss.; Kress, Humanitáres Vólkerrecht-Informationsschriften 1999, págs. 4-5. 807 La expresión se encuentra en el art. 30 del Estatuto de la CPI y en los Elementos de los Crímenes para el Estatuto de la CPI, introducción general. Allí se describen "the specific elements of the definition of the crimes as defined in Articles 5 to 8 [del Estatuto de la CPI]”. Cfr. Triffterer-Piragoff/Robinson, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 30 número marginal 6. En profundidad Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), págs 389 y ss. 808 La pregunta de si, junto con los elementos objetivos del tipo ("material elements”), también los demás requisitos de punibilidad del derecho material —en particular (la falta de) circunstancias eximentes de responsabilidad penal— pertenecen a los material elements, ha de contestarse con una negativa. Del art. 30.2 del Estatuto de la CPI resulta que sólo se consideran elementos objetivos la conducta, sus consecuencias y circunstancias. Cfr. al respecto Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 389 y ss. 809 Cfr. los números marginales 798 y 984 y ss. 810 Cfr. art. 30 del Estatuto de la CPI. Al respecto Kelt/von Hebel, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 13, pág. 26.

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2. Segundo nivel: aspecto interno del hecho 381 . El aspecto interno («mental element», «élément psychologique») exi­ ge que el autor haya realizado los elementos objetivos del hecho con dolo, es decir, con conocimiento y voluntad («con intención y conocimiento», «with intent and knowledge», «avec intention et connaissance», art. 30 del Estatuto de la CPI). Para algunos crímenes de derecho internacional estas exigencias aparecen atenuadas; para otros, dichas exigencias aparecen intensificadas o bien son necesarios, además, otros elementos subjetivos. La distinción previs­ ta en el derecho penal alemán y español entre dolo como elemento del tipo y conocimiento de la antijuricidad como elemento de la culpabilidad no existe en derecho penal internacional811. El aspecto interno del hecho abarca, en el sentido de guilty mind, no sólo el dolo sino también el conocimiento de la antijuricidad812.

3. Tercer nivel: circunstancias eximentes de responsabilidad penal 382 . En el tercer nivel se investiga si se dan circunstancias que excluyan la responsabilidad penal individual. Desde un punto de vista técnico, el Estatuto de Roma distingue tres grupos de exención de la responsabilidad («grounds of excluding criminal responsability», «motifs d’exonération de la responsabilité pénale»). Las causas de exención por razón de trastorno mental, intoxicación, legítima defensa y estado de necesidad se regulan en el art. 31.1 del Estatuto de la CPI. Las eximentes de error y actuar en cumplimiento de órdenes se encuen­ tran reguladas en artículos aparte (art. 32 y 33 del Estatuto de la CPI)813. Otras circunstancias eximentes de responsabilidad penal se pueden derivar de otras fuentes del derecho penal internacional distintas del Estatuto de la CPI814. Si

811 A este respecto concuerda con el concepto (causal) clásico del crimen en el derecho alemán, cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 166. 812 Vid., número marginal 393 y ss. 813 Del art. 31 del Estatuto de la CPI resulta expresamente que la regulación no es exhaustiva («Sin perjuicio de las demás circunstancias eximentes de responsabilidad penal establecidas en el presente Estatuto, [...]»). 814 Cfr. art. 31.3 del Estatuto de la CPI: «En el juicio, la Corte podrá tener en cuenta una circunstancia eximente de responsabilidad penal distinta de las indicadas en el párrafo 1 siempre que dicha circunstancia se desprenda del derecho aplicable de conformidad con el artículo 21».

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se dan los presupuestos de una causa de exención, el autor «no será penalmen­ te responsable» (art. 31 del Estatuto de la CPI)815.

383 . La diferencia entre causas de justificación (del hecho) y causas de exculpación (del autor) resulta, por ahora, extraña al derecho penal interna­ cional816. Aquí tenemos que aludir a los notables esfuerzos, por ejemplo de la ciencia jurídica alemana, en aras de anclar, también en derecho penal inter­ nacional, la distinción material, en sí correcta, entre antijuricidad y culpabi­ lidad817.

4. Presupuestos para la persecución penal 384 . Tras el examen de estos tres niveles, se establece si una determinada acción da lugar, según el derecho penal internacional, a responsabilidad pe­ nal. Pero a pesar de la existencia de la responsabilidad penal plena, el castigo del autor puede quedar excluido por concurrir algún obstáculo para su per­ secución. Estos obstáculos se configuran al margen del concepto de delito, puesto que no afectan a la punibilidad de la conducta sino sólo a la viabilidad de la persecución penal; se trata de presupuestos procesales y elementos del procedimiento. En el Estatuto de la CPI encontramos regulaciones sobre la prohibición de doble sanción (ne bis in idem, art. 20.1), la minoría de edad penal del autor (art. 26), la inmunidad del autor (art. 27.2) y la prescripción (art. 29)818.

815 El Estatuto utiliza en este contexto distintas expresiones (cuatro en la versión inglesa, dos en la española), aunque sin fundamentar con ello una distinción objetiva: «excluding criminal responsibility« («eximentes de responsabilidad penal»), «a person shall not be criminally responsible« («nadie será penalmente responsable») (art. 31; art. 22.1, 24.1), «exempt from criminal responsibility« («eximirá de responsabilidad penal», art. 27.1); «relieve that person of criminal responsibility« («eximido de responsabilidad penal», art. 33). 816 En detalle Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 255. 817 Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 454 y ss.; Ambos, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 660 y 664 y ss.; Eser, en: Schmoller (editor), Festschrift für Triffterer (1996), 755, pág. 775; Triffterer-Eser, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 31, número marginal 2; Kress, Humanitares VólkerrechtInformationsschriften 1999, 4, pág. 5; Merkel, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 437, pág. 439 y ss.; Sadat, The International Criminal Court and the Transformation of International Law (2002), pág. 213 y s.; en general acerca de la distinción entre justificación y eximente de culpabilidad, Eser, en: Lahti/Nuotio (editores), Strafrechtstheorie im Umbruch, Finnische und vergleichende Perspektiven, (1992), pág. 301 y ss. 818 Cfr. también número marginal 694 y ss.

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B) ASPECTO EXTERNO DEL HECHO 385 . Ambos, Kai: La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 391 y ss.; Borsari, Riccardo: Diritto Punitivo Sovranazionale Come Sistema (2008), pág. 316 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2‘ edición (2008), pág. 53 y ss.; Kelt, Maria/von Hebel, Hermán: General Principies of Criminal Law and Elements of Crimes, en: Lee, Roy (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 13 y ss.; Knoops, Geert-Jan G.J.: Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 9 y ss.; Kress, Claus: Die Kristallisation eines Allgemeinen Teils des Vólkerstrafrechts: Die Allgemeinen Prinzipien des Strafrechts im Statut des Intemationalen Strafgerichtshofs, Humanitares VólkerrechtInformationsschriften 1999, pág. 4 y ss.; Piragoff, Donald K./Robinson, Darryl: Comentario al art 30 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers' Notes, Article by Article, 2a edición (2008), pág. 849 y ss.; Saland, Per: International Criminal Law Principies, en: Lee, Roy S. (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág. 189 y ss. 386 . Al aspecto externo del crimen internacional pertenecen todos los presupuestos que determinan la forma de aparición externa del hecho. Los elementos objetivos pueden ser descriptivos o normativos, estar referidos al autor o al hecho. En el Estatuto de la CPI no existe una regulación general de los elementos objetivos del crimen819, al contrario de lo que ocurre respecto del aspecto interno. 387 . El Estatuto de la CPI distingue tres elementos del aspecto externo820; el punto de partida del reproche de culpabilidad es la conducta humana con­ tenida en la definición del crimen («conduct»); la mayoría de los tipos delicti­ vos requieren además la producción de determinadas consecuencias («conse819 La causa de que se suprimiera el art. 28 del Proyecto Final de Estatuto para la CPI, que se encontraba previsto (si bien «entre paréntesis») aún en el proyecto base para la Conferencia, fueron (sólo) diferencias de opinión sobre la legitimidad y alcance de la responsabilidad por omisión dispuesta en su pfo. 2, cfr. al respecto el número marginal 645 y ss. 820 Art. 30.2 del Estatuto de la CPI. Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 391 y ss.; Clark, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 372, pág. 382; Kdt/von Hebel, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), págs. 13-14, 19 y 26; Ttiñterer-Piragoff/Robinson, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 30 número marginal 6. La distinción entre conducta, consecuencia y circunstancias constituye un punto de conexión con una doctrina ampliamente reconocida en el common law (al respecto Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 911 y ss.) y su considerable importancia se debe sobre todo a los distintos elementos que, según el caso, requiere el aspecto interno del hecho, cfr. art. 30.2 del Estatuto de la CPI y en profundidad el número marginal 403 y ss.

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quence»), así como la presencia de otras circunstancias concomitantes que no se refieren ni a la conducta ni a las consecuencias («circumstances»).

I.

C onducta («conduct»)

388 . Desde el punto de vista objetivo, cada crimen de derecho interna­ cional presupone una conducta humana («conduct»)821 que se detalla en la definición del crimen. Ésta puede consistir en una acción o —en tanto esté así previsto en la definición del crimen822— en una omisión823.

II.

C onsecuencia («consequence») y cau salidad

389 . La mayoría de los crímenes de derecho internacional exigen como presupuesto, junto con la conducta incriminada, la producción de determi­ nadas consecuencias («consequences»). En este sentido, por consecuencias se entienden todos los efectos de la conducta punible824; incluso los denomina­ dos delitos de mera actividad pueden tener «consequences». Las consecuen­ cias pueden consistir en un resultado de lesión efectiva (por ejemplo, la pro­ ducción de graves padecimientos físicos en la víctima825) o en la mera puesta en peligro del bien jurídico protegido (por ejemplo, la seria puesta en peligro de la salud de la víctima826)827. 390 . En cuanto los crímenes de derecho internacional presuponen la pro­ ducción de una determinada consecuencia, la punibilidad de los mismos exige 821 En los anteproyectos aún se utilizan las expresiones «acción» y «omisión» (cfr. art. 28 del Proyecto Final de Estatuto para la CPI). Cfr. al respecto Saland, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 189, pág. 212. 822 Cfr. al respecto el número marginal 646 y ss.; sonejemplos el art. 28 delEstatuto de la CPI (responsabilidad de los superiores) yel art. 8.2 b) xxv) del Estatuto de laCPI («Provocar intencionalmente la inanición de la población civil [...] privándola de los objetos indispensables para su supervivencia»). 823 Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 392 («acción y omisión»); Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 913; Kelt/von Hebel, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), págs. 19 y 26. Más extensamente sobre la omisión, número marginal 645 y ss. 824 Así Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 914 («all definitional effects which may ensue from the prohibited conduct»). 825 Art. 8.2 a) ii) del Estatuto de la CPI. 826 Art. 8.2 b) x) del Estatuto de la CPI. 827 Cfr. Kelt/von Hebel, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 13, pág. 15.

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además una relación de causalidad entre la conducta del autor y la consecuen­ cia concreta828. Desde la perspectiva del derecho consuetudinario, la exigen­ cia de una relación de causalidad entre acción y resultado está reconocida como presupuesto de la punibilidad. Alusiones a la exigencia de causalidad se encuentran ya en la jurisprudencia de Nuremberg829. Como regla general se trabaja sobre la base de un concepto de causalidad propio de las ciencias naturales. Sobre todo, el Tribunal Superior de la Zona Ocupada Británica se ocupó del concepto de causalidad en forma detallada830. También en la juris­ prudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia encontra­ mos algunas explicaciones sobre la causalidad831. Una regulación específica de la exigencia de causalidad —tal y como aparecía prevista en el Proyecto Final832— no se adoptó finalmente en el Estatuto de la CPI; ésta resulta, sin embargo, incidentalmente del art. 30 del Estatuto de la CPI833. Además, con frecuencia se deduce ya de la definición de cada crimen834.

828 La causalidad entre conducta y consecuencia no es, sin embargo, un elemento «independiente» según la sistemática del Estatuto de la CPI; correctamente ha de probarse al referirse a las consecuencias. Cfr. Clark, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114(2002), 372, pág. 381. 829 En detalle Ambos, Der Allgemeine Teil des Volkerstrafrechts (2002), págs. 87 y ss., 125 y s. 830 Cfr. por ejemplo las decisiones del Tribunal Superior de la Zona Ocupada Británica en asuntos penales, OGHSt 2, 291, pág. 295 y ss., acerca de la cuestión de la causalidad de la película de propaganda racista «Jud Süss« encargada por Goebbels respecto de los ataques contra judíos y, con ello, la cuestión de su valoración como crimen de lesa humanidad. En profundidad al respecto Ambos, Der Allgemeine Teil des Volkerstrafrechts (2002), pág. 167 y ss.; Cassese et al. (editores), The Oxford Companion to International Criminal Justice (2009), pág. 270 y ss. 831 Cfr. por ejemplo TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mucicetal., TC), parág. 424:«[T] he conduct of the accused must be a substantial cause of the death of the victim». 832 El art. 28.3 del Proyecto Final de Estatuto para la CPI rezaba: «Únicamente se incurrirá en responsabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto por la comisión de un crimen si el daño necesario para la comisión de un crimen es causado por un acto u omisión propio [por el que sea responsable] [que le sea imputable]». 833 Cfr. art. 30.2 b) del Estatuto de la CPI: «[S]e propone [causar la consecuencia] o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos»; cfr. también Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 11; Kress, Humanitáres Vólkerrecht-Informationsschriften 1999, 4, pág. 5. Además, en el art. 30.2 del Estatuto de la CPI se vislumbran también principios de la imputación objetiva, vid., Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 3; Meseke, Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach dem Rómischen Statut des Intemationalen Strafgerichtshofs (2004), pág. 114; Satzger, Intemationales und Europáisches Strafrecht, 2a edición (2008), § 14 número marginal 20. 834 Cfr. por ejemplo art. 7.1 k) del Estatuto de la CPI: «Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos»).

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III. C ircu n stan cias con com itan tes («circu m stances»)

391 . Normalmente, los crímenes de derecho internacional exigen además de la conducta y del resultado, la concurrencia de otras circunstancias exter­ nas concomitantes («circumstances»)835. Estas circunstancias pueden ser de carácter objetivo, como por ejemplo, que la víctima sea menor de 15 años836, o pueden referirse a elementos normativos como, por ejemplo, que la víctima sea una persona protegida según los Convenios de Ginebra837. 392 . Estas circunstancias concomitantes juegan un papel principal en la calificación de la conducta como crimen de derecho internacional en el crimen de agresión, en los crímenes contra la humanidad y en los crímenes de guerra838. Aquí, los llamados elementos contextúales («circunstancias de contexto»839 o, mejor dicho, «contextual elements»840) se convierten en presu­ puestos objetivos que le confieren al hecho individual una dimensión inter­ nacional841. En el crimen de agresión, el núcleo de los presupuestos objetivos de la punibilidad lo constituye la utilización sistemática de la violencia. En los crímenes contra la humanidad y en los crímenes de guerra los elementos contextúales se derivan de forma inmediata de la propia definición de estos crímenes: el presupuesto de los crímenes contra la humanidad lo constituye el hecho de que la conducta típica se lleva a cabo en el marco de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil; los crímenes de guerra exigen «que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto ar­ mado internacional y haya estado relacionada con él»842. El crimen de geno­ cidio, por el contrario, no exige como presupuesto la presencia objetiva de un contexto de violencia organizada; este contexto pertenece al aspecto subjetivo del hecho. La exigencia objetiva de un contexto de otras acciones de genoci­ dio cometidas siguiendo un modelo similar en los Elementos de los Crímenes

835 En el common law suele entenderse por «circumstances» los hechos que resultan de requisitos legales del tipo y que no describen la conducta misma ni su consecuencia, cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 394. 836 Art. 8.2 b) xxvi) del Estatuto de la CPI. 837 Art. 8.2 a) del Estatuto de la CPI. 838 Cfr. acerca de la discusión sobre la clasificación de los elementos de contexto en la Conferencia de Roma, el número marginal 437. 839 Cfr. Elementos de los Crímenes, introducción general, n° 7. 840 Cfr. Kelt/von Hebel, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 13, pág. 15. 841 En detalle acerca del aquí denominado «elemento internacional» número marginal 91 y ss. 842 Cfr. por ejemplo Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) i) del Estatuto de la CPI, n° 5.

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para el art. 6 del Estatuto de la CPI sólo tiene por objeto la delimitación de la competencia de la Corte Penal Internacional, pero no es un elemento material de la punibilidad del genocidio843.

C) ASPECTO INTERNO DEL HECHO 393 . Ambos, Kai: Some Prelimary Reflections on the Mens Rea Requirements of the ICC Statute and the Elements of Crimes, en: Lal Chand Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003), págs 11 y ss.; Ambos, Kai: La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 383 y ss.; Ambos, Kai: General Principies of Criminal Law in the Rome Statute, Criminal Law Forum 10 (1999), pág. 1 y ss.; Ambos, Kai: Some Preliminary Reflections on the Mens Rea Requirements of the ICC Statute and the Elements of Crimes, in Lal Chand Vohrah et al. (editores), Mans Inhumanity to Man (2003), pág. 11 y ss.; Ambos, Kai: Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 nú­ mero marginal 65 y ss.; Amold, Robería: The Mens Rea of Genocide under the Statute of the International Criminal Court, Criminal Law Forum 14 (2003), pág. 127 y ss.; Badar, Mohamed Elewa: Drawing Boundaries of Mens Rea in the Jurisprudence of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, International Criminal Law Review 6 (2006), pp. 313 et seq.; Badar, Mohamed Elewa: The Mental Element in the Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary from a Comparative Criminal Law Perspective, Criminal Law Forum 19 (2008), pág. 473 y ss.; Burghardt, Boris: Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im volkerrechtlichen Straftatsystem, Eine Untersuchung zur Rechtsprechung der Intemationalen Strafgerichtshófe für das ehemalige Jugoslawien und für Ruanda (2008), pág. 279 y ss.; Antonio Cassese: International Criminal Law, 2a edi­ ción (2008), pág. 56 y ss.; Clark, Roger S.: Subjektive Merkmale im Vólkerstrafrecht, Das Rómische Statut des Intemationalen Strafgerichtshofes und die Verbrechenselemente, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág. 372 y ss.; Cryer, Robert/ Priman, Hakan/Robinson, DarryV Wilmshurst, Elizabeth: An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 319 y ss.; Elliott, Catherine: The French Law of Intent and Its Influence on the Development of International Criminal Law, Criminal Law Fomm 11 (2000), pág. 35 y ss.; Eser, Albín: Mental Elements - Mistake of Fact and Mistake of Law, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 889 y ss.; Fletcher, George: Rethinking Criminal Law (2000), pág. 443 y ss.; Huber, Barbara: Alleinhandeln und Zusammenwirken aus englischer Sicht, en: Eser, Albin/Huber, Barbara/Comils, Karin (editores), Einzelverantwortung und Mitverantwortung im Strafrecht (1998), pág. 79 y ss.; Jescheck, Hans-Heinrich: Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht, Eine Studie zu den Nümberger Prozessen (1952), pág. 375 y ss.; Keith, Kirsten: The Mens Rea of Superior Responsibility as Developed by ICTY Jurisprudence, Leiden Journal of 843

Una opinión divergente encontramos en CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 117 y ss. Sobre la discusión, vid., número marginal 749 y ss.

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International Law 14 (2001), pág. 617 y ss.;Kelt, Maria/von Hebel, Hermán: General Principies of Criminal Law and Elements of Crimes, en: Lee, Roy S. (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 13 y ss.; Kress, Claus: Die Kristallisation eines Allgemeinen Teils des Volkerstrafrechts: Die Allgemeinen Prinzipien des Strafrechts im Statut des Intemationalen Strafgerichtshofs, Humanitáres Vólkerrecht-Informationsschriften 1999, pág. 4 y ss.; Kress, Claus: Vor III26, en: Grützner, Heinrich/Potz, Paul Günter (editores), Intemationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, tomo 4, 2a edición (2006); LaFave, Wayne: Criminal Law, 4a edición (2003), pág. 239 y ss.; Olásolo, Héctor: Unlawful Attacks in Combat Situations (2008); Piragoff, Donald KJRobinson, Darryl: Comentario al art. 30 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers' Notes, Article by Article, 2a edición (2008), pág. 849 y ss.; Rosskopf, Ulrich: Die innere Tatseite des Vólkerrechtsverbrechens - Ein Beitrag zur Auslegung des Art. 30 IStGH-Statut (2008); Sadat, Leila Nadya: The International Criminal Court, and the Transformation of International Law: Justice for the New Millenium (2002), pág. 208 y ss.; Saland, Per: International Criminal Law Principies, en: Lee, Roy S. (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág. 189 y ss.; Schabas, William A.: General Principies of Criminal Law in the International Criminal Court Statute (tercera parte), European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 4 (1998), pág. 400 y ss.; Schabas, William A.: Introduction to the International Criminal Court, 2a edición, (2004), pág. 108 y ss.; van Sliedregt, Elies: Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 48 y ss.; Triffterer, Otto: Bestandsaufnahme zum Vólkerstrafrecht, en: Hankel, Gerd/Stuby, Gerhard (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen, Zum Vólkerstrafrecht 50 Jahre nach den Nümberger Prozessen (1995), pág. 169 y ss.; Triffterer, Otto: Kriminalpolitische Überlegungen zum Entwurf gleichlautender «Elements of Crimes» für alie Tatbestánde des Volkermordes, en: Schünemann, Bemd et al. (editor), Festschrift für Claus Roxin (2001), pág. 1415 y ss.; Triffterer, Otto: Comentario al art. 32 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentaiy on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers' Notes, Article by Article, 2a edición (2008), pág. 895 y ss.; Vest, Hans: Humanitatsverbrechen - Herausforderung für das Individualstrafrecht?, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), pág. 457 y ss.; Weigend, Thomas: Zwischen Vorsatz und Fahrlássigkeit, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 93 (1981), pág. 657 y ss.; Weigend, Thomas: Zur Frage eines «intemationalen» Allgemeinen Teils, en: Schünemann, Bemd et al. (editores), Festschrift für Claus Roxin (2001), pág. 1375 y ss.; Weigend, Thomas: Harmonization of General Principies of Criminal Law: The Statutes and Jurispmdence of the ICTY, ICTR and ICC: An OverView, Nouvelles Études Pénales 19 (2004), pág. 319 y ss.; Vyver, Johan D.: Prosecution and Punishment of the Crime of Genocide, Fordham International Law Journal 23 (1999), pág. 286 y ss.; Werle, GerhardJJessberger, Florian: La punibilidad de los crímenes internacio­ nales en el derecho intemo alemán. El Código Penal Internacional alemán, Revista Penal 12 (2003), pág. 126 y ss.; Werle, GerhardJJessberger, Florian: Unless Otherwise Provided: Article 30 of the ICC Statute and the Mental Element of Crimes under International Criminal Law, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 35 y ss.

394 . La punibilidad según el derecho penal internacional exige como pre­ supuesto una determinada actitud interna del autor en el momento de realiza­ ción de los elementos externos contenidos en la definición del crimen. Existe

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acuerdo sobre la necesidad de esta exigencia referida a la imputación subje­ tiva del hecho.

395 . En las definiciones de los crímenes de derecho internacional reco­ nocidas por el derecho internacional consuetudinario aparecen concretados los elementos subjetivos de cada crimen844. Si bien ni el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg ni los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda contienen una disposi­ ción general acerca de los requisitos del aspecto interno del hecho; los presu­ puestos subjetivos de la punibilidad se encuentran, no obstante, en las defini­ ciones de los crímenes, por ejemplo, en el crimen de genocidio («intención de destruir [...] a un grupo», art. 4.2 del Estatuto del TPIY) o en determinados crímenes de guerra («homicidio intencional» o «actos deliberados que causen grandes padecimientos», art. 2 a) y c) del mismo Estatuto)845. El hecho de que junto a la realización de los elementos externos del hecho deba concurrir un elemento subjetivo, referido a la representación del autor (mental éíement), está además reconocido como un principio general del derecho. Al respecto, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia estableció: «It is apparent that it is a general principie of law that the establishment of criminal culpability requires an analysis of two aspects. The first of these may be termed the actus reus - the physical act necessary for the offence. [...] The second aspect [...] relates to the necessary men­ tal element, or mens rea»846.

844 Cfr. Clark, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 372, pág. 373 y ss.; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 893 y ss.: «[T]he concept of mens rea though not explicitly mentioned in either the IMT Charter of Nuremberg ñor in other conventions in iritemational crimes may be required by the very nature of the crimes concemed»; Schabas, European Journal of Crime, Criminal Justice and Criminal Law 4 (1998), 400, pág. 419; Triffterer, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), 169, pág. 223. 845 Sería erróneo suponer que en los casos en que los Elementos de los Crímenes no nombran explícitamente un elemento subjetivo, este sería prescindible. La razón para la mención sólo selectiva de elementos subjetivos en las definiciones de los crímenes es la adopción de las normas penales a partir de las reglas del derecho humanitario internacional, en particular en los crímenes de guerra. 846 TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mude et al., TC), parág. 424 y s. Cfr. además ya el Tribunal Militar Internacional, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22 (1950), pág. 507. El acusado Schacht fue absuelto por el Tribunal Militar de EEUU porque «this necessary inference [que Schacht tenía conocimiento de los planes de ataque] has not been established beyond reasonable doubt»; cfr. también US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 10 de abril de 1948 (Otto Ohlendorf et al., el denominado proceso «Einsatzgruppen»), en: Triáis of War Crimináis IV, pág. 470 («intent is a basic prerequisite to responsibility for crime»); además Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 56.

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El art. 30 del Estatuto de la CPI contiene una regulación que rige, en gene­ ral, para todos los crímenes de derecho internacional por lo que respecta a los presupuestos subjetivos de la punibilidad.

I.

Jurisprudencia de los T ribunales a d hoc

396. Los Tribunales ad hoc no han desarrollado una regla uniforme aplica­ ble a todos los crímenes de derecho internacional. Los presupuestos subjetivos se han definido en función de las necesidades del caso, por separado para cada tipo penal. No obstante, pueden obtenerse de la jurisprudencia, no siempre constante, del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia algunos principios recto­ res847. Así consta que la negligence (esencialmente, imprudencia simple) sólo será punible en casos excepcionales848. Por lo general se exige intent (esencial­ mente, dolo). Aunque no siempre ha sido consistente, la jurisprudencia sobre el aspecto interno del hecho puede agruparse en torno a cuatro categorías: "specific intent", “general intent", “direct intent" e “indirect intent"849. 397. Se suele reconocer la distinción entre general intent, como exigencia general de la punibilidad, y specific intent, como elemento subjetivo del injus­ to que debe concurrir en algunos crímenes de derecho internacional850, como por ejemplo, en el genocidio851 y los crímenes contra la humanidad de emba­ razo forzado852, de desaparición853 y de apartheid854. 398. Los Tribunales ad hoc distinguen también entre direct intent e indirect intent855. Por lo general, salvo en algunos supuestos concretos en los que se exige specific intent es suficiente para castigar con la existencia de direct intent.

847 Para un análisis sistemático de la jurisprudencia del TPIY, vid., Badar, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 313 y ss. 848 Vid., sin embargo, número marginal 519 y ss. 849 Vid., Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im vólkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 279 y ss. 850 Vid., Weigend, en: Putzke et al. (editores), Festschrift Herzberg (2008), pág. 1006. 851 Vid., número marginal 759 y ss. 852 Vid, número marginal 890. 853 Vid., número marginal 917. 854 Vid., número marginal 925. 855 Vid., TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 41 y ss.; TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 30; TPIY, sentencia de 15 de septiembre de 2008 (ICTY (Delic, TC), parág. 48. También, Badar, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 346 y ss.

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Este requisito concurre cuando el autor actúa con una intención dirigida a un fin y un conocimiento seguro. 399. No obstante, también son punibles, según la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, los supuestos en los que el autor no pretende conseguir la realización del resultado ni tampoco lo prevé como seguro. No se encuentran todavía perfectamente establecidos los re­ quisitos que deben concurrir para apreciar la denominada indirect intent ni donde se encuentra la frontera con la comisión (simplemente) imprudente que, por lo general, será impune. La jurisprudencia emitida hasta el momento no es consistente. Los Tribunales ad hoc han utilizado varias fórmulas para describir el aspecto interno requerido856. 400. Así, por ejemplo, en relación con el crimen de guerra de homicidio suele con­ siderarse suficiente la actuación del autor con “temerario desprecio de la vida humana” ("reckless disregard of human life")857 o cuando de forma racional debió prever que la ac­ ción u omisión causaría la muerte ("inflict serious injury, in the reasonable knowledge that such act or omission was likely to cause death”)858. Por tanto, el hecho también es punible aunque no exista un conocimiento seguro sobre la producción del resultado. Es suficiente con el conocimiento del autor sobre la posibilidad de que se produzca el resultado para fundamentar la punibilidad. Existen también pronunciamientos en este sentido referidos

856 Un resumen de la posición de los Tribunales ad hoc puede verse en TPIY, sentencia de 31 de enero de 2005 (Strugar, TC), parág. 325: “It is now settled that the mens rea [as required for murder as a violation of the laws and customs of war] is not confined to cases where the accused has a direct intent to kill or cause serious bodily harm, but also extends to cases where the accused has what is often referred to as an indirect intent. While the precise expression of the appropriate indirect intent has varied between decisions, it has been confirmed by the Appeals Chamber that the awareness of a mere possibility that a crime will occur is not sufficient in the context of ordering.. . The knowledge of a higher degree of risk is required. In some cases the description of an indirect intent as dolus eventualis may have obscured the issue as this could suggest that dolus eventualis as understood and applied in a particular legal system had been adopted as the standard in this Tribunal”. También, Badar, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 346 y ss. 857 Así, ya TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 439; TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 561; TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 36; TPIY, sentencia de 28 de febrero de 2005 (Kvocka et al., AC), parág. 261. 858 Vid. TPIY, sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljevic, TC), parág. 205; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 556; TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2006 (Hadzihasanovic y Kubura, TC), parág. 31; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajisnik, TC), parág. 715.

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a los delitos individuales859y a los elementos intemos de las distintas formas de interven­ ción delictiva860.

401. En sus decisiones más recientes, el Tribunal de Yugoslavia requiere exigencias cualificadas en el elemento cognitivo de los presupuestos subjeti­ vos. Así, recientemente, la Cámara de Apelaciones de este Tribunal ha decidi­ do, en relación con la indirect intent, que no basta con el conocimiento de la existencia de cualquier riesgo ni de la mera posibilidad de que se produzca el resultado; por contra, el autor debe actuar al menos siendo consciente de la existencia de una probabilidad seria ("substantial likelihood") de que se produzca el resultado861. En este mismo sentido, varias Cámaras de Primera Instancia del Tribunal han señalado que esto sucede, en los casos de homici­ dio, cuando el autor sabe que su actuación con una gran probabilidad condu­ cirá a la muerte ("such an act or omission was more likely than not to cause death")862.

859 Sobre el crimen de lesa humanidad de homicidio: TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 561 y TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC), parág. 215; sobre el crimen de lesa humanidad de exterminio, vid., TPIY, sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljevic, TC), parág. 229; sobre el crimen de guerra de destrucción de propiedad, vid., TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 589 y TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 74; sobre el crimen de guerra de trato cruel o inhumano y de devastación injustificada, vid. TPIY, sentencia de 31 de enero de 2005 (Strugar, TC), parágs. 261 y 296; sobre los ataques a la población civil, TPIY, sentencia de 17 de julio de 2008 (Strugar, AC), parág. 270. 860 Así, en relación con la orden de cometer un delito, TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 41 y s.; sobre la planificación y la inducción, TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 30 y ss.; incluso respecto a todas las formas de autoría, TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 509. Sobre el dolo en el ámbito de la figura joint criminal enterprise, vid., también, número marginal 468. 861 Vid., TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parágs. 41 y ss. Confirmada en TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 204 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 29 y ss.; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galic, AC), parág. 152; TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al.), parág. 481. Vid., también, número marginal 486. 862 Resulta instructivo el resumen contenido en TPIY, sentencia de 31 de enero de 2005 (Strugar, TC), parág. 236: “The following formulation appears to reflect the understanding which has gained general acceptance in the jurisprudence of the Tribunal: to prove murder, it must be established that death resulted from an act or omission of the accused, committed with the intent either to kill or, in the absence of such a specific intent, in the knowledge that death is a probable consequence of the act or omission. In respect of this formulation it should be stressed that knowledge by the accused that his act or omission might possibly cause death is not sufficient. [...] The necessary mental State exists when the accused knows that it is probable that his act or omission will cause death. [...] This definition would appear to be applicable also to wilful killing and murder under Articles 2 and 5, respectively” (en cursiva en el original). Hay que tener en cuenta que el Tribunal no

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402 . En definitiva, los Tribunales ad hoc, en su jurisprudencia sobre el aspecto interno del hecho, por una parte, requieren un cierto componente de voluntad, el denominado elemento volitivo863, pero al mismo tiempo parecen asumir que este elemento está presente siempre que el sujeto actúe con un cierto grado de conocimiento del riesgo, es decir, cuan­ do concurre el elemento cognitivo.

II. El artículo 30 del

E sta tu to de la C P l

403 . El art. 30 del Estatuto de la CPI establece los presupuestos subjetivos de punibilidad, que básicamente rigen para todos los crímenes de derecho internacional contenidos en el Estatuto864.

1. Sistemática 404 . El art. 30 del Estatuto de la CPI se divide en 3 apartados. En el prime­ ro de ellos se contiene el principio general que señala que la responsabilidad criminal individual requiere que los elementos materiales del crimen sean co­ metidos «con intención y conocimiento» («with intent and knowledge», «avec intention et connaissance»), salvo disposición en contrario. Con los elemen­ tos «intent and knowledge» se establece la distinción entre los presupuestos cognitivos y volitivos, cuya concurrencia cumulativa en el momento de la co­ misión del hecho es, por regla general, el fundamento de la punibilidad865. Los apartados 2 y 3 profundizan en estos elementos, en especial mediante la definición de lo que deba entenderse por “intención” y “conocimiento". Del análisis del precepto en su conjunto pueden extraerse tres conclusiones. 405 . Antes de exponer estas conclusiones hay que señalar que debido a su mayor desa­ rrollo en la jurisprudencia penal internacional y de su relevancia práctica en el ámbito del derecho penal internacional, en ocasiones se utilizarán en el texto que sigue los conceptos

utiliza aquí el término "specific intent” de forma técnica. También, TPIY, sentencia de 30 de junio de 2006 (Oric, TC), parág. 346; TPIY, sentencia de 10 de julio de 2008 (Bockovski y Tarculovski, TC), parág. 305; TPIY, sentencia de 15 de septiembre de 2008 (Delic, TC), parág. 48. 863 Vid. TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 41. 864 CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 350; en profundidad acerca de la historia del origen de esta regla, Clark, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 372, pág. 375 y ss.; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 894 y s. 865 Ambos requisitos deben existir al tiempo de la comisión del delito, dolus antecedens o dolus subsequens no son suficientes, cfr. Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 930.

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utilizados en la versión inglesa. Cada vez que se utilice el término «dolo», se entenderá que abarca los conceptos de «intención y conocimiento» («intent and knowledge»).

406 . Volviendo a las conclusiones, en primer lugar, el art. 30.1 no puede interpretarse en el sentido de exigir que todos los elementos materiales del crimen deban ser cometidos con intención y conocimiento. Esto se deriva de los apartados 2 y 3; según lo dispuesto en estos últimos, la intención sólo se refiere a la conducta y a las consecuencias, mientras que el conocimiento se refiere sólo a las circunstancias y a las consecuencias. Por tanto, la intención del autor no tiene que abarcar las circunstancias del crimen y el conocimiento no tiene que abarcar la conducta típica. El único elemento material que debe ser abarcado tanto por la intención como por el conocimiento es la conse­ cuencia del crimen. 407 . Esta interpretación es conforme con lo establecido en la introducción de los Elementos de los Crímenes, donde se señala que donde “no reference is made in the Elements of Crimes to a mental element for any particular conduct, consequence or circumstance listed, it is understood that the relevant mental element, i.e. intent, knowledge or both, set out in article 30 applies" (la cursiva es añadida). De acuerdo con el art. 30.1 del Estatuto esta mención sólo puede entenderse en el sentido de que el art. 30 exige o “intent" o "knowledge” o ambos, dependiendo del elemento material en cuestión. Además, nuestra interpretación no se ve afectada por el hecho de que el tenor literal del art. 30 se modificara en el último momento (se cambió “intent or knowledge" por “intent and knowledge")866. Mientras que "or” sugería dos estándares alternativos en el aspecto interno del hecho, el uso de “and" parece referirse al conocimiento y voluntad tal y como es reconocido en los sistemas de derecho civil: esto es, denota la distinción entre un elemento volitivo y uno cognitivo. Se corresponde con nuestra posición: el autor debe poseer de hecho tanto la intención como el conocimiento. 408 . En segundo lugar, la intención y el conocimiento tendrán distintos sig­ nificados dependiendo del elemento material en cuestión. Esto requiere que se lleve a cabo una distinción cuidadosa entre los distintos elementos materiales, esto es, entre la conducta, sus consecuencias y cualquier circunstancia867.

866 La fórmula «intent and knowledge» («intención y conocimiento») fue altamente contro­ vertida durante y hasta el término de las negociaciones en Roma. En profundidad Triffterer-Piragoff/Robinson, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 30 número marginal 10; Saland, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 189, pág. 205. Sobre todo por obra de Francia se impuso el término «and» frente al término «or» previsto en el proyecto, cfr. Clark, Criminal Law Forum 12 (2001), pág. 302. Sobre la genésis de esta regulación, en general, Clark, Criminal Law Forum 12 (2001), pág. 296 y ss.; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 894 y ss. 867 Así, por ejemplo, en el caso de un asesinato como crimen contra la humanidad llevado a cabo mediante el disparo de un arma de fuego, el art. 30.2 del Estatuto de la CPI sólo requiere como conducta voluntaria la de apretar el gatillo. Por el contrario, el que la

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409 . En tercer lugar, el art. 30 del Estatuto de la CPI permite de forma ex­ plícita que existan otras reglas diferentes o suplementarias (“salvo disposición en contrario", "unless otherwise provided”), que son de aplicación preferente. Debe distinguirse, por tanto, el estándar de aspecto interno establecido en el art. 30 del Estatuto de aquél que se deriva de "otras disposiciones”.

2. Las exigencias del art. 30.2 del Estatuto de la CPI a) Intención en relación con la conducta típica

410. Según el párrafo 2 a) del art. 30 del Estatuto de la CPI, será penalmen­ te responsable aquel que «se propone incurrir» en la conducta descrita en la definición de cada crimen («means to engage in the conduct»). Se exige pues una conducta abarcada por la voluntad de acción868.

b) Intención y conocimiento en relación con las consecuencias de la conducta

411 . Si la definición del crimen exige que la conducta del autor dé lugar a una determinada consecuencia, el autor debe, en el momento de la comisión, o bien proponerse causar dicha consecuencia («se propone incurrir en ella», «means to cause that consequence») o bien, en cualquier caso, ser consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos («is aware that it will occur in the ordinary course of events»)869. Lo anterior se deriva de lo dispuesto en el art. 30 del Estatuto de la CPI. El presupuesto mínimo de la responsabilidad penal es, según esto, el conocimiento de la causación previsi­ ble de la consecuencia: según la representación del autor en el momento de la víctima sea alcanzada por la bala y muera se considera una consecuencia («consequence»), para la que rigen otros requisitos subjetivos, vid., Clark, Criminal Law Forum 12 (2001), pág. 306. Sobre la distinción entre conducta, consecuencias y circunstancias, vid., número marginal 387 y ss. 868 Cfr. Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 913; Triffterer-Piragoff/Robinson, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 30 número marginal 19. Vid., sin embargo, Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 395, quien requiere dolo directo respecto de la conducta, en el sentido de intención o voluntad. En la misma dirección apunta Kress, Humanitares VólkerrechtInformationsschriften 1999, 4, pág. 6. 869 Según Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 397 y s., el autor debe actuar, por el contrario, con intención y voluntad respecto de la consecuencia; también Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 68; le sigue Satzger, Intemationales und Europáisches Strafrechts (2005), § 14, número marginal 24.

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comisión del hecho, su actuar producirá la consecuencia, salvo que concurran circunstancias excepcionales. No es suficiente con que el autor sólo cuente con la posibilidad de que su actuar produzca la consecuencia. Esto resulta de la fórmula «se producirá» («will occur»); distinta de «puede producirse» («may occur»). 412. Esta interpretación del art. 30.2.b) y 30.3 del Estatuto de la CPI, que parece ser hasta la fecha la más seguida por los comentaristas870, conlleva un efecto negativo: establece un umbral en el aspecto interno del hecho que es más elevado que el que se aplica tanto por los tribunales nacionales como internacionales. Bajo los conceptos indirect intent871, dolus eventualis872873o rec­ klessness871, el conocimiento del autor de la existencia de una alta probabibli-

870 Vid., Ambos, Der Allgemeine Teil des Vólkerstrafrechts (2002), pág. 804; Cassese, Interna­ tional Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 74; Cryer/Fñman/RobinsonfWilmshurst, An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 319 y ss.; Kress, en Grützner/Pótz (editores), Intemationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, vol. 4, 2“edición (2002), Vor III26, número marginal 52; Sadat, The International Criminal Court and theTransformation of International Law (2002), pág. 208 y ss.; Schabas, Introduction to the International Criminal Court, 2aedición (2004), pág. 108 y ss.; Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift Roxin (2001), pág. 1390, n. 58. Una posición contraria, a favor de la inclusión del dolus eventualis, Dahm/Delbrück/Wotfrum, Vólkerrecht, vol. 1/3, 2aedición (2002), pág. 1083; Jescheck, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 45; Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 11 y ss.; Mantovani, Journal of International Criminal Justice 1 (2003), pág. 32; Olásolo, Unlawful Attacks in Combat Situations (2008), pág. 208; Piragoff/Robinson, en: Triffterer (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, 2‘edición (2008), art. 30, número marginal 22; una posición más matizada, Eser, en: Cassese/Gaeta/ Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, vol. 1 (2002), pág. 932 y ss. Hay que destacar que los escasos autores que defienden la inclusión de la recklessness y del dolus eventualis en el art. 30 del Estatuto de la CPI no suelen dar ningún argumento en el que sutentar su posición. 871 Más detalles en número marginal 396 y ss. 872 Una persona actúa con dolus eventualis —en contraposición, por una parte, al dolus direc­ tas y, por otra, a la imprudencia— si es consciente de que uno de los elementos materiales contenido en la definición del crimen (como la muerte de una persona) puede producirse como consecuencia de su conducta y asume o tolera este hecho. Sobre la discusión acerca de los requisitos del dolus eventualis, JescheckJWeigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5‘edición (1996), pág. 299 y ss. 873 La recklessness, especialmente en la tradición del common law, se encuentra situada entre la intención (directa) y la imprudencia. Bajo este concepto, se considera responsable a una persona si ha creado conscientemente un riesgo que se realiza en la comisión del crimen. Sin embargo, los requisitos de esta figura no se definen siempre de forma consistente. Vid., por ejemplo, Sec. 2.02(2)(c) del Model Penal Code; Sec. 18(c) del Draft Criminal Code Bill (1989). Sobre la recklessness en el derecho norteamericano, vid., LaFave, Criminal Law, 4* edición (2003), pág. 261 y ss. Sobre el concepto de recklessness en el derecho inglés, vid., Brdutigam-Emst, en: Mansdórfer (editor), Die allgemeine Straftatlehre des

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dad o incluso de la mera posibilidad de que una consecuencia pueda produ­ cirse es, por lo general, suficiente para establecer la responsabilidad penal. De hecho, los ordenamientos internos a la hora de implementar los preceptos del Estatuto normalmente extienden el aspecto interno del hecho e incluyen la posibilidad de recklessness o dolus eventualis en el crimen de genocidio, los crímenes contra la humanidad y los crímenes de guerra874. ¿Por qué tiene que ser el umbral del aspecto interno del hecho más elevado en el Estatuto de la CPI que el que aplica el Tribunal de Yugoslavia o de Ruanda o los tribunales internos cuando persiguen crímenes de derecho internacional? 413. Esta tensión podría resolverse mediante una interpretación más am­ plia del art. 30 del Estatuto; el punto de partida podría ser la referencia a la expresión "en el curso normal de los acontecimientos” (la cursiva es añadida). Esta posición ha sido la adoptada por la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI en el asunto Lubanga, donde ha señalado que en el art. 30 además de la intención en sentido estricto o dolo directo de primer grado ("dol direct de premier degré”) y el dolo directo de segundo grado ("dol direct de deuxiéme degré”), también se incluyen supuestos en los que el autor es consciente del riesgo de que los elementos objetivos del crimen pueden derivarse de su com­ portamiento y aun así se resigna o acepta («[Le suspect] accepte ce résultat en s'y résignant ou en l'admettant [...], “dol éventuel”»)875.

common law (2005), pág. 67 y ss. Aunque los presupuestos del dolus eventualis y de la recklessness no son idénticos, suelen cubrir los mismos casos. Sobre las similitudes y diferencias entre ambas figuras, vid. Fletcher/Ohlin, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 554; Weigend, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 93 (1981), pág. 688 y ss.; también, Brautigam-Emst, en: Mansdórfer (editor), Die allgemeine Straftatlehre des common law (2005), pág. 73 y ss. En ocasiones, los términos dolus eventualis y recklessness se usan como si fueran intercambiables, vid., por ejemplo, Badar, International Criminal Law Review 5 (2005), pág. 213 y ss.; Huber, en: Eser/Huber/Comils (editores), Einzelverantwortung und Mitverantwortung im Strafrecht (1998), pág. 80 ("bedingter Vorsatz (recklessness)"); Neressian, Texas International Law Journal 37 (2002), pág. 263; TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 99; TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakic, TC), parág. 587. Sin embargo, vid., Fletcher, Rethinking Criminal Law (2000), pág. 443, quien advierte que la recklessness debería ser considerada una forma de imprudencia consciente; en sentido similar, TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 152. También, CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 355, nota 438, donde se establece que el dolus eventualis, pero no la recklessness, cumpliría con el estándar fijado en el art. 30 del Estatuto de la CPI (parágs. 352, 355, nota 438). 874 Vid., por ejemplo, la Sección 2a del Código penal alemán de crímenes de derecho internacional [Vólkerstrafgesetzbuch, VStGB] y el número marginal 347; sobre la discusión vid., Werle/Jessberger, Criminal Law Forum 13 (2002), pág. 202. 875 CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 349 y ss, especialmente parág. 352.

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414 . En concreto, la Sala distingue dos situaciones876: por un lado, se cum­ plen los requisitos del art. 30 cuando el autor reconoce la existencia de una probabilidad seria ("probabilité importante”) de producción del resultado. En estos casos, el hecho de que el autor actúe a pesar de conocer la probabili­ dad de que el resultado se produzca avala la conclusión de que ha aceptado la realización de los elementos del delito. Pero, según la Sala de Cuestiones Preliminares, también pueden cumplirse los requisitos exigidos en el art. 30 en casos en los que el riesgo de realización del resultado sea escaso. En estos supuestos es precisa la prueba de que el autor de forma expresa o manifiesta ha tenido en cuenta que su actuación podría reunir los elementos objetivos del delito («[L]e suspect doit avoir manifestement ou expressément accepté l'idée que ces éléments objectifs puissent résulter de ses actes ou omissions”). 415. Habrá que esperar para saber si esta interpretación se va a mantener en la jurisprudencia de la CPI877. El resultado de esta decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares es positivo, porque lleva a cabo una interpretación correctora de la desafortunada regulación contenida en el art. 30878. Su fundamentación es, sin embargo, cuestionable. Por una parte, una interpretación extensiva del art. 30.2 b) y 3 contradice el principio de aplicación estricta reco­ gido en el propio Estatuto87980.Por otra parte, el razonamiento de la Sala no está libre de defectos metodológicos. La decisión hace referencia casi de forma exclusiva al razonamiento contenido en la Sentencia de la Cámara de Primera Instancia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el asunto Stakicm , sin justificar el motivo de que tenga que ser este caso en particular, que ni siquiera refleja la posición mayoritaria de los Tribunales ad hoc, el que

876 CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 353 y s. Sobre los razonamientos de la Sala de Cuestiones Preliminares, vid., Weigend, en: Putzke et al. (editores), Festschrift Herzberg (2008), pág. 1010; Weigend, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), 471, pág. 481 y ss. 877 Una primera confirmación, aunque algo precipitada, por parte de la misma Sala de Cuestiones Preliminares puede encontrarse en TPIY, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 529 y ss. 878 Vid., Rosskopf, Die innere Tatseite des Vólkerrechtsverbrechen (2007), pág. 95; previamente, Werle, Vólkerstrafrecht, Ia edición (2003), número marginal 309. 879 Art. 22.2 del Estatuto de la CPI. 880 CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga, PTC), parág. 352: «Lelément intentionnel susmentioné couvre également d’autres manifestations de la notion de dol auxquels la jurisprudence des tribunaux ad hoc a déjá eu recours», refiriéndose a la sentencia del TPIY de 31 de julio de 2003 (Stakic, TC), parág. 587.

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determine la interpretación del art. 30 del Estatuto de la CPI. Ni siquiera se tuvieron en cuenta las opiniones divergentes de la doctrina científica881.

416 . En suma, el estándar exigido en relación con el aspecto interno del hecho por el art. 30 del Estatuto de la CPI excluye el dolus eventualis y la recklessness repecto a las consecuencias de la conducta y exige, en consecuencia, un umbral más elevado que el que generalmente es requerido por el derecho internacional consuetudinario. Sin embargo, —como se demostrará882—, el art. 30 del Estatuto de la CPI incluye una referencia explícita que permite que el precepto pueda ser interpretado de conformidad con el derecho internacio­ nal consuetudinario y con las legislaciones internas.

c) Conocimiento en relación con las circunstancias concomitantes

417 . En la medida en que el crimen exija, además de la conducta típica y la producción de determinadas consecuencias derivadas del hecho, otros elementos característicos de naturaleza objetiva, es suficiente para la punibilidad con que el autor tenga conocimiento de la existencia de los mismos («conciencia de que existe una circunstancia», «awareness that a circumstance exits»)883. 418 . En cuanto la punibilidad presupone el conocimiento («knowledge») de un elemento característico, hay que distinguir lo siguiente: en lo que se refiere a elementos descriptivos del crimen, el conocimiento significa su apre­ hensión sensorial por parte del autor. En lo que se refiere a elementos norma­ tivos, es decir, aquellos para la determinación de cuya presencia se requiere de una valoración, es suficiente, básicamente, con que el autor conozca las cir­ cunstancias que les sirven de base y que la significación social que involucra el elemento le sea comprensible884. Básicamente, carece de importancia si la

881

Una visión crítica de la decisión en el asunto Lubanga, Clark, Criminal Law Forum 19 (2008), 519, pág. 529; Rosskopf, Die innere Tatseite des Vólkerrechtsverbrechens (2007), pág. 95. 882 Vid., número marginales 419 y ss. 883 Art. 30.3 del Estatuto de la CPI. 884 No se requiere entonces una subsunción jurídica exacta, basta con la valoración que pueda hacer un lego, cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 413 y ss.; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 925; Triffterer-7ri/fíerer, Rome Statute (1999), art. 32 número marginal 16, 32. - Cfr. también los Elementos de los Crímenes para el Estatuto de la CPI, introducción general, n° 4: «Con respecto a los elementos de intencionalidad relacionados con elementos que entrañan juicios de valor, como los que emplean los términos 'inhumanos' o 'graves',

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valoración jurídica del autor es errónea o no885. Para la característica «persona protegida», ello significa que no es necesario que el autor valore correcta­ mente, según el derecho internacional humanitario, el estatuto de la persona, por ejemplo «civil» o «combatiente herido»; es suficiente con que conozca las circunstancias materiales que sirven de base a este estatuto de protección, o sea, el hecho de la no participación en la contienda (en los civiles) o la inca­ pacidad de seguir tomando parte en la contienda (en el caso de combatientes heridos)886. El autor tampoco tiene que llevar a cabo la distinción jurídica entre un conflicto armado nacional o internacional887.

3. Reglas especiales referidas al aspecto interno del hecho 419. El art. 30 del Estatuto de la CPI establece los requisitos del aspecto interno del hecho (sólo) «salvo disposición en contrario» (“unless otherwise provided”). La «disposición en contrario», en el sentido del art. 30, puede de­ rivarse del propio Estatuto, de los Elementos de los Crímenes o de cualquier otra fuente del derecho internacional, en el sentido del art. 21 del Estatuto de la CPI (al respecto, a)). Estas «otras disposiciones» relativas al aspecto interno del hecho pueden tener distintos efectos (al respecto, b)): pueden confirmar

por ejemplo, no es necesario que el autor haya procedido personalmente a hacer un determinado juicio de valor, a menos que se indique otra cosa». Al respecto Kelt/von Hebel, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), págs. 19 y 34. 885 Existen sin embargo excepciones a este principio; por ejemplo, el crimen de guerra según el art. 8.2 b) iv) del Estatuto de la CPI requiere que el autor tenga conciencia de que su ataque causará daños desproporcionadamente graves en relación con la ventaja militar que se prevea. A este respecto, los Elementos de los Crímenes sostienen: «A diferencia de la regla general que se enuncia en el párrafo 4 de la introducción general, este elemento de conocimiento exige que el autor haga el juicio de valor indicado en ella. La evaluación del juicio de valor debe fundarse en la información necesaria que hubiese tenido el autor en el momento del acto», cfr. Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) iv) del Estatuto de la CPI, n° 3, nota 37. 886 Esto se confirma en los Elementos de los Crímenes: «Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que establecían esa protección» («The perpetrator was aware of the factual circumstances that established the protected status of the person»), cfr. Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) i) del Estatuto de la CPI, n° 3. 887 Cfr. Kelt/von Hebel, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 13, pág. 35. Crítico al respecto Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 415. Más detalles en el número marginal 1014 y ss.

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o precisar los presupuestos subjetivos establecidos en el art. 30 pero también pueden ampliar o reducir la punibilidad888.

a) «Otras disposiciones» en el sentido del art. 30 del Estatuto de la CPI

a ’) «O tras disposiciones» en el Estatu to de la C P I 420. En el propio Estatuto se encuentran elementos característicos que se re­ fieren a la representación del autor, sobre todo en la definición de los crímenes. A menudo se utilizan conceptos como «intención(al(mente))» («intent(ional(ly))»889, «deliberada(mente)» («wilful(ly)»)8908912y «arbitrariamente» («wantonly»)891/892. En cada caso concreto deberá determinarse si una formulación diferente mo­ 888 Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 433; Clark, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 372, pág. 392 y ss.; Eser, en; Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 898; TrifftererPiragoff/Robinson, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 30 número marginal 14 y ss. 889 «[Ijntención de destruir» («[Ijntent to destroy», genocidio, art. 6); «que causen intencional­ mente grandes sufrimientos» («intentionally causing great suffering», crimen de lesa humanidad de actos inhumanos, art. 7.1 k)); «imposición intencional de condiciones de vida» («intentional infliction of conditions of life», crimen de lesa humanidad de exterminio, art. 7.2 b)); «causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves» («intentional infliction of severe pain», crimen de lesa humanidad de tortura, art. 7.2 e)); «intención de modificarla composición étnica »(«intent of affecting the ethnic population », crimen de lesa humanidad de embarazo forzado, art. 7.2 f)); «intención de mantener ese régimen» («intention of maintaining that regime», crimen de lesa humanidad de apartheid, art. 7.2 h)); («intention of removing them from the protection of law» («intención de dejarlas fuera del amparo de la ley», crimen de lesa humanidad de desaparición forzada de personas, art. 7.2 i)); «dirigir íntencionalmente ataques» («intentionally directing attacks», crimen de guerra de ataques contra la población civil, contra objetos civiles, contra edificios protegidos y contra misiones humanitarias, art. 8.2 b) i), ii), iii), ix), xxiv) y e) i), ii), iii), iv)); «lanzar un ataque intencionalmente» («intentionally launching an attack», crimen de guerra de daños colaterales desproporcionados, art. 8.2 b) iv)); «provocar intencionalmente la inanición» («intentionally using starvation», crimen de guerra de inanición de la población civil, art. 8.2 b) xxv)). 890 Cfr. por ejemplo “wilfully killing”, crimen de guerra de asesinato, art. 8.2 a) i) del Estatuto de la CPI; «wilfully causing great suffering», crimen de guerra de inflingir graves sufrimientos, art. 8.2 a) iii) del Estatuto de la CPI; "wilfully depriving a ... protected person of the rights of a fair and regular trial”, crimen de guerra de privación de los derechos a un juicio justo, art. 8.2 a) vi) del Estatuto de la CPI; "wilfully impeding relief supllies”, crimen de guerra de inanición de la población, art. 8.2 b) xxv) del Estatuto de la CPI. 891 Por ejemplo, «[djestruir [...] ilícita y arbitrariamente» («[Djestruction [...] carried out unlawfully and wantonly», crimen de guerra de destrucción y apropiación de bienes, art. 8.2 a) iv) del Estatuto de la CPI. 892 r\ Otros ejemplos de elementos subjetivos en el Estatuto de la CPI son: «hubiere debido saber» («should have known») art. 28 a) i); «con el propósito» («for the purpose of «) art.

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difica el estándar del art. 30 del Estatuto893. Muchas veces lo único que ocurre es que se confirman los requisitos generales.

421 . El gran número de reglas especiales no es tanto producto de una valoración conscientemente diferenciada de los requisitos subjetivos de la punibilidad por parte de los redactores del Estatuto como el resultado de la incorporación literal en el Estatuto de las fuentes normativas. Particularmente, en el ámbito de los crímenes de guerra la utilización frecuente de elementos característicos adicionales se debe a que el Estatuto incorpora los fundamentos jurídicos del derecho internacional humanitario. En principio, esta técnica normativa no es rechazable, pues evita la uniformidad y deja espacio para un tratamiento diferenciado así como la posibilidad de utilización de las «normas madre» del derecho internacional. Pero ello provoca también diferencias un tanto curiosas en el texto: por ejemplo, mientras que el inflingir grandes sufrimientos («causing great suffering») como crimen de guerra debe producirse deliberadamente («wilfully», art. 8.2 a) iii) del Estatuto de la CPI), como crimen de lesa humanidad debe producirse intencionalmente («intentionally», art. 7.1 k) del Estatuto). En este contexto hay quien destaca que las reglas de la Parte General, incluido el art. 30, por un lado, y los tipos delictivos por otro, fueron formulados por distintos grupos de trabajo, entre los que no siempre se habría producido el debido intercambio de información894.

b ’) «O tras disposicion es» en los E lem en tos de los C rím en es y en e l derecho internacion al consuetudinario 422 . También en los Elementos de los Crímenes se pueden encontrar nu­ merosas especificaciones referidas al aspecto interno del hecho. Se utilizan, entre otras, formulaciones como «supiera o hubiera debido saber», «haya sa­ bido (o debiera saber)» («knew or should have known»)895, «haya sido cons-

25.3 c); «matar o herir a traición» («killing or wounding treacherously») art. 8.2 b) xi), e) ix) del Estatuto de la CPI. 893 En sentido similar, Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 425 y ss.; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 901. Implica una generalización excesiva el considerar la utilización de «intencional(mente)» («intentional(ly)») en el Estatuto en todos los casos como una confirmación declaratoria del requisito general del dolo, en este sentido sin embargo Tñfñerer-Piragoff/Robinson, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 30 número marginal 12; Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375, pág. 1389, nota 57; al respecto también Kelt/von Hebel, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 13, pág. 33. 894 Clark, Criminal Law Forum (2001), pág. 313 y ss. y Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 372, pág. 387. 895 Por ejemplo, Elementos de los Crímenes para el art. 6 e) del Estatuto de la CPI, n° 6 (genocidio por traslado por la fuerza de niños); Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) vii) del Estatuto de la CPI, -1, -2, -4, n° 3 (crimen de guerra de utilización indebida de

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dente» («was aware of»)896, «haya tenido la intendón» («intended»)897, «para» («in order to»)898. Por último, disposidones sobre la Parte General se encuen­ tran también en el derecho internacional consuetudinario899.

423 . Resulta discutible si estas reglas constituyen «otras disposiciones» en el sentido del art. 30 del Estatuto de la CPI900. En puridad, podríamos deducir del tenor literal del art. 21.1 del Estatuto de la CPI que la cláusula abierta permite la modificación de los presupuestos subjetivos establecidos en el art. 30 tanto con base en los Elementos de los Crímenes como en el derecho inter­ nacional consuetudinario. 424 . De lo dispuesto en el art. 30 del Estatuto no se puede concluir que sólo las disposiciones del propio Estatuto son las «otras disposiciones» a las que se

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emblemas distintivos); Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 e) vii) del Estatuto de la CPI, n° 3 (crimen de guerra de utilización de niños soldados). Aquí suele encontrarse la frase: «Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que determinaban [...]» («The perpetrator was aware of the factual circumstances that established [...]»), por ejemplo referido a «la gravedad de la conducta » («the gravity of the conduct», Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 e) del Estatuto de la CPI, n° 3; crimen de lesa humanidad de privación de libertad); «el carácter del acto» («the character of the act», Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 k) del Estatuto de la CPI, n° 3; crimen de lesa humanidad de otros actos inhumanos); «protección [de la víctima]» («[the] protected status [of the victim]») y «la existencia de un conflicto armado» («the existence of an armed conflict», Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) i) del Estatuto de la CPI, n° 3, 5; crimen de guerra de matar intencionalmente; concordante con numerosos otros Elementos de los Crímenes para los crímenes de guerra). Por ejemplo, el n° 3 de los Elementos de los Crímenes art. 8.2 b) i), ii), iii) del Estatuto de la CPI, (crimen de guerra de ataques en contra de blancos no militares); Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xvi) del Estatuto de la CPI, n° 2 (crimen de guerra de saqueo); Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xxiii) del Estatuto de la CPI, n° 2 (crimen de guerra de utilización de escudos humanos). Por ejemplo, los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) vii) del Estatuto de la CPI, - 1, n° 2 (crimen de guerra de uso indebido de la bandera blanca); Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xii) del Estatuto de la CPI, n° 2 (conducción del combate sin cuartel). Cfr. al respecto los ejemplos en los números marginales 433, 757, 832 y 1039. A favor Cassese, International Criminal Law (2003), pág. 176; Clark, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 372, pág. 393; Kelt/von Hebel, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 13, pág. 29 y ss.; 'Yñfítere.r-Piragoff/Robinson, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 30 número marginal 14; Politi, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 443, pág. 461. En contra, Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 416: «Los apartamientos del art. 30 sólo pueden resultar [...] directamente de los arts 6-8»; sumariamente Triffterer, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1415, pág. 1428; Weigend, Nouvelles Études Pénales 19 (2004), pág. 326 y ss.

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refiere901. Antes al contrario, una comparación con otras formulaciones con­ tenidas en el Estatuto indica que el círculo de normas aludidas es mayor: en efecto, comparando esta cláusula con la cláusula abierta de las circunstancias eximentes de responsabilidad penal (art. 31.1 del Estatuto de la CPI) vemos cómo literalmente se refiere a «las demás circunstancias eximentes de respon­ sabilidad penal establecidas en el presente Estatuto [...] para la exención de responsabilidad» (cursiva añadida). Otro enfoque para determinar si «otras disposiciones» en el sentido del art. 30 del Estatuto, pueden encontrarse fuera del mismo, lo constituye el art. 21 del Estatuto de la CPI. Según éste, tanto los Elementos de los Crímenes como el derecho internacional consuetudinario son derecho aplicable.

425 . Hay que admitir que podría argumentarse que el principio de legalidad requiere que cualquier expansión de la definición de los elementos subjetivos el art. 30 del Estatuto debería encontrarse en el propio Estatuto y no en fuentes902. Pero lo que es un principio fundamental y asentado en el contexto interno no debe ser necesariamente trasladado de forma literal al derecho penal internacional. No hay ninguna duda de que el derecho inter­ nacional consuetudinario es una fuente del derecho penal internacional903. Y no existe nin­ gún motivo para cambiar este principio en relación con el aspecto interno del hecho de los crímenes de derecho internacional. Además, debe defenderse la aplicación uniforme del Estatuto de la CPI y del derecho internacional consuetudinario904. Esto permite una inter­ pretación de los preceptos del Estatuto que llegue tan lejos como el derecho internacional consuetudinario permita. Como resultado, el derecho internacional consuetudinario pue­ de ser relevante incluso en la interpretación de otros preceptos del Estatuto. Por ejemplo, en la determinación de qué requisitos subjetivos se exigen en la expresión “wilful killing” del art. 8.2 a) i) del Estatuto, juegan un papel importante las reglas correspondientes del derecho humanitario internacional, como el art. 147 de la IV Convención de Ginebra y su interpretación por los tribunales internacionales. 426 . Por último, el razonamiento anterior no se ve modificado por el he­ cho de que el art. 9.3 del Estatuto exija que los Elementos de los Crímenes sean compatibles con el Estatuto. Lo decisivo en esta cuestión es la compa­ tibilidad entre los Elementos de los Crímenes y las definiciones de los dis­ tintos crímenes. El art. 30, sin embargo, permite justamente la existencia de reglas divergentes. Desde la perspectiva de este artículo, se pueden considerar como disposiciones divergentes, tanto las contenidas en los Elementos de los Crímenes, como las del propio Estatuto contenidas en las definiciones de los distintos crímenes. La cuestión de la «compatibilidad» se planteará exclusiva­ mente cuando las definiciones de los crímenes contenidas en el Estatuto con­

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Vid., también, Weigend, Nouvelles Études Pénales 19 (2004), pág. 327. Vid., Weigend, Nouvelles Études Pénales 19 (2004), pág. 327. Vid., número marginal 143 y ss. Vid., número marginal 142.

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tengan un elemento subjetivo que aparezca modificado en los Elementos de los Crímenes. La Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI ha confirmado que las desviaciones de los requisitos subjetivos generales del art. 30 del Estatuto pueden proceder de los Elementos de los Crímenes905.

b) Efectos de las «otras disposiciones»

427. Las otras disposiciones a las que se refiere el art. 30.1 del Estatuto de la CPI pueden surtir diversos efectos906. Debe analizarse disposición por disposición si se produce una desviación de los requisitos subjetivos generales exigidos en el art. 30.

a ’) C on firm ación y precisión de los presupuestos su bjetivos generales 428. Los efectos de las «otras disposiciones» pueden consistir, en primer lugar, en la confirmación de los elementos subjetivos del crimen regulados en el art. 30. Por ejemplo, el art. 7.1 del Estatuto de la CPI determina claramente para los crímenes de lesa humanidad que el autor debe actuar «con conoci­ miento» del ataque generalizado o sistemático contra una población civil. Sin esta precisión contenida en la definición del crimen, la exigencia de conoci­ miento del ataque se deduciría del art. 30.3 del Estatuto de la CPI907.

b’) Ampliación de la punibilidad 429. En parte, los requisitos acerca del aspecto interno del hecho se ven disminuidos respecto del estándar del art. 30 del Estatuto de la CPI. El espec­

905 CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 357 y s. Sin embargo, vid., Weigend, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 472 y ss., quien de forma correcta argumenta que la Sala de Cuestiones Preliminares simplemente “assumes what it should have demonstrated" (ibid., pág. 474). 906 Vid., Weigend, Nouvelles Études Pénales 19 (2004), 319, pág. 327. 907 Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 401 y s.; Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375, pág. 1389, nota 57; distinto opina Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 312, para quien el elemento subjetivo en el art. 7 tiene un efecto constitutivo, ya que este autor considera erróneamente que la disposición del encabezado del artículo es una condición objetiva de punibilidad. Cfr. también el número marginal 438.

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tro abarca desde la imprudencia simple, pasando por formas más graves de imprudencia hasta el dolo eventual.

430 . Una disminución importante de los requisitos subjetivos se dispone en el art. 28 del Estatuto de la CPI, sobre la responsabilidad de jefes y otros superiores908. Según el art. 28 a) i) es suficiente para fundamentar la imposi­ ción de la sanción al jefe militar por los delitos cometidos por las fuerzas a su mando, el hecho de que «en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber» que las fuerzas estaban cometiendo o se proponían cometer el delito. 431 . También la exigencia adicional «arbitrariamente» («wanton(ly)») pro­ voca una disminución de los requisitos subjetivos, por ejemplo en los críme­ nes de guerra consistentes en la destrucción de bienes, según el art. 8.2 a) iv) del Estatuto de la CPI909. Esto será válido en especial si se toma en conside­ ración la línea jurisprudencial actual en la interpretación de este elemento, según la cual es suficiente con el desprecio temerario referido a la probabili­ dad de producción del resultado ("reckless disregard of the likelihood of [...] destruction")910. Algo similar ocurre respecto al requisito "wilful(ness)” exigi­ do en los crímenes de guerra; a este respecto reckless suele ser suficiente911. 908 Cfr. Kelt/von Hebel, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 19, pág. 21. Sobre los requisitos subjetivos de la responsabilidad del superior desde un punto de vista del derecho internacional consuetudinario, vid., TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucic et al., AC), parág. 241; Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im vólkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 226. 909 Vid., AllainIJones, European Journal of International Law 8 (1997), 100 at pág. 106; Eser, en: Cassese/ Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, vol. 1 (2002), 889, pág. 899. Más sobre la categoría de recldessness, número marginal 412, nota 873. 910 Así TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 74; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 346; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 577; TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakic, TC), parág. 761; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 589; en este sentido, también, AUain/Jones, European Journal of International Law 8 (1997), 100, pág. 106; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 899; Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 93. 911 Aún no está claro si este aminoramiento de las exigencias surte efectos sobre todas las violaciones del derecho internacional humanitario punibles como «infracciones graves», cfr. en profundidad el número marginal 1017 y ss.; cfr. Además, de la heterogénea jurisprudencia del TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 152: «[T] he mens rea constituting all the violations of Article 2 of the Statute ineludes both guilty intent and recklessness which may be linkened to serious criminal negligence», y parág. 181; por otro lado, TPIY, sentencia de 25 de junio de 1999 (Aleksovski, TC), parág. 56: «Recklessness cannot suffice» y TPIY, sentencia de 29 de noviembre 2002 (Vasiljevic, TC),

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432 . También en los Elementos de los Crímenes se encuentran numerosas disposiciones que amplían la punibilidad respecto del art. 30 del Estatuto de la CPI hasta el ámbito de la imprudencia. Mientras que en aplicación del art. 30 el autor del crimen de guerra de utilización de niños soldados según el art. 8.2 b) xxvi) del Estatuto de la CPI debe conocer positivamente la minoría de edad del soldado («por conocimiento se entiende la conciencia de que existe una circunstancia», «knowledge means awareness that a circumstance exists»), según los Elementos de los Crímenes, basta con que el autor «debiera haber sabido» («should have known») de la minoría de edad. De la misma manera, es suficiente, según los Elementos de los Crímenes, que el autor de un crimen de guerra de los contemplados en el art. 8.2 b) vii) del Estatuto de la CPI (utili­ zación indebida de bandera blanca o de banderas nacionales) «debiera haber sabido»912 que la forma de utilización de las banderas no está permitida. 433 . Finalmente, también del derecho internacional consuetudinario se derivan excepciones a los requisitos generales del art. 30 del Estatuto de la CPI913. Hay que tener en cuenta las decisiones de los tribunales internacio­ nales para determinar el derecho consuetudinario internacional en relación con los requisitos del aspecto interno del hecho914. Se suelen aplicar requisitos subjetivos menores en los supuestos de homicidios, siempre que reúnan los presupuestos adicionales de un crimen de derecho internacional915. En estos supuestos es suficiente, a diferencia de lo que sucede en el art. 30 del Estatuto de la CPI, con que el autor lleve a cabo la acción lesiva con conocimiento de la alta probabilidad de que ésta desemboque en la muerte de la víctima916. También se exigen menores requisitos subjetivos a los previstos en el art. 30 en los supuestos de crímenes de lesa humanidad de privación de libertad917 y de otras acciones inhumanas918. Por el contrario, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia exige en el crimen internacional de tortura, que el autor

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parág. 194. Incorrecto en este aspecto es en cambio lo expresado por Eser, en: Cassese/ Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 899, para quien el agregado «wilful» debe elevar los estándares subjetivos requeridos. Al respecto, CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 357 y s. Cfr., número marginal 422. Más en el número marginal 147. Según la jurisprudencia del TPIY los requisitos del crimen de lesa humanidad de homicidio ("murder”) se corresponden con los del crimen de guerra de homicidio ("wilful killing"), vid., TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakic, TC), parág. 631. Sobre las particularidades, vid., número marginal 1039. Vid., TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmojelac, TC), parágs. 112 y 115; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 642. Vid., TPIY, sentencia de 19 de noviembre de 2002 (Vasiljevic, TC), parág. 236; TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmolejac, TC), parág. 132.

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quiera comportarse de tal forma que en el desarrollo usual de los aconteci­ mientos cause dolor o sufrimiento a la víctima919; aquí la exigencia subjetiva sí se corresponde con lo previsto en el art. 30 del Estatuto.

c ) L im itacion es de la punibilidad 434 . Las «otras disposiciones» pueden producir efectos limitadores de la punibilidad en tanto agraven los requisitos generales o les añadan otros ele­ mentos subjetivos adicionales como requisito de punibilidad. 435 . En muchas de las disposiciones del Estatuto de la CPI se encuentran requisitos subjetivos adicionales en el sentido de una tendencia interna refor­ zada que —al contrario de lo que ocurre con los elementos subjetivos en el art. 30— no se refieren necesariamente al aspecto externo del hecho920. El ejem­ plo más significativo lo encontramos en la intención de destruir en el crimen de genocidio (art. 6). También produce un efecto limitador de la punibilidad la exigencia de determinados motivos discriminatorios en la persecución de grupos como crimen de lesa humanidad (art. 7.1 h))921. Otros ejemplos son la intención de alterar la composición étnica de una población que supone la punibilidad del embarazo forzado como crimen de lesa humanidad (art. 7.1 g), 7.2f))922 o el homicidio a traición así como herir a traición a un enemigo según el art. 8.2 b) xi) y e) ix) del Estatuto de la CPI923. También hay que aludir al requisito de intencionalidad en el favorecimiento para la comisión de un crimen de derecho internacional según el art. 25.3 c) del Estatuto de la CPI («con el propósito de facilitar», «for the purpose of facilitating»). Limitaciones a la punibilidad se derivan también de los Elementos de los Crímenes. Así, por ejemplo, el crimen de guerra de toma de rehenes exige, según los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) viii), c) iii), en ambos casos n° 3, haber teni­ do la intención de coaccionar, que no aparece (expresamente) en el Estatuto, a saber, que el autor «haya tenido la intención de obligar a un Estado [...] a que

919 TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 238; TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 153. 920 Cfr. también Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 416 yss. 921 Sobre la intención discriminadora en los crímenes de persecución, vid., número marginal 827 y 905 y ss. 922 Vid., número marginal 890. 923 Vid., número marginal 1227.

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actuaran o se abstuvieran de actuar» («intended to compel a State [...] to act or refrain from acting [...]»)924.

III. E lem en tos contextúales com o objeto d el aspecto in tern o de hecho

436 . Un aspecto controvertido es el que se refiere a si en todos los crímenes de derecho internacional el contexto de violencia organizada925 debe ser abar­ cado por la representación del autor. 437 . En relación con los crímenes de lesa humanidad («ataque generali­ zado o sistemático contra la población civil») y con el elemento «conflicto ar­ mado» en los crímenes de guerra, la cuestión de la inclusión de este elemento contextual en el aspecto interno del hecho fue discutida en la Conferencia de Roma926927.Se defendió la postura de que estos elementos serían sólo jurisdictional élements921, que sólo afectan a la competencia de la Corte y de los cuales el autor no debe necesariamente tener conocimiento. Esta postura es incom­ patible con el principio de culpabilidad. En puridad, se debe partir de que los elementos contextúales de los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra son circunstancias concomitantes, es decir, circunstancias («circumstances») que, en el marco del art. 30 del estatuto de la CPI, son objeto del aspecto interno del hecho928. Tras largas discusiones se impuso al final una so­ lución diferenciadora. Desde el punto de vista técnico, esto fue posible a través de la introducción de las correspondientes disposiciones en los Elementos de los Crímenes. Como resultado, el aspecto interno del hecho se extiende —aun­ que en distinta medida— también a los elementos contextúales. 438 . En el caso de los crímenes de lesa humanidad, el art. 7.1 del Estatuto establece claramente que el autor debe actuar «con conocimiento del ataque»

924 Vid., número marginal 1126. Más ejemplos en Kelt/von Hebel, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 19, pág. 32. 925 Sobre el elemento contextual ("hecho global”), vid., número marginal 378. 926 Al respecto en profundidad Ambos, en: Vohrah et al. (editores) Man's Inhumanity to Man (2003), 11, pág. 14; Kelt/von Hebel, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 34 y s. 927 Así, por ejemplo, Sadat, The International Criminal Court and the Transformation of International Law (2002), pág. 208, nota 140 («jurisdictional requirements»). Traducido en el idioma de la dogmática jurídico penal alemana, estos elementos podrían ser clasificados como condiciones objetivas de punibilidad. 928 Así también Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375, pág. 1389, nota 57.

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contra la población civil929. Ello no es más que una manifestación del elemento general contenido en el art. 30 del Estatuto de la CPI930. Es suficiente con que el autor conozca el contexto del crimen; no es precio que llegue a la conclu­ sión normativa de que el ataque era en efecto generalizado o sistemático931.

439 . Por el contrario, en los crímenes de guerra no encontramos ninguna alusión en el Estatuto en el sentido de que el conocimiento del autor deba abarcar el contexto de violencia organizada, es decir, el conflicto armado. Pero esta exigencia se deriva claramente de los principios generales, en particu­ lar del art. 30 del Estatuto de la CPI932. Esta conclusión se confirma en los Elementos de los Crímenes, que exigen expresamente por parte del autor «el conocimiento de las circunstancias de hecho que hayan determinado la exis­ tencia de un conflicto armado» («was aware of factual circumstances that established the existence of an armed conflict»)933.

929 Vid., CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 86. En los Elementos de los Crímenes para las alternativas de comisión individuales, este requisito es uniformemente precisado con la exigencia de que «el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil» («the perpetrator knew that the conduct was parí of or intended the conduct to be parí of a widespread or systematic attack against a civilian population»). En todo caso, estos requisitos son relativizados inmediatamente en cuanto se destaca que el requisito en cuestión «no debe interpretarse en el sentido de que requiera prueba de que el autor tuviera conocimiento de todas las características del ataque ni de los detalles precisos del plan o la política del Estado o la organización. En el caso de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil que esté comenzando, la cláusula de intencionalidad del último elemento indica que ese elemento existe si el autor tenía la intención de cometer un ataque de esa índole» («should not be interpreted as requiring proof that the perpetrator had knowledge of all characteristics of the attack or the precise details of the plan or policy of the State or organization. In the case of an emerging widespread or systematic attack against a civilian population, the intent clause of the last element indicates that this mental element is satisfied if the perpetrator intended to further such an attack»). Cfr. Elementos de los Crímenes para el art. 7, introducción n° 2. La situación jurídica según el Estatuto coincide con la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc. Cfr. TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 99 y ss.; TPIR, sentencia de 20 de mayo de 2005 (Semanza, AC), parág. 268 y ss.; TPIR, sentencia de 7 de julio de 2006 (Gacumbitsi, AC), parág. 86; al respecto Vest, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), 457, pág. 475. 930 Cfr. Clark, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 372, pág. 388; además número marginal 825 y ss. 931 Vid., Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift Roxin (2001), pág. 1389. 932 Al respecto Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 406 y ss.; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 928 y s.; Olásolo, Unlawful Attacks in Combat Situations (2008), pág. 215. 933 Cfr. Elementos de los Crímenes para el art. 8, introducción. Este requisito se precisa en tres aspectos: «No se exige que el autor haya hecho una evaluación de derecho acerca de

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440 . La cláusula del art. 8.1 del Estatuto de la CPI contiene jurisdictional élements, es decir, presupuestos sobre la competencia de la Corte, que no necesariamente deben ser abarcados por el conocimiento del autor934. Según este artículo, la Corte es competente para el conocimiento de los crímenes de guerra «en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes». Aquí —de forma muy razonable desde la perspectiva jurídico-política— una característica determinada del crimen de guerra se convierte en un presupuesto de la competencia de la Corte Internacional. Esta cláusula no implica una limitación de los presupuestos de punibilidad. 441 . El crimen de genocidio no presupone ningún contexto externo. En este caso, el autor debe actuar con la intención de destruir un grupo, en su totalidad o en parte, por lo que no se establecen otros requisitos adicionales que deban ser abarcados por la representación del autor935. 442 . Cuando en los Elementos de los Crímenes se prevé que el genocidio «haya tenido lugar en el contexto de una pauta manifiesta de conducta similar» («took place in the context of a manifest pattem of similar conduct»)936, no estamos ante un elemento del crimen. Esta exigencia sólo afecta a la competencia de la Corte Penal Internacional, por lo que no queda abarcada por el aspecto interno del hecho937.

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la existencia de un conflicto armado ni de su carácter internacional o no internacional; en este contexto, no se exige que el autor sea consciente de los hechos que hayan determinado que el conflicto tenga carácter internacional o no internacional; únicamente se exige el conocimiento de las circunstancias de hecho que hayan determinado la existencia de un conflicto armado, implicito en las palabras ‘que haya tenido lugar en el contexto de... y que haya estado relacionada con él’». Sin embargo, vid., Ambos, en: Vohrah et al. (editores), Man's Inhumanity to Man (2003), pág. 32 y ss.; Olásolo, Unlawful Attacks in Combat Situations (2008), pág. 215. Explícitamente al respecto en los Elementos de los Crímenes para el art. 6 del Estatuto de la CPI, introducción: «Pese a que el artículo 30 exige normalmente un elemento de intencionalidad, y reconociendo que el conocimiento de las circunstancias generalmente se tendrá en cuenta al probar la intención de cometer genocidio, el requisito eventual de que haya un elemento de intencionalidad con respecto a esta circunstancia es algo que habrá de decidir la Corte en cada caso en particular»; cfr. también Ambos, en: Vohrah et al. (editores) Man’s Inhumanity to Man (2003), 11, pág. 13, y en mayor detalle Amold, Criminal Law Forum (2003) pág. 127 y ss.; Olásolo, Unlawful Attacks in Combat Situations (2008), pág. 215. En profundidad al respecto número marginal 749 y ss. Cfr. también Ambos, en: Vohrah et al. (editores) Man's Inhumanity to Man (2003), 11, pág. 17 y ss.; Clark, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 372, pág. 397. Una posición contraria en CPI, (Al Bashir, PTC), decisión de 4 de marzo de 2009, págs. 124 y ss.

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IV.

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Conclusión

443 . Cuando el art. 30 del Estatuto de la CPI exige que el conocimiento y la intención se refieran a las consecuencias del hecho está exigiendo al elemento subjetivo un nivel general más estricto que el que se require en el derecho in­ ternacional consuetudinario y en las legislaciones internas. Si no está previsto expresamente en otro lugar ("otherwise provided”), el art. 30 del Estatuto no deja espacio al d o lu s even tu a lis o a la recklessn ess. El requisito de que el autor tenga conocimiento de que el resultado se producirá en el desarrollo normal de los hechos o que tenga intención de producirlo (art. 30.2.b) del Estatuto) excluye estas dos formas de imputación subjetiva938. En consecuencia, del te­ nor literal del art. 30.2.b) del Estatuto se deriva que recklessn ess y d o lu s even ­ tu a lis no cumplen con lo exigido. 444 . Sin embargo, en la medida que el d o lu s even tu a lis, la recklessness o incluso la imprudencia simple estén previstas en otras disposiciones pueden servir para fundamentar, de forma legítima, la responsabilidad penal indivi­ dual. Si existe o no una reducción de los niveles de exigencia debe determi­ narse en cada caso individual analizando la disposición en cuestión. Este tipo de disposiciones pueden encontrarse en el Estatuto y en los Elementos de los Crímenes; pero como ya se ha expuesto, también "otras disposiciones" del derecho internacional consuetudiario deben ser tenidas en cuenta. La propia jurisprudencia de los Tribunales de Yugoslavia y de Ruanda constituye una fuente principal de presupuestos subjetivos de responsabilidad en el derecho internacional consuetudinario. Según sus pronunciamientos, recklessness y d o lu s even tu a lis pueden ser suficientes para cumplir con los requisitos del aspecto interno de varios crímenes. A través de esta cláusula abierta de "otras disposiciones”, la jurisprudencia también determina los presupuestos subje­ tivos en virtud de lo dispuesto en los artículos 6 y 8 del Estatuto de la CPI.

938 En este sentido, también, Ambos, Intemationales Strafrecht, 2aedición (2008), § 7, número marginal 67; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), págs. 898 y 945 y ss.; Kress, en: Grützner/Pótz (editores), Intemationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 2a edición (2006), tomo 4, Vor III, número marginal 52; Sadat, The International Criminal Court and the Transformation of International Law (2002), pág. 208 y ss.; Satzger, Intemationales und Europáisches Strafrecht (2005), § 14, número marginal 24; Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, 2a edición (2004), pág. 108; Weigend, Nouvelles Études Pénales 19 (2004), págs. 326 y ss. A favor de la subsunción del dolus eventualis de forma directa en el art. 30 del Estatuto de Roma, sin embargo, Jescheck, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 45; Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 11 y s.; Mantovani, Journal of International Criminal Justice 1 (2003), pág. 32; Triffterer-Piragoff, Rome Statute (1999), Art. 30, número marginal 22.

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Teniendo en cuenta que existe un considerable número de "otras disposicio­ nes”, especialmente en derecho internacional consuetudinario, la “regla-ex­ cepción" contenida en el art. 30 del Estatuto se ve de hecho alterada.

445 . La solución que aquí se propone conduce, por lo general, a la inclu­ sión de la indirect intent o del dolus eventualis y se corresponde con la inter­ pretación del art. 30.2 b) del Estatuto de la CPI que ha sido defendida por la Sala de Cuestiones Preliminares en el asunto Lubanga. La solución sobre la cláusula abierta “unless otherwise provided” tiene como ventaja primordial que es compatible con el tenor literal de la norma, sin dejar de lado el estado actual del derecho internacional consuetudinario. La interpretación aquí de­ sarrollada conduce correctamente a resultados divergentes en los casos en los que no hay un estándar diferente al previsto en el art. 30 ni en la definición del crimen ni en los Elementos de los Crímenes ni en el derecho internacional consuetudinario.

D) FORMAS PUNIBLES DE PARTICIPACIÓN 446 . Amati, Enrico/ Costi, Matteo: Autoría e Forme di Compartecipazione Criminosa, en: Enrico Amati et al. (editores), Introduzione al Diritto Penale Intemazionale (2006), pág. 126 y ss.; Ambos, Kai: La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 169 y ss.; Ambos, Kai: General Principies of Criminal Law in the Rome Statute, Criminal Law Forum 3 (1999), pág. 1 y ss.; Ambos, Kai: Comentario al art. 25 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers' Notes, Article by Article, 2a edición (2008), pág. 743 y ss.; Ambos, Kai: Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, Goltdammer's Archiv für Strafrecht 1998, pág. 227 y ss.; Ambos, Kai: Intemationales Strafrecht, 2aedición (2008), § 10 y ss:,Burghardt,Boris\ Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im vólkerrechtlichen Straftatsystem, Eine Untersuchung zur Rechtsprechung der Intemationalen Strafgerichtshófe für das ehemalige Jugoslawien und für Ruanda (2008), pág. 265 y ss.; Burghardt, Boris: Modes of Participation and their Role in a General Concept of Crimes under International Law, en: Vogel, Joachim/ Burchard, Christoph/ Triffterer, Otto (editores): The ICC Review Conference and the Future of the International Criminal Court (2010), pág. 81 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2a edi­ ción (2008), pág. 187 y ss.; Clapham, Andrew: On Complicity, en: Henzelin, Marc/Roth, Robert (editores), Le Droit Penal A L'Epreuve de Llntemationanisation (2002), pág. 241 y ss.; Dencker, Friedrich: Kausalitat und Gesamttat (1996); Cryer, Robert/ Friman, HákanI Robinson, DarryU Wilmshurst, Elizabeth: An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 302 y ss.; Darcy, Shane: Imputed Criminal Liability and the Goals of International Justice, Leiden Journal of International Law 20 (2007), pág. 377 y ss.; Eser, Albín: Individual Criminal Responsibility, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/

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(2002); Vest, Hans: Verantwortlichkeit für wirtschaMiche Betátigung im Vólkerstrafrecht, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 119 (2001), pág. 238 y ss.; Vogel, Joachim: Individuelle Verantwortlichkeit im Vólkerstrafrecht, Zugleich ein Beitrag zu den Regelungsmodellen der Beteiligung, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2002), pág. 404 y ss.; Weigend, Thomas: Article 3: Responsibility and Punishment, en: Bassiouni, M. Cherif (editor), Commentaries on the International Law Commission's 1991 Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind (1993), pág. 113 y ss; Weigend, Thomas: Intent, Mistake of Law, and Co-perpetration in the Lubanga Decisión on Confirmation of Charges, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 471 y ss.; Werle, Gerhard: Individual Criminal Responsibility in Article 25 ICC Statute, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 953 y ss.; Zahar, Alexander/ Sluiter, Góran: International Criminal Law (2008), pág. 219 y ss. Referencias bibliográficas adicionales sobre la figura joint criminal enterprise en el nú­ mero marginal 461.

447 . En la comisión de un crimen internacional estarán normalmen­ te implicadas un gran número de personas. Estos se desarrollan, por lo general, en el seno de una organización, a menudo estatal o militar, más o menos estable. La estructura colectiva de los crímenes de derecho inter­ nacional, sin embargo, no impide la determinación de la responsabilidad individual939. A este respecto, la m isión del derecho penal internacional no consiste exclusivamente en determinar la cuota de responsabilidad individualizable dentro de la red de una conducta colectiva. Un mayor desafío lo constituye la valoración de la parte del crimen imputable a cada individuo. Para ello hay que tener en cuenta que el grado de responsabilidad penal a menudo no disminuye al crecer la distancia respecto de la ejecución ma­ terial del crimen, sino que suele aumentar940. El caso de Adolf Eichmann,

939 Aquí se presenta la pregunta de si los modelos de imputación tradicionales fracasan en el campo del derecho penal internacional; se propone por ejemplo, reemplazar la distinción entre autoría y participación por un modelo de intervención con tres niveles (autor de mando, autor de organización, autor de ejecución). En profundidad al respecto Vest, Genozid durch organisatorische Machtapparate (2002), págs. 240 y ss., 302. Cfr. además Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 242; Hamdorf, Beteiligungsmodelle im Strafrecht (2002), pág. 359 y ss.; Heine, Juristenzeitung 2000, 920, pág. 926; Jager, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 76 (1993), 259, pág. 262 y s.; Marxen/Werle, Die strafrechtliche Aufarbeitung von DDRUnrecht (1999), pág. 243; Seelmann, Kollektive Verantwortung im Strafrecht (2002); Vest, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), 457, pág. 491 y ss.; Vogel, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 403, pág. 420; Werle, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997) 808, pág. 822. 940 Por ello es consecuente que la regla 145.2 b) ii) de las Reglas de Procedimiento de la CPI prevea como circunstancia agravante el «abuso de poder o del cargo oficial». Para la correspondiente aplicación práctica por los Tribunales ad hoc, TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 183 y ss.; TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004

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el responsable de organizar los transportes a los campos de concentración durante la Alemania nazi, quien mandó a la muerte a miles de personas sin haberles puesto una mano encima, es un caso típico. De forma plástica, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia resume esta problemá­ tica: «Most of these crimes do not result from the criminal propensity of single individuáis but constitute manifestations of collective criminality: the crimes are often carried out by groups of individuáis acting in pursuance of a common criminal desing. Although some members of the group may physically perpétrate the criminal act (murder [...]), the participation and contribution of the other members of the group is often vital in facilitating the commission of the offence in question. It foüows that the moral gravity of such participation is often no less —or indeed no different— from that of those actually carrying out the acts in question»941.

I.

H acia la cristalización de u n a teoría de la intervención e n el derecho p en al internacional

1. Práctica del derecho penal internacional y derecho internacional consuetudinario

448 . Sobre la teoría de la intervención delictiva en derecho penal inter­ nacional se puede afirmar lo mismo que respecto de la Parte General en su globalidad: también las disposiciones acerca de las formas de participación punibles aparecen sólo de forma rudimentaria y fragmentada en los distintos compendios de normas del derecho penal internacional942. 449 . En el Estatuto del Tribunal Militar Internacional encontramos una re­ gulación más bien arcaica de la intervención943. Algunas formas de participa­ ción fueron introducidas directamente en las definiciones de los crímenes. Es punible, por ejemplo, la «participación en un plan común o en una conspira­

(Blaskic, AC), parágs. 686 y 727; TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 411. Un análisis más detallado en Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im vólkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 386 y ss. 941 TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 191. 942 Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 243; Ambos, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 188; Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 188; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág. 784 y ss. Vid. también Clapham, en: Henzelin/Roth (editores), Le Droit Penal A L’Epreuve de L'Intemationalisation (2002), pág. 241 y ss. 943 Cfr. en detalle Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág. 784; Triffterer, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), 169, pág. 227.

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ción para ejecutar [una guerra de agresión]»944. Según el art. 6 c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, «los dirigentes, organizadores, instigado­ res y cómplices» que hayan participado en el proyecto o ejecución de un plan común o en la conspiración para cometer un crimen de derecho internacio­ nal, son también responsables por las acciones llevadas a cabo por otros como parte de la realización del plan945. Los Principios de Nuremberg, redactados por la Comisión de Derecho Internacional, señalan que incluso la complicidad en un crimen de derecho internacional (complicity) —se refiere a la coautoría y la participación— es de por sí un crimen de derecho internacional946.

450 . Una disposición más sofisticada en comparación con las anteriores se encuentra en el art. n.2 de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado, donde se distingue entre, en su letra a), «autor principal» («principal») y, en su letra b), el «partícipe» («an accesory to the commission of any such crime») y el que «ordena o facilita» («a person who ordered or abetted»); como «interviniente» debe ser castigado quien, según la letra c), tomó parte con su aprobación en el delito («took a consenting part therein») o quien, según la letra d), ha tenido conexión con la planificación o la ejecución del delito («was connected with the plans or enterprises involving its commission»), así como quien, según la letra e), es miembro de una organización o grupo vinculado a la comisión delictiva («was a member of any organization or group connected with the commission of any such crimen»). Estas diferenciaciones no se encuentran recogidas en la práctica judicial. En los procesos de los Tribunales Militares Internacionales y en los procesos sucesivos no se diferenció entre diversas formas de intervención delictiva. El principio rector señalaba que todo tipo de apoyo o colaboración en el hecho debía ser valorado como intervención punible (denomi­ nado modelo unitario de autor)947. 451 . El paso definitivo hacia una dogmática más refinada de la interven­ ción lo dio finalmente la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia. Partiendo de la regulación contenida en sus Estatutos948, los

944 Art. 6 a) del Estatuto del TMI, traducción al español en: Quintano Ripollés, Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal, tomo 1 (1955), pág. 408 y ss.; art. 5 a) del Estatuto del TMI para el Lejano Oriente. 945 Cfr. al respecto TMI, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22, pág. 449. 946 Principio de Nuremberg VII. 947 Así, la jurisprudencia de Nuremberg, por ejemplo, afirma la intervención en crímenes de guerra y de lesa humanidad si existe prueba de una relación directa entre el acto (de colaboración) y el crimen. Si varias personas actuaron en conjunto se presumía una imputación recíproca en los casos en que las colaboraciones de cada una hubieran estado conectadas funcionalmente por un fin o plan comunes («common design»). Detalles en Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 75 y ss. 948 Art. 7.1 del Estatuto del TPIY y art. 6.1 del Estatuto del TPIR rezan:«1. La persona que haya planeado, instigado, u ordenado (sic) la comisión de algunos de los crímenes señalados

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Tribunales ad hoc han diferenciado entre formas de comisión del delito a títu­ lo de autoría (“committing”), planificación ("planning”), emisión de una orden (“ordering”), inducción ("instigating”) y cooperación ("aiding and abetting”). Además, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha considerado que también la intervención en una empresa criminal conjunta ("participation in a joint criminal enterprise”) es una forma especial de autoría949. Cada una de estas formas de intervención se caracterizan, según la jurisprudencia, por la exigencia de diversos requisitos tanto a nivel objetivo como subjetivo. Se puede distinguir entre formas de intervención independientes (comisión a título de autoría y joint criminal enterprise) y accesorias (ordenación, in­ ducción, colaboración, planificación)950. Las formas de intervención delictiva tienen su importancia tanto en la determinación de la pena como en las cues­ tiones concúrsales951.

2. El Estatuto de la CPI 452 . El art. 25.3 del Estatuto de la CPI regula de forma detallada las clases de intervención penalmente relevantes en un crimen de derecho internacio­ nal. Existen especialidades para el crimen de agresión en el sentido de que se producen restricciones en el círculo de autores y de la acción misma por tratarse de un «crimen de dirigentes»952. El precepto sistematiza por prime­ ra vez las formas de intervención reconocidas por el derecho internacional

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en los artículos [...] del presente Estatuto [...] será individualmente responsable de ese crimen». Cfr. además art. 3 del Proyecto de Código de 1991, al respecto Eser, en: Cassese/ Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág. 785 y s. Se apreció por primera vez en TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 185 y ss. Más detalles sobre esta sentencia en el número marginal 462 y ss. Sobre la configuración del requisito "accesoriedad cuantitativa”, Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 244 y ss. Vid., por ejemplo, TPIY, sentencia de 25 de febrero de 2004 (Vasiljevic, AC), parág. 182; TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC), parág. 268; TPIR, sentencia de 20 de mayo de 2005 (Semanza, AC), parágs. 355 y ss. y 364; TPIR, sentencia de 19 de septiembre de 2005 (Kamuhanda, AC), parág. 77; TPIR, sentencia de 16 de enero de 2007 (Ndindabahizi, AC), parág. 122. También, Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im vólkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 360 y ss. Fue difícil llegar a un acuerdo en tomo a los principios de la doctrina de la intervención penal establecidos en el art. 25.3 del Estatuto de la CPI en la Conferencia de Roma. Cfr. en detalle Saland, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 189, pág. 198. Para el crimen de agresión, cfr. el número marginal 1357 y ss.

consuetudinario, adaptándolas y modificándolas cuidadosamente953. Se reco­ nocen las formas de responsabilidad a título de autoría de comisión propia y de comisión conjunta, así como las formas de intervención consistentes en ordenar, inducir y colaborar en la realización del crimen de derecho interna­ cional. Falta, por el contrario, en el derecho internacional consuetudinario, una clara configuración de la autoría mediata954, así como de la intervención en un colectivo o grupo955, que se introduce como una regulación encubierta de la «conspiración»956. Los párrafos 3 e) y f) del art. 25 no regulan formas de intervención delictiva, sino actos preparatorios punibles de forma autónoma como la instigación al genocidio y la tentativa957.

453 . Si se dan los presupuestos de una forma de intervención, el art. 25.3 del Estatuto de la CPI establece como consecuencia jurídica que el autor «será penalmente responsable y podrá ser penado»958. Aunque no se prevé en el art. 25 una graduación de la responsabilidad penal, el sistema que subyace en esta norma implica un modelo que distingue entre varios grados de responsabili­ dad en función de cada forma de intervención. Al contrario de lo que sucedía en los estatutos de los Tribunales ad hoc, el art. 25.3 no se limita a enumerar las diversas formas de intervención, sino que las divide en cuatro categorías: comisión de un crimen como autor en el art. 25.3.a), ordenar, solicitar o indu­ cir a la comisión de un crimen en el art. 25.3.b), complicidad en el art. 25.3.c) y contribución de cualquier otra forma a la comisión de un crimen por un grupo en el art. 25.3.d). Al mismo tiempo, el Estatuto de la CPI subraya la diferencia entre la comisión de un crimen, como fuente independiente de atri­ bución de responsabilidad penal, y otras formas de intervención que tienen naturaleza accesoria. De conformidad con el derecho internacional consue­ tudinario, las formas de participación accesoria requieren que el crimen se cometa o que, al menos, se intente959.

953 Sobre las diferencias que presenta el Estatuto de la CPI en relación con el Estatuto del TPIY en materia de intervención delictiva, Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 235 y s. 954 Cfr. art. 25.3 a) variante tercera del Estatuto de la CPI. 955 Cfr. art. 25.3 d) del Estatuto de la CPI. 956 La «conspiración» para cometer un crimen de derecho internacional por sí misma no ha encontrado, por el contrario, cabida en la reglamentación del Estatuto, cfr. en detalle número marginal 631 y ss. 957 Cfr. números marginales 635 y ss y 773 y ss. 958 Cfr. art. 78.1 del Estatuto de la CPI; según la regla 145.1 c) de las Reglas de Procedimiento de la CPI, la CPI ha de considerar especialmente «el grado de participación del condenado». 959 Sólo existe una excepción en relación con la incitación a cometer genocidio prevista en el art. 25.3.e) del Estatuto de la CPI. Al respecto, número marginal 773 y ss.

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454. Esta diferenciación terminológica y la distinción en varios niveles no tendría ningún sentido si no tuviera consecuencias valorativas en el mo­ mento de dictar la sentencia. Precisamente, porque los crímenes internacio­ nales suelen cometerse de forma colectiva, el derecho penal internacional no debe renunciar a utilizar diversos tipos de intervención para valorar la res­ ponsabilidad individual960. En consecuencia, la forma de intervención debe valorarse, de conformidad con la jurisprudencia reciente del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia961, como indicio del grado de responsabili­ dad penal y debe ser tenida en cuenta en la determinación de la pena962. 455. De lo anterior se deduce un sistema de intervención delictiva en cua­ tro niveles. En el nivel superior se encuentra la comisión a título de autoría como la forma más grave de intervención en el injusto. El segundo nivel está reservado a las diferentes formas de inducción. En el tercer nivel se halla la cooperación y, por último, en el cuarto nivel, como forma más débil de inter­ vención, la contribución a un crimen cometido por un grupo.

II. A u to ría

456. El art. 25.3 contempla tres formas de comisión del crimen a título de autoría: la comisión individual (“committs a crime as an individual”); la comi­ sión conjuntamente con otros ('‘jointly with others"), y la comisión a través de otro ("through another person”). En un modelo diferenciador de intervención la autoría representa la atribución de una mayor responsabilidad individual en la comisión del crimen. Los requisitos de las formas de autoría deben, por consiguiente, interpretarse de forma estricta. 457. Según la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI el dominio del he­ cho ("le contróle de la commission de rinfraction”) es la característica común

960 Art. 78.1 del Estatuto de la CPI; según la Regla de Procedimiento y Prueba 145.1 .c), la CPI debe tener en cuenta, en particular, “el grado de participación del condenado". 961 Vid., por ejemplo, TPIY, sentencia de 25 de febrero de 2004 (Vasiljevic, AC), parág. 182; TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC), parág. 268; TPIR, sentencia de 20 de mayo de 2005 (Semanza, AC), parág. 355 y ss. y 364; TPIR, sentencia de 19 de septiembre de 2005 (Kamuhanda, AC), parág. 77. Y supra en número marginal 451. 962 En la doctrina no existe una opinión unánime sobre su clasificación: reconocen una orientación hacía el modelo diferenciador, Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 170 y ss., y también Vest, Genozid durch organisatorische Machtapparate (2002), pág. 181; Werle, Journal of International Justice 5 (2007), pág. 95 y ss.; por el contrario, a favor del sistema unitario de autor Kress, Humanitares VólkerrechtInformationsschriften 1999, pág. 9 y Hamdorf, Beteiligungsmodelle im Strafrecht (2002), pág. 396.

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de todas las formas de autoría963. Esta Sala ha rechazado de forma expresa la distinción entre la autoría y la participación accesoria basada en un criterio puramente objetivo como la ejecución de los elementos del crimen. Pero tam­ bién ha rechazado que la distinción se base simplemente en elementos subje­ tivos como el animus auctoris para caracterizar la autoría964. 458. En el contexto de un modelo diferenciador de intervención delictiva la decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares debe ser bienvenida. El criterio global del “dominio” denota el mayor grado de responsabilidad que distingue a la autoría de las demás formas de intervención. Al mismo tiempo ese criterio es compatible con las características fenomenológicas de las tres formas de autoría que se contienen en el art. 25.3.a) del Estatuto de la CPI. Por el contra­ rio, limitar la autoría a la ejecución personal de los elementos materiales del crimen sería incompatible con el concepto de comisión a través de otro. Por otra parte, la distinción entre la autoría y las formas accesorias de participa­ ción a través de un test subjetivo deja un amplio margen a la especulación965.

1. Comisión individual 459 . Según se establece en el art. 25.3 a) primera variante, es autor indi­ vidual quien comete el crimen “por sí solo” ("commits a crime as an indivi­ dual”), es decir, quien realiza los elementos típicos del crimen de derecho internacional y cumple además con las exigencias de la parte interna del hecho966; esto se corresponde con el derecho internacional consuetudina­

963 Con ello la Sala se refiere de forma evidente, en especial, a la dogmática jurídico-penal alemana, vid., CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, TC), parág. 26 y ss. Este enfoque se ha repetido en las decisiones de la misma Sala de Cuestiones Premilinares de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui), parág. 480 y ss., y de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir), parág. 210. 964 Vid., CPI decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 333 y ss.; CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008, (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 482 y ss. 965 En sentido similar, vid., Burghardt, en: Vogel/Burchard/Triffterer (editores), The ICC Review Conference and the Future of the International Criminal Court (2010), pág. 81 y ss.; Weigend, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 480. 966 Cfr. al respecto Ambos, en: Triffterer (editor), Rome Statute, 2a edición (2008), art. 25 número marginal 7; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág. 789. Según la jurisprudencia del TPIY, la comisión de un crimen de derecho internacional es la «physical perpetration of a crime by the offender himself, or the culpable omission of an act», cfr. TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 188; TPIY, sentencia de 2 de noviembre 2001 (Kvoéka, TC), parág. 243; TPIR, sentencia de 1 de diciembre de 2003 (Kajelijeli, TC), parág. 764.

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rio967. Según la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc la comisión individual puede llevarse a cabo mediante omisión968. Es más, los Tribunales ad hoc han defendido recientemente que la comisión no se limita a la ejecución directa y física969. Sin embargo, según el Estatuto de la CPI si la persona no cumple con todos los elementos objetivos y subjetivos del crimen, solo podrá responder como autor acudiendo a la segunda o tercera alternativa del art. 25.3 a)970.

2. Comisión conjunta 460 . Si en la comisión del crimen de derecho internacional participan conjuntamente varias personas («jointly with another»), cada uno será res­ ponsable penalmente971. Así se establece en el art. 25.3 a) segunda variante del Estatuto de la CPI de conformidad con las reglas del derecho interna­ cional consuetudinario972. Los elementos básicos de la comisión conjunta se han desarrollado con apoyo en el derecho internacional consuetudiario, es­ pecialmente en la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia973.

967 Cfr. también art. 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, art. 5 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, art. 1.1 del Estatuto del TPIY, art. 1.1 del Estatuto del TPIR y así como el art. 2 de la Convención sobre el Genocidio. 968 Vid. TPIY, sentencia de 17 de septiembre de 2003 (Kmojelac, AC), parág. 73; TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 390. Más extensamente en el número marginal 648. 969 Vid., TPIR, sentencia de 7 de julio de 2006 (Gacumbitsi, AC), parág. 60; TPIR, sentencia de 12 de marzo de 2008 (Seromba, AC), parág. 161. Una visión crítica en Boas/Bischoff/ Reid, International Criminal Law Practitioner Library Volume I: Forms of Responsibility in International Criminal Law (2007), pág. 116 y ss.; Giustiniani, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 795 y ss. 970 En sentido similar, CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 488. 971 Cfr. en profundidad Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 175 y ss.; Cassese, International Criminal Law (2003), pág. 181 y ss.; Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 237. 972 Vid., TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), párags. 194 y ss; Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 75 y s. A pesar del reconocimiento del modelo de responsabilidad conjunta en muchos sistemas legales, la Cámara de Apelaciones del TPIY entiende que no hay suficiente evidencia de un principio general de derecho, TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 224 y ss. 973 Vid., TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 194 y ss., con un resumen en el parág. 227. También, TPIY, sentencia de 21 de julio de 2000 (Furundzija, AC), parág. 119; TPIY, sentencia de 29 de noviembre 2002 (Vasiljevic, TC), parág. 63 y ss.; TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvocka et al., TC), parág. 265 y ss. y 312. El desarrollo de estos principios continúa sin que el TPIY haya facilitado una regla general

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a) La jurisprudencia de los Tribunales penales ad hoc: la doctrina de la participación en una empresa criminal conjunta (joint criminal enterprise) 461. Ambos, Kai: Joint Criminal Enterprise and Command Responsibility, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pp. 159 y ss.; Ambos, Kai: Intemationales Strafrecht, 2’edición (2008), § 7 número marginal 30 y ss.; Badar, Mohammed Elewa: "Just Convict Everyone!” - Joint Perpetration: From Tadic to Stakic and Back Again, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 293 y ss.; Barthe, Christoph: Joint Criminal Enterprise (JCE), Ein (originar) vólkerstrafrechtliches Haftungsmodell mit Zukunft? (2009); Boas, Gideonl Bischojf, James LJ Reid, Natálie, L.: International Criminal Law Practitioner Library Volume I: Forms of Responsibility in International Criminal Law (2007), pág. 7 y ss.; Bogdan, Attila: Individual Criminal Responsibility in the Execution of a “Joint Criminal Enterprise" in the Jurisprudence of the ad hoc International Tribunal for the Former Yugoslavia, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 63 y ss.; Burghardt, Boris: Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im vólkerrechtlichen Straftatsystem, Eine Untersuchung zur Rechtsprechung der Intemationalen Strafgerichtshófe für das ehemalige Jugoslawien und für Ruanda (2008), pág. 313 y ss.; Cassese, Antonio: The Proper Limits of Individual Responsibility under the Doctrine of Joint Criminal Enterprise, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 109 y ss.; Damgaard, Ciara: Individual Criminal Responsibility for Core International Crimes, Selected Pertinent Issues (2008), pág. 127 y ss.; Danner, Allison M./Martinez, Jenny S.: Guilty Associations: Joint Criminal Enterprise, Command Responsibility, and the Development of International Criminal Law, California Law Review 93 (2005), pág. 75 y ss.; Engvall, Linda: The Future of Extended Joint Criminal Enterprise - Will the ICTY's Innovation Meet the Standards of the ICC?, Nordic Journal of International Law 76 (2007), pág. 241 y ss.; Gustafson, Knut: The Requirement of an ‘Express Agreement' for Joint Criminal Enterprise Liability: A Critique of Brdanin, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 134 y ss.; Haan, Verena: The Development of the Concept of Joint Criminal Enterprise at the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, International Criminal Law Review 5 (2005), pág. 167 y ss.; Haan, Verena: Joint Criminal Enterprise (2008); Ohlin, Jens: Three Conceptual Problems with the Doctrine of Joint Criminal Enterprise, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 69 y ss.; Powles, Steven: Joint Criminal Enterprise, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 606 y ss.; Sliedregt, Elies van: Joint Criminal Enterprise as a Pathway to Convicting Individuáis for Genocide, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 184 y ss.; van der Wilt, Harmen: Joint Criminal Enterprise: Possibilities and Limitations, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 91 y ss.; Zahar, Alexander/ Sluiter, Góran: International Criminal Law (2008), pág. 221 y ss.

sobre la responsabilidad conjunta. Según la jurisprudencia del TPIY, la coautoría se incluye de forma implícita en el art. 7(1) del Estatuto del TPIY, vid., sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 188 y ss, recurriendo a la interpretación teleológica e histórica: “[T]he commission of one of the crimes (...) might also occur through participation in the realisation of a common design or purpose".

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462 . El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia fundamenta la imputación recíproca de los distintos aportes al hecho de los intervinientes en la figura jurídica de intervención en una «empresa criminal conjunta» (joint criminal enterprise)974. En opinión del Tribunal este concepto se basa en la jurisprudencia de posguerra, que ha llegado a formar parte del derecho inter­ nacional consuetudinario975. La doctrina de la empresa criminal conjunta es de gran relevancia en la práctica del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia976. También ha sido acogida por otros tribunales penales interna­ cionales977.

974 Vid. TPIY, sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljevic, TC), parág. 67: «[...] all of the participants in a joint criminal enterprise are equally guilty of the committed crime regardless of the part played by each in its commission». 975 La doctrina de la empresa criminal conjunta surgió a partir de la sentencia de la Cámara de Apelaciones del TPIY en el caso Tadic, vid. TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 194 y ss. Según la jurisprudencia del TPIY la coautoría se encuentra recogida de forma implícita en el art. 7.1 del Estatuto del TPIY. En TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 188 y ss, se acude a una interpretación teleológica e histórica: «[T]he commission of one of those crimes [...] might also occur through participation in the realisation of a common design or purpose». 976 Vid., TPIY, sentencia de 25 de febrero de 2004 (Vasiljevic, AC), parág. 87 y ss.; TPIY, sentencia de 28 de febrero de 2005 (Kvocka et al., AC) parág. 77 y ss.; TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 58 y ss.; TPIY, sentencia de 3 de abril de 2007 (Brdanin, AC), parág. 357 y ss.; TPIY, sentencia de 8 de octubre de 2008 (Martic, AC), parág. 68 y ss.; TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvocka et al., TC), parág. 265 y ss.; TPIY, sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljevic, TC), parág. 63 y ss.; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajisnik, TC), parág. 871 y ss.; TPIY, sentencia de 12 de jimio de 2007 (Martic, TC), parág. 435 y ss. 977 Vid., TPIR, sentencia de 13 de diciembre de 2005 (Simba, TC), parág. 385 y ss. Asimismo, TESL, versión original del escrito de acusación de 7 de marzo de 2003 (Taylor), parág. 23 y ss. TPIR, sentencia de 12 de noviembre de 2008 (Nchamihigo, TC), parág. 326 y ss.; TPIR, sentencia de 18 de diciembre de 2008 (Zigiranyirazo, TC), parágs. 380 y 383 y ss.; TESL, sentencia de 22 de febrero de 2008 (Brima et al., AC), parág. 72 y ss.; TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 61 y ss.; TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 206 y ss. (sin embargo, vid., el voto particular parcialmente divergente de la juez Thompson, parág. 23 y ss.); TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 251 y ss.; Special Panels for Serious Crimes in East Timor, sentencia de 27 de abril de 2005 (Perreira), parág. 19 y ss. En detalle sobre la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc sobre la empresa criminal conjunta, Boas/Bischoff/Reid, International Criminal Law Practitioner Library, vol. I: Forms of Responsibility in International Criminal Law (2007), pág. 7 y ss.; Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im vólkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 313 y ss.; Haan, Joint Criminal Enterprise (2008); Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 287 y ss.

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463 . El punto clave de la empresa criminal conjunta es el acuerdo. El acuerdo común (“common plan, design or purpose”), necesario para la impu­ tación recíproca de los distintos aportes, debe estar dirigido a la comisión de uno o varios crímenes de derecho internacional978. El acuerdo común también puede consistir en una empresa criminal a gran escala, como por ejemplo un sistema de persecución y crueldad aplicado a nivel nacional979. El acuerdo no tiene que ser necesariamente previo a la comisión delictiva, sino que puede surgir de forma espontánea. Su existencia puede derivarse de la cooperación de varias personas en la puesta en práctica de una empresa criminal980. 464 . En lo que se refiere a la aportación al hecho que debe ser llevada a cabo por cada uno de los intervinientes, la jurisprudencia no exige ningún requisito especial; básicamente, vale cualquier tipo de colaboración. La juris­ prudencia no exige que el interviniente actúe de forma directa en la ejecución del crimen de derecho internacional ni tampoco que la aportación sea esen­ cial o imprescindible para la realización del plan común981. 465 . El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia distingue tres formas dejoint criminal enterprise, que denomina forma básica (“basic form”),

978 TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 188; TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 772: “Coperpetration requires a plurality of persons, the existence of a common plan, design or purpose which amounts to or involves the commission of a crime provided for in the Statute and participation of the accused in the common design”. 979 Vid., TPIY, sentencia de 3 de abril de 2007 (Brdanin, AC), parág. 420 y ss.; ya antes TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajisnik, TC), parág.876; TPIR, decisión de 12 de octubre de 2004 (Rwamakuba, AC), parág. 25; TPIR, decisión de 22 de abril de 2006 (Karemera et al., AC), parág. 12. 980 TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 227: "There is no necessity for this plan, design or purpose to have been previously arranged or formulated. The common plan or purpose may materialize extemporaneously and be inferred from the fact that a plurality of persons acts in unisón to put into effect a joint criminal enterprise”. 981 Actualmente, de forma expresa, TPIY, sentencia de 28 de febrero de 2005 (Kvocka et al., AC), parágs. 97, 104 y 187. Previamente la jurisprudencia del TPIY no era uniforme. Una aportación esencial se exige en TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 642; TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvocka et al., TC), parágs. 289, 309 y 311 y s.; TPIY, sentencia de 17 de octubre de 2003 (Simic et al., TC), parág. 159. No se exige un requisito de este tipo en TPIY, sentencia de 25 de febrero de 2004 (Vasiljevic, AC), parág. 102; TPIY, sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljevic, TC), parág. 67; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 263; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 702. Recientemente, sin embargo, el TPIY ha observado que “although the contribution need not be necessary or substantial, it should at least be a significant contribution to the crimes for which the accused is to be found responsible”, TPIY sentencia de 3 de abril de 2007 (Brdanin, AC), parág. 430.

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forma sistémica (“systemic form") y forma extendida (“extended form”)982. Cada una de estas formas exige requisitos subjetivos diferentes.

466 . La forma básica de la empresa criminal conjunta se da cuando varias personas planean de forma conjunta la comisión de un crimen y ejecutan el plan conforme a lo acordado y con el mismo dolo983. Cada uno de los intervinientes responde como autor del crimen cometido. 467 . El segundo grupo de casos engloba los denominados casos de cam­ pos de concentración (“concentration camp cases”)984. Se incluyen los críme­ nes que se cometen por varias personas, generalmente por los miembros de las unidades administrativas o militares, como parte del sistema de maltrato (“system of ill-treatment"). La empresa criminal conjunta consiste en el man­ tenimiento de un sistema de maltrato (“runnning a system of ill-treatment”) en un campo de concentración. Desde un punto de vista objetivo se exige la existencia de un sistema de maltrato a los prisioneros y de comisión de críme­ nes de derecho internacional. El autor debe participar en la implementación del sistema, lo que generalmente podrá deducirse de su posición y funciones dentro del mismo985. Desde un punto de vista subjetivo, es preciso que el autor conozca la naturaleza del sistema y que actúe con la intención de mantener el sistema de maltrato986. Esta intención se podrá generalmente desprender de la posición de autoridad del acusado987. Como resultado cada uno de los intervinientes será responsable de los delitos que se cometan según lo acordado en el campo de concentración988.

982 Vid. TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 195. Sobre la calificación de las diferentes formas como "basic”, "systemic” y “extended", vid. TPIY, sentencia de 25 de febrero de 2004 (Vasiljevic, AC), parág. 97 y ss. Un resumen de la jurisprudencia se encuentra en TPIY, sentencia de 17 de septiembre de 2003 (Kmojelac, AC), parág. 29 y ss. 983 Vid., TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parágs. 196 y 220. Si el plan prevé que la ejecución se lleve a cabo por un tercero, la actuación de éste puede ser imputada a los miembros de la joint criminal enterprise, así TPIY, sentencia de 3 de abril de 2007 (Brdanin, AC), parág. 410 y ss. 984 Sobre el valor meramente descriptivo de esta denominación vid. TPIY, sentencia de 28 de febrero de 2005 (Kvocka et al., AC), parág. 182. 985 Vid., TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parágs. 202 y ss. 986 TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parágs. 202 y 220. TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2007 (Limaj et al., AC), parág. 109. 987 TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parágs. 203. 988 Más detalles sobre la segunda categoría, TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvoóka et al., TC), parág. 268 y ss. Se muestra crítico sobre el origen el juez Hunt en su voto particular a la decisión del TPIY de 21 de mayo de 2003 (Milutinovic et al., AC), parág. 30.

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468. La tercera forma de joint criminal enterprise se refiere a la fundamentación de la responsabilidad penal de un interviniente por los crímenes que cometen el resto de intervinientes en la ejecución de la empresa criminal con­ junta, pero que no habían sido previstos inicialmente en el acuerdo común989. Según la jurisprudencia, cada uno de los intervinientes responde también por los excesos, siempre que éstos puedan ser considerados consecuencia nor­ mal y previsible ("normal and foreseeable consequence") de la ejecución del plan común y que el interviniente hubiera aceptado el riesgo de que se pu­ dieran cometer esos crímenes ("willingly took the risk")99091. No es necesario que cada uno de los intervinientes comparta la intención específica ("specific intent”) del crimen que se le imputa. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha considerado factible atribuir responsabilidad por genocidio a un interviniente en el que no concurre la intención genocida, precisamente, como consecuencia de la intervención en una joint criminal enterprise"K 469. Según la jurisprudencia, la participación en una empresa criminal conjunta se diferencia de la mera colaboración en un doble sentido. Por una parte, la colaboración exige una actuación que tenga un efecto sustancial ("substantial effect”) en la comisión del crimen, mientras que la intervención en una empresa criminal conjunta tan sólo requiere el apoyo a la puesta en práctica del plan común mediante cualquier tipo de actuación. Por otra parte, la participación sólo precisa el conocimiento del crimen; por el contrario, la responsabilidad en virtud de la imputación recíproca exige la intención de realizar el plan común992. Esta jurisprudencia ha sido constante en el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia993.

989 Vid. TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 204; TPIY, sentencia de 25 de febrero de 2004 (Vasiljevic, AC), parág. 95 y ss. 990 Vid. TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 228; TPIY, sentencia de 17 de septiembre de 2003 (Kmojelac, AC), parág. 32; TPIY, sentencia de 25 de febrero de 2004 (Vasiljevic, AC), parág. 101; TPIY, sentencia de 28 de febrero de 2005 (Kvocka et al., AC), parág. 83; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 398; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 613; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 265; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 703; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 511; TPIR, sentencia de 13 de noviembre de 2004 (Ntakirutimana, AC), parág. 467. 991 Vid. TPIY, decisión de 19 de marzo de 2004 (Brdanin, AC), parág. 5; TPIR, decisión de 22 de octubre de 2004 (Rwamakuba, AC), parág. 6. 992 Vid. TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 229; TPIY, sentencia de 17 de septiembre de 2003 (Kmojelac, AC), parág. 33; TPIY, sentencia de 25 de febrero de 2004 (Vasiljevic, AC), parág. 102. 993 Vid. TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 58 y ss. La decisión se refiere expresamente a las opiniones en contra que existen dentro del Tribunal que han

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470. En la doctrina la figura de la joint criminal enterprise ha recibido mu­ chas críticas. Se ha puesto en duda, en primer lugar, su origen en el derecho internacional consuetudinario994. Además se considera que la jurisprudencia extiende en exceso mediante la aplicación de esta figura el ámbito de la coau­ toría. Especialmente, esto sucede en relación con la tercera categoría de joint criminal enterprise, puesto que conlleva la atribución de responsabilidad a tí­ tulo de autoría a intervinientes en los que no concurre el aspecto interno del hecho995. La imputación de responsabilidad penal a través de la joint criminal enterprise conlleva una responsabilidad asociativa o por el resultado contra­ ria al principio de culpabilidad996. En su lugar, algunos autores recomiendan especialmente recurrir a la regulación europea continental de la coautoría ("co-peipetration”)997.

b) Art. 25.3 variante segunda del Estatuto de la CPI

471. Bajo el tenor literal del art. 25.3 a) del Estatuto de la CPI (“commits such a crime jointly with another") sería posible aplicar la anterior jurispru­ dencia. Sin embargo, no sería correcto trasladar esta doctrina jurisprudencial "de forma mecánica” al Estatuto de la CPI. Este Estatuto tiene una regulación independiente con una sistemática propia998. El punto de apoyo de la impu­

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puesto en duda el origen y la aplicación de la doctrina de la joint criminal enterprise. De forma resumida, al respecto, también Haan, International Criminal Law Review 5 (2005), pág. 176. Vid. Ambos, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 173; Bogdan, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 109 y ss.; Engvall, Nordic Journal of International Law 76 (2007), pág. 245 y ss.; Powles, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 615 y ss. Vid. Badar, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 301 y s.; Haan, International Criminal Law Review 5 (2005), págs. 195 y 197 y ss.; Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 292 y s.; Powles, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 611. Vid. Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 32 y ss.; Damgaard, Individual Criminal Responsibility for Core International Crimes (2008), págs. 129 y 236 y ss.; MartinezJDanner, California Law Review 93 (2005), pág. 134 y ss.; Ohlin, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), págs. 81y 85 y ss. Vid. Haan, International Criminal Law Review 5 (2005), pág. 201 y ss. En este sentido la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI ha decidido recientemente, que la jurisprudencia sobre la empresa criminal conjunta (joint cñminal enterprise) no debe tomarse en consideración cuando se trata de concretar los requisitos de la comisión conjunta prevista en el art. 25.3 a) del Estatuto de la CPI. Este precepto se basa en un concepto de autoría diferente del de la juriprudencia del Tribunal de Yugoslavia. Mientras que esta jurisprudencia define la autoría de forma exclusivamente subjetiva, de la aceptación de la autoría mediata en el art. 25.3 a) del Estatuto se deriva que la autoría debe

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tación recíproca de los aportes es el plan común (“common plan, design or purpose”) que debe dirigirse a la comisión de uno o varios crímenes de dere­ cho internacional. Como presupuesto objetivo de la imputación debe existir una aportación a la realización de este plan común. De la exigencia de un “plan" común y de una "aportación" se derivan según la propia sistemática del Estatuto de la CPI varias consecuencias que son incompatibles con la figura de la joint criminal enterprise.

472 . En un sistema de intervención delictiva en el que existen diferentes grados de responsabilidad no resulta convincente que cualquier tipo de aporte dentro del plan común sirva para fundamentar una coautoría. La responsa­ bilidad a título de autoría, debido a que se trata de la de mayor nivel, debería alcanzar tan sólo a quienes han prestado una aportación importante a la co­ misión del crimen. Las aportaciones que tengan una importancia secundaria deberían excluirse y ser catalogadas como colaboración en el sentido del art. 25.3 d) del Estatuto. 473 . Es preciso, al contrario de lo que se mantiene por la jurisprudencia del Tribunal de Yugoslavia, que el aporte sea esencial999. Un aporte de este tipo no tiene necesariamente que ser prestado de forma inmediata en la comisión del crimen. Por el contrario, en derecho penal internacional aportes que se encuentran más alejados de la comisión delictiva como la planificación y la organización pueden ser considerados esenciales y denotar un alto grado de responsabilidad. En estos casos el coautor domina la comisión del crimen tanto como el autor individual o el autor mediato. Una aportación debe ser considerada esencial cuando sin ella el resto de coautores no pueden realizar el plan común1000. 474 . A conclusiones similares llega la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte Penal Internacional en el asunto Lubanga Dyilo. Esta Sala ha señalado que la construcción de la empresa criminal conjunta de los Tribunales ad hoc no tiene importancia para la configuración de la "comisión conjunta" del art. 25.3 a) del Estatuto de la CPI, porque el concepto de comisión de este Estatuto es distinto del de los Tribunales ad hoc. Mientras que en la jurisprudencia de

definirse a través del dominio del hecho ("le controle de la commission de l’infraction”), vid. decisión de la CPI de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 326 y ss.; también, CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 508 (con referencia a Werle, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 961); Engvall, Nordic Journal of International Law 76 (2007), pág. 254 y ss. 999 Sobre la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc número marginal 464. 1000 Vid., supra, números marginales 447, 457 y ss. En sentido similar, Weigend, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 478.

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estos Tribunales la comisión se determina exclusivamente de forma subjetiva, el criterio clave de la comisión conjunta, como el de cualquier otra forma de autoría en el art. 25.3 a) del Estatuto de la CPI, es el concepto de dominio. En el caso de la comisión conjunta, el "dominio" exige que cada uno de los coautores pueda frustrar la comisión conjunta del crimen si no lleva a cabo su aportación. De esta forma, según la Sala de Cuestiones Preliminares, la comi­ sión conjunta requiere una contribución esencial1001.

475 . No puede hablarse de la existencia de un plan común cuando sólo existe una mera previsibilidad de producción de un resultado lesivo no pre­ visto inicialmente en el plan. La posición del Tribunal de Yugoslavia, que con­ sidera que es suficiente para fundamentar la autoría con que el resultado sea una consecuencia natural y previsible ("natural and foresseable consequence") del plan común, no es trasladable al Estatuto de la CPI, de modo que no puede servir para fundamentar una responsabilidad a título de autoría en la comisión dolosa de un crimen de derecho internacional. Resulta exigible que el coautor haya conocido al menos el riesgo de la producción del resultado y que lo haya aceptado como posible consecuencia de los objetivos de actuación previstos en el plan. Un elemento subjetivo de este tipo también se presupone por la jurisprudencia del Tribunal de Yugoslavia cuando exige que el coautor deba correr conscientemente el riesgo de que se produzca el exceso (“willingly took the risk”). 476 . En cada constelación de casos es necesario acreditar que se ha producido una ampliación del plan común de forma tácita y que el resultado producido había sido abar­ cado por el dolo. Esto podría afirmarse, en especial, cuando un coautor durante la reali­ zación del plan común (inicial) reconoce que siempre se producen excesos del mismo tipo (por ejemplo, la reiterada tortura de los prisioneros dentro de un campo, cuyo fin inicial­ mente era obtener un intemamiento contrario al derecho internacional). 477 . Como consecuencia ulterior hay que destacar que la colaboración de varias personas sobre la base de la existencia de un plan común sólo puede tener como resultado la imputación recíproca de los aportes objetivos. Por el contrario, la imputación de elementos subjetivos debe excluirse. Una res­ ponsabilidad a título de autoría sólo puede atribuirse a quien cumpla con los

1001 En el proceso contra Lubanga Dyilo la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI ha establecido que la comisión conjunta requiere la prestación de una aportación esencial al hecho. Esto se deriva de la exigencia del dominio del hecho, que configura el elemento característico de todas las formas de autoría. Vid., CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 332 y 346 y ss.; reforzada en CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 521 y ss.; CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 212. Sobre la decisión en el asunto Lubanga Dyilo, vid., Weigend, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 476 y ss.

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elementos del crimen. Esta consecuencia se deriva, en un sistema escalonado de intervención delictiva, directamente del principio de culpabilidad. Quien no reúna los requisitos intencionales del crimen no debe ser juzgado como autor del mismo. Por contra, es siempre preciso que cada uno de los (co a u ­ tores cumpla con los requisitos del aspecto interno del hecho1002. Una respon­ sabilidad a título de (co)autoría por genocidio debe ser excluida, por ejemplo, cuando el interviniente en cuestión carece de la intención de destrucción1003. 478. En resumen, existen tres requisitos que hacen referencia al aspecto externo de la comisión conjunta: (1) una pluralidad de personas, (2) un plan común referido a la comisión de un crimen de derecho internacional, y (3) una aportación esencial al hecho. En al aspecto interno es preciso que cada coautor cumpla personalmente con los requisitos subjetivos del crimen.

3. Comisión a través de otro 479. Si el autor, para la comisión de un crimen de derecho internacional, utiliza a otra persona como instrumento, es decir, lleva a cabo el hecho «por conducto de otro» («through another person»), su responsabilidad penal esta­ rá fundamentada en el art. 25.3 a) tercera variante del Estatuto de la CPI. El elemento característico de esta forma de participación es la posición superior que concede al autor mediato el dominio sobre la voluntad de aquellos que físicamente ejecutan los elementos materiales del crimen y, por tanto, sobre la comisión del hecho1004. 480. La idea básica de la autoría mediata se reconoce en los grandes sistemas jurídicos del mundo1005. Sin embargo, antes de la entrada en vigor del Estatuto de Roma, ni estaba regulada en el derecho internacional ni había sido aplicada por la jurisprudencia. Por ello

1002 También, más recientemente, CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 349; CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 527. 1003 Al respecto, número marginal 769. 1004 Ahora de forma expresa, CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 332; CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 497. También, Ambos, en: Triffterer (editor), Rome Statute, 2‘ edición (2008), art. 25 número marginal 10; también Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág. 793. 1005 El §2.06 (2) del Model Penal Code dispone por ejemplo: «A person is legally accountable for the conduct of another person when: (a) [...] he causes an innocent or irresponsible person to engage in such conduct [...]». En profundidad Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 195 y ss.; Fletcher, Rethinking Criminal Law (2000), pág. 639.

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no existe un precedente inmediato en el derecho internacional consuetudinario. La impor­ tancia de la regulación no procede de la existencia de una nueva criminalización, sino de la contemplación dogmática y precisa de las distintas constelaciones de casos. Casos de autoría mediata por dominio de la organización, que son especialmente importantes en derecho penal internacional, eran hasta el momento considerados casos de planificación, inducción, emisión de órdenes o, según la jurisprudencia del TPIY, de intervención en una empresa criminal conjunta (joint criminal enterprise). El Estatuto de la CPI considera que esos comportamientos deben ser catalogados como formas de autoría, puesto que demuestran una responsabilidad especialmente grande.

481 . La punibilidad según el art. 25.3 a) tercera variante del Estatuto de la CPI es independiente de si el autor inmediato es, de por sí, responsable penal­ mente («sea éste o no penalmente responsable», «regardless of whether that other person is criminally responsible»). Este añadido tiene un efecto aclara­ torio en dos sentidos: por un lado, se establece que la punibilidad del hombre de atrás también (y especialmente) puede existir cuando el autor inmediato no es responsable, por ejemplo, porque no alcanza la mayoría de edad penal (art. 26 del Estatuto de la CPI) o porque concurra en él alguna circunstancia eximente de responsabilidad penal; por otro, se reconoce la figura del «autor detrás del autor»1006, pues no se excluye expresamente que el autor directo pueda ser manipulado aunque sea responsable del crimen1007. 482 . En el contexto del derecho penal internacional, el concepto de "autor detrás del autor” es de gran relevancia. La forma más común de ejercitar el dominio sobre otra persona se produce a través del dominio de una organiza­ ción o estructura jerárquica (Organisationsherrschaft). En estas estructuras, por lo general, los mandos más altos en la jerarquía pueden ejercer el dominio sobre los actos de los subordinados. Al mismo tiempo, los subordinados segui­ rán siendo penalmente responsables. 483 . En consecuencia, varios tribunales nacionales han recurrido al concepto de co­ misión a través de un aparato organizado de poder en casos de macro-criminalidad esta­ tal. El Tribunal Supremo alemán (Bundesgerichtshof), por ejemplo, aplicó esta doctrina en

1006 Así también Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág. 794 y s.; Vogel, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 404, pág. 427. La doctrina del «autor detrás del autor» fue desarrollada originalmente por Roxin (Goltdammer's Archiv für Strafrecht 1963, pág. 193 y ss.) en relación con el procedimiento contra Eichmann —es decir, en un contexto de derecho penal internacional—y ha marcado considerablemente a la jurisprudencia alemana desde entonces; Más recientemente, Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil II (2003), § 25 número marginal 45 y ss. 1007 De una opinión similar, Jessberger/Geneuss, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 857 y ss.

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los juicios por las muertes en la frontera con Alemania del Este1008. De forma similar, la Sala de Apelaciones argentina consideró que los miembros de las Juntas eran responsables de los crímenes como consecuencia del dominio que ejercían sobre la organización que los ejecutó1009. Con la adopción del Estatuto de la CPI, el concepto de "autor detrás del au­ tor” se ha convertido en ley aplicable por la Corte Penal Internacional, con independencia de su consideración como derecho internacional consuetudinario o principio general del derecho.

484 . En el asunto Katangay Ngudjolo Chui la Sala de Cuestiones Preliminares I de la Corte Penal Internacional se ha basado por primera vez en la figura de la autoría mediata a través del dominio sobre una organización jerárquica1010. La Sala de Cuestiones Preliminares, refiriéndose de forma casi exclusiva a la jurisprudencia y a la doctrina alemanas y españolas, ha establecido los si­ guientes requisitos para afirmar que existe un dominio sobre los actos de otra persona por medio del dominio sobre la organización jerárquica: en primer lugar, el acusado y el ejecutor directo deben operar dentro de la estructura je­ rárquica de un aparato organizado de poder1011. En segundo lugar, el aparato organizado y jerárquico debe hacer posible que los superiores se aseguren la comisión de los crímenes1012. Esto sucede allí donde la naturaleza y el tamaño de la organización jerárquica hacen que el superior pueda estar seguro de que su orden de cometer el crimen será ejecutada de forma casi automática por uno u otro subordinado. En un aparato organizado y jerárquico de este tipo, el subordinado se convierte en un mero ejecutor fungible del acto, debido a que el aparato cuenta con un número prácticamente ilimitado de posibilidades de reemplazar al ejecutor en el supuesto de que éste decida no cumplir la orden recibida1013.

1008 Vid., Bundesgerichtshof, sentencia de 26 de julio de 1994, BGHSt. 40, pág. 237 y ss.; Bundesgerichtshof, sentencia de 4 de marzo de 1996, BGHSt. 42, pág. 68; Bundesgerichtshof, sentencia de 8 de noviembre de 2002, BGHSt. 45, pág. 296. 1009 Vid., Sala de Apelación Federal de Argentina, Juicio de las Juntas, caso n° 13/84, sentencia de 9 de diciembre de 1985, capítulo 7/3. Sin embargo, la decisión fue posteriormente revocada por el Tribunal Supremo de Argentina en sentencia de 30 de diciembre de 1986, en Fallos Corte Suprema de Justicia 309, pág. 1689 y ss. Un análisis más detenido del Jucio de la Juntas en Malarino, en: Ambos (editor): Imputación de crimines de los subordinados al dirigente (2008), pág. 37 y ss. 1010 Vid., CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 494 y ss. 1011 Vid., CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 511 y ss. Reforzada en CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 211. i°i Vid., CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 515 y ss. 1013 Más ampliamente sobre esta discusión, vid., Ambos, en: Triffterer (editor), Rome Statute, 2* edición (2008), Art. 25, número marginal 10 y ss. 2

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485 . Según la opinión de la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI pue­ de darse una coautoría entre varios autores mediatos (“indirect co-perpetration"). Cuando varias personas controlan diversas estructuras jerárquicas y acuerdan llevar a cabo diversos crímenes, si éstos se cometen conforme al plan por los ejecutores/instrumentos, pueden ser imputados de forma recípro­ ca1014. En consecuencia, se pueden imputar al autor mediato en estos casos los hechos de ejecutores/instrumentos que no se encuentran bajo su dominio. 486 . Por lo que se refiere al aspecto interno, la autoría mediata requiere que el acusado reúna personalmente todos los elementos subjetivos que se exijan por el crimen, incluidas las intenciones específicas1015. Además, debe conocer las circunstancias fácticas que le permiten dominar la comisión del crimen a través de otra persona1016.

III.

D eterm in ar a otro a com eter u n crim en

487 . Desde el punto de vista del derecho penal internacional, y en función de lo dispuesto en el art. 25.3 b) del Estatuto de la CPI, también será respon­ sable quien ordene ("orders”) a otro la realización de un crimen de derecho internacional o quien le induzca ("solicits or induces”) a ello. Es común a estas dos categorías que el interviniente no comete por sí mismo el crimen de derecho internacional, sino que determina a otro a realizarlo1017. La inducción a cometer un crimen de derecho internacional sólo es punible si el crimen se comete o si, al menos, llega a la fase de tentativa1018.Tanto ordenar como indu­ cir a la comisión de un crimen son formas de intervención accesorias1019.

1014 Vid., CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 520 y ss. 1015 Vid., CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 527. i°i6 vjd ; CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 538. 1017 En profundidad Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 273 y ss. 1018 Esto se corresponde con el derecho internacional consuetudinario, vid., TPIY, sentencia de 3 de diciembre de 2003 (Galic, TC), parág. 168; TPIY, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 381; TPIY, sentencia de 18 de diciembre de 2008 (Zigiranyirazo, TC), parág. 381. Se mostraba escéptico al respecto, Werle, Vólkerstrafrecht, Ia edición (2003), número marginal 401. 1019 En detalle al respecto número marginal 453.

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1. Inducción 488 . Es penalmente responsable quien induce o instiga a otro a la comisión de un crimen de derecho internacional («instigates», «solicits», «induces»)1020. Lo establecido en el art. 25.3 b) segunda y tercera variante se corresponde con el derecho internacional consuetudinario. 489 . Según la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc, se considera in­ ductor a quien incita («prompts») a otro, por medio de una acción o de una omisión1021, a la comisión de un crimen de derecho internacional1022. Es pre­ ciso que entre la inducción y la comisión delictiva exista una relación causal (“causal link"). Según la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc es suficiente con que la inducción tenga un “efecto reconocible" en la conducta del autor principal1023. 490 . Desde el punto de vista subjetivo, la inducción exige que el inductor quiera provocar la comisión del crimen de derecho internacional («provoke or induce») o que actúe siendo consciente de la alta probabilidad («substanctial likelihood») de que la comisión del crimen va a ser el resultado de su conduc­ ta1024. 491 . No está claro si deben concurrir en el inductor los requisitos inten­ cionales especiales del crimen (por ejemplo, la intención destructiva caracte­ rística del genocidio) o si es suficiente con que conozca la intención especial del inducido. Los Tribunales ad hoc no se han pronunciado hasta el momento sobre esta cuestión. En el marco del sistema diferenciador de intervención de­ lictiva que se contiene en el Estatuto de la CPI lo más convincente resulta que el inductor responda cuando tenga conocimiento de la intención especial del

1020 El término general para la inducción del autor al acto principal es el concepto de «instigation»; cfr. art. 7.1 del Estatuto del TPIY, art. 6.1 del Estatuto del TPIR. Sin disticiones objetivas, el art. 25.3 b) segunda y tercera variante del Estatuto de la CPI utiliza las expresiones «solicits or induces» («proponga o induzca», «sollicite ou encourage»). Cfr. también Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 292; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág. 796. 1021 Más detalles al respecto en el número marginal 645 y ss. 1022 Vid., TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 27; TPIY, sentencia de 1 de junio de 2001 (Akayesu, AC), parág. 478 y ss.; TPIR, sentencia de 16 de enero de 2007 (Ndindabahizi, AC), parág. 117; TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 480. 1023 Al respecto, TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 27; TPIR, sentencia de 7 de julio de 2006 (Gacumbitsi, AC), parág. 129; TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 480. 1024 T p p y sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 28 TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 480.

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inducido, sin que sea necesario que la comparta. De esta forma, la inducción, por una parte, se distingue de la autoría y se convierte en una variante de in­ tervención delictiva menos grave; y, por otra parte, refleja un mayor grado de responsabilidad en comparación con la mera colaboración.

2. Emisión de una orden 492 . Es penalmente responsable quien ordene («orders») la comisión de un crimen de derecho internacional. Lo establecido en el art. 25.3 b) primera variante del Estatuto de la CPI se corresponde con el derecho internacional consuetudinario1025. La emisión de una orden es un supuesto especial de in­ ducción que, sin embargo, presupone la existencia de una relación de sub­ ordinación entre el que da la orden y el que la recibe. El que emite la orden utiliza su autoridad, ya sea de iure o de facto, para determinar a otra persona a cometer un crimen1026. 493 . Desde un punto de vista subjetivo, quien emite la orden debería pre­ tender que se cometa el crimen o al menos reconocer que durante la ejecución de su orden existe una alta probabilidad (“substantial likelihood”) de que ello suceda1027. 494 . Al igual que en la inducción, no es preciso, en el marco del Estatuto de la CPI, que quien emite la orden cumpla con los elementos intencionales especiales del crimen. Es suficiente, por el contrario, que conozca la intención especial del autor principal, sin que la tenga que compartir. De esta forma, la emisión de una orden encuentra su posición correcta en el sistema de formas

1025 Cfr. también art. 7.1 Estatuto del TPIY; art. 6 Estatuto TPIR; art. 129.1 III Convención de Ginebra, y art. 146.1 IV Convención de Ginebra. 1026 Vid., TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 28; TPIY, sentencia de 20 de mayo de 2005 (Semanza, AC), parág. 361; TPIY, sentencia de 19 de septiembre de 2005 (Kamuhanda, AC), parág. 75; TPIY, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 481; TPIY; sentencia de 12 de marzo de 2008 (Seromba, AC), parág. 201. Sigue siendo dudoso si es necesario que se dé una relación de superioridad equivalente a la de la figura de la responsabilidad del superior. Para más detalles, al respecto, Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im vólkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 166 y ss. Sobre la responsabilidad del superior, infra, número marginal 503 y ss. 1027 TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blásido, AC), parág. 42; TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Gerkez, AC), parág. 30; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galio, AC), parágs. 152 y 157; TPIY, sentencia de 8 de octubre de 2008 (Martic, AC), parág. 221 y ss.; TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 481.

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de intervención, puesto que, por una parte, se puntualiza que el interviniente ejercita un poder de mando dentro de una estructura jerárquica y que, por tanto, tiene una responsabilidad mayor que el mero colaborador; por otra parte, la emisión de la orden constituye una forma accesoria de participación, con un grado menor de responsabilidad que la comisión delictiva. Esto se aprecia en la menor exigencia respecto a los elementos subjetivos del delito en comparación con el autor mediato, porque la persona que emite la or­ den no precisa poseer la intención específica requerida por el crimen. Por lo tanto, desde el Estatuto de la CPI, la emisión de órdenes no es una forma de intervención principal. Esta forma de participación engloba, por tanto, a los intervinientes que se encuentran en los puestos intermedios, que son tanto emisores como receptores de órdenes1028.

TV, C olaboración

495 . Finalmente, la colaboración con el autor (principal) puede ser sufi­ ciente para fundamentar la responsabilidad penal internacional1029. Ello se reconoce en el derecho internacional consuetudinario y se confirma en el art. 25.3 c) y d) del Estatuto de la CPI. 496 . Será responsable penalmente quien sea cómplice en la comisión o, al menos, en la tentativa de un crimen de derecho internacional o, de otra forma, colabore en el hecho («aids, abets or otherwise assists»)1030. La responsabili­ dad por colaboración con el autor principal ha sido precisada por la jurispru­ dencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia1031*.

i

¿y respecto, TPIY, sentencia de 29 de febrero de 2009 (Milutinovic et al., TC), parág. 87; TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 774. Una interpretación de la emisión de una orden como forma de intervención principal ofrece Eser, en: Cassesse/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, vol. 1 (2002), pág. 796 y ss, quien, sin embargo, reconoce que dicha interpretación hace que el precepto sea “supérfluo" debido a la incorporación de la “autoría a través de otro” al Estatuto de la CPI. Opina de forma similar, Clark, Criminal Law Forum 19 (2008), pág. 544. 1029 Eser, en; Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág. 798 y s. i° 3 ° N o está claro si debe hacerse una distinción entre «aiding» y «abetting». En cualquier caso, la diferenciación no tiene trascendencia, puesto que es suficiente con que la conducta del acusado pueda calificarse como "aiding" o como "abetting" cfr. TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvocka et al., TC), parág. 254; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2007 (Mrksic et al., TC), parág. 551. TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 484; TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 384; TPIR, sentencia de 15 de julio de 2004 (Ndindabahizi, TC), parág. 457. 1031 Sumariamente acerca de los requisitos, TPIY, sentencia de 25 de febrero de 2004 (Vasiljevic, AC), parág. 102; TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (BlaSkic, AC), parág. 45. Un análisis °2 8

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497 . No es preciso que el crimen no se hubiera cometido sin la colabora­ ción del interviniente1032. Ahora bien, la acción de colaboración debe tener un efecto substancial (“substancial effect”) en la comisión del crimen1033. Así, puede consistir en animar al autor principal o en la prestación de cualquier otro tipo de apoyo moral, incluso en determinadas situaciones puede ser sufi­ ciente con la mera presencia en el lugar de los hechos1034. En los casos en los que se ha fundamentado la responsabilidad en la aprobación tácita han sido la autoridad del acusado junto con su presencia o cercanía a la escena del crimen los criterios que han permitido concluir que su conducta iba dirigida a promover el crimen y que, por consiguiente, había contribuido de forma sus­ tancial en su comisión1035. La acción de colaboración no tiene necesariamente que llevarse a cabo en el lugar de comisión del delito y puede ser prestada antes, durante o con posterioridad a su ejecución1036. Una forma específica

i°32

i°33

1034

1035 1036

profundo del estado del derecho internacional consuetudinario se encuentra en TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 192 y ss. vid., TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 48; TPIY, sentencia de 28 de noviembre de 2006 (Simic, AC), parág. 85; TPIY, sentencia de 9 de mayo de 2007 (Blagojevic y Jokic, AC), parágs. 127, 134 y 185 y ss. También, Eser, en: Cassese/Gaeta/ Jones (editors), The Rome Statute of the International Criminal Court, vol. 1 (2002), pág. 799 y ss. vid TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 162; TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 45; TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parágs. 235 y 249; TPIR, sentencia de 22 de enero de 2004 (Kamuhanda, TC), parág. 597. Esta exigencia desarrollada por los Tribunales ad hoc basándose en el Draft Code de 1996 y aplicada desde entonces en sus casos, falta en el art. 25.3 c) del Estatuto de Roma. Sin embargo, parece razonable excluir las formas de colaboración muy lejanas; vid., en este sentido, Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), pág. 800. El caso principal es TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 231 y ss. Confirmado en TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 48; TPIY, sentencia de 3 de abril de 2007 (Brdanin, AC), parág. 277; TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 482; TPIR, sentencia de 29 de agosto de 2008 (Muvunyi, AC), parág. 80; TESL, sentencia de 28 de mayo de 2008 (Fofana y Kondewa, AC), parág. 70 y ss. Vid., también, Clapman, en: Henzelin/Roth (editores), Le droit pénal á lepreuve de l’intemationalisation (2002), pág. 252 y ss. Vid. TPIY, sentencia de 3 de abril de 2007 (Brdanin, AC), parág. 227; TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 482; TPIY, sentencia de 29 de agosto de 2008 (Muvunyi, Ac), parág. 80. Cfr. TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 285 TPIR, sentencia de 22 de enero de 2004 (Kamuhanda, TC), parág. 597. Más restringida, TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 731. Sin embargo, el Estatuto de la CPI no determina expresamente que también las acciones de ayuda tras la consumación delictiva («completion») pueden ser punibles. Una nota al pie al art. 23 del Proyecto Final de Estatuto para la CPI dispone al respecto: «Esa presunción [según la cual la complicidad

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de colaboración, expresamente mencionada en el art. 25.3 c) del Estatuto de la CPI, es el suministro de medios para la comisión (“providing means for its commission”).

498 . Desde la perspectiva subjetiva, el colaborador debe actuar con cono­ cimiento de que su aporte contribuye a la comisión del hecho principal1037. Es suficiente con que el colaborador conozca los elementos esenciales del crimen que se comete por el autor principal1038. El art. 25.3 c) del Estatuto de la CPI exige, además, que la acción de colaboración persiga el objetivo de facilitar la comisión del hecho («con el propósito de facilitar la comisión de ese cri­ men», «for the purpose of facilitating the commission»)1039. Los propósitos especiales del autor principal, contemplados como presupuestos en la defini­ ción de los crímenes de derecho internacional (como, por ejemplo, la inten­ ción destructiva en el crimen de genocidio) no tienen que ser compartidos por el colaborador, basta con que éste sepa que el autor principal actúa con ese propósito1040.

sucesiva puede ser suficiente para fundamentar la punibilidad] se cuestionó en el caso de la Corte penal internacional. Si se considerara necesario criminalizar la ayuda, etc., ex post facto, se necesitaría una disposición explícita». No obstante, a favor de la inclusión de la complicidad sucesiva Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág. 807. 1037 Cfr. TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 162; TPIY, sentencia de 25 de febrero de 2004 (Vasiljevic, AC), parág. 102; TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parágs. 45 y 49; TPIY, sentencia de 28 de noviembre de 2006 (Simic, AC), parág. 86; TPIY, sentencia de 9 de mayo de 2007 (Blagojevic y Jokic, AC), parág. 127; TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 482. jpiY sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC) parág. 162; TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 50; TPIY sentencia de 28 de noviembre de 2006 (Simic, AC), parág. 86; TPIY, sentencia de 3 de abril de 2007 (Brdanin, AC), parág. 484; TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 482. 1039 Este elemento está tomado del §2.06 del Model Penal Code. 1040 Cfr. TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 162; TPIY, sentencia de 17 de septiembre de 2003 (Kmojelac, AC), parág. 52; TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC), parág. 140; TPIY, sentencia de 28 de noviembre de 2006 (Simic, AC), parág. 86; TPIY, sentencia de 9 de mayo de 2007 (Blagojevic y Jokic, AC), parág. 221 y ss.; TPIR, sentencia de 12 de marzo de 2008 (Seromba, AC), parágs. 56, 65 y 173. Crítico con esta jurisprudencia, Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 212-213 y 286 y ss. También, número marginal 767 y ss. 1038

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V.

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C ontribución en crím enes com etidos por grupos

499 . El art. 25.3 d) del Estatuto de la CPI regula una nueva forma de inter­ vención penalmente relevante: la contribución en la comisión de un crimen de derecho internacional, consumado o en grado de tentativa, llevado a cabo por un grupo. El precepto traslada una regulación que proviene del Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroñstas Cometidos con Bombas, de 12 de enero de 1998, al derecho penal internacional general10411042.No existe ningún precedente en el derecho internacional consuetudinario. El pre­ cepto es el resultado de arduas negociaciones en la Conferencia de Roma so­ bre la inclusión de la conspiración (conspiracy)m i. El tenor literal del art. 25.3 d) del Estatuto se parece a la intervención en una empresa criminal conjunta (joint criminal enterprise), tal y como ésta ha sido definida por el Tribunal de Yugoslavia1043. Hay que recordar que no nos encontramos aquí ante una forma de autoría, sino ante la forma más débil de participación en el hecho delictivo de otro. 500 . Desde la perspectiva objetiva, se anuda la imputación a la consuma­ ción o tentativa de comisión de un crimen de derecho internacional por un grupo. Por grupo se entiende cualquier conjunto de mínimo tres personas1044 que actúan con el mismo objetivo («finalidad común», «common purpose»). Será punible cualquier contribución («de algún otro modo») al crimen cometi­ do por el grupo, que no pueda ser calificada como otra forma de intervención, teniendo en cuenta sobre todo la comisión conjunta o la colaboración1045. Esta regulación incluye formas de colaboración indirecta al crimen de derecho in-

1041 Art. 2.3 c) del Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas de 15 de diciembre de 1997 (anexo al ONU Doc. A/RES/52/164). 1042 Cfr. Saland, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág. 199; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág. 802. Cfr. también número marginal 631. 1043 Una visión similar puede verse en CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 335; TESL, sentencia de 22 de febrero de 2008 (Brima et al., AC), parág. 79. En consecuencia, el art. 25.3 d) se entiende en parte como regulación de la figura de la joint criminal enterprise en el Estatuto de Roma, vid., por ejemplo, Cassese, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 132 y s.; Damgaard, Individual Criminal Responsability for Core International Crimes (2008), pág. 167 y ss.; Vogel, Zeitschrift fin­ che gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág. 421. Sin embargo, cfr., CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), nota 675. 1044 Cfr. Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág. 802. 1045 El carácter meramente subsidiario de esta forma de intervención ha sido puesto de relieve por la Sala de Cuestiones Preliminares en su decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 337. Discrepa Vogel, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 404, pág. 421, para quien el art. 25.3 d) del Estatuto de la CPI concierne

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temacional, como por ejemplo la financiación u otras colaboraciones simila­ res1046. 501. Desde un punto de vista subjetivo se exige bien que la contribución al hecho se dirija a favorecer la actividad criminal o el objetivo común del grupo, en cuanto estos se refieran a la comisión de crímenes de derecho internacio­ nal, bien que se lleve a cabo con conocimiento del dolo del grupo referido a la comisión del crimen (concreto) de derecho internacional1047. No es preciso que la contribución se lleve a cabo con la especial intención que se exija en la descripción del crimen (por ejemplo, intención genocida).

E) RESPONSABILIDAD DE LOS SUPERIORES 502. Amati, Enrico/Costi, Matteo: Autoría e Forme di Compartecipazione Criminosa, en Enrico Amati et al. (editores), Introduzione al Diritto Penale Intemazionale (2006), pág. 126 y ss.; Ambos, Kai: La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 295 y ss.; Ambos, Kai: Superior Responsibility, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/ Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 823 y ss.;Andrade, Aurélie de: Les supérieurs hiérachiques, en: Hervé Ascensio, Emmanuel Decaux y Alain Pellet (editores): Droit International Pénal (2000), pág. 201 y ss.; Amold, Robería Triffterer, Otto: Arricie 28, en Otto Triffterer (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers' Notes, Arricie by Arricie, 2a edición (2008), pág. 795 y ss.; Bantekas, Ilias: The Contemporary Law of Superior Responsibility, American Journal of International Law 93 (1999), pág. 573 y ss.; Boas, Gideon/Bischoff, James LJReid, Natálie L.: International Criminal Law Practitioner Library Volume I: Forms of Responsibility in International Criminal Law (2007), pág. 142 y ss.; Boelaert-Suominen, Sonia: Prosecuting Superiors for Crimes Committed by Subordinates: A Discussion of the First Significant Case Law Since the Second World

a un caso especial de coautoría que sobre todo fundamenta también la inclusión de la responsabilidad por los excesos. 1046 Cfr. Martina, Zeitschrift für die gemante Strafrechtswissenschaft 119 (2007), pág. 443 y ss; Vogel, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 404, pág. 421. Sin embargo, Militello, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 950, considera que es problemático encontrar otras formas de contribución al crimen además de las formas de intervención que se contemplan en el art. 25.3 letras a) a c) del Estatuto de la CPI. 1047 La mención de que la colaboración debe ser también dolosa («intentional») es sólo una referencia declaratoria a los requisitos subjetivos generales de la punibilidad (art. 30 del Estatuto de la CPI). Así también, Ambos, en: Triffterer (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, 2a edición (2008), art. 25 número marginal 26.

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Criminal Responsibility for Crimes Within the Jurisdiction of the Court - Compatible with Article 22, nullum crimen sine lege?, en: Triffterer, Otto (editor), Gedáchtnisschrift für Theo Vogler (2004), pág. 213 y ss.; Triffterer, Otto: “Command Responsibility" - Crimen sui generis or Participation as "otherwise provided" in Article 28 Rome Statute, en: Amold, Jórg et al. (editores), Menschengerechtes Strafrecht - Festschrift für Albin Eser (2005), pág. 901 y ss.; Vetter, Greg R.: Command Responsibility of Non-Military Superiors in the International Criminal Court (ICC), Yale Journal of International Law 25 (2000), pág. 89 y ss.; Weigend, Thomas: Zur Frage eines «intemationalen» Allgemeinen Teils, en: Schünemann, Bemd et al. (editor), Festschrift für Claus Roxin (2001), pág. 1375 y ss.; Weigend, Thomas: Bemerkungen zur Vorgesetztenverantwortlichkeit im Volkerstrafrecht, Zeitschrift für die gesamten Strafrecht Wissenschaften 116 (2004), pág. 999 y ss.; Wenqi, Zhu: The Doctrine of Command Responsibility as Applied to Civilian Leaders: The ICTR and the Kayishema Case, en: Yee, Sienho/Tieya, Wang (editores), International Law in the Post-Cold War World: Essays in Memory of Li Haopei (2001), pág. 373 y ss.; Williamson, Jamie A.: Command Responsibility in the Case Law of the International Tribunal for Rwanda, Criminal Law Forum 13 (2002), pág. 365 y ss.; Zahar, Alexander/ Sluiter, Góran: International Criminal Law (2008), pág. 257 y ss.

503 . La figura de la responsabilidad del superior (superior responsability) es una «creación jurídica originaria de derecho penal internacional»1048, de la que no existe ningún antecedente en la legislación interna. Bajo el punto de vista de la responsabilidad del superior puede hacerse penalmente responsa­ ble al dirigente militar o superior civil por crímenes de derecho internacional cometidos por los subordinados. De los delitos de los subordinados1049 respon­ derá el superior cuando lesione de forma reprochable los deberes de control que le son propios. 504 . Resulta preferible la denominación responsabilidad del superior frente a la más estricta responsabilidad de los mandos militares (command responsability)1050, debido a que entretanto se reconoce con carácter general la validez de este principio básico también

1048 Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 296. 1049 Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 296 caracteriza este requisito plásticamente como «crímenes base»; cfr. también Boelaert-Suominen, Virginia Journal of International Law 41 (2001), 747, págs. 760 y s., 772, quien continúa refiriéndose a que la condena del subordinado no es necesaria; Weltz, Die Unterlassungshaftung im Volkerstrafrecht (2004), pág. 247. loso cfr. TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucic et al., AC), parág. 195 y s.; TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 333; Triffterer-Fenrick, Rome Statute (1999), art. 28 número marginal 1; Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 252; también Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 295 y s.; Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im vólkerrechtlichen Stratatsystem (2008), pág. 100 y ss.

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en contextos no militares1051. Esta terminología es además la que se recoge en el art. 28 del Estatuto de la CPI («jefes y otros superiores», «commanders and other superiors»).

505 . La necesidad de esta ampliación de la responsabilidad penal de los su­ periores se fundamenta en la estructura marcadamente jerárquica de la orga­ nización que por lo general determina el escenario de los crímenes de derecho internacional. A través de este escenario, por una parte, se dificulta la prueba de la implicación directa en el hecho, aunque el grado de responsabilidad es, por lo general, indirectamente proporcional a la cercanía con la ejecución del hecho. La figura de la responsabilidad del superior funciona aquí en cierto modo como último recurso cuando fracasa la prueba de la responsabilidad di­ recta del superior. Por otra parte, precisamente conductas que se encuentran por debajo de los límites de la intervención directa en el hecho encierran un mayor potencial de peligrosidad. La figura de la responsabilidad del superior sirve para criminalizar conductas que de otra forma quedarían impunes; en especial, los supuestos en los que se omite el castigo de los crímenes de dere­ cho internacional1052. 506 . Hoy, la responsabilidad del superior forma parte del derecho inter­ nacional consuetudinario1053. Pese a que ni el Estatuto del Tribunal Militar Internacional ni el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente conteman una regulación, ya tempranamente la jurisprudencia inter­ nacional se basó en este principio para condenar a los superiores jerárquicos tanto en el ámbito militar como en el civil1054. Una primera regulación en los

1051 Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 295 y ss; Boelaert-Suominen, Virginia Journal of International Law 41 (2001), 747, pág. 750; Weltz, Die Unterlassungshaftung im Vólkerstrafrecht (2004), pág. 247. 1052 Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im vólkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 408 y ss. 1053 Cfr. TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mude et al., AC), parág. 195. Sobre la responsabilidad del superior en conflictos armados internacionales, TPIY, decisión sobre la apelación interlocutoria contra la jurisdicción sobre la responsabilidad del superior de 16 de julio de 2003 (Hadzihasanovic, AC), parág. 11 y ss. 1054 Esta figura logró consagrarse con la condena del general japonés Yamashita por el US Military Tribunal en Manila, impreso en: UNWCC, Law Reports of Triáis of War Crimináis, tomo IV, pág. 1 y ss. Al respecto Triffterer, en: Prittwitz et al. (editores), Festschrift für Lüderssen (2002), 437, pág. 439. Cfr. además US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 20 de agosto de 1947 (Karl Brandt u.a., el denominado «Medical Trial»), en: Triáis of War Crimináis, tomo II, págs. 187 y s., 212; US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 19 de febrero de 1948 (Wilhelm List u.a., el denominado «Hostages Trial»), en: Triáis of War Crimináis, tomo XI, pág. 1236 y ss.; US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 28 de octubre de 1948 (Wilhelm von Leeb et al., el denominado «High Command Trial»), en: Triáis of War Crimináis, tomo X, pág. 542 y ss.. Cfr., en general, también, Vetter, Yale Journal of International Law 25 (2000), 89, pág. 105 y ss.

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convenios internacionales se encontraba en el art. 86.2 del Protocolo Adicional I1055. En la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc esta figura ha sido aplicada de forma reiterada1056. Estos Tribunales tenían como apoyo los textos de sus respectivos Estatutos1057.

507 . La clasificación dogmática de esta figura es discutida1058. Tanto la jurisprudencia penal internacional posterior a la Segunda Guerra Mundial como los Tribunales ad hoc en sus primeros pronunciamientos vieron una for­ ma especial de omisión impropia (comisión por omisión), fundamentada en el estatus del superior1059. Según otra posición, que también ha sido acogida en las decisiones más recientes del Tribunal de Yugoslavia, la responsabilidad del superior constituye una forma de responsabilidad sui generis1060 Algunos autores sugieren que la responsabilidad del superior es un crimen específico de omisión y no una forma de intervención, de modo que el superior no res­ ponde del crimen cometido por sus subordinados, sino de forma exclusiva por el incumplimiento de sus obligaciones según el derecho internacional1061. Por

1055 Vid., al respecto, Sandoz/Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987), número marginal 3543 y ss. 1056 Cfr. TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 69 y ss.; TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucic et al., AC), parág. 182 y ss.; TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mucic et al., TC), parág. 330 y ss.; TPIY, sentencia de 25 de junio de 1999 (Aleksovski, TC), parág. 90 y ss.; TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 289 y ss.; TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 487 y ss.; TPIR, sentencia de 4 de septiembre de 1998 (Kambanda, TC), parág. 40; TPIR, sentencia de 5 de febrero de 1999 (Sherushago, TC), parág. 28 y s.; TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 209 y ss.; TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 399 y ss. 1057 Art. 7.3 del Estatuto del TPIY y art. 6.3 del Estatuto del TPIR. 1058 Vid., Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 295 y ss; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 219 y s.; Weigend, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 116 (2004), pág. 1005 y ss. 1059 Vid., TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucic et al., AC), parágs. 185 y 197; TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 377. Mantiene una visión similar Radtke, en; Jung et al. (editores), Festschrift Egon Müller (2008), 577, pág. 591. 1060 Vid., TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 2005 (Halilovic, TC), parág. 42 y ss.; TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2006 (Hadzihasanovic y Kubura, TC), parág. 66 y ss.; TPIY, sentencia de 15 de septiembre de 2008 (Delic, TC), parág. 55. En sentido similar, Bonafé, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), 599, pág. 603 y ss.; Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im volkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 402 y ss.; Triffterer, en; Amold et al. (editores), Festschrift Eser (2005), 901, pág. 921. 1 1 vid., por ejemplo, Ambos, en Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, Vol. 1 (2002), pág. 851; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 222. En sentido similar, TPIY, sentencia de 3 de julio de 2008 (Oric, AC), declaración 06

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último, otros autores argumentan que su naturaleza depende de si el superior no ha impedido el crimen cometido por el subordinado (omisión impropia) o de si no lo ha denunciado o castigado tras su comisión (omisión propia)1062.

508 . Una regulación más detallada de la figura de la responsabilidad del superior encontramos en el art. 28 del Estatuto de la CPI. La configuración de esta figura ha variado bastante respecto de la regulación anterior, especial­ mente de la contenida en los Estatutos de los Tribunales ad hoc. Es preciso clarificar en qué medida se han visto reflejados en el texto el derecho interna­ cional consuetudinario y los resultados que la jurisprudencia había consegui­ do hasta el momento. 509 . Según el tenor literal del art. 28 del Estatuto de la CPI “además de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto" (“in addition to other grounds”); con ello el precepto se refiere en especial al art. 25.2 y 3 del Estatuto. En el marco del sistema diferenciador de interven­ ción delictiva que allí se recoge la figura de la responsabilidad del superior debe calificarse como una forma de intervención sui generis. El contenido de injusto de la responsabilidad del superior se centra en la omisión culpable contraria a deber. Por consiguiente, la responsabilidad del superior no es un crimen específico de omisión. El superior es responsable de los crímenes co­ metidos por sus subordinados, pero en un grado inferior que aquellos que lo cometen como autores1063. En el supuesto de que la omisión del superior pue­ da ser también objeto de subsunción en alguna de las formas de comisión del crimen contempladas en el art. 25.3 del Estatuto, tendrá preferencia la inter­ vención directa en el hecho. Esto se corresponde también con lo establecido en la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc1064.

del juez Shahabuddeen, parág. 18 y ss., y voto separado y parcialmente discrepante del juez Schomburg, parág. 12; TPIY, sentencia de 30 de junio de 2006 (Oric, TC), parág. 293, nota 838. Una discusión más profunda en Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im vólkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 402 y ss. 1062 Vid., Nerlich, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 682. En sentido similar, Meloni, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 633 y ss. 1063 Detalles adicionales en Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im vólkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 261 y ss. 1064 TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 91 y ss; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 605; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2007 ICTY (Mrksic et al., TC) parág. 555; TPIY, sentencia de 23 de mayo de 2005 (Kajelijeli, AC), parág. 81; TPIR, sentencia de 7 de julio de 2006 (Gacumbitsi, AC), parág. 142; TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 488. Más detalladamente sobre esta discusión, Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im vólkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 423 y ss.; Henquet, Leiden Journal of International Law 15 (2002), pág. 805 y ss.

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510. Tradicionalmente, en la fundamentación de la responsabilidad del su­ perior entran en juego tres elementos: debe existir una relación superior-su­ bordinado (al respecto I); el superior debe saber o ignorar de forma impruden­ te que el subordinado se propone cometer un crimen de derecho internacional o que ya lo ha cometido (al respecto II); y, finalmente, el superior debe omitir la realización de las medidas necesarias y razonables para evitar la comisión del hecho delictivo o para perseguir penalmente al autor (al respecto III)1065. Además, el art. 28 a) y b) del Estatuto de la CPI exige que el crimen «debió cometerse en razón de no haber ejercido [el superior] un control apropiado»; no queda claro dónde se debe ubicar este cuarto requisito (al respecto IV).

I.

R elación superior^subordinado

511. El fundamento básico de la imputación penal en estos casos es la existencia de una relación superior-subordinado. El superior responde por los hechos de sus subordinados. Esta responsabilidad no se refiere sólo a diri­ gentes militares, sino también a superiores civiles que disponen de facultades similares de control.

512 . Elemento central de la relación superior-subordinado es la existencia de un control efectivo (effective control) del superior sobre el subordinado1066. Según la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia lo característico de este control reside en la capacidad de la persona en cues­ tión para evitar y castigar la comisión de crímenes («material ability to prevent and punish the commision of the offences»)1067. En un contexto militar

i°65 vidmTPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 72; TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mude et al., AC), parág. 196; TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 839; TPIY, sentencia de 16 de octubre de 2007 (Halilovic, AC), parág. 59; TPIY, sentencia de 3 de julio de 2008 (Oric, AC), parág. 18. Sin embargo, recientemente los Tribunales ad hoc han decidido estructurar la responsabilidad del superior en tomo a cuatro elementos, exigiendo como primer requisito que se haya cometido un crimen, vid., TPIR, sentencia de 7 de julio de 2006 (Gacumbitsi, AC), parág. 143; TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 487. 1066 Cfr. TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucic et al., AC), parág. 196; TPIY, sentencia de 16 de octubre de 2007 (Halilovic, AC), parág. 59; TPIY, sentencia de 3 de julio de 2008 (Oric, AC), parág. 20; TESL, sentencia de 22 de febrero de 2008 (Brima et al., AC), parágs. 257 y 289. 1067 Cfr. TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucic et al, AC), parág. 256; TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mucic et al., TC), parág. 378; TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 402; TESL, sentencia de 22 de febrero de 2008 (Brima et al., AC), parágs. 257 y 289.

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se suele hablar de poder de mando ("command") para describir esta facultad de control.

513 . Por regla general, el control existirá de iure y se derivará de un con­ texto jurídico; sin embargo es suficiente con que el superior ostente de hecho facultades efectivas de control. El rango y las competencias formales son tan sólo el punto de partida para fundamentar el efectivo control. Sin embargo, lo decisivo son las relaciones fácticas de instrucción y mando1068. Por consiguien­ te, el ámbito de las competencias de iure de un superior puede verse tanto am­ pliado como reducido en función de su control de facto. La delegación de las funciones de vigilancia y control sólo servirá para limitar la responsabilidad del superior si afecta a sus posibilidades efectivas de control1069. 514 . La jurisprudencia de los Tribunales ad hoc ha venido a clarificar, sin embargo, que no toda posibilidad efectiva de control de la conducta de un ter­ cero es suficiente para fundamentar esta responsabilidad. Es preciso que esta capacidad de control se enmarque dentro de una estructura jerárquica con una cierta estabilidad y organización. No existe una relación entre el superior y el subordinado cuando la posibilidad de control va referida exclusivamente a la situación concreta de comisión del crimen. Tampoco es suficiente la posi­ bilidad de control fundamentada en exclusiva en la relación personal entre los intervinientes. La jurisprudencia de los Tribunales ad hoc ha mantenido que en tales casos no existe una influencia sustancial (“substantial influence") que sirva para fundamentar la relación superior-subordinado1070.

1068 Vid., TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucic et al., AC), parág. 193; TPIY, sentencia de 9 de mayo de 2007 (Blagojevic y Jokic, AC), parág. 302; TPIY, sentencia de 16 de octubre de 2007 (Halilovic, AC), parág. 59; TPIY, sentencia de 3 de julio de 2008 (Oric, AC), parág. 91; TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 625. Una discusión detallada en TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 354. Vid., también, Bantekas, American Journal of International Law 93 (1999), pág. 578 y 581 y ss., quien intenta sistematizar los factores que permiten inferir la existencia de un poder de mando de facto. 1069 Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 309 y s; Bantekas, American Journal of International Law 93 (1999), 573, pág. 585: «Command responsibility cannot be avoided». 1070 Vid., TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucic et al., AC), parág. 266; TPIY, sentencia de 16 de octubre de 2007 (Halilovic, AC), parágs. 59 y 210; TPIR, sentencia de 1 de junio de 2001 (Kayishema y Ruzindana, AC), parágs. 294 y 302. Más detalles en Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im vólkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 151 y ss.

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1. Dirigentes militares 515. Los dirigentes militares son personas que dentro de una organización militar tienen poder de mando efectivo (command). El art. 28 a) del Estatuto de la CPI no se limita a las fuerzas armadas, sino que también engloba las milicias armadas, las unidades especiales irregulares y las empresas privadas militares1071. Teniendo en cuenta las diferentes formas de organización de las cadenas de mando militares, en ocasiones se diferencia entre poder de man­ do táctico, operativo y regional1072. En todos los casos el factor decisivo es la capacidad fáctica del dirigente militar para influir de forma efectiva en la conducta de las personas u organizaciones subordinadas1073.

2. Superiores civiles 516 . La figura de la responsabilidad del superior es en su esencia aplicable a todos los superiores que dispongan, en el marco de una estructura jerár­ quica no militar, de una facultad de control equivalente, es decir igualmente eficaz, al poder de mando dentro de las organizaciones militares1074. Esto se reconoce expresamente en el art. 28 b) del Estatuto de la CPI1075. Al mismo tiempo, el art. 28 b) del Estatuto de la CPI contiene una nueva redacción que distingue entre la regulación del superior civil y la del dirigente militar y exige

1071 Sobre las empresas militares privadas, vid., Lehnhardt, European Journal of International Law 19 (2008), pág. 1024 y ss. 1072 Vid., entre otros, Bantekas, Principies of Direct and Superior Responsibility in International Humanitarian Law (2002), pág. 102; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 147 y ss. 1073 Un caso interesante de la jurisprudencia reciente del Tribunal de Ruanda: sentencia de 18 de diciembre de 2008 (Bagosora, TC), parág. 2015 y ss. 1074 Cfr. TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 76; TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mucic et al., TC), parágs. 356 y 363; TPIR, sentencia de 21 de febrero de 2003, (Ntakirutimana, TC), parág. 819 y ss.; Nybondas, Netherlands International Law Review (2003), 59, pág. 63; Williamson, 13 Criminal Law Forum (2002), 365, pág. 366 y ss.; Triffterer-Fenrick, Rome Statute (1999), art. 28 números marginales 15 y 18; US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 11 de abril de 1949 (Emst vs. Weizsácker et al., el denominado «Ministries Trial»), en: Triáis of War Crimináis, tomo XIV, pág. 308 y ss. En sentido contrario, Weigend, en; Joecks/Miebach (editores), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Vol. 6/2 (2009), § 4 VStGB, número marginal 11. 1075 Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 304 y s.; Boelaerí-Suominen, Virginia Journal of International Law 41 (2001), 747, págs. 765, 769; Triftterer-Fenrick, Rome Statute (1999), art. 28 número marginal 15; Vetter, Yale Journal of International Law 25 (2000), 89, pág. 104; Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 251.

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en parte, especialmente en lo subjetivo, requisitos diferentes de imputabilidad1076. La diferenciación que debe hacerse, conforme a esta regulación, entre el superior civil y el superior militar puede ser difícil de llevar a cabo en el caso concreto.

517 . Las posibilidades efectivas de control que se requieren pueden dar­ se especialmente dentro de la Administración estatal; la jurisprudencia y la doctrina suelen citar a las personas que ostentan un poder ejecutivo en el plano nacional, regional o local como, por ejemplo, los ministros, los alcaldes y los jefes de la policía1077. También es posible este tipo de relación dentro de organizaciones no estatales, por ejemplo tratándose de personas que dentro de organizaciones sociales, como partidos o sindicatos, o incluso empresas, tengan una posición equiparable1078. Lo que todavía no está claro son los re­ quisitos que se deben cumplir para poder afirmar una posibilidad fáctica de control1079. En cualquier caso, también en relación con los superiores civiles es preciso que la facultad fáctica de control se encuentre integrada y consolidada con una cierta intensidad en una estructura jerárquica, tal y como se exige en el ámbito militar a la relación superior-subordinado1080. 518. Para los superiores civiles, el art. 28 b) ii) del Estatuto de la CPI delimita aún más el círculo de conductas de los subordinados por las que puede responsabilizarse, también penalmente, al superior. Debe tratase de crímenes que «guarden relación con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo». Con esta exigencia se deja claro que la posibi­ lidad de control del superior civil, al contrario que la del dirigente militar, normalmente se limitará al ámbito espacial y temporal del ejercicio del deber1081. Según el art. 28 del Estatuto de la CPI la responsabilidad penal del superior civil se excluye en todo caso cuan­

1076 Cfr. al respecto el número marginal 523 y s. 1077 Vid. TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 217 y ss. (prefecto); TPIR, sentencia de 4 de septiembre de 1999 (Kambanda, TC), parág. 39 (primer ministro); Boelaert-Suominen, Virginia Journal of International Law 41 (2001), pág. 748; Vetter, Yale Journal of International Law 25 (2000), pág. 95. 1078 Vid. TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC), parág. 868 y ss. (director de una fábrica de té); TPIR, sentencia de 3 de diciembre de 2003 (Nahimana et al., TC), parágs. 567 y 970 (director de redacción y miembro del consejo de administración de una emisora de radio). 1079 Una interpretación demasiado extensiva, TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC), parág. 868 y ss.; TPIR, sentencia de 3 de diciembre de 2003 (Nahimana et al., TC), parágs. 567 y 970. Se muestra crítico Weigend, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 116 (2004), pág. 1005 y ss. 1080 En sentido similar, TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 785. 1081 Manifiesta dudas, en todo caso, Vetter, Yale Journal of International Law 25 (2000), 89, pág. 119 y s., quien también considera posible una interpretación de esta disposición como requisito de causalidad.

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do el inferior comete el crimen fuera de su horario o ámbito de trabajo1082; se trata de una delimitación que se desprende de la exigencia de un control efectivo1083.

II. C onocim iento del crim en de derecho in tern acion al

519 . De conformidad con el derecho internacional consuetudinario, y se­ gún el art. 28 del Estatuto de la CPI, sólo se puede hacer responsable al supe­ rior de los crímenes cometidos por el subordinado cuando tuvo conocimien­ to de ello o al menos debió tenerlo («hubiere debido saber», «should have known»). Con ello se reducen claramente los requisitos del art. 30 del Estatuto en cuanto al aspecto interno del hecho en el ámbito de la responsabilidad del superior1084. 520 . Ya en los procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg seguidos ante tribunales militares estadounidenses encontramos una responsabilidad del superior por impruden­ cia1085, lo mismo que posteriormente en el art. 86.2 del Protocolo Adicional I y finalmente también en el art. 7.3 del Estatuto del TPIY y en el art. 6.3 del Estatuto del TPIR. En todo caso, si bien estas disposiciones coinciden ampliamente en lo material, contienen redac­ ciones diferentes a las del Estatuto de Roma. Tanto el art. 7 párrafo 3 del Estatuto del TPIY como el art. 6 párrafo 3 del Estatuto del TPIR utilizan la expresión «tenía razones para saber» («had reason to know»)1086.

1082 Cfr. Triffterer-Amo/d, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 28 número marginal 129. 1083 Así también Vetter, Yale Journal of International Law 25 (2000), 89, pág. 120. 1084 Cfr. por ejemplo TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 427; Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 321 y ss.; Keith, Humanitares Vólkerrecht-Informationsschriften 2001, 98, pág. 101; Nybondas, Netherlands International Law Review (2003), 59, pág. 67 y ss.; Williamson, Criminal Law Forum 13 (2003), 365, pág. 373 y ss. Cfr. también el número marginal 430. Permanece sin embargo poco claro qué requisitos subjetivos valen en lo concerniente a la omisión del deber de vigilancia y a la omisión de medidas necesarias y razonables, cfr. al respecto Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375, pág. 1397; Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 321 y ss., quien supone sin mayor fundamentación que la modificación de los requisitos subjetivos del art. 28 a) (i) y art. 28 b) (i) se extenderían también a la omisión del deber de vigilancia. 1085 Cfr. US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 3 de noviembre 1947 (Oswald Pohl et al.), en: Triáis of War Crimináis, tomo V, pág. 1054 y s.; US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 19 de febrero de 1948 (Wilhelm vs. List et al., el denominado «Hostages Trial»), en: Triáis of War Crimináis, tomo XI, pág. 1236 y ss. 1086 Art. 86.2 del Protocolo Adicional I requiere que los superiores hayan poseído «información que les permitiera concluir, en las circunstancias del momento». Cfr. acerca de las distintas interpretaciones de este tenor literal Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 325 y ss.; Bantekas, American Journal of International Law 93 (1999), 573, pág. 589 y ss.; Williamson, Criminal Law Forum 13 (2003), 365, pág. 375 y ss.; Vetter, Yale Journal of International Law 25 (2000), 89, pág. 109 y s. Una visión

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321

521 . La jurisprudencia acude a diversos criterios para determinar bajo qué condiciones se considera que el superior debió haber sabido de la futu­ ra comisión del crimen por parte del subordinado. Según el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, el derecho internacional consuetudinario admite una presunción de desconocimiento imprudente siempre que el supe­ rior haya dispuesto de información «which would have put him on notice of offences committed by subordinates»1087. 522 . Los elementos para determinar la imprudencia se concretan y dife­ rencian aún más en el Estatuto de Roma: según el art. 28 a) i) es suficiente, por lo que se refiere a los dirigentes militares, que «en razón de las circunstancias del momento hubiere debido saber» que un subordinado cometería un crimen de derecho internacional. Lo decisivo es si el superior hubiera tenido conoci­ miento de la comisión delictiva del subordinado en caso de haber ejercitado correctamente sus deberes1088. 523 . Respecto a los superiores civiles, el art. 28 b) i) establece requisitos que también son menores que los del art. 30 del Estatuto de la CPI. Mas, al contrario de lo que sucede con el jefe militar, aquí no es suficiente con el des­ conocimiento reprochable. Se exige, por el contrario, que el superior «delibe­ radamente hubiese hecho caso omiso de información que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían co­ meterlos». Se exige, por tanto, un grado especial de imprudencia1089. 524 . No es preciso que el superior deba compartir el ánimo del subordina­ do cuando éste comete un crimen que exige una especial intención (por ejem-

crítica de la Sala de Apelaciones concerniente a la referencia a la negligencia («References to negligence in the context of superior responsibility are likely to lead to confusión of thought»), se encuentra en TPIR, sentencia de 3 de julio de 2002 (Bagilishema, AC), parág. 35. 1087 TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mude et al., AC), parágs. 241; TPIY, sentencia de 17 de julio de 2008 (Strugar, AC), parág. 298. Las informaciones que posea el superior no tienen necesariamente que referirse de forma específica a la comisión del crimen, vid., TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mude et al., AC), parág. 238. 1088 No solamente que "pudiera haber tenido conocimiento” (“could have gained knowledge”). Al respecto TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mude et al., AC), parág. 229 y ss.; ya previamente, TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mude et al., TC), parág. 388 y ss.; también, TPIR, sentencia de 3 de julio de 2002 (Bagilishema, AC), parág. 35. 1089 La graduación va desde «imprudencia grave y consciente, similar a la recklessness» hasta wilful blindness, cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 334; Vetter, Yale Journal of International Law 25 (2000), 89, pág. 124. Una visión crítica de los requisitos establecidos para los superiores civiles en el art. 28 b) del Estatuto de la CPI, Levine, Militaiy Law Review 193 (2007), pág. 52 y ss.; Williamson, International Review of the Red Cross (2008), pág. 308 y ss.

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pío, el ánimo genocida) 1090. Esta conclusión se deriva, por una parte, de la naturaleza de la responsabilidad del superior como una forma subsidiaria de responsabilidad penal derivada de una omisión contraria a deber; y, por otra, del aspecto interno del art. 28 del Estatuto de la CPI: el superior ni siquiera debe conocer la comisión en sí del crimen, de modo que tampoco se le debe exigir que comparta la intención concreta del autor1091.

III.

O m isión de las m edidas requeridas

525. El reproche de culpabilidad requiere también de la omisión de las «medidas necesarias y razonables»1092 por parte del superior. Sólo la omisión contraria al deber fundamenta la responsabilidad penal. La responsabilidad penal por omisión se basa en los deberes de actuación del superior, en dos sentidos: mientras el crimen de derecho internacional tovavía no se haya co­ metido, debe adoptar medidas que eviten la comisión. Si el crimen ya ha sido cometido por el subordinado, sin que se le pueda reprochar hasta ese mo­ mento al superior una omisión contraria al deber, éste se encuentra obligado a castigarlo por sí mismo o por lo menos denunciarlo ante las autoridades competentes. La obligación del superior de adoptar medidas preventivas o re­ presivas se limita a las que sean necesarias y razonables en el caso concreto.

1. Medidas preventivas 526. El reproche de la omisión se refiere, en primer lugar, a no haber evita­ do el superior, infringiendo su deber, la comisión del crimen («to prevent»)1093. Como es lógico, las medidas preventivas sólo entran en consideración cuando el crimen aún no ha sido consumado. El superior se encuentra obligado a

1090 TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 865; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 717 y ss.; TPIY; sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 779. También, Akhavan, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 993; de otra opinión, Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 261 y ss. 1091 Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im volkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 450 y ss.; Triffterer, en: Amold et al. (editores), Festschrift Eser (2005), pág. 921. 1092 Cfr. art. 28 a) ii) del Estatuto de la CPI. Vid., Nybondas, Netherlands International Law Review 50 (2003), pág. 68 y ss.; sobre el art. 6.3 del Estatuto del TPIR, vid., Williamson, Criminal Law Forum 13 (2002), pág. 380 y ss. 1093 La formulación del art. 7.3 del Estatuto del TPIY y del art. 6.3 del Estatuto del TPIR reza: «para impedir que se cometieren» («to prevent such acts»).

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evitar el crimen siempre que los subordinados «se propongan»1094 cometer un crimen de derecho internacional; esta fase abarca desde la preparación hasta la consumación del hecho delictivo1095. Si el superior omite las medidas pre­ ventivas requeridas, responderá por el crimen de derecho internacional1096.

527 . El art. 28 del Estatuto de la CPI diferencia entre la omisión de medidas para evitar la comisión del crimen por el subordinado («prevent») y aquellas dirigidas a su re­ presión («repress»), sin que ello implique ninguna consecuencia material.

2. Medidas represivas 528 . Cuando el crimen ya ha sido cometido por el subordinado, se exclu­ yen las medidas preventivas. El punto de referencia para reprochar la omisión es aquí la falta de persecución del crimen, contraria al deber del superior. El superior responde por el crimen si no inicia la correspondiente investigación para depurar las responsabilidades y castigar al autor. El art. 28 del Estatuto de la CPI exige que el superior ponga «el asunto en conocimiento de las auto­ ridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento»1097. 529 . La posterior incoación del procedimiento para la persecución y cas­ tigo de los autores del crimen no sirve para evitar el castigo por la omisión anterior de medidas preventivas1098. Si el superior no adoptó las medidas de prevención, a pesar de que se cumplían los requisitos objetivos y subjetivos para que su deber se lo exigiera, seguirá siendo responsable del crimen de de­ recho internacional cometido por sus subordinados, aun cuando se esfuerce posteriormente en castigar al autor.

1094 Cfr. art. 28 a) i) y b) i) del Estatuto de la CPI: «las fuerzas/los subordinados [...] se proponían [cometer esos crímenes]». 1095 Vid. TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 83; Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 319 y s. 1096 Siempre que la omisión pueda subsumirse en alguna de las formas de intervención que se regulan en el art. 25.3 del Estatuto de la CPI, ésta debe aplicarse de forma prioritaria como forma de intervención directa en la comisión con respecto a la responsabilidad del superior, vid., número marginal 509. 1097 Cfr. art. 7.3 del Estatuto del TPIY, art. 6.3 del Estatuto del TPIR. Tanto el Estatuto del TPIY como el Estatuto del TPIR hacen referencia a la omisión de «castigar a quienes lo perpetraron» («to punish the perpetrators»). 1098 Cfr. TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 336; TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 407; Boelaert-Suominen, Virginia Journal of International Law 41 (2001), 747, págs. 783, 785.

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3.

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Necesaríedad y razonabilidad

530 . Sin embargo, no puede reprocharse al superior una omisión en los supuestos en los que éste había adoptado todas las medidas necesarias y ra­ zonables y el crimen se cometió de igual modo. El superior debe tener la posi­ bilidad real de evitar el crimen o de instar su persecución1099. Así lo confirma el art. 28 a) ii) y b) iii) del Estatuto de la CPI cuando señala que el superior (sólo) debe llevar a cabo «todas las medidas [...] a su alcance» («within his o her power»). 531 . Para saber qué medidas son «necesarias y razonables» (necessary and reasonable) resulta determinante el derecho internacional humanitario. Necesarias son las medidas que aparecen como apropiadas desde un punto de vista objetivo ex ante, bien para evitar la comisión del crimen por parte del subordinado, bien para incoar la persecución penal; las medidas nece­ sarias deben demostrar que el superior intentó de forma seria prevenir o de­ nunciar el crimen. Razonables son las medidas que se encuentran dentro del ámbito de actuación del superior1100. Hay que tener en cuenta, por ejemplo, la instrucción en los principios del derecho internacional humanitario o el establecimiento de sistemas de información y de vigilancia y la amenaza de sanciones1101. 532 . No son determinantes las reglas del cuerpo o asociación dentro de los cuales el superior ejerce su poder, pues, en caso contrario, éstas podrían excluir la aplicación de la responsabilidad del superior. En general, tampoco quedará excluida la responsabilidad del superior en caso de que alegue una falta de competencia (jurídica) según el derecho interno del gremio para la ejecución de las medidas exigidas1102.

1099 tpiy , sentencia

de 16 de noviembre 1998 (Mucic et al., TC), parág. 395 («[ijntemational law cannot oblige a superior to perform the impossible. Henee, a superior may only be held criminally responsible for failing to take such measures that are within his powers»); TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 76; TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucic et al., AC), parág. 197 y s.; TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 335; TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 217; TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003, (Stakic, TC), parág. 461; Eoelaert-Suominen, Virginia Journal of International Law 41 (2001), 747, pág. 780 y s. uoo xpxY; sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 72; TPIY, sentencia de 16 de octubre de 2007 (Halilovic, AC), parág. 63; TPIY, sentencia de 3 de julio de 2008 (Oric, AC), parág. 117. 1101 Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 317; Bantekas, American Journal of International Law 93 (1999), 573, pág. 591 y ss.; Triffterer-Fennc/c, Rome Statute (1999), art. 28 número marginal 9. 1102 En el mismo sentido, TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mucic et al., TC), parág. 395; Bantekas, American Journal of International Law 93 (1999), 573, pág. 593.

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533. Es discutible si sólo deben considerarse como medidas necesarias y razonables aquellas cuya omisión por el superior resulta causal para la co­ misión del crimen por el subordinado. La jurisprudencia de los Tribunales ad hoc ha rechazado esta exigencia. Al respecto se esgrime, como argumento principal, que la omisión de medidas represivas tras la comisión del delito, por el hecho de ser una medida posterior al hecho, sería evidentemente in­ compatible con un requisito de causalidad así entendido1103. 534. No puede determinarse con carácter general qué medidas son exigibles. Hay que partir de las circunstancias del caso concreto y, en especial, del alcance de las facultades de control y de influencia que tiene el superior sobre la conducta del subordinado («commanders degree of effective control»)1104. Éstas a su vez se determinan según la medida en que el superior tenga la posibilidad de evitar o castigar infracciones de sus subordinados1105. El gra­ do efectivo de control es entonces un factor, en general, decisivo para la res­ ponsabilidad del superior: no es sólo un elemento constitutivo de la relación superior-subordinado, sino también del contenido y alcance de los deberes de vigilancia y control del superior.

IV.

Com isión de u n crim en de derecho in tern acion al como con secu en cia de la infracción del deber de vigilan cia

535. El art. 28 del Estatuto de la CPI añade un cuarto elemento a los tres que han sido analizados con anterioridad. Según éste se requiere que el subor­ dinado haya cometido el crimen «en razón de no haber sido ejercido un con­ trol apropiado» sobre él por el superior («result of his or her failure to exercise control properly»). Con ello, a la omisión contraria al deber (de prevenir o reprimir el crimen del subordinado) como núcleo de la responsabilidad del superior, se agrega la infracción del deber de control y vigilancia. No existe en el derecho internacional consuetudinario un modelo para esta regulación. El

1103 TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mude et al., TC), parág. 396 y ss.; más recientemente TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 77. 1104 Cfr. TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 72; TPIY, sentencia de 9 de mayo de 2007 (Blagojevic y Jokic, AC), parág. 302; TPIY, sentencia de 25 de junio de 1999 (Aleksovski, TC), parág. 81; TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mude et al., TC), parág. 394; Keith, Humanitáres Vólkerrecht-Informationssschriften 2001, pág. 105. 1105 Cfr. número marginal 512.

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significado de este elemento adicional y su posición dentro de la concepción general del art. 28 del Estatuto de la CPI es aún incierto1106.

536 . La mayor dificultad que presenta el requisito de la lesión del deber de vigilancia consiste en determinar su relación con las acciones típicas de no evitar y no denunciar. Una consideración más detenida muestra que, en contra de lo que se desprende del tenor literal, el elemento de la infracción del deber de vigilancia sólo adquiere un significado propio en relación con la falta de denuncia. 537 . Si el superior no impide que el subordinado cometa un crimen de derecho internacional se produce al mismo tiempo una falta del control ade­ cuado. En este supuesto no es necesario exigir una infracción adicional del deber de vigilancia. 538 . Sólo así se evitan los resultados contrarios al sentido de la norma, como se de­ muestra en el siguiente ejemplo: un superior que permanece inactivo a pesar de que como consecuencia de su ejemplar sistema de información, se le ha comunicado que algunos de sus subordinados se proponen cometer un crimen y que, gracias a su excelente orga­ nización, podría evitarlo sin problemas. Esta situación es suficiente para fundamentar la responsabilidad penal del superior. No tiene ningún sentido negar la responsabilidad del superior aduciendo que no se le puede reprochar además la lesión de un deber de vigilan­ cia. 539 . Por el contrario, el requisito del control adecuado adquiere peso pro­ pio en los casos de falta de denuncia. Es cierto que la omisión de poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento puede ser entendida como una falta de con­ trol adecuado en sentido amplio. Sin embargo, es obvio que el crimen que se ha cometido previamente nunca ocurrirá «en razón» de una falta del control adecuado en este sentido. Al contrario de lo que sucede en los supuestos de omisión de medidas preventivas, en este caso el tenor literal del art. 28 sólo adquiere todo su sentido cuando al superior se le pueda reprochar una infrac­ ción adicional del deber de vigilancia antes de la comisión del delito. Se exclu­ ye la responsabilidad en función de lo establecido en el art. 28 del Estatuto de la CPI cuando el superior ha adquirido su relación de superioridad respecto del autor después de la comisión del crimen y omite en ese momento posterior las medidas necesarias1107.

1106 Radtke, en: Jung et al. (editores), Festschrift Egon Müller (2008), pág. 588; Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375, pág. 1397 («insoluble, aún con una gran sagacidad dogmática»). 1107 Sobre este grupo de casos, vid., TPIY, decisión de 16 de julio de 2003 (Hadzihasanovic y Kubara, AC), parág. 45 y ss.

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540 . Adicionalmente, el art. 28 del Estatuto de la CPI exige que la comisión del crimen por el subordinado se produzca justamente «en razón» («result») de la infracción del deber de control y vigilancia. Está abierta la cuestión de si con ello se está exigiendo una causalidad en el sentido de una relación de riesgo específico1108 o de una imputación objetiva110910.Esta posibilidad, ha sido negada por la jurisprudencia de los Tribunales ad hoclU0. 541 . También queda por contestar si y de qué forma la infracción del deber de vigilancia debe ser objeto del aspecto interno del hecho; esto depende de si debe aplicarse el art. 30 del Estatuto de la CPI, es decir, de si se entiende que los requisitos del art. 28 del Estatuto de la CPI son «material elements» del crimen1111.

F) CIRCUNSTANCIAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL 542 . Ambos, Kai: Defences, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 949 y ss.; Ambos, Kai: La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 453 y ss.; Ambos, Kai: Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 75 y ss.; Bantekas, Ilias: Defences in International Criminal Law, en McGoldrick, Dominic/ Rowe, Peter/ Donnelly, Eric (editores), The Permanent International Criminal Court (2004), pág. 263 y ss.; Borsari, Riccardo: Diritto Punitivo Sovranazionale Come Sistema (2008), pág. 365 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2a edi­ ción (2008), pág. 255 y ss.; Cryer, Robert/ Friman, Hákan/ Robinson, DarryV Wilmshurst, Elizabeth: An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 331 y ss.; Dinstein, Yoram: Defences, en: Kirk McDonald, Gabrielle/Swaak-Goldman, Olivia (edi­ toras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, The Experience of International and National Courts, tomo 1 (2000), pág. 369 y ss.; Dahm, Georg/Delbrück, JostíWolfrum, Rüdiger: Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1124 y ss.; Eser, Albín: «Defences» in Strafverfahren wegen Kriegsverbrechen, en: Schmoller, Kurt (editor), Festschrift für Otto Triffterer (1996), pág. 755 y ss.; Eser, Albín: Comentario al art. 31 del

1108 Sobre la situación fáctica, vid., TPIY, sentencia de 16 de julio de 2003 (Hadzihasanovic y Kubura, AC), parág. 45 y ss.; TPIY, sentencia de 16 de octubre de 2007 (Halilovic, AC), parág. 67. 1109 Cfr. el número marginal 533. 1110 Cfr. Triffterer, en: Prittwitz et al. (editores), Festschrift für Lüderssen (2002), 437, pág. 445. 1111 Cfr. al respecto Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375, pág. 1397, nota 85.

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Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary of the Rome Statute of the International Criminal Court, 2a edición (2008), pág. 863 y ss.; Gargani, Alberto: Le Norme Statuarie Concementi l'Imputabilitá, en: Antonio Cassese/ Mario Chiavario/ Giovannangelo De Francesco (editores), Problemi Attuali della Giustizia Penale Intemazionale (2005), pág. 85 y ss.; Jescheck, Hans-Heinrich: Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht, Eine Studie zu den Nümberger Prozessen (1952), pág. 328 y ss.; Knoops, Geert-Jan G.J.: Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001); Kress, Claus: Die Kristallisation eines Allgemeinen Teils des Vólkerstrafrechts: Die Allgemeinen Prinzipien des Strafrechts im Statut des Intemationalen Strafgerichtshofs, Humanitáres Vólkerrecht-Informationsschriften 1999, pág. 4 y ss.; Kress, Claus: War Crimes Committed in Non-Intemational Armed Conflict and the Emerging System of International Criminal Justice, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), pág. 103 y ss.; Merkel, Reinhard: Griinde für den Ausschluss der Strafbarkeit im Vólkerstrafrecht, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág. 437 y ss.; Nill-Theobald, Christiane: «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998); Nunziata, Massimo: Le Cause di Esclusione della Responsabilitá Penale, en: Giorgio Lattanzi and Vito Monetti (editores), La Corte Penale Intemazionale (2006), pág. 467 y ss.; Scaliotti, Massimo: Defences before the intemational criminal court: Substantive grounds for excluding cri­ minal responsibility, primera parte: International Criminal Law Review 1 (2001), pág. 111 y ss.; segunda parte: International Criminal Law Review 2 (2002) pág. 1 y ss.; van Sliedregt, Elies: The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 227 y ss.

I.

L a cristalización de las circu n sta n cia s exim entes de respon sabilidad p en a l en derecho p en a l in tern acion al

1. Práctica del derecho penal internacional 543. En un principio, las circunstancias eximentes de responsabilidad pe­ nal jugaron tan sólo un papel secundario. El gran reto de la praxis del dere­ cho penal internacional se concentró en justificar la responsabilidad penal individual según el derecho internacional1112. Así, en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional no se contempló ninguna circunstancia eximente de res­ ponsabilidad penal; por ello, la defensa de los acusados se centró sobre todo en atacar la competencia penal de la comunidad internacional así como la legitimidad de la Administración de Justicia internacional como tal. 544. Sólo con la progresiva consolidación del principio de responsabilidad penal individual en el derecho internacional, ciertas circunstancias eximentes de responsabilidad penal se convirtieron en el centro de los esfuerzos de la de­ fensa. Ya en algunos procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg seguidos ante

1112

Cfr. el número marginal 2 y ss.

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tribunales militares estadounidenses, pero especialmente en los procesos ante los Tribunal Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda, las circunstancias eximentes de responsabilidad penal jugaron un papel más importante. La cristalización de los requisitos de las circunstancias eximentes de responsabilidad penal se dejó simplemente en manos de los Tribunales: no están previstos ni en el Estatuto del TPIY ni en el Estatuto del TPIR1113.

545 . El principal campo de aplicación de las circunstancias eximentes de responsabilidad penal lo constituye los crímenes de guerra, con su amplio abanico de tipos penales. Por el contrario, el genocidio y los crímenes de lesa humanidad sólo admiten causas de exención en supuestos excepcionales1114. En la praxis del derecho penal internacional, las eximentes más significativas han sido el actuar en cumplimiento de órdenes y el estado de necesidad1115.

2. El Estatuto de la CPI 546 . También en el ámbito de las circunstancias eximentes de responsa­ bilidad penal, el Estatuto de Roma supone un gran avance hacia un ordena­ miento penal completamente desarrollado. La Parte III codifica por primera vez y de forma completa el ámbito de aplicación y los presupuestos de las cir­ cunstancias eximentes de responsabilidad penal más importantes en derecho penal internacional. 547 . La norma de partida es el art. 31 del Estatuto, donde se contemplan distintas causas eximentes (padecimiento de una enfermedad o deficiencia mental, estado de intoxicación, legítima defensa y estado de necesidad)1116. En el párrafo 3 de este artículo se encuentra una cláusula abierta, según la cual la Corte podrá «tener en cuenta una circunstancia eximente de responsabili­

1113 Cfr. art. 7.4 del Estatuto del TPIY. Un progreso menor significaron los proyectos de la Comisión de Derecho Internacional. Allí se reconoció que también en el derecho penal internacional pueden considerarse circunstancias eximentes de responsabilidad penal. Al respecto, el art. 14 del Proyecto de Código de 1996, dispone que las «circunstancias eximentes» (defenees) han de ser determinadas por el tribunal competente «conforme a los principios generales del derecho, teniendo en cuenta la naturaleza de cada crimen». 1114 Así también Zimmermann, Zeitschrift für auslándisches óffentliches Recht und Vólkerrecht 58 (1998), 47, pág. 83, quien sin embargo considera que las restricciones en el campo de aplicación abarcan asimismo a los crímenes de guerra; cfr. también Kress, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), 103, pág. 151. 1115 Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 141. 1116 Acerca de la historia del art. 31 del Estatuto de la CPI cfr. Triffterer-Eser, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 31 número marginal 3.

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dad penal distinta de las indicadas en el párrafo l» 1117. Alguna de estas «cir­ cunstancias distintas» se encuentran en el propio Estatuto (error, actuar en cumplimiento de órdenes o desistimiento). También hay que tener en cuenta eximentes que se derivan de otras fuentes, en el sentido del art. 21 del Estatuto de la CPI, sobre todo las procedentes del derecho internacional consuetudina­ rio o de los principios generales (necesidad militar, represalias).

II.

L egítim a defensa

548 . Ambos, Kai: La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 457 y ss.; Ambos, Kai: May a State Torture Suspects to Save the Life of Innocents?, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 261 y ss.; Bantekas, llias: Defences in International Criminal Law, en McGoldrick, Dominic/ Rowe, Peter/Donnelly, Eric (edito­ res), The Permanent International Criminal Court (2004), págs. 263 y 277 y ss.; Borsari, Riccardo: Diritto Punitivo Sovranazionale Come Sistema (2008), pág. 392 y ss.; Caccamo, Valentina: La disciplina della legitima difesa, e~n: Cassese, Antonio/ Chiavario, Mario/De Francesco, Giovannangelo (editores), Problemi Attuali della Giustizia Penale Intemazionale (2005), pág. 129 y ss.; Caccamo, Valentina: La legittima difesa, en Enrico Amati et al. (edito­ res), Introduzione al Diritto Penale Intemazionale (2006), pág. 231 y ss.; Cassese, Antonio: The Statute of the International Criminal Court: Some Preliminary Reflections, European Journal of International Law 10 (1999), pág. 144 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 259 y ss.; Cryer, Robert/Friman, Hákan/Robinson, Darryl/Wilmshurst, Elizabeth: An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 337 y ss.; Dahm, Georg/Delbrück, Jost/Wolfrum, Rüdiger: Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1124 y ss.; Dinstein, Yoram: War, Aggression and Self-Defence, 3a edición (2001); Eser, Albín: «Defences» in Strafverfahren wegen Kriegsverbrechen, en: Schmoller, Kurt (editor), Festschrift für Otto Triffterer (1996), pág. 755 y ss.; Eser, Albín: Comentario al art. 31 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, 2a

1117 Cfr. Triffterer-Eser, Rome Statute, 2a edición, (2008), art. 31 número marginal 7 y ss. La pregunta de si el Estatuto contiene una enumeración exhaustiva o si ésta sólo tiene carácter ejemplificador fue objeto de fuertes controversias en Roma, cfr. al respecto Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 119. En el art. 34 del Proyecto Final de Estatuto para la CPI estaba aún prevista la siguiente reglamentación: «1. En el juicio oral, la Corte podrá considerar una eximente de responsabilidad penal que no esté expresamente enumerada en esta parte, si: a) Estuviere reconocida [en los principios de derecho penal comunes a las naciones civilizadas] [en el Estado que tenga los vínculos más importantes con el crimen] con respecto al tipo de conducta que es objeto de la acusación; y b) se refiere a un principio que esté claramente fuera del ámbito de las eximentes de responsabilidad penal enumeradas en esta parte y no sea incompatible en otra forma con esas u otras disposiciones del Estatuto. 2. El procedimiento para oponer una eximente de responsabilidad penal de este tipo quedará enunciado en las reglas de procedimiento y prueba».

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edición (2008), pág. 863 y ss.; Fletcher, George P./Ohlin, Jens D.: Defending Humanity, When Forcé Is Justified and Why (2008); Herrmann, Joachim: Die Notwehr im amerikanischen Strafrecht, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 93 (1981), pág. 615 y ss.; Jescheck, Hans-Heinrich: Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Volkerstrafrecht, Ein Studie zu den Nürnberger Prozessen (1952), pág. 328 y ss.; Keijzer, Nico: Self-Defense in the Statute of Rome, en: Peter Duyx/ Roelof Haveman/ Elies van Sliedregt (editores), War Crimes Law and the Statute of Rome: Some Afterthoughts?, Revue de Droit Militaire et de Droit de la Guerre 39 (2000), pág. 100 y ss.; Knoops, Geert-Jan G. J.: Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 73 y ss.; Kress, Claus: War Crimes Committed in Non-Intemational Armed Conflict and the Emerging System of International Criminal Justice, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), pág. 103 y ss.; McCormack, Timothy L.H.: Self-Defence in International Criminal Law, in Hirad Abtahi and Gideon Boas (editores), The Dynamics of International Criminal Justice - Essays in Honour of Sir Richard May (2006), pág. 231 y ss.; Merkel, Reinhard: Gründe für den Ausschluss der Strafbarkeit im Volkerstrafrecht, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág. 437 y ss.; Nill-Theobald, Christiane: «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 358 y ss.; Nunziata, Massimo: Le Cause di Esclusione della Responsabilitá Penale, in Giorgio Lattanzi and Vito Monetti (editores), La Corte Penale Intemazionale (2006), pág. 472 y ss.; Saland, Per: International Criminal Law Principies, en: Lee, Roy S. (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág. 189 y ss.; Scaliotti, Massimo: Defences before the intemational criminal court: Substantive grounds for excluding criminal responsibility, primera parte: International Criminal Law Review 1 (2001), pág. 111 y ss; Weigend, Thomas: Notwehr im Volkerstrafrecht, en: Ulrich Sieber et al. (editores): Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht —Dogmatik, Rechtsvergleich, Rechtstatsachen—, Festschrift Tiedemann (2008), pág. 1439 y ss.; van Sliedregt, Elies: The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 254 y ss.

549 . La legítima defensa se encuentra reconocida en todos los sistemas legales internos; es, por tanto, un principio general del derecho1118. A pesar de que la legítima defensa ha jugado hasta ahora un papel de segundo orden en la praxis del derecho penal internacional1119, ha sido reconocida en algunos

1118 Un estudio comparativo en Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), pág. 161. También, Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 75; Kress, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), pág. 151. 1119 En profundidad TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 451: «The principie of self-defence enshrined in [art. 31 del Estatuto de la CPI] reflects provisions found in most national criminal codes and may be regarded as constituing a rule of customary intemational law»; también, Kress, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), 103, pág. 151; Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 75; Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, págs. 158, 160 y ss. - El principio de la defensa propia es además reconocido como parte integrante de los ordenamientos penales nacionales (cfr. la sinopsis de derecho comparado en Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 161); por ello existen muchos argumentos a favor de considerarlo un principio general del derecho.

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casos1120. Los presupuestos de la legítima defensa están regulados en el art. 31.1 c) del Estatuto de la CPI1121. De conformidad con esta regulación, si se dan los supuestos que autorizan la legítima defensa, están permitidas medidas proporcionales de defensa. 550. En el proceso contra Kordic y Cerkec, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia se enfrentó en profundidad con cuestiones como la validez y la amplitud del derecho a la legítima defensa en derecho penal internacional. La sentencia es muy signi­ ficativa en dos aspectos: en primer lugar, se aplicaron por primera vez, aunque fuera de forma mediata, los principios consagrados en el art. 31.1 c) del Estatuto de la CPI1122. En segundo lugar, la sentencia constituye la prueba de que era necesaria una regulación de la legítima defensa en el Estatuto de Roma, pues constata que existen casos en los que la legítima defensa puede jugar un papel importante.

1. Presupuestos de la legítima defensa 551. Los presupuestos de la legítima defensa se basan en el «uso inminente e ilícito de la fuerza» contra determinados bienes jurídicos. Al contrario de lo que sucede en la tradición angloamericana del derecho penal, debe existir una situación de legítima defensa. Si el autor se equivoca sobre la existencia de

1120 TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkec, AC), parág. 837; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkec, TC), parág. 448 y ss.; US Military Tribunal, Ludwigsburg, sentencia de 10 de noviembre de 1945 (Erich Weis y Wilhelm Mundo), Law Reports of Triáis of War Crimináis XIII, pág. 149 y ss. Un análisis de otros casos en Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 457 y ss; Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 259 y ss.; Eser, en: Schmoller (editor), Festschrift Triffterer (1996), pág. 766.; McCormack, en: Abtahi/Boas (editores), The Dynamics of International Criminal Justice (2006), pág. 239 y ss. 1121 Cfr. en profundidad sobre los problemas materiales discutidos en las negociaciones en y antes de la Conferencia de Roma (entre otros, provocación y la legítima defensa, legítima defensa putativa, legítima defensa en caso de amenazas) Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 164 y ss. 1122 La Cámara de Primera Instancia ha sostenido que: "[t]he principie of self-defence enshrined in [Art. 31 of the ICC Statute] reflects provisions found in most national criminal codes and may be regarded as constituting a rule of customary intemational law," TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 451. Es dudoso que esta conclusión esté garantizada, vid., Cassese, European Journal of International Law 10 (1999), pág. 153 y ss.; Cassese, International Criminal Law, 2’edición (2008), pág. 261 y ss.; van Sliedregí, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 258 y ss.; Weigend, en: Sieber et al. (editores), Festschrift Tiedemann (2008), pág. 1446 y ss.

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este ataque su responsabilidad penal sólo podrá excluirse aplicando el error de hecho, según el art. 32.1 del Estatuto de la CPI1123.

a) Uso de la fuerza

552. Por uso de la fuerza («use of forcé») no sólo se entienden ataques corporales sino también ataques de carácter psíquico, sobre todo amenazas, en tanto éstas supongan la materialización de un estado coactivo actual1124. El uso de la fuerza debe ser ilícito («unlawful»); en especial no debe estar ampa­ rado en una eximente1125. Se entiende que el uso de la fuerza es «inminente» («imminent») cuando, va a comenzar inmediatamente o ya ha comenzado y aún perdura1126.

b) Bienes susceptibles de legítima defensa

553. La legítima defensa está básicamente permitida cuando la fuerza se dirige contra la vida, la integridad física o la libertad ambulatoria de la per­ sona que se defiende o de un tercero1127. Mientras que el círculo de los bienes jurídicos susceptibles de defensa aparece limitado en el crimen de genocidio, los crímenes de lesa humanidad y el crimen de agresión, en supuestos de crí­ menes de guerra el art. 31 del Estatuto de la CPI permite acciones de defen­

H23 Yid., Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst, An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 338; Weigend, en: Sieber et al. (editores), Festschrift Tiedemann (2008), pág. 1446. En la tradición angloamericana, la responsabilidad penal también se excluye en los supuestos en los que el autor consideró, de forma razonable, que estaba siendo atacado, vid., Herrmann, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 93 (1981), pág. 625. Una resumen general de lo que se entiende por "reasonable man standard," Fletcher, en: Amold et al. (editores), Festschrift Eser (2005), pág. 748, y van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), págs. 254 y 260 y ss. 1124 Cfr. Triffterer-Eser, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 31 número marginal 41, nota 107; Sin embargo, Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 261; Weigend, en: Sieber et al. (editores), Festschrift Tiedemann (2008), pág. 1447. 1125 Cfr. Triffterer-Eser, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 31 número marginal 41. 1126 Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005),pág.478; TrifftererEser, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 31 número marginal 41; Kress, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), 103, pág. 151. 1127 La limitación a bienes jurídicos personales resulta del hecho de que la legítima defensa ha de llevarse a cabo «en defensa propia o de un tercero» («himself or herself or another person»), art. 31.1 c) del Estatuto de la CPI. Cfr. Triffterer-Eser, Rome Statut, 2a edición (2008), art. 31 número marginal 42.

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sa también en caso de ataque a determinados bienes materiales («property», «biens»).

554 . La inclusión de bienes materiales en el círculo de aquellos intereses para cuya defensa, en determinados casos, se admite la comisión de un crimen de guerra, fue una cuestión muy discutida durante las sesiones de trabajo para la redacción del Estatuto de Roma1128. La regulación diferenciada, que acabó plasmándose como solución de compro­ miso en el Estatuto, se basa en que en los crímenes de guerra, la importancia de cada cri­ men específico puede ser bastante menor que en el crimen de genocidio o en los crímenes de lesa humanidad1129. 555. Para que los bienes materiales sean suceptibles de legítima defensa es necesario además que el bien defendido por la persona sea «esencial para su supervivencia o la de un tercero» («essential for the survival of the person or another person») o «esencial para realizar una misión militar» («essential for accomplishing a military mission»)1130.

556 . La extensión del derecho a la legítima defensa a la protección de bienes materia­ les «esenciales para realizar una misión militar» debe observarse en el contexto de la cir­ cunstancia eximente de responsabilidad penal de necesidad militar (military necessity)113', que según el derecho internacional consuetudinario tiene un estrecho campo de aplica­ ción1132. A este respecto debe tomarse en consideración el art. 31.1 c) del Estatuto de la CPI: la participación en una operación de defensa no bastará por si sola para eximir de responsabilidad penal.

1128 Al respecto Saland, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 189, pág. 207 y s.; Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 166 y ss; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 258 y s. 1129 Cfr. Saland, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 189, pág. 208; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 258 y ss. 1130 Crítico acerca de esta ampliación Cassese, European Journal of International Law 10 (1999), 144, pág. 154 y s.; Cfr. también David, Principes de Droit des Conflits Armés (2002), número marginal 4280 y ss.; Keijzer, Revue de Droit Militaire et de Droit de la Guerre 39 (2000), 100, pág. 107 y ss.; Weigend, en: Sieber et al (editores), Festschrift Tiedemann (2008), 1439, pág. 1447 y ss.; Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 306 y s.; Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 167. 1131 Al respecto número marginal 622. 1132 Cfr. Kress, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), 103, pág. 151; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 259 y s.

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2. Acción de defensa 557. Cuando se da el supuesto que autoriza la legítima defensa, se permite la adopción de medidas de defensa «razonables» («reasonable») y proporcio­ nales («proportionate») al grado de peligro para la persona o la cosa amenaza­ da1133. Como ultima ratio, el derecho de legítima defensa permite matar a una persona, por ejemplo, cuando sobre el que se defiende se cierne la amenaza de su propia muerte o de lesiones graves1134.

3. Ánimo de defensa 558. Desde la perspectiva subjetiva, la legítima defensa exige un ánimo de defensa de quien la ejerce. Únicamente eximirá de responsabilidad penal, según el art. 31.1 c) del Estatuto de la CPI, cuando el crimen internacional se cometa «en defensa propia o de un tercero o, en el caso de los crímenes de guerra, de un bien»1135.

4. Legítima defensa (individual) y derecho estatal a la defensa propia 559. A menudo, los crímenes internacionales se cometen en el marco de un conflicto armado entre Estados. Esto ocurre sobre todo en los crímenes de guerra, en los que precisamente la existencia de un conflicto armado es el pre­ supuesto de la punibilidad. En estos casos se plantea la cuestión de la relación entre la adecuación a derecho o antijuricidad del uso de la fuerza entre los Estados y la punibilidad de las lesiones individuales de bienes jurídicos1136.

1133 La complicada duplicación del requisito de proporcionalidad en el texto habrá de entenderse correctamente como un requisito común de proporcionalidad; Kress, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), 103, pág. 152; Triffterer-Eser, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 31 número marginal 46 y s. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1128 requieren una «prueba doble»: tanto la medida contraria como tal, así como también la forma de llevarla a cabo debieran ser proporcionales. Según Cassese, International Criminal Law (2003), pág. 222, la acción defensiva debe ser el único medio de poner fin al ataque. 1134 Cfr. Triffterer-Eser, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 31 número marginal 47. 1135 Vid., también, la redacción francesa del art. 31.1 .c) del Estatuto de la CPI: “pour se défendre”. Por el contrario, para Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 459 y s., el mero conocimiento de la situación que da origen a la legítima defensa bastaría; vid., también Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 88.

1136 Sobre todo en el Juicio de Nuremberg y en los procesos sucesivos seguidos ante tribu­ nales militares estadounidenses, los acusados intentaron defenderse con una referencia

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560 . El derecho de cada Estado de responder a ataques antijurídicos está reconocido por el derecho internacional consuetudinario1137. El art. 51 de la Carta de la ONU reconoce «el derecho inmanente de legítima defensa indivi­ dual o colectiva» contra ataques armados1138. Pero quien está legitimado para la adopción de medidas de defensa no es el individuo, sino el Estado afectado. Por ello hay que distinguir estrictamente entre la legítima defensa (individual) y el derecho de defensa propia de los Estados1139. Ello se establece claramente en el art. 31.1 c) del Estatuto de la CPI1140. Según esta disposición «el hecho de participar en una fuerza que realizare una operación de defensa no bastará para constituir una circunstancia eximente de la responsabilidad penal»1141. También esta norma es manifestación del derecho internacional consuetudi­ nario.

III. E stado de n ecesidad

561 . Ambos, Kai: Other Grounds for Excluding Criminal Responsibility, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, tomo 2 (2002), pág. 1003 y ss.; Ambos, Kai: La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 466 y ss.; Ambos, Kai: May a State Torture Suspects to Save the Life of Innocents?, Journal of International Criminal

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a la participación en una guerra defensiva (aparentemente) conforme con el derecho internacional. Cfr. al respecto Ambos, Der Allgemeine Teil des Vólkerstrafrechts (2002), pág. 121; Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 260. Cfr. Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, 4aedición (2005), págs. 159 y 226; Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law, (2001), pág. 197 y s.; Nill-Theobald, «Defences» bei Rriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 358 y s.; Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 158. Cfr. al respect, FletcherlOhlin, Defending Humanity (2008), pág. 65 y ss.; Brownlie, Principies of Public International Law, 7a edición (2008), pág. 733. Cfr. también Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 159; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 254 y ss. La relación entre la defensa propia del Estado y la legítima defensa individual fue un tema controvertido en la Conferencia de Roma, cfr. Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 166. La inclusión de la última parte del art. 31.1 c del Estatuto de la CPI se debió principalmente a la preocupación de algunos Estados, entre ellos Alemania, en cuanto a que la regulación ampliara demasiado el derecho de legítima defensa respecto a «un bien que fuese esencial para realizar una misión militar». Cfr. también TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 452: «[Mjilitary operations in self-defence do not provide a justification for serious violations of intemational humanitarian law»; Ambos, Criminal Law Forum 10 (1999), 1, pág. 27; Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 166.

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Justice 6 (2008), pág. 261 y ss.; Borsari, Riccardo: Diritto Punitivo Sovranazionale Come Sistema (2008), pág. 386 y ss.; Caccamo, Valentina: Lo stato di necessitá, in Enrico Amati et al (eds.): Introduzione al Diritto Penale Intemazionale (2006), pág. 247 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 280 y ss.; Cryer, Robert/ Friman, HákanJ Robinson, DarryV Wilmshurst, Elizabeth: An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 339 y ss.; Dahm, Georg/Delbrück, JostfWolfrum, Rüdiger: Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1124 y ss.; Dinstein, Yoram: War, Aggression and Self-Defence, 2a edición (2001); Dinstein, Yoram: Defences, en: Kirk McDonald, Gabrielle/Swaak-Goldman, Olivia (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, The Experience of International and National Courts, tomo 1 (2000), pág. 369 y ss.; Dinstein, Yoram: War, Aggression and Self-Defence, 4a edición (2005); Eser, Albín: «Defences» in Strafverfahren wegen Kriegsverbrechen, en: Schmoller, Kurt (editor), Festschrift für Otto Triffterer (1996), pág. 755 y ss.; Eser, Albín: Comentario al art. 31 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers' Notes, Article by Arricie, 2a edición (2008), pág. 863 y ss.; Etzel, Jochen: Notstand und Pflichtenkollision im amerikanischen Straffecht (1993); Fletcher, George: Basic Concepts of Criminal Law (1998), pág. 130 y ss.; Janssen, Sander: Mental condition defences in supranational criminal law, International Criminal Law Review 4 (2004), pág. 83 y ss.; Jescheck, Hans-Heinrich: Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht, Eine Studie zu den Nümberger Prozessen (1952), pág. 328 y ss.; Jessberger, Florian: Bad Torture - Good Torture, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 1059 y ss.; Knoops, Geert-Jan G.J.: Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 55 y ss.; Kress, Claus: Die Kristallisation eines Allgemeinen Teils des Vólkerstrafrechts: Die Allgemeinen Prinzipien des Strafrechts im Statut des Intemationalen Strafgerichtshofs, Humanitáres VólkerrechtInformationsschriften 1999, pág. 4 y ss.; Kress, Claus: Zur Methode der Rechtsfindung im Allgemeinen Teil des Vólkerstrafrechts, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 111 (1999), pág. 597 y ss.; Mezzetti, Enrico: Grounds for Excluding Criminal Responsibility, en: Lattanzi, Flavia (editor), The International Criminal Court, Comments on the Draft Statute (1998), pág. 147 y ss.; Nemitz, Jan Christoph/Wirth, Steffen: Legal Aspects of the Appeal Decisión in the Erdemovic-case: The Plea of Guilty and Duress in International Humanitarian Law, Humanitáres Vólkerrecht-Informationsschriften 1999, pág. 43 y ss.; Nill-Theobald, Christiane: «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 171 y ss.; Oellers-Frahm, Karin/Specht, Britta: Die ErdemovicRechtsprechung des Jugoslawientribunals: Probleme bei der Entwicklung eines intema­ tionalen Strafrechts, dargestellt am Beispiel des Notstands, Zeitschrift für auslándisches óffentliches Recht und Vólkerrecht 58 (1998), pág. 389 y ss.; Ohlin, Jens David: The Bounds of Necessity, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 289 y ss.; Saland, Per: International Criminal Law Principies, en: Lee, Roy S. (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág. 189 y ss.; Scaliotti, Massimo: Defences before the intemational criminal court: Substantive grounds for excluding criminal res­ ponsibility, primera parte: International Criminal Law Review 1 2001, pág. 111 y ss.; van Sliedregt, Elies: The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 267 y ss.; Venafro, Emma: Lo stato di necessitá, en Cassese/ Chiavario /Giovannangelo De Francesco (editores), Problemi Attuali della Giustizia Penale Intemazionale (2005), pág. 103 y ss.; Watzek, Jens: Rechtfertigung und Entschuldigung im englischen Strafrecht (1997).

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562. Bajo el concepto «estado de necesidad» se plantean en la discusión penal internacional distintas cuestiones1142. Se pueden distinguir el denomi­ nado State of emergency, que se sitúa en estrecha relación con el derecho de los Estados a la defensa propia, el estado de necesidad general (necessity) y el estado de necesidad coactivo (duress), relevante en la práctica del derecho internacional de la guerra1143. Tanto el estado de necesidad estatal como el derecho estatal a la defensa propia despliegan sus efectos, en primer lugar, en el ámbito de las relaciones interestatales y afectan sólo de forma mediata a la responsabilidad penal individual1144, por lo que no se analizarán en lo su­ cesivo. En el estado de necesidad coactivo {duress), el autor se ve obligado a cometer un hecho punible debido a la existencia de una situación de peligro para su vida o integridad física que procede de otra persona; por el contrario, el estado de necesidad general (necessity) se refiere a una situación de peligro que proviene de un suceso natural o de una instalación técnica. 563. El estado de necesidad del derecho penal internacional encuentra por primera vez una definición de sus contornos en el art. 31.1 d) del Estatuto de la CPI1145. Este precepto toma elementos del estado de necesidad gene­ ral y del estado de necesidad coactivo, y los une en una sola regulación1146, que es, sin duda, la expresión de un principio jurídico general. Esto resulta de una exhaustiva investigación comparativa llevada a cabo por la Cámara

1,42 Ambos, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, vol. 1 (2002), pág. 1035. En el common law moderno, en particular en el derecho penal estadounidense, la distinción entre necessity y duress es llevada al común denominador de una choice of evils defence general, al respecto LaFave, Criminal Law, 4a edición (2003), pág. 523 y s. y §3.02 del Model Penal Code. Vid. Acerca de la confusa terminología en los procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg seguidos ante tribunales militares estadounidenses, Ambos, Der Allgemeine Teil des Vólkerstrafrechts (2002), pág. 119 y s.; Nill-Theobald, «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), págs. 179 y s., 184, 187, 205 y s. 1143 Cfr. Ambos, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, vol. 1 (2002), pág. 1036; Cassese, International Criminal Court, 2a edición (2008), pág. 280. 1144 Schabas, Introduction to the International Criminal Court, 3a edición (2007), pág. 229. 1,45 Acerca de su historia Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 467; Dinstein, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editores), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 369, pág. 373; TrifftererEser, Rome Statute, 2aedición (2008), art. 31 número marginal 49; Sáland, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 189, pág. 208; Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), pág. 150 y ss. 1146 En los anteproyectos, ambas formas de estado de necesidad aún estabas reguladas separadamente; cfr. art. 31.1 del Proyecto Final de Estatuto para la CPI.

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de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia1147. El estado de necesidad se ha convertido, entre tanto, en parte del derecho in­ ternacional consuetudinario como circunstancia eximente de responsabilidad penal1148. El art. 31.1 d) del Estatuto de la CPI refleja el estado del derecho consuetudinario1149.

564 . En la praxis del derecho penal internacional, el estado de necesidad juega un papel mucho más relevante que las demás circunstancias eximentes de responsabilidad penal1150. Ello queda patente en el gran número de senten­ cias en este sentido. En los procesos contra los criminales del nacionalsocia­ lismo, tanto en los que tuvieron lugar ante tribunales nacionales como en los que se desarrollaron ante tribunales penales internacionales, los acusados se ampararon muchas veces en el estado de necesidad1151. Sobre todo, adquirió relevancia el estado necesidad coactivo entendido como estado de necesidad derivado de una orden1152. En las sentencias, salvo algunas excepciones, se re­

1147 TPIY, sentencia de 7 de octubre de 1997 (Erdemovic, AC), voto particular de Kirk McDonald7 Vohrah, parág. 59 y ss.; Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 143 y ss. 1148 Cfr. Cassese, International Criminal Law, 2aedición (2008), 280 y ss.; Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 142. Los requisitos de la defence ofduress en el derecho internacional consuetudinario se encuentran resumidos claramente en el voto del juez Cassese, cfr. TPIY, sentencia de 7 de octubre de 1997 (Erdemovic, AC), parág. 16: «(i) the act charged was done under an immediate threat of severe and irreparable harm to life or limb; (ii) there was no adequate means of averting such evil; (iii) the crime committed was not disproportionate to the evil threatened [...]; (iv) the situation leading to duress musí not have been voluntarily brought about by the person coerced». Concuerda Cassese, International Criminal Law (2003), pág. 242. Cfr. también TPIY, sentencia de 7 de octubre de 1997 (Erdemovic, AC), voto particular de Li, parág. 5: «As a general rule, duress can be a complete defence if the following requirements are met, (a) the act was done to avoid an immediate danger both serious and irreparable, (b) there was no other adequate means to escape, and (c) the remedy was not disproportionate to the evil». 1149 Cfr. Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 289. 1150 Cfr. Eser, en: Schmoller (editor), Festschrift für Triffterer (1996), 755, pág. 765; Kress, Humanitáres Vólkerrecht-Informationsschriften 1999, 4, pág. 7; Zimmermann, Zeitschrift für auslándisches óffentliches Recht und Volkerrecht 58 (1998), 41, pág. 83. 1151 Un detallado resumen sobre esos procedimientos ofrece Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 147 y ss.; cfr. también Nill-Theobald, «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), págs. 180 y ss., 248 y ss; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 147 y ss. 1152 Cfr. Nill-Theobald, «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 245 y ss. Acerca del efecto de exención de la responsabilidad penal del actuar en cumplimiento de una orden, cfr. en profundidad el número marginal 589 y ss.

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conoció el efecto eximente del estado de necesidad pero, sin embargo, se negó la concurrencia de sus presupuestos1153. 565. Los presupuestos de la exención de pena por estado de necesidad son: la existencia de una situación de necesidad, una acción de salvación propor­ cionada y el ánimo de evitar el peligro. Según el art. 31.1 d) del Estatuto de la CPI, se exige adicionalmente, desde el punto de vista subjetivo, que el sujeto que actúe en estado de necesidad no quiera producir un mal de mayor grave­ dad que el que pretende evitar.

1. Situación de necesidad 566. La situación de necesidad se basa en la existencia de un peligro para la vida o la integridad física del que actúa o de un tercero. La protección de la integridad física se ve reducida a los casos de amenaza de un grave daño corporal1154. El peligro para otros bienes jurídicos, como la libertad o el patri­ monio, no entra dentro del ámbito de esta eximente1155. 567. El sujeto que actúa en estado de necesidad debe verse determinado a la comisión de un crimen internacional como consecuencia de un estado de necesidad coactivo («caused by duress»), ya sea por la inminencia del pe­ ligro de muerte («threat of inminent death») o de lesiones graves («threat of continuing or inminent serious bodily harm»). El peligro puede provenir bien de otra persona, bien de las circunstancias del caso1156. Las situaciones de coacción psíquica quedan comprendidas sólo en los casos que supongan una amenaza directa de consecuencias corporales graves con riesgo para la salud o la vida1157. Los peligros continuados quedan incluidos siempre y cuando la

1153 En detalle Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 395; Nill-Theobald, «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 188. En algunos casos individuales también se apreció una exención de responsabilidad penal por estado de necesidad, cfr. por ejemplo US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 22 de diciembre de 1947 (Flick et al.), en: Triáis of War Crimináis, tomo VI, pág. 1196 y ss. 1154 Así Triffterer-Eser, Rome Statut, 2a edición (2008), art. 31 número marginal 52. 1155 La propuesta de incluir la libertad y la propiedad no encontró un apoyo mayoritario en Roma, en detalle acerca del debate Saland, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 189, pág. 208; Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 150 y ss. 1156 Cfr. art. 31.1 d) segundo inciso del Estatuto de la CPI; al respecto, Janssen, International Criminal Law Review 4 (2994), pág. 88. 1157 Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 466; TrifftererEser, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 31 número marginal 53.

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lesión del bien jurídico pueda producirse en cualquier momento1158. En cam­ bio, no resulta suficiente una probabilidad elevada de lesión en general, como por ejemplo «la omnipresencia de la Gestapo» en el Tercer Reich.

2. Acción en el estado de necesidad 568. El sujeto que actúa en estado de necesidad debe actuar «necesaria y razonablemente» («necessarily and reasonably»)1159. La acción en el estado de necesidad será necesaria cuando sea la única posibilidad de eliminar in­ mediatamente el peligro; y será razonable cuando sea apropiada, en términos generales, para evitar el peligro y no produzca ninguna consecuencia despro­ porcionada. 569. Si se dan estos presupuestos, podrá quedar también exento de pena el homicidio realizado en estado de necesidad1160. Con ello, el Estatuto de Roma se posiciona sobre una cuestión largamente discutida y de gran relevancia para la praxis del derecho penal internacional1161. Tras una controvertida dis­ cusión en la Conferencia de Roma1162, en el Estatuto se optó por la tradición penal europea continental, según la cual, el homicidio de una persona realiza­ do en estado de necesidad puede quedar exento de pena si su ejecución fue ne­ cesaria como ultima vatio. Por el contrario, según la interpretación de los or­ denamientos jurídicos del common law, el homicidio de una persona inocente («innocent civilians») es siempre punible1163; la existencia de una situación de 1158 Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 479. 1159 Cfr. al respecto Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 479 y s.; Triffterer-Eser, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 31 número marginal 53. Cfr. también Kress, Humanitáres Vólkerrecht-Informationsschriften 1999, 4, pág. 7. 1160 Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 488 y ss.; Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 146 y s. Sobre la cuestión de si aplicando los criterios del estado de necesidad es posible dejar impunes las torturas en los supuestos de "ticking bomb", Gaeta, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 785 y ss. y Jessberger, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 1067 y ss. 1161 En profundidad sobre la práctica del derecho internacional penal Cassese, International Criminal Law 2a edición (2008), pág. 285 y ss. 1162 Al respecto Saland, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 189, pág. 208. El art. 31.1 d) del Proyecto Final de Estatuto para la CPI preveía aún el agregado (si bien entre paréntesis): «siempre que sus actos [no provoquen] [no tuvieran la intención de provocar] la muerte». 1163 A modo de ejemplo, la Rule 916 (h) de las Rules of Courts-Martial estadounidenses contiene la «defence of coerción or duress to any offence except killing an innocent person»; cfr. también TPIY, sentencia de 7 de octubre de 1997 (Erdemovic, AC), voto particular de Stephen, parág. 23 y ss.; Dinstein, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman

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necesidad puede, todo lo más, atenuar la pena. Siguiendo esta interpretación, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en una decisión que apenas alcanzó la mayoría en el proceso contra Drazen Erdemovii, no recono­ ció al estado de necesidad efecto eximente de responsabilidad penal en el caso de homicidio de un inocente1164: «[D]uress does not afford a complete defence to a soldier charged with a crime against humanity and/or a war crime involving the killing of innocent human beings».

3. Ánimo de evitar el peligro 570. La eximente presupone además, según el art. 31.1 d) del Estatuto de la CPI, que el sujeto actúe para evitar el peligro. Cualquier otro motivo del autor es irrelevante en tanto su voluntad se dirija de forma final a evitar el peligro, más allá del conocimiento de la situación de necesidad1165. Estas exigencias subjetivas, comparativamente altas, se basan en una jurisprudencia penal in­

(editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 369, pág. 375; TPIY, sentencia de 7 de octubre de 1997 (Erdemovic, AC), voto particular de Kirk McDonald/Vohráh, parág. 49; Etzel, Notstand und Pflichtenkollision im amerikanischen Strafrecht (1993), pág. 101 y ss.; Janssen, International Criminal Law Review 4 (2994), pág. 88 y ss; Watzek, Rechtfertigung und Entschuldigung im englischen Strafrecht (1997), pág. 143 y ss. - Sin embargo, entretanto el common law, en particular el derecho penal estadounidense, se ha acercado al derecho continental europeo en esta cuestión, cfr. LaFave, Criminal Law, 4a edición (2003), pág. 491 y ss. 1164 Cfr. TPIY, sentencia de 7 de octubre de 1997 (Erdemovic, AC), parág. 19; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2004 (Mrda, TC), parág. 59 y ss. Concordante Hall, en: Lattanzi (editor), The International Criminal Court (1998), 19, pág. 46 y s.; Mezzetti, en: Lattanzi (editor), The International Criminal Court (1998), 148, pág. 152 y s. Críticos se muestran sin embargo los votos de los jueces Cassese, Li y Stephen correspondientes a TPIY, sentencia de 7 de octubre de 1997 (Erdemovió, AC), así como Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 59 y ss.; Oellers-Frahm/Specht, Zeitschrift für auslándisches óffentliches Recht und Vólkerrecht 58 (1998), 389, pág. 407 y ss. Acerca de las complejas cuestiones planteadas, vid. Ehrenreich Brooks, Virginia Journal of International Law 43 (2003), pág. 860 y ss.; Janssen, International Criminal Law Review 4 (2994), pág. 90 y ss. - Drazen Erdemovió fue acusado de crímenes contra la humanidad ante el TPIY. Los cargos se basaron en haber participado en los fusilamientos de adultos y jóvenes musulmanes en su calidad de miembro de la armada serbo-bosnia, en julio de 1995. Cuando se negó a participar en los fusilamientos, su superior amenazó con fusilarle si persistía en su negativa de participar. Según su propio testimonio, después de este 11 eP1S0<^10 Erdemovic habría dado muerte a alrededor de 70 personas. Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 481 y s. 65

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ternacional consolidada1166 y se corresponden con la gravedad de los crímenes internacionales.

4. Ponderación de bienes 571. Además del ánimo de evitar el peligro, el art. 31.1 d) del Estatuto de la CPI exige que el autor «no tuviera la intención de causar un daño mayor que el que se proponía evitar» («does not intend to cause greater harm than the one sought to be avoided»). La subjetivización del requisito de la proporcionali­ dad es una novedad en derecho penal internacional1167. La proporcionalidad, requerida desde un punto de vista objetivo1168, debe también reflejarse en la re­ presentación del autor. Existen argumentos suficientes para afirmar que este requisito subjetivo no cuenta con una base clara en el derecho internacional consuetudinario. Éste sólo exige, como requisito del estado de necesidad, la ponderación objetiva de los bienes, es decir, que «the crime commited was not disproportionate to the evil threatened», o lo que es lo mismo que «the crime commited under duress must be, on balance, the lesser of two evils»1169.

5. Exclusión del estado de necesidad en casos de provocación 572. El estado de necesidad queda excluido cuando es el propio autor quien ha provocado el peligro1170. El art. 31.1 d) ii) del Estatuto de la CPI dis­

1166 Cfr. por ejemplo TPIY, sentencia de 7 de octubre de 1997 (Erdemovic, AC), voto particular del juez Li, parág. 5; Tribunal Superior de la Zona Ocupada Británica, OGHSt 1, 310, pág. 313. 1167 Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 481 y s. Tanto en el derecho inglés como en el norteamericano ocurre, sin embargo, que la mayoría de las circunstancias eximentes de responsabilidad penal están definidas tomando como base la representación del autor. Como consecuencia, es irrelevante si un ataque ilegítimo o un peligro existen realmente, importa sólo que el autor crea («if the actor believes») que existen. Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 482; Watzek, Rechtfertigung und Entschuldigung im englischen Strafrecht (1997), págs. 90 y ss., 101 y ss., 311 y ss. También, número marginal 551. 1168 Cfr. al respecto número marginal 568 y Kress, Humanitáres Vólkerrecht Informationsschriften 1999,4, pág. 7. Incorrecto Triffterer-Eser, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 31 número marginal 60, quien opina que no sería necesario que la conducta del autor causare un daño objetivamente menor que el que amenazare surgir de la fuente de peligro. 1169 TPIY, sentencia de 7 de octubre de 1997 (Erdemovic, AC), voto particular de Cassese, parág. 16 con numerosos antecedentes de la jurisprudencia. 1170 Esta limitación se fundamenta tanto en una amplia base de derecho comparado como en una sólida jurisprudencia internacional. También Cassese menciona en su voto

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pone esta restricción al establecer como fuente de la amenaza que se cierne sobre el autor a «circunstancias ajenas a su control» («beyond that persons control», «indépendantes de sa volonté»). El estado de necesidad se excluye no sólo cuando el autor provoca el peligro de forma intencional sino también cuando lo hace lesionando un deber de cuidado. Para excluir la eximente de estado de necesidad no basta, sin embargo, con que el autor haya intervenido causalmente de alguna manera sólo lejana en la producción del peligro. 573. Una cuestión relacionada con la anterior y relevante para la práctica, sobre todo en el ámbito de los crímenes de guerra, es en qué medida la cir­ cunstancia de que el autor se haya colocado voluntariamente en una situación de peligro excluye el estado de necesidad como eximente de responsabilidad penal1171. Respecto de este asunto, la postura del derecho penal internacional aún no es clara. En el art. 31.1 d) del Proyecto Final de Estatuto se preveía una cláusula de exclusión al respecto («[no obstante, seguirá siendo responsable si se hubiera expuesto [a sabiendas] [temerariamente] a una situación que previsiblemente daría lugar a la amenaza]»). Sin embargo, en Roma se llegó al acuerdo de que la decisión debería quedar en manos de la Corte.

6. Restricción del estado de necesidad en supuestos de deberes especiales de asumir riesgos 574. Otra restricción del estado de necesidad, relevante para la praxis, puede derivarse de la especial posición o función del autor1172. Llevar a cabo determinadas actividades o ejercer determinadas funciones origina un deber de asumir riesgos más elevados, lo cual puede impedir el recurso al estado de necesidad. Esto, por ejemplo, se puede predicar de los miembros de las

particular a la sentencia de Erdemovió de la Cámara de Apelaciones del TPIY la situación de necesidad provocada como una causa de exclusión del estado de necesidad coactivo en el derecho penal internacional, cfr. TPIY, sentencia de 7 de octubre de 1997 (Erdemovió, AC), voto particular de Cassese, parágs. 16, 41 y 50. Cfr. además Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 484; Dinstein, en: Kirk McDonald/SwaakGoldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 369, pág. 374; Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 61 y s.; Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 144. 1171 Cfr. al respecto Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 486 y s.; Janssen, International Criminal Law Review 4 (2994), pág. 94. 1172 Cfr. TPIY, sentencia de 7 de octubre de 1997 (Erdemovió, AC), voto particular de Cassese, parág. 16; Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 485; Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 68.

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fuerzas armadas1173. A un soldado, que precisamente ha sido entrenado para asumir riesgos que afectan a su vida, se le exige una mayor capacidad para soportar situaciones específicas de peligro. El riesgo inherente a la actividad de un soldado consiste, precisamente, en poder resultar herido o muerto en combate. Para determinar el grado de deber de asumir un peligro, habrá que atender a la posición del sujeto en la jerarquía militar1174.

IV. Error 575 . Ambos, Kai: La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 433 y ss.; Ambos, Kai: Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 102 y ss.; Borsari, Riccardo: Diritto Punitivo Sovranazionale Come Sistema (2008), pág. 344 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law (2003), pág. 251 y ss.; Cryer, Roben/ Friman, Hákan/ Robinson, Darryll Wilmshurst, Elizabeth: An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 341 y ss.; Dahm, Georg/Delbrück, Jost/Wolfmm, Rüdiger: Volkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1128; Dinstein, Yoram: Defences, en: Kirk McDonald, Gabrielle/ Swaak-Goldman, Olivia (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, The Experience of International and National Courts, tomo 1 (2000), pág. 377 y ss.; Eser, Albín: «Defences» in Strafverfahren wegen Kriegsverbrechen, en: Schmoller, Kurt (editor), Festschrift für Otto Triffterer (1996), pág. 755 y ss.; Eser, Albín: Mental Elements - Mistake of Fact and Mistake of Law, en: Cassese, Antonio/ Gaeta, Paola/ Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 889 y ss.; Heller, Kevin J.: Mistake of Legal Element, the Common Law, and Article 32 of the Rome Statute - A Critical Analysis, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 419 y ss.)Jescheck, HansHeinrich: Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht, Eine Studie zu den Nümberger Prozessen (1952), pág. 375 y ss.; Kone, Marcus: Die Irrtumsregelung des Art. 32 IStGH-Statut, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 2008, pág. 419 y ss.; Nill-Theobald, Christiane: «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 342 y ss.; Scaliotti, Massimo: Defences before the intemational criminal court: Substantive grounds for excluding criminal responsibility, segunda parte: International Criminal Law Review 2 (2002), pág. 1 y ss.; van Sliedregt, Elies: The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 301 y ss.; Stuckenberg, Carl-Friedrich: Vorstudien zu Vorsatz und Irrtum im Vólkerstrafrecht

1173 Cfr. por ejemplo §6 del Código Penal Militar alemán (WStG): «El miedo al peligro personal no exculpa un hecho cuando el deber del soldado requiere enfrentarse al peligro». Cfr. también Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 485; Oellers-Frahm/Specht, Zeitschrift für auslándisches óffentliches Recht und Volkerrecht 58 (1998), 389, pág. 408; Nill-Theobald, «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 252 y ss. 1174 Cfr. TPIY, sentencia de 7 de octubre de 1997 (Erdemovic, AC), voto particular de Cassese, parág. 51; Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), 61, pág. 68.

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(2007); Triffterer, Otto: Comentario al art. 32 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (edi­ tor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers' Notes, Article by Article, 2a edición (2008), pág. 895 y ss.; Weigend, Thomas: Intent, Mistake of Law, and Co-Perpetration in the Lubanga Decisión on Confirmation of Charges, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 471 y ss.; Weigend, Thomas: Zur Frage eines «interaationalen» Allgemeinen Teils, en: Schünemann, Bemd et al. (editores), Festschrift für Claus Roxin (2001), pág. 1375 y ss.

576. El art. 32 del Estatuto de la CPI determina cuáles son los requisitos para que el error exima de responsabilidad penal1175. Este precepto regula, por primera vez, esta materia tan relevante para la praxis del derecho penal inter­ nacional1176, distinguiendo entre error de hecho («mistake of fact») y error de derecho (mistake of law»). Ambas clases de error acarrean como consecuencia la exención de responsabilidad penal del autor siempre y cuando el error sea la causa de que no concurran los requisitos subjetivos del hecho. La exención también se puede derivar entonces, en cualquier caso, del art. 30 del Estatuto de la CPI, con lo que el art. 32 carece de relevancia propia1177. 577. El que la regulación del error haga depender sus efectos del hecho de que la re­ presentación errónea del autor suponga una exclusión de los presupuestos de punibilidad subjetivos, hace que surja la idea de tratar la problemática del error en el contexto de los presupuestos subjetivos de la punibilidad1178. Sin embargo, existen razones de mayor peso para clasificar el error del autor dentro de las circunstancias eximentes de responsabilidad

1175 Acerca de la historia de la norma Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 896 y s.; Scaliotti, International Criminal Law Review 2 (2002), 1, pág. 8 y ss.; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 306 y ss. 1176 Cfr. van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 313 y ss.; Triffterer-Triffterer, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 32 número marginal 4; cfr., sin embargo, también Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 433 («sólo un papel marginal»). Un ejemplo de la relevancia de las cuestiones relativas al error lo ofrece US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 20 de agosto de 1947 (Brandt et al., el denominado «Medical Trial»), en: Triáis of War Crimináis II, pág. 272 y ss. Es de resaltar la declaración (no rebatible) de tres médicos en el sentido de que al llevar a cabo experimentos médicos utilizando prisioneros de los campos de concentración habrían supuesto que se trataba de criminales condenados a muerte que serían indultados en caso de sobrevivir a los experimentos médicos. 1177 Así también Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 434; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 934; Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375, pág. 1391. 1178 Así Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 383; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), pág. 889 y ss. (aún discrepante en Eser, en: Schmoller (editor), Festschrift für Triffterer (1996), 755, pág. 768 y s.); también Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375, pág. 1390 y s. considera que la «pregunta intemacionalmente siempre controvertida» ha

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penal, tal y como se interpreta desde la perspectiva hasta ahora dominante del derecho pe­ nal internacional, así como en consonancia con la tradición penal del common law. En el art. 32 del Estatuto de la CPI se califica al error (relevante) claramente como circunstancia eximente de responsabilidad penal («ground for excluding criminal responsability»).

578. El art. 32 del Estatuto de la CPI es en esencia una manifestación del derecho internacional consuetudinario1179. Esto vale, en primer lugar, para la distinción entre error de hecho y error de derecho. También está asentado en el derecho consuetudinario el hecho de que el error sobre los presupues­ tos materiales de la punibilidad conduzca a la exención de la punibilidad. Despierta más dudas el contenido del derecho consuetudinario en cuanto al error de derecho; en este tema no existe aún una postura clara. En conclusión, la escasa trascendencia que el art. 32.3 del Estatuto otorga al error de derecho coincide plenamente con el derecho consuetudinario.

1. Error de hecho 579. Según el art. 32.1 del Estatuto de la CPI, si el autor yerra sobre los hechos («facts»), la responsabilidad penal queda excluida cuando su represen­ tación errónea afecta al aspecto externo del hecho y, por ello, los presupuestos subjetivos de la punibilidad quedan descartados. Con ello, el error sobre los hechos típicamente relevantes constituye una circunstancia eximente de res­ ponsabilidad penal. 580. La exención de responsabilidad penal requiere, en primer lugar, que la representación errónea del autor se refiera a los presupuestos materiales del crimen. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el autor dispara contra un ve­ hículo de la Cruz Roja porque, a causa de una mala visibilidad, estima que se trata de un tanque enemigo1180. No se consideran presupuestos materiales

sido decidida teniendo esto en cuenta por la regla del Estatuto, porque el error no está contemplado en el catálogo del art. 31 del Estatuto de la CPI. 1179 Cfr. acerca del estado del derecho consuetudinario Triffterer-Triffterer, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 32 número marginal 4; Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 433 y s.; Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), págs. 290 y 294 y ss.; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Volkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1128; Eser, en: Schmoller (editor), Festschriñ für Triffterer (1996), 755, pág. 769 y s.; Scaliotti, International Criminal Law Review 2 (2002), 1, pág. 2 y ss. con más antecedentes. Dejando de lado el caso especial del actuar en cumplimiento de una orden, en los estatutos de los Tribunales no existían disposiciones sobre el tratamiento del error. La práctica del derecho penal internacional se ha orientado por el common law. 1180 Cfr. art. 8.2 b) iii) del Estatuto de la CPI. Más ejemplos en Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 938; en general sobre la delimitación

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los elementos que determinan los presupuestos legales de la punibilidad. Por ello, no estamos ante un error de hecho cuando la representación errónea del autor recae sobre elementos (normativos) de la definición del crimen, cuya determinación requiere de una valoración jurídica1181. En estos casos, el autor yerra sobre los presupuestos jurídicos de la punibilidad y su tratamiento será el del error de derecho1182. Si, en el ejemplo propuesto, el autor reconoce que está ante un vehículo de la Cruz Roja pero se equivoca creyendo que puede disparar contra él porque no se ha informado, siguiendo las formalidades re­ queridas, del paso de dicho vehículo, el autor estará inmerso en un error de derecho (irrelevante) y no en un error de hecho. 581. El error debe llevar a descartar los presupuestos subjetivos de la puni­ bilidad. Ello ocurre normalmente cuando el error se refiere a una característi­ ca externa contenida en la definición del crimen. 582. Sin embargo, este presupuesto no se cumple cuando el error afecta a uno de los requisitos materiales de una circunstancia eximente de responsa­ bilidad penal, como por ejemplo, la legítima defensa o el estado de necesidad. Si el autor, por ejemplo, cree erróneamente que un prisionero de guerra va a coger un arma de su bolsillo y dispara contra él, no estaremos ante una cir­ cunstancia eximente de responsabilidad penal por error de hecho prevista en el art. 32.1 del Estatuto de la CPI. Aquí surge, sin embargo, la cuestión de si este tratamiento insatisfactorio no debería corregirse1183. El motivo (y a la vez probablemente el punto de arranque metodológico) para llevar a cabo esta co­ rrección lo proporciona el hecho de que los ordenamientos jurídicos estatales,

entre error de hecho y error de derecho, van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 302 y ss. 1181 Acerca de los elementos normativos del crimen y su tratamiento en el aspecto interno del hecho cfr. el número marginal 418. 1182 Cfr. Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375, pág. 1391. 1183 Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 436 y s.; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 945, y Stazger, Intemationales und Europáisches Strafrecht (2005), § 14, número marginal 33, proponen la aplicación por analogía del art. 32 del Estatuto de la CPI sobre estos casos del error de tipo permisivo; de modo similar se manifiesta Triffterer-Triffterer, Rome Statute (1999), art. 32 número marginal 14. Cfr., además, Scaliotti, International Criminal Law Review 2 (2002), 1, pág. 14; Satzger, Neue Zeitschrift für Srafrecht 2002, 125, pág. 128 van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 307 y s.

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en supuestos análogos, eximen de pena de forma unánime1184. Posiblemente de allí se podría derivar un principio general del derecho.

2. Error de derecho 583. Al contrario de lo que ocurre con el error de hecho, el error de derecho encuentra un estrecho margen de aplicación en la regulación del Estatuto. Si la representación errónea del autor se refiere a los presupuestos jurídicos de la punibilidad («law»), según el art. 32.2 del Estatuto de la CPI este error sólo llevará a eximir de responsabilidad penal si hace desaparecer los presupuestos subjetivos de la punibilidad o si queda comprendido en lo dispuesto en el art. 33 del Estatuto de la CPI1185. 584. Según esto, el error de prohibición, directo o indirecto, será siempre irrelevante, lo mismo que el error respecto de la competencia de la Corte Penal Internacional sobre el hecho cometido1186. En estos casos sólo es posible una atenuación de la pena.

1184 Corresponde a la tradición del derecho penal angloamericano que la legítima defensa y el estado de necesidad se definan a partir de la representación del autor. En consecuencia, no es castigado quien piense (aunque erróneamente) que un ataque o un peligro existen realmente, cfr. los números marginales 551 y 571. Para descartar la pena correspondiente a una conducta dolosa en caso de error sobre los requisitos objetivos de una causa de justificación en el derecho penal alemán cfr. Lackner/Kühl, StGB, 24a edición (2001), §17 número marginal 10 y ss. Además, vid., el estudio comparado que realiza van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 309 y ss. 1185 La expresión «may» («podrá») en la segunda frase, por ejemplo, no ha de entenderse en el sentido de una circunstancia eximente de responsabilidad penal facultativa. El texto se refiere aquí a la irrelevancia absoluta de algunas formas de error de derecho preceptuada en la frase anterior; una aproximación correcta en Clark, Criminal Law Forum 19 (2008), pág. 537 y ss.; Heller, Journal of International Criminal Justice (2008), pág. 442; Korte, Zeitschrift für Intemationales Strafrechtsdogmatik 2008, pág. 421; Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375, pág. 1391, nota 66; discrepan sin embargo Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 439; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 941 y s.; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 308; Tríñterer-Triffterer, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 32 número marginal 38. 1186 Cfr. art. 32.2 del Estatuto de la CPI; Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 444 y ss.; Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 103; Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375, pág. 1391.

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585. El hecho de que ni siquiera el error de prohibición invencible exima de pena da que pensar desde la perspectiva del principio de culpabilidad1187. Esto vale sobre todo, en el ámbito de los crímenes de guerra, que se caracterizan por la variedad de su regula­ ción1188. 586. El error de derecho puede ser relevante cuando se refiera a un elemen­ to normativo de un crimen de derecho internacional. Lo decisivo en estos ca­ sos es si el autor conocía el significado social de estos elementos1189. Con ello, una errónea valoración legal del autor no excluye la punibilidad cuando éste haya reconocido los elementos materiales (en caso contrario, estaríamos ante un error de hecho) y el contenido de la valoración social de los elementos nor­ mativos (en caso contrario, estaríamos ante un error de derecho relevante)1190. Un error de derecho relevante se da, por ejemplo, cuando el autor, en su condi­ ción de juez, al dirigir un procedimiento penal contra un prisionero de guerra basa la condena en una declaración emitida en una audiencia que objetiva­ mente no cumplía con las garantías a las que el imputado tiene derecho, por considerar erróneame satisfechos los requisitos jurídicos de la audiencia1191.

1187 Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 446; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 945; Stazger, Intemationales und Europáisches Strafrecht (2005), § 14 número marginal 32; Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375, pág. 1392 y s. - En el art. 30 del Proyecto Final de Estatuto para la CPI se contemplaba aún, como primera variante, la regla siguiente: «El error inevitable de hecho o de derecho constituirá una eximente de responsabilidad penal a condición de que no sea incompatible con la naturaleza del presunto crimen. Podrá considerarse que el error evitable de hecho o de derecho constituye atenuante de la responsabilidad». No está contemplado, aunque sería igualmente apta para corregir la inflexible regla del Estatuto, el punto de vista desarrollado en la doctrina angloamericana moderna del error en cuanto hasta qué punto el error de apreciación del autor es honesto («honest») o razonable («reasonable»); cfr. al respecto LaFave, Criminal Law, 3a edición (2000), pág. 434 y ss.; en extenso sobre la discusión en Roma, Scaliotti, International Criminal Law Review 2 (2002), 1, pág. 5. 1188 Al respecto, Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 104; Cassese, International Criminal Law, 2aedición (2008), pág. 296 y s.; Eser, en: Cassese/ Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 945; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 308; Triffterer-Triffterer, Rome Statute (1999), art. 32, número marginal 315 y s.; Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375, pág. 1392. 1189 Cfr. al respecto el número marginal 418. 1190 Cfr. Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores) Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 941. Sin embargo, Heller, Journal of International Justice 6 (2008), pág. 436 y ss., quien considera que el test de la valoración paralela del profano no es compatible con el art. 32 del Estatuto de la CPI. 1191 Cfr. Weigend, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift für Roxin (2001), 1375, pág. 1391 y s.

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El autor, en este caso, no será castigado en virtud del art. 8.2 a) vi) del Estatuto de la CPI1192.

587 . El art. 32.2, segundo inciso, del Estatuto de la CPI regula por referen­ cia al art. 33 del mismo una excepción al principio de irrelevancia del error de derecho en los casos en que el error de prohibición vaya unido a un estado de necesidad coactivo: el error sobre la antijuricidad de una orden de un supe­ rior para cometer un crimen de guerra puede constituir, según el art. 32.2 del Estatuto de la CPI, un error relevante de derecho, siempre que la orden no sea manifiestamente ilícita.

V.

A c tu a r en cum plim iento de órdenes

588. Amati, Enrico: L'Ordine del Superiore, en: Enrico Amati et al. (editores), Introduzione al Diritto Penale Intemazionale (2006), pág. 213 y ss.; Ambos, Kai: Zur strafbefreienden Wirkung des «Handelns auf Befehl» aus deutscher und vólkerstrafrechtlicher Sicht, Juristische Rundschau 1998, pág. 221 y ss.; Ambos, Kai: La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 460 y ss.; Bassiouni, Cherif M./Manikas, Peter: The Law of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (1996), pág. 374 y ss.; Borsari, Riccardo: Diritto Punitivo Sovranazionale Come Sistema (2008), pág. 377 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law (2003), pág. 231 y ss.; Cryer, Robert: Prosecuting International Crimes (2005), pág. 292 y ss.; Cryer, Robert/ Friman, Hákan/ Robinson, Darryl/Wilmshurst, Elizabeth: An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 342 y ss,;Dahm, Georg/Delbrück, JostfWolfrum, Rüdiger: Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1125 y ss.; Dinstein, Yoram: The Defence of «obedience to superior orders»in International Law (1965); Dinstein, Yoram: Defences, en: McDonald/ Swaak-Goldman (editores), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, The Experience of International and National Courts, vol. 1 (2000), pág. 369 y ss.; Eser, Albín: «Defences» in Strafverfahren wegen Kriegsverbrechen, en: Schmoller, Kurt (editor), Festschrift für Otto Triffterer (1996), pág. 755 y ss.; Fuhrmann, Peter: Der hóhere Befehl ais Rechtfertigung im Vólkerrecht (1963); Gaeta, Paola: The Defence of Superior Orders: The Statute of the International Criminal Court versus Customary International Law, European Journal of International Law 10 (1999), pág. 172 y ss.; Green, Leslie C.: Superior Orders and the Reasonable Man, Canadian Yearbook of International Law 8 (1970), pág. 61 y ss.; Green, Leslie C.: Superior orders in national and intemational law (1976); Insco, James B.: Defence of Superior Orders Before Military Commissions, Duke Journal of Comparative and International Law 13 (2003), pág. 389 y ss.; Intelisano, Antonio: Gli Ordini Gerarchici e le Prescrizioni di Legge, en: Lattanzi/Monetti (editores), La Corte Penale Intemazionale

1192 El primer caso ante la CPI en el que el acusado ha alegado su desconocimiento de la ley: CPI, decisión de 27 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 294 y ss. La Sala de Cuestiones Preliminares rechazó el alegato y consideró que el error de derecho sufrido era irrelevante (ibid., parág. 316). Sobre esta decisión, Weigend, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), 471, pág. 474 y ss.

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(2006), pág. 479 y ss.; Jescheck, Hans-Heinrich: Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht, Eine Studie zu den Nümberger Prozessen (1952), pág. 385 y ss.; Kress, Claus: War Crimes Committed in Non-Intemational Armed Conflict and the Emerging System of International Criminal Justice, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2000), pág. 103 y ss.; Küper, Wilfried: Grundsatzfragen der «Differenzierung» zwischen Rechtfertigung und Entschuldigung, Notstand, Pílichtenkollision und Handeln auf dienstliche Weisung, Juristische Schulung 1987, pág. 81 y ss.; Morgante, Gaetana: La responsabilitá dei capi e la rilevanza dell'ordine del superiore, en Cassese/Chiavario/De Francesco (editores), Problemi Attuali della Giustizia Penale Intemazionale (2005), pág. 149 y ss.; Nill-Theobald, Christiane: «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 65 y ss.; Scaliotti, Massimo: Defences before the intemational criminal court, Substantive grounds for excluding criminal responsibility, primera parte: International Criminal Law Review 1 (2001), pág. 111 y ss.; Schabas, William A.: Genocide in International Law (2000), pág. 331 y ss.; Stratenwerth, Günter: Verantwortung und Gehorsam, Zur strafrechtlichen Wertung hoheitlich gebotenen Handelns (1958); Triffterer, Otto: Comentario al art. 33 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Oberservers’ Notes, Article by Article, 2a edición (2008), pág. 915 y ss.; von Weber, Hellmuth: Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für ein Handeln auf Befehl, Monatsschrift für Deutsches Recht 1948, pág. 34 y ss.; Zimmermann, Andreas: Superior Orders, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/ Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 957 y ss.

589 . Los crímenes de derecho internacional se cometen, en muchas oca­ siones, en cumplimiento de una orden dada por un superior (militar o civil). Los autores, frecuentemente, pertenecen a una estructura jerarquizada, como el ejército o la policía1193. Estos sistemas de órdenes y obediencia son impres­ cindibles en determinados ámbitos. Su funcionamiento exige un deber básico de obediencia de los subordinados. Para ello, los subordinados deben confiar en la obligatoriedad de las órdenes e instrucciones que reciben, por lo que gozan de una cierta protección frente a eventuales responsabilidades propias a la hora de acatarlas1194. La cuestión central que desde la perspectiva del derecho penal internacional se plantea es si esa protección puede ir tan lejos como para eximir de pena a los subordinados por la comisión de crímenes de derecho internacional.

1193 Cfr. al respecto el número marginal 82 y ss., y 447. 1194 Resulta fundamental Stratenwerth, Verantwortung und Gehorsam (1958); cfr. también Dinstein, The Defence of «obedience to superior orders» in International Law (1965).

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1. Posturas básicas

590 . Sobre la cuestión de la responsabilidad de los subordinados que ac­ túan en cumplimiento de una orden se pueden distinguir las siguientes pos­ turas básicas1195. 591 . Según el principio respondeat superior, aplicado hasta la Segunda Guerra Mundial, la orden de un superior exime de responsabilidad, siempre y de forma absoluta, al subordinado que la ejecuta; la sanción sólo se aplica al superior1196197.El propósito primordial de este principio derivado del ámbito de las órdenes militares es asegurar la obediencia absoluta del subordinado que las recibe. Este modelo ha sido actualmente superado. Las consecuencias de esta ausencia total de sanción para el subordinado que obedece una orden son evidentemente inaceptables. En casos extremos, la responsabilidad penal quedaría concentrada en la cúspide de la pirámide, de donde proceden las órdenes, a veces incluso en una sola persona («la culpa fue de Hitler»). 592 . Según la posición contraria, la circunstancia de que el autor haya actuado en cumplimiento de una orden deja intacta su responsabilidad penal (principio de absolute liability). 593 . Según una tercera posición, intermedia entre las dos anteriores, el cumplimiento de una orden tiene en principio un efecto básico eximente, sal­ vo que el autor conociera la antijuricidad de la orden o ésta fuera manifiesta­ mente ilícita (principio de manifest illegality)n91. Surge entonces la cuestión de si la orden de cometer un genocidio, un crimen contra la humanidad o un

1195 Cfr. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1125 y ss.; Dinstein, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 371, pág. 379 y ss.; Eser, en: Schmoller (editor), Festschriít für Triffterer (1996), 755, pág. 760 y ss.; Gaeta, European Journal of International Law 10 (1999), 172, pág. 174 y ss.; lusco, Duke Journal of Comparative and International Law 13 (2003), 389, pág. 390 y ss.; Korte, Das Handeln auf Befehl ais Strafausschliefiungsgrund (2004), pág. 35 y ss.; Nill-Theobald, «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 69 y ss.; Zimmermann, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 957, pág. 958 y s. 1196 Sobre la responsabilidad de los superiores cfr. el número marginal 503 y ss. 1197 La aplicación del denominado principio de mens rea desarrollado por Dinstein llega en muchos aspectos a los mismos resultados que el principio de manifest illegality. Según él, las órdenes no se clasifican como circunstancias eximentes de responsabilidad penal independientes; la situación de mando cobra importancia en el marco de las circunstancias eximentes de responsabilidad penal de estado de necesidad y error, en cuanto sea el motivo de que no concurra el elemento subjetivo del crimen (mens rea). En detalle Dinstein, The Defence of «obedience to superior orders» in International Law (1965); Bassiouni/Manikas,

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crimen de guerra, a la vista de la gravedad de estos crímenes, no es siempre manifiestamente ilícita1198.

2. Práctica del derecho penal internacional y derecho internacional consuetudinario 594. En principio, según el derecho internacional consuetudinario, el ac­ tuar en cumplimiento de una orden básicamente no tendrá un efecto eximente de la responsabilidad penal en el ámbito de los crímenes de derecho interna­ cional1199. La orden sólo puede adquirir relevancia en el marco de circunstan­ cias eximentes generales, en particular, en el estado de necesidad coactivo o en el error de derecho1200. Desde la perspectiva del derecho internacional consue­ tudinario, es también indiscutido que la situación de mando puede tener un efecto favorable para el autor en la determinación de la pena1201. 595. En los Estatutos del Tribunal Internacional Militar y del Tribunal Internacional Militar para el Lejano Oriente, así como en la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado, se establece claramente que el actuar en cumpli­ miento de una orden («order») proveniente de un Estado o de un superior no supone ninguna circunstancia eximente de responsabilidad penal1202. El Tribunal Militar Internacional expone al respecto, acertadamente: «That a

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The Law of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (1996), pág. 384 y ss. Cfr. al respecto art. 33.2 del Estatuto de la CPI, en detalle el número marginal 601. Según Jescheck el art. del Estatuto del Tribunal Militar Internacional es una regulación especia] que, en relación con la condena de los principales criminales de guerra, crea una presunción legal en cuanto a que los crímenes de que fueron acusadas esas personas eran evidentemente antijurídicos, cfr. Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 386. En profundidad sobre la práctica del derecho penal internacional Cassese, International Criminal Law 2a edición (2008), 273 y ss.; Dinstein, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editores), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 371, pág. 379; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), págs. 316 y ss. y 326 y ss. Así también Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), págs. 461, 464 y s.; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 331; Zimmermann, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 957, pág. 966. Cfr. Dinstein, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 371, pág. 379. Art. del Estatuto del Tribunal Militar Internacional; art. del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente; art. H.4 b) de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado. Cfr. además Comisión de Derecho Internacional, Principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg, 8

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soldier was ordered to kill or torture in violation of the intemational law of war has never been recognised as a defense to such acts of brutality, though [...] the order may be urged in mitigation of the punishment»1203. Esta posi­ ción se confirmó en muchas ocasiones en los procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg seguidos ante tribunales militares estadounidenses1204.

596 . Esta posición puede entenderse bien como una formulación del principio de absolute liability, bien en el sentido del principio de manifest illegality, sosteniendo en este último caso como presunción legal que la orden de cometer un crimen contra la paz, de lesa humanidad o un crimen de guerra siempre es manifiestamente ilícita1205. Dada la monstruosidad de los crímenes juzgados por el Tribunal Militar Internacional, jamás se hizo uso de la posibilidad explícitamente regulada de dotar a la situación de mando del carácter de circunstancia atenuante1206. 597 . Los Estatutos del TPIY y del TPIR han adoptado la regulación del Tribunal Militar Internacional con pequeños cambios1207. En consecuencia el

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Informe de la Comisión de Derecho Internacional, periodo comprendido entre el 5 de junio y el 29 de julio de 1950, ONU Doc. A/1316, Principio IV, pág. 12. Tribunal Militar Internacional, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22, pág. 447. Cfr. por ejemplo US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 19 de febrero de 1948 (Wilhelm List et al., el denominado «Hostages Trial»), en: Triáis of War Crimináis XI, pág. 1236 y ss.; US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 10 de abril de 1948 (Otto Ohlendorf et al., el denominado proceso «Einsatzgruppen»), en: Triáis of War Crimináis IV, pág. 470 y ss.; US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 28 de octubre de 1948 (Wilhelm von Leeb et al., el denominado «High Command Trial»), en: Triáis of War Crimináis XI, pág. 507 y ss. Una sinopsis se encuentra en Zimmermann, en: Cassese/ Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 957, pág. 963 y s. El derecho de Nuremberg fue confirmado, por último, en relación con la persecución de crímenes de derecho internacional en Timor Oriental, cfr. UNTAET, Regulation 15/2000 de de junio de . En contra del tenor literal de la Ley n° 10 del Consejo Aliado de Control, muchos procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg seguidos ante tribunales militares estadounidenses se orientaron al principio de manifest illegality. Cfr. el análisis en Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 255 y ss. Al respecto, el Tribunal Militar Internacional expone: «Superior orders, even to a soldier, cannot be considered in mitigation where crimes as shocking and extensive have been committed consciously, ruthlessly and without military excuse or justification». Tribunal Militar Internacional, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22, pág. 493. Aj-t de}Estatuto del TPIY y art. 6.4 del Estatuto del TPIR: «El hecho de que el inculpado haya actuado en cumplimiento de una orden impartida por un gobierno o por un superior no le eximirá de responsabilidad penal, pero podrá considerarse circunstancia atenuante si el Tribunal Internacional determina que así lo exige la equidad». Una importante señal para la aplicación de estas regulaciones se encuentra en el informe del Secretario 6

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Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha considerado que la exis­ tencia de una orden de un superior no exime del deber de cumplir las normas del derecho humanitario y que, por tanto, no constituye de por sí un funda­ mento para la exclusión de responsabilidad1208.

598 . Del derecho internacional consuetudinario no podemos extraer ninguna posición clara acerca de cómo tratar un caso de error del inferior sobre la legalidad de la orden en los casos en que ésta no sea manifiestamente ilícita1209120.De hecho, es una cuestión abierta si, según el derecho internacional consuetudinario, cabe pensar que una orden de cometer un crimen internacional no sea manifiestamente ilícita. Sobre la base del principio de absolute liability, se podrían aplicar exclusivamente las reglas generales del error. 599 . En los ordenamientos jurídicos estatales está ampliamente extendido el princi­ pio de manifest illegalitymo. Al mismo tiempo puede observarse que los tribunales estatales se inclinan por afirmar la manifiesta ilegalidad de las órdenes que se dirigen a la comisión de un crimen de derecho internacional1211.

3. El artículo 33 del Estatuto de la CPI 600 . El punto de partida del art. 33 del Estatuto de la CPI se corresponde con el núcleo indiscutido del derecho internacional consuetudinario: en prin­ cipio, la existencia de una orden no exime de responsabilidad penal al autor.

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1211

General de la ONU respecto de la resolución 808. Según este informe, la alegación de que se actuó en cumplimiento de órdenes debe ser considerada en todo caso en el marco de otras circunstancias eximentes de responsabilidad penal; cfr. Informe presentado por el Secretario General de conformidad con el párrafo 2 de la resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad, ONU Doc. S/25704, pfo. 57; al respecto Zimmermann, en: Cassese/ Gaeta7Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 957, pág. 961. Vid., TPIY, sentencia de 2 de abril de 2007 (Bralo, AC), parág. 24; TPIY, sentencia de 7 de abril de 2005 (Bralo, TC), parág. 54. Cfr. acerca de la discusión de si el principio de ábsolute liability ha llegado a consolidarse como una norma de derecho internacional consuetudinario, por una parte Zimmermann, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 957, pág. 965 (para quien el principio de la ábsolute liability no constituye derecho internacional consuetudinario), por otra Gaeta, European Journal of International Law 10 (1999), pág. 172 («la norma consuetudinaria en cuanto al actuar bajo órdenes confirma la aproximación de la ábsolute liability»). En general, Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 297 y ss. Cfr. Gaeta, European Journal of International Law 10 (1999), 172, pág. 177 y ss.; Green, Superior Orders in National and International Law (1976), pág. 17 y ss.; Nill-Theobald, «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 108 y ss.; Zimmermann, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 957, pág. 965. Cfr. Gaeta, European Journal of International Law 10 (1999), 172, nota 32. Sobre la situación jurídica en EEUU en relación con los abusos cometidos en la prisión de AbuGhraib, vid., Solis, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 988 y ss.

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Y ello con independencia del origen de la orden1212, sea de un gobierno o de un superior militar o civil. Sólo de forma excepcional una orden puede actuar como circunstancia eximente de responsabilidad penal. Esto ocurre en los casos en que el autor esté obligado por ley a obedecer la orden, no sepa que la orden es ilícita y la ilicitud de la orden no sea manifiesta1213. La aplicabilidad de las eximentes generales no se ve afectada por el art. 33 del Estatuto de la CPI1214. En esta cuestión, el Estatuto de la CPI se decide básicamente por el principio de manifest illegality.

601 . Sin embargo, este principio se interpreta en el Estatuto de tal ma­ nera que se produce una concordancia parcial con el principio de absolute liability, como consecuencia de una especie de compromiso al que se llegó en la Conferencia de Roma entre las posiciones encontradas durante la nego­ ciación1215. Según el art. 33.2 del Estatuto de la CPI, las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son siempre manifiestamente ilí­ citas. Por lo tanto, el Estatuto parte de que la ilegalidad de estas órdenes es evidente para un observador medio desde una valoración objetiva ex ante1216. Esta solución se corresponde, en sus consecuencias prácticas, con el principio de absolute liability. Con ello, el Estatuto sólo deja espacio para el efecto exi­ mente de la orden en los casos de crímenes de guerra1217. Esta novedosa dife­ renciación se justifica si consideramos que los crímenes de guerra, tanto por 1212 También se encuentran incluidas las leyes estatales que ordenan un crimen en el sentido del Estatuto de la CPI, cfr. Triffterer-Triffterer, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 33 número marginal 13, 17 y ss. Acerca de la terminología Zimmermann, en: Cassese/Gaeta/ Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 957, pág. 968 y s. 1213 En detalle van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 323 y ss.; Triffterer-7h'/fférer, Rome Statute (1999), art. 33 número marginal 13 y ss.; Zimmermann, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 957, pág. 968 y ss. 1214 Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 465. 1215 Cfr. sobre las negociaciones Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 93; Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 299 y s.; Gaeta, European Journal of International Law 10 (1999), 172, pág. 188 y ss.; Scaliotti, International Criminal Law Review 1 (2001), 111, pág. 135 y ss.; Triffterer-Triffterer, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 33 número marginal 8 y ss.; Zimmermann, en: Cassese/ Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 957, pág. 967. 1216 Cfr. acerca del nivel de exigencia Zimmermann, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 957, pág. 970. Se muestra crítico al respecto Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 300. 1217 Cfr. Gaeta, European Journal of International Law 10 (1999), 172, pág. 189 y ss.; Zimmermann, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 957, pág. 971 nota 70; crítico, Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 300. - Lo mismo vale también para el crimen de agresión, aunque la regulación no tiene aplicación práctica por el momento, cfr. el número marginal 1357 y ss.

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sus diversas manifestaciones como por los diferentes grados de gravedad que pueden alcanzar, constituyen el ámbito en el que es más plausible considerar circunstancias eximentes de responsabilidad penal1218.

602 . Los elementos del principio de absolute liability y del principio de manifest illegality utilizados en el Estatuto no son extraños al derecho internacional consuetudinario. La novedad reside, sin embargo, en la plasmación normativa de la interpretación del princi­ pio de manifest illegality. Dicha interpretación del derecho internacional consuetudinario tiene efecto en un ámbito reducido, como aclaración en favor del autor: si el subordinado yerra sobre la licitud de una orden que no es manifiestamente ilícita, estamos ante un caso especial de error de derecho (art. 32.2 del Estatuto de la CPI), que en el marco de las explicaciones anteriores puede conllevar la exención de pena. En el Estatuto no se regula expresamente la posibilidad de la atenuación de la pena; sin embargo, esta posibilidad se deriva del art. 78.1 del Estatuto de la CPI1219.

VI.

E n ferm edad o in capacidad m e n ta l

603 . Ambos, Kai: General Principies of Criminal Law in the Rome Statute, Criminal Law Forum 10 (1999), pág. 1 y ss.; Ambos, Kai: Other Grounds for Excluding Criminal Responsibility, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, vol. 1 (2002), pág. 1003 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 263 y ss.; Cryer, Robert/Friman, Hákan/Robinson, Darryl/Wilmshurst, Elizabeth: An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 333 y ss.; Dahm, Georg/Delbrück, JostfWolfrum, Rüdiger: Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1128; Deutsches Instituí für Medizinische Dokumentation und Information (DIMDI) (editor), Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme, 10. Revisión ICD-10 (2000); Eser, Albín: Comentario al art. 31 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers' Notes, Article by Article, 2a edición (2008), pág. 863 y ss.; Janssen, Sander: Mental condition defences in intemational criminal law, International Criminal Law Review 4 (2004), pág. 83 y ss.; Kittichaisaree, Kriangsak: International Criminal Law (2001), pág. 261 y s.; Knoops, Geert-Jan GJ.: Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 108 y ss.; Kress, Claus: Die Kristallisation eines Allgemeinen

1218 van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 316 y ss., pág. 337 y ss. Sin embargo, la doctrina también defiende que la manifiesta ilegalidad de la orden debe presumirse en los crímenes de guerra en la mayoría de los casos (así, Garraway, International Review of the Red Cross 81 (1999), pág. 791) o, incluso, en todo caso (así, Gaeta, European Journal of International Law 10 (1999), pág. 190 y s.) Un resumen en Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 95. 1219 Cfr. también TríSterer-Triffterer, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 33 número marginal 24. Una nota al art. 32.2 del Proyecto Final de Estatuto para la CPI reza: «Para la cuestión de las circunstancias atenuantes, véase la parte 7».

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Teils des Vólkerstrafrechts: Die Allgemeinen Prinzipien des Strafrechts im Statut des Intemationalen Strafgerichtshofs, Humanitáres Vólkerrecht-Informationsschriften 1999, pág. 4 y ss.; Krug, Peter: The Emerging Mental Incapacity Defense in International Criminal Law: Some Initial Questions of Implementation, American Journal of International Law 94 (2000), pág. 317 y ss.; Mackay, Ronald D.: Mental Condition Defences in the Criminal Law (1995); Nill-Theobald, Christiane: «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 383 y s.; Saland, Per: International Criminal Law Principies, en: Lee, Roy S. (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág. 189 y ss.; Scaliotti, Massimo: Defences before the intemational criminal court, Substantive grounds for excluding criminal responsibiíity, primera parte: International Criminal Law Review 1 (2001), pág. 111 y ss.; Scaliotti, Massimo: Defences before the intemational criminal court, Substantive grounds for excluding criminal responsibility, segunda parte: International Criminal Law Review 2 (2002), pág. 1 y ss.; Schabas, William A.: General Principies of Criminal Law in the International Criminal Court Statute (Part III), European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 1998, pág. 399 y ss.; van Sliedregt, Elies: The Criminal Responsibiíity of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 243 y ss.; Watzek, Jens: Rechtfertigung und Entschuldigung im englischen Strafrecht (1997), pág. 237 y s.

604. La exclusión de la responsabilidad penal basada en una enfermedad o incapacidad mental, reconocida en la mayoría de los ordenamientos jurídicos estatales, también tiene validez en derecho penal internacional1220. Aunque esta eximente apenas ha tenido hasta ahora relevancia en la práctica del dere­ cho penal internacional1221, el art. 31.1 a) del Estatuto de la CPI la confirma y

1220 Resulta fundamental TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucic et al., AC), parág. 582 («plea of insanity is a complete defence»). El TPIY define la inimputabilidad como «such a defect of reason, from disease of the mind, as not to know the nature and quality of his act or, if [the perpetrator] did know it, that [the perpetrator] did not know that what he was doing was wrong». También la regla 67 (A) (ii) (b) de las Reglas de Procedimiento del TPIY considera expresamente como «defence» la falta de responsabilidad mental («lack of mental responsibiíity»). Queda abierto, sin embargo, en la jurisprudencia del TPIY, si la circunstancia eximente de responsabilidad penal constituye derecho internacional consuetudinario o reclama validez en el derecho penal internacional como principio general de derecho. La considera expresamente parte del derecho penal internacional consuetudinario Cassese, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 951, pág. 954; cfr. también Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 261; Scaliotti, International Criminal Law Review 2 (2002), 1, pág. 16 y ss. - Apoyándose en la terminología del common law, también se encuentran causas de exención de la pena bajo las expresiones insanity (defense) o incapacity, cfr. al respecto Triffterer-Eser, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 31, número marginal 22; Sadat, The International Criminal Court and the Transformation of International Law (2002), 189, pág. 212; Schabas, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 1998, 399, pág. 422. 1221 Cuando los tribunales han tenido ocasión de ocuparse del estado mental de los acusados al tiempo de la comisión del hecho, han descartado regularmente una eximente de responsabilidad penal, cfr. por ejemplo TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mucic et al., TC), parág. 1156 y ss.; TPIY, sentencia de 31 de julio de 2001 (Todorovic, TC), parág.

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precisa. Presupuesto de esta eximente es la existencia de una «enfermedad o deficiencia mental», que «en el momento de incurrir en una conducta» prive al autor «de su capacidad para apreciar la ilicitud o la naturaleza de su con­ ducta, o de su capacidad para controlar esa conducta a fin de no transgredir la ley»1222.

605 . Para determinar la enfermedad o incapacidad mental, la Corte podrá basarse en un peritaje1223. Aunque en el Estatuto de la CPI falta una regulación explícita de la prueba de peritos, su admisión como tal se presupone, al deducirse de un gran número de pre­ ceptos, sobre todo de los arts. 48.4 y 100.1 d) del Estatuto de la CPI1224. Por el contrario, el tratamiento de los autores eximidos de pena por razón de enfermedad o deficiencia psíquica no está regulado. Ni en el Estatuto de la CPI ni en las Reglas de Procedimiento y Prueba se prevé el intemamiento de los sujetos en estas condiciones en un establecimiento para su tratamiento1225. 606 . El presupuesto de la eximente es, pues, el padecimiento por parte del autor de una «enfermedad o incapacidad mental»1226 («mental disease or defect») en el momento de la comisión del hecho1227. Este concepto abarca todas las deficiencias psíquicas que presenten un cierto grado de gravedad o de perdurabilidad y que puedan destruir la capacidad de percepción y de au­

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93 y ss. Más ejemplos en Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 263 y ss. También, Janssen, International Criminal Law Review 4 (2994), pág. 86. En profundidad sobre esta regulación Triffterer-Eser, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 31 número marginal 22; Knoops, Defenses in Contemporaiy International Criminal Law (2001), pág. 114. Cfr. por ejemplo TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mucic et al., TC), parágs. 1170, 1173 y ss.; TPIY, sentencia de 28 de octubre de 2003 (Banovic, TC), parág. 77. Allí se menciona explícitamente a los peritos. Cfr. además art. 56.2 c), 93.1 b), c), 93.2, 100.1 a) del Estatuto de la CPI. Cfr. al respecto TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mucic et al., TC), parág. 1186 y Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 114. En detalle Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1128; Janssen, International Criminal Law Review 4 (2994), págs. 85 y 96; Schabas, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 1998, 399, pág. 423. Art. 31.1 a) del Estatuto de la CPI. Una llave para entender los conceptos de forma unitaria e intemacionalmente reconocida se encuentra en la clasificación internacional de enfermedades (CIE), editada por la Organización Mundial de la Salud, cfr. World Health Organization (editor), International Statistical Classification of Diseases and related Health Problems, ICD-10 (1992-1994). También en el procedimiento contra Mucic ante el TIPY, los peritos tomaron como referencia la CIE, cfr. TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mucic et al., TC), parág. 1178. Cfr. también TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucic et al., AC), parág. 582 («disease of mind»); TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mucic et al., TC), parág. 1156; Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 261.

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tocontrol del autor1228. La eximente de arrebato puede, en casos excepcionales, tener eficacia en el derecho penal internacional. Las alteraciones sólo transito­ rias del comportamiento quedan excluidas, así como los estados naturales de inconsciencia o excitación1229. Tampoco se engloban las alteraciones psíqui­ cas del autor que están condicionadas emocionalmente, como por ejemplo, el duelo profundo o la ira ciega1230.

607 . Sólo eximen de responsabilidad penal aquellas alteraciones psíquicas que impiden la capacidad de percepción o de autocontrol del autor1231. El art. 31.1 a) del Estatuto de la CPI distingue tres efectos de la enfermedad o defi­ ciencia mental, los cuales, cada uno por sí mismo, conducen a la exención de responsabilidad penal: la privación de la capacidad de apreciar la ilicitud de la conducta; la privación de la capacidad de apreciar la naturaleza (el significa­ do) de la conducta, y la privación de la capacidad para controlar la conducta a fin de no transgredir la ley1232. 608 . En tanto estas capacidades se vean sólo parcialmente afectadas sin que se produzca la privación total de las mismas, no se podrá aplicar la exi­

1228 Cfr. Triffterer-Eser, Rome Statut, 2a edición (2008), art. 31 número marginal 23; Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 114. 1229 Cfr. TPIY, sentencia de 16 de noviembre 1998 (Mucic et al., TC), parág. 1166; TrifftererEser, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 31 número marginal 25; Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 114. 1230 Cfr. Triffterer-£ser, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 31 número marginal 23; Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 114. 1231 Cfr. TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucic et al., AC), parág. 582; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 246. 1232 Cfr. Ambos, Der Allgemeine Teil des Vólkerstrafrechts (2002), pág. 502; Ambos, Criminal Law Forum 10 (1999), 1, pág. 24 y s.; Triffterer-£ser, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 31 número marginal 26 y ss.; Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 114. - A través de la inclusión de los tres efectos relevantes, el Estatuto unifica las posiciones fundamentales del common law y del civil law. En ambos sistemas jurídicos se reconoce el efecto eximente de responsabilidad penal de la incapacidad del autor de tomar conciencia del injusto del hecho a causa de una enfermedad. Pero mientras en el common law además es determinante la incapacidad de reconocer la significación de la conducta causada por enfermedad, (cfr. acerca de la llamada regla M'Naghten, a Watzek, Rechtfertigung und Entschuldigung im englischen Strafrecht (1997), pág. 237 y s.; TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucic et al., AC), parág. 582; y §4.01 del Model Penal Code), en muchos sistemas jurídicos de corte continental europeo se requiere además la exclusión de la capacidad de controlar la conducta (cfr. por ejemplo el §20 del StGB); en detalle Schabas, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 1998, 399, pág. 423; Janssen, International Criminal Law Review 4 (2994), pág. 83 y s.

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mente1233. Una regulación expresa de la imputabilidad (sólo) disminuida no está prevista en el Estatuto de la CPI. Sin embargo, queda la posibilidad de una atenuación de la pena en el marco del art. 78 del Estatuto de la CPI, donde se regula la determinación de la pena1234.

VIL

Intoxicación

609 . Ambos, Kai: General Principies of Criminal Law in the Rome Statute, Criminal Law Forum 10 (1999), pág. 1 y ss.; Ambos, Kai: Der Allgemeine Teil des Vólkerstrafrechts, Ansátze einer Dogmatisierung (2002), pág. 158 y s.; Ambos, Kai: Other Grounds for Excluding Criminal Responsibility, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 1003 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 266 y ss.; Cryer, Robert/Friman, HdkanJRóbinson, DarryU Wilmshurst, Elizabeth: An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 335 y ss.; Eser, Albín: Comentario al art. 31 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers' Notes, Article by Article, 2a edición (2008), pág. 863 y ss.; Kittichaisaree, Kriangsak: International Criminal Law (2001), pág. 261; Knoops, Geert-Jan G.J.: Defenses in Contemporaiy International Criminal Law (2001), pág. 108 y ss.; Kress, Chus: Die Kristallisation eines Allgemeinen Teils des Vólkerstrafrechts: Die Allgemeinen Prinzipien des Strafrechts im Statut des Intemationalen Strafgerichtshofs, Humanitares Volkerrecht-Informationsschriften 1999, pág. 4 y ss.; Nill-Theobald, Chñstiane: «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 383 y s.; Saland, Per: International Criminal Law Principies, en: Lee, Roy S. (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág. 189 y ss.; Schabas, William A.: General Principies of Criminal Law in the International Criminal Court Statute (Part III), European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 1998, pág. 399 y ss.; van Sliedregt, Elies: The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 248 y ss.; Watzek, Jens: Rechtfertigung und Entschuldigung im englischen Strafrecht (1997), pág. 236. 610 . El art. 31.1 b) del Estatuto de la CPI regula la exclusión de la respon­ sabilidad penal cuando, en el momento de la comisión del hecho, el autor se

1233 Cfr. art. 31.1 a) del Estatuto de la CPI («le prive», «destroy»); TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucic et al., AC), parág. 587; Triffterer-Eser, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 31 número marginal 28. Janssen, International Criminal Law Review 4 (2994), pág. 85 y ss.; demasiado amplio, Olusanya, en Haveman/Olusanya (editores), Sentencing and Sanctioning in Supranational Criminal Law (2006), 109, pág. 113 y s., quien exige la causación de una enfermedad duradera. 1234 TPIY, sentencia de 28 de octubre de 2003 (Banovic, TC), parág. 79 y ss.; TIPY, sentencia de 11 de marzo de 2004 (Cesic, TC), parágs. 88 y ss.

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encuentre en estado de intoxicación1235. Se eximirá de pena a quien al cometer el hecho «[ejstuviere en un estado de intoxicación que le prive de su capacidad para apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta, o de su capacidad para controlar esa conducta a fin de no transgredir la ley». Se excluye la aplicación de la eximente cuando el autor se haya intoxicado «voluntariamente» («voluntary») y desprecie el riesgo1236 de la posible comisión de un crimen de derecho internacional en estado de intoxicación.

611 . La regulación del Estatuto que prevé la eximente en los supuestos en que el autor no se ha puesto voluntariamente en estado de intoxicación —por ejemplo, cuando no es consciente de que la sustancia que está tomando puede causar esos efectos o cuando la toma coaccionado1237— se corresponde con los principios generales del derecho1238. Pero esto no ocurre con la exclusión de la eximente en los supuestos de intoxicación voluntaria. A la vista del distinto tratamiento de este supuesto en los ordenamientos estatales, no se puede afirmar que la regulación del Estatuto se ajuste en esta materia a un principio gene­ ral del derecho ni al derecho internacional consuetudinario.

1. Privación de las capacidades de percepción y control a causa del estado de intoxicación

612 . La eximente presupone la existencia de un estado de intoxicación («State of intoxication») provocado por la ingestión de sustancias aptas para ello1239. Desde el punto de vista práctico, las sustancias más relevantes son el alcohol y las drogas. El autor debe perder, como consecuencia de este estado, la capacidad de percepción o de autocontrol. Para la determinación de la ad­

1235 Un resumen en Triffterer-Eser, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 31 número marginal 33; Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 117. Una consecuencia de la regulación especial del acto en estado de intoxicación en el art. 31.1 b) del Estatuto de la CPI es que el supuesto de una enfermedad mental como base de una eximente de responsabilidad penal en los casos de utilización de drogas por el autor podría considerarse descartado; cfr. al respecto Ambos, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 1003, pág. 1020. 1236 Art. 31.1 b) del Estatuto de la CPI. Vid., al respecto, Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 306. 1237 Cfr. Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 119 y s. 1238 Según Cassese, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 951, pág. 954 en este caso se trataría incluso de una norma de derecho consuetudinario. 1239 Cfr. Triffterer-Eser, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 31 número marginal 33; Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 117; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 249. Conductas que se basan en causas endógenas no quedan comprendidas por el art. 31.1 b) del Estatuto de la CPI, pero pueden ser consideradas en el marco del art. 31.1 a) del Estatuto de la CPI.

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misibilidad del estado de intoxicación como eximente no existen parámetros generales, como por ejemplo la concentración de la sustancia en la sangre del autor. Lo decisivo son las circunstancias del caso concreto. Una mera reduc­ ción de la capacidad de percepción o control no es suficiente para eximir de pena1240.

2. La cuestión de la exención de pena en casos de causación voluntaria del estado de intoxicación

613. La cuestión de la responsabilidad penal del autor que se coloca volun­ tariamente en el estado de intoxicación, perdiendo así la capacidad de percep­ ción y de autocontrol, tiene una gran relevancia práctica así como una gran actualidad desde la perspectiva político-jurídica1241.

614 . Mientras que durante la Conferencia de Roma todos los Estados se pusieron rápidamente de acuerdo en el reconocimiento como eximente del estado de intoxicación involuntario, la cuestión de si y en qué medida la intoxicación voluntaria («voluntary intoxication») debería tener efecto eximente se debatió hasta el último momento1242. El trasfondo de la discusión no es otro que el distinto tratamiento de estos casos en los or­

1240 Cfr. Triffterer-£ser, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 31 número marginal 34; Knoops, Defenses in Contemporary International Criminal Law (2001), pág. 118; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 249. Como en el caso de la disminución de la capacidad de percepción y control por causa de una enfermedad mental, la pena puede sin embargo disminuirse. Cfr. también el número marginal 608. En los —comparativemente pocos— casos en los que la práctica del derecho penal internacional se ha ocupado seriamente de la cuestión de la valoración jurídica de la actuación en estado de intoxicación, esto ha acontecido por regla general sólo bajo el punto de vista de si sería conveniente dar lugar a una disminución de la pena; en detalle Ambos, Der Allgemeine Teil des Vólkerstrafrechts (2002), pág. 158 y s. 1241 No es raro que la comisión de crímenes de derecho internacional ocurra bajo los efectos de productos tóxicos. A modo de ejemplo se informó sobre los campos de concentración en Bosnia que los verdugos en la mayoría de los casos estaban bajo los efectos del alcohol o las drogas, cfr. Gutman en: Zülch (editor), «Ethnische Sáuberung» - Vólkermord für «Grofíserbien» (1993), 105, pág. 121; Nill-Theobald, «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 383. 1242 Cfr. Triffterer-Eser, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 31 número marginal 31; Saland, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 189, pág. 206 y s. Acerca de los anteproyectos Schabas, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 1998, 399, pág. 423. La solución de compromiso a la que se llegó finalmente sólo fue posible suprimiendo una nota al pie en el proyecto, según la cual la exención de pena en el caso de genocidio y crímenes contra la humanidad quedaba generalmente excluida, cfr. Ambos, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores) Rome Statute, tomo 1 (2002), 1003, pág. 1030; Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 86.

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denamientos estatales1243. En parte, la exclusión de la responsabilidad penal en casos de provocación voluntaria del estado de intoxicación se niega en términos generales1244. En ocasiones, el consumo de alcohol en el momento de la comisión del hecho funciona in­ cluso como agravante1245. En otros ordenamientos, por el contrario, se considera al estado de intoxicación provocado voluntariamente como circunstancia eximente o atenuante de responsabilidad penal1246.

615 . El art. 31.1 b) del Estatuto de la CPI opta por una vía intermedia. La provocación voluntaria del estado de intoxicación no excluye la eximente en principio, sino sólo cuando el autor, en el momento de la provocación de tal estado, reconoce como segura la comisión de un crimen de derecho interna­ cional en estado de intoxicación, o por lo menos desprecia el riesgo («disregarded the risk») de su comisión. 616 . Ello se deduce de las versiones originales en inglés y español, que prevén la eximente en caso de estado de intoxicación en los siguientes términos: «salvo que se haya intoxicado voluntariamente a sabiendas de que, como resultado de la intoxicación, pro­ bablemente incurriría en una conducta tipificada como crimen de la competencia de la Corte, o haya hecho caso omiso del riesgo de que ello ocurriere». Según esta versión, es necesario que el autor reconozca el peligro de su conducta en este estado y aún así actúe. Para la exclusión de la eximente basta, en virtud de lo dicho, con una forma agravada de imprudencia en relación con la comisión de un crimen de derecho internacional1247. No se exige dolo eventual, pero tampoco es suficiente con la imprudencia simple.

1243 Un resumen en van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 250 y ss. 1244 Una regulación análoga se encuentra por ejemplo en el Código Penal Militar estadounidense, cff. rule 916 k (2): «Voluntary intoxication, whether caused by alcohol or drugs, is not a defense. However, evidence of any degree of voluntary intoxication may be introduced for the purpose ofraising a reasonabíe doubt as to the existence ofactual knowledge, specific intent, wilfulness, or a premediated design to kill»; al respecto Nill-Theobald, «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 383 y s. Cfr. también el §2.08 del Model Penal Code; art. 20 (2) del Código Penal español; además Ambos, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 1003, pág. 1030; Schabas, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 1998, 399, pág. 423 y s. 1245 También en este sentido TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvocka, TC), parág. 706: «While a State of intoxication could constitute a mitigating circumstance if it is forced or coerced, the Trial Chamber cannot accept Zigic’s contention that an intentionally procured diminished mental State could result in a mitigated sentence. Indeed, the Trial Chamber considers that, particularly in contexts where violence is the norm and weapons are carried, intentionally consuming drugs or alcohol constitutes an aggravating rather than a mitigating factor». 1246 Cfr. Ambos, Criminal Law Forum 10 (1999), 1, pág. 25. 1247 Cfr. también las versiones vinculantes francesa («qu’elle savait que [...] elle risquait d'adopter [...] un crime [...] ou qu’elle n'ait tenu aucun compte de ce risque») y española («a sabiendas de que [...] probablemente incurriría en un [...] crimen [...] o haya hecho

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617 . En conclusión, la provocación voluntaria del estado de intoxicación que da lugar a la pérdida de la capacidad de percepción o de autocontrol del autor, sólo tendrá efecto eximente de responsabilidad penal cuando éste no reconozca el peligro de cometer un crimen de derecho internacional en este estado1248. En cualquier caso, este precepto impide la aplicación de la eximen­ te al autor que provoca el estado de intoxicación para cometer un crimen de derecho internacional bajo las condiciones de desinhibición consustanciales a dicho estado. Por ello, el temor de que la regulación del Estatuto diera lugar a que un gran número de crímenes de guerra y de crímenes de lesa humanidad pudieran quedar impunes1249, resulta infundado1250.

VI I I. O tras circu n stan cias exim entes de responsabilidad p en a l

618 . Borsari, Riccardo: Diritto Punitivo Sovranazionale Come Sistema (2008), pág. 405 y ss.; Cassese, Antonio: Justifications and Excuses in International Criminal Law, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 951 y ss.; Dahm, Georg/ Delbrück, Jost/Wolfrum, Rüdiger: Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1128 y s.; Cryer, Robert/ Friman, Hákan/ Robinson, Darryll Wilmshurst, Elizabeth: An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 346 y ss.; Eser, Albín: Comentario al art. 31 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, 2a edición (2008), pág. 863 y ss.; Eser, Albín: «Defences» in Strafverfahren wegen Kriegsverbrechen,

caso omiso del riesgo de que ello ocurriere»), A favor de la inclusión de la actio libera in causa culposa sin embargo Ambos, Der Allgemeine Teil des Vólkerstrafrechts (2002), pág. 503; Ambos, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 1003, pág. 1030. 1248 Cfr. también Triffterer-£ser, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 31 número marginal 35 y ss.; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 252 y s. 1249 El Proyecto Final de Estatuto para la CPI de 1998 señalaba aún, en la nota 24 al art. 31 :«Si se mantiene este texto [la regulación en el posterior art. 31.1 b) del Estatuto de la CPI], la eximente se aplicaría en todos los casos de intoxicación voluntaria salvo en aquellos en que la persona se hubiera intoxicado para cometer el crimen en un estado de intoxicación (actio libera in causa). Esto probablemente daría lugar a que quedasen impunes muchos crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad.» Cfr. también Triffterer-Eser, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 31 número marginal 36 y Ambos, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 1003, pág. 1030 y s. 1250 En muchos casos resultará de las circunstancias (por ejemplo, la embriaguez conjunta de los supervisores en un campo de concentración) que en todo caso debió existir una conciencia de los riesgos. Sin embargo, se muestra crítico respecto a la introducción de esta regulación en el Estatuto de la CPI, Schabas, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 1998, 400, pág. 423.

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en: Schmoller, Kurt (editor), Festschrift für Orto Triffterer (1996), pág. 755 y ss.; Jescheck, Hans-Heinrich: Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Volkerstrafrecht, Eine Studie zu den Nümberger Prozessen (1952), pág. 395 y s.; Kalshoven, Frits: Reprisals and the Protection of Civilians - Two Recent Decisions of the Yugoslavia Tribunal, en: Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003), pág. 481 y ss.; Merkel, Reinhard: Gründe für den Ausschluss der Strafbarkeit im Volkerstrafrecht, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág. 437 y ss.; Nill-Theobald, Christiane: «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), págs. 281 y ss., 350 y ss.; Oeter, Stefan: Repressalien, en: Fleck, Dieter (editor), Handbuch des humanitáren Vólkerrechts in bewaffneten Konflikten (1994), n° 476 y ss; Schomburg, Wolfgang/Peterson, Ines: Genuine Consent to Sexual Violence Under International Criminal Law, American Journal of International Law 101 (2007), pág. 121 y ss.; van Sliedregt, Elies: The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 291 y ss.

619 . Lo expuesto hasta ahora se refería a las circunstancias eximentes pre­ vistas en el Estatuto de Roma. Aparte de éstas, también otras circunstancias pueden conducir a la exención de responsabilidad penal internacional1251. Esto lo confirma el art. 31.3 del Estatuto de la CPI. Según este artículo, ade­ más de las circunstancias previstas en el párrafo 1 del art. 31 del Estatuto de la CPI o en otros lugares del mismo, la Corte podrá tener en consideración cualquier otra circunstancia eximente de responsabilidad penal «siempre que dicha circunstancia se desprenda del derecho aplicable de conformidad con el artículo 21». 620 . Sobre todo en el ámbito de los crímenes de guerra tienen relevancia las represalias y el estado de necesidad militar1252. Por represalia (reprisdl) se entiende aquella conducta contraria al derecho internacional de la que se vale

1251 Cfr. Cassese, en: Cassese/Gaeía/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 951, pág. 953 y ss.; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág. 773; Merkel, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 437, pág. 438. Sistemáticamente también el desistimiento de la tentativa es una circunstancia eximente de responsabilidad penal. A causa de su estrecha relación con la tentativa, se tratará junto con ella (número marginal 635 y ss.). 1252 En un principio estaba previsto regular las represalias y la necesidad militar como circunstancias eximentes de responsabilidad penal en el Estatuto de la CPI. En un comentario al art. 33 del Proyecto Final de Estatuto para la CPI se expresaba al respecto: «Se puso en duda si eximentes tales como la necesidad por motivos militares podrían tratarse en relación con la definición de crímenes de guerra». Con motivo de las discrepantes posiciones en cuanto a los efectos de las represalias y la necesidad militar como circunstancias eximentes de responsabilidad penal, finalmente se renunció a la inclusión de las regulaciones correspondientes en el Estatuto; un resumen en Saland, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 189, pág. 209 y Boed, Yale Human Rights and Development Law Journal 3 (2000), pág. 1 y ss.

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un sujeto de derecho internacional como medio de presión frente a una con­ ducta contraria al derecho internacional por parte de otro sujeto de derecho internacional público1253. Un ejemplo de ello sería el uso de armas o métodos prohibidos como reacción a una lesión grave del derecho internacional huma­ nitario cometido por la otra parte1254. 621. La represalia sólo es admisible, por norma general, en el contexto de un conflicto armado. No es posible su aplicación como justificación de un crimen de genocidio o un crimen de lesa humanidad cometido en tiempo de paz. Pero incluso en el contexto de crímenes de guerra, la represalia exige, para desplegar sus efectos como eximente, ciertos requisitos: debe ser orde­ nada por un mando superior civil o militar, su uso debe ser proporcionado, sólo puede aplicarse como ultima ratio y nunca como medida de venganza y, por último, han de tenerse en cuenta consideraciones humanitarias. Por ello, esta figura tiene, hoy en día, un ámbito bastante estrecho de aplicación1255. El desarrollo del derecho internacional humanitario tiende hacia la inadmisibi­ lidad total de la represalia. 622. El estado de necesidad militar (military necessity) se produce cuando un Estado lesiona el derecho internacional, llevando a cabo una acción con­ tra otro para protegerse de una amenaza militar1256. El estado de necesidad

1253 En detalle acerca de la represalia como circunstancia eximente de responsabilidad penal y sus requisitos TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 527 y ss.; Cassese, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), pág. 951 y ss.; Greenwood, Netherlands Yearbook of International Law 20 (1989), pág. 47 y s.; Kalshoven, en: Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003), pág. 481 y ss.; Nill-Theobald, «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 281 y ss., en particular 337; Oeter, en: Fleck (editor), Handbuch des humanitaren Vólkerrechts in bewaffneten Konflikten, 2a edición (2008), número marginal 476. 1254 Cfr. Cassese, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), pág. 951 y s. 1255 TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 530: «while reprisals could have had a modicum of justification in the past, when they constituted practically the only effective means of compelling the enemy to abandon unlawful acts of warfare and to comply in future with intemational law, at present they can no longer be justified in this manner»; exposición de motivos del VStGB en cuanto al §2, pág. 15 y s. Cfr. también Kalshoven, en: Vohrah et al. (editores), Man's Inhumanity to Man (2003), 481, pág. 483 y ss; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 291 y ss. 1256 Cfr. Brownlie, Principies of Public International Law, 7a edición (2008), pág. 466; Cassese, International Law, 2a edición (2005), pág. 255 y ss.; Shaw, International Law, 6a edición (2008), pág. 1140 y ss.; van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 295 y ss.

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militar supone la exención de responsabilidad en el ámbito del derecho in­ ternacional sólo en casos excepcionales, cuando esté previsto expresamente en la definición de los crímenes que la punibilidad puede quedar excluida en caso de necesidad militar. Esto sucede en algunos crímenes de guerra, como por ejemplo, la destrucción y apropiación de bienes prevista en el art. 8.2. a) iv), e) xii) del Estatuto del CPI o la destrucción o devastación de ciudades y pueblos prevista en el art. 3 b) del Estatuto del TPIY y en el art. 6 del Estatuto de TMI1257.

623 . El consentimiento de la víctima no tiene, en general, ningún efecto en derecho penal internacional1258. Los crímenes de derecho internacional se dirigen también a la protección de bienes jurídicos supraindividuales que no son disponibles por el individuo1259. Por el contrario, cabe tener en conside­ ración el consentimiento de la víctima siempre que la definición del crimen disponga como requisito para la punibilidad de una conducta que ésta se lleve a cabo en contra de la voluntad del sujeto pasivo. Sin embargo, la determina­ ción de la libertad del consentimiento exige siempre, en estos casos, un análi­ sis especialmente riguroso1260.

1257 Al respecto cfr. el número marginal 1162 y ss. 1258 Cfr. Eser, en: Schmoller (editor), Festschrift für Triffterer (1996), 755, pág. 768 y s.; NillTheobald, «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 351. El consentimiento de las víctimas alegado por los acusados ocupó a los tribunales ya en los procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg seguidos ante tribunales militares estadounidenses; cfr. US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 17 de abril de 1947 (Erhard Milch), en: Triáis of War Crimináis II, pág. 775 y s.; US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 30 de julio de 1948 (Cari Krauch et al., el denominado proceso «IG Farben»), en: Triáis of War Crimináis VIH, pág. 1170; en profundidad al respecto Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 335 ys.

1259 Cfr. por ejemplo el crimen de lesa humanidad de embarazo forzado (art. 7.1 g), 7.2 f) del Estatuto de la CPI). 1260 Cfr. Eser, en: Schmoller (editor), Festschrift für Triffterer (1996), 755, pág. 769. - Particular cuidado requiere la apreciación del consentimiento en los casos de violencia sexual. En este contexto, la regla 96 de las Reglas de Procedimiento del TPIY dispone: «In cases of sexual assault: [...] (ii) consent shall not be allowed as a defence if the victim (a) has been subjected to or threatened with or has had reason to fear violence, duress, detention or psychological oppression, or (b) reasonably believed that if the victim did not submit, another might be so subjected, threatened or put in fear». Más extensamente, sobre el consentimiento en la violencia sexual en el derecho penal internacional, Schomburg/ Peterson, American Journal of International Law 101 (2007), pág. 121 y ss.

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624. En casos de colisión de deberes el sujeto sólo puede optar por uno de los deberes en conflicto1261. Por ello, se reconoció el efecto eximente de res­ ponsabilidad penal por colisión de deberes en relación con la punición de los llamados «médicos de la eutanasia»1262. 625. El argumento del tu quoque no puede tener efecto eximente. La pro­ pia conducta contraria al derecho internacional no puede justificarse apelan­ do a que el contrario ha llevado a cabo igualmente un comportamiento anti­ jurídico1263. Una base para semejante eximente no se puede encontrar ni en el derecho internacional consuetudinario ni en los tratados de derecho penal internacional. Los tribunales que, tras la Segunda Guerra Mundial, se vieron confrontados con esta línea de defensa, rechazaron acertadamente su efecto eximente de responsabilidad penal1264.

G) PUN1BILIDAD DE LAS FASES PREVIAS A LA COMISIÓN DEL CRIMEN 626. Ambos, Kai: La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 335 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 219 y ss.; Cryer,

1261 Cfr. Nill-Theobald, «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 352 y ss.; Jescheck, Die Verantworthchkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 395 y s. 1262 Cfr. las decisiones del Tribunal Superior de la Zona Ocupada Británica en asuntos penales, OGHSt 1, 321, pág. 335; en detalle Nill-Theobald, «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), pág. 352 con más antecedentes. 1263 Cfr. TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 515 y ss.; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1128 y s.; Eser, en: Schmoller (editor), Festschrift für Triffterer (1996), 755, pág. 771; Nill-Theobald, «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998), págs. 365 y ss., 371. - El Tribunal Militar Internacional no consideró como crimen de guerra el hundimiento de barcos enemigos por la flota submarina alemana, entre otros motivos, «[i]n view of [...] an order of the British Admiralty announced on the 8 ^ May, 1940, according to which all vessels should be sunk at sight in the Skagerrak», cfr. Tribunal Militar Internacional, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22, pág. 509. También al respecto, van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuáis for Violations of International Humanitarian Law (2003), pág. 294 y s. 1264 En detalle TPIY, sentencia de 14 de febrero de 2000 (Kupreskió et al., TC), parág. 516; Eser, en: Schmoller (editor), Festschrift für Triffterer (1996), 755, pág. 771.

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Robert: General Principies of Liability in International Criminal Law, en: McGoldrick, Dominic/Rowe, Peter/Donnelly, Eric (editores), The Permanent International Criminal Court (2004), 233, pág. 251 y ss.; Corso, Stefano Del: La disciplina del tentativo, en: Cassese/ Chiavario/De Francesco (editores), Problemi Attuali della Giustizia Penale Internazionale (2005) , pág. 149 y ss.; Cryer, Robert/ Friman, Hákan/ Robinson, DarryU Wilmshurst, Elizabeth: An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 316 y ss.; Di Giovine, Ombretta: II Tentativo, en: Lattanzi/Monetti (editores), La Corte Penale Internazionale (2006), pág. 375 y ss.; Eser, Albín: Individual Criminal Responsibility, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 767 y ss.; Meierhenrich, Jens: Conspiracy in International Law, Annual Review of Law and Social Science 2 (2006), pág. 341 y ss.; Fichtelberg, Aaron: Conspiracy and International Criminal Justice, Criminal Law Forum 17 (2006), pág. 149 y ss.; Safferling, Christoph: Die Abgrenzung zwischen strafloser Vorbereitung und strafbarem Versuch im deutschen, europaischen und im Vólkerstrafrecht, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 118 (2006), pág. 682 y ss.; Triffterer, Otto: Bestandsaufnahme zum Vólkerstrafrecht, en: Hankel, Gerd/Stuby, Gerhard (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen, Zum Vólkerstrafrecht 50 Jahre nach den Nümberger Prozessen (1995), 169, pág. 232 y ss.; Vallini, Antonio: II Tentativo, en Enrico Amati et al. (editores), Introduzione al Diritto Penale Internazionale (2006) , pág. 181 y ss.

627 . Actuaciones que se producen en un momento previo a la comisión del crimen pueden ser castigadas en el marco de la coautoría o de la contribución a un crimen cometido por un grupo. En estos casos es imprescindible que el crimen se cometa o que al menos llegue a intentarse1265. Determinadas actua­ ciones que se dirigen a la comisión de un crimen de derecho internacional pueden ser punibles de forma independiente, esto es, incluso en el supuesto de que el crimen no se llegue a cometer. La tentativa de un crimen de derecho internacional aparece expresamente penada en el art. 25.3 f) del Estatuto de la CPI, de conformidad con el derecho internacional consuetudinario. También de conformidad con el derecho internacional consuetudinario, el Estatuto de la CPI castiga la incitación al genocidio1266. 628 . También del derecho internacional consuetudinario se deriva que, además de la tentativa y de la incitación al genocidio, otras acciones que tie­ nen lugar antes del inicio de ejecución del crimen pueden ser sancionadas penalmente de forma autónoma.

1265 Vid., también, número marginal 637. 1266 Más detalles en número marginal 772 y ss.

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I. C onspiración (conspiracy)

629 . El más amplio adelantamiento de la punibilidad lo representa la figu­ ra, importada del derecho angloamericano, de la conspiración (conspiracy)1267. En este concepto se incluyen las formas de participación en la fase de prepa­ ración que resultan peligrosas por la relación conspirativa de varias personas. La comisión del hecho principal no constituye un presupuesto de la punibi­ lidad. La conspiración se sitúa, desde un punto de vista dogmático, entre la teoría de la participación y las acciones preparatorias punibles; normalmente se comprende como un crimen autónomo1268. 630 . La Convención sobre el Genocidio así como el Estatuto del TPIY y el TPIR castigan expresamente la conspiración para cometer genocidio1269. Esta regulación se corresponde con el derecho internacional consuetudina­ rio1270. A la luz de las decisiones del Tribunal Militar Internacional también existen buenos argumentos para aceptar la punibilidad, conforme al derecho internacional consuetudinario, de la conspiración para cometer un crimen de agresión, cuyos presupuestos fueron precisados por el Tribunal Militar Internacional1271. Por el contrario, la punibilidad de la conspiración para co­ meter un crimen de guerra o un crimen contra la humanidad no encuentra ninguna base en el derecho internacional consuetudinario1272. En opinión del Tribunal Militar Internacional, repetidamente confirmada por la jurispruden­ 1267 La figura de la «conspiración» se encuentra en muchos sistemas jurídicos estatales, sobre todo en aquellos que siguen la tradición jurídica del common law, cfr. por ejemplo Fletcher, Rethinking Criminal Law (2000), pág. 646 y s.; Huber, en: Eser/Huber/Comils (editores), Einzelverantwortung und Mitverantwortung im Strafrecht (1998), 79, pág. 89; Mache, en: Mansdórfer (editor), Die allgemeine Straftatlehre des common law (2005), 163, pág. 167 y ss. 1268 Un punto de vista fundamental en Fletcher, Rethinking Criminal Law (2000), pág. 646 y s.; también, Meierhenrich, Annual Review of Law and Social Science (2006), pág. 344 y ss. 1269 Art. m b) de la Convención sobre el Genocidio; art. 4.3 b) del Estatuto del TPIY y art. 2.3 b) del Estatuto del TPIR. Vid., también, TPIR, sentencia de 7 de julio de 2006 (Ntagerura, AC), parág. 92; TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimara et al. AC), parág. 894 y ss.; TPIR, sentencia de 12 de marzo de 2008 (Seromba, AC), parág. 221; TPIR, sentencia de 4 de septiembre de 1998 (Kambanda, TC), parág. 40; TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC), parág. 184 y ss.; TPIR, sentencia de 1 de diciembre de 2003 (Kajelijeli, TC), parág. 787; TPIR, sentencia de 18 de diciembre de 2008 (Bagosora et al., TC), parág. 1084 y ss. 1270 Cfr. Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 228; Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 248 y s. 1271 Cfr. Tribunal Militar Internacional, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22, pág. 447 y ss. 1272 Así también Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 228.

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cia de los procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg seguidos ante tribuna­ les militares estadounidenses que se basaron en la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional no amplió la punibilidad a la conspiración para cometer un crimen de guerra o crímenes contra la humanidad1273.

631 . Tras una intensa discusión, en la Conferencia de Roma se renunció a adoptar la regulación sobre la conspiración contenida en los Estatutos del TMI, del TPIY y del TPIR1274. La figura de la contribución a un crimen cometido por un grupo prevista en el art. 25.3 del Estatuto de la CPI constituye el sucedáneo del tipo de conspiración en el derecho estatutario, pero en todo caso exige que se llegue a la fase de ejecución del crimen1275.

II. Planificación y preparación

632 . El art. 6 a) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional regulaba, junto a la realización del crimen propiamente dicha («waging») no sólo el «planeamiento, preparación [e iniciación]» («planning, preparation, initiation») de una guerra de agresión, sino también la «participación en un plan general o en una conspiración para la comisión» de tal crimen. El art. 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional establece que cualquiera que tome parte en la «elaboración» («formulation») de tal plan o en la conspiración para cometer un crimen será responsable de todas las acciones que se lleven a cabo para la realización del plan. También el art. 7.1 del Estatuto del TPIY y el art. 6.1 del Estatuto del TPIR fundamentan la responsabilidad penal por con­ ductas anteriores al comienzo de la tentativa. Según ello será castigado quien haya «planeado» («planed») o haya intervenido «en cualquier otra forma en la planificación o preparación» de un crimen ("otherwise aided and abetted in the planning or preparation”). Por planificación se entiende el boceto de un

1273 Cfr. TMI, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22, pág. 449; US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 20 de agosto de 1947 (Karl Brandt u.a., el denominado «Medical Trial»), en: Triáis of War Crimináis II, pág. 173; US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 28 de octubre de 1948 (Wilhelm von Leeb et al., «High Command Trial»), en: Triáis of War Crimináis X, pág. 482 y s.; US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 3 de noviembre de 1947 (Oswald Pohl et al.), en: Triáis of War Crimináis V, pág. 961 y s. 1274 Vid., sin embargo, sobre la posibilidad de fundamentar la punibilidad de la conspiración en el art. 21.1 b) del Estatuto de la CPI, Fichtelberg, Criminal Law Forum 17 (2006), 149, pág. 166. 1275 Vid., número marginal 499.

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proyecto para cometer un determinado crimen de derecho internacional1276. La preparación consiste en cualquier acción peligrosa llevada a cabo con el fin de ayudar a la ejecución del crimen planeado. 633. La pregunta relativa a si es necesario para poder castigar la plani­ ficación y la preparación de un crimen de derecho internacional la efectiva comisión de éste no puede contestarse en abstracto. En relación con el crimen de agresión, la planificación y la preparación son punibles si se cumplen cier­ tas condiciones con independencia de si la guerra de agresión se ha llevado a cabo o no1277. Parte de la doctrina considera que esto es también aplicable al genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra1278. La jurisprudencia de los Tribunales ad hoc hasta el momento siempre ha exigido que el crimen se haya cometido y que la planificación haya contribuido sus­ tancialmente a su comisión1279. 634. En contraposición a lo previsto en los Estatutos del TMI, del TPIY y del TPIR no existe en el Estatuto de la CPI ninguna regulación referida a la planificación o preparación de un crimen de derecho internacional. El Proyecto del art. 23.7 e) del Estatuto de la CPI englobaba todavía, de forma expresa, la planificación de un crimen y la intervención en la misma, pero únicamente referida al caso de que el crimen llegara a consumarse o a intentarse1280. No obstante, hay que tener en cuenta que las acciones de planificación o de preparación pueden ser punibles según el Estatuto de la CPI en el marco de la coautoría o de la colaboración, siempre que se llegue a la fase de tentativa o de consumación1281.

1276 Cfr. TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 601 con más antecedentes («'planning' means that one or more persons design the commission of a crime at both the preparatory and execution phases»); TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakic, TC), parág. 443. 1277 Cfr. también el número marginal 1345 y ss. 1278 A favor de una punibilidad independiente Cassese, International Criminal Law (2003), pag. 192 y s.; Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 269 y s.; vid., también, Werle, Vólkerstrafrecht, Ia edición (2003), número marginal 428, nota a pie 364. 1279 Vid. TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 26; TPIY, sentencia de 3 de diciembre de 2003 (Galic, TC), parág. 168; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 513. 1280 Vidv art. 23.7 e) del Proyecto de Estatuto de la CPI, según el cual se debía castigar a quien “[intentionally] [participates in planning] [plans] to commit such a crimen which in fact occurs or is attempted». 1/81 Vid., número marginal 453.

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III . T e n ta tiv a y desistim iento

635 . El art. 25.3 f) del Estatuto de la CPI prevé la punición de la tentativa de todos los crímenes de derecho internacional1282. La responsabilidad por tentativa aparece en el momento en el que el autor lleva a cabo un acto que suponga un paso importante para la ejecución del crimen. 636 . Esta regulación es, en su núcleo, manifestación del derecho inter­ nacional consuetudinario. A pesar de que la punición de la tentativa aún no ha jugado un papel autónomo en la praxis del derecho penal internacional y de que las codificaciones del derecho penal internacional carecen de reglas generales acerca de la tentativa1283, se acepta de forma generalizada que la pu­ nición de la tentativa es parte integrante del derecho penal internacional1284. Al mismo tiempo, en el derecho internacional hay que partir de que la punibilidad de la tentativa merece consideración como un principio general del derecho1285. 637 . La punición de la tentativa presupone, según el art. 25.3 f) del Estatuto de la CPI una acción que suponga «un paso importante para [la] ejecución» («commences its execution by means of a substantial step») del crimen de de­ recho internacional. Según esta desafortunada fórmula1286, en el Estatuto de la CPI la barrera entre los actos preparatorios impunes y la tentativa se traspasa, en todo caso, cuando el autor ha dado comienzo a la ejecución del hecho y ya

1282 En profundidad sobre estas disposiciones, Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 335 y ss. 1283 Una excepción resulta ser el art. III d) de la Convención sobre el Genocidio; la punibilidad de la tentativa de un genocidio también está dispuesta en el art. 4.3 d) del Estatuto del TPIY y art. 2.3 d) del Estatuto del TPIR. 1284 Cfr. Cassese, International Criminal Law (2003), pág. 194 y ss.; Eser, en: Cassese/Gaeta/ Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág. 807; Trvjfterer, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), 169, pág. 233. Cfr. también Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 335. 1285 Cfr. Triffterer, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), 169, pág. 233. 1286 Para la delimitación entre tentativa y la mera preparación no punible, la disposición combina dos criterios que por lo general se utilizan alternativamente: el comienzo de la ejecución («commencement of execution»), un criterio tomado del derecho penal francés, y el paso sustancial hacia la realización del tipo («substantial step») según el modelo del derecho estadounidense. Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 336; Triffterer-Arabos, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 25 número marginal 37. Cfr. además el §5.01 del Model Penal Code; Safferling, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 118 (2006), 692, pág. 712; Weigend, en: Bassiouni (editor), Commentaries on the International Law Commission’s 1991 Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind (1993), 113, pág. 117.

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se ha realizado uno de los elementos objetivos de la definición del crimen1287. Son punibles además aquellas formas de conducta que tienen lugar antes de la acción de ejecución propiamente dicha1288. Un «paso importante» se da cuan­ do el objetivo perseguido por el autor se refuerza o confirma1289.

638 . Según el art. 25.3 f) del Estatuto de la CPI, para que la tentativa sea punible, la falta de consumación del hecho ha de deberse a «circunstancias ajenas a la voluntad del autor». Esta desafortunada cláusula, tomada literalmente, convertiría al desistimiento del autor en un elemento negativo del tipo de tentativa; una conclusión que es, cuanto menos, difícil de comprender1290. 639 . La participación en la tentativa es punible, así como la tentativa inidó­ nea1291. No está prevista expresamente en el Estatuto de la CPI una atenuación de la pena para los crímenes de derecho internacional intentados, pero la re­ gulación de la determinación de la pena admite esta posibilidad. 640 . La regulación del Estatuto de la CPI deja abiertas muchas cuestiones. No queda claro cómo determinar el comienzo de la tentativa en supuestos de participación de varias personas en el hecho; de la misma manera, tampoco está claro si son punibles las formas intentadas de participación1292. Lo único que está expresamente previsto es la punibilidad de la incitación a cometer genocidio en el art. 25.3 e) del Estatuto de la CPI. 641 . Según el Estatuto de la CPI no será sancionado «quien desista de la comisión de un crimen o impida de otra forma que se consume [...] si renun­ ciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo». 642 . La regulación del art. 25.3 f) del Estatuto de la CPI resulta en parte errónea. De la primera frase se desprende, en primer lugar, que la punibilidad de la tentativa queda descartada cuando no se ejecuta el crimen de derecho internacional en virtud de circuns­ tancias «ajenas a la voluntad del autor». Según la segunda frase, no será castigado «quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se consume» y con ello «re­ nunciare íntegra y voluntariamente» a su objetivo criminal. La duplicidad de la regulación

1287 Cfr. Triffterer-Amhos, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 25 número marginal 37; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág. 812; TrifftererAmbos, Rome Statute (1999), art. 25 número marginal 32. 1288 Cfr. Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág. 812. 1289 Así el §5.01 pfo. 2 del Model Penal Code («when it is strongly corroborative of the actor’s criminal puipose»). 1290 Al respecto el número marginal 642. 1291 En detalle Ambos, Der Allgemeine Teil des Vólkerstrafrechts (2002), pág. 488; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág. 813; Safferling, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 118 (2006), 692, pág. 712. 1292 Cfr. al respecto Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 371 y ss.

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del desistimiento se deriva de un error de redacción1293 y deja el resultado intacto: quien desiste en la tentativa no será penado1294. Sin embargo, no queda resuelto si el desistimien­ to supone la ausencia de punibilidad de la tentativa o tan sólo constituye una eximente. Ello puede tener repercusiones para la punibilidad de la participación en un crimen de derecho internacional intentado —prevista expresamente en el art. 25.3 b), c) y d) del Estatuto de la CPI—.

643 . Si se repasan las complejas cuestiones que la tentativa y el desisti­ miento plantean en los ordenamientos penales nacionales1295, es evidente la cantidad de trabajo que resta, desde el punto de vista dogmático, en aras de la concreción de los presupuestos de la punibilidad de la tentativa y del desisti­ miento, que deben ser tratados conjuntamente. De hecho hay que esperar to­ davía para poder saber en qué medida la tentativa y el desistimiento van a ju­ gar un papel relevante en la praxis del derecho penal internacional. Teniendo en cuenta que éste se concentra en crímenes muy graves que afectan a toda la comunidad internacional es previsible que, en el futuro, el punto más impor­ tante seguirá siendo el enjuiciamiento de delitos consumados1296.

H) OMISIÓN 644 . Ambos, Kai: La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 926 y ss.; Berster, Lars Christian: Die vólkerstrafrechtliche Unterlassungsverantwortlichkeit (2008); Burghardt, Boris: Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im vólkerrechtlichen Straftatsystem, Eine Untersuchung zur Rechtsprechung der Intemationalen Strafgerichtshofe für das ehemalige Jugoslawien und für Ruanda (2008), pág. 347 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 233 y ss.; Cryer, Robert: General Principies of Liability in International Criminal Law, en: McGoldrick, Dominic/Rowe, Peter/Donnelly, Eric (editores), The Permanent International Criminal Court (2004),

1293 Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 337 y s. con más antecedentes; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág. 815. 1294 Cfr. Iññtever-Ambos, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 25 número marginal 39 con más referencias; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 767, pág. 815. 1295 Cfr. por ejemplo los comentarios de Hillenkamp (§§22,23 StGB) y Lilie/Albrecht (§24 StGB) acerca de la tentativa y el desistimiento en el derecho alemán en el Leipziger Kommentar, 11a edición (2003). 1296 Tomuschat, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), 270, pág. 288, se muestra crítico respecto de la inclusión de la tentativa en el Proyecto de Código de 1996.

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pág. 233 y ss.; Duttwiler, Michael: Liability for Omission in International Criminal Law, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 1 y ss.; Kress, Claus: Die Kristallisation eines Allgemeinen Teils des Volkerstrafrechts: Die Allgemeinen Prinzipien des Strafrechts im Statut des Intemationalen Strafgerichtshofs, Humanitáres Volkerrecht-Informationsschriften 1999, pág. 4 y ss.; Saland, Per: International Law Principies, en: Lee, Roy S. (edi­ tor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág. 189 y ss; Weltz, Kerstin: Die Unterlassungshaftung im Vólkerstrafrecht (2004).

645 . No existe en el Estatuto de la CPI una norma general que, bajo deter­ minadas circunstancias, equipare la omisión a la comisión activa. Aunque ya existía un precedente en el art. 86 del Protocolo Adicional I1297, una regulación de este tipo no se recogió de forma consciente en el Estatuto de la CPI1298; en especial, Francia mostró sus reticencias hacia el reconocimiento de una res­ ponsabilidad general por omisión1299. 646 . Sin embargo, en ocasiones la mera inactividad, bajo determinadas circunstancias, puede conducir a una responsabilidad penal internacional. Así, se debe mencionar por un lado, la responsabilidad del superior, figura que fundamenta la punibilidad del superior en una lesión del deber de actuar si se cumplen determinadas condiciones1300. Por otro lado, también existe res­ ponsabilidad en los casos en los que las definiciones del crimen expresamente

1297 Según el art. 86.1 del Protocolo Adicional I: “The High Contracting Parties and the Parties to the Conflict shall repress grave breaches, and take measures necessary to suppress all other breaches, of the Conventions or of this Protocol which result from a failure to act when under a duty to do so”. Al respecto, Duttwiler, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 14 y s.; Weltz, Die Unterlassungshaftung im Vólkerstrafrecht (2004), pág. 227 y ss. 1298 El art. 28 del Proyecto de Estatuto de la CPI establecía: "1. Conduct for which a person may be criminally responsible and hable for punishment as a crime can constitute either an act or an omission, or a combination thereof. 2. Unless otherwise provided and for the purposes of paragraph 1, a person may be criminally responsible and hable for punishment for an omission where the person [could] [has the ability], [without unreasonable risk of danger to him/herself or others,] but intentionally [with the intention to facilitate a crime] or knowingly fails to avoid the result of an offence where: (a) the omission is specified in the definition of the crime under this Statute; or (b) in the circumstances, [the result of the omission corresponds to the result of a crime committed by means of an act] [the degree of unlawfulness realized by such omission corresponds to the degree of unlawfulness to be realized by the commission of such act], and the person is [either] under a preexisting [legal] obligation under this Statute to avoid the result of such crime [or creates a particular risk or danger that subsequently leads to the commission of such crime]”. 1299 Más extensamente, Saland, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág. 212. Al mismo tiempo se informa de que la mayoría de las delegaciones partían de que la omisión debía de ser punible en determinados casos, vid. Clark, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág. 380. 1300 Cfr. el número marginal 525 y ss.

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conminan con pena la omisión de determinadas acciones; en estos supuestos, la conducta punible consiste, precisamente, en la inactividad del autor.

647 . Un ejemplo lo constituye el provocar intencionalmente la inanición de la pobla­ ción civil en un conflicto armado, según el art. 8.2 b) xxv) del Estatuto de la CPI. Aquí, la conducta punible consiste en que el autor priva a los civiles de los medios alimenticios necesarios para subsistir1301. En consonancia con el crimen contra la humanidad consis­ tente en el exterminio (art. 7.1 b) y 2 b) del Estatuto de la CPI), se abarca expresamente «la privación del acceso a alimentos o medicinas»1302. Otro ejemplo lo constituye la responsa­ bilidad del superior del art. 28 del Estatuto de la CPI, cuya responsabilidad penal se basa en la falta de prevención o de denuncia de un crimen de derecho internacional1303. 648 . No obstante, según la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc también los crímenes cuya conducta va referida a comportamientos activos pueden ser cometidos por omisión. Tanto el Tribunal de Yugoslavia como el de Ruanda han llegado a esta conclusión, en ocasiones, desde el punto de vista de los elementos del crimen y, otras veces, en el marco de las diversas formas de intervención1304. Existe una jurisprudencia constante que considera que la co­ misión a título de autoría, la inducción y la colaboración también son posibles mediante omisión1305. Los Tribunales ad hoc exigen en todo caso, de conformi­ dad con lo establecido en el art. 86 del Protocolo Adicional I, que exista una obligación de actuar ("duty to act")1306. 649 . No están claros el resto de requisitos que deben exigirse para fundamentar esta reponsabilidad. Los Tribunales ad hoc no han tratado todavía la cuestión de los presu­ puestos que pueden fundamentar un deber de actuar de este tipo y qué posibilidades de actuación reales debería tener el omitente1307.

1301 1302 1303 1304

Cfr. el número marginal 1249 y ss. Cfr. número marginal 835. Más ampliamente, vid., la discusión en número marginal 502 y ss. Vid. la exposición al respecto en Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im vólkerrechdichen Straftatsystem (2008), pág. 481 y ss.; Duttwiler, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 47 y s. 1305 Vid., TPIY, sentencia de 17 de septiembre de 2003 (Kmojelac, AC), parág. 73; TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 47; TPIY, sentencia de 3 de julio de 2008 (Oric, AC), parág. 43 (colaboración); TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 513 (inducción); TPIY, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 478 (comisión). Una aproximación todavía más amplia en TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 188. 1306 Las decisiones más importantes se contienen en TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 663; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galic, AC), parág. 175; TPIY, sentencia de 3 de abril de 2007 (Brdanin, AC), parág. 249 y ss. 1307 Sin embargo, vid., TPIY, sentencia de 30 de junio de 2006 (Oric, TC), parág. 304; TPIY, sentencia de 25 de febrero de 2004 (Ntagerura et al., TC), parág. 659.

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650. Se discute si la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc se corresponde con el derecho internacional consuetudinario y si tiene apoyo en un principio general del derecho1308. Hay que tener en cuenta que el derecho internacional no se opone al reconocimiento de un principio de este tipo: junto a la práctica de los Tribunales ad hoc y al art. 86 del Protocolo Adicional I existen también pronunciamientos judiciales posteriores a la Segunda Guerra Mundial que permiten fundamentar una responsabilidad por omisión1309. También el es­ tudio de los ordenamientos jurídicos nacionales nos lleva a esta conclusión: sólo los sistemas jurídicos influenciados por el sistema francés rechazan una responsabilidad general por omisión, mientras que la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos estatales la admiten1310. 651. En resumen, la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc es correcta: también es posible una responsabilidad en virtud de una omisión equivalente a la comisión activa en el marco del Estatuto de la CPI1311.

1308 Lo niegan, Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 296; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), pág. 819; Schabas, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 4 (1998), pág. 412. En sentido afirmativo, Cassese, International Criminal Law, 2aedición (2008), pág. 233; Cryer, en: McGoldrick/Rowe/Donnelly (editores), The Permanent International Criminal Court (2004), pág. 235 y ss.; Duttwiler, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 55. 1309 Vid., US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 20 de agosto de 1947 (Brandt et al., “Medical Trial"), en: Triáis of War Crimináis II, pág. 193 (en relación con la obligación de los jefes de controlar las actuaciones de sus asistentes); US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 17 de abril de 1947 (Milch), en: Triáis of War Crimináis II, pág. 773 y ss.; US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 28 de octubre de 1948 (von Leeb et al., “High Command Trial”), en: Triáis of War Crimináis X, pág. 542 y ss.; British Military Court, Brunswick, sentencia de 3 de abril de 1946 (Gerike et al, "Velpke Childrens Home Trial”), reimpreso en: United Nations War Crimes Commission, Law Reports of Triáis of War Crimináis VII, pág. 76. 1310 vid. Duttwiler, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 30 y ss.; Weltz, Die Unterlassungshaftung im Vólkerstrafrecht (2004), pág. 247. 1311 Esta interpretación es la que motiva la decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI en el proceso contra Lubanga Dyilo, en la que se hace referencia a "actions ou omissions", vid. CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga, PTC), parág. 351 y ss. Además, Cryer, en: McGoldrick/Rowe/Donnelly (editores), The Permanent International Criminal Court (2004), 233, pág. 240; Duttwiler, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 5; Saland, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 189, pág. 213.

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I) CARGO OFICIAL E INMUNIDAD 652. Akande, Dapo: International Law Immunities and the International Criminal Court, American Journal of International Law 98 (2004), pág. 407 y ss.; Ambos, Kai: Der Fall Pinochet und das anwendbare Recht, Juristenzeitung 1999, pág. 564 y ss.; Ambos, Kai: Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 106 y ss.; Bianci, Andrea: Immunity versus Human Rights: The Pinochet Case, European Journal of International Law 10 (1999), pág. 237 y ss.; Bothe, Michael: Die strafrechtliche Immunitát fremder Staatsorgane, Zeitschrift für auslándisches óffentliches Recht und Vólkerrecht 39 (1971), pág. 246 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law (2003), pág. 264 y ss.; Cassese, Antonio: When may Sénior State Officials be Tried for International Crimes? Some Comments on the Congo vs. Belgium Case, European Journal of International Law 13 (2002), pág. 853 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2a edi­ ción (2008), pág. 302 y ss.; Cryer, Robert/ Priman, HákanJRobinson, Darryl/Wilmshurst, Elizabeth: An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 422 y ss.; Damgaard, Ciara: Individual Criminal Responsibility for Core International Crimes, Selected Pertinent Issues (2008), pág. 263 y ss.; Dahm, Georg: Vólkerrechtliche Grenzen der inlándischen Gerichtsbarkeit gegenüber auslándischen Staaten, en: Festschrift für Arthur Nikisch (1958), pág. 153 y ss.; Dahm, GeorgJDelbrück, JostfWolfrum, Rüdiger: Vólkerrecht, tomo 1/1, 2a edición (1989), pág. 253 y ss.; Damian, Helmut: Staatenimmunitát und Gerichtszwang (1985); Doehring, KarURess, Georg: Diplomatische Immunitát und Drittstaaten, Überlegungen zur erga omnes-Wirkung der diplomatischen Immunitát und deren Beachtung im Falle der Staatensukzession, Archiv des Vólkerrechts 37 (1999), pág. 68 y ss.; Fassbender, Bardo: Anmerkung zum BVerfG-Beschluss vom 10. 6. 1997, Neue Zeitschrift für Srafrecht 1998, pág. 144 y ss.; Fischer, Horst: Diplomatische und konsularische Beziehungen, en: Ipsen, Knut (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), §35-38; Folz, Hans-Emst/Soppe, Martin: Zur Frage der Vólkerrechtmáfiigkeit von Haftbefehlen gegen Regierungsmitglieder anderer Staaten, Neue Zeitschrift für Srafrecht 1996, pág. 576 y ss.; Fonteyne, J.-R: Acts of State, en: Bemhardt, Rudolph (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 1 (1992), pág. 17 y ss.; Fox, Hazel: Enforcement Jurisdiction, Foreign State Property and Diplomatic Immunity, International and Comparative Law Quarterly 34 (1985), pág. 115 y ss.; Fox, Hazel: Some Aspects of Immunity from Criminal Jurisdiction of the State and its Officials: The Blaskic Case, en: Vohrah, Lal Chand et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003), pág. 297 y ss.; Frulli, Micaela: The Question of Charles Taylor’s Immunity, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 1118 y ss.; Gaeta, Paola: Official Capacity and Immunities, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 975 y ss.; Gomig, Gilbert: Die Immunitát von Staatsoberháuptem, en: Ipsen, Jóm/SchmidJortzig, Edzard (editores), Recht - Staat - Gemeinwohl, Festschrift für Dieter Rauschning (2001), pág. 457 y ss.; Herdegen, Matthias: Die Achtung fremder Hoheitsrechte ais Schranke nationaler Strafgewalt, Zeitschrift für auslándisches óffentliches Recht und Vólkerrecht 47 (1987), pág. 221 y ss.; Hokema, Grit: Die Immunitát von Staatsoberháuptem (2002); Klingenberg, Vanessa: (Former) Heads of State Before Intemational(ized) Criminal Courts: the Case of Charles Taylor Before the Special Court for Sierra Leone, Germán Yearbook of International Law 46 (2003), 537 y ss.; Konstantinow, GeorgE.: Die Ankíage gegen Milosevic im System des Jugoslawien-Tribunals, Zeitschrift für Rechtspolitik 2001, pág. 359 y ss.;

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Kress, Claus: Volkerstrafrecht in Deutschland, Neue Zeitschrift für Srafrecht 2000, pág. 617 y ss.; Kress, Claus: Der Internationale Strafgerichtshof und die USA, Hintergründe der Sicherheitsratsresolution 1422, Blátter für deutsche und intemationale Politik 9/2002, pág. 1087 y ss.; Kress, Claus: Der Internationale Gerichtshof im Spannungsfeld von Volkerstrafrecht und Immunitátsschutz, Besprechung von IGH, Urteil vom 14. 2. 2002 (Demokratische Republik Kongo gegen Belgien), Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 2003, pág. 25 y ss.; Lüke, Monika: Die Immunitát staatlicher Funktionstráger (2000); Meisenberg, Simón AL: Die Anklage und der Haftbefehl gegen Charles Ghankay Taylor durch den Sondergerichtshof für Sierra Leone, Humanitáres Volkerrecht-Informationsschriften 2004, pág. 30 y ss.; Nill-Theobald., Christiane: «Defences» bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA, Zugleich ein Beitrag zu einem allgemeinen Teil des Vólkerstrafrechts (1998), pág. 372 y ss.; Oehler, Dietrich: Intemationales Strafrecht, 2a edi­ ción (1983), número marginal 521 y ss.; Oehler, Dietrich: Immunitát, Exterritorialitát und Asylrecht im intemationalen Strafrecht, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 91 (1979), pág. 395 y ss.; Paulas, Andreas L.: Triumph und Tragik des Vólkerstrafrechts, Neue Juristische Wochenschrift 1999, pág. 2644 y ss,;Ruffert, Matthias: Pinochet Follow Up: The End of Sovereign Immunity?, Netherlands International Law Review 48 (2001), pág. 171 y ss.; Saland, Per: International Criminal Law Principies, en: Lee, Roy S. (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), págs. 189, 202 y ss.; Sands, Philippe: International Law Transformed From Pinochet to Congo, Leiden Journal of International Law 16 (2003), pág. 37 y ss.; Schabas, William A.: An Introduction to the International Criminal Court, 2a edición (2004), pág. 92 y ss.; Sears, Jill AL: Confronting the «Culture of Impunity»: Immunity of Heads of State from Nuremberg to ex parte Pinochet, Germán Yearbook of International Law 42 (1999), pág. 125 y ss.; Steinberger, Helmut: State Immunity, en: Bemhardt, Rudolph (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 4 (2000), pág. 615 y ss.; Tangermann, Christoph: Die vólkerrechtliche Immunitát von Staatsoberháuptem, Grundlagen und Grenzen (2002); Trijfterer, Otto: Comentario al art. 27 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentaiy on the Rome Statute of the International Criminal Court, Oberservers’ Notes, Article by Article, 2a edición (2008), pág. 779 y ss.; Uerpmann-Wittzack, Robert: Immunitát vor intemationalen Strafgerichten, Archiv des Vólkerrechts 44 (2006), pág. 33 y ss.; Watts, Sir Arthur: The Legal Position in International Law of Heads of States, Heads of Govemments and Foreign Ministers, Recueil des Cours 247, tomo III (1994), pág. 19 y ss.; Weiss, Wolfgang: Volkerstrafrecht zwischen Weltprinzip und Immunitát, Juristenzeitung 2001, pág. 696 y ss.; Wirth, Steffen: Staatenimmunitát für intemationale Verbrechen - das zweite Pinochet-Urteil des House of Lords, Jura 2000, pág. 70 y ss.; Wirth, Steffen: Immunities, Related Problems and Article 98 of the Rome Statute, Criminal Law Forum 12 (2002), pág. 429 y ss.

I.

Inm u nidad y derecho p en a l intern acion al

653. Las personas que desempeñan ciertos cargos oficiales, así como las conductas llevadas a cabo en ejercicio de cargos oficiales, gozan, en virtud del derecho internacional, de inmunidad ante jurisdicciones extranjeras, especial­ mente en el ámbito penal. Para el derecho penal internacional, esta protección resulta especialmente relevante, ya que en la comisión de crímenes de derecho

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internacional suele participar el Estado1312. Una protección desmesurada a través de la inmunidad podría conducir a la salvaguardia, precisamente, de los autores más poderosos de crímenes de derecho internacional.

654 . La inmunidad en derecho penal internacional se basa en dos ideas fundamenta­ les: en primer lugar, el principio de igualdad soberana de todos los Estados, según el cual ningún Estado puede juzgar a otro (par in parem non habet iudicium)1313; en segundo lugar, la idea de que el mantenimiento de la capacidad funcional de las relaciones interestatales requiere un mínimo de libertad de acción y movimiento en el exterior por parte de los agentes del Estado1314. 655 . Según el ámbito de aplicación y sus efectos se distingue tradicionalmente entre inmunidad ratione materiae (funcional) e inmunidad ratione personae (personal)1315. La inmunidad ratione materiae afecta a todos los actos oficiales («official acts»). Estos actos se imputarán al Estado. La responsabilidad de derecho internacional a que den lugar esos actos, recaerá exclusivamente en el Estado y no en el funcionario que actúa. Si el autor ac­ túa en el ejercicio de un cargo oficial, como por ejemplo, ministro, policía o soldado, la in­

1312 Cfr. por ejemplo Cassese, European Journal of International Law 13 (2002), 853, pág. 873; Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 164; además Gaeta, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), pág. 975 y ss.; Kress, Goltdammer's Archiv für Strafrecht 2003, 25, págs. 30 y 32 con más antecedentes. 1313 Cfr. TPIY, sentencia de 29 de octubre de 1997 (Blaskic, AC), parágs. 38 y 41; Oehler, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 91 (1979), pág. 396; Gomig, en: Ipsen/ Schmidt-Jortzig (editores), Festschrift für Rauschning (2001), pág. 457; Jescheck, en: Strupp/Schlochauer (editores), Wórterbuch des Vólkerrechts, 2a edición (1960), tomo 2, pág. 492; Herdegen, Zeitschrift für auslándisches óffentliches Recht und Vólkerrecht 47 (1987), 221, pág. 224. En profundidad Tangermann, Die vólkerrechtliche Immunitát von Staatsoberháuptem (2002), pág. 120 y ss. Objeto de la inmunidad son todos los actos oficiales del Estado (acta iure imperii), no en cambio otros, en particular las actividades económicas del Estado (acta iure gestionis); cfr. acerca de la delimitación entre ambos Gloria, en: Ipsen (editor) Vólkerrecht, 5a edición (2004), §26 número marginal 18 y s. - Cabe distinguir las inmunidades de derecho internacional de aquellas inmunidades y privilegios similares que el Estado otorga a sus empleados en el ámbito nacional. Cfr. respecto de estas inmunidades en el derecho internacional la nota 1335 en el número marginal 665. 1314 Cfr. Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 303. 1315 En detalle Cassese, European Journal of International Law 13 (2002), 853, pág. 862 y s. Esta sistemática de las inmunidades internacionales está recogida en el art. 27 del Estatuto de la CPI, cfr. Gaeta, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 975, pág. 978. El art. 27.1 concierne a los (inexistententes) efectos de derecho material del actuar en virtud de un cargo oficial. El pfo. 2 concierne al derecho procesal, es decir, a las inmunidades o reglas procesales relacionadas con el cargo oficial. Vid. también Akande, American Journal of International Law 98 (2004), 407, pág. 419 y ss.

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munidad ratione materiae impide el nacimiento de la responsabilidad penal individual1316; la inmunidad funcional actúa desde la perspectiva jurídico-material.

656 . La inmunidad ratione personae es otorgada por el derecho internacional a un cír­ culo cerrado de funcionarios del Estado cuya libre actuación en el ámbito de las relaciones de derecho internacional es especialmente importante para la capacidad funcional de su Estado1317: entre ellos se encuentran los jefes de Estado1318 y los diplomáticos1319, los jefes de Gobierno y los ministros de Asuntos Exteriores1320. La inmunidad personal no impide la punibilidad en sí sino que constituye sólo un obstáculo procesal1321. Este tipo de inmuni­ dad termina, al contrario que la inmunidad funcional, con el período en que se desarrolla la función pública. Según esto, el antiguo funcionario puede ser requerido judicialmente

1316 Cfr. TPIY, sentencia de 29 de octubre de 1997 (Blaskic, AC), parág. 38, así como Cassese, European Journal of International Law 13 (2002), 853, pág. 863: «[Ijndividual criminal responsibility does not even arise»; Fox, en: Vohrah et al. (editores), Mans Inhumanity to Man (2003), 297, pág. 299 y ss. 1317 Cfr. Fischer, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), §35 número marginal 34. 1318 Cfr. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/1, 2a edición (1989), pág. 253 y s.; en profundidad Tangermann, Die vólkerrechtliche Immunitát von Staatsoberháuptem (2002), pág. 104 y ss. 1319 Cfr. el Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (CVDI) de 1961, (500 UNTS (1961) pág. 95 y ss.), en particular los arts. 31 y 39; en profundidad Fischer, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), §35 número marginal 34; Lüke, Die Immunitát staatlicher Funktionstráger (2000), pág. 72 y ss. - Una protección sólo parcial beneficia a los empleados consulares en su Estado de residencia; pueden ser responsabilizados sobre todo por delitos graves. Cfr. art. 41 y 43 del Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares (CVCO) de 1963 (596 UNTS (1963), pág. 261 y ss.). Otros altos representantes de un Estado pueden estar excluidos de la jurisdicción del Estado de residencia durante el tiempo que dure una estancia oficial, en cambio para ellos no existe la protección de una inmunidad general. Cfr. arts. 21 y 31 de la Convención sobre las Misiones Especiales de 1969, ONU Doc. A/RES/24/2530; al respecto Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht tomo 1/1, 2a edición (1989), pág. 258. Acerca de los privilegios e inmunidades de la CPI, vid. el Agreement of the Privileges and Immunities of the International Criminal Court de 9 de septiembre de 2002 (ICC-ASP/1/3), en vigor desde el 22 de julio de 2004. 1320 Cfr. CU, sentencia de 14 de febrero de 2002 (Case Conceming the Arrest Warrant, República Democrática del Congo vs. Bélgica), ICJ Reports (2002), 3, parágs. 51, 53 y ss. Sobre la discusión, Cassese, European Journal of International Law 13 (2002), pág. 862 y ss.; Gaeta, Journal of International Criminal Justice 1 (2003), pág. 188 y ss.; Kress, Goltdammer's Archiv für Strafrecht 2003, 25, pág. 31 y s.; Wirth, European Journal of International Law 13 (2002), pág. 877 y ss. 1321 Cfr. Cassese, European Journal of International Law 13 (2002), 853, pág. 864 y s. («procedural defence»). Adecuadamente, la CU en su sentencia de 14 de febrero de 2002 (Case Conceming the Arrest Warrant, República Democrática del Congo vs. Bélgica), ICJ Reports (2002), 3, parág. 60, sostiene, respecto de la inmunidad personal (del Ministro del Exterior): «Jurisdictional immunity may well bar prosecution for a certain period or for certain offences; it cannot exonérate the person to whom it applies from all criminal responsibility». Vid. también Fox, en: Vohrah et al. (editores), Mans Inhumanity to Man (2003), 297, pág. 301.

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por actos privados también en el extranjero, incluso cuando estos actos se hubieran reali­ zado durante el período temporal de desarrollo de la función pública. Para actos oficiales sólo rige, lo mismo que para los funcionarios de menor categoría, la inmunidad ratione materiae (cuyo efecto temporal es ilimitado)1322. En este punto la inmunidad funcional y la personal coinciden1323.

657. La delicada relación de tensión1324 entre inmunidad y derecho penal internacional la soluciona el derecho internacional moderno casi por comple­ to a favor del derecho penal internacional. Excepto por un estrecho ámbito, en el que determinados altos cargos de un Estado quedan fuera del alcance del derecho penal internacional, el interés en garantizar la soberanía estatal y el mantenimiento de las relaciones interestatales ocupa un segundo lugar frente al castigo efectivo y, en la medida de lo posible, exento de lagunas, de los crímenes de derecho internacional.

II.

Irrelevan cia del cargo oficial del a u to r

658. Que el autor ostente un cargo oficial en el m om ento de realizar el hecho, no afecta en absoluto a su responsabilidad desde la perspectiva del derecho penal internacional. La inm unidad de derecho internacional ratione materiae no concierne a la com isión de crímenes de derecho in­ ternacional. Este modo de comprender la protección que otorga la in­ munidad de derecho internacional está reconocido por el derecho inter­ nacional consuetudinario1325. La circunstancia de que el hecho se haya

1322 Cfr. el art. 39.2 de la CVDI y el art. 53.4 de la CVCO; Wirth Jura 2000, 70, pág. 72. 1323 Cfr. Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 304. 1324 Cfr. al respecto Cassese, European Journal of International Law 13 (2002), 853, pág. 854; Kress, Neue Zeitschrift für Strafrecht 2000, pág. 620. 1325 Cfr. TPIY, sentencia de 29 de octubre de 1997 (Blaskic, AC), parág. 41: «The general rule under discussion [that the individual organ may not be held accountable for acts or transactions performed in its official capacity] is well established in intemational law [...]. The few exceptions [... ] arise from the norms of intemational criminal law prohibíting war crimes, crimes against humanity and genocide. Under these norms, those responsible for such crimes cannot invoke immunity from national or intemational jurisdiction even if they perpetrated such crimes while acting in their official capacity»; TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 140; Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 305; Fox, en: Vohrah et al. (editores), Man's Inhumanity to Man (2003), 297, pág. 300; Trifiterer-Triffterer, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 27 número marginal 12. - En parte se fundamenta la inoponibilidad de la inmunidad funcional con el argumento de que los crímenes de derecho internacional serían siempre acciones «privadas»; por eso faltaría uno de los supuestos para dar lugar a una inmunidad funcional. En este sentido por ejemplo CU, sentencia de 14 de febrero de 2002 (Case Conceming the Arrest Warrant, República Democrática del Congo vs. Bélgica), ICJ Reports (2002), 3,

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com etido en ejecución de un cargo oficial repercute en muchas ocasiones com o agravante1326. 659. El art. 27.1 del Estatuto de la CPI confirma que la función pública ni exime de responsabilidad penal ni representa por sí misma una circuns­ tancia atenuante. De esta manera, el Estatuto sigue la línea de las disposi­ ciones correspondientes de los Estatutos del Tribunal Militar Internacional, del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda1327. 660. El TMI estableció expresamente la improcedencia de la inmunidad funcional: «The principie of intemational law, which under certain circumstances, protects the representatives of a State, cannot be applied to acts which are condemned as criminal by intemational law. The authors of these acts cannot shelter themselves behind their official position in order to be freed from punishment in appropriate proceedings. [...] [¡Indi­ viduáis have intemational duties which transcend the national obligations of obedience imposed by the individual State. He who violates the laws of war cannot obtain immunity while acting in pursuance of the authority of the State if the State in authorising action moves outside its competence under intemational law»1328.

voto particular común de Higgins, Kooijmans y Buergenthal, parág. 85, y voto particular de van den Wyngaert, parág. 36; igualmente Gomig, en: Ipsen/Schmidt-Jortzig (editores), Festschrift für Rauschning (2001), 457, pág. 481, quien opina incluso que en esta cuestión «existiría unanimidad»; cfr. además Kress, Goltdammer's Archiv für Strafrecht 2003, pág. 25 y ss. Muy escéptico se muestra con razón Cassese, European Journal of International Law 13 (2002), 853, pág. 866 y ss. A esta posición se le puede objetar que explica la esencia de los sistemas criminales como una cuestión privada. 1326 TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 183 y ss.; TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parágs. 686 y 727; TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 411. Triffterer-Triffterer, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 27, número marginal 26. 1327 Art. 7 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional; art. 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente. Estas regulaciones fueron confirmadas por la Comisión de Derecho Internacional en 1950 como Tercer Principio de Nuremberg. Cfr. además art. II n° 4 a) de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado y art. IV de la Convención sobre el Genocidio; art. 7.2 del Estatuto del TPIY; 6.2 del Estatuto del TPIR; al respecto TPIY, sentencia de 29 de octubre de 1997 (Blaskic, AC), parág. 41; TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 140. Sumariamente Gaeta, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 975, pág. 979 y ss.; Gomig, en: Ipsen/Schmidt-Jortzig (editores), Festschrift für Rauschning (2001), 457, pág. 462 y ss.; Triffterer-Triffterer, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 27 número marginal 1 y ss. 1328 TMI, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22, pág. 447.

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661 . Frente a las regulaciones anteriores, el art. 27.1 del Estatuto de la CPI es más claro, ya que menciona a distintos funcionarios estatales, cuyos actos están básicamente cubiertos por la inmunidad ratione materiae (aunque la lista no es excluyente1329): se trata de jefes de Estado y de Gobierno, miembros del Gobierno o del Parlamento así como otros representantes electos o funcio­ narios de un Gobierno. 662 . La inmunidad ratione materiae no es sólo improcedente en un proceso ante una jurisdicción internacional1330, sino también frente a la Administración de Justicia penal de los Estados. Ello también está anclado en el derecho internacional consuetudinario1331. Este desarrollo recibió un gran impulso

1329 Cfr. Akande, American Journal of International Law 98 (2004), 407, pág. 419 y ss.; TrifftererTriffterer, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 27 número marginal 16 y ss. 1330 Vid. CIJ, sentencia de 14 de febrero de 2002 (Case Conceming the Arrest Warrant, República Democrática del Congo vs. Bélgica), ICJ Rep. 2002, pág. 3, parág. 61. Con ello, la inoponibilidad de la inmunidad funcional resulta ya del hecho de que una jurisdicción genuinamente supranacional está por definición supraordenada al poder (punitivo) del Estado; cfr. Dahm/DelbrückfWolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1018; JescheckñNeigend, Tratado de Derecho Penal, 5a edición (2002), pág. 132; Robinsonl Ghahraman, Journal of International Criminal Justíce 6 (2008), pág. 985. En la medida en que la jurisdicción internacional tenga base contractual, como por ejemplo en el caso de la CPI, los Estados partes han renunciado parcialmente a su inmunidad, por lo que ésta no es obstáculo para la persecución de crímenes internacionales por parte de la CPI. Sobre las reglas de inmunidad ante los Tribunales penales ad hoc, Akande, American Journal of International Law 98 (2004), 407, pág. 415 y ss. 1331 Cfr. Cassese, European Journal of International Law 13 (2002), 853, pág. 870, con numerosos ejemplos de la práctica estatal; además Gaeta, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores) Rome Statute, tomo 1 (2002), 975, pág. 979 y ss.; Gomig, en: Ipsen/SchmidtJortzig (editores), Festschrift für Rauschning (2001), 457, pág. 481; Kress, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 2003, 25, pág. 35; Sands, Leiden Journal of International Law 16 (2003), 37, pág. 46 y ss. A este respecto es equívoco el obiter dictum de CIJ, sentencia de 14 de febrero de 2002 (Case Conceming the Arrest Warrant, República Democrática del Congo vs. Bélgica), ICJ Reports (2002), 3, parág. 61, según el cual la persecución penal de un ex Ministro de Asuntos Exteriores extranjero sería posible, entre otros casos, cuando se tratare de acciones «privadas» durante el tiempo que está en el cargo. Este pasaje de la sentencia sólo puede ser concordada con la tesis generalmente aceptada del desafuero en casos de inmunidad funcional si se niega a los crímenes de derecho internacional para todos los casos la calidad de actuaciones propias del cargo (cfr. Kress, Goltdammer's Archiv für Strafrecht 2003, 25, pág. 36 y s.) o bien se considera a las constelaciones mencionadas por la Corte como casos en los que una persecución sería posible como una enumeración no exhaustiva; en este contexto Cassese, European Journal of International Law 13 (2002) 853, pág. 876, llama la atención sobre la declaración de prensa del Presidente de la Corte (Guillaume), según la cual este pasaje de la sentencia habría de ser comprendido de modo meramente ejemplificador («by way of example»). CU, Press Statement of Judge Gilbert Guillaume, 14 de febrero de 2002.

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en las decisiones de la Cámara de los Lores británica en el proceso contra Pinochetm l.

III. In m u nidad (lim itada) de los jefes de E sta d o , jefes de Q obiem o, m inistros de A su n tos E xteriores y diplom áticos

663. La inmunidad personal de la que disfrutan fundamentalmente los jefes de Estado, jefes de Gobierno, ministros de Asuntos Exteriores y diplomá­ ticos sólo impide su persecución por crímenes de derecho internacional du­ rante el tiempo de ejercicio del cargo y sólo es válida frente a la competencia penal de los Estados. 664. Puesto que el efecto de protección de la inmunidad personal sólo alcanza básicamente hasta el fin del cargo1321333, el obstáculo procesal cesa al transcurrir el tiempo de ejercicio del cargo. A partir de ese momento puede perseguirse sin restricciones de ninguna especie a los antiguos jefes de Estado, jefes de Gobierno, ministros de Asuntos Exteriores y diplomáticos1334.

1332 Augusto Pinochet fue arrestado en 1998 durante una estancia en Londres sobre la base de una orden de detención y posterior solicitud de extradición españolas. En última instancia, los Law Lords negaron una inmunidad de jurisdicción para Pinochet en cuanto a su detención y extradición, cfr. High Court of Justice, sentencia de 28 de octubre de 1998, In re Augusto Pinochet Ugarte, en: International Legal Materials 38 (1999), pág. 68 y ss.; House of Lords, Regina vs. Bartle/Evans, ex parte Pinochet, sentencia de 25 de noviembre 1998, en: International Legal Materials 37 (1998), pág. 1302 y ss.; sentencia de 24 de marzo de 1999, en: International Legal Materials 38 (1999), pág. 581 y ss. Para una exposición de los hechos cfr. Bianchi, European Journal of International Law 10 (1999), pág. 239 y ss. Acerca del caso Ambos Juristenzeitung 1999, pág. 16 y ss.; cfr. también Byers, Duke Journal of International Law 10 (2002), pág. 415 y ss.; Kress, Goltdammers Archiv für Strafrecht 2003, pág. 34 y s.; Ruffert, Netherlands International Law Review 48 (2001), 171, pág. 178 y ss.; Sands, Leiden Journal of International Law 16 (2003), 37, pág. 45 y ss.; Sears, Germán Yearbook of International Law 42 (1999), pág. 125 y ss. 1333 Cfr. el número marginal 656. 1334 A los pocos ejemplos de la práctica corresponden los procedimientos ante el TMI contra Dónitz, sucesor de Hitler, ante el TPIR contra el ex jefe de gobierno ruandés Kambanda y ante el TPIY contra el ex presidente de la República de Yugoslavia y Serbia S. Milosevic, así como el procedimiento ante el TESL contra Taylor, ex presidente de Libera; y, por último, el procedimiento actualmente en curso ante la CPI contra Omar Al Bashir, jefe activo del Estado de Sudán. Cfr. TMI, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22 (1950), pág. 507; TPIR, sentencia de 4 de septiembre de 1998 (Kambanda, TC); TPIY, decisión de 8 de noviembre de 2001 (S. Milosevic, TC),

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665 . Respecto de las personas que se hallan en el ejercicio de un cargo, los efectos procesales de la inmunidad quedarán absolutamente excluidos si es un tribunal internacional quien persigue1335. Esto queda reforzado por el art. 27.2 del Estatuto de la CPI en lo que se refiere al castigo de crímenes de derecho internacional por parte de la Corte Penal Internacional1336. Existen argumentos para aceptar una norma consuetudinaria de derecho internacio­ nal en tal sentido1337. En el futuro, la validez de la exclusión de la inmunidad como costumbre internacional tendrá relevancia sobre todo en relación con

parágs. 26 y ss.; TESL, decisión de 31 de mayo de 2004 (Taylor, AC); CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC). 1335 En esta línea, CU, sentencia de 14 de febrero de 2002 (Case Conceming the Arrest Warrant, República Democrática del Congo vs. Bégica), ICJ Rep. 2002, pág. 3, parág. 61, según la cual "algunos tribunales penales internacionales” pueden dirigir procedimientos contra jefes de Estado, jefes de Gobierno y Ministros extranjeros. La CIJ no ha especificado qué tribunales deben tener esa competencia. El TESL se ha considerado a sí mismo como uno de esos tribunales competentes, decisión de 31 de mayo de 2004 (Taylor, AC), parág. 37 y ss., vid., número marginal 289. Esta decisión ha sido criticada frecuentemente, Frulli, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 1118 y ss.; Nouwen, Leiden Journal of International Law 18 (2005), pág. 645 y ss.; Schabas, The UN International Criminal Tribunals (2006), pág. 328 y ss.; Uerpmann-Wittzack, Archiv des Vólkerrechts 44 (2006), pág. 33 y ss. Para un enfoque distinto, aunque demasiado amplio, vid., Meisenberg, Humanitáres Vólkerrecht - Informationsschriften 2004, pág. 30 y ss., quien considera que cualquier tribunal es “internacional” si es suficientemente independiente del control nacional. 1336 Cfr. Kress, en: Grützner/Potz (editor), Intemationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, tomo 4,2aedición (2006), Vor III26 número marginal 61. Son inoponibles, en consecuencia, los obstáculos procesales inherentes al cargo oficial, independientemente de si resultan del derecho internacional o están previstos en el derecho estatal. 1337 La pregunta es controvertida en la literatura, cfr. al respecto Kress, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 2003, 25, pág. 38 y ss., que deja la pregunta abierta. Gaeta, en: Cassese/ Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 975, págs. 988, 995 y 1000, si bien no alega una consolidación del derecho consuetudinario, aboga de lege ferenda a favor de dar lugar a un desafuero por lo menos en los casos en los que «it appears to be legally impossible or most unlikely for the alleged perpetrator to ever be brought to justice.» Cfr. además Gomig, en: Ipsen/Schmidt-Jortzig (editores), Festschrift für Rauschning (2001), 457, pág. 484; Sands, Leiden Journal of International Law 16 (2003), 37, pág. 38; Uerpmann-Wittzack, Archiv des Vólkerrechts 44 (2006), 31, pág. 38 y ss. Cfr. al respecto también TPIY, decisión de 8 de noviembre 2001 (S. Milosevic, TC), parágs. 26 y ss., 33. Antes de la entrada en vigor del Estatuto de la CPI, la inoponibilidad de las inmunidades procesales se deducía como corolario («corollary») de la exclusión de los efectos materiales de la inmunidad, vid., Proyecto de Código de 1996, comentario al art. 7: «The absence of any procedural immunity with respect to prosecution or punishment in appropriate judicial proceedings is an essential corollary of the absence of any substantive immunity or defence. It would be paradoxical to prevent an individual from invoking his official position to avoid responsibility for a crime only to permit him to invoke this consideration to avoid the consequences of this responsibility».

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el posible enjuiciamiento por parte de la Corte Penal Internacional de los más altos representantes de Estados no partes del tratado1338.

666. El art. 98 del Estatuto de la CPI se encuentra en contradicción sólo aparente con la postura manifiestamente ausente de compromiso contenida en el art. 27 del mismo Estatuto1339. Según el art. 98 del Estatuto de la CPI, la Corte no exigirá de un Estado el cumplimiento de solicitudes de cooperación administrativa o jurídica que sean contrarias a las obligaciones que le imponga el derecho internacional con respecto a la inmunidad de un tercer Estado1340. El fin de la disposición es regular la situación de los acuerdos interes­ tatales sobre esta materia que ya hubiesen estado en vigor, para evitar cualquier obstáculo a la ratificación del Estatuto de la CPI. 667 . Con estos antecedentes es altamente cuestionable que, como ha hecho Estados Unidos, se intente burlar la competencia de la Corte Penal Internacional mediante tra­ tados bilaterales posteriores de no-extradición. A día de hoy, Estados Unidos ha firmado acuerdos bilaterales con más de 80 países, para que éstos no hagan entrega de ciudadanos estadounidenses bajo su custodia a la Corte Penal Internacional1341. Esto plantea reparos sobre todo respecto a aquellos Estados que al tiempo de obligarse eran ya, a su vez, partes del Estatuto (como Rumania y Afganistán) pues los acuerdos alcanzados contradicen los fines del Estatuto de Roma. 668 . En cambio, la inmunidad personal de los dignatarios oficiales debe ser respetada por las jurisdicciones estatales. En estos casos, la inmunidad ratione personae es un obstáculo procesal; como consecuencia de la inexistencia

1338 Vid. CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 40 y ss. 1339 Cfr. al respecto Gaeta, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 975, pág. 992. 1340 En el art. 98.1 del Estatuto de la CPI están mencionadas en particular las inmunidades estatales y diplomáticas que eventualmente cabría considerar. Art. 98.2 del Estatuto de la CPI se refiere a otras obligaciones contractuales —por ejemplo a los tratados sobre estacionamiento de tropas para acciones internacionales—. Si se da un supuesto de los señalados en el art. 98 del Estatuto de la CPI, la CPI debe, en caso de eventuales solicitudes de traslado al Estado de residencia, lograr antes la renuncia a la inmunidad por parte de terceros Estados (por ejemplo, el Estado del que el autor es nacional). En detalle Wirth, Criminal Law Forum 12 (2002), 429, pág. 449 y ss. - Con ello, la CPI se distingue del TPIY y del TPIR, que pueden obligar a todos los Estados miembros de Naciones Unidas a cooperar con ellos, como medida coercitiva conforme al capítulo VII de la carta de la ONU, cfr. Gaeta, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 975, pág. 989. 1341 En estos acuerdos, las partes contratantes «considerando el art. 98 del Estatuto de Roma» se obligan a no entregar a representantes del Estado, sus empleados, personal militar y nacionales de una de las partes contratantes ni a la CPI ni a otra institución o a un tercer Estado con el fin de la entrega a la CPI; en detalle Herbst, Europáische GrundrechteZeitschrift 2002,581, pág. 583 y ss.; Zimmermann/Scheél, Vereinte Nationen 2002,137, pág. 143. Un análisis más extenso de estos acuerdos en Sendel, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 3 (2007), pág. 118 y ss. Vid., también, número marginal 69, nota 137.

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de la correspondiente praxis estatal no puede afirmarse la existencia de una excepción para la persecución de crímenes de derecho internacional1342.

IV.

R esu m en

669. El castigo de los crímenes de derecho internacional no se ve coartado por las inmunidades de derecho interno ni por las del derecho internacional. Con la única excepción de la persecución estatal de los jefes de Estado, je­ fes de Gobierno, ministros de Asuntos Exteriores y diplomáticos en ejercicio (ámbito de la inmunidad ratione personae), la persecución internacional es siempre posible; y por lo que se refiere a la Corte Penal Internacional esto es válido aunque el derecho de inmunidad del autor se derive de la legislación de un Estado no parte1343.

J) CONCURSOS 670. Bitti, Gilbert: Two Bones of Contention Between Civil and Common Law: The Record of the Proceedings and the Treatment of a Concursus Delictorum, en: Fischer, Horst/Kress, Claus/Lüder, Sascha R. (editores), International and National Prosecution of Crimes Under International Law, Current Developments (2001), pág. 273 y ss.; Borsari, Riccardo: Diritto Punitivo Sovranazionale Come Sistema (2008), pág. 413 y ss.; Burghardt, Boris: Die Vorgesetztenverantwordichkeit im vólkerrechtlichen Straftatsystem, Eine Untersuchung zur Rechtsprechung der Intemationalen Strafgerichtshófe für das ehema-

1342 Cfr. CU, sentencia de 14 de febrero de 2002 (Case Conceming the Arrest Warrant, República Democrática del Congo vs. Bélgica), ICJ Reports (2002), 3, parág. 56; Cassese, European Journal of International Law 13 (2002), pág. 865 y s.; Gaeta, en: Cassese/Gaeta/ Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 975, pág. 984 y s.; en profundidad Kress, Goltdammer's Archiv für Strafrecht 2003, 25, pág. 33. Discrepa sin embargo CLJ, sentencia de 14 de febrero de 2002 (Case Conceming the Arrest Warrant, República Democrática del Congo vs. Bélgica), ICJ Reports (2002), 3, voto particular deAl-Khasawneh, parág. 7, y voto particular de van den Wyngaert, parág. 27 y s.; se muestra crítico, Ambos, Intemationales Strafrecht (2006), § 7, número marginal 110 y ss. En los pocos procedimientos que se han llevado a cabo ante tribunales nacionales en contra de jefes de Estado en ejercicio, esta posición se ha corroborado. Cfr. el procedimiento ante la Cour de Cassation francesa contra Ghadaffi (Bulletin des airéts de la Cour de Cassation (2001), pág. 218 (al respecto Zappalá, European Journal of International Law 12 (2001), pág. 595); y contra Saddam Hussein ante el Tribunal Superior Territorial de Colonia (Neue Zeitschrift für Strafrecht 2000, pág. 667). 1343 Vid. CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 40 y ss.

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lige Iugoslawien und für Ruanda (2008), pág. 373 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 178 y ss.; May, Richard/Wierda, Marieke: Is There a Hirarchy of Crimes in International Law?, en: Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003), pág. 511 y ss.; Olusanya, Olaoluwa: Double Jeopardy Without Parameters (2004); Hünerbein, Iris: Straftatkonkurrenzen im Vólkerstrafrecht. Schuldspruch und Strafe (2005); Jia, Bing Bing: The Differing Concepts of War Crimes and Crimes against Humanity in International Criminal Law, en: Goodwin-Gill, Guy S./Talmon, Stefan (edito­ res), The Reality of International Law (1999), pág. 243 y ss.; May, Richard/Wierda, Marieke: Is there a Hierarchy of Crimes in International Law?, en: Vohrah, Lal Chand et al. (edi­ tores), Mans Inhumanity to Man (2003), pág. 511 y ss.; Olusanya, Olaoluwa: Double Jeopardy Without Parameters. Re-characterisation in International Criminal Law (2004); Palombino, Fulvio María: Should Genocide Subsume Crimes Against Humanity? - Some Remarks in the Light of the Krstic Appeal Judgment, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 778 y ss.; Schabas, William A.: Penalties, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, tomo 2 (2002), pág. 1497 y ss.; Stuckenberg, Friedrich: Zur Konkurrenz im US-amerikanischen Recht, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), pág. 146 y ss.; Stuckenberg, Friedrich: Multiplicity of Offences: Concursus Delictorum, en: Fischer, Horst/Kress, Claus/Lüder, Sascha R. (editores), International and National Prosecution of Crimes Under International Law, Current Developments (2001), pág. 559 y ss.; Stuckenberg, Friedñch: A Cure for Concursus Delictorum in International Law?, Criminal Law Forum 16 (2005), pág. 361 y ss.; Valabhji, Nisha: Cumulative Convictions Based on the Same Acts under the Statute of the I.C.T.Y., Tulane Journal of International and Comparative Law 10 (2002), pág. 185 y ss.; Walther, Susanne: Cumulation of Offences, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 475 y ss.

671. En múltiples ocasiones sucede que un mismo autor comete varios crí­ menes de derecho internacional. Lo cual se debe, en parte, a que los elementos objetivos de los crímenes de derecho internacional coinciden en algunos ca­ sos. Esto ocurre, por ejemplo, con las acciones de homicidio, que si concurren el resto de requisitos típicos pueden ser punibles como crimen de genocidio, crímenes contra la humanidad o crímenes de guerra. Existe sin embargo otro fenómeno que plantea problemas de concursos aún más complicados. Los crímenes de derecho internacional no se cometen por lo general mediante una única acción de una sola persona (un golpe, un tiro), sino mediante múl­ tiples acciones de varias personas. Los tipos delictivos, como por ejemplo el genocidio o los crímenes contra la humanidad, describen conjuntos de he­ chos y recogen formas de comportamiento que se extienden durante un largo periodo de tiempo, bajo determinadas circunstancias incluso durante varios años. Aquí se plantea para el juzgador la cuestión de si, y en qué medida, los distintos actos de un autor deben considerarse como hechos independientes o como un mismo hecho.

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672. No se encuentran reglas para solucionar estos problemas concúrsales ni en los estatutos de los Tribunales Militares Internacionales posteriores a la Segunda Guerra Mundial y en los de los Tribunales Penales ad hoc del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas1344. El Estatuto de Roma tan sólo con­ templa la evidente posibilidad de que una persona sea considerada culpable de la comisión de varios crímenes, cuando en el art. 78.3 señala: «Cuando una persona haya sido declarada culpable de más de un crimen, la Corte impondrá una pena para cada uno de ellos y una pena común [‘joint sentence’] en la que se especifique la duración total de la reclusión. La pena no será inferior a la más alta de cada una de las penas impuestas [‘individual sentence’]».

I. Jurisprudencia pen al

in tern acion al

673. En la praxis penal internacional inicial predominaba un tratamiento pragmático de los problemas concúrsales. Así, por ejemplo, en muchos ca­ sos y sin mayor argumentación jurídica, el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, fundándose en una misma conducta, condenó a los acusados por crímenes de guerra y por crímenes contra la humanidad, sin que se encuen­ tren explicaciones jurídicas sobre cuestiones de concursos. Los primeros in­ tentos serios de desarrollar preceptos de derecho internacional que trataran los problemas de concursos entre tipos delictivos se llevaron a cabo por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia1345. Entretanto, el aumento de la jurisprudencia ha llevado a que algunos principios básicos en esta mate­ ria puedan considerarse ya consolidados. Al mismo tiempo, en publicaciones recientes, la doctrina ha puesto de manifiesto las dificultades que plantea esta materia1346. El punto de partida metódico consiste en extraer unos principios generales del derecho de las reglas de los concursos contenidas en los ordena­ mientos jurídicos nacionales1347.

1344 Referencias se encuentran, sin embargo, en las Reglas de Procedimiento del TPIY n° 87 y n° 101. 1345 Cfr. la sinopsis del desarrollo de la jurisprudencia del TPIY que ofrece Stuckenberg, en: Fischer/Kress/Lüder (editores), International and National Prosecution of Crimes under International Law (2001), pág, 573 y ss.; Valabhji, Tulane Journal of International and Comparative Law 10 (2002), pág. 185 y ss. 1346 Hünerbein, Straftatkonkurrenzen im Vólkerstrafrecht (2005); MayfWierda, en: Vohrah et al. (editores), Man's Inhumanity to Man (2003), pág. 511 y ss.; Olusanya, Double Jeopardy Without Parameters (2004); Palombino, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 778 y ss.; Stuckenberg, Criminal Law Forum 16 (2005), pág. 361 y ss. 1347 El tratamiento de las cuestiones concúrsales en los círculos jurídicos del common law y del civil law se diferencia sólo en raras ocasiones en lo formal, sin embargo, no lo hace en cuanto

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II.

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U n id a d de acción (sam e con du ct) y plu ra lid a d de acción

674 . Cuando existen varias acciones típicas, hay que comprobar si éstas, bajo el punto de vista del tipo aplicable, constituyen una única acción en sen­ tido jurídico (same conduct)im . 675 . De la propia formulación de algunos tipos delictivos se deriva que se ha procedi­ do a valorar de forma unitaria una pluralidad de conductas. Por ejemplo, en el genocidio las conductas de ejecución típicas realizadas dentro del marco de la misma intención de destruir pueden agruparse en una sola acción en sentido jurídico13481349. En los crímenes de lesa humanidad el requisito del ataque generalizado o sistemático contra una población civil supone una pluralidad de conductas individuales; también aquí diversas acciones típicas del autor pueden ser consideradas por el tipo como una unidad de acción1350. Por el contrario, en los crímenes de guerra el conflicto armado en cuyo marco se han llevado a cabo diversas conductas de ejecución típicas no permite incluir las acciones individuales de ejecución en una unidad de acción en sentido jurídico1351. 676 . Si de la valoración de la conducta del autor se deriva que existen varias acciones jurídicamente independientes, la acusación y enjuiciamiento de cada una de las acciones individuales tendrá por objeto los tipos que cada una haya realizado1352. Si, por el contrario, el autor es culpable de una misma

1348

1349 1350 1351 1352

a los resultados; cfr. en profundidad Hünerbein, Straftatkonkurrenzen im Vólkerstrafrecht (2005), pág. 30 y ss.; Walther, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 475, pág. 478 y ss. Sobre el derecho estadounidense cfr. Stuckenberg, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), pág. 146 y ss. Una aproximación diferente es defendida por Olusanya, Double Jeopardy Without Parameters (2004), quien quiere determinar la relación entre los crímenes de derecho internacional sobre la base de la teoría de las fuentes del derecho internacional. Se muestra con razón crítico respecto a esta postura, Stuckenberg, Criminal Law Forum 16 (2005), pág. 361 y ss. En lugar de la expresión same conduct, a la que se alude en TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 270, se utiliza también same act or transaction, cfr. TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 173; Same conduct existe evidentemente siempre que los cargos se refieran a «the same set of facts», cfr. TPIR, sentencia de 16 de noviembre 2001 (Musema, AC), parág. 358; cfr. también TPIY, sentencia de 29 de noviembre 2002 (Vasiljevic, TC), parág. 266: «There is, therefore, no issue of cumulative conviction arising in relation to those two Counts as they are not based upon the same facts», así como más recientemente, TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galic, AC), parág. 167 y s.: «[Sjeparate convictions are permissible for murder and inhumane acts, which relate to distinct victims, as they do here». En detalle el número marginal 781. En detalle el número marginal 931. En detalle el número marginal 1314. Cfr. TPIY, sentencia de 29 de noviembre 2002 (Vasiljevic, TC), parág. 266. Cfr. también Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 179.

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acción {same conduct), la acusación, la condena y la determinación de la pena se realizarán siguiendo las reglas que a continuación se desarrollan.

1. Acusación por varios delitos (cumulative charging)

677 . La acusación cumulativa se encuentra siempre permitida cuando se han cometi­ do varios crímenes de derecho internacional mediante la misma acción. Según la jurispru­ dencia de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda: «[P] rior to the presentation of all of the evidence, it is not possible to determine to a certainty which of the charges brought against an accused will be proven1353.

2. Condena por varios delitos (múltiple convictions)

678. El Tribunal Penal para la ex Yugoslavia se ocupó por primera vez en pro­ fundidad de cuestiones de concursos en el proceso contra Kupreskic et a/1354. Hoy es determinante en la praxis el denominado test de Celebici1355, que fue desarro­ llado por la Cámara de Apelaciones del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia1356

1353 TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucic et al., AC), parág. 400; TPIY, sentencia de 23 de octubre de 2001 (Kupreskic et al., AC), parág. 385; TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilic y Martinovic, AC), parág. 103; TPIR, sentencia de 16 de noviembre 2001 (Musema, AC), parág. 369; por último, TPIR, sentencia de 27 de noviembre de 2007 (Simba, AC), parág. 276. Crítico al respecto, MayíWierda, en: Vohrah et al. (editores), Man's Inhumanity to Man (2003) 511, pág. 529 y ss. 1354 TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 668 y ss.; cfr. ya anteriormente TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 468; acerca del desarrollo de la jurisprudencia Walther, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 475, pág. 492. 1355 El término se basa en el nombre de una base militar de la ex armada popular yugoslava («Celebici camp»), en el que los acusados en el proceso contra Mucic et al. cometieron sus crímenes, cfr. TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucic et al., AC), parág. 1. Vid. también TPIR, sentencia de 22 de enero de 2004 (Kamuhanda, TC), parág. 577 y ss. 1356 Cfr. también TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucic et al., AC), parág. 412 y ss.; confirmada y refinada en TPIY, sentencia de 5 de julio de 2001 (Jelisic, AC), parág. 78 y ss.; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 168 y 177; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 718; TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC), parág. 218; por último, TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 350 y ss. y TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilic y Martinovic, AC), parág. 589 y s.; TPIY, sentencia de 17 de julio de 2008 (Strugar, AC), parág. 321; TPIR, sentencia de 13 de diciembre de 2004 (Ntakirutimana, AC), parág. 542; TPIR, sentencia de 7 de julio de 2006 (Ntagerura, AC), parág. 425; TPIR, sentencia de 27 de noviembre de 2007 (Simba, AC), parág. 277; TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nashimana, AC), parág. 1019.

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en el proceso contra Mude et al1257. Según esta prueba, los crímenes concurren­ tes sólo se suprimen del reproche de culpabilidad si se cumplen las siguientes condiciones estrictas: «Múltiple criminal convictions entered under dififerent statutory provisions but based on the same conduct are permissible only if eacb statutory provisión involved has a materially distinct element not contained in the other. An element is materially distinct from another if it requires proof of a fact not required by the other. Where this test is not met, the Chamber must decide in relation to which offence it will enter a conviction. This should be done on the basis of the principie that the conviction under the more specific provisión should be upheld. Thus, if a set of faets is regulated by two provisions, one of which contains an additional materially distinct element, then a conviction should be entered only under that provisión»13571358.

679. En primer lugar, hay que comparar los dos preceptos que resultan aplicables y ver si al menos hay un requisito que se exige en uno y no en el otro. Hay que tener en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos del crimen, incluidos los contextúales1359. Si el test resulta positivo, entonces de­ ben aplicarse los dos tipos y también ambos deben ser tenidos en cuenta en el reproche de culpabilidad. Si el resultado es negativo —lo que sucederá cuando todos los elementos de uno de los preceptos penales se encuentran incluidos por completo en el otro— debe entonces averiguarse qué precepto es especial, y sólo éste será objeto del reproche de culpabilidad. La norma más general no se aplica. Aquí se ha reconocido por el derecho penal internacional un prin­ cipio existente en la mayoría de los sistemas legales internos1360. Hasta el mo­ mento, sin embargo, la jurisprudencia ha negado otros principios1361 como,

1357 TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucic et al., AC), parág. 412 y s. 058 xpiy, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 177; TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 356; TPIR, sentencia de 16 de noviembre de 2001 (Musema, AC), parág. 363. 1359 Cfr. TPIR, sentencia de 16 de noviembre 2001 (Musema, AC), parág. 363. Vid. para genocidio y crímenes de lesa humanidad, TPIR, sentencia de 21 de febrero de 2003 (Ntakirutimana, TC), parág. 864. 1360 Cfr. por ejemplo TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac, AC), parág. 170, según la cual este principio sería un «established principie of both civil and common law» y TPIR, sentencia de 22 de enero de 2004 (Kamuhanda, TC), parág. 577 y ss. Cfr. también Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 182; Stuckenberg, en: Fischer/Kress/ Lüder (editores), International and National Prosecution of Crimes under International Criminal Law (2001), pág. 586 y ss. 1361 Claramente en contra se muestra recientemente el TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 357. Por el contrario, parece que las sentencias de este mismo Tribunal de 31 de julio de 2003 (Stakic, TC), parág. 870 y ss., y de 31 de enero de 2005 (Strugar, TC), parág. 447 y ss., admiten la existencia de una suerte de consunción de delitos en esos casos.

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por ejemplo, el de consunción1362 o la diferenciación en función de los bienes jurídicos protegidos1363. De esta forma se ha incorporado al derecho penal internacional el principio de especialidad que rige en la mayoría de los orde­ namientos jurídicos nacionales. Entretanto, el test de Celebiti ha sido aplicado en múltiples ocasiones por los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda. En virtud de ello han cristalizado los siguientes principios: 680. Por lo que se refiere a la relación entre los crímenes de derecho in­ ternacional hay que destacar que los crímenes contra la humanidad pueden coincidir tanto con los crímenes de guerra1364 como con el genocidio. La pre­ gunta, tanto tiempo discutida1365, de si el genocidio debía ser considerado lex specialis respecto a los crímenes contra la humanidad, ha sido contestada de forma negativa por los Tribunales ad /20c 1366. Con base en esta jurisprudencia los crímenes de guerra y el genocidio pueden aplicarse conjuntamente.

1362 Defendida por Hünerbein, Straftatkonkurrenzen im Vólkerstrafrecht (2005), 74 y s.; Stuckenberg, en: Fischer/Kress/Lüder (editores), International and National Prosecution of Crimes Under International Criminal Law (2001), pág. 586 y ss. 1363 Al respecto, TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 692 y ss.; TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 468. 1364 TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 176: «[Cjrimes against humanity constitute crimes distinct from crimes against the laws or customs of war [conforme al art. 3 del Estatuto del TPIY] in that each contains an element that does not appear in the other»; invocando al TPIY, sentencias de 5 de Julio de 2001 (Jelisic, AC), parág. 82 y de 23 de octubre de 2001 (Kupreskic et al., AC), parág. 388. Vid. también en el mismo sentido, TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilic y Martinovic, AC), parág. 719; TPIR, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martic, AC), parág. 496. Discrepa en cambio (el crimen de guerra de matar intencionalmente cede ante el crimen de lesa humanidad de asesinato) aún TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 701. También en contra MayfWierda, en: Vohrah et al. (editores), Mans Inhumanity to Man (2003), págs. 528 y ss. Más detalles sobre la relación entre los crímenes contra la humanidad y el derecho internacional humanitario en el número marginal 805. 1365 Afavor de la subsidiariedad de los crímenes contra la humanidad frente al genocidio, TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 682 y ss.; cfr. también TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 648 («subsumed fully»); Ahlbrecht, Geschichte der vólkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999), pág. 263; Becker, Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit (1996), pág. 183; Bungenberg, AVR 2001, 170, pág. 172; Vest, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), 457, pág. 475. 1366 Cfr. TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC), parág. 222 y ss.; TPIR, sentencia de 16 de noviembre 2001 (Musema, AC), parág. 366 y s.; TPIR, sentencia de 21 de febrero de 2003, (Ntakirutimana, TC), parág. 864. Ya anteriormente en contra de la especialidad del genocidio: TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 469; TPIR, sentencia de 21 de febrero de 2003 (Ntakirutimana, TC), parág. 864. Vid., también Fronza, en: Lattanzi/Schabas (editores), Essays on Rome Statute of the International

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681 . En el supuesto de que se cometan diversos hechos individuales en el marco del mismo hecho global hay que tener en cuenta lo siguiente: la tortura y la violación como crímenes contra la humanidad pueden concurrir1367, al igual que la tortura y la violación como crímenes de guerra1368 y la violación y la esclavitud como crímenes contra la humanidad1369. Por el contrario, el exterminio como crimen contra la humanidad desplaza al homicio doloso1370. El crimen contra la humanidad de tratos inhumanos es subsidiario respecto del resto de crímenes contra la humanidad1371. Si el crimen de persecución se comete mediante homicidio, tortura, privación de libertad u otros tratos inhu­ manos, no se eliminan los correspondientes crímenes contra la humanidad (el homicidio, la tortura, la privación de libertad, el tratamiento inhumano)1372; en caso contrario, no se tendría en cuenta el completo desvalor de los hechos. 682 . Por ser una forma subsidiaria de intervención delictiva, si el superior comete el crimen de derecho internacional no se aplicarán los preceptos que

1367 1368 1369 1370

1371 1372

Criminal Court, tomo 1 (1999), 105, pág. 117 y ss.; Gil Gil, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 112 (2000), 381, pág. 396 y s.; Walther, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 475, pág. 491. Sin embargo, cfr. MayfWierda, en: Vohrah et al. (editores), Mans Inhumanity to Man (2003), 511, pág. 531. TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 179: «[A]n element of the crime of rape is penetration, whereas an element for the crime of torture is a prohibited purpose». TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC) parág. 181 y ss. TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC) parág. 186. Vid. TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 366; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 802 y s.; TPIR, sentencia de 13 de diciembre de 2004 (Ntakirutimana, AC), parág. 542; TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 500 y ss.; TPIR, sentencia de 13 de abril de 2006 (Bisengimana, TC), parág. 96 y ss. De otra opinión todavía TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parágs. 469-470 y 744 y TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakic, TC), parág. 877: "[T]o reflect the totality of the accussed's culpable conduct directed both at individual victims and at groups of victims on a large scale, it is in principie permissible to enter convictions both for extermination and murder". TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC), parág. 231; TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvoéka et al., TC), parág. 217 («subsidiary nature»). Así, correctamente, TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic und Cerkez, AC), parág. 1039 y ss.; TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 350 y ss.; TPY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilic y Martinovic, AC), parág. 589 y s. En otro sentido (a favor de la especialidad), TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), voto particular de los jueces Güney y Schomburg; TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), voto particular de Güney, TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilic y Martinovic, AC), voto particular de Güney y de Schomburg; TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), voto parcialmente discrepante de Güney.

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regulan la figura de la responsabilidad del superior1373. La planificación de un crimen queda subsumida en su comisión1374.

III.

D eterm in ación de las con secuencias ju rídicas en los su pu estos de plu ralidad de delitos

683 . Si, según los principios anteriores, la condena se produce por varios delitos, se plantea la cuestión de cómo afecta esto a la determinación de las consecuencias jurídicas1375. 684 . Los pronunciamientos de los Tribunales Penales Internacionales no son unánimes en su respuesta1376. En algunos casos se han impuesto penas por cada conducta, de las que se ha derivado una pena global1377, y en otros se ha impuesto una pena única por todas las condenas1378. Según la jurispru­ dencia de la Cámara de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ambas opciones son correctas; le corresponde a la Cámara de Primera Instancia la competencia para decidir qué camino seguir: «It is within a Trial Chamber’s discretion to impose sentences which are either global, concurrent or consecutive, or a mixture of concurrent or consecutive. ín terms of the final sentence imposed, however, the goveming criteria is that it should reflect the totality of the culpable conduct (the «totality» principie), or generally, that it should reflect the gravity of the offences and the culpability of the offender so that it is both just and appropriate»1379.

685 . Este "pluralismo” de la jurisprudencia es comprensible si se tiene en cuenta la variedad de modelos que se pueden encontrar en los ordenamien­

1373 Un resumen de las posiciones del TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 91; TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 34 y ss.; TPIY, sentencia de 28 de febrero de 2005 (Kvocka et al., AC), parág. 104; TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2006 (Naletilic y Martinovic, AC), parág. 368. Vid., además, el número marginal 509. 1374 TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 59; TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakic, TC), parág. 443. 1375 Cfr. Walther, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 475, pág. 488. 1376 Cfr. Stuckenberg, en: Fischer/Kress/Lüder (editores), International and National Prosecution of Crimes Under International Law (2001), pág. 585. 1377 Cfr. por ejemplo TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 864 yss. 1378 Cfr. por ejemplo TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 805 y ss.; TPIY, sentencia de 29 de noviembre 2002 (Vasiljevic, TC), parág. 269. En detalle, Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im vólkerrechtlichen Straftatsystem (2008), pág. 381. 1379 TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucic et al., AC), parág. 429.

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tos internos en relación con la determinación de la pena en los supuestos de concursos reales e ideales1380. En cualquier caso, la tendencia a imponer una pena única debe ser criticada1381, porque conlleva una perdida de transparen­ cia en los supuestos en los que se enjuician varios hechos punibles. Así, hasta el momento la jurisprudencia no ha clarificado si la comisión de varios delitos mediante una única acción merece una pena menor en comparación con los supuestos de comisión independiente de varios hechos delictivos1382.

686 . A diferencia de lo que sucedía en los Estatutos de los Tribunales ad hoc, el art. 78 pfo. 3 del Estatuto de la CPI regula de forma expresa la deter­ minación de la pena. Según este precepto, la Corte debe imponer una pena por cada uno de los crímenes que se hayan cometido; en caso de existir varias penas, éstas deben resumirse en una pena común. Lo que no se aclara es el modo de determinar esta última; el Estatuto sólo señala que no puede ser infe­ rior a la más alta de las penas individuales impuestas1383. Incluso teniendo en cuenta esta regla, la discrecionalidad judicial en la determinación de la pena es demasiado amplia1384.

K) PRESUPUESTOS PARA LA PERSECUCIÓN PENAL 687 . Kreicker, Helmut: Die vólkerstrafrechtliche Unverjáhrbarkeit und die Regelung im Vólkerstrafgesetzbuch, Neue Justiz 2002, pág. 281 y ss.; Kreicker, Helmut: Straflosigkeit durch Zeitablauf? Zur Frage der Veijáhrung im Vólkerstrafrecht, Humanitáres Vólkerrecht - Informationsschriften 2007, pág. 167 y ss.; Kress, Claus: Comentario previo al III 26,

1380 Al respecto, Hünerbein, Straftatkonkurrenzen im Vólkerstrafrecht (2005), págs. 30 y ss. y 75. 1381 Vid., por ejemplo, TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 725; TPIY, sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljevic, TC), parág. 309; TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakic, TC), parág. 936 y ss.; TPIY, sentencia de 7 de diciembre de 2005 (Bralo, TC), parág. 97; TPIR, sentencia de 15 de julio de 2004 (Ndindabahizi, TC), parágs. 497 y 511 y s.; TPIR, sentencia de 13 de diciembre de 2005 (Simba, TC), parág. 445. 1382 En este sentido, por ejemplo, Hünerbein, Straftatkonkurrenzen im Vólkerstrafrecht (2005), pág. 75; Schabas, en Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 2 (2002), pág. 1530 y Stuckenberg, en: Fischer/Kress/Lüder (editores), International and National Prosecution of Crimes Under International Law, Current Developments (2001), pág. 598 y s. 1383 Cfr. Schabas, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 2 (2002), 1497, pág. 1529 y s. 1384 Pueden verse algunos intentos de sistematizar la determinación de la pena en Nemitz, Strafzumessung im Vólkerstrafrecht (2002).

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en: Grützner/Pótz (editores), Intemationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, tomo 4, 2a edición (2006), número marginal 61 y ss.; Schabas, William A.: Comentario al art. 29 del Estatuto de la CPI, en: Triffterer, Otto (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, 2a edición (2008), pág. 845 y ss.; Van den Wyngaert, Christine/Dugard, John: Non-Applicability of Statute of Limitations, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 873 y ss.

688 . Las condiciones de procedibilidad se encuentran por completo fuera del concepto de los crímenes de derecho internacional1385. Responden por su naturaleza al derecho procesal y no afectan a la punibilidad, sino tan sólo a la procedencia de la persecución penal. Si no concurre la condición de procedibi­ lidad no puede incoarse un procedimiento ante la Corte Penal Internacional. 689 . Condición de procedibilidad ante la Corte es, por ejemplo, que el he­ cho no haya sido ya juzgado por otro tribunal (ne bis in idem, art. 20 del Estatuto de la CPI). El párrafo 3 del art. 20 extiende la prohibición de doble enjuiciamiento a los supuestos en los que el autor ha sido absuelto o condena­ do por tribunales estatales. 690 . Además para la persecución de un crimen de derecho internacional por la Corte Penal Internacional es necesario que el inculpado tuviera al me­ nos 18 años en el momento de la comisión delictiva (art. 26 del Estatuto de la CPI). 691 . En relación con el genocidio y los crímenes de guerra, el Estatuto de la CPI y los Elementos de los Crímenes exigen condiciones de procedibilidad específicas. Con ello se pretende que la Corte concentre sus recursos en juzgar los casos más graves. 692 . En este sentido la cláusula limitativa del art. 8.1 del Estatuto de la CPI en cuanto a los crímenes de guerra es una condición que fundamenta la competencia (jurisdictional element), que no tiene que ser abarcada por la representación del autor. Según el art. 8, párrafo 1 inciso 2o del Estatuto de la CPI, la Corte es competente para perseguir crímenes de guerra «en parti­ cular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes». En este caso se convierte a una determinada cualidad de los crímenes de guerra en condición para el ejercicio de la competencia de la Corte Penal Internacional. Esta limitación resulta razonable desde el punto de vista de política jurídica. La cláusula no implica una restricción de las condiciones de punibilidad material.

1385 Cfr. el número marginal 384.

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693 . Lo mismo sucede cuando los Elementos de los Crímenes para el ge­ nocidio exigen un contexto de otras acciones de genocidio llevadas a cabo bajo un patrón similar («en el contexto de una pauta manifiesta de conducta similar», «context of a manifest pattem of similar conduct»)1386. Una correcta apreciación lleva a la conclusión de que lo anterior afecta a la competencia de la Corte Penal Internacional, pero no a la punibilidad material por geno­ cidio1387. 694 . De gran relevancia práctica resultan, finalmente, los preceptos del Estatuto de Roma según los cuales la prescripción y la inmunidad del autor no impiden la persecución del hecho por la Corte Penal Internacional. 695 . Según el art. 27.2 del Estatuto de la CPI, las inmunidades procesales de las que goce el autor, que pueden derivarse por ejemplo de su cargo como jefe de Estado o de Gobierno, no impiden que la Corte ejerza su competencia sobre él1388. 696 . En el art. 29 del Estatuto de la CPI se señala que los crímenes de competencia de la Corte son imprescriptibles1389. No existen normas que regulen esta materia en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional ni en los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda1390. En las sesiones de la Conferencia de Roma fue controvertida sobre todo la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra1391. No está com­ pletamente claro si, y en qué medida, la imprescriptibilidad de los crímenes de derecho internacional forma parte del derecho internacional consuetudina­ rio1392. La jurisprudencia nacional al respecto es escasa. Ciertas reglas conteni­

1386 1387 1388 1389

Cfr. Elementos de los Crímenes para el art. 6 a) del Estatuto de la CPI, n° 4. Sobre la discusión cfr. los números marginales 378, 441 y 749 y ss. Sobre la inmunidad el número marginal 663 y ss. Cfr. Schábas, Introduction to the International Criminal Court, 2a edición, (2004), pág. 115; cfr. también §5 VStGB. En contra, Merkel, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 337, pág. 338 nota 3. 1390 Triffterer-Schabas, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 29 número marginal 1 apunta la falta de normas de prescripción en los Estatutos del Tribunal Militar Internacional, Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, TPIY y TPIR como indicio de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra. 1391 Sobre la historia de las negociaciones Tnftterer-Schabas, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 29 número marginal 4 y s. 1392 Cfr. al respecto Schabas, Introduction to the International Criminal Court 2a edición, (2004), pág. 115 y ss. A favor de la imprescriptibilidad van den Wyngaert/Dugard, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 873, pág. 887; en el caso de genocidio, crímenes contra la humanidad y tortura, también Cassese, International Criminal Law (2003), pág. 319; en cuanto a la tortura, también TPIY, sentencia de 10

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das en tratados internacionales contemplan la imprescriptibilidad, pero hasta el momento éstas no han sido aceptadas masivamente por los Estados1393.

de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 157. Cfr. además Princeton Project on Universal Jurisdiction (editor), The Princeton Principies on Universal Jurisdiction (2001), Principie 6: «Statutes of limitations or other forms of prescription shall not apply to [war crimes, crimes against peace, crimes against humanity and genocide ...]»; cfr. también Cour de Cassation, sentencia de 26 de enero de 1984 (Féderation National des Deportées et Intemés Resistants et Patriots et al. vs. Barbie), en: International Law Review 78 (1988), pág. 126: «This rule [that prosecution is not subject to statutory limitation] was applicable to such crimes by virtue of the principies of law recognized by the community of nations.» En contra de la existencia de una norma correspondiente en el derecho consuetudinario se expresan, sin embargo, Kreicker, Neue Justiz 2002, pág. 284 y ss.; Kreicker, Humanitáres Volkerrecht - Informationsschriften 2007, pág. 168; Kress, en: Grützner/Pótz, (editores), Intemationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, tomo 4, 2a edición (2006), Vor III 26, número marginal 62, nota 163. 1393 Cfr. la Convención de las Naciones Unidas sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerrayde los crímenes de lesa humanidad de 16 de noviembre 1968, 8 ILM (1969), pág. 68, que hasta el momento sólo ha sido ratificada por 43 Estados; la Convención Europea relativa a la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 25 de enero de 1974, Serie de Tratados Europeos n° 82 sólo ha sido firmada por cuatro Estados y ratificada por Holanda y Rumania.

Tercera Parte

GENOCIDIO

697. Akhavan, Payam: The Crime of Genocide in the ICTR Jurisprudence, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), 989 y ss.; Amann, Diane Mane: Prosecutor vs. Akayesu ICTR-96-4-T, American Journal of International Law 93 (1999), pág. 195 y ss.; Amann, Diane Mane: Group Mentality, Expressivism and Genocide, International Criminal Law Review 2 (2002), pág. 93 y ss.; Ambos, Kai: Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 123 y ss.; Amold, Robería: The Mens Rea of Genocide under the Statute of the International Criminal Court, 14 Criminal Law Forum (2003), pág. 127 y ss.; Askin, Kelly Dawn: Sexual Violence in Decisions and Indictments of the Yugoslav and Rwandan Tribunals: Current Status, American Journal of International Law 93 (1999), pág. 97 y ss.; Aspegren, Lennart/ Williamson, Jaime A.: The Rwanda Tribunal and Genocide, en: Decaux, Emmanuel/Dieng, Adama/Sow, Malick (editores), From Human Rights to International Criminal Law, Studies in Honour of an African Jurist, the Late Laity Kama (2007), pág. 203 y ss.; Ball, Howard: Prosecuting War Crimes and Genocide, The TwentiethCentury Experience (1999); Behrendt, Urs: Die Verfolgung des Vólkermordes in Ruanda durch intemationale und nationale Gerichte (2005); Browning, Christopher R.: Nazi Policy, Jewish Workers, Germán Killers (2000); Browning, Christopher R.: Judenmord (2001); Bummel, Andreas/Selbmann, Frank: Genozid - Eine Zwischenbilanz der Rechtsprechung des Intemationalen Strafgerichtshofes für das ehemalige Jugoslawien, Humanitáres Vólkerrecht-Informationsschriften, 2006, pág. 58 y ss.; Bunyan, Bryant/Jones, Robert H.: Comment - The United States and the Genocide Convention, Harvard International Law Journal 16 (1975), pág. 683 y ss.; Cassese, Antonio: Genocide, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 335 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2a edición, (2008), pág. 127 y ss.; Chalk, FrankJJonassohn, Kurt: The History and Sociology of Genocide (1990); Clark, Roger S.: Does the Genocide Convention Go Far Enough? Some Thoughts on the Nature of Criminal Genocide in the Context of Indonesia’s Invasión of East Timor, Ohio Northern University Law Review 8 (1981), pág. 321 y ss.; Cryer, Robert/ Priman, Hákan/ Robinson, DarryV Wilmshurst, Elizabeth, An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 165 y ss.; De Nike, Howard JJ Quigley, JóhnJRóbinson, Kenneth, J. (editores): Genocide in Cambodia, Documents from the Trial of Pol Pot and Ieng Sary (2000); Drost, Pieter N.: The Crime of State, tomo II: Genocide (1959); Fronza, Emanuela: Genocide in the Rome Statute, en: Lattanzi, Flavia/ Schabas, William A (editores), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (1999), pág. 105 y ss.; Fronza, Emanuela: 11 Crimine di Genocidio, in Enrico Amati et al.: Introduzione al Diritto Penale Intemazionale (2006), pág. 315 y ss.; Gil Gil, Alicia: Die Tatbestánde der Verbrechen gegen die Menschlichkeit und des Vólkermordes im Rómischen Statut des Intemationalen Strafgerichtshofs, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 112 (2000), pág. 381 y ss.; Gorove, Stephen: The Problem of «Mental Harm» in the Genocide Convention, Washington University Law Quarterly 28 (1951), pág. 174 y ss.; Hannum, Hurst: International Law and Cambodian Genocide: The Sounds of Silence, Human Rights Quarterly 11 (1989), pág. 82 y ss.; Heintze, Hans Joachim: Zur Durchsetzung der UN-Vólkermordkonvention, Humanitáres Vólkerrecht-Informationsschriften, 2000, pág. 225 y ss.; Hilberg, Raúl: Die Vemichtung der europáischen Juden, tomo 1-3, 9a edición (1999); Hübner, Jan: Das Verbrechen des Vólkermordes im intematio­ nalen und nationalen Recht (2004); Jahnke, Burkhard: comentario al §220a StGB, en: Jahnke, Burkhard/Laufhütte, Heinrich-Wilhelm/Odersky, Walter (editores), StGB, Leipziger Kommentar, Grosskommentar: §§220a-222; 234-238, 31a entrega, 11a edición (1999);

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117 (1999), pág. 351 y ss.; Vest, Hans: Humanitátsverbrechen - Herausforderung fiir das Individualstrafrecht, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), pág. 457 y ss.; Vest, Hans: Genozid durch organisatorische Machtapparate. An der Grenze von individueller undkollektiver Verantwordichkeit (2002); van den Vyver, Johan D.: Prosecution and Punishment of the Crime of Genocide, 23 Fordham Journal of International Law (1999), pág. 286 y ss.; Webb, John: Genocide Treaty - Ethnic Cleansing - Substantive and Procedural Hurdles in the Application of the Genocide Convention to Alleged Crimes in the Former Yugoslavia, Georgia Journal of International and Comparative Law 23 (1993), pág. 377 y ss.; Werle, Gerhard: Germán Jurisprudence on Genocidal Intent and the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, en: Kimmi Nuotio (editor), Festschrift Lahti (2007), pág. 43 y ss.; van der Wilt, Harmen G.: Genocide, Complicity in Genocide and International vs. Domestic Jurisdiction, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), 239 y ss.; Zülch (editor): «Ethnische Sáuberung», Volkermord für «Grohserbien» (1993); Zahar, Alexander/Sluiter, Góran: International Criminal Law (2008), pág. 155 y ss. Un resumen adicional de la bibliografía sobre el elemento intencional del genocidio puede encontrarse en el número marginal 753.

A) INTRODUCCIÓN I. F orm as

de aparición del genocidio

698. El exterminio planificado y sistemático de grupos enteros de personas ha dejado un amplio rastro de sangre a lo largo de la historia de la humanidad. Las formas de aparición de este crimen son, por tanto, tan variadas como sus motivos y acontecimientos desencadenantes1394. Los genocidios han marcado especialmente la imagen del siglo XX. Así, en los inicios de la Primera Guerra Mundial los armenios que vivían en Turquía fueron víctimas de una agresión exterminadora. Las estimaciones sobre el número de víctimas oscilan entre 500.000 y un millón de personas1395. El momento culminante de la historia del

1394 Cfr. un resumen en ChalkJJonassóhn, The History and Sociology of Genocide (1990); Kuper, Genocide (1981); Temon, Der verbrecherische Staat (1996); también, Móller, Vólkerstrafrecht und Intemationaler Strafgerichtshof (2003), pág. 19 y ss.; Selbmann, Der Tatbestand des Genozids im Vólkerstrafrecht (2002), pág. 17 y ss. 1395 Cfr. Chalk/Jonassohn, The History and Sociology of Genocide (1990), pág. 249 y ss.; Cooper/ Akcam, World Policy Journal (2005), pág. 81 y ss.; Kuper, Genocide (1981), pág. 105 y ss.; Móller, Vólkerstrafrecht und Intemationaler Strafgerichtshof (2003), pág. 50 y ss.; Ohandjanian, Armenien: derverschwiegene Volkermord (1989); Selbmann, Der Tatbestand

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genocidio fue el Holocausto, el intento de eliminación de los judíos europeos por los nacionalsocialistas.

699 . Más de seis millones de judíos murieron bajo la política de exterminio iniciada por Hitler en el Tercer Reich. Tras la subida al poder de Hitler en 1933, en Alemania los judíos fueron gradualmente despojados de sus derechos y apartados de la sociedad. Se produjeron ataques a las instalaciones judías, detenciones arbitrarias e intemamientos en campos de concentración. Luego, durante la Segunda Guerra Mundial, los nacionalsocia­ listas llevaron a cabo su ataque exterminador contra la población judía de Europa. Tras las fuerzas armadas alemanas, que avanzaban hacia el territorio de la Unión Soviética, los comandos de la SS se encargaban de matar judíos. En las ciudades más grandes, los judíos fueron confinados en guetos y deportados a campos de concentración y exterminio. Muchos ni siquiera sobrevivieron a la dureza de los transportes o murieron a causa de las condiciones inhumanas en los campos o como consecuencia de los trabajos forzados. Millones murieron en las cámaras de gas. No sólo el número de víctimas, sino también la forma de actuación, el exterminio planeado burocráticamente y al final, por así decirlo, de forma industrial, fundamentan la singularidad de este crimen1396. 700 . Como reacción al genocidio nacionalsocialista se adoptó en 1948 la Convención sobre el Genocidio. Pero las experiencias de la Segunda Guerra Mundial y la proscripción del genocidio no fueron suficientes como disua­ sión. Al final de los años 60 los sucesos en Nigeria conmovieron al mundo. La región oriental del país, habitada mayoritariamente por ibos, aspiraba a la independencia tras una ola de masacres a los miembros del grupo. En julio de 1967 estalló una guerra civil entre el gobierno y la región oriental en la que los ibos fueron víctimas de una lucha exterminadora: perdieron la vida entre 600.000 y un millón de personas pertenecientes a este grupo. Muchos fueron masacrados o fallecieron como consecuencia de una hambruna pro­

des Genozids im Vólkerstrafrecht (2002), pág. 21 y ss.; Temon, Der verbrecherische Staat (1996), pág. 139 y ss. - Sobre la clasificación como genocidio de las actuaciones del ejército alemán contra los Hereros en Namibia, vid. Temon, Der verbrecherische Staat (1996), pág. 256; ChalkJJonassohn, The History and Sociology of Genocide (1990), pág. 230. 1396 Al respecto, Hilberg, Die Vemichtung der europáischen Juden, tomo 1-3,9a edición (1999). También, Browning, Nazi Policy, Jewish Workers, Germán Killers (2000).

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vocada dolosamente1397. También los sucesos en Bangladesh1398, Burundi1399, Etiopía1400 y Guatemala1401 merecen mención1402.

701 . Al final del siglo XX la opinión pública se vio sobrecogida por los acontecimientos en Ruanda y en la zona de la antigua Yugoslavia. Tras el fallecimiento, en abril de 1994, del primer ministro ruandés en un accidente de aviación estalló en el país una guerra civil. Iniciada por militares y milicias e instigada por los medios, en los meses siguientes los hutu acudieron a las armas para eliminar a los tutsi. En controles callejeros se separaba a los tutsi y, muchas veces, se les daba muerte al instante en ese mismo lugar. En los pueblos las personas eran cercadas y liquidadas. En tres meses murieron, se­ gún diferentes estimaciones, entre 500.000 y un millón de personas. También durante la guerra en Bosnia se cometió un genocidio, según ha señalado el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia1403. En julio de 1995 unida­ des serbo-bosnias incorporaron a Bosnia-Herzegovina el enclave de Sebrenika catalogado como zona de protección de las Naciones Unidas. Muchos musul­ manes habían buscado allí un refugio de la guerra. A los musulmanes se les

1397 Cfr. Balogun, The Tragic Years: Nigeria in Crisis 1966-1970 (1973); Kuper, Genocide (1981), pág. 74 y ss.; Temon, Der verbrecherische Staat (1996), pág. 258 y ss. 1398 Cfr., al respecto, Chalk/Jonassohn, The History and Sociology of Genocide (1990), pág. 394 y ss.; Temon, Der verbrecherische Staat (1996), pág. 243 y ss. 1399 Al respecto, Chalk/Jonassohn, The History and Sociology of Genocide (1990), pág. 384 y ss. 1400 Al respecto, Temon, Der verbrecherische Staat (1996), pág. 267. 1401 Sobre los sucesos en Guatemala, Tomuschat, Die Friedens-Warte 74 (1999), pág. 433 y ss.; Guatemala Memoria del Silencio, Informe de la Comisión para el Esclarecimiento Histórico, 12 tomos (1999). 1402 También se suelen mencionar en este contexto los homicidios masivos en la Camboya de Pol Pot y en la Unión Soviética con Stalin. Es, sin embargo, cuestionable que estos sean casos de genocidio, cfr. sobre Camboya, por ejemplo, Barth/Terzani, Holocaust in Kambodscha (1980), pág. 7 y ss.; Chalk/Jonassohn, The History and Sociology of Genocide (1990), pág. 398 y ss.; De Nike/Quigley/Robinson, Genocide in Cambodia (2000); Williams, Internacional Criminal Law Review 5 (2005), pág. 447 y ss. Afirman la existencia de un genocidio Hannum, Human Rights Quarterly 11 (1989), pág. 82 y ss.; Temon, Der verbrecherische Staat (1996), pág. 158 y ss. En contra se manifiestan, Neubacher, Juristische Ausbildung 2007, pág. 849; Vest, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), 457, pág. 478. Sobre los homicidios masivos en la Unión Soviética de Stalin, Temon, Der verbrecherische Staat (1996), pág. 196 y ss., quien sólo afirma el genocidio de los «Kulaks» o campesinos propietarios de tierras. Cfr., además, sobre la aniquilación de los indios en Norteamérica y los aborígenes en Australia, Chalk/Jonassohn, The History and Sociology of Genocide (1990), págs. 173 y ss., 204 y ss.; Stannard, American Holocaust (1992), pág. 57 y ss.; Thomton, American Indian Holocaust and Survival (1987). 1403 Cfr., por ejemplo, TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstió, TC); TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC).

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dividió: las mujeres, los niños y los ancianos fueron deportados y los hombres aptos para la lucha fueron ejecutados1404.

702 . La historia de la respuesta penal al genocidio en el plano interna­ cional puede esbozarse de forma breve1405. En el juicio contra los principa­ les criminales de guerra alemanes ante el Tribunal Militar Internacional en Nuremberg, el genocidio cometido contra los judíos europeos tuvo un valor más bien secundario1406. Tras el fin de los procesos, y a pesar de la adopción de la Convención sobre el Genocidio en 1948, pasaron casi 50 años hasta que con la constitución del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, se creó un tribunal internacional —aunque de competencia limitada territorial y temporalmente— competente para la persecución del genocidio1407. Poco después, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas instauró el Tribunal Penal Internacional para Ruanda en un intento de reaccionar ante el genoci­ dio en ese país1408. Con la creación de la Corte Penal Internacional existe por primera vez una instancia internacional competente para perseguir y castigar el genocidio en todo el mundo1409.

1404 Vid. al respecto, por ejemplo, Bogoeva/Fetscher (editores), Srebrenica, Ein Prozess (2002). Sobre los sucesos en la antigua Yugoslavia también Bassiouni/Manikas, The Law of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (1996), págs. 48 y ss., 608 y ss.; Lehmler, Die Strafbarkeit von Vertreibungen aus ethnischen Gründen in bewaffneten nicht-intemationalen Konflikten (1999), pág. 68 y ss. 1405 Cfr. van den Vyver, Fordham Journal of International Law 23 (1999), pág. 286 y ss. 1406 Expresamente sobre la importancia del genocidio en el proceso de Nuremberg, Mettraux, Internacional Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 195 y ss. Cfr., también, los números marginales 18 y 22. 1407 Una recopilación de las resoluciones emitidas por el TPIY en Bummel/Selbmann, Humanitáres Vólkerrecht-Informationsschriften (2006), pág. 58 y ss. 1408 Vid. Nsereko, Netherlands International Law Review 2001, pág. 31 y ss.; Lee, Leiden Journal of International Law 9 (1996), pág. 37; Morris/Scharf, The International Criminal Tribunal for Rwanda (1998). Cfr. sobre la jurisprudencia del Tribunal, Mugwanya, The Crime of Genocide in International Law (2007); Verdirame, International and Comparative Law Quarterly 49 (2000), pág. 578 y ss. Una sinopsis sobre la persecución nacional en Ruanda en Schabas, Journal of Internacional Criminal Justice 3 (2005), pág. 879 y ss. 1409 Sobre la persecución del genocidio a través de tribunales estatales, cfr. Behrendt, Die Verfolgung des Vólkermordes in Ruanda durch intemationale und nationale Gerichte (2005); Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1075 y s.; Kreicker, International Criminal Law Review 5 (2005), pág. 313 y ss.; también número marginal 295 y ss.

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II.

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Q énesis del crim en

703 . El concepto «genocidio» se acuñó por R a p h a el L em kin durante la Segunda Guerra Mundial y se refería a los delitos cometidos por los nacional­ socialistas contra los judíos. La palabra se compone de la conjunción del grie­ go g en o s que significa raza y del latín caedere que significa matar1410. L em kin definió el genocidio como un conjunto de acciones que atacan las condicio­ nes esenciales de vida de un grupo y que van dirigidas a exterminarlo1411. Pasaron varios años hasta que la Asamblea General de las Naciones Unidas se puso de acuerdo en una definición de este crimen en la Convención sobre el Genocidio. 704 . El objeto del proceso contra los principales criminales de guerra ante el Tribunal Militar Internacional en Nuremberg fue la guerra de agresión llevada a cabo por los na­ cionalsocialistas y las infracciones de las leyes y usos de la guerra1412. El genocidio nacio­ nalsocialista no fue mencionado como tal, sino como crimen de guerra y crimen contra la humanidad, especialmente como «exterminio» y «persecución»1413. Una vez finalizados los procesos, se incrementaron los esfuerzos para impulsar el desarrollo del derecho penal internacional. En la resolución 96 (I) de 11 de diciembre de 19461414, la Asamblea General de las Naciones Unidas definió por primera vez el genocidio y señaló que se trata de un crimen de derecho internacional. Al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas se le encargó trabajar en una propuesta para la formulación de una Convención sobre el Genocidio. Un grupo de expertos, entre los que se incluía Lemkin, trabajó conjuntamente con el Departamento de Derechos Humanos de la Secretaría General en un primer borra­ dor de Convención. Éste se presentó al Consejo Económico y Social, que constituyó un comité ad hoc que trabajó a fondo sobre el proyecto y lo devolvió al Consejo. El proyecto se entregó entonces a la Sexta Comisión (jurídica)1415. Allí se modificó de nuevo el texto y se presentó finalmente a la Asamblea General, que aceptó por unanimidad el proyecto mediante la resolución 260 A (III) el 9 de diciembre de 19481416147. 705 . En el art. II de la C on ven ción sobre la P reven ción y S a n c ió n del D elito de G e n o c id io 1417 se formuló por primera vez la definición del crimen en un 1410 Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe (1973), pág. 79. Sobre Lemkin y su obra, vid., Schábas, Genocide in International Law (2000), pág. 25 y ss. 1411 Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe (1973), pág. 79. 1412 Más al respecto en el número marginal 22. 1413 TMI, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22 (1950), pág. 463 y ss. 1414 ONU Doc. A/RES/96 (I) (1946). 1415 Proyectos reproducidos por Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 553 y ss. 1416 Resolución 3/260 de la Asamblea General de Naciones Unidas (1948). 1417 Anexo a la res. 260 (DI) de la Asamblea General de la ONU (78 UNTS (1949), pág. 277 y s.). Actualmente han ratificado la Convención 140 Estados. Para obtener datos actualizados

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instrumento de derecho internacional1418149. Su validez está reconocida como derecho internacional consuetudinario y como ius cogensm9. La redacción contenida en la Convención sobre el Genocidio se acogió textualmente en el art. 4.2 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y en el art. 2.2 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda. En las negociaciones sobre el Estatuto de la CPI se produjeron intentos de incluir a los grupos políticos y sociales en el crimen. Sin embargo, la mayoría de los delegados no quisieron alejarse de la definición reconocida por el derecho internacional consuetudinario1420. Por ello, el art. 6 del Estatuto de la CPI se corresponde literalmente con el art. II de la Convención sobre el Genocidio.

III.

E stru ctu ra del crim en

706 . Como crimen de genocidio son punibles ciertas acciones que tienen como objetivo la extinción total o parcial de un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En primer lugar, se protegen la existencia física y la continuidad social de los grupos; el tipo protege, en segundo lugar, la dignidad de las víc­ timas. 707 . Desde un punto de vista objetivo, el genocidio exige la comisión de uno de los hechos individuales recogidos en el art. 6 a) hasta e) del Estatuto de la CPI. Se incluyen acciones que atacan la integridad física o psíquica de los puede consultarse http://www.preventgenocide.org (visitada en enero de 2010). Entre tanto también Andorra, Montenegro y los Emiratos Árabes han ratificado la Convención. 1418 Sobre la elaboración de la Convención sobre el Genocidio, Drost, The Crime of State, tomo II: Genocide (1959), pág. 1 y ss.; Jescheck, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 66 (1954), pág. 193 y ss.; Kunz, American Journal of International Law 43 (1949), pág. 489 y ss.; Kuper, Genocide (1981), pág. 19 y ss.; Lippman, Boston University International Law Journal 65 (1985), pág. 1 y ss.; Robinson, The Genocide Convention, A Commentary (1960), pág. 17 y ss.; Schabas, Genocide in International Law (2000), págs. 14 y ss., 51 y ss.; Selbmann, Der Tatbestand des Genozids im Vólkerstrafrecht (2002), pág. 48 y ss.; Stillschweig, Die Friedens-Warte 1949, pág. 93 y ss.; Temon, Der verbrecherische Staat (1996), págs. 17 y ss., 34 y ss. 1419 Cfr. CU, sentencia de 3 de febrero de 2006 (República Democrática del Congo vs. Ruanda, Case Conceming Armed Activities on the Territory of the Congo - New Application 2002), parág. 64; CIJ, sentencia de 26 de febrero de 2007 (Bosnia y Herzegovina vs. Serbia y Montenegro, Case Conceming the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide), parág. 161; TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 495; TPIY, sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Jelisic, TC), parág. 60; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 541; Cassese, International Criminal Law (2003), págs. 96 y 98; Wouters/Verhoeven, International Criminal Law Review 5 (2005), pág. 401 y ss. 1420 Yid. Triffterer-Sc/iaéas, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 6, número marginal 6.

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miembros del grupo o que afectan a su existencia o continuidad biológica; el art. 6 e) del Estatuto de la CPI define además una forma de genocidio cultural. El objeto de la acción es el miembro individual del grupo. En sentido objetivo, el genocidio no exige que el hecho individual se integre en un hecho global1421, aunque el ataque sistemático o de gran alcance contra un grupo sea la forma de aparición más usual de este delito. 708. En el plano subjetivo todas las acciones típicas exigen, junto al dolo en relación con los hechos individuales1422, la intención de destruir total o par­ cialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso en su calidad de tal; la destrucción efectiva del grupo o de una parte del mismo no es necesaria. Esta intención de destruir da cuerpo al mismo tiempo al elemento sistemático del crimen de genocidio, que le otorga su dimensión internacional.

IV.

In tereses protegidos

709. El crimen de genocidio protege el derecho a la existencia de determi­ nados grupos1423. Esto es consecuencia, principalmente, del proceso de crea­ ción de la Convención sobre el Genocidio. Así, la Asamblea General definió en su resolución 96 (I) de 1946 el genocidio como «una negación del derecho de existencia a grupos humanos enteros, de la misma manera que el homicidio es la negación a un individuo humano del derecho a vivir»1424. 1421 Más al respecto en el número marginal 749 y ss. 1422 Vid., número marginal 394 y ss. 1423 Vid. CIJ, Informe de 28 de mayo de 1951 (Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide), ICJ Reports 1951, págs. 15 y 23; TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 469; TPIY, sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Jelisic, TC), parág. 69 y ss. bajo la rúbrica «protected groups»; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parágs. 551 y s., 553. Cfr. también, District Court of Jerusalem, sentencia de 12 de diciembre de 1961 (Eichmann), parág. 190 y s., en: ILR 36 (1968), 232 y ss., sobre el tipo de «delitos contra el pueblo judío», basado en el tipo de genocidio; Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 17, pfo. 6 y s.; Drost, The Crime of State, tomo II: Genocide (1959), pág. 84 y s., 86; Eser, en: Eser/Goydke (editores), Festschrift für Meyer-Gossner (2001), 3, pág. 16; Fronza, en: Lattanzi/Schabas (editores), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (1999), pág. 118 y s.; Gil Gil, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 112 (2000), 381, pág. 393; Kuper, Genocide (1981), pág. 30; Robinson, The Genocide Convention, A Commentary (1960), pág. 58. 1424 ONU Doc. A/RES/96 (I) (1946), donde además se señala: «[T]al negación del derecho a la existencia [...] causa una gran pérdida a la humanidad en el aspecto cultural y otras contribuciones representadas por esos grupos humanos [...]». Vest, Genozid durch organisatorische Machtapparate (2002), pág. 99 («variedad de grupos y con ello indirectamente la composición de la humanidad»).

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710. El Tribunal de Yugoslavia mantiene que el tipo sólo protege la exis­ tencia física1425. Sin embargo, la destrucción de un grupo «como tal» puede conseguirse mediante la destrucción de la identidad de grupo1426, porque ésta conduce, al igual que la exterminación física del grupo, a la desaparición del grupo y tiene como consecuencia su pérdida para la humanidad. La interpre­ tación que sostiene que el genocidio sólo protege la existencia físico-biológica del grupo es, por tanto, demasiado estrecha1427*. 711. En especial, carece de validez la consideración de que la inclusión de la exis­ tencia social del grupo contradice el principio nullum crimen sine legeU2s: el principio de taxatividad se respeta si la existencia social del grupo se protege sólo frente a las acciones concretas de agresión contenidas en el tipo. Los ataques que sólo eliminan las característi­ cas culturales específicas del grupo (el denominado genocidio cultural) han sido excluidos conscientemente del tipo. 712. También se discute si el crimen protege además los intereses indivi­

duales de los miembros del grupo. Los miembros en sí son, por lo general, el objeto de la agresión, sin embargo, las lesiones o puestas en peligro de inte­ reses individuales sólo se tienen en cuenta por el derecho penal internacional cuando el individuo es atacado, precisamente, como consecuencia de su per­ tenencia al grupo. Sólo la voluntad de producir el hecho global —la destruc-

1425 Vid. TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC), parág. 25; TPIY, sentencia de 9 de mayo de 2007 (Blagojevic y Jokic, AC), parág. 123, nota 337; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 580. Vid., también, Report of the International Commission of Inquiry on Darfur to the United Nations Secretary-General de 25 de enero de 2005, ONU Doc. S/2005/60, parágs. 515 y ss. Para una discusión sobre estas sentencias, número marginal 766. 1426 La aniquilación de la existencia social puede producirse, por ejemplo, mediante el traslado forzoso de la población y la dispersión de los miembros del grupo, mediante la destrucción sistemática de su conciencia de pertenencia a una unidad o mediante la eliminación de las clases dirigentes políticas o espirituales, como apuntan Kohlrausch-Lange, StGB, 43a edición (1961), § 220a número marginal IV. En sentido similar, TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 666. 1427 Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 129; Fronza, en: Lattanzi/Schabas (editores), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (1999), pág. 118 y ss.; Jescheck, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 66 (1954), pág. 213; Lüders, Die Strafbarkeit von Vólkermord nach dem Rómischen Statut für den Intemationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 45 y ss.; Triffterer, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift Roxin (2001), pág. 1433; Vest, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), pág. 457,476; Vest, Genozid durch organisatorische Machtapparate (2002), pág. 99. 1428 Cfr. TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parágs. 574 y ss., 580.

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ción del grupo como tal— hace que la lesión de los intereses individuales se convierta en un crimen de genocidio1429.

713 . Al mismo tiempo es evidente que la dignidad humana de la víctima de un crimen de genocidio es lesionada de forma grave: el individuo sólo es víctima del crimen debido a su pertenencia a un determinado grupo, de forma que aparece despersonalizado y convertido en un mero objeto. Junto al bien jurídico primario, la existencia del grupo, aparece la dignidad de la víctima como interés protegido de forma adicional1430.

B) ASPECTO EXTERNO DEL HECHO I. Los

grupos protegidos

714 . Un grupo es una pluralidad de personas unidas de forma duradera por características comunes, que se diferencia del resto de la población. El tipo protege tan sólo aquellos grupos que se constituyen a través de caracte­ rísticas «nacionales», «étnicas», «raciales» o «religiosas». Esta enumeración es exhaustiva1431. Los autores de la Convención sobre el Genocidio limitaron conscientemente su art. II a la protección de los cuatro grupos menciona­ 1429 Cfr. TPIY, sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Jelisic, TC), parág. 66. También TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 522: «The perpetration of the act charged therefore extends beyond its actual commission, for example, the murder of a particular individual, for the realisation of an ulterior motive, which is to destroy, in whole or in parí, the group of which the individual is just one element». 1430 Afirman también la protección de bienes jurídicos indi-viduales, Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 130; Fronza, en: Lattanzi/Schabas (editores), Essays on the Rome Statuté of the International Criminal Court, tomo 1 (1999), pág. 119; Kress, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 473; Planzer, Le crime de genocide (1956), pág. 79 y s.; Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), pág. 329; Triffterer, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift Roxin (2001), pág. 1432 y s. 1431 TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 554. También, Drost, The Crime of State, tomo II: Genocide (1959), pág. 80; Kress, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 473; Lüders, Die Strafbarkeit von Vólkermord nach dem Rómischen Statut für den Intemationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 65 y ss; Schabas, Genocide in International Law (2000), 102, pág. 130; Triffterer-Sc/iabas, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 6, número marginal 9. En otro sentido, TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 701: «protection of any stable and permanent group»; Audiencia Nacional, sentencia de 5 de noviembre de 1998, ILR 1999 (2002), 331, pág. 341; puede consultarse en http://www.ua.es/up/pinochet/ (visitada en enero de 2010); van

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dos1432. Nota común de estos grupos es el hecho de que la pertenencia al mis­ mo se produce generalmente por el nacimiento, de modo que el grupo ma­ nifiesta un carácter permanente y estable. En consecuencia, una definición puramente negativa del grupo no es defendible. El grupo debe ser definido por sus particulares características positivas (nacional, étnico, racial o religioso) y no por su falta de concurrencia1433. 715. No es posible llevar a cabo una delimitación conceptual precisa de cada uno de los grupos, debido a que para su constitución son decisivos los procesos de percepción social; también en muchas ocasiones se superponen los ámbitos de aplicación de las de­ finiciones. De este modo, el grupo perseguido puede reunir características de distintos grupos. Debido a que todos los grupos que se incluyen en la descripción típica gozan de la misma protección, no es preciso llevar a cabo una adscripción exhaustiva de un grupo victimizado a una determinada característica común. Tampoco es necesario que todos los miembros pertenezcan al grupo debido a la misma característica1434.

1. Modelos de constitución de grupos

716. La calificación de una pluralidad de personas como grupo nacional, étnico, racial o religioso puede producirse desde diferentes puntos de vista. En primer lugar, debe pensarse en criterios objetivos, como, por ejemplo, costum­ bres culturales colectivas, lengua común, fe común o en similares caracterís­ ticas corporales externas como el color de la piel o la constitución física. Sin embargo, también es imaginable acudir a criterios subjetivos y determinar el grupo en función de procesos sociales de adscripción, es decir, a partir de la percepción propia o ajena de un grupo como nacional, étnico, racial o reli-

Schaack, Yale Law Journal 106 (1997), pág. 2282 y van den Vyver, Fordham Journal of International Law 23 (1999), pág. 303 y ss. 1432 La base de esta decisión se encuentra en que estos grupos han sido históricamente los más atacados y en las características que los definen: homogeneidad, involuntariedad de la pertenecía y continuidad. Cfr. Lippman, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, 2a edición (1999), 589, pág. 597. Sobre la expansión del círculo de grupos protegidos a través de la legislación y jurisprudencia internas, número marginal 729. 1433 CU, sentencia de 26 de febrero de 2007 (Bosnia y Herzegovina vs. Serbia y Montenegro, Case Conceming the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide), parág. 192 y ss.; CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 147 y ss.; TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 20 y ss.; Kress, European Journal of International Law 18 (2007), pág. 623. 1434 Según Schabas estos cuatro grupos de características no sólo se superponen, sino que además se precisan de forma recíproca y son, en cierto modo, las cuatro piedras angulares que delimitan el ámbito de protección de la norma, Genocide in International Law (2000), pág. 111 y s. También Show, en: Dinstein (editor), International Law at a Time of Perplexity (1989), pág. 807.

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gioso. Ambos puntos de vista encuentran acogida en la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales.

717 . El Tribunal Penal Internacional para Ruanda siguió decididamente un criterio objetivo en su primera decisión fundamental sobre el crimen de genocidio en la sentencia del caso Akayesu1435. 718 . En esta decisión, el Tribunal llegó a una conclusión parcial que debe ser desta­ cada, según la cual los tutsi no constituyen un grupo de los expresamente mencionados en la definición de genocidio. Si bien dentro de la población civil de Ruanda los tutsi y los hutu son considerados como dos unidades étnicas distintas1436, esto no puede ser afirmado sin más desde el punto de vista objetivo. Tutsi y hutu hablan la misma lengua, comparten la misma fe y tienen una identidad cultural común. La clasificación como «tutsi» o como «hutu» no depende entonces tanto de criterios objetivos como de un proceso social de adscripción. El Tribunal reconoció este proceso social de adscripción, pero no lo consideró determinante para la constitución del grupo. Finalmente, la Cámara estimó que el genoci­ dio debe ser aplicado a todos los denominados «grupos estables», también a los no men­ cionados expresamente en el crimen1437; un resultado que es incompatible con el principio de taxatividad1438, que también es válido en el derecho penal internacional1439. 719 . La Cámara de Primera Instancia II del Tribunal Penal Internacional para Ruanda no siguió en la sentencia del caso Kayishema-Ruzindana el enfo­ que puramente objetivo que había mantenido en la sentencia Akayesu y con­ sideró determinante para la definición de grupo étnico atender, junto a carac­ terísticas objetivas, a los procesos sociales de adscripción: «An ethnic group is one whose members share a common language and culture; or, a group which distinguishes itself, as such (self Identification); or, a group identified as such by others, including perpetrators of the crimes (identification by others)»1440. 720 . Desde entonces, los elementos subjetivos han sido tenidos en cuenta de forma constante por el Tribunal de Ruanda. Sin embargo, el Tribunal continúa adhiriéndose a la 1435 TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 510 y ss. - Más am­ pliamente, al respecto, Lüders, Die Strafbarkeit von Vólkermord nach dem Rómischen Statut für den Intemationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 52 y s.; Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 139, habla en relación con la sentencia Akayesu de una mezcla de criterios objetivos y subjetivos. Apoyan lo aquí sostenido, en cambio, Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1078. 1436 TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 702. 1437 TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parágs. 511, 516, 701 y s. 1438 Cfr. el número marginal 102 y ss. 1439 También se muestra crítico Akhavan, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), 989, pág. 1000 y s.; Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 139 («unconvincing»), así como Report of the International Commission of Inquiry on Darfur to the United Nations Secretary-General de 25 de enero de 2005, ONU Doc. S/2005/60, parág. 498. 1440 TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 98.

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posición que mantiene que los procesos de adscripción social por sí solos no son suficien­ tes para clasificar el grupo como étnico. Los autores de la Convención sobre el Genocidio, en este sentido, intentaron limitar la definición a los grupos estables. No es, por tanto, posible prescindir de los criterios objetivos. Así, el Tribunal de Ruanda opta por solucionar caso por caso en función de criterios objetivos y subjetivos, interpretando el concepto de grupo a la luz del correspondiente contexto político, social, histórico y cultural1441.

721. Hasta el momento el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha defendido en sus sentencias una posición similar: el «grupo» es una cons­ trucción social y, por tanto, sus propiedades deben determinarse en función de cada contexto de vida socio-cultural. La percepción de una pluralidad de personas como un grupo determinado es decisiva, puesto que el concepto de grupo no sería definible desde un punto de vista científicamente objetivo. Para la clasificación de un grupo como nacional, étnico, racial o religioso es, por tanto, determinante qué características han sido tenidas en consideración por el autor o por terceros1442. Sin embargo, los grupos protegidos no pueden ser definidos sobre una base exclusivamente subjetiva1443. 722. Debe ser bienvenido el abandono por parte de la jurisprudencia in­ ternacional de la determinación exclusivamente objetiva de las características del grupo1444, porque, en definitiva, son las percepciones sociales las que deci-

sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 496; TPIR, sentencia de 6 de diciembre de 1999 (Rutaganda, TC), parág. 56 y ss.; TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC) parág. 161 y ss.; TPIR, sentencia de 7 de junio de 2001 (Bagilishema, TC), parág. 65; TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 317; TPIR, sentencia de 22 de enero de 2004 (Kamuhanda, TC), parág. 630; TPIR, sentencia de 17 de junio de 2004 (Gacumbitsi, TC), parág. 254; TPIR, sentencia de 12 de noviembre de 2008 (Nchamihigo, TC), parág. 338. Un ejemplo interesante de la jurisprudencia del TPIR puede verse en la sentencia de 15 de julio de 2004 (Ndindabahizi, TC), parág. 468. Vid., también Akhavan, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 1001 y ss. tpiy ; sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Jesilic, TC), parág. 70; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 557. 1443 jppy sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 25. 1444 También defienden un punto de vista subjetivo, Amann, American Journal of International Law 93 (1999), 195, pág. 198; Fronza, en: Lattanzi/Schabas (editores), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (1999), 105, pág. 118 y s.; Lüders, Die Strafbarkeit von Vólkermord nach dem Rómischen Statut für den Intemationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 60 y ss.; Selbmann, Der Tatbestand des Genozids im Vólkerstrafrecht (2002), pág. 187 y s.; Verdirame, International and Comparative Law Quarterly 49 (2000), 578, págs. 588 y ss., 592. También, Lehmler, Die Strafbarkeit von Vertreibungen aus ethnischen Gründen in bewaffneten nicht-intemationalen Konflikten (1999), pág. 72 y s.; Vest, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 117 (1999), pág. 357 y s. Por el contrario, defienden un punto de vista puramente objetivo, Pircher, Der vertragliche Schutz ethnischer, sprachlicher und religióser Minderheiten im Vólkerrecht (1979), pág. 1441

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t p ir

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den sobre la clasificación de un grupo como nacional, étnico, racial o religio­ so. El punto de partida para la determinación de las peculiaridades del grupo en el sentido del crimen de genocidio debe por ello estar constituido por las atribuciones que se hagan tanto por los miembros del grupo como por ter­ ceros; por lo general, especialmente, los propios autores definen al grupo de víctimas. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que los conceptos de los distintos grupos son elementos objetivos del crimen y, por tanto, la cuestión sobre su presencia no puede dejarse al libre albedrío. Por ello deben tomar­ se en consideración sólo aquellas atribuciones sociales que muestran a una pluralidad de personas como grupo nacional, étnico, racial o religioso como una dimensión perceptible1445. Según el criterio de la Comisión Internacional de Investigación para Darfur, el enfoque subjetivo-objetivo se ha convertido incluso en derecho internacional consuetudinario1446.

2. Grupo nacional 723. Elemento constituyente de un grupo nacional es, en primer lugar, la posesión de la misma nacionalidad1447. Además, entran en consideración la existencia de una historia, costumbres, cultura y lengua comunes1448. Ejemplos

230; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 109 y ss.: el grupo es un elemento objetivo del crimen y debe, por consiguiente, determinarse de forma objetiva. En sentido similar, Kress, European Journal of International Law 18 (2007), pág. 623 y ss.; MK-Kress, StGB, vol. 6/2 (2009), § 6 VStGB, número marginal 33, quien, sin embargo, considera que en los casos dudosos, los tribunales pueden basarse en la percepción de los autores para delimitar el grupo (número marginal 46). 1445 Afavor de un enfoque subjetivo con correcciones objetivas también Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a (2008), § 7 número marginal 133; Lüders, Die Strafbarkeit von Vólkermord nach dem Rómischen Statut für den Intemationalen Strafgerichthof (2004), pág. 60 y ss.; Mettraux, Internacional Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), § 15 número marginal 12. Cfr., también, sentencia de la CU de 26 de febrero de 2007 (Bosnia y Herzegovina vs. Serbia y Montenegro, Case Conceming the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide), parág. 191. 1446 Cfr. Report of the International Commission of Inquiry on Darfur to the United Nations Secretary-General de 25 de enero de 2005, ONU Doc. S/2005/60, parág. 501. 1447 TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 512. Ampliamente al respecto, Lüders, Die Strafbarkeit von Vólkermord nach dem Rómischen Statut für den Intemationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 72 y ss. 1448 Vid. Nsereko, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 117, pág. 131; Planzer, Le crime de genocide (1956), pág. 97. Un resumen sobre la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunales (2005), pág. 227 y ss.

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típicos de grupos nacionales son las denominadas minorías nacionales; por el contrario, no se incluyen los grupos políticos o sociales1449.

3. Grupo étnico 724 . Con la inclusión de los grupos étnicos en la definición, los autores de la Convención sobre el Genocidio querían abarcar a pluralidades de personas similares a los grupos nacionales, raciales o religiosos. Así, se defendió la pos­ tura según la cual el grupo étnico no sería más que una subespecie del grupo nacional; según otra versión el concepto de etnia sería idéntico al de raza1450. Un grupo étnico se caracteriza, principalmente, por la existencia de una de­ terminada tradición cultural y un desarrollo histórico común. Los miembros del grupo hablan la misma lengua, tienen usos y costumbres comunes y una forma de vida también común1451. A menudo el grupo se encuentra localiza­ do en una región geográfica. No se exigen características «raciales» comunes para afirmar la existencia de una etnia1452.

1449 Cfr. Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 114 y ss. - Por el contrario, la Audiencia Nacional española entiende que los grupos políticos y sociales dentro de un Estado son también protegidos por el crimen dentro de los grupos «nacionales». Además de miembros de formaciones políticas se incluyen como grupos protegidos también a los enfermos de SIDA, a las personas mayores o simplemente a «los poderosos», Auto de la Audiencia Nacional de 5 de noviembre de 1998, ILR 119 (2002), 331, pág. 340 y s., puede consultarse en http://www.ua.es/up/pinochet/ (visitada en enero de 2010). Este punto de vista va más allá del tipo y contradice su tenor literal y su significado histórico. Cfr. Kress, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 476; Lüders, Die Strafbarkeit von Volkermord nach dem Rómischen Statut für den Intemationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 74. Más detalles y referencias a la legislación interna en el número marginal 729. 1450 Study on the Question of the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, prepared by Mr Nicodeme Ruhashyankiko, Special Rapporteur, ONU Doc. E/CN.4/ Sub.2/416, pfo. 69; más detalles en Lüders, Die Strafbarkeit von Volkermord nach dem Rómischen Statut für den Intemationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 76 y ss. 1451 Cfr. TPIR, sentencias de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 513 y de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 98; Lippman, Anzona Journal of International and Comparative Law 15 (1998), 415, pág. 456; Lüders, Die Strafbarkeit von Volkermord nach dem Rómischen Statut für den Intemationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 78; Pircher, Der vertragliche Schutz ethnischer, sprachlicher und religióser Minderheiten im Vólkerrecht (1979), pág. 30; Planzer, Le crime de genocide (1956), pág. 97. Wiessner, en: Shelton (editor), Encyclopedia of Genocide and Crimes Against Humanity, tomo I (2005), pág. 304 y ss. 1452 Así, sin embargo, Campbell, § 220a StGB: Der richtige Weg zur Verhütung und Bestrafung von Genozid? (1986), pág. 103; Nsereko, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras),

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4. Grupo racial 725. La definición de raza, problemática debido a su uso incorrecto, se utiliza para la descripción de un grupo social cuyos miembros poseen las mis­ mas características corporales visibles y hereditarias como, por ejemplo, el color de la piel o la constitución física1453. También las tribus se incluyen en la definición1454.

5. Grupo religioso 726. Ya en el año 1946 en la resolución 96 (I) de la Asamblea General1455, el grupo religioso fue mencionado como grupo que podía ser víctima de un delito de genocidio y apareció también en todos los proyectos de formulación del crimen1456. Los autores de la Convención sobre el Genocidio partieron de la base de que un grupo religioso, aun cuando se constituye sobre una base voluntaria, se ha formado históricamente, demuestra características constan­ tes y con ello un carácter estable, de forma similar a los grupos nacionales o étnicos1457.

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Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), pág. 131. TPIR, sentencias de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 514, y de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruyindana, TC), parág. 98; Lippman, en: Bassiouni (editores), International Criminal Law, tomo 1,2aedición (1999), 589, pág. 598; Lüders, Die Strafbarkeit von Volkermord nach dem Rómischen Statut für den Intemationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 78 y s.; Kress, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 476; Nsereko, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 117, pág. 131; Pircher, Der vertragliche Schutz ethnischer, sprachlicher und religióser Minderheiten im Vólkerrecht (1979), pág. 30 y s.; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 123. Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 17, pfo. 9. También, Planzer, Le crime de genocide (1956), pág. 97. La Comisión Internacional de Investigación para Darfur se muestra reticente aunque en el caso concreto lo acepta, vid., ONU Doc. S/2005/60, Report of the International Commission of Inquiry on Darfur to the United Nations SecretaryGeneral de 25 de enero de 2005, parág. 495 y ss. ONU Doc. A/RES/96 (I) (1946). Algunos proyectos pueden consultarse en Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 553 y ss. Vid. Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 127. Sobre las objeciones que se plantearon durante las negociaciones de la Convención sobre el Genocidio, vid., Kress, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 478 y ss.

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727. Los miembros de una comunidad religiosa tienen la misma confe­ sión, creen en la misma imagen espiritual1458, secundan una misma idea es­ piritual1459 o practican formas comparables de culto1460. No sólo las grandes comunidades religiosas, sino también las pequeñas y las sectas1461 están pro­ tegidas por el tipo, cuando "persisten en el tiempo y con independencia de las posibilidades de abandonarla, en una consideración global, despliegan una fuerza de unión suficiente”1462. No se incluyen en cambio los grupos ateos, porque no se protege la libertad de no profesar ninguna religión1463. Tampoco se pueden equiparar las creencias religiosas a las políticas. Si se considerara a los grupos políticos dentro de los religiosos, aquellos entrarían por la puerta de atrás en el ámbito de protección del tipo1464.

6. Otros grupos 728. Grupos diferentes de los que se mencionan expresamente en el pre­ cepto no se encuentran protegidos por el tipo de genocidio, ni por el derecho internacional de los tratados ni por el derecho internacional consuetudinario. La restricción del ámbito de protección del crimen de genocidio a las comu­ nidades mencionadas se explica, por una parte, por las elevadas necesidades de protección de los miembros del grupo. Por lo que se refiere a los grupos nacionales, raciales o étnicos, sus miembros no pueden romper con el grupo mediante su mero distanciamiento; más bien al contrario, el destino de cada

1458 Vid. Lippman, Arizona Journal of International and Comparative Law 15 (1998), pág. 456; Planzer, Le crime de genocide (1956), pág. 98. 1459 Vid. Planzer, Le crime de genocide (1956), pág. 98. 1460 Vid. TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 515; en la misma línea, TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 98. 1461 Vid. Nsereko, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 117, pág. 132; Show, en: Dinstein (editor), International Law at a Time of Perplexity (1989), 797, pág. 807. 1462 Así, también MK-Kress, StGB, vol. 6/2 (2009), § 6 VStGB, número marginal 47. 1463 Así también, MK-£rass, StGB, vol. 6/2 (2009), § 6 VStGB, número marginal 43; Lüders, Die Strafbarkeit von Vólkermord nach dem Rómischen Statut für den Intemationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 80 y s.; Shaw, en: Dinstein (editor), International Law at a Time of Perplexity (1989), 797, pág. 807, señala que los grupos ateos a menudo son grupos políticos, que justamente no son objeto de protección del genocidio. Además los grupos ateos no serían fáciles de delimitar. De otra opinión, Lippman, Arizona Journal of International and Comparative Law 15 (1998), 415, pág. 456; Safferling, Juristische Schulung, 2001, 735, pág. 738 1464 Vid. Pircher, Der vertragliche Schutz ethnischer, sprachlicher und religióser Minderheiten im Volkerrecht (1979), pág. 37.

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uno de ellos se encuentra indisolublemente unido al del grupo. Por otra parte, las comunidades estables se reconocen claramente, mientras que los grupos políticos, sociales, económicos u otros similares se encuentran sometidos a cambios constantes en sus relaciones, por lo que no se protegen como ta­ les1465. Desde un punto de vista de política-jurídica internacional es controver­ tida, sobre todo, la exclusión de los grupos políticos1466. 729. Algunas legislaciones y práctica judicial estatales expanden de for­ ma considerable el tipo de genocidio para incluir los grupos sociales y po­ líticos1467. Así la Audiencia Nacional española interpreta de forma amplia el elemento “grupo nacional” y lo aplica a grupos políticos y sociales1468. En las legislaciones internas se incluyen también en parte los grupos sociales1469, po­ líticos1470 o ambos1471. Francia extiende la protección del tipo de genocidio a los grupos nacionales, étnicos, raciales o religiosos y también a cualquier otro

1465 Sobre esta argumentación, Becker, Der Tatbestand des Verbrechens gegen die Menschlichkeit (1996), pág. 182; Heintze, Humanitares Vólkerrecht-Informationsschriften 2000, 225, pág. 227; LeBlanc, Yale Journal of International Law 13 (1988), 268, pág. 273 y ss.; Nsereko, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 117, pág. 130. 1466 Sobre la discusión acerca de la inclusión de los grupos políticos en el art. II de la Convención sobre el Genocidio, Drost, The Crime of State, tomo II: Genocide (1959), pág. 60 y ss.; Kabatsi, International Criminal Law Review 5 (2005), 387, pág. 390; Kuper, Genocide (1981), pág. 24 y ss.; van Schaack, Yale Law Journal 106 (1997), 2259, pág. 2262 y ss.; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 134 y ss.; Vest, Genozid durch organisatorische Machtapparate (2002), pág. 129. 1467 Un resumen en Schabas, Genocide in Internacional Law (2000), pág. 351; Selbamm, Der Tatbestand des Genozids im Vólkerstrafrecht (2002), pág. 180. 1468 Cfr. Audiencia Nacional, sentencia de 5 de noviembre de 1998, ILR 119 (2002), págs. 331 y 340-341. En el mismo sentido, Tribunal Oral Federal n° 1 de La Plata, sentencia de 19 de septiembre de 2006 (Miguel Etchecolatz). Vid., también, número marginal 723, nota 1449. 1469 Cfr. § 90 Código Penal estonio: "A person who, with the intention to destroy, in whole or in part, a national, ethnic, racial or religious group, a group resisting occupation or any other social group [...]” (cursiva añadida). Cfr., también, § 71 Código penal letonio, art. 319 Código penal de Paraguay, art. 3190 Código penal del Perú. 1470 Cfr. art. 281 Código Penal etíope: "Whosoever, with intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnic, racial, religious or political group [...]” (cursiva añadida). Cfr., también, art. 3 pfo. 2 c) International Crimes Tribunals Act (Bangladesch), art. 137 Código penal de Costa de Marfil, art. 311 Código Penal de Panamá. Las normas citadas pueden consultarse en http://www.preventgenocide.org (visitada en enero de 2010). El Tribunal Superior Federal de Etiopía se basó en el art. 281 en el caso Mengistu, vid., Tiba, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 513 y ss; International Crimes Tribunal Act (Bangladesh), art. 3.2.c); art. 137 Código Penal de Costa de Marfil; art. 311 Código Penal panameño. 1471 El art. 127 del Código Penal de Costa Rica señala: "Quien tome parte en la destrucción total o parcial de un determinado grupo de seres humanos, por razones de raza, nacionalidad,

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grupo definido a través de cualquier otro criterio arbitrario (“d’un groupe déterminé á partir de tout autre critére arbitraire”)1472. El derecho internacional público permite que los Estados puedan llevar a cabo una ampliación del tipo como ésta. Sin embargo, el principio de jurisdicción universal no debe apli­ carse a estas ampliaciones; sólo debe ser utilizado en relación con la defini­ ción de genocidio que se deriva del derecho internacional consuetudinario1473147. Es todavía una incógnita si, y en qué medida, esta práctica estatal va a ser asumida por otros Estados. 730. Si bien el tipo de genocidio protege solamente a «grupos estables», no protege a todos los grupos con esta característica. Sin perjuicio de lo anterior, en la ya mencionada sentencia AkayesulA1A, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda intentó englobar todos los grupos que tengan un carácter per­ manente y cuyos miembros vengan determinados por el nacimiento1475. Acertadamente, esta decisión no tuvo ningún reconocimiento en las sentencias posteriores de los Tribunales Penales Internacionales. Tal ampliación del tipo no es compatible con el principio de taxatividad, que también rige en derecho internacional (art. 22 del Estatuto de la CPI). Asimismo, esta ampliación no resulta aceptable a la luz del proceso de creación de la Convención sobre el

género, edad, opción política, religiosa o sexual, posición social, situación económica o estado civil [...]” (cursivas añadidas). Cfr., también, art. 373 del Código Penal eslovaco. 1472 Cfr., el art. 211-1 del Código Penal francés. El Código Penal finés señala que el genocidio además de a los grupos que se mencionan expresamente puede ser aplicable a otros grupos similares, § 6 capítulo 11: “Quien para el exterminio de un grupo nacional, racial, étnico o religioso o un grupo internacional equiparable [...]". Una traducción al alemán de este texto se encuentra en: Comils/Frande/Matikkala, Das finnische Strafgesetz- Rikoslaki/ Strafflag (2006), pág. 163. 1473 Es cuestionable, por tanto, que se amplíe en la legislación nacional el tipo de genocidio y que al mismo tiempo se disponga del principio de jurisdicción universal, por ejemplo, cfr. Estonia (§ 8 Código Penal) o España (Art. 23 pfo. 4 Ley Orgánica del Poder Judicial). 1474 Vid., número marginal 717 y ss. 1475 TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parágs. 511, 516, 701 y ss. Para expandir de esta forma el genocidio el Tribunal se basó en la Convención sobre el Genocidio: ““On reading through the travaux préparatoires of the Genocide Convention, it appears that the crime of genocide was allegedly perceived as targeting only stable groups, constituted in a permanent fashion and membership of which is determined by birth” (parág. 511). "[T]he Chamber considered whether the groups protected by the Convention ..., should be limited to only the four groups expressly mentioned and whether they should not also inelude any group which is stable and permanent like the said four groups .... [I]t is particularly important to respect the intention of the drafters of the Genocide Convention, which according to the travaux préparatoires, was patently to ensure the protection of any stable and permanent group” (parág. 516).

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Genocidio. El tipo se limitó conscientemente a las formas ya mencionadas de «grupos estables»1476.

II, A ccion es típicas

731. Las acciones típicas de homicidio (art. 6 a) del Estatuto de la CPI), de causar graves lesiones físicas o mentales (art. 6 b) del Estatuto de la CPI), así como la de imposición de condiciones de vida destructivas (art. 6 c) del Estatuto de la CPI, constituyen formas de genocidio físico. La adopción de medidas para evitar nacimientos, que se castiga en el art. 6 d) del Estatuto, debe clasificarse como una forma de genocidio biológico, mientras que el tras­ lado forzado de niños a otros grupos, contemplado en el art. 6 e), es una forma especial de genocidio cultural, que de otro modo no sería punible1477. 732. El objeto material de la agresión es siempre un miembro individual del grupo, cuya integridad física o existencia social se lesiona o se pone en peligro1478. Esto se desprende, en parte, directamente del tenor literal de la norma1479. No obstante, aunque el tipo exige acciones contra el «grupo»1480, éstas se producen a través de las agresiones a sus miembros. Aunque el art. 6 a), b), d) y e) del Estatuto de la CPI utilice el plural y se refiera a las víctimas como «miembros» o «niños», basta con que tan sólo uno de los miembros del grupo se vea afectado por la conducta1481. Además, la víctima debe, de forma

]476 Vid., también, Hübner, Das Verbrechen des Vólkermordes im intemationalen und nationalen Recht (2004), pág. 108 y ss.; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 109 y ss., pág. 130 y ss. 1477 Para más información vid., número marginal 743. 1478 Por ejemplo, Drost, The Crime of State, tomo II: Genocide (1959), pág. 86; Gil Gil, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 112 (2000), 381, pág. 396; Triffterer, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift Roxin (2001), 1415, pág. 1433. 1479 Cfr. art. 6 a), b) y e) del Estatuto de la CPI. 1480 Cfr. art. 6 del Estatuto de la CPI. 1481 Vid. Dahm/DelbrückñNolhum, Vólkerrecht, vol. 1/3, 2“edición (2002), pág. 1080; Drost, The Crime of State, tomo II: Genocide (1959), pág. 85 y s.; Gil Gil, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 112 (2000), pág. 395 y s. (con amplias referencias); Jescheck, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 66 (1954), pág. 212 y s.; forgensen, International Criminal Law Review 1 (2001), 285, pág. 299; Koch, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 2007, pág. 152; Robinson, The Genocide Convention, A Commentary (1960), pág. 62 y s.; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 158; Triffterer, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift Roxin (2001), pág. 1433.

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efectiva y no sólo hipotética, pertenecer al grupo cuya eliminación se preten­ de1482. En otro caso, sólo cabe considerar una tentativa1483.

1. Homicidio 733. El art. 6 a) del Estatuto de la CPI exige que el autor cause la muerte al menos de uno de los miembros del grupo1484.

2. Lesión grave de la integridad física o mental 734. El art. 6 b) del Estatuto de la CPI exige que el autor lesione física o psí­ quicamente de forma grave al menos a uno de los miembros del grupo1485. La jurisprudencia internacional entiende por lesiones graves a la integridad físi­ ca, la violencia física no letal capaz de causar deformidades y daños graves de órganos internos o externos y de los sentidos1486. Como ejemplos de acciones típicas la sentencia Akayesu menciona, entre otras, las mutilaciones y el uso

1482 Elementos de los Crímenes para el art. 6 a) hasta e) del Estatuto de la CPI; TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 712: el Tribunal sólo ha aceptado el genocidio cuando la víctima era un tutsi. Vid. también MK-iCress, StGB, vol. 6/2 (2009), § 6 VStGB, número marginal 46; Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 232; Sellabas, Genocide in International Law (2000), pág. 158. En el asunto Bagilishema, el TPIR defendió un punto de vista diferente, sentencia de 7 de junio de 2001 (Bagilishema, TC), parág. 65. Igualmente, TPIR, sentencia de 15 de julio de 2004 (Ndindabahizi, TC), parág. 486 y s. 1483 Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 154; Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-/a/m¿e, 1Ia edición (1999), § 220a número marginal 10; MK-Kress, StGB, vol. 6/2 (2009), § 6 VStGB, número marginal 103; Lüders, Die Strafbarkeit von Vólkermord nach dem Rómischen Statut für den Intemationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 65. 1484 j p i r j sentencia de 7 de junio de 2001 (Bagilishema, TC), parágs. 55 y 57 y ss.; TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 319; TPIR, sentencia de 12 de septiembre de 2006 (Muvunyi, TC), parág. 486. 1485 En las negociaciones sobre el art. II de la Convención sobre el Genocidio fue controvertida la inclusión del daño psíquico (mental harmj. Vid. Gorove, Washington University Law Quarterly 28 (1951), pág. 174; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 160. La iniciativa para su inclusión provino de China. Mediante este elemento puede ser especialmente abarcada por el tipo la administración de drogas. 1486 TPIR, sentencia de 12 de marzo de 2008 (Seromba, AC), parág. 46; TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parágs. 504, 711, 720 y ss.; TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 109, así como TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 543 con remisión a la exposición sobre los crímenes contra la humanidad en los parágs. 507 y ss. y 513.

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de la fuerza, golpear con la culata de un fusil y lesionar con un machete1487. En especial, también las agresiones sexuales se incluyen en el tipo como lesiones graves a la integridad física y generalmente también moral1488. 735. La lesión grave a la integridad mental tiene una importancia propia y no es, de ninguna manera, sólo un caso especial de genocidio físico. Por ello, no se exige ninguna agresión física o afectación corporal como consecuencia de la lesión psíquica1489. Favorece esta interpretación, por una parte, el tenor literal del tipo, que contempla ambas modalidades separadamente, otorgán­ doles el mismo rango. Por otra, la causación de lesiones psíquicas graves a los miembros del grupo puede tener un considerable efecto sobre la permanen­ cia social del grupo1490. Por eso, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda parte con acierto de la existencia de un ámbito de aplicación autónomo del

M87 TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 706 y s. (mutilaciones), parág. 720 (interrogatorio bajo amenaza de muerte o utilización de violencia), parág. 711 (golpear con armas), parág. 722 (lesionar con machete). 1488 ppiR) sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parágs. 706 y 731; TPIR, sentencia de 12 de septiembre de 2006 (Muvunyi, TC), parág. 487. En 1994 en Ruanda las mujeres tutsi, principalmente, fueron víctimas de agresiones sexuales en gran escala. Las mujeres fueron violadas y agredidas sexualmente, por lo general en varias ocasiones y por distintos hombres, a menudo también en público. Según el Tribunal estas acciones representan la peor forma de lesión de la integridad física y moral, porque a la víctima se le ocasionan daños tanto físicos como psíquicos. También, sentencia de la CIJ de 26 de febrero de 2007 (Case Conceaming the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Bosnia y Herzegobina vs. Serbia y Montenegro), parág. 300. Vid., sobre los crímenes de violencia sexual, además, Askin, American Journal of International Law 93 (1999), pág. 97 y ss.; Karagiannakis, Leiden Journal of International Law 12 (1999), pág. 479 y ss.; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 161 y ss.; Verdirame, International and Comparative Law Quarterly 49 (2000), pág. 594 y ss.; Viseur Sellers, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), pág. 263 y ss. 1489 Vid. Louven, Deutsche Richterzeitung 1960, pág. 213 (sobre el anterior § 220a del StGB); Lüders, Die Strafbarkeit von Vólkermord nach dem Rómischen Statut für den Intemationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 180 y ss.; Petrovic, European Journal of International Law 5 (1994), pág. 357; Safferling, Juristische Schulung 2001, pág. 736. En sentido contrario, Lehmler, Die Strafbarkeit von Vertreibungen aus ethnischen Gründen in bewaffneten nicht-intemationalen Konflikten (1999), pág. 210; y también Nsereko, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), pág. 129. 149° vid Bryant/Jones, Harvard International Law Journal 16(1975), pág. 694; Drost, The Crime of State, tomo II: Genocide (1959), pág. 81: «The insertion ,mental harm' was meant to protect the psychological integrity of human beings»; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 160 y s.

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elemento mental harm1491. A los efectos psíquicos destructivos que se derivan de las agresiones sexuales se les concede la misma importancia que a las con­ secuencias físicas del hecho1492. 736. La lesión «grave» a la integridad física o mental no requiere que ésta sea duradera ni irreversible1493. Sin embargo, tampoco es suficiente con un menoscabo físico o psíquico menor o meramente pasajero1494. Debe tratarse de una lesión «that results in a grave and long-term disadvantage to a persons ability to lead a normal and constructive life»1495. El daño inflingido debe ser apto desde un punto de vista objetivo para contribuir a la destrucción total o parcial del grupo1496. Para determinar si nos encontramos ante un caso de estas características hay que tener en cuenta todas las circunstancias concu­ rrentes en el supuesto concreto1497.

3. Sometimiento a condiciones de vida destructivas 737. El art. 6 c) del Estatuto de la CPI contempla el sometimiento del gru­ po a condiciones de vida que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial. El precepto penaliza las denominadas slow death measures, es decir,

xPIR, sentencias de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 110 y ss, de 17 de junio de 2004 (Gacumbitsi, TC), parág. 291, de 28 de abril de 2005 (Muhimana, TC), parág. 502. Expresamente a este respecto, TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 647 y ss. 1492 j p iR , sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 731. Vid., también, Askin, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 1011 y ss. 1493 XPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 502; en el mismo sentido, TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 108; TPIR, sentencia de 22 de enero de 2004 (Kamuhanda, TC), parág. 634; TPIR, sentencia de 12 de septiembre de 2006 (Muvunyi, TC), parág. 487; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 513; Bryant, Harvard International Law Journal 16 (1975), pág. 693 y ss.; Dahm/DelbrückJWolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1080; Lüders, Die Strafbarkeit von Vólkermord nach dem Rómischen Statut für den Intemationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 186 y s.; Webb, Georgia Journal of International and Comparative Law 23 (1993), pág. 393. XPIR, sentencia de 12 de marzo de 2008 (Seromba, AC), parág. 46; TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 110. 1495 XPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 513. En sentido similar, TPIR, sentencia de 12 de septiembre de 2006 (Muvunyi, TC), parág. 487. 1496 XPIR, sentencia de 12 de marzo de 2008 (Seromba, AC), parág. 46; TPIR, sentencia de 1 de diciembre de 2003 (Kajelijeli, TC), parág. 814; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 513; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajisnik, TC), parág. 862. 1497 XPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 113.

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acciones que no matan de forma inmediata, pero que a la larga pueden (y es­ tán destinadas a) producir la muerte de miembros del grupo1498. 738. En la redacción de los distintos tipos de la Convención sobre el Genocidio, los au­ tores se orientaron por las formas específicas de comisión del genocidio nacionalsocialista del que fueron víctimas los judíos europeos. Se deben mencionar los trabajos forzados, las deportaciones en las que las personas permanecían días enteros hacinadas en trenes y los intemamientos en campos de concentración y exterminio donde no se les proporcionaba lo imprescindible para vivir y debían soportar condiciones de vida inhumanas. 739. Dentro de las posibles acciones típicas se encuentran la privación de la alimentación, del vestido, del alojamiento y de la asistencia médica nece­ sarios para vivir, al igual que una esclavitud de hecho a través de trabajos forzados1499. Las expulsiones y las denominadas limpiezas étnicas1500 no se incluyen como tales, pero sí cuando —como ocurrirá por lo general en los casos de expulsión sistemática— se encuentran vinculadas a la privación de la alimentación, la atención médica, el alojamiento, etc., y, por lo tanto, sean aptas para la eliminación física de los miembros del grupo1501. Las violaciones masivas no son en sí «condiciones de vida» relevantes desde un punto de vista típico, pero sí lo son cuando se llevan a cabo de forma sistemática y repetida, posiblemente junto con otras medidas1502. Las condiciones vitales deben ser

1498 Vid., TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 505; sentencia de 6 de diciembre de 1999 (Rutaganda, TC), parág. 52; sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC), parág. 157; TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakic, TC), parág. 517; sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 691. 1499 TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 115; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 691. También los Elementos de los Crímenes para el art. 6 c) del Estatuto de la CPI, n° 3, nota 4: «La expresión 'condiciones de existencia’ podrá incluir, entre otras cosas, el hecho de privar a esas personas de los recursos indispensables para la supervivencia, como alimentos o servicios médicos, o de expulsarlos sistemáticamente de sus hogares». TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 506; TPIY, decisión de 11 de julio de 1996 (Karadzic y Mladic, TC), parág. 94 y s.; District Court of Jerusalem, sentencia de 12 de diciembre de 1961 (Eichmann), parág. 196, en: ILR 36 (1968), 18, pág. 235 y s.; cfr. Marcus, American Journal of International Law 97 (2003), pág. 262 y ss. i5°° Yid., también, al respecto, número marginal 747 y ss. 1501 TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakic, TC), parág. 519; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic), parág. 650. Kress, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 482 y ss.; Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 238 y ss.; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 158. Vid. Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 168. Es necesario tener en cuenta esta precisión (“expulsión sistemática”) al leer los Elementos de los Crímenes. Vid., también número marginal 741, nota 1499. 1502 Cfr. LK-Jáhnke, 1Ia edición (1999), § 220a número marginal 11. También, TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 116.

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objetivamente aptas para producir la eliminación física al menos a una parte del grupo; aunque el resultado de muerte de alguno de los miembros del grupo no es necesario para la consumación delictiva1503. Como sólo se requiere la intención de destruir parcialmente, es suficiente con que una parte del grupo sea sometida a las condiciones de vida destructivas1504. 740. El elemento subjetivo del tipo «intencional» («deliberately») pone de manifiesto que el autor debe llevar a cabo la acción como medio para la eli­ minación física del grupo. De este elemento no se deriva que se requiera la existencia de una planificación previa1505.

4. Medidas destinadas a impedir nacimientos 741. El art. 6 d) del Estatuto de la CPI contempla la imposición de medi­ das destinadas a impedir nacimientos dentro del grupo y que se dirijan con ello contra su continuidad biológica1506. Dentro de las acciones típicas pueden clasificarse, por ejemplo, la esterilización, las medidas obligatorias de control de la natalidad, las prohibiciones de contraer matrimonio y la separación de los sexos1507. También las violaciones pueden ser típicas cuando, por ejemplo, como consecuencia del trauma sufrido la víctima decide no tener descenden­ cia1508. Además, los tribunales incluyen las violaciones que tienen como obje­ tivo modificar las características étnicas del grupo; esto ocurre, por ejemplo, cuando en las sociedades patriarcales los niños se atribuyen al grupo étnico

1503

1504 1505

i5°6

1507 ¡sos

JPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 505. En sentido similar, TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 116; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajisnik, TC), parág. 863. Igualmente, Kress, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 481; Lippman, Arizona Journal of International and Comparative Law 15 (1998), pág. 456; Triffterer, en: Blumenwitz (editor), Flucht und Vertreibung (1987), pág. 283. Sobre las dificultades de prueba del crimen, vid., Mettraux, Internacional Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 241 y s. También, Kress, International Criminal Law Review 6 (2006), 461, pág. 481. Vid., Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 424 y s., para quien el término "deliberadamente” se corresponde con los requisitos generales de "intención y conocimiento" del art. 30 del Estatuto. Afavor de un requisito de planificación previa, Robinson, The Genocide Convention, A Commentary (1960), pág. 60. c k ¿üders, Die Strafbarkeit des Vólkermord nach dem Rómischen Statut für den Intemationalen Strafgerichthof (2004), pág. 197; por el contrario, más estricto, Kress, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 483, quien exige una aptitud objetiva de la medida. TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 507. tpir sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 508.

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de su progenitor1509. La medida impuesta debe tener carácter obligatorio con miras al resultado que se persigue1510; la autorización para interrumpir el em­ barazo no es suficiente1511. En los intentos llevados a cabo en algunos países superpoblados —como, por ejemplo, en China— de reducir obligatoriamente la natalidad por motivos sociales, económicos u otros, falta la intención ge­ nocida.

5. Traslado por la fuerza de niños 742. El art. 6 e) del Estatuto de la CPI regula el traslado por la fuerza de niños de un grupo a otro grupo. 743. En los primeros borradores de la Convención sobre el Genocidio también se incluía el denominado genocidio cultural, es decir, la destrucción de las cualidades especí­ ficas de un grupo como, por ejemplo, su idioma o su acervo cultural. El traslado forzado de niños a otro grupo era el primero de los cinco supuestos de genocidio cultural contempla­ dos. Aunque el genocidio cultural como tal no encontró acogida dentro de la Convención sobre el Genocidio y tampoco se encuentra reconocido como crimen por el derecho inter­ nacional consuetudinario, con la punición del traslado forzado de niños a otro grupo se introduce dentro del tipo una forma especial de genocidio cultural1512. 744 . Se castiga el traslado permanente realizado con la intención de des­ truir la existencia del grupo. Mediante el traslado forzado los niños no pueden criarse en su propio grupo y, de esta forma, se les distancia de su identidad cultural. El idioma, las costumbres y los usos de su grupo le serán extraños. La acción típica pone en peligro la existencia social del grupo. Paralelamente tam­ bién se hace peligrar la propia existencia biológica futura del grupo, pues los afectados por lo general no se reproducirán dentro de su propio grupo1513.

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, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 507; TPIY, decisión de 11 de julio de 1996 (Karadzic y Mladic, TC), parág. 94. Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 17, pfo. 16. Lüders, Die Strafbarkeit von Vólkermord nach dem Rómischen Statut für den Intemationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 197. Drost, The Crime of State, tomo II: Genocide (1959), pág. 87; Lüders, Die Strafbarkeit von Vólkermord nach dem Rómischen Statut für den Intemationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 198 y s.; Nseréko, en: Shelton (editor), Encyclopedia of Genocide and Crimes Against Humanity, tomo I (2005), pág. 370 y s.; Robinson, The Genocide Convention, A Commentary (1960), pág. 64; Stillschweig, 49 Die Friedens-Warte 1949, pág. 98; Toumaye, International and Comparative Law Quarterly 52 (2003), pág. 453. Sobre los antecedentes históricos de la Convención sobre el Genocidio en relación con el «cultural genocide», ampliamente, Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 179 y ss. Cfr. Lüders, Die Strafbarkeit von Vólkermord nach dem Rómischen Statut für den Intemationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 200; Nsereko, en: Shelton (editor), Encyclo­ pedia of Genocide and Crimes Against Humanity, tomo I (2005), pág. 371. t p ir

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745 . El precepto quiere evitar que los niños se vean desarraigados y dis­ tanciados de su grupo. Elemento esencial del tipo es, por tanto, la separación del niño del grupo al que pertenece, bien intengrándolos en otro grupo, bien simplemente separándolos del suyo1514. Según los Elementos de los Crímenes para el art. 6 e) del Estatuto de la CPI a efectos del tipo son niños los miem­ bros del grupo menores de 18 años1515. 746 . El traslado debe llevarse a cabo mediante la utilización de la fuerza; el mero consentimiento del niño no es suficiente para excluir el tipo. La fuerza requerida puede ser física o psíquica, como se desprende de los Elementos de los Crímenes para el art. 6 e) del Estatuto de la CPI: «La expresión ‘por la fuerza’ no se limita a la fuerza física, sino que puede incluir la amenaza de la fuerza o la coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión sicológica o el abuso de poder, contra esa o esas personas o contra otra o aprovechando un entorno de coacción»1516.

6. La cuestión de la denominada «limpieza étnica» como genocidio 747 . El término «limpieza étnica» se utilizó en relación con la guerra en la antigua Yugoslavia1517 y describía la práctica llevada a cabo por las fuerzas serbias en Bosnia Herzegovina de expulsar a los musulmanes y a los croatas de sus asentamientos tradicionales. Esta política de expulsiones debía condu­ cir a la creación de un territorio habitado únicamente por serbios, que sería anexionado a Serbia para constituir la «Gran Serbia». En el trascurso de estas «acciones de limpieza» se masacró a civiles, se cometieron abusos sexuales, se bombardearon ciudades, se destruyeron templos y se confiscaron bienes. La expresión «limpieza étnica» no es un término jurídico, sino que describe un complejo fenómeno delictivo real, más concretamente, una política en cuya

1514 Kress, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 484. 1515 Elementos de los Crímenes para el art. 6 e) del Estatuto de la CPI, n° 5. Con razón critica Schabas que el límite de edad es demasiado alto, porque las personéis casi adultas no pueden por lo general ser distanciadas del grupo, Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 176. 1516 Elementos de los Crímenes para el art. 6 e) del Estatuto de la CPI, n° 1, nota 5. También TPIR se mostró partidario de esta posición: «the objective is not only to sanction a direct act of forcible physical transfer, but also to sanction acts of threats or trauma which would lead to the forcible transfer of children from one group to another», TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 509. También a favor, TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 118. 1517 Cfr., por ejemplo, Webb, Georgia Journal of International and Comparative Law (1993), pág. 377 y ss.

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ejecución se produjeron graves violaciones de los derechos humanos para conseguir la expulsión de un grupo étnico de un territorio y el cambio de la composición étnica de la población1518. 748. La respuesta al interrogante de si estas limpiezas étnicas pueden in­ cluirse dentro del concepto de genocidio y en qué medida, depende de las circunstancias de cada caso. La equiparación indiscriminada de las limpiezas étnicas con el genocidio, que en ocasiones se hace, es errónea1519, ya que así la calificación como genocidio puede quedar excluida, por ejemplo, si el fin principal de la limpieza étnica es la expulsión de un grupo de población y no su eliminación. Tampoco todas las acciones que se llevan a cabo en el marco de la limpieza étnica pueden subsumirse en el tipo de genocidio; esto ocurre, por ejemplo, con la destrucción de casas e iglesias, con el saqueo y despojo de propiedades. Pero, sin duda, muchas veces las limpiezas étnicas presentan rasgos genocidas y, en esos casos, serán punibles como genocidio. Así, la ex­ tensión de las acciones de exterminio y la elección de la víctima en función de su pertenencia étnica pueden indicar que el autor no sólo pretende su expul­ sión, sino la eliminación del grupo. También las acciones que no están inclui­ das en el tipo pueden servir como indicios importantes de la existencia de una intención genocida1520. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en varias resoluciones, ha llegado a la conclusión de que la masacre y las ex­ pulsiones de Sebrenica deben clasificarse como genocidio1521.

1518

vid. sobre el conflicto en la antigua Yugoslavia, por ejemplo, Bassiouni/Manikas, The

Law of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (1996), págs. 48 y ss., 608 y ss.; Lehmler, Die Strafbarkeit von Vertreibungen aus ethnischen Gründen in bewaffneten nicht-intemationalen Konflikten (1999), pág. 68 y ss.; Petrovic, European Journal of International Law 5 (1994), pág. 344 y ss. Otros ejemplos, también históricos, de 'limpieza étnica” se encuentran en Naimark, en: Shelton (editor), Encyclopedia of Genocide and Crimes Against Humanity, tomo I (2005), pág. 301 y ss. 1519 Cfr. también CU, sentencia de 26 de febrero de 2997 (Bosnia y Herzegovina vs. Serbia y Montenegro, Case Conceming the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide), parág. 190; CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 141 y ss.; Un tratamiento diferenciados DahmJDelbrückJ Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1082 y ss. Más amplio, Hübner, Das Vérbrechen des Vólkermordes in intemationalen und nationalen Recht (2004), pág. 195yssy215y ss., quien clasifica, con carácter general, las expulsiones y las limpiezas étnicas como genocidio. 1520 tpjy decisión de 11 de julio de 1996 (Karadzic y Mladic, TC), parág. 94. Detalles adicionales en el número marginal 771. 1521 El caso más destacado es TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parágs. 560 y 594 y ss. Confirmada en TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC), parág. 37. También, TPIY, decisión de 16 de junio de 2004 (Milosevic, TC), parág. 246; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 671 y ss. De forma resumida, BummellSelbmann, Humanitares Vólkerrecht-Informationsschriften (2006),

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III. ¿D ebe el hecho individual form ar p a rte de u n a a c tiv id a d genocida global?

749 . Mientras que los crímenes contra la humanidad requieren la existen­ cia de un ataque sistemático contra la población civil, el crimen de genocidio tiene una estructuta diferente. Aquí el elemento internacional que caracteriza a los crímenes del derecho penal de gentes se ha trasladado al tipo subjetivo, al exigir una específica intención genocida1522. En puridad de términos, tam­ bién un único individuo que actúe con esta específica intención puede me­ diante un solo hecho cometer un delito de genocidio1523. En consecuencia, los Tribunales ad hoc han mantenido de forma consistente que no es un elemento independiente del genocidio la existencia de una política al más alto nivel o un acuerdo o plan global entre varios individuos, aunque sí un importante indicador para la acreditación de la intención genocida del autor1524. 750 . Esta clara posición del derecho internacional consuetudinario, que ha encontrado también su reflejo en el texto del art. 6 del Estatuto de la CPI, se ve en entredicho por los Elementos de los Crímenes para el Estatuto de la CPI. Estos propician el malentendido cuando parecen exigir un hecho global, al igual que sucede en los crímenes contra la humanidad, al señalar: «Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de una pauta manifiesta de conducta similar dirigida contra ese grupo o haya podido por sí misma causar esa destrucción»1525.

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págs. 50 y 60 y ss. En el mismo sentido, sentencia de la CU de 26 de febrero de 2007 (Bosnia y Herzegovina vs. Serbia y Montenegro, Case Conceming the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of Genocida), parág. 297. TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 94; TPIY, sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Jelisic, TC), parág. 100; Cassese, en: Cassese/Gaeta/ Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), pág. 349 y s.; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1077; Jescheck, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 66 (1954), pág. 212; Morris/Scharf, The International Criminal Tribunal for Rwanda, tomo 1 (1998), pág. 168 y s.; Triffterer, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift Roxin (2001), pág. 1434. Cfr. TPIY, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 94; TPIY, sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Jelisic, TC), parág. 100 y ss. (“Such a case is theoretically posible”). Triffterer, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift Roxin (2001), pág. 1434. Sin embargo, este caso prácticamente no tendrá relevancia práctica, debido a que los actos criminales formarán por lo general parte del ataque sistemático. TPIY, sentencia de 5 de julio de 2001 (Jelisic, AC), parág. 48; TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC), parág. 223 y ss.; TPIR, sentencia de 20 de mayo de 2005 (Semanza, AC), parág. 260; TPIR, sentencia de 27 de noviembre de 2007 (Simba, AC), parág. 260. Elementos de los Crímenes para el art. 6 a), b) del Estatuto de la CPI, n° 4; art. 6 c), d), n° 5; art. 6 e), n° 7. De forma similar, TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 682; Report of the International Commission of Inquiry on Darfur to the Secretary-General

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751. En los Elementos de los Crímenes para el art. 6 del Estatuto de la CPI se delimitan y concretan los términos «en el contexto de» («in the context of») y «manifiesta» («manifest»): «- La expresión ‘en el contexto de’ incluiría los actos iniciales de una serie que comienza a perfilarse; - La expresión ‘manifiesta’ es una calificación objetiva»1526.

752. Los Elementos de los Crímenes no aclaran si los requisitos menciona­ dos deben ser abarcados por el dolo del autor o si es suficiente con su presen­ cia objetiva. La primera posición (restrictiva) contradice claramente el texto del Estatuto y tampoco se corresponde con el derecho internacional consue­ tudinario. Debe, por tanto, ser rechazada; los Elementos de los Crímenes no pueden tener como efecto limitar el aspecto externo del hecho en contra del tenor literal del Estatuto y del derecho internacional consuetudinario1527. En consecuencia, los parámetros de los Elementos de los Crímenes deben en­ tenderse como requisitos procesales, que limitan la competencia de la Corte Penal Internacional a los casos concretos de genocidio en los que se haya llevado a cabo una ejecución real de una agresión sistemática1528. La punibi-

de 25 de enero de 2005 (Pursuant to Security Council Resolution 1564 de 18 de septiembre de 2004), ONU Doc. S/2005/60, parág. 515 y ss.; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 207 y ss. 1526 En los Elementos de los Crímenes para el art. 6 del Estatuto de la CPI, introducción, también se señala: “Pese a que el artículo 30 exige normalmente un elemento de intencionalidad, y reconociendo que el conocimiento de las circunstancias generalmente se tendrá en cuenta al probar la intención de cometer genocidio, el requisito eventual de que haya un elemento de intencionalidad con respecto a esta circunstancia es algo que habrá de decidir la Corte en cada caso en particular”. Algunos autores clasifican los requisitos mencionados como elementos del aspecto externo, a los que debe referirse la intención del autor, vid. Triffterer, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift Roxin (2001), pág. 1442, y otros como condiciones objetivas de punibilidad, Ambos, Neue Juristische Wochenschrift 2001, pág. 406. 1527 TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC), parág. 224; Akhavan, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 996; Fronza, en: Lattanzi/Schabas (editores), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (1999), pág. 114 y ss.; Gadirov/Clark, en: Triffterer (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, 2‘ edición (2008), art. 9 números marginales 30 y 32; Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), págs. 193 y 204; Triffterer, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift Roxin (2001), págs. 1425 y 1443. Una visión contraria, Kress, European Journal of International Law 18 (2007), págs. 621 y ss. Sobre la relación entre los Elementos de los Crímenes y las normas del Estatuto, número marginal 156. 1528 En la sentencia del caso Krstic el TPIY utilizó y explicó el tenor de los Elementos de los Crímenes: ‘‘[A]cts of genocide must be committed in the context of a manifest pattem of similar conduct, or themselves constitute a conduct that could in itself effect the

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lidad material del genocidio queda intacta. En el asunto Al Bashir, la Sala de Cuestiones Preliminares I ha adoptado una aproximación diferente. En un soprendente pronunciamiento obiter dictum considera que el crimen de geno­ cidio sólo se comete si la conducta en cuestión presenta una amenaza concre­ ta para la existencia del grupo o de una parte del mismo (“'when the relevant conduct presents a concrete threat to the existence of the targeted group, or a part thereof')1529. En su opinión, la Sala mantiene que los Elementos de los Crímenes deben aplicarse a menos que contradigan de forma irreconci­ liable ("irreconcilable contradiction") el Estatuto de la CPI1530. Refiriéndose a los principios contenidos en el art. 22.2 del Estatuto de la CPI relativos a la interpretación restrictiva de los crímenes y a la interpretación a favor del reo en caso de duda, la Sala de Cuestiones Preliminares estima que el elemen­ to contextual contenido en los Elementos de los Crímenes es completamente consistente con la consideración tradicional del crimen de genocidio (“fully consistent with the traditional consideration of the crime of genocide")1531. Sin embargo, estas explicaciones no son convincentes. Una desviación del texto del Estatuto no debería fundamentarse en argumentos metodológicos formales. Al menos, podrían haberse utilizado algunas reflexiones sobre la estructura del crimen y los intereses protegidos para fundamentar la postura de la Sala de Cuestiones Preliminares. Sin embargo, la Sala ha evitado por completo ese tipo de consideraciones1532.

C) ASPECTO INTERNO DEL HECHO 753 . Aptel, Cécile: The Intent to Commit Genocide in the Case Law of the International Criminal Tribunal of Rwanda, Criminal Law Forum 13 (2002), pág. 273 y ss.; Amold, Robería: The Mens Rea of Genocide under the Statute of the International Criminal Court, Criminal Law Forum 14 (2003), pág. 127 y ss.; Greenawalt, Alexander K.A.: Rethinking Genocidal Intent: The Case for a Rnowledge-Based Interpretation, Columbia Law Review

1529 1530 1531 1532

destruction of the group, in whole or part, as such,” vid., TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 682. Cfr. CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 124. Cfr. CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 128. Una correcta evaluación de los Elementos de los Crímenes en el número marginal 156. Cfr. CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 131 y ss. Sobre el art. 22 del Estatuto de la CPI, número marginal 107. Más detalles en Burghardt/Geneuss, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 2009, pág. 132 y ss.

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99 (1999), pág. 2264 y ss.; Jones, John R.W.D.: Whose intent is it anyway? - genocide and the Intent to Destroy a Group, en: Vohrah, Lal Chand et al. (editores), Man s Inhumanity to Man (2003), pág. 467 y ss.; Kress, Claus: The Darfur Report and Genocidal Intent, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 562 y ss.; LeBlanc, iMwrence J.: The Intent to Destroy Groups in the Genocide Convention: The Proposed U.S. Understanding, American Journal of International Law 78 (1984), pág. 369 y ss.; Mettraux, Guénael: International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 208 y ss.; Nersessian, David D.: The Contours of Genocidal Intent: Troubling Jurisprudence from the International Criminal Tribunals, Texas International Law Journal 37 (2002), pág. 231 y ss.; Schabas, William A.: Genocide in International Law, The Crime of Crimes (2000), pág. 206 y ss.; Schabas, William A.: The Jelisic Case and the Mens Rea of the Crime of Genocide, Leiden Journal of International Law 14 (2000), pág. 125 y ss.; Toumaye, Cécile: Genocidal Intent before the ICTY, International and Comparative Law Quarterly 52 (2003), pág. 447 y ss.; Vest, Hans: A Structure-Based Concept of Genocidal Intent, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 781 y ss.; van der Wilt, Harmen G.: Genocide, Complicity in Genocide and International vs. Domestic Jurisdiction, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 239 y ss.; Zahar, Alexander/ Sluiter, Góran: International Criminal Law (2008), pág. 197 y ss.

754. En lo subjetivo, el crimen de genocidio exige "intención y conocimien­ to" en el sentido del art. 30 del Estatuto de la CPI en relación con cada una de las acciones típicas, además de la intención de destruir total o parcialmente un grupo protegido como tal.

I. D olo (art*

30 del E sta tu to

de la CPI )

755. Requisito subjetivo de punibilidad es, en primer lugar, que el autor co­ meta los elementos externos del tipo de genocidio con intención y conocimien­ to. Resulta determinante, básicamente, el art. 30 del Estatuto de la CPI1533. 756. El hecho de que el art. 6 c) del Estatuto de la CPI exija que el autor imponga las condiciones de vida destructivas de forma «intencional» («deliberately»), no supone ninguna desviación respecto de la regla general sobre el aspecto interno del hecho, esta­ blecida en el art. 30 del Estatuto de la CPI. El art. 6 d) del Estatuto de la CPI también se limita a confirmar las exigencias subjetivas generales cuando establece que las medidas que el autor lleve a cabo deben estar «destinadas» («intended») a impedir nacimientos. En consecuencia, dolus eventualis y recklessness son insuficientes para satisfacer los requisitos subjetivos de estos crímenes. 757. En algunos de los hechos individuales del genocidio, sin embargo, se produce una merma de los requisitos subjetivos derivada de los Elementos de

1533 Una discusión más en detalle sobre los requisitos generales del aspecto interno en el número marginal 394 y ss.

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los Crímenes y del derecho consuetudinario1534. Ésta afecta, en primer lugar, a las acciones de homicidio, que, según el art. 6 a) del Estatuto de la CPI, de­ ben llevarse a cabo con un ánimo destructivo. En este caso, existen muchos argumentos a favor de que los requisitos internos desarrollados por la juris­ prudencia para las acciones de homicidio que se llevan a cabo en el marco de un ataque contra la población civil o de un conflicto armado1535, sean también aplicables a los homicidios realizados con intención exterminadora1536. En consecuencia, el conocimiento de la probabilidad sustancial de que de la con­ ducta realizada resulte la muerte de la víctima es suficiente. Esto mismo es aplicable a la causación de lesiones graves del art. 6 b)1537. 758. También los Elementos de los Crímenes para el art. 6 e) n° 6 suponen una merma de los requisitos generales en cuanto al aspecto interno del crimen cuando disponen —separándose del art. 30 del Estatuto de la CPI que exige el conocimiento cierto de las circunstancias concomitantes— que es suficiente, respecto a la minoría de edad de la víctima trasladada a otro grupo, con que el autor hubiera debido conocer esta circunstancia («should have known»)1538.

II.

Intención de destru ir

759. El aspecto interno del crimen de genocidio exige además que el sujeto actúe con la intención de destruir total o parcialmente al grupo como tal. La exigencia de este ánimo destructivo supone una restricción del ámbito de punibilidad expresamente permitida en el art. 30 del Estatuto de la CPI1539.

1534 Sobre la relación entre el art. 30, los Elementos de los Crímenes y el derecho consuetudinario, vid., número marginal 419 y ss. 1535 Más ampliamente al respecto, números marginales 832 y 1039. 1536 Demasiado extensiva es en todo caso la apreciación de Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1083, según la cual el dolo eventual es suficiente sin más para todas las acciones de genocidio. 1537 Vid., al respecto, número marginal 401 y s., donde también se aborda la cuestión de las consecuencias que resultan de los pronunciamientos más recientes del TPIY en relación con los requisitos de la parte interna del hecho. En contra, Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 147. 1538 Más sobre la discusión, Kress, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 485. 1539 Vid., número marginal 435.

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1. Definición de la intención 760. La intención característica del aspecto interno del hecho, la intención de destruir total o parcialmente el grupo como tal («specific intent»), debe ser entendida en el sentido de una voluntad orientada a un fin. La destrucción to­ tal o parcial del grupo debe ser el objetivo (mediato o inmediato) del autor1540. Sólo cuando el autor se representa la acción individual como un paso para la consecución de la destrucción del grupo, el hecho aparece como lesión de la paz mundial y adquiere una dimensión internacional1541. Es suficiente con que la intención destructiva esté presente en el momento de la ejecución de la acción típica; no se exige la planificación previa por parte del autor1542. El conocimiento del autor de que participa en una agresión exterminadora no puede sustituir la intención genocida, pero puede ser un indicio de su existen­ cia1543. Siempre debe poder determinarse que el propio autor ha actuado con esa intención1544.

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sentencia de 5 de julio de 2001 (Jelisic, AC), parágs. 46 y 50 y ss.; TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 520; TPIR, sentencia de 6 de diciembre de 1999 (Rutaganda, TC), parág. 59; TPIR, sentencia de 7 de junio de 2001 (Bagilishema, TC), parág. 61; TPIY, sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Jelisic, TC), parág. 86; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 550. Cfr. entre las publicaciones, por ejemplo, Clark, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág. 396; Drost, The Crime of State, tomo II: Genocide (1959), pág. 82; Gil Gil, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 112 (2000), pág. 393 y s.; Triffterer-Schábas, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 6 número marginal 7; Toumaye, International and Comparative Law Quarterly 52 (2003), pág. 453. Cfr., también, Akhavan, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 992; Triffterer, Leiden Journal of International Law 14 (2001), pág. 404. Cfr. TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 572; Drost, The Crime of State, tomo II: Genocide (1959), pág. 82; Lippman, Arizona Journal of International and Comparative Law 15 (1998), pág. 455; Robinson, The Genocide Convention, ACommentary (1960), pág. 60. En otro sentido, TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 91. Vid. BGH, Neue Juristische Wochenschrift (2001), pág. 2732 y ss. Vid. TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 549: «As a preliminary, the Chamber emphasises the need to distinguish between the individual intent of the accused and the intent involved in the conception and commission of the crime. The gravity and the scale of the crime of genocide ordinarily presume that several protagonists were involved in its perpetration. Although the motive of each participant may differ, the objective of the criminal enterprise remains the same. In such cases of joint participation, the intent to destroy, in whole or in part, a group as such must be discemible in the criminal act itself, apart from the intent of particular perpetrators. It is then necessaiy to establish whether the accused being prosecuted for genocide shared the intention that a genocide be carried out». Una aproximación similar se encuentra en Jones, en: Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003), 467, pág. 471 y ss. Vid., número marginal 771. tpiy

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761 . En la doctrina se defiende, en parte, la opinión según la cual la intención de des­ truir existe cuando el autor sabe que se intenta eliminar al grupo1545. Esta interpretación se fundamenta, sobre todo, en las particularidades de la comisión sistemática del hecho tí­ pico del genocidio. El argumento sería que no es posible separar los objetivos de la acción, las condiciones previas y los efectos colaterales en los delitos de sistema. Por eso, en estos casos sería suficiente para poder afirmar la existencia del aspecto interno del hecho con el conocimiento certero por parte del autor de la intención destructiva del autor principal o del autor de la organización. Se afirma además que un sujeto que sabe que va a extermi­ nar al grupo es más peligroso que uno que tiene la intención de hacerlo pero no sabe si lo podrá llevar a cabo. Teniendo en cuenta lo anterior el enfoque basado en el conocimiento debe ser rechazado1546. Esta interpretación podría coexistir con el tenor literal de la nor­ ma, pero no se corresponde con el sentido histórico del tipo. Sólo deben ser considerados típicos los supuestos en los que el autor pretende la destrucción total o parcial del gru­ po1547. Un enfoque basado en el conocimiento mezcla tres aspectos diferentes: en primer lugar, la definición de la intención específica de destruir; en segundo lugar, la cuestión de si todos los intervinientes en la empresa genocida deben compartir la intención específica de destruir para poder castigarles por genocidio1548y, por último, aspectos de prueba1549. Sólo aquellos que actúan con el propósito de destruir el grupo tendrán la intención específica exigida por el tipo. Incluso los autores que defienden el enfoque basado en el conocimiento distinguen entre los autores principales y organizadores que actúan con esta intención de destrucción definida en términos estrictos, de aquellos que solamente se encuentran al corriente de los propósitos genocidas de los demás o de la existencia de una actividad global impersonal1550.

1545 Vid. Greenawalt, Columbia Law Review 99 (1999), pág. 2265 y ss.; Kress, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), págs. 567 y 577; Kress, International Criminal Law Review (2006), pág. 492 y ss.; Triffterer, en: Schünemann et al. (editores), Festschrift Roxin (2001), pág. 1440 y ss.; Vest, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), pág. 482 y ss.; Vest, Genozid durch organisatorische Machtapparate (2002), págs. 104 y ss., pág. 107; Vest, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 788 y ss. Una aproximación similar en Jones, en: Vohrah et al. (editores), Mans Inhumanity to Man (2003), pág. 471 y ss. Un resumen en Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 151 y s. Algunos autores consideran que el dolo eventual es suficiente, cfr. Gil Gil, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 112 (2000), pág. 395; también, Jergensen, International Criminal Law Review 1 (2001), pág. 309; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 221. 1546 Este punto de vista ha sido adoptado recientemente en la decisión de la CPI de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 139, nota 154. 1547 Vid. Aptel, Criminal Law Forum, 13 (2002), pág. 277 y ss. 1548 Sobre esta cuestión, número marginal 767 y ss. 1549 Sobre los asuntos de prueba, número marginal 771. 1550 En sentido similar, CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 139, nota 154; van Sliedregt, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 193; van der Wilt, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 243 y ss.

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2. El grupo como objeto de la intención destructiva 762. El objeto del ánimo destructivo del autor es el grupo nacional, étni­ co, racial o religioso «como tal». Esta apostilla precisa el punto de referencia de la intención exterminadora, mediante la exigencia de que el autor tenga intención de matar a la víctima precisamente por su pertenencia al grupo1551. Al autor le debe importar la destrucción del grupo y no de la víctima en su individualidad. No es preciso, por el contrario, probar que el autor actúa por motivos discriminatorios1552. Tampoco excluye la intención genocida el hecho de que el autor actúe también por otros motivos1553. La intención de llevar a cabo conductas discriminadoras individuales contra miembros del grupo no es suficiente1554. 763. Debido a que el grupo se protege por sus específicas particularidades como na­ cional, étnico, racial o religioso, no basta con que el autor ataque a personas de la mis­

1551 TPIR, sentencia de 9 de julio de 2004 (Niyitegeka, AC), parág. 47 y ss; sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 521 y s.; sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC), parág. 165, y sentencia de 7 de junio de 2001 (Bagilishema, TC), parág. 61. También, TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 669; sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajisnik, TC), parág. 856. Igualmente, sentencia de la CD de 26 de febrero de 2007 (Bosnia y Herzegovina vs. Serbia y Montenegro, Case Conceming the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide), parág. 187. Vid., también, Vesí, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 117 (1999), pág. 356 y s. 1552 TPIY, sentencia de 5 de julio de 2001 (Jelisic, AC), parág. 49, según la cual el motivo es insignificante para la punibilidad. Drost, The Crime of State, tomo H: Genocide (1959), pág. 83 y s.; Fronza, en: Lattanzi/Schabas (editores), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (1999), 105, pág. 129; Hannum, Human Rights Quarterly 11 (1989), 82, pág. 108; Lippman, Arizona Journal of International and Comparative Law 15 (1998), 415, pág. 454; Planzer, Le crime de genocide (1956), pág. 94 y s.; Vest, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 117 (1999), 351, pág. 355. En otro sentido, TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 98: «fO]n these discriminatoiy grounds»); Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 253 y ss. 1553 Cfr. TPIR, sentencia de 9 de julio de 2004 (Niyitegeka, AC), parág. 53; "[T]he term 'as such' clarifies the specific intent requirement. It does not prohibit a conviction for genocide in a case in which the perpetrator was also driven by other motivations that are legally irrelevant in this context. Thus the Trial Chamber was correct in interpreting 'as such’ to mean that the proscribed acts were committed against the victims because of their membership in the protected group, but not solely because of such membership” (en cursiva en el original). En sentido similar, las sentencias del TPIY de 5 de julio de 2001 (Jelisic, AC), parág. 49 y de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC), parágs. 26 y 226. 1554 TPIY, sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Jelisic, TC), parág. 79; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 553; Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 17, pfo. 7.

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ma nacionalidad, etnia, etc., que estén unidas por otras características determinadas1555. La intención destructora típica del genocidio falta, por ejemplo, en los crímenes de los Jemeres Rojos en Camboya. Lo determinante para la elección de las víctimas no era la pertenencia a la etnia de los Jemeres, sino, entre otras circunstancias, la posición social de la víctima, su nivel educacional o, simplemente, la arbitrariedad1556.

764 . El autor debe actuar con la intención de destruir el grupo «total o parcialmente». La determinación del grupo como un todo, y con ello el ver­ dadero objeto de la agresión, se hace depender de la representación del autor. Al mismo tiempo, el grupo puede ser a su vez parte de una unidad mayor. Un hecho de genocidio puede dirigirse, por ejemplo, contra los habitantes de una región concreta que pertenezcan a un grupo mayor1557. 765 . Es suficiente con que el autor pretenda la destrucción de una parte sustancial del grupo1558. Según la acertada jurisprudencia de Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, el adjetivo «sustancial» puede ser enten­ dido tanto en un sentido cuantitativo como cualitativo1559. Por consiguiente, basta tanto la intención de eliminar a un número elevado de integrantes del grupo como la intención de exterminar a una parte representativa del grupo 1555 Distinta fue sin embargo la interpretación de la Audiencia Nacional española en el caso Pinochet, vid. Audiencia Nacional, Auto de 5 de noviembre de 1998, ILR 119 (2002) pág. 331. 1556 En este sentido, Vest, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 117 (1999), 351, pág. 356; Vest, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), 457, pág. 478. En contra, Hannum, Human Rights Quarterly 11 (1989), 82, pág. 111 y s.; Temon, Der verbrecherische Staat (1996), págs. 158 y ss., 167 y s. 1557 TPIY, sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Jelisic, TC), parág. 83. Vid., también, TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 590; confirmada por TIPY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC), parág. 15 y ss.; sobre la anterior versión del § 220a StGB, BGHSt. 45, 6 y 78. Se muestra crítico, Kress, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 489 y ss., en el supuesto de que las consideraciones cuantitativas deban ser abandonadas por completo. 1558 Vid. TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC), parág. 8 y ss.; CIJ, sentencia de 26 de febrero de 2007 (Bosnia y Herzegovina vs. Serbia y Montenegro, Case Conceming the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide), parág. 198; Report of the International Commission of Inquiry on Darfur to the United Nations Secretary-General de 25 de enero de 2005, ONU Doc. S/2005/60, parág. 492. 1559 Vid. TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC), parág. 12 y ss.; TPIY, sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Jelisic, TC), parág. 82; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 702. Vid., también, Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 159 y ss.; Lüders, Die Strafbarkeit von Volkermord nach dem Rómischen Statut für den Intemationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 138 y ss. Por el contrario, se muestra crítica la CU en sentencia de 26 de febrero de 2007 (Bosnia y Herzegovina vs. Serbia y Montenegro, Case Conceming the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide), parág. 200.

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—por ejemplo, a sus líderes espirituales—. Lo decisivo es la eficacia que sobre la existencia del grupo deba tener la eliminación parcial que se persigue1560.

3. Intención “de destruir” 766 . El elemento intencional siempre se cumple cuando la destrucción físico-biológica del grupo depende del autor. Es discutible si también basta con que el autor aspire a destruir la existencia social del grupo1561. El Tribunal

1560 Vid. TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC), parág. 8 y ss.; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 595; TPIR, sentencia de 17 de junio de 2004 (Gacumbitsi, TC), parág. 258; sentencia de 28 de abril de 2005 (Muhimana, TC), parág. 498; ONU Doc. S/l 994/674, Final Report of the Commission of Experts, Established Pursuant Security Counsil Resolution 780 (1992), de 27 de mayo de 1994, parág. 94. También, Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 162; Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 222. En cualquier caso, las posibilidades reales de actuación del autor respecto de la destrucción del grupo sí pueden ser indicativas; al respecto, TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC), parág. 13, así como Akhavan, Journal of International Criminal Justice 5 (2005), pág. 998 y s. Vid., asimismo, Bummel/Selbmann, Humanitáres Vólkerrecht-Informationsschriften 2006, págs. 62 y 65, quienes correctamente critican el fundamento 98 bis de la decisión del TPIY en el caso Sikirica, en el que el número de víctimas se considera demasiado escaso, para conseguir una destrucción de una parte sustancial del grupo, vid., TPIY, sentencia de 3 de septiembre de 2001 (Sikirica et al., TC), parág. 66 y ss. El crimen de genocidio no exige la destrucción de una parte sustancial del grupo, sino la intención del autor de destruir una parte sustancial del grupo. En contra, Kress, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 489 y ss., quien por lo general considera que es preciso que exista un gran número de víctimas ("erheblicher Teil”), ya que sólo así mantiene el genocidio su condición de delito de masas. 1561 Este punto de vista se defiende también por los tribunales alemanes, así el Tribunal Constitucional alemán, decisión de 12 de diciembre de 2000, Neue JuristischeWochenschrift 2001, pág. 1850; Tribunal Supremo alemán, sentencia de 22 de abril de 1999, BGHSt. 45, pág. 81 y ss. La opinión mayoritaria en la doctrina es afirmativa; cfr., por ejemplo, Ambos, Neue Zeitschrift für Strafrecht 1999, pág. 404; Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 129, pag. 157; Brehmer, Nationale Strafverfolgung intemationaler Verbrechen (1999), pág. 232; Fronza, en: Lattanzi/Schabas (editores), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (1999), págs. 118 y s.; Hübner, Das Verbrechen des Volkermordes im intemationalen und nationalen Recht (2004), pág. 211 y ss.; LK-Jáhnke, StGB, 1Iaedición (1999), § 220a, número marginal 8; Jescheck, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 66 (1954), pág. 213; Kress, European Journal of International Law 18 (2007), pág. 627; Lüders, Die Strafbarkeit von Vólkermord nach dem Rómischen Statut für den Intemationalen Strafgerichtshof (2004), págs. 45 y 49 y ss.; Satzger, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 15 número marginal 15; Sobabas, Genocide in International Law (2000), pág. 229; Toumaye, International and Comparative Law Quarterly 52 (2003), 447, pág. 454 y ss.; Triffterer, en: Lüderssen (editor), Aufgeklárte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Bóse? (1998), pág.

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Penal Internacional para la ex Yugoslavia rechazó una interpretación de este tipo acudiendo al principio nullum crimen sine lege1562. La definición de geno­ cidio acuñada por Lemkin abarca según sus intenciones todas las formas de destrucción de un grupo como unidad social1563. La destrucción física del gru­ po era, en consecuencia, el caso más grave de genocidio, pero no el único1564. También del tenor literal de la Convención sobre el Genocidio, que exige que la intención genocida se dirija contra el grupo "como tal”, parece despren­ derse que no sólo se protege la existencia física del grupo, sino también la so­ cial1565. La descripción de los hechos individuales que se incluyen en el tipo de genocidio abona esta interpretación. Así, el tipo contiene acciones de traslado de niños de un grupo a otro que no inciden en la existencia física de los miem­ bros del grupo. También se incluyen en el crimen de genocidio casos en los que se impiden nacimientos que no repercuten en los miembros vivos del gru­ po en el sentido de un exterminio físico. Además, si el ámbito de protección se debiera limitar a la existencia física del grupo, sería redundante la limitación del ámbito de aplicación del art. 6 c) del Estatuto de la CPI a las condiciones de vida aptas para producir la "destrucción física" del grupo1566. A favor de la inclusión de la existencia social del grupo se muestra sobre todo el espíritu de la Convención sobre el Genocidio de conservar para la comunidad intemacio-

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347; Triffterer, en: Schünemann et al. (editor), Festschrift Roxin (2001), pág. 1433; Vest, Zeitschrift fiir die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), pág. 476; Vest, Genozid durch organisierte Machtapparate (2002), pág. 99. Cfr. TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parágs. 574 y ss. y 580. La Cámara de Apelaciones ha confirmado esta interpretación, cfr. sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC), parág. 25: "The Genocide Convention, and customary intemational law in general, prohibit only the physical or biological destruction of a human group”. Los principios de la decisiones adoptadas en este asunto no han sido, sin embargo, corroborados dentro del propio Tribunal, tal y como se desprende de las decisiones más recientes, cfr., por ejemplo, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic und Jokic, TC), parágs. 659 y ss. y 666 y de 27 de septiembre de 2006 (Krajisnik, TC), parág. 854. Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe (1944), págs. 82 y ss. Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe (1944), pág. 79; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 229. Cfr. Tribunal Constitucional alemán, decisión de 12 de diciembre de 2000, Neue Juristische Wochenschrift 2001, págs. 1848 y 1850; Tribunal Supremo alemán, sentencia de 2 de abril de 1999, BGHSt 45, 65, 81; Hübner, Das Verbrechen des Vólkermordes im intemationalen und nationalen Recht (2004), pág. 211; de forma detallada, Werle, en: Hettinger et al. (editores), Festschrift Küper (2007), pág. 682; Werle, en: Nuotio (editor) Fetschrift Lahti (2007), pág. 43 y ss. Vid. Tribunal Constitucional alemán, decisión de 12 de diciembre de 2000, Neue Juristische Wochenschrift 2001, págs. 1848 y 1850; Hübner, Das Verbrechen des Vólkermordes im intemationalen und nationalen Recht (2004), pág. 211; Jescheck, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 66 (1954), pág. 213; en contra, Kress, International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 486 y ss.

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nal los grupos nacionales, éticos, raciales y religiosos como tales1567. Esto no se puede garantizar si sólo se protege la existencia física del grupo1568.

4. Intención de destruir en casos de varios intervinientes 767. En la comisión del crimen de genocidio, al igual que en el derecho penal internacional en general, suelen intervenir una pluralidad de personas. No todos los intervinientes van a compartir necesariamente la intención geno­ cida del autor principal. Es imaginable que alguno de los intervinientes, pese a conocer la intención de destrucción del autor principal o el carácter genocida de la campaña exterminadora, no la considere el objetivo de su actuación. Se discute si en estos casos también debe condenarse a estos intervinientes por genocidio1569. 768. En opinión de los Tribunales ad hoc, algunas formas de intervención delictiva no exigen que cada uno de los intervinientes actúe con intención des­ tructiva. Según la jurisprudencia esto sucede tanto en la complicidad como en la tercera categoría de joint criminal enterprise y en la responsabilidad del superior1570. En estos casos, según esta jurisprudencia, tan sólo es necesario que el interviniente cumpla con los requisitos subjetivos de la correspondiente figura de intervención.

1567 En el mismo sentido Vest, Genozid durch organisierte Machtapparate (2002), pág. 99, quien correctamente describe el bien jurídico protegido como el derecho a la existencia, integridad y reproducción de todos los grupos nationales, étnicos, raciales o religiosos, incluido el derecho a la educación cultural de sus descendientes, y con ello la diversa composición de la humanidad. 1568 Al respecto, de forma expresa, Werle, en: Hettinger et al. (editores), Festschrift Küper (2007), pág. 684 y s. 1569 Cfr., al respecto, Akhavan, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 989 y ss.; Kalere, International Criminal Law Review 5 (2005), pág. 472; Kamavas, International Criminal Law Review 5 (2005), pág. 613; Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 215; van der Wilt, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 243 y ss. 1570 Sobre la complicidad, vid., TPIY, sentencias de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC), parág. 140, y de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 727; y TPIR, sentencia de 13 de diciembre de 2004 (Ntakirutimana y Ntakirutimana, AC), parág. 501. Sobre la tercera categoría de la figura joint criminal enterprise vid., la decisión del TPIY de 19 de marzo de 2004 (Brdanin, AC), parág. 5; y la del TPIR de 22 de octubre de 2004 (Rwamakuba, AC), parág. 6. Sobre la responsabilidad del superior, TPIY, sentencias de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parágs. 717 y ss. y 721, y de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 779.

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769 . El Estatuto de la CPI parece contemplar las distintas formas de inter­ vención como barómetro del alcance de la responsabilidad individual1571. En un sistema como éste de intervención sólo puede atribuirse la mayor respon­ sabilidad por el crimen internacional a aquellos que cumplen los elementos subjetivos del crimen internacional. En consecuencia, la responsabilidad a título de autoría en un genocidio exige en todas sus variantes que el autor actúe con intención destructiva. Esto sucede sobre todo en la coautoría. Las reglas de la coautoría sólo posibilitan una imputación de las aportaciones ob­ jetivas al hecho, pero no de los elementos subjetivos. La imputación que hace el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia de la intención destruc­ tiva a los otros intervinientes en distintos niveles acudiendo a la doctrina de la joint criminal enterprise no es trasladable al modelo de intervención contenido en el art. 25.3 del Estatuto de la CPI1572. 770 . En la inducción o instigación a un genocidio (art. 25.3 b) del Estatuto de la CPI) no se exige, por el contrario, que el interviniente actúe con intención genocida; basta con el conocimiento de la intención genocida del autor princi­ pal1573. Lo mismo es aplicable al cómplice de un crimen de genocidio (art. 25.3 c) del Estatuto de la CPI)1574 y a la contribución a un delito de gmpo (art. 23.3 d) del Estatuto de la CPI)1575. Por último, tampoco los supuestos de responsabi­ lidad del superior exigen que éste comparta la intención genocida1576.

5. Cuestiones de prueba 771 . La prueba del ánimo destructivo es difícil en la práctica1577. Según la jurispru­ dencia internacional la intención genocida puede desprenderse de una serie de hechos y circunstancias. El indicador más importante de la existencia de esta intención es el hecho de que el acusado haya actuado en el marco de un plan global o de una política de cometer genocidio1578. En efecto, la práctica de los tribunales penales internacionales demuestra que es prácticamente imposible acreditar la intención genocida en los supuestos en los que 1571 1572 1573 1574 1575 1576 1577

Vid., al respecto, número marginal 452 y ss. Vid., al respecto, número marginal 461 y ss. Vid., al respecto, números marginales 491 y 494. Vid., al respecto, número marginal 498. Vid., al respecto, número marginal 501. Vid., al respecto, número marginal 524. Un claro ejemplo, CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 147 y ss. Una valoración crítica de esta decisión, BurghardtIGeneuss, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 2009, pág. 126 y ss. 1578 Cfr. TPIY, sentencia de 5 de julio de 2001 (Jelisic, AC), parág. 48; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 572. Cassese, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, vol. 1 (2002), pág. 349.

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no existe prueba suficiente de que el acto era controlado o apoyado por el gobierno o por un organismo similar1579. Para probar el carácter genocida de la política de persecución, los Tribunales ad hoc suelen tener en consideración una serie de circunstancias como, por ejemplo, el número de víctimas, la elección de las víctimas en función de su pertenencia a un grupo o la ejecución de otros actos dirigidos de forma sistemática contra el mismo gru­ po1580. Estos actos pueden incluir acciones que no se encuentran incluidas en la definición del crimen, como la destrucción de instituciones culturales, monumentos, sitios religiosos o edificios1581. Sin embargo, Las decisiones más recientes tienden a ser más restrictivas al requerir el carácter genocida de la política de persecución1582. Al mismo tiempo, la sola existencia de un contexto genocida no es suficiente para demostrar la intención de des­ truir1583. Aquí es preciso tener en cuenta la presencia del autor en el momento de cometer el crimen, así como las expresiones que utilice contra el grupo en cuestión1584.

D) INSTIGACIÓN AL GENOCIDIO 772. Delta Morte, Gabriele: De-Mediatizing the Media Case: Elements of a Critical Approach, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 1019 y ss.; Mettraux,

1579 Vid, por ejemplo, TPIY, sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Jelisic, TC), parágs. 98 y ss. y 101; Report of the International Commission of Inquiry on Darfur to the United Nations Secretaiy-General de 25 de enero de 2005, ONU Doc. S/2005/60, parág. 515 y ss. Vid., también, Jargensen, International Criminal Law Review 1 (2001), 285, pág. 297 y ss. y Kabatsi, International Criminal Law Review 5 (2005), 387, pág. 391 y ss. 158° vid., tpiy , sentencia de 5 de julio de 2001 (Jelisic, AC), parág. 47 y ss.; TPIY, sentencia de 9 de mayo de 2007 (Blagojevic y Jokic, AC), parág. 123; TPIR, sentencia de 1 de junio de 2001 (Kayishema y Ruzindana, AC), parág. 159; TPIR, sentencia de 26 de mayo de 2003 (Rutaganda, AC), parág. 525; TPIR, sentencia de 20 de mayo de 2005 (Semanza, AC), parág. 261; TPIR, sentencia de 7 de julio de 2006 (Gacumbitsi, AC), parág. 40 y ss.; TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 524. 1581 TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC), parág. 33; TPIY, decisión de 11 de julio de 1996 (Karadzic y Mladic, TC), parág. 94; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 969 y ss.; TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 93; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 223 y ss. 1582 Vid., TPIY, sentencia de 9 de mayo de 2007 (Blagojevic y Jokic, AC), parág. 123, en la cual la Cámara de Apelaciones no estaba convencida de que los traslados forzados junto con asesinatos y maltrato fueran suficientes para demostrar la intención de destrucción de los autores principales. Sin embargo, vid., TPIR, sentencia de 12 de marzo de 2008 (Seromba, AC), parág. 173 y ss. 1583 Vid., TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 549; CU, sentencia de 26 de febrero de 2007 (Bosnia y Herzegovina vs. Serbia y Montenegro, Case Conceming the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide), parág. 373. 1584 Yid., TPIR, sentencia de 1 de junio de 2001 (Kayishema y Ruzindana, AC), parág. 159 y ss.; TPIR, sentencia de 7 de julio de 2006 (Gacumbitsi, AC), parág. 40 y ss.; TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 524 y ss.

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Guénaél: International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 254 y ss.; Schabas, William A.: Genocide in International Law, The Crime of Crimes (2000), pág. 266 y ss.; Schabas, William A.: Hate Speech in Rwanda: The Road to Genocide, McGill Law Journal 46 (2000), pág. 141 y ss.; Zahar, Alexander: The ICTR's "Media” Judgment and the Reinvention of Direct and Public Incitement to Commit Genocide, Criminal Law Forum 16 (2005), pág. 33 y ss.

I.

E stru ctu ra típica y fundam ento de su pen alización

773 . La instigación al genocidio se recogió ya en la Convención sobre el Genocidio. De allí se trasladó literalmente a los Estatutos dé los Tribunales Penales Internacionales y al art. 25.3 e) del Estatuto de la CPI1585. El precepto fundamenta la punición autónoma de una forma de participación, esto es, la inducción, aunque sólo sea intentada, al genocidio. No se exige la producción de un resultado típico1586. 774 . La instigación pública crea o incrementa de forma significativa el riesgo de una comisión delictiva masiva e imposible de controlar contra los miembros del grupo atacado. Debido a que los destinatarios de la instigación no pueden ser identificados por el autor, desde un comienzo éste no tiene nin­ gún control sobre el desarrollo del suceso1587. 775 . Ya en el proceso de Nuremberg contra los principales criminales de guerra tuvo gran importancia la instigación al genocidio, aunque como forma de crimen contra la humanidad porque el Estatuto del TMI no contenía un crimen de genocidio. Así, Julias Streicher, editor de la revista nacionalsocialista “Der Stümer” fue condenado como “agita­ dor número 1 contra los judíos" de un crimen contra la humanidad de persecución hasta

1585 Art. III c) de la Convención sobre el Genocidio, art. 4.3 c) del Estatuto del TPIY, art. 2.3 c) del Estatuto del TPIR y art. 25.3 e) del Estatuto de la CPI. 1586 TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 678; TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 561 y s.; TPIR, sentencia de 1 junio de 2000 (Ruggiu, TC), parág. 16; TPIR, sentencia de 3 de diciembre de 2003 (Nahimana et al., TC), parág. 1013; Nsereko, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 117, pág. 133; Robinson, The Genocide Convention, A Commentary (1960), pág. 67; Schabas, Genocide in International Law (2000), págs. 257, 266 y 292. 1587 TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 562: «Such acts are in themselves particularly dangerous because, of the high risk they carry for society, even if they fail to produce results»; Triffterer-Am¿>os, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 25 número marginal 33. Vid. también Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 2, pfo. 16.

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la muerte, porque durante años en sus publicaciones había llamado de forma inequívoca al “exterminio de la raza judía”1588.

776. Un ejemplo actual de la importancia y los efectos de la instigación al genocidio lo encontramos en los incidentes de Ruanda durante la guerra civil de 19941589. Ya antes del estallido del conflicto los hutu extremistas se habían hecho con el poder de las estaciones de radio y desde éstas habían llevado a cabo una campaña difamatoria muy eficaz contra los tutsi. Entretanto, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda ha condenado a muchos de los acusados por instigación al genocidio. En el denominado Media Trial los acu­ sados Jean-Bosco Barayagwiza, Ferdinand Nahimana y Hassan Ngeze fueron condenados por el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, entre otros, por instigación al genocidio a cadena perpetua o penas privativas de libertad de larga duración1590.

II.

A sp e c to externo del hecho

777. La acción típica consiste en la instigación inmediata y pública a co­ meter genocidio. La instigación típica exige que el autor haga un llamamiento a la comisión del genocidio1591. Como instigación «inmediata» se consideran también los supuestos en los que el autor no llama a cometer genocidio de forma expresa, pero lo hace de forma inequívoca para los destinatarios1592. A

1588 TMI, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: Intemationaler Militárgerichtshof Nümberg, Der Nümberger Prozess gegen die Hauptkriegsverbrecher, tomo 1 (1947), págs. 341 y ss. Al respecto, también Gordon, Virginia Journal of International Law 45 (2004), pág. 143 y s.; Lüders, Die Strafbarkeit von Vólkermord nach dem Rómischen Statut für den Intemationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 233 y ss. 1589 Al respecto, por ejemplo, Metzl, American Journal of International Law 91 (1997), pág. 628; Schabas, McGill Law Journal 46 (2000), pág. 141; Schabas, American Journal of International Law 93 (1999), pág. 529. 1590 ppiR sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC); TPIR, sentencia de 3 de diciembre de 2003 (Nahimana et al., TC). Expresamente sobre el Media Trial: Gordon, Virginia Journal of International Law 45 (2004), pág. 154 y ss. Críticos con la decisión, Delta Morte, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 1023 y s.; Zahar, Criminal Law Forum 16 (2005), pág. 33 y ss. Otro caso importante a este respecto, TPIR, sentencia de 2 de diciembre de 2008 (Bikindi, TC), parágs. 378 y ss. y 417 y ss. 1591 Más en Lüders, Die Strafbarkeit von Vólkermord nach dem Rómischen Statut für den Intemationalen Strafgerichtshof (2004), pág. 247; Morris/Scharf, The International Criminal Tribunal for Rwanda, tomo I (1998), pág. 183; Nsereko, en: Kirk McDonald/ Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), pág. 132 y s. 1592 TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 697 y ss.; TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 557 y s.; TPIR, sentencia

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menudo los autores se sirven de expresiones eufemísticas, metafóricas o de un lenguaje en clave, que para los receptores resulta sin embargo perfectamente claro1593. Las sugerencias vagas e indirectas, las expresiones provocativas, los discursos de odio (hate speech) en general o la incitación a la discriminación o violencia por sí solas no son, sin embargo, suficientes. El discurso debe constituir un llamamiento directo a la comisión de un acto incluido en el art. 6 del Estatuto de la CPI1594. "Público" es, en particular, un llamamiento que se hace en un lugar público o por un medio dirigido al público1595. Lo decisivo es que el llamamiento se encuentre destinado a un círculo de personas que no puedan ser individualizadas y con ello se cree o incremente el peligro de una comisión delictiva imposible de controlar. La incitación directa y pública al genocidio no es un delito permanente. El crimen de consuma tan pronto como el discurso en cuestión se expresa o se publica1596.

de 1 de junio de 2000 (Ruggiu, TC), parág. 17; TPIR, sentencia de 16 de mayo de 2003 (Niyitegaka, TC), parág. 431 y ss; TPIR, sentencia de 12 de septiembre de 2006 (Muvunyi, TC), parág. 502. También Della Morte, Journal of International Criminal Justice, 3 (2005), pág. 1023; Schabas, Genocide in International Law (2000), pág. 277; Zahar, Criminal Law Forum, 16 (2005), pág. 34 y s. 1593 Un llamamiento de este tipo realizó el Primer Ministro Kambanda a la población hutu: «You refuse to give your blood to your country and the dogs drink it for nothing». Con esta declaración Kambanda exhortó a los hutu a participar en la lucha contra los tutsi, a quienes denomina «perros» y a dar su sangre por su país; vid. TPIR, sentencia de 4 de septiembre de 1998 (Kambanda, TC). La Cámara de Apelaciones confirmó la sentencia. Vid. TPIR, sentencia de 19 de octubre de 2000 (Kambanda, AC). 1594 Vid. TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 692 y ss.; TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parágs. 555 y 557; TPIR, sentencia de 2 de diciembre de 2008 (Bikindi, TC), parág. 390 y ss.; Mugesera vs. Cañada (Minister of Citizenship and Immigration), Tribunal Supremo de Cañada, decisión de 28 de junio de 2005, [2005] 2 S.C.R. 100, 2005 SCC 40, parág. 87; Gordon, Virginia Journal of International Law 45 (2004), pág. 172 y ss. Sobre la decisión del Tribunal Supremo de Cañada de 28 de junio de 2005, Rikhof, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 1126. 1595 Cfr. TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 556; TPIR, sentencia de 16 de mayo de 2003 (Niyitegeka, TC), parág. 431. Así, por ejemplo, el acusado Ngeze llamó desde su coche con un megáfono al exterminio de los tutsi, TPIR, sentencia de 3 de diciembre de 2003 (Nahimana et al., TC), parág. 1039. En la misma sentencia se consideraron incitaciones al genocidio los llamamientos que se hicieron desde artículos de prensa (parágs. 1023 y ss. y 1028). 1596 TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 723.

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III. A sp ecto

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in tern o del hecho

778. Desde un punto de vista subjetivo la instigación exige que el autor rea­ lice los elementos objetivos con dolo (art. 30 del Estatuto de la CPI) y que ac­ túe con la intención específica de destruir total o parcialmente un grupo1597.

E) CONCURSOS 779. El crimen de genocidio se caracteriza por la existencia de múltiples actuaciones típicas, cada una de las cuales cumple por sí misma con los requi­ sitos de punibilidad del genocidio. Es preciso determinar si estos actos indivi­ duales deben ser considerados jurídicamente como hechos independientes o como un solo hecho. 780. Por una parte, se puede considerar a cada acto individual que pueda subsumirse en el tipo como un hecho de genocidio. La solución contraria sería agrupar todos los actos individuales de genocidio que se cometen en el marco de la intención de eliminación de un mismo grupo y valorarlos unitariamente, con independencia de en qué momento y lugar se hayan llevado a cabo. Un «hecho global» de este tipo podría en casos extremos abarcar acciones de genocidio cometidas en distintos países y diferentes momentos convirtiéndose en una especie de «delito mundial». 781. Lo correcto es adoptar una valoración global restringida. En princi­ pio, varios actos individuales, como por ejemplo los homicidios y las lesio­ nes graves, han de considerarse como un único hecho de genocidio cuando sean expresión de un ánimo destructivo dirigido contra el mismo grupo1598. La construcción de una unidad valorativa de este tipo da cuenta de la cir­ cunstancia de que en el genocidio se protege principalmente un bien jurídico supraindividual, la existencia del grupo. Al mismo tiempo es necesario evitar

1597 Cfr. TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 560; Cfr. TPIR, sentencia de 1 de junio de 2000 (Ruggiu, TC), parág. 14; TPIR, sentencia de 3 de diciembre de 2003 (Nahimana et al., TC), parág. 1039; Triffterer-Am¿os, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 25 número marginal 35; Della Morte, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 1023; Schábas, Genocide in International Law (2000), pág. 275. 1598 Cfr. TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 517 y ss. Sobre el anterior § 220a del StGB vid. BGHSt 45, 64, pág. 88. De acuerdo, Gil Gil, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 112 (2000), pág. 396 y s.; Hünerbein, Straftatkonkurrenzen im Volkerstrafrecht (2005), pág. 103; Werle, Juristenzeitung 1999, pág. 1184. También Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Jahnke, 11a edición (1999), § 220a número marginal 14.

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«unidades de acción sobre-dimensionadas o ilimitadas temporalmente»1599. Por tanto, sólo las acciones que se dirigen contra el mismo grupo y que han sido cometidas en un mismo contexto espacio-temporal constituyen un único delito1600. Estos principios se aplican tanto cuando se reitera el mismo subtipo de genocidio como cuando se cometen distintos subtipos. 782. Una acción de genocidio puede al mismo tiempo ser constitutiva de un crimen de guerra o de un crimen contra la humanidad. Los tipos realiza­ dos se aplican entonces conjuntamente1601. El delito de genocidio no es lex specialis respecto de los crímenes de lesa humanidad1602. Del análisis de los elementos del tipo resulta que los presupuestos de punibilidad son diferentes: los crímenes contra la humanidad exigen un ataque real contra la población civil, que no se requiere en el crimen de genocidio. Por el contrario, el geno­ cidio exige la prueba del ánimo de exterminar total o parcialmente un grupo como tal. Así, aunque pueda decirse que las acciones de genocidio puedan muchas veces subsumirse en el tipo de los crímenes contra la humanidad, no puede afirmarse que el genocidio sea un caso especial de éstos. Más bien, la re­ lación existente entre ambos tipos es la de dos círculos secantes1603. Por eso, la condena por ambos delitos es siempre necesaria para poder apreciar el injusto completo de los hechos cometidos. Esto es igualmente válido cuando el delito de genocidio coincide con un crimen contra la humanidad de persecución.

1599 Así, Tribunal Supremo alemán, sentencia de 30 de abril de 1999, BGHSt 45, 64, pág. 88. 1600 En otro sentido, Ambos, Neue Zeitschriít für Strafrecht 1999, pág. 404, para quien no debe exigirse una conexión espacial; también, MK-Kress, StGB, vol. 6/2 (2009), § 6 VStGB, número marginal 109, quien va más allá y no exige ni una conexión temporal ni espacial. 1601 TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC), parág. 219 y ss.; TPIY sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 681. Cfr. también el número marginal 680. i Este aspecto ha sido aclarado por el TPIR, cfr. TPIR, sentencia de 16 de noviembre de 2001 (Musema, AC), parág. 366 y s.; TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC), parág. 219 y ss.; además, TPIR, 21 de febrero de 2002 (Ntakirutimana y Ntakirutimana, TC), parág. 864; TPIR, sentencia de 22 de enero de 2004 (Kamuhanda, TC), parág. 577 y ss.; TPIR, sentencia de 25 de febrero de 2004 (Ntagerura, TC), parág. 823. Vid., sin embargo, Selbmann, Der Tatbestand des Genozids im Volkerstrafrecht (2002), pág. 207, quien considera que el delito de genocidio es lex specialis en relación con los crímenes contra la humanidad; también, TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 641 y ss. y 648. Vid. también las referencias en el número marginal 680. 1603 Así la adecuada imagen de Dahm/DelbrückAVolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1073; igualmente, Cassese, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), pág. 339, y Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 144 y ss. 6 °2

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783. La concurrencia del genocidio con la instigación pública al genocidio (cfr. art. 25 pfo. 3 del Estatuto de la CPI) es posible1604. Existen aún cuestiones sin aclarar en relación con la aplicación conjunta de diversas formas de intervención en el crimen de genocidio según los Estatutos de los Tribunales ad hoc1605. De forma correcta, la conspiración para cometer un genocidio (según el art. 2 pfo. 3 b) del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda) no se aplica si el genocidio llega a consumarse1606. Al igual que sucede con la complicidad (según el art. 2 pfo. 3 e) del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda) en relación con la autoría individual1607.

1604 Esto resulta de la aplicación del Test de Celebiá, debido a que ambos tipos tienen diferentes elementos, vid., por todas, la sentencia del TPIR de 3 de diciembre de 2003 (Nahimana et al., TC), parágs. 1015 y 1030. Este resultado es además apropiado, debido a que la prohibición de la incitación pública persigue un fin diferente: evitar que el conflicto se expanda. Vid., los detalles sobre el Test de Celebia en el número marginal 678 y ss. 1605 Al respecto, también, Hünerbein, Straftatkonkurrenzen im Vólkerstrafrecht (2005), pág. 91 y s. i6°6 Así, TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC), parág. 196 y ss. En contra, TPIR, sentencias de 4 de septiembre de 1998 (Kambanda, TC), parágs. 40 y 60 y s. y de 3 de diciembre de 2003 (Nahimana et al., TC), parágs. 1069 y 1090. 1607 TPIR, sentencias de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 532; de 3 de diciembre de 2003 (Nahimana et al., TC), parág. 1056, y de 25 de febrero de 2004 (Ntagerura, TC), parág. 695; otra solución en la sentencia de este mismo Tribunal de 4 de septiembre de 1998 (Kambanda, TC), parág. 40.

Cuarta Parte

CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD

784. Amati, Enrico: I Crimini contro l’Umanitá, en: Enrico Amati et al. (editores): Introduzione al Diritto Penale Intemazionale (2006), pág. 339 y ss.; Ambos, Kai/Wirth, Steffen: The Current Law of Crimes against Humanity, Criminal Law Forum 13 (2002), pág. 1 y ss.; Ambos, Kai: Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 167 y ss.; Aroneanu, Eugéne: Le crime contre l'humanité (1961); Askin, Kelly Dawn: Crimes Within the Jurisdiction of the International Criminal Court, Criminal Law Forum 10 (1999), pág. 33 y ss.; Bassiouni, M. Cherif: Crimes Against Humanity in International Criminal Law, 2a edición (1999); Bassiouni, M. Cherif: Crimes against Humanity: The Need for a Specialized Convention, Columbia Journal of Transnational Law 31 (1994), pág. 457 y ss.; Becker, Astrid: Der Tatbestand des Verbrechens gegen die Menschlichkeit - Überlegungen zur Problematik eines vólkerrechtlichen Strafrechts (1996); Boot, Machtheld: Genocide, Crimes against Humanity, War Crimes: Nullum Crimen Sine Lege and the Subject Matter Jurisdic­ tion of the International Criminal Court (2002); Boot, Machtheld!Dixon, Rodney/Hall, Christopher K: Article 7, en: Otto Triffterer (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, 2a edición (2008), pág. 159 y ss.; Brand, James T.: Crimes against Humanity and the Nümberg Triáis, Oregon Law Review 28 (1949), pág. 93 y ss.; Cassese, Antonio: Crimes against Humanity, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the Inter­ national Criminal Court: A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 353 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 98 y ss.; Cassese, Antonio: The Martens Clause: Half a Loaf or Simply Pie in the Sky?, European Journal of International Law 11 (2000), pág. 187 y ss.; Chesterman, Simón: An altogether different Order: Defining the Elements of Crimes against Humanity, Duke Journal of Comparative and International Law 10 (2000), pág. 307 y ss.; Clark, Roger S.: Crimes against Humanity at Nuremberg, en: Ginsburgs, George/Kudriavtsev, V.N. (editores), The Nuremberg Trial and International Law (1990), pág. 177 y ss.; Clark, Roger S.: Crimes Against Humanity and the Rome Statu­ te of the International Criminal Court, en: Politi, Mauro/Nesi, Giuseppe (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, A challenge to impunity (2001), pág. 75 y ss.; Cryer, Robert: Prosecuting International Crimes, Selectivity and the International Criminal Law Regime (2005), pág. 247 y ss.; Cryer, Robert/Friman, Hákan/Robinson, DarryV Wilmshurst, Elizabeth: An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 187 y ss.; Delmas-Marty, Mireille: Le crime contre l’humanité, les droits de l’homme et l'irréductible humain, Revue de Science criminelle et de droit pénal comparé 11 (1994), pág. 477 y ss.; Dinstein, Yoram: Crimes Against Humanity, en: Makarczyk, Jerzy (editor), Theory of International Law at the Threshold of the 21st Century: Essays in Honour of Krzysztof Skubiszewski (1996), pág. 891 y ss.; Dinstein, Yoram: Crimes Against Humanity after Tadic, Leiden Journal of International Law 13 (2000), pág. 373 y ss.; Donat-Cattin, David: Crimes Against Humanity, en: Lattanzi, Flavia (editora), The Internatio­ nal Criminal Court, Comments on the Draft Statute (1998), pág. 49 y ss.; Donat-Cattin, David: A General Definition of Crimes Against Humanity Under International Law: The Contribution of the Rome Statute of the International Criminal Court, L'Astree, Revue de Droit Penal et des Droits de l'Homme (1999), pág. 83 y ss.; Esposito, AndreanaJGentile, GianlucaJTrapasso, María Teresa: I Crimini Contro 1’Umanitá, en: Lattanzi, Giorgio/Monetti, Vito (editores), La Corte Penale Intemazionale (2006), pág. 600 y ss.; Gil Gil, Alicia: Die Tatbestánde der Verbrechen gegen die Menschlichkeit und des Vólkermordes im Rómischen Statut des Intemationalen Strafgerichtshofs, Zeitschrift für die gesamte Strafre-

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chtswissenschaft 112 (2000), pág. 381 y ss.; Graven, Jean: Les crimes contre l'humanité, Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de le Haye 76 (1950-1), pág. 429 y ss.; von Hebel, Herman/Robinson, Darryl: Crimes within the Jurisdiction of the Court, en: Lee, Roy S. (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999) , págs. 79 y ss., 90 y ss.; Hwang, Phyllis: Defining Crimes against Humanity in the Rome Statute of the International Criminal Court, Fordham International Law Journal 22 (1998), pág. 457 y ss.; Jagusch, Heinrich: Das Verbrechen gegen die Menschlichkeit in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone, Süddeutsche JuristenZeitung 1949, columna 620 y ss.; Jescheck, Hans-Heinrich: Gegenstand und neueste Entwicklung des intemationalen Strafrechts, en: Schroeder, Friedrich-Christian/Zipf, Heinz (editores), Festschrift für Reinhart Maurach (1972), pág. 579 y ss.; Jia, Bing Bing: The Differing Concepts of War Crimes and Crimes against Humanity in International Criminal Law, en: Goodwin-Gill, Guy S./Talmon, Stefan (editores), The Reality of International Law, Essays in Honour oflan Brownlie (1999), pág. 243 y ss.; Kittichaisaree, Kriangsak: Interna­ tional Criminal Law (2001), pág. 85 y ss.; Klefisch, Th.: Die NS-Denunziation in der Rechts­ prechung des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone, Monatsschrift für Deutsches Recht 1949, pág. 324 y ss.; Kress, Claus: Der Jugoslawien-Strafgerichtshof im Grenzbereich zwischen intemationalem bewaffneten Konflikt und Bürgerkrieg, en: Fischer, Horst/ Lüder, Sascha Rolf (editores), Volkerrechtliche Verbrechen vor dem Jugoslawien-Tribunal, nationalen Gerichten und dem Intemationalen Strafgerichtshof, Beitráge zur Entwicklung einer effektiven intemationalen Strafgerichtsbarkeit (1999), pág. 15 y ss.; Lampe, EmstJoachim: Verbrechen gegen die Menschlichkeit, en: Hans-Joachim Hirsch et al. (editores), Festschrift für Günter Kohlmann zum 70. Geburtstag (2003), pág. 147 y ss.; Lange, Ri­ chard: Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone zum Verbre­ chen gegen die Menschlichkeit, Süddeutsche Juristen-Zeitung 1948, columna 655 y ss.; Lattanzi, Flavia: Crimes Against Humanity in the Jurisprudence of the International Cri­ minal Tribunals for the Former Yugoslavia and Rwanda, en: Fischer, Horst/Kress, Claus/ Lüder, Sascha Rolf (editores), International and National Prosecution of Crimes Under International Law - Current Developments (2001), pág. 473 y ss.; Lippman, Matthew: Cri­ mes Against humanity, Boston College Third World Law Journal 17 (1997), pág. 171 y ss.; Luban, David: A Theory of Crimes Against Humanity, Yale Journal of International Law, 29 (2004), pág. 85 y ss.; Manske, Gisela: Verbrechen gegen die Menschlichkeit ais Verbrechen gegen die Menschheit (2003); Marcus, David: Famine Crimes in International Law, Ameri­ can Journal of International Law 97 (2003), pág. 245 y ss.; Martín Salgado, Elena: The Judgment of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia in the Vasiljevic Case, Leiden Journal of International Law, 16 (2003), pág. 321 y ss.; Maurach, Reinhart: Das Gesetz zum Schutz der persónlichen Freiheit (§§ 234 a, 241 a StGB), Neue Juristische Wochenschrift 1952, pág. 163 y ss.; Meron, Theodor: The Martens Clause, Principies of Humanity and Dictates of Public Conscience, American Journal of International Law 94 (2000) , pág. 78 y ss.; Meyrowitz, Henri: La répression des crimes contre l'humanité par les tribunaux allemands en application de la loi no. 10 du Conseil de Contróle Allié (1960); McAuliffe de Guzman, Margaret: The Road from Rome: The Developing Law of Crimes Against Humanity, Human Rights Quarterly 22 (2000), pág. 335 y ss.; Meseke, Stephan: La contribution de la jurisprudence des tribunaux pénaux intemationaux pour l'ex-Yugoslavie et le Rwanda á la concrétisation de l’incrimination du crime contre l'humanité, en: Chiavario, Mario (editor), La justice pénale intemationale entre passé et avenir (2003),

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pág. 173 y ss.; Meseke, Stephan: Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach dem Rómischen Startus des Intemationalen Strafgerichtshofs (2004); Mettraux, Guénael: Crimes against Humanity in the Jurisprudence of the International Criminal Tribunals for the former Yugoslavia and for Rwanda, Harvard International Law Journal 43 (2002), pág. 237 y ss.; Mettraux, Guénael: International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 147 y ss.; Radbruch, Gustav: Zur Diskussion über das Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Süddeutsche Juristen-Zeitung 1947, columna 131 y ss.; Robinson, Darryl: Defining Crimes Against Humanity at the Rome Conference, American Journal of Interna­ tional Law 93 (1999), pág. 43 y ss.; Robinson, Darryl: Crimes Against Humanity: Reflections on State Sovereignty, Legal Precisión and the Dictates of the Public Conscience, en: Lattanzi, Flavia/Schabas, William A. (editores), Essays on the Rome Statute of the Interna­ tional Criminal Court, tomo 1 (1999), pág. 139 y ss.; Robinson, Darryl: The Elements of Crimes Against Humanity, en: Lee, Roy S. (editor), The International Criminal Court, Ele­ ments of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 57 y ss.; Rückert, Wiebke/Witschel, Georg: Genocide and Crimes Against Humanity in the Elements of Crimes, en: Fischer, Horst/Kress, Claus/Lüder, Sascha Rolf (editores), International and National Prosecution of Crimes Under International Law - Current Developments (2001), pág. 59 y ss.; van Schaack, Beth: The Definition of Crimes Against Humanity: Resolving the Incoherence, Columbia Journal of Transnational Law 37 (1999), pág. 787 y ss.; Schabas, William A.: The UN International Criminal Tribunals, The Former Yugoslavia, Rwanda and Sierra Leona (2006), pág. 185 y ss.; Schwelb, Egon: Crimes against Humanity, British Year Book of International Law 23 (1946), pág. 178 y ss.; Swaak-Goldman, Olivia: Crimes Against Humanity, en: Kirk McDonald, Gabrielle/Swaak-Goldman, Olivia (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, The experience of International and National Courts, tomo 1 (2000), pág. 141 y ss.; Tomuschat, Christian: Das Strafgesetzbuch der Verbrechen gegen den Frieden und die Sicherheit der Menschheit, Europáische Grundrechte-Zeitschrift 1998, pág. 1 y ss.; United Nations War Crimes Commission (edi­ tor): History of the United Nations War Crimes Commission and the Development of the Laws of War (1948); Vest, Hans: Humanitátsverbrechen - Herausforderung für das Individualstrafrecht, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), pág. 457 y ss.; von Weber, Hellmuth: Das Verbrechen gegen die Menschlichkeit in der Rechtsprechung, Monatsschrift für Deutsches Recht 1949, pág. 261 y ss.; Werle/Burchards, en: Joecks/Miebach (editores), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Vol. 6/2, § 7 VStGB (2009); Witschel, Georg/Rückert, Wiebke: The Elements of Crimes against Humanity, en: Lee, Roy S. (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 94 y ss.; Zahar, Alexanderl Sluiter, Góran: International Criminal Law (2008), pág. 197 y ss. Además se encuentran referencias bibliográficas en los aparta­ dos sobre hechos individuales de asesinato (número marginal 830); esclavitud (número marginal 839); deportación o traslado forzoso de la población (número marginal 851); tortura (número marginal 867); violencia sexual (número marginal 879), persecución (nú­ mero marginal 893), desaparición forzada de personas (número marginal 912) y el crimen de apartheid (número marginal 918).

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A) INTRODUCCIÓN L Form as de aparición

785 . Los crímenes contra la humanidad son delitos masa que se cometen contra la población civil. En primer lugar, cabe mencionar el homicidio de grupos completos de personas, lo que también es característico del genoci­ dio1608. Así, el genocidio contra los judíos europeos fue aprehendido y cas­ tigado como crimen contra la humanidad. El tipo de los crímenes contra la humanidad es, sin embargo, más amplio que el del genocidio: los crímenes contra la humanidad no tienen que ir dirigidos contra un grupo determinado de personas, sino simplemente contra la población civil. Se incluyen, por tan­ to y principalmente, aquellos delitos que atañen a los grupos políticos u otros no comprendidos dentro de los grupos protegidos del genocidio. Al contrario de lo que ocurre con el genocidio, no se exige aquí que el autor tenga la inten­ ción de destruir total o parcialmente al grupo. 786 . Junto a los tipos más graves de crímenes contra la humanidad, el exterminio y el homicidio, el crimen tiene otras formas de aparición que se derivan de la trágica experiencia histórica. Por ejemplo, la esclavitud a través de la imposición de trabajos forzados, la expulsión de personas de sus asen­ tamientos tradicionales, la detención arbitraria o las torturas de opositores políticos, las violaciones masivas de mujeres indefensas, las desapariciones sin rastro de personas1609 o la persecución mediante leyes y medidas discri­ minatorias. En este contexto se incluye también el crimen de apartheid, una forma institucionalizada de opresión racista1610.

II. Q énesis d el crim en

787 . La primera formulación de los crímenes contra la humanidad se pro­ dujo en el art. 6 c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg. Se declararon punibles «asesinatos, exterminación, sometimiento a

1608 Sobre las formas de aparición del genocidio, supra número marginal 698 y ss. 1609 Vid. Informe de la Comisión Chilena de Verdad y Reconciliación, reedición, tomo 1 (1996), págs. 123 y ss., 484 y ss. y Klumpp, Vergangenheitsbewáltigung durch Wahrheitskommissionen - das Beispiel Chile (2001), pág. 108 y ss.; sobre Argentina cfr. el Informe de la Comisión Nacional sobre Desaparición de Personas, Nunca Más! 8a edición (1984), pág. 16 y ss. 1610 Truth and Reconciliation Commission of South Africa Report (1998), tomo 1, pág. 94 y ss.

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esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes o durante la guerra o persecuciones por motivos políti­ cos, raciales o religiosos, en ejecución o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetuados»1611. Este tipo incluyó, a diferencia de los crímenes de guerra, hechos contra los propios nacionales si se llevan a cabo de forma sistemática contra una población civil determinada.

788 . Como antecedente previo del tipo hay que señalar en primer lugar los preámbu­ los de los Convenios de La Haya sobre las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre de 1899 y 19071612. En estas Convenciones una regla genérica obligaba a las partes en guerra a cumpTir las «leyes de la humanidad». La idea de criminalizar las infracciones de estas leyes de la humanidad no halló aprobación en la Clausula Martens1613, cuya validez estaba limitada a los casos de guerra. En 1915 se acuñó el concepto de «crímenes contra la hu­ manidad»: Francia, Reino Unido y Rusia describieron así la masacre que se llevó a cabo en Turquía con la población armenia1614. Tras la Primera Guerra Mundial se reflexionó sobre la persecución de los crímenes contra la humanidad («offences against the laws of humanity»), aunque esta idea no llegó finalmente a imponerse1615. 789 . El tipo de crímenes contra la humanidad también se incluyó en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, concre­ tamente en su art. 5 c)1616. A diferencia de lo que sucedió en el Juicio de Nu1611 Art. 6 c) del Estatuto del TMI según la traducción al español en Quintano Ripollés, Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal, tomo 1 (1955), pág. 408 y ss. Cfr. al respecto Schwelb, British Yearbook of International Law 23 (1946), pág. 178 y ss. y Clark, en: Ginsburgs/Kudriavtsev (editores), The Nuremberg Trial and International Law (1990), pág. 177 y ss. Acerca del papel de los crímenes de lesa humanidad en el juicio de Nuremberg, cfr. Manske, Verbrechen gegen die Menschlichkeit ais Verbrechen gegen die Menschheit (2003), pág. 52 y ss. Sobre la formación de la definición de los crímenes contra la humanidad en el proceso de Nuremberg, vid., Manske, Verbrechen gegen die Menschlichkeit ais Verbrechen gegen die Menschheit (2003), pág. 52 y ss. 1612 Second Convention with Respect to the Laws and Customs ofWar on Land of 29 July 1899 (http://www.icrc.org/ihl) (visitada en enero de 2010) y Cuarta Convención relativa a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre de 18 de octubre de 1907, anexo (http://www.icrc. org/spa) (visitada en enero de 2010). 1613 Sobre la Claúsula Martens, Cassese, European Journal of International Law 11 (2000), pág. 187 y ss.; Meron, American Journal of International Law 94 (2000), pág. 78 y ss. 1614 Declaración de 28 de mayo de 1915, editada en: UNWCC (editor), History of the United Nations War Crimes Commission and the Development of the Laws of War (1948), pág. 35. Acerca de la historia del término, cfr. también Luban, Yale Journal of International Law 29 (2004), 85, pág. 86 y ss. 1615 Vid. sobre el desarrollo hasta la Segunda Guerra Mundial, número marginal 5 y ss., y Bassiouni, Crimes Against Humanity, 2a edición (1999), pág. 60 y ss. 1616 Art. 5 c) del Estatuto del TMI para el lejano Oriente: «Crímenes contra la Humanidad: Es decir, el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación de otras acciones inhumanas cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o las

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remberg, en Tokio no hubo ningún enjuiciamiento por crímenes contra la humanidad1617. También la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado acogió el tipo de crímenes contra la humanidad con algunas añadiduras y una modifi­ cación esencial: mientras que los Estatutos de Nuremberg y de Tokio exigían una relación entre el crimen contra la humanidad y los crímenes dé guerra o la guerra de agresión, en la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado desaparece esta accesoriedad1618.

790 . Sin embargo, las sentencias de los procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg seguidos ante tribunales militares estadounidenses interpretaron de forma mayoritaria la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado apoyándose en la sentencia del Tribunal Militar In­ ternacional y no persiguieron ningún crimen contra la humanidad que se hubiera cometi­ do antes del estallido de la Segunda Guerra Mundial1619. Por el contrario, la jurisprudencia del Tribunal Superior de la Zona Ocupada Británica incluyó en el tipo, en correspondencia con su tenor literal, acciones no relacionadas con la guerra1620. 791 . La punibilidad conforme al derecho internacional consuetudinario de los crímenes contra la humanidad, al igual que los principios de Nurem­ berg en general, fueron posteriormente reconocidos y confirmados en muchas ocasiones1621. Así, el crimen se incluyó en el P royecto de C ódigo de D elitos c o n ­ tra la Paz y la S eg u rid a d de la H u m a n id a d (D raft C ode o f O ffences a g a in st the Peace a n d S ecu rity o f M a n k in d ) de 1954 y se mantuvo en todos los proyectos

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1621

persecuciones por causas políticas o raciales en ejecución o en conexión con cualquier otro crimen de la jurisdicción del Tribunal, violando o no las leyes nacionales del país donde son perpetrados». Al respecto, Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 249. Cfr. Osten, Der Tokioter Kriegsverbrecherprozess und die japanische Rechtswissenschaft (2003). Art. II. 1 c) de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado: «Crimes against Humanity. Atrocities and offenses, including but not limited to murder, extermination, enslavement, deportation, imprisonment, torture, rape, or other inhumane acts committed against any civilian population, or persecutions on political, racial or religious grounds whether or not in violation of the domestic laws of the country where perpetrated». Sobre los crímenes contra la humanidad en los procesos sucesivos al juicio de Nuremberg seguidos ante tribunales militares estadounidenses, Brand, Oregon Law Review 28 (1949), pág. 93 y ss. Sobre los crímenes contra la humanidad en la jurisprudencia del Tribunal Superior de la Zona Ocupada Británica, Jagusch, Süddeutsche Juristen-Zeitung 1949, columna 620 y ss.; Lange, Süddeutsche Juristen-Zeitung 1948, columna 655 y ss.; Meyrowitz, La répression des crimes contre l'humanité par les tribunaux allemands (1960), pág. 213 y ss. Vid. Lippman, Boston College Third World Law Journal 17 (1997), pág. 171 y ss.; van Schaack, Columbia Journal of Transnational Law 37 (1999), pág. 787 y ss. y el número marginal 39 y ss.

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subsiguientes de la Comisión de Derecho Internacional1622. La punibilidad de los crímenes contra la humanidad se recogió también en convenciones que disponían la imprescriptibilidad de estos delitos o que incluían nuevas formas de comisión1623. 792. En cambio, la persecución de los crímenes contra la humanidad en la práctica ha sido bastante escasa. Desde la terminación de los procesos de Nuremberg no se siguió ningún proceso ante tribunales internacionales hasta el comienzo de los años 90. En cualquier caso, la persecución de los crímenes contra la humanidad no cesó del todo. Deben destacarse los procesos contra Adolf Eichmann en Israel1624 y contra Klaus Barbie en Francia1625. También en los Países Bajos1626, en la RDA1627 y en Canadá1628 se siguieron procesos por

1622 Cfr. el art. 2.11 del Proyecto de Código de 1954; el art. 21 del Proyecto de Código de 1991 y el art. 18 del Proyecto de Código de 1996. 1623 Cfr., por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada mediante la resolución de la Asamblea General 2391 (XXIII) de 26 de noviembre de 1968; y la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, adoptada mediante la resolución de la Asamblea General 3068 (XXVIII) de 30 de noviembre de 1973 (ONUConvención contra el Apartheid). 1624 District Court of Jerusalem, sentencia de 12 de diciembre de 1961, en: International Law Reports 36 (1968), pág. 18 y ss.; Supreme Court of Israel, sentencia de 29 mayo de 1962, en: International Law Reports 36 (1968), pág. 277 y ss. 1625 Fédération Nationale des Deportés et Intemés Resistants et Patriots et al. vs. Barbie, Cour de Cassation, sentencia de 20 de diciembre de 1985, en: International Law Reports 78 (1988), pág. 136 y ss.; Advócate Général vs. Barbie, Cour de Cassation, sentencia de 3 de junio de 1988, en: International Law Reports 100 (1995), pág. 330 y ss. Cfr. también Sadat, Columbia Journal of Transnational Law 32 (1994), pág. 289 y ss. 1626 Vid. sentencia del Tribunal Supremo de los Países Bajos de 13 de enero de 1981 (Menten), en: ILR 75 (1987), pág. 362 y ss. 1627 Al contrario de la RFA, la RDA juzgó de forma consecuente a los criminales nacional­ socialistas aplicando la definición de los crímenes contra la humanidad del derecho internacional consuetudinario, vid., las sentencias contra Hans Globke, Tribunal Supremo de la RDA, sentencia de 23 de julio de 1963, en: Neue Justiz 1963, 449, pág. 507 y ss.; y contra Horst Fischer, Tribunal Supremo de la RDA, sentencia de 25 de marzo de 1966, en: Neue Justiz 1966, 193, pág. 203 y ss. También se incluyó el correspondiente tipo en el Código Penal de la RDA. Cfr. Wieland, Neue Justiz 1991, pág. 49 y ss. Por desgracia, junto a esta positiva aceptación del Derecho de Nuremberg, hay que señalar que el gobierno y los órganos judiciales de la RDA abusaron de él. En los procesos de la RDA por crímenes de lesa humanidad se infringieron en muchos casos de forma sistemática y grave derechos humanos. Esto sucedió, en especial, en el proceso de Waldheim de 1950, en el que se desatendieron incluso las reglas procesales más básicas. Al respecto, vid., Marxen, en: Marxen/Miyazawa/Werle (editores), Der Umgang mit Knegs- und Besatzungsunrecht in Deutschland und Japan (2001), pág. 171 y ss. 1628 Ontario High Court of Justice, sentencia de 25 de mayo de 1990, en: International Law Reports 82 (1990), pág. 424 y ss.; Ontario Court of Appeal, sentencia de 29 de abril de

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crímenes contra la humanidad. No obstante, a pesar de la existencia de otros múltiples casos de violaciones graves a los derechos humanos tan sólo fueron perseguidos los criminales nacionalsocialistas, cuyos hechos se remontaban a varias décadas1629. Está situación cambió con la instauración de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda1630. 793. Los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda contribuyeron a reforzar la punibilidad consuetu­ dinaria de los crímenes contra la humanidad. Las normas contenidas en am­ bos textos difieren sin embargo de forma relevante. Las diferencias existentes nó résponden a una inseguridad sobre el ámbito del tipo delictivo, sincfqüe derivan de la estrecha relación de cada estatuto con su contexto. Así, cuan­ do el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en su art. 5 exige la comisión del hecho «durante un conflicto armado, interno o internacional»1631, sólo busca destacar la conexión espacio-temporal con la guerra de Yugoslavia. No se trata de introducir aquí de nuevo la accesoriedad que se exigía por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg1632. El Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda contem­ pla en su art. 3 los crímenes contra la humanidad sin hacer referencia a la necesidad de conexión con un conflicto armado, evitando con ello todos los malentendidos: el tipo de crímenes contra la humanidad tiene entidad propia

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1992, en: International Law Reports 98 (1994), pág. 520 y ss.; Tribunal Supremo de Cañada de 24 de marzo de 1994, en: International Law Reports 104 (1997), pág. 284 y ss. Más extensamente, sobre los procesos canadienses, Burchards, Die Verfolgung von Volkerrechtsverbrechen durch Drittstaaten, Das kanadische Beispiel (2005), pág. 179 y ss. Sobre la persecución nacional de los crímenes contra la humanidad, vid. Meseke, Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach dem Rómischen Statut des Intemationalen Strafgerichtshofs (2004), pág. 44 y ss. Vid. el número marginal 44 y ss. Art. 5 del Estatuto del TPIY: «El Tribunal Internacional tendrá competencia para enjuiciar a los presuntos responsables de los crímenes que se señalan a continuación, cuando hayan sido cometidos contra la población civil durante un conflicto armado, interno o internacional: [...]». Sobre el tipo de los crímenes contra la humanidad en la jurisprudencia del TPIY, Lattanzi, en: Fischer/Kress/Lüder (editores), International and National Prosecution of Crimes Under International Law - Current Developments (2001), pág. 473 y ss.; Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 148 y ss.; Schabas, The UN International Criminal Tribunals (2006), pág. 187 y ss. TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parágs. 249 y 251, confirmada por la sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajisnik, TC), para 704. Vid., también, Chesterman, Duke Journal of Comparative and International Law 10 (2002), pág. 311 y ss.; Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst, An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 191 y ss; Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 148 y ss.

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con independencia de la existencia de un conflicto armado. El Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda exige, no sólo respecto a la perse­ cución, sino en relación con todas las acciones típicas, que se hayan realizado atendiendo a «razones de nacionalidad o por razones políticas, étnicas, racia­ les o religiosas»1633. Tampoco debe extraerse de aquí un elemento restrictivo del tipo, sino que nos encontramos ante una limitación de la competencia del Tribunal a los crímenes contra la humanidad en la forma en la que se come­ tieron en Ruanda1634. 794. Dos años después de la aprobación del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda por parte del Consejo de Seguridad, la Comisión de Derecho Internacional incluyó en el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad otra definición de los crímenes contra la humanidad, que tuvo un papel importante en las negociaciones del Estatuto delaC PI1635.

1633 Art. 3 del Estatuto del TPIR: «El Tribunal Internacional para Rwanda (sic.) tendrá competencia para enjuiciar a los presuntos responsables de los crímenes que se señalan a continuación, cuando hayan sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil por razones de nacionalidad o por razones políticas, étnicas, raciales o religiosas: [...]». Sobre el tipo de crímenes contra la humanidad en la jurisprudencia del TPIR, Lattanzi, en: Fischer/Kress/Lüder (editores), International and National Prosecution of Crimes under International Law - Current Developments (2001), pág. 473 y ss.; Mettraux, Harvard International Law Journal 43 (2002), pág. 237 y ss. 1634 TPIR, sentencia de 1 de junio de 2001 (Akayesu, AC), parág. 464 y ss.: «It is within this context, and in light of the nature of the events in Rwanda (where a civilian population was actually the target of a discriminatory attack), that the Security Council decided to limit the jurisdiction of the Tribunal over crimes against humanity solely to cases where they were committed on discriminatory grounds. This is to say that the Security Council intended thereby that the Tribunal should not prosecute perpetrators of other possible crimes against humanity. [T]he Security Council did not depart from intemational humanitarian law ñor did it change the legal ingredients required under intemational humanitarian law with respect to crimes against humanity. It limited at the veiy most the jurisdicción of the Tribunal to a sub-group of such crimes, which in actuality may be committed in a particular situation». Vid., también, Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 252 y s. 1635 Art. 18 del Proyecto de Código de 1996: «Por crimen contra la humanidad se entiende la comisión sistemática o en gran escala e instigada o dirigida por un gobierno o por una organización política o grupo de cualquiera de los actos siguientes: a) [ajsesinato; b) [e] xterminio; c) [tjortura; d) [sjujeción a esclavitud; e) [pjersecución por motivos políticos, raciales, religiosos o étnicos; f) [discriminación institucionalizada por motivos raciales, étnicos o religiosos que suponga la violación de los derechos y libertades fundamentales y entrañe grandes desventajas para una parte de la población; g) [deportación o traslado forzoso de poblaciones, con carácter arbitrario; h) [encarcelamiento arbitrario; i) [d] esaparición forzada de personas; j) [vjiolación, prostitución forzosa y otras formas de abuso sexual; k) [ojtros actos inhumanos que menoscaben gravemente la integridad física

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795 . En las sesiones de Roma existía unanimidad sobre la inclusión de los crímenes contra la humanidad en el catálogo de crímenes fundamentales del derecho penal internacional. A pesar de la existencia de un núcleo del tipo válido como derecho internacional consuetudinario, la formulación de los crí­ menes de lesa humanidad fue una tarea difícil. En definitiva, ponderando las definiciones previas y la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en el art. 7 del Estatuto de la CPI pudo formularse un tipo comparativamente más preciso1636.

III. E stru ctu ra

del crim en

796 . El aspecto externo de los crímenes contra la humanidad entraña la realización al menos de una de las acciones (hechos individuales) que se des­ criben en el art. 7.1 del Estatuto de la CPI. Estos hechos individuales se con­ sideran crímenes contra la humanidad si se cometen en el marco de un ata­ que generalizado o sistemático contra la población civil (hecho global). Los hechos individuales deben, por tanto, formar parte de una relación funcional de conjunto1637. El aspecto interno del hecho exige dolo (art. 30 Estatuto de la CPI) respecto de los elementos objetivos del crimen, incluyendo el elemento contextual1638.

IV. In tereses

protegidos

797 . En el caso de los crímenes contra la humanidad, la amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar mundiales consiste en el ataque sistemático y masivo a los derechos humanos de la población civil1639. El hecho global

1636

1637 1638 1639

0 mental, la salud o la dignidad humana, como la mutilación y las lesiones graves». Vid., al respecto, Tomuschat, Europáische Grundrechte-Zeitschrift 1998, pág. 5 y s. Sobre las negociaciones del art. 7 del Estatuto de la CPI, cfr. especialmente, Robinson, American Journal of International Law 93 (1999), pág. 43 y ss.; Robinson, en: Lattanzi/ Schabas (editores), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (1999), pág. 139 y ss. También Clark, en: Politi/Nesi (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, A challenge to impunity (2001), pág. 75 y ss.; Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 255; Donat-Cattin, L’Astree, Revue de Droit Penal et des Droits de l'Homme (1999), pág. 83 y ss.; Hwang, Fordham International Law Journal 22 (1998), pág. 457 y ss.; McAuliffe de Guzman, Human Rights Quarterly 22 (2000), pág. 335 y ss. vid, al respecto, TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 132. Sobre el concepto “elemento contextual”, vid., número marginal 378. Sobre los intereses protegidos por el derecho internacional, vid. el número marginal 87 y ss.

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cuestiona a la humanidad como tal1640, en el sentido de un «estándar mínimo de las reglas de la coexistencia humana»1641. El hecho no afecta, por tanto, ex­ clusivamente a la .víctima individual, sino a la comunidad internacional en su totalidad1642. Junto a estos intereses supraindividuales el tipo también protege intereses individuales, a saber: la vida, la salud, la libertad y la dignidad de las víctimas concretas1643.

B) HECHO GLOBAL (ATAQUE CONTRA UNA POBLACIÓN CIVIL) 798 . Son crímenes contra la humanidad, según el art. 7.1 del Estatuto de la CPI, únicamente los hechos individuales mencionados en el tipo, siempre que se cometan «como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una 1640 Para una discusión instructiva sobre la interpretación de la humanidad como bien jurídico, Radbruch, Süddeutsche Juristen-Zeitung 1947, columna 131 y ss.; también, Cassese, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 353, pág. 360: «constitute a serious attack on human dignity»; Cassese, International Criminal Law (2003), pág. 65: «constitute an attack on humanity»; Meseke, Stephan, Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach dem Rómischen Startus des Intemationalen Strafgerichtshofs (2004), pág. 117 y ss. Sobre el bien protegido por el tipo de crímenes de lesa humanidad desde el punto de vista de la teoría jurídica kantiana, Gierhake, Begründung des Vólkerstrafrechts auf der Grundlage der Kantischen Rechtslehre (2005), pág. 271 y ss. 1641 Así explícitamente Jescheck, en: Schroeder/Zipf (editores), Festschrift für Maurach (1972), 579, pág. 590. 1642 TPIY, sentencia de 7 de octubre de 1997 (Erdemovic, AC), voto particular de Kirk McDonald y Vohrah, parág. 21: «rules proscribing crimes against humanity address the perpetrator's conduct not only towards the immediate victim but also towards the whole of humankind. [...] It is therefore the concept of humanity as victim which essentially characterises crimes against humanity. [...] Because of their heinousness and magnitude they constitute an egregious attack on human dignity, on the very notion of humaneness. They consequently affect, or should affect, each and every member of mankind, whatever his or her nationality, ethnic group and location. [...] This aspect of crimes against humanity as injuring a broader interest thanthat of the immediate victim [...] is shown by the intrinsic elements of the offence [...]». 1643 Acertadamente sobre este punto, Lampe, en: Hirsch et al. (editores), Festschrift für Kohlmann (2003), 147, pág. 153 y ss.; también, Vest, Zeitschrift für die gesamten Strafrechtswissenschaften 113 (2001), 457, pág. 463 y s.; - Sin embargo, el carácter internacional del crimen se pierde cuando se le reduce a la lesión de «bienes jurídicos individuales», así, sin embargo, Gil Gil, Zeitschrift für die gesamten Strafrechtswissens­ chaften 112 (2000), 381, pág. 382.

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población civil». Sólo cuando se dé este elemento contextual, que de forma resumida se puede denominar hecho global, puede considerarse la existencia de un crimen contra la humanidad. El «ataque contra una población civil» significa, según la definición legal contenida en el art. 7.2 a) del Estatuto de la CPI «una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política». A continuación se analiza el aspecto externo del hecho global, es decir, la definición de «población civil», el elemento «ataque genera­ lizado o sistemático» y el significado de los «elementos políticos» contenidos en el art. 7.2 del Estatuto de la CPI. Las consideraciones finales se refieren al círculo de autores y al aspecto interno del hecho global.

I. L a población

civil como objeto del hecho

799. Los crímenes contra la humanidad se dirigen contra cualquier pobla­ ción civil («any civilian population») y no sólo contra individuos. El término "población civil” incluye a cualquier grupo de personas que se encuentran unidas por unas características comunes, que le hacen ser objetivo del ataque; una característica de este tipo puede ser, por ejemplo, el hecho de cohabitar en una determinada región16*4. Sin embargo, esto no significa que toda la po­ blación de un Estado o de un territorio deba verse afectada por el ataque. Lo que se quiere poner de relieve es el carácter colectivo del crimen y la exclusión de los ataques contra personas individuales y de los actos aislados de violen­ cia1645.

1644

1645

Vid., la definición de Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 166: "[A] population' may be defined as a sizeable group of people who possess some distinctive features that mark them as targets of the attack. The ‘population’ musí form a somewhat self-contained group of individuáis, either geographically or as a result of other common features" (pág. 166). Resulta fundamental, TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 644: «The requirement [...] "population” does not mean that the entire population of a given State or territory must be victimised by these acts in order for the acts to constitute a crime against humanity. Instead the “population” element is intended to imply crimes of a collective nature and thus exelude single or isolated acts which, although possibly constituting war crimes or crimes against national penal legislation, do not rise to the level of crimes against humanity. [T]he requirement [...] "directed against any civilian population” ensures that what is to be alleged will not be one particular act but, instead, a course of conduct [...] Thus the emphasis is not on the individual victim but rather on the collective, the individual being victimised not because of his individual attributes but rather because of his membership of a targeted civilian population». También TPIY, sentencia de 7 de junio

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800 . El crimen puede ser cometido tanto en tiempos de guerra como de paz. Se protege, a diferencia de lo que sucede en los crímenes de guerra, no sóío a la población civil del otro bando sino, precisamente, a la propia po­ blación civil. La nacionalidad de las víctimas no tiene ninguna importancia, como tampoco la tiene la del autor*1646. Tampoco la presencia de un cierto número de soldados o combatientes entre la población civil atacada modifica su carácter civil1647. 801 . El hecho global debe dirigirse contra una población civil y el hecho in­ dividual contra los civiles. El carácter «civil» de la población y de las personas atacadas debe ser determinado con los mismos criterios tanto en tiempos de guerra como de paz. Precisamente por esto la delimitación no se puede llevar a cabo de forma exclusiva e inmediata mediante la aplicación de los conceptos del derecho internacional humanitario. El derecho internacional humanitario protege de forma específica a todas las personas que no participan o que han dejado de participar en las hostilidades1648. Para definir el término población civil en el marco de los crímenes de lesa humanidad debe tomarse en consi­ deración el objetivo que el tipo persigue, esto es, la protección de los derechos

de 2001 (Bagilishema, TC), parág. 80; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 90; TPIY; sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 247; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 235; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 134; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 187. 1646 CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 399; TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 635: «The inclusión of the word "any” makes it clear that crimes against humanity can be committed against civilians of the same nationality as the perpetrator or those who are stateless, as well as those of a different nationality»; TPIY, decisión de 19 de marzo de 2007 (Gotovina, TC), parág. 54 y ss. Vid., también, Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst, An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 192 y ss.; Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 164 y s. 1647 Art. 50.3 del Protocolo Adicional I. También, TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y íerkez, AC), parág. 50: “[T]he civilian population comprises all persons who are civilians and the presence within the civilian population of individuáis who do not come within the definítion of civilians does not deprive the population of its civilian character”; en sentido similar, TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galic, AC), parág. 144; TPIY, sentencia de 8 de octubre de 2008 (Martic, AC), parág. 303 y ss. La Cámara de Segunda Instancia del TPIY en el caso Blaskic ha puesto de reheve, sin embargo, que no deben encontrarse entre la población civil un número elevado de soldados preparados para la lucha, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 115. 1648 Más en número marginal 1020 y ss.; TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 425: “[A]ll persons who are civilians as opposed to members of the armed forces and other legitímate combatants”.

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humanos de todos los hombres frente a cualquier forma de violación sistemá­ tica1649.

802 . La jurisprudencia más antigua interpretó de forma correcta que para determinar la pertenencia a una población civil era necesario tener en cuenta la necesidad de protección de la víctima, que se deriva de su indefensión res­ pecto a la violencia organizada, sea estatal, militar o de otro tipo1650. Por tanto, deben considerarse población civil aquellas personas que no forman parte del poder organizado del que proviene la violencia. Lo determinante no debe ser el estatus formal, como la pertenencia a determinadas fuerzas o unidades armadas, sino el rol efectivo en el momento de la comisión delictiva1651. Por tanto, de conformidad con la idea contenida en el art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, también se protege a los miembros del ejército o de grupos armados que hayan dejado las armas o que se encuentren fuera de combate; lo mismo se aplica en caso de conflicto armado internacional para los soldados que se hallen fuera de combate y los prisioneros de guerra, que son especialmente protegidos por parte del derecho internacional humanita­ rio1652.

1649 Cfr., TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 639: "[T]his definition of civilians contained in Common Article 3 is not immediately applicable to crimes against humanity because it is a part of the laws or customs of war and can only be applied by analogy. The same applies to the definition contained in Protocol I and the Commentary, Geneva Convention IV, on the treatment of civilians, both of which advócate a broad interpretation of the term 'civilian'”. También, TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 186; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 206 (Krajisnik, TC), parág. 706. 1650 Sobre el fin de protección de la norma, Ambos/Wirth, Criminal Law Forum 13 (2002), 1, pág. 22 y ss. 1651 TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 214. En el mismo sentido, Swaak-Goldman, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and . Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000) 141, pág. 154. 1652 TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 214: «Crimes against humanity therefore do not mean only acts committed against civilians in the strict sense of the term, but inelude also crimes against two categories of people: those who were members of a resistance movement and former combatants —regardless of whether they wore uniforms or not—but who were no longer taking part in hostilities when the crimes were perpetrated because they had either left army or were no longer bearing arms or, ultimately, had been placed hors de combat, in particular, due to their wounds or their being detained». También, TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 643; TPIY, sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Jelisic, TC), parág. 54; TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 210; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Óerkez, TC), parág. 180; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 186; TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 582; TPIR, sentencia de 1 de diciembre de 2003 (Kajelijeli, TC), parág. 873 y ss.; TPIR, sentencia de 13 de abril de

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803 . La Cámara de Apelaciones se distanció parcialmente de estos princi­ pios en el proceso contra Blaskic. La Cámara argumentó que tanto del art. 4 a) de la Tercera Convención de Ginebra como del art. 50 del Protocolo Adicional I se deriva que los miembros de las unidades militares armadas y de grupos organizados de resistencia no pueden ampararse en el estatus de civiles. Se­ gún la Cámara de Apelaciones, no sería acertado, por tanto, basarse en la si­ tuación específica de la víctima; la clave es la pertenencia a una organización armada1653. 804 . En el caso Martic, la Cámara de Apelaciones se planteó de nuevo el asunto y volvió a una interpretación basada en la necesidad de protección de las víctimas1654. La Cámara de Apelaciones, sin revocar formalmente su razo­ namiento contrario del caso Blaskic, señaló que ni el tenor literal ni las defi­ niciones previas exigían que las víctimas individuales de los crímenes de lesa humanidad fuesen civiles. En efecto, la Cámara de Apelaciones sostuvo que la cuestión del estatus civil o militar sólo era relevante respecto al elemento chapeau “población civil”1655. Mientras que la aproximación metodológica de la Cámara de Apelaciones es cuestionable, su reconsideración del estatus de la víctima es loable. Debe rechazarse este traslado automático de las definiciones del derecho internacional humanitario al ámbito de los crímenes contra la hu­ manidad, como se propuso en Blaskic, porque no reconoce el objeto y los fines de protección del crimen, i.e., la protección de los individuos1656.

2006 (Bisengimana, TC), parág. 48 y ss. Un resumen de la jurisprudencia, Ambos/Wirth, Criminal Law Forum 13 (2002), 1, pág. 22 y ss.; Meseke, en: Chiavario (editor), La justice pénale intemationale entre passé et avenir (2003) 173, pág. 197 y ss. 1653 Vid. TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 114: "As a result, the specific situation of the victim at the time the crimes are committed may not be determinative of his civilian or non-civilian status. If he is indeed a member of an armed organization, the fact that he is not armed or in combat at the time of the commission of crimes, does not accord him civilian status”. Confirmada por TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galic, AC), parág. 144. También Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 168 y s. En otro sentido, TPIY, sentencias de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 186, y de 27 de septiembre de 2006 (Krajisnik, TC), parág. 706. 1654 -pPIY, sentencia de 8 de octubre de 2008 (Martic, AC), parág. 303 y ss. 1655 TPIY, sentencia de 8 de octubre de 2008 (Martic, AC), parág. 307 y ss. También, TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 82. 1656 En sentido similar, TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic, TC), parág. 547: “One fails to see why only civilians and not also combatants should be protected by these rules... given that these rules may be held to possess a broader humanitarian scope and purpose tan those prohibiting war crimes. [T]he explicit limitation... constitutes a departure from customary intemational law”. Más allá, Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 números marginales 189 y 191, quien propone la supresión del término "civil" del art. 7 del Estatuto de la CPI. También, Werle/Burchards, en: Joecks/

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805. Al contrario de lo que sucede en el derecho internacional humanita­ rio, a la hora de proteger a los civiles no es relevante el que las personas se encuentren bajo la custodia de uno u otro bando. Justamente tanto los actua­ les como los antiguos integrantes de las propias fuerzas armadas, que no se encuentran protegidos por el derecho internacional humanitario, pueden ser objeto directo de las acciones que constituyen los hechos individuales de los crímenes contra la humanidad1657. Con ello se les concede a estas personas una protección que el derecho internacional humanitario les niega. Sin embargo, si la conducta es legal en el contexto de un conflicto armado según el derecho internacional humanitario es dudoso que esa conducta sea constitutiva de un crimen contra la humanidad1658. 806. Los crímenes contra la humanidad fuera de los conflictos armados se caracterizan porque generalmente implican una actuación unilateral en con­ tra de la población civil por parte del poder estatal o de otras fuerzas armadas organizadas. Aquí deben excluirse del concepto de población civil a los deten­ tadores del poder estatal o de la organización, siempre que lo ejerzan contra la población civil. A este círculo pueden pertenecer, por ejemplo, miembros de aparatos policiales estatales o de organizaciones de poder no estatales en las que existan competencias fácticas comparables1659.

Miebach (editores), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Vol. 6/2 (2009), § 7 VStGB, números marginales 18 y ss. 1657 También la jurisprudencia del Tribunal Superior de la Zona Ocupada Británica aplicó el tipo de los crímenes contra la humanidad cuando la víctima pertenecía a las fuerzas armadas, vid., por ejemplo, OGHSt 1, pág. 45 y ss.; pág. 229; OGHSt 2, pág. 231 y s. 1658 Vid., CP1, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 92; TESL, sentencia de 28 de mayo de 2008 (Fofana y Kondewa, AC), parág, 250 y ss. Para más detalles, Akhavan, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 21 y ss.; Cryer/Friman/Robinson/ Vñhnshurst, An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 193; Fenrick, Crimes in Combat: The Relationship Between Crimes Against Humanity and War Crimes, (visitada en enero de 2010); Olásolo, Unlawful Attacks in Combat Situations (2008), pág. 7. 1659 TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 127: «The Trial Chamber considers that a wide definition of civilian is applicable and, in the context of Kibuye Prefecture where there was no armed conflict, ineludes all persons except those who have the duty to maintain public order and have the legitímate means to exercise forcé. Non-civilians would inelude, for example, members of the [...] the pólice and the Gendaimerie Nationale» (en cursiva en el original). No obstante, da qué pensar el hecho de que la decisión, por lo menos según su tenor literal, tome sólo en consideración el dato formal de la pertenencia a las fuerzas de seguridad; a este respecto se muestran críticos Ambos/Wirth, Criminal Law Forum 13 (2002), 1, pág. 25 y s.

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II, E l ataqu e generalizado o sistem ático

1. Ataque 807 . El elemento «ataque» describe una línea de conducta (course of conduct), en la que se deben integrar los hechos individuales1660. Esta línea de con­ ducta debe implicar la «comisión múltiple» de los actos mencionados en el art. 7.1 del Estatuto de la CPI («línea de conducta que implique la comisión múl­ tiple de actos», «course of conduct involving múltiple comission of acts»). La comisión múltiple conlleva menos exigencias que el ataque «generalizado»1661. Una comisión múltiple existe tanto cuando se comete en varias ocasiones una misma acción típica como cuando se cometen distintas alternativas típicas. Para ello no se requiere que un mismo autor actúe en todos los casos. Más bien, un «único» asesinato (single act) puede ser constitutivo de un crimen contra la humanidad cuando este hecho individual forme parte de la relación funcional de conjunto1662. Un ejemplo histórico muy plástico lo encontramos enda denuncia'dé un único ciudadano judío ante la Gestapo que se encuentra en relación funcional de conjunto con la exclusión de los judíos alemanes de la vida económica y cultural en el Tercer Reich1663. 808 . No es necesario un ataque militar para que exista un hecho global, como expresamente señalan los Elementos de los Crímenes («[n]o es necesa­ rio que los actos constituyan un ataque militar», «the acts need not constitute a militar attack»). Tampoco es necesario el ejercicio de violencia contra la po­

de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 90; TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 666; TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 918. 1661 y j j von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 79, pág. 96; Robinson, American Journal of International Law 93 (1999), 43, pág. 48. 1662 Expresamente, TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 649: «Clearly, a single act by a perpetrator taken within the context of a widespread or systematic attack against a civilian population entails individual criminal responsibility and an individual perpetrator need not commit numerous offences to be held liable. [Thus], “[ejven an isolated act can constitute a crime against humanity. if it is the product of a political system based on terror or persecution”». También, TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 135; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 189. 1663 Al respecto, Tribunal Superior de la Zona Ocupada Británica, OGHSt 1, págs. 6 y ss.; 19 y ss.; 91 y ss.; 105 y ss.; 122 y ss.; 141 y ss. Sobre las denuncias nacionalsocialistas en la jurisprudencia del Tribunal Superior de la Zona Ocupada Británica, vid., por ejemplo, Klefisch, Monatsschrift für Deutsches Recht 1949, pág. 324 y ss.

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tpiy ; sentencia

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blación civil. Más bien al contrario, cualquier forma de abuso de la población civil puede ser subsumido en el término "ataque”1664.

2. Carácter generalizado o sistemático

809 . En las negociaciones del Estatuto de Roma se acordó desde un principio que los requisitos «generalizado» y «sistemático» debían tener cabida en el tipo penal. Sin embar­ go, se discutió si estas dos características típicas debían exigirse de forma alternativa o cumulativa. El grupo de los «Estados afines» («like-minded States») se manifestó a favor de una relación alternativa1665. Por el contrario, un gran número del resto de delegaciones defendió que ambas debían exigirse de forma cumulativa. Al final se aceptó acoger en el tipo la relación alternativa, con la medida adicional de definir legalmente el «ataque contra la población civil» con el elemento político que se contiene en el art. 7.2 del Estatuto de la CPI1666.

1664 Vid. TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 86: “[t]he attack in the context of a crime against humanity is not limited to the use of forcé, it encompasses any mistreatment of the civilian population [...]”; TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 623; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 131; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 543; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 182. También TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 327; TPIR, sentencia de 1 de diciembre de 2003 (Kajelijeli, TC), parág. 868. Por el contrario, no todo ataque militar es un ataque contra la población civil en el sentido de los crímenes de lesa humanidad, vid. Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 157 y ss. 1665 Vid, en este sentido, el art. 3 del Estatuto del TPIR. En el art. 5 del Estatuto del TPIY faltan ambos elementos del tipo. El informe de Secretario General de las Naciones Unidas con motivo del establecimiento del TPIY llega, sin embargo, a la conclusión de que los crímenes contra la humanidad: «son actos inhumanos de carácter gravísimo, [...] cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil. Vid. Informe presentado por el Secretario General de conformidad con el párrafo 2 de la resolución 808 de 3 de mayo de 1993, ONU Doc. S/25704, parág. 48. Vid., por último, TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 646: «While this issue has been the subject of considerable debate, it is now well established that the requirement that the acts be directed against a civilian "population” can be fulfilled if the acts occur on either a widespread or systematic manner. Either one of these is sufficient to exelude isolated or random acts». En este sentido, también, Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18, pfos. 3 y 4: «Esta [...] condición se compone de dos requisitos alternativos. [...] En consecuencia, un acto podría constituir un crimen contra la humanidad si se diera cualquiera de esos dos requisitos». Vid., entre los pronunciamientos de los Tribunales ad hoc, por ejemplo, TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 93; TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 246; TPIR, sentencia de 17 de junio de 2004 (Gacumbitsi, TC), parág. 299. 1666 Sobre la génesis del art. 7 del Estatuto de la CPI, vid. Robinson, American Journal of International Law 93 (1999), 43, pág. 47 y ss.; Robinson, en: Lattanzi/Schabas (editores), 139, pág. 151 y ss.; von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International Criminal

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810. El carácter generalizado (widespread) del ataque es un elemento cuan­ titativo del hecho global1667. La generalidad del ataque se determinará, prin­ cipalmente, a partir de la cantidad de víctimas, como se pone de relieve en el comentario de la Comisión de Derecho Internacional al correspondiente artículo del Proyecto de Código de 199616^8. La jurisprudencia internacional ha seguido esta interpretación1669. La generalidad del ataque puede derivarse también de su extensión sobre un ámbito geográfico amplio, aunque esto no es imprescindible para que se dé este requisito. El ataque generalizado puede incluso consistir en una sola acción cuando ésta tiene como víctimas a un gran número de personas civiles1670. 811. La calificación del ataque como «sistemático» es de naturaleza cuali­ tativa1671. Se refiere a la naturaleza organizada de los actos de violencia y sirve

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Court, The Making of the Rome Statute (1999), 79, pág. 94 y ss. Cfr. también el número marginal 809 y ss. La vinculación alternativa se corresponde con el derecho internacional consuetudinario. Esto se ha reconocido a través de la constante jurisprudencia de los Tribunales ad hoc, vid., por ejemplo, TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 646 y ss.; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 93; TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 328; TPIR, sentencia de 13 de abril de 2006 (Bisengimana, TC), parág. 43; TPIR, sentencia de 12 de septiembre de 2006 (Muvunyi, TC), parág. 512. Resulta instructivo Vest, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), 457, pág. 468. Cfr. Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18, pfo. 4: «El segundo requisito alternativo exige la comisión en gran escala, lo que quiere decir que los actos se dirijan en contra de una multiplicidad de víctimas». Cfr., por ejemplo, CPI, decisión de 10 de junio de 2008 (Bemba Gombo, PTC), parág. 33; CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 395; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 94; TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 101; TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 94; TPIY, sentencia de 7 de mayo 1997 (Tadic, TC), parág. 648; TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 428; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 183; TPIR, sentencia de 2 de septiembre 1998 (Akayesu, TC), parág. 580: «The concept of “widespread" may be defined as massive, frequent, large scale action, carried out collectively with considerable seriousness and directed against a multiplicity of victims». Igualmente, TPIR, sentencia de 17 de junio de 2004 (Gacumbitsi, TC), parág. 299; TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al, AC), parág. 920. CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 395; Cfr. Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18, pfo. 4; TPIY, sentencia de 3 de marzo 2000 (Blaskic, TC), parág. 206. Vid., también, sobre los factores relevantes, TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 95; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 546. Cfr. Vest, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), 457, pág. 468 y s.

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para excluir del ámbito del crimen los hechos aislados1672. La jurisprudencia más antigua consideraba que de este requisito se desprendía la necesidad de que las acciones individuales fueran consecuencia de un plan previo o de una política1673. Esta interpretación se basa en el comentario de la Comisión de Derecho Internacional sobre este requisito1674. 812. Desde la decisión de la Cámara de Apelaciones en el asunto Kunarac et al, los dos Tribunales ad hoc se han distanciado de sus pronunciamientos anteriores y ya no exigen para que el ataque sea "sistemático" que exista un plan o una política; consideran que esta interpretación tan limitada no tiene ningún apoyo en el derecho consuetudinario internacional1675. Esto es cierto, la idea de un ataque sistemático sugiere una acción organizada y metódica

1672 TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 94: “The adjective ‘systematic signifies the organised nature of the acts of violence and the improbability of their random occurrence". 1673 Resulta fundamental TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 580 («[...] there must howeverbe some kind of preconceived plan or policy»); vid., también TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 648 («pattem or methodological plan»); TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 123 («preconceived policy or plan»); TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 429. En algunas decisiones se sigue exigiendo injustamente la existencia de un plan o de una política, vid. TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 203: «[...] the perpetration of a criminal act on a very large scale against a group of civilians or the repeated and continuous commission of inhumane acts linked to one another; the preparation and use of significant financial public or prívate resources, whether military or other». Con razón se muestran críticos al respecto Ambos/Wirth, Criminal Law Forum 13 (2002), 1, pág. 19 y s. 1674 Cfr. Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18, pfo. 3: «[Rjequiere que los actos inhumanos se cometan de forma sistemática, es decir, con arreglo a un plan o política preconcebidos». También, Satzger, Intemationales und Europáisches Strafrecht (2005), § 15 número marginal 35. 1675 Vid. TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parágs. 94 y 98; TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC), parág. 225; TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parágs. 100 y 120; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 137; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 545 y s.: “The term ‘systematic’ refers to an organised nature of acts of violence and the improbability of their random occurence, and is often expressed through pattems of crimes, in the sense of non-accidental repetition of similar criminal conduct on a regular basis. [...] Neither the attack ñor the act of the accused need to be supported by a 'policy or plan"’. También TPIR, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 184; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajisnik, TC), parág. 706; TPIR, sentencia de 17 de junio de 2004 (Gacumbitsi, TC), parág. 299; TPIR, sentencia de 28 de abril de 2005 (Muhimana, TC), parág. 527; TPIR, sentencia de 12 de septiembre de 2006 (Muvunyi, TC), parág. 512. Conforme, Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 184. Un resumen sobre la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc, Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 172.

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y que los ataques, por lo general, seguirán, algún tipo de plan preconcebido, aunque esto no significa que la existencia de un plan o de una política deba ser elemento legal necesario del crimen.

813 . Según el art. 7.1 del Estatuto de la CPI los requisitos «generalizado» y «sistemático» sólo tienen que concurrir de forma alternativa, aunque en la práctica generalmente se cumplirán ambas características1676. Los requisitos “generalizado” y "sistemático” se refieren sólo al ataque como parte del hecho global. Por el contrario, no es preciso que concurran ambas características en los hechos individuales1677.

III.

E l «elem ento político»

814 . El "ataque generalizado y sistemático contra una población civil” constituye el elemento contextual requerido por el derecho internacional con­ suetudinario. Éste no exige ningún "elemento político" adicional que limite la definición. Después de las dudas iniciales1678, los Tribunales ad hoc han seña­ lado con claridad que la política no es un elemento autónomo en la definición del crimen ni tampoco es necesario para probar la existencia de un ataque sistemático1679.

1676 TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 207: «The fact still remains however that, in practice, these two entena will often be difiieult to sepárate since a widespread attack targeting, a large number of victims generaUy relies on some form of planning or organisation.» Vid., también, TPIY, sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Jelisic, TC), parág. 53; TPIR, sentencia de 7 de junio de 2001 (Bagilishema, TC), parág. 77: «The criteria which allow one or other of the aspeets to be established partially overlap». 1677 Vid. TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 96; TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 94; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin TC), parág. 135. También, Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 172. 1678 Vid., por ejemplo, TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parágs. 644 y 653; TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 551; TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parágs. 203 y ss., 254 y 257; TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 432; TPIY, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 580; TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 124. 1679 TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 98: “There was nothing [...] in customary intemational law [...] which required proof of the existence of a plan or policy to commit these crimes [...]. [Pjroof that the attack was directed against a civilian population and that it was widespread or systematic, are legal elements of the crime. But to prove these elements, it is not necessary to show that they were the result of the existence of a policy or plan. It may be useful in establishing that the attack was directed against a civilian population and that it was widespread or systematic (especially the latter) to

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815. En las sesiones de Roma se decidió, a cambio de aceptar la relación alternativa entrelos requisitos «generalizado» y «sistemático», introducir una definición legal del «ataque contra una población civil». Esta incluye un «ele­ mento político», que se refiere tanto al ataque generalizado como al ataque sistemático: el art. 7.2 a) del Estatuto de la CPI exige que el ataque contra la población civil se lleve a cabo «de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política»1680. 816. La formulación de este "elemento político” encontró su inspiración en el Proyec­ to de Código de 1996, donde se requería la incitación o el apoyo del crimen por parte de un gobierno, organización o grupo. La intención era dejar claro que no se incluían en la definición del crimen los hechos aislados cometidos por individuos1681. Las definiciones anteriores, como por ejemplo la contenida en el art. 6 c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, no tuvieron necesidad de contener un elemento de este tipo1682, porque allí los elementos «población civil» y «generalizado o sistemático» comprendían ya requisitos mínimos cuantitativos y cualitativos. Así, también crímenes contra la humanidad juzga­ dos en el pasado tenían como base una política criminal de Estado1683. La existencia previa de una política determinada era la forma usual de aparición de los crímenes contra la

show that there was in fact a policy or plan, but it may be possible to prove these things by reference to other matters. Thus, the existence of a policy or plan may be evidentially relevant, but it is not a legal element of the crime”. Confirmada en TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC), parág. 225; TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 120; TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC) parág. 98; TPIR, sentencia de 10 de mayo de 2005 (Semanza, AC), parág. 269. ° Crítico sobre el particular Clark, en: Politi/Nesi (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, A challenge to impunity (2001), 75, pág. 91: «something cióse to widespread and systematic seems to be required by the veiy definition of "attack"»; cfr., también, Boot, Nullum Crime Sine Lege (2002), pág. 481 y ss.; Hwang, Fordham International Law Journal 22 (1998), 457, pág. 502 y s. 1681 Vid., Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18, parág. 5. cfr., también, el art. II. 1 c) de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado; art. 5 del Estatuto del TPIY; art. 3 del Estatuto del TPIR. 1683 Cfr. Tribunal Militar Internacional, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal sitting ar Nuremberg, Germany, parte 22 (1950), pág. 468: «With regard to crimes against humanity, there is no doubt whatever that political opponents were murdered in Germany before the war, and that many of them were kept in concentration camps in circumstances of great horror and cruelty. The policy of terror was certainly carried out on a vast scale, and in many cases was organized and systematic. The policy of persecution, repression and murder of civilians in Germany before the war of 1939, who were likely to be hostile to the Government, was most ruthlessly carried out». Vid., también, Tribunal Supremo de los Países Bajos, sentencia de 13 de enero de 1981 (Menten), en: International Law Reports 75 (1987), 336, pág. 362 y s.: «Crimes against humanity in Art. 6 (c) of the London Charter should be understood in the restrictive sense that the crimes formed part of a system based on terror, or constituted a link in a consciously pursued policy directed against particular groups of people».

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humanidad, sin que se exijieran como requisitos del tipo el elemento político o la partici­ pación estatal en el hecho.

817 . Por lo que se refiere a la importancia del elemento político en relación con la interpretación del Estatuto de la CPI es posible adoptar dos posturas: podría considerarse una limitación efectiva del ámbito del crimen o una sim­ ple manifestación de su carácter sistemático. Así, los requisitos que se habían exigido por la jurisprudencia inicial en relación con el elemento político del ataque sistemático son ahora relevantes en la interpretación del Estatuto de la CPI. El elemento «político» no requiere, entonces, una determinación programática formal. El concepto debe ser entendido, por el contrario, en un sentido amplio como comisión planeada, dirigida u organizada, en contraposición a los actos violentos espontáneos y aislados1684. Así, en la sentencia del caso Tadic se establece: «such a policy need not be formalized and can be deduced from the way in which the acts occur. Notably, if the acts occur on a widespread or systematic basis that demostrates a policy to commit those acts, whether formalized or not»1685.

818 . La política exigida no tiene que ser ni expresa ni declarada de forma clara y precisa. Tampoco es necesario que se decida al más alto nivel1686. La existencia del elemento político debe apreciarse en función de las circunstan­ cias concurrentes. Constituyen indicios a tener en cuenta los sucesos reales, programas o escritos políticos, declaraciones públicas o programas de propa­ ganda o la construcción de estructuras de corte político o administrativo1687. 819 . La política debe llevarse a cabo por una entidad específica, por ejem­ plo, un Estado o una organización. El concepto «Estado» debe interpretarse en un sentido funcional y comprender, además de los 192 Estados que existen en el mundo, las fuerzas que dominan de hecho una región en la que ejercen funciones de gobierno1688.

1684 Vid. Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst, An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 197 y ss.; von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 79, pág. 97; Robinson, American Journal of International Law 93 (1999), 43, pág. 51; Robinson, en: Lattanzi/Schabas (editores), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (1999), 139, pág. 161. 1685 TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 653 1686 Vid., más detalles en TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 204 y s. 1687 Cfr., al respecto, TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 204. 1688 En la Regla de Procedimiento 2 del TPIY se define al Estado de la siguiente forma: «(i) A State Member or non-Member of the United Nations; [...] or (iii) a self-proclaimed entity de facto exercising govemmental functions, whether recognised as a State or not».

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820 . No queda claro qué requisitos deben exigirse respecto de la «organi­ zación». Sin duda se encuadran aquí a grupos de personas que dominan un determinado territorio o por lo menos, se pueden mover por él libremente1689. Este elemento espacial no es, sin embargo, necesario. Se puede considerar organización a cualquier asociación que disponga de los medios materiales y personales para llevar a cabo un ataque generalizado o sistemático contra la población civil1690. Junto a las unidades paramilitares también deben tenerse en cuenta, en particular, las organizaciones terroristas. 821 . El punto de vista según el cual no existe lesión de los derechos humanos si no es posible atribuir el hecho a una estructura estatal1691 es correcto, pero no supone una objeción insalvable. Una puesta en peligro de los bienes protegidos por el derecho inter­ nacional, en especial la paz mundial, puede provenir también de actores no estatales o de particulares. La necesidad de protección de las víctimas no depende de la clasificación de un ataque grave como lesión de los derechos humanos sino del carácter masivo del ataque. Al igual que sucede en el delito de genocidio, también en los crímenes contra la humanidad la intervención del Estado o de formaciones similares será el caso general, sin embargo no se exige jurídicamente. Esto nos conduce al resultado evidente de que la consideración de los ataques del 11 de septiembre contra el World Trade Center de Nueva York y el Pentágono como crímenes contra la humanidad no depende de si las acciones pueden ser imputadas a una organización terrorista o, al mismo tiempo, a un Estado o a una estructura de tipo estatal. 822 . La política del Estado o de la organización puede consistir en la adop­ ción de uña Tuñcióñ directiva en la comisión del crimen o en un apoyo activo del hecho global o incluso en su tolerancia. Los Elementos de los Crímenes son demasiado estrictos al exigir que el Estado o la organización promuevan o alienten de forma «activa» el ataque a la población civil1692. El texto del Esta­ 1689 Resulta fundamental TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 654: «[...] the law in relation to crimes against humanity has developed to take into account forces, which although not those of the legitimate govemment, have de facto control over [...] or are able to move freely within, deftned territory. [...] without intemational recognition or formal status of a de jure State.» Igualmente, TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 552 y TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 205. 1690 Cfr., por ejemplo, Proyecto de Código de 1991, Comentario al art. 21, pfo 5: «simples par­ ticulares, dotados de un poder de hecho u organizados en bandas o grupos criminales». En sentido similar, Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 187 y s., quien exige en los supuestos en los que el crimen de lesa humanidad se cometa por una organización no estatal, que ésta tenga poderes equivalentes. Más restrictivo se muestra Mavany, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (2007), pág. 328 y ss. 1691 Vid. Ambos/Wirth, Criminal Law Forum 13 (2002), 1, pág. 30 y s. 1692 Elementos de los Crímenes para el art. 7 del Estatuto de la CPI, Introducción: «3. [...] Se entiende que la "política... de cometer ese ataque" requiere que el Estado o la organización promueva o aliente activamente un ataque de esa índole contra una población civil»

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tuto no ofrece ningún punto de apoyo para esta limitación; la jurisprudencia internacional ha considerado en múltiples decisiones que basta con la toleran­ cia para cometer el delito1693. También el espíritu de la norma hace necesario incluir la tolerancia: precisamente eT«mirara otro lado» por parte del Estado, la negación de medidas de protección para la población o la no persecución de los autores pueden ser medios efectivos de una política de terror y de ex­ terminio1694. 823. Esta interpretación amplia no es más que una elaboración de lo que ya se incluye en el elemento contextual del crimen, del "ataque sistemático so­ bre una población civil”. A este respecto, la Corte Penal Internacional, en sus primeras decisiones sobre la materia, estableció correctamente que el elemen­ to político (política estatal u organizada) no es un elemento independiente del crimen, pero puede servir como prueba del carácter sistemático del ataque1695. Por lo que se refiere a los ataques generalizados, el elemento político del Es­ tatuto de la CPI añade una dimensión cualitativa. De esta forana, un ataque "generalizado" contra una población civil no será considerado un crimen con­ tra la humanidad, salvo que se cometa siguiendo o aplicando una política organizada o estatal tal y como se ha definido más arriba1696.

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(cursiva añadida). La nota 6 se incluyó como solución de compromiso y matiza esta afirmación cuando dice: «La política que tuviera a una población civil como objeto del ataque se ejecutaría mediante la acción del Estado o de la organización. Esa política, en circunstancias excepcionales, podría ejecutarse por medio de una omisión deliberada de actuar y que apuntase conscientemente a alentar un ataque de ese tipo. La existencia de una política de ese tipo no se puede deducir exclusivamente de la falta de acción del gobierno o la organización». TPIY, sentencia de 31 de enero de 2000 (Tadic, AC), parág. 14; TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 552 («at least tolerated»); también el art. 2.11 del Proyecto de Código de 1954; ONU Doc. S/l994/674/Add.2 (vol. 1), Annexes to the Final Report of the Commission of Experts Established Pursuant To Security Council Resolution 780 (1992), 31 de mayo de 1995, Annex II: Rape and Sexual Assault: A Legal Study, 27 de mayo de 1994, 8, pfo. 33: «It also has proven [...] that the State is involved. This can be concluded from State tolerance». Cfr. AmbosfWirth, Criminal Law Forum 13 (2002), 1, pág. 30 y s.; Werle/Burchards, en: Joecks/Miebach (editores), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, vol. 6/2 (2009), § 7 VStGB, número marginal 69. Vid., CPI, decisión de 27 de abril de 2007 (Harun y Kushayb, PTC), parág. 62; CPI, decisión de 10 de junio de 2008 (Bemba Gombo, PTC), parág. 33: “The Chamber is [...] of the view that the existence of a State or organisational policy is an element from which the systematic nature of an attack may be inferred”. En el mismo sentido, Ambos, Intemationales Strafrecht, 2‘ edición (2008), § 7 número marginal 186; Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst, An Introduction to International Crimi­ nal Law and Procedure (2007), pág. 197 y ss.

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IV.

C írculo de autores

824. No sólo pueden ser autores los miembros del aparato de poder esta­ tal u organizado, sino también todas las personas que actúan en ejecución o en apoyo de la política del Estado o de la organización. Un ejemplo típico de comisión por particulares son las denuncias que conducen a la privación de libertad o a la muerte de la víctima1697.

V.

A sp ecto in tern o del hecho

825. El hecho global debe ser abarcado por el dolo del autor1698. En concor­ dancia con el derecho internacional consuetudinario1699, el art. 7.1 del Estatuto de la CPI determina expresamente que el autor debe actuar «con conocimien­ to» del ataque contra la población civil. Se trata de una referencia meramente declarativa a los elementos subjetivos generales del art. 30 del Estatuto de la CPI1700: como circunstancia, el hecho global en sí es, según el art. 30.3 del Es­ tatuto de la CPI, objeto del aspecto interno del hecho1701. 826. El autor debe conocer, por tanto, que se está llevando a cabo un ata­ que (generalizado o sistemático) contra una población civil y que su hecho representa una parte de este ataque1702. Por el contrario, no es preciso que el

1697 Vid. el número marginal 807. 1698 Vid., número marginal 436 y ss. 1699 Resulta fundamental TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 659; confirmada en TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 248; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al, AC), parág. 102; TPIR, sentencia de 7 de julio de 2006 (Gacumbitsi, AC), parág. 86. 1700 Cfr. número marginal 438 y ss.; CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 86 y ss. 1701 Ya no puede sostenerse hoy en día el punto de vista mantenido todavía en la Conferencia de Roma (el hecho global es tan sólo un presupuesto procedimental [jurisdictional element])-, más en el número marginal 437 y s. 1702 Vid. CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 401. Sobre la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc: TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 434. En el mismo sentido, TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 121; TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaákié, AC), parág. 124 y ss.; TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC), parág. 206; TPIR, sentencia de 7 de junio de 2000 (Bagilishema, TC), parág. 94; TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 332; TPIR, sentencia de 1 de diciembre de 2003 (Kajelijeli, TC), parág. 880 y s.; TPIR, sentencia de 13 de abril de 2006 (Bisengimana, TC), parág. 57. Vid., también, von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág. 98, nota 55; Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 173; Robinson,

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autor conozca los detalles de la planificación o de la política del Estado o de la organización1703. 827. Ni el derecho internacional consuetudinario ni el tipo recogido en el Estatuto exigen otros elementos subjetivos comunes a todos los crímenes contra la humanidad. No se requiere que la actuación sea por motivos discri­ minatorios, tal y como recoge el art. 3 del Estatuto del TPIR1704, o la tempra­ na jurisprudencia referente al art. 5 del Estatuto del TPIY1705. Una intención discriminatoria se exige exclusivamente en la alternativa típica de persecu­ ción1706.

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American Journal of International Law 93 (1999), 43, pág. 51 y s.; Robinson, en: Lattanzi/ Schabas (editores), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (1999), 139, pág. 164 y s. Para más claridad, TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2009 (Milutinovic, TC), parág. 153 y ss. Vid. los Elementos de los Crímenes para el art. 7 del Estatuto de la CPI, Introducción: «2. [...] el último elemento no debe interpretarse en el sentido de que requiera prueba de que el autor tuviera conocimiento de todas las características del ataque ni de los detalles precisos del plan o la política del Estado o la organización. En el caso de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil que esté comenzando, [...] ese elemento existe si el autor tenía la intención de cometer un ataque de esa índole»... Esto es evidente si se mantiene la posisicón que defiende que el elemento político no es un requisito típico (al respecto, número marginal 814 y ss.). También, TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 126 y s.; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 394; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 548; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajisnik, TC), parág. 706; TPIR, sentencia de 13 de diciembre de 2005 (Simba, TC), parág. 421. Vid., también, Mettmux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 173. Vid. número marginal 793. También, Schabas, The UN International Criminal Tribunals (2006), pág. 196 y ss. TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 652: «[Djiscriminatory intent as an additional requirement for a11crimes against humanity was not included in the Statute. [...] Nevertheless, because the requirement of discriminatory intent on national, political, ethnic, racial or religious grounds for all crimes against humanity was included in the Report of the Secretaiy-General, and since several Security Council members stated that they interpreted Article 5 as referring to acts taken on a discriminatory basis, the Trial Chamber adopts the requirement of discriminatory intent for all crimes against humanity under Article 5». También, Schabas, The UN International Criminal Tribunals (2006), pág. 196 y ss. Resulta fundamental TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 273 y ss. y TPIR, sentencia de 1 de junio de 2001 (Akayesu, AC), parág. 464 y ss. En la misma línea, TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 558; TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 260, y TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 186. Vid. art. 7 pfo 1 h) del Estatuto de la CPI. Cfr. también Chesterman, Duke Journal of Comparative and Intemation Law 10 (2002), 307, pág. 325 y ss.

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C) HECHOS INDIVIDUALES 828. Salvo en el caso del exterminio, no es necesario que las conductas delictivas se lleven a cabo contra un gran número de víctimas para constituir un crimen contra la humanidad. Siempre que el acto forme parte de un ataque generalizado y sistemático puede cometerse un crimen contra la humanidad aunque la acción se dirija contra un número limitado de víctimas o incluso contra una sola persona1707. 829. A continuación se analizan los hechos individuales de los crímenes contra la hu­ manidad en el mismo orden en el que se encuentran recogidos en el Estatuto de la CPI. Se renuncia a la diferenciación entre las categorías «comportamientos inhumanos» (murder type) y «actos de persecución» (persecution type). La diferenciación entre los crímenes con­ tra la humanidad de murder type y de persecution type es usual, porque se basa en el art. 6 c) del Estatuto del TMI1708. Por el contrario, ni el Proyecto de Código de 1991 ni el Proyecto de Código de 1996 siguieron esta distinción, como tampoco lo han hecho el Estatuto del TPIR, el Estatuto del TPIY ni el Estatuto de la CPI. En la doctrina, la distinción se fun­ damenta en que los crímenes de persecución no suelen contenerse en los ordenamientos jurídicos nacionales1709.

I. A sesin a to 830. Eser, Albin/Koch, H.G.: Die vorsátzlichen Tótungstatbestánde, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 92 (1980), pág. 496 y ss.; Heine, Günter/Vest, Hans: Murder/Wilful Killing, en: Kirk McDonald, Gabrielle/Swaak-Goldman, Olivia (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law - The experience of International and National Courts, tomo 1 (2000), pág. 175 y ss.; Hogan-Doran, Justin: Murder as a Crime Under International Law and the Statute of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia: Of Law, Legal Language and a Comparative Approach to Legal Meaning, Leiden Journal of International Law 11 (1998), pág. 165 y ss.; Meséke, Stephan: Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach dem Rómischen Statut des Intemationalen Strafregichtshofs (2004), pág. 176 y ss.

1707 TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 101; TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 94; TPIY, sentencia de 20 de mayo de 2005 (Deronjic, AC), parág. 109; TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 924. También, Cryer/FñmanJRóbinsonfWilmshurst, An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 199. 1708 Vid. TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 694; también UNWCC (editor), History of the United Nations War Crimes Commission and the Development of the Laws of War (1948), 179; Luban, The Yale Journal of International Law 29 (2004), 85, pág. 98 y ss.; Schwelb, British Year Book of International Law 23 (1946), 178, pág. 190. 1709 Vid., al respecto, Meseke, Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach dem Rómischen Statut des Intemationalen Strafgerichtshofs (2004), pág. 173 y ss.

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831. El art. 7.1 a) del Estatuto de la CPI recoge el hecho individual de asesi­ nato. El precepto se basa en el art. 6 c) del Estatuto del Tribunal Militar Inter­ nacional, en el art. II. 1 c) de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado, en el art. 5 c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, en el art. 5 a) del Estatuto del TPIY y en el art. 3 a) del Estatuto del TPIR. En las negociaciones sobre el Estatuto de Roma, el delito de homicidio doloso fue considerado como un crimen claramente tipificado en todos los ordenamien­ tos jurídicos nacionales1710. El aspecto externo del hecho requiere que el autor mediante su conducta cause la muerte de otra persona1711. Este elemento se corresponde con el homicidio doloso del crimen de genocidio («[mjatanza de miembros del grupo», «killing»)1712 y de los crímenes de guerra en conflictos armados internacionales («[mjatar intencionalmente», «wilful killing») y en conflictos armados no internacionales («homicidio», «murder»)1713174. 832. Por lo que se refiere al elemento subjetivo requerido, éste se cumple si el autor conoce que existe una probabilidad seria de que su acción resulte en la muerte de la víctima. Utilizando la interpretación del art. 30 del Estatuto de la CPI que se propone en esta obra, este resultado se deriva del derecho inter­ nacional consuetudinario, tal y como se desprende de la jurisprudencia de los Tribunales ad hocm\ este derecho internacional consuetudinario debe tomar­

1710 Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18 a) pfo. 7: «El asesinato es un crimen claramante tipificado y bien definido en la legislación nacional de todos los Estados. Este acto prohibido no requiere otra explicación». - Sobre las, en parte, considerables diferencias que existen entre las definiciones del tipo de homicidio doloso en los distintos ordenamientos nacionales, Eser/Koch, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 92 (1980), pág. 491 y ss.; Triffterer-IYa//, Rome Statute, 2a edición (2008), Art. 7 número marginal 19; Heine/Vest, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras): Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), pág. 175 y ss.; HoganDoran, Leiden Journal of International Law 11 (1998), pág. 165 y ss. 1711 Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 a) del Estatuto de la CPI: «1. Que el autor haya dado muerte (nota 7: La expresión «dado muerte» es intercambiable con la expresión «causado la muerte». Esta nota será aplicable a todos los elementos en que se emplee uno de los dos conceptos) a una o más personas». CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chi, PTC), parág. 421; TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mude, AC), parág. 423; TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 37; TPIY, sentencia de 28 de febrero de 2005 (Kvoóka et al, AC), parág. 261. 1712 Art. 6 a) del Estatuto de la CPI (al respecto el número marginal 735). 1713 Vid. art. 8.2 a) i) del Estatuto de la CPI, art. 8.2 c) i) del Estatuto de la CPI (cfr. al respecto el número marginal 1037 y ss.) y TPIY, sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Jelisic, TC), parág. 51; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 236 y TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmojelac, TC), parág. 323. 1714 Vid., TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakic, TC), parág. 587; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martic, TC), parágs. 58 y 60; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2007 (Mrkáic et al., TC), parág. 486; TPIY, sentencia de 10 de julio de 2008 (Boskoski

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se en consideración al amparo de la cláusula “salvo disposición en contrario” del Estatuto1715. Según la decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI en el asunto Lubanga, el mismo resultado puede derivarse de la interpre­ tación del propio art. 30 del Estatuto de la CPI1716.

833 . En vista de la expresión en lengua francesa del tipo («assassinat») se ha discutido durante bastante tiempo, en relación con el art. 6 c) del Estatuto del Tribunal Militar Inter­ nacional y con el art. 5 a) del Estatuto del TPIY, si el aspecto interno del hecho del crimen contra la humanidad de asesinato además del dolo exige una actuación con «premedita­ ción» (premeditation). Por este motivo, los Tribunales ad hoc en un principio encontraron dificultades para determinar los requisitos subjetivos de conformidad con el derecho inter­ nacional consuetudinario1717. Entretanto, la jurisprudencia constante señala que, sin per­ juicio de que en el derecho interno francés el tipo de «assassinat» requiere premeditación, la coincidencia terminológica en los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales no implica que deba concurrir este requisito. Sólo el término francés «meurtre» se ajusta perfectamente al derecho internacional consuetudinario1718179.Según este último no es nece­ sario que el autor actúe con «premeditación» (premeditationY719.

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y Tarculovski, TC), parág. 305; TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC), parág. 215; TPIR, sentencia de 13 de abril de 2006 (Bisengimana, TC), parág. parág. 87; TPIR, sentencia de 7 de diciembre de 2007 (Karera, TC), parág. 558. Un estándar todavía más amplio de mens rea, TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 439; TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 561; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2009 (Milutinovic et al., TC), parág. 138; TPIR, sentencia de 23 de febrero de 2007 (Nzabirinda, TC), parág. 25. En sentido similar, TPIY, sentencia de 28 de febrero de 2005 (Kvocka et al., AC), parág. 261; TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 36; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajisnik, TC), parág. 715; TPIY, sentencia de 12 de diciembre de 2007 (Milosevic, TC), parág. 931; TPIY, sentencia de 3 de abril de 2008 (Bala et al., TC), parág. 124, Una profunda discusión sobre el art. 30 del Estatuto de la CPI, número marginal 403 y ss. Vid., CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 352. Vid., TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 139: "When murder is considered along with assassinat [...] the standard of mens rea required is intentional and premeditated killing. The result is premeditated when the actor formulated his intent to kill after a cool moment of reflection. The result is intended when it is the actor’s purpose, or the actor is aware that it will occur in the ordinary course of events”. También, TPIR, sentencia de 7 de junio de 2001 (Bagilishema, TC), parág. 84 y ss.; TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 339. Para un análisis de la jurisprudencia temprana del TPIY sobre la intención de matar, vid., Hogan-Doran, Leiden Journal of International Law 11 (1998), pág. 165 y ss. Resulta fundamental TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 588; TPIR, sentencia de 6 de diciembre de 1999 (Rutaganda, TC), parág. 79 y TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC), parág. 214; TPIY, sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Jelisic, TC), parág. 51; TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 216; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 235; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 485. El «requisito de premeditación» es más bien una especialidad del entorno jurídico de habla románica y de los países en los que éste ejerce influencia. Desde el punto de vista

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II.

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E xterm inio

834 . El art. 7.1 b) del Estatuto de la CPI recoge el hecho individual de ex­ terminio. El precepto se basa en el art. 6 c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, en el art. II. 1 c) de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado, en el art. 5 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, en el art. 5 b) del Estatuto del TPIY y en el art. 3 b) del Estatuto del TPIR. En el Juicio de Nuremberg se consideró como crimen contra la humanidad en su modalidad de exterminio el genocidio cometido contra los judíos europeos. Al contrario de lo que ocurre en el crimen de genocidio, no es necesario que sean atacados grupos específicos, sino simplemente una población civil. Homici­ dios masivos de opositores políticos o ataques exterminadores contra grupos culturales, sociales o económicos no pueden considerarse genocidio, pero sí crímenes contra la humanidad en la modalidad de exterminio1720. 835 . Exterminar es matar a gran escala. Se diferencia del asesinato porque requiere un elemento de destrucción masiva. Según el art. 7.2 b) del Estatuto de la CPI, que se apoya en el crimen de genocidio1721, «el exterminio compren­ derá la imposición [...] de condiciones de vida, entre otras, la privación del acceso a alimentos o medicinas1722, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población». Desviándose del tenor literal del art. 7.2 b) del Esta­ tuto de la CPI, desde un punto de vista objetivo, los Elementos de los Crímenes

del derecho comparado la exigencia de una planificación a sangre fría no se encuentra suficientemente extendida, Vest, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 113 (2001), 458, pág. 472. Acerca de esta discusión, cfr. también Chesterman, Duke Journal of Comparative and Intemation Law 12 (2002), 307, pág. 322 y ss.; Heine/Vest, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editores), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, vol. 1 (2000), pág. 175 y ss. 1720 Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18 b), pfo. 8: «El exterminio está estrechamente relacionado con el crimen de genocidio, en el sentido de que ambos crímenes se dirigen contra un gran número de víctimas. No obstante, el crimen de exterminio se daría en casos que difieren de los comprendidos en el crimen de genocidio. El exterminio comprende los casos en que se mata a grupos de personas que no comparten características comunes. Se aplica también a casos en que se mata a algunos miembros de un grupo pero no a otros». Vid., también, TPIY, sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljevic, TC), parág. 227; Meseke, Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach dem Rómischen Statut des Intemationalen Strafgerichtshofs (2004), pág. 180. 1721 Vid. el art. 6 c) del Estatuto de la CPI. 1722 Este ejemplo, que difiere respecto del tipo de genocidio, se incluyó a propuesta de Cuba, vid. von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág. 99.

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para el exterminio1723 requieren, en primer lugar, que el autor cause la muerte de una o varias personas; se trata de una interpretación que era altamente controvertida al inicio de las deliberaciones sobre los Elementos de los Crí­ menes1724. Según los Elementos de los Crímenes, esta(s) muerte(s) deben ser parte de una matanza masiva. En este punto, los Elementos de los Crímenes se basan principalmente de la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para Ruanda1725. 836. La alternativa típica del exterminio comprende tanto la causación de la muerte directa como también la «indirecta»1726. Ésta última ha sido descri­ ta por el Tribunal Penal Internacional para Ruanda como la imposición de condiciones de vida con capacidad para producir la extinción de una parte de la población1727. La jurisprudencia menciona, como ejemplos de causación indirecta de la muerte, encerrar a un amplio grupo de personas privándoles de sus necesidades básicas1728 o infectar a un grupo tal con un virus que ponga en peligro la vida, privando a sus miembros del tratamiento médico corres­

1723 Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 b) del Estatuto de la CPI: «1. Que el autor haya dado muerte (nota 8: [...] directa o indirectamente), a una o más personas, incluso mediante la imposición de condiciones de existencia destinadas deliberadamente a causar la destrucción de parte de una población (nota 9: La imposición de esas condiciones podría incluir la privación del acceso a alimentos y medicinas). 2. Que la conducta haya consistido en una matanza de miembros de una población civil o haya tenido lugar como parte (nota 10: La expresión «como parte de» comprendería la conducta inicial en una matanza) de esa matanza». 1724 Vid. a este respecto Proyecto de los Elementos de los Crímenes, ONU Doc. PCNICC/1999/ L.5/Rev.l/Add. 2, de 22 de diciembre de 1999. En la nota 6 se dice: «Algunas delegaciones consideran que no se requiere la muerte [...]». Sin embargo, esta interpretación no se impuso a lo largo de las deliberaciones. Cfr. al respecto RückertfWitschel, en: Fischer/Kress/ Lüder (editores), International and National Prosecution of Grinnes under International Law -Current Developments (2001), 59, pág. 75 y ss. Vid., también, Ambos, Intemationales Strafrecht, 2aedición (2008), § 7 número marginal 201, quien concibe el exterminio como un delito intencional y no considera necesario el homicidio. 1725 Resulta básica la sentencia del TPIR de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 591; TPIR, sentencia de 13 de diciembre de 2004 (Ntakirutimana y Ntakirutimana, AC), parág. 522; TPIR, sentencia de 12 de marzo de 2008 (Seromba, AC), parág. 189. 1726 TPIR, sentencia de 12 de marzo de 2008 (Seromba, AC), parág. 189; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 389; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 573; TPIR, sentencia de 6 de diciembre de 1999 (Rutaganda, TC), parág. 84; TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC), parág. 219; TPIR, sentencia de 13 de abril de 2006 (Ndindabahizi, TC), parág. 479. 1727 TPIR, sentencia de 13 de diciembre de 2004 (Ntakirutimana y Ntakirutimana, AC), parág. 522; TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 144; TPIR, sentencia de 13 de abril de 2006 (Bisengimana, TC), parág. 72. 1728 Sobre los crímenes de inanición como crímenes de lesa humanidad, cfr. Marcus, American Journal of International Law 97 (2003), 245, pág. 271 y ss.

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pondiente1729. En todo caso, según la jurisprudencia temprana del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, no quedarían excluidos los supuestos en los que un autor individual causa sólo la muerte de pocas personas o incluso de una sola; se consideraba decisivo que la muerte se enmarque dentro de una matanza masiva1730. 837. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha ofrecido un punto de vista diferente. En el caso Krstic exigió que el autor debía causar la muerte de una parte de la población «que por su número sea considerable»1731. Entretanto, El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia conside­ ra que son más exigentes los elementos del crimen de exterminio conforme al derecho internacional consuetudinario y defiende la tesis de que, para ser condenado, un mismo sujeto debe ser responsable, directa o indirectamente, de la muerte de un gran número de personas1732. La jurisprudencia actual del Tribunal Penal Internacional para Ruanda concuerda en este punto1733. Am­ bos Tribunales ponen de manifiesto, sin embargo, que no se exige un número mínimo de homicidios para que se cumpla el tipo; debe ser determinado caso por caso cuando nos encontramos ante una actuación masiva1734. En el caso

17 2 9 j p i R i sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 146. 1730 TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 147: «An actor may be guilty of extermination if he kills, or creates the conditions of life that kills, a single person providing the actor is aware that his act(s) or omission(s) forms part of a mass killing event. For a single killing to form part of extermination, the killing must actually form part of a mass killing event. An "event" exists when the (mass) killings have cióse proximity in time and place». TPIR, sentencia de 11 de septiembre de 2006 (Mpambara, TC), parág. 9: “The act [...] must contribute to a mass killing event”. 1731 TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 503: «numerically significant part of the population.» En contra, por ejemplo, Mettraux, Harvard International Law Journal 43 (2002), 237, pág. 285.; 1732 Al respecto, resulta fundamental TPIY, sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljevic, TC), parág. 227: «[Rjesponsibility for extermination only attaches to those individuáis responsible for a large number of deaths, even if their part therein was remóte or indirect. Responsibility for one or for a limited number of such killings is insufficient». Confirmada en TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 259 y ss.; TPIY sentencia de 3 de abril de 2007 (Brdanin, AC), parág. 471. Cfr. también Salgado, Leiden Journal of International Law 16 (2003), 321, pág. 326 y ss. 1733 TPIR, sentencia de 13 de diciembre de 2004 (Ntakirutimana y Ntakirutimana, AC), parág. 516 y ss.; TPIR, sentencia de 21 de febrero de 2003 (Ntakirutimana y Ntakirutimana, TC), parág. 813 y ss.; TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 340; TPIR, sentencia de 1 de diciembre de 2003 (Kajelijeli, TC), parág. 893; TPIR, sentencia de 22 de enero de 2004 (Kamuhanda, TC), parág. 691; TPIR, sentencia de 13 de diciembre de 2005 (Simba, TC), parág. 422. 1734 TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakic, TC), parág. 640, confirmada por la sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 260; TPIY, sentencia de 1 de septiembre

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Krajisnik el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia consideró que ésta existió en el asesinato de 17 musulmanes y croatas detenidos por solda­ dos serbios1735. 838. El aspecto interno del exterminio exige dolo respecto a la causación de la muerte (art. 30 del Estatuto de la CPI)1736. Dado que el art. 7.2 b) exige que las condiciones de vida destructivas sean impuestas de forma «intencio­ nal» («intentional»), no se produce ninguna variación respecto a las exigencias generales para el aspecto interno del hecho. El autor debe ser consciente de que su comportamiento forma parte de una matanza masiva1737. La actuación debe ir además encaminada («calculated») a causar la destrucción de parte de una población. El término «calculated» se interpreta, en parte, de forma sub­ jetiva, como «intención de destruir total o parcialmente una población»1738. Una interpretación en este sentido ha sido correctamente rechazada por los Tribunales Penales Internacionales1739 y no encuentra tampoco fundamento en el texto del Estatuto de Roma.

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de 2004 (Brdanin, TC), parág. 391; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 573; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajisnik, TC), parág. 716; TPIR, sentencia de 13 de diciembre de 2004 (Ntakirutimana, AC), parág. 516; TPIR, sentencia de 1 de diciembre de 2003 (Kajelijeli, TC), parág. 891; TPIR, sentencia de 22 de enero de 2004 (Kamuhanda, TC), parág. 692; TPIR, sentencia de 17 de junio de 2004 (Gacumbitsi, TC), parág. 309. TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajisnik, PTC), parág. 720. Vid., número marginal 406 y TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 259 y ss.; TPIR, sentencia de 7 de julio de 2006 (Gacumbitsi, AC), parág. 86. TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 260; TPIY, sentencia de 3 de abril de 2008 (Brdanin, AC), parág. 477. Vid., también, Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 178. Sin embargo, no es necesario que el autor vea su conducta como parte de una “gran empresa criminal”, vid., TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 394; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 576. Sin embargo, vid., TPIY, sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljevic, TC), parág. 229. Vid. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 426: «Se trata, por tanto, del sometimiento con dolo (genérico) a condiciones de existencia con la intención de destruir total o parcialmente un grupo determinado». TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 500 y TPIY, sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljevic, TC), parág. 227; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martic, TC), parág. 65. Parcialmente se considera que incluso la imprudencia es suficiente, vid., TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 146: «The act(s) or omission(s) may be done with intention, recklessness, or gross negligence»; también, TPIR, sentencia de 7 de junio de 2001 (Bagilishema, TC), parág. 89. El TPIY hasta el momento ha considerado que es exigible al menos recklessness, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 395. Sobre las consecuencias que se derivan respecto a la parte interna del hecho de la nueva jurisprudencia del TPIY, número marginal 401 y s.

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III. E scla vitu d

839 . Bassiouni, M. Cherif: Enslavement as an International Crime, New York University Journal of International Law and Politics 23 (1991), pág. 445 y ss.; Bülck, Hartwig: Die Zwangsarbeit im Friedensvólkerrecht, Untersuchungen über die Móglichkeiten und Grenzen allgemeiner Menschenrechte (1953); Chuang, Janie: Redirecting the Debate over Trafficking in Women: Definitions, Paradigms and Contexts, Harvard International Law Journal 11 (1998), pág. 65 y ss.; Farrior, Stephanie: The International Law on Trafficking in Women and Children for Prostitution: Making it Live up to its Potential, Harvard Human Rights Journal 10 (1997), pág. 213 y ss.; Gallagher, Anne: Human Rights and the New UN Protocolls on Trafficking and Migrant Smuggling: A preliminary Analysis, Human Rights Quarterly 23 (2001), pág. 975 y ss; Meseke, Stephan: Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach dem Rómischen Statut des Intemationalen Strafregichtshofs (2004), pág. 190 y ss.; Rassam, A. Yasmine: Contemporary Forms of Slavery and the Evolution of the Prohibition of Slavery and Slave Trade Under Customary International Law, Virginia Journal of International Law 39 (1999), pág. 303 y ss.; Tretter, Hannes: Entwicklung und gegenwártige Bedeutung der intemationalen Sklavereiverbote, en: Nowak, Manfred/ Steurer, Dorothea/Tretter, Hannes (editores), Fortschritt im Bewusstsein der Grund- und Menschenrechte, Festschrift für Félix Ermacora (1988), pág. 527 y ss. 840 . El art. 7.1 c) del Estatuto de la CPI recoge la esclavitud, que es una forma clásica de los crímenes contra la humanidad. Una regulación de este crimen se encontraba ya en el art. 6 c) del Estatuto del Tribunal Militar Inter­ nacional, el art. II. 1 c) de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado, el art. 5 c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, el art. 5 c) del Estatuto del TPIY y el art. 3 c) del Estatuto del TPIR. 1. Definición

841 . Según la definición legal contenida en el art. 7.2 c) del Estatuto de la CPI la esclavitud significa «el ejercicio de los atributos del derecho de propie­ dad sobre una persona, o de alguno de ellos». Esta definición se formuló1740 tomando como base la Convención sobre la Esclavitud de 25 de septiembre de 19261741 y se corresponde con el estado del derecho internacional consue­ tudinario1742. Además se clarifica que la esclavitud también comprende «el 1740 Sobre la historia de las negociaciones referidas al art. 7.1 c) del Estatuto de la CPI, vid. von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág. 99. 1741 En la versión enmendada según el protocolo de 23 de octubre de 1953 (212 UNTS (1955), pág. 17 y ss.). 1742 TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 539; TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmojelac, TC), parág. 350 y TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 124.

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ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños». Los Elementos de los Crímenes complementan la definición con una lista ejemplificadva de formas en las que se manifiesta la esclavitud, como la compra, venta, préstamo o trueque de personas, incluyendo formas «simila­ res» de privación de la libertad1743.

842 . Al referirse a formas «similares» de privación de la libertad, los Ele­ mentos de los Crímenes ponen de manifiesto que el crimen no sólo se limita a las formas tradicionales de esclavización como la «esclavitud» o el «tráfico de esclavos» tal y como sucede en las convenciones específicas sobre la mate­ ria1744. Estas formas tradicionales de esclavitud, en las cuales el autor trata a la víctima como si fuera un «bien mueble»1745, no se dan prácticamente en la actualidad1746. El concepto de esclavitud que se utiliza en el Estatuto de Roma no debe, por tanto, ser restringido a la esclavitud en sentido tradicional, sino que debe interpretarse en un sentido jurídico penal funcional, que incluya también las prácticas que no encuentran acogida dentro del concepto tradi­ cional de esclavitud1747. 843 . El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha seguido este camino y en el asunto Kunarac et a l ha precisado los requisitos de la esclavi­ tud1748. En este caso, los acusados tuvieron detenidas en una casa abandonada a dos mujeres jóvenes durante meses, controlando completamente sus vidas y,

1743 En relación con la privación de libertad, la nota 11 de los Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 c) del Estatuto de la CPI señala: «Se entiende que ese tipo de privación de libertad podrá, en algunas circunstancias, incluir la exacción de trabajos forzados o la reducción de otra manera a una persona a una condición servil, según se define en la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud, de 1956». 1744 Cfr. art. 1 de la Convención sobre la Esclavitud de 25 de septiembre de 1926 en la versión enmendada según el protocolo de 23 de octubre de 1953 (BGBl. 1972 II, 1473 y ss.) así como el art. 7 de la Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud de 7 de septiembre de 1956 (226 UNTS (1956), pág. 3 y ss.). Según BGHSt 39, 212, pág. 214 la «esclavitud» a la que se refiere el §234 StGB «debe ser entendida en el mismo sentido que en la mencionda convención internacional». 1745 «Chattel slaveiy», vid. TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 117. 1746 Vid. Rassam, Virginia Journal of International Law 39 (1999), 303, pág. 321; Tretter, en: Nowak/Steurer/Tretter (editores), Festschrift für Ermacora (1988), 527, pág. 544. 1747 Vid. Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud de 7 de septiembre de 1956, (226 UNTS (1956), pág. 3 y ss.) sobre todo el art. 1 a) y b) (siervo por deudas, siervo de la gleba). 1748 TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 515 y ss.; confirmada en TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 106 y ss.

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entre otras cosas, violándolas de forma constante. En esta decisión, el Tribu­ nal Penal Internacional para la ex Yugoslavia estableció bajo qué condiciones un comportamiento puede incluirse dentro de la esclavitud. Indicios esencia­ les son, entre otros, el control de la libertad deambulatoria de la víctima, la actuación contra su voluntad y la dominación o explotación económicas1749. El Tribunal señaló: «[I]ndications of enslavement inelude elements of control and ovvnership; the restriction or control of an individuaos autonomy, freedom of choice or freedom of movement; and, often, the accruing of some gain to the perpetrator. The consent or free will of the victim is' absent. It is often rendered impossible or irrrelevant by, for example, the threat or use of forcé or other forms of coerción; the fear of violence, deception or falses promises; the abuse of power; the victim’s position of vulnearbility; detention or captivity, psychological oppression or socioeconomic conditions. Further indications of enslavement inelude exploitation; sex; prostitution [...]. The ‘acquisition’ or ‘disposal’ of someone for monetary or other compensation, is not a requirement for enslavement. Doing so, however, is a prime example of the exercise of the right of ownership over someone. The duration of the suspected exercise of powers attaching to the right of ownership is another factor that may be considered when determining whether someone was enslaved; however, its importance in any given case will depend on the exercise of other indications of enslavement»1750.

844 . La Cámara de Apelaciones ha clarificado, con posterioridad a esta de­ cisión, que no son requisitos necesarios para admitir la existencia de la escla­ vitud ni una determinada duración ni la voluntad contraria de la víctima1751. 845 . El aspecto interno de la esclavitud se rige por el art. 30 del Estatuto de la CPI1752.

XPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 542. 1750 Resulta fundamental TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 542; también TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmojelac, TC), parág. 359 y TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 119. 1751 TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 120 y s. Un caso de esclavitud mediante secuestro y trabajos forzados en TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al, TC), parág. 1279 y ss. 1752 Vid., sobre la utilización de los términos “dolo” e “intent”, número marginal 398. Vid., también, TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 540; confirmada por TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 122. Cfr. igualmente, TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmojelac, TC), parág. 350. Sobre las consecuencias que se derivan respecto a la parte intema del hecho de la nueva jurisprudencia del TPIY, número marginal 403 y s. 1749

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2. Trabajos forzados

846 . Los «trabajos forzados»1753 no se recogen en el Estatuto de Roma ni en los Elementos de los Crímenes como forma independiente de esclavitud. Sin embargo, de conformidad con el derecho internacional consuetudinario, se considerarán una forma de esclavitud cuando vayan unidos al ejercicio de los correspondientes derechos de propiedad sobre la persona afectada1754. Ya en los juicios de Nuremberg se contemplaron los trabajos forzados como el ejem­ plo más importante de esclavitud, que según el Estatuto del Tribunal Militar Internacional eran constitutivos de crímenes contra la humanidad. 847 . En la época del dominio nacionalsocialista y de la Segunda Guerra Mundial se utilizaron en el Tercer Reich y en los territorios ocupados por Alemania alrededor de 8 millones de trabajadores forzados. El Tribunal Militar Internacional condenó al acusado von Schirach exclusivamente por esclavitud como crimen contra la humanidad, mientras que la mayoría de los principales criminales de guerra fueron condenados por las deporta­ ciones para llevar a cabo trabajos forzados como crimen de guerra y por esclavitud como crimen contra la humanidad1755. En los procesos sucesivos al juicio de Nuremberg, los tribunales militares estadounidenses también condenaron a varias personas por deporta­ ciones para llevar a cabo trabajos forzados como crimen de guerra y por esclavitud como crimen contra la humanidad. Cabe destacar, por ejemplo, la fundamentación contenida en la sentencia del caso MilchI756. 848 . También el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha re­ conocido los trabajos forzados como una forma de crímenes contra la huma­ nidad y ha precisado sus requisitos1757.

1753 La discusión básica al respecto en Bülck, Die Zwangsarbeit im Friedensvólkerrecht (1953). 1754 Sobre la definición de los trabajos forzados u obligatorios vid. art. 2 del Convenio relativo al Trabajo Forzoso u Obligatorio (Convenio OIT 29) de 28 de junio de 1930, 39 UNTS (1949), pág. 55 y ss. y art. 1 del Convenio sobre la Abolición del Trabajo Forzoso (Convenio OIT 105) de 25 de junio de 1957, 320 UNTS (1957), pág. 291 y ss.; también el art. 8.3 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, 6 ILM (1967), pág. 368 y ss. y el art. 4.3 de la Convención Europea de Derechos Humanos (1950). 1755 Vid., la sección "Slave Labor Policy", TMI, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis, Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22 (1950), pág. 460 y ss., y las explicaciones de las sentencias de von Schirach y Góring, Keitel, Kaltenbrunner, Rosenberg, Frank, Frick, Funk, Sauckel, Jodl, Seyss-Inquart y Speer. 1756 US Military Tribunal Nuremberg, sentencia de de 17 de abril de 1947 (Milch), en: Triáis of War Crimináis II, 773, pág. 789. 1757 ipiY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 542 y TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmojelac, TC), parág. 358 y s. En el enjuiciamiento por trabajos forzados de personas presas en un campo de concentración, el TPIY tuvo, por ejemplo, en consideración las siguientes circunstancias objetivas: «the substantially uncompensated

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3. Tráfico de personas

849 . En la categoría de las prácticas de esclavitud se incluye también el «tráfico de personas, en particular mujeres y niños» (trafficking in persons). Hasta hace poco, el derecho internacional de los tratados sólo contemplaba el tráfico de personas para la prostitución1758. Esto ocurre, por ejemplo, en el C onven io pa ra la R epresión de la Trata de P erson as y de la E x p lo ta ció n de la P ro stitu ció n Ajena de 21 de marzo de 19501759. Los tratados internacionales más modernos, como por ejemplo la C on ven ción sobre la E lim in a c ió n de Todas las F orm as de D iscrim in a c ió n co n tra la M u jer de 18 de diciembre de 19791760 y la C on ven ción sobre los D erechos d el N iñ o de 20 de noviembre de 19891761 han renunciado a la vinculación entre el tráfico de personas y la prostitución. Esta posición es la que ha seguido también el Estatuto de la CPI. 850 . Tras la aprobación del Estatuto de la CPI surgió la C on ven ció n de las N acion es U nidas co n tra el C rim en Transnacional O rgan izado (U n ited N atio n s C on ven tion a g a in st T ran sn ation al O rgan ized C rim e) de 15 de noviembre de 2000. Un protocolo adicional regula expresamente el tráfico de personas, especialmente de mujeres y niños, y contiene por primera vez una definición internacional de este tráfico1762.

1758 1759 1760 1761 1762

aspect of the labour performed, the vulnerable position in which the detainees found themselves, the allegations that detainees who were unable or unwilling to work were either forced to or put in solitary confinement, claims of longer term consequences of the labour, the fací of detention [...]», TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmojelac, TC), parág. 373. También, TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 1279 y ss.; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 195 y ss. Crítico, Chuang, Harvard International Law Journal 11 (1998), pág. 64 y ss.; TrifftererHall, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 7 número marginal 26. 96 UNTS, pág. 271 y ss. ONU Doc. A/34/46 ; 1249 UNTS (1984) pág. 13 y ss. En su art. 6 señala: «Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotación de la prostitución de la mujer». ONU Doc. A/44/49 (1989); 1577 UNTS (1990), pág. 43 y ss. En su art. 11 señala: «1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero». Vid. art. 3 a) del Protocolo adicional para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Informe del Comité Especial encargado de elaborar una convención contra la delincuencia orzanizada transnacional sobre la labor de sus periodos de sesiones Io a 1Io, ONU Doc. A/55/383 (2000) Anexo II. -Cfr. sobre todo Gallagher, Human Rights Quarterly 23 (2001), pág. 975 y ss.

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IV.

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D eportación o traslado forzoso

851 . Akhavan, Payam: Reconciling Crimes Against Humanity with the Laws of War - Human Rights, Armed Conflict, and the Limits of Progressive Jurisprudence, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 21 y ss.; Henckaerts, Jean Mane: Deportation and Transfer of Civilians in Time of War, Vanderbilt Journal of Transnational Law 26 (1993), pág. 469 y ss.; Henckaerts, Jean Marie: Mass expulsión in Modem Internatio­ nal Law and Practice (1995); Lehmler, Lutz: Die Strafbarkeit von Vertreibungen aus ethnischen Gründen im bewaffneten nicht-intemationalen Konflikt (1999); Meron, Theodor: Deportation of Civilians as a War Crime under Customary International Law, en: Meron, Theodor (editor), War Crimes Law Comes of Age (1998), pág. 142 y ss.; Roch, Michael P.: Forced displacement in the former Yugoslavia: A crime under intemational law?, Dickinson Journal of International Law 14 (1995), pág. 1 y ss.; Triffterer, Otto: Die Bestrafung von Vertreibungsverbrechen, en: Blumenwitz, Dieter (editor), Flucht und Vertreibung (1987), pág. 259 y ss.; de Zayas, Alfred: International Law and Mass Population Transfers, Harvard International Law Journal 16 (1975), pág. 207 y ss. 852 . El art. 7.1 d) del Estatuto de la CPI contempla la deportación o el tras­ lado forzoso de población. La modalidad típica de deportación se basa en el art. 6 c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, en el art. II. 1 c) de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado, en el art. 5 c) del Estatuto del Tribu­ nal Militar Internacional para el Lejano Oriente, en el art. 5 d) del Estatuto del TPIY y en el art. 3 d) del Estatuto del TPIR. La modalidad típica de «traslado forzoso de población» no se encontraba en estos tipos1763 y se basa en el art. 18 g) del Proyecto de Código de 1996. 853 . El art. 7.2 d) del Estatuto de la CPI define la deportación o traslado for­ zoso de población como «el desplazamiento forzoso de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional». El aspecto externo del hecho exige en ambos casos el traslado de personas de una zona a otra («desplazamiento forzoso», «forced displacement»). Los Elementos de los Crímenes determinan al respecto que basta con el desplazamiento de una persona para que se cumplan las condiciones de punibilidad1764. 1763 Según Roch, Dickinson Journal of International Law 14 (1995), pág. 1 y ss., el «traslado forzoso de la población» no se encontraba incluido dentro de la alternativa típica de la deportación en el art. 5 d) del Estatuto de la TPIY como crimen contra la humanidad. Por el contrario, el traslado forzoso de la población sí se contemplaba ya como crimen de guerra en varios instrumentos internacionales. Cfr. el art. 147 del IV. Convenio de Ginebra; el art. 87.4 a del Protocolo Adicional I y el art. 17 del Protocolo Adcional II. Sobre el art. 8.2 a) vii) b) viii) y e) viii) del Estatuto de la CPI vid. también el número marginal 1128 y ss. 1764 Vid., Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 .d) del Estatuto de la CPI: “1. The perpetrator deported or forcibly transferred, without grounds permitted under intemational law, one

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854 . La diferencia entre la deportación (<deportation) y el traslado forzoso (forcible transfer) de población se basa tan sólo en el carácter transfronterizo del hecho. La deportación es el traslado de una o de varias personas de un país a otro, es decir, con traspaso de una frontera estatal1765. Por el contrario, el traslado forzoso se produce dentro del mismo país1766. 855 . Por el contrario, el Tribunal para la ex Yugoslavia en el proceso con­ tra Stakic ha decidido que el tipo de deportación no exige que se traspase la frontera. Antes bien, puede ser suficiente en algunos casos con que se lleve a cabo un traslado forzoso de personas si se traspasa una frontera fáctica1767.

or more persons to another State of location by expulsión or other coercive acts”. En este sentido también el §7.1 n° 4 del VStGB y la exposición del motivos del VStGB, pág. 21. 1765 TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 521: «Deportation presumes transfer beyond State borders». Igualmente, TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmojelac, TC), parág. 474; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 540; TPIY, decisión de 16 de junio de 2004 (Milosevic, TC), parág. 68. Cfr. también el Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18, pfo. 13: «[L]a deportación implica la expulsión del territorio nacional». Una definición similar encontramos en la doctrina científica: «Deportation is the forced removal of people from one country to another», Bassiouni, Crimes against Humanity (1999), 312; Triffterer-Ha//, Rome Statute, 2a edición (2008), Art. 7 número marginal 31, 34; Henckaerts, Vanderbilt Journal of Transnational Law 26 (1993), 269, pág. 472; Triffterer, en: Blumenwitz (editor), Flucht und Vertreibung (1987), 259, pág. 265 y s. 1766 Básicamente TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 521: «[Fjorcible transfer relates to displacements within a State». En el mismo sentido TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmojelac, TC), parág. 474; TPIY, decisión de 16 de junio de 2004 (Milosevic, TC), parág. 68; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 540. También Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18, pfo. 13: «[E] 1 traslado forzoso de la población puede producirse totalmente dentro de las fronteras de un mismo Estado». Una definición similar encontramos en la doctrina científica, vid. Bassiouni, Crimes against Humanity (1999), pág. 312; Triffterer-Ha//, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 7 números marginales 31 y 34; Henckaerts, Vanderbilt Journal of Transnational Law 26 (1993), 269, pág. 472; Triffterer, en: Blumenwitz (editor), Flucht und Vertreibung (1987), 259, pág. 265 y s. 1767 TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakic, TC), parág. 679: “For the purposes of the present case, the Trial Chamber finds that Article 5 (d) of the Statute must be read to encompass forced population displacements both across intemationally recognised borders and de fado boundaries, such as constantly changing frontlines, which are not intemationally recognised. The crime of deportation in this context is therefore to be defined as the forced displacement of persons by expulsión or other coercive acts for reasons not permitted under intemational law from an area in which they are lawfully present to an area under the control of another party"; confirmada por la sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parágs. 278 y 300 y ss.: “[Djeportation is the forced displacement of persons by expulsión or other forms of coerción from the area in which they are lawfully present, across a de jure State border or, in certain circumstances, a de facto border, without grounds permitted under intemational law".

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Sin embargo, el Tribunal no ha precisado las condiciones que deben darse en el caso concreto para que se considere que se ha traspasado una frontera de facto. La Cámara de Apelaciones ha señalado que no puede equipararse la frontera de facto a los frentes que se encuentran en constante movimiento1768. La importancia de esta cuestión se deriva del hecho de que según el art. 5 d) del Estatuto del TPIY tan sólo la deportación es punible de forma autónoma como crimen contra la humanidad, mientras que el traslado forzoso de perso­ nas sólo puede castigarse como crimen de persecución o con apoyo en la clau­ sula general referida a "otros actos inhumanos" del art. 5 i) del Estatuto. Sólo teniendo en cuenta este dato puede comprenderse la interpretación extensiva que se lleva a cabo del término "deportación” en el contexto del Estatuto del TPIY. Por el contrario, el Estatuto de la CPI incluye tanto la deportación como el traslado forzoso como crímenes distintos. En este ámbito, por tanto, una interpretación extensiva del término deportación, que prácticamente haría desaparecer las diferencias con el traslado forzoso1769, no tiene sentido. Debe, en consecuencia, mantenerse la tradicional distinción entre deportación y traslado forzoso en el art. 7.2 d) del Estauto de la CPI.

856 . El desplazamiento de las personas afectadas debe producirse median­ te la expulsión {expulsión) u otros actos coactivos (other coercive acts). Los Elementos de los Crímenes interpretan el concepto de fuerza de forma am­ plia1770. El elemento característico es la «falta de libertad» del desplazamien­ to. Por tanto, no se considera punible conforme al derecho internacional el

1768 Esta fue la posición de la Cámara de Primera Instancia, vid., TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakic, TC), parág. 679: "constantly changing frontlines". También, dando la razón a la Cámara de Primera Instancia, TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), voto particular de Shahabuddeen, parágs. 19 y ss. 1769 En este sentido, TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilic y Martinovic, AC), voto particular de Schomburg. Según la posición de este magistrado el tipo de deportación no sólo se comete si la víctima es trasladada más allá de una frontera estatal o de una frontera de facto, sino también cuando el traslado se produce entre dos áreas que son controladas por dos partes beligerantes distintas (parágs. 22 y 27). En su opinión, el tipo de traslado forzoso incluye el traslado de la víctima dentro del área controlado por una única parte en el conflicto (parág. 32). 1770 Los Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 d) del Estatuto de la CPI señalan en la nota 13: «La expresión "por la fuerza" no se limita a la fuerza física, sino que puede incluir la amenaza de la fuerza o la coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión sicológica o el abuso de poder, contra esa o esas personas u otra o aprovechando un entorno de coacción.» En esta línea, TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 281; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 529 y TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmojelac, TC), parág. 475. Vid., además, Triffterer-íía//, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 7 número marginal 102.

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intercambio de población como consecuencia de un convenio bilateral con una «cláusula de opción»1771. La huida de la población civil de una zona por miedo a la amenaza de discriminaciones tampoco es suficiente para cometer el crimen1772. 857. Las medidas coercitivas que conducen al traslado de la población civil no siempre tienen que aparecer como una fuerza física directa. Por el contrario, puede ser suficiente para cometer el crimen con que la huida de la población civil se produzca debido al temor a que se repitan las discrimina­ ciones o a la muerte1773. 858. En cualquier caso, el transporte de las personas afectadas de un área determinada debe ser contraria al derecho internacional1774. Por tanto, no son típicas, por ejemplo, las expulsiones u otras medidas coactivas que sean nece­ sarias para la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud pública1775. La evacuación total o parcial de una zona concreta en el caso de un conflicto armado puede ser necesaria para proteger a la población civil o debido a imperiosas razones militares1776. Inmediatamente después de que terminen las hostilidades en la zona en cuestión, la población civil debe ser conducida de nuevo a su lugar de origen1777. En estos casos hay que preocu­ parse, dentro de lo posible, de que la población civil cuente con las condicio­ nes adecuadas de alojamiento, salubridad, higiene, seguridad y alimentación

1771 Para una discusión más en detalle, TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 279 y ss. 1772 TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 529 y s.; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajisnik, TC), parág. 724. 1773 Expresamente, al respecto, TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 279 y ss. 1774 TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 543. 1775 También art. 12.3 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos; art. 2.3 del Protocolo n° 4 de la Convención Europea de Derechos Humanos; arts. 22.3 y 22.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 12.2 de la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos. 1776 TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 284 y ss.; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 524. También art. 49 del IV Convenio de Ginebra sobre el desalojo de una «determinada región ocupada« por la «Potencia ocupante». Sobre el traslado de una población civil por motivos relacionados con un conflicto armado no internacional vid. el art. 8.2 e) viii del Estatuto de la CPI y el art. 17.1 del Protocolo Adicional II. 1777 Vid., art. 49 IV Convención de Ginebra; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 524; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajisnik, TC), parág. 725.

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en el lugar donde sea trasladada1778. La asistencia humanitaria no basta para legitimar el desplazamiento1779.

859 . El crimen requiere que la población civil afectada resida de forma legítima en la región de que se trate y que sea deportada o trasladada de for­ ma forzosa. La legitimidad de su estancia en esa zona debe determinarse con arreglo al derecho internacional. No están permitidas, por consiguiente, las medidas coactivas basadas en una ley estatal contraria al derecho internacio­ nal como, por ejemplo, el destierro de los propios ciudadanos1780. Lo mismo se aplica a las expulsiones colectivas de ciudadanos extranjeros1781. Por el contra­ rio, ciudadanos extranjeros individuales pueden, en casos determinados, ser expulsados del territorio estatal1782. 860 . El Estatuto de la CPI tampoco contiene una criminalización nueva, distinta a la del derecho internacional consuetudinario, respecto a los trasla­ dos forzosos de personas (dentro del país)1783. Según el derecho internacional 1778 Art. 49 del IV Convenio de Ginebra y art. 17.1 del Protocolo Adicional II; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 599. 1779 TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 286; TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakic, TC), parág. 683; TPIY; sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajisnik, TC), parág. 724. 1780 Cfr. también el art. 3 del Protocolo n° 4 a la Convención Europea de Derechos Humanos: «(1) Nadie podrá ser expulsado de su país por una medida individual o colectiva. (2) Nadie podrá ser privado del derecho a entrar en su país». Cfr. además el art. 22.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: «Nadie debe ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo». El art. 12.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece: «Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país». 1781 El art. 4 del Protocolo n° 4 a la Convención Europea de Derechos Humanos establece: «No están permitidas las expulsiones colectivas de extranjeros»; Cfr. también el art. 22.9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 12.5 de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos. 1782 Respecto a los extranjeros el art. 13 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos señala: «El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas»; cfr. también el art. 22.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 12.4 de la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos. 1783 Cfr. TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakic, TC), parágs. 673 y ss., 684: «The Trial Chamber emphasizes that the underlying act—i.e. irrespective of whether the displacement occurred across an intemationally recognized border or not—was already punishable under public intemational law by the time relevant to the present case».

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consuetudinario, el traslado forzoso de personas dentro de un m ism o país no es un crimen de deportación, pero puede incluirse en el apartado referido a otros actos inhumanos de carácter similar1784. El Estatuto de la CPI introduce una precisión respecto al derecho internacional consuetudinario, pues con­ templa el desplazamiento forzoso de personas dentro de un mism o país como traslado forzoso de personas y lo incluye, de forma perfectamente correcta, junto a la deportación como crimen contra la humanidad.

861 . El aspecto interno del hecho se rige por el art. 30 del Estatuto de la CPI y el dolo del autor debe comprender el hecho de que la víctima no regre­ se a su lugar de origen1785. Hasta el momento la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha exigido que el dolo se dirija de forma específica a impedir de forma duradera el regreso de la víctima a su lugar de origen1786. Sin embargo, la sentencia de segunda instancia del caso Stakic, ha considerado, con una fundamentación discutible, que esto no es necesario1787.

V.

Privación de libertad

862 . El art. 7.1 e) del Estatuto de la CPI contempla «la encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional». Este precepto se basa en el art. II. 1 c) de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado, en el art. 5 e) del Estatuto del TPIY y en el art. 3 e) del Estatuto del TPIR. Los Elementos de los Crímenes exigen que el autor encierre a una o más personas o que les prive de su libertad deambulatoria. 863 . El texto del Estatuto utiliza los términos «encarcelación» («emprisonnement», «imprisonment»), de forma que su tenor literal contempla los casos en los que una persona es «recluida» en una habitación cerrada impidiéndole

1784 Vid. TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 523. 1785 Vid., sobre las exigencias generales en relación con el aspecto interno del hecho, número marginal 403 y ss. Sobre las consecuencias que se derivan respecto a la parte interna del hecho de la nueva jurisprudencia del TPIY, número marginal 401 y s. 1786 TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parágs. 520 y 1362; TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakic, TC), parág. 687; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 545; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 601. 1787 TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parágs. 278, 307 y 317. En este sentido, también, TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajisnik, TC), para 726. En contra, sin embargo, TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilic y Martinovic, AC), voto particular de Schomburg, parág. 33.

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cualquier movimiento1788. Dentro de las demás privaciones graves de la liber­ tad deben incluirse los casos en los que la persona sí puede moverse pero dentro de un lugar determinado como, por ejemplo, un gueto o un campo de concentración1789. También un arresto domiciliario puede considerarse dentro de esta variante1790. Una privación de libertad de corta duración no cumple el requisito de «gravedad» exigido por el art. 7.1 e) del Estatuto de la CPI. 864. El carácter de crimen de derecho internacional lo detentan sólo he­ chos contrarios a las «normas fundamentales» (fundamental rules) de derecho internacional. Este elemento típico fue interpretado por primera vez por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el caso Kordic y Cerkez. Para el derecho internacional consuetudinario sería decisiva la «arbitrarie­ dad» de la privación de libertad, que existiría cuando falta un debido proceso según los estándares propios de un Estado de Derecho. En la sentencia se establece lo siguiente: «The term imprisonment [...] should be understood as arbitrary imprisonment, that is to say, the deprivation of liberty of the individual without due process of law [...]. In that respect the Trial Chamber will have to determine the legality of imprisonment as well as the procedural safeguards pertaining to the subsequent imprisonment of the person or group of persons in question»1791.

865. Por tanto, en la práctica los casos pueden dividirse entre aquellos en los que la privación de libertad se produce sin ningún tipo de base jurídica y aquellos en los que se desatienden las normas procedimentales elementales aplicables al caso1792.

1788 Triffterer-//a//, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 7 número marginal 38. 1789 También Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18, pfo. 14: «El presente apartado comprendería los casos de encarcelamiento arbitrario sistemático o en gran escala, como campos de concentración o detención, u otras formas de privación de libertad de larga duración». 1790 Por ejemplo, Triffterer-7/a//, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 7 número marginal 38. 1791 Cfr. TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 302, confirmada en TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 116; en el mismo sentido, TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmojelac, TC), parág. 110; también el art. 18 h) del Proyecto de Código de 1996: «encarcelamiento arbitrario», y el Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18, pfo. 14: «El término “encarcelamiento” comprende toda privación de libertad de la persona y el término "arbitrario" establece el requisito de que esa privación sea sin el debido procedimiento legal». 1792 TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 114; TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmojelac, TC), parág. 115: «no legal basis can be invoked to justify the deprivation of liberty [...]». También Comisión de Derechos Humanos, Cuestión de los Derechos Humanos de Todas las Personas Sometidas a cualquier Forma de Detención o Prisión, Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, ONU

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866. CPI1793.

VI.

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El aspecto interno del hecho se rige por el art. 30 del Estatuto de la

T ortu ra

867. Burchard, Christoph: Torture in the Jurisprudence of the Ad Hoc Tribunals - A Critical Assessment, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 159 y ss.; Bymes, Andrew: Torture and Other Offences Involving the Violation of the Physical or Mental Integrity of the Human Person, en: Kirk McDonald, Gabrielle/Swaak-Goldman, Olivia (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law - The experience of International and National Courts, tomo 1 (2000), pág. 197 y ss.; Gaeta, Paola: When is the Involvement of State Officials a Requirement for the Crime of Torture?, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 183 y ss.; Wauters, Jasper M.: Tor­ ture and Related Crimes - A Discussion of the Crimes Before the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Leiden Journal of International Law 11 (1998), pág. 155 y ss. 868. El crimen contra la humanidad de tortura se recoge en el art. 7.1 f) del Estatuto de la CPI. El precepto se basa en el art. H.l c) de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado, en el art. 5 f) del Estatuto del TPIY y en el art. 3 f) del Estatuto del TPIR. Además, los Elementos de los Crímenes1794 dejan claro que basta con que se torture a una persona para que nos encontremos ante esta alternativa típica. 869. El art. 7.2 e) del Estatuto de la CPI contiene la definición legal de la tortura como crimen contra la humanidad. Según este precepto «por 'tortura' se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o con­ trol; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas». Esta definición legal se basa en el tenor de la Convención

Doc. E/CN.4/1998/44, de 19 de diciembre de 1997, Anexo I, pfo. 8. Más extensamente, Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 180 y s. 1793 Sobre las exigencias generales del aspecto interno del hecho cfr. número marginal 403 y ss. Más al respecto en TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmojelac, TC), parág. 115: «with the intent to deprive the individual arbitrarily of his or her physical liberty or in the reasonable knowledge that his or her act or omission is likely to cause arbitrary deprivation of physical liberty». Los Elementos de los Crímenes para el art. 7 pfo. 1 e) del Estatuto de la CPI establecen: «3. Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que determinaban la gravedad de la conducta». 1794 Sobre el proceso de negociación de los Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 f) del Estatuto de la CPI, vid. Robinson, en: Lee (editor), The International CRiminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 90 y ss.

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contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 10 de diciembre de 19841795, aunque no incluye las relaciones de medio a fin que allí se recogen de forma ejemplificativa. Según el Estatuto de la CPI es también supuesto de tortura el sufrimiento que se causa sin ningún tipo de finalidad, de forma puramente arbitraria. También separándose de la Con­ vención contra la Tortura, el Estatuto de la CPI no exige la participación en el hecho de un funcionario público1796.

870 . Con ello, la definición de tortura contenida en el Estatuto de la CPI muestra importantes diferencias con la recogida en la Convención contra la Tortura. A la hora de aplicar el Estatuto es necesario contar con una definición autónoma, propia del crimen contra la humanidad de tortura. Para construir esta definición hay que tener en cuenta, sin embargo, de forma determinan­ te el derecho internacional general, siempre que sus principios rectores sean trasladables al derecho penal internacional1797.

1795 Anexo al UNO Doc. A/RES/39/46 (1465 UNTS (1987) pág. 112 y ss.). Art. 1.1 de la Convención contra la Tortura: «1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término “tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas». 1796 Sobre la discusión en detalle, Burchard, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 171 y ss.; Gaeta, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 183. 17 9 7 TPIYse ha ocupado en diferentes resoluciones de la importancia del derecho internacional para la delimitación del crimen contra la humanidad de tortura. Básicamente en TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 482: «[T]he definition of torture contained in the Torture Convention cannot be regarded as the definition of torture under customary intemational law which is binding regardless of the context in which it is applied. The definition of the Torture Convention was meant to apply at an inter-state level and was, for that reason, directed at the States' obligations. The definition was also meant to apply only in the context of that Convention, and only to the extent that other intemational instruments or national laws did not give the individual a broader or better protection. [T]he definition of torture contained in Article 1 of the Torture Convention can only serve [...] as an interpretational aid». En general en la misma línea aunque discrepa en parte, TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 147: «[...] the definition of torture in the Torture Convention reflects customary intemational law as far as the obligation of States is concemed, musí be distinguished from an assertion that this definition wholly reflects customary intemational law regarding the meaning of the crime of torture generally». Por el contrario, la jurisprudencia anterior se basaba en la definición de la tortura de Naciones Unidas para interpretar el crimen, cfr. TPIR,

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871 . El elemento objetivo característico de la tortura como crimen contra la humanidad es la causación de un dolor o sufrimiento grave, ya sea físico o mental. Esta característica es también un elemento central de la definición de la tortura como violación de los derechos humanos. Por ello, los Tribunales Penales Internacionales tienen también en cuenta en su interpretación, por ejemplo, los informes de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y la jurisprudencia de las cortes internacionales de derechos humanos sobre la prohibición de la tortura1798. Según estas fuentes hay que atender a las circunstancias concurrentes en el caso en concreto, en especial la duración del maltrato, así como sus secuelas físicas y psíquicas1799. No es posible formular un catálogo cerrado de prácticas constitutivas de tortura1800, sin embargo los siguientes comportamientos pueden, en la mayoría de los casos, ser conside­ rados «per se» como tortura1801: 872 . Arrancar los dientes o las uñas; descargas eléctricas en zonas sensibles del cuer­ po; golpes en ambos oídos que perforen los tímpanos; rotura de huesos; quemaduras; sal­ picar ácido en los ojos o en otras partes delicadas del cuerpo; sumergir la cabeza en agua hasta que aparezcan signos de ahogamiento (submarino); taponar la nariz y la boca para causar ahogamiento; enfriamiento causado por potentes ventiladores; administración de medicamentos (psicofármacos); supresión de alimentos, bebidas o sueño; violación1802. 873 . También son típicos los dolores o sufrimientos mentales de carácter grave, como por ejemplo, obligar a presenciar las torturas o la ejecución de un familiar1803, la simulación de una ejecución o incluso forzar a las víctimas

1798 1799 1800 1801 i

8 °2

1803

sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 593; TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 459; TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 160. Vid., TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 461 y ss., así como TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvocka et al., TC), parág. 142 y ss. Vid. TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilic y Martinovic, AC), parág. 299; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 484 y s.; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 237. Tppy sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parágs. 461 y 469. Vid., también TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvoéka et al., TC), parág. 147. Cfr. por ejemplo, TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvocka et al., TC), parág. 144. vid., TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 150; TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 496; TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvoóka et al., TC), parág. 145; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 483. TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 267 y TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvocka et al., TC), parág. 149.

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a enterrar los cuerpos de sus familiares o amigos1804. Los métodos de tortura no tienen necesariamente que producir secuelas ni tampoco un sufrimiento o dolor extremo1805.

874 . La definición legal de la tortura recogida en el art. 7.2 e) del Esta­ tuto de la CPI es más amplia que la contenida en la Convención contra la Tortura1806. No es necesario que la acción se lleve a cabo por un funcionario público, ni que sea provocada por éste o se cometa con su acuerdo expreso o tácito. La exigencia de este requisito es contraria al Estatuto de Roma y al derecho internacional consuetudinario1807. Se incluyen, por tanto, las torturas cometidas por miembros de aparatos de poder no estatales e incluso por par­ ticulares1808. 875 . No son torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nor­ mal o fortuita de sanciones permitidas legalmente. Ahora bien, la legalización estatal no convierte la tortura de forma automática en «legalmente permiti­ da»; son decisivos los estándares de derecho internacional1809.

1804 Sobre la violación como tortura, vid., TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parágs. 503 y ss. y 511; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martic, TC), parág. 76. 1805 xpiy, sentencia de 3 de abril de 2007 (Brdanin, AC), parág. 249 y ss.; TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvocka et al., TC), parág. 148; en sentido similar, TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parag, 236; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2007 (Mrksic, TC), parág. 514. 1806 Al respecto el número marginal 869. 1807 Resulta fundamental, TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parágs. 495 y 496. Confirmada en TPIY, sentencia de 28 de febrero de 2005 (Kvoéka et al., AC), parág. 284; y TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmojelac, TC), parág. 187. Esta interpretación ha sido además confirmada por la Cámara de Segunda Instancia, vid., TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 148; también, TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 488 y s.; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 240 y TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 342 y s. Por el contrario, de otra opinión, TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 594; TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 162 y TPIY, sentencia de 21 de julio de 2000 (Furundzija, AC), parág. 111. 1808 Así Triffterer-i/a/Z, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 7 número marginal 107: «Thus, torture in peacetime by members of armed political groups not connected to any State would be included». 1809 Cfr. ONU Doc. E/CN.4/1988/17, Informe del Relator Especial, Sr. P. Kooijmans, a la Comisión de Derechos Humanos de 12 de enero de 1998, parág. 42: «[...] el hecho de que esa clase de sanciones sean aceptadas por el derecho interno de los países no las convierte obligatoriamente en “sanciones legítimas" del tipo a que se refiere el artículo 1 de la Convención contra la Tortura. [...] Es el derecho internacional, no el nacional, el que establece en definitiva la "legitimidad” de una determinada práctica».

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876. En el aspecto intemo del hecho resulta determinante el art. 30 del Estatuto de la CPI1810. El art. 7.2 c) del Estatuto de la CPI, que exige que la causación del dolor se lleve a cabo de forma intencional («intentional»), no contiene ninguna desviación respecto a las exigencias generales en relación con el aspecto intemo del hecho. No es necesaria la persecución de un fin, más allá de la mera causación del dolor o sufrimiento grave, ya sea físico o mental. Esto se pone claramente de manifiesto en los Elementos de los Crímenes1811. 877. La jurisprudencia internacional exige requisitos subjetivos adicionales que se basan en la Convención contra la Tortura1812. Según la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, la acción típica debe llevarse a cabo para conseguir una declaración del torturado o de un tercero, para castigar al torturado por un hecho real o presuntamente cometido por él o por un tercero o para intimidar o coaccionar al torturado o a un tercero por cualquier otra causa de naturaleza discriminatoria1813. Estas causas habrían adquirido incluso, según la misma jurisprudencia, validez como derecho in­ ternacional consuetudinario1814. 1810 Sobre las exigencias generales del aspecto interno del hecho cfr. número marginal 403 y ss. Y sobre las consecuencias que se derivan de la reciente jurisprudencia del TPIY para el aspecto interno del hecho, números marginales 401 y s. Vid. TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 497: «[I]n the field of intemational humanitarian law, the elements of the offence of torture, under customary intemational law are as follows [...] (ii) The act or omission must be intentional». Así, TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 238. 1811 En los Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 f) del Estatuto de la CPI nota 14 se dice: «Se entiende que no es preciso probar ninguna intención específica en relación con este crimen». 1812 Al respecto cfr. el número marginal 869. 1813 TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mude et al., TC) parág. 470 y ss.; TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 497; TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvocka et al., TC), parág. 141; TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmojelac, TC), parág. 179. Algunas sentencias consideran suficiente la finalidad de humillar a la víctima, por ejemplo, TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 162 y TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvoéka et al., TC), parág. 152. En decisiones posteriores el TPIY ha interpretado la relación de medio a fin de forma aun más amplia y ha prescindido de mencionar los fines prohibidos, vid. TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 155; TPIY, sentencia de 1 de seotiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 486 y s.; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martic, TC), parág. 77. Crítico al respecto, Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 256 y s. 1814 Expresamente a favor de la validez para el derecho internacional consuetudinario de las mencionadas finalidades de la tortura: TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parágs. 485 y 497; y TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmojelac, TC), parág. 185. Por el contrario, «otras» causas («humiliating») no habrían conseguido hasta ahora válidez desde el punto de vista del derecho internacional consuetudinario, vid. TPIY,

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878. Hay que reconocer que, como exigía la jurisprudencia, hasta la apro­ bación del Estatuto de la CPI se requería la existencia de un motivo o finalidad más allá de la mera causación del dolor. Esto se correspondía con lo estable­ cido en la Convención contra la Tortura. La nueva definición de la tortura contenida en el Estatuto implica una evolución que podría conducir a una renuncia a los elementos subjetivos adicionales también desde un punto de vista del derecho internacional consuetudinario. Ahora bien, los efectos prác­ ticos de esta distinción no son tan importantes. Los motivos o finalidades que se exigen por la jurisprudencia se interpretan de modo muy amplio, por lo que son pocos los casos en los que estos no concurren. Los resultados a los que nos conduce la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia serán entonces, por regla general, los mismos que se deriven del Estatuto de la CPI.

V IL V iolencia sexual

879. Askin, Kelly Dawn: Sexual Violence in Decisions and Indictments of the Yugoslav and Rwandan Tribunals: Current Status, American Journal of International Law 93 (1999), pág. 97 y ss.; Bensouda, Fatou: Gender and Sexual Violence Under the Rome Statute, en: Emmanuel Decaux/Dieng, Adama/ Sow, Malick (editores), From Human Rights to Interna­ tional Criminal Law, Studies in Honour of an African Jurist, the Late Laity Kama (2007), pág. 401 y ss.; Brouwer, Anne-Marie de: Supranational Criminal Prosecution of Sexual Vio­ lence, The ICC and the Practice of the ICTY and the ICTR (2005); Chinkin, Christine M.: Women’s International Tribunal on Japanese Militaiy Sexual Slaveiy, American Journal of International Law 95 (2001), pág. 335 y ss.; Demleitner, Nora V.: Forced Prostitution: Naming an International Offense, Fordham International Law Journal 18 (1994), pág. 163 y ss.; La Haye, Eve: The Elements of War Crimes - Rape, Sexual Slavery, Enforced Pros­ titution, Forced Pregnancy, Enforced Sterilisation, and Sexual Violence, en: Lee, Roy S.

sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmojelac, TC), parág. 186. De otra opinión, TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 162; y TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvocka et al., TC), parágs. 141 y 152. En este supuesto no sería necesario que las mencionadas motivaciones fueran dominantes, bastaría más bien con que sean parte de un conjunto de motivos, vid. TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 470; TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 486; TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvocka et al., TC), parág. 153; TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmojelac, TC), parág. 184: «There is no requirement under customary intemational law that the conduct must be solely perpetrated for one of the prohibited puiposes. [...] the prohibited purpose must simply be part of the motivation behind the conduct and need not be the predominating or solé purpose». En el mismo sentido, TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 155. De forma resumida, Schabas, The UN International Criminal Tribunals (2006), pág. 206 y s.

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(editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 184 y ss.; Móller, Christina: Sexuelle Gewalt im Krieg, en: Hasse, Jana/Müller, Erwin/Schneider, Patricia (editores), Humanitares Vólkerrecht (2001), pág. 280 y ss.; Schomburg, Wolfgang/Peterson, Ines: Genuine Consent to Sexual Violence Under International Criminal Law, American Journal of International Law 101 (2007), pág. 121 y ss.; Seibert-Fohr, Anja: Kriegerische Gewalt gegen Frauen - der Schutz vor sexueller Gewalt im Volkerstrafrecht, en: Gerd Hankel (editor): Die Macht und das Recht - Beitráge zum Vólkerrecht und Volkerstrafrecht am Beginn des 21. Jahrhunderts (2008), pág. 157 y ss.; Vaz, Andrésia: La spéficité du crime de viol, en: Emmanuel Decaux, Emmanuel/Dieng, Adama/Sow, Malick (editores), From Human Rights to International Criminal Law, Studies in Honour of an African Jurist, the Late Laity Kama (2007), pág. 267 y ss.; Viseur Sellers, Patricia: The Context of Sexual Violence: Sexual Violence as Violations of International Humanitarian Law, en: Kirk McDonald, Gabrielle/Swaak-Goldman, Olivia (editoras): Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law - The experience of International and National Courts, tomo 1 (2000), pág. 263 y ss.

880 . Los crímenes contra la humanidad de violencia sexual no se encontra­ ban expresamente recogidos en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, aunque pudieron incluirse en el tipo a través de la cláusula de analogía referida a otras acciones inhumanas. La violación encontró acogida en la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado y también en los Estatutos de los Tribunales Penales para la ex Yugoslavia y para Ruanda. Sin embargo, en estos textos no se mencionaban, otras posibles formas de abuso sexual, que debían ser incluidas a través de otros tipos o, de nuevo, mediante la mencio­ nada cláusula referida a "otros actos inhumanos". El art. 7.1 g) del Estatuto de la CPI contiene una precisión esencial al incluir todos los actos de violen­ cia sexual. El crimen se refiere a la violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable1815.

1. Violación

881 . El art. 7.1 g) primera variante del Estatuto de la CPI recoge el crimen contra la humanidad de violación. El precepto se basa en el art. II. 1 c) de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado, en el art. 5 g) del Estatuto del TPIY y en el art. 3 g) del Estatuto del TPIR.

1815 Este desarrollo se debe en gran parte al persistente esfuerzo de The Women's Caucas for Gender Justice in the International Criminal Court en el marco de las negociaciones del Estatuto de Roma, vid. Askin, Criminal Law Forum 10 (1999), 33, pág. 45. El art. 2 g) del Estatuto del TESL ha acogido la regulación del Estatuto de Roma. Sobre el tipo de los delitos sexuales como crímenes de guerra vid. el número marginal 1069 y ss.

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882. En las negociaciones sobre el Estatuto de la CPI no existía una defini­ ción elaborada del crimen. Los Elementos de los Crímenes1816precisan por pri­ mera vez la acción típica. El aspecto externo del hecho requiere una invasión del autor en el cuerpo de la víctima {invasión), que conlleve una penetración (penetration). Tanto los hombres como las mujeres pueden ser víctimas de este delito. No sólo se contempla como violación la cópula forzosa (penetración del pene en la vagina); el tipo incluye también penetraciones del órgano sexual masculino en otros orificios corporales (penetración bucal o anal). También se incluye la introducción de otros órganos corporales o de objetos en la vagina o en otros orificios. La definición del crimen exige además el uso de la fuerza, la amenaza del uso de la fuerza o la coacción. 883. La formulación de los Elementos de los Crímenes se corresponde con la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales1817. En el caso Akayesu el Tribunal Penal Internacional para Ruanda definió la violación como la agresión física de tipo sexual (invasión) que se lleva a cabo mediante coac­ ción1818, mientras que el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en

1816 Los Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 g) -1 del Estatuto de la CPI señalan: «1. Que el autor haya invadido (nota 15: El concepto de "invasión” se utiliza en sentido amplio para que resulte neutro en cuanto al género) el cuerpo de una persona mediante una conducta que haya ocasionado la penetración, por insignificante que fuera, de cualquier parte del cuerpo de la víctima o del autor con un órgano sexual o del orificio anal o vaginal de la víctima con un objeto u otra parte del cuerpo. 2. Que la invasión haya tenido lugar por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión sicológica o el abuso de poder, contra esa u otra persona o aprovechando un entorno de coacción, o se haya realizado contra una persona incapaz de dar su libre consentimiento (nota 16: Se entiende que una persona es incapaz de dar su libre consentimiento si adolece de una incapacidad natural, inducida o debida a la edad. La presente nota a pie se aplica también a los elementos correspondientes del artículo 7 1) g)— 3, 5 y 6)». 1817 Sobre el proceso de redacción de los Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 g) -1 del Estatuto de la CPI cfr. La Haye, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 184 y ss. Una visión detallada de la jurisprudencia del TPIY y TPIR sobre la violencia sexual se encuentra en Askin, American Journal of International Law 93 (1999), pág. 97 y ss.; de Brouwer, Supranational Criminal Procedure and Evidence (2001), pág. 184 y ss.; Móller, en: Hasse/ Müller/Schneider (editores), Humanitáres Vólkerrecht (2001), 280, pág. 288 y ss. y Visear Sellers, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), pág. 263 y ss. 1818 Resulta fundamental TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parágs. 598 y 688: «a physical invasión of a sexual nature, committed on a person under circumstances which are coercive»; en la misma línea, la TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 478 y s. y TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC), parág. 229; TPIR, sentencia de 16 de mayo de 2003 (Niyitegeka, TC), parág. 457.

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el caso Furundzija caracterizó la violación como i) introducción sexual ipenetration) en un orificio corporal de la víctima ii) mediante coacción, fuerza, o amenaza del uso de la fuerza contra la víctima o una tercera persona1819. La sentencia del caso Kunarac consideró que era demasiado restrictivo fijar la atención sólo en el elemento coactivo. Una comparación con los sistemas penales nacionales demostraría que no debe ponerse el acento en el ejercicio de la fuerza o coacción, sino en la falta de consentimiento de la víctima1820. El elemento típico ii) fue reformulado por este motivo1821182. La Cámara de Ape­ laciones ha confirmado la definición del caso Kunaracm i. Como resultado, el punto clave de la definición de la violación se ha trasladado desde la conducta objetiva del autor a la voluntad contraria de la víctima1823.

884 . En los conflictos armados en los que se encuentran presentes fuerzas armadas existe una situación general coactiva, de modo que por lo general no habrá un verdadero consentimiento de la víctima1824. Esto es válido, princi-

1819 TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 185: «(i) the sexual penetration, however slight: (a) of the vagina or anus of the victim by the penis of the perpetrator or any other object used by the perpetrator; or (b) of the mouth of the victim by the penis of the perpetrator; (ii) by coerción or forcé or threat of forcé against the victim or a third person». La CPI ahora se muestra conforme con este punto de vista, vid., CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 440. ° a} respecto, TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 441 y ss. 1821 TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 460: «[...] where such penetration occurs without the consent of the victim. Consent must be given voluntarily, as a result of the victim’s free will, assessed in the context of the surrounding circumstances». En otro sentido, TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvocka et al., TC), parág. 177. 1822 TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 128. 1823 En general las posiciones seguidas en ambas sentencias llegan a los mismos resultados, cfr. en este sentido, TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 129; TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 458: «In practice, the absence of genuine and freely given consent or voluntary participation may be evidenced by the presence of the various factors [...] - such as forcé, threats of forcé, or taking advantage of a person who is unable to resist» y parág. 459: «Given that it is evident from the Furundzija case that the terms coerción, forcé, or threat of forcé were not to be interpreted narrowly and that coerción in particular would encompass most conduct which negates consent, [Kunarac] does not differ substantially from the Furundzija definition». Vid., también, TPIR, sentencia de 28 de abril de 2005 (Muhimana, TC), parág. 546; TPIR, sentencia de 12 de septiembre de 2006 (Muvunyi, TC), parág. 517 y ss.; TPIY, sentencia de 18 de diciembre de 2008 (Bagosora et al., TC), parág. 2199. Expresamente, Schomburg/ Peterson, American Journal of International Law 2007, pág. 121 y ss.; de forma resumida, Schábas, The UN International Criminal Tribunals (2006), pág. 209 y ss. 1824 TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 130; TPIR, sentencia de 7 de julio de 2007 (Gacumbitsi, AC), parág. 151 y ss. Vid., también, Formas Contemporáneas 182

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pálmente, cuando la víctima está detenida1825. Esta idea se encuentra también presente en la regulación de las Reglas de Procedimiento del Estatuto de la CPI1826.

885 . CPI1827.

El aspecto interno del hecho se rige por el art. 30 del Estatuto de la

2. Esclavitud sexual

886. La esclavitud sexual es, sustancialmente, una forma específica de es­ clavitud1828. Así se pone de relieve en los Elementos de los Crímenes, que to­ man elementos descriptivos de la esclavitud. Además el autor debe conseguir que la víctima acceda a las prácticas sexuales1829. Un ejemplo de esclavitud

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de Esclavitud. La violación sistemática, la esclavitud sexual y las prácticas análogas a la esclavitud en tiempo de conflicto armado, Informe Final presentado por la Sra. Gay J. McDougall, Relatora Especial; ONU Doc. E/CN.4/Sub.2/1998/13, 22 de junio de 1998, pfo. 25: «Las circunstancias manifiestamente coercitivas que concurren en toda situación de conflicto armado determinan una presunción de falta de consentimiento, por lo que no es necesario que la acusación establezca la falta de consentimiento como elemento del delito». TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 271: «any form of captivity vitates consent»; también con referencias de derecho comparado TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 131. La regla 70 de las Reglas de Procedimiento para el Estatuto de la CPI (Principios de Prueba en casos de Violencia Sexual) establece: «En casos de violencia sexual, la Corte se guiará por los siguientes principios y, cuando proceda, los aplicará: a) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre; b) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre; c) La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo». TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 460: «intention to effect this sexual penetration and the knowledge that it occurs without the consent of the victim»; Vid., sobre las exigencias generales del aspecto interno del hecho, cfr. número marginal 403 y ss. Sobre las consecuencias que se derivan respecto a la parte interna del hecho de la nueva jurisprudencia del TPIY, número marginal 401 y s. Vid., CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 429; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 155. Más detalles en de Brouwer, Supranational Criminal Prosecution of Sexual Violence (2005), pág. 137 y ss. Crítico sobre la existencia de un tipo distinto, además, Triffterer-Booí, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 7 número marginal 47. Cfr. también el número marginal 840 y ss. Los Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 g) -2 del Estatuto de la CPI señalan: «2. Que el autor haya hecho que esa o esas personas realizaran uno o más actos de naturaleza

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sexual son los «centros de solaz» organizados por los soldados japoneses du­ rante la Segunda Guerra Mundial1830 o los «campamentos de violación» du­ rante la guerra de Yugoslavia1831.

3. Prostitución forzada

887. La prohibición expresa de la «prostitución forzada» en una serie de textos de derecho internacional humanitario se contemplaba ya desde hacía tiempo1832. Como forma independiente de crimen contra la humanidad ha sido reconocida por primera vez en el Estatuto de la CPI1833. El aspecto externo del hecho exige, según los Elementos de los Crímenes, que el autor haya hecho que una o más personas realicen actos de naturaleza sexual por la fuerza, me­ diante amenaza del uso de la fuerza o por coacción. Es necesario que el autor u otra persona obtengan o esperen una ventaja económica o de otro tipo a cambio o en relación con esas actividades sexuales1834.

888 . Durante los conflictos armados, la prostitución forzada puede subsumirse, por lo general1835, en el tipo de esclavitud sexual. En estos casos, la creación de burdeles no está

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sexual». Vid., también, TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 158 y ss. Vid. Women's International War Crimes Tribunal 2000 for the Trial of Japanese Military Sexual Slavery, The Prosecutors and the Peoples of Asia-Pacific Región vs. Emperor Hirohito et al. and the Government of Japan, sentencia de 12 de diciembre de 2000. Vid. al respecto Chinkin, American Journal of International Law 95 (2001), pág. 335 y ss. TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC); también, TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 705 y ss. Art. 27.2 del IV. Convenio de Ginebra; art. 75.2 b) y art. 76.1 del Protocolo Adicional I; así como el art. 4.2 e) del Protocolo Adicional II, al respecto cfr. el número marginal 1071 y s. La prostitución forzosa se contenía también como crimen contra la humanidad en el art. 18 j) Proyecto de Código de 1996. - Cfr., también, de Brouwer, Supranational Criminal Prosecution of Sexual Violence (2005), pág. 141 y ss.; Demleitner, Fordham International Law Journal 18 (1994), pág. 163 y ss. Los Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 g) -3 del Estatuto de la CPI establecen: «1. Que el autor haya hecho que una o más personas realizaran uno o más actos de naturaleza sexual por la fuerza, mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder contra esa o esas personas u otra persona, o aprovechando un entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas personas de dar su lebre consentimiento. 2. Que el autor u otra persona hayan obtenido, o espararan obtener, ventajas pecuniarias o de otro tipo a cambio de los actos de naturaleza sexual o en relación con ellos». Vid. Formas Contemporáneas de Esclavitud. La violación sistemática, la esclavitud sexual y las prácticas análogas a la esclavitud en tiempo de conflicto armado, Informe Final presentado por Dña. Gay J. McDougall, Relatora Especial; ONU Doc. E/CN.4/

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relacionada generalmente con la obtención de una ganancia, sino con el «reforzamiento de la moral» de los soldados.

4. Embarazo forzado

889 . El «embarazo forzado» como crimen contra la humanidad es una creación del Estatuto de la CPI1836. El aspecto externo del hecho exige según la definición legal del art. 7.2 f) del Estatuto el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza. Es suficiente con que el autor encierre a una mujer embarazada por otro. La definición legal especifica que el crimen no afecta a las leyes nacionales que prohíben la interrupción del embarazo1837. Con ello se disipan los temores que habían dificultado las sesiones de elaboración del Estatuto1838. 890 . Desde un punto de vista subjetivo se requiere el dolo en relación con los elementos externos del hecho (art. 30 del Estatuto de la CPI)1839. Además el autor debe actuar con la intención («intent») de modificar la composición étnica de la población o de cometer otra violación grave del derecho interna­ cional. Esto se deriva del propio art. 7.2 f) del Estatuto de la CPI.

5. Esterilización forzada

891 . La esterilización forzada se menciona por primera vez en el Estatuto de Roma como modalidad especial de crimen contra la humanidad. El Estatu­ to no contiene ninguna definición legal de la esterilización forzada. Según los Elementos de los Crímenes, el autor debe privar al menos a una persona de su

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Sub.2/1998/13, de 22 de junio de 1998, pfo. 33: «En general, parece que en las situaciones de conflicto armado, la mayor parte de los hechos que podrían describirse como casos de prostitución forzada también podrían calificarse de esclavitud sexual y tipificarse y perseguirse de manera más fácil y apropiada como casos de esclavitud». Cfr. también el número marginal 845. En otro sentido, Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 258, quien no considera que se trate de una nueva creación, sino en todo caso de una precisión de la ley ya existente. Vid., Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 258. Sobre las negociaciones von HebeVRobinson, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 79, pág. 100; Askin, Criminal Law Forum 10(1999), 33, pág. 46. Vid., sobre las exigencias generales del aspecto interno del hecho cfr. número marginal 403 y ss. Sobre las consecuencias que se derivan respecto a la parte interna del hecho de la nueva jurisprudencia del TPIY, número marginal 401 y s.

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capacidad reproductora1840. Se encuentran excluidos los casos de tratamien­ tos médicos necesarios. Un ejemplo clásico de estas acciones típicas son las esterilizaciones forzadas que se llevaron a cabo en Alemania durante el Tercer Reich para conseguir la denominada «limpieza de la raza» y los experimentos médicos que se realizaron con los prisioneros de los campos de concentración nacionalsocialistas1841.

6. Otras formas de violencia sexual

892. La previsión de otras formas de abusos sexuales se hace con un carác­ ter de recogida. Según los Elementos de los Crímenes, el autor debe ejecutar una acción sexual al menos contra una persona o hacer que ésta realice un acto de naturaleza sexual por la fuerza, mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción18421843. La gravedad de la acción debe ser de naturaleza aná­ loga a las acciones expresamente recogidas en el art. 7.1 g) del Estatuto de la CPI. Los Elementos de los Crímenes se basan en la sentencia del Tribunal Pe­ nal Internacional para Ruanda en el caso Akayesum3. El Tribunal contempló como caso a incluir entre estas otras formas de violencia sexual el obligar a

1840 Elementos de los Crímenes para el art. 7.1.g) del Estatuto de la CPI, -5 señala: «1. Que el autor haya privado a una o más personas de la capacidad de reproducción biológica (nota 19: Esto no incluye las medidas de control de la natalidad que no tengan un efecto permanente en la práctica). 2. Que la conducta no haya tenido justificación en un tratamiento médico o clínico de la víctima o víctimas ni se haya llevado a cabo con su libre consentimiento (nota 20: se entiende que «libre consentimiento» no incluye el consentimiento obtenido mediante engaño)». 1841 Cfr. US Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 20 de agosto de 1947 (Karl Brandt et al., denominado Proceso de los Médicos), en: Triáis of War Crimináis II, pág. 171 y ss. También Bock, Zwangssterilisation im Nationalsozialismus, Studien zur Rassenpolitik und Frauenpolitik (1986); Rothmaler, Sterilisation nach dem «Gesetz zur Verhütung erbkranken Nachwuchses» vom 14. Juli 1933 (1991). 1842 Los Elementos de los Crímenes para el art. 7 del Estatuto de la CPI. 1 g) -6: «1. Que el autor haya realizado un acto de naturaleza sexual contra una o más personas o haya hecho que esa o esas personas realizaran un acto de naturaleza sexual por la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder, contra esa o esas personas u otra persona o aprovechando un entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas personas de dar su libre consentimiento. 2. Que esa conducta haya tenido una gravedad comparable a la de los demás crímenes del artículo 7 1) g) del Estatuto». 1843 TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 598: «any act of a sexual nature which is committed on a person under circumstances which are coercive».

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una estudiante a desnudarse y hacer gimnasia desnuda delante de un grupo de personas1844.

VIII. P ersecución

893 . Fenrick, WiUiam /.: The Crime Against Humanity of Persecution in the Jurisprudence of the ICTY, Netherlands Yearbook of International Law 31 (2001), pág. 89 y ss.; Roberts, Ken: Striving for Definítion: The Law of Persecution from its Origins to the ICTY, en: Abtahi, Hirad/Boas, Gideon (editores): The Dynamics of International Criminal Justice, Essays in Honour of Sir Richard May (2006), pág. 257 y ss.; Meseke, Stephan: Der Tatbestand der Verbrechengegen die Menschlichkeit nach dem Rómischen Statut des Intemationalen Strafgerichtshofs (2004), págs. 238 y ss.; Schabas, WiUiam A.: The UN In­ ternational Criminal Tribunals, The Former Yugoslavia, Rwanda and Sierra Leona (2006), pág. 215 y ss.; Swaak-Goldman, Olivia: Persecution, en: Kirk McDonald, Gabrielle/SwaakGoldman, Olivia (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law - The experience of International and National Courts, tomo 1 (2000), pág. 247 y ss.; Swaak-Goldman, Olivia: The Crime of Persecution in International Criminal Law, Leiden Journal of International Law 11 (1998), pág. 145 y ss. 894 . El art. 7.1 h) del Estatuto de la CPI recoge el crimen contra la humani­ dad de persecución. Desde Nuremberg, el crimen de persecución se encuentra contemplado en todos los instrumentos relevantes de derecho penal interna­ cional, por ejemplo, en el art. 6 c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacio­ nal, en el art. II. 1 c) de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado, en el art. 5 c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, en el art. 5 h) del Estatuto del TPIY y en el art. 3 h) del Estatuto del TPIR. En ninguno de estos instrumentos encontramos, sin embargo, una definición tan minuciosa del crimen de persecución como la contenida en el art. 7.1 h) del Estatuto de la CPI en conexión con la definición legal de la «persecución» y del concepto «género» de los píos. 2 g) y 3 del art. 7 del Estatuto de la CPI. 895 . En las negociaciones para el Estatuto de la CPI existió la dificultad de no con­ tar con una definición de la persecución1845. Mientras que en la doctrina para definir la persecución se utilizaba a veces el concepto de persecución del derecho de asilo1846, la 1844 XPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 688. 1845 Cfr., sobre esta constatación, TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 694; TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 567; TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaákic, TC), parág. 219; y TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 192. Un resumen sobre el desarrollo histórico del crimen en Roberts, en: Abtahi/Boas (editores), The Dynamics of International Criminal Justice (2006), pág. 258 y ss. 1846 Se acude por lo general a la definición de refugiado, vid. art. 1 A n° 2 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de julio de 1951, 189 UNTS (1952), pág. 137

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jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales ha rechazado expresamente esta equiparación1847. La definición legal de la persecución contenida en el art. 7.2 g) del Es­ tatuto de la CPI se basa en los principios contenidos en la sentencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el caso Tadic y en el art. 18 del Proyecto de Código de 1996. La jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha podido posteriormente precisar los elementos del crimen de persecución conforme al derecho internacional consuetudinario1848.

1. Aspecto extemo del hecho

896 . El aspecto extemo del hecho exige la persecución de un grupo o una colectividad identificables. El gmpo en sí puede ser el objeto de la persecución cuando, por ejemplo, a través de la ley se discrimina a determinados gmpos. No obstante, se incluyen también las acciones dirigidas contra individuos como representantes del gmpo. Los motivos exigidos de actuación del autor serán los que determinen ante qué clase de gm pos o colectividades nos encon­ tramos. Al contrario de lo que sucede con el genocidio, aquí la identificación del gmpo se determina exclusivamente a través del autor1849. 897 . Según la definición legal contenida en el art. 7.2 g) del Estatuto de la CPI, la persecución significa la privación grave, dolosa y contraria al derecho internacional de derechos fundamentales (fundamental rights) en razón de la identidad de un gmpo o una colectividad. Esta definición se basa en la juris­ prudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, principal­

y ss. Una analogía de este tipo se encuentra también en Becker, Verbrechen gegen die Menschlichkeit (1996), pág. 211. 1847 Tpjy sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 589: «The definition stemming from intemational refugee law or human rights law cannot [...] be followed here». 1848 Vid. la jurisprudencia posterior a la aprobación del Estatuto de Roma: TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 567 y ss.; TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 218 y ss.; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 188 y ss.; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 533 y ss.; TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvocka et al., TC), parág. 184 y ss.; TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmojelac, TC), parág. 431 y ss.; TPIY, sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljevic, TC), parág. 244 y ss.; TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakic, TC), parag. 732 y ss.; TPIY, sentencia de 17 de octubre de 2003 (Simic et al., TC), parág. 47 y ss; TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 347 y ss. 1849 Cfr. TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 636: «The targeted group must be interpreted broadly, and may, in particular, inelude such persons who are defined by the perpetrator as belonging to the victim group due to their cióse affiliations or sympathies for the victim group».

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mente en la sentencia del caso Tadic1850, y se orienta a la vez en el art. 18 del Proyecto de Código de 19961851. De este contexto se deriva que el concepto fun­ damental rights se refiere a los derechos humanos básicos, como por ejemplo los que se reconocen en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Dentro de estos dere­ chos fundamentales, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha señalado especialmente el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica y el derecho a la libertad personal1852. Los Elementos de los Crímenes ponen de manifiesto que basta con la privación de los derechos a una sola persona para que se realice el tipo1853. 898. Según el tenor literal del art. 7.2 g) del Estatuto de la CPI sería posible incluir sólo las privaciones meramente formales de derechos del grupo, por ejemplo, mediante medidas contempladas legalmente que priven a un grupo de determinados derechos en función de su identidad. Sin embargo, la juris­ prudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha confirma­

1850 TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 697: «[W]hat is necessary is some form of discrimination that is intended to be and results in an infringement of an individuáiss fundamental rights. [...] It is the violation of the right to equality in some serious fashion that infringes on the enjoyment of a basic or fundamental right that constitutes persecution». Tras la aprobación del Estatuto de Roma, el TPIY ha precisado la definición del derecho internacional consuetudinario, TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 621: «gross or blatant denial, on discriminatory grounds, of a fundamental right, laid down in intemational customary or treaty law, reaching the same level of gravity as the other acts prohibited in Arricie 5». En la misma línea, TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 195; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 534; TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvocka et al., TC), parág. 184; y TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmojelac, TC), parág. 434; TPIY, sentencia de 17 de octubre de 2003 (Simic et al., TC), parág. 47. 1851 Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18, pfo. 11: «El acto inhumano de persecución puede adoptar muchas formas cuya característica común es la denegación de los derechos humanos y libertades fundamentales que corresponden a todas las personas sin distinción, como reconocen la Carta de las Naciones Unidas (Arts.l y 55) (sic) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2)». 1852 TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 220: «the elementary and inalienable rights of man, which are "the right to life, liberty and security of person”, the rights not to be "held in slavery or servitude”, the right not to "be subjected to torture or to cruel, inhuman or degrading treatment or punishment” and the right not to "be subjected to arbitraiy arrest, detention or exile" as affirmed in Arricies 3, 4, 5 and 9 of the Universal Declaration of Human Rights». 1853 También se muestra partidario de esta posición el TPIY cuando considera suficiente la privación de derechos respecto a un pequeño número de personas para la realización del tipo, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 624; TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmojelac, TC), parág. 433; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 994.

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do que la acción típica del crimen de persecución puede presentar múltiples formas de aparición. Deben incluirse aquellos actos que lesionan derechos fundamentales básicos, con independencia de que estos actos tengan natura­ leza física, económica o jurídica1854. Lo decisivo es siempre el carácter objeti­ vamente discriminatorio y lesivo de derechos de la acción1855.

899 . De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacio­ nal para la ex Yugoslavia pueden distinguirse dos clases de acciones lesivas. En la primera categoría se incluyen comportamientos que son en sí mismos relevantes para el derecho penal internacional, porque cumplen los requisi­ tos típicos de los crímenes de guerra, del delito de genocidio o de otro cri­ men contra la humanidad1856. En la segunda categoría se adscriben aquellos comportamientos que como tales no pueden subsumirse en ningún otro tipo delictivo1857. Como acción de persecución no puede contemplarse cualquier lesión, sino sólo las privaciones «graves» de derechos fundamentales1858. Esta cláusula se deriva de la aspiración de armonizar la dinámica de la evolución de los derechos fundamentales con el principio de taxatividad1859. La medida para determinar el carácter grave hay que buscarla en el resto de acciones que constituyen crímenes contra la humanidad1860. La privación de derechos no

1854 TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 710: «[Pjersecution encompasses a variety of acts, including, ínter alia, those of a physical, economic or judicial nature, that viólate an individuáis right to the equal enjoyment of his basic rights». 1855 Expresamente en TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmojelac, TC), parág. 431: «[any act that] discriminates in fact and which denies or infringes upon a fundamental right laid down in intemational customaiy or treaty law (the actus reus)»; en sentido similar ya TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 707; y TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y íerkez, TC), parág. 189. Vid., también, TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 993. 1856 Básica a este respecto, TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 593 y ss., 617; TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parágs. 143 y 150 y s.; TPIY, sentencia de 3 de abril de 2007 (Brdanin, AC), parág. 296. 1857 Resulta fundamental al respecto, TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 703 y ss.; TPIY, sentencia de 28 de febrero de 2005 (Kvocka et al., AC), parág. 323; TPIY, sentencia de 3 de abril de 2007 (Brdanin, AC), parág. 296. 1858 Vid., TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parágs. 138 y s. y 160. 1859 TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 618: «Although the realm of human rights is dynamic and expansive, not every denial of human right may constitute a crime against humanity». Se muestra conforme, Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 183. TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parágs. 135, 138 y ss. y 160; TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilic y Martinovic, AC), parág. 574; TPIY, sentencia de 28 de noviembre de 2006 (Simic et al., AC), parág. 177; TPIY, sentencia de 3 de abril de 2007 (Brdanin, AC), parág. 296; TPIY, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 985. También, Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals 1860

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debe analizarse aisladamente; normalmente será expresión de una política discriminatoria y debe valorarse en un contexto global1861.

900 . Un ejemplo clásico de las acciones de persecución que pertenecen a la segunda categoría antes mencionada es la política de persecución llevada a cabo en el Tercer Reich a través de las medidas, regulaciones y leyes antisemitas aprobadas por los dirigentes es­ tatales. La Ley de Ciudadanía del Reich1862, por ejemplo, tan sólo atribuía plenos derechos civiles a los «nacionales de sangre alemana o afín». Otras medidas legales impedían a los judíos el acceso a profesiones o cargos públicos, afectaban a sus propiedades o a su vida familiar o limitaban su libertad deambulatoria1863. También el TPIY ha considerado que dichas medidas son acciones de persecución1864. 901 . No está claro hasta qué punto las lesiones al derecho de propiedad pueden ser constitutivas de persecución. En el caso Flick, por ejemplo, el Tri­ bunal decidió que la lesión de la propiedad mediante el apoderamiento vio­ lento de riqueza industrial no es un crimen contra la humanidad1865. De forma correcta, la nueva jurisprudencia internacional diferencia según la clase y gra­ vedad de ataque contra la propiedad o riqueza. De tal forma que la destruc­ ción de un solo objeto, como, por ejemplo, un coche, no puede considerarse crimen de persecución. Por el contrario, nos encontraríamos ante un crimen de persecución cuando los ataques a la propiedad o riqueza son tan graves que destruyen la base económica de la existencia de una parte de la pobla­ ción1866. Se incluyen asimismo las destrucciones, saqueos o apoderamientos

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(2005), pág. 184, quien facilita una lista ejemplificativa de actos que se han considerado persecución por los Tribunales ad hoc. TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parágs. 622 y 615: «Acts of persecution must not be considered in isolation, but examined in their context and weighed for their cumulative effect. [...] Although individual acts may not be inhumane, their overall consequencees must offend humanity in such way that they may be termed "inhumane”»; confirmada por TPIY, sentencia de 28 de febrero de 2005 (Kvocka et al., AC), parág. 321; TPIY, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 987. De 15 de septiembre de 1935, Reichsgesetzblatt 1935 I, pág. 1146. Cfr. Walk (editor), Das Sonderrecht für die Juden im NS-Staat, 2a edición (1996) así como TMI, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22 (1950), pág. 463 y ss. Por ejemplo, TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajisnik, TC), parág. 736 y ss. US Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 22 de diciembre de 1947 (Friedrich Flick et al.), en: Triáis of War Crimináis, tomo VI, 1187, pág. 1215 y s.; también US Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 30 de julio de 1948 (Cari Krauch et al., denominado proceso «IG Farben»), en: Triáis of War Crimináis, tomo VIII, pág. 1129 y s. Resulta fundamental al respecto, TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 631: «[Ajttacks on property can constitute persecution. To some extent this

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de propiedades privadas en tiempos de paz1867. También las ventas forzosas sin un precio de compra proporcionado o las expropiaciones sin indemnización pueden ser típicas. Un ejemplo lo encontramos en los ataques sistemáticos a las propiedades y patrimonio judíos en la época nacionalsocialista.

902 . El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el proce­ so contra Krajisnik precisó que pueden ser constitutivas de acciones de per­ secución los ataques menos graves contra la propiedad siempre que vayan acompañados de otros actos de persecución1868. También la destrucción de bienes de interés cultural o sitios religiosos pueden ser acciones de persecu­ ción cuando tengan un fuerte impacto en una población con fuertes creencias religiosas1869. 903 . En el denominado Media Trial ante el Tribunal de Ruanda se deba­ tió de forma acalorada si constituyen persecución los discursos de odio (hate speech) contra una población basados en su pertenencia a una etnia o en otros motivos discriminatorios. La Cámara de Primera Instancia argumentó que los discursos de odio son una forma discriminatoria de agresión que destruye la dignidad de los pertenecientes al grupo atacado, y consideró que los discursos de odio basados en motivos discriminatorios alcanzaban el nivel de gravedad requerido por la persecución1870. La Cámara de Apelaciones adoptó una línea

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may depend on the type of property [...]. There may be certain types of property whose destruction may not have a severe enough impact on the victim as to constitute a crime against humanity, even if such a destruction is perpetrated on discriminatoiy grounds: an example is the buming of someone s car (unless the car constitutes an indispensable and vital asset to the owner). [T]he comprehensive destruction of homes and property [...] constitutes a destruction of the livelihood of a certain population. This may have the same inhumane consequences as a forced transfer or deportation. Moreover, the buming of a residential property may often be committed with a recklessness towards the Uves of its inhabitants». También TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 707; TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 233, confirmada en TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 149, en la que la Cámara de Segunda Instancia se plantea si esos actos tienen una gravedad similar a otras acciones que constituyen crímenes de lesa humanidad. Sobre los crímenes de guerra contra la propiedad vid. el número marginal 1151 y ss. Vid. TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajisnik, TC), parág. 771 y ss. Vid. TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y íerkez, TC), parág. 207; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajisnik, TC), parág. 781 y ss. XPIR, sentencia de 3 de diciembre de 2003 (Nahimana et al., TC), parág. 1070 y ss. Crítico con esta decisión, Orentlicher, Human Rights Brief 13 (2005), pág. 2 y ss., y Schabas, The UN International Criminal Tribunals (2006), pág. 217. Una aproximación más restrictiva, en el asunto Mugesera vs. Cañada (Ministerio de Ciudadanía e Inmigración), (2005) 2 S.C.R. 100,2005 SCC 40, parág. 146 y ss.; Rikhof, Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 1121 y ss.

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de razonamiento más cauta. Argumentó que los discursos de odio violan el de­ recho al respeto de la dignidad de los miembros del grupo atacado como seres humanos. Además, si incitan a la comisión de actos violentos contra el grupo, los discursos de odio también violan el derecho a la seguridad del grupo. Sin embargo, la Cámara de Apelaciones se abstuvo de decidir si la infracción de estos derechos por sí sola podía alcanzar el nivel de gravedad equivalente a la violación de los derechos a la vida, libertad e integridad física1871. 904. El Estatuto de la CPI contempla la persecución sólo en los supuestos en los que se comete «en conexión con» una de las acciones mencionadas en el art. 7.1 del Estatuto o con uno de los delitos de los que puede conocer la Corte. Esta exigencia se adoptó tomando en consideración los reparos contra la amplitud del tipo de persecución1872. Con esta configuración accesoria, el Estatuto de Roma se queda atrás respecto al estado del derecho internacional consuetudinario, donde el crimen de persecución, al igual que todos los crí­ menes contra la humanidad, se ha convertido en un tipo independiente1873.

2. Aspecto interno del hecho 905. Desde un punto de vista subjetivo, la persecución se rige por los térmi­ nos del art. 30 del Estatuto de la CPI1874. El art. 7.2 g) del Estatuto de la CPI es­ tablece que la privación de derechos debe llevarse a cabo de forma intencional (;intentional), de modo que no existe ninguna desviación de las reglas genera­ les sobre el aspecto interno del hecho. Además, el autor debe cometer el hecho con una intención discriminatoria, en concreto «por motivos políticos, racia­ les, nacionales, étnicos, culturales o religiosos, motivos sexuales en el sentido

1871 TPIR, sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Nahimana et al., AC), parág. 986 y ss. Vid., las opiniones parcialmente discrepantes del juez Meron y del juez Shahabuddeen. Se sigue este razonamiento en TPIR, sentencia de 2 de diciembre de 2008 (Bikindi, TC), parág. 390 y ss. 1872 Al respecto Triffterer-Booí, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 7 número marginal 115. 1873 Cfr. TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 580 y s.: «[T]he Statute of the ICC may be indicative of the opinio juris of many States, Article 7.1 h) is not consonant with customary intemational law. [...] Accordingly, the Trial Chamber rejects the notion that persecution must be linked to crimes found elsewere in the Statute of the International Tribunal. It notes that in any case no such requirement is imposed on it by the Statute [...]. En la misma línea, TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 194. 1874 Vid., sobre las exigencias generales del aspecto interno del hecho cfr. número marginal 403 y ss. Sobre las consecuencias que se derivan respecto a la parte interna del hecho de la nueva jurisprudencia del TPIY, número marginal 401 y s.

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del párrafo 3 o por otra causa reconocida por el derecho internacional como no permitida»1875. Este es el dato que diferencia al crimen de persecución del resto de crímenes contra la humanidad1876. El autor debe tomar como objetivo un grupo o una colectividad como tal o una persona en atención a su perte­ nencia a ese grupo o colectividad. En este último supuesto la persona es ataca­ da en cierto modo como representante del grupo1877. El autor debe pretender, en último término, la discriminación del grupo o de la comunidad como tal, es decir, debe actuar con una intención específica de discriminar1878.

1875 Vid., también, TPIY, sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljevic, TC), parág. 245; TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakic, TC), parág. 733; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 583. 1876 TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 607: «Although the actus reus of persecution may be identical to other crimes against humanity, what distinguishes the crime of persecution is that it is committed on discriminatory grounds»; en el mismo sentido, TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, TC), parág. 323; TPIY, sentencia de 28 de noviembre de 2006 (Simic, AC) parág. 86. Vid. el número marginal 827. 1877 Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 h) del Estatuto de la CPI: «2. Que el autor haya dirigido su conducta contra esa persona o personas en razón de la identidad de un grupo o colectividad o contra el grupo o la colectividad como tales. 3. Que la conducta haya estado dirigida contra esas personas por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género, según la definición del párrafo 3 del artículo 7 del Estatuto, o por otros motivos umversalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional». - Cfr., también, TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 235: «[T]he perpetrator of the acts of persecution does not initially target the individual but rather membership in a specific racial, religious or political group». 1878 Vid. TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 164: “The Appeals Chamber reiterates that the mens rea of the perpetrator carrying out the underlying physical acts of persecutions as a crime against humanity requires evidence of a 'specific intent to discrimínate on political, racial, or religious grounds'. The requisite discriminatory intent may not be 'inferred directly from the general discriminatory nature of an attack characterised as a crime against humanity'”. También, TPIY, sentencias de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 111: "[...] specific intent to cause injury to a human being because he belongs to a particular community or group”, y de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 328: “As the Trial Chamber correctly held, in addition to the chapeau requirements of knowledge of a widespread or systematic attack against a civilian population, the mens rea for persecutions consists of the intent to commit the underlying act and the intent to discrimínate on political, racial or religious grounds. The discriminatory intent requirement amounts to a ‘dolus specialis”’. No es preciso, según los pronunciamientos del TPIY, que el autor siga una política de discriminación ni tampoco tener conocimiento de una política de este tipo, vid. TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 165; TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 111; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 996; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 582. También, Cassese, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), pág. 364; Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 186; Triffterer-Drxon,

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906 . Es suficiente con que el autor actúe motivado por una de las causas mencionadas a continuación1879; no es necesaria una determinación más ob­ jetiva, según la cual los miembros de un grupo o comunidad se encuentren agrupados por unas características comunes, ni siquiera básicas.

a) Motivaciones políticas, raciales o religiosas

907 . Un elemento clásico del crimen de persecución son las motivaciones políticas, raciales o religiosas del autor. Este requisito lo encontramos tam­ bién en el art. 6 c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, en el art. II. 1 c) de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado, en el art. 5 h) del Estatuto del TPIY y en el art. 3 h) del Estatuto del TPIR. Sólo en el art. 5 c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente se omitió la mención a los motivos religiosos. 908 . El autor actúa por motivos políticos cuando discrimina a la víctima en atención a su convicción política1880. La pertenencia de la víctima a un grupo o partido político no es necesaria. Si el autor discrimina a la víctima por su pertenencia a una determinada raza actúa por motivos raciales1881. La discriminación por motivos religiosos, por último, se produce cuando el autor discrimina a la víctima por profesar una determinada religión1882.

b) Otras motivaciones

909 . El Estatuto de la CPI es el primer instrumento de derecho internacio­ nal que se refiere expresamente a otras posibles motivaciones discriminato-

1879 °

188

1881 1882

Rome Statute, 2a edición (2008), Art. 7, número marginal 16. - Según la jurisprudencia del TPIY la intención de discriminar no debe derivarse en exclusiva de la existencia de un ataque generalizado y sistemático, sino que debe ser determinado en función de las circunstancias de cada caso en concreto, vid., al respecto, TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilic y Martinovic, AC), parág. 129 y ss. TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 712 y s. TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 583: «Discrimination on the basis of a person’s political ideology satisfies the requirement of 'political' grounds.»; Triffterer-Rooí/í/a//, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 7 número marginal 64. TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 711: «persecution undertaken on the basis of race». TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 711: «persecution undertaken on the basis of [...] religión»; Triffterer-J3ooí/iía//, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 7 número marginal 69. - Sobre los elementos grupo «racial» y «religioso» en el delito de genocidio, supra, número marginal 725 y ss.

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rías, yendo más allá del derecho internacional consuetudinario. Se incluyen los actos de persecución por motivos nacionales, étnicos, culturales, sexuales o por cualquier otro motivo universalmente reconocido como inaceptable con arreglo al derecho internacional1883. 910. Una actuación por motivos «nacionales» existe cuando el autor discri­ mina a la víctima en atención a su nacionalidad o a su pertenencia a una mino­ ría nacional1884. La discriminación por motivos «étnicos» no debería tener un ámbito de aplicación propio más allá de los motivos raciales1885. El concepto «cultural» se utiliza en varios instrumentos de derecho internacional aunque no existe por el momento ninguna definición concluyente1886. Este concepto ha de interpretarse en un sentido amplio, incluyendo el idioma, las costum­ bres, el arte, la arquitectura, etc., de un grupo determinado. Son típicas, por ejemplo, las discriminaciones por la existencia de una lengua materna. 911. Los motivos de género se remiten a la definición legal contenida en el art. 7.3 del Estatuto de la CPI y se refiere «a ambos sexos, el masculino y el femenino, según el contexto social». Hay que tener en cuenta que se incluyen dentro de este concepto tanto diferencias biológicas como sociológicas188718. En el caso de discriminaciones contra la mujer puede acudirse a la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujerim .

1883 La persecución por «motivos culturales» se contenía ya en el art. 2.11 del Proyecto de Código de 1954 y art. 21 del Proyecto de Código de 1991. Sin embargo, la persecución por «motivos étnicos» se recogió por primera vez en el art. 18 e) del Proyecto de Código de 1996. 1884 Triffterer-Eooí/I/a//, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 7 número marginal 66: «The concept of ‘national’ is broader than citizenship and ineludes attributes of a group which considers that it is a nation even though the members of the group are Iocated in more than one State». 1885 Por eso carece de importancia que el término usado en la versión oficial en inglés «ethnic» (Art. 7.1 h) del Estatuto de la CPI) sea eventualmente más restringido que el término «ethnical» en el delito de genocidio, cfr. Triffterer-Booí/í/a/Z, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 7 número marginal 67. Respecto a la actuación por motivos «nacionales» y «étnicos» nos podemos remitir a lo expuesto en relación con el crimen de genocidio en el número marginal 723 y s. 1886 Triffterer-Sooí/ífa//, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 7 número marginal 68 con más referencias. Sobre el «genocidio cultural» cfr. también el números marginales 711 y 743. 1887 Triffterer-Booí, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 7 número marginal 136. Sobre la discusión acerca del concepto «gender» en las negociaciones del Estatuto de Roma vid. Steains, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 357, pág. 374. 1888 De 18 de diciembre de 1979, Anexo al ONU Doc. A/RES/34/180; 1249 UNTS (1984), pág. 13 y ss. El art. 1 define el término «discriminación de la mujer» como «toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o

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El elemento «otros motivos umversalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional» se apoya en el derecho internacional consuetudinario1889 y deja la puerta abierta a un futuro desarrollo del dere­ cho consuetudinario favorable a los derechos humanos. En la actualidad no puede incluirse aún la persecución por la tendencia sexual (homosexualidad), porque no existe ningún principio de derecho internacional consuetudinario que lo ampare1890. Otras motivaciones, como las de tipo social o económico1891, han sido excluidas del Estatuto de forma consciente1892.

IX.

D esaparición forzada de personas

912. Brody, Reed/González, Felipe: Nunca Más: An Analysis of International Instru­ ments on «Disappearances», Human Rights Quarterly, 19 (1997), pág. 365 y ss.; Comeluis, Kai: Vom spurlosen Verschwindenlassen zur Benachrichtigungspflicht bei Festnahmen (2005); Grammer, Christoph: Der Tatbestand des Verschwindenlassens einer Person (2005); Lippman, Matthew. Disappearances: Towards a Declaration on the Prevention and Punishment of the Crime of Enforced or Involuntary Disappearances, Connecticut Journal of International Law 4 (1988), pág. 121 y ss. 913. El art. 7.1 i) del Estatuto de la CPI contempla el crimen contra la hu­ manidad de desaparición forzada de personas. Debido a las políticas de des­ aparición de personas llevadas a cabo en Latinoamérica1893, la desaparición

1889

°

189

1891

1892 1893

anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera». En este sentido, Boot, Genocide, Crimes against Humanity, War Crimes: Nullum Crimen Sine Lege (2002), pág. 521: «recognized as impermissible under customary intemational law»; Triffterer-Booí/Hfl/i, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 7 número marginal 71: «widely recognised». vid. exposición del motivos del VStGB, pág. 22. vid. nota 15 sobre «otros motivos similares» («other similar grounds») en el Proyecto Final de Estatuto de la CPI. La persecución por «motivos sociales» se encontraba recogida en el art. 2.11 del Proyecto de Código de 1954 y en el art. 21 del Proyecto de Código de 1991. Cfr. Boot, Genocide, Crimes against Humanity, War Crimes: Nullum Crimen Sine Lege (2002), pág. 522. Sobre la práctica judicial relativa a las desapariciones en Latinoamérica, Grammer, Der Tatbestand des Verschwindenlassens einer Person (2005), pág. 7 y ss. Sobre la «impunidad» de la política de desapariciones en los países sudamericanos desde un punto de vista del derecho internacional, Ambos, Straflosigkeit von Menschenrechtsverletzungen (1997), pág. 23 y ss. - El fenómeno de las desapariciones se produjo ya en el Tercer Reich con el denominado «Decreto Noche y Niebla» de Hitler. El TMI condenó al acusado Keitel por crímenes de guerra en su sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major

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forzada de personas se recogió como crimen contra la humanidad en la Con­ vención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas de 19941894 y también encontró acogida, poco después, en el Proyecto de Código de 19961895. En las sesiones de Roma se impuso la tesis de regular la desaparición forzada de personas, que hasta entonces se encontraba incluida en la privación de libertad o en otras modalidades de crimen contra la humanidad, como un crimen contra la humanidad autónomo1896. 914. Según la definición legal contenida en el art. 7.2 i) del Estatuto de la CPI la desaparición forzada de personas significa «la aprehensión, la deten­ ción o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el parade­ ro de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado». Esta definición se basa en el Preámbulo de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas1897. Esta compleja acción típica se precisa mediante su descripción

1894

1895 1896 1897

War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22 (1950), pág. 493; también US Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 4 de diciembre de 1947 (Josef Altstótter et al., denominado «Justice Trial»), en: Triáis of War Crimináis, tomo III, 954, págs. 1031 y ss. Más detalles en Comelius, Vom spurenlosen Verschwindenlassen zur Benachrichtigungspflicht bei Festnahmen (2006), pág. 68 y ss. De 9 de junio de 1994, 33 ILM (1994), pág. 1529. El art. II contiene la siguiente definición: «Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes». También, Brody/González, Human Rights Quarterly 19 (1997), pág. 365 y ss. Vid. Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18 i), pfo. 15: «Aunque este tipo de conducta criminal sea un fenómeno relativamente reciente, el presente Código propone su inclusión como crimen contra la humanidad, por su crueldad y gravedad extremas». Sobre las negociaciones vid. von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 79, pág. 102; Robinson, American Journal of International Law 93 (1999), pág. 55 y ss. Adoptada por la resolución 47/133 de la Asamblea General de 18 de diciembre de 1992, ONU Doc. A/47/49 (1992), pág. 207. «Preámbulo: Profundamente preocupada por el hecho de que en muchos países, con frecuencia de manera persistente, se produzcan desapariciones forzadas, es decir, que se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que éstas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la protección de la

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acabada en los Elementos de los Crímenes1898. Desde un punto de vista objeti­ vo el tipo diferencia dos alternativas de actuación: la privación de libertad y la negación de información. 915. La privación de libertad debe llevarse a cabo por encargo o con el consentimiento de un Estado o una organización política. Además es necesa­ rio que, a pesar de la solicitud de información, por ejemplo, por parte de los familiares de la víctima, no se dé información inmediata sobre la suerte o el paradero de la persona a la que se ha privado de libertad. El mero hecho de no dar información cuando no se ha solicitado no es suficiente. Dar conscien­ temente una información falsa es equiparable a negar la información. No es preciso que sea el propio autor de la privación de libertad quien no conceda la información.

ley». Sin embargo, la definición contenida en el Estatuto de la CPI tan sólo menciona determinadas acciones típicas (detención, privación de libertad, secuestro), mientras que los textos precedentes renunciaban a una delimitación tal de las posibles acciones típicas. Se muestra crítico con la regulación del Estatuto, Grammer, Der Tatbestand des Verschwindenlassens einer Person (2005), pág. 188. 1898 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 i) del Estatuto de la CPI: «1. Que el autor: a) Haya aprehendido, detenido (nota 25: La palabra «detenido» incluirá al autor que haya mantenido una detención existente), (nota 26: Se entiende que, en determinadas circunstancias, la aprehensión o la detención pudieron haber sido legales) o secuestrado a una o más personas; o b) Se haya negado a reconocer la aprehensión, la detención o el secuestro o a dar información sobre la suerte o el paradero de esa persona o esas personas. 2. a) Que tal aprehensión, detención o secuestro haya sido seguido o acompañado de una negativa de reconocer esa privación de libertad o a dar información sobre la suerte o el paradero de esa persona o personas; o b) Tal negativa estuvo precedida o acompañda de esa privación de libertad. 3. Que el autor haya sido consciente de que (nota 27: Este elemento, incluido a causa de la complejidad de este delito, se entiende sin perjuicio de la introducción general a los elementos de los crímenes): a) Tal aprehensión, detención o secuestro sería seguido en el curso normal de los acontecimientos de una negativa a reconocer la privación de libertad o a dar información sobre la suerte o el paradero de esa persona o personas (nota 28: Se entiende que, en el caso del autor que haya mantenido detenido a alguien que ya lo estaba, se daría ese elemento si el autor fuese consciente de que esa negativa ya había tenido lugar); o b) Tal negativa estuvo precedida o acompañada de esa privación de libertad. 4. Que tal aprehensión, detención o secuestro haya sido realizada por un Estado u organización política o con su autorización, apoyo o aquiescencia. 5. Que tal negativa a reconocer la privación de libertad o a dar información sobre la suerte o el paradero de esa persona o personas haya sido realizada por un Estado u organización política o con su autorización o apoyo. 6. Que el autor haya tenido la intención de dejar a esa persona o personas fuera del amparo de la ley por un período prolongado». Sobre las negociaciones de estos Elementos de los Crímenes, vid. Witschel7 Rückert, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 98 y ss.

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916 . La segunda alternativa de acción viene constituida por la negación de la inmediata información posterior al secuestro o a la privación grave de liber­ tad. Se requiere la existencia de una solicitud previa de información. La nega­ ción de información es en cierto modo el reflejo de la primera alternativa de acción, de forma que es básicamente aplicable lo expuesto con anterioridad. Sin embargo, la segunda alternativa de acción sólo se cumple cuando la nega­ ción de información se produce por orden de un Estado o una organización política o cuando el autor por iniciativa propia participa voluntariamente en una política estatal de desapariciones lesionando al mismo tiempo un deber jurídico de informar. La aprobación por parte del Estado o de la organización política no es suficiente. 917 . Desde un punto de vista subjetivo rige el art. 30 del Estatuto de la CPI1899. En la primera alternativa de acción el dolo debe referirse también a la negación de la información solicitada. En la segunda alternativa de acción el dolo debe abarcar también el hecho de que la víctima sobre cuyo destino se interesa ha sido previamente secuestrada o privada de libertad. Además, el autor debe actuar con la intención («intention») de privar a la persona de la protección de la ley durante un periodo prolongado de tiempo1900. Esto resulta del propio art. 7.2 i) del Estatuto de la CPI.

X.

A p a rth eid

918 . Clark, Roger S Apartheid, en: Bassiouni, M. Cherif (editor), International Cri­ minal Law, tomo 1, 2a edición (1999), pág. 643 y ss.; Graefrath, Bemhard: Apartheid - ein intemationales Verbrechen, Neue Justiz 1974, pág. 192 y ss.; Slye, Ronald C.: Apartheid as a Crime against Humanity: A submission to the South African Truth and Reconciliation Commission, Michigan Journal of International Law 20 (1999), pág. 267 y ss. 919 . El art. 7.1 j) del Estatuto de la CPI recoge el crimen de apartheid. El concepto «apartheid» (separación en afrikaans) se refiere a la política de sepa­ ración y discriminación racial llevada a cabo en Sudáfrica a partir de 1948. 920 . El apartheid se contemplaba ya como crimen contra la humanidad en varios instrumentos de derecho internacional. El art. 1 b) de la Convención 1899 Vid., sobre las exigencias generales del aspecto interno del hecho cfr. número marginal 403 y ss. Sobre las consecuencias que se derivan respecto a la parte interna del hecho de la nueva jurisprudencia del TPIY, número marginal 401 y s. 1900 De esta forma se produce una restricción del ámbito punible expresamente permitido por el art. 30 del Estatuto de la CPI, vid. números marginales 434 y ss. Más extensamente, sobre el tipo subjetivo, Grammer, Der Tatbestand des Verschwindenlassens einer Person (2005), pág. 224 y ss.

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de las Naciones Unidas sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad1901 mencionaba expresamente como cri­ men contra la humanidad «los actos inhumanos debidos a la política de apartheid». La Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid (Convención contra el Apartheid)1901902 señala «que el apartheid es un crimen de lesa humanidad»1903. El Proyecto de Código de 1991 contemplaba el apartheid como delito autónomo y el Proyecto de Código de 1996 recoge el crimen contra la humanidad de discriminación institucional1904. La inclusión del tipo en el Estatuto de la CPI proviene de una propuesta de Sudáfrica1905. La adopción del crimen de apartheid como delito autónomo dentro de los críme­ nes contra la humanidad tiene más bien un valor simbólico, pues el régimen político de apartheid en Sudáfrica ya ha sido superado1906.

921 . El aspecto externo del hecho se describe en la definición legal con­ tenida en el art. 7.2 h) del Estatuto de la CPI. Requiere «actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales». Dentro de esta definición tienen cabida todos los comportamientos que se encuentran prohibidos por el art. 7.1 a) - i) y k) del Estatuto de la CPI1907. Las acciones inhumanas de tipo similar serán las que por su naturaleza y gravedad puedan equipararse a las contenidas en el art. 7.1 del Estatuto de la CPI1908. Este elemento típico puede

1901 Aceptada por la resolución de la Asamblea General 2391 (XXIII) de 26 de noviembre de 1968. 1902 Aceptada por la resolución de la Asamblea General 3068 (XXVIII) de 30 de noviembre de 1973 (1015 UNTS (1976) pág. 243 y ss.). Sobre la génesis de la Convención contra el Apartheid, cfr. por ejemplo, Graefrath, Neue Justiz 1974, pág. 192. 1903 Cfr. art. I y III de la Convención contra el Apartheid. El Preámbulo pone de relieve que la Asamblea General de las Naciones Unidas había aceptado anteriormente una serie de resoluciones en las que la política y práctica del apartheid se consideraban crímenes contra la humanidad. 1904 Vid. art. 20 del Proyecto de Código de 1991 y art. 18 f) del Proyecto de Código de 1996. 1905 Sobre la historia de las negociaciones, von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág. 102. También Robinson, American Journal of International Law 93 (1999), pág. 55. 1906 En este sentido también, Cryer, Prosecuting International Crimes (2005), pág. 259. 1907 Los Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 j) del Estatuto de la CPI señalan: «Que ese acto fuera uno de los mencionados en el párrafo 1 del artículo 7 del Estatuto o fuera de carácter semejante a alguno de esos actos». En vista del tenor literal del Estatuto («actos de carácter similar», «act similar to») se muestra vacilante Triffterer-í/a//, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 7 número marginal 120. 1908 En la nota 29 de los Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 j) del Estatuto de la CPI se señala: «Se entiende que "carácter" se refiere a la naturaleza y la gravedad del acto».

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ser interpretado teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. II de la Convención contra el Apartheid1909. Como formas específicas de apartheid pueden citarse las siguientes:

922 . «Cualesquiera medidas legislativas o de otro orden destinadas a impedir a uno o más grupos raciales la participación en la vida política, social, económica y cultural del país y a crear deliberadamente condiciones que impidan el pleno desarrollo de tal grupo o tales grupos, en especial denegando a los miembros de uno o más grupos raciales los derechos humanos y libertades fundamentales, entre ellos el derecho al trabajo, el derecho a formar asociaciones sindicales reconocidas, el derecho a la educación, el derecho a salir de su país y a regresar al mismo, el derecho a una nacionalidad, el derecho a la libertad de circulación y de residencia, el derecho a la libertad de opinión y de expresión y el derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas1910»; o «[cualesquiera medidas, inclui­ das las de carácter legislativo, destinadas a dividir la población según criterios raciales, creando reservas y guetos separados para los miembros de uno o más grupos raciales, prohibiendo los matrimonios mixtos entre miembros de distintos grupos raciales y expro­ piando los bienes raíces pertenecientes a uno o más grupos raciales o a miembros de los mismos»1911. 923 . Un «régimen institucional» de dominio y opresión sistemáticas1912 de uno o varios grupos raciales existe en particular cuando el dominio y la opre­ sión se llevan a cabo mediante leyes estatales1913; ejemplo paradigmático es la legislación sudafricana de apartheid1914. 924 . El crimen de apartheid no exige ninguna cualificación en el autor. Al contrario de lo que establecía el Proyecto de Código de 1991 («leader or organizer»)1915; la autoría del crimen no está reservada a los dirigentes. No obstante, los autores serán casi siempre integrantes de la dirección estatal o política. El crimen de apartheid se encuentra muy

1909 Cfr. Triffterer-Hall, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 7 número marginal 120; Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 125. 1910 Art. II c) de la Convención contra al Apartheid. 1911 Art. II d) de la Convención contra al Apartheid. 1912 El elemento del dominio y la opresión «sistemáticas» es superfluo debido a la exigencia del hecho global, Triffterer-fla//, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 7 número marginal 123: «a double requirement of systematic does not make sense». 1913 Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18 f), pfo. 12 menciona como ejemplo «una serie de medidas legislativas que denieguen sus derechos humanos o libertades a personas que sean miembros de un grupo racial [...] determinado». 1914 Al respecto, el Informe de la Comisión de Verdad y Reconciliación de Sudáfrica, Truth and Reconciliation Commission of South Africa Report (1998), tomo 1, pág. 448 y ss. 1915 Proyecto de Código de 1991, Comentario al art. 20, pfo. 3: «La comisión ha limitado el ámbito [...] [a] los dirigentes u organizadores, como lo hizo también en el caso de otros crímenes como la agresión [...]. De este modo ha tratado de limitar la responsabilidad criminal a los que están en condiciones de utilizar los mecanismos del Estado para proyectar, organizar o ejecutar el crimen».

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relacionado con el crimen de persecución, con la diferencia de que no exige que la acción se lleve a cabo por motivos discriminatorios1916.

925 . Desde un punto de vista subjetivo rige el art. 30 del Estatuto de la CPI1917. Además el autor debe actuar con la intención («intention») de mante­ ner un régimen institucional de dominio y opresión sistemáticos contra uno o varios grupos raciales1918 . Esto se deriva del art. 7.2 h) del Estatuto de la CPI. El concepto «grupo racial» debe interpretarse, de conformidad con la definición de la «discriminación racial» contemplada en la Convención Inter­ nacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial1919, de forma amplia1920.

X I . O tra s acciones inhum anas

926 . El art. 7.1 k) del Estatuto de la CPI castiga «otras acciones inhumanas de carácter similar». Un tipo de esta clase ha existido en todos los instru­ mentos importantes adoptados con anterioridad sobre la materia1921. En las sesiones de Roma existía acuerdo sobre la imposibilidad de tipificar todas las conductas que merecen castigo como crímenes contra la humanidad de forma

1916 En el art. 18 f) del Proyecto de Código de 1996 se exigía aún, por el contrario, una actuación «por motivos raciales, étnicos o religiosos». 1917 Vid., sobre las exigencias generales del aspecto interno del hecho cfr. número marginal 403 y ss. Sobre las consecuencias que se derivan respecto a la parte interna del hecho de la nueva jurisprudencia del TPIY, número marginal 401 y s. 1918 De este modo se produce una restricción del ámbito de punibilidad expresamente permitido por el art. 30 del Estatuto de la CPI, vid. el número marginal 434 y ss. 1919 De 21 de diciembre de 1965, anexo al ONU Doc. A/RES/2106 (XX); 660 UNTS, pág. 195 y ss. 1920 Según el art. 1 la expresión discriminación racial se refiere a «toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública». Sobre esta base Triffterer-#a//, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 7 número marginal 120 concluyen: «that the crime will involve domination by a broad range of groups other than those which would fall within a narrow definition of race [...]». Coincide con el art. 18 f) del Proyecto de Código de 1996, que incluye la «discriminación institucionalizada por motivos raciales, étnicos o religiosos que suponga la violación de los derechos y libertades fundamentales y entrañe graves desventajas para una parte de la población». 1921 Cfr. el art. 6 c) del Estatuto del TMI, el art. II. 1 c) de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado; el art. 5 c) del Estatuto del TMI para el Lejano Oriente; el art. 5 i) del Estatuto del TPIY y el art. 3 i) del Estatuto del TPIR.

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casuística1922. En atención a las objeciones que desde el punto de vista de la exigencia de taxatividad plantea una cláusula general de este tipo, el Estatuto se remite a las acciones reguladas con anterioridad de forma específica1923. 927. El art. 7.1 k) del Estatuto de la CPI exige que el autor cometa «otras acciones inhumanas de carácter similar» mediante las cuales cause «inten­ cionalmente grandes sufrimientos o atente gravemente contra la integridad física o la salud mental o física». Sólo será una acción «de carácter similar» la que sea de la misma gravedad. En este sentido, los Elementos de los Crímenes exigen que las acciones sean comparables en «naturaleza y gravedad» al resto de acciones típicas que se describen en el art. 7.1 del Estatuto1924. En conse­ cuencia, la Sala de Cuestiones Preliminares I de la Corte Penal Internacional, en el asunto Katanga y Ngudjolo Chui, definió los actos inhumanos como "vio­ laciones graves del derecho internacional consuetudinario y de los derechos básicos de los derechos humanos, derivados de las normas internacionales de derechos humanos y que gozan de una naturaleza y gravedad similar a los actos que se reflejan en el art. 7.1”1925. Los Tribunales Penales Internacionales también ha mantenido esta posición, en decisiones posteriores, apoyándose en el art. 7.1 k) del Estatuto de la CPI1926.

1922 En este sentido Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18 k), pfo. 17: «[E]ra imposible hacer una lista exhaustiva de todos los actos inhumanos que podían constituir crímenes contra la humanidad». Sobre el Estatuto del TPIY cfr. también TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 563: «The phrase "other inhumane acts” was deliberately designed as a residual category, as it was felt to be undesirable for this category to be exhaustively enumerated». 1923 Vid., CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 450. Triffterer-Booí, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 7 número marginal 86; Werle/ Burchards, en: Joecks/Miebach (editores), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, vol. 6/2 (2009), § 7 VStGB, número marginal 91. También en relación con el art. 5 i) del Estatuto del TPIY: TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 563: «There is a concern that this category lacks precisión and is too general to provide a safe yardstick [...] henee, that it is contrary to the principie of the specificity of criminal law. It is thus imperative to establish what is included within this category». Vid., también, TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 117; TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakic, TC), parág. 719. 1924 Los Elementos de los Crímenes para el art. 7.1 k) del Estatuto de la CPI señalan: «2. Que tal acto haya tenido un carácter similar a cualquier otro de los actos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 7 del Estatuto (nota 30: Se entiende que "carácter" se refiere a la naturaleza y la gravedad del acto)». También Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 18 k), pfo. 17. 1925 Vid., CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 448. 1926 TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 562 y ss.; TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 239 y ss.; TPIY, sentencia de 26 de

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928 . Según jurisprudencia constante no puede analizarse la gravedad de forma abs­ tracta, sino que deben tenerse en cuenta las características del caso concreto1927. Con este punto de partida, el Tribunal Penal Internacional para al ex Yugoslavia ha subsumido una serie de comportamientos bajo la cláusula de analogía del Estatuto del TPIY, que el art. 7.1 del Estatuto de la CPI tipifica específicamente, como por ejemplo el traslado forzoso de la población1928, la prostitución forzada o las desapariciones forzadas de personas1929. Ade­ más se han incluido supuestos de lesiones graves como casos concretos de aplicación1930. El crimen también se aplica a los experimentos científicos, biológicos o médicos realiza­ dos en humanos1931 en tiempos de paz1932. Recientemente el Tribunal Especial para Sierra Leona ha considerado que los matrimonios forzados también pueden ser considerados “otras acciones inhumanas”1933. 929 . El aspecto intemo del hecho se rige por el art. 30 del Estatuto de la CPI1934. El art. 7.1 k) del Estatuto dispone que el sufrimiento debe ser causado «intencionalmente» («intentional»), de modo que no existe ninguna desvia­ ción respecto de los criterios generales. Los Tribunales ad hoc han establecido

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febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 269 y ss.; TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvogka et al., TC), parág. 206; TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parágs. 149 y ss., 154; TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC), parág. 230 y ss.; TPIR, sentencia de 7 de junio de 2001 (Bagilishema, TC), parág. 91 y s.; Del tiempo anterior a la adopción del Estatuto de la CPI, TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 729. TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 117; ya antes: TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaákic, TC), parág. 243; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 269 y ss.; y TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvogka et al., TC), parág. 206; TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 151; TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC), parág. 233; TPIR, sentencia de 7 de junio de 2001 (Bagilishema, TC), parág. 92; TPIR, sentencia de 12 de septiembre de 2006 (Muvunyi, TC), parág. 527. TPIY, sentencia 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 566, y TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 523. tpiy , sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 566. TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 239: «serious physical or mental injury». US Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 20 de agosto de 1947 (Karl Brandt et al., el denominado «Medical Trial»), en: Triáis of War Crimináis II, 171, pág. 183; también, Bassiouni, Crimes against Humanity, 2a edición (1999), pág. 338 y ss. Sobre las correspondientes acciones típicas en tiempos de guerra, cfr. el número marginal 1058 y ss. TESL, sentencia de 22 de febrero de 2008 (Brima et al., AC), parág. 181 y ss.; TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 697 y ss., con opinión separada de la juez Sebutinde, parág. 8 y ss., y parcialmente discrepante de la juez Doherty, parág. 71. Para más detalles, Frulli, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 1033 y ss.; Jain, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), pág. 1013 y ss. Vid., sobre las exigencias generales del aspecto interno del hecho cfr. número marginal 403 y ss.

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que el dolo del autor debe dirigirse a la causación de las lesiones físicas o psí­ quicas graves o a la intromisión asimismo grave en el honor de la víctima. Es suficiente con que el autor tuviera conocimiento de que era probable que su acción u omisión produjera esas consecuencias1935.

D) CONCURSOS 930 . Una conducta típica conforme a lo establecido en el art. 7 del Estatuto de la CPI también puede ser constitutiva de un crimen de genocidio o de un crimen de guerra1936. En estos casos, el crimen de genocidio y los crímenes contra la humanidad pueden aplicarse de forma simultánea1937. El genocidio no es lex specialis respecto de los crímenes contra la humanidad1938. También cuando el autor realiza uno de los crímenes de guerra1939 se aplican conjunta­

1935 Vid. TPIY, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 154: “[Ijntention to inflict serious physical or mental suffering or to commit a serious attack upon the human dignity of the victim, or where he knew that his or her act or ommission was likely to cause serious physical or mental suffering or a serious attack on human dignity”. También, TIPY, sentencia de 5 de diciembre de 2003 (Galic, TC), parág. 154; TPIY, sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljevic, TC), parág. 236. Sobre las consecuencias que se derivan respecto a la parte interna del hecho de esta nueva jurisprudencia del TPIY, vid. número marginal 401 y s. 1936 Cfr. también el número marginal 671. 1937 TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC), parág. 219 y ss.; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 681; TPIR, sentencia de 16 de noviembre de 2001 (Musema, AC), parág. 366 y s.; TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004. Cfr. también el número marginal 782. 1938 De un análisis del tipo resulta que las condiciones de punibilidad demuestran diferencias esenciales: los crímenes contra la humanidad exigen la existencia de un ataque efectivo contra la población civil que no se exige en el delito de genocidio. Por el contrario, en el genocidio debe probarse la intención de eliminar parcial o totalmente a un grupo. TPIR, sentencia de 21 de febrero de (Ntakirutimana y Ntakirutimana, TC), parág. 864; TPIR, sentencia de 22 de enero de 2004 (Kamuhanda, TC), parág. 577 y ss.; TPIR, sentencia de 25 de febrero de 2004 (Ntagerura, TC), parág. 823 y, por último, TPTY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC), parág. 219 y ss. En contra, MK-Kress, StGB (2003), § 220a/§ 6 VStGB, número marginal 111. 1939 Por ejemplo, TPIY, sentencia de 5 de julio de 2001 (Jelisic, AC), parág. 82; TPIY, sentencia de 23 de octubre de 2001 (Kupreskic et al., AC), parág. 388; y TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 176. TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilic y Martinovic, AC), parág. 560 y ss.; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galic, AC), parág. 164 y ss.

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mente los arts. 7 y 8 del Estatuto de la CPI —homicidio1940, tortura1941, viola­ ción1942 y privación de libertad1943—. 931. Al igual que sucede en el genocidio1944, también es característico de los crímenes contra la humanidad, que describen una pluralidad de acciones in­ dividuales típicas. Si las diferentes acciones se ejecutan en un mismo contexto temporal, espacial y material, se ha de llevar a cabo una valoración global del suceso, debido a su relación funcional con el mismo hecho global1945. 932. Según la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales los distintos tipos de crímenes contra la humanidad se pueden aplicar simultá­ neamente1946. Además, la jurisprudencia más reciente considera que es aplica­ ble el crimen de persecución junto con el resto de hechos individuales de los crímenes de lesa humanidad en los casos en los que la persecución se lleva a cabo mediante la comisión de otro crimen contra la humanidad, como puede ser la persecución a través del homicidio, la tortura o la privación de liber­ tad1947. 933. Sólo existen algunas excepciones a este principio general. Así, el deli­ to de exterminio desplaza, al ser más específico, el crimen contra la humani­

zo TpiY, sentencia de 5 de julio de 2001 (Jelisic, AC), parág. 82. t p i y ; sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 556. 1942 t p i y ; sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 556. TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 824. 1944 v i d . el número marginal 779 y ss. 1945 Vid., el número marginal 781. 1946 Sobre la «tortura mediante violación», TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 179; sobre la «esclavitud mediante violación», TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 186. Vid. también el número marginal 681. 1947 En este sentido, actualmente, TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 1039 y ss.; TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 350 y ss.; TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilic y Martinovic, AC), parág. 589 y s.; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 804 y ss.; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajisnik, TC), parág. 1127 y ss. A favor de la aceptación de la especialidad se mostraba, por el contrario, la jurisprudencia más antigua: TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 675 (acciones de homicidio); TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvocka et al., TC), parág. 227 (acciones de tortura); TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmojelac, TC), parág 503 (acciones de privación de libertad). A favor de la especialidad también los votos particulares de las sentencias más recientes ya mencionadas: TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), votos particulares de Güney y Schomburg-, TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), voto particular de Güney, TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilic y Martinovic, AC), votos particulares de Güney y Schomburg.

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dad de homicio doloso1948. Lo mismo sucede respecto al crimen de apartheid, que desplaza al de persecución, debido a que aquél sólo incluye la discrimi­ nación basada en la raza de la víctima1949. Por último, el crimen de "otras acciones inhumanas" no se aplica si éstas concurren con el resto de hechos individuales constitutivos de crímenes de lesa humanidad1950, exceptuando la persecución1951.

1948 TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 802 y s.; TPIR, sentencia 13 de diciembre de 2004 (Ntakirutimana, AC), parág. 542; TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 500 y ss.; TPIR, sentencia de 13 de abril de 2006 (Bisengimana, TC), parág. 96 y ss. Por el contrario, TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakic, TC), parág. 877: “[T]o reflect the totality of the accused's culpable conduct directed both at individual victims and at groups of victims on a large scale, it is in principie permissible to enter convictions both for extermination and murder”; TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 469 y s. y 744. 1949 Hünerbein, Straftatkonkurrenzen im Vólkerstrafrecht (2005), pág. 130 y s. 1950 TPIY( sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvocka et al., TC), parág. 217 ("subsidiary nature”); en sentido similar, TPIY, sentencia de 19 de abril de 2004 (Krstic, AC), parág. 231. 1951 TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 1042.

Quinta Parte

CRÍMENES DE GUERRA

934 . Ambos, Kai: Los Crímenes del Nuevo Derecho Penal Internacional (2004) pág. 80 y ss.; Abi-Saáb, Georges/Abi-Saab, Rosemary: Les crimes de guerre, en: Ascensio, Hervé/ Decaux, Emmanuel/Pellet, Alain (editores), Droit International Pénal (2000), pág. 265 y ss.; Aldrich, George H.: Violations of the Laws or Customs of War, en: Kirk McDonald, Gabrielle/Swaak-Goldman, Olivia (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, The Experience of International and National Courts, tomo 1 (2000), pág. 95 y ss.; Ambos, Kai: Zur Bestrafung von Verbrechen im intemationalen, nichtintemationalen und internen Konflikt, en: Hasse, Jana/Müller, Erwin/Schneider, Patricia (editores), Humanitáres Vólkerrecht (2001), pág. 325 y ss.; Ambos, Kai: Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 220 y ss.; Amold, Robería/ Cotíier, MichaeVDórmann, Knut/Viseur Sellers, PatricialBennion, ElizabethlZimmermann, Andreas: Article 8, en Triffterer, Otto (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Oberservers' Notes, Article by Article, 2a edición (2008), pág. 275 y ss.; Boddens Hosang, Hans/Dórmann, Knut/Frank, Daniel/Garraway, Charles/von Hebel, Hermann/La Haye, Eve/Pfirter, Didier: The Elements of War Crimes, en: Lee, Roy S. (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 109 y ss.; Bothe, MichaellPartsch, Kart Josef/Solf, Waldemar A.: New Rules for Victims of Armed Conflicts (1982); Bothe, Michael: War Crimes in NonIntemational Armed Conflicts, Israel Yearbook on Human Rights 24 (1994), pág. 241 y ss.; Bothe, Michael: Die Zusatzprotokolle und ihre Bedeutung für den Schutz der Opfer, en: Humanitáres Vólkerrecht-Informationsschriften 1997, pág. 206 y ss.; Bothe, Michael: War Crimes, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, tomo 1 (2002), pág. 379 y ss.; Bothe, Michael/Ipsen, Knut/Partsch, Karl-Josef: Die Genfer Konferenz über Humanitáres Vólkerrecht, Verlauf und Ergebnisse, Zeitschrift für auslándisches offentliches Recht und Vólkerrecht 38 (1978), pág. 1 y ss.; Bugnion, Frangois: Droit de Genéve et droit de La Haye, International Review of the Red Cross 83 (2001), pág. 901 y ss.; Bugnion, Frangois: Guerre juste, guerre d'aggression et droit intemational humanitaire, International Review of the Red Cross 84 (2002), pág. 523 y ss.; Cassese, Antonio: On the Current Trends towards Criminal Prosecution and Punishment of Breaches of International Humanitarian Law, European Journal of International Law 9 (1998), pág. 2 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 81 y ss.; Condorelli, Luigi: War Crimes and Intemal Conflicts in the Statute of the International Criminal Court, en: Politi, Mauro/Nesi, Giuseppe (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, A Challenge to Impunity (2001), pág. 107 y ss.; Cottier, Michael: Vólkerstrafrechtliche Verantwortlichkeit für Kriegsverbrechen in intemen Konflikten, en: Erberich, Ingo et al. (editores), Frieden und Recht (1998), pág. 183 y ss.; Daase, Christopher: Das humanitáre Vólkerrecht und der Wandel des Krieges, en: Hasse, Jana/Müller, Erwin/Schneider, Patricia (editores), Humanitáres Vólkerrecht (2001), pág. 132 y ss.; Dahm, Georg/Delhrück, Jost/Wolfrum, Rüdiger: Vólkerrecht, tomos 1/3, 2a edición (2002), pág. 1052 y ss.; Daoust, IsabelleJCoupland, Róbinllshoey, Rikke: New wars, new weapons? The obligation of States to assess the legality of means and methods of warfare, International Review of the Red Cross 84 (2002), pág. 345 y ss.; David, Eric: Principes de droit des conflits armés, 3a edición (2002); Detter, Ingrid: The Law of War, 2a edición (2000); Dinstein, Yoram: The Conduct of Hostilities Under the Law of International Armed Conflict (2004); Dórmann, Knut: Preparatory Commission for the International Criminal Court: the Elements of War Crimes, International Review of the Red Cross 82 (2000), pág. 771 y ss.; Dórmann, Knut: Preparatory Commission

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A) INTRODUCCIÓN 935. La expresión «crimen de guerra» es utilizada con diversas acepciones, a veces contradictorias. Algunos subsumen bajo la locución crimen de guerra la generalidad de las conductas punibles cometidas durante una guerra u otro conflicto armado. Otros utilizan el término para caracterizar todas las viola­ ciones del derecho humanitario, independientemente de su punibilidad1952. Asimismo se utiliza la expresión para caracterizar delitos de derecho interna­ cional cometidos en conexión con conflictos armados, aunque en el caso con­ creto se haya tratado de crímenes de lesa humanidad o de genocidio1953. Para

1952 United States Army Military Manual, The Law of Land Warfare (1956), §499, FM 27-10; impreso por Levie, Terrorism in War (1993), pág. 2. Cfr. también Dahm/DelbrückAVolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1052; Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 568 y s.; Pictet (editor), Geneva Convention I (1952), pág. 351. 1953 En este sentido, la London International Assembly recomendó la utilización del término en relación con el Estatuto del Tribunal Militar Internacional, cfr. Sandoz, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 1, 2a edición (1999), 393, pág. 401. Cfr. además por ejemplo Askin, War Crimes Against Women (1997), quien no sólo se refiere a viola­ ciones del derecho internacional bélico, sino también a los demás tipos penales del derecho internacional. También el nombre del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia —International Tribunal Internacional for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia since 1991— señala en esa dirección: mientras en su caracterización se menciona que el tribunal ha de castigar violaciones del derecho humanitario —lo cual,

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la exposición que a continuación comienza se toma como base una definición más estrecha y jurídicamente precisa: un crimen de guerra es toda violación de una regla de derecho humanitario cuya punibilidad surge directamente del derecho internacional humanitario1954. Esta materia jurídica puede ser tam­ bién denominada derecho penal internacional bélico o derecho penal inter­ nacional de la guerra1955. La aplicación del derecho penal internacional bélico se extiende no sólo a conflictos armados internacionales, sino —como en el caso del derecho penal internacional de guerra civil— también a conflictos ar­ mados internos, siempre que estos últimos alcancen la duración e intensidad requeridas para ello. El derecho penal internacional bélico no se ocupa de la punibilidad de la conducta de iniciar una guerra. Esto último es materia del crimen de agresión1956.

I. D esarrollo

histórico

936. La definición de crimen de guerra como toda violación punible de una regla de derecho internacional humanitario pone de manifiesto la estrecha re­ lación entre ambas ramas del derecho humanitario. El derecho internacional humanitario tiene sus raíces en el siglo XIX. Comprende toda disposición de derecho internacional que regule el tratamiento de personas involucradas en o afectadas por conflictos bélicos1957.

1954 1955 1956 1957

como habrá aún ocasión de explicar, hace referencia a los crímenes de guerra—el Tribunal es asimismo competente para el castigo de crímenes de lesa humanidad y genocidio. Así lo expresa apropiadamente Abi-Saab/Abi-Saab, en: Ascensio/Decaux/Pellet (editores), Droit International Pénal (2000), cap. 21 número marginal 42. Aunque cabe considerar que el derecho internacional bélico no sólo se aplica en guerras, sino en conflictos armados en general; cfr. respecto de la terminología el número marginal 984 y ss. Cfr. al respecto el número marginal 1315 y ss. Cfr. Greenwood, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 102. La expresión «derecho internacional humanitario» caracteriza, sin embargo, sólo a las disposiciones de derecho internacional aplicables en conflictos armados referidas a aspectos humanitarios. Otras normas de derecho bélico que no persiguen estos fines, como por ejemplo las reglas acerca de la declaración de guerra en el III. Convenio de La Haya de 18 de octubre de 1907 (cuya versión en inglés puede consultarse en www.icrc.org/ihl (visitada en enero de 2010), no forman parte del derecho internacional humanitario. Cfr., acerca de la terminología, también Ipsen, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), §63 número marginal 1.

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1. Derecho de la guerra y derecho humanitario 937. A principios del siglo XX la guerra era aún considerada un medio legítimo de conseguir metas políticas, comerciales y religiosas1958; también hoy el uso de la fuerza militar guarda, en ciertas circunstancias, conformidad con el derecho internacional1959. Un conflicto bélico conlleva la derogación de prohibiciones elementales para la convivencia en tiempos de paz, como por ejemplo la prohibición de matar. Quien toma parte de modo lícito en opera­ ciones militares no puede ser en principio penado, ni en virtud del derecho internacional ni en aplicación del derecho interno1960. Sin embargo, la guerra no es un campo libre de regulación jurídica. En guerras y otros conflictos armados el ius in bello1961 —que declara la ilicitud de ciertas conductas con el fin de limitar los efectos dañinos de un conflicto armado, tanto sobre quienes toman parte en él como sobre quienes no lo hacen— debe ser considerado como parte del derecho internacional. 938. Ya en la antigüedad ciertas conductas estaban prohibidas durante los conflictos armados. Como ejemplo se encuentra en el antiguo testamento la prohibición de matar prisioneros de guerra; estos debían ser liberados una vez terminada la guerra1962. Sitiar una ciudad sólo habría estado permitido cuando se hubiere dado a sus habitantes previa­ mente la posibilidad de entregarse. No podía matarse a mujeres ni a niños tras la caída de

1958 Cfr. por ejemplo Brownlie, Principies of Public International Law, 7a edición (2008), pág. 729; Fischer, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), §59 número marginal 2 y ss. 1959 El derecho de hacer uso de la fuerza está regulado por el así denominado ius ad bellum. Cfr. respecto del desarrollo de la prohibición de hacer la guerra también Green, The Contemporary Law of Armed Conflict, 3a edición (2008), pág. 1 y ss. Sobre la prohibición del uso de la fuerza y el derecho a la legítima defensa en el derecho internacional vigente, cfr. Brownlie, Principies of Public International Law, 7a edición (2008), pág. 731 y ss.; Fischer, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), §59. Acerca del tipo penal de la agresión, véase el número marginal 1315 y ss.; Shaw, International Law, 5a edición (2003), pág. 1013 y ss. 1960 Cfr. Ipsen, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2aedición (2008), n° 301. 1961 Cfr. acerca de la relación entre el ius ad bellum y el ius in bello, Greenwood, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 101 y 103. 1962 2 Reyes 6: «21 Y cuando el rey de Israel los vio, preguntó a Elíseo: —¿Los mato, padre mío, los mato? 22 Pero Elíseo respondió: —No, no los mates. ¿Acaso acostumbras matar a quienes has hecho prisioneros con tu espada y con tu arco? Dales de comer y de beber, y luego devuélvelos a su señor. 23 Se les hizo entonces una gran fiesta, y comieron y bebieron. Luego el rey los despidió, y ellos volvieron a su señor. Desde entonces los sirios dejaron de hacer correrías en territorio israelita».

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la ciudad, pero sí a los hombres1963. En «La Odisea» se describe que el uso de flechas en­ venenadas podía despertar la furia de los dioses1964. En la antigua Grecia templos y sacer­ dotes eran invulnerables, los prisioneros debían ser tratados con misericordia. También en el derecho romano existían regulaciones destinadas a atenuar las consecuencias de los conflictos bélicos1965.

939 . Durante la Edad Media se fraguaron —no sin influencia de la Iglesia— normas de conducta para conflictos armados. Ciertos medios y métodos de combate fueron pros­ critos1966. Así, el segundo Concilio Lateranense de 1139 prohibió el uso de ballestas y arcos, por ser éste incompatible con la voluntad divina. El uso de veneno fue desaprobado por la Iglesia, ya que se presumía su relación con la brujería y la magia negra. No obstante, el uso de armas envenenadas y el envenenamiento de los pozos del enemigo eran métodos comunes de combate en la Edad Media. Dentro de la caballería tomó forma un código de conducta que prohibía por ejemplo dar muerte a heridos y desarmados. Este código de conducta regía sin embargo en un principio sólo para enfrentamientos entre caballe­ ros. Los demás participantes del conflicto, en especial los no cristianos, eran matados sin escrúpulos1967. Recién en el transcurso de la Edad Media se desarrollaron reglas para el conflicto armado que incluían en su ámbito de aplicación a las fuerzas armadas en gene­ ral1968. 940 . Las regulaciones para las conductas en conflictos armados no estaban limitadas al ámbito cultural europeo, sino que constituyen un fenómeno comprobable a nivel mun­ dial. Así, en el siglo VI, el Califa Abu Bakr ordenó proteger a mujeres, niños y ancianos también durante la guerra, prohibiendo al mismo tiempo la destrucción de casas y cam­

1963 Deuteronomio 20: «10 Cuando os acerquéis a una ciudad para atacarla, primero le propondréis la paz. 11 Si los habitantes de la ciudad aceptan la paz y os dejan entrar, entonces todos ellos os servirán como esclavos en trabajos forzados. 12 Pero si no hacen la paz con vosotros, sino que os declaran la guerra, rodearéis la ciudad y la atacaréis. 13 El Señor vuestro Dios la hará caer en vuestro poder, y mataréis a filo de espada a todos sus habitantes. 14 Las mujeres, los niños, el ganado y todo lo que haya en la ciudad será para vosotros; podéis disfrutar todo lo que el Señor vuestro Dios os permita tomar del enemigo. 15 Esto mismo haréis con todas las ciudades que estén lejos de donde habitéis y que no formen parte de estas naciones». 1964 Homero Odisea (en la traducción de José Luis Calvo Martínez, 2a edición, 1983) primer canto, versos 260-263: «[Hjabía marchado allí Odiseo en rápida nave para buscar veneno homicida con que untar sus broncíneas flechas. Aquél no se lo dio, pues veneraba a los dioses que viven siempre». 1965 Cfr. Green, The Contemporaiy Law of Armed Conflict, 3a edición (2008), pág. 26 y s. Otros ejemplos de reglas acerca de la conducción y métodos de la guerra en la antigüedad son referidos por Greenwood, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 107. 1966 Cfr. por ejemplo acerca de la representación del derecho bélico medieval en Enrique V de Shakespeare, Meron, American Journal of International Law 86 (1992), pág. 1 y ss. 1967 Cfr. al respecto y acerca de las atrocidades de las órdenes de caballería durante las cruzadas Draper, International Review of the Red Cross 5 (1965), 3, pág. 10 y ss., 20 y ss. 1968 Green, The Contemporary Law of Armed Conflict, 3a edición (2008), pág. 26 y s.

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pos1969. También se encuentran manifestaciones tempranas del derecho bélico en India1970, Japón y África1971.

941 . Después de las horribles crueldades de la Guerra de los Treinta Años (desde 1618 hasta 1648) el derecho bélico continuó su evolución en la época de la ilustración. La formación de estructuras estatales llevó a una modifica­ ción en la apreciación de la guerra. Si antes cualquiera podía encabezar una guerra y los soldados tenían una obligación personal para con su caudillo, en adelante el sostener conflictos bélicos pasó a ser una cuestión «pública»; sólo a los Estados se les reconoció el derecho de hacer la guerra. Las gue­ rras tienen lugar entre Estados, que enfrentan a sus respectivas fuerzas ar­ madas1972. Siendo empero Estados tanto los atacantes como los atacados, la protección del individuo pudo adquirir un nuevo significado. En 1762, Juan Jacobo Rousseau sostuvo en su «Contrato Social»: «La guerra no es un respeto de hombre á hombre, sino una relación de estado á estado, (sic) en la cual los particulares no son enemigos más que accidentalmente, no como hombres ni como ciudadanos, sino como soldados; ni tampoco como miembros de la patria sino como defensores de ella»1973.

942 . De allí se deduce que el derecho de matar a los soldados enemigos sólo tiene vigencia en tanto aún combatan. Después de eso «quedan simple­ mente hombres; y bajo este respecto no se tiene ya derecho sobre su vida»1974.

1969 Greenwood, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 108. Cfr. respecto del derecho bélico en el Islam también Mneimneh/ Makiya, New York Review of Books, 17 de enero de 2002, cuaderno 1, pág. 18 y ss. 1970 En la Mahabharata, un poema épico escrito en sánscrito entre los años 200 a.C. y 200 d.C. se prohibía por ejemplo matar a discapacitados mentales o físicos, mujeres, niños y ancianos. Para mayor información, Green, The Contemporary Law of Armed Conflict, 2a edición (2000), pág. 21. 1971 Cfr. respecto de las regulaciones en las distintas culturas, Greenwood, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 107. 1972 Green, The Contemporary Law of Armed Conflict, 3a edición (2008), pág. 29 y s. Esto no valía, sin embargo, para conflictos armados conducidos por Estados europeos en sus colonias o contra Estados no europeos. Cfr. Hoch, Aus Politik und Zeitgeschichte 2001, cuaderno 20, 17, pág. 18. 1973 Rousseau, El Contrato Social (Londres 1932) pág. 13 y s 1974 Cfr. Rousseau, El Contrato Social (Londres 1932) pág. 15: «Siendo el fin de la guerra la destrucción del estado enemigo, hay derecho para matar sus defensores en tanto que ellos tengan las armas en las manos; pero tan pronto como las dejan y se rinden, dejan de ser enemigos ó instrumentos del enemigo, y quedan simplemente hombres; y bajo este respecto no se tiene ya derecho sobre su vida.»

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El deber de proteger a las personas que no participan del combate es aún hoy el fundamento del derecho internacional humanitario1975.

943 . En el siglo XIX, el derecho bélico fue codificado por primera vez en manuales militares1976. En este contexto el Lieber Code de las fuerzas armadas estadounidenses tiene una importancia sustancial. En 1863 el alemán-esta­ dounidense y catedrático de Derecho Franz Lieber (1800-1872) redactó por encargo del presidente Abraham Lincoln un manual sobre el conflicto arma­ do para el ejército estadounidense1977, que fue declarado vinculante para la guerra civil norteamericana1978. El Lieber Code contiene, en 158 artículos, re­ glas de conducta para el ejército estadounidense, que conciernen, entre otras materias, al trato de prisioneros, prohibiendo asimismo atacar hospitales y bienes culturales. 944 . También en el ámbito internacional tuvieron lugar los primeros es­ fuerzos para consolidar por escrito el derecho bélico y continuar su desarro­ llo. Bajo la impresión de los horribles sufrimientos de los soldados heridos en la batalla de Solferino entre un ejército austríaco y uno franco-sardo (1859), el suizo Henry Dunant impulsó la fundación del Comité Internacional de la Cruz Roja1979. En 1864 se aprobó el primer Convenio de Ginebra1980. Este tratado es el fundamento del denominado «Derecho de Ginebra», que persigue sobre todo la protección de personas que no participan en el combate o han dejado de hacerlo. 945 . Las reglas más importantes del «Derecho de Ginebra» vigente en la actualidad están contenidas en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, como asimismo en sus dos Protocolos Adicionales de 1977. El I. Convenio de Ginebra sirve a la protección de los enfermos y heridos del ejército durante

1975 Greenwood, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 113. 1976 Green, The Contemporary Law of Armed Conflict, 3a edición (2008), pág. 35 y s. 1977 Greenwood, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 116. 1978 Instructions for the Government of Armies of the United States in the Field, Prepared by Francis Lieber, promulgated as General Orders No. 100 by President Lincoln, 24 de abril de 1863, impreso en: Schindler/Toman (editores), The Laws of Armed Conflicts (1973), pág. 3 y ss. 1979 Cfr. la impresionante descripción de esa batalla y del sufrimiento de los heridos escritos por Dunant, Recuerdo de Solferino (traducción de V. Santiago, Gilbert Ligause, 1965). 1980 Convenio de Ginebra de 22 de Agosto de 1864 para el Mejoramiento de la Suerte de los Militares Heridos en los Ejércitos en Campaña, disponible bajo http://www.icrc.org/spa (visitada en enero de 2010).

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la guerra1981, y desarrolló el Convenio de Ginebra original de 1864, del que ya existían versiones revisadas de 19061982y 19291983. El II. Convenio de Ginebra1984 desarrolla a su vez el X. Convenio de La Haya1985 (1907), regula la protección de los enfermos, los heridos y los náufragos en la guerra marítima. El III. Convenio de Ginebra regula la protección de los prisioneros de guerra y su condición de tales, y se basa en el Convenio de Ginebra para la Protección de Prisioneros de Guerra de 19291986. En el IV. Convenio de Ginebra se regula por primera vez de modo comprensivo la protección de los civiles en guerra1987.

946 . Los cuatro convenios contienen disposiciones en parte coincidentes. Todos ellos contienen artículos introductorios comunes que limitan su ám­ bito de aplicación a los conflictos armados internacionales. El artículo 3 co­ mún a los cuatro Convenios de Ginebra contiene estándares mínimos para los conflictos armados de carácter no internacional, es decir, principalmente para guerras civiles. Este artículo es también conocido como «Convention in miniature»1988, y contiene las primeras reglas vinculantes para este tipo de conflictos armados. 947 . Los Protocolos Adicionales de 1977 a los Convenios de Ginebra tu­ vieron como objetivo la adaptación del derecho humanitario a las nuevas cir­ cunstancias y formas de conflicto. El Protocolo Adicional I1989 regula la pro­ tección de personas en conflictos armados internacionales, entre los que se cuentan ahora guerras de liberación nacional en ejercicio del derecho de los

1981 I. Convenio de Ginebra de 12 de Agosto de 1949 para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y los Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña (75 UNTS (1949), pág. 31 y ss.). 1982 Convenio para Mejorar la Suerte de los Heridos y Enfermos de los Ejércitos en Campaña de 6 de julio de 1906 (11 LNTS, pág. 440 y ss). 1983 Convenio para Mejorar la Suerte de los Heridos y Enfermos de los Ejércitos en Campaña de 27 de julio de 1929 (118 LNTS, pág. 304 y ss.). 1984 II. Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos, los Enfermos y los Náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar (75 UNTS (1949), pág. 85 y ss.). 1985 X Convenio de La Haya del 18 de octubre de 1907, para la adaptación a la guerra marítima de los principios del Convenio de Ginebra de 1906 (15 LNTS, pág. 340 y ss.). 1986 III. Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo al Trato Debido a los Prisioneros de Guerra (75 UNTS (1949), pág. 135 y ss.) así como el Convenio de Ginebra del 27 de Julio de 1929 relativo al Trato Debido a los Prisioneros de Guerra (118 LNTS, pág. 343 y ss.). 1987 IV. Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la Protección Debida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra (75 UNTS (1949), pág. 287 y ss.). 1988 Cfr. Pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 34. 1989 Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I), 8 de junio de 1977 (1125 UNTS (1977), pág. 3 y ss.).

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pueblos a su autodeterminación1990. En particular se amplían los grupos de personas protegidos por el derecho internacional humanitario y se tienen en consideración los recientes desarrollos en la táctica militar. Con el Protocolo Adicional II1991 se complementa la normativa del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, con disposiciones aplicables en conflictos armados no internacionales. Hace pocos años entró en vigor el Protocolo Adicional III, que introdujo un nuevo emblema de protección, el cristal rojo1992.

948 . Paralelo al «Derecho de Ginebra» se desarrolló el llamado «Derecho de La Haya», que prohíbe métodos y medios de combate especialmente crueles o peligrosos, sirviendo sobre todo a la protección de los soldados. El punto de partida de este desarrollo fue la Declaración de San Petersburgo de 18681993, en la que las partes contratantes se obligan a prescindir del uso de ciertas municiones especialmente invasivas para los soldados. Pero sobre todo el preámbulo de la Declaración de San Petersburgo indicaba un nuevo camino. Las partes contratantes sostuvieron que «la única finalidad legítima que los Estados deben proponerse durante la guerra es el debilitamiento de las fuer­ zas militares del enemigo»1994. A la Declaración de San Petersburgo siguieron, por invitación del zar Alejandro II de Rusia conferencias en Bruselas (1874) y La Haya (1899 y 1907)1995. 949 . El más importante acontecimiento durante esas conferencias fue el Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre (H. IV.

1990 Art. 1.4 del Protocolo Adicional I. Cfr. al respecto Ipsen, en: Ipsen (editor), Volkerrecht, 5a edición (2004), §66 número marginal 15 y ss. Sobre movimientos de liberación nacional, cfr. Brownlie, Principies of International Law, 7a edición (2008), pág. 62 y ss. 1991 Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional (Protocolo II), 8 de junio de 1977 (1125 UNTS (1977), pág. 609). 1992 Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la aprobación de un signo distintivo adicional (Protocolo III, 8 de diciembre de 2005), disponible en http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/5578.pdf (visitada en enero de 2010). 1993 Declaración de San Petersburgo de 1868 con el objeto de prohibir el uso de determinados proyectiles en tiempo de guerra (St.Petersburg) 29 de noviembre al 11 de diciembre de 1868, disponible en http://www.icrc.org/Web/spa/sitespaO.nsf/htrnl/5TDM2V (visitada en enero de 2 0 10 ).

1994 Vid. Greenwood, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), número marginal 119. 1995 Cfr. Green, The Contemporary Law of Armed Conflict, 3a edición (2008), pág. 39 y ss. Sobre las Conferencias de La Haya, vid. Eyffinger, Netherlands International Law Review 54 (2007), pág. 197 y ss.; Sieveking, Humanitares Volkerrecht - Informationsschriften 2007, pág. 236 y ss.

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R.) de 1899, revisado en 19071996, que contiene amplias regulaciones acerca de la legitimidad de métodos de combate1997. Las partes contratantes reco­ nocieron que «[l]os beligerantes no tienen un derecho ilimitado en cuanto a la elección de los medios de perjudicar al enemigo»1998. Esta constatación contradecía la posición tradicional según la cual en una guerra todo medio tendente a finalizarla sería legítimo. Constituía de este modo un paso deci­ sivo hacia el posterior desarrollo del derecho internacional humanitario1999. Posteriormente las disposiciones acerca de medios de combate y métodos de combate fueron adaptadas al desarrollo de las guerras2000, por ejemplo a través del Protocolo de 1925 sobre la prohibición del uso de gases asfixiantes, tóxi­ cos o similares y de medios bacteriológicos (Protocolo de Ginebra de 1925). Este protocolo surgió bajo el impacto del devastador empleo de gases tóxicos durante la Primera Guerra Mundial y fortaleció la ya existente prohibición del uso de gases tóxicos2001. 950. El Derecho de La Haya fue complementado después de la Segunda Guerra Mundial y adecuado a los nuevos desarrollos. Cabe mencionar espe­ cialmente la Convención para la Protección de los Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado, aprobada en La Haya el 14 de mayo de 19542002;la Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Almacenamiento de Armas Bacteriológicas (biológicas) y Toxínicas y sobre su Destrucción2003, del 10 de abril de 1972; la Convención sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Ciertas Armas Convencionales que puedan Considerarse Excesivamente Nocivas o de Efectos Indiscriminados2004, del 10 de octubre de 1980, con sus cinco protocolos; la Convención sobre la Prohibición del Empleo, Almacenamiento,

1996 Second Convention with Respect to the Laws and Customs ofWar on Land of 29 July 1899 0http://www.icrc.org/ihl) (visitada en enero de 2010) y la Cuarta Convención relativa a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre de 18 de octubre de 1907, anexo (http://www.icrc. org/spa) (visitada en enero de 2010). 1997 Cfr. sección II, cap. I del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre. 1998 Art. 22 del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre. 1999 Sandoz, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 1,2a edición (1999), 393, pág. 396. 2000 Cfr. al respecto también el número marginal 950. 2001 Protocolo sobre la Prohibición del Uso en la Guerra, de Gases Asfixiantes, Tóxicos o Similares y de Medios Bacteriológicos (G.BC) de 17 de junio de 1925 (LNTS 94, pág. 65 y ss.). 2002 249 UNTS (1954), pág. 240 y ss. 2003 1015 UNTS (1976), pág. 163 y ss. Al respecto Ipsen, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), §61 número marginal 20. 2004 1342 UNTS (1980), pág. 137 y ss. Al respecto Ipsen, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), §63 número marginal 10.

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Producción y Transferencia de Minas Antipersonales y sobre su Destrucción2005, de 18 de septiembre de 1997; además de la Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción, el Almacenamiento y el Empleo de Armas Químicas y sobre su Destrucción2006, del 13 de enero de 1993. Ya el título de cada una de estas convenciones da una impresión acerca de las materias reguladas. Por otra parte continúan rigiendo las Convenciones de La Haya más antiguas, en especial la IV. Convención relativa a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre de 18 de octubre de 1907, que incluye el Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre,

951 . La división entre «Derecho de Ginebra» y «Derecho de La Haya» per­ manece en sus fundamentos hasta hoy, aunque sea posible constatar igual­ mente un progresivo acercamiento y coincidencia en cuanto a las materias tratadas2007. 952 . La mayor parte del derecho humanitario ha adquirido el carácter de derecho internacional consuetudinario2008. Para el denominado Derecho de La Haya, este fenómeno fue ya constatado por el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg2009. También el carácter de derecho internacional consuetudi­ nario de los Convenios de Ginebra está fuera de toda duda, lo que se ve con­

2005 2056 UNTS (1999), pág. 241 y ss. Al respecto Ipsen, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), §63 número marginal 10. 2975 UNTS (1997), pág. 469 y ss. Al respecto Ipsen, en: Ipsen, (editor) Vólkerrecht, 5a edición (2004), §61 número marginal 21. 2007 Cff. para una crítica a esta división, con antecedentes adicionales Ipsen, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5aedición (2004), §63 número marginal 8. 2008 Cfr. Corte Internacional de Justicia, sentencia de 27 de junio de 1986 (Case Conceming Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, Nicaragua vs. USA), ICJ Reports 1986, 14, pfo. 218; CIJ, opinión consultiva de 8 de julio de 1996 (Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons), ICJ Reports 1996, 226, pfo. 79 y ss.; TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mude et al., AC), parág. 113; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 250, cfr. también Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005). Acerca de la significación del derecho internacional consuetudinario para el desarrollo progresivo del derecho internacional humanitario, cfr. Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. xxv y ss.; Meron, American Journal of International Law 90 (1996), pág. 238 y ss.; Meron, American Journal of International Law 99 (2005), pág. 817 y ss.; Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 12 y ss.; Shahabuddeen, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 1007 y ss. 2009 Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22, pág. 449 y ss. 2006

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firmado por el gran número de Estados partes2010. De este modo, las reglas más importantes del derecho internacional humanitario rigen independien­ temente de las obligaciones de las partes beligerantes derivadas de tratados internacionales2011, de modo tal que ningún Estado, ni aunque denuncie los Convenios de Ginebra2012, puede liberarse de sus obligaciones de protección de heridos, prisioneros de guerra, civiles, etc20132014.

953 . Existe además derecho internacional humanitario consuetudinario que no está recepcionado en convenciones. Esto está también expresado en la así llamada cláusula Martens, que fue recogida en el preámbulo de la IV Convención de La Haya de 1907. Esta cláusula se conoce con el nombre del delegado del zar Nicolás II, el catedrático Friedrich von Martens2m. Según ella, el hecho de que una determinada conducta no esté expresamente prohibida por instrumentos internacionales no implica necesariamente la licitud de la conducta, sino que «las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la ga­ rantía y el régimen de los principios del derecho de gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la huma­ nidad y por las exigencias de la conciencia pública»2015. 954 . En resumen, se puede reducir el derecho internacional humanita­ rio a unos pocos principios fundamentales. Las únicas personas legitimadas para llevar a cabo acciones de guerra son los combatientes, en particular los

2010 Los cuatro Convenios de Ginebra han sido ratificados, hasta 2009, por 194 Estados. Cfr. respecto de la validez de las regulaciones de los Convenios de Ginebra como derecho internacional consuetudinario cfr. ONU Doc. S/25704, Informe Presentado por el Secretario General de conformidad con el Párrafo 2 de la Resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad, pfo. 37: «Los Convenios de Ginebra [...] constituyen el núcleo del derecho consuetudinario aplicable en los conflictos armados de carácter internacional»; Greenwood, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 125; Meron, American Journal of International Law 81 (1987), pág. 348 y ss. 2011 En cuanto a la cuestión de la validez de los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra en el derecho internacional, cfr. por ejemplo Greenwoood, en: Delissen/Tanja (editores), Humanitarian Law of Armed Conflict (1991), pág. 93 y ss.; además de Cassese, UCLA Pacific Basin Law Journal 3 (1984), pág. 55 y ss. 2012 Una denuncia del tratado es posible conforme al art. 63 del I. Convenio de Ginebra; art. 62 del II. Convenio de Ginebra; art. 142 del m. Convenio de Ginebra y art. 158 del IV. Convenio de Ginebra. 2013 Cfr. Meron, American Journal of International Law 81 (1987), 348, pág. 349. 2014 Cfr. Greenwood, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 130. Para más detalles acerca de la cláusula Martens y su importancia en el derecho humanitario moderno, cfr. Hayashi, en: Hensel (editor), The Legitímate Use of Militaiy Forcé (2008), pág. 135 y ss. 2015 Cfr. el art. 1.2 del Protocolo Adicional I, que retoma la cláusula Martens.

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miembros de las fuerzas armadas (que gozan del denominado «privilegio del combatiente»)2016. Mientras se comporten de acuerdo a las reglas del derecho internacional humanitario no pueden ser responsabilizados por su mera par­ ticipación en el conflicto armado. Como regla general sólo los combatientes pueden ser blanco de un ataque. Quien no participe en el combate o haya de­ jado de hacerlo a causa de heridas, enfermedad, naufragio o captura, no es un objetivo legítimo a atacar, y debe ser protegido2017. Si los ataques que tengan lugar sobre objetivos lícitos traen consigo efectos colaterales para las perso­ nas objeto de protección, estos deben ser limitados al mínimo posible. Si un ataque conllevare efectos colaterales desproporcionados, debe prescindirse de él. Al llevar a cabo un ataque en sí legítimo, debe de prescindirse de métodos y medios que hubieren de causar sufrimientos innecesarios2018. 955. La concretización de estos principios fundamentales con miras a si­ tuaciones rápidamente cambiantes es el desafío fundamental del derecho in­ ternacional humanitario. Así, el Derecho de Ginebra y el Derecho de La Haya estaban dirigidos en un principio sólo a guerras entre Estados. Desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, nuevas formas2019 de conflicto —por cierto no previstas en las reglas «clásicas»— han pasado a un primer plano2020. De dis­ tinto modo a lo que pudo ser constatado por Rousseau en el siglo XVIII2021, los Estados ya no tienen sólo a otros Estados como enemigos. Sean aquí mencio­ nadas en primer lugar las guerras civiles y las guerras de liberación nacional, que tienen lugar fundamentalmente entre nacionales de un mismo Estado y en su territorio. Ya en este escenario se presentan diversos desafíos para el de­ recho internacional humanitario. ¿A quién se le puede reconocer el estatus de combatiente? ¿Tienen los insurrectos derecho al trato de prisioneros de guerra

2016 Cfr. el art. 43.2 del Protocolo Adicional I. Cfr. asimismo Bothe, en: Dicke et al. (editores), Festschrift für Delbrück (2005), pág. 67 y ss.; Berman, Columbia Journal of Transnational Law 43 (2004), pág. 1 y ss. 2017 Al mismo tiempo, a dichas personas les está prohibido llevar a cabo acciones de combate, aunque estuvieren en condiciones de hacerlo. Cfr. por ejemplo el art. 43.2 del Protocolo Adicional I, según el cual (sólo) los combatientes tienen derecho a participar directamente en las hostilidades. 2018 Cfr. Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 129; Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 401. 2019 Daase, en: Hasse/Müller/Schneider (editores), Humanitáres Volkerrecht (2001), pág. 132 y ss., distingue entre guerras «pequeñas» y «grandes». 2020 Daase, en: Hasse/Müller/Schneider (editores), Humanitáres Volkerrecht (2001), 132, pág. 143 y s. 2021 Cfr. Rousseau, El Contrato Social (Londres 1932) pág. 14: «En fin cada estado puede tener como enemigos á otros estados; pero no a los hombres, atendiendo á (sic) que entre las cosas de diversas naturalezas no se puede fijar alguna verdadera relación».

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después de ser capturados? ¿En qué medida están sujetas al derecho interna­ cional humanitario las tropas no estatales? Algunas respuestas a dichas pre­ guntas pueden ser encontradas en el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y en particular en los Protocolos Adicionales de 19772022.

956 . Sin embargo, mayores desafíos esperan al derecho internacional hu­ manitario: ¿Qué rige para ataques surgidos de organizaciones privadas? ¿Es aplicable en estos casos el derecho internacional humanitario? ¿Pueden actos de terrorismo ser calificados como crímenes de guerra2023? ¿O son en tal caso aplicables sólo normas de derecho interno, en particular leyes penales estata­ les? Estas son preguntas a las que el derecho internacional humanitario y el derecho bélico deben dar respuesta, más allá de la coyuntura de los aconteci­ mientos del 11 de septiembre de 20012024.

2. Derecho penal estatal para la implementación del derecho internacional humanitario

957 . El fin del derecho internacional humanitario es la limitación de los efectos de los conflictos armados. Para lograr este objetivo, el derecho inter­ nacional humanitario está dirigido en primer lugar a los Estados, como los sujetos tradicionales de derechos y obligaciones internacionales2025. A cada Estado envuelto en una guerra o conflicto armado le está prohibido actuar 2022 Acerca de la cuestión de la punibilidad de los crímenes de guerra cometidos en conflictos no internacionales, cfr. el número marginal 973 y ss. 2023 Cfr. al respecto Martínez, Rutgers Law Journal 35 (2002-2003), 1, pág. 41 y ss. 2024 Cfr. respecto de los interrogantes surgidos a propósito de los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001, por ejemplo, Cassese, European Journal of International Law 12 (2001), pág. 993 y ss.; Dolzer, Yale Journal of International Law 28 (2003), pág. 337 y ss.; Gasser, International Review of the Red Cross 84 (2002), pág. 547 y ss.; Jinks, 28 Yale Journal of International Law (2003), pág. 1 y ss.; Klabbers, European Journal of International Law (2003), pág. 299 y ss.; Knoops, International Criminal Law Review 8 (2008), pág. 141 y ss.; McDonald, Netherlands International Law Review 54 (2007), pág. 279 y ss.; Paust, Yale Journal of International Law 28 (2003), pág. 325 y ss.; Saúl, Humanitáres Vólkerrecht-Informationsschriften 2005, pág. 264; Pfanner, Humanitáres VólkerrechtInformationsschriften 2005, pág. 165 y ss.; Schneider, Humanitáres VólkerrechtInformationsschriften 2001, pág. 222 y ss.; Taft, The Yale Journal of International Law 28 (2003), pág. 319 y ss.; Tomuschat, Europáische Grundrechte-Zeitschrift 2001, pág. 535 y ss., además del número marginal 73. Para una visión desde el punto de vista de las ciencias políticas, cfr. Münkler, en: International Review of the Red Cross 85 (2003), pág. 7 y ss. Cfr. asimismo el número marginal 84. 2025 Cfr. acerca del concepto de sujeto de derecho internacional Brownlie, Principies of Public International Law, T edición (2008), pág. 57 y ss.; Epping, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), §4 número marginal 5.

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de modo violatorio del derecho internacional humanitario. A este respecto, las obligaciones de los Estados no se limitan a omitir violaciones del derecho internacional humanitario. Deben asimismo asegurar que los individuos que de él dependan se sujeten a sus disposiciones. El derecho penal (estatal) puede cumplir la función de intimidar a los individuos para que no cometan viola­ ciones del derecho internacional humanitario, así como la de sancionar las violaciones ya acontecidas2026.

958 . La sanción penal de violaciones del derecho bélico en el ámbito esta­ tal tiene una larga tradición. Muchos Estados promulgaron Códigos Penales Militares e hicieron también uso del derecho de hacer comparecer a miembros de las fuerzas armadas enemigas ante tribunales por violación de disposicio­ nes del derecho bélico y de sancionarlos. Un ejemplo de lo anterior lo ofrece el art. 44 del Lieber Code de 18632027, que prohíbe el asesinato, la violación, las lesiones, el robo y el saqueo, considerando para su castigo la pena de muerte. Los tipos penales fueron tomados como regla general del derecho interno2028, salvo en algunos ordenamientos jurídicos, que fundamentaron la punibilidad de las conductas directamente desde el derecho internacional2029, y los proce­ sos tuvieron lugar ante tribunales (militares) estatales.

2026 cfr Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1052, y, en

mayor profundidad, Sandoz, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 1, 2a edición (1999), 393, pág. 402 y s. Respecto de otras posibilidades de garantizar el respeto al derecho internacional humanitario, cfr. Cassese, European Journal of International Law 9 (1998), 2, pág. 3 y s.; Gasser, en: Fox/Meyer (editores), Armed Conflict and the New Law, tomo 2 (1993), pág. 15 y ss. El empleo del derecho penal como herramienta para la prevención de violaciones del derecho internacional humanitario está en relación con la prohibición de infringir el derecho bélico por medio de ataques vengativos o represalias —igualmente miraciones del derecho internacional humanitario— que cada día adquiere más fuerza. Si en un principio los actos de represalia o en venganza fueron considerados medios legítimos de garantizar el imperio del derecho internacional humanitario, esta función debe ser ahora abordada por medio del derecho penal. Cfr. a este respecto Nahlik, en: Delissen/Tanja (editores), Humanitarian Law of Armed Conflict (1991), pág. 165 y ss. Acerca de la jurisprudencia del TPIY, cfr. la sentencia del 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 527 y ss. Según esta sentencia, los actos en represalia no están permitidos conforme al actual estado de desarrollo del derecho internacional consuetudinario. Cfr. parág. 531 y ss. con antecedentes adicionales. Cfr. también el número marginal 620 y s. 2027 Cfr. el número marginal 943. 2028 A este respecto, un Estado puede recurrir a los tipos penales generales o bien crear tipos penales especiales, ajustados al derecho internacional bélico. Cfr. acerca de las posibilidades de recepción respecto del Estatuto de la CPI, Werle Juristenzeitung 2001, 885, pág. 886 y ss. y el número marginal 317 y ss. 2029 Cfr. D‘Amato, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 3,2aedición. (1999), 217, pág. 218. Sin embargo, en este caso, por lo menos el mandato de aplicación del derecho tiene su origen en el derecho interno. Cfr. respecto de la aplicabilidad de los tipos penales

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959 . También en el ámbito del derecho internacional se comprendió la importancia de la sanción penal para garantizar la aplicación del derecho in­ ternacional humanitario. Mientras las convenciones más antiguas no se pro­ nuncian acerca de la punibilidad de las violaciones a sus disposiciones, las primeras señales en esta dirección se encuentran en el Convenio de Ginebra de 19062030. En el art. 28 del Convenio, las partes contratantes se obligan a adaptar sus Códigos Penales Militares a los requisitos del tratado. Los saqueos y el maltrato de heridos, así como el uso indebido del signo de la Cruz Roja, debían ser penalizados en el derecho interno. Para garantizar el cumplimiento del Convenio se previo la aplicación del derecho penal2031. 960 . La significación del derecho penal como resguardo ante violaciones del derecho internacional humanitario queda de manifiesto sobre todo en las disposiciones sobre las denominadas «infracciones graves» de los Convenios de Ginebra de 19492032. Para evitarlas, las partes contratantes acordaron un mecanismo especial para asegurar la aplicación del derecho. Los Estados par­ te contraen la obligación de asegurar la punibilidad de infracciones graves de los Convenios en su derecho interno2033, de buscar a los presuntos autores y de

2030 2031 2032 2033

de derecho internacional en el derecho sudafricano, Nerlich, Apartheidkriminalitát vor Gericht (2002), pág. 81 y ss. Cfr. respecto de la persecución penal de crímenes de guerra y otros crímenes de derecho internacional en relación con la Segunda Guerra Mundial por Canadá, Francia, Australia y Gran Bretaña, Amerasinghe, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 3,2aedición. (1999), pág. 243 y ss.; Blewitt, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 3, 2a edición. (1999), pág. 301 y ss.; Burchards, Die Verfolgung von Vólkerrechtsverbrechen durch Drittstaaten, Das kanadische Beispiel (2005); Garwood-Cutler, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 3, 2a edición (1999), pág. 325 y ss.; Wexler, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 3, 2a edición (1999), pág. 273 y ss. Cfr. acerca de este desarrollo, Pictet (editor), Geneva Convention I (1952), pág. 352 y ss. Cfr. Sandoz, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 1, 2aedición (1999), 393, pág. 397. Cfr. respecto de las infracciones graves, Pictet (editor), Geneva Convention I (1952), pág. 357 y ss.; Fischer, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), pág. 67 y ss. Cfr. el art. 49.1 del I. Convenio de Ginebra; el art. 50.1 del II. Convenio de Ginebra; el art. 129.1del III. Convenio de Ginebra; el art. 146.1 del IV. Convenio de Ginebra. Por medio de la Loi du 16 juin 1993 relative á la répression des infractions graves aux conventions intemationales de Genéve du 12 aoüt 1949 et aux protocoles Ietlldu 8juin 1977, additionneb á ces conventions, en la versión de la Loi relative á la répression des violations graves de droit intemational humanitaire, de 10 de febrero de 1999, Bélgica ha otorgado un notable ejemplo para la recepción del derecho penal internacional bélico en el derecho interno. Cfr. respecto de la US War Crimes Act of 1996, que posibilita a los tribunales estadounidenses la persecución de infracciones graves de los Convenios de Ginebra, en cuanto la víctima sea miembro de las fuerzas armadas de los Estados Unidos o cuidadano norteamericano,

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ponerlos a disposición de la justicia o extraditarlos a otro Estado, cuando sea solicitado (aut dedere aut iudicare)2034. Para el castigo de infracciones graves de los Convenios de Ginebra rige el principio de jurisdicción universal, de modo que todo Estado tiene el derecho de castigar las infracciones graves de los Convenios de Ginebra, independientemente del locus comissi delicti y de la nacionalidad de las víctimas2035. El derecho penal interno debe garantizar el cumplimiento del derecho internacional humanitario2036.

961 . Los Estados partes están obligados también a evitar las demás infracciones de los Convenios2037. El Protocolo Adicional I complementa las disposiciones acerca de las infracciones graves de los Convenios de Ginebra2038.

3. Derecho penal internacional y derecho internacional humanitario

962 . También en el ámbito internacional están previstas sanciones para las violaciones del derecho internacional humanitario2039. Ya el tratado de Versalles del 28 de junio de 19192040 preveía en su art. 229.2 la comparecen­ cia de criminales de guerra alemanes ante tribunales servidos por jueces de

2034 2035

2036 2037 2038 2039

Zaid, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 3, 2aedición (1999), pág. 331 y ss. Cfr. el art. 49.2 del I. Convenio de Ginebra; el art. 50.2 del II. Convenio de Ginebra; el art. 129.2 del III. Convenio de Ginebra; el art. 146.2 del IV. Convenio de Ginebra, además de BassiouniíWise, Aut Dedere Aut Judicare (1995). Abi-Saab/Abi-Saab, en: Ascensio/Decaux/Pellet (editores), Droit International Pénal (2000), cap. 21 número marginal 54, parte de la base de que el principio de jurisdicción universal vale para todos los crímenes de guerra, y no sólo para las infracciones graves de los Convenios de Ginebra y el Protocolo Adicional I. Mientras el principio de jurisdicción universal reconoce a los Estados una facultad, el principio aut dedere aut iudicare obliga a los Estados. Cfr., respecto del principio de jurisdicción universal, número marginal 187 y ss. Sandoz, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 1, 2aedición (1999), 393, pág. 415. Cfr. el art. 49.3 del I. Convenio de Ginebra; el art. 50.3 del II. Convenio de Ginebra; el art. 129.3 del III. Convenio de Ginebra; el art. 146.3 del IV. Convenio de Ginebra. Cfr. el art. 11.4 y el art. 85 y ss. del Protocolo Adicional I. La punibilidad conforme al derecho internacional de violaciones del derecho bélico fue reconocida ya por Grotius, cfr. Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 180. Como ejemplo temprano de la persecución internacional de crímenes de guerra es citado el proceso contra el caballero Peter von Hagenbach en relación con el sitio de la ciudad de Breisach en el año 1474, cfr. a este respecto Green, The Contemporary Law of Armed Conflict, 3a edición (2008), pág. 317; Sunga, Individual Responsibility in International Law for Serious Human Rights Violations (1992), pág. 18 ys.

2040 11 Martens Nouvau Recueil général des Traités (ser. 3 (1923)), pág. 323 y ss.

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distintos Estados aliados, para el caso de que las víctimas de los crímenes hubieren sido nacionales de distintos Estados. Sin embargo, este temprano intento de intemacionalización de la sanción penal para los crímenes de gue­ rra fracasó2041.

963 . Después de terminada de la Segunda Guerra Mundial, las Potencias victoriosas decidieron, al menos respecto de los principales criminales de gue­ rra de las Potencias del eje, no ponerlos a disposición de tribunales estatales, sino hacerlos comparecer ante un tribunal internacional. En el art. 6 b) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, base del Juicio de Nuremberg con­ tra los principales criminales de guerra, el tribunal fue declarado competente para «violaciones de las leyes [...] y costumbres de la guerra». Los Tribunales de Nuremberg y Tokio encontraron a numerosos acusados culpables de críme­ nes de guerra, sobre la base del derecho internacional. Esta fue la innovación decisiva, ya que por primera vez tribunales internacionales responsabilizaban penalmente a individuos por crímenes de guerra, directamente en virtud del derecho internacional2042. 964 . Este desarrollo continuó sólo después de una larga interrupción —du­ rante la cual se mantuvo el castigo de violaciones del derecho internacional humanitario sólo dentro de cada Estado2043— recién con la constitución de Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y corto tiempo des­ pués para Ruanda. También estos Tribunales castigan crímenes de guerra como crímenes de derecho internacional y han precisado el derecho penal in­ ternacional bélico y contribuido a su desarrollo progresivo de modo determi­ nante2044. La Corte Penal Internacional es competente para el enjuiciamiento de crímenes de guerra según el art. 8.1 de su Estatuto. De este modo, actual­ mente el derecho penal internacional bélico ha adquirido una importancia decisiva en asegurar la aplicación del derecho internacional humanitario. El derecho penal internacional es aplicado para prevenir o al menos castigar in­ fracciones al derecho internacional humanitario2045. Quien infrinja el derecho internacional humanitario durante un conflicto armado debe contar ahora

2041 Cfr. el número marginal 8. 2042 Cfr. al respecto el número marginal 14 y ss. 2043 Aunque también a nivel interno de los Estados apenas tuvieron lugar procesos en razón de infracciones del derecho internacional humanitario, Meron, American Journal of International Law 89 (1995), 554, pág. 555 y s. 2044 Véase en particular al respecto el número marginal 44 y ss. 2045 Cfr. acerca de la significación de este desarrollo, también para la protección de los derechos humanos Dugard, International Review of the Red Cross 80 (1998), pág. 445 y ss.

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con la posibilidad de ser juzgado tanto por tribunales estatales como interna­ cionales2046.

II.

D erecho internacional h u m an itario y sanción p e n a l

965 . No toda violación del derecho internacional humanitario, que com­ prende una gran cantidad de regulaciones altamente técnicas, es punible. La fijación de las normas del derecho internacional humanitario cuyo cumpli­ miento ha de ser resguardado por la amenaza de una pena es tarea del dere­ cho penal internacional de la guerra2047. 966 . La estructura normativa de los crímenes de guerra se diferencia de la de los crímenes de lesa humanidad y de genocidio, cuya punibilidad está fijada por tipos penales independientes. Al contrario, un crimen de guerra se basa en la infracción de una norma de derecho internacional humanitario, que puede tener como fuente al derecho internacional consuetudinario o al derecho internacional de los tratados2048. Además de las consecuencias jurídi­ cas que se desprenden de la infracción de dicha norma se establece en ocasio­ nes la punibilidad de la infracción en virtud de un tratado internacional o de costumbre internacional2049. La punibilidad es accesoria respecto del derecho internacional humanitario. 967 . ¿Cuáles son las normas del derecho internacional humanitario cuyo cumplimiento ha de ser resguardado por la amenaza de una pena? No existe

2046 Cfr. sobre la función represiva y preventiva del derecho internacional público Triffterer, en: Politi/Nesi (editores), The Statute of the International Criminal Court (1998), pág. 137 y ss., como también el número marginal 95 y ss. 2047 Cfr. Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 181. Véase igualmente Cassese, International Criminal Law 2a edición (2008), (2003), pág. 84 y ss. 2048 Cfr. Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 572 y ss. Acerca de la cuestión de la relación entre el derecho internacional consuetudinario y el derecho internacional de los tratados ante el TPIY, cfr. TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 41 y ss.; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galic, AC), parág. 81 y ss. 2049 Abi-Saab/Abi-Saab, en: Ascensio/Decaux/Pellet (editores), Droit International Pénal (2000), cap. 21 número marginal 44 y s., hablan de los efectos jurídicos como norma secun­ daria, cuya existencia debiera ser probada. Los autores manifiestan que en el Juicio de Nuremberg esto sólo tuvo lugar insuficientemente, ya que el Tribunal Militar Internacional se limitó a expresar, en general, que los crímenes de derecho internacional son cometidos por individuos, por lo cual ellos debían ser castigados. La regulación sobre violaciones graves de los Convenios de Ginebra tiene un estatus especial, deben ser penalizadas por los Estados. De allí que esas disposiciones se asemejen a tipos penales.

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una codificación internacional acabada del derecho material de los crímenes de guerra. Entretanto, el art. 8.2 del Estatuto de la CPI constituye un im­ portante punto de referencia. Allí se señalan los tipos penales centrales del derecho penal internacional bélico en conflictos armados internacionales y no internacionales, que al mismo tiempo constituyen derecho internacional consuetudinario2050. Fuera de este campo pueden existir conductas punibles en virtud del derecho internacional consuetudinario o de los tratados2051.

968 . A través de la decisión en el caso Tadic, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia se ha ocupado del modo de establecer la punibilidad de infracciones del derecho internacional humanitario. La Cámara de Segunda Instancia debía declarar los requisitos a cumplir para que una norma del dere­ cho internacional humanitario caiga bajo el ámbito de aplicación del art. 3 del Estatuto del TPIY y su infracción pueda ser perseguida por el Tribunal. Cierto es que la decisión se refiere en primera línea a la competencia del Tribunal y no a la punibilidad material de infracciones del derecho internacional huma­ nitario; sin embargo, permite sacar conclusiones acerca del derecho material, dado que la atribución de competencia para determinados crímenes presupo­ ne su calidad de tales. 969 . El Tribunal formuló los siguientes requisitos para determinar su com­ petencia: «(i) the violation must constitute an infringement of a rule of intemational humanitarian law; (ii) the rule must be customary in nature or, if it belongs to treaty law, the required condi' tions must be met [...]; (iii) the violation must be ‘serious’, that is to say, it must constitute a breach of a rule protecting important valúes, and the breach must involve grave consequences for the victim. Thus, for instance, the fact of a combatant simply appropriating a loaf of bread in an occupied village would not amount to a ‘serious violation of intemational humanitarian law’ although it may be regarded as falling foul of the basic principie laid down in Article 46, paragraph 1, of the Hague Regulations (and the corresponding rule of customary intemational law) whereby ‘prívate property must be respected’ by any army occupying an enemy territory; (iv) the violation of the rule must entail, under customary or conventional law, the indivi­ dual criminal responsibility of the person breaching the míe»2052.

2050 Cfr. a este respecto el número marginal 157. 2051 Cfr. art. 10 del Estatuto de la CPI, además del número marginal 157. 2052 t p iy , decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 94. Las cuatro condiciones de la sentencia del caso Tadic han sido aplicadas constantemente en la jurisprudencia del TPIY. Cfr., a saber, TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 20; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galic, AC), parág. 91 y ss.; TPIY, sentencia de 5 de diciembre de 2003 (Galic, TC), parágs. 11, 13 y ss.; más recientemente TPIY, sentencia de 15 de septiembre de 2008 (Delic, TC), parág. 42; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2009 (Milutinovic et al., TC), parág. 124.

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970 . La primera conclusión del requisito (i) es que la conducta en cuestión debe ser contraria al derecho internacional humanitario2053. Más que expresar una obviedad, esto significa que todo el derecho internacional penal bélico tiene como referencia al derecho internacional humanitario. No se trata de una materia que si bien basada en el derecho internacional humanitario tenga carácter autónomo, sino que es una materia jurídica de carácter accesorio2054. Por esta razón, los tipos penales del derecho penal internacional bélico han de ser interpretados conforme a la norma de derecho internacional humanitario que les sirva de fundamento. También deben cumplirse, como se desprende del apartado (ii) anteriormente citado, todos los requisitos para la aplicabilidad de la norma, en particular —para el derecho de los tratados— la vincula­ ción conforme al derecho internacional de las partes del tratado. 971 . Según el requisito (iii) sólo violaciones del derecho internacional hu­ manitario que alcancen cierta envergadura pueden ser tipificadas como crí­ menes de guerra. Para la Cámara de Segunda Instancia, esto se desprende so­ bre todo del mandato del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, limitado al enjuiciamiento de violaciones graves del derecho internacional hu­ manitario. Sin embargo, para el derecho penal internacional bélico en general no puede valer algo distinto2055. El ejemplo del hurto de un pan, mencionado por la Cámara de Segunda Instancia, no es pertinente a los intereses de la comunidad internacional, ni aunque sea cometido durante un conflicto arma­ do: sólo violaciones sustanciales del derecho internacional humanitario son punibles por medio del derecho internacional2056. El punto a partir del cual este umbral es sobrepasado no es siempre fácil de determinar. Los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda han sostenido que la norma de derecho humanitario de que se trate debe proteger valores importantes y su violación debe implicar graves consecuencias para la vícti­

2053 Esto se supone ya en la expresión «crimen de guerra» con el sentido aquí empleado. 2054 Esta dependencia del derecho internacional bélico es tratada también en otro lugar de la decisión: al contrario del parecer de la Cámara de Primera Instancia en la decisión del TPIY, decisión de 10 de agosto de 1995 (Tadic, TC), parág. 53, las disposiciones sobre infracciones graves de los Convenios de Ginebra no serían aplicables en conflictos armados no internacionales, TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 81. Meron, American Journal of International Law 100 (2006), 551, pág. 573; Mettranx, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 51 y ss. 2055 Meron, European Journal of International Law 9 (1998), 18, pág. 24. 2056 En esto, queda a discreción de los Estados penalizar también las violaciones no sustanciales del derecho internacional o castigarlas mediante medidas disciplinarias. Cfr. Abi-Saab/ Abi-Saab, en: Ascensio/Decaux/Pellet (editores), Droit International Pénal (2000), cap. 21 número marginal 43. Eso sí, un Estado no podría apoyarse en el principio de jurisdicción universal para la persecución de estas infracciones.

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ma2057. La existencia de un serio atentado a la integridad corporal o peligro vital para una persona supone siempre una violación sustancial del derecho internacional humanitario, ya que el acto tendría una gravedad equivalente a la de las infracciones graves de los Convenios de Ginebra. En el caso de atentados contra la propiedad, una conducta sólo es punible según el derecho internacional si los valores dañados no son irrelevantes. La decisión se com­ plica cuando la infracción no tiene como consecuencia ningún daño o peligro concreto para bienes jurídicos individuales. La decisión última ha de tomarse caso a caso por medio de un análisis del fin protector de la norma2058. 972. El requisito (iv) resulta del carácter del derecho internacional huma­ nitario como parte del ordenamiento jurídico internacional, que está dirigido en primer lugar a los Estados2059. La trasgresión de una norma de derecho internacional humanitario sólo puede ser punible si la norma, conforme a su contenido, impone también obligaciones a las personas naturales2060. Desde la sentencia de Nuremberg se reconoce esta posibilidad2061. En algunas disposi­ ciones, como por ejemplo las relativas a infracciones serias a las Convenciones de Ginebra, su obligatoriedad para las personas naturales aparece particular­ mente clara. Aunque gran cantidad de normas de derecho internacional huma­ nitario están dirigidas en primer lugar al Estado, también en estos casos cabe la posibilidad de una infracción cometida por personas naturales, en cuanto ellas tomen decisiones para el Estado. Los arts. 15 y 26 del III. Convenio de Ginebra —que establecen la obligación de otorgar la debida manutención a los prisioneros de guerra— sirven de ejemplo. Sujeto activo de esta obligación es en primer lugar el Estado de custodia de los prisioneros2062. Si el mando mi­ litar de un Estado ordena no otorgar la debida manutención a los prisioneros 2057 TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 94; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 66; TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 616; TPIR, sentencia de 6 de diciembre de 1999 (Rutaganda, TC), parág. 106. 2058 Cfr. Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 569 y ss. 2059 Cfr. respecto de la criminalización de violaciones de las disposiciones del derecho internacional humanitario conforme al derecho internacional consuetudinario también Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 84 y ss. 2060 Meron, European Journal of International Law 9 (1998), 18, pág. 24. Cfr. al respecto asimismo David, Principes de droit des conflits armés, 3a edición (2002), número marginal 1.195 y ss.; Greenwood, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 134 y 136, defiende la opinión de que todas las normas del derecho humanitario impondrían obligaciones a individuos, por lo menos en los casos en que actúan como miembros de las fuerzas armadas de un Estado. 2061 Cfr. al respecto el número marginal 1012. 2062 Pictet (editor), Geneva Convention HE (1960), pág. 196.

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de guerra, las personas responsables infringen el art. 26 del III. Convenio de Ginebra, porque la decisión se tomó en el Estado de custodia y las autoridades militares tienen la obligación de cumplir con la norma dirigida al Estado. Si en cambio un individuo priva a un prisionero de guerra de parte de su ración alimenticia sin consentimiento del Estado, no existe una infracción del art. 26 del III. Convenio de Ginebra, porque el autor no actúa en representación del Estado de custodia de los prisioneros2063. En consecuencia, la cuestión de si una norma del derecho internacional humanitario impone obligaciones para las personas naturales puede contestarse a menudo sólo en el caso concreto y bajo consideración de la posición y función del actor2064.

III. C rím enes de guerra en conflictos arm ados no in tern acion ales

973. La criminalización de infracciones del derecho internacional huma­ nitario en conflictos armados no internacionales hace surgir preguntas espe­ cialmente difíciles. Las guerras civiles fueron consideradas tradicionalmente dentro del ámbito de los asuntos internos de los Estados, en el que rige la pro­ hibición de ingerencia. Fue mediante el art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 que el derecho internacional reguló por primera vez los conflictos armados no internacionales. A través del Protocolo Adicional II se complementaron dichas regulaciones. Sin embargo, la densidad de regula­ ción es claramente menor que la del Protocolo Adicional I, que es aplicable sólo en conflictos armados internacionales. Así las cosas, no asombra que la criminalización de infracciones cometidas en conflictos armados no interna­ cionales en virtud del derecho internacional haya sido desconocida por largo tiempo. Aún en marzo de 1993 el Comité Internacional de la Cruz Roja llegó a la conclusión —en un comentario del Estatuto del TPIY— de que el concepto

2063 Otra cosa es válida cuando por ejemplo a causa de la privación de alimentos la salud de los prisioneros se ve gravemente dañada. En estos casos podría darse una infracción grave del III. Convenio de Ginebra por la cual tendría que responsabilizarse al individuo. 2064 Para determinar la punibilidad de violaciones graves al derecho internacional humanitario conforme al derecho consuetudinario, el TPIY recurre también a referencias a la criminalización en ordenamientosjurídicos nacionales,a la práctica de tribunales nacionales y a tomas de posición y resoluciones de organismos e instituciones internacionales. Cfr., a saber TPIY, sentencia de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 130 y ss.; como también más recientemente, TPIY, sentencia de 30. de noviembre de 2006 (Galic, AC), parág. 91 y ss. Esta forma de aproximación no siempre es satisfactoria, ya que a menudo no se lleva a cabo una comparación representativa, sino que se toman sólo algunos ordenamientos jurídicos. Cfr. el voto de Schomburg, parág. 8 y ss. en TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galic, AC).

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de los crímenes de guerra estaba limitado a los conflictos armados interna­ cionales2065.

974 . Recién con el establecimiento del Tribunal Penal Internacional para Ruanda2066, en 1994, la comunidad internacional se avocó con los medios del derecho penal internacional a un conflicto armado con un referente interna­ cional sólo débil2067. El genocidio fue cometido por ruandeses contra ruandeses en Ruanda. Para el castigo de los delitos cometidos en el marco de este conflicto como crímenes de lesa humanidad o genocidio este hecho era irre­ levante, ya que dichos tipos penales (ya) no requieren de la conexión con un conflicto armado internacional2068. Sin embargo, se consideró pertinente que también violaciones del derecho internacional humanitario fueran castigadas según el Estatuto del TPIR, entre otras causas por la menor dificultad de prue­ ba y para evitar lagunas de punibilidad2069. Por eso se decidió dar al Tribunal, en el art. 4.1 de su Estatuto, competencia para juzgar también las infracciones del art. 3.1 común a los cuatro Convenios de Ginebra, como asimismo de las disposiciones del art. 4.2 del Protocolo Adicional II2070. Ello implicó un gran paso en dirección al castigo de crímenes de guerra civil.

2065 Citado según Meron, American Journal of International Law 89 (1995), 554, pág. 559 con antecedentes adicionales. Cfr. asimismo Boed, Criminal Law Forum 13 (2002), 293, pág. 299. 2066 Su establecimiento se efectuó mediante la resolución 955 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas de 8 de noviembre de 1994. El Estatuto del TPIY no contiene remisiones expresas al art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, aunque los conflictos armados de los que allí se trata tenían en parte carácter no internacional. El conflicto en la ex Yugoslavia fue considerado como internacional por el Consejo de Seguridad. Meron, American Journal of International Law 89 (1995), 554, pág. 556. Acerca de la significación de la jurisprudencia cfr. asimismo el número marginal 975 y s. 2067 El Estatuto de la CPI no contiene una referencia específica al art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, aún cuando los conflictos armados de los que trata pueden tener un carácter no internacional. Fundamental respecto de la criminalización de crímenes de guerra civil, Meron, American Journal of International Law 89 (1995), pág. 554 y ss. Cfr. asimismo R. Abi-Saab, en: Delissen/Tanja (editores), Humanitarian Law of Armed Conflict (1991), pág. 209 y ss.; Graditzky, International Review of the Red Cross 80 (1998), pág. 29 yss. 2068 Cfr. respecto de los crímenes de lesa humanidad los números marginales 789 y 793. 2069 Meron, American Journal of International Law 89 (1995), 554, pág. 558. 2070 El art. 4 del Estatuto del TPIR no contiene la prohibición de la esclavitud y trata de esclavos (art. 4.2 f) del Protocolo Adicional II); en lugar de recurrir a las amplias garantías jurídicas relativas al proceso penal contenidas en el art. 6 del Protocolo Adicional II, el art. 4 g) del Estatuto del TPIR sólo recurre a las formulaciones generales del art. 3.1 d) común a los cuatro Convenios de Ginebra.

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975 . También aquí la decisión Tadic de la Cámara de Segunda Instancia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia de 2 de octubre de 1995 abrió nuevas perspectivas2071. La gran importancia de esta decisión radica en dos motivos. Por una parte, el tribunal sostuvo que la aplicabilidad de un gran número de reglas del derecho internacional humanitario —como por ejemplo la prohibición de matar a traición, la prohibición de ataques a la población civil y la prohibición del empleo de ciertos medios de combate— se extendía también a conflictos armados no internacionales, en virtud del derecho inter­ nacional consuetudinario2072. El tribunal hizo referencia a una práctica estatal adecuada y dio prioridad a la protección de las víctimas2073, señalado que lo que en conflictos armados internacionales es considerado inhumano y por lo tanto prohibido, no puede ser considerado legítimo en conflictos armados no internacionales2074. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha puesto de manifiesto que el derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos armados no internacionales va más allá del art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y de su Protocolo Adicional II, aun cuando la densidad de regulación continúe siendo, en conjunto, menor que la de los conflictos armados internacionales2075. 976 . Por otra parte, el Tribunal decidió que las infracciones del derecho internacional humanitario aplicable en conflictos armados no internacionales

2071 Cfr. respecto de esta decisión los aportes de Cottier en: Erberich et al. (editores), Frieden und Recht (1998), 183, pág. 201 y ss.; Heintschel von Heinegg, en: Zimmermann (editor), International Criminal Law the Current Develepment of Public International Law (2003), 27, pág. 35 y ss. Kress, Europáische Grundrechte-Zeitschrift 1996, pág. 638 y ss.; Meron, American Journal of International Law 90 (1996), pág. 238 y ss.; Sassóli, Revue Générale de Droit International Public, tomo C (1996), pág. 103 y ss. 2072 TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 120 y ss. 2073 TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 96y ss. Cfr. respecto de laprotección de las víctimas también Werle, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997), 808, pág. 818. 2074 tpiy , decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 119. 2075 TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 126. En la decisión del TPIY, sentencia del 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 521 y ss., el Tribunal ha confirmado la extensión, en virtud del derecho internacional consuetudinario, del ámbito de aplicación de ciertas disposiciones del derecho internacional humanitario a conflictos armados no internacionales. En particular ha aclarado que en el ámbito del derecho internacional humanitario el elemento de la opinio iuris tendría más relevancia que la práctica estatal al momento de determinar el contenido del derecho internacional consuetudinario, parág. 527 y ss. Cfr., asimismo, Excerpt from the Report prepared by the International Committee of the Red Cross for the 28th International Conference of the Red Cross and the Red Crescent, International Review of the Red Cross 86 (2004), 213, pág. 228 y ss.

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pueden ser punibles en virtud del derecho internacional consuetudinario2076. Esto es lógico, ya que no se vislumbra la razón por la cual para la punibilidad de las infracciones cometidas en relación con conflictos armados no interna­ cionales debieran regir distintas normas que para las cometidas en relación con conflictos internacionales2077. Así, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia dedujo también para los conflictos internos la punibilidad de las conductas a partir de la gravedad de las infracciones del derecho in­ ternacional humanitario, invocando los principios contenidos en la senten­ cia de Nuremberg: los crímenes de derecho internacional son cometidos por personas naturales y no por Estados. Sólo con el castigo de los responsables puede asegurarse la vigencia del derecho internacional2078. De este modo, la extensión del ámbito de aplicación de las reglas de derecho internacional hu­ manitario a conflictos armados internos va acompañada de idéntica extensión del ámbito de aplicación de las reglas de derecho penal internacional bélico. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia hace referencia en este punto también a la práctica estatal: en numerosos ordenamientos jurídicos las infracciones del derecho internacional humanitario también están penaliza­ das si son cometidas en conflictos armados no internacionales2079. Es por eso que la siguiente máxima es aplicable no sólo en conflictos armados internacio­ nales, sino también en los que no tienen carácter internacional: quien infrinja el derecho internacional humanitario de forma grave se hace penalmente res­ ponsable conforme al derecho internacional consuetudinario2080. 977. El Estatuto de la CPI da cuenta sólo parcialmente de este desarrollo. En su art. 8.2 c), el Estatuto declara la punibilidad de infracciones al art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. En el art. 8.2 e) del Estatuto de la CPI, estas regulaciones son complementadas por más tipos penales que

2076 ppry decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 128 y s. El TPIR ha seguido la opinión del TPIY respecto de la punibilidad de infracciones al derecho internacional humanitario aplicable en conflictos armados no internacionales, cfr. TPIR, decisión de 18 de junio de 1997 (Kanyabashi, TC), parág. 33 y ss.; TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 611 y ss. Cfr., asimismo, TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al. TC), parág. 60 y ss. 2077 Se muestra crítico Heintschel von Heinegg, en: Zimmermann (editor), International Criminal Law and the Current Development of Public International Law (2003), pág. 35 y ss. 2078 TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 128; cfr. también el número marginal 14. 2079 tpiy , decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 131 y ss. 2080 La punibilidad de infracciones comparables en conflictos internacionales es simultánea­ mente un indicio sustancial para su punibilidad también en conflictos no internaciona­ les.

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sirven a la protección de las personas y se basan sobre todo en disposiciones del Protocolo Adicional II. Con esto, el resultado al que arriba el Estatuto de la CPI, en concordancia con el derecho internacional consuetudinario, es la amplia coincidencia en cuanto a la protección de las personas en conflictos armados no internacionales y en conflictos armados internacionales2081. En cambio, el Estatuto de la CPI no contiene regulaciones en el ámbito de las prohibiciones de medios de combate y métodos de combate, quedando así atrás en relación con el actual desarrollo del derecho internacional consue­ tudinario. El derecho internacional consuetudinario declara la prohibición de numerosos medios y métodos de combate también en conflictos armados no internacionales, penalizando además las infracciones de estas prohibicio­ nes2082.

978 . A modo de resumen ha de señalarse que infracciones al derecho in­ ternacional humanitario aplicable en conflictos armados no internacionales pueden ser punibles de conformidad con el derecho internacional consuetudi­ nario. No obstante, el ámbito de las conductas punibles en conflictos armados no internacionales es en parte más estrecho que tal categoría en conflictos armados internacionales, porque no todas las reglas del derecho internacio­ nal humanitario son aplicables en conflictos armados no internacionales. Qué reglas del derecho internacional humanitario son aplicables en qué tipos de conflicto se tratará en el examen de cada tipo penal en particular.

IV.

Intereses protegidos

979 . El derecho penal internacional bélico protege bienes jurídicos funda­ mentales de los individuos durante conflictos armados. Esto queda especial­ mente de manifiesto en las disposiciones acerca de infracciones graves de los Convenios de Ginebra. El círculo de personas protegidas está especialmente expuesto a peligros durante un conflicto armado. Al menos los bienes jurídi­ cos más importantes como dignidad, vida e integridad física deben permane­

2081 Sin embargo, cabe distinguir la punibilidad conforme al derecho internacional de los demás efectos jurídicos relacionados con el sistema de infracciones graves, en particular la aplicación del principio de jurisdicción universal y del principio aut dedere auí iudicare. Respecto del principio de jurisdicción universal se puede reconocer una tendencia a aplicarlo también a crímenes de guerra civil, cfr. Meron, European Journal of International Law 9 (1998), 18, pág. 29; véase también el número marginal 192. 2082 Cfr. acerca de los métodos de combate prohibidos los números marginales 1173 y ss.; sobre los medios de combate los números marginales 1264 y ss.

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cer intactos2083. En los tipos penales basados en el denominado Derecho de La Haya, la protección de bienes jurídicos individuales no es tan evidente. Sin embargo, también aquí se protegen bienes jurídicos individuales: los medios y métodos de combate son prohibidos también por su idoneidad para provocar sufrimientos innecesarios2084.

980 . De otro lado, el derecho penal internacional bélico protege además bienes jurídicos supraindividuales. Como los demás tipos penales básicos del derecho penal internacional2085, sirve para proteger la paz mundial2086. Esta afirmación puede parecer contradictoria a primera vista, ya que el quebranta­ miento de la paz es un presupuesto para la comisión de crímenes de guerra. Sin embargo, la finalidad del derecho penal internacional bélico es la limita­ ción de los efectos de la perturbación de la paz y seguridad de la humanidad, como asimismo la conclusión de tratados de paz y el facilitar la convivencia después de finalizado el conflicto2087.

V.

S istem á tica de los crím en es de gu erra

981 . El Estatuto de la CPI tipifica los crímenes de guerra en su artículo 8. En este campo, el principio rector es la diferenciación entre conflictos ar­ mados internacionales y no internacionales. El art. 8.2 a) del Estatuto de la CPI adopta las reglas sobre infracciones graves de los Convenios de Ginebra. El art. 8.2 b) del Estatuto de la CPI contiene «otras violaciones de las leyes y usos» de la guerra, además de todos los tipos penales derivados de otras fuen­ tes que son aplicables en conflictos armados internacionales2088. El art. 8.2 c)

2083 Triffterer, Dogmatische Untersuchungen zur Entwicklung des materiellen Vólkerstrafrechts seit Nümberg (1966), pág. 200. 2084 Cfr. en general acerca de la mayor significación de bienes jurídicos individuales en el derecho internacional humanitario Meron, American Journal of International Law 94 (2000), pág. 239 y ss. 2085 Sobre el concepto de crímenes nucleares del derecho penal internacional, cfr. el número marginal 84 y ss. 2086 Sobre los bienes jurídicos protegidos por el derecho penal internacional, cfr. el número marginal 87 y ss. 2°87 pictet (editor), Geneva Convention I (1952), pág. 361; Triffterer, Dogmatische Untersu­ chungen zur Entwicklung des materiellen Vólkerstrafrechts seit Nümberg (1966), pág. 200.

2088 Con ello resultan diferencias de detalle respecto de las normas de derecho internacional humanitario que les sirven de fundamento, cfr. Venturini, en: Lattanzi/Schabas (editores), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 (1999), 171, pág. 175. Algunos de los tipos penales mencionados en el art. 8 del Estatuto de la CPI no tienen parangón en el derecho internacional humanitario tradicional. En particular, cabe

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del Estatuto de la CPI contiene los tipos penales del art. 3 com ún a los cuatro Convenios de Ginebra, mientras que el art. 8.2 e) del Estatuto de la CPI recoge aquellos derivados de fuentes distintas de las Convenciones de Ginebra y que son aplicables en conflictos armados no internacionales.

982 . En general, la sistematización del art. 8.2 del Estatuto de la CPI es poco clara e impide ver en parte las relaciones entre los distintos tipos pena­ les. Además, la distinción entre los distintos tipos de conflictos es más bien anticuada, considerando la amplia asimilación del derecho aplicable en los conflictos armados internacionales y aquellos no internacionales. Tiene más sentido clasificar cada crimen desde puntos de vista materiales. Para estos fines es de utilidad sobre todo la clasificación entre la protección de personas y de propiedad, por un lado (primordialmente Derecho de Ginebra) y la pro­ hibición de métodos y medios de combate (primordialmente Derecho de La Haya) por otro. Una distinción de este tipo, orientada por criterios sustancia­ les, como aquella en que se basa el Código Penal Internacional alemán2089, es la seguida en el presente texto2090. De allí se deriva una distinción entre críme­ nes de guerra contra las personas (C.), crímenes de guerra contra la propiedad y otros derechos (D.), crímenes de guerra de empleo de métodos de combate prohibidos (E.), crímenes de guerra de empleo de medios de combate prohibi­ dos (F.), y crímenes de guerra contra operaciones humanitarias (G.). 983 . A continuación se toman como referencia en cada sección las regu­ laciones del Estatuto de la CPI —que son casi sin excepción expresión del derecho internacional consuetudinario. Se pondrán de relieve las eventuales discrepancias entre las normas del Estatuto y el derecho internacional con­ suetudinario. La distinción entre tipos de conflicto sólo es empleada cuando las reglas que los rigen son efectivamente distintas.

mencionar aquí el art. 8.2 b) iii) y el art. 8.2 e) iii) del Estatuto de la CPI, que penalizan ataques contra operaciones humanitarias y misiones de mantenimiento de la paz. Estas disposiciones se basan en la Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y el Personal Asociado, en vigor desde 1999 (anexo del ONU Doc. A/RES/49/59; 2051 UNTS (1999), pág. 391 y ss.) y reflejan la necesidad de protección puesta de manifiesto por los ataques a operaciones humanitarias en los años 90. Cfr. para mayor detalle infra el número marginal 1301 y ss.; Galicki, en: Ascensio/Decaux/Pellet (editores), Droit Interna­ tional Pénal (2000), pág. 493 y ss. 2089 Cfr. al respecto Werle Juristenzeitung 2001,885, pág. 893 y s.; Werle/Jessberger, Revista Penal 12 (2003), 126, pág. 131 y s.; Werle/Nerlich, Humanitáres Vólkerrecht-Informationsschriften 2002, pág. 124 y el número marginal 334 y ss. 2090 De modo similar procede Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 88 y ss.

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B) REQUISITOS GENERALES I.

Conflicto arm ado

984 . El derecho internacional humanitario y por consiguiente también el derecho penal internacional bélico son aplicables, por regla general2091, sólo en caso de conflictos armados. La Cámara de Segunda Instancia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en su decisión de 2 de octubre de 1995, definió el conflicto armado como sigue: «[W]e find that an armed conflict exists whenever there is a resort to armed forcé between States or protracted armed violence between govemmental authorities and organized armed groups or between such groups within a State»2092.

La Corte Penal Internacional adoptó esta definición en sus primeras deci­ siones2093.

985 . Por consiguiente, hay que distinguir entre conflictos armados entre Estados que actúan por regla general a través de sus ejércitos o demás fuer­ zas armadas (en adelante: conflictos interestatales) y conflictos dentro de un Estado, entre fuerzas de gobierno y otros grupos armados o entre grupos ar­ mados (en adelante: conflictos internos de los Estados). Como se verá, esta distinción es en gran medida, pero no absolutamente, idéntica a la distinción entre conflictos internacionales y no internacionales2094.

1. Conflictos interestatales

986 . Existe un conflicto armado interestatal cuando un Estado ejerce di­ rectamente violencia armada contra otro Estado en el ámbito protegido por el

2091 Cfr. respecto de las excepciones el número marginal 991 y s. 2092 t p iy , decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC) parág. 70. Esta doctrina se ha visto confirmada en la jurisprudencia internacional. Cfr., a saber, TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mude et al., TC), parág. 183. Más recientemente, vid. TPIY, sentencia de 10 de julio de 2008 (Boskovski y Tarculovski, TC), parág. 175; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2009 (Milutinovic et al., TC), parág. 125. Cfr. Asimismo TESL, sentencia de 20 de junio de 2007, (Brima et al., TC), parág. 243; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 95. 2093 Vid. CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 209; CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 238 y ss. 2094 Cfr. respecto de la terminología David, Principes de droit des conflits armés, 3a edición (2002), número marginal 1.46.

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derecho internacional2095. Es irrelevante la extensión que alcance el ejercicio de la fuerza. El derecho internacional humanitario, y consiguientemente el derecho penal internacional bélico son aplicables incluso en caso de pequeñas escaramuzas («primer tiro»)2096. No es exigible que las partes del conflicto lo consideren o caracterícen como una guerra2097. Los Estados que emplean la 2095 Vid. CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 209; Greenwood, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), número marginal 202. 2096 Cfr. David, Principes de droit des conflits armés, 3a edición (2002), número marginal 1.51; Ipsen, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), §66 número marginal 7; Pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 20; más estricto es Greenwood, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 202. 2097 Cfr. TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 373; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2009 (Milutinovic et al., TC), parág. 125. En un principio, el derecho internacional bélico sólo regía en guerras iniciadas por medio de declaraciones de guerra formales, ultimátum condicionales o la apertura de hostilidades con la intención de provocar un estado de guerra, cfr. Ipsen, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), §65 número marginal 5. Además, el estado de guerra debía ser aceptado por el adversario, cfr. Pictet (editor), Geneva Convention I (1952), pág. 28. Aún en 1978, la Corte Federal de Asuntos de Seguridad Social alemana expuso, en relación con la clasificación de la guerra civil española, que el derecho internacional requería —para la existencia de un estado de guerra— una guerra entre dos Estados o grupos de Estados, que por regla general se distingue por el quebrantamiento de relaciones diplomáticas, la suspensión del derecho internacional para tiempos de paz y por lo menos la disposición al empleo de la fuerza, Decisiones del Tribunal Federal Supremo de lo Social (BSGE) 47, 263, pág. 265. La limitación del ámbito de aplicación del derecho internacional humanitario comprobó ser problemática después de finalizada la Segunda Guerra Mundial, ya que los Estados hacían uso de la fuerza militar, sin haber antes declarado la guerra o permitir que la guerra produzca todos sus efectos jurídicos, cfr. Ipsen, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), §65 número marginal 5, con ejemplos de conflictos armados que no eran consideradas guerras conforme al derecho internacional. El derecho internacional bélico y en particular el derecho internacional humanitario se vieron obligados a tomar en consideración este desarrollo, ya que en repetidas ocasiones los Estados habían omitido la aplicación de las normas del derecho internacional humanitario con la excusa de que no se trataba de una guerra, porque el Estado que conducía el conflicto no reconocía al gobierno enemigo, cfr. Pictet (editor), Geneva Convention I (1952), pág. 28. Ya en el art. 2 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 se utilizó la expresión «conflicto armado» para evitar tal argumentación. Desde el momento en que existe un conflicto armado, las partes están vinculadas por el derecho internacional humanitario. Distinto de lo que sucede en relación con las demás consecuencias de una guerra o conflicto armado, como por ejemplo el quebrantamiento de las relaciones diplomáticas entre las partes, la aplicabilidad del derecho internacional humanitario no está a disposición de las partes del conflicto. Cfr. Ipsen, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), §65 número marginal 11. Aquí se demuestra claramente que las disposiciones del derecho internacional humanitario —también las documentadas en tratados— se han desarrollado a partir de obligaciones recíprocas derivadas de tratados hasta llegar a ser normas jurídicas de validez general, que los tratados sólo se ocupan de reforzar, cfr. Pictet (editor), Geneva Convention

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jfuerza armada no pueden evitar la vigencia del derecho internacional huma­ nitario a través de la caracterización del uso de armas como una actividad policial, por ejemplo2098. La mera amenaza de un ataque militar o demás ac­ tividades por debajo del límite del empleo de armas, en particular sanciones económicas, no constituyen un conflicto armado2099.

2. Conflicto interno del Estado 987 . Con el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y en parti­ cular con las detalladas regulaciones del Protocolo Adicional II, pero también con la extensión del Protocolo Adicional I a guerras de liberación nacional2100, el derecho internacional humanitario extendió su ámbito de aplicación a los conflictos internos del Estado. También el derecho penal internacional bélico es, como ya se expresó, aplicable a los conflictos internos del Estado2101. De este modo, se interviene considerablemente la soberanía del Estado de que se trate. Esto sólo se justifica cuando existe un conflicto interno de un Estado asi­ milable a un conflicto armado interestatal2102. El art. 8.2 d) y f) del Estatuto de la CPI está determinado a deslindar conflictos armados internos de un Estado de los demás conflictos en un Estado que no sobrepasan la brecha de los con­ flictos armados. 988 . El art. 8.2 del Estatuto de la CPI dispone en sus letras d) y f), primera frase, que las «tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análo­ gos» no constituyen conflictos armados internos del Estado para los efectos de la aplicación del Estatuto2103. Esta declaración se corresponde con el art.

2098 2099 2100 2101 2102 2103

I (1952), pág. 28. Detter, The Law of War, 2a edición (2000), pág. 17 y ss., propone adaptar la definición de guerra a las modificadas condiciones, en lugar de evadirse al concepto del conflicto armado. También para la aplicación de las disposiciones del Derecho de La Haya el estado de guerra ha cesado de ser el criterio determinente, pasando a serlo la existencia de un conflicto armado internacional, Greenwood, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 202. Pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 20. Ipsen, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), §66, número marginal 5 y s. Acerca de la «conducción de la guerra», cfr. Zemanek, en: Bemhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 2 (1995), pág. 38 y ss. Cfr. art. 1.4 del Protocolo Adicional I, además del número marginal 996. Cfr. el número marginal 973 y ss. Cfr. asimismo Pictet (editor), Geneva Convention II (1960), pág. 33. Cfr. asimismo Pictet (editor), Geneva Convention II (1960), pág. 33.

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1.2 del Protocolo Adicional II y tiene un carácter meramente aclaratorio2104. La segunda frase del art. 8.2 f) del Estatuto de la CPI especifica qué debe entenderse por conflicto armado no internacional: el conflicto debe tener lu­ gar «entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos»2105. Esta enunciación se basa en la ya citada decisión del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia2106. Pone de manifiesto que las partes del conflicto deben mostrar un cierto grado de organización2107. La formulación elegida en el Estatuto de la CPI no es tan estricta como la empleada en la definición del art. 1.1 del Protocolo Adicional II, que requiere de un mando responsable, que por medio del control sobre una parte del te­ rritorio esté en condiciones de realizar operaciones militares «sostenidas» y «concertadas»2108. En especial la necesidad de ocupar parte del territorio del Estado ha demostrado ser un criterio demasiado estricto, porque implica que sólo las guerras civiles «clásicas» —como la guerra de secesión estadouniden­ se (1861-1865)— estén comprendidas en el concepto, no así las modernas gue­

2104 Triffterer-Zimmermann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 300. Cfr. también Sandoz/Swinarski/Zimmermann-iunod, Additional Protocols (1987), número marginal 4472. 2105 Respecto de los requisitos adicionales de un conflicto «prolongado», véase además el número marginal 989. Tpp^ decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 70. En profundidad sobre la jurisprudencia del TPIY y del TPIR acerca de los conflictos armados que no sean de índole internacional cfr. Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 36 y ss. 2107 CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 233; CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 59. Si por ejemplo se produjeran disturbios espontáneos entre manifestantes y policía después de una manifestación, respecto de los primeros no podría confirmarse el requisito de la necesaria organización, por lo que no se trataría de un conflicto armado, cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-7n«od, Additional Protocols (1987), número marginal 4474. Según el TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 89, basta «un cierto grado de organización» de las partes del conflicto, el que sin embargo «need not be the same as that required for establishing the responsibilities of superiors for the acts of their subordinates within the organisation». Cfr. también TPIR sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC), parág. 257, sobre la aplicación del Segundo Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra, de 1977: «[T]he armed forces opposing the govemment must be under responsible command. This requirement implies some degree of organization within the armed groups or dissident armed forces, but this does not necessarily mean that there is a hierarchical system of military organization similar to that of regular armed forces. It means an organization capable of, on the one hand, planning and carrying out sustained and concerted military operations - operations that are kept up continuously and that are done in agreement according to a plan, and on the other, of imposing discipline in the ñame of the de facto authorities». 2108 Acerca del art. 1.1 del Protocolo Adicional I cfr. TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC), parág. 254 y ss. 210 6

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rras de guerrillas2109. En contraposición con el art. 1.1 del Protocolo Adicional II, el ámbito de aplicación del art. 8.2 f) del Estatuto de la CPI se extiende ade­ más a conflictos en los que no participan fuerzas de gobierno2110. 989. También en concordancia con la decisión del Tribunal Penal Inter­ nacional para la ex Yugoslavia en el caso Tadic, la segunda frase del art. 8.2 f) del Estatuto de la CPI exige además que el conflicto sea «prolongado». Esto no debe entenderse, sin embargo, como un elemento meramente temporal. La larga duración de un conflicto es, más bien, usualmente un indicio de su intensidad2111. Debe tratarse de conflictos profundos que comprometan los

2109 David, Principes de droit des conflits armés, 3a edición (2002), número marginal 1.75. Triffterer-Zimmermann, Rome Statute (1999), art. 8 número marginal 338. El TPIR, en cambio, en TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 619, ha conservado el requisito del control territorial. Vid. asimismo TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 97, para crímenes derivados del Protocolo Adicional II. De acuerdo con la Corte Penal Internacional, el control sobre el territorio por un grupo armado es un factor decisivo para determinar si el grupo puede llevar a cabo operaciones militares durante un periodo de tiempo prolongado, lo que es considerado un elemento esencial del requisito de que la violencia sea prolongada. Vid. CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 60; CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 239. 2110 Iríñterer-Zimmermann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 349 y s. La limitación a conflictos con participación estatal en el Protocolo Adicional II no alcanzaba sin embargo al art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, de modo que la formulación del Estatuto de la CPI no implica un avance en el desarrollo, sino una adopción del concepto del conflicto armado interno del Estado ya conocido de los Convenios de Ginebra, cfr. Sandoz/Swinarski/Zimrnerrnann-Jwnod, Additional Protocols (1987), número marginal 4461. Cfr. al respecto también David, Principes de droit des conflits armés, 3a edición (2002), número marginal 1.71 y s. 2111 También el TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 562 entiende en este sentido el requisito de un conflicto prolongado. La jurisprudencia actual da igual importancia a ambos criterios, el de intensidad del conflicto y la organización de las partes del conflicto. Cfr. TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 84, así como TPIR, sentencia de 6 de diciembre de 1999 (Rutaganda, TC), parág 93. Para establecer dichos criterios la jurisprudencia se ha servido de distintos factores. Cfr. TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 90 con más antecedentes: «[T]he determination of the intensity of a conflict and the organisation of the parties are factual matters which need to be decided in light of the particular evidence and on a caseby-case basis. By way of example, in assessing the intensity of a conflict, other Chambers have considered factors such as the seriousness of attacks and whether there has been an increase in armed clashes, the spread of clashes over territory and over a period of time, any increase in the number of govemment forces and mobilisation and the distribution of weapons among both parties to the conflict, as well as whether the conflict has attracted the attention of the United Nations Security Council, and, whether any resolutions on the matter have been passed. With respect to the organisation of the parties to the conflict Chambers of the Tribunal have taken into account factors including the existence of

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intereses de la comunidad internacional, y que por consiguiente justifiquen una intromisión en el ámbito de la soberanía estatal2112. Erupciones aisladas de violencia no cumplen con estos requisitos. Si la segunda frase del art. 8.2 f) del Estatuto de la CPI se entiende de este modo, no se introduce un requisito adicional, y también puede ser aplicado al art. 8.2 c) del Estatuto de la CPI. Esto asegura una definición unitaria de conflicto armado no internacional en el Estatuto de la CPI2113. 990. En resumen, puede sostenerse que el derecho internacional huma­ nitario y en particular el derecho penal internacional bélico intervienen sólo cuando un conflicto interno del Estado, en razón de la organización de las partes —que conlleva mayores fuerzas de combate y la posibilidad de dirigir a los combatientes— es comparable con un conflicto interestatal, independien­ temente de la participación de tropas estatales en el conflicto2114. Con ello se explica también la ya mencionada elevada intensidad que debe presentar un conflicto interno del Estado. Mientras en un conflicto interestatal, en el que se enfrentan normalmente dos ejércitos, existe ya «con el primer disparo» el peligro de una escalada de consecuencias imprevisibles, erupciones aisladas

headquarters, designated zones of operation, and the ability to procure, transport, and distribute arms.» Vid. también, TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2007 (Mrksic et al., TC), parág. 406 y ss.; TPIY, sentencia de 3 de abril de 2008 (Haradinaj et al., TC), parág. 39 y ss.; TPIY, sentencia de 10 de julio de 2008 (Boskovski y Tarculovski, TC), parág. 175 y ss. Más detalles en Olásolo, Unlawful Attacks in Combat Situations (2008), pág. 34 y ss. Cfr. asimismo TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC) parág. 123 y ss.; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 95. 2112 Los tipos penales contenidos en el art. 8.2 c) del Estatuto de la CPI están basados en el art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra; también allí se exige un mínimo en cuanto a la organización de las partes del conflicto, como asimismo una determinada intensidad, para afirmar la existencia de un conflicto armado, cfr. David, Principes de droit des conflits armés, 3a edición (2002), número marginal 1.71 y s. 2113 Así también Cuiten, Journal of Conflict and Security Law 12 (2008), 419, pág. 429 y ss.; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), 1069; Kress, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), 103, pág. 118 y ss. Meron, American Journal of International Law 94 (2000), 239, pág. 260; Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, 3a edición (2007), pág. 131. Este asunto es objeto de controversia. Algunos opinan que el art. 8.2 f) del Estatuto de la CPI estableció un concepto legal nuevo que impone un límite más alto para los crímenes de guerra bajo el art. 8.2 c); cfr. Ambos, en: Joecks y Miebach (eds.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009), Vor §§ 8 y ss. VStGB número marginal 25; Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 96 y ss.; Olásolo, Unlawful Attacks in Combat Situations (2008), pág. 30 y ss. Con más referencias; Triñterer-Zimmermann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 274. 2114 Cfr. Pictet (editor), Geneva Convention III (1960), pág. 36 y s.

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de violencia en conflictos intemos de los Estados no son, en cambio, capaces de hacer peligrar la paz mundial.

3. Vigencia del derecho penal internacional de la guerra a pesar de la ausencia de uso de la fuerza 991 . En algunos casos, el derecho internacional humanitario y consiguien­ temente el derecho penal internacional bélico son aplicables sin que haya exis­ tido uso de la fuerza. Esta situación concierne, por una parte, al caso de una declaración de guerra a la cual no siguen operaciones militares2115. También aquí rige el derecho internacional humanitario, por ejemplo en cuanto al tra­ tamiento de los nacionales del Estado enemigo en el país, ya que se trata de un caso de guerra declarada según el artículo 2.1 común a los cuatro Convenios de Ginebra2116. 992 . De otra parte, los Convenios de Ginebra rigen también —según su art. 2.2— cuando se lleve a cabo una ocupación total o parcial de un Estado ene­ migo sin encontrar resistencia militar2117. En estos casos es discutible si puede hablarse en realidad de conflicto armado o si se trata más bien de ámbitos de aplicación del derecho internacional humanitario fuera de los conflictos armados. Lo último se corresponde en mayor medida con el tenor literal del artículo 2 común a los cuatro Convenios de Ginebra. Los Elementos de los Crímenes para el Estatuto de la CPI incluyen, no obstante, la ocupación den­ tro del concepto de conflicto armado2118. Sin embargo, se trata aquí finalmente

2115 Tal situación se presentó durante la Segunda Guerra Mundial en ciertos Estados latinomericanos, que si bien declararon la guerra a las potencias del eje, no llevaron a cabo operaciones de combate, cfr. Greenwood, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 202. 2116 Cfr. Greenwood, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 202. 2117 Art. 2.2 común a los cuatro Convenios de Ginebra. El concepto de ocupación se entiende en un sentido amplio y debe comprender también casos en los que tropas enemigas invaden territorio enemigo sin intención de quedarse allí por un periodo prolongado de tiempo ni de ejercer sus poderes como Potencia ocupante, Pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 60. Un territorio se considera ocupado cuando está bajo el control efectivo de la Potencia ocupante. En mayor profundidad TPIY, sentencia del 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 210 y ss.; CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 212 y ss. 2118 Cfr. nota 34 de los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) i) del Estatuto de la CPI. Cfr. Al resopecto también Dórmann/La Haye/von Hebel, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 112, pág. 115.

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de una cuestión terminológica sin consecuencias materiales. Salvo que el tipo penal suponga especialmente el empleo de la fuerza armada, es posible come­ ter crímenes de guerra sin la preexistencia de acción armada alguna2119.

II.

Conflicto internacional o no in tern acion al

993 . Un conflicto armado puede tener carácter internacional o no inter­ nacional. La clasificación de un conflicto en estas categorías es importante, porque el derecho internacional humanitario sólo es plenamente aplicable a conflictos armados internacionales2120. Además, también el art. 8 del Estatuto de la CPI distingue entre delitos cometidos en conflictos armados internacio­ nales y no internacionales.

1. Carácter internacional de los conflictos armados interestatales 994 . Son conflictos armados internacionales, en primer lugar, disputas entre dos o más Estados, es decir, conflictos interestatales en el sentido ya expuesto con anterioridad2121. Un conflicto armado también tiene carácter in­ ternacional cuando organizaciones internacionales como las Naciones Unidas sean parte de él, y le es aplicable entonces el derecho internacional humanita­ rio2122. Fundamentalmente combaten entre sí partes en igualdad de derechos, y no —como es la regla general en conflictos no internacionales— un Estado en ejercicio de su soberanía contra rebeldes2123.

2119 Esto vale en todo caso sólo para conflictos interestatales. Si se trata de un conflicto interno del Estado, el conflicto debe tener el ya mencionado mínimo de intensidad. 2120 David, Principes de droit des conflits armés, 3a edición (2002), número marginal 1.40. 2121 Cfr., TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 84; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 124. Acerca del concepto de Estado para el derecho internacional público cfr. Brownlie, Principies of Public International Law, 7a edición (2008), pág. 58 y ss.; Cassese, International Law, 2a edición (2005), pág. 71 y ss.; Epping, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), §5. 2122 Cfr. en particular Ipsen, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), §67 número marginal 5. 2123 Sandoz/Swinarski/Zimmermann-/«nod, Additional Protocols (1987), número marginal 4458.

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2. Conflictos armados internos de los Estados con carácter internacional 995. También los conflictos armados internos de los Estados pueden tener, bajo determinadas circunstancias, carácter internacional.

a) Guerras de liberación nacional

996. En virtud del art. 1.4 del Protocolo Adicional II, el concepto de con­ flicto armado internacional se extiende a situaciones en las que «los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre deter­ minación», aunque se trate de una disputa en la que sólo esté envuelto un Estado2124. Por esta razón, se duda que la clasificación de esta clase de conflic­ to como internacional se pueda aplicar también al Estatuto de la CPI, o si tales situaciones no han de considerarse como un conflicto no internacional a los efectos del derecho penal internacional2125. Esto tendría, sin embargo, como consecuencia, que un mismo conflicto debiera ser tratado para los efectos del derecho internacional humanitario como un conflicto de carácter internacio­ nal y para los efectos del derecho penal internacional bélico como conflicto sin tal carácter. Ya que el derecho penal internacional sirve al resguardo del derecho internacional humanitario, tal consecuencia sería insólita. Por esto es preferible considerar tales situaciones como conflictos armados internaciona­ les también a los efectos del derecho penal internacional bélico2126.

b) Otros conflictos intemos de

ios Estados

997. Por último han de tratarse las disputas que se limitan a un Estado, pero en las cuales las partes del conflicto reciben apoyo de otros Estados —por ejemplo por medio de armamento— sin que éstos, sin embargo, lleven a cabo acciones militares por sí mismos. En estos casos sólo puede hablarse de un conflicto armado internacional cuando las conductas de una de las partes del conflicto sean imputables al Estado que la apoya. Esa parte del conflicto sería en cierto modo utilizado como una herramienta de ese Estado. Esto lleva a la pregunta de cuándo deben ser imputables a un Estado las conductas de per­

2124 Cfr. al respecto en mayor profundidad Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Zz'mmermann, Additional Protocols (1987), número marginal 66 y ss. 2125 Triffterer-Zimmermann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 251 y s. 2126 Así también Tññterer-Zimmermann, Rome Statute, 2aedición (2008), art. 8 número margi­ nal 252.

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sonas que no actúan de iure como sus órganos (fuerzas armadas, fuerzas de policía, etc.), sino que sólo están de facto conectados con él.

998 . El derecho internacional humanitario no regula esta cuestión de modo concluyente. El art. 4 letra A. 1 del III. Convenio de Ginebra concede el estatus de prisionero de guerra también a miembros de milicias, cuerpos de volun­ tarios y movimientos de resistencia organizados, en tanto «formen parte» de una de las partes en conflicto. Sin embargo, con esto no da respuesta al inte­ rrogante más significativo: cuándo se considera que una organización «forma parte» de una de las partes del conflicto2127. La Cámara de Segunda Instancia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia trató detalladamente las condiciones de imputación en su decisión de 15 de julio de 19992128. El Tribunal concluyó que los criterios desarrollados por la Corte Internacional de Justicia en la decisión del caso Nicaragua2129, según los cuales sería necesario un control efectivo (effective control) de cada conducta por parte del Estado, eran en parte demasiado estrictos2130213. 999 . En lugar de lo anterior, la Cámara de Segunda Instancia distingue como sigue: mientras las actuaciones en cuestión hayan sido cometidas por grupos organizados militarmente, basta con que el Estado controle al gru­ po en general (overall control)2121. No bastaría con que el Estado aprovisione al grupo con material y armas o que lo financie, es más bien exigible que el Estado coordine las operaciones militares o apoye la planificación gene­ ral. Sin embargo, no sería necesario que el Estado ordene al comandante o a miembros individuales cometer acciones específicas, contrarias al derecho 2127 Cfr. TPIY, sentencia del 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 93. 2128 TPIY, sentencia del 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 88 y ss. Cfr. respecto del desarollo de la jurisprudencia del TPIY, Ambos, en: Hasse/Müller/Schneider (editores), Humanitares Vólkerrecht (2001), 325, pág. 332 y ss. 2129 Cfr. CU, sentencia del 27 de junio de 1986 (Case Conceming Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, Nicaragua vs. EE.UU.), en: ICJ Reports 1986, 14, parág. 115. 2130 Cfr. TPIY, sentencia del 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 117. En la decisión sometida a la Cámara de Segunda Instancia, la Cámara de Primera Instancia se había basado en lo sustancial a los criterios desarrollados por la CU en la sentencia del caso Nicaragua, TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 582 y ss. Crítico frente al hecho de tomar como base los criterios desarrollados en la sentencia del caso Nicaragua se muestra Meron, American Journal of International Law 92 (1998), pág. 236 y ss. 2131 Cfr. TPIY, sentencia del 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 137. Esta doctrina se ha consolidado en la jurisprudencia posterior del Tribunal. Cfr., a saber, TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 129 y ss.; TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 306 y ss.; TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 75 y ss.; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 124.

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internacional2132. Mientras que si actúan personas que no están militarmente organizadas no basta, en cambio, que el Estado controle a la persona o grupo de personas en conjunto. Para asumir en estos casos el carácter internacional del conflicto, es necesario que el Estado haya dado instrucciones específicas a propósito de la conducta de que se trate, o que con posterioridad haya he­ cho suya la conducta mediante su consentimiento público2133. La Corte Penal Internacional ha seguido este criterio en sus primeras decisiones2134.

1000 . De este modo, los tribunales tratan —al menos parcialmente— del mismo modo a grupos militarmente organizados y a fuerzas armadas estatales, en cuanto las conduc­ tas de ambos son imputables al Estado de que se trate. La Cámara de Segunda Instancia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia fundamenta esta equiparación con la estructura jerárquica que, según estima, impera en grupos de esta índole. Miembros individuales del grupo no actuarían, como regla general, por cuenta propia, sino que se­ guirían las órdenes del cuadro superior. Por eso, bastaría que el Estado tuviera en general el control sobre un grupo militarmente organizado, aún cuando miembros aislados del grupo actuaran de modo contrario a las órdenes2135. Si el Estado se sirve de los beneficios de estructuras militares, debiera también asumir la responsabilidad por las consecuen­ cias2136. Si las conductas cometidas por organizaciones no estatales o por individuos no son imputables a un Estado, no existe un conflicto armado internacional. 1001 . Ha de destacarse que la Corte Internacional de Justicia ha reafirmado re­ cientemente su test de control efectivo respecto de la responsabilidad del Estado. En su sentencia de 2007 sobre genocidio (Bosnia vs. Serbia), la Corte criticó al Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia por haber opinado sobre el valor del test de control efectivo referido a la responsabilidad del Estado. Al actuar de ese modo, el Tribunal habría

2132 Cfr. TPIY, sentencia del 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 131. 2133 TPIY, sentencia del 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 137. Siempre que un Estado exprese su consentimiento después de que la conducta se haya cometido, es cuestionable si esto puede llevar a presumir la existencia de un conflicto armado desde el punto de vista del derecho internacional bélico. Mientras se trate de actos que sólo son punibles en conflictos armados internacionales, la punibilidad surgiría sólo después de cometido el acto, por lo que en el momento de la conducta habría faltado la punibilidad. 2134 CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 209 y ss.; CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 238 y ss. 2135 TPIY, sentencia del 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 120 y s. 2136 TPIY, sentencia del 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 121. Es necesario tener en consideración, sin embargo, que en esa clase de situaciones se trata de conflictos que no tienen carácter internacional, de modo deben tener el grado de intensidad que se requiere para esa clase de conflictos (cfr. número marginal 990 y ss.). Discrepa Stewart, International Review of the Red Cross 85 (2003), 313, pág. 329 y ss. Los criterios desarrollados por la Cámara de Segunda Instancia fueron confirmados por TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 95 y ss., y por TPIY, sentencia del 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 181 y ss.

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«addressed an issue which was not indispensable for the exercise of its jurisdiction»2137. Con todo, si bien la Corte Internacional de Justicia declina aplicar el test de control global para establecer la responsabilidad del Estado, se concedió que podría discutirse la aplica­ ción de este estándar menos restrictivo para determinar si un conflicto armado adquiere carácter internacional por la intervención de otro Estado2138.

1002. En resumen: un conflicto armado es internacional, cuando se tra­ ta de un conflicto interestatal, es decir, cuando al menos dos Estados o un Estado y una organización internacional se enfrentan. Un conflicto armado es asimismo internacional, en los casos en que si bien un solo Estado toma direc­ tamente parte en la disputa, deben imputársele a un segundo Estado los actos de la otra parte no estatal del conflicto, pasando a ser de este modo igualmente parte. Además tienen carácter internacional los conflictos clasificables como luchas contra la opresión colonial o contra un régimen racista.

3. Conflictos armados mixtos 1003. La Cámara de Segunda Instancia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia aclaró —en la decisión del caso Tadic de 2 de octubre de 1995— que en una misma región pueden tener lugar conflictos parciales de distinta índole, ya que la caracterización de un conflicto como internacional o no internacional en su totalidad llevaría a incongruencias y lagunas de punibilidad2139. 1004. En constelaciones como esta, la prueba de si existe un conflicto ar­ mado y de si el conflicto tiene carácter internacional o no, no puede realizarse de forma general. Más bien hay que decidir de conformidad a criterios funcio­ nales, considerando la acción concreta y el contexto en que fue cometida. Hay que comprobar si es parte de un conflicto internacional o no internacional. Esto depende sobre todo de la parte del conflicto a la que pertenece el autor y del conflicto en el marco del cual se cometió el acto. Si en una región del Estado tienen lugar disputas tanto entre ese Estado y otro Estado, como tam­ bién entre un Estado y una organización no estatal, hay que comprobar a qué parte pertenecía el autor y en el contexto de qué conflicto se cometió el acto.

2137 CU, sentencia de 26 de febrero de 2007 (Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide), parág. 403. 2138 CU, sentencia de 26 de febrero de 2007 (Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide), parág. 404. Para un análisis crítico de la sentencia de la CU, cfr. Cassese, European Journal of International Law 18 (2007), pág. 649 y ss.; GoldstonelHamilton, Leiden Journal of International Law 21 (2008), pág. 95 y ss. 2139 TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 76 y s.

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Sólo así puede determinarse si el acto se cometió en relación con un conflicto internacional o no internacional, y qué reglas de derecho penal internacional bélico le son aplicables.

III.

Á m bitos de aplicación tem poral y espacial del derecho p en al intern acion al de la guerra

1005 . En relación con los ámbitos de aplicación temporal y espacial del derecho internacional humanitario y con ello también del derecho penal internacional bélico, la Cámara de Segunda Instancia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha determinado: «International humanitarian law applies from the initiation of such armed conflicts and extends beyond the cessation of hostilities until a general conclusión of peace is reached; or, in the case of intemal conflicts, a peaceful settlement is achieved. Until that moment, internadonal humanitarian law continúes to apply in the whole territory of the warring States or, in the Case of intemal conflicts, the whole territory under the control of a party, whether or not actual combat takes place there»2140.

1006 . De acuerdo con este criterio, que ha sido aplicado por la Corte Penal Internacional2141, no es absolutamente necesario que los crímenes de guerra sean cometidos en el lugar y mientras dure el combate. Los ámbitos de apli­ cación temporal y espacial deben ser determinados para cada tipo penal, en relación con la norma de derecho internacional humanitario en que se basa. Algunos tipos penales del derecho penal internacional bélico sólo pueden, se­ gún su tenor literal, ser cometidos en relación temporal y espacial directa con operaciones militares.*209

2140 TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 70. Esta doctrina se ha consolidado en la jurisprudencia posterior de los Tribunales Penales Internacionales adhoc. Cfr., a saber, TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 57; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 84; TPIY, sentencia de 15 de septiembre de 2008 (Delic, TC), parág. 40; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2009 (Milutinovic et al., TC) parág. 127; TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 635 y s.; TPIR, sentencia de 22 de enero de 2004 (Kamuhanda, TC), parág. 732; TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 245; TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 128; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 99. 2141 Cfr. CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 381.

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IV. La relación de las conductas p a rtic u la re s con el conflicto arm ado

1007. Sólo existe un crimen de guerra cuando la conducta de que se trata está en una relación funcional con un conflicto armado, es decir, cuando existe un nexo entre la conducta y el conflicto2142. Los Elementos de los Crímenes para el Estatuto de la Corte Penal Internacional lo formulan como sigue «[Q]ue la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado (intemacional/que no era de índole internacional) y haya estado relacionada con él»2143. 1008. El elemento consistente en la relación ente el hecho y el conflicto fue definido de manera más precisa por la jurisprudencia de los primeros tiempos del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia. De acuerdo con el Tribunal, «[i]t is necessary to conclude that the act, which could well be committed in the absence of a conflict, was perpetrated against the victim(s) concemed because of the conflict at issue»2144. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha concretado este requisito en su jurisprudencia, deci­ diendo que el acto ha de estar en una «estrecha»2145 o «evidente»2146 relación con el conflicto. La existencia de un conflicto armado debe ser de fundamental importancia para la capacidad del autor de cometer el delito, para su decisión de cometerlo, para el modo de cometerlo o para la finalidad del acto2147. La

2142 TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mude et al., TC), parág. 193. Esta doctrina se ha consolidado en la jurisprudencia internacional posterior. Cfr., a saber, TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2003 (Stakic, AC), parág. 342; TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 69; TPIY, sentencia de 15 de septiembre de 2008 (Delic, TC), parág. 39; TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 185 y ss.; TPIR, sentencia de 15 de febrero de 2004 (Ntagerura et al., TC), parág. 766: TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 246; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 100. 2143 La cuestión del contexto del acto se refiere, en primer lugar, al alcance del derecho internacional de la guerra en cuanto al espacio y en cuanto al tiempo (vid. los números marginales 1005 y s.) y, en segundo lugar por lo que aquí nos interesa, al nexo entre el acto y el conflicto armado. Cfr. Dórmann, International Review of the Red Cross 82 (2000), 771, pág. 779 y ss. 2144 TPIY, sentencia de 25 de junio de 1999 (Aleksovski, TC), parág. 45. 2145 TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 70; TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 573. 2146 TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mude et al., TC), parág. 193. 2147 TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 58; de modo similar TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 342; TPIY, sentencia del 29 de noviembre de 2002 (Vasiljevic, TC), parág. 25; TPIY, sentencia de 15 de septiembre de 2008 (Delic, TC), parág. 41; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2009 (Milutinovic et al., TC) parág. 128. Cfr. asimismo TPIR, sentencia de 15 de mayo 2003 (Semanza, TC), parág. 517; TPIR, sentencia de 18 de diciembre de 2008 (Bagosora et al., TC), parág. 2231; TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 246; TESL, sentencia de 2 de

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Corte Penal Internacional ha adoptado este criterio en sus primeras decisio­ nes2148.

1009 . La relación funcional ha de ser afirmada sin más siempre que el acto haya sido cometido en el marco de una batalla o la toma de una locali­ dad2149. La relación se hace especialmente evidente en las infracciones contra las prohibiciones de métodos de combate o medios de combate. En muchos de estos casos, el autor no hubiera podido cometer el hecho en tiempos de paz, o no hubiera podido hacerlo de ese modo2150. No es exigible que una parte del conflicto haya ordenado o aun meramente tolerado las conductas2151. Es igualmente irrelevante si el autor cometió el hecho con el fin de servir a los intereses de una de las partes en conflicto o si perseguía fines personales2152. También pueden cometerse crímenes de guerra fuera de las zonas en las que tienen lugar los combates, siempre que las conductas que se pretenda castigar estén en «estrecha» relación con el combate2153. 1010. La relación funcional con el conflicto armado debe ser determinada objetivamente, caso a caso. Concordando con el criterio del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, la Corte Penal Internacional ha estimado que: «In determining whether or not the act in question is sufficiently related to the armed con' flict, the Trial Chamber may take into account, ínter alia, the following factors: the fact that the perpetrator is a combatant; the fact that the victim is a non-combatant; the fact that the victim

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marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 100; cfr. también Boed, International Criminal Law Review 3 (2003), 405, pág. 406 y ss. Cfr. CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 287; CPI, decisión de 30 de septiembre dé 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 380; CPI, decisión de 4 de marzo de 2009 (Al Bashir, PTC), parág. 71. Tpjy, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 193. Cfr. Fischer, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 67, pág. 81 y ss. TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 573. Los Elementos de los Crímenes dejan de manifiesto que el dolo del autor sólo debe abarcar la existencia de un conflicto armado. Cfr. al respecto Dórmann/La Hayehon Hébél, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 112, pág. 121 y s. Vid. TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 70. Este criterio está asentado en la jurisprudencia internacional, cfr. TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 64; TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 573; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 123; TPIR, sentencia de 6 de diciembre de 1999 (Rutaganda, TC), parág. 104; TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 517; CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 287; CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 380.

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is a member of the opposing party; the fact that the act may be said to serve the ultímate goal of a military campaign; and the fact that the crime is committed as part of or in the context of the perpetrator’s offtcial duties»2154.

1011. De lo anterior resulta que la posición del autor en relación con la par­ te beligerante no es un requisito independiente para establecer la existencia de un crimen de guerra, pero puede ser un indicio para establecer la relación entre la conducta y el conflicto2155. Esto no solamente es válido para miembros de las fuerzas armadas, sino también para miembros de milicias y cuerpos de voluntarios2156. En este aspecto pueden tomarse como fundamento normas existentes del derecho internacional humanitario. La relación funcional entre la conducta y el conflicto armado puede existir también si los responsables no pertenecen a las fuerzas armadas de una de las partes del conflicto, pero ejecutan actividades de relevancia bélica para una de ellas. Según el art. 29 del IV. Convenio de Ginebra, las partes del conflicto son responsables por la con­ ducta de sus «agentes». Agente en el sentido de esta disposición son no sólo los miembros del ejército y organizaciones similares, sino también empleados públicos, jueces y otras personas que actúan por mandato del Estado2157. Si en

yid CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjoio Chui, PTC), parág. 382; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 59; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Limaj et al., TC), parág. 91; TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 247; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 101. 2155 TPIR, sentencia de 1 de junio de 2001 (Akayesu, AC), parág. 444; Boed, Criminal Law Forum 13 (2003), 293, pág. 311 y ss. Con un criterio más estricto, en el caso Akayesu la Cámara de Primera Instancia sostuvo: «Henee, the Prosecutor will have to demónstrate to the Chamber and prove that Akayesu was either a member of the armed forces under the military command of either of the belhgerent parties, or that he was legitimately mandated and expected, as a public official or agent or person otherwise holding public authority or de facto representing the Government, to support or fulfill the war efforts. Indeed, the Chamber recalls that Article 4 of the Statute also applies to civilians». TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 640. El criterio fue confirmado en TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 174 y ss. Cfr. Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 38 y ss. 2156 Cfr. el número marginal 998 y ss. La Sala de Apelaciones del TESL ha confirmado que las obligaciones bajo el derecho internacional humanitario se aplican a todas las partes de un conflicto armado, y por lo tanto también a grupos armados hostiles a un gobierno en particular. Cfr. TESL, decisión de 31 de mayo de 2004 (Norman, AC), parág. 22. 2157 Cfr. Pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 211 y s. Con ello se comprende tanto a órganos estatales como también a personas que tienen confiadas tareas públicas sin ser órganos estatales. Cfr. acerca de esta distinción Ipsen, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), §40 números marginales 3 y ss. y 10 y ss. Sobre la responsabilidad individual de personal militar privado, cfr. Lehnardt, European Journal of International Law 19 (2008), pág. 1015 y ss.

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el marco de sus actividades cometen acciones que corresponden a la descrip­ ción de un crimen de guerra, la conexión entre su actuar y el conflicto armado puede ser afirmada, sin que sea determinante la concordancia del hecho con la política oficial de una de las partes del conflicto o que exista una estrecha conexión temporal o espacial con las operaciones militares2158.

1012 . La posición del autor no es, empero, la única circunstancia que pue­ de servir de fundamento a la relación funcional entre el hecho y el conflicto armado. Al menos desde la Segunda Guerra Mundial es reconocido que crí­ menes de guerra pueden ser cometidos también por civiles2159. Una relación funcional existe por ejemplo cuando el hecho ha sido ordenado o tolerado por una de las partes del conflicto2160, porque eso muestra que la parte de que se trata hace de hechos de esa índole un componente de su política2161. Desde la Segunda Guerra Mundial se han dictado condenas contra personas privadas por hechos que no habían sido ordenados ni tolerados por una de las partes del conflicto2162. Esto se debe a que una serie de disposiciones del derecho

2158 También a este respecto se distingue entre crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad. Estos últimos requieren un ataque generalizado o sistemático. Los principios para la determinación de la relación entre el acto particular y el ataque generalizado o sistemático contra la población civil en los crímenes contra la humanidad elaborados por el TPIY (cfr. al respecto número marginal 798 y ss.), no pueden, por lo mismo, ser aplicados a los crímenes de guerra. El hecho de que un crimen de guerra no deba necesariamente coincidir con la política oficial de cada parte del conflicto queda de manifiesto también en el art. 8.1 del Estatuto de la CPI, que le otorga a la Corte competencia para juzgar crímenes de guerra incluso cuando no sean «parte de un plan o política». De ello se sigue que también en esos casos pueden existir crímenes de guerra. 2159 Cfr. Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 573; véase también Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 133; Levie, Terrorism in War (1993), pág. 433 y s. La jurisprudencia del TPIR reconoce también que personas privadas pueden cometer crímenes de guerra. Vid. TPIR, sentencia de 1 de junio de 2001 (Akayesu, AC), parág. 425 y ss.; TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC), parág, 274 y s.; TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza, TC), parág. 358 y ss.; TPIR, sentencia de 22 de enero de 2004 (Kamuhanda, TC), parág. 725 y ss. 10 pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 212. Cfr. en general sobre responsa­ bilidad del Estado por la conducta de personas privadas Sperduti, en: Bemhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo IV (2000), pág. 216; Zemanek, en: Bemhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo IV (2000), 219, pág. 224 y ss. 2161 TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 574 y s. En estos casos, el autor podría ser por regla general un agente en el sentido del art. 29 del IV. Convenio de Ginebra, de modo que la relación con el conflicto armado existiría ya por este motivo. 2162 Cfr. especialmente el denominado Essen Lynching Case, British Militaiy Court Essen, sentencia de 22 de diciembre de 1945, en: UNWCC, Law Reports of Triáis of War Crimináis I (1947), pág. 88 y ss. En este proceso fueron condenados por crímenes de guerra, entre otros, tres civiles que habían matado a prisioneros de guerra aliados. Cfr. también el 2 6

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internacional humanitario obligan de forma inmediata a individuos2163. Por eso, en casos específicos puede existir una relación funcional entre el hecho y el conflicto aun sin la imputación del hecho a una de las partes del conflicto. Por el contrario, el mero aprovechamiento de conductas bélicas por privados para la comisión de un delito no es suficiente2164.

1013. Cuando el autor actúa por motivos personales, que hacen pasar la conexión con el conflicto a un segundo plano, el derecho aplicable es un punto discutido2165. Este interrogante se presenta, por ejemplo, cuando un soldado de guardia mata a un prisionero de guerra por celos. También aquí es decisiva la relación funcional entre el hecho y el conflicto armado: el peligro específico al que está expuesto un prisionero de guerra surte también efecto cuando el soldado de guardia tiene motivos personales para causar daño al prisionero2166. El fin protector del derecho penal internacional concierne a todos los casos en que la situación de peligro específica hace posible o facilita el hecho.

V.

A specto interno del hecho

1. El conocimiento del autor acerca del conflicto 1014. Los Elementos de los Crímenes para los tipos penales de crímenes de guerra señalan que el autor debe tener conocimiento de las circunstancias de hecho de las que resulta el conflicto armado. La Introducción a los Elementos de los Crímenes precisa a este efecto que una valoración jurídica de esas cir­ cunstancias por el autor no sería necesaria. La existencia de un conflicto ar­ mado no es sólo una condición objetiva de punibilidad o una condición para la competencia de la Corte, sino que debe reflejarse también en la representa­ ción del autor2167.

2163 2164 2165

2166 2167

denominado Caso «Zyklon B», Brítish Miiitary Courí Hamburg, sentencia de 8 de marzo de 1946, en: UNWCC, Law Reports of Triáis of War Crimináis I (1947), pág. 93 y ss. Cfr. por ejemplo el art. 18.2 del II. Convenio de Ginebra, cfr. también David, Principes de droit des conflits armés, 3a edición (2002), número marginal 1.195 y 4.65. Cfr. TPIR, sentencia de 26 de mayo de 2003 (Rutaganda, AC), parág. 570. Cfr. Dórmann, en: Fischer/Kress/Lüder (editores) International and National Prosecution of Crimes Under International Law (2001), 95, pág. 103; Fischer en: Kirk McDonald/ Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 67, pág. 82. Otra opinión sostienen DahmJDelbrückJWolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1070; Dórmann, International Review of the Red Cross 82 (2000), 771, pág. 780. Dórmann, International Review of the Red Cross 82 (2000), 771, pág. 779 y ss. El TPIY entiende la existencia de un conflicto armado más bien como condición para su

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1015 . Por el contrario, no es necesario que el autor tenga conocimiento de las circunstancias en que se basa el carácter internacional o no internacional de un conflicto armado, o siquiera que clasifique al conflicto de modo jurídi­ camente correcto2168. Esto es especialmente importante en los casos en que el carácter internacional de un conflicto resulta del apoyo por un tercer Estado a una de las partes, lo cual puede no resultar evidente. 1016. Con todo, en los casos en los que una conducta sólo es constitutiva de crimen de guerra en conflictos armados internacionales, el principio de culpabilidad individual hace imperioso que el autor conozca el carácter (internacional) del conflicto2169.

2. W ilfulness en el derecho penal internacional de la guerra 1017 . Una serie de disposiciones del derecho internacional humanitario utiliza en su versión en inglés, la de mayor uso en la jurisprudencia y prácti­

competencia que como elemento del tipo sobre el que deba extenderse el dolo del autor, cfr. por ejemplo la formulación en TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 572. 2168 En la introducción a los crímenes de Guerra en los Elementos de los Crímenes se señala: «No se exige que el autor haya hecho una evaluación en derecho acerca de la existencia de un conflicto armado ni de su carácter internacional o no internacional. En ese contexto, no se exige que el autor sea consciente de los hechos que hayan determinado que el conflicto tenga carácter internacional o no internacional. Únicamente se exige el conocimiento de las circunstancias de hecho que hayan determinado la existencia de un conflicto armado, implícito en las palabras ‘haya tenido lugar en el contexto de... y que haya estado relacionada con él’». Cfr. también Dórmann/La HayeJvon Hebel, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 112, pág. 122; además del número marginal 442. Una postura divergente se encuentra en TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilic y Martinovic, AC), parág. 113 y ss., donde, invocando el principio de culpabilidad, se exige que autor tenga conocimiento de las circunstancias en las que se fundamenta el carácter el conflicto. 2169 Cfr. Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 410 y s. Para determinar si una conducta determinada es punible sólo en relación con conflictos armados internacionales no puede sin embargo seguirse como criterio que el art. 8 del Estatuto de la CPI prevea o no su punibilidad para ambas clases de conflicto. Es más bien decisivo si la conducta de que se trata es solamente punible en relación con conflictos armados de carácter internacional desde el punto de vista del derecho inetmacional humanitario, ya que el art. 8 del Estatuto de la EPI es una disposición referida a la competencia material de la Corte. El principio de culpabilidad no tiene por fin proteger al autor de ser juzgado por un tribunal determinado. Discrepa Ambos, citado al comienzo de esta nota. Vid. asimismo TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilic y Martinovic, AC), parág. 113 y ss., donde se sostiene que una condena por infracciones graves a los Convenios de Ginebra require que el acusado conozca las circunstancias de hecho que determinan el carácter internacional del conflicto.

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ca internacionales, el término wilfulness para caracterizar el aspecto interno del hecho2170. El Estatuto de la CPI toma esta formulación en algunas dispo­ siciones2171. En derecho internacional humanitario se interpreta el término wilfulness en un sentido amplio, incluyendo además casos de recklessness2m. Este entendimiento es también determinante para los crímenes de guerra. Si el tipo penal de un crimen de guerra requiere de wilfulness, por lo general se entiende que puede ser satisfecho también actuando con desprecio impruden­ te del riesgo de que se concrete el resultado2173. En particular para el crimen de guerra de homicidio, esta interpretación es reconocida por la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc2174.

1018. No obstante, resulta improcedente proceder esquemáticamente. Para una serie de crímenes de guerra, resulta de la sistemática y formulación de los tipos penales que recklessness no es suficiente. Esto concierne sobre todo a los tipos penales referidos a ataques contra blancos no militares2175. Aunque las disposiciones del derecho internacional humanitario que sirven de base a estos tipos penales utilizan el término wilfulness2116, se requiere por lo general una acción con un fin específico2177. Por otra parte, puede bastar un requisito subjetivo menos exigente que el dolo directo siempre que tal in-

2170 Cfr. art. 130 del III. Convenio de Ginebra: «homicidio intencionad («wilful killing»), «causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud» («wilfully causing great suffering or serious injury to body or health»), «[privar a un prisionero] de su derecho a ser juzgado legítima e imparcialmente» («wilfully depriving a prisoner of war of the rights of fair and regular trial», art. 11.4 del Protocolo Adicional I: «toda acción u omisión deliberada que ponga gravemente en peligro la salud o la integridad física o mental de toda persona» («any wilful act or omission which seriously endangers the physical or mental health or integrity of any person»); art. 85.3, 4 del Protocolo Adicional I: «se considerarán infracciones graves del presente Protocolo los actos siguientes, cuando se cometan intencionalmente» («the following shall be regarded as grave breaches of this Protocol, when committed wilfully»). 2171 Cfr. art. 8.2 a) i), iii), vi) del Estatuto de la CPI. 2172 Cfr. Henckaerts/Doswald-Beck, Customaiy International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 574; Sandoz/SwinarskiJZimmermann, Additional Protocols (1987), número marginal 3474. Cfr. para mayor detalle los números marginales 412 y ss. 2173 Cfr. TPIY, sentencia de 28 de febrero de 2005 (Kvoóka et al., AC), parág. 261; TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mude et al., TC), parág. 439; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 485; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 556; TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 2005 (Halilovic, TC), parag. 35. 2174 Cfr. los números marginales 1039 y 1042. Acerca de las consecuencias que la jurisprudencia más reciente del TPIY tiene para el aspecto interno del hecho cfr. el número marginal 401 ys.

2175 Cfr. los números marginales 1184, 1193, 1195, 1201. 2176 Cfr. el encabezado del art. 85.3 del Protocolo Adicional I. 2177 Cfr. en particular el número marginal 1184.

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terpretación resulte de las normas de derecho humanitario en que se basa el tipo penal2178. El tipo penal del art. 8.2 b) vi) del Estatuto de la CPI —causar muerte o lesiones a un combatiente que haya depuesto las armas— constituye un ejemplo de esta situación21792180.

1019 . En la sentencia de 3 de marzo de 2000 la Cámara de Primera Instancia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia estableció, en el proceso contra Blaskic, que para todos los crímenes que consisten en violaciones graves de los Convenios de Ginebra y el violaciones del art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, el aspecto subjetivo del hecho se satisfaría con recklessnes2m, sería indiferente que en la descripción de la conducta punible se utilizara el término wilfulness («intencionalmente»). Este cri­ terio ha encontrado eco en la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia2181. La Cámara de Segunda Instancia decidió, en el año 2004, que el autor en todo caso debía actuar conociendo la probabilidad de que el resultado llegue a concretar­ se2182. La Cámara de Segunda Instancia no se pronunció sobre si —como lo había estable­ cido la Cámara de Primera Instancia— debían valer los mismos requisitos para todos los crímenes consistentes en violaciones graves de los Convenios de Ginebra y el violaciones del art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra.

C) CRÍMENES DE GUERRA CONTRA LAS PERSONAS I. L im itación

del círculo de personas protegidas

1020 . Tanto el matar como el herir a personas en conflictos bélicos está permitido por el derecho internacional, mientras se respeten las normas de derecho internacional humanitario. Los tipos penales de derecho internacio­ nal deben, por tanto, determinar bajo qué condiciones matar y herir acarrean responsabilidad penal. Para distinguir entre conductas permitidas y crimina­ les debe considerarse, en primer lugar, a las víctimas de la conducta: solamen­ te los actos que lesiones a personas protegidas por el derecho internacional humanitario pueden ser calificados como crímenes de guerra.

2178 2179 2180 2181 2182

Acerca de la indirect intent, cfr. el número marginal 396 y ss. Cfr. el número marginal 1042. TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 152, 182 y ss. TPIY, sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 194. TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaákic, AC), parág. 41 y s.; número marginal 401.

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1. La protección de personas en los Convenios de Ginebra 1021. Los crímenes de guerra que se basan en el denominado «Derecho de Ginebra», es decir, en los cuatro Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales, pueden, por regla general, ser cometidos sólo contra personas que no participan en las operaciones de combate.

a) «Personas protegidas» en conflictos internacionales

1022. En el campo de los conflictos armados internacionales, los Convenios de Ginebra utilizan uniformemente la expresión «persona protegida» para describir el círculo de quienes requieren de mayor protección y por lo tanto pueden ser víctimas de una «infracción grave» de los Convenios2183. Quién es una persona protegida en el caso concreto no está determinado para los cua­ tro Convenios de modo homogéneo, sino para cada uno por separado, depen­ diendo de los bienes jurídicos que persiga proteger2184. 1023. Las reglas de los primeros tres Convenios de Ginebra sirven a la protección de solados y prisioneros de guerra enfermos, heridos y náufragos. Sólo puede ser persona protegida —a efectos de estos Convenios— quien, en primer lugar, sea miembro de las fuerzas armadas o de otro modo esté legiti­ mado para participar en operaciones militares, y, en segundo término, requie­ ra especialmente de protección. 1024. Por fuerzas armadas se entienden «las unidades y organizaciones creadas por un acto de organización jurídico o fáctico, que estén estructura­ das militarmente, armadas y especialmente identificadas, por ejemplo por un uniforme, un brazalete u otros elementos característicos fácilmente recono­ cibles»2185. También los miembros de milicias y cuerpos de voluntarios tienen el derecho de participar en las operaciones de guerra —siempre que cumplan con determinados requisitos que los hagan equiparables a las fuerzas armadas ordinarias— como también civiles que toman las armas espontáneamente y sin tener tiempo de organizarse, con el fin de oponer resistencia al avance del

2183 TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 38. 2184 Cfr. en particular el art. 13 del I. Convenio de Ginebra, el art. 13 del II. Convenio de Ginebra, el art. 4 del III. Convenio de Ginebra y el art. 13 del IV. Convenio de Ginebra. Sobre el estatuto de protección de personas que fueron tomadas prisioneras en relación con el conflicto en Afganistán desde 2001, Naqvi, International Review of the Red Cross 84 (2002), pág. 571 y ss.; Sassóli, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 96 y ss.; Stuckenberg Juristenzeitung 2006, pág. 1142 y ss. 2185 Cfr. Ipsen, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), § 68 número marginal 34.

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enemigo (los denominados levée en masse). Asimismo, personas que no están legitimadas para participar en las operaciones militares2186, son declaradas en parte como personas protegidas. Se trata en este último caso de grupos de per­ sonas que acompañan a las fuerzas armadas sin pertenecer a ellas2187, además de personal sanitario, capellanes agregados a las fuerzas armadas y miembros de organizaciones de ayuda2188.

1025 . Existen además requisitos particulares a cumplir para pertenecer al círculo de personas protegidas de cada Convención: las personas deben estar heridas o enfermas (art. 13 de los I. y II. Convenios de Ginebra), náufragas (art. 13 del II. Convenio de Ginebra) o haber caído en manos del enemigo (art. 4 letra A del III. Convenio de Ginebra)2189. El III. Convenio de Ginebra otorga además a (ex) miembros de las fuerzas armadas internados en países ocupados o neutrales el estatus de prisionero de guerra y con ello de persona protegida. 1026. El IV. Convenio de Ginebra protege a personas que se encuentran en poder de una parte enemiga (art. 4.1 del TV. Convenio de Ginebra). Este requisito ha de ser entendido en un sentido amplio. También personas que nunca han tenido contacto inmediato con la contraparte del conflicto se con­ sideran en su poder, en tanto se encuentren en una región controlada por el enemigo2190. 1027 . Para la protección en virtud del TV. Convenio de Ginebra es irrele­ vante si la persona participa en operaciones militares. También los llamados partisanos, es decir, personas que ejercen violencia armada sin tener derecho a ello como combatiente, están protegidos por el IV. Convenio de Ginebra2191.

2186 Según el art. 43.2 del Protocolo Adicional I, a todos los miembros de las fuerzas armadas, con excepción de los que formen parte del personal sanitario y religioso, les está permitido participar en las hostilidades. 2187 Cfr. el art. 13 píos. 4 y 5 del I. y II. Convenio de Ginebra y el art. 4 A píos. 4 y 5 del HL Convenio de Ginebra. 2188 Cfr. los arts. 24-26 del I. Convenio de Ginebra. 2189 Heridos, enfermos y náufragos también han de ser protegidos cuando no estén en manos del enemigo, cfr. Pictet (editor), Geneva Convention I (1952), pág. 135. 2190 XPIY, sentencia de 7 de mayo de (Tadic, TC), parág. 579; TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 246; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 208; Pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 47. Cfr. asimismo Fischer, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 67, pág. 86 y s.; Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 64 y ss. 2191 Cfr. Dórmann, International Review of the Red Cross 85 (2003), pág. 45 y ss.; Pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 50 y s.; Sandoz/Swinarski/Zimmermann-P¿//owá/PíCfót, Additional Protocols (1987), número marginal 2909. Sobre el estatuto de protección de

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No obstante, su protección es diferenciada. Mientras participen en operacio­ nes militares pueden ser blanco de ataques2192. Si caen en manos del enemigo no tienen derecho a ser tratados como prisioneros de guerra. En particular, pueden ser responsabilizados por su participación en el conflicto armado. No pierden sin embargo el estatus de persona protegida según el IV. Convenio de Ginebra y tienen derecho a un proceso justo2193.

1028. Cabe proceder con precaución en la interpretación del art. 8.2 a) del Estatuto de la CPI. La disposición ofrece una lista de las infracciones graves de los cuatro Convenios de Ginebra y explica de modo preliminar que tales conductas serían crímenes de guerra si fueren cometidos contra una persona protegida. El tenor de esta norma lleva a confusión, ya que no todas las conductas señaladas en el art. 8.2 a) i) a viii) del Estatuto de la CPI constituyen infracciones graves de cada uno de las cuatro Convenciones de Ginebra. Así, a modo de ejemplo, el confinamiento ilegal y toma de rehenes2194 sólo constituyen infraccio­ nes graves del IV. Convenio de Ginebra. Es necesario que la conducta sea catalogada como una infracción grave por el mismo Convenio que protege a la víctima2195. 1029. Las regulaciones sobre el círculo de personas protegidas están clara­ mente orientadas hacia un conflicto internacional. En el caso de los civiles, el criterio decisivo es en general la nacionalidad y no la pertenencia a una de las partes del conflicto. El conflicto en Los Balcanes entre 1992 y 1994 demostró a este respecto una vez más que el criterio de la nacionalidad no es apto en caso de conflictos étnicos. Acertadamente la Cámara de Segunda Instancia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia hizo referencia —ya en su decisión del 2 de octubre de 1995— a que la aplicación de la nacionalidad como criterio fundamental hubiese llevado necesariamente a considerar a los serbo-bosnios como personas no protegidas frente al gobierno bosnio en los términos del IV. Convenio de Ginebra, dada su nacionalidad bosnia2196.

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periodistas en conflictos armados cfr. Balguy-Gallois, International Review of the Red Cross 86 (2004), pág. 37 y ss. Cfr. Gasser, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 502; para más detalles, cfr. el número marginal 1183. Cfr. Gasser, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2aedición (2008), n° 501. Ipsen, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), número marginal 302. Esto resulta interpretando a contrario sensu el art. 5 del IV. Convenio de Ginebra y el art. 45.3 del Protocolo Adicional I, que además prevé que personas que no están protegidas por el IV. Convenio de Ginebra por lo menos tengan derecho a la protección mínima prevista en el art. 75 del Protocolo Adicional I. Cfr. art. 8.2 a) vii) y viii) del Estatuto de la CPI. Así lo sostiene también Triffterer-Fenrick, Rome Statute (1999), art. 8 número marginal 7; Triffterer-Dórmann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 12. Lo mismo que el art. 8.2 a) del Estatuto de la CPI, tampoco los Elementos de los Crímenes ponen en claro la distinta intensidad de la protección. TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 76.

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1030 . En la sentencia de 15 de julio de 1999, el Tribunal señaló que este resultado no se correspondería con la realidad del conflicto armado moderno; en conflictos interétnicos, la pertenencia étnica sería un factor decisivo para el estatus de persona protegida: «While previously wars were primarily between well-established States, in modem ínterethnic armed conflicts such as that in the former Yugoslavia, new States are often created during the conflict and ethnícity rather than nationality may become the grounds for allegiance. Or, put another way, ethnicity may become determinative of national allegiance. Under these conditions, the requirement of nationality is even less adequate to define protected persons. In such conflicts, not only the text and the drafting history of the Convention but also, and more importantly, the Convention’s object and purpose suggest that allegiance to a Party to the conflict and, correspondingly, control by this Party over persons in a given territory, may be regarded as the crucial test»2197.

1031 . La Corte Penal Internacional adoptó este criterio en su decisión de 30 de septiembre de 20082198, lo cual es loable; el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha cumplido con la tarea de adaptar las reglas del dere­ cho internacional humanitario a las nuevas circunstancias2199. Este principio de solución desarrollado por el Tribunal será también aplicable a otras cons­ telaciones. Será lógico por ejemplo utilizar la orientación religiosa como crite­ rio de distinción, en caso de que ésta sea determinante en el conflicto.

2197 TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic, AC), parág. 166. Este criterio se ha visto confirmado en la jurisprudencia posterior del Tribunal. Cfr., a saber, TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 150 y ss.; TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mude et al., AC), parág. 84; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 152; TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 247 y ss.; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 125. 2198 Vid. CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 289 y ss. 2199 Cfr. también TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 247 y ss.; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 204 y ss. Acerca del desarrollo de la jurisprudencia del TPIY Meron, American Journal of International Law 94 (2000), 239, pág. 256 y ss.; Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 68 y ss.; Wagner, International Review of the Red Cross 85 (2003), 351, pág. 371 y ss. Si el TPIY hubiera clasificado el conflicto como no internacional, el círculo de personas protegidas habría estado determinado por el art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, que no se guía por la nacionalidad de las víctimas. La adaptación del concepto de persona protegida también se debe al amplio concepto de conflicto armado internacional que el TPIY defiende. Cfr. en cuanto a los problemas que pueden derivarse de la interpretación extensiva del concepto de persona protegida, Sassólii Olson, International Review of the Red Cross 82 (2000), 733, pág. 743 y ss.

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b) Protección de las personas en conflictos no internacionales

1032. Para los conflictos armados no internacionales, el art. 3.1 común a los cuatro Convenios de Ginebra dispone que «[l]as personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa»

han de ser protegidas. El art. 4.1 del Protocolo Adicional II contiene una regla similar.

1033. El Estatuto de la CPI adopta esa definición en el art. 8.2 c). Los Elementos de los Crímenes relativos a estas disposiciones determinan como sigue el círculo de personas protegidas: «Que esa persona o personas hayan estado fuera de combate o hayan sido personas civi­ les o miembros del personal sanitario o religioso que no tomaban parte activa en las hosti­ lidades»2200.

Esta forma abierta de determinar las personas a proteger es especialmente idónea para los conflictos modernos. Lo decisivo es que la víctima no haya tomado parte en las hostilidades al momento de los hechos2201.

c) Aspecto subjetivo del hecho

1034. Conforme al n° 3 de los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) del Estatuto de la CPI, el autor debe conocer las circunstancias que fun­ damentan la protección de la persona. La jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en cambio, considera suficiente que el autor hubiese debido conocer el estatus de la víctima2202.

2200 Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 c) i) hasta iv). 2201 Esta posición está firmemente asentada en la jurisprudencia internacional. Cfr., a saber, TPIY, sentencia de 7 de mayo de 1997 (Tadic, TC), parág. 615 ; TPIY, sentencia de 10 de julio de 2008, (Boskovski y Tarculovski, TC), parág. 301; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2009 (Milutinovic et al., TC), parág. 134; TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC) parág. 248; TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 131. Sobre el concepto de participación activa en las hostilidades, cfr. el número marginal 1183. 2202 Cfr. TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 2005 (Halilovic, TC), parág. 36.

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2. Protección de las personas por medio de otros tipos penales 1035. También los tipos penales del derecho penal internacional bélico que no se basan en el Derecho de Ginebra protegen a menudo sólo a determi­ nados grupos de personas2203. El alcance de los tipos penales es sin embargo sustancialmente más fácil de determinar, porque contienen en sí mismos la descripción concluyente de los posibles sujetos pasivos.

II. D elito s de hom icidio

1036. Matar intencionalmente a una persona protegida en un conflicto armado internacional es punible según el art. 8.2 a) i) del Estatuto de la CPI. Se trata de una infracción grave de los cuatro Convenios de Ginebra2204. Un tipo penal homólogo para conflictos armados no internacionales está conte­ nido en el art. 8.2 c) i) del Estatuto de la CPI, que se basa en el art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra2205. Aunque el tenor de la versión en inglés («murder») es distinta de las disposiciones sobre infracciones graves de los Convenios de Ginebra, en los que se habla de «wilful killing», el contenido normativo de los tipos penales coincide plenamente2206. Esto también se mani­ fiesta en la versión española del Estatuto de la CPI, que tipifica las conductas como «matar intencionalmente» en el art. 8.2 a) i) y como «homicidio» en el

2203 Cfr. por ejemplo el art. 8.2 b) x) del Estatuto de la CPI: «[...] personas que estén en poder de una parte adversa [...]». 2204 Cfr. el art. 50 del I. Convenio de Ginebra, el art. 51 del II. Convenio de Ginebra, el art. 130 del HI Convenio de Ginebra, el art. 147 del IV. Convenio de Ginebra. Cfr. también el art. 2 a) del Estatuto del TPIY. 2205 Cfr. el art. 3.1 a) común a los cuatro Convenios de Ginebra y el art. 4 a) del Estatuto del TIPR. 2206 Cfr. TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mude et al., TC), parág. 420 y ss.; la finalidad del art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra sería expandir la aplicación de los principios de humanidad a conflictos sin carácter internacional. Las diferencias terminológicas no podrían, por lo tanto, justificar diferencias en lo sustantivo. Este criterio corresponde al que permanentemente ha tenido la jurisprudencia del TPIY. Cfr., a saber, TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 181; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 233. En el mismo sentido TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 248. TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakic, TC), parág 585 y s.; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 380; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 556.

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art. 8.2 a) i). Los elementos del tipo son también idénticos a los del homicidio doloso en los crímenes de lesa humanidad2207.

1037. En conflictos armados internacionales, el aspecto externo del hecho supone, según los Elementos de los Crímenes para el Estatuto de la CPI, el matar a una persona protegida por las Convenciones de Ginebra o el causar dicha muerte2208. Para el conflicto armado no internacional, la formulación empleada es idéntica, si se pasa por alto la definición del círculo de las posi­ bles víctimas2209. De qué modo y con qué medios se cause la muerte es irrele­ vante, mientras la muerte sea atribuible a una acción del autor (.substancial cause)2210. 1038 . Conductas típicas en conflictos armados internacionales son el ho­ micidio de prisioneros de guerra o civiles internados sin que anteceda un pro­ ceso judicial, la restricción de las raciones de alimentos para prisioneros de guerra que termine con la muerte por inanición de los últimos o el maltrato de prisioneros de guerra que cause su muerte2211. Lo mismo vale para el ho­ micidio en conflictos armados no internacionales. En esta clase de conflictos el círculo de personas protegidas abarca a todas las personas que no toman parte inmediata en el conflicto2212, es decir, abarca también a personas que no se encuentran en poder de la parte contraria. Conductas como el bombardeo de ciudades que cause la muerte de civiles pueden subsumirse bajo el art. 8.2

2207 Cfr. art. 7.1 a) del Estatuto de la CPI y, entre la jurisprudencia internacional, TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 236; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2009, (Milutinovic et al., TC), parág. 136; TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 688; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 142. Mayores detalles al respecto en el número marginal 831 y ss. 2208 Cfr. Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) i) del Estatuto de la CPI, n°. 1 y los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 c) i) del Estatuto de la CPI, n° 1. Las expresiones matar y causar la muerte fueros retomadas —ambas— en los Elementos de los Crímenes, con el fin de aclarar que también homicidios indirectos, por ejemplo causados por una alimentación insuficiente de los prisioneros de guerra, pueden satisfacer los requisitos del tipo, cfr. Dórmann, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 124, quien también hace referencia al hecho de que en la jurisprudencia de los Tribunles ad hoc de utilizan ambas expresiones, así en TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 424, por una parte, y en TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 153, por otra. Acerca del concepto de persona protegida, cfr. el número marginal 1022 y ss. 2209 Cfr. el número marginal 1032 y ss. 2210 TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 424; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 382; TPIY, sentencia de 30 de junio de 2006 (Oric, TC), parág. 347. 2211 Cfr. Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 142. 2212 Vid., a saber, TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martic, TC), parág. 47.

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c) i) del Estatuto de la CPI2213. Es así que puede haber coincidencias con la descripción de ataques a blancos no militares como conducta punible2214. En cambio, las muertes causadas entre combatientes durante las operaciones mi­ litares no constituyen conductas típicas, por el sólo hecho de que los comba­ tientes no son personas protegidas por los Convenios de Ginebra, y tampoco están protegidos en los conflictos armados no internacionales.

1039 . El aspecto interno del hecho exige que el autor realice «intencional­ mente» («wilful») los elementos externos del hecho. Haciendo caso omiso del tenor literal de la norma en español, y separándose de la regulación contenida en el art. 30 del Estatuto de la CPI, según la jurisprudencia constante de los Tribunales Penales Internacionales, para la realización del tipo basta con que el autor cause lesiones graves con menosprecio de la vida humana, actuando así con imprudencia temeraria («reckless disregard of human life»)2215. Esta interpretación se basa en la de las normas de derecho internacional humani­ tario que sirven de antecedente a estos crímenes2216.

III.

H om icidio y lesiones a personas que se en cu en tran fu era de com bate

1040 . El art. 8.2 b) vi) del Estatuto de la CPI penaliza causar la muerte o lesiones a combatientes que hayan depuesto las armas o se hayan rendido a discreción en conflictos armados internacionales. Esta disposición se basa en el art. 23 c) del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre. También en el Derecho de Ginebra se encuentran prohibiciones análogas. El art. 41 del Protocolo Adicional I prohíbe el ataque a personas

2213 Cfr., con más antecedentes, Cfr. TPIY, sentencia de 31 de enero de 2005 (Strugar, TC), parág. 237 y ss. 2214 Cfr. al respecto los números marginales 1180 y ss. 2215 Cfr. TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 439. Debe ser suficiente que el autor cause deliberadamente serio daño corporal y razonablemente deba haber conocido la posibilidad de que la herida cause la muerte de la víctima, o que haya despreciado con displicencia esta posibilidad. Cfr. TPIY, sentencia de 28 de febrero de 2005 (Kvocka et al., AC), parág. 261; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 485; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2009 (Milutinovic et al., TC), parág. 138; TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 589. Este criterio se ve confirmado en TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC), parág. 215; TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 690; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 142. Con ello se produce una ampliación de la punibilidad, expresamente permitida por el art. 30 del Estatuto de la CPI. Cfr. los números marginales 429 y ss. 2216 Cfr. por ejemplo Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Zimmermann, Additional Protocols (1987), número marginal 3474.

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que se encuentren fuera de combate (hors de combat). Según el art. 85.3 e) del Protocolo Adicional I, dichos ataques constituyen infracciones graves del Protocolo. Todas las regulaciones se basan en el principio de que el debilita­ miento de la fuerza militar del enemigo es la única finalidad legítima de la es­ trategia de guerra. La prohibición favorece en último término a ambas partes, ya que si las tropas no pudiesen contar con la debida protección tras haber depuesto las armas, combatirían a menudo hasta el final2217. 1041. El Estatuto de la CPI protege a los combatientes que han depuesto las armas o que, al no tener medios para defenderse, se han rendido a discre­ ción. Combatientes son personas que están autorizadas a tomar parte inme­ diata en las hostilidades (art. 43.2 del Protocolo Adicional I). De los arts. 1 y 2 del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, del art. 4 del III. Convenio de Ginebra y del art. 43 del Protocolo Adicional I. se desprende quienes tienen la calidad de combatiente2218 Debido al claro tenor literal de las disposiciones es dudoso2219 si la descripción de la conduc­ ta punible también abarca el matar a personas que no tienen la calidad de combatiente (en particular los denominados combatientes «ilegales»2220). En este ámbito el art. 8.2 b) vi) del Estatuto de la CPI es más estricto que el art. 41 del Protocolo Adicional I, que prohíbe matar a personas fuera de combate independientemente de su calidad de combatientes2221. Para los efectos del art. 8.2 b) vi) del Estatuto de la CPI una persona ha depuesto las armas cuando ha dejado de combatir y da muestras de la intención de cesar en las operaciones militares, en particular por medio de la renuncia al control sobre sus armas. Para los fines del Estatuto se considera que una persona no tiene medios para defenderse cuando le es imposible oponer resistencia armada, en particular si ha perdido el control sobre sus armas. Una persona se rinde a discreción cuando tiene la intención de suspender las operaciones militares y ya no se resiste a ser tomada prisionera por las tropas enemigas2222.

2217 Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 64, nota 258. 2218 Cfr. Ipsen, en: Ipsen, Vólkerrecht, 5a edición (2004), § 68 número marginal 33 y ss. 2219 Si bien los elementos de los Crímenes para el art. 8.2.b) vi) no requieren explícitamente que la víctima sea un combatiente, el principio nullum crimen sine lege (art. 22 del Estatuto de la CPI) impide que de amplié la interpretación de la conducta descrita como punible en perjuicio del autor. A favor de incluir a todas las personas que se encuentren fuera de combate, cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8, número marginal 64; Dórmann, Elements of War Crimes (2003), pág. 185. 2220 Cfr. al respecto Ipsen, en: Ipsen, Vólkerrecht, 5a edición (2004), § 68 número marginal 39. 2221 Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987), número mar­ ginal 1606. 2222 Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 65 y ss.

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1042. El aspecto intemo del hecho se satisface con dolo (art. 30 del Estatuto de la CPI). También basta con la concurrencia de indirect intent. Esto resulta, por una parte, del art. 85.3 e) del Protocolo Adicional I, que contiene una re­ gulación comparable y describe los requisitos del aspecto intemo del hecho con el término «wilful» («intencionalmente»)2223. Por otra parte, la cercanía de este tipo penal al ordinario crimen de guerra de matar habla a favor de que también aquí, en concordancia con el derecho internacional consuetudinario, los requisitos del aspecto interno del hecho son menores que las exigencias del art. 30 del Estatuto de la CPI2224. 1043. La prohibición de matar y herir a personas fuera de combate no está sujeta a limitación temporal alguna, de modo que los prisioneros de guerra caen también bajo el ámbito de protección de esta norma2225, por lo que la pro­ hibición coincide con las regulaciones del Derecho de Ginebra2226. La norma aquí comentada recibe significación propia cuando se trata de la protección de personas que se encuentran en fase de transición entre el estatus de com­ batiente y las garantías del estatus de prisionero de guerra. 1044. El Estatuto de la CPI no contiene una regulación independiente de este tipo penal para conflictos armados no internacionales. En todo caso, el

2223 Acerca del concepto de wilfulness cfr. el número marginal 1017 y s. Acerca de las conse­ cuencias que la jurisprudencia más reciente del TPIY tiene para el aspecto interno del hecho cfr. el número marginal 401 y s. 2224 Cfr. acerca de los requisitos subjetivos de los crímenes de homicidio, el número margi­ nal 1039 y sobre los requisitos generales del aspecto interno del hecho en el Estatuto de la CPI, sobre el art. 30 y sus posibles excepciones por la vía del derecho consuetudinario y por la vía de los Elementos de los Crímenes, vid. el número marginal 403 y ss. 2225 Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987), número mar­ ginal 1602. 2226 Así también DahmlDelbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1060; acerca de la regla del Protocolo Adicional I, que le sirve de base, cfr. Sandoz/Swinarski/ Zimmermaruxie Preux, Additional Protocols (1987), número marginal 1605. En particular el matar y herir a prisioneros de guerra están comprendidos ya por los tipos penales de infligir deliberadamente grandes sufrimientos, atentar gravemente contra la integridad física o salud. Coincidencias resultan también con el art. 8.2 b) xii) del Estatuto de la CPI (guerra sin cuartel). La mayoría de la jurisprudencia producida después de la Segunda Guerra Mundial sobre este tipo penal hace referencia al homicidio de prisioneros de guerra, penalizado por el art. 23 c) del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre; cfr. por ejemplo British Military Court Hamburg, sentencia de 3 de septiembte de 1947 (Max Wielen, el denominado caso «Stalag Luft III»), en: UNWCC, Law Reports of Triáis of War Crimináis XI, pág. 30 y ss.; Canadian Military Court Aurich, sentencia de 28 de diciembre de 1945 (Kurt Meyer, el denominado caso «Abbaye Arderme»), en: UNWCC, Law Reports of Triáis of War Crimináis IV, pág. 97 y ss. No existen decisiones de los Tribunales Penales de las Naciones Unidas respecto de este tipo penal.

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matar o herir a personas que han depuesto las armas o se encuentren de otro modo fuera de combate constituye una infracción del art. 3 común a los cua­ tro Convenios de Ginebra, criminalizada por el art. 8.2 c) i) del Estatuto de la CPI, por lo que persiste una igualdad de protección.

IV.

Tipos pen ales de m altrato

1045. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia reúne los tipos penales de los crímenes de guerra de tortura, infligir deliberadamente grandes sufrimientos, atentar gravemente contra la integridad física o salud y el some­ timiento a tratos crueles o inhumanos bajo el término del crimen de maltrato (offences of mistreatment)2211. En una estrecha relación con estos tipos penales se encuentra la mutilación y el sometimiento a experimentos médicos y cien­ tíficos. Dentro de este grupo de tipos penales existen amplias coincidencias. 1046. Los tipos penales de maltrato se encuentran en el art. 8.2 a) ii) y iii), b) x), c) i) y e) xi) del Estatuto de la CPI. Para la aplicación de cada uno de estos tipos penales es necesario determinar el círculo de personas protegidas, que varía gradualmente*2228.

1. Tortura

1047. En la sistemática de los tipos penales de maltrato, la tortura cons­ tituye el tipo penal más específico2229. La tortura está prohibida tanto por las disposiciones sobre infracciones graves de los cuatro Convenios de Ginebra como por su artículo 3 común. Los requisitos del tipo son idénticos en todos los casos2230. En el Estatuto de la CPI, el crimen de guerra de tortura está descrito, para conflictos armados internacionales, en el art. 8.2 a) ii) primera alternativa y, para conflictos armados no internacionales, en el art. 8.2 c) i) cuarta alternativa.

mi 2228 2229 2230

TPIYj sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 440 y ss. Cfr. en particular el número marginal 1020 y ss. TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 442. Cfr. TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 442 y s., 452 y ss.; TPIR, sentencia de 27 de enero de 2000 (Musema, TC), parág. 285. Véase también el art. 2 b) del Estatuto del TPIY y el art. 4 a) del Estatuto del TPIR.

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1048 . El crimen de guerra de tortura requiere causar dolor o sufrimientos graves, físicos o mentales2231. Al contrario de la Convención contra la Tortura, no se exige que el autor actúe en ejercicio de funciones públicas2232, lo que coincide con la situación jurídica de la tortura como delito de lesa humani­ dad conforme al art. 7.1 f) del Estatuto de la CPI2233. Los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) ii) primera alternativa y para el art. 8.2 c) i), cuarta alternativa del Estatuto de la CPI son idénticos a los referidos al tratamiento cruel o inhumano. Ambos refieren a «grandes» dolores o sufrimientos.2234 1049. Según los Elementos de los Crímenes, el maltrato debe servir a fines específicos. Este requisito coincide con el art. 1.1 de la Convención contra la Tortura, y distingue a la tortura como crimen de guerra de la tortura como crimen de lesa humanidad, para el cual el maltrato no requiere propósitos específicos2235. No existe un consenso jurisprudencial acerca de si los motivos señalados en la Convención contra la Tortura constituyen una enumeración exhaustiva o no2236. El tenor de los Elementos de los Crímenes es más bien

2231 Cfr. para mayores detalles, las explicaciones acerca de la tortura como crimen de lesa humanidad, el número marginal 868 y ss. Cfr. también los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) ii) del Estatuto de la CPI, -4, n° 1. 2232 Este criterio se ha visto corroborado invariablemente por la jurisprudencia el Tribunal. Cfr. a saber, TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 496. TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvocka et al., TC), parág. 139; más recientemente TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2007 (Mrksic et al., TC), parág. 514. Tampoco en los Elementos de los Crímenes se adoptó el requisito de ser funcionario público, ya que se temía reducir demasiado el ámbito de aplicación del tipo penal por este medio, cfr. Dórmann, Elements of War Crimes (2003), pág. 45 y s. En decisiones anteriores, el TPIY había afirmado el requisito de actuar en ejercicio de funciones públicas. Sin embargo, según su jurisprudencia también estaban incluidas situaciones en las que los fucionarios públicos actuaron pasivamente, y en particular omitieron la persecución penal de torturas cometidas, cfr. TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 474. En conflictos armados no internacionales también se consideraban incluidos los representantes de las partes no estatales del conflicto, cfr. TPIY, sentencia de 21 de julio de 2000 (Furundzija, AC), parág. 111; TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 473. 2233 Cfr. los números marginales 869 y ss. 2234 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) ii) -1 n° 1 del Estatuto de la CPI y para el art. 8.2 c) i) -4 n°l, del Estatuto de la CPI (tortura); los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) ii) -2 n° 1 del Estatuto de la CPI (tratos inhumanos); Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 c) i) -3 n° 1 del Estatuto de la CPI (tratos crueles). Sobre la relación entre tortura y tratos crueles o inhumanos, cfr. el número marginal 1064 y ss. 2235 Cfr. el número marginal 869 y los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a ii) -1 n°2 del Estatuto de la CPI y para el art. 8.2 c) i) del Estatuto de la CPI, -4 n° 2. 2236 El TPIR partió de la base de una enumeración exhaustiva en la sentencia del caso Akayesu. Cfr. TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 594. Por el contrario, el TPIY reconoce como fin de la tortura, aparte del castigo de la víctima, su humillación,

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contrario al carácter exhaustivo de la numeración2237. Los ya mencionados fines de la tortura no deben necesariamente ser la motivación única o siquiera preponderante del autor. Basta con que las haya considerado entre sus móvi­ les al actuar2238. 1050. El aspecto interno del hecho, en lo concerniente a la conducta prohi­ bida y sus consecuencias, se rige por el art. 30 del Estatuto de la CPI2239.

2. Infligir sufrimientos o daños a la salud (conflicto internacional)

1051. El crimen de guerra de infligir deliberadamente grandes sufrimien­ tos o atentar gravemente contra la integridad física o la salud está tipificado, para conflictos armados internacionales, en el art. 8.2 a) iii) del Estatuto de la CPI. En el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia está definido como una acción u omisión intencional que cause grandes sufrimien­ tos o dolor físico o mental2240. El sujeto pasivo sólo puede ser una persona protegida por los Convenios de Ginebra. Debe experimentar un gran sufri­ miento2241 y tener como secuela perjuicios a largo plazo en relación con su ca-

2237

2238 2239 2240

cfr. TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 162. Contra el supuesto de una lista exhaustiva asimismo TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 470; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 487; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martic, TC), parág. 77; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2007 (Mrksic et al., TC), parág. 515. Los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) ii) del Estatuto de la CPI, -1, n° 2 y para el art. 8.2 c) i) del Estatuto de la CPI, - 4 n° 2, si bien adoptan la enumeración de la Convención contra la Tortura, la anteceden con las palabras «tal como» («such as», «notamment»). Cfr., a saber, TPIY, sentencia de 12 de junio de 2001 (Kunarac et al., AC), parág. 155; TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 470; TPIY, sentencia de 3 de abril de 2008 (Haradinaj et al., TC), parág. 128. Respecto de los requisitos generales del aspecto interno del hecho cfr. los números mar­ ginales 403 y ss. Acerca de las consecuencias que se derivan de la jurisprudencia reciente del TPIY para el aspecto interno del hecho, cfr. el número marginal 401 y s. tpjy; sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 511, respecto del art. 2 c) del Estatuto del TPIY. Confirman lo anterior TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 156; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 245 y los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) iii) del Estatuto de la CPI, n° 1.

2241 TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 510.

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pacidad de llevar un modo de vida normal y constructivo2242. No es necesario en cambio un daño irreparable para la víctima2243.

1052 . El tipo penal se distingue del crimen de guerra de tortura, en prime­ ra línea, en que no se requieren móviles específicos del autor al causar el daño. Por esto, todo crimen de guerra de tortura satisface también el tipo penal de infligir deliberadamente grandes sufrimientos2244. Por el contrario, no cum­ plen los requisitos del tipo los actos que hieren exclusivamente la dignidad de la persona2245. Ejemplos de acciones típicas son la mutilación de heridos, el infligir sufrimientos innecesarios y absurdos a criminales de guerra2246 o también la violación2247. Sin embargo, no sólo daños corporales, sino también psíquicos están comprendidos en el tipo, de modo que por ejemplo sancio­ nes ilícitas o la detención en régimen de incomunicación pueden ser penadas como formas de infligir grandes sufrimientos2248. 1053 . El aspecto interno del hecho requiere dolo2249 (art. 30 del Estatuto de la CPI). También basta con la concurrencia de indirect intent. Esto se des­ prende de la utilización del vocablo «wilful» («deliberadamente») en el tipo penal2250. 1054 . Este tipo penal sólo es aplicable en conflictos armados internaciona­ les. En conflictos armados no internacionales, acciones de esta índole quedan comprendidas dentro del tipo penal residual de los tratos crueles2251.

2242

2243 2244 224 5

2246 2247 2248 2249 2250 2251

XPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 513 con referencias a las explicaciones en la sentencia del TPIR en el caso Akayesu acerca de la forma de comisión del causar grandes sufrimientos o dolor físico o mental dentro del crimen de genocidio. En TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 342, se parte de la base de la posibilidad de un traspaso de estas explicaciones a los crímenes de guerra. TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 502; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 341. XPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 442. XPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 245. Ejemplos en Triffterer-Fenric/:, Rome Statute (1999), art. 8 número marginal 13. Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 147. Wolfrum/Fleck, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 1410. Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. el número marginal 396 y ss. Acerca del concepto de wilfulness en el derecho internacional de la guerra, cfr. el número marginal 1017 y s. Acerca de las consecuencias que la jurisprudencia más reciente del TPIY tiene para el aspecto interno del hecho cfr. el número marginal 401 y s. Cfr. al respecto el número marginal 1063 y ss.

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3. Mutilación 1055. La mutilación física de personas en poder de una de las partes del conflicto está penalizada para los conflictos internacionales en el art. 8.2 b) x) y para los conflictos armados no internacionales en el art. 8.2 c) i) y en el art. 8.2 e) xi) del Estatuto de la CPI2252. Las disposiciones se basan en los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra2253. También en el art. 3.1 común a los cuatro Convenios de Ginebra, así como en el art. 13.1 del III. Convenio de Ginebra y en el art. 32 del IV. Convenio de Ginebra, se encuentra prohibida la mutilación física. Existe mutilación, en el sentido de estas disposiciones, en particular cuando el autor desfigura permanentemente a la víctima, le extrae uno o más órganos o miembros del cuerpo o los deja permanentemente inca­ pacitados para funcionar2254. El término mutilación comprende entonces toda violación grave de la integridad corporal que acarrea daños permanentes2255. El consentimiento de la víctima no suprime la punibilidad de la conducta2256. No cabe en cambio penar un ataque médicamente indicado y que «esté de acuerdo con las normas médicas generalmente reconocidas que se aplicarían en análogas circunstancias médicas a los nacionales no privados de libertad de la Parte que realiza el acto» (art. 11.1 del Protocolo Adicional I)2257. 1056. En conflictos armados internacionales, este tipo penal protege a «personas que estén en poder de una parte adversa»2258, es decir, sobre todo a

2252 Si bien en el art. 8.2 c) i) del Estatuto de la CPI no se habla de mutilación corporal, no existe una diferencia en cuanto al significado, ya que una mutilación supone necesariamente una actuación sobre el cuerpo de la víctima, cfr. también Triffterer-Zi'mmemzann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 287. 2253 Cfr. art. 11.2 a), b) en relación con el art. 11.4 del Protocolo Adicional I y los arts. 4.2 a) y 5.2 e) del Protocolo Adicional II. Según el art. 11.4 del Protocolo Adicional I, cada acción u omisión deliberada que ponga gravemente en peligro la salud física o mental de toda persona en poder de una Parte distinta de aquella de la que depende, es punible como infracción grave del Protocolo. La mutilación también está comprendida en el art. 4 a) del Estatuto del TPIR. 2254 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) x) del Estatuto de la CPI, -1, n° 1. También el art. 2 b) del Estatuto del TPIY comprende experimentos biológicos; cfr. asimismo TESL, decisión de 31 de marzo de 2006 (Brima et al., TC), parág. 172; TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 724; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 180. 2255 Cfr. Wolfrum/Fleck, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 1410. 2256 Cfr. Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 e) xi) del Estatuto de la CPI, -1, n° 3, nota 68 .

2257 Cfr. TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 180 y ss.; Cfr. Sandoz/ Swinarski/Zimmermann-Sandoz, Additional Protocols (1987), número marginal 473 y ss. 2258 Cfr. el art. 8.2 b) x) del Estatuto de la CPI.

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prisioneros de guerra y a civiles en zonas ocupadas, no en cambio a miembros de la propia población. En conflictos armados no internacionales ha de aca­ tarse el art. 3.1 común a los cuatro Convenios de Ginebra2259.

1057. El ámbito subjetivo requiere una actuación dolosa (art. 30 del Estatuto de la CPI)2260.

4. Experimentos biológicos, médicos o científicos

1058. Según el art. 8.2 a) ii) del Estatuto de la CPI, el llevar a cabo expe­ rimentos biológicos es un caso de sometimiento a tratos inhumanos. Esta disposición se basa en normas sobre infracciones graves de los Convenios de Ginebra. La expresión «experimentos biológicos» carece sin embargo de definición, tanto en los Convenios de Ginebra como en el Estatuto de la CPI y en los Elementos de los Crímenes. En todo caso, es necesario que el expe­ rimento no obedezca a fines terapéuticos y no se lleve a cabo en interés de la víctima2261. Este es el caso cuando una intervención médica no aparece como conveniente debido al estado de salud de la víctima o cuando la intervención no cumple con la lex artis que se aplicaría, bajo condiciones similares, a nacio­ nales del Estado en cuyo poder se encuentra la víctima2262. El consentimiento de la víctima en el experimento no es determinante2263. Los Elementos de los Crímenes precisan el umbral de penalización del derecho internacional: este tipo de experimentos se castiga sólo si ponen en grave peligro la salud física o mental o la integridad de la víctima2264. 1059. Una regulación similar está contenida en el art. 8.2 b) x) y art. 8.2 e) xi) del Estatuto de la CPI. Allí está penalizada la realización de experimentos médicos y científicos en personas que se encuentren en poder del enemigo. Se trata de una manifestación del crimen de guerra de trato cruel o inhuma­

2259 2260 2261 2262

Cfr., acerca de los detalles, el número marginal 1032 y s. Cfr. en general acerca de los requisitos subjetivos, el número marginal 403 y ss. Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) ii) del Estatuto de la CPI, -3, n° 3. Cfr. por ejemplo el art. 13 del III. Convenio de Ginebra y el art. 11 del Protocolo Adicional I. Lamentablemente, estas explicaciones no encontraron acogida en los Elementos de los Crímenes, cfr. Bothe, en: Cassese/Gaeta/Jones, (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 379, pág. 393. 2263 Cfr. Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 146. 2264 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) ii) del Estatuto de la CPI, -3, n° 2.

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no2265, de modo que este tipo penal pertenece al grupo de los tipos penales de maltrato.

1060. También la realización de experimentos médicos y científicos es pe­ nalizada cuando no obedece a fines terapéuticos, sino sólo a la obtención de conocimientos científicos2266. La línea divisoria entre los experimentos médi­ cos y científicos, por una parte, y los experimentos biológicos, por otra, no es clara. Tampoco, como en el caso de los experimentos biológicos, los con­ ceptos están especificados en el Estatuto de la CPI o en los Elementos de los Crímenes. Sólo se encuentra jurisprudencia al respecto de los años inmedia­ tamente posteriores a la Segunda Guerra Mundial. Entonces se persiguieron penalmente la castración, la esterilización, el aborto y el tratamiento hormo­ nal2267, así como también los experimentos con veneno, con hipertensión, con temperaturas extremas, con gas mostaza y con agentes patógenos de malaria y tifus2268. 1061. El hecho debe ocasionar la muerte de la víctima o poner en serio peligro su salud física o mental. El umbral de gravedad, que para los experi­ mentos biológicos según el art. 8.2 a) ii) del Estatuto de la CPI está precisado sólo en los Elementos de los Crímenes, se encuentra aquí ya en el tipo penal mismo. Se trata de un delito de peligro concreto, que no precisa un resultado real de lesión de la víctima, sino sólo el peligro concreto de un riesgo para la salud de alguna relevancia. Es preciso que el peligro sea causado por el autor, y hubiese sido apto para devenir, sin más, en un daño a la salud, considerando como factor determinante las consecuencias previsibles para la salud de la víctima2269. Las acciones que han tenido como resultado una lesión efectiva, quedan con mayor razón comprendidas en el tipo2270. El límite entre experi­

2265 Cfr. Tríñterer-Zimmermann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 100. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1062, hablan de una concreción del art. 8.2 a) ii) a través del art. 8.2 b) x) del Estatuto de la CPI. 2266 Cfr. Tññterer-Zimmermann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 109. Acerca del crimen de guerra de llevar a cabo experimentos médicos, cfr. US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 20 de agosto de 1947 (Karl Brandt et al., el denominado «Medical Trial»), en: Triáis of War Crimináis II, pág. 171 y ss. 2267 Cfr. Supreme National Tribunal of Poland, sentencia de 2 de abril de 1947 (Rudolf Hóss), en: UNWCC, Law Reports of Triáis of War Crimináis VII, 11, pág. 14 y ss. 2268 Cfr. US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 17 de abril de 1947 (Erhard Milch), en: Triáis of War Crimináis II, pág. 773 y ss.; US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 20 de agosto de 1947 (Karl Brandt et al., el denominado «Medical Trial»), en: Triáis of War Crimináis II, pág. 171 y ss. 2269 Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Sandoz, Additional Protocols (1987), número marginal 493. 2270 Tñftterer-Zimmermann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 111.

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mentos médicos punibles y debida atención médica puede ser un asunto pro­ blemático2271. El principal punto de referencia son las medidas que podrían ser tomadas en el marco de la atención médica de la propia población civil (art. 11.1 del Protocolo Adicional I)2272.

1062. El autor debe actuar al menos con indirect intent. Los requisitos subjetivos son, por lo tanto, menores que los del art. 30 del Estatuto de la CPI2273. Esto resulta del art. 11.4 del Protocolo Adicional I, que utiliza el térmi­ no «wilfulness» («deliberada»), y en el cual se basa el art. 8.2 b) x) del Estatuto de la CPI. Aunque el término no fue recogido en el art. 8.2 a) ii) y 8.2 b) x) del Estatuto de la CPI, el Protocolo Adicional I constituye derecho internacional consuetudinario2274.

5. Tratos crueles o inhumanos

1063. Los tratos crueles o inhumanos están penalizados por el art. 8.2 a) ii) segunda alternativa del Estatuto de la CPI para conflictos armados inter­ nacionales y por el art. 8.2 c) i) tercera alternativa de la misma fuente para conflictos armados no internacionales. Este crimen de guerra está basado en las normas sobre infracciones graves de los cuatro Convenios de Ginebra, así como en su artículo 3 común. A pesar de las diferencias terminológicas entre el art. 8.2 a) ii) segunda alternativa («tratos inhumanos») y el art. 8.2 c) i) tercera alternativa («tratos crueles»), ambos tipos penales tienen los mismos requisitos de hecho2275.

2271 Así por ejemplo, una amputación puede constituir una mutilación justificada y conveniente por el estado de salud de la víctima, cfr. Sandoz/Swinarski/ZimmermannSandoz, Additional Protocols (1987), número marginal 480. 2272 Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Sandoz, Additional Protocols (1987), número margi­ nal 473 y ss.; Wolfrum/Fleck, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 1410. 2273 Sobre los requisitos generales del aspecto interno del hecho en el Estatuto de la CPI, sobre el art. 30 y sus posibles excepciones por la vía del derecho consuetudinario y por la vía de los Elementos de los Crímenes, vid. los números marginales 403 y ss. Acerca de las consecuencias que la jurisprudencia más reciente del TPIY tiene para el aspecto interno del hecho cfr. el número marginal 401 y s. 2274 Cfr. acerca del concepto de wilfulness en el derecho internacional bélico el número marginal 1017 y s., y Dórmann, Elements of War Crimes (2003), págs. 74 y 239. 2275 TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 551; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 246; TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 155; Tríñterer-Zimmermann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 288. El art. 2 b) del Estatuto del TPIY comprende los tratos inhumanos, el art. 4 a) del Estatuto del TPIR los tratos crueles.

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1064. El tipo penal de los tratos crueles o inhumanos es un tipo penal residual que comprende diversas otras infracciones graves2276. Así, por ejem­ plo, cabe considerar este tipo penal cuando una acción no cumple con todos los requisitos del tipo penal de la tortura2277. En opinión del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, basta como resultado de los tratos crueles o inhumanos un menor grado de sufrimiento físico o mental que el necesa­ rio para la satisfacción del tipo penal de la tortura; el resultado de la acción sería equivalente en su intensidad al del crimen de infligir grandes sufrimien­ tos2278. 1065. Al contrario que en la tortura, no existe para los tratos crueles o inhumanos una definición proveniente del campo de la protección de los de­ rechos humanos. Es por esto que el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia interpretó los tratos inhumanos en primer lugar a partir de las disposiciones de los Convenios de Ginebra que los prohíben2279. El tribunal caracteriza con ello a la humanidad como piedra angular de los Convenios de Ginebra2280. Inhumano, e imposible de reconciliar con el concepto de huma­ nidad, serían acciones u omisiones que causaren graves sufrimientos físicos o mentales2281, fuesen un serio ataque a la integridad física o psíquica, o sean de otra forma contrarias al principio de humanidad2282. En particular están incluidos los ataques a la dignidad humana. También comete tratos inhuma­ nos el autor que abandona a su víctima en condiciones inhumanas2283. De 2276 TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mude et al., TC), parágs. 442, 543 y ss. (sobre la discusión en profundidad acerca de los elementos del tipo en los parág. 512 y ss.); TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 154 y s.; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 246. mi tpi Y sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mude et al., TC), parág. 542. La tortura es la forma más grave de tratos inhumanos. 2278 TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvocka et al., TC), parág. 161; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 246; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martic, TC), parág. 80. 2279 Cfr. por ejemplo el art. 12 del II. Convenio de Ginebra, los arts. 13,20 y 46 del III. Convenio de Ginebra, los art. 27, 32 del IV. Convenio de Ginebra y el art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, así como el art. 75.1 del Protocolo Adicional I y el art. 4.1 y 7.2 del Protocolo Adicional II. 2280 TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mude et al., TC), parág. 532. Cfr. en este aspecto también Wolfrum/Fleck, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 1410: «La obligación de actuar humanamante es sin duda la idea central de los cuatro Convenios de Ginebra». 2281 Así también los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) ii) del Estatuto de la CPI, -2, n° 1.; Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 c) i) del Estatuto de la CPI, -3, n° 1. 2282 TPIY, sentencia de 25 de junio de 1999 (Aleksovski, TC), parág. 56 y s.; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 246. 2283 TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mude et al., TC), parág. 558.

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qué índole deben ser estas condiciones para ser catalogadas de inhumanas no puede sin embargo determinarse en general, sino que debe hacerse a la luz de las circunstancias del caso concreto2284.

1066 . Es discutible si la interpretación desarrollada por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia puede ser trasladada al Estatuto de la CPI. En el sistema de la Corte, los Elementos de los Crímenes para la tortura y para los tratos crueles e inhumanos son idénticos, en cuanto ambos requieren «que el autor haya inflingido graves dolores o sufrimientos físicos o mentales a una o más personas»2285. Si bien no pueden ignorarse las distintas interpretaciones de estos crímenes, no será posible clasificar cada ataque a la dignidad como constitutiva de trato cruel e inhumano. Esto resulta simplemente del hecho de que ataques contra la dignidad se regulan separadamente en el art. 8.2 b) xxi) del Estatuto de la CPI2286. Con todo, si un ataque a la dignidad lleva, en casos específicos, a graves sufrimientos físicos o mentales, estaremos ante un crimen de tratamiento cruel o inhumano. 1067 . El aspecto interno del hecho se rige por el art. 30 del Estatuto de la CPI2287.

V. V iolencia Sexual 1068 . Askin, Kelly Dawri: War Crimes Against Women (1997); Askin, Kelly Dawn: Comfort Women - Shifting Shame and Stigma from Victims to Victimizers, International Criminal Law Review 1 (2001) 5 y ss.; de Brouwer, Anne-Marie L. M.: Supranational Criminal Prosecution of Sexual Violence: The ICC and the Practice of the ICTY and the ICTR (2005);

2284 TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 544; en el mismo sentido TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 155; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martic, TC), parág. 80; TPIY, sentencia de 15 de septiembre de 2008 (Delic, TC), parág. 51. 2285 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) ii) -3 n° 1 del Estatuto de la CPI (tratamientos inhumanos); los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 c) i) -3 n° 1 del Estatuto de la CPI (tratos crueles); Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) ii) -1 n° 1 del Estatuto de la CPI y Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 c) i) -4 n° 1 del Estatuto de la CPI (tortura). 2286 Vid. Triffterer-Dórmann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8, número marginal 20. 2287 Cfr. también CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 359. Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. los números marginales 396 y ss. Respecto de los requisitos generales del aspecto interno del hecho cfr. los números marginales 403 y ss. Cfr. también Dórmann, Elements of War Crimes (2003), pág. 69 y s. Acerca de las consecuencias que la jurisprudencia más reciente del TPIY tiene para el aspecto interno del hecho cfr. el número marginal 401 y s.

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Chinkin, Christine: Rape and Sexual Abuse of Women in International Law, European Jour­ nal of International Law 5 (1994), pág. 326 y ss.; Colé, Alison: Prosecutorvs. Gacumbitsi: The New Definition for Prosecuting Rape Under International Law, International Criminal Law Review 8 (2008), pág. 55 y ss.; Copelon, Rhodna: Gender Crimes as War Crimes: Integrating Crimes Against Women into International Criminal Law, McGill Law Journal 46 (20002001), pag. 217 y ss.; Dixon, Rosalind: Rape as a Crime in International Humanitarian Law: Where to from Here?, European Journal of International Law 13 (2002), pág. 697 y ss.; Durham, Helen: Women, armed conflict and intemational law, International Review of the Red Cross 84 (2002), pág. 655 y ss.; Kreuzer, Christine: Kinder in bewaffneten Konflikten, en: Hasse, Jana/Müller, Erwin/Schneider, Patricia (editores), Humanitáres Vólkerrecht (2001), pág. 304 y ss.; La Haye, Eve: The Elements of War Crimes - Rape, Sexual Slavery, Enforced Prostitution, Forced Pregnancy, Enforced Sterilisation, and Sexual Violence, en: Lee, Roy S. (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 184 y ss.; McDonald, Gabrielle Kirk: Crimes of Sexual Violence: The Experience of the International Criminal Tribunal, Columbia Journal of Transnational Law 39 (2000-2001), pág. 1 y ss.; Meron, Theodor: Rape as a Crime under International Humanitarian Law, American Journal of International Law 87 (1993), pág. 424 y ss.; Móller, Christina: Sexuelle Gewalt im Krieg, en: Hasse, Jana/Müller, Erwin/Schneider, Patricia (editores), Humanitáres Vólkerrecht (2001), pág. 280 y ss.; Pillay, Navanethem: The Role of International Humanitarian Jurisprudence in Redressing Crimes of Sexual Violence, en: Vohrah, Lal Chand et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003), pág. 685 y ss.; Schomburg, Wolfgang/Peterson, Ines: Genuine Consent to Sexual Violence Under International Criminal Law, American Journal of International Law 101 (2007), pág. 121 y ss.; Sivakumaran, Sandesh: Sexual Violence Against Men in Armed Conflict, European Journal of International Law 18 (2007), pág. 253 y ss.; Viseur Sellers, Patricia: The Context of Sexual Violence: Sexual Violence as Violations of International Humanitarian Law, en: Kirk McDonald, Gabrielle/Swaak-Goldman, Olivia (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law - The Experience of International and National Courts, tomo 1 (2000), pág. 263 y ss.

1069. El art. 8.2 b) xxii) del Estatuto de la CPI regula —para el conflicto armado internacional— la violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada «y cualquier otra forma de violen­ cia sexual que también constituya una infracción grave de los Convenios de Ginebra». Una regulación equivalente para los conflictos armados no interna­ cionales está contenida en el art. 8.2 e) vi) del Estatuto de la CPI, que incluye las mismas formas de comisión, así como cualquier otra forma de violencia sexual «que constituya también una violación grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra». 1070. Aunque en el pasado se utilizó reiteradamente la violencia sexual como método de estrategia militar, el derecho internacional de los tratados previo al Estatuto de la CPI no trataba la violencia sexual como un crimen de guerra autónomo, sino que sólo lo incluía como ataque al honor personal o a la dignidad humana. Esta categorización de las ofensas sexuales no valoraba

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debidamente las lesiones físicas y psíquicas de la víctima2288. Así, el art. 27.2 del IV. Convenio de Ginebra, el art 75.2 y 76.1 del Protocolo Adicional I y en art. 4.2 e) del Protocolo Adicional II incluyen la violación, prostitución forzada y «cualquier otra forma de atentado al pudor» dentro de los ataques al honor de la víctima. No existe una inclusión independiente dentro de las infracciones graves de los Convenios de Ginebra o de sus Protocolos Adicionales.

1071 . El Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda retomó esta aproxi­ mación e incluye la violación, la esterilización forzada y otras formas de violencia sexual como ultrajes contra la dignidad de la persona2289. El Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia no concede al Tribunal ningún tipo de competencia expresa para la persecución de crímenes de violencia sexual como crímenes de guerra2290a pesar de que en particular durante el conflicto en Bosnia la violencia sexual fue utilizada como método de estrategia militar. El tribunal está por tanto obligado a perseguir los actos de violencia sexual como crímenes de guerra a partir de las disposiciones sobre infraccio­ nes graves de los Convenios de Ginebra u otras infracciones de las leyes y costumbres de la guerra2291. 1072 . Con la incorporación de tipos penales autónomos en el artículo so­ bre crímenes de guerra del Estatuto de la CPI se reconoció explícitamente que también los delitos sexuales cometidos en un contexto de violencia organiza­ da se encuentran entre los delitos más graves2292. En el Estatuto de la CPI ya no es necesario valerse de otros tipos penales menos apropiados para cubrir los crímenes de violencia sexual2293.

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para mas detalles, cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 200 y ss. Cfr. art. 4 e) del Estatuto del TPIR. Sin embargo, el Tribunal puede perseguir la violencia sexual como crimen de lesa humanidad, cfr. art. 5 g) del Estatuto del TPIY. Cfr. por ejemplo TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 172, donde el Tribunal reconoce que la violación, además de poder constituir un crimen de lesa humanidad y una forma de comisión de genocidio, también puede constituir una infracción grave a los Convenios de Ginebra, así como también una infracción de las leyes y costumbres de la guerra. Cfr. también TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 476 y ss. TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 163 y s.; TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvoóka et al., TC), parág. 145; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 150 y s.; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 485 (violación como tortura). La Hoye, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 184, pág. 185 y s. Sobre todo cabría considerar la prohibición de tratos inhumanos o tortura (art. 8.2 a) ii) del Estatuto de la CPI), la prohibición de inflingir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente contra la integridad física o la salud (art. 8.2 a) iii) del Estatuto de la CPI) y la prohibición de cometer ultrajes contra la dignidad de la persona (art. 8.2 b) xxi), art. 8.2 c) ii) del Estatuto de la CPI).

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1. Violación 1073. La definición de violación como crimen de guerra se distingue de la definición de violación como crimen de lesa humanidad sólo por el contexto en el que es cometido el crimen2294. Por esto, en cuanto a los requisitos indivi­ duales del tipo puede remitirse a las explicaciones anteriores2295. 1074. En cuanto al aspecto interno del hecho se aplica art. 30 del Estatuto de la CPI2296.

2. Otras formas de violencia sexual 1075. También los elementos de las definiciones de otras formas de vio­ lencia sexual penalizadas como crímenes de guerra (prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada) corresponden —con excepción del contexto en que son cometidas— a los elementos de las definiciones de los respectivos crímenes de lesa humanidad. Lo anterior se expresa también en los Elementos de los Crímenes, que —aparte del contexto del hecho— coinci­ den totalmente. También a este respecto puede remitirse a las explicaciones anteriores2297. 1076. La formulación de la cláusula residual del art. 8.2 b) xxii), última variante y del art. 8.2 e) vi) del Estatuto de la CPI, que comprende «cualquier otra forma de violencia sexual» resulta equívoca. Se requiere que la acción «constituya una infracción grave de los Convenios de Ginebra» o «constituya también una violación grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra». Con ello parece cuestionarse la independencia del tipo penal de la violencia sexual, aparentemente hay que probar si la violencia sexual puede considerarse también una violación de los Convenios de Ginebra. Sin embargo, tal línea de interpretación no se correspondería con la intención del Estatuto, y también los Elementos de los Crímenes apuntan en la dirección opuesta. A través de la referencia a los Convenios de Ginebra sólo ha de garantizarse que únicamente formas de violencia sexual de gravedad comparable con las allí

2294 Cfr. Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 182. 2295 Cfr. al respecto el número marginal 881 y ss. 2296 Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. los números marginales 396 y ss. Acerca de los requisitos generales del aspecto interno del hecho cfr. los números marginales 403 y ss., en particular. Acerca de las consecuencias que la jurisprudencia más reciente del TPIY tiene para el aspecto interno del hecho, cfr. el número marginal 401 y s. 2297 Cfr. al respecto el número marginal 886 y ss.

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mencionadas sean punibles como crímenes de guerra2298. Esta interpretación es corroborada a través de una comparación con el art. 7.1 g) última variante del Estatuto de la CPI. También en los crímenes de lesa humanidad, otras for­ mas de violencia sexual son punibles sólo si son «de gravedad comparable» a los delitos sexuales expresamente señalados en el tipo penal2299.

1077. En cuanto al aspecto interno del hecho se aplica el art. 30 del Estatuto de la CPI2300.

VL

Tratos h u m illan tes y degradantes

1078 . El art. 8.2 b) xxi) del Estatuto de la CPI tipifica los ultrajes contra la dignidad de la persona, en particular a través de tratos humillantes y degra­ dantes. El art. 8.2 c) ii) del Estatuto de la CPI contiene una regulación para­ lela para conflictos armados no internacionales («ultrajes contra la dignidad personal», «outrages upon personal dignity»)2301. Los requisitos del tipo son idénticos para ambos tipos de conflicto2302. La punibilidad de los tratos humi­ llantes o degradantes está reconocida por el derecho internacional consuetu­ dinario2303. 1079 . El tipo penal se basa en el art. 3.1 c) común a los cuatro Convenios de Ginebra. También el art. 75.2 b) del Protocolo Adicional I y el art. 4.2 e) del Protocolo Adicional II

2298 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xxii) del Estatuto de la CPI, -6, n° 2; Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 e) vi) del Estatuto de la CPI, -6, n° 2. Así también Trifherer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 212 y s., que hace referencia a que una limitación a actos que al mismo tiempo constituyan una infracción grave estaría en contradicción con la intención de los autores del Estatuto de hacer perseguibles a los delitos sexuales independientemente de las disposiciones sobre infracciones graves. Una opinión distinta defiende, en relación con el art. 8.2 e) vi) del Estatuto de la CPI Triffterer-Zimmermann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 316, para quien el Estatuto de la CPI requiere que se trate efectivamente de una conducta punible según el art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. 2299 Cfr. al respecto el número marginal 892. 2300 Cfr. CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 346. Acerca de los requisitos generales del aspecto interno del hecho, cfr. los números marginales 403 y ss. Acerca de las consecuencias que la jurisprudencia más reciente del TPIY tiene para el aspecto interno del hecho, cfr. el número marginal 401 y s. 2301 Cfr. también el art. 4 e) del Estatuto del TPIR. 2302 Triffterer-Zimmermann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 290. 2303 Cfr. TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001, parág. 498 (Kunarac et al., TC), parág. 498; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 174; HenckaertsIDoswaldBeck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 315 y ss.

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prohíben los tratos humillantes o degradantes2304. El art. 27.1 del IV. Convenio de Ginebra tiene por fin la protección de la dignidad humana. Esta disposición exige respeto para la persona, el honor, los derechos de la familia, como asimismo para las convicciones y prácticas religiosas. El derecho al respeto de la persona se entiende en un sentido amplio y comprende todos los derechos indivisibles de la existencia humana, en particular el de­ recho a la integridad física, moral, e intelectual2305. De allí resulta que en la realización del tipo penal entran en consideración una multiplicidad de formas de comisión2306.

1080. Según los Elementos de los Crímenes, realiza el tipo penal quien haya sometido a una o más personas a tratos humillantes o degradantes, o haya atentado en cualquier otra forma contra su dignidad2307. No es necesario que la víctima haya percibido concientemente el daño a su dignidad, también la dignidad de los muertos está protegida. El daño debe ser de tal magnitud que sea reconocido generalmente como un ultraje («outrage»)2308. El criterio para discernir es objetivo2309. 1081. Según el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia no es un requisito del tipo penal que el sufrimiento se extienda por un periodo prolon­ gado de tiempo. Un tratamiento gravemente humillante o degradante satisfa­ ce el tipo penal aunque la víctima asimile relativamente rápido las consecuen­ cias2310. También una omisión con el fin de humillar a la víctima o exponerla 2304 Art. 3.1 c) común a los cuatro Convenios de Ginebra contiene la prohibición de «los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes»; las formulaciones contenidas en los Protocolos Adicionales mencionan como ejemplos de conductas prohibidas, aparte de los tratos inhumanos y degradantes, también la prostitución forzada y acciones obscenas de todo tipo. 2305 Cff. Pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 201. 2306 Cfr. Triffterer-Viseur SellersIBennion, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número mar­ ginal 194 y ss. 2307 Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xxi) del Estatuto de la CPI, n° 1; Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 c) ii) del Estatuto de la CPI, n° 1. Así también CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 369; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 161; TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 507. 2308 Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xxi) del Estatuto de la CPI, n° 2; Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 c) ii) del Estatuto de la CPI, n° 2. Cfr. asimismo CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 369; TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 716; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 175. ppry sentencia de 25 de junio de 1999 (Aleksovski, TC), parág. 56 y s.; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 162. 2310 Tpjy sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parágs. 501 y 503; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 176. Sostiene algo diferente aún TPIY, sentencia de 25 de junio de 1999 (Aleksovski, TC), parág. 56; La Sala de Cuestiones Preliminares adoptó este criterio. Cfr. CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 369. 2309

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al ridículo satisface el tipo penal2311. En la decisión Musema, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda define los tratos humillantes o degradantes como aquellos que están llamados a quebrantar la autoestima. Los ultrajes contra la dignidad de la persona pueden ser considerados como un estadio previo a la tortura2312.

1082 . En cuanto al aspecto interno del hecho se aplica el art. 30 del Estatuto de la CPI2313. Una particular voluntad de humillar no es necesaria2314. 1083 . La relación de este tipo penal con otros tipos penales similares, en particular con los tipos penales de maltrato, no es del todo clara. Por una parte, basándose en el art. 75.2 b) del Protocolo Adicional I se defiende la posición según la cual los tratos humi­ llantes o degradantes debiesen ser cometidos sin lesión directa de la integridad física o psíquica, con el fin de humillar a la víctima o de burlarse de ella, o de obligarla a ejecutar acciones humillantes2315. Si se traslada este concepto al derecho penal internacional bélico, los requisitos del tipo penal no estarían satisfechos en caso del empleo de fuerza física. De la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda, que se han pronunciado reiteradamente acerca de este tipo penal, no pue­ de desprenderse un apoyo a esta interpretación2316. En la decisión Aleksovski, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia comprobó más bien que el art. 3.1 común a los cuatro Convenios de Ginebra protege la dignidad en general y debiese asegurar un trato

2311 TPIY, sentencia de 25 de junio de 1999 (Aleksovski, TC), parág. 55 y s. 2312 TPIR, sentencia de 27 de enero 2000 (Musema, TC), parág. 285. 2313 Vid. CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 372. Para ello es suficiente con que el autor perciba que su actuar podría degradar a su víctima, cfr. TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al., TC), parág. 512 y ss. Cfr. también Dórmann, Elements of War Crimes (2003), pág. 323 y s. Acerca de los requisitos generales del aspecto interno del hecho cfr. los números marginales 403 y ss. Acerca de las consecuencias que la jurisprudencia más reciente del TPIY tiene para el aspecto interno del hecho cfr. el número marginal 401 y s. 2314 TPIY, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parág. 164 y ss.; TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 27 y ss.; TPIY, sentencia de 25 de junio de 1999 (Aleksovski, TC), parág. 56; TPIY, sentencia de 22 de febrero de 2001 (Kunarac et al, TC), parág. 509; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 177. 2315 Sandoz/Swinarski/Zimmermann-PíHoMd/Pícíet, Additional Protocols (1987), número marginal 3047. 2316 Si bien el Estatuto del TPIY no contiene explícitamente el tipo penal de tratos humillantes o degradantes, el Tribunal puede —en opinión de su Cámara de Segunda Instancia— perseguir el crimen en virtud del art. 3 de su Estatuto que le da competencia para perseguir infracciones contra las leyes y costumbres de la guerra como crimen contra el art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, cfr. TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 65 y ss. El art. 4 e) del Estatuto del TPIR contiene el tipo penal que, siguiendo la formulación utilizada en los Protocolos Adicionales, además de los tratos humillantes y degradantes menciona a modo de ejemplo crímenes de violencia sexual como formas de comisión. En el Estatuto de la CPI, los crímenes de violencia sexual cuentan con un tipo penal propio, cfr. art. 8.2 b) xxii).

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humano2317. El Tribunal ve en el trato humillante o degradante un caso de tratos inhuma­ nos que causa un sufrimiento particularmente grande, y que podría estar acompañado de violencia física2318. Igualmente, conforme al test de Celebici (cfr. el número marginal 678 y ss.) podría condenarse por ambos crímenes, ya que el primero requiere un daño preci­ samente a la dignidad, mientras que el segundo requiere una lesión calificada («grave»). Ambas descripciones de conductas punibles se diferencian en cuanto al objeto y a la in­ tensidad de la lesión2319. En cambio, el crimen de tortura desplaza al de tratos humillantes o degradantes2320.

1084. También la relación con los tipos penales de violencia sexual es discutible. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha considerado que los actos de vio­ lencia sexual están incluidos dentro del tipo penal de tratos humillantes o degradantes2321. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda decidió, en la sentencia del caso Akayesu, que toda acción sexual obtenida por medio de la fuerza satisfaría los requisitos del tipo penal2322. Es incierto si esta jurisprudencia será adoptada por la Corte Penal Internacional. El Estatuto de la Corte prevé, al contrario de los Estatutos de los Tribunales ad hoc, tipos penales específicos para los actos de violencia sexual como crímenes de guerra. Estos tipos

2317 TPIY, sentencia de 25 de junio de 1999 (Aleksovski, TC), parág. 49. 2318 TPIY, sentencia de 25 de junio de 1999 (Aleksovski, TC), parág. 56. El Tribunal opina que las conductas típicas debieran estar motivadas por el menosprecio del autor por la dignidad de la víctima. Ataques directos al bienestar físico o psíquico no serían necesarios; bastaría con que la acción causara un efectivo y continuo sufrimiento de la víctima como resultado de la humillación o burla. Con el fin de no hacer depender la pena por completo de las distintas sensibilidades según la constitución psíquica de cada víctima, el hecho debiera ser suceptible de ser calificado de atrocidad desde un punto de vista razonable. La especial gravedad de la conducta podría resultar también de que una acción que por sí misma no constituya atrocidad, haya sido repetida en varias ocasiones. Por lo demás, la forma de violencia, la duración del hecho y el grado del sufrimiento causado serían determinantes para decidir si una acción denigrante alcanza el umbral de punibilidad, cfr. TPIY, sentencia de 25 de junio de 1999 (Aleksovski, TC), parág. 57. El Tribunal calificó las circunstancias en un campo de prisioneros caracterizadas por la violencia física, además del empleo de los prisioneros como escudos humanos y para cavar trincheras en territorios peligrosos, como atentados graves a la dignidad humana, TPIY, sentencia de 25 de junio de 1999 (Aleksovski, TC), parág. 228 y s. A este respecto confirma la Cámara de Segunda Instancia: «Under any circumstances, the outrages upon personal dignity that the victims in this instance suffered would be serious. The victims were not merely inconvenienced or made uncomfortable - what they had to endure, under the prevailing circumstances, were physical and psychological abuse and outrages that any human being would have experienced as such», cfr. TPIY, sentencia de 24 de marzo de 2000 (Aleksovski, AC), parág. 37. 2319 Hünerbein, Straftatkonkuirenzen im Volkerstrafrecht (2005), pág. 162 y s. 2320 TPIY, sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Kvocka et al., TC), parág. 226, 231. 2321 TPIY, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, TC), parág. 183. 2322 TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 688.

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penales están en una relación de especialidad con respecto del crimen de tratos humillan­ tes o degradantes2323.

VII.

O bligar a p re sta r servicios m ilitares y a p a rtic ip a r en operaciones bélicas (conflicto internacional)

1. Obligar a prestar servicio en las fuerzas enemigas 1085 . El art. 8.2 a) v) del Estatuto de la CPI tipifica el obligar a una per­ sona protegida2324 a prestar servicio en las fuerzas enemigas. El ámbito de aplicación de la disposición coincide en particular con el crimen de guerra de obligar a participar en operaciones bélicas2325. De conformidad con el derecho internacional consuetudinario, el tipo penal requiere de un conflicto arma­ do internacional2326. La disposición vuelve sobre el art. 23 h) del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, que prohíbe a las partes del conflicto obligar a miembros de la parte contraria a participar «en las operaciones de la guerra dirigidas contra su país». Según el art. 130 del III. Convenio de Ginebra y el art. 147 del IV. Convenio de Ginebra, constituye una infracción grave a los Convenios de Ginebra el obligar a prisioneros de guerra u otras personas protegidas a servir en las fuerzas armadas de la Potencia enemiga. 1086 . Los Elementos de los Crímenes del Estatuto de la CPI precisan el tipo penal: es punible, por una parte, el obligar a personas protegidas a pres­ tar servicios en las fuerzas enemigas2327; por otra, el obligarlas a participar en operaciones militares contra el propio país, sin que sea determinante el enrolamiento en las fuerzas armadas enemigas2328. Por medio de este tipo pe­ nal, las personas que se encuentran en poder del enemigo deben ser protegi­ das de conflictos de lealtad. El reclutamiento de prisioneros de guerra que se

2323 Cfr. también Tri&terer-Viseur SettersIBennion, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 197 y ss. Hünerbein, Straftatkonkurrenzen im Vólkerstrafrecht (2005), pág. 158 y ss. 2324 Acerca del concepto de persona protegida cfr. el número marginal 1022 y ss. 2325 Al respecto, cfr. también el número marginal 1090 y ss. 2326 El tipo penal también se encuentra en el art. 2 e) del Estatuto de la TPIY. 2327 Alas fuerzas armadas pertenecen, según el art. 43 n° 1 del Protocolo Adicional I «todas las fuerzas, grupos y unidades armados y organizados, colocados bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados ante esa Parte»; cfr. también Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1057; Triffterer-Ddraann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 24. 2328 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) v) del Estatuto de la CPI, n° 1.

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presentan voluntariamente para combatir contra su Estado de origen no está penalizado2329.

1087. No hay acuerdo en cuanto a la cuestión de si también el obligar a una mera prestación de servicios para las fuerzas enemigas, sin enrola­ miento, satisface los requisitos de este tipo penal. Mientras, por ejemplo, la Exposición de Motivos del Código Penal Internacional alemán presupone que la coacción a colaborar en el transporte de material militar sin enrolamiento en las fuerzas armadas cumple los requisitos del tipo2330; pone por otro lado de relieve la calidad de principio rector del art. 52 del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, según el cual la población de una región ocupada no puede ser obligada a participar en «operaciones de la guerra contra su país», lo que incluiría también el trabajo forzado con fines militares2331. 1088. La respuesta debe deducirse de los Convenios de Ginebra, en los que se basa la descripción de la conducta punible. Como punto de partida perma­ nece la noción de que los Convenios de Ginebra sólo permiten obligar a pres­ tar servicios bajo ciertas circunstancias. Según el art. 49 y ss. del III. Convenio de Ginebra, el Estado bajo cuya custodia estén los prisioneros de guerra puede emplearlos sólo para determinadas tareas. Una norma similar para civiles en territorios ocupados está contenida en el art. 51 del IV. Convenio de Ginebra. El art. 50 f) del III. Convenio de Ginebra determina que los prisioneros de guerra sólo pueden ser obligados a trabajar en servicios públicos cuyas índole y finalidad no sean militares2332, y según el art. 51 del IV. Convenio de Ginebra, el Estado ocupante no puede obligar a personas protegidas a servir en sus

2329 US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 11 de abril de 1949 (Emst von Weizsácker et al., el denominado «Ministries Trial»), en: Triáis of War Crimináis, tomo XIV, pág. 308 yss. 2330 Exposición de Motivos del VStGB, pág. 29. Tales conductas son comprendidas, en todo caso, como crimen de guerra de obligar a participar en operaciones bélicas (véase el número marginal 1090 y ss.). 2331 Wolfrum/Fleck, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 1410. 2332 Mientras que los servicios públicos de carácter militar son aquellos prestados bajo el comando de una autoridad militar, para los servicios con fines militares no existe una definición unitaria. En todo caso, los prisioneros de guerra no pueden ser utilizados para servicios que sirvan exclusivamente a intereses militares, mientras sí puede recurrirse a ellos para trabajos que bajo condiciones normales sirven para el mantenimiento de la vida civil, aunque también unidades militares tengan provecho de ellos, cfr. al respecto Pictet (editor), Geneva Convention III (1960), pág. 267 y s.

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fuerzas armadas o hacerlos tomar parte en operaciones militares2333. En con­ clusión, esto significa que también el trabajo forzado con fines militares puede ser subsumido en la descripción de la conducta punible. Si en cambio la pres­ tación de servicios no está prohibida en los Convenios de Ginebra, no existe una conducta punible de obligar a prestar servicios en las fuerzas enemigas.

1089 . En cuanto al aspecto interno del hecho se aplica el art. 30 del Estatuto de la CPI2334.

2. Obligar a participar en operaciones bélicas 1090 . El art. 8.2 b) xv) del Estatuto de la CPI describe como conducta pu­ nible forzar a miembros de la parte enemiga a participar en las operaciones bélicas contra su propio país. Tampoco se puede forzar a personas que hayan pertenecido antes del comienzo de la guerra a las fuerzas armadas del país beligerante. También esta disposición, que sólo rige en conflictos armados internacionales, busca evitar conflictos de lealtad, y se basa inmediatamente en el art. 23 del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre. 1091. La prohibición protege a todos los miembros de la parte contraria que se encuentren en una zona controlada por una parte del conflicto. La víc­ tima debe ser forzada a tomar parte en operaciones bélicas que están dirigidas directamente contra su país2335. No hay consenso acerca de la cuestión de si el tipo penal comprende también obligar a realizar conductas que no forman parte inmediata de hostilidades armadas, sino que están conectadas de otra forma con el esfuerzo bélico. Parece que la respuesta debe ser negativa, ya que los Elementos de los Crímenes limitan la aplicación del art. 8.2 b) xv) del Estatuto de la CPI sólo el obligar a participar en operaciones bélicas, mien­ tras que los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) v) del Estatuto de la 2333 En profundidad respecto de estas regulaciones TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 250 y ss. 2334 Cfr. también Dórmann, Elements of War Crimes (2002), pág. 99. Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. el número marginal 396 y ss. Acerca de los requisitos generales del aspecto interno del hecho, cfr. los números marginales 403 y ss. Sobre las consecuencias que la jurisprudencia más reciente del TPIY tiene para el aspecto interno del hecho, cfr. el número marginal 401 y s. 2335 Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 163, nota 628, según quien el IV Convenio de Ginebra tiene un ámbito de aplicación más amplio, pues prohibe cualquier trabajo no voluntario que esté relacionado con operaciones mili­ tares, sin que sea determinante si éstas se dirigen contra el Estado del que la persona es nacional.

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CPI no contiene referencias a obligar a servir en las fuerzas de una potencia enemiga2336.

1092. CPI2337.

El aspecto interno del hecho se rige por el art. 30 del Estatuto de la

VI I I . E sclavitu d

1093. El art. 4.2 f) del Protocolo Adicional II prohíbe «la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas». La prohibición de la esclavitud del artí­ culo 4.2 f) se aplica a «[tjodas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que han dejado de participar en ellas, estén o no privadas de libertad»2338. Aunque el Protocolo Adicional II sólo se aplica en los conflictos armados no internacionales, la esclavitud también se prohíbe en los conflictos internacionales, porque infringe el principio básico de trato humano, estable­ cido por ejemplo en el art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, en el art. 13 del III. Convenio de Ginebra, en el art. 27 del IV. Convenio de Ginebra y en el art. 4.1 del Protocolo Adicional II2339. 1094. El Tribunal Penal para la ex Yugoslavia ha sostenido que las violacio­ nes a la prohibición de esclavitud que se produzcan en relación con un con­ flicto armado pueden ser castigadas como crimen de guerra2340. El Tribunal entiende que los elementos del crimen de guerra son los mismos que los del crimen contra la humanidad de esclavitud2341; por lo que puede referirse a lo ya expuesto sobre este crimen2342. 1095. El art. 8.2 del Estatuto de la CPI no contempla un crimen de guerra de esclavitud como tal. Sin embargo, en tanto la esclavitud se define como «el 2336 Cfr. Elementos de los Crímenes, para el art. 8.2 b) xv) del Estatuto de la CPI n° 1; Elementos de los Crímenes, para el art. 8.2 a) v) del Estatuto de la CPI n° 1; Boddens Hosang, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 174 y s. Para mayores detalles Triffterer-Cottter, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 163. 2337 Acerca de los requisitos generales del aspecto interno del hecho cfr. los números marginales 403 y ss. Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. el número marginal 396 y ss. 2338 Cfr. el art. 4.1 del Protocolo Adicional II. Vid., Sandoz/Swinarski/Zirnmermann-Junod, Additional Protocols (1987), número marginal 4523. 2339 Vid. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-/«nod, Additional Protocols (1987), número margi­ nal 523. 2340 Vid TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmojelac, TC), parág. 351 y ss. 2341 Vid. TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmojelac, TC), parág. 356. 2342 Vid. número marginal 840 y ss.

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ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de alguno de ellos»2343, esa conducta puede considerarse como manifestación del tipo de «ultrajes contra la dignidad personal» como crimen de guerra, según lo dispuesto en los arts. 8.2 b) xxi) y c) ii) del Estatuto de la CPI2344.

IX.

Trabajos forzados (conflicto in tern acion al)

1096. En su decisión de 31 de marzo de 2003, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia señaló que los trabajos forzados («unlawful labor») en conflictos armados constituyen un crimen de guerra en los casos en los que no se respeten las previsiones sobre trabajos forzados contenidas en los Convenios de Ginebra (III. y IV. Convenio)2345. El caso decidido por el Tribunal se había forzado a prisioneros a realizar labores militares de auxilio bajo con­ diciones de peligro (cavar trincheras cerca del frente, blindar —con sacos de arena— ventanas al alcance del fuego enemigo, portar explosivos a través de la línea de confrontación, rescatar cuerpos de soldados heridos o muertos)2346. El Tribunal encontró a los acusados culpables de trabajos forzados por cons­ treñir a prisioneros de guerra a participar en desvalijamientos de casas, du­ rante los cuales se les hacía transportar muebles, electrodomésticos y otros objetos2347, y por obligarles durante más de dos meses a cavar una zanja para una tubería de agua en el jardín privado de uno de los acusados, con escasez de agua y de comida y sin salario2348. Conforme al criterio del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, por regla general el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad de la conducta2349. 1097. Los trabajos forzados en sí no se encuentran recogidos como crimen de guerra en el art. 8.2 del Estatuto de la CPI. En cuanto se trate de forzar a

2343 Vid. art. 7.2 c) del Estatuto de la CPI. 2344 Vid. número marginal 1078 y ss. 2345 Vid. TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 250.; TPIY, sentencia de 17 de octubre de 2003 (Simic et al., TC), parág. 83 y ss. 2346 tpiy ; sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 268 y parág. 302. 2347 Cfr. TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 307 y ss. 2348 Cfr. TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 322 y ss. 2349 Vid. TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 258 y s. Cfr. también el parág. 308, donde el TPIY señala que un eventual consentimiento del prisionero de guerra de participar en saqueos sería irrelevante, ya que los saqueos en sí serían ilícitos. Este criterio no resulta convincente, pues la finalidad de las disposiciones de los Convenios de Ginebra III y IV, en lo que concierne al trabajo forzado, no es evitar la participación voluntaria de prisioneros de guerra en delitos.

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realizar trabajos de auxilio militar, deberá aplicarse, por regla general, el art. 8.2 a) v) del Estatuto de la CPI.

X.

Sanción sin proceso debido

1. Conflicto internacional 1098. El art. 8.2 a) vi) del Estatuto de la CPI garantiza a los prisioneros de guerra y otras personas protegidas el derecho a un juicio justo e impar­ cial. La disposición se basa en el art. 130 del III. Convenio de Ginebra y en el art. 147 del IV. Convenio de Ginebra. También el art. 2 f) del Estatuto del TPIY contiene una disposición equivalente. Estas regulaciones caracterizan la privación «de su derecho a ser juzgada legítima e imparcialmente según las prescripciones del presente Convenio» como infracción grave de los tratados. Por medio del art. 85.4 e) del Protocolo Adicional I, la aplicación de este prin­ cipio se extiende a todas las personas protegidas según los cuatro Convenios de Ginebra. Para la determinación de los derechos procesales, los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) vi) del Estatuto de la CPI se refieren «en particular» a las garantías reguladas en el III. y IV. Convenio de Ginebra2350. 1099. Estas Convenciones garantizan el derecho a un proceso independiente e impar­ cial (art. 84.2 III. Convenio de Ginebra), el derecho a la información a la Potencia protecto­ ra lo antes posible en caso de que la Potencia detenedora haya decidido incoar diligencias judiciales contra un prisionero de guerra (art. 104 III. Convenio de Ginebra), el derecho a una comunicación sin demora sobre los motivos de la acusación (art. 104 ni. Convenio de Ginebra y art. 71.2 del IV. Convenio de Ginebra), el principio de legalidad (art. 99.1 del IE. Convenio de Ginebra2351, art. 67 del IV. Convenio de Ginebra), el principio ne bis in idem (art. 86 del III. Convenio de Ginebra, art. 117.3 del IV. Convenio de Ginebra), el derecho a ser informado de su derecho de apelación (art. 106 del El. Convenio de Ginebra, art. 73 del IV. Convenio de Ginebra), la posibilidad de defenderse y ser asistido por un defensor cualificado (art. 99.3 del IE. Convenio de Ginebra), el derecho de recibir, en tiempo debi­ do y en un idioma comprensible, copia de la acusación y otros documentos del proceso (art. 105.4 del III. Convenio de Ginebra), el derecho de un prisionero de guerra acusado a que lo asista un camarada prisionero (art. 105.1 del EL Convenio de Ginebra), el derecho del acusado a que lo defienda un abogado cualificado de su elección (art. 105.1 del III.

2350 Cfr. Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) vi) del Estatuto de la CPI n° 1. 2351 Según el art. 99.1 del El. Convenio de Ginebra ningún prisionero de guerra puede ser perseguido o castigado judicialmente a causa de una conducta que no haya estado expresamente prohibida por leyes del Estado de custodia o por el derecho internacional en vigor al tiempo de su comisión. Una regulación análoga esta recogida en el art. 67 del IV. Convenio de Ginebra.

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Convenio de Ginebra, art. 72.1 del IV. Convenio de Ginebra2352), el derecho de hacer valer los medios de prueba necesarios para su defensa, en particular de hacer que se cite y tomar declaración a testigos (art. 105.1 del III. Convenio de Ginebra, art. 72.1 del IV. Convenio de Ginebra), así como también el derecho de ser asistido por un intérprete (art. 105.1 del III. Convenio de Ginebra, art. 72.3 del IV. Convenio de Ginebra). La pena de muerte puede ser aplicada en algunos casos cualificados (art. 100 del III. Convenio de Ginebra, art. 68 del IV. Convenio de Ginebra). El proceso para criminales de guerra debe ser conocido por los mismos tribunales y siguiendo el mismo procedimiento que respecto de las personas pertenecientes a las fuerzas armadas del Estado de custodia (art. 102 del III. Convenio de Ginebra).

1100 . La expresión «en particular» en los Elementos de los Crímenes deja claro que otras garantías procesales reconocidas deben ser igualmente ob­ servadas2353. Existen disposiciones relevantes en varios tratados de derechos humanos. El artículo 75.3 y.4 del Protocolo Adicional I, contiene una lista no exhaustiva de garantías judiciales, entre las que se encuentran la notifica­ ción inmediata al acusado de las alegaciones en su contra, sus derechos y sus medios de defensa, que sólo puede condenarse a alguien sobre la base de su responsabilidad penal individual, la prohibición de castigo penal retroactivo, la presunción de inocencia hasta que se pruebe la culpabilidad y el derecho a estar presente en el juicio. 1101 . La penalización, según el derecho internacional, de la privación de los derechos procesales fundamentales, ha sido reconocida en distintos pro­ cesos de la posguerra. Personas responsables de procesos en los que se actuó con acusaciones o material de prueba falsos han sido castigadas como cri­ minales de guerra, al igual que aquellas responsables de negar el derecho de defensa y a un intérprete2354. Cabe destacar en este contexto el «Justice Trial» en Nuremberg2355. En este proceso se trató, entre otros asuntos, la deportación de civiles desde los territorios ocupados por Alemania hacia el territorio del Reich, en donde a continuación tenían lugar procedimientos arbitrarios, que terminaban en muchos casos con pena de muerte y ejecuciones.

2352 Según el art. 72.2 del IV. Convenio de Ginebra, al acusado debe en todo caso ser asistido por un defensor de oficio. Al defensor debe garantizársele del acceso al acusado y a los testigos. 2353 Iññterer-Dórmann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 25; Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 151. 2354 US Military Commission Shanghai, sentencia de 15 de abril de 1946 (Shigeru Sawada), en: UNWCC, Law Reports of Triáis of War Crimináis V, 1, pág. 12 y s. 2355 US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 4 de diciembre de 1947 (Josef Altstótter et al., el denominado «Justice Trial»), en: Triáis of War Crimináis, tomo III, pág. 954, 1046 y ss.

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1102. La sentencia del «Justice Trial» explica por qué estos procedimientos judiciales no podían valorarse como un proceso debido: «The triáis [...] did not approach even a semblance of fair trial or justice. The accused [...] were arrested and secretly transponed to Germany and other countries fbr trial. They were denied the right to introduce evidence, to be confronted by witnesses against them, or to present witnesses in their own behalf. They were tried secretly and denied the right of counsel of their own choice, and occasionally denied aid of any counsel. No indictment was served in many instances and the accused Ieamed only a few moments before the trial of the nature of the alleged crime for which he was to be tried. The entire proceedings ffom beginning to end were secret and no public record was allowed to be made of them»2356.

1103. Conforme al art. 8.2 a) vi) del Estatuto de la CPI, es punible la con­ ducta de privar a la víctima de un juicio justo e imparcial. Que se alcance este estándar dependerá de las circunstancias en cada caso individual, podría no bastar con el incumplimiento de una garantía judicial.2357 Para la comisión del crimen no es necesario que la acción del autor sea la causa de que se castigue penalmente a una persona protegida. Así, el tipo penal se realiza también, a saber, cuando la víctima comete suicidio antes de la ejecución de la pena2358. Si en cambio resulta la absolución del acusado a pesar de vicios del procedi­ miento, no se cumpliría el tipo penal. El hecho no alcanzaría en estos casos la gravedad necesaria para llegar a ser un crimen de derecho internacional2359. 1104. El aspecto interno del hecho requiere dolo23602361. También basta con que concurra indirect intent2m.

2356 U.S. Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 4 de diciembre de 1947 (Josef Altstótter et al., el denominado «Justice Trial»), en: Triáis of War Crimináis, tomo III, 954, pág. 954 y ss. 2357 Cfr. Triffterer-Dórmann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 25, en cuanto se refiere a los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 c) iv) del Estatuto de la CPI, que regulan una ofensa similar para conflictos armados sin carácter internacional y donde se señala, en la nota 59, que «la Corte debe considerer si, atendidas todas las circunstancias del caso, el efecto cumulativo de los factores con respecto a las garantías privó a la persona o a las personas de un juicio imparcial». Cfr. el número marginal 1105 yss. 2358 Dórmann, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 124, pág. 135 y s. 2359 De igual modo, la comparación con el art. 8.2 c) iv) del Estatuto de la CPI, que también castiga la infracción de derechos procesales, apoya esta interpretación, ya que esa norma también supone asimismo por lo menos una condena. 2360 Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. el número marginal 396 y ss. 2361 Acerca del concepto de wilfulness cfr. los números marginales. 1017 y s. Acerca de las consecuencias que la jurisprudencia más reciente del TPIY tiene para el aspecto interno del hecho cfr. el número marginal 401 y s.

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2. Conflicto no internacional 1105 . El art. 8.2 c) iv) del Estatuto de la CPI describe como conducta pu­ nible, en relación con los conflictos armados no internacionales, dictar conde­ nas y efectuar ejecuciones «sin sentencia previa pronunciada por un tribunal constituido regularmente y que haya ofrecido todas las garantías judiciales generalmente reconocidas como indispensables»2362. El tipo penal se basa en el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra2363. 1106 . A partir de los Elementos de los Crímenes cabe distinguir entre las tres formas alternativas de conducta típica: las ejecuciones sin sentencia pre­ via, la condena pronunciada por un tribunal constituido irregularmente y la lesión de garantías procesales fundamentales2364. Atendidas todas las circuns­ tancias del caso, el proceso, considerado como un todo, debe aparecer como injusto2365. En los Elementos de los Crímenes se hace referencia también a que las regulaciones del Estatuto de la CPI respecto de las distintas formas de participación permanecen intactas, de modo que el autor no tiene que haber pronunciado la sentencia personalmente2366. 1107 . Los Elementos de los Crímenes no señalan cuáles son en particular las garantías generalmente reconocidas en un proceso judicial. En todo caso, y dado su casi idéntico tenor literal, puede recurrirse al art. 6.2 del Protocolo Adicional II para la interpretación del art. 3.1 d) común a los cuatro Convenios de Ginebra, y con ello también del art. 8.2 c) iv) del Estatuto de la CPI2367. El art. 6.2 del Protocolo Adicional II contiene una lista no exhaustiva de garan­ tías mínimas para la imposición de una pena o la ejecución de una condena, que deben ser respetadas también en conflictos armados no internacionales. De manera análoga al art. 75.4 del Protocolo Adicional incluye, entre otras, la

2362 Vid. igualmente el art. 4 g) del Estatuto del TPIR y el art. 3 g) del Estatuto del TESL. 2363 Cfr. también el art. 4 b) y g) del Estatuto del TPIR. La única diferencia en el tenor literal radica en que en los Convenios de Ginebra se hace referencia a las garantías judiciales reconocidas como indispensables por los «pueblos civilizados». Tal formulación se consideró anticuada al momento de la redacción del Estatuto de la CPI, por lo cual se la reemplazó. Cfr. La Haye, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 207, pág. 212. 2364 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 c) iv) del Estatuto de la CPI, n° 4. 2365 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 c) iv) del Estatuto de la CPI, n° 5, nota 59. 2366 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2) c) iv) del Estatuto de la CPI, n° 1, nota 58. 2367 Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-P¿//oMd/Pícíeí, Additional Protocols (1987), número marginal 3084; Triffterer-Zimmermann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 296.

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información sin demora de la infracción que se le atribuya, garantía de todos los derechos y medios de defensa necesarios, la garantía de que la condena se base en la responsabilidad criminal individual, la prohibición de la aplicación retroactiva de penas, la presunción de inocencia hasta que se pruebe la culpa­ bilidad y el derecho de hallarse presente al ser juzgado.

1108. Al igual que el art. 3.1 d) común a los cuatro Convenios de Ginebra, el art. 8.2 c) iv) del Estatuto de la CPI requiere un tribunal regularmente cons­ tituido. Con ello quedan prohibidos tribunales especiales constituidos ad hoc226&. La formulación presenta problemas cuando pretende aplicarse a partes no estatales de un conflicto, como por ejemplo grupos rebeldes, ya que éstos probablemente no podrán constituir tribunales ordinarios23682369. Acertadamente, el art. 6 del Protocolo Adicional II requiere, en lugar de un tribunal regular­ mente constituido, uno que asegure las garantías sustanciales de independen­ cia e imparcialidad2370. Lamentablemente, esta disposición no fue recogida en el Estatuto de la CPI. 1109 . Las autoridades estatales son libres de perseguir penalmente a com­ batientes o a civiles por crímenes que hayan cometido en relación con el con­ flicto armado (interno)2371. También puede ser impuesta la pena de muerte, mientras el derecho estatal aplicable la autorice y ésta no esté prohibida por el derecho internacional para el caso concreto2372.

2368 Cfr. Gasser, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2aedición (2008), n° 569. Acerca de la valoración jurídica de los procesos penales que según está previsto tendrán lugar ante comisiones militares estadounidenses contra los denominados «unlawful combanants», personas aprehendidas por Estados Unidos principalmente a causa de su conflicto con Afganistán, cfr. Fletcher, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 442 y ss.; Stuckenberg Juristenzeitung 2006, pág. 1142 y ss.; Vagts, American Journal of International Law 101 (2007), pág. 35 y ss. y las contribuciones de Dorf, MaxweWWatts, Steward, Fletcher, Meyer, Mettraux, en Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pág. 10 y ss. 2369 Cfr. Triffterer-Zimmermann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 295; más detalles en Somer, International Review of the Red Cross 89 (2007), pág. 655 y ss. 2370 Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-/unoíf, Additional Protocols (1987), número marginal 4600. 2371 Cfr. Sandoz/Swinarski/ZimmermannJunod, Additional Protocols (1987), número marginal 4597. 2372 Un ejemplo de prohibición de la pena de muerte corforme al derecho internacional se encuentra en el art. 6.4 del Protocolo Adicional II, que prohibe la condena a pena de muerte de personas que al momento del hecho fueran menores de 18 años, y su ejecución en casos de mujeres embarazadas y madres de niños de corta edad. El art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra no contiene una prohibición análoga.

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1110. El aspecto interno del hecho requiere dolo23732374. También basta con que concurra indirect intent2314.

3. Los castigos colectivos 1111. El Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda y el del Tribunal Especial para Sierra Leona se refieren a «castigos colectivos» como un crimen de guerra separado, distinto del crimen de guerra de denegación de un juicio justo2375. El Tribunal Especial para Sierra Leona ha resuelto que este crimen consiste en imponer un castigo de manera indiscriminada y colectiva sobre personas, por actos que pueden haber cometido o no2376, vale decir, un castigo que se impone arbitrariamente, sin establecer responsabilidad indivi­ dual «through some semblance of due process and without any real attempt to identify the perpetrators, if any»2377. 1112. Los castigos colectivos están expresamente prohibidos bajo el art. 87.3 del III. Convenio de Ginebra, el art. 33 del IV. Convenio de Ginebra, al art. 75.2 d) del Protocolo Adicional I y el art. 4.2 b) del Protocolo Adicional I. Esta prohibición es un corolario del principio de responsabilidad individual, una garantía fundamental, especialmente en procesos criminales2378. Con todo, los castigos colectivos no necesariamente tienen lugar después de un proceso judicial o adoptan la forma de sanciones penales. La noción se refiere, más ampliamente, a cualquier clase de castigo u hostigamiento inflingido a perso­ nas individuales o a grupos enteros de personas, ya sea por actos que hayan

2373 Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. el número marginal 396 y ss. 2374 Cfr. los números marginales 399 y 1018 y s. Acerca de las consecuencias que la jurispru­ dencia más reciente del TPIY tiene para el aspecto interno del hecho, cfr. el número marginal 401 y s. 2375 Sobre castigos colectivos, cfr. el art. 4 b) del Estatuto del TPIR y el art. 3 b) del Estatuto del TESL; sobre el crimen de «[l]a aprobación de sentencias y la realización de ejecuciones sin un fallo previo pronunciado por un tribunal constituido regularmente y que haya ofrecido todas las garantías judiciales consideradas indispensables por lospueblos civilizados», cfr. el art. 4 g) del Estatuto del TPIR y el art. 3 g) del del Estatuto del TESL. 2376 Cfr. TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 676; TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 180; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 126. 2377 Cfr. TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 680. Acerca del estatus de la prohibición de castigo colectivo en el derecho consuetudinario y en la jurisprudencia relevante del tiempo posterior a la segunda Guerra Mundial, cfr. TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 178 y ss. 2378 Vid. el art. 75.4 b) del Protocolo Adicional I y el art. 6.2 b) del Protocolo Adicional II; Sandoz/ Swinarski/Zimmermann-Jwnod, Additional Protocols (1987), número marginal 4535.

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cometido o no2379. Podrían, por ejemplo, consistir en confiscación arbitraria de propiedad2380. El Tribunal Especial para Sierra Leona ha señalado que mu­ tilaciones y otras formas de violencia física, homicidios ilegítimos, saqueos, secuestros y destrucción de la propiedad civil se contaban entre las tácticas utilizadas por las partes del conflicto en ese Estado para castigar a la pobla­ ción civil por su presunta simpatía o colaboración con el enemigo2381.

1113. El Estatuto de la CPI no sanciona específicamente el castigo colec­ tivo en cuanto a tal. Si se trata de un castigo impuesto sin un juicio justo, en un procedimiento judicial, cabría castigar dicha conducta como crimen de guerra de denegación de un juicio justo (art. 8.2 a) vi) en conflictos armados internacionales y art. 8.2 c) iv) en conflictos armados sin carácter internacio­ nal). Otras conductas estarían normalmente cubiertas por otros crímenes de guerra conforme al Estatuto2382.

X I. Confinam iento ilegal (conflicto in tern acion al)

1114. El confinamiento ilegal de personas protegidas está descrito como conducta punible en el art. 8.2 a) vii) tercera alternativa, del Estatuto de la CPI. Un tipo penal homólogo se encuentra en el art. 2 g) segunda alternati­ va del Estatuto del TPIY. La disposición se basa en distintas normas del IV. Convenio de Ginebra. Según el art. 147 del IV. Convenio de Ginebra, el con­ finamiento ilegal de civiles constituye una infracción grave del tratado. En conflictos armados no internacionales, el confinamiento ilegal no es punible, ni en virtud del Estatuto de la CPI ni como crimen de guerra conforme al de­ recho internacional consuetudinario2383.

2379 Vid. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Junod, Additional Protocols (1987), número mar­ ginal 4535; Pictet (editor), Geneva Convention IV, Commentary (1958), pág. 225; Sandoz/ Swinarski/Zimmermann-P¿//oMd/de Preux, Additional Protocols (1987), número margi­ nal 3055. 2380 Cfr. TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 681; TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 179; Sandoz/Swinarski/Zimmerma.nn-Ju.nod, Additional Protocols (1987), número marginal 3055. 2381 Cfr., a saber, TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 1430 y ss.; TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parágs. 842 y ss., 899 y ss. 2382 Vid. Asimismo HenckaertsIDoswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 374 y ss. 2383 Cfr. la exposición de motivos del VStGB, pág. 28.

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1115 . También los primeros tres Convenios de Ginebra contienen detalladas regu­ laciones que prohíben el confinamiento de personas protegidas2384. Sin embargo, las vio­ laciones de estas normas no constituyen violaciones graves del tratado. Por eso, el con­ finamiento ilegal de personas protegidas según estos tres convenios, es decir, sobre todo heridos, enfermos y prisioneros de guerra, no es punible en virtud del art. 8.2 a) vii) del Estatuto de la CPI2385. 1116 . En su sentencia contra Mucic et al., el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia interpretó el crimen de guerra de confinamiento ilegal a la luz de las disposiciones relevantes del IV. Convenio de Ginebra2386. El Tribunal expresa que el tipo penal comprende dos casos. En el primero, ya el encarcelamiento de personas protegidas puede ser ilícito y punible, ya que la libertad personal de los civiles debería ser garantizada en principio también durante los conflictos armados. En todo caso, bajo algunas circunstancias el encarcelamiento de personas protegidas podría estar justificado, por ejemplo, si un civil, por su comportamiento, amenazare a una de las partes, o se en­ contrare fundadamente bajo sospecha de tal actuar2387. Sin embargo, también

2384 En ellas se regulan tanto las condiciones de la prisión como también las garantías jurídicas de los prisioneros. Así, según el art. 28 del I. Convenio de Ginebra las personas encargadas de satisfacer las necesidades sanitarias y espirituales de la parte adversa sólo pueden ser retenidos en cuanto lo hagan necesario el estado de salud, las necesidades espirituales y el número de los prisioneros de guerra. En todo caso, estas personas deben ser devueltas a la parte en conflicto a la que pertenezcan «tan pronto como haya una vía abierta para su regreso y las circunstancias militares lo permitan» (art. 30.1 del I. Convenio de Ginebra). El I. Convenio de Ginebra prohíbe en su art. 32 la retención del personal sanitario de Estados neutrales. Según el art. 36 del II. Convenio de Ginebra el personal religioso, médico y sanitario de los barcos hospitales y sus tripulaciones no podrá ser capturado. Si no obstante fueren tomados prisioneros, las personas afectadas deben ser devueltas tan pronto como sea posible, según el art. 37. El III. Convenio de Ginebra contiene detalladas regulaciones acerca de las condiciones en que se ha de mantener a los prisioneros de guerra. El art. 21 permite el intemamiento de prisioneros de guerra, prohíbe sin embargo su confinamiento, salvo que sea necesario para la protección de su salud. Según el art. 22, el intemamiento sólo puede llevarse a cabo en establecimientos situados en tierra firme y con todas las garantías de higiene y salubridad. El art. 118 dispone que los prisioneros de guerra deben ser puestos en libertad y repatriados tan pronto como terminen las hostilidades activas. 2385 Cfr. en este contexto el número marginal 1119 y ss. 2386 Cfr. en particular las reglas contenidas en los arts. 5, 27, 41-43 y 78 del IV. Convenio de Ginebra. 2387 Cfr. TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 576; confirmada por TPIY, sentencia de 20 de febrero de 2001 (Mucic et al., AC), parág. 320 y ss. Cfr. también TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 69 y ss. En opinión del Tribunal, se consideran como ejemplos de tales amenazas en primera línea al sabotaje y al espionaje.

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aquí el encarcelamiento sería aplicable sólo como último recurso2388. Un intemamiento sólo a causa de posiciones políticas, nacionalidad o sexo de los civiles, o como pena colectiva, no es aceptable en ningún caso2389. El tipo se cumpliría, en segundo lugar, cuando en una aprehensión en sí legítima se in­ fringiesen los derechos del afectado2390. El art. 43 del IV. Convenio de Ginebra prevé un sistema de examen periódico de las condiciones de la detención, que es una piedra angular del tratado2391.

1117. A la luz de esta decisión deben interpretarse también los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) vii) tercera alternativa. Allí se aclara que no sólo el encarcelamiento ilegítimo, sino además el mantenimiento de la deten­ ción pueden ser punibles. La segunda forma alternativa de conducta típica se refiere sobre todo a casos de violación de derechos procesales después del en­ carcelamiento2392. Si la detención se mantiene aunque su motivo original haya dejado de existir, dicha conducta podría asimismo ser punible. 1118. El aspecto interno del hecho se rige por el art. 30 del Estatuto de la CPI2393. X I I . D em ora en

la repatriación

(conflicto internacional)

1119. Según el art. 85.4 b) del Protocolo Adicional I, la demora injustifica­ da en la repatriación de prisioneros de guerra o de personas civiles en conflic­ tos armados internacionales constituye una infracción grave del Protocolo y con ello un crimen de guerra. Sin embargo, este tipo penal no fue acogido en el Estatuto de la CPI. En muchos casos, empero, los requisitos del tipo penal

2388 Cfr. TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parág. 576. TrifftererFenrick, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 18, parte de la base de que el crimen de confinamiento ilegal sería difícil de probar debido al margen de discrecionalidad de la parte del conflicto. 2389 Cfr. TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parágs. 567 y 577; Triffterer-Dórmann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 28. 2390 Cfr. TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parágs. 583 y 1135. 2391 Cfr. TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mucic et al., TC), parágs. 579 y s., 1135, 1141. 2392 Cfr. Dórmann, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 124, pág. 138; Tññterer-Dórmann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 28. 2393 Acerca de los requisitos generales en cuanto al aspecto interno del hecho cfr. los números marginales 403 y ss. Acerca de las consecuencias que la jurisprudencia más reciente del TPIY tiene para el aspecto interno del hecho, cfr. el número marginal 401 y s.

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de confinamiento ilegal2394 pueden ser también satisfechos por la demora in­ justificada en la repatriación de civiles2395. La demora en la repatriación de pri­ sioneros de guerra, en cambio, no queda comprendida en ninguno de los tipos penales del Estatuto de la CPI2396; en este caso el Estatuto marca un retraso frente al derecho internacional consuetudinario2397. En conflictos armados no internacionales, la conducta en cuestión no es punible según el derecho inter­ nacional consuetudinario.

1120 . El art. 85.4 b) del Protocolo Adicional I retoma regulaciones de los Convenios de Ginebra. El art. 109.1 del III. Convenio de Ginebra obliga a las partes del conflicto a repatriar a prisioneros de guerra gravemente heridos o enfermos. Según el art. 118.1 del III. Convenio de Ginebra, tras haber fi­ nalizado las hostilidades activas, todos los prisioneros de guerra deben ser repatriados; una regulación similar se contiene en el art. 134 del IV. Convenio de Ginebra para los civiles internados. Según el art. 35.1 del IV. Convenio de Ginebra no se puede —en principio— prohibir a los civiles que se encuentren en el territorio de la parte contraria el abandono de ese territorio. Si se actúa contrariando estas disposiciones sin una causa justificada, se cumpliría el tipo penal de demora en la repatriación2398. 1121 . El aspecto interno del hecho requiere dolo. Es suficiente, como se colige del uso de la palabra «wilful» («intencionalmente») en el art. 85.4 del Protocolo Adicional I, con la existencia de indirect intent2399.

X I I I . T om a de rehenes

1122 . La toma de rehenes está descrita como conducta punible para con­ flictos armados internacionales en el art. 8.2 a viii) del Estatuto de la CPI y

2394 Cfr. supra el número marginal 1114 y ss. 2395 Cfr. la exposición de motivos del VStGB, pág. 29. 2396 La devolución tardía de prisioneros de guerra tampoco está comprendida por el art. 8.2 a) vii) tercera alternativa del Estatuto de la CPI (confinamiento ilegal), ya que este tipo penal sólo protege a personas civiles. El III. Convenio de Ginebra no reconoce el confinamiento ilegal como infracción grave, cfr. Triffterer-Fennc/:, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 7. 2397 Cfr. Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 588. 2398 Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Zí’mmemwnn, Additional Protocols (1987), número marginal 3508. 2399 Acerca del concepto de wilfulness cfr. el número marginal 1017 y s. Acerca de las conse­ cuencias que la jurisprudencia más reciente del TPIY tiene para el aspecto interno del hecho, cfr. el número marginal 401 y s.

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para conflictos armados no internacionales en el art. 8.2 c) iii) del Estatuto de la CPI. Haciendo abstracción del círculo de personas protegidas, los requisitos para la punibilidad de la conducta son iguales para ambas clases de conflic­ to2400. 1123. El art. 34.4 del IV. Convenio de Ginebra, así como el art. 75.2 c) del Protocolo Adicional I contienen una prohibición de tomar rehenes en relación con un conflicto ar­ mado internacional. Según el art. 147 del IV. Convenio de Ginebra, tal toma de rehenes constituye una infracción grave del tratado. El artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, así como el art. 4.2 c) del Protocolo Adicional II, prohíben la toma de rehenes también en conflictos armados no internacionales. Originalmente sólo el matar a prisione­ ros de guerra era considerado como crimen de guerra2401, pudiendo incluso ser justificado en ciertos casos2402. Ya en el IV. Convenio de Ginebra se consideró la toma de rehenes en sí misma como una infracción grave del tratado2403. La misma formulación fue adoptada en el art. 75 del Protocolo Adicional I. También el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia condenó al acusado en el caso Blaskic no sólo por la muerte de rehenes, sino también por la toma de rehenes como tal, que tuvo lugar con la intención de conseguir la libertad de prisioneros utilizando chantaje y de obligar al enemigo a la suspensión de operaciones militares2404. 1124. El delito supone, según los Elementos de los Crímenes, que el autor se apodere de una o más personas y las retenga como prisioneras o de otro modo como rehenes2405. La toma de rehenes no debe necesariamente aconte­ cer contra la voluntad del rehén, mientras sólo una parte del conflicto tenga la facultad de disponer del rehén y a través de esa vía quiera imponer a la parte

2400 Cfr. también el art. 2 h) del Estatuto del TPIY y el art. 4 c) del Estatuto del TPIR. El TPIY caracteriza los requisitos del tipo para ambas clases de conflicto como similares («similar»), cfr. TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 158. También Zimmermann remite, para los requisitos del art. 8.2 c) iii) del Estatuto de la CPI, al art. 8.2 a) viii) del Estatuto de la CPI, cfr. Tríñterer-Zimmermann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 291. Los Elementos de los Crímenes son idénticos para ambos tipos penales, con excepción del círculo de personas protegidas. 2401 Cfr. art. 6 b) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg. El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg caracteriza la prohibición como parte de las leyes y costumbres de la guerra, expresadas en el art. 46 del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, cfr. al respecto y acerca del desarollo del tipo penal Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 155. 2402 Cfr. US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia del 19 de febrero de 1948 (Wilhelm List et al., el denominado «Hostage Trial«), en: Triáis of War Crimináis XI, 1230, pág. 1248 y ss. 2403 Cfr. también Pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 600 y s. Tpry sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 701; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 236 y ss. 2405 Cabe apreciar que la retención de personas protegidas puede ser conforme a derecho bajo ciertas circunstancias, como por ejemplo cuando se toma tal medida para proteger a los civiles o como medida de seguridad, cfr. TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 158. 2404

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contraria el otorgamiento de beneficios para sí2406. En conflictos armados in­ ternacionales son protegidos principalmente los civiles, ya que la toma de re­ henes es considerada una infracción grave sólo en el IV. Convenio de Convenio de Ginebra. El círculo de personas protegidas en conflictos no internacionales debe ser determinado según el art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y se amplía así asombrosamente, llegando a incluir a ex combatientes2407. 1125. Además, el autor debe amenazar con matar a la víctima, herirla o mantenerla prisionera2408. 1126. En lo subjetivo es exigible —además del dolo sobre los elementos ob­ jetivos (art. 30 del Estatuto de la CPI)2409— como elemento subjetivo especial, la intención del autor de obligar a un Estado, una organización internacional, un grupo de personas, o una persona natural o jurídica, a llevar a cabo una acción u omisión como condición expresa o tácita para mantener la seguridad de la víctima o para obtener su liberación2410. El autor debe entonces esperar una concesión o beneficio2411. Este elemento subjetivo especial no resulta del texto mismo del Estatuto, sino de los Elementos de los Crímenes, que por su parte siguen lo establecido en el art. 1.1 de la Convención Internacional Contra la Toma de Rehenes de 17 de diciembre de 19792412.

2406 Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pi7/ow(á/Pícíeí, Additional Protocols (1987), número marginal 3051 y s. 2407 Cfr. el número marginal 1032 y s. 2408 Cfr. TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 639; TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 158; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 314. 2409 Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent», cfr. el número marginal 396 y ss. Acerca de los requisitos generales del aspecto interno del hecho, cfr. los números marginales 403 y ss. 2410 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) viii) del Estatuto de la CPI, n° 1-3; Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 c) iii) del Estatuto de la CPI, n° 1-3. Aquí, los Elementos de los Crímenes provocan un ensanchamiento de la zona de punibilidad, expresamente permitido por el art. 30 del Estatuto de la CPI, cfr. los números marginales 429 y ss. 2411 Cfr. TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 158. 2412 Anexo al ONU Doc. A/RES/34/146; 18 ILM (1979), pág. 1456 y ss. Se trata de un tratado que no ha surgido en el contexto del derecho internacional humanitario, y que mayoritariamente no es considerado como parte del derecho internacional humanitario, cfr. Dórmann, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 124, pág. 138 y s. El art. 1.1 de la Convención reza: «Toda persona que se apodere de otra (que en adelante se denominará «el rehén») o la detenga, y amenace con matarla, herirla o mantenerla detenida a fin de, obligar a un tercero, a saber, un Estado, una organización intergubemamental, una persona natural o jurídica o un grupo de personas, a una acción u omisión como condición explícita o

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XIV. D eportación o traslado forzoso de la población civil

1127. Henckaerts, Jean Marie: Deportation and Transfer of Civilians in Time of War, Vanderbilt Journal of Transnational Law 26 (1993), pág. 469 y ss.; Lehmler, Lutz: Die Strafbarkeit von Vertreibungen aus ethnischen Gründen im bewaffneten nicht-intemationalen Konflikt (1999); Meron, Theodor: Deportation of Civilians as a War Crime under Customary Law, en: Meron, Theodor, War Crimes Law Comes of Age (1998), pág. 142 y ss.

1. Conflicto internacional

1128. El art. 8.2 a) vii) primera y segunda variante del Estatuto de la CPI penaliza la deportación o traslado ilegales de personas protegidas. Se trata de una infracción grave del IV. Convenio de Ginebra2413, de tal modo que sólo está protegida la población civil, no así en cambio los prisioneros de guerra o los heridos. Una regulación con el mismo contenido se encuentra en el art. 8.2 b) viii) segunda alternativa del Estatuto de la CPI2414. El tipo penal presenta estrecha similitud con el crimen de lesa humanidad de deportación o trasla­ do forzoso de la población civil (art. 7.1 d) del Estatuto de la CPI)2415. Estas disposiciones son una reacción a la deportación durante la segunda guerra mundial2416. El tipo penal adquiere relevancia, en primera línea, en territorios ocupados2417. 1129. Tanto el concepto de deportación como el de traslado caracterizan el movimiento involuntario e ilegal de personas protegidas desde su lugar de residencia, en el caso de la deportación, a un lugar fuera de las fronteras del

2413 2414

2415 24,6 2417

implícita para la liberación, comete delito de toma de rehenes en el sentido de la presente convención». Cfr. el art. 147 del IV. Convenio de Ginebra, véase también el art. 2 g) primera alternativa del Estatuto del TPIY. Esta disposición se basa en el art. 85.4 a) del Protocolo Adicional I en virtud del cual sobre todo el desplazamiento de la propia población fue declarada una infracción grave (cfr. al respecto el número marginal 1135 y ss.), pero también la deportación o traslado de la población de la parte adversa fue nuevamente proscrita, sin que esta regulación se apartara de la del IV. Convenio de Ginebra, cfr. Sandoz/Swinarski/ZimmermannZimmermann, Additional Protocols (1987), número marginal 3503 y s. Así se explica también la repetición del tipo penal en el art. 8.2 a) y b) del Estatuto de la CPI. Véase al respecto número marginal 852 y ss. Cfr. Pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 599. Cfr. Triffterer-Dórmann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 27.

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Estado; en el caso del traslado, dentro del territorio nacional2418. A diferencia del crimen de lesa humanidad de deportación o traslado forzoso de la pobla­ ción, no es necesario en este caso que la persona protegida esté residiendo legítimamente en el territorio del que es deportada o trasladada forzosamen­ te2419. Ya la deportación o traslado de una sola persona satisface los requisitos del tipo penal2420. Cuándo una deportación o traslado de la población ha de considerarse ilegal y en qué casos puede estar excepcionalmente justificada, resulta especialmente de los arts. 45 y 49 del IV. Convenio de Ginebra. Si las personas trasladadas prestan su consentimiento, la conducta puede no ser punible. Sin embargo, dadas las características de un conflicto armado, es necesario probar con exactitud si la víctima estaba en condiciones de prestar un consentimiento real2421. 1130. Según el art. 45.1 y 45.2 del IV. Convenio de Ginebra, las personas protegidas no pueden ser transferidas a un Estado que no sea parte del Convenio, a menos que se trate de la repatriación al país de su domicilio, después de finalizadas las hostilidades. Sólo se permite el traslado de personas protegidas a Estados partes del tratado, cuando el Estado de custodia se ha asegurado de que «la Potencia de que se trata desea y puede aplicar el Convenio» (art. 45.3). Bajo ninguna circunstancia una persona protegida puede ser trasladada a un Estado en el que deba temer persecución por sus convicciones políticas o religiosas (art. 45.4). El art. 49.1 del IV. Convenio de Ginebra prohíbe «[l]os traslados en masa o individuales, de índole forzosa, así como las deportaciones de personas protegidas del territorio ocupado al territorio de la Potencia ocupante o al de cualquier otro país, ocu­ pado o no, [...] sea cual fuere el motivo». Según el segundo párrafo se permite sin embargo la evacuación total o parcial de una región ocupada, cuando así lo requiera la seguridad de la población o imperiosas razones militares. Si cesa la causa, la población debe ser devuel­ ta a sus hogares sin demora. Además, la Potencia ocupante debe, según el art. 49.3 del IV Convenio de Ginebra, velar por que existan hospedaje, condiciones de higiene, seguridad y alimentación adecuados.

2418 TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstió, TC), parág. 521; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 519 y ss.; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC), parág. 595. Cfr. sin embargo TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Stakic, AC), parág. 278 y ss. y la opinión separada del juez Shahabudeen, parág. 19 y ss.; TPIY, sentencia de 31 de julio de 2003 (Stakic, TC), parág. 679; y el voto de Schomburg en TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilic y Martinovic, AC). Al respecto cfr. el número marginal 854 y s. 2419 Cfr. Triffterer-Dórmann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 27. 2420 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 a) vii), -1, n° 1. 2421 Vid. TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 528 y ss.; TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2002 (Kmojelac, TC), parág. 475; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovié, TC), parág. 519; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokió, TC), parág. 596. Para más detalles, cfr. Triffterer-Dórmann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 27.

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1131. El aspecto intemo requiere actuar «intencionalmente» (art. 30 del Estatuto de la CPI)2422243. El empleo del término «wilful» («intencionalmente») en el art. 85.4 del Protocolo Adicional I indica que en este caso también es suficiente con la existencia de indirect intent2m.

2. Conflicto no internacional

1132. El art. 8.2 e) viii) del Estatuto de la CPI determina como conduc­ ta típica, para conflictos armados no internacionales, «[ojrdenar el despla­ zamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a menos que así lo exijan la seguridad de los civiles de que se trate o [...] razo­ nes militares imperativas». Esta disposición está tomada directamente del art. 17.1 del Protocolo Adicional II y se basa en el concepto jurídico del art. 49.2 del IV. Convenio de Ginebra. El art. 17.2 del Protocolo Adicional II contiene también la prohibición de obligar a personas civiles a abandonar el territorio estatal a causa del conflicto. A juzgar por la amplitud del tenor literal del art. 8.2 e) viii) del Estatuto de la CPI, también esta prohibición está contenida en el tipo penal2424. Al contrario de lo que ocurre en los conflictos armados in­ ternacionales, en las guerras civiles sólo la orden de desplazamiento es puni­ ble, no así el desplazamiento mismo2425. Se entiende como desplazamiento el traslado forzoso de la población2426. El tipo penal sólo comprende órdenes de actuaciones que tengan como efecto inmediato la evacuación de la población de un territorio determinado. Acciones que persigan sólo indirectamente la deportación de la población, como por ejemplo la muerte por inanición con la intención de motivar a la población a dejar el territorio, no están incluidas2427. Como se colige del empleo de la expresión «población civil», los requisitos

2422 Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. el número marginal 396 y ss. Acerca de los requisitos generales del aspecto interno del hecho cfr. los números marginales 403 y ss. y 1017 y ss. Sobre las consecuencias que la jurisprudencia más reciente del TPIY tiene para el aspecto intemo del hecho cfr. el número marginal 401 y s. 2423 Cfr. TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 520 y s.; acerca del concepto de wilfulness cfr. el número marginal 1017 y ss. 2424 Tríñterer-Zimmermann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 327. 2425 La limitación de la conducta típica a la orden queda de manifiesto en los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 e) viii) del Estatuto de la CPI, n° 1 y 3. 2426 Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-7«nod, Additional Protocols (1987), número marginal 4851 y s. 2427 Cfr. Tñííterer-Zimmermann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 324.

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del tipo penal sólo se cumplen cuando se ordene el desplazamiento un cierto número de civiles2428.

1133. En cuanto al aspecto interno del hecho rige el art. 30 del Estatuto de la CPI2429. 1134. La orden de desplazar civiles sólo está justificada en casos excepcio­ nales: puede ocurrir en caso de que así lo requiera la seguridad de la pobla­ ción o razones militares imperativas. Si la orden obedece por el contrario a motivos sin relación con el conflicto bélico, como por ejemplo a catástrofes naturales o epidemias, los requisitos del tipo penal no se dan2430.

XV. T raslad o de la propia población civil a territorio ocupado (conflicto intern acional)

1135. El traslado de una parte de la propia población civil por parte de una Potencia ocupante, a los territorios que ocupa, está penalizado por el art. 8.2 b) viii) primera alternativa del Estatuto de la CPI. Existe evidencia en la práctica estatal de que se trata de un crimen de guerra reconocido por el derecho internacional consuetudinario2431, cuya penalización se extiende sólo a conflictos armados internacionales2432. Sin perjuicio del carácter de dere­ cho internacional consuetudinario de la prohibición, fue difícil redactar los Elementos de los Crímenes sobre el particular2433. 1136. Una prohibición de evacuación o traslado por la Potencia ocupante de parte de su propia población civil a territorios ocupados se encuentra ya en el art. 49.6 del IV. Convenio de Ginebra. Sin embargo, una violación de la norma no importa una infracción grave del tratado. La prohibición es una reacción a la práctica de varios Estados, durante la Segunda Guerra Mundial,

2428 Cfr. Triffterer-Zimmermann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 326. 2429 Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. el número marginal 396 y ss. Sobre los requisitos generales del aspecto interno del hecho, cfr. los números marginales 403 y ss. 2430 Cfr. Triffterer-Zimmermann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 329 y s .

2431 Cfr. Triffterer-Coírier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 89; HenckaertsIDoswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 462 y ss. 2432 Cfr. la Exposición de Motivos del VStGB, pág. 29. 2433 Para más detalles, cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 90 y ss.; Dórmann, Elements of War Crimes (2003), pág. 208 y ss.

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de trasladar parte de su propia población a los territorios por ellos ocupados, con el fin de colonizarlos. Estas medidas habían amenazado la existencia de la población residente afectada2434. El art. 85.4 a) del Protocolo Adicional I —adoptado teniendo en consideración la experiencia de la política de asen­ tamiento israelí en los territorios palestinos ocupados2435— declara que «el traslado por la Potencia ocupante de partes de su propia población civil al te­ rritorio que ocupa [...] en violación del artículo 49 del IV. Convenio», a causa de las graves consecuencias para la población residente2436, es una infracción grave del Protocolo. El Estatuto de Roma ha adoptado este tipo penal sin ma­ yores modificaciones. El Estatuto de la CPI establece que el traslado puede ser ejecutado directa o indirectamente2437. No existe una referencia expresa al art. 49 del IV. Convenio de Ginebra. 1137. La disposición pretende evitar que una parte del conflicto modifique las circunstancias demográficas o políticas en el territorio de la parte contra­ ria a través del asentamiento de parte de su propia población, para de este modo hacer valer pretensiones políticas o territoriales2438. Además, asenta­ mientos de esa índole dificultan por regla general el retomo de refugiados y la devolución de los bienes confiscados2439. Se lesiona asimismo un principio del derecho internacional humanitario: la duración sólo limitada de la domina­ ción extranjera por parte de la Potencia ocupante2440, que va acompañada de derechos de soberanía altamente restringidos. Como el tipo penal protege sólo a la población civil residente en los territorios ocupados, debe ser irrelevante si la población extranjera ha sido trasladada voluntaria o forzosamente2441. Es

2434 Cfr. Pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 283. 2435 En mayor profundidad Bothe/Partsch/Solf-Parfscíz, New Rules for Victims of Armed Conflicts (1982), art. 85 del Protocolo Adicional I, número marginal 2.19. 2436 Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Zzramerm¿ztttt, Additional Protocols (1987), número marginal 3504. 2437 Sin embargo, esto fue apreciado por la mayoría de los Estados no como una ampliación del ámbito de aplicación, sino solamente como una aclaración, cfr. von Hebel, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 158 y s. 2438 Según el art. 42 del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, un territorio se considera ocupado cuando se encuentra de hecho bajo la autoridad del ejército enemigo. Es necesario que la Potencia ocupante pueda realmente ejercer la autoridad de ocupación, cfr. Gasser, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 527. 2439 Triffterer-Cottzer, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 87. 2440 Cfr. por ejemplo Gasser, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 530. 2441 Cfr. Dórmann, Elements of War Crimes (2003), pág. 211.

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posible también el traslado de un pequeño número de personas2442. El motivo del traslado es irrelevante2443.

1138 . Es necesaria una acción de la Potencia ocupante: el traslado de las personas debe ser imputable al gobierno del Estado ocupante2444. Por eso, no quedan comprendidos asentamientos privados espontáneos. El concepto tras­ lado debe ser interpretado conforme a las normas relevantes del derecho in­ ternacional humanitario2445. Mientras un traslado directo se entiende como el asentamiento de parte de la población ordenada por el gobierno de la Potencia ocupante, el traslado indirecto puede tomar distintas formas. Así, el gobierno puede crear estímulos financieros como subvenciones o exenciones de im­ puestos para el traslado al territorio ocupado. También una práctica adminis­ trativa discriminatoria en perjuicio de la población residente, por ejemplo el otorgamiento de autorizaciones, puede interpretarse como un traslado indi­ recto2446. Asimismo, el asentamiento de parte de la población de la Potencia ocupante llevada a cabo por un tercer Estado puede quedar comprendido den­ tro del tipo penal2447. 1139 . Una excepción a la prohibición de traslado de la propia población está formulada en el art. 78 del Protocolo Adicional I, que permite, bajo es­ trictas condiciones, la evacuación de niños a un país extranjero y a territorios ocupados por motivos médicos o de salud. 1140 . El aspecto interno del hecho requiere una actuación dolosa (art. 30 del Estatuto de la CPI)2448. También basta con la concurrencia de indirect intent, como se colige de la utilización del término «wilful» en la descripción

2442 Cfr. la Exposición de Motivos del VStGB, pág. 29; Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 169. 2443 Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 95. 2444 Cfr. Triffterer-Coííier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 92; Dórmann, Elements of War Crimes (2003), pág. 211 y ss. 2445 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) viii) del Estatuto de la CPI, n° 1 a), nota 44. Se considerarán, en primera línea, las disposiciones del IV. Convenio de Ginebra y del Protocolo Adicional I, cfr. von Hebel, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 158, pág. 162. El término «trasladado» implica una cierta duración, cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 92. 2446 Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 92. 2447 Cfr. Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 169. 2448 Acerca de los requisitos generales del aspecto subjetivo del hecho y acerca de la apertura del art. 30 del Estatuto de la CPI al derecho consuetudinario, cfr. los números marginales 403 y ss., 422 y ss.

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de la conducta punible2449. Esto podría cobrar importancia sobre todo en su­ puestos de traslados indirectos de la propia población civil.

X V I. R eclutam iento y utilización de niños soldados

1141 . Van Bueren, Geraldine: The International Legal Protection of Children in Armed Conflicts, International and Comparative Law Quarterly 43 (1994), pág. 809 y ss.; Happold, Matthew: Child Soldiers in International Law (2005); Helle, Daniel: Optional Protocol on the involvement of children in armed conflict to the Convention on the rights of the child, International Review of the Red Cross 82 (2000), pág. 797 y ss.; Kreuzer, Christine: Kinder in bewaffneten Konflikten, en: Hasse, Jana/Müller, Erwin/Schneider, Patricia (editores), Humanitáres Volkerrecht (2001), pág. 304 y ss.; Smith, Alison: Child Recruitment and the Special Court for Sierra Leone, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 1141 y ss.; Palomo Suárez, Gregoria: Kindersoldaten und Vólkerstrafrecht (2009); Valentine, Sandrine: Trafficking of Child Soldiers: Expanding the United Nations Convention on the Rights of the Child and its Optional Protocol on the Involvement of Children in Armed Conflicts, New England Journal of International and Comparative Law 9 (2003), pág. 109 y ss.; Wells, Sarah L.: Crimes Against Child Soldiers in Armed Conflict Situations: Application and Limits of International Humanitarian Law, Tulane Journal of International and Comparative Law 12 (2004), pág. 287 y ss. 1142. El art. 8.2 b) xxvi) del Estatuto de la CPI describe como conducta punible reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o su utilización para participar activamente en las hostilidades du­ rante conflictos armados internacionales; el art. 8.2 e) vii) del Estatuto de la CPI tipifica estas conductas para conflictos armados no internacionales. 1143. La prohibición de utilizar niños soldados fue incluida por varios motivos en el Estatuto de la CPI. Por un lado, la participación de niños en con­ flictos armados tiene como consecuencia para ellos traumas especialmente graves. Su predisposición a la violencia se exacerba en extremo, su educación escolar es interrumpida2450. El tipo penal protege, desde esta perspectiva, a los niños de su inescrupuloso reclutamiento por parte de su propio Estado2451. Por otro lado, la utilización de niños soldados implica un especial peligro para

2449 Acerca del concepto de wilfulness cfr. el número marginal 1017 y ss. Sobre las consecuencias que la jurisprudencia más reciente del TPIY tiene para el aspecto interno del hecho, cfr. el número marginal 401 y s. 2450 Cfr. Triffterer-Coíízer, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 227. 2451 Cfr. CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katangay Ngudjolo Chui, PTC), parág. 247; Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pz7/oMú7Pzcíeí, Additional Protocols (1987), número mar­ ginal 3191.

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otras personas, ya que los niños suelen ser impredecibles2452. Cabe destacar que uno de los primeros casos ante la Corte Penal Internacional, el que se sigue contra Thomas Lubanga Dyilo, concierne solamente al reclutamiento y utilización de niños soldados2453. El art. 4 c) del Estatuto del TESL correspon­ de literalmente al art. 8.2 e) vii) del Estatuto de la CPI; el Tribunal Especial ha condenado entre tanto a su primer imputado por reclutar y utilizar niños soldados durante la guerra civil en Sierra Leona2454. 1144. El crimen de reclutar y utilizar niños soldados se basa en disposicio­ nes existentes del derecho internacional humanitario y en normas protectoras de los derechos humanos. El art. 77.2 del Protocolo Adicional I y el art. 4.3 c) del Protocolo Adicional II prohíben reclutar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o permitir su participación en las hostilidades2455. El art. 38.2 y 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 19892456 corrobora esta prohibición. Ya que la Convención ha sido ratificada por 193 Estados, la prohibición de la utilización de niños soldados constitu­ ye entretanto derecho internacional consuetudinario. Desde la adopción del Estatuto de la Corte Penal Internacional en el año 1998 por 120 Estados, que comenzaron de inmediato a implementar la tipificación de crímenes de guerra en sus derechos internos, no pueden existir dudas de la punibilidad de estas conductas conforme al derecho internacional consuetudinario2457. Además, el Tribunal Especial para Sierra Leona ha confirmado que el reclutar niños soldados ha sido un crimen bajo el derecho internacional consuetudinario al menos desde noviembre de 19962458.

2452 Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermarm-Pi7/owd/Picíeí, Additional Protocols (1987), número marginal 3183. 2453 vid CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC). 2454 El el proceso AFRC, los tres imputados, Brima, Kamara y Kanu, fueron sentenciados a largas penas de prisión por, entre otras conductas, haber reclutado y utilizado niños soldados. Cfr. TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC); TESL, sentencia de 22 de febrero de 2008 (Brima et al., AC). 2455 Si las partes del conflicto reclutasen jóvenes entre 15 y 18 años, estarán obligadas, según el art. 77.2 del Protocolo Adicional I, a llamar a sus filas, en cuanto sea posible, primero a los jóvenes de más edad. Sin embargo, el cumplimiento de este deber no está resguardado por medio de una pena. 2456 Anexo al ONU Doc. A/RES/44/25; 1577 UNTS (1990), pág. 43 y ss. 2457 Para detalles adicionales, cfr. Palomo Suárez, Kindersoldaten und Vólkerstrafrecht (2009), págs. 268 y ss., 310 y ss. Acerca de los criterios por los cuales las violaciones de derecho internacional humanitario son crímenes de derecho internacional, vid. el número marginal 965 y ss. 2458 Cfr. TESL, decisión de 31 de mayo de 2004 (Norman, AC), parág. 53;. TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 183 y ss.; ONU Doc. S/2000/1234, parág. 3; HenckaertsIDoswald-Beck, Customary International Humanitarian Law (2005),

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1145. Para el reclutamiento y la participación forzosos en conflictos armados la edad mínima ha subido a los 18 años en virtud del Convenio n° 182 sobre las peores formas de trabajo infantil, de la Organización Internacional del Trabajo, adoptada en 1999 y en vigor desde el año 20002459 y del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Participación de Niños en los Conflictos Armados del año 20002460. No está claro si esta regla haya alcanzado la calidad de derecho internacional consuetudina­ rio2- . 1146. En el derecho internacional no existen definiciones de «reclutar» («conscripting») o «alistar» niños soldados. En la Conferencia de Plenipoten­ ciarios de Roma, los Estados Partes aparentemente deseaban establecer que el forzamiento no es un elemento del crimen. En consecuencia, «alistar» a niños soldados en las fuerzas armadas significa «accepting and enrolling indi­ viduáis when they volunteer to join an armed forcé or group»2462. Esto cubre también omisiones, específicamente el no rechazar el alistamiento voluntario de niños2463. En la versión en inglés de textos más antiguos se utilizaba, en lugar del término «conscripting», la voz «recruiting», y se había interpretado ella que denota un acto de coerción, implicaría obligar a un niño a integrar­

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tomo I, págs. 508, 593; Smith, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 1141 y ss. Vid., sin embargo, el voto disidente de Justice Robertson en TESL, decisión de 31 de mayo de 2004 (Norman, AC), parág. 47, para quien «the crime of non-forcible child enlistment did not enter intemational criminal law until the Rome Treaty in July 1998». Para más visions críticas, cfr. la declaración del Secretario General de Naciones Unidas sobre el Estatuto del TESL, ONU Doc. S/2000/915, parág. 17 y ss.; Happold, Child Soldiers in International Law (2005), pág. 131 y ss.; Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 187. Para detalles adicionales, cfr. Palomo Suárez, Kindersoldaten und Vólkerstrafrecht (2009), pág. 326 y ss. El texto puede consultarse en (consultada en enero de 2010). Anexo al ONU Doc. A/RES/54/263. Para más detalles, cfr. Helle, International Review of the Red Cross 82 (2000), pág. 797 y ss.; Palomo Suárez, Kindersoldaten und Vólkerstrafrecht (2009), págs. 239 y ss., 277 y ss.; Valentine, New England Journal of International and Comparative Law 9 (2003), pág. 109 y ss. Vid. CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC) parág. 247; TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 735; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 185; TESL, sentencia de 28 de mayo de 2008 (Fofana y Kondewa, AC), parágs. 140, 144, conforme a la cual el término debe ser comprendido en un sentido amplio, e incluye toda conducta que involucre el aceptar a un niño en la milicia, o hacerlo participar en operaciones militares. De acuerdo a la Sala de Primera Instancia en este caso, «alistar» incluye tanto el alistamiento voluntario como el forzoso, cfr. TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 192. Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 231.

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se a las fuerzas armadas, por ejemplo, mediante el secuestro2464. El cambio de terminología pretendía dejar atrás esa interpretación del término reclutar. Otra razón para el cambio de expresión, entre algunos Estados, fue la po­ sibilidad de que el término «recruitment» cubra actividades como el apoyo financiero a escuelas militares o campañas de reclutamiento dirigidas a me­ nores. Consecuentemente, las conductas de reclutar y alistar se refieren al en­ rolamiento formal o a la incorporación a las fuerzas armadas2465. Además, se entiende que la razón para la incorporación debe ser el entrenar al niño para su participación en hostilidades armadas2466. 1147. Para conflictos armados internacionales, el art. 8.2 b) xxvi) del Estatuto de la CPI requiere reclutar o alistar en fuerzas armadas «nacionales». En cambio, para el art. 8.2 e) vii) del Estatuto de la CPI, referido a conflictos armadas sin carácter internacional, basta el reclutamiento o alistamiento en «fuerzas armadas o grupos» incluyendo de ese modo a toda clase de grupos armados organizados2467. No queda claro si eso lleva a que la descripción de la conducta punible en conflictos armados sin carácter internacional sea más amplia que la conducta descrita como punible para conflictos armados in­ ternacionales. Conforme al art. 43.1 del Protocolo Adicional I «[l]as fuerzas armadas de una Parte en conflicto se componen de todas las fuerzas, grupos y unidades armados y organizados, colocados bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados ante esa Parte, aun cuando ésta esté repre­ sentada por un gobierno o por una autoridad no reconocidos por una Parte

2464 Vid. CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC) parág. 247; TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 734; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 186; Triffterer-Coúíer, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 231. Sobre el asunto de si los crímenes de «reclutar» («conscripting») o «alistar» requieren de la existencia de un conflicto armado (que es normalmente un requisito para que estemos ante crímenes de guerra) o puede se cometido también en tiempos de paz, vid. Triffterer-Cotti&r, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 233. 2465 Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 231. De acuerdo con CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 248, los crímenes de alistar o reclutar son delitos permanentes, lo que significa que su comisión perdura mientras los niños menores de 15 años permanezcan en las fuerzas armadas. 2466 TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 141: «[T]here must be a nexus between the act of the accused and the child joining the armed forcé or group. There must also be knowledge on the part of the accused that the child is under the age of 15 years and that he or she may be trained for combat». TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 192. Para más detalles, cfr. Palomo Suárez, Kindersoldaten und Vólkerstrafrecht (2009), págs. 138 y ss., 216 y ss. 2467 Cfr. Triffterer-Zimmermann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 319

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adversa.» Si esta definición se toma como referencia para interpretar el art. 8.2 b) xxvi) del Estatuto de la CPI, las fuerzas armadas no deben necesaria­ mente pertenecer a un gobierno o Estado reconocido. Es más, movimientos de liberación que luchen contra la dominación colonial y movimientos de re­ sistencia que representen a un sujeto de derecho internacional público pue­ den ser partes del conflicto dentro de la descripción del Protocolo Adicional I2468. Consecuentemente, sus fuerzas armadas pueden ser consideradas «na­ cionales». Con todo, no queda claro si esto debe aplicarse a grupos armados no gubernamentales. De acuerdo con la Sala de Cuestiones Preliminares I de la Corte Penal Internacional en su decisión sobre la confirmación de cargos contra Thomas Lubanga Dyilo, el término «nacional» no necesariamente re­ fiere solamente a la nacionalidad como tal, sino que puede incluir también el hecho de pertenecer al adversario en un conflicto armado. Consecuentemente la expresión «fuerzas armadas nacionales» conforme al art. 8.2 b) xxvi) del Estatuto de la CPI no está restringida a fuerzas de gobierno, sino que incluye cualquier grupo armado de una de las partes de un conflicto armado interna­ cional2469. Si bien el criterio de la Sala de Cuestiones Preliminares es persua­ sivo en cuanto a sus resultados, puede ser sin embargo cuestionable desde la perspectiva del principio de legalidad2470. 1148. El crimen de utilizar a niños para que participen activamente en las hostilidades cubre una amplia gama de actividades, siempre que exista una relación suficiente con operaciones de combate armado. «Participar activa­ mente» es entendido en un sentido amplio. En el Proyecto de Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998, el Comité Preparatorio había incluido una nota al pie conforme a la cual esta expresión comprende tanto la participación directa en operaciones militares como la participación activa en otras activi­ dades militares, que se encuentran en directa relación con las hostilidades, a saber, actividades como señuelo o correo, o en puntos militares de control, o en relación con exploración, espionaje o sabotaje. También acciones directas de apoyo, como transporte de suministros u otras actividades en el frente esta­ rían incluidas. Por el contrario, empleos tales que no presenten ninguna rela­ ción con las hostilidades, como por ejemplo el suministro de alimentos a una base de la fuerza aérea o la realización de trabajo doméstico en la vivienda de

2468 Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-áe Preux, Additional Protocols (1987), número mar­ ginal 1661. 2469 Vid. CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 268 y ss.; CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, TC), parág. 249. 2470 Para una visión crítica, cfr. Palomo Suárez, Kindersoldaten und Vólkerstrafrecht (2009), pág. 151 y ss.

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un oficial, no serían conductas típicas, según el Comité Preparatorio2471. Este criterio ha sido aceptado por la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte Penal Internacional y por el Tribunal Especial para Sierra Leona2472.

1149 . El crimen también comprende casos en los que niños toman volun­ tariamente parte en las hostilidades. Aunque los voluntarios no son «utiliza­ dos» en sentido estricto, contra tan estrecha interpretación puede esgrimirse el argumento de que la prohibición contenida en el art. 4.3 c) del Protocolo Adicional II es entendida como absoluta2473, y las partes del conflicto están obli­ gadas regularmente, también conforme al art. 77.2 del Protocolo Adicional I, a impedir la participación voluntaria de niños en las hostilidades2474. Con ello, en último término recae sobre los mandos militares la obligación de excluir a los niños de las hostilidades o acciones de apoyo directas2475, de otro modo cabe considerar una punibilidad por omisión. 1150 . En el ámbito subjetivo, tanto el alistamiento de niños en las fuerzas armadas como la utilización de niños en operaciones militares suponen que la víctima haya sido menor de 15 años. Según los Elementos de los Crímenes el conocimiento potencial basta2476. Por eso también actúa «intencionalmente» quien conscientemente evita conocer la edad del niño, a saber, quien no solici­ ta información acerca de su edad, aunque a simple vista parece plausible que

2471 Cfr. la nota 12 respecto del art. 5 del Proyecto Final de Estatuto de la CPI. 2472 Vid. CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga Dyilo, PTC), parág. 263 y ss., de acuerdo a las cuales una «participación activa» también existe si se utiliza a niños para resguardar objetivos militares tales como cuarteles militares, o para salvaguardar la seguridad física de comandantes militares; CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, TC), parág. 250. TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al, TC), parág. 736 y ss.; TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 193; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parágs. 188, 1710 y ss. 2473 Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Jnnod, Additional Protocols (1987), número marginal 4557. 2474 Cfr. en particular Sandoz/Swmarski/Zimmermann-Pilloud/Pictet, Additional Protocols (1987), número marginal 3184 y ss. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 229. 2475 Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 229. 2476 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xxvi) del Estatuto de la CPI, n° 3; Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 e) ii) del Estatuto de la CPI, n° 3; CPI, decisión de 29 de enero de 2007 (Lubanga, PTC), parág. 358 y ss.; CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 251 y ss.; TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 729; TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 195 y ss.; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parágs. 190, 193 y ss.

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sea menor de 15 años2477. Con ello, los Elementos de los Crímenes amplían los requisitos subjetivos en comparación con la regulación general del art. 30 del Estatuto de la CPI hasta el nivel de la negligencia2478.

D) CRÍMENES DE GUERRA CONTRA LA PROPIEDAD Y OTROS DERECHOS 1151. Cinco de los tipos penales contenidos en el Estatuto de la CPI crimi­ nalizan directamente la enajenación forzosa o destrucción de cosas2479. Según el art. 8.2 a) iv) del Estatuto de la CPI, se penaliza «[djestruir bienes y apro­ piarse de ellos de manera no justificada por necesidades militares, a gran es­ cala, ilícita y arbitrariamente» en los conflictos armados internacionales. Esta norma toma como referente la regulación de las infracciones graves de los Convenios de Ginebra. De igual modo, para conflictos armados internaciona­ les, el art. 8.2 b) xiii) del Estatuto de la CPI criminaliza «[djestruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las necesidades de la guerra lo hagan impe­ rativo». Casi con idéntico tenor literal se reitera la prohibición en el art. 8.2 e) xii) del Estatuto de la CPI para conflictos armados no internacionales. Por último el art. 8.2 b) xvi) del Estatuto de la CPI para conflictos armados inter­ nacionales y el art. 8.2 e) v) del Estatuto de la CPI para conflictos armados no internacionales penalizan el saqueo de una ciudad o plaza. El art. 8.2 b) xiv) del Estatuto de la CPI criminaliza el perjuicio de derechos y acciones de los nacionales de la parte enemiga.

2477 Tñffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 234. 2478 Cfr. acerca de los requisitos generales del aspecto interno del hecho y la apertura del art. 30 del Estatuto de la CPI a los Elementos de los Crímenes los números marginales 403 y ss. y 422 y ss. 2479 Una serie de otros tipos penales protegen en todo caso indirectamente la propiedad. Cabe mencionar en particular el crimen de guerra de ataque contra objetivos no militares y ciertas construcciones (cfr. art. 8.2 b) ii), iii), iv), v), ix) y xxiv),.2 e) ii) a v)). En estos tipos penales, no es la protección de la propiedad lo que está en primer plano, sino que la conducta se pena como método de combate prohibido. Cfr. respecto de estos tipos penales el número marginal 1189 y ss. Véase también el art. 2 d), 3 e) del Estatuto del TPIY y el art. 4 f) del Estatuto del TPIR.

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L D elitos de enajenación forzosa

1. Formas alternativas de conducta típica 1152. Los crímenes de guerra tipificados en el art. 8.2 a) iv) segunda va­ riante, art. 8.2 b) xiii) primera alternativa y art. 8.2 e) xii) segunda alternativa, y, por último, art. 8.2 b) xvi) y art. 8.2 e) v) del Estatuto de la CPI, son delitos de enajenación forzosa. Las formas alternativas de conducta típica son descritas, según cada tipo penal, como apropiación, confiscación y saqueo. La diferen­ cia entre estas variantes no es del todo clara. 1153. Entre la apropiación y la confiscación no existen diferencias ob­ jetivas. Para la apropiación es necesario, así como para la confiscación, la privación de una cosa por un espacio de tiempo significativo contra o sin la voluntad del titular del derecho2480. No es necesario que el autor del crimen de guerra de apropiación además transfiera la cosa expropiada a su patrimonio o por lo menos tenga el dolo para ello. Diferencias de esta índole entre apro­ piación y confiscación despertarían dudas, ya que en el derecho internacional humanitario suele emplearse ambos términos como sinónimos2481. Tampoco en cuanto al contenido se hace necesaria una diferenciación, ésta llevaría más bien a contradicciones de valoración. La apropiación supone, como infrac­ ción grave según el art. 8.2 a) iv) segunda variante del Estatuto de la CPI, que el acto se haya cometido a «gran escala». La confiscación, según el art. 8.2 b) xiii) segunda variante del Estatuto de la CPI, es en cambio punible sin que deba ser cumplido dicho requisito2482. 1154. El saqueo2483 se distingue de la apropiación y de la confiscación a través de la intención del autor de apropiarse de la cosa para su uso privado

2480 Cfr. Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 148; Estudio del CICR acerca del art. 8.2 a) iv) del Estatuto de la CPI, 18, pág. 21 y s. 2481 Cfr. por ejemplo Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 148; Pictet (editor), Geneva Convention II (1960), pág. 269. 2482 Cfr. empero el número marginal 1159 y s. 2483 vid., acerca del concepto (en inglés se suelen utilizar como sinónimos «pillaging», «plunder», «spoliation» y «looting»») TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Delalic et al. TC), parág. 591; TPIY, sentencia de 17 de octubre de 2003 (Simic et al., TC), parág. 98; TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2006 (Hadzihasanovic y Kubura, TC), parág. 49 y ss. TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martic, TC), parág. 101 y ss. Cfr. asimismo TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 751; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 205.

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o personal2484. En este particular existen requisitos más exigentes que los de la regulación general del art. 30 del Estatuto de la CPI2485. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha sugerido además que el tipo penal de saqueo requeriría del uso de la fuerza2486.

2. Bienes protegidos 1155. Los delitos de enajenación forzosa del derecho penal internacional bélico se limitan a ciertos bienes protegidos particulares, en especial situación de peligro y con necesidad de protección. Las disposiciones en cuestión eligen distintos caminos para limitar el círculo de bienes protegidos. El art. 8.2 a) iv) del Estatuto de la CPI, que sólo es aplicable en conflictos armados internacio­ nales, toma como referencia las disposiciones sobre infracciones graves de los I. II. y IV. Convenios de Ginebra2487. Sólo la propiedad protegida según esos convenios puede ser objeto del delito. En particular están protegidos por los I. II. y IV. Convenios de Ginebra los hospitales, los barcos y aeronaves sanitarios, así como demás material necesario para la asistencia médica2488. 1156. Los bienes de propiedad de los prisioneros de guerra no quedan in­ cluidos dentro del ámbito de protección de este tipo penal2489. Aunque el art. 18 del III. Convenio de Ginebra protege las pertenencias personales de los pri­ sioneros de guerra, el art. 130 del III. Convenio de Ginebra —que define las in­ fracciones graves— no hace referencia a infracciones relativas a la propiedad, al contrario de lo que ocurre en las disposiciones pertinentes de los restantes Convenios de Ginebra2490. Por este motivo, cabe también dudar acerca de si 2484 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xvi), n° 2; véase también Hosang, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 176, pág. 177 nota 99. 2485 Respecto de la limitación de la zona de punibilidad a través de los Elementos de los Crímenes cfr. el número marginal 435. 2486 XPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mude et al., TC), parág. 591. 2487 Cfr. el art. 50 del I. Convenio de Ginebra, el art. 51 del II. Convenio de Ginebra y el art. 147 del IV. Convenio de Ginebra. 2488 Cfr. en particular los arts. 19, 20, 33-36 del I. Convenio de Ginebra, los arts. 22-28, 38, 39 del II. Convenio de Ginebra y los arts. 18, 21, 22 del IV. Convenio de Ginebra. Cfr. asimismo TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 575; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 586. 2489 Discrepa Dórmann, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 124, pág. 132. 2490 El hecho de que en el art. 130 del III. Convenio de Ginebra se emplee sin embargo la expresión «bienes protegidos» es atribuible a un error de redacción, cfr. Pictet (editor), Geneva Convention HI (1960), pág. 626.

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las cosas pertenecientes a civiles internados están protegidas. El art. 97 del IV. Convenio de Ginebra regula el tratamiento que ha de dársele a las pertenen­ cias de los internados. Sin embargo, contra su inclusión dentro de los bienes protegidos se manifiesta el hecho de que esta disposición se corresponde con el art. 18 del III. Convenio de Ginebra.

1157 . También como crimen de guerra según el art. 8.2 b) xiii) o e) xii) del Estatuto de la CPI, la enajenación forzosa se limita a determinados objetos. Sólo están protegidos los bienes del enemigo, y, por lo tanto, no aquellos per­ tenecientes a la propia parte del conflicto, a sus parientes o a terceros Estados. Por otra parte, está protegida tanto la propiedad privada como la pública, aunque la intensidad de la protección varía. La propiedad en el territorio del Estado beligerante no está protegida ni aunque pertenezca a un nacional de la parte contraria, ya que ni el Derecho de La Haya ni los Convenios de Ginebra contienen las regulaciones pertinentes2491. 1158 . El tipo penal de saqueo no contiene ninguna limitación expresa de los posibles objetos del delito. Están protegidas tanto la propiedad pública como la privada2492. Aún así, no están protegidas las cosas de propiedad de la propia parte del conflicto. Esto resulta del sentido de la protección del dere­ cho internacional humanitario que le sirve de fundamento. Este último sólo busca proteger a la parte contraria en el conflicto, la protección directa de bie­ nes jurídicos de la propia parte del conflicto le es, con pocas excepciones2493, extraña.

3. Envergadura de la enajenación forzosa 1159 . Sólo el art. 8.2 a) iv) del Estatuto de la CPI exige una enajenación for­ zosa a «gran escala». Sin embargo, tampoco en los restantes tipos violaciones aisladas del derecho de propiedad son suficientes para fundar la punibilidad

2491 Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1063; TrifftererZimmermann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 143. 2492 Cfr. TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 79; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martic, TC), parág. 101. Cfr. asimismo TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 159; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 205. 2493 Cabe mencionar aquí la prohibición del empleo de niños soldados, que sobre todo busca proteger a los niños, independientemente de su pertenencia a una de las partes del conflicto. Cfr. al respecto también el número marginal 1142 y ss.

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de la conducta2494. Para el saqueo, esta conclusión resulta ya del tenor literal de la disposición. Sólo una ciudad o plaza pueden ser saqueadas. Si sólo se asaltase una casa, los requisitos del saqueo no se cumplirían2495. Pero tampoco para el crimen de apoderamiento de bienes del enemigo —según el art. 8.2 b) xiii) segunda alterativa y el art. 8.2 e) xii) del Estatuto de la CPI— es suficiente una infracción aislada. Esto, si bien no resulta directamente de la disposición, se colige de la sistemática del Estatuto de la CPI. Según el art. 5.1 del Estatuto de la CPI, la Corte Penal Internacional tiene sólo competencia sobre «los crí­ menes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto». Una sola apropiación ilegal no satisface estos presupuestos2496. Si bien el hecho infringe el derecho internacional humanitario y puede ser pu­ nible según el derecho interno de los Estados, los intereses de la comunidad internacional no se ven sin embargo afectados por él. 1160. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha decidido, en este contexto, que para determinar la gravedad de la infracción ha de atender­ se a las consecuencias para la víctima. El Tribunal negó su competencia para el hurto de joyas, dinero y otros objetos de valor en un campamento en Bosnia, ya que estimó que las consecuencias para los afectados no fueron graves2497. Teniendo esta jurisprudencia como fundamento, los requisitos en cuanto a la extensión de la infracción del derecho de propiedad son comparativamente altos. Es irrelevante si los autores han cometido el hecho en provecho propio o si éste ha sido parte de una explotación sistemática de la región ocupada2498.

2494 Así también Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1064. Cfr. asimismo Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 95. Sin embargo, vid. TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 161. 2495 Acerca de la jurisprudencia del TPIY sobre este punto, cfr. Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 97 y s. 2496 Cfr. sobre la misma cuestión respecto del art. 3 del Estatuto del TPIY, TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 94. El TPIY decidió que por ejemplo «el hurto de un pan» no caería dentro de su competencia. 2497 t p i y , sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mude et al., TC), parág. 1154; TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 82. En el parág. 83 de la última de estas resoluciones, la Cámara de Segunda Instancia recalca que «a serious violation could be assumed in circumstances where appropriations take place vis-á-vis a large number of people, even though there are no grave consequences for each individual. In this case it would be the overall effect on the civilian population and the multitude of offences committed that would make the violation serious». Vid. asimismo TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martic, TC), parág. 103; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 210. 2498 ppiY sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mude et al., TC), parág. 590; TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 160.

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En el último caso, la infracción del derecho de propiedad podría alcanzar con mayor facilidad la envergadura requerida.

4. Aspecto interno del hecho 1161. El aspecto interno del hecho requiere, en el conflicto armado in­ ternacional, fundamentalmente dolo. Indirect intent es suficiente2499. La limi­ tación de los requisitos subjetivos respecto del art. 30 del Estatuto de la CPI resulta de la utilización del término «wantonly» («arbitrariamente») en el art. 8.2 a) iv) del Estatuto de la CPI2500. Esto vale para todos los crímenes de apro­ piación2501. Queda abierta la cuestión de si esta limitación de los requisitos subjetivos respecto del art. 30 del Estatuto de la CPI es aplicable también en los conflictos armados no internacionales.

5. Necesidades militares 1162. La enajenación forzosa en conflictos armados no está prohibida en todos los casos. Así, a una Potencia ocupante le está en general permitido utilizar para sí armas, municiones y demás material de relevancia bélica per­ teneciente a la parte contraria2502. También la utilización de propiedad privada está regulada bajo ciertas condiciones por el derecho internacional, y por lo tanto no constituye un crimen de guerra. La formulación de los tipos pena­ les en el Estatuto de la CPI denota también este fenómeno. La enajenación

2499 Acerca de los requisitos generales del aspecto interno del hecho cfr. los números marginales 403 y ss. Sobre las consecuencias que la jurisprudencia más reciente del TPIY tiene para el aspecto interno del hecho, cfr. el número marginal 401 y s. 2500 Cfr. TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 577; Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 889, pág. 899; cfr. asimismo el número marginal 396 y ss. Otra opinión manifiestan Triffterer-Fenrick, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 14; Dahm/DelbrückAVolfrum, Volkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1056, quienes no le otorgan importancia al término «wantonly» («arbitrariamente»), 2501 La jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia es ambigua en este punto. Algunas Cámaras de Primera Instancia sostienen que el indirect intent es suficiente para el crimen de saqueo; vid. TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2006 (Hadzihasanovic y Kubura, TC), parág. 50; cfr. TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martic, TC), parág. 104. Menos claramente, la Cámara de Primera Instancia en el caso Brdanin sostuvo: «With regard to the mens rea requisite of appropriation of property, the perpetrator must have acted intentionally, with knowledge and will of the proscribed result». Vid. TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 590. 2502 Cfr. el art. 53 del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre.

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forzosa no es punible —según el art. 8.2 a) iv) o art. 8.2 b) xiii) del Estatuto de la CPI— mientras esté «justificada por necesidades militares» o mientras «las necesidades de guerra lo hagan imperativo». Además, el primer párrafo del art. 8.2 b) del Estatuto de la CPI establece la relación con las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales. Este marco debe ser con­ siderado en la interpretación de los tipos penales individuales2503.

1163. Para determinar si las enajenaciones forzosas están prohibidas por el derecho internacional humanitario es necesario un doble examen. Debe di­ lucidarse, en primer lugar, si existe siquiera la posibilidad de que la conducta en cuestión sea lícita. Este no es el caso, por ejemplo, del saqueo, que está pro­ hibido explícitamente y sin excepción por el art. 47 del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre. No cabe considerar en este caso una justificación por necesidades militares2504. Lo mismo vale para la confisca­ ción de bienes culturales destacados, contra los cuales no pueden ser dirigidos «actos de hostilidad» según el art. 53 a) del Protocolo Adicional I y el art. 16 del Protocolo Adicional II2505. Hospitales civiles sólo pueden ser confiscados en casos excepcionales (cfr. el art. 57 del IV. Convenio de Ginebra)2506. Según el art. 46.2 del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, la propiedad privada no puede ser confiscada por la Potencia ocu­ pante. En todo caso esta prohibición, al contrario de lo que parece a primera vista, no es absoluta, como resulta de las normas siguientes del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre. Según el art. 53.2 del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, los bienes de relevancia bélica que sean de propiedad privada pueden ser confis­ cados. La propiedad privada sin relevancia bélica cuenta, por el contrario, con una protección absoluta. 1164. En tanto la enajenación forzosa de una cosa no esté prohibida ya por una regulación especial, debe probarse, en segundo lugar, si la enajenación forzosa está justificada por necesidades militares. Las formulaciones de los arts. 8.2 a) iv), art. 8.2 b) xiii) y art. 8.2 e) xii) del Estatuto de la CPI se diferen-

2503 En general acerca de las necesidades militares cfr. el número marginal 622. 2504 Por eso tampoco el tipo penal respectivo del Estatuto de la CPI se ocupa de las necesidades militares en el saqueo. 2505 Cfr. O'Keefe, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 904 y 907. Frente a esta prohibición absoluta de confiscación y de ataque contra bienes culturales se encuentra la prohibición de utilizar bienes culturales con fines militares, cfr. art. 53 b) del Protocolo Adicional I y art. 16 del Protocolo Adicional n. 2506 Cfr. a este respecto en general Gasser, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 549 y ss.

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cian entre sí por el grado de la necesidad militar. Mientras en el primer caso se mencionan sencillamente «necesidades militares», en el segundo se habla de «necesidades de guerra que lo hagan imperativo». Esta diferencia idiomática no refleja distinciones materiales, ya que en ambos casos sólo se tomó el tenor literal de las normas de derecho internacional humanitario en cuya infracción se basa el tipo2507. El contenido de estos requisitos suele ser concretado en reglas especiales de derecho internacional humanitario. Aparecen aquí ciertas coincidencias con la ya discutida pregunta de la licitud general de la conducta. Cabe reflexionar acerca de que no toda medida que aparece como militarmen­ te pertinente, por ejemplo porque eleva la seguridad de las fuerzas armadas, puede ser por ello considerada como una necesidad militar. Se requiere más bien que se trate del último recurso para satisfacer la necesidad militar2508.

II. D elitos de destrucción

1. Ámbito de aplicación de los tipos penales 1165. El art. 8.2 a) iv), primera alternativa, del Estatuto de la CPI —que se refiere a la destrucción de propiedad que no esté justificada por necesidades militares y que se lleve a cabo ilícita y arbitrariamente— limita la punibilidad a bienes protegidos en el sentido de los Convenios de Ginebra. De especial im­ portancia es el art. 53 del IV. Convenio de Ginebra, que prohíbe la destrucción de propiedad civil y también estatal, pero rige sólo en cuanto una de las partes del conflicto mantenga territorios ocupados. Es por eso que, por ejemplo, los ataques aéreos sobre instalaciones civiles no son punibles como infracciones graves de los Convenios de Ginebra, ya que la parte del conflicto no ha ocupa­ do la región2509. Algo distinto rige para objetivos protegidos también fuera de una ocupación, como lo son por ejemplo los hospitales. En estos casos puede haber coincidencias con otros crímenes de derecho internacional2510.

2507 Cfr. el art. 50 del I. Convenio de Ginebra, el art. 51 del II. Convenio de Ginebra y el art. 147 del IV. Convenio de Ginebra, por una parte; y el art. 23 g) del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, por otra. 2508 Cfr. Triffterer-Zimmermann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 154. 2509 Cfr. Pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 601. Tales ataques pueden ser punibles, sin embargo, como ataques contra objetos civiles (art. 8.2 b) ii) del Estatuto de la CPI). 2510 En particular son concebibles coincidencias con los crímenes de guerra concernientes a ataques contra objetos civiles. Cfr. asimismo TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 335 y ss.; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic

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1166. No hay claridad en relación con el ámbito de aplicación del crimen de guerra de destrucción según el art. 8.2 b) xiii), primera alternativa, y el art. 8.2 e) xii), primera alternativa, del Estatuto de la CPI. Su tenor literal deriva del art. 23 g) del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, e incluye toda destrucción o enajenación forzosa de propiedad ene­ miga, en tanto las necesidades de guerra no la hagan imperativa. Esto in­ cluiría la destrucción causada durante la conducción de las hostilidades, que también es punible como utilización de medios de guerra prohibidos2511. Para reducir los ámbitos de conflicto entre ambas normas, se ha propuesto limitar el ámbito de aplicación del art. 8.2 b) xiii), primera alternativa, y el art. 8.2 e) xii), primera alternativa, del Estatuto de la CPI, a los casos en los que las cosas se encuentren bajo el control de la parte del conflicto a la que pertenece el autor2512. Sin embargo, el Estatuto de la CPI no castiga específicamente la destrucción como un método de combate prohibido en conflictos armados sin carácter internacional. Con este antecedente, no debiera seguirse una inter­ pretación restrictiva, al menos del art. 8.2 e) xii) del Estatuto de la CPI2513.

2. Conducta típica 1167. Tanto el art. 8.2 a) iv) primera variante, como también el art. 8.2 b) xiii) primera alternativa y el art. 8.2 e) xii) primera alternativa del Estatuto de la CPI regulan como conducta típica el destruir bienes. Se incluye la destruc­ ción de bienes, no su mero daño. Aunque los tribunales franceses también consideraron el daño a la propiedad como un crimen de guerra después de la

y Martinovic, TC), parág. 575; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 586. 25,1 En particular, cfr. el art. 8.2 b) ii) y iv) del Estatuto de la CPI. 2512 Cfr. Triñterer-Zimmermann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 141 y ss. En cambio, el TPIY expande la protección de la propiedad que no se encuentra en manos de la parte del conflicto a la que pertenece el autor y aplica también el art. 3 b) o el art. 3 d) del Estauto de TPIY. Cfr. TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 346 y ss.; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 580; TPIY, sentencia de 31 de enero de 2005 (Strugar, TC), parág. 290 y ss.; TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2006 (Hadzihasanovic y Kubura, TC), parág. 39 y ss. 2513 EL TPIY aplica los crímenes de destrucción del art. 3 a) y b) de su Estatuto sin distinguir si la propiedad protegida está bajo el control del autor al momento de comisión del crimen o no. Cfr. TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 346 y ss.; sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 580; TPIY, sentencia de 31 de enero de 2005 (Strugar, TC), parág. 290 y ss.; TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2006 (Hadzihasanovic y Kubura, TC), parág. 39 y ss. Vid. asimismo CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 330.

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Segunda Guerra Mundial, tales decisiones se basaron en el derecho francés, que penaliza también el daño a la propiedad2514. Es por ello que tampoco para la interpretación del Estatuto de la CPI pueden sacarse conclusiones a partir de esas decisiones.

3. Bienes protegidos, envergadura del hecho y necesidad militar 1168 . Respecto del objeto del crimen y de la envergadura del hecho, pue­ de remitirse a las explicaciones anteriores. Sólo la destrucción de propiedad protegida es punible. Además, la destrucción debe haber alcanzado una cierta medida2515. En la cuestión de la necesidad militar hay en cambio que conside­ rar aquellas reglas del derecho internacional humanitario. El principio según el cual las necesidades militares pueden justificar la destrucción de bienes se expresa por ejemplo en el art. 53 del IV. Convenio de Ginebra, que permite la destrucción de propiedad enemiga (privada y pública), cuando sea estricta­ mente necesario. Mientras los fines militares puedan ser alcanzados mediante la confiscación o medios similares, la destrucción del bien es ilegítima, por no ser proporcional. Algunas reglas establecen una prohibición absoluta2516. A sa­ ber, unidades médicas están siempre protegidas por el art. 19.1 del I Convenio de Ginebra. Su destrucción no puede ser justificada con referencia a necesi­ dades militares2517.

4. Aspecto interno del hecho 1169 . El aspecto interno está determinado fundamentalmente por el art. 30 del Estatuto de la CPI2518. Mientras la destrucción de bienes tenga lugar en un conflicto armado internacional, es suficiente que se actúe con actuando con un desprecio temerario del riesgo de que se concrete la destrucción («rec-

2514 Cfr. Estudio del CICR relativo al art. 8.2 a) iv) del Estatuto de la CPI, pág. 20. vid. TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 157; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 576; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 587. 2516 Cfr. TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 586. 2517 Cfr. al respecto y con más antecedentes Pictet (ed.), Geneva Convention I, Commentary (1957), pág. 372; ICRC Study on Art. 8(2)(a)(iv), pág. 19. 2518 Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. los números marginales 396 y ss. Acerca de los requisitos generales del aspecto interno del hecho, cfr. los números marginales 403 y ss. 251 5

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kless disregard of the likelihood of the destruction»2519. Aún no está claro si se aplican los mismos requisitos del aspecto interno del hecho a la destrucción en una guerra civil.

III. D enegación de otros derechos

1170. Según el art. 8.2 b) xiv) del Estatuto de la CPI, es punible el «fdjeclarar abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un tribunal los derechos y acciones de los nacionales de la parte enemiga». La formulación se basa en el art. 23 h) del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre. Esta disposición refleja el derecho consuetudinario en la materia2520. El alcance y preciso significado del crimen no están claros. Esta falta de claridad tampoco logró superarse en los Elementos de los Crímenes. 1171. Por medio de la disposición debe ser evitada, por una parte, la di­ solución total o parcial de la justicia en los territorios ocupados2521. Cabe sin embargo hacer a este respecto la reflexión de que una Potencia ocupante dis­ pone de amplias facultades para la administración del territorio ocupado, que alcanzan también a la justicia2522. Por otra parte, surgen dudas acerca de si también en el propio territorio del Estado beligerante es punible la abolición o suspensión del derecho de propiedad y su acceso judicial por enemigos na­ cionales que residan en ese territorio. Teniendo a la vista el art. 23 h) del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, este es un punto controvertido2523. El tenor literal de la disposición admite en todo

2519 Cfr. TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág, 341; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 577; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 593. El punto de partida para la determi­ nación de los requisitos subjetivos de modo divergente del art. 30 del Estatuto de la CPI es el elemento «arbitrariamente» («wantonly») en el art. 8.2 a) iv) del Estatuto de la CPI. Cfr. asimismo Eser, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), tomo 1 (2002), 889, pág. 899. Sobre posibles excepciones al art. 30 del Estatuto de la CPI por la vía del derecho consuetudinario y por la vía de los Elementos de los Crímenes, vid. el número marginal 422 y ss. 2520 Vid. Henckaerts/Doswald-Beck, Customaiy International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 583. 2521 Triffterer-Coííier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 158. 2522 Cfr. Gasser, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edi­ ción (2008), n° 544 y ss. 2523 Cfr. en particular Triffterer-Coííter, Rome Statute, 2aedición (2008), art. 8 número marginal 158; Dórmann, Elements of War Crimes (2003), pág. 263 y ss.; von Glahn, The Occupation of Enemy Territory (1957), pág. 108 y s. y la exposición en el Estudio del CICR relativo al art 8.2 b) xiii) del Estatuto de la CPI, pág. 58 y s.

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caso esta interpretación amplia, y también el mérito de castigar tal conducta está fuera de discusión. Por ello ha de partirse del supuesto de la aplicación del tipo penal a esas situaciones2524. En todo caso, la infracción debe haber alcanzado una escala relevante, ya que mal pueden ser caracterizados de «crí­ menes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto»2525 perjuicios sólo insignificantes de derechos patrimoniales2526. 1172. El aspecto interno del hecho exige una actuación dolosa contra los nacionales de la parte beligerante2527.

E) EMPLEO DE MÉTODOS DE COMBATE PROHIBIDOS I. Introducción

1. Ataques sobre objetivos no militares 1173. Como crimen de guerra de empleo de métodos prohibidos de com­ bate está penalizado, en primer lugar, el ataque a objetivos no militares. El art. 8.2 b) i), ii), ix) y xxiv), así como el art. 8.2 e) i), ii) y iv) del Estatuto de la CPI penalizan ataques directos a personas civiles, bienes civiles y objetivos comparables. El art. 8.2 b) iv) del Estatuto de la CPI tipifica daños colaterales desproporcionados. El ataque a lugares no defendidos2528 constituye un caso especial de ataque a objetos no militares. Los tipos penales del art. 8.2 b) iii) y e) iii) del Estatuto de la CPI, que penalizan ataques a misiones de ayuda humanitaria y a misiones de paz de las Naciones Unidas, están en estrecha relación con los tipos penales aquí tratados2529.

2524 Vid. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 158; Dórmann, Elemente of War Crimes (2003), pág. 263. 2525 Art. 5.1 primer inciso del Estatuto de la CPI. 2526 Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 160. 2527 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xvi) del Estatuto de la CPI, en su n° 3. Se trata de un requisito subjetivo más estricto, expresamente permitido por el art. 30 del Estatuto de la CPI. Cfr. al respecto, los números marginales 434 y ss. 2528 Art. 8.2 b) v) del Estatuto de la CPI; cfr. al respecto, para mayor detalle, infra el número marginal 1217 y s. 2529 Cfr. para mayor detalle respecto de estos tipos penales el número marginal 1301 y ss.

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1174. La prohibición de dañar a personas civiles u objetivos no militares es una de las reglas más antiguas y fundamentales del derecho de la guerra2530. El perjuicio del enemigo debe estar limitado por las necesidades militares (limited warfare). Ya la escolástica medieval distinguía entre combatientes y civiles y requería amplia protección para la población civil2531. Desde el siglo XDÍ, el mandato de la estrategia de guerra diferenciada está reconocido en el derecho internacional consuetudinario2532. Este principio fue codificado en el art. 48 del Protocolo Adicional I: «A fin de garantizar el respeto y la protección de la población civil y de los bienes de ca­ rácter civil, las Partes en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares».

1175. En el art. 50 y ss. del Protocolo Adicional I se continúa precisando el principio. Los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales, así como también una serie de otras disposiciones del derecho internacional humani­ tario, contienen normas de protección similares para una serie de personas y objetos2533. También aquí se trata de la protección de personas y objetos que no son objetivos militares. Se trata con ello de manifestaciones especiales del principio general, según el cual personas y bienes civiles no deben ser ataca­ dos. 1176. La protección de personas y bienes civiles frente a operaciones mi­ litares no es, en todo caso, absoluta. Ataques dirigidos contra objetivos mili­ tares, pero que causan daños colaterales a personas o bienes civiles no están prohibidos sin más2534. Se encuentran eso sí bajo la reserva de la proporciona­ lidad. El ataque sólo es lícito cuando estos llamados daños colaterales civiles no sean desproporcionadamente altos en relación con el beneficio militar al­

2530 Cfr. TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 54; Sandoz/ SwinarskhZimmermann-Pz7/ozzd/Pzcíef, Additional Protocols (1987), número marginal 1863. 2531 Cfr. acerca del desarrollo histórico Detter, The Law of War, 2a edición (2000), pág. 286 y ss.; Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 401 y ss.; Sandoz/Swinarski/Zimmermann-PzV/oMd/Pzctef, Additional Protocols (1987), número marginal 1822 y ss. 2532 Cfr. Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 401 y 404. Para más detalles, cfr. Alexander, Leiden Journal of International Law 20 (2007), pág. 359 y ss. 2533 Cfr. en particular los números marginales 1202 y ss., 1190 y ss. y 1217 y ss. Acerca del principio de distinción en conflictos armadas sin carácter internacional vid. Kleffner, Netherlands International Law Review 54 (2007), pág. 315 y ss. 2534 Cfr. TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 52 y ss.; Triffterer- Dórmann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 34 y ss.

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canzado por el ataque. Este principio fundamental está recogido en el art. 51.5 b) y en el art. 57.2 y 3 del Protocolo Adicional I.

2. Otros métodos de combate prohibidos 1177. Otros crímenes de guerra relativos al empleo de métodos de comba­ te prohibidos competen al modo de conducir el combate en un sentido más estricto. La punibilidad del matar a traición, así como la del abuso de los emblemas distintivos, se basan en la prohibición de la perfidia. Ésta se re­ monta al código de honor de los caballeros en la Edad Media2535. Prohíbe el abuso de confianza cometido con el fin de conseguir un beneficio militar2536. La finalidad de la prohibición de la perfidia es, indirectamente, la salvaguar­ dia de las reglas del derecho internacional humanitario. Han de distinguirse estrictamente las acciones pérfidas y contrarias al derecho internacional de los estratagemas permitidos. 1178. Entretanto constituye asimismo un tipo penal «clásico» de crimen de guerra la amenaza u orden de una conducción del combate sin cuartel de acuerdo con el art. 8.2 b) xii) del Estatuto de la CPI. Se trata en este caso de evitar el mayor peligro que se produce por medio de la orden o amenaza de que los heridos y otras personas imposibilitadas de combatir podrían ser ma­ tados y del terror que conlleva la amenaza para el enemigo2537. 1179. El art. 8.2 b) xxiii) y art. 8.2 b) xxv) del Estatuto de la CPI se refieren a la utilización de escudos de protección humanos y la inanición de la po­ blación civil, métodos de combate que afectan sobre todo a personas que no participan en las acciones militares.

í í . A ta q u e s contra la población civil 1180. El art. 8.2 b) i) del Estatuto de la CPI describe, de conformidad con el derecho internacional consuetudinario, ataques contra la población civil como tal o contra personas civiles aisladas que no participen en las acciones

2535 Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987), número mar­ ginal 1485, 1498; Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 472. 2536 Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 119. 2537 Cfr. Triffterer-Coííier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 130.

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militares. Para los conflictos armados no internacionales, el art. 8.2 e) i) del Estatuto de la CPI contiene una norma idéntica. 1181. Estos crímenes tienen su origen en el art. 51.2 del Protocolo Adicional I y en el art. 13.2 del Protocolo Adicional II. Según el art. 85.3 a) del Protocolo Adicional I, los ataques contra la población civil o contra personas civiles ais­ ladas constituyen una infracción grave del Protocolo Adicional, siempre que el ataque cause la muerte o una lesión grave de la víctima. Para la penalización según el Estatuto de la CPI es suficiente la ejecución del ataque2538. 1182. El aspecto externo del hecho supone un ataque contra la pobla­ ción civil en cuanto a tal o contra personas civiles. Conforme al art. 49.1 del Protocolo Adicional I, un ataque es todo acto de violencia contra el adversa­ rio2539, sea ofensivo o defensivo. Se considera, sin embargo, sólo a las opera­ ciones militares2540. Esto resulta del art. 49.3 del Protocolo Adicional I, que se refiere a una operación de guerra («warfare»). La calidad de persona civil puede ser determinada según las reglas del derecho internacional humanita­ rio. Según el art. 50.2 del Protocolo Adicional I, el concepto de la población civil comprende a todas las personas civiles. Según el primer párrafo de esta disposición son civiles todas aquellas personas que no son combatientes, en caso de dudas debe presumirse en estatus de civil2541. Con todo, esta regla de presunción está dirigida a la conducta militar en el campo de batalla. Para los

2538 Cfr. CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 270; Dórmann, International Review of the Red Cross 83 (2001), 461, pág. 467; Frank, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 140, pág. 142. Sobre la jurisprudencia divergente de los Tribunales Penales Internacionales ad-hoc, cfr. TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 55 y ss.; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martic, TC), parág. 70; TPIY, sentencia de 12 de diciembre de 2007 (Milosevic, TC), parág. 950. Se muestra crítico al respecto Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 122 y s. 2539 Vid. ai respecto CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 266; TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 47; TPIY, sentencia de 5 de diciembre de 2003 (Galic, TC), parág. 52; TPIY, sentencia de 31 de enero de 2005 (Strugar, TC), parág. 282; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martic, TC), parág. 86; TPIY, sentencia de 12 de diciembre de 2007 (Milosevic, TC), parág. 943. 2540 Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pi//owd/Picíeí, Additional Protocols (1987) número marginal 1880, hablan de «combat action». 2541 Cfr. respecto de esta distinción, TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 48 y ss.; TPIY, sentencia de 8 de octubre de 2008 (Martic, AC), parág. 291 y ss. (en el contexto de crímenes de lesa humanidad); TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 180; TPIY, sentencia de 27 de septiembre de 2007 (Mrksic et al., TC), parág. 457 y ss.; TPIY, sentencia de 12 de diciembre de 2007 (Milosevic, TC), parág. 945 y ss.; TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 179.

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propósitos de la persecución penal, la fiscalía tiene la carga de probar que la persona atacada era de hecho un civil. Por último, el art. 50.3 del Protocolo Adicional I aclara que la presencia de algunos combatientes no cambia el he­ cho de que un grupo de personas civiles debe ser considerado como población civil2542. Al contrario del art. 4.1 del IV. Convenio de Ginebra, que determi­ na quién es persona protegida de acuerdo de ese Convenio, en el art. 51 del Protocolo Adicional I no es determinante la nacionalidad de las víctimas2543. 1183. De acuerdo al art. 51.3 del Protocolo Adicional I, el estatus de protec­ ción cesa si un civil toma parte en las hostilidades, y por el tiempo que lo haga, por lo que en ese caso puede ser atacado. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha clarificado el concepto, refiriendo a «active participation in hostilities»2544. Ha sostenido que la noción claramente comprende la participación armada en acciones de combate, sin estar limitada a ella. Algunos ejemplos incluyen ocultar o tomar armas, llevar a cabo actos hostiles sin armas, actuar como agente de inteligencia, explorador o mensajero para una parte del conflicto, transportar armas en la proximidad de operaciones de combate y servir de guardia militar2545. Por otra parte, la noción no puede abarcar todas las acciones en apoyo del esfuerzo bélico de una de las partes. Trabajar en fábricas militares, vender productos a una de las partes en con­ flicto o meramente expresar simpatía por la causa de una de las partes del conflicto no son conductas suficientes para que personas civiles sean blanco legítimo de un ataque2546. En otras palabras, una participación directa o activa

2542 Vid. TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 50; si se trata de un número mayor de combatientes dentro de un grupo de civiles puede afectarse la calificación del grupo como civiles. Cfr. TPIY, sentencia 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 115; TPIY, sentencia. 30 de noviembre de 2006 (Galic, AC), parág. 135 y ss. 2543 Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pz7/oud/Pzctet, Additional Protocols (1987) número marginal 1909. 2544 Los Tribunales ad hoc consideran sinónimas las expresiones de «participación directa» utilizada en el Protocolo Adicional I y de «participación activa» empleada en el art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra; cfr. TPIY, sentencia de 17 de julio de 2008 (Strugar, AC), parág. 173; TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 629; decide de modo silimar el TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 131; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay, TC), parág. 35. La Sala de Cuestiones Preliminares ha seguido este criterio, cfr. CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 266, nota 367. 2545 Cfr. TPIY, sentencia de 17 de julio de 2008 (Strugar, AC), parág. 177, con más referencias de la práctica estatal. 2546 Vid. TPIY, sentencia de 17 de julio de 2008 (Strugar, AC), parág. 176 y ss.; TPIY, sentencia de 12 de diciembre de 2007 (Milosevic, TC), parág. 947 TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 135; Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pi//owd/ Picted, Additional Protocols (1987), número marginal 1945.

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significa llevar a cabo acciones de guerra que, por su naturaleza o propósito probablemente causarán daño al personal y equipamiento de las fuerzas ar­ madas enemigas2547. Esto debe ser determinado caso a caso2548. 1184. En el ámbito subjetivo, apartándose del art. 30 del Estatuto de la CPI2549, es exigióle que el autor actúe con el fin específico de atacar civiles. Esto resulta no sólo de la formulación de los elementos del delito («intencio­ nalmente», «intentionally») y de los Elementos de los Crímenes («que el autor haya tenido la intención», «intended»)2550, sino de la interacción de las normas que penalizan ataques directos contra objetos no militares con el crimen de guerra del art. 8.2 b) iv) del Estatuto de la CPI. Esta disposición penaliza da­ ños colaterales desproporcionados sobre objetos no militares. Cuando un ata­ que provoca daños colaterales no desproporcionados, no se aplica el art. 8.2 b) iv) del Estatuto de la CPI2551. Este resultado, que refleja un principio del de­ recho internacional humanitario, quedaría desvirtuado si también ataques no dirigidos contra objetos no militares fueran punibles según las normas aquí tratadas2552. Conforme a la nota 32 al n° 3 de del Elementos de los Crímenes 2547 Cfr. TPIR, sentencia de 6 de diciembre de 1999 (Rutaganda, TC), parág. 100; TPIR, sentencia de 15 de marzo de 2003 (Semanza, TC) parág. 366; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay, TC), parág. 104; Trííherer-Dórmann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 31. 2548 Vid. TPIY, sentencia de 17 de julio de 2008 (Strugar, AC), parág. 178; TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 2005 (Halilovic, TC), parág, 34; TPIR, sentencia de 6 de diciembre de 1999 (Rutaganda, TC), parág. 101. Para más asuntos que surgen de la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, cfr. Olásolo, Unlawful Attacks in Combat Situations (2008), pág. 108 y ss. Para una discusión general, cfr. Joecks/MiebachAmbos, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009), Vor §§ 8 y ss. VStGB número marginal 41 y ss. 2549 El art. 30 del Estatuto de la CPI permite una determinación diferente de los requisitos del aspecto interno del hecho por el mismo Estatuto y los Elementos de los Crímenes, cfr. para mayor detalle el número marginal 422 y ss. 2550 Cfr. al respecto Ambos, La Parte General de un Derecho Penal Internacional (2005), pág. 431 y s. 2551 Cfr. respecto de los detalles número marginal 1207 y ss. 2552 Cfr. CPI, decisión de 30 de septiembre de 2008 (Katanga y Ngudjolo Chui, PTC), parág. 271 y ss. Para una interpretación diferente, cfr. Triffterer-Dórmann, Rome Statute 2a edición (2008), art. 8 número marginal 32; Olásolo, Unlawful Attacks in Combat Situations (2008), págs. 85, 217. De acuerdo con el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, recklessness basta para el crimen de ataque a la población civil, cfr. TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galic, AC), parág. 140; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martic, TC), parág. 72; TPIY, sentencia de 12 de diciembre de 2007 (Milosevic, TC), parág. 951. Esta interpretación descansa principalmente en el art. 85.3 del Protocolo Adicional I, que considera los ataques contra la población civil como una violación grave del Protocolo (art. 85.3 a) si son cometidos intencionalmente y causan la muerte o atentan gravemente contra la integridad física o a la salud. Se entiende que el término«wilfully»

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para el art. 8.2 a) i) del Estatuto de la CPI, el autor debe conocer las circuns­ tancias en que se funda el estatus de un civil2553.

III. Terror con tra la población civil

1185. Según el art. 8.2 del Protocolo Adicional I y el art. 13.2 del Protocolo Adicional II, «[q]uedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil». Una disposición aná­ loga no se encuentra en el art. 8.2 del Estatuto del Estatuto de la CPI. 1186. En el caso Galic, la Cámara de Primera Instancia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia se ocupó por primera vez de la cuestión de si y bajo qué condiciones aterrorizar a la población civil es un crimen de guerra conforme al art. 3 del Estatuto del TPIY2554. La Cámara de Primera Instancia consideró que aterrorizar a una población civil conlleva responsa­ bilidad penal individual, en todo caso, cuando se cometen actos de violencia (opuestos a meras amenazas de violencia) que causen la muerte de civiles o atenten gravemente contra su integridad física o su salud2555. Además el au­ tor debe haber actuado con el fin de aterrorizar a la población civil2556. Este requisito subjetivo es lo que distingue este crimen de la prohibición de atacar a la población civil, conformando un elemento de especialidad2557. No es nece-

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(«intencionalmente») incluye recklessness. Cfr. el número marginal 1017 y ss. El art. 8.2 b) i) del Estatuto de la CPI y los respectivos Elementos de los Crímenes funcionarían como lex specialis. Vid. TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 48; TPIY, sentencia de 31 de enero de 2005 (Strugar, TC), parág. 282; TPIY, sentencia de 5 de diciembre de 2003 (Galic, TC), parág. 50 y ss.; TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 2005 (Halilovic, TC), parág. 36. Vid. TPIY, sentencia de 5 de diciembre de 2003 (Galic, TC), parág. 63 y ss; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galic, AC), parág. 86 y ss.; se muestra crítico Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals (2005), pág. 127 y ss. Discrepa el voto separado y parcialmente disidente del juez Nieto-Navia, parág. 108 y ss. en TPIY, sentencia de 5 de diciembre de 2003 (Galic, TC). La Cámara no habría comprobado que violaciones a los arts. 51.2 del Protocolo Adicional I y 13.2 del Protocolo Adicional II fueran punibles conforme al derecho internacional consuetudinario o al derecho internacional de los tratados. Los mismos reparos plantea el voto de Schomburg, parág. 7 y ss., TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galic, AC). vid TPIY, sentencia de 5 de diciembre de 2003 (Galic, TC), parág. 133; terror se entiende allí como «miedo extremo», parág. 137. Vid. TPIY, sentencia de 5 de diciembre de 2003 (Galic, TC), parágs. 162, 769; confirmada por TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galic, AC), parág. 87. Acerca de los concursos en general, cfr. el número marginal 671 y ss.

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sano que ese fin llegue a alcanzarse2558. La Cámara de Segunda Instancia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia confirmó lo decidido por su Cámara de Primera Instancia2559 en cuanto a que el crimen también com­ prende amenazas de ataque contra la población civil y además puede ser co­ metido por ataques indiscriminados o desproporcionados contra civiles2560. 1187. Desde la sentencia de Galic ha habido más casos en los que el crimen de aterrorizar ha sido objeto de decisión2561. El Tribunal Especial para Sierra Leona ha perseguido varios «actos de terrorismo» conforme al art. 3 d) de su estatuto, siguiendo la determinación que el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha hecho de elementos del crimen2562. De acuerdo con el Tribunal Especial, la conducta criminal también puede consistir en ame­ nazas de violencia. No necesariamente debe dirigirse contra personas, sino que incluye amenazas contra la propiedad. Así, un ataque contra la vivienda de una persona, contra sus medios de subsistencia, o su destrucción pueden ser perpetrados para causar terror. Si estas conductas se llevan a cabo con la finalidad de hacer cundir el terror en la población civil, un ataque de estas características cumpliría con los requisitos de esta clase de crimen2563.

2558 Vid. TPIY, sentencia de 5 de diciembre de 2003 (Galic, TC), parág. 133; confirmado por TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galic, AC), parág. 104. 2559 Vid. TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galic, AC), parág. 86 y ss. 2560 Vid. TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galic, AC), parág. 102. 2561 Cfr. TPIY, sentencia de 12 de diciembre de 2007 (Milosevic, TC), parág. 873 y ss.; TPIY, sentencia de 17 de enero de 2005 (Blagojevic y Jokic, TC) parág. 588 y ss., sobre aterrorizar como crimen de lesa humanidad de persecución, que la Cámara de Primera Instancia encontró similar a «[a]cts or threats of violence the primary purpose of which is to spread terror among the civilian population», prohibidos conforme al art. 51.2 del Protocolo Adicional II. 2562 Cfr. TESL, sentencia de 28 de mayo de 2008 (Fofana y Kondewa, AC), parág. 344 y ss.; TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 660 y ss.; TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 167 y ss.; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay, TC), parág. 110 y ss. 2563 Vid. TESL, decisión de 21 de octubre de 2005 (Norman et al., TC), parág. 111 y ss.; TESL, sentencia de 20 de junio de 2007 (Brima et al., TC), parág. 667 y ss., en particular parág. 670. De acuerdo con el TESL, sentencia de 2 de agosto de 2007 (Fofana y Kondewa, TC), parág. 167 y ss., actos que no son punibles de otra forma bajo el derecho internacional pueden formar parte de una campaña del terror. En este caso, la Sala de Primera Instancia también decidió que la prohibición de aterrorizar incluye tanto actos como amenazas de violencia y no está ümitada a ataques directos a civiles, sino que se refiere también, por ejemplo, a ataques contra la propiedad. La Sala de Apelaciones confirmó este criterio. Cfr. TESL, sentencia de 28 de mayo de 2008 (Fofana y Kondewa, AC), parág. 359 y ss. Cfr. igualmente TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay, TC), parág. 115.

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1188 . Si bien aterrorizar a la población civil no está descrito como conduc­ ta punible en el Estatuto de la CPI, esa conducta puede satisfacer los requisi­ tos de otros crímenes de guerra. A saber, si se utiliza la fuerza militar directa­ mente contra la población civil la conducta constituiría un ataque contra la población civil conforme al art. 8.2 b) i) y e) i) del Estatuto de la CPI2564. Si el autor no emplea la fuerza militar, pero, por ejemplo, participa en la tortura o maltrato de civiles2565, el crimen de guerra de aterrorizar a la población civil coincidirá, por regla general, con los crímenes de guerra contra personas pro­ tegidas, ya que la víctima está en manos del enemigo.

IV. A taq u es co n tra bienes civiles 1. Conflicto internacional

1189 . El art. 8.2 b) ii) del Estatuto de la CPI, cuyo contenido se asemeja considerablemente al art. 8.2 b) i) del Estatuto de la CPI, considera conductas punibles, en consonancia con el derecho internacional consuetudinario2566, ataques contra bienes civiles. Este crimen de guerra vuelve sobre el art. 52.1 del Protocolo Adicional I, según el cual «fijos bienes de carácter civil no se­ rán objeto de ataques ni de represalias». En todo caso, las infracciones a esta prohibición no constituyen, al contrario que los ataques contra la población civil, infracciones graves del Protocolo. Para afirmar la responsabilidad crimi­ nal conforme al Estatuto de la CPI no es necesario que exista un daño actual, Devar a cabo el ataque prohibido es suficiente2567. 1190 . El aspecto externo del hecho supone un ataque —en el sentido del art. 49.1 del Protocolo Adicional I— contra bienes civiles. Según el art. 52.1 del Protocolo Adicional I, se entienden como bienes de carácter civil todos aquellos que no son objetivos militares. Son objetivos militares, conforme al

2564 Vid. el número marginal 1180 y ss. 2565 TPIY, sentencia de 5 de diciembre de 2003 (Galic, TC), parág. 114: «repeated, regular and lengthy torture and/or ill-treatment». 2566 Cfr. TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 59 y ss.; Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 581. 2567 Cfr. Dórmann, Elements of War Crimes (2003), pág. 148. Sobre la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc, que discrepan de este criterio y en cambio consideran que se require daño efectivo que debe ser, además, excesivo, cfr. TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 40 y ss.; TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 180; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001, parág. 328 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 328; TPIY, sentencia de 31 de enero de 2005 (Strugar, TC), parág. 280.

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art. 52.2 del Protocolo Adicional I2568» «aquellos objetos que por su natura­ leza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida»2569. En sus versiones en inglés y en francés, esta disposición establece un examen bipartito, cuyos elementos deben concurrir copulativamente, pues en lugar de la conjunción disyuntiva «o» de la versión en español, la contribución eficaz a la acción mili­ tar y la ventaja militar definida de su destrucción van unidos por la conjunción copulativa «y». Contribuir «por su naturaleza» a la acción militar, significa que el objeto debe ser utilizado generalmente por combatientes. Esto inclu­ ye armas, equipamiento, transporte, depósitos, centros de comunicaciones o cuarteles militares2570. Objetos de esta índole también satisfarían el criterio del «utilización», el cual, además, puede extenderse a objetos que normalmente se dedican a fines civiles (como escuelas y hospitales) si están ocupados por fuerzas armadas2571. El criterio de «ubicación», en particular, limita el rango de objetos que usualmente podría considerarse que gozan inmunidad frente a la posibilidad de un ataque. Permite actos hostiles contra objetos que, por su naturaleza, no tienen una función militar, pero sin embargo son importan­ tes para una parte del conflicto. En esta categoría pueden considerarse, por ejemplo, infraestructura, puentes, otras construcciones, o un área específica de terreno que necesita ser ocupada o cuya ocupación por el enemigo necesita ser prevenida o necesita ser atacada para obligar al enemigo a retroceder2572.

1191. La segunda parte del examen en el art. 52.2 del Protocolo Adicional I requiere que el ataque contra el objeto en cuestión ofrezca, en las circunstan­

2568 La noción de «objetivo militar», no está limitada a objetos en su sentido usual. Por ejemplo, hay consenso en que los combatientes son también objetivos militares que pueden ser legítimamente atacados. Por otro lado, la noción refuerza la protección de que gozan la población civil y los objetos cilives frente a un ataque. Cfr. Sandoz/Swinarski/ Zimmermann-PilloudJPictet, Additional Protocols (1987) número marginal 2015 y ss. 2569 Acerca de intentos anteriores de definer objetivos militares, vid. Sandoz/Swinarski/ Zimmermznn-PilloudlPictet, Additional Protocols (1987), número marginal 1994 y ss. 2570 Vid. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pi7/oud/Pictéf, Additional Protocols (1987), número marginal 2020; para una lista no exhaustiva de los objetos comprendidos, cfr. Dinstein, The Conduct of Hostilities Under the Law of International Armed Conflict (2004), pág. 88 y ss. 2571 Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pi7/ond/Picíeí, Additional Protocols (1987), número marginal 2022. 2572 Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pi/Zowd/Picteí, Additional Protocols (1987), número marginal 2020 y ss. Para más detalles, vid. Dinstein, The Conduct of Hostilities Under the Law of International Armed Conflict (2004), pág. 87 y ss.; Olásolo, Unlawful Attacks in Combat Situations (2008), pág. 121 y ss.; Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), número marginal 441 y ss.

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cias del caso, una ventaja militar definida. Una ventaja militar de esta índole no está necesariamente limitada a una operación militar específica, sino que puede abarcar al ataque como un todo2573. Con todo, ventajas potenciales o indeterminadas no son suficientes2574. Un aspecto a tener en consideración puede ser la seguridad de las propias tropas del atacante2575. Ataques que se llevan a cabo para aterrorizar a la población enemiga, con el fin de minar su determinación a combatir están prohibidos, así como también lo están los ataques que solamente persiguen demostrar poderío militar o intimidar a los líderes políticos del adversario2576.

1192 . El art. 52.3 del Protocolo Adicional I estipula que, en caso de dudas, un objeto utilizado normalmente para propósitos civiles debe ser considerado civil. Con todo, se debe tener en consideración que esta disposición describe, desde la perspectiva del derecho internacional humanitario, lo que es esperable para miembros de las fuerzas armadas que se encuentran por entrar a combate. En un caso criminal, el principio in dubio pro reo obliga a probar que el objeto era ciertamente dedicado a propósitos civiles2577. 1193 . El aspecto interno del hecho requiere que el autor actúe con un fin específico2578.

2. Conflicto no internacional

1194 . El Estatuto de la CPI no contiene una disposición equivalente al art. 8.2 b) ii) para conflictos armados no internacionales2579. Esto tiene su ori­ 2573 Cfr. Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2aedición (2008), número marginal 444. 2574 Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pií/oud/Picíeí, Additional Protocols (1987), número marginal 2024; Dinstein, The Conduct of Hostilities Under the Law of International Armed Conflict (2004), pág. 87. Para ejemplos de la jurisprudencia del TPIY, cfr. Olásolo, Unlawful Attacks in Combat Situations (2008), pág. 126 y ss. 2575 Cfr. Solf, en: Bothe/Partsch/Solf (editores), New Rules for Victims of Armed Conflicts (1982), Additional Protocol I, art. 85 números marginales 2.4.4., 2.4.6. 2576 Cfr. Oeter, en: Fleck (ed.), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), número marginal 442. 2577 Cfr. TPIY, sentencia 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 145; TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 53; TPIY, sentencia de 10 de julio de 2008 (Boskovski y Tarculovski, TC), parág. 355. 2578 Aquí se trata de una limitación del ámbito de punibilidad, expresamente permitido por el art. 30 del Estatuto de la CPI, cfr. al respecto los números marginales 434 y ss. 2579 Sobre el alcance del crimen de destrucción de la propiedad enemiga en el art. 8.2 e) xii) del Estatuto de la CPI, cfr. el número marginal 1165 y Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 597.

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gen en que el Protocolo Adicional II no contiene una disposición comparable con la del art. 52.1 del Protocolo Adicional I, de modo que la validez como derecho internacional consuetudinario de la prohibición de atacar bienes de carácter civil en conflictos armados no internacionales mereció dudas en la Conferencia de Roma2580. Esa limitación implica sin embargo un retraso respecto del actual desarrollo del derecho internacional consuetudinario. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia recalca la importancia de la protección de personas y bienes civiles tanto en conflictos armados interna­ cionales como en conflictos armados no internacionales y ha determinado la prohibición absoluta de ataques contra dichos objetos2581. 1195. El aspecto interno del hecho requiere que el autor actúe con un fin específico2582.

V. A taqu es contra bienes especialm ente protegidos 1196. El art. 8.2 b) ix) del Estatuto de la CPI regula un caso especial de ataque a bienes civiles, que se contempla por separado por la particular signi­ ficación de los valores protegidos2583, y que constituye derecho internacional consuetudinario2584. A la categoría de bienes especialmente protegidos perte­ necen edificios dedicados a la religión, la educación, las artes, la ciencia o la beneficencia, así como también monumentos históricos, hospitales y lugares

2580 Triffterer-Zimmermann, Rome Statute 2a edición (2008), art. 8 número marginal 306; Frank, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 140, pág. 143. 2581 TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 521 y ss, criterio confirmado en TPIY, sentencia de 31 de enero de 2005 (Strugar, TC), parág. 224. 2582 Cfr. al respecto el número marginal 1184. 2583 Cfr. TPIY, sentencia de 18 de marzo de 2004 (Jokic, TC), parág. 46; DahmJDelbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1062; Hünerbein, Straftatkonkurrenzen im Vólkerstrafrecht (2005), pág. 174; Pfirter, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Redes of Procedure and Evidence (2001), pág. 162. La jurisprudencia, en todo caso, caracteriza al ataque a objetos especialmente protegidos como lex specialis frente al ataque a objetos civiles en general; cfr. TPIY, sentencia de 31 de enero de 2005 (Strugar, TC), parág. 302. TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martic, TC), parág. 97. 2584 Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, cfr. I (2005), pág. 580; cfr. asimismo TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 595.; TPIY, sentencia de 31 de enero de 2005 (Strugar, TC), parág. 303 y ss.

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en que se agrupa a enfermos y heridos2585. La protección penal se suprime si el objeto constituye un objetivo militar lícito2586.

1197. Ya conforme al art. 35 del Lieber Code de 18632587, los hospitales y obras de arte debían ser resguardados. El tipo penal en su forma actual2588 se basa sobre todo en el art. 27 y en el art. 56 del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre. La primera norma prescribe que en caso de sitios y bombardeos han de resguardarse espe­ cialmente los edificios destinados al culto, a las artes, a las ciencias, a la beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y los lugares en donde estén asilados los enfermos y heridos, a condición de que no se destinen a fines militares. Los sitiados tienen la obli­ gación de señalizar los edificios o lugares en los que se agrupa a enfermos y heridos y de poner esta información en conocimiento de los sitiadores. Según el art. 56 del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, toda ocupación, destrucción, de­ terioro intencional de establecimientos consagrados a los cultos, a la caridad, a la instruc­ ción, a las artes y a las ciencias, así como de monumentos históricos y de obras artísticas y científicas en territorios ocupados, están prohibidos. Esta prohibición es parte del derecho internacional consuetudinario2589. Además, el tipo penal tiene su origen en aquellas dispo­ siciones de los Convenios de Ginebra y su Protocolo Adicional I, que regulan la protección de hospitales y lugares en los que se agrupa a los enfermos y heridos2590. También el art. 3 d) del Estatuto del TPIY contiene una disposición al respecto. 1198. El art. 53 a) del Protocolo Adicional I prohíbe cometer actos de hostilidad diri­ gidos contra los monumentos históricos, obras de arte o lugares de culto que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos2591. Según el art. 85.4 d) del Protocolo 2585 Vid. TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Kordic y Cerkez, AC), parág. 85 y ss.; TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 185; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 361; TPIY, sentencia de 31 de enero de 2005 (Strugar, TC), parág. 312; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 605; TPIY, sentencia de 18 de marzo de 2004 (Jokic, TC), parág. 46 y ss.; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 595; TPIY, sentencia de 15 de marzo de 2006 (Hadzihasanovic y Kubura, TC), parág. 57 y ss. 2586 Vid. TPIY, sentencia de 31 de enero de 2005 (Strugar, TC), parág. 310; TPIY, sentencia de 1 de septiembre de 2004 (Brdanin, TC), parág. 596 y ss. 2587 lnstructions for the Government of Ármies of the United States in the Field, Prepared by Francis Lieber, promulgated as General Orders No. 100 by President Lincoln, de 24 de abril de 1863, impreso en: Schindler/Toman (editores), The Laws of Armed Conflicts (1973), pág. 3 y ss. En mayor profundidad sobre el Lieber Code el número marginal 943. 2588 Acerca del desarollo de la protección de bienes culturales en derecho internacional humanitario, cfr. Bugnion, International Review of the Red Cross 86 (2004), pág. 313. 2589 Estudio del CICR respecto del art. 8.2 b) ix) del Estatuto de la CPI, pág. 36. 2590 Se refiere en detalle, a los arts. 19 a 23 del I. Convenio de Ginebra, los arts. 22, 23, 24 y 35 del II. Convenio de Ginebra, los arts. 14, 18 y 19 del IV. Convenio de Ginebra y los arts. 12 y 85.4 del Protocolo Adicional I. 2591 Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Wenger, Additional Protocols (1987), número mar­ ginal 2063 y ss. Con motivo de la limitada obligatoriedad de la Convención para la Pro­ tección de los Bienes Culturales, al momento de redactar los Protocolos Adicionales se sintió la necesidad de incluir esta materia y contribuir así a darle un ámbito de validez

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Adicional I constituye una infracción grave del Protocolo el hecho de dirigir un ataque contra monumentos históricos, obras de arte o lugares de culto, causando como conse­ cuencia una extensa destrucción de los mismos. Lo anterior rige siempre que tales bienes no se hayan utilizado para fines militares ni estén situados en la inmediata proximidad de objetivos militares2592. Aún más detallada es la regulación para la protección de los bienes culturales contenida en la Convención para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado de 14 de mayo de 1954 y sus Protocolos2593. En el art. 4.1 de la Convención, las partes se obligan a respetar los bienes culturales, absteniéndose de todo acto de hostilidad respecto de ellos2594. Según el art. 4.2 de esta Convención, estas obliga­ ciones no podrán dejar de cumplirse más que en el caso de que una necesidad militar im­ pida de manera imperativa su cumplimiento. A través del art. 6 a) del Segundo Protocolo Adicional a esta Convención, de 26 de marzo de 1999, esta excepción se limitó aún más. Sólo está permitido el ataque cuando el bien cultural haya sido utilizado como un objetivo militar y no exista alternativa para la consecución del beneficio militar pretendido2595.

2592

2593 2594

2595

más amplio. Cfr. Partsch, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), previo al 901. El requisito de que la construcción de que se trate no puede estar a corta distancia de un objetivo militar fue reconocido por TPIY, sentencia de 3 de marzo 2000 (Blaskic, TC), parág. 185; discrepa TPIY, sentencia de 31 de enero de 2005 (Strugar, TC), parág. 300 y ss.; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parag. 604. 249 UNTS (1955), pág. 215 y ss. En el art. 1 de la Convención se define a los bienes culturales como los bienes, muebles o inmuebles, que tengan una gran importancia para el patrimonio cultural de los pueblos, a saber, monumentos de arquitectura, de arte o de historia, religiosos o seculares, los campos arqueológicos, los grupos de construcciones que por su conjunto ofrezcan un gran interés histórico o artístico, las obras de arte, manuscritos, libros y otros objetos de interés histórico, artístico o arqueológico, así como las colecciones científicas y las colecciones importantes de libros, de archivos o de reproducciones. Además se incluyen bajo el concepto de bien cultural los edificios cuyo destino principal y efectivo sea conservar o exponer los bienes culturales, tales como los museos, las grandes bibliotecas, los depósitos de archivos, así como los refugios destinados a proteger dichos bienes y los centros monumentales, es decir, lugares que comprendan un número considerable de bienes culturales. Las partes del conflicto están también obligadas a proteger los bienes culturales en cuanto deben omitir utilizar dichos bienes, las instalaciones destinadas a su protección y su entorno inmediato para fines que en caso de conflicto armado pudieran exponerlos a su destrucción o daño. Con ello han de evitarse los ataques contra los bienes culturales, que se ven facilitados al utilizar tales bienes como escudo de protección. El art. 15.1 de este protocolo criminaliza los ataques contra bienes culturales e impone a los Estados miembros su persecución penal. Esto vale, según la letra a) de la disposición, para objetos que estén bajo protección reforzada. Uña limitada categoría de bienes culturales pueden estar bajo protección reforzada, así por ejemplo los refugios destinados a proteger a los bienes culturales en caso de conflicto armado (art. 1 b) de la Convención para la Protección de los Bienes Culturales); centros monumentales (art. 1 c) de la Convención para la Protección de los Bienes Culturales) y bienes culturales inmuebles «de importancia muy grande» (art. 8, de la Convención para la Protección de los Bienes Culturales). Con mayor detalle al respecto Mainetti, International Review of the Red Cross 86 (2004), pág.

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1199 . El aspecto extemo del hecho requiere un ataque contra un objeto de los señalados. También debe tomarse como fundamento el concepto de ata­ que del art. 49.2 del Protocolo Adicional I. El objeto no puede ser un objetivo militar. Para distinguir entre objeto civil y objetivo militar sirven de referencia las explicaciones anteriores2596. 1200 . El art. 8.2 e) iv) del Estatuto de la CPI contiene una regulación de igual tenor para los conflictos armados no internacionales. Aunque el Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre no es aplicable a guerras civiles, su contenido normativo en relación con ataques contra bienes protegidos fue reproducido en la Convención para la Protección de los Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado, que rige también en conflictos ar­ mados no internacionales. Además, el art. 11 del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra protege unidades y transportes sanitarios, el art. 16 del Protocolo Adicional II prohíbe cometer actos de hostilidad dirigidos con­ tra los monumentos históricos, las obras de arte o los lugares de culto «que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos» en conflictos armados no internacionales. El Estatuto de la CPI contiene en este aspecto una importante innovación, en cuanto caracteriza por primera vez explícita­ mente este tipo de ataques como crímenes de guerra2597. Esta regulación se corresponde con el derecho internacional consuetudinario. 1201. El aspecto interno del hecho requiere, tanto en conflictos armados internacionales como no internacionales, que el autor actúe con un fin espe­ cífico2598.

VI.

A ta q u e s con tra personas y cosas que u tilice n los signos distin tivos de los Convenios de Q inebra

1202 . El art. 8.2 b) xxiv) del Estatuto de la CPI penaliza ataques intenciona­ les contra personas o cosas que utilicen los signos distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional. El art. 8.2 e) ii) del

337 y ss.; O’Keefe, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 901 y ss. 2596 Cfr. el número marginal 1189 y ss. 2597 Cfr. Tñftterer-Zimmermann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 311. 2598 Cfr. al respecto el número marginal 1184. Se trata aquí de una limitación del ámbito de punibilidad expresamente permitida por el art. 30 del Estatuto de la CPI, cfr. al respecto los números marginales 434 y s.

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Estatuto de la CPI contiene una disposición de igual tenor aplicable en con­ flictos armados no internacionales. El concepto de ataque coincide con el de ataque a la población civil. Cuándo un objeto puede legítimamente utilizar los signos distintivos de los Convenios de Ginebra está regulado con detalle en los Convenios de Ginebra y en su Protocolo Adicional I2599.

1203. Los signos distintivos están mencionados en el art. 38 del I. Convenio de Ginebra: éstos son la cruz roja sobre fondo blanco, como inversión del sig­ no heráldico suizo, la media luna roja, el león y sol rojos sobre fondo blanco y, desde hace pocos años,2600 el cristal rojo2601. Por el contrario, la estrella de David utilizada en Israel es aceptada de facto2602. El Protocolo Adicional I in­ troduce símbolos y métodos de identificación adicionales para bienes protegi­ dos, como por ejemplo la luz azul para ambulancias y otras señales luminosas y de radio, así como también la identificación por medios electrónicos2603. 1204. Están legitimados para utilizar los signos distintivos de los Convenios de Ginebra el personal sanitario, el personal administrativo de unidades e instituciones sanitarias, los capellanes agregados a las fuerzas armadas, los empleados de las organizaciones naciona­ les de la Cruz Roja o Media Luna Roja y los empleados de sociedades de ayuda de Estados neutrales, así como los miembros de las fuerzas armadas que cuentan con capacitación para asistir o transportar a heridos y enfermos. Objetos e instituciones que pueden utilizar signos distintivos comprenden establecimientos y pertrechos sanitarios como hospitales, ambulancias, barcos y aviones sanitarios, barcos hospitales y vehículos de salvamento costero2604. Según el art. 12 del Protocolo Adicional II, los signos distintivos son válidos también en conflictos armados no internacionales. El art. 11.1 del Protocolo Adicional II

2599 Cfr. por ejemplo los arts. 24-27, 36, 39-44 del I. Convenio de Ginebra, los arts. 42-44 del II. Convenio de Ginebra y los arts. 18-22 del IV. Convenio de Ginebra. Según Henckaerts/ Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 595, no es relevante que el objeto detente el emblema de protección, sino que se trate de un objeto que amerite protección. El derecho internacional humanitario no hace depender la protección del empleo del emblema de protección. Es discutible si este punto de vista es compatible con el art. 22.2 del Estatuto de la CPI (nullum crimen sine lege). 2600 Vid. el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la aprobación de un signo distintivo adicional (Protocolo III, 8 de diciembre de 2005). 2601 Reproducciones de los signos distintivos se encuentran en el art. 3 del anexo I del Protocolo Adicional I y en el art. 1 del anexo al Protocolo Adicional III; cfr. asimismo. Kleffner, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), número marginal 628. 2602 Para más detalles acerca de este emblema, cfr. Triffterer-Arao/d, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 215. 2603 Cfr. los arts. 12 y s., 15, 18, 23 y 24 del Protocolo Adicional I en relación con los arts. 5-8 del anexo I del Protocolo Adicional I. 2604 Cfr. Triffterer-Dórmann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 216. Para más detalles, vid. Kleffner, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), número marginal 629 y ss.

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prohíbe ataques contra unidades sanitarias y medios de transporte sanitarios2605. Según los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xxiv) del Estatuto de la CPI, el tipo penal requiere que el autor ataque a personas, edificios, unidades o medios de transporte sanita­ rios u otros objetos que estén provistos de signos distintivos de los Convenios de Ginebra o de otro método de identificación como objeto protegido de conformidad con el derecho internacional2606. Con ello quedan contemplados también los métodos de identificación previstos en el Protocolo Adicional I2607. 1205. El aspecto intemo del hecho se corresponde con el de los demás tipos penales de ataque2608.

VII. Ataqu es

que ocasionan daños colaterales desproporcionados

1206. Bothe, Michael: The Protection of the Environment in Times of Armed Conflict, Legal Rules, Uncertainty, Deficiencies and Possible Developments, 34 Germán Yearbook of International Law (1991), pág. 54 y ss.; Fenrick, William J.: The Rule of Proportionality and Protocol I in Conventional Warfare, Military Law Review 98 (1982), pág. 91 y ss.; Fenrick, William J.: Targeting and Proportionality During the NATO Bombing Campaign against Yugoslavia, European Journal of International Law 12 (2001), pág. 489 y ss.; Gardam, Judith: Necessity, Proportionality and the Use of Forcé by States (2004); Green, Leslie Claude: The Environment and the Law of Conventional Warfare, Canadian Yearbook of International Law 29 (1991), pág. 222 y ss.; Hulme, Karen: War Tom Environment: Interpreting the Legal Threshold (2004); Koppe, Erik: The Use of Nuclear Weapons and the Protection of the Environment During International Armed Conflict (2008); Olásolo, Héctor: Unlawful Attacks in Combat Situations (2008); Reichart, Matthias: Umweltschutz durch vólkerrechtliches Strafrecht (1999); Rogers Vemon, Anthony Peter: The Principie of Proportionality, en: Hensel, H. M. (editor): The Legitimate Use of Military Forcé, The Just War Tradition and the Customary Law of Armed Conflict (2008), pág. 189 y ss.; Spieker, Heike (editor), Naturwissenschaftliche und vólkeirechtliche Perspektiven für den Schutz der Umwelt im bewaffneten Konflikt, Waffenwirkung und Umwelt III (1996); Witteler, Stefan: Die Regelungen der neuen Vertráge des humanitáren Vólkerrechts und des Rechts

2605 Cfr. Triffterer-Zzmmermann, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 307 yss. 2606 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xxiv) del Estatuto de la CPI, n° 1 y 2.

2607 Triffterer-Amo/d, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 215; Pfirter, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 201 y s. 2608 Cfr. al respecto el número marginal 1185. La estructura de los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xxiv) del Estatuto de la CPI difiere de la de los Elementos de los Crímenes respecto de los demás tipos penales de ataque. No existe sin embargo una diferencia de contenido en cuanto a los requisitos subjetivos, podría tratarse de un descuido en la redacción. Cfr. Dórmann, International Review of the Red Cross 83 (2001), 461, pág. 479 ys.

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der Rüstungsbegrenzung mit direktem Umweltbezug, Waffenwirkung und Umwelt II (1993); Zimmermann, Andreas: The Second Lebanon War: Jus ad bellum, jus in bello and the Issue of Proportionality, Max Planck Yearbook of United Nations Law 11 (2007), pág. 99 y ss.

1. Conflicto internacional 1207. El art. 8.2 b) iv) del Estatuto de la CPI describe como conducta pu­ nible la conducción de un ataque con conocimiento de que tendrá como con­ secuencia daños a personas o bienes civiles o daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural, que claramente no estén en relación con el beneficio militar total inmediatamente esperado. Que tales daños se produz­ can efectivamente es la regla general en la práctica. Sin embargo, el tipo penal no lo supone necesariamente2609. Al contrario de lo que ocurre con los tipos penales que criminalizan ataques a objetivos no militares2610, esta disposición no presupone que un objeto no militar haya sido tomado como blanco del ataque. Está, en particular, incluido el caso en el que el autor ha atacado un objetivo militar, previendo daños desproporcionados como seguros. Mientras en caso de ataques dirigidos contra civiles u objetos no militares no es relevan­ te la medida de los daños, la disposición aquí tratada sólo es aplicable cuando son esperables daños desproporcionados a personas o bienes civiles. 1208. La norma combina elementos de los arts. 35.3, 51.4, 51.5 b), 55.1, 83.3 b) y 85.3 b) del Protocolo Adicional I. Las mayores similitudes existen con la última de las normas citadas, que considera los ataques indiscriminados como una infracción grave del Protocolo Adicional I, cuando son realizados con conocimiento de que probablemente se producirán daños graves y desproporcionados para las personas o bienes civiles. Al contra­ rio del art. 85.3 b) del Protocolo Adicional I, el art. 8.2 b) iv) del Estatuto de la CPI requiere que los daños esperables sean «manifiestamente» excesivos y que no estén en relación con la ventaja militar «de conjunto» que se prevea2611. 1209. El art. 8.2.b) iv), segunda alternativa, del Estatuto de la CPI inclu­ ye en su ámbito de protección, además, destrucciones (esperadas) y daños al medio ambiente natural, cuando éstos sean extensos, duraderos y graves.

2609 Cfr. respecto de la discusión acerca de esta pregunta en el marco de la redacción de los Elementos de los Crímenes, Dórmann, International Review of the Red Cross 83 (2001), 461, pág. 470 y s. 2610 Cfr. art. 8.2 b) i), ii), iii), xxiv) y art. 8.2 e) i), ii), iii), iv) del Estatuto de la CPI. 2611 Crítico respecto de este alto umbral de punibilidad Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 96 y Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 577, quienes señalan que no hay diferencias de contenido con la regulación del Protocolo Adicional I.

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Las normas humanitarias de base pueden ser encontradas en el art. 35.3 y el art. 55.1 del Protocolo Adicional I, que prohíbe el uso de métodos y medios de combate con el fin de causar esa clase de daño ambiental, o respecto de los cuales pueda esperarse que causen un daño ambiental de esa índole2612. También el derecho internacional consuetudinario prohíbe a las partes be­ ligerantes dañar el medio ambiente de forma desproporcionada a través de acciones de guerra2613. 1210. Otro tratado internacional que tiene por objeto la protección del medio am­ biente natural del abuso y del daño es la Convención de 1976 sobre la Prohibición de Utilizar Técnicas de Modificación Ambiental con Fines Militares u otros Fines Hostiles (ENMOD)2614. El artículo primero de esta Convención obliga a sus Estados parte a no utilizar de técnicas modificatorias del medio ambiente que tengan efectos vastos, duraderos y graves como medio para producir destrucción, daño o perjuicio a otro Estado parte. Su art. 2 especifica lo que ha de entenderse por «técnicas de modificación ambiental»: se refiere a «todas las técnicas que tienen por objeto alterar —mediante la manipulación deliberada de los proce­ sos naturales— la dinámica, la composición o estructura de la Tierra, incluida su biótica, su litosfera, su hidrosfera y su atmósfera, o del espacio ultraterrestre»2615. 1211. En el ámbito penal se sigue un criterio diverso al de la ENMOD. El daño (esperado) al medio ambiente sólo es punible según el art. 8.2 b) iv) del Estatuto de la CPI, cuando existan «daños extensos, duraderos y graves». También el art. 35.3 y el art. 55.1 del Protocolo Adicional I establecen este alto umbral. Esto se explica porque tanto la regulación del Estatuto de la CPI como la del Protocolo Adicional I incluyen también daños colaterales al me­ dio ambiente2616. Como los daños al medio ambiente son de esperar, como

2612 Cfr. para más detalles sobre el art. 35.3 y el art. 55 del Protocolo Adicional I, Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 403; Sandoz/Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987), número marginal 1440 y ss.; Witteler, Die Regelungen der neuen Vertráge des humanitáren Vólkerrechts und des Rechts der Rüstungsbegrenzung mit direktem Umweltbezug (1993), pág. 303 y ss. 2613 Cfr. Estudio del CICR respecto del art. 8.2 b) iv) del Estatuto de la CPI, pág. 14; Henckaertsl Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 152. Para una visión crítica, cfr. DahmJDelbrückJWolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1060; Dinstein, Max Planck Yearbook of United Nations Law 5 (2001), 524, pág. 534; Green, Canadian Yearbook of International Law 29 (1991), 222, pág. 232. Para más detalles, cfr. Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), número marginal 403. 2614 16ILM (1977), pág. 88 y ss. 2615 Para más información sobre la ENMOD, cfr. Domiguez-Matés, Humanitares VólkerrechtInformationsschriften 2006, pág. 93 y ss. 2616 Sandoz/Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987), número marginal 1453.

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efecto colateral, en casi toda forma de hacer la guerra, los requisitos fueron elevados respecto de la ENMOD2617. 1212. Ni el Estatuto de la CPI ni los Elementos de los Crímenes definen

las condiciones bajo las cuales el daño ha de ser considerado «extenso» o «du­ radero». De acuerdo a un documento referido a la ENMOD, el daño al medio ambiente es «extenso» si afecta un área de varios cientos de kilómetros cuadra­ dos, y es «duradero» si perdura por un periodo de varios meses o aproximada­ mente una estación, y «grave» si implica daño o embarazo a la vida humana, a recursos naturales o económicos u otros bienes2618. Con todo, si bien el tenor literal del art. 35.3 y del art. 55.1 del Protocolo Adicional I son prácticamente idénticos, estas definiciones no deben ser aplicadas automáticamente a ellos2619 o al art. 8.2 b) iv), segunda alternativa, del Estatuto de la CPI. La prohibición del Protocolo Adicional I y la norma correspondiente en el Estatuto de la CPI, que está basada en el Protocolo Adicional I, sólo cubren el daño ecológico más grave, que debe durar por muchos años y posiblemente décadas2620. 1213. Los conceptos de población civil, de objeto civil y de ataque no se distinguen de los elementos correspondientes en los crímenes de guerra se­ gún el art. 8.2 b) i) y ii) del Estatuto de la CPI, de modo que en estos aspectos puede recurrirse a las explicaciones anteriores. El tipo penal no exige que los daños previstos se produzcan efectivamente2621.

2617 Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 403 en relación con las disposiciones de Protocolo Adicional I. 2618 ONU Doc. CCD/520 de 3 de septiembre 1976, anexo A. 2619 Esto ya está expresado en el ONU Doc. CCD/520 de 3 de septiembre de 1976, anexo A, párrafo final: «It is further understood that the interpretation set forth above is intended exclusively for this Convention and is not intended to prejudice the interpretation of the same or similar terms if used in connexion with any other intemational agreement». Cfr. asimismo Witteler, Die Regelungen der neuen Vertráge des humanitáren Vólkerrechts und des Rechts der Rüstungsbegrenzung mit direktem Umweltbezug (1993), pág. 325 y ss.; Dinstein, Max Planck Yearbook of United Nations Law5 (2001), 524, pág. 541 yss.; Sandoz/ Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987), número marginal 1454. 2620 Cfr., respecto del Protocolo Adicional I, TPIY, (with regard to Additional Protocol I), ICTY, Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia of 14 June 2000, parág. 15; Sandoz/ Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987), números marginales 1452, 1454; Solf, en: Bothe/Partsch/Solf (editores), New Rules for Victims of Armed Conflicts (1982), Additional Protocol I, art. 55 número marginal 2.4.1. Para más detalles sobre el crimen descrito en el art. 8.2 b) iv), segunda alternativa, del Estatuto de la CPI, cfr. Peterson, Leiden Journal of International Law 22 (2009), pág. 325-343. 2621 Cfr. los números marginales 1182 y 1190, además de Kittichisaisaree, International Crimi­ nal Law (2001), pág. 164; Pfirter, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 149.

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1214 . El requisito de la proporcionalidad es aplicable a las tres alternativas del tipo2622. El daño previsible a la población civil, a bienes civiles o al medio ambiente «manifiestamente» no ha de presentar ninguna relación con «la ven­ taja militar concreta y directa de conjunto que se prevea»2623. Este requisito es más estricto que la norma base del Protocolo Adicional I, e incluye sólo vio­ laciones particularmente evidentes del principio de proporcionalidad2624. Los Elementos de los Crímenes especifican que el beneficio militar no debe tener necesariamente una relación temporal o geográfica con el objeto atacado2625. Más bien debe valorarse considerando acciones militares más amplias, más allá del ataque concreto2626. 1215 . El aspecto interno del hecho requiere dolo. Determinante en este as­ pecto es fundamentalmente el art. 30 del Estatuto de la CPI2627. El autor debe querer atacar un objetivo concreto y actuar con conocimiento de que a través de su ataque provocará daños desproporcionados de la clase de los tipificados, que manifiestamente no tengan relación con la ventaja militar esperada2628. Dado que el art. 8.2 b) iv) del Estatuto de la CPI exige que el autor haya actua­ do «intencionalmente» («intentionally»), no existe en este aspecto una desvia­ ción frente a los requisitos generales del aspecto interno del hecho.

2622 Este punto es aclarado en los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) iv) del Estatuto de la CPI, n° 2. 2623 Respecto del daño al medio ambiente, la combinación con el principio de proporcionalidad es innovativa. No queda claro si de esto resulta en que el crimen está limitado frente a los arts. 35.3 y 55 del Protocolo Adicional I. Tampoco resulta claro que un daño ambiental extenso, grave y duradero pueda en algún caso justificarse como ventaja militar. 2624 Cfr. art. 51.5 b) y 57.2 a) iii) del Protocolo Adicional I, que no requieren de una miración inequívoca del principio de proporcionalidad. Triffterer-Arao/d, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 58. Cfr. sin embargo Dórmann, Elements of War Crimes (2003), pág. 169 y ss. 2625 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) iv) del Estatuto de la CPI, n° 2, nota 36. 2626 Diversos Estados firmantes del Protocolo Adicional I abogaron porque esta concepción sirviera de base a los Elementos de los Crímenes, cfr. Pfirter, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 147, pág. 148; Excerpt of the Report prepared by the International Committee of the Red Cross for the 28* International Conference of the Red Cross and the Red Crescent, International Review of the Red Cross 86 (2004), 213, pág. 214. 2627 Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. el número marginal 397 y ss. Acerca de los requisitos generales del aspecto interno del hecho, cfr. los números marginales 403 y ss. y 1017 y ss. Cfr. TPIY, sentencia de 5 de diciembre de 2003 (Galic, TC), parág. 59 y la Exposición de Motivos del VStGB, pág. 34.

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2. Conflicto no internacional

Para el conflicto armado no internacional, el Estatuto de la CPI no contiene una regulación específica, con lo que queda en parte atrás respec­ to del derecho internacional consuetudinario. Mientras la conducción de un ataque con conocimiento de que ocasionará daños ambientales graves no es punible en conflictos armados no internacionales según el derecho interna­ cional consuetudinario, los demás ataques que ocasionan daños colaterales desproporcionados están criminalizados, según el derecho internacional con­ suetudinario, independientemente del tipo de conflicto2629. 1216.

VIII. A ta q u es con tra objetivos no m ilitares indefensos 1. Conflicto internacional 1217. El art. 8.2 b) v) del Estatuto de la CPI tipifica el «atacar o bombar­ dear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, pueblos o edificios que no estén defendidos y que no sean objetivos militares». El art. 3 c) del Estatuto del TPIY contiene una regulación análoga. La disposición está tomada, con la excepción de la precisión adicional «que no sean objetivos militares», del art. 25 del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre. También el art. 59.1 del Protocolo Adicional I prohíbe ataques contra localida­ des no defendidas. La disposición busca evitar que se ataque a localidades que —por estar indefensas— pueden ser ocupadas por el enemigo sin necesidad de un ataque previo; el empleo de fuerza militar es desproporcionado. Esta relación se pone de manifiesto en los Elementos de los Crímenes2630. 1218. El art. 59.2 del Protocolo Adicional I señala cuándo una localidad ha de ser considerada no defendida. Debe tratarse de un lugar habitado que se encuentre en la zona de combate y esté abierto a la ocupación por la parte adversa2631. Dado el caso deben to­

2629 Cfr. Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 600 y s. y la Exposición de Motivos del VStGB, pág. 33 y s. 2630 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) v) del Estatuto de la CPI, n° 2. 2631 Art. 59.2 a)-d) del Protocolo Adicional I señala en detalle qué requisitos deben ser cumplidos. Todos los combatientes, armas y material militar móvil deben ser evacuados. Instalaciones o establecimientos militares fijos no pueden ser utilizados con fines hostiles, ni a las autoridades ni a la población les está permitido cometer actos de hostilidad. Por último, no pueden ejercerse actividades en apoyo de operaciones militares, aunque sólo sea por medio de la producción de armamento, servicios de comunicación o transporte. Cfr. Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2aedición (2008), n° 459.

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marse medidas prácticas para posibilitar la ocupación por parte del enemigo, por ejemplo, las barricadas o las minas deben ser eliminadas2632. El art. 59.2 del Protocolo Adicional I prevé además una declaración de las autoridades competentes frente al adversario, en vir­ tud de la cual una localidad declara su cualidad de no defendida2633. Según el art. 59.3 del Protocolo Adicional I, una localidad puede también considerarse como no defendida si en ella se encuentran personas especialmente protegidas por los Convenios y por el Protocolo Adicional I, o fuerzas de policía retenidas con la única finalidad de mantener el orden público2634. Esta aclaración se refiere en primera línea a miembros de las fuerzas armadas y prisioneros de guerra heridos o enfermos que son tratados en instituciones médicas. También el personal sanitario militar y los capellanes agregados a las fuerzas armadas están incluidos en esta regulación. Las fuerzas policiales son parte de las fuerzas armadas según el art. 43.3 del Protocolo Adicional I, de modo que a ese respecto era necesaria una aclaración2635.

1219. Localidades que no se encuentren directamente en la zona de com­ bate o en sus cercanías no se cuentan como localidades no defendidas, ya que no pueden ser ocupadas sin más por la parte adversa2636. Por eso, los ata­ ques contra objetos detrás de la línea enemiga no cumplen con los requisitos del crimen2637. Si, por ejemplo, localidades al interior son bombardeadas, no existe un ataque contra una localidad no defendida. En todo caso, la acción puede ser punible bajo otros aspectos, por ejemplo como ataque contra bienes civiles. Las localidades no defendidas no pueden ser, según art. 8.2 b) v) del Estatuto de la CPI, objetivos militares2638. A este criterio, sin embargo, no de­ biese atribuírsele especial importancia independiente2639. Las localidades no defendidas no suelen ser objetivos militares, ya que el enemigo las ha excluido de sus esfuerzos militares y el éxito militar podría ser alcanzado con la mera

2632 Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pz7/oudyPzcteí, Additional Protocols (1987), número mar­ ginal 2268. 2633 El comunicado de las autoridades competentes sólo tiene una función declaratoria; la protección se dará siempre que se cumpla con los requisitos mencionados. Cfr. Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 459. 2634 Esta aclaración fue también adoptada en los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) v) del Estatuto de la CPI, nota 38. 2635 Sandoz/Swinarski/Zimmermann-PzZZoud/Pzctet, Additional Protocols (1987), número mar­ ginal 2278. 2636 Cfr. Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 459; Dinstein, The Conduct of Hostilities Under the Law of International Armed Conflict (2004), pág. 101. 2637 Cfr. Pfirter, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 152. 2638 El concepto del objetivo militar ha de entenderse como en el art. 8.2 b) ii) del Estatuto de la CPI. Cfr. al respecto el número marginal 1190 y ss. 2639 Sin embargo, también en los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) v) del Estatuto de la CPI n° 3, se hace referencia a este elemento del tipo.

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ocupación2640. Se entiende por ataque, según el art. 49 del Protocolo Adicional I, todo acto de violencia contra el adversario, sea ofensivo o defensivo. De la expresión «por cualquier medio» resulta que el art. 8.2 b) v) del Estatuto de la CPI se aplica también a ataques aéreos, siempre que se dirijan contra locali­ dades no defendidas2641. 1220. El aspecto interno del hecho requiere dolo. Al contrario de lo que ocurre en los demás crímenes de guerra que se refieren a ataques contra ob­ jetivos no militares, ni el Estatuto de la CPI ni los Elementos de los Crímenes exigen que el autor dirija el ataque teniendo como objetivo específico una lo­ calidad no defendida. Con ello, son aplicables los requisitos generales del art. 30 del Estatuto de la CPI2642.

2. Conflicto no internacional 1221. El Estatuto de la CPI no contiene una disposición análoga al art. 8.2 b) v) del Estatuto de la CPI en relación con los conflictos armados no in­ ternacionales. Con esta limitación, el Estatuto se queda atrás frente al estado actual del derecho internacional consuetudinario2643. Así, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia recalca la importancia de la protección de personas y bienes civiles tanto en conflictos nacionales como internacionales, como también la prohibición absoluta de ataques contra esos objetivos2644.

IX.

M a ta r o herir a traición

1222 . Furrer, Hans-Peter: Perfidie in der Geschichte und im heutigen Kriegsvólkerrecht (1988); Gimmerthal, Michael: Kriegslist und Perfidieverbot im ZusatzprotokoU vom 10. Juni 1977 zu den vier Genfer Rotkreuz-Abkommen von 1949 (ZusatzprotokoU I) (1990); Ipsen, Knut: Perfidy, en: Bemhardt, Rudolf (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 3 (1997), pág. 978 y ss.

2640 Cff. Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2aedición (2008), n° 458. 2641 Cfr. a este respecto el Estudio del CICR relativo al art. 8.2 b) v) del Estatuto de la CPI, pág. 18. 2642 Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. el número marginal 396 y ss. Sobre los requisitos generales del aspecto interno del hecho, cfr. los números marginales 403 y ss. 2643 Vid. Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 601. 2644 tpiy ( sentencia de 14 de enero de 2000 (Kupreskic et al., TC), parág. 521 y ss.

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1. Conflicto internacional 1223. El art. 8.2 b) xi) del Estatuto de la CPI tipifica el matar o herir «a

traición» a personas pertenecientes a la nación o ejército enemigo en conflic­ tos armados internacionales. Esta disposición es expresión del derecho inter­ nacional consuetudinario2645. La regulación adoptada en el Estatuto de la CPI se basa fundamentalmente en el art. 23 b) del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre y en el art. 37 del Protocolo Adicional I. La formulación misma está tomada del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre2646. 1224. Los Elementos de los Crímenes mencionan dos variantes de engaño que están comprendidas dentro del tipo penal. El autor debe haber hecho creer a la víctima que, según el derecho aplicable al conflicto2647, él tenía dere­

2645 Cfr. al respecto TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 125. 2646 Garraway, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 167 y s. Entre las regulaciones del Estatuto de la CPI y el art. 37.1 del Protocolo Adicional I existen dos diferencias fundamentales: por un lado, la regulación del Protocolo Adicional penaliza, además de matar y herir, también la captura de la víctima. La no adopción de estas formas alternativas de concreción del tipo de la prohibición de la perfidia en el art. 8.2 b) xi) del Estatuto de la CPI se debe sobre todo a que en el Estatuto sólo debían tener cabida los crímenes de derecho internacional más graves, cfr. Garraway, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 167, pág. 168. Por otra parte, la punibilidad de la tentativa de matar o herir a traición era hasta ese entonces controvertida. La controversia resultaba del tenor literal poco claro del art. 37.1 del Protocolo Adicional I, según el cual sólo «matar, herir o capturar» eran punibles. De allí se dedujo, en parte principalmente por razones históricas, que la tentativa no caería bajo la prohibición de la perfidia, cfr. Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 472; Furrer, Perfidie in der Geschichte und im heutigen Kriegsvólkerrecht (1988), pág. 82 y s. La posición contraria abogó, haciendo referencia al fin de la norma, a favor de una inclusión de la tentativa, cfr. por ejemplo Ipsen, en: Bemhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 3 (1997), 978, pág. 979 y s.; Sandoz/Swinarski/Zimmermann-ífe Preux, Additional Protocols (1987), número marginal 1492. Por medio del art. 25.3 f) del Estatuto de la CPI queda claro que también la tentativa de estos crímenes es punible. 2647 Bajo el derecho internacional aplicable en conflictos armados se cuentan particularmente todos los tratados internacionales correspondientes, así como también las reglas del derecho internacional consuetudinario, es decir, por ejemplo las disposiciones de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales, del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, de la Convención para la Protección de los Bienes Culturales (cfr. el número marginal 1198) y también del Estatuto de la CPI, en cuanto sirven de fundamento para un derecho de protección individual.

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cho a protección o que estaba obligado a protegerla2648. De relevancia práctica son principalmente los casos en los que el autor hace uso de su derecho de protección —por ejemplo como herido2649. 1225. No está prohibido entonces todo engaño del adversario, sino sólo el abuso de una confianza obtenida con astucia a través de acciones específicas y contrarias al derecho internacional2650. Es determinante el hecho de que el autor haya engañado a la víctima acerca de la existencia de una situación que da derecho a protección conforme al derecho internacional. Esto se colige inmediatamente del fin mismo de la norma. La prohibición protege las reglas elementales de derecho internacional2651; sólo engaños que conciernan a tales reglas elementales de derecho internacional pueden ser punibles. Otros engaños, las así llamadas estratagemas, están permitidas2652. Bajo este concepto se incluyen por ejemplo el engaño del adversario acerca del efectivo militar o del lugar de permanencia de parte de las tropas, la simulación de una operación de ataque o de una retirada, el levanta­ miento de emplazamientos fortificados aparentes y, por último, también la infiltración de noticias falsas en la red de informaciones de la parte adversa2653. Estas medidas posibilitan inducir al adversario a acciones descuidadas o precipitadas y de este modo perjudicarlo,

2648 Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xi) del Estatuto de la CPI, n° 1; cfr. además el comentario sobre el art. 37.1 del Protocolo Adicional I en: Bothe/Ipsen/Partsch-/psen, Zeitschrift für auslándisches óffentliches Recht und Vólkerrecht 38 (1978), 1, pág. 24 y s. La forma alternativa de concreción del tipo mencionada al final se refiere sobre todo a casos en los cuales el autor hace creer a la víctima que respetará efectivamente su derecho de protección. En esta materia serán frecuentes las coincidencias con otros crímenes de guerra. 2649 Cfr. art. 37 del Protocolo Adicional I. Manifestaciones especiales de la prohibición de la perfidia son también la prohibición del abuso de emblemas de protección reconocidos, como asimismo de uniformes de países extraños al conflicto y de la bandera blanca, cfr. Bothe/Ipsen/Partsch-Ipsen, Zeitschrift für auslándisches óffentliches Recht und Vólkerrecht 38 (1978), 1, pág. 24 y s. En el Estatuto de la CPI, estas conductas están reguladas expresamente en el art. 8.2 b) vii), cfr. al respecto el número marginal 1230 y ss. 2650 Cfr. la Exposición de Motivos del VStGB, pág. 34 y s. 2651 Cfr. Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 472. 2652 Art. 37.2 del Protocolo Adicional I define los estratagemas de guerra permitidos como «actos que tienen por objeto inducir a error a un adversario o hacerle cometer imprudencias, pero que no infringen ninguna norma de derecho internacional aplicable en los conflictos armados, ni son pérfidos ya que no apelan a la buena fe de un adversario con respecto a la protección prevista en ese derecho»; cfr. además el art. 24 del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre; Gimmerthal, Kriegslist und Perfidieverbot (1990), pág. 74 y s.; Trifiterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 120 y ss. 2653 El art. 37.2 del Protocolo Adicional I menciona como ejemplos clásicos de estratagemas de guerra el camuflaje, las añagazas, las operaciones simuladas y las informaciones falsas. En mayor detalle Sandoz/Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987), número marginal 1520 y s.; Green, The Contemporary Law of Armed Conflict, 3a edición (2008), pág. 171 y ss.

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sin embargo no se consideran actos de perfidia prohibidos2654. La utilización de espías o agentes secretos no cae bajo la prohibición de perfidia, ya que este método de conseguir in­ formación está reconocido por el derecho internacional2655. Tampoco la utilización de pro­ paganda con el fin de desmoralizar al enemigo infringe la prohibición de la perfidia2656. La utilización de banderas falsas en la guerra marítima está sujeta a normas especiales2657. 1226. Víctimas potenciales son, según el Estatuto de la CPI, personas per­ tenecientes a la nación o ejército enemigos, es decir tanto civiles como com­ batientes2658. El autor debe haber herido o matado a la víctima abusando de su confianza o de su creencia en que existía una situación de protección reco­ nocida por el derecho internacional2659. 1227. El art. 8.2 b) xi) del Estatuto de la CPI contiene un requisito subjetivo

específico, además del requerido con carácter general en el art. 30 del Estatuto de la CPI2660. Según los Elementos de los Crímenes, el tipo penal presupone que el autor haya actuado con la intención de quebrantar la confianza desper­ tada en el adversario2661. Para la punibilidad es irrelevante si el autor tenía esta

2654 Esto también debe valer cuando, a causa de la estratagema, el adversario en un principio (sólo) cae en una situación estratégicamente poco provechosa, de la que sin embargo más tarde resultan muertes o lesiones. Lo anterior es criticado entre otros por Ipsen como flaqueza de la prohibición de la perfidia, cfr. Ipsen, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), §68 número marginal 17; además Bothe/Ipsen/Partsch-Tpsen, Zeitschrift für auslándisches óffentliches Recht und Vólkerrecht 38 (1978), 1, pág. 25; Sandoz/ Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987), número marginal 1766. 2655 Cfr. el art. 24 del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre: «Los ardides de guerra y el empleo de los medios necesarios para obtener informes sobre el enemigo y sobre el terreno son considerados como lícitos», así como el art. 39.3 del Protocolo Adicional I, véase también Sandoz/Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987), número marginal 1766 al igual que McCoubreyíWhite, International Law and Armed Conflict (1992), pág. 229. La facultad de dictar normas nacionales referidas a la traición o el espionaje permanece intacta. 2656 A este respecto Detter, The Law of War, 2a edición (2000), pág. 306; Gimmerthal, Kriegslist und Perfidieverbot (1990), pág. 170 y s.; Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 474. 2657 Cfr. el art. 39.3 del Protocolo Adicional I; con mayor detalle al respecto Gimmerthal, Kriegslist und Perfidieverbot (1990), pág. 173 y ss.; Green, The Contemporary Law of Armed Conflict, 3a edición (2008), pág. 204; Detter, The Law of War, 2a edición (2000), pág. 304 y s., con mayores antecedentes. 2658 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xi) del Estatuto de la CPI, n° 5. 2659 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xi) del Estatuto de la CPI, n° 3 y 4. 2660 En este punto, los Elementos de los Crímenes adoptan una disposición divergente del art. 30.1 del Estatuto de la CPI y permitida por él; con mayor detalle, número marginal 422 y ss. 2661 Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xi) del Estatuto de la CPI, n° 2. Esta intención del autor será normalmente difícil de probar, cfr. Ipsen, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), §68 número marginal 17.

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intención de abusar ya desde un comienzo o la desarrolló sólo después del acto en el que se basó la confianza, ya que en ambos casos por igual amenaza el desacato de normas elementales de protección del derecho internacional. No comete un crimen de derecho internacional quien se hace pasar por muer­ to o por integrante de las tropas enemigas con el fin de sobrevivir al ataque del adversario o para escapar de un campo de prisioneros de guerra2662.

2. Conflicto no internacional 1228. El artículo 8.2 e) ix) del Estatuto de la CPI tipifica el matar o herir a traición en un conflicto armado no internacional. La diferencia sustancial respecto a la punibilidad en conflictos armados internacionales consiste en el círculo de personas protegidas: en conflictos armados no internacionales, la prohibición de la perfidia alcanza sólo a los combatientes de la parte adversa, no sin embargo a los civiles2663. 1229. La prohibición de perfidia en los conflictos armados no internacio­ nales acarrea problemas prácticos sobre todo en las guerras de guerrillas. En tales disputas, la distinción entre combatientes y civiles es particularmente difícil, ya que las tropas guerrilleras no son, por lo general, unidades estructu­ radas transparentemente y tampoco existe una obligación de portar uniforme conforme al derecho internacional. Ya que los guerrilleros a menudo no se distinguen de la población civil, la conducta de los guerrilleros que hieren o matan a un adversario siempre sería punible en virtud de la prohibición de la perfidia, dada la simulación del estatus de civil. Para evitar este resultado, en el art. 44.3 del Protocolo Adicional I se especificó que los guerrilleros no come­ ten delito por conducta pérfida si portan sus armas abiertamente en cada ac­ ción militar, inclusive la preparación de ataques2664. Esta norma también debe ser considerada en la aplicación de la prohibición de la perfidia en conflictos armados no internacionales.

2662 Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 130; Ipsen, en: Bemhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 3 (1997), 978, pág. 980; Oeíer, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 472; Sandoz/Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987), número marginal 1502. 2663 Para un ejemplo jurisprudencial de perfidia en un conflicto armado interno cfr. Supreme Court of Nigeria, sentencia de 3 de marzo de 1972 (Pius Nwaoga), International Law Reports 52 (1979), pág. 494 y ss. 2664 Acerca de esta problemática en particular Sandoz/Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987), número marginal 1506 y ss.

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X.

U tiliza ció n in debida de em blem as distin tivos

1. Conflicto internacional 1230. El art. 8.2 b) vii) del Estatuto de la CPI tipifica la utilización indebida de la bandera blanca, la bandera, insignias militares o el uniforme del enemi­ go o de las Naciones Unidas, como asimismo de los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra, cuando esta utilización indebida tenga como con­ secuencia la muerte o lesiones graves. Esta disposición es una manifestación especial del crimen de guerra de perfidia según el art. 8.b) xi) del Estatuto de la CPI2665. La punibilidad de la utilización indebida de emblemas protegidos por el derecho internacional constituye derecho internacional consuetudina­ rio2666. 1231. La regulación del Estatuto de Roma se basa en el art. 23 f) del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, que ya prohíbe la utilización in­ debida de todos los objetos señalados en el art. 8.2 b) vii) del Estatuto de la CPI, salvo los emblemas de las Naciones Unidas. La utilización indebida de emblemas de las Naciones Unidas está prohibida en el art. 37.1 d), 38.2 y 85.3 f) del Protocolo Adicional I. Mientras la utilización indebida del signo distintivo de la Cruz Roja, regulada con mayor detalle en numerosas disposiciones de los Convenios de Ginebra, constituye una infracción grave del Protocolo Adicional I según su artículo 85.3 f) cuando de ella resulte la muerte o un aten­ tado grave a la salud de una persona, la utilización indebida de insignias o uniformes del enemigo —prohibida por el art. 39.2 del Protocolo Adicional I— no constituye en ningún caso una infracción grave del Protocolo o de los Convenios de Ginebra. 1232. La conducta típica de utilización indebida de un emblema compren­

de también su empleo pérfido en el sentido del art. 37 del Protocolo Adicional I2667. Qué otro tipo de conductas representan una utilización indebida, sólo puede ser determinado individualmente en relación con cada emblema pro­ tegido. Cabe distinguir en este punto entre la prohibición de utilización inde­ bida de la bandera blanca y emblemas de protección internacionales, por una parte, y la utilización indebida de emblemas enemigos, por otra. En el caso de la primera prohibición no se trata de la puesta en peligro de vidas humanas en el caso concreto, sino del peligro de que la aceptación y valor generalizado de estos emblemas se vea socavado. A través de ello, la protección que tales

2665 Cfr. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1061. 2666 Cfr. HenckaertsIDoswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 205 y ss. 2667 Cfr. Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 166.

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emblemas otorgan a determinadas operaciones podría caducar. Esta idea no tiene importancia en la utilización indebida de emblemas enemigos2668.

a) Utilización indebida de la bandera blanca 1233. Los parlamentarios, es decir, las personas revestidas por las par­

tes de autoridad para negociar con el adversario, tienen, según el art. 32 del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, derecho a inviolabilidad, y no pueden ser atacados ni tomados prisioneros. Se identifi­ can con una bandera blanca, que señaliza la disposición a parlamentar. El tipo penal prohíbe atacar al enemigo utilizando la protección que da la bandera blanca2669. 1234. En lo relativo al aspecto interno del hecho rige, en general, el art. 30 del Estatuto de la CPI2670. En dos aspectos se produce una modificación. Por un lado, según los Elementos de los Crímenes, es suficiente el hecho de que el autor debiera haber sabido que estaba prohibido utilizar la bandera blanca de esa forma2671. Por otra parte, los mismos Elementos exigen que el autor haya actuado para («in order to») fingir una intención de negociar2672. En ambos casos se trata de disposiciones divergentes de las condiciones subjetivas de punibilidad ordinarias, permitidas por el art. 30.1 del Estatuto de la CPI2673*

b) Utilización indebida de banderas, insignias y uniformes del enemigo 1235. El derecho internacional bélico prohíbe la utilización de banderas, insignias y uniformes del enemigo con distinto rigor que la utilización inde­ bida de emblemas de protección conforme al derecho internacional. El art. 39.2 del Protocolo Adicional I prohíbe «hacer uso de las banderas o de los emblemas, insignias o uniformes militares de Partes adversas durante los ata­ ques, o para cubrir, favorecer, proteger u obstaculizar operaciones militares». Según ello, una prohibición conforme al derecho internacional consuetudina­

2668 Cfr. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3,2aedición (2002), pág. 1061; TrifftererCottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 82 y ss. 2669 Cfr. Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) vii) del Estatuto de la CPI, -1, n° 1 y 2. 2670 Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. el número marginal 396 y ss. Sobre los requisitos generales del aspecto interno del hecho, cfr. los números marginales 403 y ss. 2671 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) vii) del Estatuto de la CPI, -1, n° 3. 2672 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) vii) del Estatuto de la CPI, -1, n° 2. 2673 Cfr., en mayor profundidad, número marginal 420 y ss.

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rio se extendería por lo menos a la utilización directa en acciones militares, mientras que la utilización de emblemas del enemigo antes de dar paso a las hostilidades es considerada en parte como legítima2674. Por consiguiente, también los Elementos de los Crímenes limitan el tipo penal a una utilización indebida, contraría al derecho internacional bélico, que haya ocurrido duran­ te un ataque. En lo relativo al aspecto interno del hecho rige, en general, el art. 30 del Estatuto de la CPI2675. Por otra parte, los Elementos de los Crímenes seña­ lan que el autor actúa intencionalmente cuando sabe o ha debido saber que estaba prohibido utilizar la bandera, insignia o uniforme de esa forma2676. Al contrario de lo que ocurre con el crimen de guerra de uso indebido de la ban­ dera blanca, aquí la intención de engañar no es requisito de la punibilidad. 1236.

c) Utilización indebida de los emblemas de protección de los Convenios de Ginebra

Los signos distintivos reconocidos por los Convenios de Ginebra son, según dispone el art. 38 del I. Convenio de Ginebra, la cruz roja, la media luna roja y el león y sol rojos, siempre sobre fondo blanco y más recientemente, conforme al Protocolo Adicional III, el cristal rojo2677. Estos protegen al perso­ nal sanitario y religioso, como también a las instalaciones, transportes, zonas y materiales sanitarios2678. En lo fundamental, estos emblemas de protección sólo pueden ser utilizados por personas que no participen por sí mismas en las hostilidades, sino que realicen tareas humanitarias2679. Las disposiciones pertinentes de los Convenios de Ginebra y del Protocolo Adicional I regulan bajo qué circunstancias es admisible en cada caso la utilización de los signos distintivos2680. Los Elementos de los Crímenes precisan el tipo penal, expre­ 1237.

2674 Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute 2a edición (2008), art. 8 número marginal 82. 2675 Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. el número marginal 396 y ss. Sobre los requisitos generales del aspecto interno del hecho, cfr. los números marginales 403 y ss. 2676 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) vii) del Estatuto de la CPI, -2, n° 3. 2677 Reproducciones de los signos distintivos se encuentran en el art. 3 del anexo I del Protocolo Adicional I y en el art. 1 del anexo al Protocolo Adicional III. El signo del león y sol rojos, introducido por el sha de Persia, ha dejado de ser utilizado desde la revolución iraní de 1980, cfr. Robus, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 637, nota 51. 2678 Cfr. Robus, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 637. 2679 Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987), número mar­ ginal 1538. ° cfr }as enumeraciones en Sandoz/Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987), número marginal 1528 y ss. 268

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sando la necesidad de que la utilización indebida haya obedecido a fines de combate2681. 1238. En cuanto al aspecto interno del hecho, vale lo expuesto para las variantes del tipo ya explicadas2682, aunque, al contrario de lo que ocurre en el crimen de guerra de utilización indebida de la bandera blanca, aquí la inten­ ción de engañar no es requisito de la punibilidad.

d)

Utilización indebida de los emblemas distintivos de las Naciones Unidas

1239. En el caso de la utilización indebida de los emblemas distintivos de las Naciones Unidas, los intereses de la comunidad internacional se ven afectados de modo particular. El tipo penal está en una estrecha relación con el ataque punible a misiones de paz de las Naciones Unidas2683. Los emble­ mas distintivos incluyen la bandera azul de Naciones Unidas y demás insig­ nias y uniformes de las Naciones Unidas y sus suborganizaciones. Según los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) vii) del Estatuto de la CPI, estos emblemas deben ser utilizados de modo prohibido por el derecho interna­ cional de los conflictos armados2684. Según el tenor de la norma, sólo quedan comprendidos los emblemas militares de las Naciones Unidas. Sin embargo, esto es considerado como un error de redacción, cuyo origen estaría en la combinación de la utilización indebida de emblemas internacionales de pro­ tección y de emblemas del enemigo en un mismo tipo penal. No es concebible que los autores del Estatuto de la CPI hubieran querido excluir los emblemas utilizados por el personal de operaciones no militares del ámbito de aplica­ ción del tipo penal2685. Tampoco los art. 37.1 d) y 38.2 del Protocolo Adicional I, en los que se basa el Estatuto de la CPI a este respecto, distinguen entre emblemas distintivos militares y no militares.

2681 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) vii) del Estatuto de la CPI, -4, n° 2. Según la nota 42 a los Elementos de los Crímenes, bajo este concepto ha de entenderse la utilización en relación inmediata con las hostilidades. 2682 También en este caso los Elementos de los Crímenes contienen una referencia acerca del conocimiento o el deber de conocer del autor respecto del uso indebido, cfr. Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) vii) del Estatuto de la CPI, -4, n° 3. 2683 Al respecto cfr. el número marginal 1302 y ss. 2684 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) vii) del Estatuto de la CPI, -3, n° 1 y 2.

2685 Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute 2a edición (2008), art. 8 número marginal 84.

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1240. En el ámbito subjetivo, rige el art. 30 del Estatuto de la CPI2686. Al respecto, los Elementos de los Crímenes señalan que el autor debe tener co­ nocimiento de la prohibición de utilizar el emblema de esa forma2687. Aquí radica la diferencia con las demás formas alternativas de concreción del tipo, en las que basta un haber debido saber. Con ello se toma en consideración la circunstancia de que las disposiciones sobre la utilización de los emblemas distintivos no son siempre de acceso público2688.

e) Consecuencia grave 1241. Las acciones descritas con anterioridad sólo son punibles, de con­ formidad con el art. 8.2 b) vii) del Estatuto de la CPI, cuando han causado la muerte o lesiones graves a una persona. Una persona es gravemente lesionada cuando existe un perjuicio de carácter determinante o de largo plazo para su integridad física o psíquica2689. No es necesario que la víctima sea miembro de las fuerzas armadas adversas; el tipo penal también puede ser realizado si se mata o hiere a civiles u otra persona fuera de combate2690. Sin embargo, los nacionales de la parte que comete el abuso no pertenecen, por regla general, al círculo de personas protegidas, ya que no existe al respecto una prohibición conforme al derecho internacional bélico2691.

2. Conflicto no internacional El Estatuto de la CPI limita la punibilidad al conflicto armado in­ ternacional; de conformidad con el derecho internacional consuetudinario, la utilización indebida de emblemas de protección también es punible en con­ flictos armados no internacionales. La práctica estatal no distingue según el tipo de conflicto en el caso de utilización indebida de emblemas de protección. Esto queda demostrado unánimemente a través de las condenas por ataques 1242.

2686 Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. el número marginal 396 y ss. Sobre los requisitos generales del aspecto interno del hecho, cfr. los números marginales 403 y ss. 2687 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) vii) del Estatuto de la CPI, -3, n° 3. 2688 Cfr. Garraway, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 154, pág. 158. 2689 Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Zimmermann, Additional Protocols (1987), número marginal 3474. 2690 Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 77. 2691 Cfr. sin embargo asimismo el número marginal 1030 y ss. Las ideas allí expuestas son aplicables al tipo penal aquí tratado.

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contra misiones humanitarias, que se han producido con independencia del tipo de conflicto2692.

X I. C om bate sin cu artel 1243. El art. 8.2 b) xii) del Estatuto de la CPI penaliza la declaración de que no se dará cuartel en el contexto de los conflictos armados internacionales. El tenor de la disposición se corresponde con el del art. 23 d) del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre. Una regulación si­ milar se encuentra en el art. 40 del Protocolo Adicional I2693. Tomando como antecedente el art. 4.1 del Protocolo Adicional II, el art. 8.2 e) x) del Estatuto de la CPI contiene una regulación de igual tenor para el conflicto armado no internacional2694. La regulación del Estatuto concuerda con el derecho inter­ nacional consuetudinario2695. 1244. La descripción de la conducta punible se refiere a un modo de hacer la guerra en el cual «no se efectúa toma de prisioneros». Según otro parecer, una guerra sin cuartel debe considerarse existente ya cuando una parte be­ ligerante emplea armas que de antemano privan al adversario de la oportu­ nidad de sobrevivir; tal situación sería equivalente a declarar que no se dará

2692 Cfr. ONU Doc. S/PRST/2000/4 de 9 de febrero de 2000 y para el debate básico sobre la protección del personal humanitario auxiliar ONU Doc. A/RES/52/167 de 16 de diciembre de 1997. Tampoco la Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y el Personal Asociado de 9 de diciembre de 1994, anexo al ONU Doc. A/RES/49/59; 2051 UNTS (1999), pág. 391 y ss., distingue según el tipo de conflicto de que se trate. 2693 Con mayor profundidad al respecto Sandoz/Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987), número marginal 1588 y ss. 2694 Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 594, señalan en todo caso que el Protocolo Adicional II en su art. 4.1 y 4.2 h) contiene una prohibición equiparable. 2695 El tipo penal ya ha adquirido importancia práctica. Después de la Segunda Guerra Mundial, varios oficiales alemanes fueron condenados por conducir la guerra sin cuartel, cfr. British Military Court Hamburg, sentencia de 20 de octubre de 1945 (Heinz Eck et al., el denominado caso «Peleus»), en: UNWCC, Law Reports of Triáis of War Crimináis I, pág. 1 y ss.; acerca de este caso también Zemanek, en: Bemhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 4 (2000), pág. 977 y s. Cfr. además United States Military Commission Rom, sentencia de 12 de octubre 1945 (Antón Dostler), en: UNWCC, Law Reports of Triáis of War Crimináis I, pág. 22 y ss.; Canadian Military Court Aurich, sentencia de 28 de diciembre 1945 (Kurt Meyer, el denominado caso »Abbaye-Ardenne»), en: UNWCC, Law Reports of Triáis of War Crimináis IV, pág. 97 y ss.

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cuartel2696. Con todo, falta la necesaria práctica estatal para dar sustento a tal extensión del ámbito de aplicación de la norma2697. 1245. Los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xii) y e) x) del Estatuto de la CPI describe conductas militares como declarar u ordenar que no se dará cuartel. Amenazas (públicas) también quedan abarcadas2698. Los Elementos de los Crímenes precisan la conducta punible en cuanto requieren que quien esté en situación de mando o control efectivos debe haberlo estado «respecto de las fuerzas subordinadas a las que haya dirigido la orden o la declaración»2699. Conforme al derecho internacional la acción sólo es punible bajo estos requisitos más precisos, como utilización metódica de un modo despiadado de hacer la guerra. No es punible entonces la amenaza de una guerra sin cuartel hecha sólo por un simple soldado o por un civil. 1246. El art. 8.2 b) xii) del Estatuto de la CPI comprende dos supuestos de hecho. O bien la declaración es dada a conocer hacia el exterior (por ejemplo, una amenaza oficial), o permanece como un asunto interno (por ejemplo, una orden dentro de una unidad de las fuerzas armadas)2700. En el primer caso, el enemigo ha de ser intimidado y desmoralizado por la propia particular des­ consideración. Aterrorizar de tal modo al adversario no es admisible de con­ formidad con el derecho internacional2701. Además, el adversario a menudo opondrá resistencia aún más encarnizada, lo cual puede ocasionar víctimas innecesarias2702. En la segunda constelación, la situación se presenta de modo

2696 Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-de Preux, Additional Protocols (1987), número mar­ ginal 1598. Estudio del Comité Internacional de la Cruz Roja sobre el Estatuto de la CPI, art. 8.2 b) xii), pág. 73; Trifíterer-Coííier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 132, que destaca que en los casos en los que la sorpresa o la rapidez son críticas para un propósito de ataque no quedarían cubiertos, ya que los ataques sorpresa son legítimos ante el derecho internacional; Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 174. 2697 Cfr. para detalles, Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 917 y ss. 2698 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xii) y e) x) del Estatuto de la CPI, n°2. 2699 Los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xii) del Estatuto de la CPI, n° 1, 2 y 3 contienen en cada caso las expresiones «declaración» y «orden». 2700 Cfr. a este respecto el art. 40 del Protocolo Adicional I, según el cual está prohibido ordenar que no haya supervivientes, amenazar con ello al adversario o conducir las hostilidades en función de tal decisión. Tal concepción, si bien no se extrae directamente del Estatuto de la CPI fue recogida en el n° 2 de los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xii) del Estatuto de la CPI. 2701 Cfr. Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 450. 2702 Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 130.

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distinto. Aquí no se aterroriza al adversario, ya que la declaración no es co­ nocida públicamente. El adversario toma conocimiento de la orden de no dar cuartel (modo despiadado de hacer la guerra) a lo sumo indirectamente. En este caso se penaliza la incitación del soldado propio a matar personas fuera de combate y a infringir el derecho internacional humanitario2703.

1247. El crimen de hacer la guerra sin cuartel se comete tan pronto como se emita una declaración o se dé una orden en tal sentido. Si de hecho no se da cuartel o consecuentemente se da por ejemplo muerte a personas fuera de combate, entonces ha de considerarse una punibilidad según los tipos penales correspondientes, en particular el art. 8.2 b) vi) del Estatuto de la CPI. 1248. En el ámbito subjetivo, es necesario actuar intencionalmente en el sentido del art. 30 del Estatuto de la CPI en relación con la declaración u or­ den y con la situación de mando o control efectivos del autor2704. Además, los Elementos de los Crímenes2705 requieren que la declaración se haya hecho con el fin («para», «in order to») de amenazar al adversario o para proceder a las hostilidades sobre esta base2706.

XII.

Inanición de la población civil

1. Conflicto internacional

1249. El art. 8.2 b) xxv) del Estatuto de la CPI penaliza el provocar la inanición de la población como método de hacer la guerra. La regulación se basa en primera línea en el art. 54 del Protocolo Adicional I y es expresión del derecho internacional consuetudinario2707. No se trata, en ningún caso, de una infracción grave del Protocolo Adicional I o de los Convenios de Ginebra. 2703 Cfr. a este respecto también la comparable argumentación por parte de la acusación en: Canadian Military Court Aurich, sentencia de 28 de diciembre de 1945 (Kurt Meyer, el denominado caso «Abbaye-Ardenne»), en: UNWCC, Law Reports of Triáis of War Crimináis IV, págs. 97, 100 y ss., donde se acusaba al imputado de incitar a matar personas fuera de combate. 2704 Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. el número marginal 396 y ss. Sobre los requisitos generales del aspecto intemo del hecho, cfr. los números marginales 403 y ss. 2705 Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xiii) del Estatuto de la CPI, n° 2. 2706 Cfr. Garraway, en: Lee (editor) The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 169 y s. Con esto se produce una limitación de la zona de punibilidad, permitida por el art. 30 del Estatuto de la CPI (cfr. los números marginales 434 y s.). 2707 Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 217; Frank, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of

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1250 . En este contexto cabe considerar también los arts. 23 y 55 del IV. Convenio de Ginebra. El art. 23 dispone que debe garantizarse siempre el libre paso de todo envío de medicamentos, material sanitario y objetos necesarios para el culto, destinados a la población civil, como asimismo el de todo envío de víveres indispensables, ropa y tónicos para personas con especial necesidad de protección2708. El art. 55 del Convenio obliga a la Potencia ocupante a garantizar el suministro de la población con alimentos y medicamen­ tos2709. Esta obligación es extendida a través de los arts. 69 a 71 del Protocolo Adicional I a otros objetos indispensables para cubrir las necesidades básicas, como por ejemplo la ropa de cama y alojamientos de urgencia. La Potencia ocupante está obligada a importar tales objetos al territorio ocupado, si no estuvieran allí a disposición de la población en cantidad suficiente2710. Además, el art. 23 g) del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre y el art. 53 del IV. Convenio de Ginebra prohíben la destrucción de bie­ nes muebles o inmuebles. Estas regulaciones son expresión del principio según el cual la población civil y las personas civiles individuales gozan de una protección general frente a los peligros resultantes de las operaciones militares. Las construcciones, equipamientos y objetos indispensables para la supervivencia de la población civil deben ser mantenidos. 1251 . Mayor clarificación requiere, en primer lugar, el concepto de provo­ car inanición. Según una interpretación literal, sólo comprende la privación de alimentos. De la redacción del tipo penal se desprende, sin embargo, que no debe tomarse como base un concepto de provocar inanición tan estrecho, ya que el art. 8.2 b) xxv) del Estatuto de la CPI comprende también la privación de objetos de importancia vital, como por ejemplo medicamentos, mantas o vestuario2711. El hecho de que a través de la privación de estos objetos real­ mente se lesione o por lo menos se ponga en peligro a civiles no es necesario, aunque por regla general se dará el caso. 1252 . El crimen del art. 8.2 b) xxv) del Estatuto de la CPI puede ser come­ tido de distintas maneras. Los requisitos del tipo penal se cumplen si el autor

2708

2709

2710 2711

Procedure and Evidence (2001), pág. 203; Henckaerts/Doswald-Beck, Customary Interna­ tional Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 581. Estas regulaciones están inspiradas en primera línea por los acontecimientos durante la Segunda Guerra Mundial, durante la cual, si bien existían disposiciones acerca de la protección de los prisioneros de guerra, no así regulaciones que hubieran autorizado el prestar ayuda a la población civil en los territorios ocupados, cfr. Pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 319 y s. Se trata con ello de un progreso sustancial frente al art. 43 del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, que sólo obliga a la Potencia ocupante al mantenimiento del orden y seguridad públicas, cfr. Pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 309. Cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Sandoz, Additional Protocols (1987), número mar­ ginal 2779. Cfr. Triffterer-Coíízer, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 220; Frank, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Proce­ dure and Evidence (2001), pág. 203 y s.

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quita o destruye objetos indispensables para la supervivencia2712. Si existen alimentos destinados tanto a civiles como a militares enemigos, entonces un ataque está prohibido si con él se pone en peligro la supervivencia de los ci­ viles, a menos que así lo exija una necesidad militar imperiosa2713. En caso de dudas, debe suponerse que los objetos en cuestión son utilizados por la población civil. Con todo, en un proceso criminal la fiscalía debe probar que ese fue el caso. 1253. También está comprendido el impedir la producción de alimentos por medio de la destrucción de tierras de cultivo, de empresas agrícolas o de otras instalaciones cuando a través de ello se ponga en peligro la alimenta­ ción de la población2714. Con ello se penaliza sobre todo la táctica de la «tie­ rra quemada», por la cual un ejército destruye a su paso todos los recursos alimenticios2715. El art. 8.2 b) xxv) del Estatuto de la CPI menciona otra for­ ma alternativa de comisión del tipo consistente en el hecho de obstaculizar suministros de socorro dispuestos en los Convenios de Ginebra2716. Por últi­

2712 Cfr. el art. 54.2 del Protocolo Adicional I, que comprende todas las formas imaginables de influir sobre alimentos y otros bienes indispensables para la supervivencia; en mayor profundidad Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pi7/ou<á/(ie Preux, Additional Protocols (1987), número marginal 2101. 2713 Esto se colige del art. 54.3 y .5 del Protocolo Adicional I y del principio de proporcionalidad. Acerca de la excepción del art. 54.5 cfr. Sandoz/Swinarski/Zimmermann-PiZZowd/de Preux, Additional Protocols (1987), número marginal 2104 y ss.; Triffterer-Cotfier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 233. La situación es diferente respecto de la destrucción de bienes indispensables para la supervivencia que están destinados sólo al contingente militar enemigo. Éstos constituyen un objetivo militar legítimo. 2714 Estos ejemplos son expuestos en el art. 54.2 del Protocolo Adicional I. Acerca de las negociaciones sobre los Elementos de los Crímenes, en los cuales originalmente una nota debía contener la concepción amplia de la inanición, véase Frank, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 203. 2715 Según el art. 54.5 del Protocolo Adicional I, esto no concierne sin embargo al caso en que una de las partes del conflicto armado ejecuta esta acción en su propio territorio. En caso de necesidad militar imperiosa («imperative military necessity»), la táctica de tierra quemada continúa estando permitida por la regulación del Protocolo Adicional I, cfr. al respecto Green, The Contemporary Law of Armed Conflict, 3a edición (2008), pág. 169; SandozJSwinarskiJZimrnerrnann-PilloudJde Preux, Additional Protocols (1987), número marginal 2118 y s.; Solf, en: Bemhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 4 (2000), 414, pág. 415, manifiesta dudas Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 186. 2716 Cabe destacar los arts. 59-62 del IV. Convenio de Ginebra como las disposiciones más importantes en este contexto, y que imponen a la Potencia ocupante la obligación de permitir el paso de suministros de socorro para el abastecimiento de los civiles en los territorios ocupados. Cfr. a este respecto para mayores detalles Pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 319 y ss. El art. 70 del Protocolo Adicional I apunta en la misma

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mo se contempla como conducta típica el incumplimiento de una obligación internacional de abastecimiento. La Comisión Preparatoria ha recalcado, a lo largo del borrador de los Elementos de los Crímenes, la significación de la punibilidad por omisión2717. Esa forma alternativa de comisión del tipo es especialmente importante en la ocupación de territorios, ya que el art. 69 del Protocolo Adicional I impone a la Potencia ocupante la obligación de garanti­ zar el abastecimiento de la población civil en los territorios ocupados2718.

1254 . Además de los requisitos generales del aspecto interno del hecho regulados en el art. 30 del Estatuto de la CPI2719, el autor debe actuar con la intención de provocar la inanición de personas civiles como método de gue­ rra2720. En otras palabras, el autor debe haber tenido la intención de utilizar la inanición como un arma contra la población. Con ello se excluyen de la puni­ bilidad los casos en los que la destrucción de alimentos ocurre como un mero efecto colateral de una acción de guerra por lo demás lícita2721. 1255 . El provocar la inanición de civiles por medio de la destrucción de construcciones, equipamientos y objetos necesarios para su supervivencia también puede, en el caso concreto, cumplir con los requisitos del tipo penal de un ataque contra la población civil2722. En esta constelación, el art. 8.2 b) xxv) del Estatuto de la CPI es una regulación especial en relación con el art.

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2718 2719 2720 2721 2722

dirección. Sus disposiciones contienen, entre otras, la obligación de permitir el paso de suministros de socorro humanitario neutrales, cfr. para mayores detalles al respecto Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Sandoz, Additional Protocols (1987), número marginal 2823 y ss. El art. 23 del IV. Convenio de Ginebra contiene además regulaciones especiales sobre suministros de socorro médico a mujeres embarazadas y niños. Si suministros de ese tipo son retenidos, se realiza con ello también el aspecto externo del hecho de la prohibición de inanición. Sobre el particular Frank, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 203 y s.; afirmando expresamente la punibilidad por omisión, también Triffterer-Coííier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 222. Con mayor detalle al respecto Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Sandoz, Additional Proto­ cols (1987), número marginal 2779 y ss. Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. el número marginal 396 y ss. Sobre los requisitos generales del aspecto interno del hecho, cfr. los números marginales 403 y ss. Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xxv) del Estatuto de la CPI, n° 2. Cfr. Frank, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 203, pág. 205. Wolfrum, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 1410.

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8.2 b) i) del Estatuto de la CPI2723. Serían concebibles además coincidencias por ejemplo con el inflingir deliberadamente grandes sufrimientos, o atentar gravemente contra la integridad física o la salud según el art. 8.2 a) iii) del Estatuto de la CPI, o con un crimen de guerra contra la propiedad2724.

2. Conflicto no internacional

1256. El provocar la inanición de la población civil en el marco de con­ flictos armados no internacionales no está comprendido en las regulaciones del Estatuto de la CPI, aunque durante las negociaciones en Roma muchas delegaciones se habían pronunciado a favor de ampliar el ámbito de aplica­ ción del crimen de provocar inanición también a conflictos armados no inter­ nacionales2725. Esta limitación de la disposición penal no es justificable desde el punto de vista material2726 y constituye un retraso frente a los desarrollos más recientes del derecho internacional consuetudinario2727. En numerosas demandas de la comunidad internacional se ha manifestado la opinio iuris de que también en conflictos armados no internacionales habría que posibilitar a la población civil el acceso a envíos humanitarios2728. 1257. El art. 14 del Protocolo Adicional II prohíbe destruir, sustraer o inutilizar ali­ mentos, las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones y

2723 Es controvertido si la inanición de la población civil es siempre un sub-caso del ataque a la población civil. Así lo sostienen, sin embargo, Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1066. 2724 Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 217. Según los principios del test de Celebiá (cfr. el número marginal 678 y ss.) en este caso podrían admitirse condenas múltiples por las diferencias fundamentales entre los distintos crímenes. Habría una cumulación improcedente si se toma como criterio la consunción, que no es aplicado por los Tribunales Penales Internacionales ad-hoc. Al respecto, cfr. el número marginal 679. 2725 Durante las negociaciones del Estatuto, muchas delegaciones apoyaban una extensión de sus disposiciones de modo que provocar inanición fuera igualmente punible en conflictos armados internos. Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 217, nota 938. 2726 Cfr. también el art. 14 del Protocolo Adicional II y con mayores detalles a este respecto Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Junod, Additional Protocols (1987), número marginal 4790 y ss. 2727 Cfr. la Exposición de Motivos del VStGB, pág. 34. En este sentido también DahmlDelbrückJ Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1072; Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 603. 2728 Cfr. ONU Doc. A/RES/54/179 de 17 de diciembre de 1999 (Congo); ONU Doc. A/RES/54/185 de 17 de diciembre de 1999 (Afganistán) así como además Exposición de Motivos del VStGB, pág. 34.

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reservas de agua potable y las obras de riego. De esta enumeración se colige que el concep­ to del provocar inanición para los conflictos armados no internacionales debe ser enten­ dido de modo más estricto que para los conflictos armados internacionales. El art. 14 del Protocolo Adicional II sólo comprende acciones que abandonen a civiles a una hambruna, no en cambio la privación de otros bienes de importancia vital2729.

X I I I . U tilización de escudos hum anos

1. Conflicto internacional

1258 . Según el art. 8.2 b) xxiii) del Estatuto de la CPI, es punible, en con­ flictos armados internacionales, el abusar de la presencia de civiles u otras personas protegidas, utilizándolos como escudos humanos. La disposición se basa en el art. 23.1 del III. Convenio de Ginebra, art. 28 del IV. Convenio de Ginebra y art. 51.7 de Protocolo Adicional I. La disposición del Estatuto se orienta sobre todo a la norma mencionada en último lugar2730, sin embargo resume, sobre todo en cuanto al ámbito personal de protección, todas las dis­ posiciones anteriores2731. La utilización de escudos humanos no es una infrac­ ción grave de los Convenios de Ginebra o del Protocolo Adicional. 1259 . Las personas protegidas no pueden, en principio, ser atacadas. También el tipo penal aquí tratado sirve indirectamente a la protección de la población civil y otras perso­ nas necesitadas de protección. Al mismo tiempo, el tipo penal representa la otra cara de la moneda de las disposiciones que protegen directamente a los civiles. No se puede abusar de esta protección para fines militares. La utilización de escudos humanos no libera al adversario de respetar las normas del derecho internacional humanitario. En particular, en caso de un ataque a un objeto rodeado de escudos humanos permanece obligado por el principio de proporcionalidad, de modo que al matar o herir a un número desproporcio­ nado de civiles puede cumplir con los requisitos del tipo penal de un crimen de guerra2732. Después de que ya en la Segunda Guerra Mundial se abusara en casos aislados de civiles

2729 En esta dirección también Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Jnnod, Additional Protocols (1987), número marginal 4791. 2730 Cfr. Frank, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), 199, pág. 201. Los Elementos de los Crímenes reiteran en gran medida el tenor literal del art. 51.7 del Protocolo Adicional I. 2731 Cfr. al respecto Triffterer-Arao/d, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 213. Así, el art. 23 del III. Convenio de Ginebra protege solamente a los prisioneros de guerra, mientras el art. 28 del IV. Convenio de Ginebra concierne a las personas protegidas y el art. 51.7 del Protocolo Adicional I a la población civil. Con mayor detalle al respecto Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pi7/otíd/de Preux, Additional Protocols (1987), número marginal 1986 y s. 2732 Cfr. Triffterer-Amo/d, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 214.

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utilizándolos como escudos humanos2733, en tiempos más actuales sobre todo el conflicto en la ex Yugoslavia ha puesto drásticamente de relieve la actualidad del tipo penal. Varias personas han sido acusadas ante el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia por el abuso de personas al utilizarlos como escudos humanos2734.

1260. El art. 8.2 b) xxiii) del Estatuto de la CPI menciona como conducta punible la utilización de la presencia de civiles u otras personas protegidas como escudos humanos. Con la expresión «persona protegida», el Estatuto utiliza la terminología de los Convenios de Ginebra y del Protocolo Adicional I. Al contrario de lo que ocurre en el caso de las conductas típicas del art. 8.2 a) del Estatuto de la CPI, no existe en esta disposición una referencia expre­ sa a estos tratados. Los Elementos de los Crímenes hablan de personas pro­ tegidas según el derecho internacional humanitario2735. Por regla general, el estatuto de protección resultará de las normas de los Convenios de Ginebra y del Protocolo Adicional I; en casos particulares pueden también tomarse en consideración otras normas del derecho internacional humanitario. 1261. El art. 51.7 del Protocolo Adicional I distingue dos situaciones de hecho. Por un lado, los objetos que cabe considerar como objetivos militares no pueden ser trasladados a un entorno protegido con la intención de sacar provecho militar de la prohibición de atacar a personas protegidas. Por otro, personas civiles no pueden ser utilizadas como escudo delante de un objetivo militar o para elevar la seguridad de operaciones militares. No es entonces determinante si el autor transporta el objeto que desea proteger a un área pro­ tegida o si traslada a personas protegidas al objeto. Esto se refleja también en los Elementos de los Crímenes2736. Incluso aunque las personas protegidas se muevan por su propia voluntad y ello sea aprovechado por la parte del conflic­ to para fines de protección, se cumplen los requisitos del tipo penal2737. Esto 2733 Cfr. al respecto Pictet (editor), Geneva Convention IV (1958), pág. 208; cfr. también British Military Court Lüneburg, proceso del 6 al 10 de mayo de 1946 (Kurt Student), en: UNWCC, Law Reports of Triáis of War Crimináis IV, pág. 118 y ss. 2734 TPIY, sentencia de 29 de julio de 2004 (Blaskic, AC), parág. 647; TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 709 y ss.; TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 256. 2735 Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xxiii) del Estatuto de la CPI, n° 1. 2736 Los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xxiii), n° 1 rezan al respecto: «Que el autor haya trasladado a una o más personas civiles [...] o haya aprovechado su presencia de alguna otra manera»; al respecto Frank, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 199 y s. 2737 El Estatuto de la CPI recurre a este respecto —por medio de los Elementos de los Crímenes— básicamente al art. 51.7 del Protocolo Adicional I, que comprende también justamente la movilización de la población civil por su propia voluntad, cfr. Frank, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 199 y s.; respecto del art. 51.7 del Protocolo Adicional I véase

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puede suceder por ejemplo en caso de que un gran grupo de civiles huyan de una zona de combate, y unidades militares utilicen la caravana de refugiados como defensa frente al enemigo.

1262 . El aspecto interno del hecho exige en primer lugar dolo (art. 30 del Estatuto de la CPI)2738. Además, el autor tiene que actuar con la intención de proteger un objetivo militar o de proteger, favorecer o entrabar operaciones militares2739. La prueba de esta intención no será siempre fácil, porque mu­ chos centros de comando militar o la industria bélica se encuentran en zonas urbanas, y, en casos de conflicto, unidades militares son enviadas a menudo a través de ciudades2740.

2. Conflicto no internacional

1263 . Para el conflicto armado no internacional, el Estatuto de la CPI no penaliza la utilización de escudos humanos. No se encuentra una justificación objetiva para tal diferencia en el tratamiento de ambos tipos de conflicto a la luz del desarrollo reciente del derecho internacional consuetudinario. Este desarrollo busca proteger integralmente a personas civiles, en todos los tipos de conflicto2741. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia calificó acertadamente como punible conforme al derecho internacional consuetudi­ nario la utilización de escudos humanos también en conflictos armados no internacionales2742.

Sa.ndozJSvÁnars\á/Zimmermaim-Pilloud/Pictet, Additional Protocols (1987), número marginal 1988. 2738 Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. el número marginal 396 y ss. Sobre los requisitos generales del aspecto interno del hecho, cfr. los números marginales 403 y ss. 2739 Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xxiii) del Estatuto de la CPI, n° 2. Cfr. al respecto Frank, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág.), 199, 200 y s. De un modo u otro, el requisito de intencionalidad servía de base ya a las regulaciones precursoras del Protocolo Adicional I y de los Convenios de Ginebra. Por este medio resulta una limitación de la zona de punibilidad, permitida por el art. 30 del Estatuto de la CPI, cfr. los números marginales 434 y s. 2740 Cfr. Triffterer-Arao/d, Rome Statute 2a edición (2008), art. 8 número marginal 213. Cfr. el número marginal 974 y ss. TPIY, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parág. 709 y ss.; Henckaerts/DoswaldBeck, Customaiy International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 602.

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F) EMPLEO DE MEDIOS DE COMBATE PROHIBIDOS 1264. Baxter, Richard R./Buergenthal, Thomas: Legal Aspects of the Geneva Protocol of 1925, American Journal of International Law 64 (1970), pág. 853 y ss.; Beckett, Jason A.: Interim Legality: A Mistaken Assumption? - An Analysis of Depleted Uranium Munitions Under Contemporary International Humanitarian Law, Chínese Journal of International Law 3 (2004), pág. 43 y ss.; Bothe, Michael: Chemical Warfare, en: Bemhardt, Rudolf (edi­ tor), Encyclopedia of Public International Law,tomo 1 (1992),pág. 566 y ss.; Bothe, Michael: Das vólkerrechtliche Verbot des Einsatzes chemischer und bakteriologischer Waffen (1973); Bundscherer, Christoph: Deutschland und das Chemiewaffen-Übereinkommen (1997); Brownlie, Ian: Some Legal Aspects of the Use of Nuclear Weapons, The International and Comparative Law Quarterly 14 (1965), pág. 437 y ss.; Cassese, Antonio: Means of Warfare: The Present and the Emerging Law, Revue Belge de Droit International 12 (1976), pág. 143; Dinstein, Yoram: Ratification and Universality, en: Bardonnet, Daniel (editor), La Convention sur l'Interdiction et l’Elimination des Armes Chimiques (1995), pág. 151 y ss.; Goldblat, Jozef: The Biological Weapons Convention - An overview, International Review of the Red Cross 79 (1997), pág. 251 y ss.; Heintze, Hans-Joachim: Nichtletale Waffen und das humanitáre Volkerrecht, en: Hasse, Jana/Müller, Erwin/Schneider, Patricia (editores), Humanitáres Volkerrecht (2001), pág. 264 y ss.; Kunz, Josef L.: Gaskrieg und Volkerrecht, Zeitschrift für offentliches Recht 6 (1927), pág. 73 y ss.; Meyrowitz, Henri: Les Armes Biologiques et le Droit International (1968); Oeter, Stefan: Methods and Means of Combat, en: Fleck, Dieter (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008) , número marginal 401 y ss.; Peterson, Ines: Die Strafbarkeit des Einsatzes von biologischen, chemischen und nuklearen Waffen ais Kriegsverbrechen nach dem IStGH-Statut (2009) ; Rauch, Elmar: Biological Warfare, en: Bemhardt, Rudolf (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 1 (1992), pág. 404 y ss.; Rauschning, Dietrich: Nuclear Warfare and Weapons, en: Bemhardt, Rudolf (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 3 (1997), pág. 730 y ss.; Ronzitti, Natalino: Relations between the Chemical Weapons Convention and Other Relevant International Norms, en: Bardonnet, Daniel (editor), La Convention sur l'Interdiction el l'Ehmination des Armes Chimiques (1995), pág. 167 y ss.; Weber, Hermann: Kemwaffen und das humanitáre Volkerrecht, en: Hasse, Jana/Müller, Erwin/Schneider, Patricia (editores), Humanitáres Volkerrecht (2001), pág. 247 y ss.; Schwarzenberger, Georg: The Legality of Nuclear Weapons (1958); Tums, David: Weapons in the ICRC Study on Customary International Humanitarian Law, Journal of Conflict and Security Law 11 (2006), pág. 201 y ss.; Wheelis, Mark/Rózsa, LajosIDando, Malcolm (editores): Deadly Cultures, Biological Weapons Since 1945 (2006).

I.

Introducción

1265. Ya en un estadio temprano del desarrollo del derecho internacional humanitario, los Estados reconocieron que el empleo de determinadas armas y medios de combate, si bien podía ser apto para un combate efectivo del ene­ migo, debía ser sin embargo limitado, dada la gravedad de las consecuencias

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de su utilización para los soldados afectados o para la población2743. Al lado de prohibiciones especiales para determinadas armas, reguladas en numerosos tratados2744, se desarrollaron principios generales sobre medios de combate prohibidos: no pueden ser utilizados aquellos medios de combate cuyo em­ pleo conlleve sufrimientos innecesarios o que por su naturaleza tengan efec­ tos indiscriminados que no puedan limitarse a los combatientes enemigos. Estas reglas fueron codificadas en el art. 23 e) del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, así como en el art. 35.2 y el art. 51.4 b) del Protocolo Adicional I.

1266 . Las regulaciones del Estatuto de la CPI relativas a los crímenes de guerra de empleo de medios de combate prohibidos son el resultado de un compromiso político. Durante las negociaciones del Estatuto fue especialmen­ te discutido si el empleo de armas nucleares y de armas químicas y biológicas de destrucción masiva debía ser prohibido2745. Al final se decidió prohibir en principio sólo la utilización de veneno2746, de gases venenosos2747 y de determi­ nadas municiones2748. Estas disposiciones se basan en antiguas prohibiciones de medios de combate, conforme al derecho internacional. El art. 8.2 b) xx) del Estatuto de la CPI criminaliza además el empleo de medios de combate aptos para causar daños superfluos o sufrimientos innecesarios o indiscrimi­ nados, y refleja así las ya mencionadas reglas generales. Requisito adicional

2743 Para mayores detalles sobre el particular cfr. el número marginal 938 y ss. 2744 Cfr. por ejemplo la Declaración de San Petersburgo de 1868 (Declaración de San Petersburgo de 1868 con el objeto de prohibir el uso de determinados proyectiles en tiempo de guerra, 29 de noviembre al 11 de diciembre de 1868, disponible bajo http://www.icrc.org/spa (visitada en enero de 2010), impresa en: Schindler/Toman (editores), The Laws of Armed Conflicts (1973), pág. 95 y ss.), El Protocolo de Ginebra de 1925, sobre gases venenosos (Protocolo sobre la prohibición del uso en la guerra, de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos (G.BC) de 17 de junio de 1925, LNTS 94, pág. 65 y ss.), la Convención sobre Armas Biotoxínicas de 1972 (Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Almacenamiento de Armas Bacteriológicas (biológicas) y Toxínicas y sobre su Destrucción de 10 de abril de 1972, 1015 UNTS (1972), pág. 163 y ss. así como la Convención de 1980 sobre ciertas arméis convencionales con sus cinco protocolos (Convención sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Ciertas Armas Convencionales que puedan considerarse Excesivamente Nocivas o de Efectos Indiscriminados de 10 de octubre de 1980, 1342 UNTS (1980), pág. 137 y ss.). 2745 Cfr. respecto de los detalles von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 79, pág. 113 y ss.; Kirsch/Holmes, American Journal of International Law 93 (1999), 2, pág. 7 y s.; Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 176. 2746 Cfr. el art. 8.2 b) xvii) del Estatuto de la CPI. 2747 Cfr. el art. 8.2 b) xviii) del Estatuto de la CPI. 2748 Cfr. el art. 8.2 b) xix) del Estatuto de la CPI.

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del art. 8.2 b) xx) del Estatuto de la CPI es, sin embargo, que estos medios de combate sean incluidos en una lista de medios prohibidos que será anexada al Estatuto por medio de su engorroso y largo procedimiento de enmienda2749. La competencia de la Corte sobre este crimen está por tanto suspendida2750.

1267. Todas las disposiciones mencionadas tienen en común que ya la mera utilización de los medios prohibidos de combate está penado. No es de­ terminante el matar, herir o poner en peligro a personas en el caso concreto; se trata, utilizando la terminología de la doctrina alemana, de un delito de peligro abstracto. Todas las regulaciones sobre prohibiciones de medios de combate están limitadas —en el Estatuto de la CPI— a los conflictos armados internacionales, quedando con ello atrás frente al derecho internacional con­ suetudinario (al respecto III.).

II.

Conflicto in tern acion al (derecho p en al estatu tario)

1. Empleo de veneno o de armas envenenadas

1268. El art. 8.2 b) xvii) del Estatuto de la CPI pena el empleo de veneno o armas envenenadas. El art. 3 a) del Estatuto del TPIY contiene una dis­ posición análoga. La formulación de la disposición se basa en el art. 23 a) del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre. Es punible todo empleo de veneno en conflictos bélicos de las partes. Es irrele­ vante para ello si el veneno se utiliza como tal o unido a un arma, por ejemplo aplicado sobre balas o dentro de una munición2751. Para la punibilidad según el derecho internacional es determinante «si» se empleó, y no «cómo» se pro­ dujo la utilización. La producción y almacenamiento de veneno no quedan comprendidos en el tipo penal. 1269. La prohibición impuesta por el art. 8.2 b) xvii) del Estatuto de la CPI no tiene excepciones en cuanto a su vigencia. El empleo de veneno es en­ tonces también punible en caso de que el adversario y la población civil sean advertidos antes de su utilización, lo que excluye en gran parte la puesta en

2749 Cfr. los arts. 121 y 123 del Estatuto de la CPI. 2750 Crítico sobre el particular Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 95. 2751 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xvii), n° 1: «Que el autor haya empleado una sustancia o un arma que descargue una sustancia [...]».

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peligro2752. El empleo de veneno tampoco puede ser justificado a través de una referencia a necesidades militares2753. 1270. En cuanto al aspecto interno del hecho rige el art. 30 del Estatuto de la CPI2754.

a) Concepto de veneno 1271. Los Elementos de los Crímenes entienden por «veneno» toda sus­ tancia que, por sus propiedades tóxicas, en el curso normal de los aconteci­ mientos cause la muerte o un daño grave para la salud de una persona2755. Con ello, los Elementos de los Crímenes utilizan un concepto estricto de veneno: no quedan incluidas sustancias que tienen efectos perniciosos sólo sobre el medio ambiente o sobre animales ni sustancias que causan sólo daños a la salud de menor relevancia2756. 1272. Esta limitación es controvertida desde el punto de vista de las nor­ mas de derecho internacional humanitario que sirven de base a esta dispo­ sición2757. En parte es defendido un concepto más amplio de veneno, que ha de incluir también sustancias que causen daños pasajeros o irrelevantes a las personas (como por ejemplo los llamados incapacitating agents o gases lacri­ mógenos) o daños al medio ambiente2758. Ya que las infracciones de la prohibi­ ción del empleo de veneno están castigadas con penas graves, ha de apoyarse

2752 British Military Manual, The Law of War on Land being Part III of the Manual of Military Law (1958), pág. 42; Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 177; manifiesta dudas McDougdUFelicia.no, The International Law of War (1994), pág. 619 y s. 2753 Cfr. sobre el particular también los números marginales 622 y 624. 2754 Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent», cfr. el número marginal 396 y ss. Acerca de los requisitos generales del aspecto interno del hecho, cfr. los números marginales 403 y ss. 2755 Cfr. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xvii), n° 2. 2756 Manifiesta dudas, Bothe, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 379, pág. 407. 2757 El art. 2.2 de la Convención sobre Armas Químicas (1975 UNTS (1997), pág. 469 y ss.), por ejemplo, se refiere a sustancias que tienen efectos tóxicos (sólo) sobre humanos y aminales. 2758 Cfr. por ejemplo Bothe, Das vólkerrechtliche Verbot des Einsatzes chemischer und bakteriologischer Waffen (1973), pág. 16 y s.; una opinión distinta sostienen McDougaUFeliciano, The International Law of War (1994), pág. 636 y s.; Kunz, Zeitschrift für Óffentliches Recht 6 (1927), 73, pág. 103; Meyrowitz, Annuaire Franjáis de Droit International 10 (1964), pág. 89 y s.

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una interpretación restrictiva de los Elementos de los Crímenes2759. Además, a través de la limitación a sustancias que pueden causar consecuencias graves, se tiene en cuenta el principio de taxatividad2760. Tampoco se incluyen dentro del concepto de veneno los medios que no tienen principal o exclusivamente efecto tóxico, sino que funcionan, por ejemplo, de modo físico-térmico o por irradiación2761; ni caen bajo la prohibición de la utilización de veneno las ar­ mas cuyos efectos venenosos sólo son efectos colaterales no intencionales, sin importancia frente al efecto principal del arma2762.

b) ¿Gases de combate como veneno? 1273. Es discutible si la prohibición de empleo de veneno se extiende tam­ bién a la utilización de gases de combate. Las dudas al respecto parecen, a primera vista, remotas, ya que también estas sustancias de combate dañan el cuerpo con agentes tóxicos. Para una exclusión de los gases de combate se hacen valer sobre todo argumentos históricos. La prohibición del empleo de veneno del art. 23 a) del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre habría codificado el derecho internacional consuetu­ dinario, el que sin embargo no podría haber regulado sustancias de combate

2759 Cfr. acerca de las negociaciones de los Elementos de los Crímenes en lo relativo a esta cuestión Dórmann, en: Fischer/Kress/Lüder (editores), International and National Prosecution of Crimes under International Law (2001), 95, pág. 128 y s. 2760 Cfr. Garraway, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 178. 2761 Respecto de la cuestión de las armas nucleares CU, opinión consultiva de 8 de julio de 1996 (Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons), en: ICJ Reports 1996,226, parág. 55; cfr. a este respecto además las explicaciones en el número marginal 1286. 2762 Cfr. Bothe, Das vólkerrechtliche Verbot des Einsatzes chemischer und bakteriologischer Waffen (1973), pág. 18 y ss.; Joecks/Miebach-.Kres.s, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009), § 12 VStGB, número marginal 21; Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 431, 436. Un caso particular repetidamente discutido en el último tiempo lo constituye la utilización de munición de uranio empobrecido utilizada contra vehículos blindados, cfr. Uschler, Der Internationale Gerichtshof zwischen Recht und Politik (2001), pág. 54 y ss. Las aleaciones de uranio contenidas en estas municiones están bajo sospecha de provocar daños a largo plazo a las personas que han tenido contacto con ellas. El efecto envenenador de este medio de combate no ha podido hasta hoy ser comprobado con la seguridad necesaria. De cualquier modo habrá que negar la punibilidad del empleo de munición de uranio. En todo caso, hubiesen cabido dudas acerca de la inclusión de esta munición en el ámbito de punibilidad del Estatuto de la CPI, ya que el fin principal de esta munición no es el envenenamiento de personas, sino su utilización contra blindajes. Como ya se manifestó, meros efectos colaterales no son suficientes para clasificar a un arma como venenosa. Vid. al respecto Beckett, Chínese Journal of International Law 3 (2004), pág. 43 y ss.

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modernas como gases venenosos, ya que éstas eran aún desconocidas2763. Si el crimen está en consecuencia limitado al uso de veneno «a traición», de la manera tradicional, la utilización de gases venenosos no estaría abarcada2764. La cuestión es finalmente irrelevante para determinar el alcance del Estatuto de la CPI, ya que su art. 8.2 b) xviii) contiene una regulación especial para el empleo de gas («[ejmplear gases [...] tóxicos»). Con ello, la aplicación del art. 8.2 b) xvii) del Estatuto de la CPI se extiende al envenenamiento de alimentos, municiones o similares modos de operación, mientras el art. 8.2 b) xviii) del Estatuto de la CPI penaliza el empleo de gases venenosos.

c) Armas químicas y biológicas de destrucción masiva 1274. Es necesario aclarar si las armas químicas o biológicas de destruc­ ción masiva2765 están comprendidas en la prohibición del empleo de veneno. El Estatuto de la CPI no contiene una prohibición específica al respecto, aun­ que en la Conferencia de Roma se encontraban disponibles proposiciones de regulación al respecto, en las que tanto la Convención sobre Armas Químicas de 19932766 como la Convención sobre Armas Bacteriológicas (biológicas) y Toxínicas de 19722767 eran consideradas2768. Según el texto finalmente aproba­

2763 Cfr. los vastos antecedentes en Bothe, Das vólkerrechtliche Verbot des Einsatzes chemischer und bakteriologischer Waffen (1973), pág. 5 y ss., como asimismo Peterson, Die Strafbarkeit des Einsatzes von biologischen, chemischen und nuklearen Waffen ais Kriegsverbrechen nach dem IStGH-Statut (2009) y Detter, The Law of War, 2a edición (2000), pág. 252 y ss.; cfr. también Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 436, quien ve en el Protocolo de Ginebra de 1925 sólo una confirmación de la prohibición ya existente en cuanto al gas venenoso. 2764 Cfr. Joecks/Miebach-Kress, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009), § 12 VStGB, número marginal 26. 2765 Acerca del concepto de armas de destrucción masiva Detter, The Law of War, 2a edición (2000), pág. 234 y ss. 2766 Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción, el Almacenamiento y el Empleo de Armas Químicas y sobre su Destrucción de 13 de enero de 1993, 1975 UNTS (1997), pág. 469 y ss. Cfr. respecto de esta convención también el número marginal 1287. 2767 Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Almacenamiento de Armas Bacteriológicas (biológicas) y Toxínicas y sobre su Destrucción de 10 de abril de 1972, 1015 UNTS (1972), pág. 163 y ss. Cfr. respecto de esta convención también el número marginal 1290. 2768 Cfr. los antecedentes expuestos por von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 79, pág. 113 y ss.; Joecks/MiebachKress, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009), § 12 VStGB, número marginal 13 y ss.; Peterson, Die Strafbarkeit des Einsatzes von biologischen, chemischen und nuklearen Waffen ais Kriegsverbrechen nach dem IStGH-Statut (2009).

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do, las armas de destrucción masiva caen en el ámbito de aplicación del art. 8.2 b) xx) del Estatuto de la CPI, que pena la utilización de armas que surtan efectos indiscriminados, pero aún no es aplicable. La regulación se basa en un compromiso de último minuto entre las partes negociantes: ya que una criminalización de la utilización de armas nucleares fracasó por la resistencia de las Potencias nucleares, el empleo de otras armas de destrucción masiva («the poor man's weapons of mass destruction») tampoco podía penalizarse, al menos directamente. Más bien se decidió dilucidar la cuestión de la penalización del empleo de armas de destrucción masiva más adelante2769. Si bien el tenor literal del Estatuto permite la inclusión de armas químicas y biológicas como «veneno», tal inclusión estaría en contradicción con la sistemática e historia del art. 8.2 b) del Estatuto de la CPI. La interpretación del término «veneno» que se defiende aquí suprime estas fricciones, pero lleva a una lagu­ na de protección. Este resultado es lamentable desde el punto de vista de polí­ tica jurídica internacional, es sin embargo ineludible2770. El empleo de armas biológicas o químicas de destrucción masiva es en cambio punible según el derecho internacional consuetudinario277127. Nada impide a los Estados crimi­ nalizar comprensivamente la utilización de armas químicas y biológicas, tan­ to para conflictos armadas nacionales como no internacionales, como lo hizo, por ejemplo, el Código Penal Internacional alemán (Vólkerstrafgesetzbuch, VStGB)2712.

2. Empleo de gases venenosos y medios equivalentes 1275. El art. 8.2 b) xviii) del Estatuto de la CPI, tomando como funda­ mento el Protocolo de Ginebra de 19252773, sobre gases venenosos, prohíbe el empleo de medios de combate que actúen asfixiando, intoxicando o de modo similar. Los Elementos de los Crímenes acercan el tipo penal a la prohibición del empleo de veneno. El autor debe emplear gases, líquidos u otras sustan­ cias aptas para causar la muerte o un daño grave para la salud como conse­

2769 Cfr. von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 79, pág. 116. 2770 Para una posición divergente, cfr. Peterson, Die Strafbarkeit des Einsatzes von biologischen, chemischen und nuklearen Waffen ais Kriegsverbrechen nach dem IStGH-Statut (2009), que entrega razones sustanciales para extender la prohibición de utilizar veneno de modo de incluir las armas químicas y biológicas. 2771 Cfr. los números marginales 1287 y ss., 1290 y ss. 2772 Cfr. el Código Penal Internacional alemán ('Vólkerstrafgesetzbuch, VStGB), § 12.1 n° 2. 2773 Protocolo sobre la Prohibición del Uso en la Guerra, de Gases Asfixiantes, Tóxicos o Similares y de Medios Bacteriológicos de 17 de junio de 1925 (LNTS 94, pág. 65 y ss.).

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cuencia de sus propiedades asfixiantes o tóxicas2774. Con ello, queda fuera de la punibilidad el empleo de gases irritantes, en tanto por este medio no se causen daños relevantes a la salud. Esta interpretación restrictiva es discutible2775, en atención a la disposición del Protocolo de Ginebra de 1925 sobre gases venenosos, que le sirve de fundamento, pero adecuada para el derecho penal internacional, ya que aquí no sólo se trata de normas dirigidas a los Estados, sino de una prohibición punible. 1276. También en el caso de este tipo penal se presenta la pregunta de si comprende el empleo de las modernas sustancias químicas de combate. De nuevo, razones sistemáticas y relativas al surgimiento histórico de la nor­ ma, indican que no, ya que de otro modo no se cumpliría el compromiso alcanzado en el art. 8.2 b) xx) del Estatuto de la CPI. El tenor literal con que finalmente cuenta el art. 8.2 b) xviii) del Estatuto de la CPI, como asimismo la apenas controvertida interpretación extensiva del Protocolo de Ginebra de 19252776 sobre gases venenosos, que le sirve de fundamento, no permiten sin embargo una exclusión de los medios de combate modernos2777. El compromi­

2774 Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xviii) del Estatuto de la CPI, n° 2. 2775 Cfr. sobre el particular BaxterIBuergenthal, American Journal of International Law 64 (1970), pág. 853 y ss.; Detter, The Law of War, 2a edición (2000), pág. 255 y ss.; Boserup, en: Stockholm International Peace Research Institute (editor), The Problem of Chemical and Biological Warfare, tomo 3 (1973), pág. 57 y ss.; Ronzitti, en: Bardonnet (editor), La Convention sur l'Interdiction el 1’Elimination des Armes Chimiques (1995) 167, pág. 173; además de Bundscherer, Deutschland und das Chemiewaffenübereinkommen (1997), pág. 52. El art. 1.5 en relación con el art. 2.7 de la Convención sobre Armas Químicas prohíben en todo caso expresamente el empleo de gases lacrimógenos en conflictos armados. En la resolución de la Asamblea General de 16 de diciembre de 1969, ONU Doc. A/RES/24/2603 se encuentra además una prohibición de empleo de gases irritantes. En una nota a los Elementos de los Crímenes se aclara que la interpretación por la que allí se opta no debiera afectar al ulterior desarrollo de las prohibiciones de medios de combate. Con ello se toman en consideración los reparos de algunas delegaciones, cfr. Garraway, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 179 y s. 2776 Cfr. Bothe, Das vólkerrechtliche Verbot des Einsatzes chemischer und bakteriologischer Waffen (1973), pág. 23 y ss.; Dórmann, en: Fischer/Kress/Lüder (editores), International and National Prosecution of Crimes under International Law (2001), 95, pág. 128 y ss.; Garraway, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 179; Peterson, Die Strafbarkeit des Einsatzes von biologischen, chemischen und nuklearen Waffen ais Kriegsverbrechen nach dem IStGH-Statut (2009). 2777 Coincide Bothe, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 379, pág. 407; Triffterer-Coííier, Rome Statute. 2a edición (2008), art. 8 número marginal 180; Dórmann, Elements of War Crimes (2003), pág. 285 y ss.

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so obtenido en la Conferencia de Roma queda con esto, como resultado final, invalidado2778. 1277. En cambio, las armas biológicas no están comprendidas en el art. 8.2 b) xviii) del Estatuto de la CPI. Esto resulta de la historia del estableci­ miento y sistemática de la regulación en su conjunto2779. Si bien el Protocolo de Ginebra de 1925 sobre gases venenosos extendió la prohibición de gases venenosos a la guerra bacteriológica y con ello a armas biológicas2780, este pa­ saje del Protocolo no fue, sin embargo, incluido en la regulación del Estatuto de la CPI. Teniendo en consideración las negociaciones y la sistemática de la regulación en general, las armas bacteriológicas han de ser excluidas de la regulación del art. 8.2 b) xviii) del Estatuto de la CPI2781. 1278. El aspecto interno del hecho requiere dolo (art. 30 del Estatuto de la CPI). Es suficiente que el autor actúe con indirect intent2782.

3. Empleo de balas prohibidas 1279. El art. 8 b) xix) del Estatuto de la CPI penaliza el empleo de balas que se abran o aplasten fácilmente en el cuerpo humano. Como ejemplos de muni­ ción prohibida se mencionan balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que tenga incisiones (las así llamadas balas dum-dum). La disposición se basa en la Declaración Prohibiendo el Empleo de las Balas que se Hinchan o Aplastan Fácilmente en el Cuerpo Humano de 29 de julio de 18992783. Es irrelevante si la munición como tal es ya fabricada con estas características técnicas o si la munición convencional es posteriormente manipulada2784. El único elemento decisivo es la considerable intensificación del efecto lesivo en comparación con una bala normal. La disposición deriva de la prohibición

2778 Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2aedición (2008), art. 8 número marginal 179, presume que a algunas delegaciones en la Conferencia de Roma no les era conocida esta interpretación del Protocolo de Ginebra de 1925 sobre gases venenosos. 2779 Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 181 nota 311; DahmJDelbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1065. 2780 Cfr. el pfo.5 del Protocolo de Ginebra de 1925 sobre gases venenosos. 2781 Cfr. Dahm/DelbrückíWolfrum, Vólkerrecht tomo 1/3, 2aedición (2002), pág. 1065; TrifftererCottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 181, nota 311. 2782 Sobre los requisitos generales del aspecto interno del hecho cfr. los números marginales 403 y ss. Acerca de las consecuencias que se derivan de la jurisprudencia reciente del TPIY para el lado subjetivo del hecho, cfr. números marginales 401 y s. 2783 26 Martens Noveau Recueil (ser. 2), pág. 998 y ss. 2784 Cfr. Triffterer-Cbm'er, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 184.

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general de utilizar medios de combate que ocasionen sufrimientos innecesa­ rios2785. 1280. Más allá de los ejemplos mencionados en art. 8 b) xix) del Estatuto

de la CPI, es en muchos casos discutible qué municiones están incluidas en la prohibición2786. En la aplicación de la disposición debe determinarse en cada caso concreto, si la munición empleada causa los efectos mencionados y si se puede comprobar una prohibición de la munición de que se trate conforme al derecho internacional2787. 1281. El aspecto interno del hecho se rige por el art. 30 del Estatuto de la CPI2788. Los requisitos subjetivos están precisados en los Elementos de los Crímenes. Según ellos es exigible que el autor haya tenido conciencia acerca de la especial peligrosidad de la munición2789.

4. La cláusula general del art. 8 b) xx) del Estatuto de la CPI 1282. Todas las prohibiciones de medios de combate del art. 8 b) xvii) a xix) del Estatuto de la CPI se basan en un pensamiento común: la utilización de medios de combate que ocasionen sufrimientos innecesarios o que, por no ser controlables, surten efectos indiscriminadamente, no es admisible en conflictos armados internacionales. Estas prohibiciones fundamentales del

2785 Cfr. Bothe, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 379, pág. 408; Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 407. 2786 Casos controvertidos son por ejemplo la utilización de perdigones o de la denominada munición de alta velocidad, cfr. Detter, The Law of War, 2a edición (2000), pág. 231 y s.; Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 407. 2787 Cfr. asimismo Dórmann, Elements of War Crimes (2002), pág. 295 y ss.; Coupland/Loye, International Review of the Red Cross 85 (2003), 135, pág. 139 y ss.; Joecks/Miebach-Krtss, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, tomo 6/2 (2009), § 12 VStGB, número marginal 41 y ss. 2788 Acerca del empleo de los términos «dolo» e «intent» cfr. el número marginal 396 y ss. Sobre los requisitos generales del aspecto interno del hecho, cfr. los números marginales 403 y ss. 2789 Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) xix) del Estatuto de la CPI, n° 3: «Que el autor haya sido consciente de que la naturaleza de las balas era tal que su uso agravaría inútilmente el sufrimiento o el efecto de la herida». Para mayores detalles Garraway, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 181 y s. En particular se buscó evitar el castigo de soldados que reciben munición prohibida y la utilizan sin conocer sus propiedades, cfr. Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 179.

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derecho internacional humanitario se han expresado en particular en el art. 23 e) del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, en el art. 35.2 y 51.4 del Protocolo Adicional I y en el art. 3 a) del Estatuto del TIPY2790, y son retomados en el art. 8 b) xx) del Estatuto de la CPI, que prohíbe el empleo de tales medios de combate en una cláusula general. Según ésta, constituye un crimen de guerra «[e]mplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que, por su propia naturaleza, causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados en violación del derecho humanitario internacional de los conflictos armados»2791. 1283. La prohibición de medios de combate que ocasionan especiales sufri­ mientos protege desde esta perspectiva, en primera línea, a quienes participan directamente en el conflicto. La prohibición del empleo de medios de combate que surten efectos indiscriminados, por el contrario, protege principalmente a quienes no participan directamente en él. Qué medios de combate quedan in­ cluidos en esta prohibición es un asunto a determinar en cada caso concreto. La indeterminación del tipo penal resulta mitigada en el Estatuto de la CPI, en cuanto su art. 8.2 b) xx) prevé la existencia de una lista de prohibiciones en la que deben estar señalados los medios de combate prohibidos. En todo caso, esto lleva a que el tipo penal no pueda ser aplicado en un tiempo previsible, ya que la lista debe ser aprobada de conformidad con el largo procedimiento de enmienda del Estatuto2792. Otro requisito del art. 8.2 b) xx) del Estatuto de la CPI es que los medios de combate utilizados sean «objeto de una prohibición completa». El significado de este elemento no está claro, ya que el mismo he­ cho de la inclusión de un medio de combate en la lista de prohibiciones podría ser indicio suficiente de una prohibición completa2793.

2790 Cfr. Oeter, en: Hasse/Müller/Schneider (editores), Humanitáres Vólkerrecht (2001), 78, págs. 81, 83 y ss. 2791 Cfr. Bothe, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 379, pág. 408 y s.; Trifíterer-Com'er, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 186 y ss. 2792 Según el art. 121.1 del Estatuto de la CPI, propuestas en este sentido sólo pueden ser presentadas siete años después de la entrada en vigor del Estatuto de la CPI, es decir, sólo después del 30 de jimio de 2009. Conforme al art. 121.3 del Estatuto de la CPI, la adopción de la lista requiere también de una mayoría calificada de la Asamblea de Estados Partes o de una Conferencia de Revisión; sólo es vinculante para aquellos Estados parte que hayan aceptado la enmienda del Estatuto de la CPI. 2793 Triffterer-Coíííer, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 187.

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III.

Conflicto in tern acion al (derecho in tern acion al consuetudinario)

1284. El Estatuto de la CPI no comprende todos los casos de empleo puni­ ble de medios de combate en conflictos armados internacionales. Esto se debe especialmente a la circunstancia de que la cláusula general del art. 8.2 b) xx) del Estatuto de la CPI, como se acaba de señalar, no es aplicable aún. Con ello se plantea la pregunta de en qué medida el empleo de otros medios de comba­ te es punible según el derecho internacional consuetudinario. 1285. El punto de partida de todas las prohibiciones de medios de combate son las ya mencionadas prohibiciones de armas que surtan efectos indiscri­ minadamente o que causen sufrimientos innecesarios, codificadas en el art. 23 e) del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre y en el art. 35.2 y 51.4 b) del Protocolo Adicional I. Estas regulaciones están formuladas de modo muy general y no resultan adecuadas para los fines del derecho penal. Para una serie de medios de combate, estas prohibiciones han sido concretadas. En lo sucesivo se aclarará si se puede comprobar una penalización del empleo de los medios de combate más importantes. Tal prueba debe suceder en dos etapas: en primer lugar ha de comprobarse si en relación con medios de combate particulares existe una prohibición derivada del de­ recho internacional consuetudinario o que pueda resultar de convenciones internacionales. En un segundo paso ha de tratarse la pregunta de si la in­ fracción de tal prohibición es punible de acuerdo al derecho internacional consuetudinario2794.

1. Armas nucleares 1286. Desde el punto de vista del derecho internacional, la evaluación del empleo de armas nucleares es extraordinariamente discutida. Punto de par­ tida para una eventual prohibición del empleo de armas nucleares son, en primer lugar, la prohibición de veneno en el Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre y el Protocolo de Ginebra de 1925, so­ bre gases venenosos2795. Numerosos tratados internacionales limitan además

2794 Cfr. en general sobre la estructura de los crímenes de guerra el número marginal 968. 2795 La CU considera intacta la prohibición relativa al veneno o a los gases venenosos, ya que el efecto primario de las armas nucleares no es el envenenamiento, cfr. CU, opinión consultiva de 8 de julio de 1996 (Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons), ICJ Reports 1996, 226, parág. 55; cfr. también Dórmann, Elements of War Crimes (2003), pág. 282; Rauschning, en: Bemhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 4 (2000), 730, pág. 733 y s.

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la distribución y producción de armas nucleares2796. Al mismo tiempo, las Potencias nucleares insisten en que el empleo de armas nucleares no está per se prohibido conforme al derecho internacional. También la Corte Internacional de Justicia llegó, en una discutida opinión consultiva de 1996, a la conclu­ sión de que el empleo de armas nucleares puede ser admisible bajo estrictas circunstancias2797. Por ello, no puede partirse de la base de una prohibición completa del empleo de armas nucleares según el derecho internacional2798. Sin embargo, por regla general, el empleo de armas nucleares podría infringir la prohibición de empleo de armas que surten efectos indiscriminadamente, y ser punibles por este motivo, ya que las prohibiciones de métodos y medios de combate reconocidas por el derecho internacional consuetudinario son fun­ damentalmente también aplicables a las armas nucleares2799.

2796 Por ejemplo el Tratado por el que se Prohíben los Ensayos con Armas Nucleares en la Atmósfera, el Espacio Ultraterrestre y Debajo del Agua de 5 de agosto de 1963, 480 UNTS (1963), pág. 43 y ss.; el Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes (Tratado del Espacio) de 27 de enero de 1967, anexo al ONU Doc. A/ RES/2222 (XXI), 610 UNTS (1967), pág. 205 y ss.; el Tratado para la Proscripción de las Armas Nucleares en América Latina y el Caribe (Tratado de Tlatelcoco) de 14 de febrero de 1967, 6 ILM (1967), pág. 521 y ss.; Tratado sobre la No Proliferación de las Armas Nucleares de 1de julio 1968,729 UNTS (1968), pág. 169 y ss.; el Tratado sobre Prohibición de Emplazar Armas Nucleares y otras Armas de Destrucción en Masa en los Fondos Marinos y Oceánicos y su Subsuelo (Tratado sobre los Fondos Marinos) de 11 de febrero de 1971, 955 UNTS (1971), pág. 115 y ss.; el Tratado sobre la Zona Desnuclearizada del Pacífico Sur (Tratado de Rarotonga) de 6 de agosto de 1985, 24 ILM (1985), pág. 1440 y ss.; Tratado concertado entre los Estados Unidos de América y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas sobre la Eliminación de sus Misiles de Alcance Intermedio y de Menor Alcance (Tratado INF) de 8 de diciembre de 1987, 27 ILM (1988), pág. 84 y ss.; el Tratado sobre el Acuerdo Definitivo con respecto a Alemania («Tratado 2+4 ») de 12 de septiembre de 1990,29 ILM (1990), pág. 1186 y ss. y el Tratado sobre la Reducción y Limitación de Armas Estratégicas Ofensivas (Tratado START I) de 31 de julio de 1991, disponible en http://www.state.gov/documents/ organization/27360.pdf (visitada en enero de 2010) con su protocolo «de Lisboa» de 23 de mayo de 1992, disponible en http://www.state.gov/documents/organization/27389.pdf (visitada en enero de 2010). 2797 CIJ, opinión consultiva de 8 de julio de 1996 (Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons), ICJ Reports 1996, pág. 226. Cfr. para mayores detalles sobre el particular, a saber, Tischler, Der Internationale Gerichtshof zwischen Politik und Recht, Problemanalysen anhand des Gutachtens vom 8. Juli 1996 zum Einsatz von Nuklearwaffen (2001) y Boisson de Chazoum.es/Sands (editores), International Law, The International Court of Justice and Nuclear Weapons (1999). 2798 Acerca de los esfuerzos del Comité Internacional de la Cruz Roja sobre armas nucleares, cfr. Bugnion, International Review of the Red Cross 87 (2005), pág. 511 y ss. 2799 Cfr. CU, opinión consultiva de 8 de julio de 1996 (Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons), ICJ Reports 1996, 226, parág. 85 y ss.; cfr. además Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humanitarian Law, 2a edición (2008), n° 430 y ss. con mayores

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2. Armas químicas

1287. Según el art. 1.1 c) de la Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción, el Almacenamiento y el Empleo de Armas Químicas y sobre su Destrucción (Convención sobre Armas Químicas) de 13 de enero de 19932800, el empleo de armas químicas está prohibido en todo caso. La Convención sobre Armas Químicas ha sido firmada por 190 Estados y ratificada por 188 Estados, entre ellos Estados Unidos y Rusia2801. El uso de armas químicas está prohibido por el derecho internacional consuetudinario2802. Por ello no hay lugar a dudas acerca de la validez de la norma primaria, la prohibición con­ forme al derecho internacional del empleo de armas químicas. 1288. También en relación con la norma secundaria, es decir, la punibilidad internacional del empleo de armas químicas, la situación jurídica es clara. Aunque los Estados no lograron un acuerdo en cuanto a incluir la prohi­ bición del empleo de armas químicas en la Conferencia de Roma, como ya se mencionó más arriba2803, el punto de conflicto no fue realmente la punibilidad del empleo de armas químicas según el derecho internacional consuetudina­ rio, sino la competencia de la Corte para juzgar tal delito. Por otra parte, la Convención sobre Armas Químicas obliga —en su art. 7.1 a)— a sus Estados partes a asegurar su cumplimiento mediante normas penales. En fin, los ya mencionados criterios concernientes a la penalización de normas del derecho internacional humanitario se pronuncian a favor de una penalización de la utilización de armas químicas según el derecho internacional consuetudina­ rio, ya que tal utilización por regla general hace peligrar concretamente una gran cantidad de vidas humanas2804.

2800 2801 2802

2803 2804

antecedentes; Sandoz/Swinarski/Zimmermann-Pz7/oud/P¿cíeí, Additional Protocols (1987), número marginal 1843. 1975 UNTS (1997), pág. 469 y ss. Hasta el mes de abril de 2009. Cfr. http://www.opcw.org/nc/about-opcw/member-states/7tx_ opcwmemberstate_pil%5BsortField%5D=3&tx_opcwmemberstate_pil%5BsortReverse %5D=l&tx_opcwmemberstate_pil%5Bpointer%5D=0 (visitada en enero de 2010). Cfr. HenckaertsIDoswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 259; Dinstein, en: Bardonnet (editor), La Convention sur l'Interdiction el l'Elimination des Armes Chimiques (1995), 151, pág. 162 y s.; respecto de la situación jurídica previa ala entrada en vigor de la Convención sobre Armas Químicas cfr. Bothe, Das vólkerrechtliche Verbot des Einsatzes chemischer und bakteriologischer Waffen (1973), pág. 38 y ss. Cfr. el número marginal 1102 y Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 177; von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág. 115 y s. Cfr. sobre el particular el número marginal 971.

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1289. Según el derecho internacional consuetudinario sólo es punible la acción dolosa2805.

3. Armas biológicas 1290. También las armas biológicas están completamente prohibidas. La Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Almacena­ miento de Armas Bacteriológicas (biológicas) y Toxínicas y sobre su Destrucción (Convención sobre Armas Biotoxínicas) de 10 de abril de 19722806 prohíbe a todos los Estados partes el desarrollo, la producción, el almacenamiento y adquisición de armas biológicas y tóxicas2807. Por el contrario, la Convención sobre Armas Biotoxínicas no contiene una expresa prohibición de su empleo. Ésta sólo resulta indirectamente de la prohibición de poseer armas biológi­ cas2808. Además, el Preámbulo de la Convención sobre Armas Biotoxínicas ma­ nifiesta que la prohibición de su empleo es uno de los fines del tratado2809. El Protocolo de Ginebra de 1925, sobre gases venenosos, prohíbe asimismo el empleo de armas bacteriológicas. Con ello, el empleo de armas biológicas está prohibido de conformidad con el derecho internacional2810. 1291. Tampoco existen serias dudas acerca de la punibilidad del empleo de armas biológicas de conformidad con el derecho internacional consuetu­ dinario: al igual que en los casos anteriormente tratados, la prohibición del empleo de armas tóxicas no fue incluida en el Estatuto de la CPI sólo porque las partes contratantes no llegaron a acuerdo en cuanto al empleo de armas nucleares2811. Con ello, el empleo de armas biológicas es punible de conformi­ dad con el derecho internacional consuetudinario.

2805 Acerca de los requisitos generales del aspecto interno del hecho cfr. el número marginal 403 y ss. 2806 1015 UNTS (1972), pág. 163 y ss. 2807 Cfr. el art. 1 de la Convención sobre Armas Biotoxínicas; sobre el particular Goldblat, International Review of the Red Cross 79 (1997), 251, pág. 253 y ss. 2808 cfr. Detter¡ The Law of War, 2a edición (2000), pág. 260. 2809 Cfr. el Preámbulo, párrafo 9 y 10 de la Convención sobre Armas Biotoxínicas. 2810 Cfr. también HenckaertsIDoswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 256; Oeter, en: Fleck (editor), The Handbook of International Humani­ tarian Law, 2aedición (2008), n° 439 y ss. Además, el empleo de armas biológicas infringiría la prohibición del uso de medios de combate de efectos indiscriminados, ya que por regla general los efectos de sustancias biológicas contagiosas no son susceptibles de limitación en cuanto a la dirección del ataque o número de víctimas, cfr. Oeter, en: Hasse/Müller/ Schneider (editores), Humanitáres Vólkerrecht (2001), 78, pág. 101. 2811 Cfr. aquí las explicaciones pertinentes a la punibilidad del empleo de armas químicas, en los números marginales 1287 y ss.

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1292. Según el derecho internacional consuetudinario sólo es punible la acción dolosa2812.

4. Armas convencionales 1293. Con excepción de la prohibición de balas dum-dum en el art. 8.2 b) xix), el Estatuto de la CPI no contiene prohibiciones de medios de combate tradicionales. Las aspiraciones de penalizar en el Estatuto el empleo de mi­ nas antipersonales y de armas láser cegadoras se vieron frustradas2813. Sin embargo, algunos medios de combate están prohibidos por el derecho inter­ nacional. Cabe mencionar en primer lugar la Convención sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Ciertas Armas Convencionales que puedan con­ siderarse Excesivamente Nocivas o de Efectos Indiscriminados (Convención de 1980 sobre Ciertas Armas Convencionales) de 10 de octubre de 19802814. En los hasta hoy cinco protocolos de esta Convención, se prohíben grupos espe­ cíficos de medios de combate: el primer protocolo prohíbe emplear cualquier arma cuyo efecto principal sea lesionar mediante fragmentos que no puedan localizarse por rayos X en el cuerpo humano, por lo que su extracción se hace imposible2815; el segundo protocolo limita el empleo de minas y otras armas trampa2816; el tercer protocolo prohíbe el empleo de armas incendiarias contra

2812 Acerca de los requisitos generales del aspecto interno del hecho cfr. el número marginal 403 y ss. 2813 Cfr. a este respecto Decisiones adoptadas por el Comité Preparatorio en el Período de Sesiones Celebrado del 11 al 21 de febrero de 1997, pág. 10 y s., ONU Doc. A/AC.249/1997/ L. 5; Decisiones adoptadas por el Comité Preparatorio en el Período de Sesiones Celebrado del 1 al 12 de diciembre de 1997, ONU Doc. A/AC.249/1997/L.9/Rev.l, pág. 7 y s.; Report of the Intersessional Meeting from 19 to 30 January held in Zutphen, ONU Doc. A/ AC. 249/1998/L.13; Informe del Comité Preparatorio sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional, Proyecto de Estatuto para la Corte Penal Internacional y Proyecto de Acta Final ONU Doc. A/Conf.l83/2/Add.l (1998). Todos estos documentos están impresos, en inglés, en: Bassiouni (editor), The Statute of the ICC - A Documentary Histoiy (1998). Cfr. además Hall, American Journal of International Law 91 (1997), pág. 177 y ss.; Hall, American Journal of International Law 92 (1998), págs. 125 y ss., 331 y ss. 2814 1342 UNTS (1980), pág. 137 y ss. 2815 Protocolo sobre fragmentos no localizables (Protocolo I) de 10 de octubre de 1980, 1342 UNTS (1980), pág. 168 y ss. 2816 Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampas y otros artefactos (Protocolo II), 1342 UNTS (1980), pág. 168 y ss., en la versión revisada de 3 de mayo de 1996, cfr. (visitada en enero de 2010). La versión revisada del protocolo permite el empleo de minas terrestres sólo bajo estrictas condi­ ciones. Una prohibición absoluta del uso de minas terrestres está contenido en el art. 1.1 a) de la Convención sobre la Prohibición del Empleo, Almacenamiento, Producción y

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civiles y contra objetivos militares mientras se encuentren en una concentra­ ción de personas civiles2817; el cuarto protocolo prohíbe el empleo de armas láser cegadoras2818. El quinto protocolo, que entró en vigor el 12 de noviembre de 2006, regula la eliminación de los restos explosivos de guerra tras el térmi­ no de un conflicto armado2819. Otro tratado, la Convención sobre Municiones de Racimo, fue adoptada el 30 de mayo de 20082820, pero aún no ha entrado en vigor2821. Con ello existe una serie de instrumentos jurídicos que limitan el empleo de determinadas armas convencionales o lo prohíben completamente. El empleo de estos medios de combate en infracción de estas prohibiciones podría sin embargo no ser punible conforme al derecho internacional consue­ tudinario. Aunque se trata de hechos que regularmente conllevan la puesta en peligro concreto de la vida y la integridad física, los tratados son vinculan­ tes en parte sólo para un reducido número de Estados2822. En la Conferencia de Roma, la pregunta de si debía penalizarse el empleo de determinadas ar­ mas convencionales fue discutida, como ya se ha señalado2823. Mientras la punibilidad conforme al derecho internacional consuetudinario del empleo de armas convencionales esté puesta en duda, será por consiguiente necesaria 1294.

2817 2818 2819

° 2821

282

2822

2823

Transferencia de Minas Antipersonales y sobre su Destrucción, de 3/4 de diciembre de 1997, 2056 UNTS (1999), pág. 241 y ss. Sin embargo, aun cuando este tratado ha sido ratificado por 156 Estados, todavía no ha sido ratificado por Estados importantes, como los Estados Unidos. protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de armas incendiarias (Protocolo ID) de 10 de octubre de 1980, 1342 UNTS (1980), pág. 171 y ss. Protocolo sobre armas láser cegadoras (Protocolo IV) de 13 de octubre de 1995, 2024 UNTS (1998), pág. 167 y ss. ONU Doc. CCW/MSP/2003/2, Protocolo sobre los Restos Explosivos de Guerra (Protocolo V) (CCW.P.V) Protocolo V a la Convención sobre Ciertas Armas Convencionales de 1980, aprobado el 28 de noviembre de 2003 durante la Reunión de Estados Partes en la mencionada Convención. Cfr. al respecto Cfr. Maresca, International Review of the Red Cross 86 (2004), pág. 815 y ss. cfr http://www.icrc.org/ihl (visitada en enero de 2010). Acerca de las negociaciones para esta convención, cfr. Hertwig, Humanitáres Vólkerrecht - Informationsschriften 2007, pág. 219 y ss.; Hertwig, Humanitáres Vólkerrecht - Informationsschriften 2008, pág. 47 y ss. Sobre el tratamiento de la utilización de municiones de racimo en la jurisprudencia del TPIY, Breitegger, Humanitáres Vólkerrecht - Informationsschriften 2008, pág. 164 y ss. La Convención de 1980 sobre ciertas armas convencionales es actualmente vinculante para 109 Estados, su primer protocolo para 107 Estados, su segundo protocolo para 92 Estados (también para 92 Estados en su versión revisada de 3 de mayo de 1996), su tercer protocolo para 103 Estados y cuarto protocolo para 94 Estados y su quinto protocolo para 52 Estados (a 28 de junio de 2009). Cfr. el número marginal 1293.

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una prueba diligente de la prohibición y punibilidad conforme al derecho in­ ternacional para cada caso concreto. Sólo cuando los Estados partes decidan aprobar una lista de armas prohibidas de conformidad con el art. 8.2 b) xx) del Estatuto de la CPI podría alcanzarse mayor claridad al respecto.

IV.

Conflicto

no in tern acion al

(derecho in tern acion al consuetudinario)

1295. El Estatuto de la CPI no contiene prohibiciones de medios de com­ bate para conflictos armados no internacionales2824, ya que los Estados con­ sideraron que en este punto se cuestionaba especialmente su soberanía2825. Por el contrario, según el derecho internacional consuetudinario el empleo de determinados medios de combate es también punible en los conflictos ar­ mados no internacionales2826. Como sucede de ordinario en el derecho penal internacional bélico, para la comprobación de un tipo penal internacional es necesario demostrar, en primer lugar, la validez de una prohibición conforme al derecho internacional y, en segundo, la punibilidad según el derecho inter­ nacional consuetudinario. 1296. El derecho internacional fue en un principio muy reservado en lo concerniente a las prohibiciones de medios de combate en conflictos armados no internacionales. Regulaciones importantes, como la prohibición del vene­ no del art. 23 e) del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre y el Protocolo de Ginebra de 1925 sobre gases venenosos sólo son aplicables a conflictos armados internacionales. Ni los Convenios de Ginebra ni el Protocolo Adicional II contienen prohibiciones de medios de combate para guerras civiles. 1297. Esta reserva es dejada atrás, acertadamente, en los tratados más recientes. La prohibición del empleo de armas biológicas en conflictos no in­ ternacionales resulta de la Convención sobre Armas Biotoxínicas de 1972. Ya que en los Estados partes está prohibido, en todo caso, el desarrollar, producir o almacenar armas biológicas, tampoco pueden emplearse en guerras civiles. Tal conclusión es reforzada por el párrafo 9 del Preámbulo de la Convención, en el que las partes contratantes declaran su decisión de «excluir comple­ 2824 Críticos sobre el particular Cassese, European Journal of International Law 10 (1999), 144, pág. 152 y s.; Cassese, International Criminal Law (2003), pág. 61 y s.; Kress, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), 103, pág. 136. 2825 Acerca de esta controversia cfr. KirschJHolmes, American Journal of International Law 93 (1999), 2, pág. 7; Kress, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), 103, pág. 136. Vid. Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 600; La Hoye, War Crimes in Intemal Armed Conflicts (2008), pág. 67 y ss. 282 6

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tamente la posibilidad de que los agentes bacteriológicos (biológicos) y las toxinas se utilicen como armas»2827. La Convención sobre Armas Químicas de 1992 prohíbe el empleo de armas químicas también en todo tipo de conflic­ to2828. Además, el empleo de armas químicas en conflictos armados no interna­ cionales está prohibido según el derecho internacional consuetudinario2829. 1298. También para otros medios de combate se perfila asimismo el desarro­ llo hacia una prohibición en conflictos armados no internacionales. El segun­ do protocolo de la Convención de 1980 sobre Ciertas Armas Convencionales, que prohíbe el empleo de minas terrestres, también es aplicable en conflictos armados no internacionales2830. Lo mismo vale para la Convención sobre la Prohibición del Empleo, Almacenamiento, Producción y Transferencia de Minas Antipersonales y sobre su Destrucción, de 3/4 de diciembre de 19972831 y la Convención sobre Municiones de Racimo de 30 de mayo de 20082832. El 18 de mayo de 2004 entró en vigor, además, una modificación del art. 1 de la Convención de 1980 sobre Ciertas Armas Convencionales, en virtud de la cual la Convención y todos sus protocolos pasan a ser aplicables a conflictos arma­ dos no internacionales2833. 1299. Si se puede demostrar la prohibición de un medio de combate en conflictos armados no internacionales, la prueba de la punibilidad conforme al derecho internacional consuetudinario aparece como poco problemática. Infracciones de prohibiciones de medios de combate son por lo general es­ pecialmente graves y en muchos casos su punibilidad en conflictos interna­ cionales se encuentra más allá de toda duda. Con ello estarían cumplidos los requisitos para la punibilidad de conformidad con el derecho internacional

2827 Asumiendo una prohibición también en el derecho internacional consuetudinario, Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 256. 2828 También la Convención sobre Armas Químicas hace alusión en el párrafo 5 de su preámbulo al fin de terminar completamente con la utilización de armas químicas. 2829 Vid. HenckaertsIDoswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 261 y ss.; TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 120 y ss. 2830 Cfr. art. 1.2 del Segundo Protocolo de 10 de octubre de 1980 en la versión de 3 de mayo de 1996 de la Convención de 1980 sobre Ciertas Armas Convencionales, disponible en http:// www.icrc.org (visitada en enero de 2010). 2831 2056 UNTS (1999), pág. 241 y ss. El art. 1.1 a) de la Convención prohibe el uso de minas bajo toda circunstancia, es decir, también en conflictos armados no internacionales. 2832 Cfr. el art. 1 de la Convención sobre Municiones de Racimo, disponible en inglés en http:// www.icrc.org/ihl (visitada en enero de 2010). 2833 La enmienda ha sido ratificada por 72 Estados (hasta julio de 2009).

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consuetudinario2834. Conforme a lo anterior estaría fuera de toda duda la punibilidad del empleo de veneno, de armas químicas y biológicas y de balas que se abran o aplasten fácilmente en el cuerpo humano (balas dum-dum), también en conflictos armados no internacionales. 1300. Según el derecho internacional consuetudinario sólo es punible la acción dolosa2835.

G) CRÍMENES DE GUERRA CONTRA OPERACIONES HUMANITARIAS 1301. Bloom, Evan I : Protecting Peacekeepers: The Convention on the Safety of United Nations and Associated Personnel, American Journal of International Law 89 (1995), pág. 621 y ss.; Bourloyannis-Vrailas, M.-Christiane: Crimes Against United Nations and Associated Personnel, en: Kirk McDonald, Gabrielle/Swaak-Goldman, Olivia (edito­ ras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, The Experience of International and National Courts, tomo 1 (2000), pág. 337 y ss.; Engdáhl, Ola: Protection of Personnel in Piece Operations: The Role of the ‘Safety Convention’Against the Background of General International Law (2007); Galicki, Zdzisaw: Atteintes á la securité du person­ nel des Nations Unies et des personells associés, en: Ascensio, Hervé/Decaux, Emmanuel/ Pellet, Alain (editores), Droit International Pénal (2000), pág. 493 y ss. 1302. El art. 8.2 b) iii) del Estatuto de la CPI pena, en un conflicto arma­ do internacional, el «[d]irigir intencionalmente ataques contra personal, ins­ talaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de la ONU, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados»2836. El art. 8.2 e) iii) del Estatuto de la CPI contiene una disposición de igual tenor respecto de los conflictos armados no internacionales. Ambas disposiciones constituyen una reacción ante numerosos ataques en contra el

2834 Cfr. el número marginal 965 y ss. No obstante, en cuanto se trate de la punibilidad de la utilización de ciertas armas convencionales, valen análogamente los reparos manifestados en el número marginal 1294. 2835 En profundidad acerca de los requisitos del aspecto interno del hecho cfr. el número marginal 403 y ss. 2836 Los Elementos de los Crímenes se limitan básicamente a una repetición de los requisitos del tipo penal.

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personal de Naciones Unidas y personal asociado en los últimos decenios2837, los cuales afectan a los intereses de la comunidad internacional en especial medida, además de poner en peligro la disponibilidad a participar en misiones de paz. El tipo penal puede considerarse entonces como una expresión del derecho internacional consuetudinario2838. 1303. Los tipos penales coinciden ampliamente con los ataques punibles contra personas y bienes civiles2839 y con los crímenes de guerra contra las personas. Con ello, los tipos penales tienen sobre todo carácter simbólico, y evitan lagunas de punibilidad en ciertas áreas marginales2840. 1304. El art. 71.2 del Protocolo Adicional I contiene el mandato de respetar y prote­ ger al personal que participa en acciones de asistencia humanitaria. Por el contrario, el Derecho de Ginebra no contiene disposiciones específicas de protección de miembros de las misiones de asistencia humanitaria o similares. El Estatuto de la CPI es el primer con­ trato multilateral que caracteriza explícitamente a los ataques contra tales misiones crimen de guerra2841. Desde el comienzo de los años noventa, el número de ataques de esta clase ha aumentado dramáticamente28422843.La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó en 1994 por unanimidad la Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y el Personal Asociado2843, que entró en vigor el 15 de enero de 1999. Influido por este tratado, el Proyecto de Código de Crímenes contra la Pazyla Segundad de la Humanidad

2837 Cfr. Bourloyannis-Vrailas, en: McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), pág. 337 y s. 2838 vjd HenckaertsIDoswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), pág. 112 y ss. 2839 Cfr. Frank, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 145; Henckaerts/Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, tomo I (2005), 583, pág. 599. 2840 En particular se evita, a través del tipo penal, que no se puedan castigar ataques no militares contra miembros de las misiones a causa de que la víctima no sea una persona protegida en el sentido del IV. Convenio de Ginebra —por ejemplo debido a su nacionalidad— con lo cual el tipo penal del art. 8.2 a) del Estatuto de la CPI no puede ser aplicado. 2841 Cfr. Frank, en: Lee (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001), pág. 145. 2842 Mientras el número de víctimas mortales del personal de las Naciones Unidas llegaba a 1074 hasta marzo de 1994, sólo en 1993 cayeron 202 miembros de las Naciones Unidas. Sobre todo en los conflictos de Somalia y Yugoslavia tuvo lugar un gran número de ataques. Así, por, ejemplo, a fines de 1994 tropas bosnio-serbias tenían prisioneros a 400 empleados de las Naciones Unidas, cfr. Bourloyannis-Vrailas, en: Kirk McDonald/SwaakGoldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 337, pág. 338, nota 6 y s. 2843 Anexo al ONU Doc. A/RES/49/59; 2051 UNTS (1999), pág. 391 y ss. Respecto de esta Convención cfr. Galicki, en: Ascensio/Decaux/Pellet (editores), Droit International Pénal (2000), pág. 493 y ss.; Bloom, American Journal of International Law 89 (1995), pág. 621 y ss.; Bourloyannis-Vrailas, en: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, tomo 1 (2000), 337, pág. 339 y ss.

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de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas de 1996 incluyó un tipo penal bajo el epígrafe «Crímenes contra el personal de las Naciones Unidas y el personal asociado». Se trataba eso sí, no de un crimen de guerra, sino de un crimen sui generis contra la paz y seguridad de la humanidad2844. La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas recalcó que en los casos de ataques contra el personal de las Naciones Unidas se trataba de crímenes violentos de naturaleza extraordinaria, que tendrían serias consecuencias no solamente para las víctimas, sino también para la comunidad interna­ cional en su conjunto. Ataques de este tipo podrían tener como consecuencia que tanto la disponibilidad individual a participar en operaciones de mantenimiento de la paz y hu­ manitarias como también la de los Estados, de poner personal a disposición, declinarían progresivamente2845. El Tribunal Especial para Sierra Leona fue el primero en ocuparse específicamente del crimen de guerra de atacar al personal de misiones de asistencia hu­ manitaria. En su sentencia de 2 de marzo de 2009, la Corte sostuvo que ya en el año 2000 la conducta era punible bajo el derecho internacional humanitario, tanto para conflictos armados internacionales como para los que no tienen tal carácter2846.

1305. Con el ataque a misiones de asistencia humanitaria y a misiones de mantenimiento de la paz, el art. 8.2 b) iii) del Estatuto de la CPI comprende dos modos distintos de comisión. El Estatuto de la CPI renuncia a una defi­ nición más detallada de ellos. El concepto de mantenimiento de la paz fue descrito como sigue en la Agenda for Peace del Secretario General de Naciones Unidas de 1992: «Peace-keeping is the deployment of a United Nations presence in the field, hitherto with the consent of all the parties concemed, normally involving United Nations military and/or pólice personnel and frequently civilians as well. Peace-keeping is a technique that expands the possibilities for both the prevention of conflict and the making of peace»2847.

1306. El mantenimiento de la paz (peace-keeping) comprende según esto acciones que en su mayoría comprenden la movilización provisoria de perso­ nal militar, para prevenir el estallido de hostilidades en situaciones tensas en las que sin embargo no —o ya no— se producen grandes operaciones milita­ res. Una misión de mantenimiento de la paz puede también estar compues­ ta, por meros equipos de observadores. En todo caso, los miembros de tales misiones deben ser neutrales, y no pueden, más allá de la legítima defensa, tomar parte en las hostilidades. El concepto de mantenimiento de la paz debe ser, en este sentido, distinguido de las medidas militares coercitivas de las

2844 Cfr. sobre el particular Allain/Jones, European Journal of International Law 8 (1997), pág. 100 y ss. 2845 Cfr. el Proyecto de Código 1996, comentario al art. 19 pfo. 2. 2846 Vid. TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 218. 2847 Secretario General de las Naciones Unidas, Agenda for Peace de 17 de junio de 1992, ONU Doc. A/47/277 - S/24111, pfo. 20; TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009 (Sesay et al., TC), parág. 221 y ss.

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Naciones Unidas según el capítulo VII de la Carta de ONU, que son decididas por el Consejo de Seguridad e incluyen el uso de fuerza militar2848. 1307. En cuanto al significado del concepto de la misión de asistencia hu­ manitaria, pueden extraerse conclusiones de los arts. 70 y 71 del Protocolo Adicional I. El art. 70.1 del Protocolo Adicional I dispone: «Cuando la población civil de cualquier territorio que, sin ser territorio ocupado, se halle bajo el control de una Parte en conflicto esté insuficientemente dotada de los suministros [...], se llevarán a cabo, con sujeción al acuerdo de las Partes interesadas, acciones de socorro que tengan carácter humanitario e imparcial y sean realizadas sin ninguna distinción de carácter desfavorable». 1308. En las misiones de asistencia humanitaria se trata entonces, en pri­ mera línea, de asegurar el abastecimiento de la población, en particular de las víctimas de conflictos armados. Por el contrario, no están incluidas las medidas de ayuda para el desarrollo a largo plazo. Las misiones de asistencia humanitaria deben otorgar ayuda imparcialmente. No pueden hacer uso de la fuerza más allá de la debida legítima defensa2849. Misiones de esa índo­ le son, en su mayoría, conducidas por organizaciones no gubernamentales y organizaciones interestatales, por ejemplo los organismos especializados del sistema de Naciones Unidas, tales como la ACNUR, la UNICEF la UNESCO o la FAO. También las actividades humanitarias de la Cruz Roja y la Media Luna Roja están protegidas por el tipo penal del art. 8.2 b) xxiv) del Estatuto de la CPI2850. 1309. Ataques en el sentido de estos tipos penales son no sólo operaciones militares según el art. 49.1 del Protocolo Adicional I. Se incluye además toda clase de uso de la fuerza contra misiones de asistencia humanitaria y misiones de mantenimiento de la paz. Esto resulta del art. 9 de la Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y el Personal Asociado en que se basa la norma, y que obliga a los Estados Partes, entre otras cosas, a penalizar el matar, secuestrar y demás ataques contra la vida y libertad personal del personal de las Naciones Unidas2851, así como los ataques violentos a bases ofi­

2848 Simma-Boí/ie, The Charter of the United Nations, 2a edición, tomo 1 (2002), PeaceKeeping, número marginal 72 y ss.; Simma-Bryde, The Charter of the United Nations, 2a edición, tomo 1 (2002), art. 44 número marginal 1, 8; Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 45 y ss. 2849 Cfr. Triffterer-Cottier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 40 y ss.; Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 161. 2850 Cfr. Triffterer-Coííier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 43. 2851 Las siguientes personas son definidas en el art. 1 como personal de las Naciones Unidas: «Las personas contratadas o desplegadas por el Secretario General de las Naciones Unidas como miembros de los componentes militares, de policía o civiles de una operación de

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cíales, hospedaje privado o medios de transporte del personal de las Naciones Unidas que pongan en peligro su vida o libertad personal. El catálogo del art. 9 puede ser utilizado a fin de concretar el concepto de ataque2852. 1310. Los ataques a misiones de asistencia humanitaria y misiones de mantenimiento de la paz sólo son punibles, de conformidad con el art. 8.2 b) iii) del Estatuto de la CPI, siempre que las misiones «tengan derecho a la pro­ tección otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados». Del art. 51.3 del Protocolo Adicional I resulta que los civiles están protegidos mientras no participen directamente de las hosti­ lidades. Según el art. 52.2 del Protocolo Adicional I, los bienes civiles gozan de protección mientras no se utilicen para fines militares. Para el crimen del art. 8.2 b) iii) del Estatuto de la CPI, resulta de este modo que la protección a misiones de asistencia humanitaria y misiones de mantenimiento de la paz desaparece si sus miembros participan de las operaciones militares. Si sólo actúan en defensa propia no pierden el estatus de personas civiles2853. Con todo, debe reparase en que la expresión «legítima defensa» ha sido expandi­ da gradualmente en particular en relación con las misiones humanitarias de Naciones Unidas. Como resultado de ello, estas misiones pueden verse envuel­ tas en situaciones calificables como hostilidades y eventualmente perder su estatus de protección como civiles2854.

las Naciones Unidas [...] Otros funcionarios y expertos en misión de las Naciones Unidas o sus organismos especializados o el Organismo Internacional de Energía Atómica que se encuentren presentes, con carácter oficial, en una zona donde se lleve a cabo una operación de las Naciones Unidas». También está protegido el personal asociado, que según el art. 1 b) de la Convención comprende a personas asignadas por un gobierno o por una organización intergubernamental con el acuerdo del órgano competente de las Naciones Unidas, personas contratadas por el Secretario General de las Naciones Unidas, por un organismo especializado o por el Organismo Internacional de Energía Atómica y por último también a las personas desplegadas por un organismo u organización no gubernamental de carácter humanitario en virtud de un acuerdo con el Secretario General de las Naciones Unidas, con un organismo especializado o con el Organismo Internacional de Energía Atómica, para realizar actividades en apoyo del cumplimiento del mandato de una operación de las Naciones Unidas. 2852 Cfr. también Kittichaisaree, International Criminal Law (2001), pág. 160 y s.; manifiesta dudas Triffterer-Coííier, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 57. En opinión del TESL, el término «ataque» debe ser determinado de acuerdo al art. 49.1 del Protocolo Adicional I, e incluiría por tanto solamente actos de violencia, cfr. TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009, (Sesay et al., TC), parág. 220. 2853 Vid. TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009, (Sesay et al., TC), parág. 233. 2854 Para más detalles, vid. TESL, sentencia de 2 de marzo de 2009, (Sesay et al., TC), parág. 228; Triffterer-Coff¿er, Rome Statute, 2a edición (2008), art. 8 número marginal 49 y ss.

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1311. El aspecto interno del hecho requiere, tanto en conflictos armados internacionales como en los que no detenten tal carácter, un actuar final2855.

H) CONCURSOS 1312. Un crimen de guerra puede cumplir, al mismo tiempo, con los requi­ sitos del genocidio y de los crímenes de lesa humanidad2856. En este caso, es posible aplicar los tipos penales paralelamente, ya que no existe una relación de especialidad. Por eso, es necesaria una condena por cada uno de los tipos a fin de comprender el injusto total de la conducta. 1313. Existe una casi absoluta falta de material jurisprudencial para deter­ minar las relaciones concúrsales de cada uno de los tipos penales de los crí­ menes de guerra. Si bien el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha determinado que el art. 2 del Estatuto del TPIY es lex specialis respecto del art. 3 del Estatuto del TPIY2857; esto no podría ser sin más aplicable a las dis­ posiciones sobre crímenes de guerra del Estatuto de la CPI. En cada caso debe referirse a las explicaciones sobre cada tipo penal específico2858. 1314. Si el mismo autor comete distintos crímenes de guerra en distintos lugares y tiempos, entonces se tratará, por regla general, de acciones autó­ nomas, que han de ser penadas por separado. A diferencia de lo que ocurre

2855 Vid. los Elementos de los Crímenes para el art. 8.2 b) iii) n°3 y para el art. 8.2 e) iii) n°3 del Estatuto del ECPI. Se trata de un requisito de punibilidad más estricto, que se permite expresamente en el art. 30 del Estatuto de la CPI. Cfr. al respecto los números marginales 434 y ss. 2856 Respecto de los crímenes de guerra y del genocidio, cfr. TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstic, TC), parág. 681; TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998, (Akayesu, TC), parág. 469 y ss.; respecto de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, Cfr. TPIY, sentencia de 5 de julio de 2001 (Jelisic, AC), parág. 82; TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (Naletilic y Martinovic, AC), parág. 719; TPIY, sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Galic, AC), parág. 164 y ss.; TPIY, sentencia de 11 de marzo de 2004 (íesic, TC), parág. 32 y ss.; TPIY, sentencia de 12 de junio de 2007 (Martic, TC), parág. 476; y Mettraux, Harvard International Law Journal 43 (2002), 237, pág. 302. Cfr. asimismo el número marginal 930 yss. 2857 TPIY, sentencia de 16 de noviembre de 1998 (Mude et al., TC), parág. 414 y ss. TPIY, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerkez, TC), parág. 821 y ss.; TPIY, sentencia de 31 de marzo de 2003 (Naletilic y Martinovic, TC), parág. 734 y s.; cfr. asimismo Hünerbein, Straftatkonkurrenzen im Vólkerstrafrecht (2005), pág. 138 y ss. 2858 Cfr., a saber, los números marginales 1064, 1083 y s., 1196, 1230, 1247 y 1255.

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respecto de los elementos de contexto en el encabezado del artículo sobre crí­ menes de lesa humanidad o la intención particular en el crimen de genocidio, el requisito de la relación con un conflicto armado está referido a cada acto específico, sin que éstos pasen a considerarse como una sola conducta2859.

2859 Cfr. asimismo el número marginal 676 y ss.

Sexta Parte

CRIMEN DE AGRESIÓN

1315. Ambos, KaUAmolá, Jórg (editores): Der Irak-Krieg und das Vólkerrecht (2004); Alexandrov Stanimir A.: Self-Defense Against the Use of Forcé in International Law (1996); Bassiouni, M. Cherif/Ferencz, Benjamín B.: The Crime Against Peace, en: Bassiouni, M. Cherif (editor), International Criminal Law, tomo 1, 2aedición (1999), pág. 313 y ss.; Berber, Friedrich: Lehrbuch des Vólkerrechts, tomo 2, 2a edición (1969), pág. 32 y ss.; Blokker, Niels: The Crime of Aggression and the United Nations Security Council, Leiden Journal of International Law 20 (2007), pág. 867; Boeving, James Nicholas: Aggression, International Law, and the ICC: An Argument for the Withdrawal of Aggression from the Rome Statute, Columbia Journal of Transnational Law 43 (2005), pág. 557 y ss.; Bothe, Michael: Die Erklárung der Generalversammlung der Vereinten Nationen über die Definition der Aggression, Jahrbuch für Intemationales Recht 18 (1975), pág. 127 y ss.; Bothe, Michael: Friedenssicherung und Kriegsrecht, en: Graf Vitzthum, Wolfgang (editor), Vólkerrecht, 2a edición (2001), pág. 603 y ss.; Broms, Bengt: The Definition of Aggression, Recueil des Cours 154 (1977), tomo 1, pág. 229 y ss.; Brownlie, Ian: International Law and the Use of Forcé by States (1963); Bruha, Thomas: Die Definition der Aggression (1980); Carpenter, Allegra Carrol: The International Criminal Court and the Crime of Aggression, Nordic Journal of International Law 64 (1995), pág. 223 y ss.; Cassese, Antonio: On Some Problematical Aspects of the Crime of Aggression, Leiden Journal of International Law 20 (2007), pág. 841 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 152 y ss.; Cryer, RobertIFriman, Hakan/Robinson, DarrylíWilmshurst, Elizabeth, Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 262 y ss.; Dahm, Georg/Delbrück, Jost/Wolfrum, Rüdiger: Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), págs. 1023 y ss., 1043 y ss.; Dawson, Grant M.: Defining Substantive Crimes Within the Subject Matter Jurisdiction of the International Criminal Court: What Is the Crime of Aggression?, New York Law School Journal of International and Comparative Law 19 (2000), pág. 413 y ss.; Dinstein, Yoram: The Distinctions between War Crimes and Crimes Against Peace, Israel Yearbook on Human Rights 24 (1994), pág. 1 y ss.; Dinstein, Yoram: War, Aggression and Self-Defence, 4a edición (2005); von Elbe, Joachim: The Evolution of the Concept of the Just War in International Law, American Journal of International Law 33 (1939), pág. 665 y ss.; Epping, Volker: Die Grundprinzipien des Vólkerrechts über die Beziehung zwischen den Staaten, en: Ipsen, Knut, Vólkerrecht, 5a edición (2004), § 26; Escarameia, Paula: The ICC and the Security Council on Aggression: Overlapping Competencies?, en: Politi, Mauro/Nesi, Giuseppe (editores), The International Criminal Court and the Crime of Aggression (2004), pág. 133 y ss.; Ferencz, Benjamín B.: Defining International Aggression: The Search for World Peace, ADocumentary History an4 Analysis (1975); Ferencz, Benjamín B.: Aggression, en: Bemhardt, Rudolf (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 1 (1992), pág. 58 y ss.; Ferencz, Benjamín B.: Can Aggression Be Deterredby Law?, Pace International Law Review 10 (1999), pág. 341 y ss.; Ferencz, Benjamín B.: The Crime of Aggression, en: Kirk McDonald, Gabrielle/Swaak-Goldman, Olivia (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, The Experience of International and National Courts, tomo 1 (2000), pág. 33 y ss.; Finch, George A.: The Nuremberg Trial and International Law, American Journal of International Law 41 (1947), pág. 20 y ss.; Fischer, Horst: Gewaltverbot, Selbstverteidigungsrecht und Intervention im gegenwártigen Vólkerrecht, en: Ipsen, Knut (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), §59; Fischer, Horst: Kollektive Sicherheit und Verteidigungsbündnisse, en: Ipsen, Knut (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), §60; Gaja, Giorgio: The Long Joumey towards Repressing Aggression, en: Cassese, Antonio/Gaeta, Paola/Jones, John R.W.D. (editores), The Rome Statute of the International

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1316. La criminalización de la agresión atañe directamente a la soberanía del Estado, de modo que no asombra que tanto la definición del crimen de agresión como también los requisitos para su persecución penal por la Corte Penal Internacional fueran sumamente discutidos durante las negociaciones del Estatuto de la CPI. No se logró acuerdo ni en cuanto a los requisitos del crimen de agresión ni en cuanto al rol del Consejo de Seguridad en su perse­ cución. Varias delegaciones perseguían evitar que se excluyera el crimen de agresión del Estatuto de la CPI, con lo que se habría omitido su regulación en un futuro próximo. Esta posición inicial llevó a una solución de compromiso que está expre­ sada en el art. 5.1 d) del Estatuto de la CPI2860. Por una parte, esta disposición da a la Corte Penal Internacional la competencia para juzgar el crimen de agresión y reconoce el crimen como tal. Por otra, la Corte no puede ejercer su competencia antes de que la conducta en que consiste el crimen esté des­ crita en su Estatuto y su relación con la Carta de la ONU aclarada. Con ello, el crimen de agresión es, según el Estatuto de la CPI, un crimen en «estado de espera»2861. Independientemente de ello, se plantea la pregunta de si y en

2860 Para mayores detalles acerca de las negociaciones Gaja, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 427, pág. 430 y ss.; Solera, Defining the Crime of Aggression (2007), pág. 335 y ss.; von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 79, pág. 81 y ss. 2861 Así, en forma plástica, Tomuschat, Die Friedens-Warte 73 (1998), 335, pág. 337. Críticos acerca del tratamiento del tema en el Estatuto de Roma, Schuster, 14 Criminal Law Forum (2003), 1, pág. 17; Wedgwood, 10 European Journal of International Law (1999), 93, pág. 105.

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qué medida acciones de agresión son punibles según el derecho internacional consuetudinario.

1317. El siguiente texto trata, en primer lugar, la prohibición de la agresión según el derecho internacional (A). Seguidamente se examinará si y en qué medida las infracciones contra esta prohibición son punibles según el derecho internacional consuetudinario; a este respecto se comprobará que por ahora sólo el crimen de guerra de agresión es punible directamente a partir del de­ recho internacional consuetudinario (B). Una perspectiva de política jurídica internacional (C) cierra el análisis.

A) LA PROHIBICIÓN DE LA AGRESIÓN CONFORME AL DERECHO INTERNACIONAL í. D esarrollo anterior a la Segu n d a Q u errá M u n d ial

1318. La proscripción de la guerra conforme al derecho internacional, que es un requisito para la punibilidad individual, tiene una corta historia2862. En el siglo XIX y a comienzos del XX, la guerra era considerada un medio legítimo de hacer política. Cada Estado soberano era libre de hacer la guerra para per­ seguir sus intereses2863. Las limitaciones derivadas del derecho internacional se referían, en un principio, sólo al modo de hacer la guerra, el llamado ius in

2862 En todo caso, ya en la antigua Roma, el derecho de hacer la guerra estaba ligado a requisitos. En la Edad Media se desarrolló la doctrina de la guerra justa, siendo lícitas sólo las guerras justas. Con la instauración de estructuras nacionales, esta doctrina fue sin embargo limitada cada vez más; cfr. acerca de esta problemática Alexandrov, Self-Defense Against the Use of Forcé in International Law (1996), pág. 1 y ss.; Bassiouni/Ferencz, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 1, 2a edición (1999), pág. 313 y ss.; Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, 4a edición (2005), pág. 63 y ss.; von Elbe, American Journal of International Law 33 (1939), pág. 665 y ss.; Kunz, American Journal of International Law 45 (1951), 528, pág. 529 y s. 2863 Cfr. por ejemplo Botke, en: Graf Vitzthum (editor) Vólkerrecht, 2a edición (2001), 8asección número marginal 3; Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, 4a edición (2005), pág. 75 y s.; von Elbe, American Journal of International Law 33 (1939), 665, pág. 682 y ss.; Meng, en: Bemhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 4 (2000), pág. 1334 y s.; Alexandrov, Self-Defense Against the Use of Forcé in International Law (1996), pág. 9 y s.

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bello2864, sin embargo, no al hecho mismo de hacer la guerra, el ius ad bellum. Sólo en las conferencias de paz de La Haya de 1899 y 1907 el derecho ilimita­ do de los Estados de hacer la guerra fue puesto discretamente en duda, sin que se haya llegado a una clara prohibición. Según el art. 1 de las Convenciones para la Resolución Pacífica de Conflictos Internacionales (La Haya 18992865 y 19072866) las partes contratantes se obligan a resolver sus conflictos, en lo posi­ ble, de forma pacífica. El art. 2 de la Convención introducía un procedimiento de mediación antes de convocar a las armas. Sin embargo, éste debía llevarse a cabo solamente cuando las circunstancias lo permitiesen.

1319 . Después de la Primera Guerra Mundial, la comunidad internacional intentó persistir en la senda de la renuncia a la guerra como medio de hacer política. El Preámbulo del Pacto de la Sociedad de las Naciones2867 hace hincapié en la obligación de las partes contratantes de «no recurrir a la guerra», a fin de garantizar así la paz y seguridad interna­ cionales. En el art. 10 del Pacto de la Sociedad de las Naciones, las partes contratantes se obligaban a respetar «la integridad territorial y la independencia política» de los Estados. Para poner fin a disputas que podrían terminar en una guerra se introdujo un sistema de conciliación, el cual —según el carácter de la disputa— preveía la decisión por un tribunal arbitral o por el Consejo de la Sociedad de las Naciones2868. Si un Estado se sometía al lau­ do arbitral no podía dirigirse una guerra contra él. Lo mismo valía para una resolución por unanimidad del Consejo. En todo caso, debían pasar al menos tres meses entre el laudo arbitral o la decisión del Consejo y el comienzo de las operaciones bélicas2869. Si un Estado no respetaba el sistema de solución de controversias, debía ser objeto —según el art. 16 del Pacto de la Sociedad de las Naciones— particularmente de sanciones económicas. Considerándola en conjunto, la prohibición de hacer la guerra del Pacto de la Sociedad de

2864 Respecto de este desarrollo cfr. Münch, en: Bemhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 4 (2000), pág. 1386 y ss.; Bothe, en: Graf Vitzthum (editor) Volkerrecht, 2a edición (2001), 8a sección número marginal 56 y ss. 2865 Impresa en J.B. Scott, The Hague Peace Conferences of 1899 and 1907, tomo II: Documents (1909), pág. 80 y ss. 2866 Impresa en J.B. Scott, The Hague Peace Conferences of 1899 and 1907, tomo II: Documents (1909), pp. 308 y ss. Acerca de la Conferencia de Paz de La Haya, vid. Randelzhofer, en: Bemhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo. 4 (2000), 1246, pág. 1247. Cfr. respecto de la Convención para la Resolución Pacífica de Conflictos Internacionales acordada en La Haya Bothe, en: Graf Vitzthum (editor) Volkerrecht, 2a edición (2001), 8a sección número marginal 4; Randelzhofer, en: Bemhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 4 (2000), 1246, pág. 1247. 2867 Traducido al español en: Instituto Iberoamericano de Derecho Comparado, El Tratado de Versalles de 1919 y sus Antecedentes, 2a edición corregida y aumentada (1928), pág. 235 y ss. 2868 Cfr. los arts. 13 y 15 del Pacto de la Sociedad de las Naciones. Una decisión por un tribunal arbitral se consideraba sobre todo cuando la materia controvertida estaba referida a cuestiones jurídicas. El Consejo de la Sociedad de las Naciones estaba llamado a resolver, sobre todo, conflictos políticos. 2869 Cfr. el art. 12.1 del Pacto de la Sociedad de las Naciones.

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las Naciones presentaba, sin embargo, lagunas. Ni siquiera la guerra de agresión era obje­ to de una prohibición incondicional2870. Además, el Pacto de la Sociedad de las Naciones se ajustaba al concepto tradicional de guerra, que suponía, en particular, la voluntad de los Estados de provocar un estado de guerra2871. Con ello, los Estados podían excusarse de sus obligaciones según el Pacto de la Sociedad de las Naciones señalando que el conflicto no sería una guerra en sentido formal por faltar el animus belligerendi2872.

1320. Los déficits del Pacto de la Sociedad de las Naciones debían ser su­ plidos por el Protocolo de Ginebra de 19242873, que preveía en su art. 2 una completa prohibición de hacer la guerra. El art. 10 del Protocolo caracteriza­ ba a los Estados que infringieran sus disposiciones como agresores. Al mismo tiempo, el sistema de arbitraje del Pacto de la Sociedad de las Naciones fue considerablemente desarrollado y complementado con un sistema de seguri­ dad internacional (cfr. art. 11). Sin embargo, a falta del necesario número de ratificaciones, el Protocolo de Ginebra nunca entró en vigor. 1321. El sistema de prevención de la guerra del Pacto de la Sociedad de las Naciones fue complementado a nivel regional. En los Tratados de Locamo2874, Alemania y Francia, de igual modo que Alemania y Bélgica, se obligaron a resolver sus conflictos bilaterales pacíficamente. El uso de la fuerza sólo sería admisible en ejercicio del derecho de defensa propia y en el marco de sancio­ nes internacionales2875.

2870 Cfr. Berber, Lehrbuch des Vólkerrechts, tomo 2, 2a edición (1969), pág. 34; Bothe, en: Graf Vitzthum (editor) Volkerrecht, 2a edición (2001), 8a sección número marginal 5; Brownlie, International Law and the Use of Forcé by States (1963), pág. 55 y ss.; Brownlie, Principies of Public International Law, 7a edición (2008), pág. 730. 2871 Cfr. Brownlie, International Law and the Use of Forcé by States (1963), pág. 26 y s. 2872 Cfr. Brownlie, International Law and the Use of Forcé by States (1963), pág. 59 y s., 384 y ss.; además de Fischer, en: Ipsen (editor), Volkerrecht, 5a edición (2004), § 59 número marginal 4. 2873 Protocol on the Pacific Settlement of International Disputes, 2 de octubre de 1924, en: International Legislation II (1922-1924), pág. 1378 y ss. Cfr. a este respecto Broms, Recueil des Cours 154, tomo 1 (1977), pág. 306 y s. 2874 Los Tratados de Locamo de 16 de octubre de 1925 (54 UNTS (1949), pág. 290 y ss.) constan de un tratado celebrado entre Alemania, Bélgica, Francia, Gran Bretaña e Italia, en el que Alemania, Francia y Bélgica se obligan mutuamente a abstenerse de la guerra entre sí y a someterse a un procedimiento arbitral. Este tratado es complementado por un tratado de arbitraje entre Alemania y Bélgica, así como entre Alemania y Francia, y dos tratados de arbitraje entre Alemania y Polonia, como también entre Alemania y Checoslovaquia. Cfr. a este respecto Broms, Recueil des Cours 154, tomo 1 (1977), pág. 307 y s.; Ronneberg, Der Tatbestand des Verbrechens gegen den Frieden (1998), pág. 43 y ss. 2875 Cfr. el art. 2 del tratado entre Alemania, Bélgica, Francia, Gran Bretaña e Italia de 16 de octubre de 1925.

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1322 . Un paso decisivo rumbo a una completa prohibición de hacer la gue­ rra se dio con el así llamado Pacto Briand-Kellogg de 27 de agosto de 19282876, que continúa en vigor hasta el día de hoy2877. En el Preámbulo del tratado, las partes declaran su convicción de «haber llegado el momento de proceder a una franca renuncia a la guerra como instrumento de política nacional». Los términos de esta renuncia son formulados con mayor detalle en las disposi­ ciones del tratado. En todo caso, el Pacto Briand-Kellogg presentaba algunas deficiencias: al igual que el Pacto de la Sociedad de las Naciones, la prohi­ bición de hacer la guerra se basaba en un concepto demasiado estricto de guerra2878. Además, el uso de la fuerza bélica continuó siendo lícito en el mar­ co de medidas coercitivas colectivas de la Sociedad de las Naciones, ya que sólo se renunció a la guerra como medio de política nacional, pero no como medio de política internacional2879. Por medio de la declaración emitida en el marco de la firma del tratado, las partes contratantes aclararon, además, que el tratado no limitaría su derecho de autodefensa. El hecho de que el Pacto Briand-Kellogg no contuviera en sí mismo una definición de las medidas lícitas de autodefensa, escondía el peligro de que se abusara del derecho de defensa propia2880281. 1323 . Así, en relación con este punto, los Estados Unidos defendían la posición de que la denominada doctrina Monroe2m podía ser justificada aludiendo al derecho de defensa

2876 Tratado general de renuncia a la guerra de 27 de agosto de 1928, su versión en inglés puede consultarse en (visitada en enero de 2010). Acerca de las negociaciones sobre este tratado, cfr. Ronneberg, Der Tatbestand des Verbrechens gegen den Frieden (1998), pág. 35 y ss.; Wallace, en: Bemhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 3 (1997), pág. 76 y ss. 2877 Cfr. Brownlie, International Law and the Use of Forcé by States (1963), 75, pág. 113 y s.; Griffiths, International Criminal Law Review 2 (2002), 301, pág. 304; Randelzhofer, en: Bemhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 4 (2000), 1246, pág. 1248. 2878 Cfr. Bothe, en: Graf Vitzthum (editor) Vólkerrecht, 2a edición (2001), 8a sección número marginal 6; Fischer, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), § 59 número marginal 7; McCoubrey/White, International Law and Armed Conflict (1992), pág. 22; en contra, en todo caso, Brownlie, International Law and the Use of Forcé by States (1963), pág. 84 y ss. 2879 Cfr. Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, 4a edición (2005), pág. 84. ° cfr Broms, Recueil des Cours 154, tomo 1 (1977), 308 y s.; Brownlie, International Law and the Use of Forcé by States (1963), pág. 235 y ss.; Dinstein, War, Aggression and SelfDefence, 4a edición (2005), pág. 83 y s. 2881 La doctrina Monroe fue formulada el 2 de diciembre de 1823 por el presidente norteame­ ricano Monroe en un discurso frente al congreso norteamericano, con motivo de las permanentes aspiraciones coloniales de las Potencias europeas en América del Norte y del Sur. A esto se opusieron los Estados Unidos con la advertencia de que harían uso de su derecho de legítima defensa no sólo en caso de un ataque directo contra su territorio 288

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propia2882. El Reino Unido pretendía una interpretación equivalente para ciertas zonas de interés británico2883. Considerando lo anterior se defiende en ocasiones la posición de que con ello la prohibición de hacer la guerra contenida en el Pacto Briand-Kellogg habría que­ dado tan restringida que no podría hablarse de una obligación jurídicamente vinculante de los Estados parte2884. Es más convincente entender estas interpretaciones como meras referencias al derecho de defensa propia, que dejan intactas la obligaciones jurídicas de las partes2885. Cabe la duda de si esta interpretación amplia del derecho de defensa propia sería conforme al tratado en cada caso concreto; sin embargo, este punto puede quedar abierto por ahora. 1324. Hasta 1939, 63 de 67 Estados eran parte del Pacto Briand-Kellogg, de modo que este regía casi umversalmente2886. El tratado fue confirmado repeti­ damente por la práctica internacional2887 y sirvió de base para otros tratados y

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estatal propio, sino también en caso, de todo ataque intervencionista de los europeos en el continente americano. Después de esto, también otros Estados se valieron de su derecho de legítima defensa aún cuando su territorio estatal propio no se viera directamente afectado por acciones militares. Cfr. a este respecto Malanczuk, en: Bemhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 3 (1997), pág. 460 y ss. Cfr. Brownlie, International Law and the Use of Forcé by States (1963), pág. 245 y s., quien hace referencia al hecho de que los Estados Unidos no habrían manifestado una reserva oficial, sino que meramente el informe de la comisión de política exterior del senado se habría remitido a la doctrina Monroe. Cfr. Brownlie, International Law and the Use of Forcé by States (1963), pág. 235 y s.; Ronneberg, Der Tatbestand des Verbrechens gegen den Frieden (1998), pág. 39; Wallace, en: Bemhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 3 (1997), 76, pág. 78. Cfr. Ronneberg, Der Tatbestand des Verbrechens gegen den Frieden (1998), pág. 39 y ss.; Schmitt, en: Quaritsch (editor), Das intemationalrechtliche Verbrechen des Angriffskrieges und der Grundsatz «Nullum crimen, nulla poena sine lege» (1994), pág. 45 y ss. con antecedentes adicionales. Cfr. Berber, Lehrbuch des Vólkerrechts, tomo 2,2a edición (1969), pág. 37; de modo similar argumenta Brownlie, International Law and the Use of Forcé by States (1963), pág. 244 y s. Sólo cuatro de los Estados existentes hasta antes de la Segunda Guerra Mundial (Argentina, Bolivia, El Salvador y Uruguay) no eran partes del tratado Briand-Kellogg, cfr. Brownlie, International Law and the Use of Forcé by States (1963), pág. 75, nota 2. Estos Estados estaban vinculados por el Tratado Antibélico de No Agresión y Conciliación (Pacto Saavedra Lamas) de 10 de octubre de 1933 (LNTS 163, 393) de modo similar a las partes del Pacto Briand-Kellogg, cfr. Meyer-Lindenberg, en: Bemhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 4 (2000), pág. 273 y ss.; Randelzhofer, en: Bemhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 4 (2000), 1246, pág. 1248. Un ejemplo lo ofrece la denominada doctrina Stimson. Con ocasión de la invasión de Japón en Manchuria (1931) el ministro estadounidense de relaciones exteriores Stimson declaró que los Estados Unidos no reconocerían modificaciones territoriales que estuvieran en contradicción con el del pacto Briand-Kellogg. Este concepto fue adoptado en Resolu­ ciones de la Sociedad de las Naciones y en tratados internacionales. La doctrina Stimson tiene hoy valor de derecho consuetudinario, obligando a los Estados a no reconocer

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prohibiciones de guerra bilaterales y multilaterales2888. A pesar de que el Pacto Briand-Kellogg no pudo prevenir el desencadenamiento de la Segunda Guerra Mundial, iniciada por regímenes agresivos que deliberadamente ignoraron las obligaciones que el derecho internacional les imponía, existen pocas dudas respecto de que al término de la década de 1930 la posición del derecho inter­ nacional había cambiado dramáticamente en lo concerniente a la guerra: lejos de ser vista como una herramienta política legítima, la guerra de agresión estaba considerablemente restringida, si no completamente proscrita.

II.

E stado a ctu al

1325. Después de la Segunda Guerra Mundial, la prohibición de agresión fue considerablemente desarrollada en la Carta de la ONU. La Carta de la ONU se separó del concepto tradicional de guerra, que como se ha señalado, abría a los Estados posibilidades de abuso. La Carta de la ONU prohíbe, en su art. 2 n° 4 «recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas». La principal excepción a esta prohibición de la fuerza está regulada en el art. 51 de la Carta de la ONU, que reconoce el derecho de los Estados miembros de defender­ se individual o colectivamente de ataques armados, mientras el Consejo de Seguridad no haya tomado las medidas pertinentes. En lo demás, la Carta de la ONU creó un sistema de seguridad colectiva que otorga al Consejo de Seguridad un amplio monopolio de la fuerza. En caso de una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión (art. 39 de la Carta de la ONU) el Consejo de Seguridad está facultado, según el art. 42 de la Carta de

modificaciones territoriales de los Estados conseguidas a través de violaciones del derecho internacional o por medio de la violencia; cfr. a este respecto Gloria, en: Ipsen (editor), Volkerrecht, 5a edición (2004), § 23 número marginal 45 y ss. y Wallace, en: Bemhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 3 (1997), 76, pág. 78. 2888 Además del ya mencionado Pacto Saavedra Lamas (cfr. el número marginal 1366) numerosos tratados regionales confirman el Pacto Briand-Kellogg en el tiempo sucesivo, cfr. antecedentes en Brownlie, International Law and the Use of Forcé by States (1963), pág. 76, nota 1. También en el marco de la Liga de las Naciones se hizo referencia al tratado, también al inicio de la Segunda Guerra Mundial. Por último, en 1945 constituyó el fundamento jurídico para el art. 6 del del Estatuto del TMI de Nuremberg, cfr. Brownlie, International Law and the Use of Forcé by States (1963), pág. 76 y ss. También el art. 2 n° 4 de la Carta de las Naciones Unidas descansa sobre los principios del tratado, cfr. Wallace, en: Bemhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, tomo 3 (1997), 76, pág. 78.

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la ONU, para tomar medidas militares2889. El Consejo de Seguridad también puede facultar a Estados individuales o a grupos de Estados para hacer uso de la fuerza militar2890.

1326. La Carta de la ONU utiliza, en relación con los actos de agresión, tres conceptos estrechamente relacionadas entre sí: el art. 2 n° 4 de la Carta de la ONU prohíbe el uso o amenaza de uso de la fuerza, el art. 39 de la Carta de la ONU otorga al Consejo de Seguridad el derecho a adoptar medidas según el Capítulo VII en caso de actos de agresión y el art. 51 de la Carta de la ONU reconoce el derecho de legítima defensa en caso de ataques armados. Para cada caso particular, el contenido específico de las expresiones utilizadas en la Carta de la ONU y su relación recíproca son controvertidos2891. 1327. El concepto del acto de agresión en el sentido del art. 39 de la Carta de la ONU es concretado en el Anexo a la Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de 14 de diciembre de 1974, la así llamada Definición de la Agresión de las Naciones Unidas2892. Según el art. 1 de la Definición de la Agresión de las

2889 Además de acciones militares, que por regla general sólo cabía considerar como ultima ratio, el Consejo de Seguridad está facultado para ordenar otras medidas, hacer recomen­ daciones y dictar sanciones no militares, principalmente económicas. Cfr. en particular Fischer, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), § 60 número marginal 11 y ss.; Shaw, International Law, 6a edición (2008), pág. 1241 y ss. 2890 Cfr. Fischer, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), § 60 número marginal 18 y ss.; Shaw, International Law, 6a edición (2008), pág. 1251 y ss. 2891 Sobre todo desde la invasión de Irak el año 2000 por una coalisión de Estados bajo el mando de Estados Unidos, el alcance de la prohibición del uso y amenaza de uso de la fuerza son objeto de una intersa discusión. Cfr., a saber, Attomey-General of the United Kingdom, International and Comparative Law Quarterly 52 (2003), pág. 811 y ss.; Brunnée/ Toope, Netherlands International Law Review 51 (2004), pág. 363 y ss.; Daalder, Leiden Journal of International Law 16 (2003), pág. 171 y ss.; Dederer Juristenzeitung 2004, pág. 421 y ss.; Falk, American Journal of International Law 97 (2003), pág. 607 y ss.; Fassbender, Europáische Grundrechte-Zeitschrift 2004, pág. 241 y ss.; Hilpold, Vereinte Nationen 2005, pág. 81 y ss.; Legal Department of the Ministry of Foreign Affairs of the Russian Federation, International and Comparative Law Quarterly 52 (2003), pág. 1059 y ss.; Tomuschat, Die Friedens-Warte 58 (2003), pág. 141 y ss.; Wiefelspütz, Humanitáres VóíkerrechtInformationsschriften 2006, pág. 103 y ss.; Zedalis, Nordic Journal of International Law 74 (2005), pág. 209 y ss. Cfr. también el número especial sobre el conflicto de Irak en American Journal of International Law 97 (2003), con artículos de Gardner (pág. 585 y ss.), Reisman (pág. 83 y ss.), Sapiro (pág. 599 y ss.), Stromseth (pág. 628 y ss.), Taftl Buchwald (pág. 557 y ss.) y Yoo (pág. 563 y ss.). Cfr. asimismo Róling, en: Delbrück/Ipsen/ Rauschning (editores), Festschrift für Menzel (1975), 387, pág. 389; así como el número marginal 1339. 2892 Anexo al ONU Doc. A/RES/3314 (XXIX) de 14 de diciembre de 1974. Cfr. al respecto Bothe, Jahrbuch für Intemationales Recht 18 (1975), pág. 127 y ss.; Bruha, Die Definition der Aggression (1980); Kersting, Neue Zeitschrift für Wehrrecht 1981, pág. 130 y ss.; Meier,

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Naciones Unidas, la agresión es el uso de la fuerza armada por un Estado con­ tra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado. El art. 3 de la Definición de la Agresión de las Naciones Unidas enu­ mera, a modo de ejemplo2893, actos de agresión que incluyen ataques armados por las fuerzas armadas, ocupaciones y bombardeos, al igual que bloqueos marítimos y el envío de bandas armadas a otros Estados. Con ello, el concepto de acto de agresión incluye también actos que por su intensidad y extensión quedan atrás frente a las guerras. Algo similar vale para el concepto de fuerza del art. 2 n° 4 de la Carta de la ONU2894, que comprende el apoyo a grupos re­ beldes en otro Estado a través de envíos de armas o apoyo logístico2895. El art. 2 n° 4 de la Carta de la ONU prohíbe incluso la amenaza del uso de la fuerza.

B) PUNIBILIDAD SEGÚN EL DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO (GUERRA DE AGRESIÓN) 1328. La prohibición de agresión en el derecho internacional consuetu­ dinario comprende, como se acaba de señalar, la prohibición de la guerra de agresión, sin agotarse en ella. En lo sucesivo se tratará de determinar si exis­ ten contravenciones de la prohibición de agresión del derecho internacional punibles directamente por el derecho internacional, y cuáles son. Quedará de manifiesto que, si bien existe una zona de punibilidad, ésta es bastante

Archíveles Vólkerrechts 16 (1974/75), pág. 375 y ss.; Randelzhofer Europa-Archiv 30 (1975), pág. 621 y ss.; Róling, en: Delbrück/Ipsen/Rauschning (editores), Festschrift für Menzel (1975), 387, pág. 387 y ss.; Stone, American Journal of International Law 71 (1977), pág. 224 y ss. 2893 Cfr. el art. 4 de la Definición de la Agresión de las Naciones Unidas. 2894 Fischer, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), § 59 número marginal 12; Simma-Randelzhofer, The Charter of the United Nations, 2a edición (2002), art. 2 n° 4, número marginal 22 y ss.; Shaw, International Law, 6a edición (2008), pág. 1123. Es controvertido si la prohibición de la fuerza por otra parte comprende también sanciones políticas o militares, cfr. Carpenter, Nordic Journal of International Law 64 (1995), 223, pág. 230; Griffiths, International Criminal Law Review 2 (2002), 301, pág. 317; SimmaRandelzhofer, The Charter of the United Nations, 2a edición (2002), art. 2 n° 4, número marginal 17 y ss. 2895 CIJ, sentencia de 27 de junio de 1986 (Case Conceming Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, Nicaragua v. USA), en: ICJ Reports 1986, 14 parág. 106 y s. Cfr. respecto de esta sentencia Bassiouni/Ferencz, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 1, 2a edición (1999), pág. 334 y ss.

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más estrecha que el campo de las prohibiciones conforme al derecho inter­ nacional. Sólo la guerra de agresión está criminalizada conforme al derecho internacional consuetudinario, como forma de agresión especialmente grave y evidente.

I. Nurem berg y

la p u n ibilidad de la gu erra de agresión

1329. El art. 6 a) del Estatuto del TMI de Nuremberg penalizaba el «pla­ neamiento, preparación, [iniciación o conducción de una guerra de agresión o de una guerra en] violación de tratados internacionales, acuerdos y segurida­ des, o la participación en un plan común o en una conspiración para ejecutar cualquiera de los actos precedentes» como crímenes contra la paz. Con ello, la responsabilidad penal internacional individual por la conducción de una guerra de agresión fue regulada por primera vez en un tratado internacio­ nal2896. En el Juicio de Nuremberg contra los principales criminales de guerra, todos los 22 acusados lo estaban por crímenes contra la paz y doce2897 de ellos fueron condenados por este cargo2898. La formulación del art. 6 a) del Estatuto del TMI de Nuremberg fue reproducida casi textualmente en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente. En el Juicio de Tokio, 28 personas fueron acusadas de crímenes contra la paz, 25 de las cuales fueron condenadas2899. El art. II. 1 de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado pena­ lizaba también, con base en el art. 6 a) del Estatuto del TMI de Nuremberg, los crímenes contra la paz. En los Procesos de Nuremberg que sucedieron a aquel contra los principales criminales de guerra, se presentaron, sobre esa base,

2896 Sobre el desarrollo de la norma, cfr. Schabas, en: Politi/Nesi (editores), The International Criminal Court and the Crime of Aggression (2004), 17, pág. 22 y ss. Cfr. asimismo Gray, European Journal of International Law 14 (2003), pág. 867 y ss. 2897 A saber Goring, Hess, von Ribbentrop, Keitel, Rosenberg, Frick, Funk, Donitz, Raeder, Jodl, Seyss-Inquart y von Neurath. 2898 Cfr. el número marginal 23. 2899 Cfr. Osten, Der Tokioter Kriegsverbrecherprozess und die japanische Rechtswissenschaft (2003), pág. 30, así como los números marginales 29 y ss.

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una serie de acusaciones por crímenes contra la paz2900. Sin embargo, sólo otros dos acusados fueron condenados con autoridad de cosa juzgada2901. 1330. El castigo de los responsables de las Potencias del eje por crímenes contra la paz dio lugar a una crítica considerable. En particular, se alegó que los crímenes contra la paz se habían aplicado con efecto retroactivo, y con ello contra los principios de justicia2902. Hay que dar la razón a los críticos en cuanto a que la conducción de una guerra de agresión no estaba criminaliza­ da explícitamente por el derecho internacional antes del inicio de la Segunda Guerra Mundial. Si bien la guerra estaba ampliamente proscrita, como se ex­ plicó más arriba, faltaba sin embargo una norma que dispusiera el castigo de los responsables2903. Este paso crítico desde la prohibición de la guerra de agresión a su criminalización se justificó por el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg por medio de una consideración material: se adujo que la con­ ducción de una guerra de agresión era, dados sus graves efectos, el más grave de los crímenes objeto de acusación. Sólo mediante el castigo de los respon­ sables era posible proporcionar validez a la prohibición de la guerra de agre­ sión. Los crímenes de derecho internacional no son cometidos por Estados en cuanto a tales, sino por personas, que debían asumir la responsabilidad

2900 Existieron acusaciones de crímenes contra la paz en los procesos contra Cari Krauch et al. (caso VI, el denominado proceso «IG Farben», cfr. US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 30 de julio de 1948, en: Triáis of War Crimináis VIII (1952), pág. 1081 y ss.), contra Alfried Félix Alwyn Krupp von Bohlen und Halbach et al. (el denominado proceso Krupp, cfr. US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 31 de julio de 1948, en: Triáis of War Crimináis IX (1950), pág. 1327 y ss.), contra Emst von Weizsacker et al. (el denominado «Ministries Trial», cfr. US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 14 de abril de 1949, en: Triáis of War Crimináis, tomo XTV, pág. 308 y ss.) y contra Wilhelm von Leeb et al. («High Command Trial»; cfr. US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 18 de octube de 1948, en: Triáis of War Crimináis, tomo XI, pág. 462 y ss.). Cfr. en detalle acerca de la problemática del examen histórico de la evolución en materia de agresión, UNO Doc. PCNICC/2002/WGCA/L. 1, pfo. 118. 2901 Cfr. US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 14 de abril de 1949 («Ministries Trial»), en: Triáis of War Crimináis, tomo XTV, pág. 308 y ss. Fueron condenados con autoridad de cosa juzgada Wilhelm Keppler, Hans Heinrich Lammers y Paul Koemer. En cambio, las condenas de Emst von Weizsacker y Emst Wórmann, que originalmente también habían sido condenados por crímenes contra la paz, fueron anuladas a raíz de una solicitud de la defensa. Cfr. en general acerca del tema del Examen histórico de la evolución en materia de agresión, UNO Doc. PCNICC/2002/WGCA/L.1, pfos. 209 y 225. 2902 Acerca de la crítica en ese entonces cfr. en detalle Finch, American Journal of International Law 41 (1947), pág. 25 y ss.; Schick, American Journal of International Law 41 (1947), pág. 770 y ss.; Wright, American Journal of International Law 42 (1948), pág. 405 y ss. Desde un punto de vista actual, resume Jung, Die Rechtsprobleme der Nümberger Prozesse (1992), pág. 137 y ss. 2903 Cfr. también el número marginal 26.

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que de ellos deriva2904. La punibilidad de la conducta fue así derivada por el Tribunal del hecho de que merecía ser castigada y era necesario hacerlo2905. 1331. Esta argumentación era sostenible. Ya mucho antes de la Segunda Guerra Mundial había referencias a una criminalización de la guerra de agre­ sión: el art. 227 del Tratado de Paz de Versalles fue redactado con miras a responsabilizar penalmente al Kaiser alemán por el desencadenamiento de la Primera Guerra Mundial2906. El ya mencionado Protocolo de Ginebra de 1924 caracterizaba a la guerra de agresión como un crimen de derecho internacio­ nal2907, una formulación empleada también en resoluciones de la Sociedad de las Naciones2908 y en la sexta Conferencia Panamericana2909. La penalización individual de la guerra de agresión estaba con ello al alcance como «conse­ cuencia lógica»2910 de la proscripción de la guerra, aún antes de la Segunda Guerra Mundial2911. Por lo demás, las últimas dudas sobre la conformidad a derecho de las condenas desaparecen —desde el actual punto de vista— por la referencia de que también un castigo retroactivo hubiese sido legítimo: la pro­ hibición de retroactividad penal no impide el castigo de autoridades estatales por los crímenes de derecho internacional que hayan cometido2912.

2904 TMI, Nuremberg, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22 (1950), pág. 447. 2905 Esta forma de aproximación sería difícilmente sostenible en los ordenamientos jurídicos estatales de corte europeo continental. Sin embargo, después de la Segunda Guerra Mundial, el derecho penal internacional estaba lejos de ser un sistema de derecho penal codificado. 2906 Detalladamente a este respecto Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, 4a edición (2005), pág. 117, Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 41; von Puttkamer, Archiv des Vólkerrechts 1 (1948), pág. 424 y ss.; Ronneberg, Der Tatbestand des Verbrechens gegen den Frieden (1998), pág. 11 y s. Cfr. asimismo el número marginal 5 y ss. 2907 Cfr. el pfo. 3 del preámbulo. Sin embargo, este protocolo no entró en vigor; cfr. sobre el particular el número marginal 1320. 2908 Antecedentes en Brownlie, International Law and the Use of Forcé by States (1963), pág. 71 y ss. 2909 Antecedentes en Brownlie, International Law and the Use of Forcé by States (1963), pág. 73 y ss.; cfr. además DahmJDelbrückJWolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1034. 2910 Cfr. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1035. 2911 Cfr. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1035. 2912 Cfr. el art. 7.2 de la Convención Europea de Derechos Humanos y el art. 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como los antecedentes en DahmIDelbrückJ Wolfrum Vólkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1033; Naucke, en: Donatsch/Forster/Schwarzenegger (editores), Festschrift für Trechsel (2002), pág. 505 y ss.; Werle,

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1332. Hoy en día, tanto los Estatutos de los Tribunales Militares Interna­ cionales de Nuremberg y Tokio, como sus decisiones, que precisan la des­ cripción de las conductas punibles, constituyen la base de la punibilidad de la guerra de agresión conforme al derecho internacional consuetudinario2913. Los tipos penales estatutarios y sobre todo la sentencia de Nuremberg son un punto de partida para la firme convicción jurídica de la comunidad de Estados, en cuanto a que la conducción de una guerra de agresión es punible. En la Resolución 95 (I) de la Asamblea General de Naciones Unidas de 11 de diciembre de 1946 fue «confirmada» expresamente la punibilidad de la con­ ducción de una guerra de agresión. La comunidad de Estados expresó con ello que el tipo penal exige validez general, y no sólo referida a las Potencias del eje de la Segunda Guerra Mundial2914. Más tarde, tanto el art. 5.2 de la Definición de la Agresión de las Naciones Unidas como el principio 1.2 de la denominada Friendly Relations Declaration2915 han caracterizado expresamente a la guerra de agresión como un delito contra la paz. En 1991 y 1996 la Comisión de Derecho Internacional presentó proyectos en los que estaba contemplado el tipo penal de agresión2916. Por último, también la inclusión del crimen de agre­

2913 2914 2915 2916

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997), 808, pág. 825 y ss.; Werle, Neue Juristische Wochenschrift 2001, pág. 3001; cfr. además el número marginal 27. Griffiths, International Criminal Law Review 2 (2002), 301, pág. 308. Cfr. Brownlie, International Law and the Use of Forcé by States (1963), pág. 190; Hummrich, Der volkerrechtliche Straftatbestand der Aggression (2001), pág. 103 y s.; Westdickenberg/ Fixson, en: Frowein et al. (editores), Festschrift für Eitel (2003), 483, pág. 487 y ss. Declaración relativa a los principios de derecho internacional sobre las relaciones amistosas y de cooperación entre los Estados de conformidad a la Carta de las Naciones Unidas, ONU Doc. A/RES/2625 de 24 de octubre de 1970. Cfr. el art. 15 y ss. del Proyecto de Código de 1991, así como el art. 16 del Proyecto de Código de 1996. El Proyecto de Código de 1991 contenía, al mismo tiempo, un tipo penal muy amplio, en lo sustancial apoyado en la Definición de la Agresión de las Naciones Unidas de 1974, con lo que siguió en la misma línea del proyecto de 1954, cfr. sobre el particular Hogan-Doran/van Ginkel, Netherlands International Law Review 43 (1996), 321, pág. 335; Triffterer, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), 169, pág. 205 y ss.; Westdickenberg/Fixson, en: Frowein et al. (editores), Festschrift für Eitel 483, pág. 491 y s. El Proyecto de Código de 1996 preveía, en su art. 16, un tipo penal que se apoyaba «consciente y estrictamente» (Hummrich, Der volkerrechtliche Straftatbestand der Aggression (2001), pág. 115) en el ejemplo de Nuremberg, con lo que confirmaba el ámbito de punibilidad de la agresión reconocido desde el fin de la Segunda Guerra Mundial; cfr. Anuario de la Comisión de Derecho Internacional tomo II parte 2; Bassiouni/ Ferencz, en: Bassiouni (editor), International Criminal Law, tomo 1,2a edición (1999), 313, pág. 337 y ss.; Westdickenberg/Fixson, en: Frowein et al. (editores), Festschrift für Eitel (2003), 483, pág. 491 y s., quienes tampoco ven en el Proyecto de 1991 una codificación del derecho internacional consuetudinario, sino sólo un desarrollo progresivo del derecho, que la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas de 1996 abandonó a raíz de las entonces actuales decisiones acerca de la Corte Penal Internacional.

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sión en el Estatuto de la CPI es expresión de la convicción de su punibilidad conforme al derecho internacional consuetudinario2917. 1333. Los procesos penales de Nuremberg y Tokio, así como los que les sucedieron, contribuyeron a la creación del derecho internacional consuetu­ dinario respecto de la criminalización de la preparación y conducción de una guerra de agresión2918. Lo resuelto por los tribunales en estos procesos ha sido confirmado por numerosas declaraciones estatales, por ejemplo en relación con la Definición de la Agresión de las Naciones Unidas. El hecho de que no haya habido más procesos por la conducción de guerras de agresión no es relevante para la afirmación de este punto, ya que infracciones impunes de normas penales no bastan para poner en duda su validez2919. Por ello no son convincentes objeciones como la de que Saddam Hussein no fue persegui­ do penalmente por su ataque a Kuwait, o la de la falta de competencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia para juzgar el crimen de agresión2920.

2917 Así opina también Gaja, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 427, pág. 431. 2918 Así opinan Carpenter, Nordic Journal of International Law 64 (1995), 223, pág. 225 y s.; Hummrich, Der vólkerrechtliche Straftatbestand der Aggression (2001), pág. 128 y ss., 137, quien también incluye a los procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg seguidos ante tribunales militares estadounidenses contra los principales criminales de guerra como práctica estatal en cada caso, con lo que entre 1945 y 1949 existe «un cierto momento de reiteración» (pág. 130). Como resultado, Hummrich llega a la conclusión de que «la praxis que significaron los Juicios de Nuremberg y Tokio, acompañada de la convicción, por parte de la comunidad internacional, de estar obedeciendo un imperativo jurídico, crearon nuevo derecho consuetudinario al término de la Segunda Guerra Mundial»; véase Hummrich, Der vólkerrechtliche Straftatbestand der Aggression (2001), pág. 139. 2919 En detalle Hummrich, Der vólkerrechtliche Straftatbestand der Aggression (2001), pág. 126 yss.,135,137yss., quien hace referencia a que la totalidad del derecho penal internacional debía enfrentarse a la objeción de una falta de práctica estatal, si sólo se quiere hacer valer por ella el ejercicio de jurisdicción penal, concuerda Brownlie, International Law and the Use of Forcé by States (1963), pág. 175. La práctica estatal verbal también fue considerada decisiva por TPIY, decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadic, AC), parág. 96 y ss., en cuanto a la determinación del núcleo básico de las normas de derecho internacional humanitario. A la Cámara de Segunda Instancia le bastaron declaraciones estatales oficiales y el contenido de manuales militares nacionales, para afirmar una práctica suficiente para el surgimiento de derecho internacional consuetudinario. 2920 Cfr. Gaja, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 427, pág. 430, hace referencia a que el TPIY y el TPIR fueron estatuidos como reacción a crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, por lo que no sorprendería la ausencia del crimen de agresión en el ámbito de competencia material de esos tribunales. Cfr., sin embargo, Tomuschat, en: Dinstein/Tabory (editores), War Crimes in International Law (1996), 41, pág. 53; Tomuschat, Europáische Grundrechte-Zeitschrift 1998, 1, pág. 5.

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1334. En resumen, cabe sostener que la guerra de agresión es punible se­ gún el derecho internacional consuetudinario2921. Aquello en lo que consiste la conducta punible ha de ser determinado sobre la base de los únicos preceden­ tes, las sentencias de Nuremberg y Tokio2922, así como las sentencias en varios de los procesos que les sucedieron2923. En cambio, no es posible comprobar una punibilidad según el derecho internacional consuetudinario de actos de agresión de menor intensidad que la de la guerra de agresión2924. No hay sufi-

2921 En este sentido, House of Lords, sentencia de 29 de marzo de 2006 (Regina v. Jones et al.), Criminal Appeals 2006, cuaderno 2, 136, pág. 147 y s. Sobre esa sentencia, cfr. Villarino Villa, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 866 y ss.; Cfr. asimismo Dahm/Delbrück/Wolfrum, Volkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1048 y s.; Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, 4a edición (2005), 117, pág. 124 y s.; Dinstein, Israel Yearbook on Human Rights 24 (1994), 1, pág. 2; Griffiths, International Criminal Law Review 2 (2002), 301, pág. 308; Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 115 (2003), 294, pág. 297; Müller-Schiéke, Leiden Journal of International Law 14 (2001), 409, pág. 414 y s.; Satzger, Intemationales und Europáisches Strafrecht, 2a edición (2008), pág. 273, Triffterer, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), 169, pág. 204. En cambio, se muestran en contra Jescheck, Goltdammer's Archivfür Strafrecht 1981, 49, pág. 53 y ss.; Grewe, en: Hailbronner/Ress/Stein (editores), Festschrift für Doehring (1989), 229, pág. 242 y ss.; Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch-Pae^geu (2002), § 80 número marginal 8; Tomuschat, en: Dinstein/Tabory (editores), War Crimes in International Law (1996), 41, pág. 53; Tomuschat, Europáische Grundrechte-Zeitschrift 1998, 1, pág. 5. Manifiesta dudas Tomuschat, en: Hankel/Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), 270, pág. 279. 2922 Proyecto de Código de 1996, Comentario al art. 16: «5) [...] El Estatuto y las Sentencias del Tribunal de Nuremberg son las principales fuentes autorizadas en materia de responsabilidad individual por actos de agresión». Cfr. además Carpenter, Nordic Journal of International Law 64 (1995), 223, pág. 225 y s.; Griffiths, International Criminal Law Review 2 (2002), 301, pág. 314; Hummrich, Der vólkerrechtliche Straftatbestand der Aggression (2001), pág. 121 y s.; Schuster, Criminal Law Forum 14 (2003), 1, pág. 10 y ss. 2923 En cuatro de los procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg se presentaron cargos por crímenes contra la paz (cfr. número marginal 36). Sin embargo, sólo tres de los acusados en el Proceso de la Wilhelmstrasse —contra altos representantes del Estado nacionalsocialista— fueron condenados por crímenes contra la paz. También se acusó de crímenes contra la paz en el caso Roechling, Tribunal General del Gobierno Francés de la Zona Francesa de Ocupación, sentencia de 30 de junio de 1948 (Roechling et al.), en: Triáis of War Crimináis XIV, pág. 1075 y ss.; la condena fue revocada en la apelación, Tribunal Superior de la Zona Francesa de Ocupación, sentencia de 25 de enero de 1949 (Roechling et al.), en: Triáis of War Crimináis XTV, pág. 1097 y ss. Para un repaso de los precedentes, cfr. McDougall, en: Blumenthal/McCormack (editores), The Legacy of Nuremberg: Civilising Influence or Institutionalised Vengeance (2008), 131, pág. 138 y ss. 2924 Coinciden Cryer et al., An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 273; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Volkerrecht, tomo 1/3, 2a edición (2002), pág. 1049; Meron, Suffolk Transnational Law Review 25 (2001), 1, pág. 9; Wilmhurst, en: Politi/ Nesi (editores), The International Criminal Court and the Crime of Aggression (2004), pág.

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cíente práctica estatal al respecto. Por lo demás, las duras negociaciones para la aprobación del Estatuto de la CPI mostraron2925 que tampoco existe al res­ pecto una opinio iuris generalizada.

II. A specto

externo del hecho

1. Guerra de agresión 1335. El artículo 6 a) del Estatuto del TMI de Nuremberg penalizaba el

planear, preparar, dar inicio o conducir una guerra de agresión bajo infracción de tratados, convenios o garantías internacionales. Esto daba la impresión de que los crímenes contra la paz podían ser cometidos por medio de guerras de agresión o por incumplimiento de tratados internacionales. El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg examinó a fondo los crímenes contra la paz, y respecto de hacer la guerra en infracción a tratados internacionales, sólo mencionó que no había necesidad de ocuparse exhaustivamente de esta variante, porque el delito de agresión estaría ya probado2926. De aquí se po­ dría deducir que también en opinión del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg hay dos formas de comisión de los crímenes contra la paz. Sin embargo, cabe rechazar tal desglose del tipo penal, entre el crimen de guerra de agresión, por una parte, y la conducción de la guerra en infracción de tra­ tados internacionales, por otra. Lo que se penaliza es la guerra de agresión como una guerra en contravención al derecho internacional2927. En este senti­ do, la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado habla de «wars of aggression in violation of intemational laws and treaties». 1336. Una guerra «de agresión» puede existir sólo si la guerra es contra­

ria al derecho internacional. La conformidad con el derecho internacional se determina según el derecho internacional vigente al tiempo de la acción. En

93 y ss. Distinta opinión sostiene Cassese, International Criminal Law (2003), pág. 113, quien se apoya en la Definición de la Agresión de las Naciones Unidas para determinar el derecho internacional consuetudinario vigente. 2925 Cfr., sobre el particular, von HebeURobinson, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 79, pág. 81 y ss. Cfr. también el número marginal 61 y ss. 2926 TMI, Nuremberg, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, Parte 22 (1950), pág. 442. 2927 Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 348, habla de que la caracterización «guerra de agresión» «no [sería] más que una expresión popular referida a la guerra prohibida por el derecho internacional».

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particular las medidas coercitivas de las Naciones Unidas de conformidad al Capítulo VII de la Carta de la ONU, así como la legítima defensa, conforme al art. 51 de la Carta de la ONU, no cumplirían entonces con los requisitos del crimen de guerra de agresión2928. 1337. Sin embargo, como resulta de los precedentes de Nuremberg y Tokio, no basta con que la guerra sea contraria al derecho internacional para consi­ derarla un crimen de agresión2929. Las conductas que fueron juzgadas después de la Segunda Guerra Mundial tenían por fin anexar —total o parcialmente— el territorio de los Estados afectados, o subyugarlos de manera permanente. La sumisión de otro Estado y disponer de su territorio o sus recursos a favor del Estado atacante, como motivos que guiaban el ataque, fueron caracte­ rísticos de los sucesos criminalizados tras la Segunda Guerra Mundial. Sólo sobre esta base surgió el derecho internacional consuetudinario2930. Por eso es necesario un elemento adicional de agresión, que distinga a la guerra de agresión de otros tipos de guerras contrarias al derecho internacional2931. Los fines de agresión de la guerra son regularmente determinados por el gobierno que hace la guerra y pueden probarse, por ejemplo, por declaraciones del per­ sonal político directivo2932. No es necesario que el autor fije por sí mismo las motivaciones agresivas o contribuya a ese proceso.

2928 cfc Griffiths, International Criminal LawReview 2 (2002), 301, pág. 320 y ss.; Zimmermann,

Zeitschrift für auslándisches offentliches Recht und Vólkerrecht 58 (1998), 47, pág. 76. 2929 Cfr. Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 115 (2003), 294, pág. 300 y ss. 2930 Concuerdan SchónkdSchróder-Stemberg-Lieben, StGB, 27a edición (2006), § 80 número marginal 4. El hecho de que probablemente la clasificación de ciertos procedimientos como guerras de agresión fuese discutible es un tema aparte y no cuestiona los elementos del crimen de agresión aquí expresados. Acerca de inciertos casos individuales cfr. por ejemplo Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 351 y s. y el número marginal 26 y ss. 2931 En el mismo sentido SchónkelSchróder-Stemberg-Lieben, StGB, 27a edición. (2006), § 80 número marginal 4. 2932 Así, el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg encontró ya en «Mein Kampf» («Mi Lucha») de Hitler una «posición inequívocamente agresiva», que habría de influir en lo sucesivo al Reich alemán y fue valorada como preparación del ataque, cfr. TMI, Nuremberg, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Cri­ mináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22 (1950), pág. 422 y ss. Como pruebas importantes de la planificación del ataque, el Tribunal consideró en particular cuatro conferencias secretas de Hitler con sus más altos funcionarios, llevadas a cabo entre 1937 y 1939. Con ocasión de estas reuniones desti­ nadas a la planificación, Hitler dio noticia a su séquito de sus intenciones bélicas y puso de manifiesto el fin agresivo del gobierno, TMI, Nuremberg, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22 (1950), pág. 423 y ss. Cfr. a este

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1338. Debido a sus motivaciones, no cumplen con los requisitos del cri­ men de agresión, por ejemplo, las así llamadas intervenciones humanitarias, que tienen como fin impedir un genocidio o graves violaciones a los derechos humanos2933; ni tampoco las operaciones militares para rescatar a los propios nacionales2934. 1339. La cuestión de si los procedimientos de la «Coalición de los Dispues­ tos» contra Irak pueden ser justificados frente al derecho internacional como intervención humanitaria para terminar con un régimen violatorio de los de­ rechos humanos, despierta dudas. Estados Unidos y Gran Bretaña apoyaron la justificación de sus actuaciones principalmente en resoluciones anteriores del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas2935. Tal fundamento es dis­ cutible2936. La calificación de los hechos como una agresión punible queda no

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2934

2935 2936

respecto Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 352 y s. Cfr. acerca de la intervención humanitaria en general Alexandrov, Self-Defense Against the Use of Forcé in International Law (1996), pág. 204 y ss.; Farer, Human Rights Quarterly 25 (2003), pág. 382 y ss.; Gray, International Law and the Use of Forcé, 3a edición (2008), pág. 33 y ss.; Griffiths, International Criminal Law Review 2 (2002), 301, pág. 338 y ss.; Goodman, American Journal of International Law 100 (2006), pág. 107; Janse, Leiden Journal of International Law 19 (2006), pág. 669 y ss.; Kolb, International Review of the Red Cross 85 (2003), pág. 119 y ss.; Molier, Metherlands International Law Review 53 (2006), pág. 37 y ss.; Schweizer, International Review of the Red Cross 86 (2004), pág. 547 y ss.; Zacklin, Virginia Journal of International Law 41 (2001), pág. 923 y ss. Sobre la operación militar de la OTAN en la primavera de 1999 contra la República Federal de Yugoslavia (Kosovo) cfr. Degan, en: Vohrah et al. (editores), Maris Inhumanity to Man (2003), pág. 232 y ss.; Gray, International Law and the Use of Forcé, 3a edición (2008), pág. 39 y ss.; Harhoff, Nordic Journal of International Law 70 (2001), pág. 65 y ss.; Hummer/MayrSinger, Neue Justiz 2000, pág. 113 y ss.; Hummrich, Der vólkerrechtliche Straftatbestand der Aggression (2001), pág. 186 y ss.; Ipsen, Die Friedens-Warte 1999, pág. 19 y ss.; Kress, Neue Juristische Wochenschrift 1999, 3077, pág. 3081 y ss.; Tomuschat, Die FriedensWarte 1999, pág. 33 y ss. Zacklin, en: Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003), pág. 935 y ss.; Zemanek, en: Vohrah et al. (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003), pág. 953 y ss. El derecho de un Estado de salvar a sus ciudadanos sin autorización del Estado de residen­ cia se apoyó en el pasado siempre en el derecho de legítima defensa según el art. 51 Carta de las Naciones Unidas. Esto despierta sin embargo dudas, cfr. en detalle Alexandrov, SelfDefense Against the Use of Forcé in International Law (1996), págs. 188 y ss., 202 y ss. Cfr. sobre el particular Greenwood, San Diego International Law Journal 4 (2003), 7, pág. 26 y ss. El Tribunal Administrativo Federal señaló, en su sentencia de 21 de junio de 2005, que en la guerra contra Irak existirían gravitantes reparos jurídicos referidos a la prohibición del uso y amenaza de uso de la fuerza reconocida en la carta de Naciones Unidas y en el derecho internacional en general. Cfr. BVerwG, Europáische Grundrechte-Zeitschrift 2005, pág. 636. Esta sentencia se refiere a un soldado alemán que se rehusó a llevar a cabo actividades en beneficio de las fuerzas aliadas en Irak. El soldado alegó que su negativa a

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obstante excluida si se afirma la conformidad de la actuación de la coalición con el derecho internacional. Ya que los aliados no estaban motivados por la anexión de Irak o su sometimiento, falta, por consiguiente, el elemento especí­ ficamente agresivo, necesario según el derecho internacional consuetudinario para calificar a una guerra como guerra de agresión2937. 1340. No toda utilización hostil de medios militares es una «guerra» de agresión. Más bien, estos actos de violencia deben alcanzar cierta intensidad para ser calificados como guerras2938. Para determinar la intensidad del uso de la fuerza militar hay que usar como criterio básico sobre todo las senten­ cias de los Tribunales Militares Internacionales. Aunque las decisiones pres­ cinden de definiciones abstractas de guerra de agresión, es posible deducir ciertos criterios determinantes a partir de las explicaciones referidas a cada caso concreto2939. Los ataques alemanes a sus Estados vecinos condenados en Nuremberg, se llevaron a cabo, por regla general, con grandes armadas y en

obedecer la orden es permisible dada la manifiesta ilegalidad de ésta. Acerca de la discusión sobre la calificación que conforme al derecho internacional corresponde dar a la guerra contra Irak, cfr. Ambos/'Amold (editores), Der Irakkrieg und das Vólkerrecht (2004); Bothe, European Journal of International Law 14 (2003), pág. 227 y ss.; de Weí, Humanitares Vólkerrecht-Informationsschriften 2003, pág. 233 y ss.; Fischer, Humanitares VólkerrechtInformationsschriften 2003, pág. 4 y ss.; Gray, International Law and the Use of Forcé, 3a edición (2008), pág. 216 y ss.; Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 115 (2003), cuaderno 2, 294, pág. 313 y ss. Cfr. asimismo Dórr/Bosch, Juristische Schulung 2003, pág. 477 y ss.; Murswiek, Neue Juristische Wochenschrift 2003, pág. 1014 y ss.; Sapiro, American Journal of International Law 97 (2003), pág. 599 y ss.; Schaller, Zeitschrift für auslándisches óffentliches Recht und Vólkerrecht 62 (2002), 641, pág. 644 y ss. Shamra, Indian Journal of International Law 43 (2003), pág. 215 y ss.; Sofaer, European Journal of International Law 14 (2003), pág. 209 y ss.; Solera, Defining the Crime of Aggression (2007), pág. 477 y ss.; Tomuschat, Die Friedens-Warte 78 (2003), pág. 141 y ss.; Wedgwood, American Journal of International Law 97 (2003), pág. 576 y ss. Cfr. también las referencias del número marginal 1315. 2937 En el mismo sentido Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 115 (2003), 294, pág. 331; Schónke/Schróder-Síem&erg-Liefien, StGB, 27a edición (2006), § 80 número marginal 4. 2938 Coincide Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 158 y ss.; Griffiths, International Criminal Law Review 2 (2002), 301, pág. 319 y s.; Westdickenberg/Fixson, en: Frowein et al. (editores), Festschrift für Eitel (2003), 483, pág. 508. Para un intento de definir guerra, cfr. U.S. Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 28 de octubre de 1948 (von Leeb et al., «High Command Trial»;), en: Triáis of War Crimináis, tomo XI, 462, pág. 485. 2939 Cfr., por ejemplo, lo resuelto por el Tribunal Militar para el Lejano Oriente sobre el ata­ que japonés a Gran Bretaña. Tribunal Militar Internacional de Tokio, sentencia de 12 de noviembre de 1948, en: Pritchard/Zaide (editores), The Tokyo War Crimes Trial, tomo 22 (1981), pág. 49584. Cfr. asimismo Solera, Defining the Crime of Aggression (2007), pág. 247 yss.

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un frente amplio, llevando a una ocupación total o parcial de los Estados que sufrían los ataques. El tipo penal del crimen de guerra de agresión supone la aplicación de fuerza militar en una medida similar. 1341. La existencia de una guerra supone el inicio de hostilidades de una determi­ nada intensidad; no requiere sin embargo de una declaración expresa de guerra. Ya antes de la Segunda Guerra Mundial se había reconocido la falta de idoneidad del concepto formal de guerra, que se basa en la voluntad de las partes de provocar el estado de gue­ rra. El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg también consideró a la ocupación de Dinamarca por el Reich alemán como una guerra de agresión2940, aunque tanto el gobierno danés como el alemán recalcaran, tras la invasión del ejército alemán, que la invasión no habría dado lugar a un estado de guerra2941. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente prescinde del requisito de una declaración de guerra, con lo cual se separa del concepto tradicional de guerra2942.

2. Otros actos de agresión 1342. Con la determinación del concepto de guerra de agresión queda cla­ ra y exclusivamente definido el ámbito de los actos de agresión punibles de conformidad con el derecho internacional. Se fija con ello un alto umbral de punibilidad. Actos de agresión de menor intensidad no son punibles, aunque infrinjan la prohibición del uso de la fuerza del art. 2 n° 4 de la Carta de la ONU o den lugar al derecho de legítima defensa conforme al art. 51 de la Carta de la ONU. Con ello, un gran número de actos de agresión mencionados en la Definición de la Agresión de las Naciones Unidas no son punibles según el derecho internacional consuetudinario. Esta limitación del tipo penal puede ser lamentable desde el punto de vista de política jurídica internacional. Sin embargo, para una criminalización internacional más amplia falta tanto la práctica internacional como la opinio iuris de la comunidad internacional2943. Habrá que esperar a ver si en el marco de las negociaciones acerca del crimen

2940 TMI, Nuremberg, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22, pág. 437. 2941 Cfr. Brownlie, International Law and the Use of Forcé by States (1963), págs. 211 y 389. 2942 Cfr. art. 5 a): «declared or undeclared war of aggression». El art. 6 a) del Estatuto del TMI de Nuremberg aún no contenía esta formulación. Cfr. asimismo Olusanya, Identifying the Aggressor under International Law (2006), pág. 69 y ss. 2943 Cfr., para mayor detalle acerca de estas cuestiones, Westdickenberg/Fixson, en: Frowein et al. (editores), Festschrift für Eitel (2003), 483, pág. 505 y ss.; Cfr. asimismo Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 115 (2003), 294, pág. 300 y s.

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de agresión en el Estatuto de la CPI tiene lugar una ampliación de la punibilidad2944. 3. Círculo de autores 1343. De conformidad con los principios de Nuremberg y Tokio, el cri­

men de agresión es catalogado hoy como «crimen de dirigentes»2945. Si bien los Estatutos de Nuremberg y Tokio, al igual que la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado, no preveían una limitación expresa del círculo de autores2946, de las sentencias de los Tribunales Militares Internacionales de Nuremberg y Tokio puede deducirse que como autores de crímenes contra a paz sólo se tomó en consideración a miembros de los cuadros de mando políticos o mi­ litares2947. Así, en el Juicio de Nuremberg contra los principales criminales de guerra fueron acusados y condenados por su participación en guerras de agresión, principalmente, altos representantes del gobierno, de las fuerzas ar­ madas alemanas y del Partido Nacionalsocialista Obrero Alemán. El círculo de autores del crimen de guerra de agresión está por consiguiente limitado al grupo relativamente pequeño de personas que tienen a su cargo la conducción militar y política2948. Para ello es determinante, en todo caso, la posibilidad

2944 Sobre la Definición de la Agresión de las Naciones Unidas cfr. el número marginal 1353. 2945 Así Westdickenberg/Fixson, en: Frowein et al. (editores), Festschrift für Eitel (2003), 483, pág. 503. Siguiendo la línea de los precedentes de Nuremberg y Tokio, el Grupo Especial de Trabajo sobre el Crimen de Agresión apoya la inclusión de una «cláusula de liderazgo» en la descripción de la conducta punible. Cfr. al respecto el número marginal 1354. 2946 Cfr. el art. 6 a) del Estatuto del TMI de Nuremberg, el art. 5 a) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente así como el art. II. 1 a) de la Ley n° 10 del Consejo Aliado de Control. 2947 Resumidamente Brand, British Yearbook of International Law 26 (1949), 414, pág. 419 y ss. 2948 En el proceso contra el estado mayor de las fuerzas armadas alemanas, el denominado «Germán High Command Trial», uno de los doce procesos sucesivos al juicio de Nümberg, el Tribunal Militar de Estados Unidos señaló: «As we have pointed out, war whether it be lawful or unlawful is the implementation of a national policy. If the policy under which it is initiated is criminal in its intent and purpose it is so because the individuáis at the policy-making level had a criminal intent and purpose in determining the policy. If war is the means by which the criminal objective is to be attained then the waging of the war is but an implementation of the policy, and the criminality which attaches to the waging of an aggressive war should be confined to those who participate in it at the policy level». US Military Tribunal, Nuremberg, sentencia de 28 de octubre de 1948, (von Leeb et al., «High Command Trial») en: Triáis of War Crimináis, tomo XI, pág. 486. También en Tokio el proceso contra los criminales de guerra se sustanció, en lo relativo a la participación en la guerra de agresión, sólo contra el grupo directivo, cfr. Osten, Der Tokioter Kriegsverbrecherprozess und die japanische Rechtswissenschaft (2003), pág. 22.

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efectiva de dirigir o controlar, no la posición jurídica2949. Si bien no es nece­ sario que el autor decida directamente sobre la guerra o la paz, debe en todo caso participar en actividades de importancia decisiva para la preparación, inicio o conducción de la guerra de agresión2950. 1344. La condena del general Keitel en el Juicio de Nuremberg contra los principales criminales de guerra es de interés para la delimitación del tipo penal. Según las explica­ ciones del Tribunal Militar Internacional, como jefe del alto mando del ejército alemán, Keitel no tema poder de mando sobre unidades del ejército. Sin embargo, participaba en la planificación de ataques y operaciones militares. Esto fue suficiente para su condena2951. También el comandante de la armada submarina alemana y posterior capitán general de la armada, Dónitz, fue condenado por participar en una guerra de agresión. En este caso, el tribunal se apoyó en el hecho de que su importancia para la conducción de la guerra había sido significativa y en que, según los antecedentes del proceso, Hitler había solici­ tado su consejo regularmente2952. El acusado von Schirach, en cambio, fue absuelto del cargo de crímenes contra la paz. El Tribunal concluyó que como líder de las Juventudes Hitlerianas (Reichsjugendführer) no estuvo implicado directamente en los preparativos de la guerra2953. También el ex presidente del Banco Imperial y ministro Schacht fue absuel­ to. Sólo se comprobó su participación en el rearme alemán, lo que en sí no se consideró

2949 En detalle al respecto Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, 4a edición (2005), pág. 133 y ss.; Dinstein, Israel Yearbook on Human Rights 24 (1994), 1, pág. 4 y ss.; Gaja, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 427, pág. 437 y s.; Griffiths, International Criminal Law Review 2 (2002), 301, pág. 368 y s.; Müller-Schieke, Leiden Journal of International Law 14 (2001), 409, pág. 419 y s.; Westdickenberg/Fixson, en: Frowein et al. (editores), Festschrift für Eitel (2003), 483, pág. 503 y ss. 2950 Cfr. también Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, 4a edición (2005), pág. 134 y s.; Brand, British Yearbook of International Law 26 (1949), 414, pág. 420 y s. También en las actuales negociaciones sobre el crimen de agresión para el Estatuto de la CPI existe consenso de que sólo el grupo de personas que tiene a su cargo el mando militar y político de un Estado puede ser autor del crimen de agresión, cfr. Examen histórico de la evolución en materia de agresión, ONU Doc. PCNICC/2002/L.l/Rev.l, pág. 22 y ICC-ASP/5/SWGCA/ INF.l, parág. 88., y el documento de la Asamblea de Estados Parte Reunión oficiosa entre periodos de sesiones del Grupo de Trabajo Especial sobre el crimen de agresión, pfo. 88, disponible en (visitada en enero de 2010). A este respecto se confirma el derecho interna­ cional consuetudinario. Cfr. asimismo Ambos, Intemationales Strafrecht (2006), § 7 nú­ mero marginal 257 y s. 2951 TMI, Nuremberg, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22 (1950), pág. 491 y s. 2952 TMI, Nuremberg, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22 (1950), pág. 507. 2953 TMI, Nuremberg, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22 (1950), pág. 511.

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punible2954. No se comprobó su participación en el «círculo interno de Hitler», «which was most closely involved with this common plan [es decir, en la ocupación de Austria y Checoslovaquia] »2955.

4. Las conductas punibles en particular 1345. Según el art. 6 a) del Estatuto del TMI, son punibles la planificación, preparación, inicio y la conducción de una guerra de agresión. Adicionalmente se penalizó la conspiración para una guerra de agresión, sin embargo, esta última variante fue objeto de una interpretación muy restrictiva por parte del Tribunal Militar Internacional y no adquirió una significación indepen­ diente2956. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional del Lejano Oriente y la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado adoptaron esencialmente las formulaciones del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg2957. Las con­ ductas proscritas se orientan en lo fundamental a los estadios de desarrollo del crimen, desde la planificación, pasando por la preparación hasta el inicio y finalmente la conducción de una guerra de agresión. El hecho de que basta una participación tras el inicio de la guerra se manifiesta claramente en la va­ riante de la conducción de una guerra de agresión. Esta posición está también asegurada por medio de precedentes. Así, la condena de Dónitz por crímenes contra la paz en el Juicio de Nuremberg contra los principales criminales de

2954 TMI, Nuremberg, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22 (1950), pág. 504 y ss. 2955 TMI, Nuremberg, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22 (1950), pág. 506. 2956 Cfr. Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 161; Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 352. 2957 Cfr. el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente (su versión en español se encuentra impresa en Pignatelli y Meca, El Estatuto de la Corte Penal Interna­ cional (2003), pág. 68 y ss.) art. 5 a): «Crímenes contra la Paz: Es decir, el planeamiento, la preparación, el inicio o la realización de una guerra de agresión, declarada o no declarada, o de una guerra violando leyes internacionales, tratados, acuerdos o garantías, o la participación en un proyecto común o conspiración para el cumplimiento de cualquiera de lo anterior». Cfr. además el art. n.l a) de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado: «Crimes against Peace. Initiation of invasions of other countries and wars of aggression in violation of intemational laws and treaties, including but not limited to planning, preparation, initiation or waging a war of aggression, or a war of violation of intemational treaties, agreements or assurances, or participation in a common plan or conspiracy for the accomplishment of any of the foregoing».

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guerra se basó en su participación en la conducción de una guerra; él no par­ ticipó en su planificación, preparación ni inicio2958. 1346. Esta condena ha sido criticada, ya que Dónitz no tuvo la posibilidad de poner fin a la guerra2959. De esta crítica hay que admitir que, en general el punto a partir del cual es punible una guerra de agresión es el desencadena­ miento de la guerra, respecto de la cual una persona que sólo participa en su conducción no tiene responsabilidad directa. A pesar de ello, la criminalización aparece aquí justificada, ya que el autor contribuye decisivamente en la ejecución del plan global de la guerra de agresión e incrementa así el injusto producido. 1347. La planificación y preparación de una guerra de agresión sólo son punibles cuando se llega de hecho al inicio de las hostilidades. Una excep­ ción estrictamente limitada está constituida por la ocupación ampliamente pacífica de un país, que tiene lugar habida cuenta de la masiva superioridad militar del ocupante. Esto resulta de la sentencia de Nuremberg. El Tribunal Militar Internacional calificó la ocupación de Dinamarca y Luxemburgo como guerras de agresión, aunque estos Estados fueron sometidos sin fuerza militar digna de mención2960. La ocupación de Checoslovaquia y Austria fueron en cambio caracterizadas por el Tribunal Militar Internacional como «actos de agresión», y fueron examinadas en el marco de la planificación de la conspira­ ción para una guerra de agresión2961. Estas acciones de agresión sirvieron sólo de comprobante para la política de agresión del Reich alemán y no alcanzaron a ser fundamento de punibilidad por sí solas2962.

2958 TMI, Nuremberg, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22 (1950), pág. 508. 2959 Cfr. Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht (1952), pág. 353 y s. 2960 Cfr. TMI, Nuremberg, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22, pág. 457 y s. Ya en el art. II. 1 a) de la Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado, el inicio de una invasión a otros Estados («initiation of invasión of other countries») estaba explícitamente penado como crimen contra la paz. 2961 Cfr. TMI, Nuremberg, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22, pág. 519; Hummrich, Der vólkerrechtliche Straftatbestand der Aggression (2001), pág. 59. 2962 Esto aparecece especialmente claro en Kaltenbrunner, quien participó directamente en la ocupación de Austria. Como no existían pruebas de la participación del acusado en otros planes bélicos, el tribunal lo absolvió por este cargo y expresó: «La anexión [de Austria], aunque se trata de un acto de agresión, no es imputable como guerra de agresión», cfr. TMI, Nuremberg, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major

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III. A sp ecto in tern o del hecho 1348. La planificación, la preparación, el inicio y la conducción de una guerra de agresión deben ser cometidos dolosamente2963. En particular, el au­ tor debe tener conocimiento de los fines agresivos de la guerra y, a pesar de ello, seguir participando en su planificación, preparación o conducción. Si una persona actúa a pesar de su conocimiento de los fines agresivos de la gue­ rra, hace suyos tales fines y actúa ella misma con animus aggressionis2964. Una «intención» en sentido técnico no es necesaria, y tampoco fue requerida por el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg2965.

War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22, pág. 493, además de Müller-Schieke, Leiden Journal of International Law 14 (2001), 409, pág. 417 y s. En cambio, en el denominado «proceso de la Wilhelmstrasse» (Wilhelmstrafien-Prozess) el Tribunal Militar de Estados Unidos sostuvo que también la ocupación de Checoslovaquia y la de Austria habrían sido constitutivas de crímenes contra la paz. Cfr. US Military Tribunal Nümberg, sentencia de 11 de abril de 1949 (von Weizsácker et al.), en: Triáis of War Crimináis XIV, 308, pág. 330 y ss.; Cfr., en contra, el voto del juez Powers, 871, pág. 880 y ss. 2963 Cfr. Dinsíein, War, Aggression and Self-Defence, 4a edición (2005), pág. 136. 2964 El Tribunal Militar Internacional consideró como criterio principal para la prueba del aspecto interno del hecho el que los acusados hubieran actuado a pesar de conocer detalladamente los planes de Hitler, cfr. The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, parte 22, págs. 425, 489 y ss., 491 y ss., 495 y ss., 499, 507, 523 y ss. y 526. El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg manifestó, respecto del acusado Schachv. «The case against Schacht therefore depends on the inference that Schacht did in fact know of the Nazi aggressive plans». (pág. 506). Lo mismo vale para las explicaciones en la sentencia del acusado Bormann: «The evidence does not show that Bormann knew of Hitler s plans to prepare, initiate or wage aggressive wars. [...] Ñor can knowledge be conclusively inferred from the positions he held». (pág. 527). También el acusado Streicher fue absuelto de la acusación de crímenes contra la paz, ya que el tribunal consideró carecer de pruebas suficientes acerca de los planes políticos del gobierno (pág. 501). En forma resumida Cassese, International Criminal Law (2003), pág. 115. 2965 Coinciden Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, 4a edición (2005), pág. 137; Griffiths, International Criminal Law Review 2 (2002), 301, pág. 369 y s.; Hogan-Doran/ van Ginkel, Netherlands International Law Review 43 (1996), 321, pág. 337 y s.; manifiesta dudas Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 160 y s.; en todo caso a favor del requisito de la intención Glaser, Recueil des Cours 99 (1960), 465, pág. 504 y s.; Hummrich, Der vólkerrechtliche Straftatbestand der Aggression (2001), pág. 218 y s. y Maunz/Dürig-Mazmz GG, art. 26 (al estado de 1964), número marginal 15.

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IV.

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Jurisdicción

1349. La jurisdicción sobre una guerra de agresión debería pertenecer a un tribunal penal internacional. Mientras no exista al respecto una modificación complementaria del Estatuto de la CPI2966 permanece la posibilidad de cons­ tituir un tribunal ad hoc por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que conduzca procesos penales sobre la base del derecho internacional con­ suetudinario en vigor al momento de su constitución. 1350. Una pregunta distinta es en qué medida los Estados están faculta­ dos para juzgar a personas imputándoles guerras de agresión. Esta facultad está fuera de toda duda en los casos en que se trate de la participación de un nacional en una guerra de agresión que tenga su origen precisamente en el Estado de que se trata2967. Según los principios generales acerca del ámbito de aplicación de la ley penal, habrá que admitir también la facultad del Estado de juzgar la participación en una guerra de agresión actualmente dirigida en su contra, aunque no es posible desconocer ciertos reparos en relación con la falta de imparcialidad del Estado víctima de la agresión. El enjuiciamiento por terceros Estados tampoco es, habida cuenta del carácter político del cri­ men de guerra de agresión, la solución ideal. Sin embargo, no se puede negar a terceros Estados el derecho de perseguir una agresión si es que se acepta que los bienes jurídicos protegidos por la prohibición de agresión conciernen a la comunidad internacional en su totalidad2968. En cualquier caso, antes de que

2966 Sobre el particular cfr. además el número marginal 1351 y ss. 2967 Así, por ejemplo, el Tribunal Especial para Irak tiene competencia sobre delitos que signifiquen un «abuse of position and the pursuit of policies that may lead to threat of war or the use of the armed forces of Iraq against an Arab country». Cfr. el art. 14 c) del Estatuto del Tribunal Especial para Irak y, al respecto, Kress, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág. 347 y ss. 2968 Cfr. Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 115 (2003), 294, pág. 297 y s.; Weigend, en: Amold et al. (editores), Festschrift Eser (2005), 955, pág. 972; Princeton Project on Universal Jurisdiction (editor), The Princeton Principies on Universal Jurisdiction (2001), principios 1(2) y 2(1). La persecución del crimen de agresión sobre la base del principio de universalidad es posible, por ejemplo, en Tayikistán (Código Penal, art. 15.2.a)) y en la República de Moldova (Código Penal, art. 11.3). Usualmente, sin embargo, las disposiciones nacionales que criminalizan la agresión están pensadas para proteger la seguridad nacional o las relaciones internacionales de los Estados. De allí que es corriente que legislaciones nacionales requieran que el Estado que criminaliza la conducta sea la víctima de la agresión (así, a saber en el Código Penal canadiense art. 46.1 .b) y c); en la Ley Penal de la República Popular China, art. 102; en el Código Penal francés, art. 411-4; en el Código Penal Japonés, arts. 81 y 82). El derecho alemán incluye no solamente guerras contra Alemania, sino también guerras iniciadas por Alemania (Código Penal Alemán, § 80). Otros Estados también prevén en su derecho interno su competencia

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un tercer Estado lleve a cabo un procedimiento penal, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o la Asamblea General deberían haber hecho la cons­ tatación básica acerca de la existencia de una guerra de agresión2969.

C) EL CRIMEN DE AGRESIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CPI'PERSPECTIVA 1351. De especial importancia en el ámbito de la política jurídica interna­ cional son las negociaciones sobre la definición del crimen de agresión en el Estatuto de la CPI que actualmente continúan en curso2970. En su acta final, la Conferencia de Roma encomendó a la Comisión Preparatoria la elabora­ ción de una propuesta que ha de ser discutida en la Conferencia de Revisión. Tal disposición debe incluir además las condiciones bajo las cuales la Corte Penal Internacional ejercerá su competencia sobre el crimen2971. Después de la entrada en vigor del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, la Asamblea de Estados Partes creó un denominado Grupo de Trabajo Especial, que continúa en trabajo de la Comisión Preparatoria2972. 1352. Según el art. 123.1 del Estatuto de la CPI, una Conferencia de Revisión —en la que podría discutirse tal disposición— sólo puede ser convocada siete años después de

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para juzgar, hostilidades sin la participación del propio Estado en ciertas circunstancias (por ejemplo Austria, en los §§ 316 y 320 de su Código Penal; y Suiza en el art. 300 de su Código Penal). Cfr. acerca de las competencias de la Asamblea General en cuanto a garantizar la paz Fischer, en: Ipsen (editor), Vólkerrecht, 5a edición (2004), § 60 número marginal 21 y s. Sobre los intentos de codificar el crimen de agresión antes de la Conferencia de Roma, cfr. Solera, Defining the Crime of Aggression (2007), pág. 253 y ss. En detalle acerca de los trabajos de la Comisión Preparatoria sobre el crimen de agresión cfr. Griffiths, International Criminal Law Review 2 (2002), 301, pág. 364 y ss.; Show, International Law, 6a edición (2008), pág. 1221; Westdickenberg/Fixson, en: Frowein et al. (editores), Festschrift für Eitel (2003), 483, pág. 498 y ss. Entretanto, la Asamblea de los Estados Partes ha resuelto la creación de un grupo de trabajo especial sobre el tema, que comenzó a trabajar durante el 2003; cfr. Westdickenberg/Fixson, en: Frowein et al. (editores), Festschrift für Eitel (2003), 483, pág. 500. Cfr. la resolución de 9 de septiembre de 2002 (ICC-ASP/l/Res.l), sobre la continuación del trabajo relativo al crimen de agresión, disponible en http://www.icc-cpi.int/iccdocs/ asp_docs/Resolutions/ICC-ASP-ASPl-Res-01-SPA.pdf (visitada en enero de 2010). Para una relación detallada del trabajo de la Comisión Preparatoria y el Grupo de Trabajo Especial, cfr. Solera, Defining the Crime of Aggression (2007), pág. 374 y ss.

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la entrada en vigor del Estatuto (es decir, a partir del 1 de julio de 2009)2973. No existe sin embargo consenso respecto de cuál de los procedimientos previstos para las enmiendas al Estatuto en el art. 121 y siguientes del Estatuto de la CPI es aplicable2974. Lo mismo sucede con la definición del crimen de agresión y con el rol del Consejo de Seguridad en su persecución2975.

I. D efinición del crim en de agresión

De gran significación política es la discusión acerca de los límites de la punibilidad de la agresión2976. En el estado actual de las negociaciones se puede advertir que una mayoría de los Estados está en contra de una limita­ ción de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional a la guerra de agresión. En lugar de ello, se prefiere extender la competencia de la Corte sobre todas o al menos algunas de las acciones descritas en el art. 3 de la Definición de Agresión de Naciones Unidas2977, de modo que, por ejemplo, hasta bloqueos marítimos contrarios al derecho internacional podría ser castigados como 1353.

2973 La Conferencia de Revisión está programada para la primera mitad del año 2010 y tendrá lugar en Kampala, Uganda. Cfr. la nota de prensa de 24 de noviembre de 2008, ICC-ASP20081124-PR376_Eng. 2974 Cfr. el Informe del Grupo de Trabajo Especial sobre el crimen de agresión, ICC-ASP/6/20/ Add. 1 Annex II, pfos. 6 y ss. 2975 El estado actual de la discusión se resume en el Documento de debate propuesto por el Presidente sobre el crimen de agresión (versión revisada de enero de 2009. ICC-ASP/7/ SWGCA/INF. 1), presentado por el presidente del Grupo de Trabajo Especial sobre el crimen de agresión, a la Asamblea de Estados Partes. Acerca del estado de la discusión antes de la Conferencia de Roma (1998) véase Informe del Comité Preparatorio sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional, Adición, primera parte: Proyecto de Estatuto de la Corte Penal Internacional, ONU Doc. A/CONF.183/2/Add. 1 de 14 de abril de 1998, pág. 11 y ss.; cfr. además de Gaja, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), 427, pág. 435 y ss.; Hummrich, Der vólkerrechtliche Straftatbestand der Aggression (2001), pág. 239 y s.; Kaul, en: Politi/Nesi (editores), The International Criminal Court and the Crime of Aggression (2004), pág. 97 y ss.; Müller-Schieke, Leiden Journal of International Law 14 (2001), 409, pág. 410; von Hebel/Robinson, en: Lee (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), 79, pág. 81 y ss.; Politi, en: Politi/ Nesi (editores), The International Criminal Court and the Crime of Aggression (2004), pág. 43 y ss.; Westdickenberg/Fixson, en: Frowein et al. (editores), Festschrift für Eitel (2003), 483, pág. 505 y ss.; Tríñterev-Zimmermann, Rome Statute (1999), art. 5 número marginal 17 y ss. 2976 Para una sinopsis introductoria, cfr. Documento de debate propuesto por el Coordinador. Lista preliminar de posibles cuestiones relacionadas con el crimen de agresión (29 de marzo de 2001), ONU Doc. PCNICC/2000/WGCA/RT. 1, pág. 1 y s. 2977 Cfr. el Documento de debate propuesto por el Presidente sobre el crimen de agresión (versión revisada a enero de 2009, ICC-ASP/6/SWGCA/INF.1) y el Informe del Grupo de Trabajo Especial sobre el Crimen de Agresión, (ICC-ASP/6/SWGCA/1), pfo. 14.

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un crimen de agresión2978. Con todo, esta tendencia a extender el ámbito del crimen es contenida por el intento de incluir una cláusula que imponga un cierto límite inferior, en el que están de acuerdo la mayoría de los Estados. Conforme a ello, sólo actos que «por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas»2979 deben ser punibles como crimen de agresión. Este límite puede ser usado para constreñir el ámbito de conductas punibles a las que lo son conforme al dere­ cho consuetudinario. Por esta razón es concebible que en su redacción final, las disposiciones del Estatuto de la Corte Penal Internacional sobre el crimen de agresión no se aparten demasiado de la descripción de una guerra criminal de agresión contenida en las sentencias de los tribunales de los Tribunales Militares Internacionales de Nuremberg y Tokio. 1354. La inclusión de una «cláusula de liderazgo» en la definición que el Estatuto de la CPI haga del crimen de agresión ha concitado un amplio apo­ yo2980. Ella requeriría que el acusado haya estado «en condiciones de contro­ lar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado»2981. Esta propuesta concuerda con el derecho consuetudinario internacional como está reflejado en las sentencias de Nuremberg y Tokio2982. Un aspecto que necesita ser clarificado en este ámbito en la relación entre el liderazgo y las distintas formas de participación criminal a las que hace referencia el art. 25.3 del

2978 El Proyecto de Código de 1991 se basó en el art. 3 en la Definición de la Agresión de las Naciones Unidas, con lo cual —como recalcan Westdickenberg/Fixson, en: Frowein et al. (editores), Festschrift für Eitel (2003), 483, pág. 491 y s.— trastocó la definición de la agresión, caracterizando sólo a la «guerra de agresión» como crimen. A favor de una limitación del tipo penal al ámbito punible según el derecho internacional consuetudinario se muestra, por ejemplo, la propuesta de Rusia, ONU Doc. PCNICC/1999/DP.12, que sólo toma en consideración la conducción o preparación de una guerra de agresión; con mayor detalle acerca de toda la problemática también la propuesta de Alemania, ONU Doc. PCNICC/2000/WGCA/DP.4, pfo. 13 y ss. 2979 cfj- ]a propuesta de art. 8bis( 1) en el Documento de discusión propuesto por el Presidente sobre el crimen de agresión, ICC-ASP/6/SWGCA/2. 298° cfr el Informe del Grupo de Trabajo Especial sobre el Crimen de Agresión (ICC-ASP/6/ SWGCA/1), pfo. 8; cfr. el Informe del Grupo de Trabajo Especial sobre el Crimen de Agresión, (ICC-ASP/6/20/Add. 1 Annex II), pfo. 17. 2981 Cfr. la propuesta de art. 8bis(l) en el Documento de debate propuesto por el Presidente sobre el crimen de agresión (versión revisada a enero de 2009, ICC-ASP/6/SWGCA/INF.1). El alcance de esta definición en objeto de controversia. Se ha argumentado que el estándar de «controlar o dirigir» puede incluso abarcar a agentes económicos privados. Sobre este debate, cfr. Heller, European Journal of International Law 18 (2007), 477, pág. 489 y ss. En cualquier caso, excluye las agresiones cometidas por grupos militares no estatales. Para una postura crítica, cfr. Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2008), pág. 157; 29g2 Cassese, Leiden Journal of International Law 20 (2007), 841, pág. 847 y ss. Cfr. el número marginal 1318 y ss.

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Estatuto de la CPI. En el Grupo de Trabajo Especial, la mayoría apoya que se incluya una disposición que declare que todas las formas de participación cri­ minal son aplicables a personas que cumplan con la cláusula de liderazgo2983, aunque la redacción que se propone para esa cláusula difícilmente deje lugar para una forma de intervención distinta que la autoría directa.

II. E l

rol del Consejo de Seguridad

1355. Otro punto de discusión es el papel del Consejo de Seguridad en la persecución del crimen de agresión por la Corte Penal Internacional2984. Según el art. 24 de la Carta de la ONU, el Consejo de Seguridad tiene la principal

2983 Cfr la propuesta de art. 25.3bis en el Documento de debate propuesto por el Presidente sobre el crimen de agresión (versión revisada a enero de 2009, ICC-ASP/6/SWGCA/INF.1). Sobre la discusión, cfr. Ambos, Intemationales Strafrecht, 2a edición (2008), § 7 número marginal 258; CryerIFrimanIRobinsonfWilmshurst, International Criminal Law and Procedure (2007), pág. 275 y ss.; Kress, Leiden Journal of International Law 20 (2007), 851, pág. 855 y ss.; Strapatsas, Florida Journal of International Law 19 (2007), 155, pág. 158 y ss.; Weisbord, Harvard International Law Journal 49 (2008), 161, pág. 190 y ss. Sobre la relación entre la responsabilidad del superior (art. 28 del Estatuto de la CPI) y el requisito de liderazgo, cfr. el Informe del Grupo de Trabajo Especial sobre el crimen de agresión, (ICC-ASP/6/20/Add.l Anexo II), pfos. 19 y ss. 2984 También en la cuestión relativa al rol del Consejo de Seguridad, la Comisión Preparatoria, sobre la base de las propuestas de los Estados partes, ha elaborado distintas opciones para una regulación, cfr. sobre el particular Actuaciones de la Comisión Preparatoria en sus períodos de sesiones primero, segundo y tercero (16 a 26 de febrero, 26 de julio a 13 de agosto y 29 de noviembre a 17 de diciembre de 1999), ONU Doc. PCNICC/1999/L.5/Rev.l, pág. 21 y ss.; Actuaciones de la Comisión Preparatoria en su cuarto período de sesiones (13 a 31 de marzo de 2000), ONU Doc. PCNICC/2000/L.l/Rev.l, pág. 38 y ss.; Actuaciones de la Comisión Preparatoria en su quinto período de sesiones (12 a 30 de junio de 2000), ONU Doc. PCNICC/2000/L.3/Rev. 1, pág. 9 y ss.; Actuaciones de la Comisión Preparatoria en su sexto período de sesiones (27 de noviembre a 8 de diciembre de 2000), ONU Doc. PCNICC/2000/ L.4/Rev.l, pág. 16 y ss.; Actuaciones de la Comisión Preparatoria en su séptimo período de sesiones (26 de febrero a 9 de marzo de 2001), ONU Doc. PCNICC/2001/ L.l/Rev.l, pág. 19 y ss.; Actuaciones de la Comisión Preparatoria en su octavo período de sesiones (24 de septiembre a 5 de octubre de 2001), ONU Doc. PCNICC/2001/L.3/Rev.l, pág. 13 y ss.; Actuaciones de la Comisión Preparatoria en su noveno período de sesiones (8 a 19 de abril de 2002), ONU Doc. PCNICC/2002/ L.l/Rev.l, pág. 18 y ss. Cfr. también Blokker, Leiden Journal of International Law 20 (2007), 867, pág. 876; Gaja, en: Cassese/Gaeta/ Jones (editores), Rome Statute, tomo 1 (2002), pág. 427, 433; Griffiths, International Criminal Law Review 2 (2002), 301, pág. 310 y ss.; McDougall, International Criminal Law Review 7 (2007), 277, pág. 281 y ss.; Reddi, International Criminal Law Review 8 (2008), pág. 655 y ss.; Zolo, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), 799, pág. 806 y ss.; Westdickenberg/Fixson, en: Frowein et al. (editores), Festschrift für Eitel (2003), 483, pág. 517 y ss.

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responsabilidad respecto de la conservación de la paz. Existe un amplio acuer­ do en cuanto a que el Consejo de Seguridad ha de tener, en lo fundamental, prioridad en la decisión sobre la existencia de un acto de agresión. La Corte Penal Internacional debe entonces, por regla general, perseguir el crimen de agresión sólo después de que el Consejo de Seguridad se haya ocupado del asunto y haya hecho la constatación pertinente2985. 1356. Es discutido si la Corte Penal Internacional también debe actuar en los casos en los que el Consejo de Seguridad se niega, por consideraciones políticas, a constatar la existencia de una agresión. Para evitar un bloqueo de la Corte Penal Internacional por parte del Consejo de Seguridad, se propone abrir a la Corte Penal Internacional la posibilidad —tras el transcurso de un determinado lapso de tiempo— de iniciar una investigación prescindiendo de una decisión por parte del Consejo de Seguridad. También sería posible que en dichos casos le fuera traspasada la facultad de efectuar tal determina­ ción a otra institución2986, como por ejemplo la Asamblea General o la Corte

2985 Cfr. los informes más recientes del Grupo de Trabajo Especial sobre el Crimen de Agresión, ICC-ASP/5/35, pfo. 23 y ss.; ICC-ASP/6/SWGCA/1, pfo. 27 y ss.; ICC-ASP/6/20/Add. 1 Anexo II, pfo. 38 y ss. Cfr. asimismo los documentos de la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional, que expresan sin excepción que «el Consejo de Seguridad tiene la responsabilidad de determinar la existencia de un acto de agresión», cfr. Actuaciones de la Comisión Preparatoria en sus períodos de sesiones primero, segundo y tercero (16 a 26 de febrero, 26 de julio a 13 de agosto y 29 de noviembre a 17 de diciembre de 1999), ONU Doc. PCNICC/1999/L.5/Rev.l, pág. 25; Actuaciones de la Comisión Preparatoria en su cuarto período de sesiones (13 a 31 de marzo de 2000), ONU Doc. PCNICC/2000/L.l/Rev.l, pág. 42; Actuaciones de la Comisión Preparatoria en su quinto período de sesiones (12 a 30 de junio de 2000), ONU Doc. PCNICC/2000/L.3/Rev.l, pág. 13; Actuaciones de la Comisión Preparatoria en su sexto período de sesiones (27 de noviembre a 8 de diciembre de 2000), ONU Doc. PCNICC/2000/L.4/Rev.l, pág. 20; Actuaciones de la Comisión Preparatoria en su séptimo período de sesiones (26 de febrero a 9 de marzo de 2001), ONU Doc. PCNICC/2001/ L.l/Rev.l, pág. 23; Actuaciones de la Comisión Preparatoria en su octavo período de sesiones (24 de septiembre a 5 de octubre de 2001), ONU Doc. PCNICC/2001/L.3/Rev.l, pág. 17; Actuaciones de la Comisión Preparatoria en su noveno período de sesiones (8 a 19 de abril de 2002), ONU Doc. PCNICC/2002/L.l/Rev.l, pág. 24. 2986 cfr. respecto de esta problemática en general Westdickenberg/Fixson, en: Frowein et al. (editores), Festschrift für Eitel (2003), 483, pág. 517 y ss.

TRATADO DE DERECHO PENAL INTERNACIONAL

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Internacional de Justicia2987. Queda abierta cuál será la posibilidad que se im­ pondrá al final2988. 1357. Desde una perspectiva jurídica sería ciertamente insatisfactorio que el ejercicio de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional sólo fuera po­ sible después de la aprobación de un órgano de Naciones Unidas. En situa­ ciones que conciernen al «crimen supremo» la persecución penal no debiese depender de la decisión de órganos ejecutivos. La participación del Consejo de Seguridad o la Asamblea General hace que se corra el riesgo de politizar los procesos penales, tomándolos instrumentos políticos o puntos a negociar. Un rol significativo del Consejo de Seguridad en determinar la competencia de la Corte sobre el crimen de agresión puede resultar en ventajas indebidas para los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad y sus aliados, atentando contra la imparcialidad de la Corte2989.

2987 Cfr. a este respecto Actuaciones de la Comisión Preparatoria en su noveno período de sesiones (8 a 19 de abril de 2002), ONU Doc. PCNICC/2002/L.l/Rev.l, pág. 19, el reciente Informe del Grupo de Trabajo Especial sobre el Crimen de Agresión, ICC-ASP/6/20/Add.l Annex II, pfo. 19 y ss. y el Documento de discusión propuesto por el Presidente sobre el crimen de agresión, ICC-ASP/6/SWGCA/2. 2988 Respecto de las recientes propuestas de dejar a la Sala de Cuestiones Preliminares la revisión de la decisión del Fiscal de perseguir un crimen de agresión, o la autorización de una investigación, cuando no existe una determinación de la existencia de una agresión por el Consejo de Seguridad, cfr. el Informe del Grupo de Trabajo Especial sobre el crimen de agresión (ICC-ASP/5/SWGCA/1) pfo. 9 y el Documento de discusión propuesto por el Presidente sobre el crimen de agresión, ICC-ASP/6/SWGCA/2, art. 15bis. 2989 Sobre la discusión, cfr., Kress, The International Lawyer 40 (2006), 15, pág. 38 y ss.; Kress, Leiden Journal of International Law 20 (2007), 851, pág. 859 y ss.; Werle, en: Manacorda/ Nieto Martín (editores), Criminal Law between War and Peace (2009), pág. 409 y ss.

Anexo I

TEXTOS

A ) ESTATUTO DE ROM A DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL* PREAMBLE

PREÁMBULO

The States Parties to this Statute, Conscious that all peoples are united by common bonds, their cultures pieced together in a shared heritage, and concemed that this delicate mosaic may be shattered at any time, Mindful that during this century millions of children, women and men have been victims of unimaginable atrocities that deeply shock the conscience of humanity, Recognizing that such grave crimes threaten the peace, security and well-being of the world, Affirming that the most serious crimes of concern to the intemational community as a whole must not go unpunished and that their effective prosecution must be ensured by taking measures at the national level and by enhancing intemational cooperation, Determined to put an end to impunity for the perpetrators of these crimes and thus to contribute to the prevention of such crimes, Recalling that it is the duty of every State to exercise its criminal jurisdiction over those responsible for intemational crimes, Reaffirming the Purposes and Principies of the Charter of the United Nations, and in particular that all States shall refrain from the threat or use of forcé against the terri­ torial integrity or political independence of any State, or in any other manner inconsistent with the Purposes of the United Nations,

Los Estados Partes en el presente Esta­ tuto, Conscientes de que todos los pueblos están unidos por estrechos lazos y sus cul­ turas configuran un patrimonio común y observando con preocupación que este delicado mosaico puede romperse en cual­ quier momento, Teniendo presente que, en este siglo, millones de niños, mujeres y hombres han sido víctimas de atrocidades que desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad, Reconociendo que esos graves crímenes constituyen una amenaza para la paz, la se­ guridad y el bienestar de la humanidad, Afirmando que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad inter­ nacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la ac­ ción de la justicia, Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes, Recordando que es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internaciona­ les, Reafirmando los Propósitos y Principios de la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, que los Estados se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuer­ za contra la integridad territorial o la in­ dependencia política de cualquier Estado o

El texto del Estatuto de Roma que se distribuyó como documento A/CONF. 183/9, de 17 de julio de 1998, enmendado por los procés-verbaux de 10 de noviembre de 1998, 12 de julio de 1999, 30 de noviembre de 1999, 8 de mayo de 2000, 17 de enero de 2001 y 16 de enero de 2002. El Estatuto entró en vigor el Io de julio de 2002.

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ANEXO

Emphasizing in this connection that nothing in this Statute shall be taken as authorizing any State Party to intervene in an armed conflict or in the intemal affairs of any State, Determined to these ends and for the sake of present and future generations, to establish an independent permanent International Criminal Court in relationship with the United Nations system, with jurisdiction over the most serious crimes of concern to the intemational community as a whole, Emphasizing that the International Criminal Court established under this Statute shall be complementary to national criminal jurisdictions, Resolved to guarantee lasting respect for and the enforcement of intemational justice, Have agreed as follows

en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas, Destacando, en este contexto, que nada de lo dispuesto en el presente Estatuto de­ berá entenderse en el sentido de que au­ torice a un Estado Parte a intervenir en una situación de conflicto armado o en los asuntos intemos de otro Estado, Decididos, a los efectos de la consecu­ ción de esos fines y en interés de las gene­ raciones presentes y futuras, a establecer una Corte Penal Internacional de carácter permanente, independiente y vinculada con el sistema de las Naciones Unidas que tenga competencia sobre los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, Destacando que la Corte Penal Interna­ cional establecida en virtud del presente Estatuto será complementaria de las juris­ dicciones penales nacionales, Decididos a garantizar que la justicia internacional sea respetada y puesta en práctica en forma duradera, Han convenido en lo siguiente:

PART 1

PARTE I

Establishment of the Court

Del Establecim iento de la Corte

Article 1. The Court. An International Criminal Court ("the Court") is hereby esta­ blished. It shall be a permanent institution and shall have the power to exercise its ju­ risdiction over persons for the most serious crimes of intemational concern, as referred to in this Statute, and shall be complemen­ tary to national criminal jurisdictions. The jurisdiction and functioning of the Court shall be govemed by the provisions of this Statute.

Artículo 1. La Corte. Se instituye por el presente una Corte Penal Internacional ("la Corte”). La Corte será una institución per­ manente, estará facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia in­ ternacional de conformidad con el presente Estatuto y tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales. La competencia y el funcionamiento de la Corte se regirán por las disposiciones del presente Estatuto.

Article 2. Relationship of the Court with the United Nations. The Court shall

Artículo 2. Relación de la Corte con las N aciones Unidas. La Corte estará vin­

be brought into relationship with the United Nations through an agreement to be approved by the Assembly of States Parties to this Statute and thereafter concluded by the President of the Court on its behalf.

culada con las Naciones Unidas por un acuerdo que deberá aprobar la Asamblea de los Estados Partes en el presente Estatuto y concluir luego el Presidente de la Corte en nombre de ésta.

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

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Article 3. Seat of the Court. 1. The seat of the Court shall be established at The Hague in the Netherlands (“the host State”). 2. The Court shall enter into a headquarters agreement with the host State, to be approved by the Assembly of States Parties and thereafter concluded by the President of the Court on its behalf. 3. The Court may sit elsewhere, whenever it considers it desirable, as provided in this Statute.

Artículo 3. Sede de la Corte. 1. La sede de la Corte estará en La Haya, Países Bajos (“el Estado anfitrión”). 2. La Corte concertará con el Estado anfitrión un acuerdo relativo a la sede que deberá aprobar la Asamblea de los Estados Partes y concluir luego el Presidente de la Corte en nombre de ésta. 3. La Corte podrá celebrar sesiones en otro lugar cuando lo considere convenien­ te, de conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto.

Article 4. Legal status and powers of the Court. 1. The Court shall have inter-

Artículo 4. Condición jurídica y atri­ buciones de la Corte. 1. La Corte tendrá

national legal personality. It shall also have such legal capacity as may be necessary for the exercise of its functions and the fulfilment of its purposes. 2. The Court may exercise its functions and powers, as provided in this Statute, on the territory of any State Party and, by special agreement, on the territory of any other State.

personalidad jurídica internacional. Tendrá también la capacidad jurídica que sea ne­ cesaria para el desempeño de sus funciones y la realización de sus propósitos. 2. La Corte podrá ejercer sus funcio­ nes y atribuciones de conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto en el territorio de cualquier Estado Parte y, por acuerdo especial, en el territorio de cual­ quier otro Estado.

PART2

PARTEn

Jurisdiction, Admissibility and Applicable Law

De la Competencia, la Admisibilidad y el Derecho Aplicable

Article 5. Crimes within the jurisdic­ tion of the Court. 1. The jurisdiction of the

Artículo 5. Crímenes d e la com peten­ cia de la Corte. 1. La competencia de la

Court shall be limited to the most serious crimes of concern to the intemational community as a whole. The Court has jurisdic­ tion in accordance with this Statute with respect to the foliowing crimes: (a) The crime of genocide; (b) Crimes against humanity; (c) War crimes; (d) The crime of aggression. 2. The Court shall exercise jurisdiction over the crime of aggression once a provi­ sión is adopted in accordance with articles 121 and 123 defining the crime and setting out the conditions under which the Court shall exercise jurisdiction with respect to this crime. Such a provisión shall be consistent with the relevant provisions of the Charter of the United Nations.

Corte se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad inter­ nacional en su conjunto. La Corte tendrá competencia, de conformidad con el pre­ sente Estatuto, respecto de los siguientes crímenes: a) El crimen de genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad; c) Los crímenes de guerra; d) El crimen de agresión. 2. La Corte ejercerá competencia res­ pecto del crimen de agresión una vez que se apruebe una disposición de conformidad con los artículos 121 y 123 en que se defi­ na el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo hará. Esa disposición será compatible con las disposiciones pertinen­ tes de la Carta de las Naciones Unidas.

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ANEXO

Article 6. Genocide. For the purpose of this Statute, “genocide” means any of the following acts committed with intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group, as such: (a) Killing members of the group; (b) Causing serious bodily or mental harm to members of the group; (c) Deliberately inflicting on the group conditions of hfe calculated to bring about its physical destruction in whole or in part; (d) Imposing measures intended to prevent births within the group; (e) Forcibly transferring children of the group to another group.

Artículo 6. Genocidio. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “geno­ cidio” cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la inten­ ción de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o par­ cial; d) Medidas destinadas a impedir naci­ mientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

Article 7. Crimes against humanity.

Artículo 7. Crímenes de lesa humani­ dad. 1. A los efectos del presente Estatuto,

1. For the purpose of this Statute, "crime against humanity" means any of the fo­ llowing acts when committed as part of a widespread or systematic attack directed against any civilian population, with knowledge of the attack: (a) Murder; (b) Extermination; (c) Enslavement; (d) Deportation or forcible transfer of population; (e) Imprisonment or other severe deprivation of physical liberty in violation of fundamental rules of intemational law; (f) Torture; (g) Rape, sexual slavery, enforced prostitution, forced pregnancy, enforced sterilization, or any other form of sexual violence of comparable gravity; (h) Persecution against any identifiable group or collectivity on political, ra­ cial, national, ethnic, cultural, religious, gender as defined in paragraph 3, or other grounds that are universally recognized as impermissible under intemational law, in connection with any act referred to in this paragraph or any crime within the jurisdiction of the Court; (i) Enforced disappearance of persons; (j) The crime of apartheid;

se entenderá por “crimáen de lesa huma­ nidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una po­ blación civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prosti­ tución forzada, embarazo forzado, esterili­ zación forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectivi­ dad con identidad propia fundada en moti­ vos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos umversalmen­ te reconocidos como inaceptables con arre­ glo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el pre­ sente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas;

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

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(k) Other inhumane acts of a similar j) El crimen de apartheid; character intentionally causing great suffek) Otros actos inhumanos de carácter ring, or serious injury to body or to mental similar que causen intencionalmente gran­ or physical health. des sufrimientos o atenten gravemente 2. For the purpose of paragraph 1: contra la integridad física o la salud mental (a) "Attack directed against any civilian o física. population” means a course of conduct 2. A los efectos del párrafo 1: involving the múltiple commission of acts a) Por "ataque contra una población referred to in paragraph 1 against any ci­ civil” se entenderá una línea de conducta vilian population, pursuant to or in furthe- que implique la comisión múltiple de ac­ rance of a State or organizational policy to tos mencionados en el párrafo 1 contra una commit such attack; población civil, de conformidad con la po­ (b) "Extermination” ineludes the intenlítica de un Estado o de una organización tional infliction of conditions of life, Ínter de cometer ese ataque o para promover esa alia the deprivation of access to food and política; medicine, calculated to bring about the b) El “exterminio” comprenderá la im­ destruction of part of a population; posición intencional de condiciones de (c) “Enslavement" means the exerci- vida, entre otras, la privación del acceso a se of any or all of the powers attaching to alimentos o medicinas, entre otras, enca­ the right of ownership over a person and minadas a causar la destrucción de parte ineludes the exercise of such power in the de una población; course of trafficking in persons, in particu­ c) Por "esclavitud” se entenderá el ejer­ lar women and children; cicio de los atributos del derecho de pro­ (d) "Deportation or forcible transfer of piedad sobre una persona, o de algunos de population” means forced displacement ellos, incluido el ejercicio de esos atributos of the persons concemed by expulsión or en el tráfico de personas, en particular mu­ other coercive acts from the area in which jeres y niños; they are lawfully present, without grounds d) Por "deportación o traslado forzoso permitted under intemational law; de población” se entenderá el desplaza­ (e) “Torture” means the intentional in­ miento forzoso de las personas afectadas, fliction of severe pain or suffering, whether por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, physical or mental, upon a person in the custody or under the control of the accused; sin motivos autorizados por el derecho in­ except that torture shall not inelude pain or ternacional; suffering arising only from, inherent in or e) Por “tortura" se entenderá causar in­ incidental to, lawful sanctions; tencionalmente dolor o sufrimientos gra­ (f) "Forced pregnaney” means the un- ves, ya sean físicos o mentales, a una perso­ lawful confinement of a woman forcibly na que el acusado tenga bajo su custodia o made pregnant, with the intent of affecting control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se the ethnic composition of any population or carrying out other grave violations of in­ deriven únicamente de sanciones lícitas o temational law. This definition shall not in que sean consecuencia normal o fortuita de ellas; any way be interpreted as affecting national laws relating to pregnaney; f) Por “embarazo forzado" se entenderá (g) "Persecution" means the intentio­ el confinamiento ilícito de una mujer a la nal and severe deprivation of fundamental que se ha dejado embarazada por la fuerza, rights contrary to intemational law by reacon la intención de modificar la composi­ son of the identity of the group or collec- ción étnica de una población o de cometer tivity; otras violaciones graves del derecho inter­ (h) “The crime of apartheid” means in­ nacional. En modo alguno se entenderá humane acts of a character similar to those

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ANEXO

referred to in paragraph 1, committed in que esta definición afecta a las normas de the context of an institutionalized regime derecho interno relativas al embarazo; of systematic oppression and domination g) Por "persecución” se entenderá la by one racial group over any other racial privación intencional y grave de derechos group or groups and committed with the fundamentales en contravención del dere­ intention of maintaining that regime; cho internacional en razón de la identidad (i) "Enforced disappearance of persons"del grupo o de la colectividad; means the arrest, detention or abduction of h) Por "el crimen de apartheid” se en­ persons by, or with the authorization, su- tenderán los actos inhumanos de carácter pport or acquiescence of, a State or a poli- similar a los mencionados en el párra­ fo 1 cometidos en el contexto de un régi­ tical organization, followed by a refusal to acknowledge that deprivation of freedom men institucionalizado de opresión y do­ or to give information on the fate or whe- minación sistemáticas de un grupo racial reabouts of those persons, with the inten­ sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen; tion of removing them from the protection of the law for a prolonged period of time. i) Por “desaparición forzada de perso­ 3. For the purpose of this Statute, it is nas" se entenderá la aprehensión, la deten­ ción o el secuestro de personas por un Es­ understood that the term "gender" refers to the two sexes, male and female, within the tado o una organización política, o con su context of society. The term "gender" does autorización, apoyo o aquiescencia, segui­ do de la negativa a admitir tal privación de not indicate any meaning different from libertad o dar información sobre la suerte o the above. el paradero de esas personas, con la inten­ ción de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado. 3. A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término “género” se refie­ re a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término “género” no tendrá más acepción que la que antecede. Article 8. War crim es. 1. The Court Artículo 8 . Crímenes de guerra. 1. La shall have jurisdiction in respect of war cri­ Corte tendrá competencia respecto de los mes in particular when committed as part crímenes de guerra en particular cuando se of a plan or policy or as part of a large-scale cometan como parte de un plan o política commission of such crimes. o como parte de la comisión en gran escala 2. For the purpose of this Statute, "war de tales crímenes. crimes" means: 2. A los efectos del presente Estatuto, se (a) Grave breaches of the Geneva entiende por “crímenes de guerra": Conventions of 12 August 1949, namely, a) Infracciones graves de los Convenios any of the following acts against persons or de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a sa­ property protected under the provisions of ber, cualquiera de los siguientes actos con­ the relevant Geneva Convention: tra personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra per­ (i) Wilful killing; (ii) Torture or inhuman treatment, in- tinente: cluding biological experiments; i) El homicidio intencional; (iii) Wilfully causing great suffering, or ii) La tortura o los tratos inhumanos, serious injury to body or health; incluidos los experimentos biológicos; (iv) Extensive destruction and approiii) El hecho de causar deliberadamen­ priation of property, not justified by mili- te grandes sufrimientos o de atentar gra-

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tary necessity and carried out unlawfully vemente contra la integridad física o la salud; and wantonly; (v) Compelling a prisoner of war or iv) La destrucción y la apropiación de other protected person to serve in the forbienes, no justificadas por necesidades mi­ ces of a hostile Power; litares, y efectuadas a gran escala, ilícita y (vi) WilfuUy depriving a prisoner of war arbitrariamente; or other protected person of the rights of v) El hecho de forzar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a servir fair and regular trial; (vii) Unlawful deportation or transfer en las fuerzas de una Potencia enemiga; vi) El hecho de privar deliberadamente or unlawful confinement; (viii) Taking of hostages. a un prisionero de guerra o a otra persona (b) Other serious violations of the lawsprotegida de su derecho a ser juzgado legí­ and customs applicable in intemational tima e imparcialmente; vii) La deportación o el traslado ilegal, armed conflict, within the established framework of intemational law, namely, any la detención Ilegal; of the following acts: viii) La toma de rehenes; (i) Intentionally directing attacks b) Otras violaciones graves de las leyes against the civilian population as such or y usos aplicables en los conflictos armados against individual civilians not taking di- internacionales dentro del marco estableci­ do de derecho internacional, a saber, cual­ rect part in hostilities; quiera de los actos siguientes: (ii) Intentionally directing attacks against civilian objects, that is, objects i) Dirigir intencionalmente ataques which are not military objectives; contra la población civil en cuanto tal o contra personas civiles que no participen (iii) Intentionally directing attacks directamente en las hostilidades; against personnel, installations, material, units or vehicles involved in a humanitaii) Dirigir intencionalmente ataques rian assistance or peacekeeping mission in contra bienes civiles, es decir, bienes que accordance with the Charter of the United no son objetivos militares; Nations, as long as they are entitled to the iii) Dirigir intencionalmente ataques protection given to civilians or civilian ob­ contra personal, instalaciones, material, jects under the intemational law of armed unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de conflict; (iv) Intentionally launching an attack in asistencia humanitaria de conformidad con the knowledge that such attack will cause la Carta de las Naciones Unidas, siempre incidental loss of life or injury to civilians que tengan derecho a la protección otor­ gada a civiles o bienes civiles con arreglo or damage to civilian objects or widespread, al derecho internacional de los conflictos long-term and severe damage to the natural environment which would be clearly exces- armados; iv) Lanzar un ataque intencionalmente, sive in relation to the concrete and direct a sabiendas de que causará pérdidas inci­ overall military advantage anticipated; (v) Attacking or bombarding, by wha- dentales de vidas, lesiones a civiles o daños tever means, towns, villages, dwellings or a bienes de carácter civil o daños extensos, buildings which are undefended and which duraderos y graves al medio ambiente na­ tural que serian manifiestamente excesivos are not military objectives; (vi) Killing or wounding a combatant en relación con la ventaja militar concreta who, having laid down his arms or having y directa de conjunto que se prevea; no longer means of defence, has surrendev) Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, viviendas o edifi­ red at discretion; (vii) Making improper use of a flag of cios que no estén defendidos y que no sean trnce, of the flag or of the military insignia objetivos militares; and uniform of the enemy or of the United

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ANEXO

Nations, as well as of the distinctive emblems of the Geneva Conventions, resulting in death or serious personal injury; (viii) The transfer, directly or indirectly, by the Occupying Power of parts of its own civilian population into the territory it occupies, or the deportation or transfer of all or parts of the population of the occupied territory within or outside this territory; (ix) Intentionally directing attacks against buildings dedicated to religión, education, art, Science or charitable purposes, historie monuments, hospitals and places where the sick and wounded are collected, provided they are not military objectives; (x) Subjecting persons who are in the power of an adverse party to physical mutilation or to medical or scientific experiments of any kind which are neither justified by the medical, dental or hospital treatment of the person concemed ñor carried out in his or her interest, and which cause death to or seriously endanger the health of such person or persons; (xi) Killing or woundmg treacherously individuáis belonging to the hostile nation or army; (xii) Declaring that no quarter will be given; (xiii) Destroying or seizing the enemy s property unless such destruction or seizure be imperatively demanded by the necessities of war; (xiv) Declaring abolished, suspended or inadmissible in a court of law the rights and actions of the nationals of the hostile party; (xv) Compelling the nationals of the hostile party to take part in the operations of war directed against their own countiy, even if they were in the belligerent s Service before the commencement of the war; (xvi) Pillaging a town or place, even when taken by assault; (xvii) Employing poison or poisoned weapons; (xviii) Employing asphyxiating, poisonous or other gases, and all analogous liquids, materials or devices; (xix) Employing bulléis which expand or flatten easily in the human body, such

vi) Causar la muerte o lesiones a un combatiente que haya depuesto las armas o que, al no tener medios para defenderse, se haya rendido a discreción; vii) Utilizar de modo indebido la ban­ dera blanca, la bandera nacional o las in­ signias militares o el uniforme del enemi­ go o de las Naciones Unidas, así como los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra, y causar así la muerte o lesiones graves; viii) El traslado, directa o indirectamen­ te, por la Potencia ocupante de parte de su población civil al territorio que ocupa o la deportación o el traslado de la totalidad o parte de la población del territorio ocupa­ do, dentro o fuera de ese territorio; ix) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la instrucción, las artes, las ciencias o la be­ neficencia, los monumentos históricos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, siempre que no sean objetivos militares; x) Someter a personas que estén en po­ der de una parte adversa a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o cientí­ ficos de cualquier tipo que no estén justifi­ cados en razón de un tratamiento médico, dental u hospitalario, ni se lleven a cabo en su interés, y que causen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud; xi) Matar o herir a traición a personas pertenecientes a la nación o al ejército ene­ migo; xii) Declarar que no se dará cuartel; xiii) Destruir o apoderarse de bienes del enemigo, a menos que las necesidades de la guerra lo hagan imperativo; xiv) Declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un tribunal los derechos y acciones de los nacionales de la parte ene­ miga; xv) Obligar a los nacionales de la parte enemiga a participar en operaciones béli­ cas dirigidas contra su propio país, aunque hubieran estado al servicio del beligerante antes del inicio de la guerra; xvi) Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando es tomada por asalto;

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as bulléis with a hard envelope which does not entirely cover the core or is pierced with incisions; (xx) Employing weapons, projectiles and material and methods of warfare which are of a nature to cause superfluous injury or unnecessary suffering or which are inherently indiscriminate in violation of the intemational law of armed conflict, provided that such weapons, projectiles and material and methods of warfare are the subject of a comprehensive prohibition and are included in an annex to this Statute, by an amendment in accordance with the relevant provisions set forth in ar­ ricies 121 and 123; (xxi) Committing outrages upon perso­ nal dignity, in particular humiliating and degrading treatment; (xxii) Committing rape, sexual slavery, enforced prostitution, forced pregnancy, as defined in article 7, paragraph 2 (f), en­ forced sterilization, or any other form of sexual violence also constituting a grave breach of the Geneva Conventions; (xxiii) Utilizing the presence of a civilian or other protected person to render certain points, areas or military forces immune from military operations; (xxiv) Intentionally directing attacks against buildings, material, medical units and transport, and personnel using the distinctive emblems of the Geneva Conventions in conformity with intemational law; (xxv) Intentionally using starvation of civilians as a method of warfare by depriving them of objects indispensable to their survival, including wilfully impeding relief supplies as provided for under the Geneva Conventions; (xxvi) Conscripting or enlisting children under the age of fifteen years into the national armed forces or using them to par­ ticípate actively in hostilities. (c) In the case of an armed conflict of an intemational character, serious violations of article 3 common to the four Geneva Conventions of 12 August 1949, namely, any of the following acts committed against persons taking no active part in the

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xvii) Emplear veneno o armas envene­ nadas; xviii) Emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivo análogos; xix) Emplear balas que se ensanchan o aplasten fácilmente en el cuerpo humano, como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que tenga in­ cisiones; xx) Emplear armas, proyectiles, mate­ riales y métodos de guerra que, por su pro­ pia naturaleza, causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados en violación del derecho internacional de los conflictos armados, a condición de que esas armas o esos pro­ yectiles, materiales o métodos de guerra, sean objeto de una prohibición completa y estén incluidos en un anexo del presente Estatuto en virtud de una enmienda apro­ bada de conformidad con las disposiciones que, sobre el particular, figuran en los artí­ culos 121 y 123; xxi) Cometer atentados contra la digni­ dad personal, especialmente los tratos hu­ millantes y degradantes; xxii) Cometer actos de violación, es­ clavitud sexual, prostitución forzada, em­ barazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que también constituya una infrac­ ción grave de los Convenios de Ginebra; xxiii) Utilizar la presencia de una perso­ na civil u otra persona protegida para poner ciertos puntos, zonas o fuerzas militares a cubierto de operaciones militares; xxiv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y me­ dios de transporte sanitarios, y contra per­ sonal que utilice los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformi­ dad con el derecho internacional; xxv) Hacer padecer intencionalmente nothambre a la población civil como méto­ do de hacer la guerra, privándola de los objetos indispensables para su supervi­ vencia, incluido el hecho de obstaculizar intencionalmente los suministros de soco-

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ANEXO

hostilities, including members of armed forces who have laid down their anns and those placed hors de combat by sickness, wounds, detention or any other cause: (i) Violence to life and person, in parti­ cular murder of all kinds, mutilation, cruel treatment and torture; (ii) Committing outrages upon perso­ nal dignity, in particular humiliating and degrading treatment; (iii) Taking of hostages; (iv) The passing of sentences and the canying out of executions without previous judgement pronounced by a regularly constituted court, affording all judicial guarantees which are generally recognized as in­ dispensable. (d) Paragraph 2 (c) applies to armed conflicts not of an intemational character and thus does not apply to situations of intemal disturbances and tensions, such as riots, isolated and sporadic acts of violence or other acts of a similar nature. (e) Other serious violations of the laws and customs applicable in armed conflicts not of an intemational character, within the established framework of intemational law, namely, any of the following acts: (i) Intentionally directing attacks against the civilian population as such or against individual civilians not taking direct part in hostilities; (ii) Intentionally directing attacks against buildings, material, medical units and transport, and personnel using the distinctive emblems of the Geneva Conventions in conformity with intemational law; (iii) Intentionally directing attacks against personnel, installations, material, units or vehicles involved in a humanitarian assistance or peacekeeping mission in accordance with the Charter oí the United Nations, as long as they are entitled to the protection given to civilians or civilian objects under the intemational law of armed conflict; (iv) Intentionally directing attacks against buildings dedicated to religión, education, art, Science or charitable purposes, historie monuments, hospitals and places

rro de conformidad con los Convenios de Ginebra; xxvi) Reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas naciona­ les o utilizarlos para participar activamen­ te en las hostilidades; c) En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilida­ des, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cual­ quier otra causa: i) Los atentatos contra la vida y la inte­ gridad corporal, especialmente el homici­ dio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura; ii) Los atentados contra la dignidad per­ sonal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; iii) La toma de rehenes; iv) Las condenas dictadas y las ejecu­ ciones sin previo juicio ante un tribunal regularmente constituido, con todas las garantías judiciales generalmente recono­ cidas como indispensables. d) El párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y por consi­ guiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interio­ res, tales como los motines, los actos espo­ rádicos y aislados de violencia u otros actos análogos. e) Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos arma­ dos que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los ac­ tos siguientes: i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades; ii) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y me-

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where the sick and wounded are collected, dios de transporte sanitarios y contra el provided they are not military objectives; personal que utilicen los emblemas distin­ (v) Pillaging a town or place, even when tivos de los Convenios de Ginebra de con­ taken by assault; formidad con el derecho internacional; (vi) Committing rape, sexual slavery, iii) Dirigir intencionalmente ataques enforced prostitution, forced pregnancy, contra personal, instalaciones, material, as defined in article 7, paragraph 2 (f), en­ unidades o vehículos participantes en una forced sterilization, and any other form of misión de mantenimiento de la paz o de sexual violence also constituting a serious asistencia humanitaria de conformidad con violation of article 3 common to the four la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otor­ Geneva Conventions; gada a civiles o bienes civiles con arreglo (vii) Conscripting or enlisting children under the age of fifteen years into armed al derecho internacional de los conflictos armados; forces or groups or using them to participate actively in hostilities; iv) Dirigir intencionalmente ataques (viii) Ordering the displacement of the contra edificios dedicados a la religión, la civilian population for reasons related to educación, las artes, las ciencias o la bene­ the conflict, unless the security of the civi- ficencia, los monumentos históricos, los lians involved or imperative military rea­ hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a condición de que sons so demand; (ix) Killing or wounding treacherously no sean objetivos militares; a combatant adversary; v) Saquear una ciudad o plaza, incluso (x) Declaring that no quarter will be gi- cuando es tomada por asalto; vi) Cometer actos de violación, esclavi­ ven; (xi) Subjecting persons who are in the tud sexual, prostitución forzada, embarazo power of another party to the conflict to forzado, definido en el apartado f) del pá­ physical mutilation or to medical or scien- rrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual tific experiments of any kind which are neither justified by the medical, dental or que constituya también una violación grave hospital treatment of the person concemed del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra; ñor carried out in his or her interest, and which cause death to or seriously endanger vii) Reclutar o alistar niños menores de the health of such person or persons; 15 años en las fuerzas armadas o grupos (xii) Destroying or seizing the property o utilizarlos para participar activamente en of an adversary unless such destruction or hostilidades; viii) Ordenar el desplazamiento de la seizure be imperatively demanded by the necessities of the conflict; población civil por razones relacionadas (f) Paragraph 2 (e) applies to armedcon el conflicto, a menos que así lo exija la conflicts not of an intemational character seguridad de los civiles de que se trate o por and thus does not apply to situations of in- razones militares imperativas; ix) Matar o herir a traición a un comba­ temal disturbances and tensions, such as tiente adversario; riots, isolated and sporadic acts of violence x) Declarar que no se dará cuartel; or other acts of a similar nature. It applies xi) Someter a las personas que estén en to armed conflicts that take place in the tepoder de otra parte en el conflicto a muti­ rritory of a State when there is protracted armed conflict between govemmental au- laciones físicas o a experimentos médicos thorities and organized armed groups or o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón del tratamiento médi­ between such groups. 3. Nothing in paragraph 2 (c) andco, dental u hospitalario de la persona de (e) shall affect the responsibility of a que se trate ni se lleven a cabo en su inteGovernment to maintain or re-establish

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ANEXO

law and order in the State or to defend the unity and territorial integrity of the State, by all legitímate means.

rés, y que provoquen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud; xii) Destruir o apoderarse de bienes de un adversario, a menos que las necesidades del conflicto lo hagan imperativo; f) El párrafo 2 e) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y, por consi­ guiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interio­ res, tales como los motines, los actos espo­ rádicos y aislados de violencia u otros actos análogos. Se aplica a los conflictos arma­ dos que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades guberna­ mentales y grupos armados organizados o entre tales grupos. 3. Nada de lo dispuesto en los párrafos 2 c) y e) afectará a la responsabilidad que incumbe a todo gobierno de mantener o restablecer el orden público en el Estado o de defender la unidad e integridad territo­ rial del Estado por cualquier medio legíti­ mo.

Article 9. Elemente of Crimes. 1. Elements of Crimes shall assist the Court in the interpretation and application of articles 6, 7 and 8. They shall be adopted by a two-thirds majority of the members of the Assembly of States Parties. 2. Amendments to the Elements of Crimes may be proposed by: (a) Any State Party; (b) The judges acting by an absolute majority; (c) The Prosecutor. Such amendments shall be adopted by a two-thirds majority of the members of the Assembly of States Parties. 3. The Elements of Crimes and amend­ ments thereto shall be consistent with this Statute.

Artículo 9. Elem entos de los crím e­ nes. 1. Los Elementos de los crímenes, que

Article 10. Nothing in this Part shall be interpreted as limiting or prejudicing in any way existing or developing rules of intemational law for purposes other than this Statute.

Artículo 10. Nada de lo dispuesto en la presente parte se interpretará en el sentido de que limite o menoscabe de alguna ma­ nera las normas existentes o en desarrollo del derecho internacional para fines distin­ tos del presente Estatuto.

ayudarán a la Corte a interpretar y aplicar los artículos 6, 7 y 8 del presente Estatuto, serán aprobados por una mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes. 2. Podrán proponer enmiendas a los Elementos de los crímenes: a) Cualquier Estado Parte; b) Los magistrados, por mayoría abso­ luta; c) El Fiscal. Las enmiendas serán aprobadas por una mayoría de dos tercios de los miem­ bros de la Asamblea de los Estados Partes. 3. Los Elementos de los crímenes y sus enmiendas serán compatibles con lo dis­ puesto en el presente Estatuto.

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Arricie 11. Jurisdiction ratione temporis. 1. The Court has jurisdiction only

Artículo 11. Com petencia temporal.

Arricie 12. Preconditions to the exer­ cise of jurisdiction. 1. A State which beco­

Artículo 12. Condiciones previas pa­ ra el ejercicio de la com petencia. 1. El

mes a Party to this Statute thereby accepts the jurisdiction of the Court with respect to the crimes referred to in arricie 5. 2. In the case of arricie 13, paragraph (a) or (c), the Court may exercise its jurisdic­ tion if one or more of the following States are Parties to this Statute or have accepted the jurisdiction of the Court in accordance with paragraph 3: (a) The State on the territory of which the conduct in question occurred or, if the crime was committed on board a vessel or aircraft, the State of registration of that vessel or aircraft; (b) The State of which the person accused of the crime is a national. 3. If the acceptance of a State which is not a Party to this Statute is required under paragraph 2, that State may, by declara­ tion lodged with the Registrar, accept the exercise of jurisdiction by the Court with respect to the crime in question. The accepting State shall cooperate with the Court without any delay or exception in accor­ dance with Part 9.

Estado que pase a ser Parte en el presente Estatuto acepta por ello la competencia de la Corte respecto de los crímenes a que se refiere el artículo 5. 2. En el caso de los apartados a) o c) del artículo 13, la Corte podrá ejercer su com­ petencia si uno o varios de los Estados si­ guientes son Partes en el presente Estatuto o han aceptado la competencia de la Corte de conformidad con el párrafo 3: a) El Estado en cuyo territorio haya te­ nido lugar la conducta de que se trate, o si el crimen se hubiere cometido a bordo de un buque o de una aeronave, el Estado de matrícula del buque o la aeronave; b) El Estado del que sea nacional el acusado del crimen. 3. Si la aceptación de un Estado que no sea Parte en el presente Estatuto fuere necesaria de conformidad con el párrafo 2, dicho Estado podrá, mediante declara­ ción depositada en poder del Secretario, consentir en que la Corte ejerza su compe­ tencia respecto del crimen de que se trate. El Estado aceptante cooperará con la Corte sin demora ni excepción de conformidad con la Parte IX.

Arricie 13. Exercise of jurisdiction.

Artículo 13. E jercicio de la com pe­ tencia. La Corte podrá ejercer su compe­

1. La Corte tendrá competencia únicamente with respect to crimes committed after the respecto de crímenes cometidos después de entry into forcé of this Statute. la entrada en vigor del presente Estatuto. 2. If a State becomes a Party to this 2. Si un Estado se hace Parte en el pre­ Statute after its entry into forcé, the Court sente Estatuto después de su entrada en vi­ may exercise its jurisdiction only with res­ gor, la Corte podrá ejercer su competencia pect to crimes committed after the entry únicamente con respecto a los crímenes co­ metidos después de la entrada en vigor del into forcé of this Statute for that State, unless that State has made a declaration un- presente Estatuto respecto de ese Estado, der arricie 12, paragraph 3. a menos que éste haya hecho una declara­ ción de conformidad con el párrafo 3 del artículo 12.

The Court may exercise its jurisdiction with respect to a crime referred to in arri­ cie 5 in accordance with the provisions of this Statute if: (a) A situation in which one or more such crimes appears to have been commit-

tencia respecto de cualquiera de los críme­ nes a que se refiere el artículo 5 de confor­ midad con las disposiciones del presente ofEstatuto si:

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ANEXO

ted is referred to the Prosecutor by a State Party in accordance with article 14; (b) A situation in which one or more of such crimes appears to have been committed is referred to the Prosecutor by the Security Council acting under Chapter VII of the Charter of the United Nations; or (c) The Prosecutor has initiated an investigation in respect of such a crime in accordance with article 15.

a) Un Estado Parte remite al Fiscal, de conformidad con el artículo 14, una situa­ ción en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes; b) El Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, remite al Fiscal una situación en que parezca ha­ berse cometido uno o varios de esos críme­ nes; o c) El Fiscal ha iniciado una investiga­ ción respecto de un crimen de ese tipo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.

Article 14. Referral of a situation by a State Party. 1. A State Party may refer

Artículo 14. Rem isión de una situa­ ción por un Estado Parte. 1. Todo Estado

to the Prosecutor a situation in which one Parte podrá remitir al Fiscal una situación or more crimes within the jurisdiction of en que parezca haberse cometido uno o va­ rios crímenes de la competencia de la Corte the Court appear to have been committed requesting the Prosecutor to investigate y pedir al Fiscal que investigue la situación a los fines de determinar si se ha de acusar the situation for the purpose of determide la comisión de tales crímenes a una o ning whether one or more specific persons should be charged with the commission of varias personas determinadas. 2. En la medida de lo posible, en la re­ such crimes. 2. As far as possible, a referral shall spe-misión se especificarán las circunstancias cify the relevant circumstances and be ac- pertinentes y se adjuntará la documenta­ companied by such supporting documención justificativa de que disponga el Estado tation as is available to the State referring denunciante. the situation. Article 15. Prosecutor. 1. The Prose­ cutor may initiate investigations proprio motu on the basis of information on crimes within the jurisdiction of the Court. 2. The Prosecutor shall analyse the seriousness of the information received. For this purpose, he or she may seek additional information from States, organs of the United Nations, intergovemmental or nongovemmental organizations, or other reliable sources that he or she deems appropriate, and may receive written or oral testimony at the seat of the Court. 3. If the Prosecutor concludes that there is a reasonable basis to proceed with an investigation, he or she shall submit to the Pre-Trial Chamber a request for authorization of an investigation, together with any supporting material collected. Victims may make representations to the Pre-Trial

Artículo 15. El Fiscal. 1. El Fiscal po­ drá iniciar de oficio una investigación sobre la base de información acerca de un crimen de la competencia de la Corte. 2. El Fiscal analizará la veracidad de la información recibida. Con tal fin, podrá re­ cabar más información de los Estados, los órganos de las Naciones Unidas, las orga­ nizaciones intergubemamentales o no gu­ bernamentales u otras fuentes fidedignas que considere apropiadas y podrá recibir testimonios escritos u orales en la sede de la Corte. 3. El Fiscal, si llegare a la conclusión de que existe fundamento suficiente para abrir una investigación, presentará a la Sala de Cuestiones Preliminares una petición de au­ torización para ello, junto con la documen­ tación justificativa que haya reunido. Las víctimas podrán presentar observaciones a

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Chamber, in accordance with the Rules of Procedure and Evidence. 4. If the Pre-Trial Chamber, upon examination of the request and the supporting material, considers that there is a reasonable basis to proceed with an investigation, and that the case appears to fall within the jurisdiction of the Court, it shall authorize the commencement of the investigation, without prejudice to subsequent determinations by the Court with regard to the ju­ risdiction and admissibility of a case. 5. The refusal of the Pre-Trial Chamber to authorize the investigation shall not preclude the presentation of a subsequent re­ quest by the Prosecutor based on new facts or evidence regarding the same situation. 6. If, after the preliminary examination referred to in paragraphs 1 and 2, the Prosecutor concludes that the information provided does not constitute a reasonable basis for an investigation, he or she shall inform those who provided the information. This shall not preelude the Prosecutor from considering further information submitted to him or her regarding the same situation in the light of new facts or evidence.

la Sala de Cuestiones Preliminares, de con­ formidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba. 4. Si, tras haber examinado la petición y la documentación que la justifique, la Sala de Cuestiones Preliminares conside­ rare que hay fundamento suficiente para abrir una investigación y que el asunto pa­ rece corresponder a la competencia de la Corte, autorizará el inicio de la investiga­ ción, sin perjuicio de las resoluciones que pueda adoptar posteriormente la Corte con respecto a su competencia y la admisibili­ dad de la causa. 5. La negativa de la Sala de Cuestiones Preliminares a autorizar la investigación no impedirá que el Fiscal presente ulterior­ mente otra petición basada en nuevos he­ chos o pruebas relacionados con la misma situación. 6. Si, después del examen preliminar a que se refieren los párrafos 1 y 2, el Fiscal llega a la conclusión de que la información presentada no constituye fundamento su­ ficiente para una investigación, informará de ello a quienes la hubieren presentado. Ello no impedirá que el Fiscal examine a la luz de hechos o pruebas nuevos, otra información que reciba en relación con la misma situación.

Article 16. Deferral of investigation or prosecution. No investigation or pro-

Artículo 16. Suspensión de la inves­ tigación o el enjuiciam iento. En caso de

secution may be commenced or proceeded with under this Statute for a period of 12 months after the Security Council, in a resolution adopted under Chapter VII of the Charter of the United Nations, has requested the Court to that effect; that request may be renewed by the Council under the same conditions.

que el Consejo de Seguridad, de confor­ midad con una resolución aprobada con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VH de la Carta de las Naciones Unidas, pida a la Corte que suspenda por un plazo de doce meses la investigación o el enjuiciamiento que haya iniciado, la Corte procederá a esa suspensión; la petición podrá ser renovada por el Consejo de Seguridad en las mismas condiciones.

Article 17. Issues of admissibility.

Artículo 17. Cuestiones de adm isibi­

1. Having regard to paragraph 10 of the lidad. 1. La Corte teniendo en cuenta el dé­ Preamble and article 1, the Court shall de­ cimo párrafo del preámbulo y el artículo 1, termine that a case is inadmissible where: resolverá la inadmisibilidad de un asunto (a) The case is being investigated orcuando: prosecuted by a State which has jurisdic­ a) El asunto sea objeto de una investi­ tion over it, unless the State is unwilling or gación o enjuiciamiento por un Estado que

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ANEXO

unable genuinely to cany out the investigation or prosecution; (b) The case has been investigated by a State which has jurisdiction over it and the State has decided not to prosecute the person concemed, unless the decisión resulted from the unwillingness or inability of the State genuinely to prosecute; (c) The person concemed has already been tried for conduct which is the subject of the complaint, and a trial by the Court is not permitted under article 20, paragraph 3;

(d) The case is not of sufficient gravity to justify further action by the Court. 2. In order to determine unwillingness in a particular case, the Court shall consider, having regard to the principies of due process recognized by intemational law, whether one or more of the following exist, as applicable: (a) The proceedings were or are being undertaken or the national decisión was made for the purpose of shielding the person concemed from criminal responsibility for crimes within the jurisdiction of the Court referred to in article 5; (b) There has been an unjustified delay in the proceedings which in the circumstances is inconsistent with an intent to bring the person concemed to justice; (c) The proceedings were not or are not being conducted independently or impartially, and they were or are being conducted in a manner which, in the circumstances, is inconsistent with an intent to bring the person concemed to justice. 3. In order to determine inability in a particular case, the Court shall consider whether, due to a total or substantial collapse or unavailability of its national ju­ dicial system, the State is unable to obtain the accused or the necessary evidence and testimony or otherwise unable to carry out its proceedings.

tenga jurisdicción sobre él salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo la investi­ gación o el enjuiciamiento o no pueda real­ mente hacerlo; b) El asunto haya sido objeto de inves­ tigación por un Estado que tenga jurisdic­ ción sobre él y éste haya decidido no incoar acción penal contra la persona de que se trate, salvo que la decisión haya obedecido a que no esté dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente ha­ cerlo; c) La persona de que se trate haya sido ya enjuiciada por la conducta a que se refie­ re la denuncia, y la Corte no pueda adelan­ tar el juicio con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 20; d) El asunto no sea de gravedad sufi­ ciente para justificar la adopción de otras medidas por la Corte. 2. A fin de determinar si hay o no dispo­ sición a actuar en un asunto determinado, la Corte examinará, teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantías reconocidos por el derecho in­ ternacional, si se da una o varias de las si­ guientes circunstancias, según el caso: a) Que el juicio ya haya estado o esté en marcha o que la decisión nacional haya sido adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su respon­ sabilidad penal por crímenes de la compe­ tencia de la Corte, según lo dispuesto en el artículo 5; b) Que haya habido una demora injus­ tificada en el juicio que, dadas las circuns­ tancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia; c) Que el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera indepen­ diente o imparcial y haya sido o esté siendo sustanciado de forma en que, dadas las cir­ cunstancias, sea incompatible con la inten­ ción de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia. 3. A fin de determinar la incapacidad para investigar o enjuiciar en un asunto de­ terminado, la Corte examinará si el Estado, debido al colapso total o sustancial de su administración nacional de justicia o al he-

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cho de que carece de ella, no puede hacer comparecer al acusado, no dispone de las pruebas y los testimonios necesarios o no está por otras razones en condiciones de llevar a cabo el juicio. Artícle 18. Preliminary rulings regarding admissibility. 1. When a situation

Artículo 18. D ecisiones prelim inares relativas a la adm isibilidad. 1. Cuando

has been referred to the Court pursuant to article 13 (a) and the Prosecutor has determined that there would be a reasonable basis to commence an investigation, or the Prosecutor initiates an investiga­ tion pursuant to articles 13 (c) and 15, the Prosecutor shall notify all States Parties and those States which, taking into account the information available, would normally exercise jurisdiction over the crimes concemed. The Prosecutor may noti­ fy such States on a confidential basis and, where the Prosecutor believes it necessary to protect persons, prevent destruction of evidence or prevent the absconding of per­ sons, may limit the scope of the informa­ tion providecT to States. 2. Within one month of receipt of that notification, a State may inform the Court that it is investigating or has investigated its nationals or others within its jurisdic­ tion with respect to criminal acts which may constitute crimes referred to in arti­ cle 5 and which relate to the information provided in the notification to States. At the request of that State, the Prosecutor shall defer to the States investigation of those persons unless the Pre-Trial Chamber, on the application of the Prosecutor, decides to authorize the investigation. 3. The Prosecutors deferral to a States investigation shall be open to review by the Prosecutor six months after the date of de­ ferral or at any time when there has been a significant change of circumstances based on the States unwillingness or inability genuinely to carry out the investigation. 4. The State concemed or the Prosecutor may appeal to the Appeals Chamber against a ruling of the Pre-Trial Chamber, in accordance with article 82. The appeal may be heard on an expedited basis.

se haya remitido a la Corte una situación en virtud del artículo 13 a) y el Fiscal haya determinado que existen fundamentos razonables para comenzar una investiga­ ción, o el Fiscal inicie una investigación en virtud de los artículos 13 c) y 15, éste lo notificará a todos los Estados Partes y a aquellos Estados que, teniendo en cuenta la información disponible, ejercerían nor­ malmente la jurisdicción sobre los críme­ nes de que se trate. El Fiscal podrá hacer la notificación a esos Estados con carácter confidencial y, cuando lo considere necesa­ rio a fin de proteger personas, impedir la destrucción de pmebas o impedir la fuga de personas, podrá limitar el alcance de la información proporcionada a los Estados. 2. Dentro del mes siguiente a la recep­ ción de dicha notificación, el Estado podrá informar a la Corte que está llevando o ha llevado a cabo una investigación en rela­ ción con sus nacionales u otras personas bajo su jurisdicción respecto de actos cri­ minales que puedan constituir crímenes contemplados en el artículo 5 y a los que se refiera la información proporcionada en la notificación a los Estados. A petición de di­ cho Estado, el Fiscal se inhibirá de su com­ petencia en favor del Estado en relación con la investigación sobre las personas an­ tes mencionadas, a menos que la Sala de Cuestiones Preliminares decida, a petición del Fiscal autorizar la investigación. 3. El Fiscal podrá volver a examinar la cuestión de la inhibición de su competen­ cia al cabo de seis meses a partir de la fecha de la remisión o cuando se haya producido un cambio significativo de circunstancias en vista de que el Estado no está dispuesto a llevar a cabo la investigación o no puede realmente hacerlo. 4. El Estado de que se trate o el Fiscal podrán apelar ante la Sala de Apelaciones

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ANEXO

5. When the Prosecutor has deferred ande la decisión de la Sala de Cuestiones investigation in accordance with paragraPreliminares, de conformidad con el artí­ ph 2, the Prosecutor may request that the culo 82. La apelación podrá sustanciarse State concemed periodicaUy inform the en forma sumaria. Prosecutor of the progress of its investi5. Cuando el Fiscal se haya inhibido de gations and any subsequent prosecutions. su competencia en relación con la inves­ States Parties shall respond to such re- tigación con arreglo a lo dispuesto en el quests without undue delay. párrafo 2, podrá pedir al Estado de que se 6. Pending a ruling by the Pre- trate que le informe periódicamente de la Trial Chamber, or at any time when the marcha de sus investigaciones y del juicio Prosecutor has deferred an investigation ulterior. Los Estados Partes responderán a under this article, the Prosecutor may, on esas peticiones sin dilaciones indebidas. an exceptional basis, seek authority from 6. El Fiscal podrá, hasta que la Sala the Pre-Trial Chamber to pursue necessaiy de Cuestiones Preliminares haya emitido investigative steps for the purpose of presu decisión, o en cualquier momento si serving evidence where there is a unique se hubiere inhibido de su competencia en opportunity to obtain important evidence virtud de este artículo, pedir a la Sala de or there is a significant risk that such evi­ Cuestiones Preliminares, con carácter ex­ dence may not be subsequently available. cepcional, que le autorice a llevar adelan­ 7. A State which has challenged a ru­ te las indagaciones que estime necesarias ling of the Pre-Trial Chamber under this cuando exista una oportunidad única de article may challenge the admissibility of obtener pruebas importantes o exista un a case under article 19 on the grounds of riesgo significativo de que esas pruebas no additional significant facts or significant estén disponibles ulteriormente. change of circumstances. 7. El Estado que haya apelado una deci­ sión de la Sala de Cuestiones Preliminares en virtud del presente artículo podrá im­ pugnar la admisibilidad de un asunto en virtud del artículo 19, haciendo valer he­ chos nuevos importantes o un cambio sig­ nificativo de las circunstancias. Article 19. Challenges to the juiisdiction o f the Court or the admissibility of a case. 1. The Court shall satisfy itself that

Artículo 19. Impugnación de la com­ petencia de la Corte o de la adm isibili­ dad de la causa. 1. La Corte se cerciorará

it has jurisdiction in any case brought before it. The Court may, on its own motion, determine the admissibility of a case in ac­ cordance with article 17. 2. Challenges to the admissibility of a case on the grounds referred to in article 17 or challenges to the jurisdiction of the Court may be made by: (a) An accused or a person for whom a warrant of arrest or a summons to appear has been issued under article 58; (b) A State which has jurisdiction over a case, on the ground that it is investigating or prosecuting the case or has investigated or prosecuted; or

de ser competente en todas las causas que le sean sometidas. La Corte podrá determi­ nar de oficio la admisibilidad de una causa de conformidad con el artículo 17. 2. Podrán impugnar la admisibilidad de la causa, por uno de los motivos men­ cionados en el artículo 17, o impugnar la competencia de la Corte: a) El acusado o la persona contra la cual se haya dictado una orden de deten­ ción o una orden de comparecencia con arreglo al artículo 58; b) Un Estado que tenga jurisdicción en la causa porque está investigándola o enjui­ ciándola o lo ha hecho antes; o

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

(c) A State from which acceptance jurisdiction is required under article 12. 3. The Prosecutor may seek a ruling from the Court regarding a question of ju­ risdiction or admissibility. In proceedings with respect to jurisdiction or admissibi­ lity, those who have referred the situation under article 13, as well as victims, may also submit observations to the Court. 4. The admissibility of a case or the ju­ risdiction of the Court may be challenged only once by any person or State referred to in paragraph 2. The challenge shall take place prior to or at the commencement of the trial. In exceptional circumstances, the Court may grant leave for a challenge to be brought more than once or at a time later than the commencement of the trial. Challenges to the admissibility of a case, at the commencement of a trial, or subsequently with the leave of the Court, may be based only on article 17, paragraph 1 (c). 5. A State referred to in paragraph 2 (b) and (c) shall make a challenge at the earliest opportunity. 6. Prior to the confirmation of the charges, challenges to the admissibility of a case or challenges to the jurisdiction of the Court shall be referred to the Pre-Trial Chamber. After confirmation of the charges, they shall be referred to the Trial Chamber. Decisions with respect to jurisdiction or admissibility may be appealed to the Appeals Chamber in accordance with article 82. 7. If a challenge is made by a State referred to in paragraph 2 (b) or (c), the Prosecutor shall suspend the investigation until such time as the Court makes a determination in accordance with article 17. 8. Pending a ruling by the Court, the Prosecutor may seek authority from the Court: (a) To pursue necessary investigative steps of the kind referred to in article 18, paragraph 6; (b) To take a statement or testimony from a witness or complete the collection and examination of evidence which had begun prior to the making of the challenge; and

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of c) Un Estado cuya aceptación se requie­ ra de conformidad con el artículo 12. 3. El Fiscal podrá pedir a la Corte que se pronuncie sobre una cuestión de com­ petencia o de admisibilidad. En las actua­ ciones relativas a la competencia o la ad­ misibilidad, podrán presentar asimismo observaciones a la Corte quienes hayan remitido la situación de conformidad con el artículo 13 y las víctimas. 4. La admisibilidad de una causa o la competencia de la Corte sólo podrán ser impugnadas una sola vez por cualquiera de las personas o los Estados a que se hace referencia en el párrafo 2. La impugnación se hará antes del juicio o a su inicio. En cir­ cunstancias excepcionales, la Corte podrá autorizar que la impugnación se haga más de una vez o en una fase ulterior del jui­ cio. Las impugnaciones a la admisibilidad de una causa hechas al inicio del juicio, o posteriormente con la autorización de la Corte, sólo podrán fundarse en el párrafo 1 c) del artículo 17. 5. El Estado a que se hace referencia en los apartados b) y c) del párrafo 2 del pre­ sente artículo hará la impugnación lo antes posible. 6. Antes de la confirmación de los car­ gos, la impugnación de la admisibilidad de una causa o de la competencia de la Corte será asignada a la Sala de Cuestiones Preliminares. Después de confirmados los cargos, será asignada a la Sala de Primera Instancia. Las decisiones relativas a la competencia o la admisibilidad podrán ser recurridas ante la Sala de Apelaciones de conformidad con el artículo 82. 7. Si la impugnación es hecha por el Estado a que se hace referencia en los apar­ tados b) o c) del párrafo 2, el Fiscal suspen­ derá la investigación hasta que la Corte re­ suelva de conformidad con el artículo 17. 8. Hasta antes de que la Corte se pro­ nuncie, el Fiscal podrá pedirle autorización para: a) Practicar las indagaciones necesarias de la índole mencionada en el párrafo 6 del artículo 18; b) Tomar declaración a un testigo o re­ cibir su testimonio, o completar la recolec-

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ANEXO

(c) In cooperation with the relevantción y el examen de las pruebas que hubie­ States, to prevent the absconding of per- re iniciado antes de la impugnación; y sons in respect of whom the Prosecutor has c) Impedir, en cooperación con los already requested a warrant of arrest under Estados que corresponda, que eludan la ac­ ción de la justicia personas respecto de las article 58. 9. The making of a challenge shall not cuales el Fiscal haya pedido ya una orden affect the validity of any act performed by de detención en virtud del artículo 58. the Prosecutor or any order or warrant is9. La impugnación no afectará a la vali­ sued by the Court prior to the making of dez de ningún acto realizado por el Fiscal, the challenge. ni de ninguna orden o mandamiento dicta­ 10. If the Court has decided that a do por la Corte, antes de ella. case is inadmissible under article 17, the 10. Si la Corte hubiere declarado inad­ Prosecutor may submit a request for a remisible una causa de conformidad con el view of the decisión when he or she is fully artículo 17, el Fiscal podrá pedir que se re­ satisfied that new facts have arisen which vise esa decisión cuando se haya cerciora­ negate the basis on which the case had do cabalmente de que han aparecido nue­ previously been found inadmissible under vos hechos que invalidan los motivos por article 17. los cuales la causa había sido considerada 11. If the Prosecutor, having regard to inadmisible de conformidad con dicho ar­ the matters referred to in article 17, de- tículo. fers an investigaron, the Prosecutor may 11. El Fiscal, si habida cuenta de las request that the relevant State make avai- cuestiones a que se refiere el artículo 17 sus­ lable to the Prosecutor information on the pende una investigación, podrá pedir que proceedings. That information shall, at the el Estado de que se trate ponga a su dispo­ request of the State concemed, be confi- sición información sobre las actuaciones. A dential. If the Prosecutor thereafter decides petición de ese Estado, dicha información to proceed with an investigation, he or she será confidencial. El Fiscal, si decide poste­ shall notify the State to which deferral of riormente abrir una investigación, notifica­ the proceedings has taken place. rá su decisión al Estado cuyas actuaciones hayan dado origen a la suspensión. Article 20. Ne bis in idem . 1. Except Artículo 20. Cosa juzgada. 1. Salvo as provided in this Statute, no person shall que en el presente Estatuto se disponga be tried before the Court with respect to otra cosa, nadie será procesado por la Cor­ conduct which formed the basis of crimes te en razón de conductas constitutivas de for which the person has been convicted or crímenes por los cuales ya hubiere sido acquitted by the Court. condenado o absuelto por la Corte. 2. No person shall be tried by another 2. Nadie será procesado por otro tribu­ court for a crime referred to in article 5 for nal en razón de uno de los crímenes men­ which that person has already been convic­ cionados en el artículo 5 por el cual la Corte ted or acquitted by the Court. ya le hubiere condenado o absuelto. 3. No person who has been tried by 3. La Corte no procesará a nadie que another court for conduct also proscribed haya sido procesado por otro tribunal en under article 6, 7 or 8 shall be tried by the razón de hechos también prohibidos en vir­ tud de los artículos 6, 7 u 8 a menos que el Court with respect to the same conduct unless the proceedings in the other court: proceso en el otro tribunal: (a) Were for the purpose of shielding a) Obedeciera al propósito de sustraer the person concemed from criminal res- al acusado de su responsabilidad penal por ponsibility for crimes within the jurisdic- crímenes de la competencia de la Corte; o tion of the Court; or b) No hubiere sido instruido en forma independiente o imparcial de conformidad

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

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(b) Otherwise were not conducted in-con las debidas garantías procesales reco­ dependently or impartially in accordance nocidas por el derecho internacional o lo with the norms of due process recognized hubiere sido de alguna manera que, en las by intemational law and were conducted circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a in a manner which, in the circumstances, was inconsistent with an intent to bring the la acción de la justicia. person concemed to justice. * Arricie 21. Applicable law. 1. The Court shall apply: (a) In the first place, this Statute, Elements of Crimes and its Rules of Procedure and Evidence; (b) In the second place, where appropriate, applicable treaties and the princi­ pies and rules of intemational law, including the established principies of the Inter­ national law of armed conflict; (c) Failing that, general principies of law derived by the Court from national laws of legal systems of the world including, as appropriate, the national laws of States that would normally exercise jurisdiction over the crime, provided that those principies are not inconsistent with this Statute and with intemational law and intemationally recognized norms and standards. 2. The Court may apply principies and rules of law as interpreted in its previous decisions. 3. The application and interpretation of law pursuant to this arricie must be consistent with intemationally recognized human rights, and be without any adverse distinction founded on grounds such as gender as defined in arricie 7, paragraph 3, age, race, colour, language, religión or belief, political or other Opinión, national, ethnic or social origin, wealth, birth or other status.

Artículo 21. Derecho aplicable. 1. La Corte aplicará: a) En primer lugar, el presente Estatuto, los Elementos de los crímenes y sus Reglas de Procedimiento y Prueba; b) En segundo lugar, cuando proceda, los tratados aplicables, los principios y nor­ mas del derecho internacional, incluidos los principios establecidos del derecho in­ ternacional de los conflictos armados; c) En su defecto, los principios gene­ rales del derecho que derive la Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando proceda, el derecho interno de los Estados que normal­ mente ejercerían jurisdicción sobre el cri­ men, siempre que esos principios no sean incompatibles con el presente Estatuto ni con el derecho internacional ni las normas y estándares intemacionalmente reconoci­ dos. 2. La Corte podrá aplicar principios y normas de derecho respecto de los cuales hubiere hecho una interpretación en deci­ siones anteriores. 3. La aplicación e interpretación del derecho de conformidad con el presen­ te artículo deberá ser compatible con los derechos humanos intemacionalmente reconocidos, sin distinción alguna basada en motivos como el género, definido en el párrafo 3 del artículo 7, la edad, la raza, el color, la religión o el credo, la opinión po­ lítica o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, el nacimiento u otra condición.

PART3

PARTE n i

General Principies o f Criminal Law

De los Principios G enerales de Gerecho Penal

Arricie 22. Nullum crimen sine lege.

Artículo 22. Nullum crim en sine lege.

1. A person shall not be criminally respon- 1. Nadie será penalmente responsable de

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ANEXO

sible under this Statute unless the conduct in question constitutes, at the time it takes place, a crime within the jurisdiction of the Court. 2. The definition of a crime shall be strictly construed and shall not be exten­ ded by analogy. In case of ambiguity, the definition shall be interpreted in favour of the person being investigated, prosecuted or convicted. 3. This article shall not affect the characterization of any conduct as criminal under intemational law independently of this Statute.

conformidad con el presente Estatuto a me­ nos que la conducta de que se trate consti­ tuya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte. 2. La definición de crimen será inter­ pretada estrictamente y no se hará exten­ siva por analogía. En caso de ambigüedad, será interpretada en favor de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena. 3. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a la tipificación de una conducta como crimen de derecho inter­ nacional independientemente del presente Estatuto.

Article 23. Nulla poena sine lege.

Articulo 23. Nulla poena sine lege.

A person convicted by the Court may be punished only in accordance with this Statute.

Quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá ser penado de conformi­ dad con el presente Estatuto.

Article 24. Non-retroactivity ratione personae. 1. No person shall be criminally

Artículo 24. Irretroactividad ratione personae. 1. Nadie será penalmente res­

responsible under this Statute for conduct ponsable de conformidad con el presente prior to the entry into forcé of the Statute. Estatuto por una conducta anterior a su 2. In the event of a change in the lawentrada en vigor. apphcable to a given case prior to a final 2. De modificarse el derecho aplicable judgement, the law more favourable to the a una causa antes de que se dicte la sen­ person being investigated, prosecuted or tencia definitiva, se aplicarán las disposi­ convicted shall apply. ciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena. Article 25. Individual crim inal responsibility. 1. The Court shall have juris-

Artículo 25. Responsabilidad penal individual. 1. De conformidad con el pre­

diction over natural persons pursuant to sente Estatuto, la Corte tendrá competen­ this Statute. cia respecto de las personas naturales. 2. A person who commits a crime wi­ 2. Quien cometa un crimen de la com­ thin the jurisdiction of the Court shall be petencia de la Corte será responsable indi­ individually responsible and hable for puvidualmente y podrá ser penado de confor­ nishment in accordance with this Statute. midad con el presente Estatuto. 3. In accordance with this Statute, a 3. De conformidad con el presente person shall be criminally responsible and Estatuto, será penalmente responsable y hable for punishment for a crime within podrá ser penado por la comisión de un cri­ the jurisdiction of the Court if that person: men de la competencia de la Corte quien: (a) Commits such a crime, whether as an a) Cometa ese crimen por sí solo, con individual, jointly with another or through otro o por conducto de otro, sea éste o no another person, regardless of whether that penalmente responsable; other person is criminally responsible; b) Ordene, proponga o induzca la comi­ sión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa;

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

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(b) Orders, solicite or induces the comc) Con el propósito de facilitar la comi­ mission of such a crime which in fact oc- sión de ese crimen, sea cómplice o encubri­ curs or is attempted; dor o colabore de algún modo en la comi­ (c) For the purpose of facilitating the sión o la tentativa de comisión del crimen, commission of such a crime, aids, abets or incluso suministrando los medios para su otherwise assists in its commission or its comisión; attempted commission, including provid) Contribuya de algún otro modo en ding the means for its commission; la comisión o tentativa de comisión del cri­ (d) In any other way contributes to the men por un grupo de personas que tengan commission or attempted commission of una finalidad común. La contribución de­ such a crime by a group of persons acting berá ser intencional y se hará: with a common purpose. Such contribui) Con el propósito de llevar a cabo la tion shall be intentional and shall either: actividad o propósito delictivo del grupo, (i) Be made with the aim of furthering cuando una u otro entrañe la comisión de the criminal activity or criminal purpose of un crimen de la competencia de la Corte; o the group, where such activity or purpose ii) A sabiendas de que el grupo tiene la involves the commission of a crime within intención de cometer el crimen; the jurisdiction of the Court; or e) Respecto del crimen de genocidio, (ii) Be made in the knowledge of the in- haga una instigación directa y pública a que se cometa; tention of the group to commit the crime; (e) In respect of the crime of genocide, f) Intente cometer ese crimen median­ directly and publicly incites others to com­ te actos que supongan un paso importante mit genocide; para su ejecución, aunque el crimen no se (f) Attempts to commit such a crime by consume debido a circunstancias ajenas a taking action that commences its execution su voluntad. Sin embargo, quien desista de by means of a substantial step, but the cri­ la comisión del crimen o impida de otra forma que se consume no podrá ser penado me does not occur because of circumstances independent of the persons intentions. de conformidad con el presente Estatuto However, a person who abandons the effort por la tentativa si renunciare íntegra y vo­ to commit the crime or otherwise prevente luntariamente al propósito delictivo. the completion of the crime shall not be lia4. Nada de lo dispuesto en el presente ble for punishment under this Statute for Estatuto respecto de la responsabilidad the attempt to commit that crime if that penal de las personas naturales afectará a person completely and voluntarily gave up la responsabilidad del Estado conforme al the criminal purpose. derecho internacional. 4. No provisión in this Statute relating to individual criminal responsibility shall affect the responsibility of States under intemational law. Arricie 26. Exclusión of jurisdiction over persons under eighteen. The Court

shall have no jurisdiction over any person who was under the age of 18 at the time of the alleged commission of a crime.

Artículo 26. Exclusión de los m eno­ res de 18 años de la com petencia de la Corte. La Corte no será competente respec­

to de los que fueren menores de 18 años en el momento de la presunta comisión del crimen.

Arricie 27. Irrelevance of ofñcial capacity. 1. This Statute shall apply equally

Artículo 27. Im procedencia del cargo oficial. 1. El presente Estatuto será aplica­

to all persons without any distinction based on oficial capacity. In particular, official

ble por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular,

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ANEXO

capacity as a Head of State or Government, el cargo oficial de una persona, sea Jefe a member of a Government or parliament, de Estado o de Gobierno, miembro de un an elected representative or a govemment gobierno o parlamento, representante ele­ official shall in no case exempt a person gido o funcionario de gobierno, en ningún from criminal responsibility under this caso la eximirá de responsabilidad penal Statute, ñor shall it, in and of itself, constini constituirá per se motivo para reducir tute a ground for reduction of sentence. la pena. 2. Immunities or special procedural ru­ 2. Las inmunidades y las normas de les which may attach to the official capaci­ procedimiento especiales que conlleve el ty of a person, whether under national or cargo oficial de una persona, con arreglo intemational law, shall not bar the Court al derecho interno o al derecho internacio­ from exercising its jurisdiction over such a nal, no obstarán para que la Corte ejerza su person. competencia sobre ella. Article 28. R esponsibility of commanders and other superiors. In addition to

Artículo 28. Responsabilidad de los jefes y otros superiores. Además de otras

other grounds of criminal responsibility under this Statute for crimes within the ju­ risdiction of the Court: (a) A military commander or person effectively acting as a military commander shall be criminally responsible for crimes within the jurisdiction of the Court committed by forces under his or her effective command and control, or effective authority and control as the case may be, as a result of his or her failure to exercise control properly over such forces, where: (i) That military commander or person either knew or, owing to the circumstances at the time, should have known that the forces were committing or about to commit such crimes; and (ii) That military commander or person failed to take all necessary and reasonable measures within his or her power to prevent or repress their commission or to submit the matter to the competent authorities for investigation and prosecution. (b) With respect to superior and subor­ dínate relationships not described in paragraph (a), a superior shall be criminally responsible for crimes within the jurisdic­ tion of the Court committed by subordinates under his or her effective authority and control, as a result of his or her failure to exercise control properly over such subordinates, where: (i) The superior either knew, or consciously disregarded information which clearly indicated, that the subordinates

causales de responsabilidad penal de con­ formidad con el presente Estatuto por crí­ menes de la competencia de la Corte: a) El jefe militar o el que actúe efecti­ vamente como jefe militar será penalmente responsable por los crímenes de la compe­ tencia de la Corte que hubieren sido come­ tidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando: i) Hubiere sabido o, en razón de las cir­ cunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y

ii) No hubiere adoptado todas las me­ didas necesarias y razonables a su alcan­ ce para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento. b) En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las señaladas en el apartado a), el superior será penalmente responsable por los crí­ menes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en ra­ zón de no haber ejercido un control apro­ piado sobre esos subordinados, cuando: i) Hubiere tenido conocimiento o deli­ beradamente hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente que

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were committing or about to commit such crimes; (ii) The crimes concemed activities that were within the effective responsibility and control of the superior; and (iii) The superior failed to take all necessary and reasonable measures within his or her power to prevent or repress their commission or to submit the matter to the competent authorities for investigation and prosecution.

los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; ii) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su responsabilidad y con­ trol efectivo; y iii) No hubiere adoptado todas las me­ didas necesarias y razonables a su alcan­ ce para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.

Article 29. Non-applicability of statute of lim itations. The crimes within the ju-

Artículo 29. Im prescríptibilidad. Los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán.

risdiction of the Court shall not be subject to any statute of limitations. Article 30. Mental elem ent. 1. Unless otherwise provided, a person shall be criminally responsible and hable for punishment for a crime within the jurisdiction of the Court only if the material elements are committed with intent and knowledge. 2. For the purposes of this article, a person has intent where: (a) In relation to conduct, that person means to engage in the conduct; (b) In relation to a consequence, that person means to cause that consequence or is aware that it will occur in the ordinary course of events. 3. For the purposes of this article, "knowledge" means awareness that a circumstance exists or a consequence will occur in the ordinary course of events. "Know” and "knowingly” shall be construed accordingly.

Artículo 30. Elem ento de intencio­ nalidad. 1. Salvo disposición en contrario,

Article 31. Grounds for excluding criminal responsibility. 1. In addition to

Artículo 31. Circunstancias exim en­ tes de responsabilidad penal. 1. Sin per­

una persona será penalmente responsa­ ble y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si los elementos materiales del crimen se rea­ lizan con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen. 2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa intencionalmente quien: a) En relación con una conducta, se propone incurrir en ella; b) En relación con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acon­ tecimientos. 3. A los efectos del presente artículo, por “conocimiento” se entiende la concien­ cia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. Las pala­ bras “a sabiendas" y "con conocimiento” se entenderán en el mismo sentido.

other grounds for excluding criminal res­ juicio de las demás circunstancias eximen­ ponsibility provided for in this Statute, a tes de responsabilidad penal establecidas person shall not be criminally responsible en el presente Estatuto, no será penalmen­ te responsable quien, en el momento de in­ if, at the time of that person’s conduct: (a) The person suffers from a mental di-currir en una conducta: a) Padeciere de una enfermedad o defi­ sease or defect that destroys that person’s capacity to appreciate the unlawfulness or ciencia mental que le prive de su capacidad

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ANEXO

nature of his or her conduct, or capacity to control his or her conduct to conform to the requirements of law; (b) The person is in a State of intoxication that destroys that person’s capacity to appreciate the unlawfidness or nature of his or her conduct, or capacity to con­ trol his or her conduct to conform to the requirements of law, unless the person has become voluntarily intoxicated under such circumstances that the person knew, or disregarded the risk, that, as a result of the intoxication, he or she was likely to engage in conduct constituting a crime within the jurisdiction of the Court; (c) The person acts reasonably to defend himself or herself or another person or, in the case of war crimes, property which is essential for the survival of the person or another person or property which is essen­ tial for accomplishing a military mission, against an imminent and unlawful use of forcé in a manner proportionate to the degree of danger to the person or the other person or property protected. The fact that the person was involved in a defensive operation conducted by forces shall not in itself constitute a ground for excluding criminal responsibility under this subparagraph; (d) The conduct which is alleged to constitute a crime within the jurisdiction of the Court has been caused by duress resulting from a threat of imminent death or of continuing or imminent serious bodily harm against that person or another person, and the person acts necessarily and reasonably to avoid this threat, provided that the person does not intend to cause a greater harm than the one sought to be avoided. Such a threat may either be: (i) Made by other persons; or (ii) Constituted by other circumstances beyond that persons control. 2. The Court shall determine the applicability of the grounds for excluding cri­ minal responsibility provided for in this Statute to the case before it. 3. At trial, the Court may consider a ground for excluding criminal responsibi­ lity other than those referred to in paragraph 1 where such a ground is derived from

para apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta, o de su capacidad para controlar esa conducta a fin de no transgredir la ley; b) Estuviere en un estado de intoxi­ cación que le prive de su capacidad para apreciar la ilicitud o naturaleza de su con­ ducta, o de su capacidad para controlar esa conducta a fin de no transgredir la ley, sal­ vo que se haya intoxicado voluntariamente a sabiendas de que, como resultado de la intoxicación, probablemente incurriría en una conducta tipificada como crimen de la competencia de la Corte, o haya hecho caso omiso del riesgo de que ello ocurriere; c) Actuare razonablemente en defensa propia o de un tercero o, en el caso de los crímenes de guerra, de un bien que fuese esencial para su supervivencia o la de un tercero o de un bien que fuese esencial para realizar una misión militar, contra un uso inminente e ilícito de la fuerza, en forma proporcional al grado de peligro para él, un tercero o los bienes protegidos. El hecho de participar en una fuerza que realizare una operación de defensa no bastará para cons­ tituir una circunstancia eximente de la res­ ponsabilidad penal de conformidad con el presente apartado; d) Hubiere incurrido en una conducta que presuntamente constituya un crimen de la competencia de la Corte como con­ secuencia de coacción dimanante de una amenaza inminente de muerte o lesiones corporales graves para él u otra persona, y en que se vea compelido a actuar necesaria y razonablemente para evitar esa amenaza, siempre que no tuviera la intención de cau­ sar un daño mayor que el que se proponía evitar. Esa amenaza podrá: i) Haber sido hecha por otras personas; o ii) Estar constituida por otras circuns­ tancias ajenas a su control. 2. La Corte determinará si las circuns­ tancias eximentes de responsabilidad penal admitidas por el presente Estatuto son apli­ cables en la causa de que esté conociendo. 3. En el juicio, la Corte podrá tener en cuenta una circunstancia eximente de res­ ponsabilidad penal distinta de las indicadas en el párrafo 1 siempre que dicha circuns-

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applicable law as set forth in article 21. The procedures relating to the consideration of such a ground shall be provided for in the Rules of Procedure and Evidence.

tancia se desprenda del derecho aplicable de conformidad con el artículo 21. El pro­ cedimiento para el examen de una eximen­ te de este tipo se establecerá en las Reglas de Procedimiento y Prueba.

Article 32. Mistake o f fact or mistake of law. 1. A mistake of fact shall be

Artículo 32. Error de hecho o error de derecho. 1. El error de hecho eximirá

a ground for excluding criminal responsibility only if it negates the mental element required by the crime. 2. A mistake of law as to whether a par­ ticular type of conduct is a crime within the jurisdiction of the Court shall not be a ground for excluding criminal responsibility. A mistake of law may, however, be a ground for excluding criminal responsibility if it negates the mental element requi­ red by such a crime, or as provided for in article 33.

de responsabilidad penal únicamente si hace desaparecer el elemento de intencio­ nalidad requerido por el crimen. 2. El error de derecho acerca de si un determinado tipo de conducta constituye un crimen de la competencia de la Corte no se considerará eximente. Con todo, el error de derecho podrá considerarse exi­ mente si hace desaparecer el elemento de intencionalidad requerido por ese crimen o si queda comprendido en lo dispuesto en el artículo 33 del presente Estatuto.

Article 33. Superior orders and prescription of law. 1. The fact that a crime

Artículo 33. Órdenes superiores y disposiciones legales. 1. Quien hubiere

within the jurisdiction of the Court has been committed by a person pursuant to an order of a Government or of a superior, whether military or civilian, shall not re­ lieve that person of criminal responsibility unless: (a) The person was under a legal obligation to obey orders of the Government or the superior in question; (b) The person did not know that the order was unlawful; and (c) The order was not manifestly un­ lawful. 2. For the purposes of this article, or­ ders to commit genocide or crimes against humanity are manifestly unlawful.

cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no será eximido de respon­ sabilidad penal a menos que: a) Estuviere obligado por ley a obede­ cer órdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate; b) No supiera que la orden era ilícita; y c) La orden no fuera manifiestamente ilícita. 2. A los efectos del presente artículo, se entenderá que las órdenes de cometer ge­ nocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas.

PART4

PARTE IV

Composition and Administration o f The Court

De La Composición y Administración de La Corte

Article 34. Organs o f the Court. The Court shall be composed of the following organs: (a) The Presidency; (b) An Appeals División, a Trial División and a Pre-Trial División; (c) The Office of the Prosecutor;

Artículo 34. Órganos de la Corte. La Corte estará compuesta de los órganos si­ guientes: a) La Presidencia; b) Una Sección de Apelaciones, una Sección de Primera Instancia y una Sección de Cuestiones Preliminares;

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ANEXO

(d) The Registiy

c) La Fiscalía; d) La Secretaría.

Article 35. Service o f judges. 1. All judges shall be elected as full-time members of the Court and shall be available to serve on that basis from the commencement of their terms of office. 2. The judges composing the Presidency shall serve on a full-time basis as soon as they are elected. 3. The Presidency may, on the basis of the workload of the Court and in consultation with its members, decide from time to time to what extent the remaining judges shall be required to serve on a full-time ba­ sis. Any such arrangement shall be without prejudice to the provisions of article 40. 4. The financial arrangements for jud­ ges not required to serve on a full-time ba­ sis shall be made in accordance with article 49.

Artículo 35. Desem peño del cargo de magistrado. 1. Todos los magistrados se­

Article 36. Qualifications, nomination and election of judges. 1. Subject to

Artículo 36. Condiciones que han de reunir los magistrados, candidaturas y elección de los m agistrados. 1. Con suje­

rán elegidos miembros de la Corte en régi­ men de dedicación exclusiva y estarán dis­ ponibles para desempeñar su cargo en ese régimen desde que comience su mandato. 2. Los magistrados que constituyan la Presidencia desempeñarán sus cargos en régimen de dedicación exclusiva tan pron­ to como sean elegidos. 3. La Presidencia podrá, en función del volumen de trabajo de la Corte, y en con­ sulta con los miembros de ésta, decidir por cuánto tiempo será necesario que los de­ más magistrados desempeñen sus cargos en régimen de dedicación exclusiva. Las decisiones que se adopten en ese sentido se entenderán sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 40. 4. Las disposiciones financieras relati­ vas a los magistrados que no deban desem­ peñar sus cargos en régimen de dedicación exclusiva serán adoptadas de conformidad con el artículo 49.

the provisions of paragraph 2, there shall be 18 judges of the Court. ción a lo dispuesto en el párrafo 2, la Corte 2. (a) The Presidency, acting on behalfestará compuesta de 18 magistrados. 2. a) La Presidencia, actuando en nom­ of the Court, may propose an increase in the number of judges specified in paragra­ bre de la Corte, podrá proponer que au­ ph 1, indicating the reasons why this is mente el número de magistrados indicado considered necessary and appropriate. The en el párrafo 1 y señalará las razones por Registrar shall promptly circuíate any such las cuales considera necesario y apropia­ do ese aumento. El Secretario distribui­ proposal to all States Parties. (b) Any such proposal shall then be rá prontamente la propuesta a todos los considered at a meeting of the Assembly of Estados Partes; States Parties to be convened in accordan­ b) La propuesta será examinada en una ce with article 112. The proposal shall be sesión de la Asamblea de los Estados Partes considered adopted if approved at the mee­ que habrá de convocarse de conformidad con el artículo 112. La propuesta, que de­ ting by a vote of two thirds of the members of the Assembly of States Parties and shall berá ser aprobada en la sesión por una ma­ enter into forcé at such time as decided by yoría de dos tercios de los Estados Partes, the Assembly of States Parties. entrará en vigor en la fecha en que decida (c) (i) Once a proposal for an increase la Asamblea; in the number of judges has been adop­ c) i) Una vez que se haya aprobado una ted under subparagraph (b), the election propuesta para aumentar el número de

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

of the additiona1judges shall take place at the next session of the Assembly of States Parties in accordance with paragraphs 3 to 8, and article 37, paragraph 2; (ii) Once a proposal for an increase in the number of judges has been adopted and brought into effect under subparagraphs (b) and (c) (i), it shall be open to the Presidency at any time thereafter, if the workload of the Court justifies it, to propo­ se a reduction in the number of judges, provided that the number of judges shall not be reduced below that specified in paragra­ ph 1. The proposal shall be dealt with in accordance with the procedure laid down in subparagraphs (a) and (b). In the event that the proposal is adopted, the number of judges shall be progressively decreased as the terms of office of serving judges ex­ pire, until the necessary number has been reached. 3. (a) The judges shall be chosen from among persons of high moral character, impartiality and integrity who possess the qualifications required in their respective States for appointment to the highest judi­ cial offices. (b) Every candidate for election to the Court shall: (i) Have established competence in cri­ minal law and procedure, and the neces­ sary relevant experience, whether as judge, prosecutor, advócate or in other similar capacity, in criminal proceedings; or (ii) Have established competence in re­ levant areas of intemational law such as intemational humanitarian law and the law of human rights, and extensive experience in a professional legal capacity which is of relevance to the judicial work of the Court; (c) Every candidate for election to the Court shall have an excellent knowledge of and be fluent in at least one of the working languages of the Court. 4. (a) Nominations of candidates for election to the Court may be made by any State Party to this Statute, and shall be made either: (i) By the procedure for the nomination of candidates for appointment to the hig-

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magistrados con arreglo al apartado b), la elección de los nuevos magistrados se lleva­ rá a cabo en el siguiente período de sesio­ nes de la Asamblea de los Estados Partes, de conformidad con los párrafos 3 a 8 del presente artículo y con el párrafo 2 del ar­ tículo 37; ii) Una vez que se haya aprobado y haya entrado en vigor una propuesta para au­ mentar el número de magistrados con arre­ glo a los apartados b) y c) i), la Presidencia podrá en cualquier momento, si el volumen de trabajo de la Corte lo justifica, proponer que se reduzca el número de magistrados, siempre que ese número no sea inferior al indicado en el párrafo 1. La propuesta será examinada de conformidad con el procedi­ miento establecido en los apartados a) y b). De ser aprobada, el número de magistrados se reducirá progresivamente a medida que expiren los mandatos y hasta que se llegue al número debido. 3. a) Los magistrados serán elegidos en­ tre personas de alta consideración moral, imparcialidad e integridad que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países; b) Los candidatos a magistrados debe­ rán tener: i) Reconocida competencia en derecho y procedimiento penales y la necesaria ex­ periencia en causas penales en calidad de magistrado, fiscal, abogado u otra función similar; o ii) Reconocida competencia en mate­ rias pertinentes de derecho internacional, tales como el derecho internacional huma­ nitario y las normas de derechos humanos, así como gran experiencia en funciones jurídicas profesionales que tengan relación con la labor judicial de la Corte; c) Los candidatos a magistrado deberán tener un excelente conocimiento y dominio de por lo menos uno de los idiomas de tra­ bajo de la Corte. 4. a) Cualquier Estado Parte en el pre­ sente Estatuto podrá proponer candidatos en las elecciones para magistrado de la Corte mediante:

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hest judicial offices in the State in question; or (ii) By the procedure provided for the nomination of candidates for the International Court of Justice in the Statute of that Court. Nominations shall be accompanied by a statement in the necessaiy detail specifying how the candidate fulfils the requirements of paragraph 3. (b) Each State Party may put forward one candidate for any given election who need not necessarily be a national of that State Party but shall in any case be a national of a State Party. (c) The Assembly of States Parties may decide to establish, if appropriate, an Advisory Committee on nominations. In that event, the Committee's composition and mándate shall be established by the Assembly of States Parties. 5. For the purposes of the election, there shall be two lists of candidates: List A containing the ñames of candi­ dates with the qualifications specified in paragraph 3 (b) (i); and List B containing the ñames of candi­ dates with the qualifications specified in paragraph 3 (b) (ii). A candidate with sufficient qualifica­ tions for both üsts may choose on which list to appear. At the first election to the Court, at least nine judges shall be elected from list A and at least five judges from list B. Subsequent elections shall be so organized as to maintain the equivalent proportion on the Court of judges qualified on the two lists. 6. (a) The judges shall be elected by secret ballot at a meeting of the Assembly of States Parties convened for that purpose under article 112. Subject to paragraph 7, the persons elected to the Court shall be the 18 candidates who obtain the highest number of votes and a two-thirds majority of the States Parties present and voting. (b) In the event that a sufficient number of judges is not elected on the first ballot, successive ballots shall be held in accordance with the procedures laid down in

i) El procedimiento previsto para pro­ poner candidatos a los más altos cargos ju­ diciales del país; o ii) El procedimiento previsto en el Esta­ tuto de la Corte Internacional de Justicia para proponer candidatos a esa Corte. Las propuestas deberán ir acompaña­ das de una exposición detallada acerca del grado en que el candidato cumple los re­ quisitos enunciados en el párrafo 3; b) Un Estado Parte podrá proponer un candidato que no tenga necesariamente su nacionalidad, pero que en todo caso sea na­ cional de un Estado Parte; c) La Asamblea de los Estados Partes podrá decidir que se establezca un comité asesor para las candidaturas. En ese caso, la Asamblea de los Estados Partes determi­ nará la composición y el mandato del co­ mité. 5. A los efectos de la elección se harán dos listas de candidatos: La lista A, con los nombres de los candi­ datos que reúnan los requisitos enunciados en el apartado b) i) del párrafo 3; y La lista B, con los nombres de los can­ didatos que reúnan los requisitos enuncia­ dos en el apartado b) ii) del párrafo 3. El candidato que reúna los requisitos requeridos para ambas listas podrá elegir en cuál desea figurar. En la primera elec­ ción de miembros de la Corte, por lo menos nueve magistrados serán elegidos entre los candidatos de la lista A y por lo menos cin­ co serán elegidos entre los de la lista B. Las elecciones subsiguientes se organizarán de manera que se mantenga en la Corte una proporción equivalente de magistrados de ambas listas. 6. a) Los magistrados serán elegidos por votación secreta en una sesión de la Asamblea de los Estados Partes convoca­ da con ese fin con arreglo al artículo 112. Con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 7, serán elegidos los 18 candidatos que obten­ gan el mayor número de votos y una ma­ yoría de dos tercios de los Estados Partes presentes y votantes; b) En el caso de que en la primera vota­ ción no resulte elegido un número suficien­ te de magistrados, se procederá a nuevas

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subparagraph (a) until the remaining pla­ ces have been filled. 7. No two judges may be nationals of the same State. A person who, for the purposes of membership of the Court, could be regarded as a national of more than one State shall be deemed to be a national of the State in which that person ordinarily exercises civil and political rights. 8. (a) The States Parties shall, in the selection of judges, take into account the need, within the membership of the Court, for: (i) The representation of the principal legal systems of the world; (ii) Equitable geographical representa­ tion; and (iii) A fair representation of female and male judges. (b) States Parties shall also take into ac­ count the need to inelude judges with legal expertise on specific issues, including, but not limited to, violence against women or children. 9. (a) Subject to subparagraph (b), jud­ ges shall hold office for a temí of nine years and, subject to subparagraph (c) and to article 37, paragraph 2, shall not be eligible for re-election. (b) At the first election, one third of the judges elected shall be selected by lot to serve for a term of three years; one third of the judges elected shall be selected by lot to serve for a term of six years; and the remainder shall serve for a term of nine years. (c) A judge who is selected to serve for a term of three years under subparagraph (b) shall be eligible for re-election for a full term. 10. Notwithstanding paragraph 9, a jud­ ge assigned to a Trial or Appeals Chamber in accordance with article 39 shall continué in office to complete any trial or appeal the hearing of which has already commenced before that Chamber.

votaciones de conformidad con los proce­ dimientos establecidos en el apartado a) hasta cubrir los puestos restantes. 7. No podrá haber dos magistrados que sean nacionales del mismo Estado. Toda persona que, para ser elegida magis­ trado, pudiera ser considerada nacional de más de un Estado, será considerada nacio­ nal del Estado donde ejerza habitualmente sus derechos civiles y políticos. 8. a) Al seleccionar a los magistrados, los Estados Partes tendrán en cuenta la necesidad de que en la composición de la Corte haya: i) Representación de los principales sis­ temas jurídicos del mundo; ii) Distribución geográfica equitativa; y iii) Representación equilibrada de ma­ gistrados mujeres y hombres; b) Los Estados Partes tendrán tam­ bién en cuenta la necesidad de que haya en la Corte magistrados que sean juristas especializados en temas concretos que in­ cluyan, entre otros, la violencia contra las mujeres o los niños. 9. a) Con sujeción a lo dispuesto en el apartado b), los magistrados serán elegidos por un mandato de nueve años y, con suje­ ción al apartado c) y al párrafo 2 del artícu­ lo 37, no podrán ser reelegidos; b) En la primera elección, un tercio de los magistrados elegidos será seleccionado por sorteo para desempeñar un mandato de tres años, un tercio de los magistrados será seleccionado por sorteo para desem­ peñar un mandato de seis años y el resto desempeñará un mandato de nueve años; c) Un magistrado seleccionado para desempeñar un mandato de tres años de conformidad con el apartado b) podrá ser reelegido por un mandato completo. 10. No obstante lo dispuesto en el pá­ rrafo 9, un magistrado asignado a una Sala de Primera Instancia o una Sala de Apelaciones de conformidad con el artícu­ lo 39 seguirá en funciones a fin de llevar a término el juicio o la apelación de los que haya comenzado a conocer en esa Sala.

Article 37. Judicial vacancies. 1. In the event of a vacancy, an election shall be

Artículo 37. Vacantes. 1. En caso de producirse una vacante se celebrará una

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held in accordance with article 36 to fill the elección de conformidad con el artículo 36 vacancy. para cubrirla. El magistrado elegido para cubrir 2. A judge elected to fill a vacancy shall 2. serve for the remainder of the predecessor’s una vacante desempeñará el cargo por el term and, if that period is three years or resto del mandato de su predecesor y, si less, shall be eligible for re-election for a éste fuera de tres años o menos, podrá ser reelegido por un mandato completo con full term under article 36. arreglo al artículo 36. Article 38. The Presidency. 1. The President and the First and Second VicePresidents shall be elected by an absolute majority of the judges. They shall each ser­ ve for a term of three years or until the end of their respective terms of office as judges, whichever expires earlier. They shall be eli­ gible for re-election once. 2. The First Vice-President shall act in place of the President in the event that the President is unavailable or disqualified. The Second Vice-President shall act in pla­ ce of the President in the event that both the President and the First Vice-President are unavailable or disqualified. 3. The President, together with the First and Second Vice-Presidents, shall constitute the Presidency, which shall be responsible for: (a) The proper administration of the Court, with the exception of the Office of the Prosecutor; and (b) The other functions conferred upon it in accordance with this Statute. 4. In discharging its responsibility un­ der paragraph 3 (a), the Presidency shall coordinate with and seek the concurrence of the Prosecutor on all matters of mutual concern.

Artículo 38. Presidencia. 1. El Presi­ dente, el Vicepresidente primero y el Vice­ presidente segundo serán elegidos por ma­ yoría absoluta de los magistrados. Cada uno desempeñará su cargo por un período de tres años o hasta el término de su man­ dato como magistrado, si éste se produjere antes. Podrán ser reelegidos una vez. 2. El Vicepresidente primero sustitui­ rá al Presidente cuando éste se halle en la imposibilidad de ejercer sus funciones o haya sido recusado. El Vicepresidente se­ gundo sustituirá al Presidente cuando éste y el Vicepresidente primero se hallen en la imposibilidad de ejercer sus funciones o hayan sido recusados. 3. El Presidente, el Vicepresidente pri­ mero y el Vicepresidente segundo consti­ tuirán la Presidencia, que estará encargada de: a) La correcta administración de la Corte, con excepción de la Fiscalía; y b) Las demás funciones que se le con­ fieren de conformidad con el presente Estatuto. 4. En el desempeño de sus funciones enunciadas en el párrafo 3 a), la Presidencia actuará en coordinación con el Fiscal y re­ cabará su aprobación en todos los asuntos de interés mutuo.

Article 39. Chambers. 1. As soon as possible after the election of the judges, the Court shall organize itself into the divisions specified in article 34, paragraph (b). The Appeals División shall be composed of the President and four other judges, the Trial División of not less than six judges and the Pre-Trial División of not less than six judges. The assignment of judges to divi­ sions shall be based on the nature of the functions to be performed by each división

Artículo 39. Las Salas. 1. Tan pronto como sea posible después de la elección de los magistrados, la Corte se organizará en las secciones indicadas en el artículo 34 b). La Sección de Apelaciones se compondrá del Presidente y otros cuatro magistrados, la Sección de Primera Instancia de no me­ nos de seis magistrados y la Sección de Cuestiones Preliminares de no menos de seis magistrados. Los magistrados serán asignados a las secciones según la natura-

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

and the qualiíications and experience of the judges elected to the Court, in such a way that each división shall contain an appropriate combination of expertise in criminal law and procedure and in intemational law. The Tria] and Pre-Trial Divisions shall be composed predominantly of judges with criminal trial experience. 2. (a) The judicial functions of the Court shall be carried out in each división by Chambers. (b) (i) The Appeals Chamber shall be composed of all the judges of the Appeals División; (ii) The functions of the Trial Chamber shall be carried out by three judges of the Trial División; (iii) The functions of the Pre-Trial Chamber shall be carried out either by three judges of the Pre-Trial División or by a single judge of that división in accordance with this Statute and the Rules of Procedure and Evidence; (c) Nothing in this paragraph shall preelude the simultaneous constitution of more than one Trial Chamber or Pre-Trial Chamber when the efficient management of the Court's workload so requires. 3. (a) Judges assigned to the Trial and Pre-Trial Divisions shall serve in those di­ visions for a period of three years, and thereafter until the completion of any case the hearing of which has already commenced in the división concemed. (b) Judges assigned to the Appeals División shall serve in that división for their entire term of office. 4. Judges assigned to the Appeals División shall serve only in that división. Nothing in this article shall, however, preclude the temporaiy attachment of judges from the Trial División to the Pre-Trial División or vice versa, if the Presidency considers that the efficient management of the Court's workload so requires, provided that under no circumstances shall a judge who has participated in the pre-trial phase of a case be eligible to sit on the Trial Chamber hearing that case.

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leza de las funciones que corresponderán a cada una y sus respectivas calificaciones y experiencia, de manera que en cada sec­ ción haya una combinación apropiada de especialistas en derecho y procedimien­ to penales y en derecho internacional. La Sección de Primera Instancia y la Sección de Cuestiones Preliminares estarán integra­ das predominantemente por magistrados que tengan experiencia en procedimiento penal. 2. a) Las funciones judiciales de la Corte serán realizadas en cada sección por las Salas; b) i) La Sala de Apelaciones se compon­ drá de todos los magistrados de la Sección de Apelaciones; ii) Las funciones de la Sala de Primera Instancia serán realizadas por tres magis­ trados de la Sección de Primera Instancia; iii) Las funciones de la Sala de Cuestiones Preliminares serán realiza­ das por tres magistrados de la Sección de Cuestiones Preliminares o por un solo ma­ gistrado de dicha Sección, de conformidad con el presente Estatuto y las Reglas de Procedimiento y Prueba; c) Nada de lo dispuesto en el presente párrafo obstará a que se constituyan simul­ táneamente más de una Sala de Primera Instancia o Sala de Cuestiones Preliminares cuando la gestión eficiente del trabajo de la Corte así lo requiera. 3. a) Los magistrados asignados a las Secciones de Primera Instancia y de Cues­ tiones Preliminares desempeñarán el cargo en esas Secciones por un período de tres años, y posteriormente hasta llevar a tér­ mino cualquier causa de la que hayan em­ pezado a conocer en la sección de que se trate; b) Los magistrados asignados a la Sección de Apelaciones desempeñarán el cargo en esa Sección durante todo su man­ dato. 4. Los magistrados asignados a la Sección de Apelaciones desempeñarán el cargo únicamente en esa Sección. Nada de lo dispuesto en el presente artículo obs­ tará, sin embargo, a que se asignen tem­ poralmente magistrados de la Sección de

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ANEXO

Primera Instancia a la Sección de Cues­ tiones Preliminares, o a la inversa, si la Presidencia considera que la gestión efi­ ciente del trabajo de la Corte así lo requie­ re, pero en ningún caso podrá formar parte de la Sala de Primera Instancia que conoz­ ca de una causa un magistrado que haya participado en la etapa preliminar. Article 40. Independence of the judges. 1. The judges shall be independent in

Articulo 40. Independencia de los magistrados. 1. Los magistrados serán in­

the performance of their functions. 2. Judges shall not engage in any activity which is likely to interfere with their judicial functions or to affect confidence in their independence. 3. Judges required to serve on a fulltime basis at the seat of the Court shall not engage in any other occupation of a professional nature. 4. Any question regarding the application of paragraphs 2 and 3 shall be decided by an absolute majority of the judges. Where any such question concems an indi­ vidual judge, that judge shall not take part in the decisión.

dependientes en el desempeño de sus fun­ ciones. 2. Los magistrados no realizarán acti­ vidad alguna que pueda ser incompatible con el ejercicio de sus funciones judiciales o menoscabar la confianza en su indepen­ dencia. 3. Los magistrados que tengan que des­ empeñar sus cargos en régimen de dedica­ ción exclusiva en la sede de la Corte no po­ drán desempeñar ninguna otra ocupación de carácter profesional. 4. Las cuestiones relativas a la aplica­ ción de los párrafos 2 y 3 serán dirimidas por mayoría absoluta de los magistrados. El magistrado al que se refiera una de estas cuestiones no participará en la adopción de la decisión.

Article 41. Excusing and disqualification of judges. 1. The Presidency may,

Artículo 41. Dispensa y recusación de los m agistrados. 1. La Presidencia podrá,

at the request of a judge, excuse that judge a petición de un magistrado, dispensarlo from the exercise of a function under this del ejercicio de alguna de las funciones que Statute, in accordance with the Rules of le confiere el presente Estatuto, de confor­ Procedure and Evidence. midad con las Reglas de Procedimiento y 2. (a) Ajudge shall not participate in anyPrueba. case in which his or her impartiality might 2. a) Un magistrado no participará en reasonably be doubted on any ground. A ninguna causa en que, por cualquier moti­ judge shall be disqualified from a case in ac­ vo, pueda razonablemente ponerse en du­ cordance with this paragraph if, Ínter alia, da su imparcialidad. Un magistrado será that judge has previously been involved in recusado de conformidad con lo dispuesto any capacity in that case before the Court en el presente párrafo, entre otras razones, or in a related criminal case at the national si hubiese intervenido anteriormente, en level involving the person being investigacualquier calidad, en una causa de la que la ted or prosecuted. Ajudge shall also be dis­ Corte estuviere conociendo o en una causa qualified on such other grounds as may be penal conexa sustanciada a nivel nacional provided for in the Rules of Procedure and y que guardare relación con la persona ob­ Evidence. jeto de investigación o enjuiciamiento. Un (b) The Prosecutor or the person being magistrado será también recusado por los investigated or prosecuted may request the

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

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disqualification of a judge under this paragraph. (c) Any question as to the disqualifica­ tion of a judge shall be decided by an absolute majority of the judges. The challenged judge shall be entitled to present his or her comments on the matter, but shall not take part in the decisión.

demás motivos que se establezcan en las Reglas de Procedimiento y Prueba; b) El Fiscal o la persona objeto de in­ vestigación o enjuiciamiento podrá pedir la recusación de un magistrado con arreglo a lo dispuesto en el presente párrafo; c) Las cuestiones relativas a la recu­ sación de un magistrado serán dirimidas por mayoría absoluta de los magistrados. El magistrado cuya recusación se pida ten­ drá derecho a hacer observaciones sobre la cuestión, pero no tomará parte en la deci­ sión.

Article 42. The Office of the Prosecutor. 1. The Office of the Prosecutor shall

Artículo 42. La Fiscalía. 1. La Fiscalía actuará en forma independiente como ór­ gano separado de la Corte. Estará encarga­ da de recibir remisiones e información co­ rroborada sobre crímenes de la competen­ cia de la Corte para examinarlas y realizar investigaciones o ejercitar la acción penal ante la Corte. Los miembros de la Fiscalía no solicitarán ni cumplirán instrucciones de fuentes ajenas a la Corte. 2. La Fiscalía estará dirigida por el Fiscal. El Fiscal tendrá plena autoridad para dirigir y administrar la Fiscalía, con inclusión del personal, las instalaciones y otros recursos. El Fiscal contará con la ayuda de uno o más fiscales adjuntos, que podrán desempeñar cualquiera de las fun­ ciones que le correspondan de conformi­ dad con el presente Estatuto. El Fiscal y los fiscales adjuntos tendrán que ser de dife­ rentes nacionalidades y desempeñarán su cargo en régimen de dedicación exclusiva. 3. El Fiscal y los fiscales adjuntos serán personas que gocen de alta consideración moral, que posean un alto nivel de compe­ tencia y tengan extensa experiencia prác­ tica en el ejercicio de la acción penal o la sustanciación de causas penales. Deberán tener un excelente conocimiento y dominio de al menos uno de los idiomas de trabajo de la Corte. 4. El Fiscal será elegido en votación se­ creta y por mayoría absoluta de los miem­ bros de la Asamblea de los Estados Partes. Los fiscales adjuntos serán elegidos en la misma forma de una lista de candidatos presentada por el Fiscal. El Fiscal propon-

act independently as a sepárate organ of the Court. It shall be responsible for receiving referrals and any substantiated information on crimes within the jurisdiction of the Court, for examining them and for conducting investigations and prosecutions before the Court. A member of the Office shall not seek or act on instructions from any extemal source. 2. The Office shall be headed by the Prosecutor. The Prosecutor shall have full authority over the management and administration of the Office, including the staff, facilities and other resources thereof. The Prosecutor shall be assisted by one or more Deputy Prosecutors, who shall be en­ titled to carry out any of the acts required of the Prosecutor under this Statute. The Prosecutor and the Deputy Prosecutors shall be of different nationalities. They shall serve on a full-time basis. 3. The Prosecutor and the Deputy Prosecutors shall be persons of high mo­ ral character, be highly competent in and have extensive practical experience in the prosecution or trial of criminal cases. They shall have an excellent knowledge of and be fluent in at least one of the working languages of the Court. 4. The Prosecutor shall be elected by secret ballot by an absolute majority of the members of the Assembly of States Parties. The Deputy Prosecutors shall be elected in the same way from a list of candidates provided by the Prosecutor. The Prosecutor

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ANEXO

shall nomínate three candidates for each position of Deputy Prosecutor to be filled. Unless a shorter term is decided upon at the time of their election, the Prosecutor and the Deputy Prosecutors shall hold offi­ ce for a term of nine years and shall not be eligible for re-election. 5. Neither the Prosecutor ñor a Deputy Prosecutor shall engage in any activity which is likely to interfere with his or her prosecutorial functions or to affect confidence in his or her independence. They shall not engage in any other occupation of a professional nature. 6. The Presidency may excuse the Prosecutor or a Deputy Prosecutor, at his or her request, from acting in a particular case. 7. Neither the Prosecutor ñor a Deputy Prosecutor shall particípate in any matter in which their impartiality might reasonably be doubted on any ground. They shall be disqualified from a case in accordance with this paragraph if, ínter alia, they have previously been involved in any capacity in that case before the Court or in a related criminal case at the national level involving the person being investigated or prosecuted. 8. Any question as to the disqualification of the Prosecutor or a Deputy Prosecutor shall be decided by the Appeals Chamber. (a) The person being investigated or prosecuted may at any time request the dis­ qualification of the Prosecutor or a Deputy Prosecutor on the grounds set out in this article; (b) The Prosecutor or the Deputy Prosecutor, as appropriate, shall be entitled to present his or her comments on the matter; 9. The Prosecutor shall appoint advisers with legal expertise on specific issues, including, but not limited to, sexual and gender violence and violence against children.

drá tres candidatos para cada puesto de fis­ cal adjunto que deba cubrirse. Salvo que en el momento de la elección se fije un período más breve, el Fiscal y los fiscales adjuntos desempeñarán su cargo por un período de nueve años y no podrán ser reelegidos. 5. El Fiscal y los fiscales adjuntos no realizarán actividad alguna que pueda in­ terferir en el ejercicio de sus funciones o menoscabar la confianza en su indepen­ dencia. No podrán desempeñar ninguna otra ocupación de carácter profesional. 6. La Presidencia podrá, a petición del Fiscal o de un fiscal adjunto, dispensarlos de intervenir en una causa determinada. 7. El Fiscal y los fiscales adjuntos no participarán en ningún asunto en que, por cualquier motivo, pueda razonablemente ponerse en duda su imparcialidad. Serán recusados de conformidad con lo dispuesto en el presente párrafo, entre otras razones, si hubiesen intervenido anteriormente, en cualquier calidad, en una causa de que la Corte estuviere conociendo o en una causa penal conexa sustanciada a nivel nacional y que guardare relación con la persona obje­ to de investigación o enjuiciamiento. 8. Las cuestiones relativas a la recusa­ ción del Fiscal o de un fiscal adjunto serán dirimidas por la Sala de Apelaciones: a) La persona objeto de investigación o enjuiciamiento podrá en cualquier mo­ mento pedir la recusación del Fiscal o de un fiscal adjunto por los motivos estableci­ dos en el presente artículo; b) El Fiscal o el fiscal adjunto, según proceda, tendrán derecho a hacer observa­ ciones sobre la cuestión. 9. El Fiscal nombrará asesores jurídicos especialistas en determinados temas como, por ejemplo, violencia sexual, violencia por razones de género y violencia contra los ni­ ños.

Article 43. The Registry. 1. The Registry shall be responsible for the non-judicial aspects of the administration and servicing of the Court, without prejudice to the

Artículo 43. La Secretaría. 1. La Se­ cretaría, sin perjuicio de las funciones y atribuciones del Fiscal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42, estará

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

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functions and powers of the Prosecutor in accordance with article 42. 2. The Registry shall be headed by the Registrar, who shall be the principal administrative officer of the Court. The Registrar shall exercise his or her functions under the authority of the President of the Court. 3. The Registrar and the Deputy Registrar shall be persons of high moral character, be highly competent and have an excellent knowledge of and be fluent in at least one of the working languages of the Court. 4. The judges shall elect the Registrar by an absolute majority by secret ballot, taking into account any recommendation by the Assembly of States Parties. If the need arises and upon the recommendation of the Registrar, the judges shall elect, in the same manner, a Deputy Registrar. 5. The Registrar shall hold office for a temí of five years, shall be eligible for reelection once and shall serve on a full-time basis. The Deputy Registrar shall hold offi­ ce for a term of five years or such shorter term as may be decided upon by an absolu­ te majority of the judges, and may be elected on the basis that the Deputy Registrar shall be called upon to serve as required. 6. The Registrar shall set up a Victims and Witnesses Unit within the Registry. This Unit shall provide, in consultation with the Office of the Prosecutor, protective measures and security arrangements, counselling and other appropriate assistance for witnesses, victims who appear before the Court, and others who are at risk on account of testimony given by such witnes­ ses. The Unit shall inelude staff with expertise in trauma, including trauma related to crimes of sexual violence.

encargada de los aspectos no judiciales de la administración de la Corte y de prestarle servicios. 2. La Secretaría será dirigida por el Secretario, que será el principal funciona­ rio administrativo de la Corte. El Secretario ejercerá sus funciones bajo la autoridad del Presidente de la Corte. 3. El Secretario y el Secretario Adjunto deberán ser personas que gocen de con­ sideración moral y tener un alto nivel de competencia y un excelente conocimiento y dominio de al menos uno de los idiomas de trabajo de la Corte. 4. Los magistrados elegirán al Secreta­ rio en votación secreta por mayoría absolu­ ta y teniendo en cuenta las recomendacio­ nes de la Asamblea de los Estados Partes. De ser necesario elegirán, por recomenda­ ción del Secretario y con arreglo al mismo procedimiento, un Secretario Adjunto. 5. El Secretario será elegido por un período de cinco años en régimen de dedi­ cación exclusiva y podrá ser reelegido una sola vez. El Secretario Adjunto será elegido por un período de cinco años, o por uno más breve, si así lo deciden los magistrados por mayoría absoluta, en el entendimiento de que prestará sus servicios según sea ne­ cesario. 6. El Secretario establecerá una Depen­ dencia de Víctimas y Testigos dentro de la Secretaría. Esta Dependencia, en consulta con la Fiscalía, adoptará medidas de pro­ tección y dispositivos de seguridad y pres­ tará asesoramiento y otro tipo de asistencia a testigos y víctimas que comparezcan ante la Corte, y a otras personas que estén en peligro en razón del testimonio prestado. La Dependencia contará con personal es­ pecializado para atender a las víctimas de traumas, incluidos los relacionados con de­ litos de violencia sexual.

Article 44. Staff. 1. The Prosecutor and the Registrar shall appoint such qualified staff as may be required to their respective offices. In the case of the Prosecutor, this shall inelude the appointment of investigators.

Artículo 44. El personal. 1. El Fiscal y el Secretario nombrarán los funcionarios calificados que sean necesarios en sus res­ pectivas oficinas. En el caso del Fiscal, ello incluirá el nombramiento de investigado­ res.

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ANEXO

2. In the employment of staff, the Prosecutor and the Registrar shall ensure the highest standards of efficiency, competency and integrity, and shall have regard, mutatis mutandis, to the criteria set forth in article 36, paragraph 8. 3. The Registrar, with the agreement of the Presidency and the Prosecutor, shall propose Staff Regulations which inelude the terms and conditions upon which the staff of the Court shall be appointed, remunerated and dismissed. The Staff Regulations shall be approved by the Assembly of States Parties. 4. The Court may, in exceptional circumstances, employ the expertise of gratis personnel offered by States Parties, intergovemmental organizations or non-governmental organizations to assist with the work of any of the organs of the Court. The Prosecutor may accept any such offer on behalf of the Office of the Prosecutor. Such gratis personnel shall be employed in accordance with guidelines to be established by the Assembly of States Parties.

2. En el nombramiento de los funciona­ rios, el Fiscal y el Secretario velarán por el más alto grado de eficiencia, competencia e integridad y tendrán en cuenta, mutatis mutandis, los criterios establecidos en el párrafo 8 del artículo 36. 3. El Secretario, con la anuencia de la Presidencia y del Fiscal, propondrá un re­ glamento del personal que establecerá las condiciones en que el personal de la Corte será designado, remunerado o separado del servicio. El Reglamento del Personal estará sujeto a la aprobación de la Asamblea de los Estados Partes. 4. La Corte podrá, en circunstancias ex­ cepcionales, recurrir a la pericia de personal proporcionado gratuitamente por Estados Partes, organizaciones intergubemamentales u organizaciones no gubernamentales para que colabore en la labor de cualquiera de los órganos de la Corte. El Fiscal podrá aceptar ofertas de esa índole en nombre de la Fiscalía. El personal proporcionado gratuitamente será empleado de conformi­ dad con directrices que ha de establecer la Asamblea de los Estados Partes.

Article 45. Solemn undertaking. Before taking up their respective duties under this Statute, the judges, the Prosecutor, the Deputy Prosecutors, the Registrar and the Deputy Registrar shall each make a solemn undertaking in open court to exercise his or her respective functions impartially and conscientiously.

Artículo 45. Promesa solem ne. Antes de asumir las obligaciones del cargo de conformidad con el presente Estatuto, los magistrados, el fiscal, los fiscales adjuntos, el secretario y el secretario adjunto declara­ rán solemnemente y en sesión pública que ejercerán sus atribuciones con toda impar­ cialidad y conciencia.

Article 46. Removal from office. 1. A judge, the Prosecutor, a Deputy Prosecutor, the Registrar or the Deputy Registrar shall be removed from office if a decisión to this effect is made in accordance with paragra­ ph 2, in cases where that person: (a) Is found to have committed serious misconduct or a serious breach of his or her duties under this Statute, as provided for in the Rules of Procedure and Evidence; or (b) Is unable to exercise the functions required by this Statute. 2. A decisión as to the removal from office of a judge, the Prosecutor or a

Un magistrado, el fiscal, un fiscal adjunto, el secretario o el secretario adjunto será se­ parado del cargo si se adopta una decisión a tal efecto de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2 cuando se determine que: a) Ha incurrido en falta grave o en in­ cumplimiento grave de las funciones que le confiere el presente Estatuto y según lo establecido en las Reglas de procedimiento y prueba; o b) Está imposibilitado de desempe­ ñar las funciones descritas en el presente Estatuto.

Artículo 46. Separación del cargo. 1.

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

Deputy Prosecutor under paragraph 1 shall be made by the Assembly of States Parties, by secret ballot: (a) In the case of a judge, by a twothirds majority of the States Parties upon a recommendation adopted by a two-thirds majority of the other judges; (b) In the case of the Prosecutor, by an absolute majority of the States Parties; (c) In the case of a Deputy Prosecutor, by an absolute majority of the States Parties upon the recommendation of the Prosecutor. 3. A decisión as to the removal from office of the Registrar or Deputy Registrar shall be made by an absolute majority of the judges. 4. A judge, Prosecutor, Deputy Prose­ cutor, Registrar or Deputy Registrar whose conduct or ability to exercise the functions of the office as required by this Statute is challenged under this article shall have full opportunity to present and receive evidence and to make submissions in accordance with the Rules of Procedure and Evidence. The person in question shall not otherwise particípate in the consideration of the matter.

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2. La decisión de separar del cargo a un magistrado, el fiscal o un fiscal adjunto de conformidad con el párrafo 1 será adopta­ da por la Asamblea de los Estados Partes en votación secreta: a) En el caso de un magistrado, por ma­ yoría de dos tercios de los Estados Partes y previa recomendación aprobada por ma­ yoría de dos tercios de los demás magistra­ dos; b) En el caso del fiscal, por mayoría ab­ soluta de los Estados Partes; c) En el caso de un fiscal adjunto, por mayoría absoluta de los Estados Partes y previa recomendación del fiscal. 3. La decisión de separar del cargo al secretario o a un secretario adjunto será adoptada por mayoría absoluta de los ma­ gistrados. 4. El magistrado, fiscal, fiscal adjunto, secretario o secretario adjunto cuya con­ ducta o cuya idoneidad para el ejercicio de las funciones del cargo de conformidad con el presente Estatuto haya sido impug­ nada en virtud del presente artículo podrá presentar y obtener pruebas y presentar escritos de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba; sin embargo, no podrá participar por ningún otro concepto en el examen de la cuestión.

Article 47. Disciplinary measures.

Artículo 47. M edidas disciplinarias.

A judge, Prosecutor, Deputy Prosecutor, Registrar or Deputy Registrar who has committed misconduct of a less serious nature than that set out in article 46, pa­ ragraph 1, shall be subject to disciplinary measures, in accordance with the Rules of Procedure and Evidence.

El magistrado, fiscal, fiscal adjunto, secreta­ rio o secretario adjunto que haya incurrido en una falta menos grave que la establecida en el párrafo 1 del artículo 46 será objeto de medidas disciplinarias de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba.

Article 48. Privileges and im m unities.

Artículo 48. Privilegios e inm unida­

1. The Court shall enjoy in the territory of des. 1. La Corte gozará en el territorio de each State Party such privileges and immu­ cada Estado Parte de los privilegios e in­ nities as are necessary for the fulfilment of munidades que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones. its purposes. 2. The judges, the Prosecutor, the 2. Los magistrados, el fiscal, los fiscales Deputy Prosecutors and the Registrar adjuntos y el Secretario gozarán, cuando shall, when engaged on or with respect to actúen en el desempeño de sus funciones o the business of the Court, enjoy the same en relación con ellas, de los mismos privi­ privileges and immunities as are accorded legios e inmunidades reconocidos a los je­ fes de las misiones diplomáticas y, una vez to heads of diplomatic missions and shall,

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ANEXO

after the expiry of their terms of office, con­ tinué to be accorded immunity from legal process of every kind in respect of words spoken or written and acts performed by them in their official capacity. 3. The Deputy Registrar, the staff of the Office of the Prosecutor and the staff of the Registry shall enjoy the privileges and immunities and facilities necessaiy for the performance of their functions, in accordance with the agreement on the privileges and immunities of the Court. 4. Counsel, experts, witnesses or any other person required to be present at the seat of the Court shall be accorded such treatment as is necessary for the proper functioning of the Court, in accordance with the agreement on the privileges and immunities of the Court. 5. The privileges and immunities of: (a) A judge or the Prosecutor may be waived by an absolute majority of the judges; (b) The Registrar may be waived by the Presidency; (c) The Deputy Prosecutors and staff of the Office of the Prosecutor may be waived by the Prosecutor; (d) The Deputy Registrar and staff of the Registry may be waived by the Registrar.

expirado su mandato, seguirán gozando de absoluta inmunidad judicial por las decla­ raciones hechas oralmente o por escrito y los actos realizados en el desempeño de sus funciones oficiales. 3. El Secretario Adjunto, el personal de la Fiscalía y el personal de la Secretaría go­ zarán de los privilegios e inmunidades y de las facilidades necesarias para el cumpli­ miento de sus funciones, de conformidad con el acuerdo sobre los privilegios e inmu­ nidades de la Corte. 4. Los abogados, peritos, testigos u otras personas cuya presencia se requiera en la sede de la Corte serán objeto del trata­ miento que sea necesario para el funciona­ miento adecuado de la Corte, de conformi­ dad con el acuerdo sobre los privilegios e inmunidades de la Corte. 5. Se podrá renunciar a los privilegios e inmunidades: a) En el caso de un magistrado o el Fiscal, por decisión de la mayoría absoluta de los magistrados; b) En el caso del Secretario, por la Presidencia; c) En el caso de los Fiscales Adjuntos y el personal de la Fiscalía, por el Fiscal; d) En el caso del Secretario Adjunto y el personal de la Secretaría, por el Secre­ tario.

Article 49. Salaries, allowances and expenses. The judges, the Prosecutor, the

Artículo 49. Sueldos, estipendios y dietas. Los magistrados, el fiscal, los fis­

Deputy Prosecutors, the Registrar and the Deputy Registrar shall receive such salaries, allowances and expenses as may be decided upon by the Assembly of States Parties. These salaries and allowances shall not be reduced during their terms of office.

cales adjuntos, el secretario y el secretario adjunto percibirán los sueldos, estipendios y dietas que decida la Asamblea de los Estados Partes. Esos sueldos y estipendios no serán reducidos en el curso de su man­ dato.

Article 50. Official and working languages. 1. The official languages of the

Artículo 50. Idiom as oficiales y de trabajo. 1. Los idiomas oficiales de la

Court shall be Arabic, Chínese, English, French, Russian and Spanish. The judgements of the Court, as well as other decisions resolving fundamental issues before the Court, shaÜ be published in the official languages. The Presidency shall, in accor­ dance with the criteria established by the Rules of Procedure and Evidence, determi-

Corte serán el árabe, el chino, el español, el francés, el inglés y el ruso. Las sentencias de la Corte, así como las otras decisiones que resuelvan cuestiones fundamentales de que conozca la Corte, serán publicadas en los idiomas oficiales. La Presidencia, de conformidad con los criterios estable­ cidos en las Reglas de Procedimiento y

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

ne which decisions may be considered as resolving fundamental issues for the purposes of this paragraph. 2. The working languages of the Court shall be English and French. The Rules of Procedure and Evidence shall determine the cases in which other official languages may be used as working languages. 3. At the request of any party to a proceeding or a State allowed to intervene in a proceeding, the Court shall authorize a language other than English or French to be used by such a party or State, provided that the Court considers such authorization to be adequately justified. Article 51. Rules of Procedure and Evidence. 1. The Rules of Procedure and

Evidence shall enter into forcé upon adoption by a two-thirds majority of the members of the Assembly of States Parties. 2. Amendments to the Rules of Procedure and Evidence may be proposed by: (a) Any State Party; (b) The judges acting by an absolute majority; or (c) The Prosecutor. Such amendments shall enter into for­ cé upon adoption by a two-thirds majority of the members of the Assembly of States Parties. 3. After the adoption of the Rules of Procedure and Evidence, in urgent cases where the Rules do not provide for a specific situation before the Court, the judges may, by a two-thirds majority, draw up pro­ visional Rules to be applied until adopted, amended or rejected at the next ordinary or special session of the Assembly of States Parties. 4. The Rules of Procedure and Evidence, amendments thereto and any provisional Rule shall be consistent with this Statute. Amendments to the Rules of Procedure and Evidence as well as provisional Rules shall not be applied retroactively to the detriment of the person who is being investigated or prosecuted or who has been convicted.

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Prueba, determinará cuáles son las decisio­ nes que resuelven cuestiones fundamenta­ les a los efectos del presente párrafo. 2. Los idiomas de trabajo de la Corte se­ rán el francés y el inglés. En las Reglas de Procedimiento y Prueba se determinará en qué casos podrá utilizarse como idioma de trabajo otros idiomas oficiales. 3. La Corte autorizará a cualquiera de las partes o cualquiera de los Estados a que se haya permitido intervenir en un procedi­ miento, previa solicitud de ellos, a utilizar un idioma distinto del francés o el inglés, siempre que considere que esta autoriza­ ción está adecuadamente justificada. Artículo 51. Reglas de Procedim iento

y Prueba. 1. Las Reglas de Procedimiento y Prueba entrarán en vigor tras su apro­ bación por mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes. 2. Podrán proponer enmiendas a las Reglas de Procedimiento y Prueba: a) Cualquier Estado Parte; b) Los magistrados, por mayoría abso­ luta; o c) El Fiscal. Las enmiendas entrarán en vigor tras su aprobación en la Asamblea de los Estados Partes por mayoría de dos tercios. 3. Una vez aprobadas las Reglas de Procedimiento y Prueba, en casos urgentes y cuando éstas no resuelvan una situación concreta suscitada en la Corte, los magis­ trados podrán, por una mayoría de dos tercios, establecer reglas provisionales que se aplicarán hasta que la Asamblea de los Estados Partes las apruebe, enmiende o re­ chace en su siguiente período ordinario o extraordinario de sesiones. 4. Las Reglas de Procedimiento y Prue­ ba, las enmiendas a ellas y las reglas pro­ visionales deberán estar en consonancia con el presente Estatuto. Las enmiendas a las Reglas de Procedimiento y Prueba, así como las reglas provisionales, no se aplica­ rán retroactivamente en detrimento de la persona que sea objeto de la investigación o el enjuiciamiento o que haya sido conde­ nada.

ANEXO

812

En caso de conflicto entre las dis­ 5. In the event of conflict between the 5. Statute and the Rules of Procedure and posiciones del Estatuto y las de las Reglas de Procedimiento y Prueba, prevalecerá el Evidence, the Statute shall prevail. Estatuto. Article 52. Regulatíons of the Court.

Artículo 52. Reglam ento de la Corte.

1. The judges shall, in accordance with this 1. Los magistrados, de conformidad con el presente Estatuto y las Reglas de Pro­ Statute and the Rules of Procedure and cedimiento y Prueba, aprobarán por ma­ Evidence, adopt, by an absolute majority, the Regulations of the Court necessary for yoría absoluta el Reglamento de la Corte que sea necesario para su funcionamiento its routine functioning. 2. The Prosecutor and the Registrar ordinario. 2. Se consultará al Fiscal y al Secretario shall be consulted in the elaboration of the en la preparación del Reglamento y de Regulations and any amendments thereto. 3. The Regulations and any amend­ cualquier enmienda a él. ments thereto shall take effect upon adop3. El Reglamento y sus enmiendas en­ tion unless otherwise decided by the judges. trarán en vigor al momento de su aproba­ Immediately upon adoption, they shall be ción, a menos que los magistrados decidan otra cosa. Inmediatamente después de su circulated to States Parties for comments. aprobación, serán distribuidos a los Estados If within six months there are no objections from a majority of States Parties, they shall Partes para recabar sus observaciones. Se mantendrán en vigor si en un plazo de seis remain in forcé. meses no se han recibido objeciones de una mayoría de los Estados Partes. PART5

PARTE V

Investigation and Prosecution

De la Investigación y el Enjuiciam iento

Article 53. Initiation of an investigation. 1. The Prosecutor shall, having evalua-

Artículo 53. Inicio de una investiga­ ción. 1. El Fiscal, después de evaluar la

ted the information made available to him or her, initiate an investigation unless he or she determines that there is no reasonable basis to proceed under this Statute. In deciding whether to initiate an investigation, the Prosecutor shall consider whether: (a) The information available to the Prosecutor provides a reasonable basis to believe that a crime within the jurisdiction of the Court has been or is being committed; (b) The case is or would be admissible under article 17; and (c) Taking into account the gravity of the crime and the interests of victims, there are nonetheless substantial reasons to be­ lieve that an investigation would not serve the interests of justice. If the Prosecutor determines that there is no reasonable basis to proceed and his or

información de que disponga, iniciará una investigación a menos que determine que no existe fundamento razonable para proceder a ella con arreglo al presente Estatuto. Al decidir si ha de iniciar una in­ vestigación, el Fiscal tendrá en cuenta si: a) La información de que dispone cons­ tituye fundamento razonable para creer que se ha cometido o se está cometiendo un crimen de la competencia de la Corte; b) La causa es o sería admisible de con­ formidad con el artículo 17; c) Existen razones sustanciales para creer que, aun teniendo en cuenta la gra­ vedad del crimen y los intereses de las víc­ timas, una investigación no redundaría en interés de la justicia. El Fiscal, si determinare que no hay fundamento razonable para proceder a la investigación y la determinación se basare

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her determination is based solely on subpa- únicamente en el apartado c), lo comunica­ ragraph (c) above, he or she shall inform rá a la Sala de Cuestiones Preliminares. the Pre-Trial Chamber. 2. Si, tras la investigación, el Fiscal llega 2. If, upon investigation, the Prosecutor a la conclusión de que no hay fundamento concludes that there is not a sufficient basis suficiente para el enjuiciamiento, ya que: for a prosecution because: a) No existe una base suficiente de he­ (a) There is not a sufficient legal or fac­ cho o de derecho para pedir una orden de tual basis to seek a warrant or summons detención o de comparecencia de confor­ midad con el artículo 58; under article 58; (b) The case is inadmissible under ar­ b) La causa es inadmisible de conformi­ ticle 17; or dad con el artículo 17; o (c) A prosecution is not in the interc) El enjuiciamiento no redundaría en ests of justice, taking into account all the interés de la justicia, teniendo en cuenta circumstances, including the gravity of todas las circunstancias, entre ellas la gra­ the crime, the interests of victims and the vedad del crimen, los intereses de las víc­ age or infirmity of the alleged perpetrator, timas y la edad o enfermedad del presun­ and his or her role in the alleged crime; to autor y su participación en el presunto the Prosecutor shall inform the Pre-Trial crimen; notificará su conclusión motivada Chamber and the State making a referral a la Sala de Cuestiones Preliminares y al under article 14 or the Security Council in Estado que haya remitido el asunto de con­ a case under article 13, paragraph (b), of formidad con el artículo 14 o al Consejo de his or her conclusión and the reasons for Seguridad si se trata de un caso previsto en the conclusión. el párrafo b) del artículo 13. 3. (a) At the request of the State making 3. a) A petición del Estado que haya re­ a referral under article 14 or the Security mitido el asunto con arreglo al artículo 14 o Council under article 13, paragraph (b), the del Consejo de Seguridad de conformidad Pre-Trial Chamber may review a decisión of con el párrafo b) del artículo 13, la Sala de the Prosecutor under paragraph 1 or 2 not Cuestiones Preliminares podrá examinar to proceed and may request the Prosecutor la decisión del Fiscal de no proceder a la to reconsider that decisión. investigación de conformidad con el párra­ (b) In addition, the Pre-Trial Chamberfo 1 o el párrafo 2 y pedir al Fiscal que re­ may, on its own initiative, review a decisión considere esa decisión; of the Prosecutor not to proceed if it is ba­ b) Además, la Sala de Cuestiones Pre­ sed solely on paragraph 1 (c) or 2 (c). In liminares podrá, de oficio, revisar una such a case, the decisión of the Prosecutor decisión del Fiscal de no proceder a la in­ shall be effective only if confirmed by the vestigación si dicha decisión se basare úni­ Pre-Trial Chamber. camente en el párrafo 1 c) o el párrafo 2 4. The Prosecutor may, at any time, re­ c). En ese caso, la decisión del Fiscal única­ consider a decisión whether to initiate an mente surtirá efecto si es confirmada por la investigation or prosecution based on new Sala de Cuestiones Preliminares. 4. El Fiscal podrá reconsiderar en cual­ facts or information. quier momento su decisión de iniciar una investigación o enjuiciamiento sobre la base de nuevos hechos o nuevas informa­ ciones. Article 54. Dutíes and powers o f the Prosecutor with respect to investigations. 1. The Prosecutor shall:

Artículo 54. Funciones y atribucio­ nes del Fiscal con respecto a las investi­ gaciones. 1. El Fiscal:

(a) In order to establish the truth, ex- a) A fin de establecer la veracidad de los tend the investigation to cover all facts and hechos, ampliará la investigación a todos

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ANEXO

evidence relevant to an assessment of whether there is criminal responsibility under this Statute, and, in doing so, investígate incriminating and exonerating circumstances equally; (b) Take appropriate measures to ensure the effective investigation and prosecution of crimes within the jurisdiction of the Court, and in doing so, respect the interests and personal circumstances of victims and witnesses, including age, gender as defined in article 7, paragraph 3, and health, and take into account the nature of the crime, in particular where it involves sexual violence, gender violence or violence against children; and (c) Fully respect the rights of persons arising under this Statute. 2. The Prosecutor may conduct investí gations on the territoiy of a State: (a) In accordance with the provisions of Part 9; or (b) As authorized by the Pre-Trial Chamber under article 57, paragraph 3 (d). 3. The Prosecutor may: (a) Collect and examine evidence; (b) Request the presence of and question persons being investigated, victims and witnesses; (c) Seek the cooperation of any State or intergovemmental organization or arrangement in accordance with its respective competence and/or mándate; (d) Enter into such arrangements or agreements, not inconsistent with this Statute, as may be necessary to facilítate the cooperation of a State, intergovem­ mental organization or person; (e) Agree not to disclose, at any stage of the proceedings, documents or information that the Prosecutor obtains on the condition of confidentiality and solely for the purpose of generating new evidence, unless the provider of the information consents; and (f) Take necessary measures, or request that necessaiy measures be taken, to ensure the confidentiality of information, the protection of any person or the preservation of evidence.

los hechos y las pruebas que sean perti­ nentes para determinar si hay responsabi­ lidad penal de conformidad con el presente Estatuto y, a esos efectos, investigará tanto las circunstancias incriminantes como las eximentes; b) Adoptará medidas adecuadas para asegurar la eficacia de la investigación y el enjuiciamiento de los crímenes de la com­ petencia de la Corte. A esos efectos, respe­ tará los intereses y las circunstancias per­ sonales de víctimas y testigos, entre otros la edad, el género, definido en el párrafo 3 del artículo 7, y la salud, y tendrá en cuenta la naturaleza de los crímenes, en particular los de violencia sexual, violencia por razo­ nes de género y violencia contra los niños; y

c) Respetará plenamente los derechos que confiere a las personas el presente Estatuto. 2. El Fiscal podrá realizar investigacio­ nes en el territorio de un Estado: a) De conformidad con las disposicio­ nes de la Parte Di; o b) Según lo autorice la Sala de Cuestiones Preliminares de conformidad con el párrafo 3 d) del artículo 57. 3. El Fiscal podrá: a) Reunir y examinar pruebas; b) Hacer comparecer e interrogar a las personas objeto de investigación, las vícti­ mas y los testigos; c) Solicitar la cooperación de un Estado u organización o acuerdo intergubemamental de conformidad con su respectiva competencia o mandato; d) Concertar las disposiciones o los acuerdos compatibles con el presente Estatuto que sean necesarios para facilitar la cooperación de un Estado, una organiza­ ción intergubemamental o una persona; e) Convenir en que no divulgará en ninguna etapa del procedimiento los do­ cumentos o la información que obtenga a condición de preservar su carácter confi­ dencial y únicamente a los efectos de ob­ tener nuevas pruebas, salvo con el acuerdo de quien haya facilitado la información; y f) Adoptar o pedir que se adopten las medidas necesarias para asegurar el carác-

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ter confidencial de la información, la pro­ tección de una persona o la preservación de las pruebas. Article 55. Rights of persons during an investígation. 1. In respect of an inves-

Artículo 55. Derechos de las perso­ nas durante la investigación. 1. En las

tigation under this Statute, a person: investigaciones realizadas de conformidad (a) Shall not be compelled to incrimina- con el presente Estatuto: a) Nadie será obligado a declarar con­ te himself or herself or to confess guilt; (b) Shall not be subjected to any form tra sí mismo ni a declararse culpable; b) Nadie será sometido a forma alguna of coerción, duress or threat, to torture or to any other form of cruel, inhuman or de- de coacción, intimidación o amenaza, a torturas ni a otros tratos o castigos crueles, grading treatment or punishment; (c) Shall, if questioned in a language inhumanos o degradantes; other than a language the person fully unc) Quien haya de ser interrogado en derstands and speaks, have, free of any cosí, un idioma que no sea el que comprende the assistance of a competent interpreter y habla perfectamente contará, sin cargo and such translations as are necessary to alguno, con los servicios de un intérprete meet the requirements of faimess; and competente y las traducciones que sean ne­ cesarias a los efectos de cumplir el requisi­ (d) Shall not be subjected to arbitrary arrest or detention, and shall not be de- to de equidad; y prived of his or her liberty except on such d) Nadie será sometido a arresto o de­ grounds and in accordance with such pro- tención arbitrarios ni será privado de su li­ cedures as are established in this Statute. bertad salvo por los motivos previstos en el 2. Where there are grounds to believepresente Estatuto y de conformidad con los that a person has committed a crime wi- procedimientos establecidos en él. thin the jurisdiction of the Court and that 2. Cuando haya motivos para creer que person is about to be questioned either by una persona ha cometido un crimen de la the Prosecutor, or by national authorities competencia de la Corte y esa persona haya pursuant to a request made under Part 9, de ser interrogada por el Fiscal o por las that person shall also have the following autoridades nacionales, en cumplimiento rights of which he or she shall be informed de una solicitud hecha de conformidad con prior to being questioned: lo dispuesto en la Parte IX, tendrá además (a) To be informed, prior to being ques­ los derechos siguientes, de los que será in­ tioned, that there are grounds to believe formada antes del interrogatorio: a) A ser informada de que existen moti­ that he or she has committed a crime within the jurisdiction of the Court; vos para creer que ha cometido un crimen de la competencia de la Corte; (b) To remain silent, without such silence being a consideration in the determinab) A guardar silencio, sin que ello pue­ da tenerse en cuenta a los efectos de deter­ tion of guilt or innocence; (c) To have legal assistance of the minar su culpabilidad o inocencia; person’s choosing, or, if the person does not c) A ser asistida por un abogado defen­ have legal assistance, to have legal assistan­ sor de su elección o, si no lo tuviere, a que ce assigned to him or her, in any case where se le asigne un defensor de oficio, siempre the interests of justice so require, and wi­ que fuere necesario en interés de la justicia thout payment by the person in any such y, en cualquier caso, sin cargo si careciere case if the person does not have sufñcient de medios suficientes; y means to pay for it; and d) A ser interrogada en presencia de su (d) To be questioned in the presence of abogado, a menos que haya renunciado counsel unless the person has voluntarily voluntariamente a su derecho a asistencia letrada. waived his or her right to counsel.

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ANEXO

Arricie 56. Role of the Pre-Trial Chamber in relation to a unique investigative opportunity. 1. (a) Where the

Prosecutor considers an investigation to present a unique opportunity to take testimony or a statement from a witness or to examine, collect or test evidence, which may not be available subsequently for the purposes of a trial, the Prosecutor shall so inform the Pre-Trial Chamber. (b) In that case, the Pre-Trial Chamber may, upon request of the Prosecutor, take such measures as may be necessaiy to ensure the efficiency and integrity of the proceedings and, in particular, to protect the rights of the defence. (c) Unless the Pre-Trial Chamber orders otherwise, the Prosecutor shall provide the relevant information to the person who has been arrested or appeared in response to a summons in connection with the investi­ gation referred to in subparagraph (a), in order that he or she may be heard on the matter. 2. The measures referred to in paragraph 1 (b) may inelude: (a) Making recommendations or orders regarding procedures to be followed; (b) Directing that a record be made of the proceedings; (c) Appointing an expert to assist; (d) Authorizing counsel for a person who has been arrested, or appeared before the Court in response to a summons, to participate, or where there has not yet been such an arrest or appearance or counsel has not been designated, appointing another counsel to attend and represent the interests of the defence; (e) Naming one of its members or, if necessary, another available judge of the PreTrial or Trial División to observe and make recommendations or orders regarding the collection and preservation of evidence and the questioning of persons; (f) Taking such other action as may be necessary to collect or preserve evidence. 3. (a) Where the Prosecutor has not sought measures pursuant to this article but the Pre-Trial Chamber considers that such measures are required to preserve

Artículo 56. D isposiciones que po­ drá adoptar la Sala de Cuestiones. Preli­

minares cuando se presente una oportuni­ dad única de proceder a una investigación 1. a) El Fiscal, cuando considere que se presenta una oportunidad única de proce­ der a una investigación, que tal vez no se repita a los fines de un juicio, de recibir el testimonio o la declaración de un testi­ go o de examinar, reunir o verificar prue­ bas, lo comunicará a la Sala de Cuestiones Preliminares; b) La Sala, a petición del Fiscal, podrá adoptar las medidas que sean necesarias para velar por la eficiencia e integridad de las actuaciones y, en particular, para prote­ ger los derechos de la defensa; c) A menos que la Sala de Cuestiones Preliminares ordene otra cosa, el Fiscal proporcionará la información correspon­ diente a la persona que ha sido detenida o que ha comparecido en virtud de una cita­ ción en relación con la investigación a que se refiere el apartado a), a fin de que pueda ser oída. 2. Las medidas a que se hace referen­ cia en el apartado b) del párrafo 1 podrán consistir en: a) Formular recomendaciones o dictar ordenanzas respecto del procedimiento que habrá de seguirse; b) Ordenar que quede constancia de las actuaciones; c) Nombrar a un experto para que pres­ te asistencia; d) Autorizar al abogado defensor del de­ tenido o de quien haya comparecido ante la Corte en virtud de una citación a que parti­ cipe o, en caso de que aún no se hayan pro­ ducido esa detención o comparecencia o no se haya designado abogado, a nombrar otro para que comparezca y represente los intereses de la defensa; e) Encomendar a uno de sus miembros o, de ser necesario, a otro magistrado de la Sección de Cuestiones Preliminares o la Sección de Primera Instancia que formule recomendaciones o dicte ordenanzas res­ pecto de la reunión y preservación de las pruebas o del interrogatorio de personas;

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evidence that it deems would be essential f) Adoptar todas las medidas que sean for the defence at trial, it shall consult with necesarias para reunir o preservar las prue­ the Prosecutor as to whether there is good bas. reason for the Prosecutor’s failure to re3. a) La Sala de Cuestiones Preliminares, cuando considere que el Fiscal no ha solici­ quest the measures. If upon consultation, the Pre-Trial Chamber concludes that the tado medidas previstas en el presente artí­ Prosecutor’s failure to request such mea- culo que, a su juicio, sean esenciales para la sures is unjustified, the Pre-Trial Chamber defensa en juicio, le consultará si se justifi­ caba no haberlas solicitado. La Sala podrá may take such measures on its own initiaadoptar de oficio esas medidas si, tras la tive. (b) A decisión of the Pre-Trial Chamber consulta, llegare a la conclusión de que no to act on its own initiative under this pa- había justificación para no solicitarlas. b) El Fiscal podrá apelar de la decisión ragraph may be appealed by the Prosecutor. The appeal shall be heard on an expedited de la Sala de Cuestiones Preliminares de actuar de oficio con arreglo al presente basis. 4. The admissibility of evidence pre-párrafo. La apelación se sustanciará en un served or collected for trial pursuant to procedimiento sumario. 4. La admisibilidad o la forma en que this article, or the record thereof, shall be govemed at trial by article 69, and given quedará constancia de las pruebas reuni­ such weight as determined by the Trial das o preservadas para el juicio de confor­ midad con el presente artículo se regirá en Chamber. el juicio por lo dispuesto en el artículo 69 y la Sala de Primera Instancia decidirá cómo ha de ponderar esas pruebas. Article 57. Functions and powers of the Pre-Trial Chamber. 1. Unless

Artículo 57. Funciones y atribuciones de la Sala de Cuestiones Prelim inares. 1.

otherwise provided in this Statute, the Pre- A menos que el presente Estatuto dispon­ Trial Chamber shall exercise its functions ga otra cosa, la Sala de Cuestiones Preli­ minares ejercerá sus funciones de confor­ in accordance with the provisions of this midad con las disposiciones del presente article. 2 . (a) Orders or rulings of the Pre-Trial artículo. 2. a) Las providencias u órdenes que la Chamber issued under articles 15, 18, 19, 54, paragraph 2, 61, paragraph 7, and 72 Sala de Cuestiones Preliminares dicte en must be concurred in by a majority of its virtud de los artículos 15, 18 ó 19, el párra­ fo 2 del artículo 54, el párrafo 7 del artículo judges. (b) In all other cases, a single judge of 61 o el artículo 72 deberán ser aprobadas the Pre-Trial Chamber may exercise the por la mayoría de los magistrados que la functions provided for in this Statute, un­ componen; b) En todos los demás casos, un magis­ less otherwise provided for in the Rules of Procedure and Evidence or by a majority of trado de la Sala de Cuestiones Preliminares podrá ejercer las funciones establecidas the Pre-Trial Chamber. 3. In addition to its other functionsen el presente Estatuto, a menos que las under this Statute, the Pre-Trial Chamber Reglas de Procedimiento y Prueba dispon­ gan otra cosa o así lo acuerde, por mayoría, may: (a) At the request of the Prosecutor, is- la Sala de Cuestiones Preliminares. 3. Además de otras funciones que le sue such orders and warrants as may be required for the purposes of an investiga- confiere el presente Estatuto, la Sala de Cuestiones Preliminares podrá: tion; (b) Upon the request of a person who has been arrested or has appeared pur-

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ANEXO

suant to a summons under arricie 58, issue such orders, including measures such as those described in arricie 56, or seek such cooperation pursuant to Parí 9 as may be necessary to assist the person in the preparation of his or her defence; (c) Where necessary, provide for the protection and privacy of victims and witnesses, the preservation of evidence, the protection of persons who have been arrested or appeared in response to a summons, and the protection of national security information; (d) Authorize the Prosecutor to take specific investigative steps within the territory of a State Party without having secured the cooperation of that State under Part 9 if, whenever possible having regard to the views of the State concemed, the Pre-Trial Chamber has determined in that case that the State is clearly unable to execute a request for cooperation due to the unavailability of any authority or any component of its judicial system competent to execute the request for cooperation under Part 9. (e) Where a warrant of arrest or a sum­ mons has been issued under arricie 58, and having due regard to the strength of the evi­ dence and the rights of the parties concer­ ned, as provided for in this Statute and the Rules of Procedure and Evidence, seek the cooperation of States pursuant to arricie 93, paragraph 1 (k), to take protective measures for the purpose of forfeiture, in parti­ cular for the ultímate benefit of victims.

a) A petición del Fiscal, dictar las provi­ dencias y órdenes que sean necesarias a los fines de una investigación; b) A petición de quien haya sido de­ tenido o haya comparecido en virtud de una orden de comparecencia expedida con arreglo al artículo 58, dictar esas órdenes, incluidas medidas tales como las indicadas en el artículo 56 o solicitar con arreglo a la Parte EX la cooperación que sea necesaria para ayudarle a preparar su defensa; c) Cuando sea necesario, asegurar la protección y el respeto de la intimidad de víctimas y testigos, la preservación de prue­ bas, la protección de personas detenidas o que hayan comparecido en virtud de una orden de comparencia, así como la protec­ ción de información que afecte a la seguri­ dad nacional; d) Autorizar al Fiscal a adoptar de­ terminadas medidas de investigación en el territorio de un Estado Parte sin haber obtenido la cooperación de éste con arre­ glo a la Parte EX en el caso de que la Sala haya determinado, de ser posible teniendo en cuenta las opiniones del Estado de que se trate, que dicho Estado manifiestamen­ te no está en condiciones de cumplir una solicitud de cooperación debido a que no existe autoridad u órgano alguno de su sis­ tema judicial competente para cumplir una solicitud de cooperación con arreglo a la Parte EX. e) Cuando se haya dictado una orden de detención o de comparecencia con arre­ glo al artículo 58, y habida cuenta del va­ lor de las pruebas y de los derechos de las partes de que se trate, de conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto y las Reglas de Procedimiento y Prueba, recabar la cooperación de los Estados con arreglo al párrafo 1 k) del artículo 93 para adop­ tar medidas cautelares a los efectos de un decomiso que, en particular, beneficie en última instancia a las víctimas.

Arricie 58. Issuance by the Pre-Trial Chamber of a warrant of arrest or a summons to appear. 1. At any time after

Artículo 58. Orden de detención u orden de com parecencia dictada por la Sala de Cuestiones Prelim inares. 1.

the initiation of an investigation, the PreTrial Chamber shall, on the application of

En cualquier momento después de inicia­ da la investigación, la Sella de Cuestiones

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

the Prosecutor, issue a warrant of arrest of a person if, having examined the application and the evidence or other information submitted by the Prosecutor, it is satisfied that: (a) There are reasonable grounds to believe that the person has committed a crime within the jurisdiction of the Court; and (b) The arrest of the person appears necessary: (i) To ensure the person’s appearance at trial, (ii) To ensure that the person does not obstruct or endanger the investigation or the court proceedings, or (iii) Where applicable, to prevent the person from continuing with the commission of that crime or a related crime which is within the jurisdiction of the Court and which arises out of the same circumstances. 2. The application of the Prosecutor shall contain: (a) The ñame of the person and any other relevant identifying information; (b) A specific reference to the crimes within the jurisdiction of the Court which the person is alleged to have committed; (c) A concise statement of the facts which are alleged to constitute those cri­ mes; (d) A summary of the evidence and any other information which establish reasona­ ble grounds to believe that the person com­ mitted those crimes; and (e) The reason why the Prosecutor believes that the arrest of the person is necessary. 3. The wairant of arrest shall contain: (a) The ñame of the person and any other relevant identifying information; (b) A specific reference to the crimes wi­ thin the jurisdiction of the Court for which the persons arrest is sought; and (c) A concise statement of the facts which are alleged to constitute those cri­ mes. 4. The warrant of arrest shall remain in effect until otherwise ordered by the Court.

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Preliminares dictará, a solicitud del Fiscal, una orden de detención contra una persona si, tras examinar la solicitud y las pruebas y otra información presentadas por el Fiscal, estuviere convencida de que: a) Hay motivo razonable para creer que ha cometido un crimen de la competencia de la Corte; y b) La detención parece necesaria para: i) Asegurar que la persona comparezca enjuicio; ii) Asegurar que la persona no obstruya ni ponga en peligro la investigación ni las actuaciones de la Corte; o iii) En su caso, impedir que la persona siga cometiendo ese crimen o un crimen conexo que sea de la competencia de la Corte y tenga su origen en las mismas cir­ cunstancias. 2. La solicitud del Fiscal consignará: a) El nombre de la persona y cualquier otro dato que sirva para su identificación; b) Una referencia expresa al crimen de la competencia de la Corte que presunta­ mente haya cometido; c) Una descripción concisa de los he­ chos que presuntamente constituyan esos crímenes; d) Un resumen de las pruebas y cual­ quier otra información que constituya mo­ tivo razonable para creer que la persona cometió esos crímenes; y e) La razón por la cual el Fiscal crea ne­ cesaria la detención. 3. La orden de detención consignará: a) El nombre de la persona y cualquier otro dato que sirva para su identificación; b) Una referencia expresa al crimen de la competencia de la Corte por el que se pide su detención; y c) Una descripción concisa de los he­ chos que presuntamente constituyan esos crímenes. 4. La orden de detención seguirá en vi­ gor mientras la Corte no disponga lo con­ trario. 5. La Corte, sobre la base de la orden de detención, podrá solicitar la detención provisional o la detención y entrega de la persona de conformidad con la Parte IX del presente Estatuto.

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ANEXO

5. On the basis of the warrant of arrest, the Court may request the provisional arrest or the arrest and surrender of the person under Part 9. 6. The Prosecutor may request the PreTrial Chamber to amend the warrant of arrest by modifying or adding to the crimes specified therein. The Pre-Trial Chamber shall so amend the warrant if it is satisfied that there are reasonable grounds to believe that the person committed the modified or additional crimes. 7. As an altemative to seeking a warrant of arrest, the Prosecutor may submit an application requesting that the Pre-Trial Chamber issue a summons for the person to appear. If the Pre-Trial Chamber is sa­ tisfied that there are reasonable grounds to believe that the person committed the crime alleged and that a summons is sufficient to ensure the person s appearance, it shall issue the summons, with or without conditions restricting liberty (other than detention) if provided for by national law, for the person to appear. The summons shall contain: (a) The ñame of the person and any other relevant identifying information; (b) The specified date on which the person is to appear; (c) A specific reference to the crimes within the jurisdiction of the Court which the person is alleged to have committed; and (d) A concise statement of the facts which are alleged to constitute the crime. The summons shall be served on the person.

6. El Fiscal podrá pedir a la Sala de Cuestiones Preliminares que enmiende la orden de detención para modificar la refe­ rencia al crimen indicado en ésta o agregar otros. La Sala de Cuestiones Preliminares enmendará la orden si estuviere convenci­ da de que hay motivo razonable para creer que la persona cometió los crímenes en la forma que se indica en esa modificación o adición. 7. El Fiscal podrá pedir a la Sala de Cuestiones Preliminares que, en lugar de una orden de detención, dicte una orden de comparecencia. La Sala, de estar con­ vencida de que hay motivo razonable para creer que la persona ha cometido el crimen que se le imputa y que bastará con una or­ den de comparecencia para asegurar que comparezca efectivamente, dictará, con o sin las condiciones limitativas de la liber­ tad (distintas de la detención) que prevea el derecho interno, una orden para que la persona comparezca. La orden de compa­ recencia consignará: a) El nombre de la persona y cualquier otro dato que sirva para su identificación; b) La fecha de la comparecencia; c) Una referencia expresa al crimen de la competencia de la Corte que presunta­ mente haya cometido; y d) Una descripción concisa de los he­ chos que presuntamente constituyan esos crímenes. La notificación de la orden será perso­ nal.

Article 59. Arrest proceedings in the custodial State. 1. A State Party which has

Artículo 59. Procedim iento de deten­ ción en el Estado de detención. 1. El

received a request for provisional arrest or Estado Parte que haya recibido una so­ for arrest and surrender shall immediately licitud de detención provisional o de de­ take steps to arrest the person in question tención y entrega tomará inmediatamente in accordance with its laws and the provi- las medidas necesarias para la detención sions of Part 9. de conformidad con su derecho interno y 2. A person arrested shall be broughtcon lo dispuesto en la Parte IX del presente promptly before the competent judicial au- Estatuto. thority in the custodial State which shall 2. El detenido será llevado sin demo­ determine, in accordance with the law of ra ante la autoridad judicial competente that State, that: del Estado de detención, que determinará (a) The warrant applies to that person;

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

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(b) The person has been arrested in accordance with the proper process; and (c) The persons rights have been respected. 3. The person arrested shall have the right to apply to the competent authority in the custodia! State for interim release pending surrender. 4. In reaching a decisión on any such application, the competent authority in the custodial State shall consider whether, given the gravity of the alleged crimes, there are urgent and exceptional circumstances to justify interim release and whether necessary safeguards exist to ensure that the custodial State can fulfil its duty to surrender the person to the Court. It shall not be open to the competent authority of the custodial State to consider whether the warrant of arrest was properly issued in accordance with article 58, paragraph 1 (a) and (b). 5. The Pre-Trial Chamber shall be notified of any request for interim release and shall make recommendations to the com­ petent authority in the custodial State. The competent authority in the custodial State shall give full consideration to such recom­ mendations, including any recommenda­ tions on measures to prevent the escape of the person, before rendering its decisión. 6. If the person is granted interim re­ lease, the Pre-Trial Chamber may request periodic reports on the status of the inte­ rim release. 7. Once ordered to be surrendered by the custodial State, the person shall be delivered to the Court as soon as possible.

si, de conformidad con el derecho de ese Estado: a) La orden le es aplicable; b) La detención se llevó a cabo confor­ me a derecho; y c) Se han respetado los derechos del detenido. 3. El detenido tendrá derecho a solici­ tar de la autoridad competente del Estado de detención la libertad provisional antes de su entrega. 4. Al decidir la solicitud, la autoridad competente del Estado de detención exa­ minará si, dada la gravedad de los presun­ tos crímenes, hay circunstancias urgentes y excepcionales que justifiquen la libertad provisional y si existen las salvaguardias necesarias para que el Estado de detención pueda cumplir su obligación de entregar la persona a !a Corte. Esa autoridad no po­ drá examinar si la orden de detención fue dictada conforme a derecho con arreglo a los apartados a) y b) del párrafo 1 del ar­ tículo 58. 5. La solicitud de libertad provisional será notificada a la Sala de Cuestiones Preliminares, que hará recomendaciones a la autoridad competente del Estado de detención. Antes de adoptar su decisión, la autoridad competente del Estado de de­ tención tendrá plenamente en cuenta esas recomendaciones, incluidas las relativas a medidas para impedir la evasión de la per­ sona. 6. De concederse la libertad provisional, la Sala de Cuestiones Preliminares podrá solicitar informes periódicos al respecto. 7. Una vez que el Estado de detención haya ordenado ía entrega, el detenido será puesto a disposición de la Corte tan pronto como sea posible.

Article 60. Initial proceedings be­ fore the Court. 1. Upon the surrender of

Artículo 60. Primeras diligencias en la Corte. 1. Una vez que el imputado haya

the person to the Court, or the persons appearance before the Court voluntarily or pursuant to a summons, the Pre-Trial Chamber shall satisfy itself that the person has been informed of the crimes which he or she is alleged to have committed, and of his or her rights under this Statute, inclu-

sido entregado a la Corte o haya compare­ cido voluntariamente o en cumplimiento de una orden de comparecencia, Ía Sala de Cuestiones Preliminares se asegurará de que ha sido informado de los crímenes que le son imputados y de los derechos que le

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ANEXO

ding the right to apply for interim release pending trial. 2. A person subject to a warrant of arrest may apply for interim release pen­ ding trial. If the Pre-Trial Chamber is satisfied that the conditions set forth in article 58, paragraph 1, are met, the person shall continué to be detained. If it is not so satisfied, the Pre-Trial Chamber shall release the person, with or without conditions. 3. The Pre-Trial Chamber shall periodically review its ruling on the release or detention of the person, and may do so at any time on the request of the Prosecutor or the person. Upon such review, it may modify its ruling as to detention, release or conditions of release, if it is satisfied that changed circumstances so require. 4. The Pre-Trial Chamber shall ensure that a person is not detained for an unreasonable period prior to trial due to inexcu­ sable delay by the Prosecutor. If such delay occurs, the Court shall consider releasing the person, with or without conditions. 5. If necessary, the Pre-Trial Chamber may issue a warrant of arrest to secure the presence of a person who has been released.

reconoce el presente Estatuto, incluido el de pedir la libertad provisional. 2. Quien sea objeto de una orden de de­ tención podrá pedir la libertad provisional. Si la Sala de Cuestiones Preliminares está convencida de que se dan las condiciones enunciadas en el párrafo 1 del artículo 58, se mantendrá la detención. En caso con­ trario, la Sala de Cuestiones Preliminares pondrá en libertad al detenido, con o sin condiciones. 3. La Sala de Cuestiones Preliminares revisará periódicamente su decisión en cuanto a la puesta en libertad o la deten­ ción, y podrá hacerlo en cualquier momen­ to en que lo solicite el Fiscal o el detenido. Sobre la base de la revisión, la Sala podrá modificar su decisión en cuanto a la deten­ ción, la puesta en libertad o las condiciones de ésta, si está convencida de que es nece­ sario en razón de un cambio en las circuns­ tancias. 4. La Sala de Cuestiones Preliminares se asegurará de que la detención en espera de juicio no se prolongue excesivamente a causa de una demora inexcusable del Fiscal. Si se produjere dicha demora, la Corte con­ siderará la posibilidad de poner en libertad al detenido, con o sin condiciones. 5. De ser necesario, la Sala de Cuestiones Preliminares podrá dictar una orden de de­ tención para hacer comparecer a una per­ sona que haya sido puesta en libertad.

Article 61. Confirmation o f the charges before trial. 1. Subject to the provi-

Artículo 61. Confirmación de los cargos antes del juicio. 1. Con sujeción

sions of paragraph 2, within a reasonable a lo dispuesto en el párrafo 2 y dentro de time after the person s surrender or volun- un plazo razonable tras la entrega de la tary appearance before the Court, the Pre- persona a la Corte o su comparecencia vo­ Trial Chamber shall hold a hearing to con- luntaria ante ésta, la Sala de Cuestiones firm the charges on which the Prosecutor Preliminares celebrará una audiencia para intends to seek trial. The hearing shall be confirmar los cargos sobre la base de los held in the presence of the Prosecutor and cuales el Fiscal tiene la intención de pedir the person charged, as well as his or her el procesamiento. La audiencia se celebra­ counsel. rá en presencia del Fiscal y del imputado, 2. The Pre-Trial Chamber may, upon re­ así como de su defensor. quest of the Prosecutor or on its own mo2. La Sala de Cuestiones Preliminares, a tion, hold a hearing in the absence of the solicitud del Fiscal o de oficio, podrá cele­ person charged to confirm the charges on brar una audiencia en ausencia del acusa­ which the Prosecutor intends to seek trial do para confirmar los cargos en los cuales when the person has:

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

(a) Waived his or her right to be pre­ sentí or (b) Fled or cannot be found and all reasonable steps have been taken to secure his or her appearance before the Court and to inform the person of the charges and that a hearing to confirm those charges will be held. In that case, the person shall be represented by counsel where the Pre-Trial Chamber determines that it is in the interests of justice. 3. Within a reasonable time before the hearing, the person shall: (a) Be provided with a copy of the document containing the charges on which the Prosecutor intends to bring the person to trial; and (b) Be informed of the evidence on which the Prosecutor intends to rely at the hearing. The Pre-Trial Chamber may issue orders regarding the disclosure of Informa­ tion for the purposes of the hearing. 4. Before the hearing, the Prosecutor may continué the investigation and may amend or withdraw any charges. The person shall be given reasonable notice before the hearing of any amendment to or withdrawal of charges. In case of a withdrawal of charges, the Prosecutor shall notify the Pre-Trial Chamber of the reasons for the withdrawal. 5. At the hearing, the Prosecutor shall support each charge with sufficient eviden­ ce to establish substantial grounds to believe that the person committed the crime charged. The Prosecutor may rely on documentary or summary evidence and need not cali the witnesses expected to testify at the trial. 6. At the hearing, the person may: (a) Object to the charges; (b) Challenge the evidence presented by the Prosecutor; and (c) Present evidence. 7. The Pre-Trial Chamber shall, on the basis of the hearing, determine whether there is sufficient evidence to establish substantial grounds to believe that the per-

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el Fiscal se basa para pedir el enjuiciamien­ to cuando el imputado: a) Haya renunciado a su derecho a es­ tar presente; o b) Haya huido o no sea posible encon­ trarlo y se hayan tomado todas las medidas razonables para asegurar su comparecen­ cia ante la Corte e informarle de los cargos y de que se celebrará una audiencia para confirmarlos, En este caso, el imputado estará repre­ sentado por un defensor cuando la Sala de Cuestiones Preliminares resuelva que ello redunda en interés de la justicia. 3. Dentro de un plazo razonable antes de la audiencia: a) Se proporcionará al imputado un ejemplar del documento en que se formu­ len los cargos por los cuales el Fiscal se proponga enjuiciarlo; y b) Se le informará de las pruebas que el Fiscal se proponga presentar en la audien­ cia. La Sala de Cuestiones Preliminares po­ drá dictar providencias respecto de la re­ velación de información a los efectos de la audiencia. 4. Antes de la audiencia, el Fiscal podrá proseguir la investigación y modificar o re­ tirar los cargos. Se dará al imputado aviso con antelación razonable a la audiencia de cualquier modificación de los cargos o de su retiro. En caso de retirarse cargos, el Fiscal comunicará las razones a la Sala de Cuestiones Preliminares. 5. En la audiencia, el Fiscal presentará respecto de cada cargo pruebas suficientes de que hay motivos fundados para creer que el imputado cometió el crimen que se le imputa. El Fiscal podrá presentar pruebas documentales o un resumen de las pruebas y no será necesario que llame a los testigos que han de declarar en el juicio. 6. En la audiencia, el imputado podrá: a) Impugnar los cargos; b) Impugnar las pruebas presentadas por el Fiscal; y c) Presentar pruebas. 7. La Sala de Cuestiones Preliminares determinará, sobre la base de la audiencia, si existen pruebas suficientes de que hay

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ANEXO

son committed each of the crimes charged. Based on its determination, the Pre-Trial Chamber shall: (a) Confirm those charges in relation to which it has determined that there is sufficient evidence, and commit the person to a Trial Chamber for trial on the charges as confirmed; (b) Decline to confirm those charges in relation to which it has determined that there is insufficient evidence; (c) Adjoum the hearing and request the Prosecutor to consider: (i) Providing further evidence or conducting further investigation with respect to a particular charge; or (ii) Amending a charge because the evi­ dence submitted appears to establish a different crime within the jurisdiction of the Court. 8. Where the Pre-Trial Chamber decli­ nes to confirm a charge, the Prosecutor shall not be precluded from subsequently requesting its confirmation if the request is supported by additional evidence. 9. After the charges are confirmed and before the trial has begun, the Prosecutor may, with the permission of the Pre-Trial Chamber and after notice to the accused, amend the charges. If the Prosecutor seeks to add additional charges or to substitute more serious charges, a hearing under this article to confirm those charges must be held. After commencement of the trial, the Prosecutor may, with the permission of the Trial Chamber, withdraw the charges. 10. Any warrant previously issued shall cease to have effect with respect to any charges which have not been confirmed by the Pre-Trial Chamber or which have been withdrawn by the Prosecutor. 11. Once the charges have been con­ firmed in accordance with this article, the Presidency shall constitute a Trial Chamber which, subject to paragraph 9 and to arti­ cle 64, paragraph 4, shall be responsible for the conduct of subsequent proceedings and may exercise any function of the Pre-Trial Chamber that is relevant and capable of application in those proceedings.

motivos fundados para creer que el impu­ tado cometió cada crimen que se le imputa. Según cual sea esa determinación, la Sala de Cuestiones Preliminares: a) Confirmará los cargos respecto de los cuales haya determinado que existen prue­ bas suficientes y asignará al acusado a una Sala de Primera Instancia para su enjuicia­ miento por los cargos confirmados; b) No confirmará los cargos respecto de los cuales haya determinado que las prue­ bas son insuficientes; c) Levantará la audiencia y pedirá al Fiscal que considere la posibilidad de: i) Presentar nuevas pruebas o llevar a cabo nuevas investigaciones en relación con un determinado cargo; o ii) Modificar un cargo en razón de que las pruebas presentadas parecen indicar la comisión de un crimen distinto que sea de la competencia de la Corte. 8. La no confirmación de un cargo por parte de la Sala de Cuestiones Preliminares no obstará para que el Fiscal la pida nueva­ mente a condición de que presente pruebas adicionales. 9. Una vez confirmados los cargos y antes de comenzar el juicio, el Fiscal, con autorización de la Sala de Cuestiones Preliminares y previa notificación al acusa­ do, podrá modificar los cargos. El Fiscal, si se propusiera presentar nuevos cargos o sustituirlos por otros más graves, deberá pedir una audiencia de conformidad con el presente artículo para confirmarlos. Una vez comenzado el juicio, el Fiscal, con au­ torización de la Sala de Primera Instancia, podrá retirar los cargos. 10. Toda orden ya dictada dejará de tener efecto con respecto a los cargos que no hayan sido confirmados por la Sala de Cuestiones Preliminares o hayan sido reti­ rados por el Fiscal. 11. Una vez confirmados los cargos de conformidad con el presente artícu­ lo, la Presidencia constituirá una Sala de Primera Instancia que, con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 9 del presente ar­ tículo y en el párrafo 4 del artículo 64, se encargará de la siguiente fase del procedi­ miento y podrá ejercer las funciones de la

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

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Sala de Cuestiones Preliminares que sean pertinentes y apropiadas en ese procedi­ miento. PART6

PARTE VI

The Trial

Del Juicio

Article 62. Place of trial. Unless otherwise decided, the place of the trial shall be the seat of the Court.

Artículo 62. Lugar d el juicio. A menos que se decida otra cosa, el juicio se celebra­ rá en la sede de la Corte.

Article 63. Trial in the presence of the accused. 1. The accused shall be pre-

Artículo 63. Presencia del acusado en el juicio. 1. El acusado estará presente

sent during the trial. durante el juicio. 2. If the accused, being present before 2. Si el acusado, estando presente en la Corte, perturbare continuamente el juicio, the Court, continúes to disrupt the trial, the Trial Chamber may remove the accused la Sala de Primera Instancia podrá dispo­ and shall make provisión for him or her to ner que salga de ella y observe el proceso y observe the trial and instruct counsel from dé instrucciones a su defensor desde fuera, outside the courtroom, through the use of utilizando, en caso necesario, tecnologías Communications technology, if required. de comunicación. Esas medidas se adop­ Such measures shall be taken only in ex- tarán únicamente en circunstancias excep­ ceptional circumstances after other reasocionales, después de que se haya demostra­ do que no hay otras posibilidades razona­ nable altematives have proved inadequate, and only for such duration as is strictly re­ bles y adecuadas, y únicamente durante el quired. tiempo que sea estrictamente necesario. Article 64. Functions and powers of the Trial Chamber. 1. The functions and

Artículo 64. Funciones y atribucio­ nes de la Sala de Primera Distancia. 1.

powers of the Trial Chamber set out in this article shall be exercised in accordance with this Statute and the Rules of Procedure and Evidence. 2. The Trial Chamber shall ensure that a trial is fair and expeditious and is conducted with full respect for the rights of the accused and due regard for the protection of victims and witnesses. 3. Upon assignment of a case for trial in accordance with this Statute, the Trial Chamber assigned to deal with the case shall: (a) Confer with the parties and adopt such procedures as are necessary to facilí­ tate the fair and expeditious conduct of the proceedings; (b) Determine the language or languages to be used at trial; and (c) Subject to any other relevant provisions of this Statute, provide for disclo-

Las funciones y atribuciones de la Sala de Primera Instancia enunciadas en el presen­ te artículo deberán ejercerse de conformi­ dad con el presente Estatuto y las Reglas de Procedimiento y Prueba. 2. La Sala de Primera Instancia velará por que el juicio sea justo y expedito y se sustancie con pleno respeto de los dere­ chos del acusado y teniendo debidamente en cuenta la protección de las víctimas y de los testigos. 3. La Sala de Primera Instancia a la que se asigne una causa de conformidad con el presente Estatuto: a) Celebrará consultas con las partes y adoptará los procedimientos que sean ne­ cesarios para que el juicio se sustancie de manera justa y expedita; b) Determinará el idioma o los idiomas que habrán de utilizarse en el juicio; y

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ANEXO

sure of documents or information not previously disclosed, sufficiently in advance of the commencement of the trial to enable adequate preparation for trial. 4. The Trial Chamber may if necessary for its effective and fair functioning, refer preliminary issues to the Pre-Trial Chamber or, if necessary, to another available judge of the Pre-Trial División. 5. Upon notice to the parties, the Trial Chamber may, as appropriate, direct that there be joinder or severance in respect of charges against more than one accused. 6. In performing its functions prior to trial or during the course of a trial, the Trial Chamber may, as necessary: (a) Exercise any functions of the PreTrial Chamber referred to in article 61, paragraph 11; (b) Require the attendance and testimony of witnesses and production of docu­ ments and other evidence by obtaining, if necessary, the assistance of States as provided in this Statute; (c) Provide for the protection of confidential information; (d) Order the production of evidence in addition to that already collected prior to the trial or presented during the trial by the parties; (e) Provide for the protection of the ac­ cused, witnesses and victims; and (f) Rule on any other relevant matters. 7. The trial shall be held in public. The Trial Chamber may, however, determine that special circumstances require that certain proceedings be in closed session for the purposes set forth in article 68, or to protect confidential or sensitive informa­ tion to be given in evidence. 8. (a) At the commencement of the trial, the Trial Chamber shall have read to the ac­ cused the charges previously confirmed by the Pre-Trial Chamber. The Trial Chamber shall satisfy itself that the accused understands the nature of the charges. It shall afford him or her the opportunity to make an admission of guilt in accordance with article 65 or to plead not guilty. (b) At the trial, the presiding judge may give directions for the conduct of procee-

c) Con sujeción a cualesquiera otras disposiciones pertinentes del presente Esta­ tuto, dispondrá la divulgación de los docu­ mentos o de la información que no se ha­ yan divulgado anteriormente, con suficien­ te antelación al comienzo del juicio como para permitir su preparación adecuada. 4. La Sala de Primera Instancia podrá, en caso de ser necesario para su funciona­ miento eficaz e imparcial, remitir cuestio­ nes preliminares a la Sala de Cuestiones Preliminares o, de ser necesario, a otro ma­ gistrado de la Sección de Cuestiones Pre­ liminares que esté disponible. 5. Al notificar a las partes, la Sala de Primera Instancia podrá, según proceda, indicar que se deberán acumular o separar los cargos cuando haya más de un acusa­ do. 6. Al desempeñar sus funciones antes del juicio o en el curso de éste, la Sala de Primera Instancia podrá, de ser necesario: a) Ejercer cualquiera de las funciones de la Sala de Cuestiones Preliminares indi­ cadas en el párrafo 11 del artículo 61; b) Ordenar la comparecencia y la de­ claración de testigos y la presentación de documentos y otras pruebas recabando, de ser necesario, la asistencia de los Estados con arreglo a lo dispuesto en el presente Estatuto; c) Adoptar medidas para la protección de la información confidencial; d) Ordenar la presentación de pruebas adicionales a las ya reunidas con antela­ ción al juicio o a las presentadas durante el juicio por las partes; e) Adoptar medidas para la protección del acusado, de los testigos y de las vícti­ mas; y f) Dirimir cualesquiera otras cuestiones pertinentes. 7. El juicio será público. Sin embargo, la Sala de Primera Instancia podrá decidir que determinadas diligencias se efectúen a puerta cerrada, de conformidad con el artí­ culo 68, debido a circunstancias especiales o para proteger la información de carácter confidencial o restringida que haya de pre­ sentarse en la práctica de la prueba.

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

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dings, including to ensure that they are conducted in a fair and impartial manner. Subject to any directions of the presiding judge, the parties may submit evidence in accordance with the provisions of this Statute. 9. The Trial Chamber shall have, Ínter alia, the power on application of a party or on its own motion to: (a) Rule on the admissibility or relevance of evidence; and (b) Take all necessary steps to maintain order in the course of a hearing. 10. The Trial Chamber shall ensure that a complete record of the trial, which accurately reflects the proceedings, is made and that it is maintained and preserved by the Registrar.

8. a) Al comenzar el juicio, la Sala de Primera Instancia dará lectura ante el acusado de los cargos confirmados an­ teriormente por la Sala de Cuestiones Preliminares. La Sala de Primera Instancia se cerciorará de que el acusado comprende la naturaleza de los cargos. Dará al acusado la oportunidad de declararse culpable de conformidad con el artículo 65 o de decla­ rarse inocente; b) Durante el juicio, el magistrado pre­ sidente podrá impartir directivas para la sustanciación del juicio, en particular para que éste sea justo e imparcial. Con sujeción a las directivas que imparta el magistrado presidente, las partes podrán presentar pruebas de conformidad con las disposi­ ciones del presente Estatuto. 9. La Sala de Primera Instancia podrá, a petición de una de las partes o de oficio, entre otras cosas: a) Decidir sobre la admisibilidad o per­ tinencia de las pruebas; b) Tomar todas las medidas necesarias para mantener el orden en las audiencias. 10. La Sala de Primera Instancia hará que el Secretario lleve y conserve un ex­ pediente completo del juicio, en el que se consignen fielmente las diligencias practi­ cadas.

Ardele 65. Proceedings on an admission of guilt. 1. Where the accused makes

Artículo 65. Procedim iento en caso de declaración de culpabilidad. 1. Si el

an admission of guilt pursuant to article 64, paragraph 8 (a), the Trial Chamber shall determine whether: (a) The accused understands the nature and consequences of the admission of guilt; (b) The admission is voluntarily made by the accused after sufficient consultation with defence counsel; and (c) The admission of guilt is supported by the faets of the case that are contained in: (i) The charges brought by the Prosecutor and admitted by the accused; (ii) Any materials presented by the Prosecutor which supplement the charges and which the accused accepts; and

acusado se declara culpable en las condi­ ciones indicadas en el párrafo 8 a) del ar­ tículo 64, la Sala de Primera Instancia de­ terminará: a) Si el acusado comprende la naturale­ za y las consecuencias de la declaración de culpabilidad; b) Si esa declaración ha sido formula­ da voluntariamente tras suficiente consulta con el abogado defensor; y c) Si la declaración de culpabilidad está corroborada por los hechos de la causa conforme a: i) Los cargos presentados por el Fiscal y aceptados por el acusado; ii) Las piezas complementarias de los cargos presentados por el Fiscal y acepta­ dos por el acusado; y

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ANEXO

(iii) Any other evidence, such as the iii) Otras pruebas, como declaraciones testimony of witnesses, presented by the de testigos, presentadas por el Fiscal o el Prosecutor or the accused. acusado. 2. Where the Trial Chamber is satisfied 2. La Sala de Primera Instancia, de that the matters referred to in paragraph 1 constatar que se cumplen las condiciones are established, it shall consider the admisa que se hace referencia en el párrafo 1, sion of guilt, together with any additional considerará que la declaración de culpa­ evidence presented, as establishing all the bilidad, junto con las pruebas adicionales essential facts that are required to prove presentadas, constituye un reconocimiento the crime to which the admission of guilt de todos los hechos esenciales que configu­ ran el crimen del cual se ha declarado cul­ relates, and may convict the accused of that crime. pable el acusado y podrá condenarlo por 3. Where the Trial Chamber is not satis­ ese crimen. 3. La Sala de Primera Instancia, de fied that the matters referred to in paragra­ constatar que no se cumplen las condicio­ ph 1 are established, it shall consider the admission of guilt as not having been made, nes a que se hace referencia en el párrafo in which case it shall order that the trial be 1, tendrá la declaración de culpabilidad continued under the ordinary trial proce- por no formulada y, en ese caso, ordenará dures provided by this Statute and may reque prosiga el juicio con arreglo al procedi­ mit the case to another Trial Chamber. miento ordinario estipulado en el presen­ te Estatuto y podrá remitir la causa a otra 4. Where the Trial Chamber is of the Sala de Primera Instancia. opinión that a more complete presentation of the facts of the case is required in the in4. La Sala de Primera Instancia, cuando terests of justice, in particular the interests considere necesaria en interés de la justicia of the victims, the Trial Chamber may: y en particular en interés de las víctimas, una presentación más completa de los he­ (a) Request the Prosecutor to present additional evidence, including the testi­ chos de la causa, podrá: mony of witnesses; or a) Pedir al Fiscal que presente pruebas (b) Order that the trial be continued un­ adicionales, inclusive declaraciones de tes­ der the ordinary trial procedures provided tigos; u by this Statute, in which case it shall con­ b) Ordenar que prosiga el juicio con sider the admission of guilt as not having arreglo al procedimiento ordinario estipu­ been made and may remit the case to ano­ lado en el presente Estatuto, en cuyo caso ther Trial Chamber. tendrá la declaración de culpabilidad por 5. Any discussions between the Prose­ no formulada y podrá remitir la causa a cutor and the defence regarding modificaotra Sala de Primera Instancia. tion of the charges, the admission of guilt 5. Las consultas que celebren el Fiscal or the penalty to be imposed shall not be y la defensa respecto de la modificación de binding on the Court. los cargos, la declaración de culpabilidad o la pena que habrá de imponerse no serán obligatorias para la Corte. Article 66. Presum ption of innocence. 1. Everyone shall be presumed innocent

Artículo 66. Presunción de inocen­ cia. 1. Se presumirá que toda persona es

until proved guilty before the Court in accordance with the applicable law. 2. The onus is on the Prosecutor to pro­ ve the guilt of the accused. 3. In order to convict the accused, the Court must be convinced of the guilt of the accused beyond reasonable doubt.

inocente mientras no se pruebe su culpabi­ lidad ante la Corte de conformidad con el derecho aplicable. 2. Incumbirá al Fiscal probar la culpa­ bilidad del acusado. 3. Para dictar sentencia condenato­ ria, la Corte deberá estar convencida de la

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

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culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable. Artícle 67. Rights of the accused. 1.

Artículo 67. Derechos del acusado. 1.

In the determination of any charge, the accused shall be entitled to a public hearing, having regard to the provisions of this Statute, to a fair hearing conducted impartially, and to the following minimum guarantees, in full equality: (a) To be informed promptly and in detail of the nature, cause and content of the charge, in a language which the accused fully understands and speaks; (b) To have adequate time and facilities for the preparation of the defence and to communicate freely with counsel of the accused's choosing in confidence; (c) To be tried without undue delay; (d) Subject to artícle 63, paragraph 2, to be present at the trial, to conduct the de­ fence in person or through legal assistance of the accused's choosing, to be informed, if the accused does not have legal assistan­ ce, of this right and to have legal assistance assigned by the Court in any case where the interests of justice so require, and without payment if the accused lacks sufñcient means to pay for it; (e) To examine, or have examined, the witnesses against him or her and to obtain the attendance and examination of witnes­ ses on his or her behalf under the same conditions as witnesses against him or her. The accused shall also be entitled to raise defences and to present other evidence admissible under this Statute; (f) To have, free of any cost, the assis­ tance of a competent interpreter and such translations as are necessary to meet the requirements of faimess, if any of the proceedings of or documents presented to the Court are not in a language which the accu­ sed fully understands and speaks; (g) Not to be compelled to testify or to confess guilt and to remain silent, without such silence being a consideration in the determination of guilt or innocence; (h) To make an unswom oral or written statement in his or her defence; and

En la determinación de cualquier cargo, el acusado tendrá derecho a ser oído pública­ mente, habida cuenta de las disposiciones del presente Estatuto, y a una audiencia justa e imparcial, así como a las siguientes garantías mínimas en pie de plena igual­ dad: a) A ser informado sin demora y en for­ ma detallada, en un idioma que comprenda y hable perfectamente, de la naturaleza, la causa y el contenido de los cargos que se le imputan; b) A disponer del tiempo y de los me­ dios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse libre y confiden­ cialmente con un defensor de su elección; c) A ser juzgado sin dilaciones indebi­ das; d) Con sujeción a lo dispuesto en el pá­ rrafo 2 del artículo 63, el acusado tendrá derecho a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección; a ser infor­ mado, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el inte­ rés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente si care­ ciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la compare­ cencia de los testigos de descargo y que és­ tos sean interrogados en las mismas condi­ ciones que los testigos de cargo. El acusado tendrá derecho también a oponer excep­ ciones y a presentar cualquier otra prueba admisible de conformidad con el presente Estatuto; f) A ser asistido gratuitamente por un intérprete competente y a obtener las tra­ ducciones necesarias para satisfacer los re­ quisitos de equidad, si en las actuaciones ante la Corte o en los documentos presen­ tados a la Corte se emplea un idioma que no comprende y no habla; g) A no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable y a guar­ dar silencio, sin que ello pueda tenerse en

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ANEXO

(i) Not to have imposed on him or hercuenta a los efectos de determinar su cul­ any reversal of the burden of proof or any pabilidad o inocencia; onus of rebuttal. h) A declarar de palabra o por escrito 2. In addition to any other disclosureen su defensa sin prestar juramento; y provided for in this Statute, the Prosecutor i) A que no se invierta la carga de la shall, as soon as practicable, disclose to the prueba ni le sea impuesta la carga de pre­ defence evidence in the Prosecutor’s pos- sentar contrapruebas. session or control which he or she believes 2. Además de cualquier otra divulgación shows or tends to show the innocence of de información estipulada en el presente the accused, or to mitigate the guilt of the Estatuto, el Fiscal divulgará a la defensa, accused, or which may affect the credibility tan pronto como sea posible, las pruebas of prosecution evidence. In case of doubt que obren en su poder o estén bajo su con­ as to the application of this paragraph, the trol y que, a su juicio, indiquen o tiendan Court shall decide. a indicar la inocencia del acusado, o a ate­ nuar su culpabilidad, o que puedan afectar a la credibilidad de las pruebas de cargo. En caso de duda acerca de la aplicación de este párrafo, la Corte decidirá. Article 68. Protection of the victim s and w itnesses and their participation in the proceedings. 1. The Court shall take

Artículo 68. Protección de las vícti­ mas y los testigos y su participación en las actuaciones. 1. La Corte adoptará las

appropriate measures to protect the safety, medidas adecuadas para proteger la segu­ physical and psychological well-being, dig- ridad, el bienestar físico y psicológico, la nity and privacy of victims and witnesses. dignidad y la vida privada de las víctimas In so doing, the Court shall have regard to y los testigos. Con este fin, la Corte tendrá all relevant factors, including age, gender en cuenta todos los factores pertinentes, as defined in article 7, paragraph 3, and incluidos la edad, el género, definido en health, and the nature of the crime, in par­ el párrafo 3 del artículo 7, y la salud, así ticular, but not limited to, where the crime como la índole del crimen, en particular involves sexual or gender violence or vio- cuando éste entrañe violencia sexual o por lence against children. The Prosecutor shall razones de género, o violencia contra ni­ take such measures particularly during the ños. En especial, el Fiscal adoptará estas investigation and prosecution of such cri- medidas en el curso de la investigación y mes. These measures shall not be prejudi­ el enjuiciamiento de tales crímenes. Estas cial to or inconsistent with the rights of the medidas no podrán redundar en perjuicio accused and a fair and impartial trial. de los derechos del acusado o de un juicio 2. As an exception to the principie ofjusto e imparcial ni serán incompatibles public hearings provided for in article 67, con éstos. 2. Como excepción al principio del ca­ the Chambers of the Court may, to protect victims and witnesses or an accused, con- rácter público de las audiencias establecido duct any part of the proceedings in camera en el artículo 67, las Salas de la Corte po­ or allow the presentaron of evidence by drán, a fin de proteger a las víctimas y los electronic or other special means. In parti­ testigos o a un acusado, decretar que una cular, such measures shall be implemented parte del juicio se celebre a puerta cerra­ in the case of a victim of sexual violence or da o permitir la presentación de pruebas a child who is a victim or a witness, unless por medios electrónicos u otros medios otherwise ordered by the Court, having re­ especiales. En particular, se aplicarán es­ gard to all the circumstances, particularly tas medidas en el caso de una víctima de the views of the victim or witness. agresión sexual o de un menor de edad que sea víctima o testigo, salvo decisión en con-

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

3. Where the personal interests of the victims are affected, the Court shall permit their views and concems to be presented and considered at stages of the proceedings determined to be appropriate by the Court and in a manner which is not preju­ dicial to or inconsistent with the rights of the accused and a fair and impartial trial. Such views and concems may be presented by the legal representatives of the victims where the Court considers it appropriate, in accordance with the Rules of Procedure and Evidence. 4. The Victims and Witnesses Unit may advise the Prosecutor and the Court on appropriate protective measures, security arrangements, counselling and assistance as referred to in article 43, paragraph 6. 5. Where the disclosure of evidence or information pursuant to this Statute may lead to the grave endangerment of the se­ curity of a witness or his or her family, the Prosecutor may, for the purposes of any proceedings conducted prior to the commencement of the trial, withhold such evi­ dence or information and instead submit a summary thereof. Such measures shall be exercised in a manner which is not prejudi­ cial to or inconsistent with the rights of the accused and a fair and impartial trial. 6. A State may make an application for necessary measures to be taken in respect of the protection of its servants or agents and the protection of confidential or sensitive information.

Article 69. Evidence. 1. Before testifying, each witness shall, in accordance with the Rules of Procedure and Evidence, give an undertaking as to the truthfulness of the evidence to be given by that witness. 2. The testimony of a witness at trial shall be given in person, except to the extent provided by the measures set forth in article 68 or in the Rules of Procedure and Evidence. The Court may also permit the giving of viva voce (oral) or recorded tes-

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trario adoptada por la Corte atendiendo a todas las circunstancias, especialmente la opinión de la víctima o el testigo. 3. La Corte permitirá, en las fases del juicio que considere conveniente, que se presenten y tengan en cuenta las opiniones y observaciones de las víctimas si se vieren afectados sus intereses personales y de una manera que no redunde en detrimento de los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial ni sea incompatible con éstos. Los representantes legales de las víc­ timas podrán presentar dichas opiniones y observaciones cuando la Corte lo consi­ dere conveniente y de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba. 4. La Dependencia de Víctimas y Tes­ tigos podrá asesorar al Fiscal y a la Corte acerca de las medidas adecuadas de pro­ tección, los dispositivos de seguridad, el asesoramiento y la asistencia a que se hace referencia en el párrafo 6 del artículo 43. 5. Cuando la divulgación de pruebas o información de conformidad con el presen­ te Estatuto entrañare un peligro grave para la seguridad de un testigo o de su familia, el Fiscal podrá, a los efectos de cualquier diligencia anterior al juicio, no presentan dichas pruebas o información y presentar en cambio un resumen de éstas. Las medi­ das de esta índole no podrán redundar en perjuicio de los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial ni serán incom­ patibles con éstos. 6. Todo Estado podrá solicitar que se adopten las medidas necesarias respecto de la protección de sus funcionarios o agentes, así como de la protección de información de carácter confidencial o restringido. Artículo 69. Práctica de las pruebas.

1. Antes de declarar, cada testigo se com­ prometerá, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba, a decir verdad en su testimonio. 2. La prueba testimonial deberá rendir­ se en persona en el juicio, salvo cuando se apliquen las medidas establecidas en el ar­ tículo 68 o en las Reglas de Procedimiento y Prueba. Asimismo, la Corte podrá per­ mitir al testigo que preste testimonio oral-

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ANEXO

timony of a witness by means of video or audio technology, as well as the introduction of documents or written transcripts, subject to this Statute and in accordance with the Rules of Procedure and Evidence. These measures shall not be prejudicial to or inconsistent with the rights of the accused. 3. The parties may submit evidence relevant to the case, in accordance with article 64. The Court shall have the authority to request the submission of all evidence that it considers necessary for the determination of the truth. 4. The Court may rule on the relevance or admissibility of any evidence, taking into account, Ínter alia, the probative valué of the evidence and any prejudice that such evidence may cause to a fair trial or to a fair evaluation of the testimony of a witness, in accordance with the Rules of Procedure and Evidence. 5. The Court shall respect and observe privileges on confidentiality as provided for in the Rules of Procedure and Evidence. 6. The Court shall not require proof of facts of common knowledge but may take judicial notice of them. 7. Evidence obtained by means of a violation of this Statute or intemationally recognized human rights shall not be admissible if: (a) The violation casts substantial doubt on the reliability of the evidence; or (b) The admission of the evidence would be antithetical to and would seriously damage the integrity of the proceedings. 8. When deciding on the relevance or admissibility of evidence collected by a State, the Court shall not rule on the application of the State’s national law.

mente o por medio de una grabación de vídeo o audio, así como que se presenten documentos o transcripciones escritas, con sujeción al presente Estatuto y de confor­ midad con las Reglas de Procedimiento y Prueba. Estas medidas no podrán redundar en perjuicio de los derechos del acusado ni serán incompatibles con éstos. 3. Las partes podrán presentar pruebas pertinentes a la causa, de conformidad con el artículo 64. La Corte estará facultada para pedir todas las pruebas que considere necesarias para determinar la veracidad de los hechos. 4. La Corte podrá decidir sobre la per­ tinencia o admisibilidad de cualquier prue­ ba, teniendo en cuenta, entre otras cosas, su valor probatorio y cualquier perjuicio que pueda suponer para un juicio justo o para la justa evaluación del testimonio de un testigo, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba. 5. La Corte respetará los privilegios de confidencialidad establecidos en las Reglas de Procedimiento y Prueba. 6. La Corte no exigirá prueba de los he­ chos de dominio público, pero podrá incor­ porarlos en autos. 7. No serán admisibles las pruebas ob­ tenidas como resultado de una violación del presente Estatuto o de las normas de derechos humanos intemacionalmente re­ conocidas cuando: a) Esa violación suscite serias dudas so­ bre la fiabilidad de las pruebas; o b) Su admisión atente contra la integri­ dad del juicio o redunde en grave desmedro de él. 8. La Corte, al decidir sobre la perti­ nencia o la admisibilidad de las pruebas presentadas por un Estado, no podrá pro­ nunciarse sobre la aplicación del derecho interno de ese Estado.

Article 70. Offences against the adm inistration o f justice. 1. The Court shall

Artículo 70. D elitos contra la adm i­ nistración de justicia. 1. La Corte tendrá

have jurisdiction over the following offen­ ces against its administration of justice when committed intentionally:

competencia para conocer de los siguientes delitos contra la administración de justicia, siempre y cuando se cometan intencional­ mente:

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

(a) Giving false testimony when under an obligation pursuant to article 69, paragraph 1, to tell the truth; (b) Presenting evidence that the party knows is false or forged; (c) Corruptly influencing a witness, obstructing or interfering with the attendance or testimony of a witness, retaliating against a witness for giving testimony or destroying, tampering with or interfering with the collection of evidence; (d) Impeding, intimidating or corruptly influencing an official of the Court for the purpose of forcing or persuading the offi­ cial not to perform, or to perform improperly, his or her duties; (e) Retaliating against an official of the Court on account of duties performed by that or another official; (f) Soliciting or accepting a bribe as an official of the Court in connection with his or her official duties. 2. The principies and procedures goveming the Court s exercise of jurisdiction over offences under this article shall be those provided for in the Rules of Procedure and Evidence. The conditions for providing intemational cooperation to the Court with respect to its proceedings under this article shall be govemed by the domestic laws of the requested State. 3. In the event of conviction, the Court may impose a temí of imprisonment not exceeding five years, or a fine in accordance with the Rules of Procedure and Evidence, or both. 4. (a) Each State Party shall extend its criminal laws penalizing offences against the integrity of its own investigative or ju­ dicial process to offences against the administration of justice referred to in this arti­ cle, committed on its territory, or by one of its nationals; (b) Upon request by the Court, whenever it deems it proper, the State Party shall submit the case to its competent authorities for the purpose of prosecution. Those authorities shall treat such cases with diligence and devote sufficient resources to enable them to be conducted effectively.

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a) Dar falso testimonio cuando se esté obligado a decir verdad de conformidad con el párrafo 1 del artículo 69; b) Presentar pmebas a sabiendas de que son falsas o han sido falsificadas; c) Corromper a un testigo, obstruir su comparecencia o testimonio o interferir en ellos, tomar represalias contra un testigo por su declaración, destruir o alterar prue­ bas o interferir en las diligencias de prue­ ba; d) Poner trabas, intimidar o corromper a un funcionario de la Corte para obligarlo o inducirlo a que no cumpla sus funciones o a que lo haga de manera indebida; e) Tomar represalias contra un funcio­ nario de la Corte en razón de funciones que haya desempeñado él u otro funcionario; y f) Solicitar o aceptar un soborno en ca­ lidad de funcionario de la Corte y en rela­ ción con sus funciones oficiales. 2. Las Reglas de Procedimiento y Pmeba establecerán los principios y proce­ dimientos que regulen el ejercicio por la Corte de su competencia sobre los delitos a que se hace referencia en el presente ar­ tículo. Las condiciones de la cooperación internacional con la Corte respecto de las actuaciones que realice de conformidad con el presente artículo se regirán por el derecho intemo del Estado requerido. 3. En caso de decisión condenatoria, la Corte podrá imponer una pena de reclu­ sión no superior a cinco años o una mul­ ta, o ambas penas, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba. 4. a) Todo Estado Parte hará extensivas sus leyes penales que castiguen los delitos contra la integridad de su propio procedi­ miento de investigación o enjuiciamiento a los delitos contra la administración de jus­ ticia a que se hace referencia en el presente artículo y sean cometidos en su territorio o por uno de sus nacionales; b) A solicitud de la Corte, el Estado Parte, siempre que lo considere apropiado, someterá el asunto a sus autoridades com­ petentes a los efectos del enjuiciamiento. Esas autoridades conocerán de tales asun­ tos con diligencia y asignarán medios sufi-

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ANEXO

dentes para que las causas se sustancien en forma eficaz. Article 71. Sanctions for m isconduct before the Court. 1. The Court may sanc-

Artículo 71. Sanciones por faltas de conducta en la Corte. 1. En caso de faltas

tion persons present before it who commit de conducta de personas presentes en la misconduct, including disruption of its Corte, tales como perturbar las audiencias proceedings or delibérate refusal to comply o negarse deliberadamente a cumplir sus with its directions, by administrative meaórdenes, la Corte podrá imponer sanciones sures other than imprisonment, such as administrativas, que no entrañen privación temporary or permanent removal from the de la libertad, como expulsión temporal o courtroom, a fine or other similar measu- permanente de la sala, multa u otras medi­ res provided for in the Rules of Procedure das similares establecidas en las Reglas de and Evidence. Procedimiento y Prueba. 2. The procedures goveming the impo- 2. El procedimiento para imponer las sition of the measures set forth in paragramedidas a que se refiere el párrafo 1 se ph 1 shall be those provided for in the Rules regirá por las Reglas de Procedimiento y of Procedure and Evidence. Prueba. Article 72. Protection of national security information. 1. This article applies

Artículo 72. Protección de inform a­ ción que afecte a la seguridad nacional.

in any case where the disclosure of the in­ formation or documents of a State would, in the opinión of that State, prejudice its national security interests. Such cases include those falling within the scope of article 56, paragraphs 2 and 3, article 61, paragraph 3, article 64, paragraph 3, arti­ cle 67, paragraph 2, article 68, paragraph 6, article 87, paragraph 6 and article 93, as well as cases arising at any other stage of the proceedings where such disclosure may be at issue. 2. This article shall also apply when a person who has been requested to give in­ formation or evidence has refused to do so or has referred the matter to the State on the ground that disclosure would prejudi­ ce the national security interests of a State and the State concemed confirms that it is of the opinión that disclosure would preju­ dice its national security interests. 3. Nothing in this article shall prejudice the requirements of confidentiality applicable under article 54, paragraph 3 (e) and (f), or the application of article 73. 4. If a State leams that information or documents of the State are being, or are likely to be, disclosed at any stage of the proceedings, and it is of the opinión that disclosure would prejudice its national se­

1. El presente artículo será aplicable en todos los casos en que la divulgación de información o documentos de un Estado pueda, a juicio de éste, afectar a los inte­ reses de su seguridad nacional. Esos casos son los comprendidos en el ámbito de los párrafos 2 y 3 del artículo 56, el párrafo 3 del artículo 61, el párrafo 3 del artículo 64, el párrafo 2 del artículo 67, el párrafo 6 del artículo 68, el párrafo 6 del artículo 87 y el artículo 93, así como los que se presenten en cualquier otra fase del procedimiento en el contexto de esa divulgación. 2. El presente artículo se aplicará tam­ bién cuando una persona a quien se haya solicitado información o pruebas se niegue a presentarlas o haya pedido un pronuncia­ miento del Estado porque su divulgación afectaría a los intereses de la seguridad nacional del Estado, y el Estado de que se trate confirme que, a su juicio, esa divulga­ ción afectaría a los intereses de su seguri­ dad nacional. 3. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a los privilegios de confi­ dencialidad a que se refieren los apartados e) y f) del párrafo 3 del artículo 54 ni la apli­ cación del artículo 73. 4. Si un Estado tiene conocimiento de que información o documentos suyos están

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

curity interests, that State shall have the right to intervene in order to obtain resolution of the issue in accordance with this article. 5. If, in the opinión of a State, disclosure of information would prejudice its national security interests, all reasonable steps will be taken by the State, acting in conjunction with the Prosecutor, the defence or the Pre-Trial Chamber or Trial Chamber, as the case may be, to seek to resolve the matter by cooperative means. Such steps may inelude: (a) Modification or clarification of the request; (b) A determination by the Court regarding the relevance of the information or evidence sought, or a determination as to whether the evidence, though relevant, could be or has been obtained from a sour­ ce other than the requested State; (c) Obtaining the information or evi­ dence from a different source or in a different form; or (d) Agreement on conditions under which the assistance could be provided including, among other things, providing summaries or redactions, limitations on disclosure, use of in camera or ex parte proceedings, or other protective measures permissible under the Statute and the Rules of Procedure and Evidence. 6. Once all reasonable steps have been taken to resolve the matter through coope­ rative means, and if the State considers that there are no means or conditions under which the information or documents could be provided or disclosed without prejudice to its national security interests, it shall so notify the Prosecutor or the Court of the specific reasons for its decisión, unless a specific description of the reasons would itself necessarily result in such prejudice to the States national security interests. 7. Thereafter, if the Court determines that the evidence is relevant and necessary for the establishment of the guilt or innocence of the accused, the Court may undertake the foliowing actions: (a) Where disclosure of the informa­ tion or document is sought pursuant to a

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siendo divulgados o pueden serlo en cual­ quier fase del procedimiento y estima que esa divulgación afectaría a sus intereses de seguridad nacional, tendrá derecho a pedir que la cuestión se resuelva de conformidad con el presente artículo. 5. El Estado a cuyo juicio la divulgación de información afectaría a sus intereses de seguridad nacional adoptará, actuando en conjunto con el Fiscal, la defensa, la Sala de Cuestiones Preliminares o la Sala de Primera Instancia según sea el caso, to­ das las medidas razonables para resolver la cuestión por medio de la cooperación. Esas medidas podrán ser, entre otras, las siguientes: a) La modificación o aclaración de la solicitud; b) Una decisión de la Corte respecto de la pertinencia de la información o de las pruebas solicitadas, o una decisión sobre si las pruebas, aunque pertinentes, pudieran obtenerse o se hubieran obtenido de una fuente distinta del Estado; c) La obtención de la información o las pruebas de una fuente distinta o en una forma diferente; o d) Un acuerdo sobre las condiciones en que se preste la asistencia, que incluya, entre otras cosas, la presentación de resú­ menes o exposiciones, restricciones a la di­ vulgación, la utilización de procedimientos a puerta cerrada o ex parte, u otras medi­ das de protección permitidas con arreglo al Estatuto o las Reglas de Procedimiento y Prueba. 6. Una vez que se hayan adoptado to­ das las medidas razonables para resolver la cuestión por medio de la cooperación, el Estado, si considera que la información o los documentos no pueden proporcionar­ se ni divulgarse por medio alguno ni bajo ninguna condición sin perjuicio de sus in­ tereses de seguridad nacional, notificará al Fiscal o a la Corte las razones concretas de su decisión, a menos que la indicación con­ creta de esas razones perjudique necesaria­ mente los intereses de seguridad nacional del Estado. 7. Posteriormente, si la Corte decide que la prueba es pertinente y necesaria para de-

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ANEXO

request for cooperation under Part 9 or the terminar la culpabilidad o la inocencia del circumstances described in paragraph 2, acusado, podrá adoptar las disposiciones and the State has invoked the ground for siguientes: refusal referred to in article 93, paragraph a) Cuando se solicite la divulgación de la 4: información o del documento de conformi­ (i) The Court may, before making any dad con una solicitud de cooperación con conclusión referred to in subparagraph 7 arreglo a la Parte IX del presente Estatuto (a) (ii), request further consultations for the o en las circunstancias a que se refiere el purpose of considering the State’s represen- párrafo 2 del presente artículo, y el Estado hiciere valer para denegarla el motivo indi­ tations, which may inelude, as appropriate, cado en el párrafo 4 del artículo 93: hearings in camera and ex parte; (ii) If the Court concludes that, by ini) La Corte podrá, antes de adoptar una voking the ground for refusal under article de las conclusiones a que se refiere el in­ 93, paragraph 4, in the circumstances of ciso ii) del apartado a) del párrafo 7, soli­ the case, the requested State is not acting citar nuevas consultas con el fin de oír las in accordance with its obligations under razones del Estado. La Corte, si el Estado this Statute, the Court may refer the matter lo solicita, celebrará las consultas a puerta in accordance with article 87, paragraph 7, cerrada y ex parte; specifying the reasons for its conclusión; ii) Si la Corte llega a la conclusión de que, al hacer valer el motivo de denegación and (iii) The Court may make such inferen- indicado en el párrafo 4 del artículo 93, da­ ce in the trial of the accused as to the exis- das las circunstancias del caso, el Estado tence or non-existence of a fact, as may be requerido no está actuando de conformi­ appropriate in the circumstances; or dad con las obligaciones que le impone el presente Estatuto, podrá remitir la cues­ (b) In all other circumstances: (i) Order disclosure; or tión de conformidad con el párrafo 7 del (ii) To the extent it does not order dis­ artículo 87, especificando las razones de su conclusión; y closure, make such inference in the trial of the accused as to the existence or noniii) La Corte, en el juicio del acusado, existence of a fact, as may be appropriate podrá extraer las inferencias respecto de la in the circumstances. existencia o inexistencia de un hecho que sean apropiadas en razón de las circuns­ tancias; o b) En todas las demás circunstancias: i) Ordenar la divulgación; o ii) Si no ordena la divulgación, extraer las inferencias relativas a la culpabilidad o a la inocencia del acusado que sean apro­ piadas en razón de las circunstancias. Article 73. Third-party inform ation or documente. If a State Party is reques­

Artículo 73. Información o docum en­ tos de terceros. La Corte, si pide a un

ted by the Court to provide a document or information in its custody, possession or control, which was disclosed to it in confidence by a State, intergovemmental organization or intemational organization, it shall seek the consent of the originator to disclose that document or information. If the originator is a State Party, it shall either consent to disclosure of the information or

Estado Parte que le proporcione informa­ ción o un documento que esté bajo su cus­ todia, posesión o control y que le haya sido divulgado por un Estado, una organización intergubemamental o una organización in­ ternacional a título confidencial, recabará el consentimiento de su autor para divul­ gar la información o el documento. Si el autor es un Estado Parte, podrá consentir

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

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document or undertake to resolve the issue of disclosure with the Court, subject to the provisions of article 72. If the originator is not a State Party and refuses to consent to disclosure, the requested State shall inform the Court that it is unable to provide the document or information because of a preexisting obligation of confidentiality to the originator.

en divulgar dicha información o documen­ to o comprometerse a resolver la cuestión con la Corte, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 72. Si el autor no es un Estado Parte y no consiente en divulgar la infor­ mación o el documento, el Estado reque­ rido comunicará a la Corte que no puede proporcionar la información o el documen­ to de que se trate en razón de la obligación contraída con su autor de preservar su ca­ rácter confidencial.

Article 74. Requirements for the deci­ sión. 1. All the judges of the Trial Chamber

Artículo 74. Requisitos para el fa­ llo. 1. Todos los magistrados de la Sala

shall be present at each stage of the trial and throughout their deliberations. The Presidency may, on a case-by-case basis, designate, as available, one or more altér­ nate judges to be present at each stage of the trial and to replace a member of the Trial Chamber if that member is unable to continué attending. 2. The Trial Chamber's decisión shall be based on its evaluation of the evidence and the entire proceedings. The decisión shall not exceed the facts and circumstances described in the charges and any amendments to the charges. The Court may base its decisión only on evidence submitted and discussed before it at the trial. 3. The judges shall attempt to achieve unanimity in their decisión, failing which the decisión shall be taken by a majority of the judges. 4. The deliberations of the Trial Cham­ ber shall remain secret. 5. The decisión shall be in writing and shall contain a full and reasoned statement of the Trial Chamber's findings on the evi­ dence and conclusions. The Trial Chamber shall issue one decisión. When there is no unanimity, the Trial Chamber's decisión shall contain the views of the majority and the minority. The decisión or a summary thereof shall be delivered in open court.

de Primera Instancia estarán presentes en cada fase del juicio y en todas sus delibera­ ciones. La Presidencia podrá designar para cada causa y según estén disponibles uno o varios magistrados suplentes para que asis­ tan a todas las fases del juicio y sustituyan a cualquier miembro de la Sala de Primera Instancia que se vea imposibilitado para seguir participando en el juicio. 2. La Sala de Primera Instancia fun­ damentará su fallo en su evaluación de las pruebas y de la totalidad del juicio. El fallo se referirá únicamente a los hechos y las circunstancias descritos en los cargos o las modificaciones a los cargos, en su caso. La Corte podrá fundamentar su fallo única­ mente en las pruebas presentadas y exami­ nadas ante ella en el juicio. 3. Los magistrados procurarán adoptar su fallo por unanimidad, pero, de no ser posible, éste será adoptado por mayoría. 4. Las deliberaciones de la Sala de Primera Instancia serán secretas. 5. El fallo constará por escrito e inclui­ rá una exposición fundada y completa de la evaluación de las pruebas y las conclusio­ nes. La Sala de Primera Instancia dictará un fallo. Cuando no haya unanimidad, el fallo de la Sala de Primera Instancia inclui­ rá las opiniones de la mayoría y de la mino­ ría. La lectura del fallo o de un resumen de éste se hará en sesión pública.

Arricie 75. Reparations to victims. 1.

Artículo 75. Reparación a las vícti­ mas. 1. La Corte establecerá principios apli­

The Court shall establish principies relating to reparations to, or in respect of, victims, including restitution, compensation and

cables a la reparación, incluidas la restitu­ ción, la indemnización y la rehabilitación,

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ANEXO

rehabilitation. On this basis, in its decisión the Court may, either upon request or on its own motion in exceptional circumstances, determine the scope and extent of any damage, loss and injury to, or in respect of, victims and will State the principies on which it is acting. 2. The Court may make an order directly against a convicted person specifying appropriate reparations to, or in respect of, victims, including restitution, compensation and rehabilitation. Where appropriate, the Court may or­ der that the award for reparations be made through the Trust Fund provided for in ár­ dele 79. 3. Before making an order under this arricie, the Court may invite and shall take account of representations from or on behalf of the convicted person, victims, other interested persons or interested States. 4. In exercising its power under this ar­ ricie, the Court may, after a person is con­ victed of a crime within the jurisdiction of the Court, determine whether, in order to give effect to an order which it may make under this arricie, it is necessaiy to seek measures under arricie 93, paragraph 1. 5. A State Party shall give effect to a decisión under this arricie as if the provisions of arricie 109 were applicable to this arricie. 6. Nothing in this arricie shall be interpreted as prejudicing the rights of victims under national or intemational law.

Article 76. Sentencing. 1. In the event of a conviction, the Trial Chamber shall consider the appropriate sentence to be imposed and shall take into account the evidence presented and submissions made during the trial that are relevant to the sen­ tence.

que ha de otorgarse a las víctimas o a sus causahabientes. Sobre esta base, la Corte, previa solicitud o de oficio en circunstan­ cias excepcionales, podrá determinar en su decisión el alcance y la magnitud de los daños, pérdidas o perjuicios causados a las víctimas o a sus causahabientes, indicando los principios en que se funda. 2. La Corte podrá dictar directamen­ te una decisión contra el condenado en la que indique la reparación adecuada que ha de otorgarse a las víctimas, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabi­ litación. Cuando proceda, la Corte podrá ordenar que la indemnización otorgada a título de reparación se pague por conducto del Fondo Fiduciario previsto en el artícu­ lo 79. 3. La Corte, antes de tomar una deci­ sión con arreglo a este artículo, tendrá en cuenta las observaciones formuladas por el condenado, las víctimas, otras personas o Estados que tengan un interés, o las que se formulen en su nombre. 4. Al ejercer sus atribuciones de con­ formidad con el presente artículo, la Corte, una vez que una persona sea declarada cul­ pable de un crimen de su competencia, po­ drá determinar si, a fin de dar efecto a una decisión que dicte de conformidad con este artículo, es necesario solicitar medidas de conformidad con el párrafo 1 del artículo 93. 5. Los Estados Partes darán efecto a la decisión dictada con arreglo a este artículo como si las disposiciones del artículo 109 se aplicaran al presente artículo. 6. Nada de lo dispuesto en el presente artículo podrá interpretarse en perjuicio de los derechos de las víctimas con arreglo al derecho interno o el derecho internacio­ nal. Artículo 76. Fallo condenatorio. 1.

En caso de que se dicte un fallo condena­ torio, la Sala de Primera Instancia fijará la pena que proceda imponer, para lo cual tendrá en cuenta las pruebas practicadas y las conclusiones relativas a la pena que se hayan hecho en el proceso.

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

2. Except where article 65 applies and before the completion of the trial, the Trial Chamber may on its own motion and shall, at the request of the Prosecutor or the accused, hold a further hearing to hear any additional evidence or submissions relevant to the sentence, in accordance with the Rules of Procedure and Evidence. 3. Where paragraph 2 applies, any re­ presentado ns under article 75 shall be heard during the further hearing referred to in paragraph 2 and, if necessary, during any additional hearing. 4. The sentence shall be pronounced in public and, wherever possible, in the presence of the accused.

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2. Salvo en el caso en que sea aplicable el artículo 65, la Sala de Primera Instancia podrá convocar de oficio una nueva au­ diencia, y tendrá que hacerlo si lo solicitan el Fiscal o el acusado antes de que concluya la instancia, a fin de practicar diligencias de prueba o escuchar conclusiones adicio­ nales relativas a la pena, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba. 3. En el caso en que sea aplicable el pá­ rrafo 2, en la audiencia a que se hace refe­ rencia en ese párrafo o, de ser necesario, en una audiencia adicional se escucharán las observaciones que se hagan en virtud del artículo 75. 4. La pena será impuesta en audiencia pública y, de ser posible, en presencia del acusado.

PART7

PARTE VII

Penaltíes

De las Penas

Article 77. Applicable penaltíes. 1.

Subject to article 110, the Court may im­ pose one of the following penaltíes on a person convicted of a crime referred to in article 5 of this Statute: (a) Imprisonment for a specified number of years, which may not exceed a máxi­ mum of 30 years; or (b) A term of Ufe imprisonment when justified by the extreme gravity of the cri­ me and the individual circumstances of the convicted person. 2. In addition to imprisonment, the Court may order: (a) A fine under the criteria provided for in the Rules of Procedure and Evidence; (b) A forfeiture of proceeds, property and assets derived directly or indirectly from that crime, without prejudice to the rights of bona fide third parties. Article 78. Determination of the sen­ tence. 1. In determining the sentence, the

Court shall, in accordance with the Rules of Procedure and Evidence, take into account such factors as the gravity of the cri-

Artículo 77. Penas aplicables. 1. La Corte podrá, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 110, imponer a la persona decla­ rada culpable de uno de los crímenes a que se hace referencia en el artículo 5 del pre­ sente Estatuto una de las penas siguientes: a) La reclusión por un número determi­ nado de años que no exceda de 30 años; o b) La reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del conde­ nado. 2. Además de la reclusión, la Corte po­ drá imponer: a) Una multa con arreglo a los criterios enunciados en las Reglas de Procedimiento y Prueba; b) El decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes directa o indirec­ tamente de dicho crimen, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. Artículo 78. Imposición de la pena.

1. Al imponer una pena, la Corte tendrá en cuenta, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba, factores tales co­ mo la gravedad del crimen y las circunstan­ cias personales del condenado.

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ANEXO

me and the individual circumstances of the convicted person. 2. In imposing a sentence of imprison­ ment, the Court shall deduct the time, if any, previously spent in detention in accordance with an order of the Court. The Court may deduct any time otherwise spent in detention in connection with conduct underlying the crime. 3. When a person has been convicted of more than one crime, the Court shall pronounce a sentence for each crime and a joint sentence specifying the total period of imprisonment. This period shall be no less than the highest individual sentence pronounced and shall not exceed 30 years imprisonment or a sentence of life impri­ sonment in conformity with article 77, paragraph 1 (b).

2. La Corte, al imponer una pena de re­ clusión, abonará el tiempo que, por orden suya, haya estado detenido el condenado. La Corte podrá abonar cualquier otro pe­ ríodo de detención cumplido en relación con la conducta constitutiva del delito. 3. Cuando una persona haya sido de­ clarada culpable de más de un crimen, la Corte impondrá una pena para cada uno de ellos y una pena común en la que se espe­ cifique la duración total de la reclusión. La pena no será inferior a la más alta de cada una de las penas impuestas y no excederá de 30 años de reclusión o de una pena de reclusión a perpetuidad de conformidad con el párrafo 1 b) del artículo 77.

Article 79. Trust Fund. 1. A Trust Fund shall be established by decisión of the Assembly of States Parties for the benefit of victims of crimes within the jurisdiction of the Court, and of the families of such vic­ tims. 2. The Court may order money and other property collected through fines or forfeiture to be transferred, by order of the Court, to the Trust Fund. 3. The Trust Fund shall be managed according to criteria to be determined by the Assembly of States Parties.

Artículo 79. Fondo fiduciario. 1. Por decisión de la Asamblea de los Estados Partes se establecerá un fondo fiduciario en beneficio de las víctimas de crímenes de la competencia de la Corte y de sus familias. 2. La Corte podrá ordenar que las su­ mas y los bienes que reciba a título de mul­ ta o decomiso sean transferidos al Fondo Fiduciario. 3. El Fondo Fiduciario será administra­ do según los criterios que fije la Asamblea de los Estados Partes.

Article 80. Non-prejudice to national application of penalties and national laws. Nothing in this Part affects the appli­

Artículo 80. El Estatuto, la aplica­ ción de penas por los países y la legis­ lación nacional. Nada de lo dispuesto en

cation by States of penalties prescribed by their national law, ñor the law of States which do not provide for penalties prescri­ bed in this Part.

la presente parte se entenderá en perjuicio de la aplicación por los Estados de las pe­ nas prescritas por su legislación nacional ni de la legislación de los Estados en que no existan las penas prescritas en la presente parte.

PART 8

PARTE VID

Appeal and Revisión

De la Apelación y la Revisión

Article 81. Appeal against decisión of acquittal or conviction or against sen­ tence. 1. A decisión under article 74 may

Artículo 81. Apelación del fallo con­ denatorio o absolutorio o de la pena. 1.

Los fallos dictados de conformidad con el

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

be appealed in accordance with the Rules of Procedure and Evidence as follows: (a) The Prosecutor may make an appeal on any of the following grounds: (i) Procedural error, (ii) Error of fact, or (iii) Error of law; (b) The convicted person, or the Pro­ secutor on that person's behalf, may make an appeal on any of the following grounds: (i) Procedural error, (ii) Error of fact, (iii) Error of law, or (iv) Any other ground that affects the faimess or reliability of the proceedings or decisión. 2. (a) A sentence may be appealed, in ac­ cordance with the Rules of Procedure and Evidence, by the Prosecutor or the convic­ ted person on the ground of disproportion between the crime and the sentence; (b) If on an appeal against sentence the Court considers that there are grounds on which the conviction might be set aside, wholly or in part, it may invite the Prosecutor and the convicted person to submit grounds under article 81, paragraph 1 (a) or (b), and may render a decisión on conviction in accordance with article 83; (c) The same procedure applies when the Court, on an appeal against conviction only, considers that there are grounds to re­ duce the sentence under paragraph 2 (a). 3. (a) Unless the Trial Chamber orders otherwise, a convicted person shall remain in custody pending an appeal; (b) When a convicted person’s time in custody exceeds the sentence of imprisonment imposed, that person shall be released, except that if the Prosecutor is also appealing, the release may be subject to the conditions under subparagraph (c) below; (c) In case of an acquittal, the accused shall be released immediately, subject to the following: (i) Under exceptional circumstances, and having regard, Ínter alia, to the concre­ te risk of flight, the seriousness of the offence charged and the probability of success on appeal, the Trial Chamber, at the request

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artículo 74 serán apelables de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba, según se dispone a continuación: a) El Fiscal podrá apelar por alguno de los motivos siguientes: i) Vicio de procedimiento; ii) Error de hecho; o iii) Error de derecho; b) El condenado, o el Fiscal en su nom­ bre, podrá apelar por alguno de los motivos siguientes: i) Vicio de procedimiento; ii) Error de hecho; iii) Error de derecho; iv) Cualquier otro motivo que afecte a la justicia o a la regularidad del proceso o del fallo. 2. a) El Fiscal o el condenado podrán apelar de una pena impuesta, de confor­ midad con las Reglas de Procedimiento y Prueba, en razón de una desproporción en­ tre el crimen y la pena; b) La Corte, si al conocer de la apela­ ción de una pena impuesta, considerase que hay fundamentos para revocar la con­ dena en todo o parte, podrá invitar al Fiscal y al condenado a que presenten sus argu­ mentos de conformidad con los apartados a) o b) del párrafo 1 del artículo 81 y podrá dictar una decisión respecto de la condena de conformidad con el artículo 83; c) Este procedimiento también será aplicable cuando la Corte, al conocer de una apelación contra el fallo condenatorio únicamente, considere que hay fundamen­ tos para reducir la pena en virtud del pá­ rrafo 2 a). 3. a) Salvo que la Sala de Primera Instancia ordene otra cosa, el condenado permanecerá privado de libertad mientras se falla la apelación; b) Cuando la duración de la detención fuese mayor que la de la pena de prisión impuesta, el condenado será puesto en li­ bertad; sin embargo, si el Fiscal también apelase, esa libertad podrá quedar sujeta a las condiciones enunciadas en el apartado siguiente; c) Si la sentencia fuere absolutoria, el acusado será puesto en libertad de inme-

842

ANEXO

of the Prosecutor, may maintain the deten- diato, con sujeción a las normas siguien­ tion of the person pending appeal; tes: (ii) A decisión by the Tria] Chamber uni) En circunstancias excepcionales y te­ der subparagraph (c) (i) may be appealed niendo en cuenta entre otras cosas, el ries­ in accordance with the Rules of Procedure go concreto de fuga, la gravedad del delito and Evidence. y las probabilidades de que se dé lugar a 4. Subject to the provisions of paragra-la apelación, la Sala de Primera Instancia, ph 3 (a) and (b), execution of the decisión a solicitud del Fiscal, podrá decretar que or sentence shall be suspended during the siga privado de la libertad mientras dure la apelación; period allowed for appeal and for the duration of the appeal proceedings. ii) Las decisiones dictadas por la Sala de Primera Instancia en virtud del inciso precedente serán apelables de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba. 4. Con sujeción a lo dispuesto en los apartados a) y b) del párrafo 3, la ejecución de la decisión o sentencia será suspendida durante el plazo fijado para la apelación y mientras dure el procedimiento de apela­ ción. Article 82. Appeal against other decisions. 1. Either party may appeal any of

Articulo 82. Apelación de otras deci­ siones. 1. Cualquiera de las partes podrá

the following decisions in accordance with the Rules of Procedure and Evidence: (a) A decisión with respect to jurisdiction or admissibility; (b) A decisión granting or denying re­ léase of the person being investigated or prosecuted; (c) A decisión of the Pre-Trial Chamber to act on its own initiative under article 56, paragraph 3; (d) A decisión that involves an issue that would significantly affect the fair and expeditious conduct of the proceedings or the outcome of the trial, and for which, in the opinión of the Pre-Trial or Trial Chamber, an immediate resolution by the Appeals Chamber may materially advance the pro­ ceedings. 2. A decisión of the Pre-Trial Chamber under article 57, paragraph 3 (d), may be appealed against by the State concemed or by the Prosecutor, with the leave of the PreTrial Chamber. The appeal shall be heard on an expedited basis. 3. An appeal shall not of itself have suspensive effect unless the Appeals Chamber so orders, upon request, in accordance with the Rules of Procedure and Evidence.

apelar, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba, de las siguientes decisiones: a) Una decisión relativa a la competen­ cia o la admisibilidad; b) Una decisión por la que se autorice o deniegue la libertad de la persona objeto de investigación o enjuiciamiento; c) Una decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares de actuar de oficio de confor­ midad con el párrafo 3 del artículo 56; d) Una decisión relativa a una cuestión que afecte de forma significativa a la jus­ ticia y a la prontitud con que se sustancia el proceso o a su resultado y respecto de la cual, en opinión de la Sala de Cuestiones Preliminares o la Sala de Primera Instancia, un dictamen inmediato de la Sala de Apelaciones pueda acelerar materialmente el proceso. 2. El Estado de que se trate o el Fiscal, con la autorización de la Sala de Cuestiones Preliminares, podrá apelar de una decisión adoptada por esta Sala de conformidad con el párrafo 3 d) del artículo 57. La apelación será sustanciada en procedimiento suma­ rio.

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

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4. A legal representative of the victims, 3. La apelación no suspenderá por sí the convicted person or a bona fide owner misma el procedimiento a menos que la of property adversely affected by an order Sala de Apelaciones así lo resuelva, previa under article 75 may appeal against the solicitud y de conformidad con las Reglas order for reparations, as provided in the de Procedimiento y Prueba. 4. El representante legal de las víctimas, Rules of Procedure and Evidence. el condenado o el propietario de buena fe de bienes afectados por una providencia dictada en virtud del artículo 75 podrán apelar, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba, de la decisión por la cual se conceda reparación. Article 83. Proceedings on appeal.

1. For the purposes of proceedings un­ der article 81 and this article, the Appeals Chamber shall have all the powers of the Trial Chamber. 2. If the Appeals Chamber finds that the proceedings appealed from were unfair in a way that affected the reliability of the decisión or sentence, or that the decisión or sentence appealed from was materially affected by error of fact or law or procedural error, it may: (a) Reverse or amend the decisión or sentence; or (b) Order a new trial before a different Trial Chamber. For these purposes, the Appeals Chamber may remand a factual issue to the original Trial Chamber for it to determine the issue and to report back accordingly, or may itself cali evidence to determine the issue. When the decisión or sentence has been appealed only by the person con­ victed, or the Prosecutor on that person's behalf, it cannot be amended to his or her detriment. 3. If in an appeal against sentence the Appeals Chamber finds that the sentence is disproportionate to the crime, it may vary the sentence in accordance with Part 7. 4. The judgement of the Appeals Chamber shall be taken by a majority of the judges and shall be delivered in open court. The judgement shall State the reasons on which it is based. When there is no unanimity, the judgement of the Appeals Chamber shall contain the views of the majority and the minority, but a judge may

Artículo 83. Procedimiento de apela­ ción. 1. A los efectos del procedimiento es­

tablecido en el artículo 81 y en el presente artículo, la Sala de Apelaciones tendrá to­ das las atribuciones de la Sala de Primera Instancia. 2. La Sala de Apelaciones, si decide que las actuaciones apeladas fueron injustas y que ello afecta a la regularidad del fallo o la pena o que el fallo o la pena apelados ado­ lecen efectivamente de errores de hecho o de derecho o de vicios de procedimiento, podrá: a) Revocar o enmendar el fallo o la pe­ na; o b) Decretar la celebración de un nuevo juicio en otra Sala de Primera Instancia. A estos efectos, la Sala de Apelaciones podrá devolver una cuestión de hecho a la Sala de Primera Instancia original para que la examine y le informe según correspon­ da, o podrá ella misma pedir pruebas para dirimirla. El fallo o la pena apelados única­ mente por el condenado, o por el Fiscal en nombre de éste, no podrán ser modificados en perjuicio suyo. 3. La Sala de Apelaciones, si al conocer de una apelación contra la pena, considera que hay una desproporción entre el crimen y la pena, podrá modificar ésta de confor­ midad con lo dispuesto en la Parte VII. 4. La sentencia de la Sala de Apelaciones será aprobada por mayoría de los magis­ trados que la componen y anunciada en audiencia pública. La sentencia enunciará las razones en que se funda. De no haber unanimidad, consignará las opiniones de la mayoría y de la minoría, si bien un magis-

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ANEXO

deliver a sepárate or dissenting opinión on trado podrá emitir una opinión separada o disidente sobre una cuestión de derecho. a question of law. 5. The Appeals Chamber may deliver 5. La Sala de Apelaciones podrá dictar its judgement in the absence of the person sentencia en ausencia de la persona absuel­ acquitted or convicted. ta o condenada. Article 84. Revisión of conviction or sentence. 1. The convicted person or, af-

Artículo 84. Revisión del fallo con­ denatorio o de la pena. 1. El condenado

o, después de su fallecimiento, el cónyuge, ter death, spouses, children, parents or one person alive at the time of the accused’s los hijos, los padres o quien estuviera vivo death who has been given express written al momento de la muerte del acusado y instructions from the accused to bring such tuviera instrucciones escritas del acusado a claim, or the Prosecutor on the person's de hacerlo, o el Fiscal en su nombre, podrá behalf, may apply to the Appeals Chamber pedir a la Sala de Apelaciones que revise el to revise the final judgement of conviction fallo definitivo condenatorio o la pena por or sentence on the grounds that: las siguientes causas: (a) New evidence has been discovered a) Se hubieren descubierto nuevas that: pruebas que: (i) Was not available at the time of trial, i) No se hallaban disponibles a la época and such unavailability was not wholly or del juicio por motivos que no cabría impu­ partially attributable to the party making tar total o parcialmente a la parte que for­ application; and mula la solicitud; y (ii) Is sufficiently important that had ii) Son suficientemente importantes it been proved at trial it would have been como para que, de haberse valorado en el likely to have resulted in a different ver- juicio, probablemente hubieran dado lugar dict; a otro veredicto; (b) It has been newly discovered that b) Se acabare de descubrir que un ele­ decisive evidence, taken into account at mento de prueba decisivo, apreciado en el trial and upon which the conviction de- juicio y del cual depende la condena, era falso o habría sido objeto de adulteración pends, was false, forged or falsified; (c) One or more of the judges who paro falsificación; ticipated in conviction or confirmation of c) Uno o más de los magistrados que in­ the charges has committed, in that case, an tervinieron en el fallo condenatorio o en la act of serious misconduct or serious breaconfirmación de los cargos han incurrido, ch of duty of sufficient gravity to justify the en esa causa, en una falta grave o un in­ removal of that judge or those judges from cumplimiento grave de magnitud suficien­ office under article 46. te para justificar su separación del cargo de 2. The Appeals Chamber shall reject theconformidad con el artículo 46. application if it considers it to be unfoun2. La Sala de Apelaciones rechazará la ded. If it determines that the application is solicitud si la considera infundada. Si de­ meritorious, it may, as appropriate: termina que la solicitud es atendible, po­ (a) Reconvene the original Trial drá, según corresponda: Chamber; a) Convocar nuevamente a la Sala de (b) Constitute a new Trial Chamber; or Primera Instancia original; (c) Retain jurisdiction over the matter, b) Constituir una nueva Sala de Primera with a view to, after hearing the par- Instancia; o ties in the manner set forth in the Rules c) Mantener su competencia respecto of Procedure and Evidence, arriving at a del asunto, deteimination on whether the judgement para, tras oír a las partes en la manera should be revised. establecida en las Reglas de Procedimiento

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

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y Prueba, determinar si ha de revisarse la sentencia. Article 85. Compensation to an arrested or convicted person. 1. Anyone who

Artículo 85. Indemnización del de­ tenido o condenado. 1. El que haya sido

has been the victim of unlawful arrest or detention shall have an enforceable right to compensation. 2. When a person has by a final decisión been convicted of a criminal offence, and when subsequently his or her conviction has been reversed on the ground that a new or newly discovered fact shows conclusively that there has been a miscarriage of justice, the person who has suffered punishment as a result of such conviction shall be compensated according to law, unless it is proved that the non-disclosure of the unknown fact in time is wholly or partly attributable to him or her. 3. In exceptional circumstances, where the Court finds conclusive facts showing that there has been a grave and manifest miscarriage of justice, it may in its discretion award compensation, according to the criteria provided in the Rules of Procedure and Evidence, to a person who has been released from detention following a final de­ cisión of acquittal or a termination of the proceedings for that reason.

ilegalmente detenido o recluido tendrá el derecho efectivo a ser indemnizado. 2. El que por decisión final hubiera sido condenado por un crimen y hubiere cum­ plido pena por tal motivo será indemnizado conforme a la ley de ser anulada posterior­ mente su condena en razón de hechos nue­ vos que demuestren concluyentemente que hubo un error judicial, salvo que la falta de conocimiento oportuno de esos hechos le fuera total o parcialmente imputable. 3. En circunstancias excepcionales, la Corte, si determina la existencia de he­ chos concluyentes que muestran que hu­ bo un error judicial grave y manifiesto tendrá la facultad discrecional de otorgar una indemnización, de conformidad con los criterios establecidos en las Reglas de Procedimiento y Prueba, a quien hubiere sido puesto en libertad en virtud de una sentencia definitiva absolutoria o de un so­ breseimiento de la causa por esa razón.

PART9

PARTE IX

International Cooperation and Judicial Assistance

De la Cooperación Internacional y la Asistencia Judicial

Article 86. General obligation to cooperate. States Parties shall, in accordance

Artículo 86. Obligación general de cooperar. Los Estados Partes, de con­

with the provisions of this Statute, cooperate fully with the Court in its investigation and prosecution of crimes within the jurisdiction of the Court.

formidad con lo dispuesto en el presente Estatuto, cooperarán plenamente con la Corte en relación con la investigación y el enjuiciamiento de crímenes de su compe­ tencia.

Article 87. Requests for coopera­ tion: general provisions. 1. (a) The Court

Artículo 87. Solicitudes de coopera­ ción: disposiciones generales. 1. a) La

shall have the authority to make requests to States Parties for cooperation. The re­ quests shall be transmitted through the diplomatic channel or any other appropriate channel as may be designated by each State

Corte estará facultada para formular solici­ tudes de cooperación a los Estados Partes. Éstas se transmitirán por vía diplomática o por cualquier otro conducto adecuado que haya designado cada Estado Parte a la fe-

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ANEXO

Party upon ratification, acceptance, appro- cha de la ratificación, aceptación, aproba­ val or accession. ción o adhesión. Subsequent changes to the designation Cada Estado Parte podrá cambiar pos­ shall be made by each State Party in ac- teriormente esa designación de confor­ cordance with the Rules of Procedure and midad con las Reglas de Procedimiento y Evidence. Prueba. (b) When appropriate, without prejudi- b) Cuando proceda, y sin perjuicio de lo ce to the provisions of subparagraph (a), re- dispuesto en el apartado a), las solicitudes quests may also be transmitted through the podrán transmitirse también por conducto de la Organización Internacional de Policía International Criminal Pólice Organization or any appropriate regional organization. Criminal o de cualquier organización re­ 2. Requests for cooperation and any do- gional competente. cuments supporting the request shall either 2. Las solicitudes de cooperación y los be in or be accompanied by a translation documentos que las justifiquen estarán re­ into an official language of the requested dactados en un idioma oficial del Estado State or one of the working languages of requerido, o acompañados de una traduc­ the Court, in accordance with the choice ción a ese idioma, o a uno de los idiomas made by that State upon ratification, ac- de trabajo de la Corte, según la elección ceptance, approval or accession. que haya hecho el Estado a la fecha de la Subsequent changes to this choice shall ratificación, aceptación, aprobación o ad­ be made in accordance with the Rules of hesión. Procedure and Evidence. El Estado Parte podrá cambiar poste­ 3. The requested State shall keep con- riormente esa elección de conformidad con fidential a request for cooperation and any las Reglas de Procedimiento y Prueba. documents supporting the request, except 3. El Estado requerido preservará el to the extent that the disclosure is neces- carácter confidencial de toda solicitud de sary for execution of the request. cooperación y de los documentos que las 4. In relation to any request for assis- justifiquen, salvo en la medida en que su tance presented under this Part, the Court divulgación sea necesaria para tramitarla. may take such measures, including measu4. Con respecto a las solicitudes de asis­ res related to the protection of information, tencia presentadas de conformidad con la as may be necessaiy to ensure the safety presente Parte, la Corte podrá adoptar to­ or physical or psychological well-being of das las medidas, incluidas las relativas a any victims, potential witnesses and their la protección de la información, que sean families. The Court may request that any necesarias para proteger la seguridad y el information that is made available under bienestar físico o psicológico de las vícti­ this Part shall be provided and handled mas, los posibles testigos y sus familiares. in a manner that protects the safety and La Corte podrá solicitar que toda informa­ physical or psychological well-being of any ción comunicada en virtud de la presente victims, potential witnesses and their fami­ Parte sea transmitida y procesada de ma­ lies. nera que se proteja la seguridad y el bienes­ 5. (a) The Court may invite any State tar físico o psicológico de las víctimas, los not party to this Statute to provide assis- posibles testigos y sus familiares. tance under this Part on the basis of an ad 5. a) La Corte podrá invitar a cualquier hoc arrangement, an agreement with such Estado que no sea parte en el presente State or any other appropriate basis. Estatuto a prestar la asistencia prevista en (b) Where a State not party to this la presente Parte sobre la base de un arre­ Statute, which has entered into an ad hoc glo especial, un acuerdo con ese Estado o arrangement or an agreement with the de cualquier otra manera adecuada. Court, fails to cooperate with requests b) Cuando un Estado que no sea parte pursuant to any such arrangement or en el presente Estatuto y que haya celebra-

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

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agreement, the Court may so inform the Assembly of States Parties or, where the Security Council referred the matter to the Court, the Security Council. 6. The Court may ask any intergovemmental organization to provide information or documents. The Court may also ask for other forms of cooperation and assistance which may be agreed upon with such an organization and which are in accordance with its competence or mándate. 7. Where a State Party fails to comply with a request to cooperate by the Court contrary to the provisions of this Statute, thereby preventing the Court from exercising its functions and powers under this Statute, the Court may make a finding to that effect and refer the matter to the Assembly of States Parties or, where the Security Council referred the matter to the Court, to the Security Council.

do un arreglo especial o un acuerdo con la Corte se niegue a cooperar en la ejecución de las solicitudes a que se refieran tal arre­ glo o acuerdo, la Corte podrá informar de ello a la Asamblea de los Estados Partes o al Consejo de Seguridad, si éste le hubiese remitido el asunto. 6. La Corte podrá solicitar de cualquier organización intergubemamental que le proporcione información o documentos. Asimismo, la Corte podrá solicitar otras formas de cooperación y asistencia que se hayan acordado con cualquiera de esas or­ ganizaciones, de conformidad con su com­ petencia o mandato. 7. Cuando, en contravención de lo dis­ puesto en el presente Estatuto, un Estado Parte se niegue a dar curso a una solicitud de cooperación formulada por la Corte, impidiéndole ejercer sus funciones y atri­ buciones de conformidad con el presente Estatuto, ésta podrá hacer una constata­ ción en ese sentido y remitir la cuestión a la Asamblea de los Estados Partes o al Consejo de Seguridad, si éste le hubiese re­ mitido el asunto.

Article 88. Availability of procedures under natíonal law. States Parties shall

Artículo 88. Procedimientos aplica­ bles en el derecho interno. Los Estados

ensure that there are procedures available under their national law for all of the forms of cooperation which are specified under this Parí.

Partes se asegurarán de que en el derecho interno existan procedimientos aplicables a todas las formas de cooperación especi­ ficadas en la presente parte.

Article 89. Surrender of persons to the Court. 1. The Court may transmit a

Artículo 89. Entrega de personas a la Corte. 1. La Corte podrá transmitir, junto

request for the arrest and surrender of a con los antecedentes que la justifiquen de person, together with the material suppor- conformidad con el artículo 91, una solici­ ting the request outlined in article 91, to tud de detención y entrega de una perso­ any State on the territory of which that na a todo Estado en cuyo territorio pueda person may be found and shall request the hallarse y solicitará la cooperación de ese cooperation of that State in the arrest and Estado. Los Estados Partes cumplirán las surrender of such a person. States Parties solicitudes de detención y entrega de con­ shall, in accordance with the provisions of formidad con las disposiciones de la pre­ this Part and the procedure under their na­ sente parte y el procedimiento establecido tional law, comply with requests for arrest en su derecho interno. 2. Cuando la persona cuya entrega se and surrender. 2. Where the person sought for surren­pida la impugne ante un tribunal nacional oponiendo la excepción de cosa juzgada de der brings a challenge before a national court on the basis of the principie of ne conformidad con el artículo 20, el Estado bis in idem as provided in article 20, the requerido celebrará de inmediato consultas

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ANEXO

requested State shall immediately consult with the Court to determine if there has been a relevant ruling on admissibility. If the case is admissible, the requested State shall proceed with the execution of the request. If an admissibility ruling is pending, the requested State may postpone the exe­ cution of the request for surrender of the person until the Court makes a determination on admissibility. 3. (a) A State Party shall authorize, in accordance with its national procedural law, transportation through its territory of a person being surrendered to the Court by another State, except where transit through that State would impede or delay the surrender. (b) A request by the Court for transit shall be transmitted in accordance with article 87. The request for transit shall contain: (i) A description of the person being transported; (ii) A brief statement of the facts of the case and their legal characterization; and(iii) The warrant for arrest and surren­ der; (c) A person being transported shall be detained in custody during the period of transit; (d) No authorization is required if the person is transported by air and no landing is scheduled on the tenitory of the transit State; (e) If an unscheduled landing occurs on the territory of the transit State, that State may require a request for transit from the Court as provided for in subparagraph (b). The transit State shall detain the person be­ ing transported until the request for transit is received and the transit is effected, pro­ vided that detention for purposes of this subparagraph may not be extended beyond 96 hours from the unscheduled landing unless the request is received within that time. 4. If the person sought is being proceeded against or is serving a sentence in the requested State for a crime different from that for which surrender to the Court is sought, the requested State, after making

con la Corte para determinar si ha habido una decisión sobre la admisibilidad de la causa. Si la causa es admisible, el Estado requerido cumplirá la solicitud. Si está pendiente la decisión sobre la admisibili­ dad, el Estado requerido podrá aplazar la ejecución de la solicitud de entrega hasta que la Corte adopte esa decisión. 3. a) El Estado Parte autorizará de con­ formidad con su derecho procesal el tránsi­ to por su territorio de una persona que otro Estado entregue a la Corte, salvo cuando el tránsito por ese Estado obstaculice o de­ more la entrega; b) La solicitud de la Corte de que se au­ torice ese tránsito será transmitida de con­ formidad con el artículo 87 y contendrá: i) Una descripción de la persona que será transportada; ii) Una breve exposición de los hechos de la causa y su tipificación; y iii) La orden de detención y entrega; c) La persona transportada permanece­ rá detenida durante el tránsito; d) No se requerirá autorización alguna cuando la persona sea transportada por vía aérea y no se prevea aterrizar en el territo­ rio del Estado de tránsito; e) En caso de aterrizaje imprevisto en el territorio del Estado de tránsito, éste podrá pedir a la Corte que presente una solicitud de tránsito con arreglo a lo dispuesto en el apartado b). El Estado de tránsito detendrá a la persona transportada mientras se re­ cibe la solicitud de la Corte y se efectúa el tránsito; sin embargo, la detención no po­ drá prolongarse más de 96 horas contadas desde el aterrizaje imprevisto si la solicitud no es recibida dentro de ese plazo. 4. Si la persona buscada está siendo enjuiciada o cumple condena en el Estado requerido por un crimen distinto de aquel por el cual se pide su entrega a la Corte, el Estado requerido, después de haber decidi­ do conceder la entrega, celebrará consultas con la Corte.

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its decisión to grant the request, shall consult with the Court. Arricie 90. Competing requests. 1. A State Party which receives a request from the Court for the surrender of a person under arricie 89 shall, if it also receives a request from any other State for the extradition of the same person for the same conduct which forms the basis of the crime for which the Court seeks the person s su­ rrender, notify the Court and the requesting State of that fact. 2. Where the requesting State is a State Party, the requested State shall give priority to the request from the Court if: (a) The Court has, pursuant to arricie 18 or 19, made a determination that the case in respect of which surrender is sought is admissible and that determination takes into account the investigation or prosecution conducted by the requesting State in respect of its request for extradition; or (b) The Court makes the determination described in subparagraph (a) pursuant to the requested State’s notification under paragraph 1. 3. Where a determination under paragraph 2 (a) has not been made, the re­ quested State may, at its discretion, pending the determination of the Court under paragraph 2 (b), proceed to deal with the request for extradition from the requesting State but shall not extradite the person until the Court has determined that the case is inadmissible. The Courts determination shall be made on an expedited basis. 4. If the requesting State is a State not Party to this Statute the requested State, if it is not under an intemational obligation to extradite the person to the requesting State, shall give priority to the request for surrender from the Court, if the Court has determined that the case is admissible. 5. Where a case under paragraph 4 has not been determined to be admissible by the Court, the requested State may, at its discretion, proceed to deal with the request for extradition from the requesting State. 6. In cases where paragraph 4 applies except that the requested State is under an

Artículo 90. Solicitudes concurren­ tes. 1. El Estado Parte que haya recibido

una solicitud de la Corte relativa a la entre­ ga de una persona de conformidad con el artículo 89, y reciba además una solicitud de cualquier otro Estado relativa a la extra­ dición de la misma persona por la misma conducta que constituya la base del crimen en razón del cual la Corte ha pedido la en­ trega, notificará a la Corte y al Estado requirente ese hecho. 2. Si el Estado requirente es un Estado Parte, el Estado requerido dará prioridad a la solicitud de la Corte cuando ésta: a) Haya determinado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 18 ó 19, que la causa respecto de la cual se solici­ ta la entrega es admisible y en su decisión haya tenido en cuenta la investigación o el enjuiciamiento que lleva a cabo el Estado requirente con respecto a la solicitud de ex­ tradición que éste ha presentado; o b) Adopte la decisión a que se refiere el apartado a) como consecuencia de la noti­ ficación efectuada por el Estado requerido de conformidad con el párrafo 1. 3. Cuando no se haya adoptado la deci­ sión a que se hace referencia en el párrafo 2 a), el Estado requerido tendrá la facultad discrecional, hasta que se dicte la decisión de la Corte prevista en el párrafo 2 b), de dar curso a la solicitud de extradición pre­ sentada por el Estado requirente, pero no la hará efectiva hasta que la Corte haya re­ suelto que la causa es inadmisible. La Corte adoptará su decisión en procedimiento su­ mario. 4. Si el Estado requirente no es parte en el presente Estatuto, el Estado requerido, en caso de que no esté obligado por alguna norma internacional a conceder la extradi­ ción al Estado requirente, dará prioridad a la solicitud de entrega que le haya hecho la Corte si ésta ha determinado que la causa era admisible. 5. Cuando la Corte no haya determina­ do la admisibilidad de una causa de confor­ midad con el párrafo 4, el Estado requerido

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ANEXO

existing intemational obligation to extra­ dite the person to the requesting State not Party to this Statute, the requested State shall determine whether to surrender the person to the Court or extradite the person to the requesting State. In making its de­ cisión, the requested State shall consider all the relevant factors, including but not limited to: (a) The respective dates of the requests; (b) The interests of the requesting State including, where relevant, whether the crime was committed in its territory and the nationality of the victims and of the person sought; and (c) The possibility of subsequent surrender between the Court and the reques­ ting State. 7. Where a State Party which receives a request from the Court for the surrender of a person also receives a request from any State for the extradition of the same person for conduct other than that which constitutes the crime for which the Court seeks the person s surrender: (a) The requested State shall, if it is not under an existing intemational obligation to extradite the person to the requesting State, give priority to the request from the Court; (b) The requested State shall, if it is under an existing intemational obligation to extradite the person to the requesting State, determine whether to surrender the person to the Court or to extradite the person to the requesting State. In making its decisión, the requested State shall consi­ der all the relevant factors, including but not limited to those set out in paragraph 6, but shall give special consideration to the relative nature and gravity of the conduct in question. 8. Where pursuant to a notification un­ der this article, the Court has determined a case to be inadmissible, and subsequently extradition to the requesting State is refused, the requested State shall notify the Court of this decisión.

tendrá la facultad discrecional de dar curso a la solicitud de extradición que le haya he­ cho el Estado requirente. 6. En los casos en que sea aplicable el párrafo 4, y salvo que el Estado requeri­ do esté obligado por alguna norma inter­ nacional a extraditar la persona al Estado requirente que no sea parte en el presente Estatuto, el Estado requerido decidirá si hace la entrega a la Corte o concede la ex­ tradición al Estado requirente. Para tomar esta decisión, el Estado requerido tendrá en cuenta todos los factores pertinentes, entre otros: a) Las fechas respectivas de las solici­ tudes; b) Los intereses del Estado requirente y, cuando proceda, si el crimen se cometió en su territorio y cuál es la nacionalidad de las víctimas y de la persona cuya entrega o extradición se ha solicitado; y c) La posibilidad de que la Corte y el Estado requirente lleguen posteriormente a un acuerdo respecto de la entrega. 7. Cuando el Estado Parte que reciba una solicitud de la Corte de entrega de una persona reciba también una solicitud de otro Estado relativa a la extradición de la misma persona por una conducta distinta de la que constituye el crimen en razón del cual la Corte solicita la entrega: a) El Estado requerido, si no está obli­ gado por ninguna norma internacional a conceder la extradición al Estado requi­ rente, dará preferencia a la solicitud de la Corte; b) El Estado requerido, si está obligado por una norma internacional a conceder la extradición al Estado requirente, decidirá si entrega la persona a la Corte o la extradita al Estado requirente. En esta decisión, el Estado requerido tendrá en cuenta todos los factores pertinentes y, entre otros, los enumerados en el párrafo 6, pero tendrá especialmente en cuenta la naturaleza y la gravedad relativas de la conducta de que se trate. 8. Cuando, como consecuencia de una notificación efectuada con arreglo al pre­ sente artículo, la Corte haya determinado la inadmisibilidad de una causa y posterior-

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mente se deniegue la extradición al Estado requirente, el Estado requerido notificará su decisión a la Corte. Artícle 91. Contente of request for arrest and surrender. 1. A request for

Artículo 91. Contenido de la solicitud de detención y entrega. 1. La solicitud de

arrest and surrender shall be made in writing. In urgent cases, a request may be made by any médium capable of delivering a written record, provided that the request shall be confirmed through the channel provided for in article 87, paragraph 1 (a). 2. In the case of a request for the arrest and surrender of a person for whom a warrant of arrest has been issued by the Pre-Trial Chamber under article 58, the re­ quest shall contain or be supported by: (a) Information describing the person sought, sufficient to identify the person, and information as to that persons proba­ ble location; (b) A copy of the warrant of arrest; and (c) Such documents, statements or in­ formation as may be necessary to meet the requirements for the surrender process in the requested State, except that those re­ quirements should not be more burdensome than those applicable to requests for extradition pursuant to treaties or arrangements between the requested State and other States and should, if possible, be less burdensome, taking into account the distinct nature of the Court. 3. In the case of a request for the arrest and surrender of a person already convicted, the request shall contain or be suppor­ ted by: (a) A copy of any warrant of arrest for that person; (b) A copy of the judgement of conviction; (c) Information to demónstrate that the person sought is the one referred to in the judgement of conviction; and (d) If the person sought has been sentenced, a copy of the sentence imposed and, in the case of a sentence for imprisonment, a statement of any time already served and the time remaining to be served. 4. Upon the request of the Court, a State Party shall consult with the Court, either

detención y entrega deberá formularse por escrito. En caso de urgencia, se podrá ha­ cer por cualquier otro medio que permita dejar constancia escrita, a condición de que la solicitud sea confirmada en la forma indicada en el párrafo 1 a) del artículo 87. 2. La solicitud de detención y entrega de una persona respecto de la cual la Sala de Cuestiones Preliminares haya dictado una orden de detención de conformidad con el artículo 58 deberá contener los elementos siguientes o ir acompañada de: a) Información suficiente para la iden­ tificación de la persona buscada y datos so­ bre su probable paradero; b) Una copia de la orden de detención; y

c) Los documentos, las declaraciones o la información que sean necesarios para cumplir los requisitos de procedimiento del Estado requerido relativos a la entre­ ga; sin embargo, esos requisitos no podrán ser más onerosos que los aplicables a las solicitudes de extradición conforme a tra­ tados o acuerdos celebrados por el Estado requerido y otros Estados y, de ser posible, serán menos onerosos, habida cuenta del carácter específico de la Corte. 3. La solicitud de detención y entrega del condenado deberá contener los siguien­ tes elementos o ir acompañada de: a) Copia de la orden de detención dicta­ da en su contra; b) Copia de la sentencia condenatoria; c) Datos que demuestren que la persona buscada es aquella a la que se refiere la sen­ tencia condenatoria; y d) Si la persona que se busca ha sido condenado a una pena, copia de la senten­ cia y, en el caso de una pena de reclusión, una indicación de la parte de la pena que se ha cumplido y de la que queda por cum­ plir. 4. A solicitud de la Corte, un Estado Parte consultará con ésta, en general o con

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ANEXO

generaUy or with respect to a specific matter, regarding any requirements under its national law that may apply under paragraph 2 (c). During the consultations, the State Party shall advise the Court of the specific requirements of its national law. Article 92. Provisional arrest. 1. In urgent cases, the Court may request the provisional arrest of the person sought, pending presentation of the request for surrender and the documents supporting the request as specified in article 91. 2. The request for provisional arrest shall be made by any médium capable of delivering a written record and shall contain: (a) Information describing the person sought, sufficient to identify the person, and information as to that person’s proba­ ble location; (b) A concise statement of the crimes for which the person's arrest is sought and of the facts which are alleged to constitute those crimes, including, where possible, the date and location of the crime; (c) A statement of the existence of a warrant of arrest or a judgement of conviction against the person sought; and (d) A statement that a request for surrender of the person sought will follow. 3. A person who is provisionally arrested may be released from custody if the requested State has not received the request for surrender and the documents suppor­ ting the request as specified in article 91 within the time limits specified in the Rules of Procedure and Evidence. However, the person may consent to surrender before the expiration of this period if permitted by the law of the requested State. In such a case, the requested State shall proceed to suiTender the person to the Court as soon as possible. 4. The fact that the person sought has been released from custody pursuant to paragraph 3 shall not prejudice the subsequent arrest and surrender of that person if the request for surrender and the docu-

respecto a un asunto concreto, sobre las disposiciones de su derecho interno que puedan ser aplicables de conformidad con el apartado c) del párrafo 2 del presente ar­ tículo. En esas consultas, el Estado Parte comunicará a la Corte los requisitos espe­ cíficos de su derecho interno. Artículo 92. Detención provisional. 1.

En caso de urgencia, la Corte podrá solici­ tar la detención provisional de la persona buscada hasta que se presente la solicitud de entrega y los documentos que la justifi­ quen de conformidad con el artículo 91. 2. La solicitud de detención provisional deberá hacerse por cualquier medio que permita dejar constancia escrita y conten­ drá: a) Información suficiente para identifi­ car a la persona buscada y datos sobre su probable paradero; b) Una exposición concisa de los críme­ nes por los que se pida la detención y de los hechos que presuntamente serían cons­ titutivos de esos crímenes, inclusive, de ser posible, la indicación de la fecha y el lugar en que se cometieron; c) Una declaración de que existe una orden de detención o una decisión final condenatoria respecto de la persona bus­ cada; y d) Una declaración de que se presenta­ rá una solicitud de entrega de la persona buscada. 3. La persona sometida a detención pro­ visional podrá ser puesta en libertad si el Estado requerido no hubiere recibido la so­ licitud de entrega y los documentos que la justifiquen, de conformidad con el artícu­ lo 91, dentro del plazo fijado en las Reglas de Procedimiento y Prueba. Sin embargo, el detenido podrá consentir en la entrega antes de que se cumpla dicho plazo siem­ pre que lo permita el derecho interno del Estado requerido. En ese caso, el Estado requerido procederá a entregar al detenido a la Corte tan pronto como sea posible. 4. El hecho de que la persona buscada haya sido puesta en libertad de conformi­ dad con el párrafo 3 no obstará para que sea nuevamente detenida y entregada una

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ments supporting the request are delivered at alater date.

vez que el Estado requerido reciba la soli­ citud de entrega y los documentos que la justifiquen.

Article 93. Other forms of cooperation. 1. States Parties shall, in accordance

Artículo 93. Otras formas de coope­ ración. 1. Los Estados Partes, de confor­

with the provisions of this Part and under procedures of national law, comply with requests by the Court to provide the following assistance in reía ti on to investigations or prosecutions: (a) The identification and whereabouts of persons or the location of Ítems; (b) The taking of evidence, including testimony under oath, and the production of evidence, including expert opinions and reports necessary to the Court; (c) The questioning of any person being investigated or prosecuted; (d) The Service o f d o c u m e n ts , in c lu d in g

midad con lo dispuesto en la presente Parte y con los procedimientos de su derecho in­ terno, deberán cumplir las solicitudes de asistencia formuladas por la Corte en rela­ ción con investigaciones o enjuiciamientos penales a fin de: a) Identificar y buscar personas u ob­ jetos; b) Practicar pruebas, incluidos los tes­ timonios bajo juramento, y producir prue­ bas, incluidos los dictámenes e informes periciales que requiera la Corte; c) Interrogar a una persona objeto de investigación o enjuiciamiento; ju d ic ia l d o c u m e n ts; d) Notificar documentos, inclusive los documentos judiciales; (e) Facilitating the voluntaiy appearance of persons as witnesses or experts before e) Facilitar la comparecencia volunta­ ria ante la Corte de testigos o expertos; the Court; (f) The temporary transfer of persons as f) Proceder al traslado provisional de personas, de conformidad con lo dispuesto provided in paragraph 7; en el párrafo 7; (g) The examination of places or sites, including the exhumation and examination g) Realizar inspecciones oculares, in­ clusive la exhumación y el examen de cadá­ of grave sites; (h) The execution of searches and sei- veres y fosas comunes; h) Practicar allanamientos y decomi­ zures; (i) The provisión of records and docu­ sos; ments, including official records and docu­ i) Transmitir registros y documentos, inclusive registros y documentos oficiales; ments; j) Proteger a víctimas y testigos y pre­ (j) The protection of victims and wit­ servar pruebas; nesses and the preservation of evidence; (k) The identification, tracing and k) Identificar, determinar el paradero o freezing or seizure of proceeds, property inmovilizar el producto y los bienes y ha­ beres obtenidos del crimen y de los instru­ and assets and instrumentalities of crimes for the purpose of eventual forfeiture, wi- mentos del crimen, o incautarse de ellos, thout prejudice to the rights of bona fide con miras a su decomiso ulterior y sin per­ juicio de los derechos de terceros de bue­ third parties; and (l) Any other type of assistance which is na fe; y not prohibited by the law of the requested l) Cualquier otro tipo de asistencia no State, with a view to facilitating the inves- prohibida por la legislación del Estado re­ tigation and prosecution of crimes within querido y destinada a facilitar la investiga­ ción y el enjuiciamiento de crímenes de la the jurisdiction of the Court. 2. The Court shall have the authoritycompetencia de la Corte. 2. La Corte podrá dar seguridades a los to provide an assurance to a witness or an expert appearing before the Court that testigos o expertos que comparezcan ante ella de que no serán enjuiciados o detenihe or she will not be prosecuted, detained

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ANEXO

or subjected to any restriction of personal dos ni se restringirá su libertad personal freedom by the Court in respect of any act por un acto u omisión anterior a su salida or omission that preceded the departure of del Estado requerido. that person from the requested State. 3. Cuando la ejecución de una determi­ 3. Where execution of a particular mea- nada medida de asistencia detallada en una sure of assistance detailed in a request pre- solicitud presentada de conformidad con el sented under paragraph 1, is prohibited párrafo 1 estuviera prohibida en el Estado in the requested State on the basis of an requerido por un principio fundamental existing fundamental legal principie of ge­ de derecho ya existente y de aplicación neral application, the requested State shall general, el Estado requerido celebrará sin promptly consult with the Court to try to demora consultas con la Corte para tratar resolve the matter. In the consultations, de resolver la cuestión. En las consultas se consideration should be given to whether debería considerar si se puede prestar la the assistance can be rendered in another asistencia de otra manera o con sujeción manner or subject to conditions. If after a condiciones. Si, después de celebrar con­ consultations the matter cannot be resol­ sultas, no se pudiera resolver la cuestión, ved, the Court shall modify the request as la Corte modificará la solicitud según sea necessary. necesario. 4. In accordance with article 72, a State 4. El Estado Parte podrá no dar lugar a Party may deny a request for assistance, in una solicitud de asistencia, en su totalidad o en parte, de conformidad con el artículo whole or in part, only if the request concems the production of any documents or 72 y únicamente si la solicitud se refiere a disclosure of evidence which relates to its la presentación de documentos o la divul­ national security. gación de pruebas que afecten a su seguri­ 5. Before denying a request for assis­ dad nacional. tance under paragraph 1 (1), the requested 5. Antes de denegar una solicitud de State shall consider whether the assistance asistencia de conformidad con el párrafo 1 can be provided subject to specified con­ 1), el Estado requerido considerará si se ditions, or whether the assistance can be puede prestar la asistencia con sujeción a provided at a later date or in an altemative ciertas condiciones, o si es posible hacerlo manner, provided that if the Court or the en una fecha posterior o de otra manera. Prosecutor accepts the assistance subject La Corte o el Fiscal, si aceptan la asistencia to conditions, the Court or the Prosecutor sujeta a condiciones, tendrán que cumplir­ las. shall abide by them. 6. If a request for assistance is denied, 6. Si no se da lugar a una solicitud de the requested State Party shall promptly asistencia, el Estado Parte requerido debe­ inform the Court or the Prosecutor of the rá comunicar sin demora los motivos a la reasons for such denial. Corte o al Fiscal. 7. (a) The Court may request the tem7. a) La Corte podrá solicitar el traslado porary transfer of a person in custody for provisional de un detenido a los fines de su purposes of identification or for obtaining identificación o de que preste testimonio o testimony or other assistance. The person asistencia de otra índole. El traslado podrá may be transferred if the following condi­ realizarse siempre que: tions are fulfilled: i) El detenido dé, libremente y con co­ (i) The person freely gives his or her in- nocimiento de causa, su consentimiento; y formed consent to the transfer; and ii) El Estado requerido lo acepte, con (ii) The requested State agrees to the sujeción a las condiciones que hubiere transfer, subject to such conditions as that acordado con la Corte. State and the Court may agree. b) La persona trasladada permanecerá (b) The person being transferred shalldetenida. Una vez cumplidos los fines del remain in custody. When the purposes of

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the transfer have been falfilled, the Court shall retum the person without delay to the requested State. 8. (a) The Court shall ensure the confidentiality of documents and information, except as required for the investigation and proceedings described in the request. (b) The requested State may, when necessary, transmit documents or informa­ tion to the Prosecutor on a confidential basis. The Prosecutor may then use them solely for the purpose of generating new evidence. (c) The requested State may, on its own motion or at the request of the Prosecutor, subsequently consent to the disclosure of such documents or information. They may then be used as evidence pursuant to the provisions of Parts 5 and 6 and in accordance with the Rules of Procedure and Evidence. 9. (a) (i) In the event that a State Party receives competing requests, other than for surrender or extradition, from the Court and from another State pursuant to an intemational obligation, the State Party shall endeavour, in consultation with the Court and the other State, to meet both requests, if necessary by postponing or attaching conditions to one or the other request. (ii) Failing that, competing requests shall be resolved in accordance with the principies established in article 90. (b) Where, however, the request from the Court concems information, property or persons which are subject to the control of a third State or an intemational organization by virtue of an intemational agreement, the requested States shall so inform the Court and the Court shall direct its request to the third State or intemational organization. 10. (a) The Court may, upon request, cooperate with and provide assistance to a State Party conducting an investigation into or trial in respect of conduct which constitutes a crime within the jurisdiction of the Court or which constitutes a serious crime under the national law of the requesting State.

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traslado, la Corte la devolverá sin dilación al Estado requerido. 8. a) La Corte velará por la protección del carácter confidencial de los documen­ tos y de la información, salvo en la medida en que éstos sean necesarios para la inves­ tigación y las diligencias pedidas en la so­ licitud. b) El Estado requerido podrá, cuando sea necesario, transmitir al Fiscal docu­ mentos o información con carácter confi­ dencial. El Fiscal únicamente podrá utili­ zarlos para reunir nuevas pruebas. c) El Estado requerido podrá, de oficio o a solicitud del Fiscal, autorizar la divulga­ ción ulterior de estos documentos o infor­ mación, los cuales podrán utilizarse como medios de prueba de conformidad con lo dispuesto en las partes V y VI y de confor­ midad con las Reglas de Procedimiento y Prueba. 9. a) i) El Estado Parte que reciba soli­ citudes concurrentes de la Corte y de otro Estado de conformidad con una obligación internacional y que no se refieran a la en­ trega o la extradición, procurará, en con­ sulta con la Corte y el otro Estado, atender ambas solicitudes, de ser necesario poster­ gando o condicionando una de ellas. ii) Si esto no fuera posible, la cuestión de las solicitudes concurrentes se resolverá de conformidad con los principios enun­ ciados en el artículo 90. b) Sin embargo, cuando la solicitud de la Corte se refiera a información, bienes o personas que estén sometidos al control de un tercer Estado o de una organización internacional en virtud de un acuerdo in­ ternacional, el Estado requerido lo comu­ nicará a la Corte y la Corte dirigirá su so­ licitud al tercer Estado o a la organización internacional. 10. a) A solicitud de un Estado Parte que lleve a cabo una investigación o sus­ tancie un juicio por una conducta que constituya un crimen de la competencia de la Corte o que constituya un crimen grave con arreglo al derecho interno del Estado requirente, la Corte podrá cooperar con él y prestarle asistencia;

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ANEXO

(b) (i) The assistance provided under subparagraph (a) shall inelude, ínter alia: a. The transmission of statements, documents or other types of evidence obtained in the course of an investigation or a trial conducted by the Court; and b. The questioning of any person detained by order of the Court; (ii) In the case of assistance under subparagraph (b) (i) a: a. If the documents or other types of evidence have been obtained with the as­ sistance of a State, such transmission shall require the consent of that State; b. If the statements, documents or other types of evidence have been provided by a witness or expert, such transmission shall be subject to the provisions of article 68. (c) The Court may, under the conditions set out in this paragraph, grant a request for assistance under this paragraph from a State which is not a Party to this Statute.

b) i) La asistencia prestada de confor­ midad con el apartado a) podrá compren­ der, entre otras cosas: a. La transmisión de declaraciones, do­ cumentos u otros elementos de prueba ob­ tenidos en el curso de una investigación o de un proceso sustanciado por la Corte; y b. El interrogatorio de una persona de­ tenida por orden de la Corte; ii) En el caso de la asistencia prevista en el apartado b) i) a.: a. Si los documentos u otros elementos de prueba se hubieren obtenido con la asis­ tencia de un Estado, su transmisión estará subordinada al consentimiento de dicho Estado; b. Si las declaraciones, los documentos u otros elementos de prueba hubieren sido proporcionados por un testigo o un perito, su transmisión estará subordinada a lo dis­ puesto en el artículo 68. c) La Corte podrá, de conformidad con el presente párrafo y en las condiciones enunciadas en él, acceder a una solicitud de asistencia presentada por un Estado que no sea parte en el presente Estatuto.

Article 94. Postponement of execution of a request in respect of ongoing investigation or prosecution. 1. If the

Artículo 94. cución de una con respecto a enjuiciamiento

Aplazamiento de la eje­ solicitud de asistencia una investigación o un en curso. 1. Si la ejecu­

immediate execution of a request would interfere with an ongoing investigation or ción inmediata de una solicitud de asisten­ prosecution of a case different from that cia interfiriere una investigación o enjuicia­ to which the request relates, the requested miento en curso de un asunto distinto de State may postpone the execution of the aquel al que se refiera la solicitud, el Estado request for a period of time agreed upon requerido podrá aplazar la ejecución por el with the Court. However, the postpone­ tiempo que acuerde con la Corte. No obs­ ment shall be no longer than is necessary to tante, el aplazamiento no excederá de lo complete the relevant investigation or pro­ necesario para concluir la investigación secution in the requested State. Before ma- o el enjuiciamiento de que se trate en el king a decisión to postpone, the requested Estado requerido. Antes de tomar la deci­ State should consider whether the assistan­ sión de aplazar la ejecución de la solicitud, ce may be immediately provided subject to el Estado requerido debería considerar certain conditions. si se podrá prestar inmediatamente la asis­ 2. If a decisión to postpone is taken pur-tencia con sujeción a ciertas condiciones. suant to paragraph 1, the Prosecutor may, 2. Si, de conformidad con el párrafo however, seek measures to preserve eviden­ 1, se decidiere aplazar la ejecución de una ce, pursuant to article 93, paragraph 1 (j). solicitud de asistencia, el Fiscal podrá en todo caso pedir que se adopten las medi­ das necesarias para preservar pruebas de

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conformidad con el párrafo 1 j) del artículo 93. Artícle 95. Postponement of execution of a request in respect of an admissibility challenge. Where there is an

Artículo 95. Aplazamiento de la eje­ cución de mía solicitud por haberse im­ pugnado la admisibilidad de la causa.

admissibility challenge under consideration by the Court pursuant to article 18 or 19, the requested State may postpone the execution of a request under this Part pending a determination by the Court, unless the Court has specifically ordered that the Prosecutor may pursue the collection of such evidence pursuant to article 18 or 19.

Cuando la Corte proceda a examinar una impugnación de la admisibilidad de una causa de conformidad con los artículos 18 ó 19, el Estado requerido podrá aplazar la ejecución de una solicitud hecha de confor­ midad con esta Parte hasta que la Corte se pronuncie sobre la impugnación, a menos que ésta haya resuelto expresamente que el Fiscal podrá continuar recogiendo pruebas conforme a lo previsto en los artículos 18 ó 19.

Artícle 96. Contente of request for other forms of assistance under artícle 93. 1. A request for other forms of assistan­

Artículo 96. Contenido de la solici­ tud relativa a otras formas de asistencia de conformidad con el artículo 93. 1. La

ce referred to in article 93 shall be made in writing. In urgent cases, a request may be made by any médium capable of delivering a written record, provided that the request shall be confirmed through the channel provided for in article 87, paragraph 1 (a). 2. The request shall, as applicable, contain or be supported by the following: (a) A concise statement of the purpose of the request and the assistance sought, including the legal basis and the grounds for the request; (b) As much detailed information as possible about the location or identification of any person or place that must be found or identified in order for the assis­ tance sought to be provided; (c) A concise statement of the essential facts underlying the request; (d) The reasons for and details of any procedure or requirement to be followed; (e) Such information as may be required under the law of the requested State in order to execute the request; and (f) Any other information relevant in order for the assistance sought to be pro­ vided. 3. Upon the request of the Court, a State Party shall consult with the Court, either generally or with respect to a specific mat-

solicitud relativa a otras formas de asisten­ cia a que se hace referencia en el artículo 93 deberá hacerse por escrito. En caso de urgencia, se podrá hacer por cualquier otro medio que permita dejar constancia escrita, a condición de que la solicitud sea confirmada en la forma indicada en el pá­ rrafo 1 a) del artículo 87. 2. La solicitud deberá contener los si­ guientes elementos o estar acompañada de, según proceda: a) Una exposición concisa de su propó­ sito y de la asistencia solicitada, incluidos los fundamentos jurídicos y los motivos de la solicitud; b) La información más detallada posi­ ble acerca del paradero o la identificación de la persona o el lugar objeto de la bús­ queda o la identificación, de forma que se pueda prestar la asistencia solicitada; c) Una exposición concisa de los hechos esenciales que fundamentan la solicitud; d) Las razones y la indicación detallada de cualquier procedimiento que deba se­ guirse o requisito que deba cumplirse; e) Cualquier información que pueda ser necesaria conforme al derecho interno del Estado requerido para cumplir la solicitud; y

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ANEXO

ter, regarding any requirements under its f) Cualquier otra información pertinen­ national law that may apply under paragra- te para que pueda prestarse la asistencia ph 2 (e). During the consultations, the State solicitada. Party shall advise the Court of the specific 3. A solicitud de la Corte, todo Estado requirements of its national law. Parte consultará con la Corte, en general 4. The provisions of this article shall,o respecto de un asunto concreto, sobre where applicable, also apply in respect of a las disposiciones de su derecho interno que puedan ser aplicables de conformidad request for assistance made to the Court. con el párrafo 2 e). En esas consultas, los Estados Partes comunicarán a la Corte las disposiciones específicas de su derecho in­ terno. 4. Las disposiciones del presente artícu­ lo serán también aplicables, según proceda, con respecto a las solicitudes de asistencia hechas a la Corte. Article 97. Consultations. Where a State Party receives a request under this Part in relation to which it identifies problems which may impede or prevent the execution of the request, that State shall consult with the Court without delay in order to resolve the matter. Such problems may inelude, ínter alia: (a) Insufficient information to execute the request; (b) In the case of a request for surrender, the fact that despite best efforts, the person sought cannot be located or that the investigation conducted has determined that the person in the requested State is clearly not the person named in the warrant; or (c) The fact that execution of the re­ quest in its current form would require the requested State to breach a pre-existing treaty obligation undertaken with respect to another State.

Artículo 97. Consultas con la Corte.

El Estado Parte que reciba una solicitud de conformidad con la presente parte ce­ lebrará sin dilación consultas con la Corte si considera que la solicitud le plantea pro­ blemas que puedan obstaculizar o impedir su cumplimiento. Esos problemas podrían ser, entre otros: a) Que la información fuese insuficien­ te para cumplir la solicitud; b) Que, en el caso de una solicitud de entrega, la persona no pudiera ser locali­ zada, pese a los intentos realizados, o que en la investigación realizada se hubiere determinado claramente que la persona en el Estado requerido no es la indicada en la solicitud; o c) Que el cumplimiento de la solicitud en su forma actual obligare al Estado re­ querido a no cumplir una obligación pre­ existente en virtud de un tratado con otro Estado.

Article 98. Cooperation with respect to waiver of immunity and consent to surrender. 1. The Court may not proceed

Artículo 98. Cooperación con respec­ to a la renuncia a la inmunidad y con­ sentimiento a la entrega. 1. La Corte no

with a request for surrender or assistance which would require the requested State to act inconsistently with its obligations under intemational law with respect to the State or diplomatic immunity of a person or property of a third State, unless the Court can first obtain the cooperation of that third State for the waiver of the immunity.

dará curso a una solicitud de entrega o de asistencia en virtud de la cual el Estado re­ querido deba actuar en forma incompati­ ble con las obligaciones que le imponga el derecho internacional con respecto a la in­ munidad de un Estado o la inmunidad di­ plomática de una persona o un bien de un tercer Estado, salvo que la Corte obtenga

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2. The Court may not proceed with request for surrender which would require the requested State to act inconsistently with its obligations under intemational agreements pursuant to which the consent of a sending State is required to surrender a person of that State to the Court, unless the Court can first obtain the cooperation of the sending State for the giving of con­ sent for the surrender.

aanteriormente la cooperación de ese tercer Estado para la renuncia a la inmunidad. 2. La Corte no dará curso a una solici­ tud de entrega en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompati­ ble con las obligaciones que le imponga un acuerdo internacional conforme al cual se requiera el consentimiento del Estado que envíe para entregar a la Corte a una perso­ na sujeta a la jurisdicción de ese Estado, a menos que ésta obtenga primero la coope­ ración del Estado que envíe para que dé su consentimiento a la entrega.

Artícle 99. Execution of requests un­ der árdeles 93 and 96. 1. Requests for

Artículo 99. Cumplimiento de las solicitudes a que se hace referencia en los artículos 93 y 96. 1. Las solicitudes de

assistance shall be executed in accordance with the relevant procedure under the law asistencia se cumplirán de conformidad of the requested State and, unless prohibicon el procedimiento aplicable en el de­ ted by such law, in the manner specified in recho interno del Estado requerido y, sal­ the request, including following any proce­ vo si ese derecho lo prohíbe, en la forma especificada en la solicitud, incluidos los dure outlined therein or permitting persons procedimientos indicados en ella y la auto­ specified in the request to be present at and rización a las personas especificadas en ella assist in the execution process. para estar presentes y prestar asistencia en 2. In the case of an urgent request, the documents or evidence produced in res- el trámite. ponse shall, at the request of the Court, be 2. En el caso de una solicitud urgente y cuando la Corte lo pida, los documentos sent urgently. o pruebas incluidos en la respuesta serán 3. Replies from the requested State transmitidos con urgencia. shall be transmitted in their original lan3. Las respuestas del Estado requerido guage and form. serán transmitidas en su idioma y forma 4. Without prejudice to other árdeles original. in this Part, where it is necessary for the successful execution of a request which can 4. Sin perjuicio de los demás artículos de la presente parte, cuando resulte nece­ be executed without any compulsory measures, including specifically the interview sario en el caso de una solicitud que pue­ of or taking evidence from a person on a da ejecutarse sin necesidad de medidas coercitivas, en particular la entrevista a voluntary basis, including doing so without the presence of the authorities of the re­ una persona o la recepción de pruebas de una persona voluntariamente, aun cuando quested State Party if it is essential for the request to be executed, and the examinasea sin la presencia de las autoridades del tion without modification of a public site Estado Parte requerido si ello fuere esen­ or other public place, the Prosecutor may cial para la ejecución de la solicitud, y el reconocimiento de un lugar u otro recinto execute such request directly on the terrique no entrañe un cambio en él, el Fiscal tory of a State as follows: (a) When the State Party requested is apodrá ejecutar directamente la solicitud en State on the territory of which the crime is el territorio de un Estado según se indica a continuación: alleged to have been committed, and there has been a determination of admissibility a) Cuando el Estado Parte requerido pursuant to article 18 or 19, the Prosecutor fuere un Estado en cuyo territorio se hu­ may directly execute such request following biera cometido presuntamente el crimen,

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ANEXO

all possible consultations with the reques- y hubiere habido una decisión de admisibi­ ted State Party; lidad de conformidad con los artículos 18 (b) In other cases, the Prosecutor mayó 19, el Fiscal podrá ejecutar directamente execute such request following consulta­ la solicitud tras celebrar todas las consultas posibles con el Estado Parte requerido; tions with the requested State Party and b) En los demás casos, el Fiscal podrá subject to any reasonable conditions or concems raised by that State Party. Where ejecutar la solicitud tras celebrar consultas con el Estado Parte requerido y con suje­ the requested State Party identifies problems with the execution of a request purción a cualquier condición u observación suant to this subparagraph it shall, without razonable que imponga o haga ese Estado delay, consult with the Court to resolve the Parte. Cuando el Estado Parte requerido matter. considere que hay problemas para la ejecu­ 5. Provisions allowing a person heardción de una solicitud de conformidad con el presente apartado, celebrará consultas or examined by the Court under article sin demora con la Corte para resolver la 72 to invoke restrictions designed to prevent disclosure of confidential information cuestión. connected with national security shall also 5. Las disposiciones en virtud de las apply to the execution of requests for assiscuales una persona que sea oída o interro­ tance under this article. gada por la Corte con arreglo al artículo 72 podrá hacer valer las restricciones previs­ tas para impedir la divulgación de infor­ mación confidencial relacionada con la seguridad nacional serán igualmente apli­ cables al cumplimiento de las solicitudes de asistencia a que se hace referencia en el presente artículo. Article 100. Costs. 1. The ordinary costs for execution of requests in the territory of the requested State shall be bor­ ne by that State, except for the following, which shall be borne by the Court: (a) Costs associated with the travel and security of witnesses and experts or the transfer under article 93 of persons in custody; (b) Costs of translation, interpretation and transcription; (c) Travel and subsistence costs of the judges, the Prosecutor, the Deputy Prosecutors, the Registrar, the Deputy Registrar and staff of any organ of the Court; (d) Costs of any expert opinión or report requested by the Court; (e) Costs associated with the transport of a person being surrendered to the Court by a custodial State; and (f) Following consultations, any extraordinary costs that may result from the execution of a request.

Artículo 100. Gastos. 1. Los gastos or­ dinarios que se deriven del cumplimiento de las solicitudes en el territorio del Estado requerido correrán a cargo de éste, con ex­ cepción de los siguientes, que correrán a cargo de la Corte: a) Gastos relacionados con el viaje y la seguridad de los testigos y peritos, o el tras­ lado, con arreglo al artículo 93, de personas detenidas; b) Gastos de traducción, interpretación y transcripción; c) Gastos de viaje y dietas de los ma­ gistrados, el fiscal, los fiscales adjuntos, el secretario, el secretario adjunto y los fun­ cionarios de cualquier órgano de la Corte; d) Costo de los informes o dictámenes periciales solicitados por la Corte; e) Gastos relacionados con el transpor­ te de la persona que entregue a la Corte un Estado de detención; y f) Previa consulta, todos los gastos ex­ traordinarios que puedan ser resultado del cumplimiento de una solicitud.

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861

2. The provisions of paragraph 1 shall, as appropriate, apply to requests from States Parties to the Court. In that case, the Court shall bear the ordinary costs of execution.

2. Las disposiciones del párrafo 1 serán aplicables, según proceda, a las solicitudes hechas por los Estados Partes a la Corte. En ese caso, los gastos ordinarios que se deriven de su cumplimiento correrán a car­ go de la Corte.

Article 101. Rule of speciality. 1. A person surrendered to the Court under this Statute shall not be proceeded against, punished or detained for any conduct committed prior to surrender, other than the conduct or course of conduct which forms the basis of the crimes for which that person has been surrendered. 2. The Court may request a waiver of the requirements of paragraph 1 from the State which surrendered the person to the Court and, if necessary, the Court shall provide additional information in accordance with article 91. States Parties shall have the authority to provide a waiver to the Court and should endeavour to do so.

Artículo 101. Principio de la espe­ cialidad. 1. Quien haya sido entregado a

la Corte en virtud del presente Estatuto no será procesado, castigado o detenido por una conducta anterior a su entrega, a me­ nos que ésta constituya la base del delito por el cual haya sido entregado. 2. La Corte podrá pedir al Estado que hizo la entrega que la dispense del cumpli­ miento de los requisitos establecidos en el párrafo 1 y, si fuere necesario, proporcio­ nará información adicional de conformi­ dad con el artículo 91. Los Estados Partes estarán facultados para dar esa dispensa a la Corte y procurarán hacerlo. Artículo 102. Términos empleados. A

Article 102. Use of terms.

For the

purposes of this Statute: (a) "surrender” means the delivering up of a person by a State to the Court, pursuant to this Statute. (b) "extradition” means the delivering up of a person by one State to another as provided by treaty, convention or national legislation.

los efectos del presente Estatuto: a) Por "entrega” se entenderá la entrega de una persona por un Estado a la Corte de conformidad con lo dispuesto en el presen­ te Estatuto; b) Por "extradición" se entenderá la en­ trega de una persona por un Estado a otro Estado de conformidad con lo dispuesto en un tratado o convención o en el derecho interno.

PART 10

PARTE X

Enforcement

De la Ejecución de la Pena

Article 103. Role of States in enfor­ cement of sentences of imprisonment.

Artículo 103. Función de los Estados en la ejecución de las penas privativas de libertad. 1. a) La pena privativa de li­

1. (a) A sentence of imprisonment shall be served in a State designated by the Court from a list of States which have indicated to the Court their willingness to accept sentenced persons. (b) At the time of declaring its willing­ ness to accept sentenced persons, a State may attach conditions to its acceptance as agreed by the Court and in accordance with this Part.

bertad se cumplirá en un Estado designado por la Corte sobre la base de una lista de Estados que hayan manifestado a la Corte que están dispuestos a recibir condenados; b) En el momento de declarar que está dispuesto a recibir condenados, el Estado podrá poner condiciones a reserva de que sean aceptadas por la Corte y estén en con­ formidad con la presente Parte;

862

ANEXO

(c) A State designated in a particular c) El Estado designado en un caso de­ case shall promptly inform the Court whe- terminado indicará sin demora a la Corte si acepta la designación. ther it accepts the Court’s designation. 2. (a) The State of enforcement shall no2. a) El Estado de ejecución de la pena tify the Court of any circumstances, inclu- notificará a la Corte cualesquiera circuns­ ding the exercise of any conditions agreed tancias, incluido el cumplimiento de las under paragraph 1, which could materially condiciones aceptadas con arreglo al pá­ affect the terms or extent of the imprison- rrafo 1, que pudieren afectar material­ ment. The Court shall be given at least 45 mente a las condiciones o la duración de days' notice of any such known or foreseea- la privación de libertad. Las circunstancias ble circumstances. During this period, the conocidas o previsibles deberán ponerse en State of enforcement shall take no action conocimiento de la Corte con una antela­ that might prejudice its obligations under ción mínima de 45 días. Durante este pe­ article 110. ríodo, el Estado de ejecución no adoptará (b) Where the Court cannot agree to the medida alguna que redunde en perjuicio de circumstances referred to in subparagraph lo dispuesto en el artículo 110; (a), it shall notify the State of enforcement b) La Corte, si no puede aceptar las cir­ and proceed in accordance with article 104, cunstancias a que se hace referencia en el paragraph 1. apartado a), lo notificará al Estado de eje­ 3. In exercising its discretion to make a cución y procederá de conformidad con el designation under paragraph 1, the Court párrafo 1 del artículo 104. shall take into account the following: 3. La Corte, al ejercer su facultad dis­ crecional de efectuar la designación previs­ (a) The principie that States Parties should share the responsibility for enfor- ta en el párrafo 1, tendrá en cuenta: cing sentences of imprisonment, in accor­ a) El principio de que los Estados Partes dance with principies of equitable distribu- deben compartir la responsabilidad por la tion, as provided in the Rules of Procedure ejecución de las penas privativas de liber­ and Evidence; tad de conformidad con los principios de (b) The application of widely accepted distribución equitativa que establezcan las intemational treaty standards goveming Reglas de Procedimiento y Prueba; the treatment of prisoners; b) La aplicación de normas de tratados (c) The views of the sentenced person; internacionales generalmente aceptadas (d) The nationality of the sentenced sobre el tratamiento de los reclusos; person; c) La opinión del condenado; (e) Such other factors regarding the d) La nacionalidad del condenado; y circumstances of the crime or the person e) Otros factores relativos a las circuns­ sentenced, or the effective enforcement of tancias del crimen o del condenado, o a la the sentence, as may be appropriate in de- ejecución eficaz de la pena, según procedan signating the State of enforcement. en la designación del Estado de ejecución. 4. If no State is designated under pa­ 4. De no designarse un Estado de con­ ragraph 1, the sentence of imprisonment formidad con el párrafo 1, la pena privativa shall be served in a prison facility made de libertad se cumplirá en el establecimien­ available by the host State, in accordance to penitenciario que designe el Estado anfi­ with the conditions set out in the head- trión, de conformidad con las condiciones quarters agreement referred to in article 3, estipuladas en el acuerdo relativo a la sede paragraph 2. In such a case, the costs ari- a que se hace referencia en el párrafo 2 del sing out of the enforcement of a sentence of artículo 3. En ese caso, los gastos que en­ imprisonment shall be borne by the Court. trañe la ejecución de la pena privativa de libertad serán sufragados por la Corte.

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

863

Ardele 104. Change ín designatíon of State of enforcement. 1. The Court may,

Artículo 104. Cambio en la designa­ ción del Estado de ejecución. 1. La Corte

at any time, decide to transfer a sentenced person to a prison of another State. 2. A sentenced person may, at any time, apply to the Court to be transferred from the State of enforcement.

podrá en todo momento decidir el traslado del condenado a una prisión de un Estado distinto del Estado de ejecución. 2. El condenado podrá en todo mo­ mento solicitar de la Corte su traslado del Estado de ejecución.

Ardele 105. Enforcement of the sentence. 1. Subject to conditions which a

Artículo 105. Ejecución de la pena.

State may have specified in accordance with article 103, paragraph 1 (b), the sentence of imprisonment shall be binding on the States Parties, which shall in no case modify it. 2. The Court alone shall have the right to decide any application for appeal and re­ visión. The State of enforcement shall not impede the making of any such application by a sentenced person.

1. Con sujeción a las condiciones que haya establecido un Estado de conformidad con el párrafo 1 b) del artículo 103, la pena pri­ vativa de libertad tendrá carácter obligato­ rio para los Estados Partes, los cuales no podrán modificarla en caso alguno. 2. La decisión relativa a cualquier so­ licitud de apelación o revisión incumbirá exclusivamente a la Corte. El Estado de ejecución no pondrá obstáculos para que el condenado presente una solicitud de esa índole.

Ardele 106. Supervisión of enfor­ cement of sentences and conditions of imprisonment. 1. The enforcement of a

Artículo 106. Supervisión de la ejecu­ ción de la pena y condiciones de reclu­ sión. 1. La ejecución de una pena privativa

sentence of imprisonment shall be subject to the supervisión of the Court and shall be consistent with widely accepted intemational treaty standards goveming treatment of prisoners. 2. The conditions of imprisonment shall be govemed by the law of the State of enforcement and shall be consistent with widely accepted intemational treaty stan­ dards goveming treatment of prisoners; in no case shall such conditions be more or less favourable than those available to pri­ soners convicted of similar offences in the State of enforcement. 3. Communications between a senten­ ced person and the Court shall be unimpeded and confidential.

de libertad estará sujeta a la supervisión de la Corte y se ajustará a las normas ge­ neralmente aceptadas de las convenciones internacionales sobre el tratamiento de los reclusos. 2. Las condiciones de reclusión se re­ girán por la legislación del Estado de eje­ cución y se ajustarán a las normas gene­ ralmente aceptadas de las convenciones internacionales sobre el tratamiento de los reclusos; en todo caso, no serán ni más ni menos favorables que las aplicadas a los re­ clusos condenados por delitos similares en el Estado de ejecución. 3. La comunicación entre el condenado y la Corte será irrestricta y confidencial.

Ardele 107. Transfer of the person upon completion of sentence. 1.

Artículo 107. Traslado una vez cum­ plida la pena. 1. Una vez cumplida la

Following completion of the sentence, a person who is not a national of the State of enforcement may, in accordance with the law of the State of enforcement, be trans­ ferred to a State which is obliged to receive

pena, quien no sea nacional del Estado de ejecución podrá, de conformidad con la le­ gislación de dicho Estado, ser trasladado al Estado que esté obligado a aceptarlo o a otro Estado que esté dispuesto a hacerlo,

864

ANEXO

him or her, or to another State which agrees to receive him or her, taking into account any wishes of the person to be transferred to that State, unless the State of enforcement authorizes the person to remain in its territory. 2. If no State bears the costs arising out of transferring the person to another State pursuant to paragraph 1, such costs shall be borne by the Court. 3. Subject to the provisions of article 108, the State of enforcement may also, in accordance with its national law, extradi­ te or otherwise surrender the person to a State which has requested the extradition or surrender of the person for purposes of trial or enforcement of a sentence.

teniendo en cuenta si quiere ser trasladado a éste, a menos que el Estado de ejecución lo autorice a permanecer en su territorio. 2. Los gastos derivados del traslado de conformidad con lo dispuesto en el párra­ fo 1, de no ser sufragados por un Estado, correrán por cuenta de la Corte. 3. Con sujeción a lo dispuesto en el ar­ tículo 108, el Estado de ejecución también podrá, de conformidad con su derecho in­ terno, extraditar o entregar por cualquier otra vía a la persona a un Estado que haya pedido la extradición o entrega para some-. terla a juicio o para que cumpla una pena.

Article 108. Limitation on the prosecution or pimishment of other offences.

Artículo 108. Limitaciones al enjui­ ciamiento o la sanción por otros delitos.

1. A sentenced person in the custody of the State of enforcement shall not be subject to prosecution or punishment or to extradi­ tion to a third State for any conduct engaged in prior to that person’s delivery to the State of enforcement, unless such prosecu­ tion, punishment or extradition has been approved by the Court at the request of the State of enforcement. 2. The Court shall decide the matter after having heard the views of the sentenced person. 3. Paragraph 1 shall cease to apply if the sentenced person remains voluntarily for more than 30 days in the territory of the State of enforcement after having served the full sentence imposed by the Court, or retums to the territory of that State after having left it.

1. El condenado que se halle bajo la custo­ dia del Estado de ejecución no será someti­ do a enjuiciamiento, sanción o extradición a un tercer Estado por una conducta ante­ rior a su entrega al Estado de ejecución, a menos que, a petición de éste, la Corte haya aprobado el enjuiciamiento, la sanción o la extradición. 2. La Corte dirimirá la cuestión tras ha­ ber oído al condenado. 3. El párrafo 1 del presente artículo no será aplicable si el condenado permanece de manera voluntaria durante más de 30 días en el territorio del Estado de ejecución des­ pués de haber cumplido la totalidad de la pena impuesta por la Corte o si regresa al territorio de ese Estado después de haber salido de él.

Article 109. Enforcement of fines and forfeiture measures. 1. States Parties shall

give effect to fines or forfeitures ordered by the Court under Part 7, without prejudice to the rights of bona fide third parties, and in accordance with the procedure of their national law. 2. If a State Party is unable to give effect to an order for forfeiture, it shall take measures to recover the valué of the proceeds, property or assets ordered by the Court to

Artículo 109. Ejecución de multas

y órdenes de decomiso. 1. Los Estados Partes harán efectivas las multas u órde­ nes de decomiso decretadas por la Corte en virtud de la Parte VII, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe y de con­ formidad con el procedimiento establecido en su derecho interno. 2. El Estado Parte que no pueda hacer efectiva la orden de decomiso adoptará me­ didas para cobrar el valor del producto, los

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

865

be forfeited, without prejudice to the rights of bona fide third parties. 3. Property, or the proceeds of the sale of real property or, where appropriate, the sale of other property, which is obtained by a State Party as a result of its enforcement of a judgement of the Court shall be transferred to the Court.

bienes o los haberes cuyo decomiso hubie­ re decretado la Corte, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. 3. Los bienes, o el producto de la venta de bienes inmuebles o, según proceda, la venta de otros bienes que el Estado Parte obtenga al ejecutar una decisión de la Corte serán transferidos a la Corte.

Article 110. Review by the Court concem ing reduction of sentence. 1. The

Artículo 110. Examen de una reduc­ ción de la pena. 1. El Estado de ejecución

State of enforcement shall not release the person before expiry of the sentence pronounced by the Court. 2. The Court alone shall have the right to decide any reduction of sentence, and shall rule on the matter after having heard the person. 3. When the person has served two thirds of the sentence, or 25 years in the case of life imprisonment, the Court shall review the sentence to determine whether it should be reduced. Such a review shall not be conducted before that time. 4. In its review under paragraph 3, the Court may reduce the sentence if it finds that one or more of the following factors are present: (a) The early and continuing willingness of the person to cooperate with the Court in its investigations and prosecutions; (b) The voluntary assistance of the person in enabling the enforcement of the judgements and orders of the Court in other cases, and in particular providing assistan­ ce in locating assets subject to orders of fine, forfeiture or reparation which may be used for the benefit of victims; or (c) Other factors establishing a clear and significant change of circumstances sufficient to justify the reduction of senten­ ce, as provided in the Rules of Procedure and Evidence. 5. If the Court determines in its initial review under paragraph 3 that it is not appropriate to reduce the sentence, it shall thereafter review the question of reduction of sentence at such intervals and applying such criteria as provided for in the Rules of Procedure and Evidence.

no pondrá en libertad al recluso antes de que haya cumplido la pena impuesta por la Corte. 2. Sólo la Corte podrá decidir la reduc­ ción de la pena y se pronunciará al respecto después de escuchar al recluso. 3. Cuando el recluso haya cumplido las dos terceras partes de la pena o 25 años de prisión en caso de cadena perpetua, la Corte examinará la pena para determinar si ésta puede reducirse. El examen no se llevará a cabo antes de cumplidos esos plazos. 4. Al proceder al examen con arreglo al párrafo 3, la Corte podrá reducir la pena si considera que concurren uno o más de los siguientes factores: a) Si el recluso ha manifestado desde el principio y de manera continua su volun­ tad de cooperar con la Corte en sus investi­ gaciones y enjuiciamientos; b) Si el recluso ha facilitado de manera espontánea la ejecución de las decisiones y órdenes de la Corte en otros casos, en particular ayudando a ésta en la localiza­ ción de los bienes sobre los que recaigan las multas, las órdenes de decomiso o de reparación que puedan usarse en beneficio de las víctimas; o c) Otros factores indicados en las Reglas de Procedimiento y Prueba que permitan determinar un cambio en las circunstancias suficientemente claro e importante como para justificar la reducción de la pena. 5. La Corte, si en su examen inicial con arreglo al párrafo 3, determina que no pro­ cede reducir la pena, volverá a examinar la cuestión con la periodicidad y con arreglo a los criterios indicados en las Reglas de Procedimiento y Prueba.

ANEXO

866

Article 111. Escape. If a convicted person escapes from custody and flees the State of enforcement, that State may, after consultation with the Court, request the person’s surrender from the State in which the person is located pursuant to existing bilateral or multilateral arrangements, or may request that the Court seek the person’s surrender, in accordance with Part 9. It may direct that the person be delivered to the State in which he or she was serving the sentence or to another State designated by the Court.

Artículo 111. Evasión. Si un condena­ do se evade y huye del Estado de ejecución, éste podrá, tras consultar a la Corte, pedir al Estado en que se encuentre que lo entregue de conformidad con los acuerdos bilatera­ les y multilaterales vigentes, o podrá pedir a la Corte que solicite la entrega de confor­ midad con la Parte EX. La Corte, si solicita la entrega, podrá resolver que el condenado sea enviado al Estado en que cumplía su pena o a otro Estado que indique.

PART 11

PARTE XI

Assembly of States Parties

De la Asamblea de los Estados Partes

Article 112. Assembly of States Par> ties. 1. An Assembly of States Parties to

Artículo 112. Asamblea de los Estados Partes. 1. Se instituye una Asamblea de

this Statute is hereby established. Each State Party shall have one representative in the Assembly who may be accompanied by altemates and advisers. Other States which have signed this Statute or the Final Act may be observers in the Assembly. 2. The Assembly shall: (a) Consider and adopt, as appropriate, recommendations of the Preparatory Commission; (b) Provide management oversight to the Presidency, the Prosecutor and the Registrar regarding the administration of the Court; (c) Consider the reports and activities of the Bureau established under paragraph 3 and take appropriate action in regard thereto; (d) Consider and decide the budget for the Court; (e) Decide whether to alter, in accordan­ ce with article 36, the number of judges; (f) Consider pursuant to article 87, paragraphs 5 and 7, any question relating to non-cooperation; (g) Perform any other function consistent with this Statute or the Rules of Procedure and Evidence. 3. (a) The Assembly shall have a Bureau consisting of a President, two VicePresidents and 18 members elected by the Assembly for three-year terms.

los Estados Partes en el presente Estatuto. Cada Estado Parte tendrá un representante en la Asamblea que podrá hacerse acompa­ ñar de suplentes y asesores. Otros Estados signatarios del presente Estatuto o del Acta Final podrán participar en la Asamblea a título de observadores. 2. La Asamblea: a) Examinará y aprobará, según pro­ ceda, las recomendaciones de la Comisión Preparatoria; b) Ejercerá su supervisión respecto de la Presidencia, el Fiscal y la Secretaría en las cuestiones relativas a la administración de la Corte; c) Examinará los informes y las activi­ dades de la Mesa establecida en el párra­ fo 3 y adoptará las medidas que procedan a ese respecto; d) Examinará y decidirá el presupuesto de la Corte; e) Decidirá si corresponde, de confor­ midad con el artículo 36, modificar el nú­ mero de magistrados; f) Examinará cuestiones relativas a la falta de cooperación de conformidad con los párrafos 5 y 7 del artículo 87; g) Desempeñará las demás funcio­ nes que procedan en virtud del presente Estatuto y las Reglas de Procedimiento y Prueba.

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

(b) The Bureau shall have a representative character, taking into account, in particular, equitable geographical distribution and the adequate representation of the principal legal systems of the world. (c) The Bureau shall meet as often as necessary, but at least once a year. It shall assist the Assembly in the discharge of its responsibilities. 4. The Assembly may establish such subsidiary bodies as may be necessary, including an independent oversight mechanism for inspection, evaluation and investigation of the Court, in order to enhance its efficiency and economy. 5. The President of the Court, the Prosecutor and the Registrar or their representatives may participate, as appropriate, in meetings of the Assembly and of the Bureau. 6. The Assembly shall meet at the seat of the Court or at the Headquarters of the United Nations once a year and, when circumstances so require, hold special sessions. Except as otherwise specified in this Statute, special sessions shall be convened by the Bureau on its own initiative or at the request of one third of the States Parties. 7. Each State Party shall have one vote. Every effort shall be made to reach decisions by consensus in the Assembly and in the Bureau. If consensus cannot be reached, except as otherwise provided in the Statute: (a) Decisions on matters of substance must be approved by a two-thirds majority of those present and voting provided that an absolute majority of States Parties constitutes the quorum for voting; (b) Decisions on matters of procedure shall be taken by a simple majority of States Parties present and voting. 8. A State Party which is in arrears in the payment of its financial contributions towards the costs of the Court shall have no vote in the Assembly and in the Bureau if the amount of its arrears equals or exceeds the amount of the contributions due from it for the preceding two full years. The Assembly may, nevertheless, permit such a State Party to vote in the Assembly and in

867

3. a) La Asamblea tendrá una Mesa, que estará compuesta de un Presidente, dos Vicepresidentes y 18 miembros elegidos por la Asamblea por períodos de tres años; b) La Mesa tendrá carácter represen­ tativo, teniendo en cuenta, en particular, el principio de la distribución geográfica equitativa y la representación adecuada de los principales sistemas jurídicos del mun­ do; c) La Mesa se reunirá con la periodici­ dad que sea necesaria, pero por lo menos una vez al año, y prestará asistencia a la Asamblea en el desempeño de sus funcio­ nes. 4. La Asamblea podrá establecer los órganos subsidiarios que considere nece­ sarios, incluido un mecanismo de supervi­ sión independiente que se encargará de la inspección, la evaluación y la investigación de la Corte a fin de mejorar su eficiencia y economía. 5. El Presidente de la Corte, el Fiscal y el Secretario o sus representantes podrán, cuando proceda, participar en las sesiones de la Asamblea y de la Mesa. 6. La Asamblea se reunirá en la sede de la Corte o en la Sede de las Naciones Unidas una vez al año y, cuando las circunstancias lo exijan, celebrará períodos extraordina­ rios de sesiones. Salvo que se indique otra cosa en el presente Estatuto, los períodos extraordinarios de sesiones serán convoca­ dos por la Mesa de oficio o a petición de un tercio de los Estados Partes. 7. Cada Estado Parte tendrá un voto. La Asamblea y la Mesa harán todo lo posible por adoptar sus decisiones por consenso. Si no se pudiere llegar a un consenso y sal­ vo que en el presente Estatuto se disponga otra cosa: a) Las decisiones sobre cuestiones de fondo serán aprobadas por mayoría de dos tercios de los presentes y votantes, a con­ dición de que una mayoría absoluta de los Estados Partes constituirá el quorum para la votación; b) Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento se tomarán por mayoría simple de los Estados Partes presentes y votantes.

ANEXO

868

the Bureau if it is satisfied that the failure to pay is due to conditions beyond the con­ trol of the State Party. 9. The Assembly shall adopt its own ru­ les of procedure. 10. The official and working languages of the Assembly shall be those of the General Assembly of the United Nations.

8. El Estado Parte que esté en mora en el pago de sus contribuciones financieras a los gastos de la Corte no tendrá voto en la Asamblea ni en la Mesa cuando la suma adeudada sea igual o superior al total de las contribuciones adeudadas por los dos años anteriores completos. La Asamblea podrá, sin embargo, permitir que dicho Estado vote en ella y en la Mesa si llegare a la conclusión de que la mora se debe a cir­ cunstancias ajenas a la voluntad del Estado Parte. 9. La Asamblea aprobará su propio re­ glamento. 10. Los idiomas oficiales y de trabajo de la Asamblea serán los de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

PART 12

PARTE Xn

Financing

De la Financiación

Article 113. Financial Regulations.

Artículo 113. Reglamento Financiero.

Except as otherwise specifically provided, all financial matters related to the Court and the meetings of the Assembly of States Parties, including its Bureau and subsidiary bodies, shall be govemed by this Statute and the Financial Regulations and Rules adopted by the Assembly of States Parties.

Salvo que se prevea expresamente otra cosa, todas las cuestiones financieras rela­ cionadas con la Corte y con las reuniones de la Asamblea de los Estados Partes, in­ clusive su Mesa y sus órganos subsidiarios, se regirán por el presente Estatuto y por el Reglamento Financiero y Reglamentación Financiera Detallada que apruebe la Asam­ blea de los Estados Partes.

Article 114. Payment of expenses.

Expenses of the Court and the Assembly of States Parties, including its Bureau and subsidiary bodies, shall be paid from the funds of the Court.

Artículo 114. Pago de los gastos. Los gastos de la Corte y de la Asamblea de los Estados Partes, incluidos los de su Mesa y órganos subsidiarios, se sufragarán con fondos de la Corte.

Article 115. Funds of the Court and of the Assembly of States Parties. The

Artículo 115. Fondos de la Corte y de la Asamblea de los Estados Partes.

expenses of the Court and the Assembly of States Parties, including its Bureau and subsidiary bodies, as provided for in the budget decided by the Assembly of States Parties, shall be provided by the foliowing sources: (a) Assessed contributions made by States Parties; (b) Funds provided by the United Nations, subject to the approval of the

Los gastos de la Corte y de la Asamblea de los Estados Partes, inclusive su Mesa y sus órganos subsidiarios, previstos en el pre­ supuesto aprobado por la Asamblea de los Estados Partes, se sufragarán con cargo a: a) Cuotas de los Estados Partes; b) Fondos procedentes de las Naciones Unidas, con sujeción a la aprobación de la Asamblea General, en particular respecto de los gastos efectuados en relación con

869

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

General Assembly, in particular in relation to the expenses incurred due to referrals by the Security Council.

cuestiones remitidas por el Consejo de Seguridad.

Article 116. Voluntary contributions. Without prejudice to article 115, the

Artículo 116. Contribuciones volun­ tarias. Sin perjuicio de lo dispuesto en el

Court may receive and utilize, as additional funds, voluntaiy contributions from Govemments, intemational organizations, individuáis, corporations and other entities, in accordance with relevant criteria adopted by the Assembly of States Parties.

artículo 115, la Corte podrá recibir y utili­ zar, en calidad de fondos adicionales, con­ tribuciones voluntarias de gobiernos, or­ ganizaciones internacionales, particulares, sociedades y otras entidades, de confor­ midad con los criterios en la materia que adopte la Asamblea de los Estados Partes.

Article 117. Assessm ent of contribu­ tions. The contributions of States Parties

shall be assessed in accordance with an agreed scale of assessment, based on the scale adopted by the United Nations for its regular budget and adjusted in accordance with the principies on which that scale is based. Article 118. Annual audit. The re­ cords, books and accounts of the Court, including its annual financial statements, shall be audited annually by an independent auditor.

Artículo 117. Prorrateo de las cuotas.

Las cuotas de los Estados Partes se prorra­ tearán de conformidad con una escala de cuotas convenida basada en la escala adop­ tada por las Naciones Unidas para su pre­ supuesto ordinario y ajustada de conformi­ dad con los principios en que se basa dicha escala. Artículo 118. Comprobación anual de cuentas. Los registros, los libros y las

cuentas de la Corte, incluidos sus esta­ dos financieros anuales, serán verificados anualmente por un auditor independiente.

PART 13

PARTE XIII

Final Clauses

Cláusulas finales

Article 119. Settlem ent of disputes.

Artículo 119. Solución de controver­

1. Any dispute conceming the judicial sias. 1. Las controversias relativas a las functions of the Court shall be settled by funciones judiciales de la Corte serán diri­ midas por ella. the decisión of the Court. 2. Any other dispute between two or 2. Cualquier otra controversia que surja more States Parties relating to the interpreentre dos o más Estados Partes respecto de tation or appíication of this Statute which la interpretación o aplicación del presen­ is not settled through negotiations within te Estatuto que no se resuelva mediante three months of their commencement negociaciones en un plazo de tres meses shall be referred to the Assembly of States contado desde el comienzo de la contro­ Parties. The Assembly may itself seek to versia será sometida a la Asamblea de los settle the dispute or may make recommen- Estados Partes. La Asamblea podrá tratar dations on further means of settlement de resolver por sí misma la controversia o of the dispute, including referral to the recomendar otros medios de solución, in­ International Court of Justice in conformi- cluida su remisión a la Corte Internacional ty with the Statute of that Court. de Justicia de conformidad con el Estatuto de ésta.

870

ANEXO

Article 120. Reservatíons. No reservations may be made to this Statute.

Artículo 120. Reservas. No se admiti­ rán reservas al presente Estatuto.

Article 121. Amendments. 1. After the expiry of seven years from the entry into forcé of this Statute, any State Party may propose amendments thereto. The text of any proposed amendment shall be submitted to the Secretary-General of the United Nations, who shall promptly circuíate it to all States Parties. 2. No sooner than three months from the date of notification, the Assembly of States Parties, at its next meeting, shall, by a majority of those present and voting, decide whether to take up the proposal. The Assembly may deal with the proposal directly or convene a Review Conference if the issue involved so warrants. 3. The adoption of an amendment at a meeting of the Assembly of States Parties or at a Review Conference on which consensus cannot be reached shall require a two-thirds majority of States Parties. 4. Except as provided in paragraph 5, an amendment shall enter into forcé for all States Parties one year after instruments of ratification or acceptance have been deposited with the Secretary-General of the United Nations by seven-eighths of them. 5. Any amendment to árdeles 5,6, 7 and 8 of this Statute shall enter into forcé for those States Parties which have accepted the amendment one year after the deposit of their instruments of ratification or ac­ ceptance. In respect of a State Party which has not accepted the amendment, the Court shall not exercise its jurisdiction regarding a crime covered by the amendment when committed by that State Party’s nationals or on its territory. 6. If an amendment has been accep­ ted by seven-eighths of States Parties in accordance with paragraph 4, any State Party which has not accepted the amend­ ment may withdraw from this Statute with immediate effect, notwithstanding article 127, paragraph 1, but subject to article 127, paragraph 2, by giving notice no later than one year after the entry into forcé of such amendment.

Artículo 121. Enmiendas. 1. Trans­ curridos siete años desde la entrada en vi­ gor del presente Estatuto, cualquier Estado Parte podrá proponer enmiendas a él. El texto de toda enmienda propuesta será presentado al Secretario General de las Naciones Unidas, que lo distribuirá sin di­ lación a los Estados Partes. 2. Transcurridos no menos de tres me­ ses desde la fecha de la notificación, la Asamblea de los Estados Partes decidirá en su próxima reunión, por mayoría de los presentes y votantes, si ha de examinar la propuesta, lo cual podrá hacer directamen­ te o previa convocación de una Conferencia de Revisión si la cuestión lo justifica. 3. La aprobación de una enmienda en una reunión de la Asamblea de los Estados Partes o en una Conferencia de Revisión en la que no sea posible llegar a un consenso requerirá una mayoría de dos tercios de los Estados Partes. 4. Salvo lo dispuesto en el párrafo 5, toda enmienda entrará en vigor respecto de los Estados Partes un año después de que los siete octavos de éstos hayan depo­ sitado en poder del Secretario General de las Naciones Unidas sus instrumentos de ratificación o de adhesión. 5. Las enmiendas a los artículos 5, 6, 7 y 8 del presente Estatuto entrarán en vigor únicamente respecto de los Estados Partes que las hayan aceptado un año después del depósito de sus instrumentos de ratifica­ ción o aceptación. La Corte no ejercerá su competencia respecto de un crimen com­ prendido en la enmienda cuando haya sido cometido por nacionales o en el territorio de un Estado Parte que no haya aceptado la enmienda. 6. Si una enmienda ha sido aceptada por los siete octavos de los Estados Partes de conformidad con el párrafo 4, el Estado Parte que no la haya aceptado podrá de­ nunciar el presente Estatuto con efecto in­ mediato, no obstante lo dispuesto en el pá­ rrafo 1 del artículo 127 pero con sujeción al párrafo 2 de dicho artículo, mediante noti-

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

871

7. The Secretary-General of the Unitedficación hecha a más tardar un año después Nations shall circuíate to all States Parties de la entrada en vigor de la enmienda. any amendment adopted at a meeting of the 7. El Secretario General de las Naciones Assembly of States Parties or at a Review Unidas distribuirá a los Estados Partes las Conference. enmiendas aprobadas en una reunión de la Asamblea de los Estados Partes o en una Conferencia de Revisión. Ardele 122. Amendments to provisions of an institutional nature. 1.

Artículo 122. Enm iendas a disposi­ ciones de carácter institucional. 1. No

Amendments to provisions of this Statute which are of an exclusively institutional nature, namely, article 35, article 36, paragraphs 8 and 9, article 37, article 38, article 39, paragraphs 1 (first two sentences), 2 and 4, article 42, paragraphs 4 to 9, article 43, paragraphs 2 and 3, and articles 44, 46, 47 and 49, may be proposed at any time, notwithstanding article 121, paragraph 1, by any State Party. The text of any proposed amendment shall be submitted to the Secretary-General of the United Nations or such other person designated by the Assembly of States Parties who shall promptly circuíate it to all States Parties and to others participating in the Assembly. 2. Amendments under this article on which consensus cannot be reached shall be adopted by the Assembly of States Parties or by a Review Conference, by a two-thirds majority of States Parties. Such amendments shall enter into forcé for all States Parties six months after their adoption by the Assembly or, as the case may be, by the Conference.

obstante lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 121, cualquier Estado Parte podrá proponer en cualquier momento enmiendas a las disposiciones del presente Estatuto de carácter exclusivamente institucional, a sa­ ber, el artículo 35, los párrafos 8 y 9 del ar­ tículo 36, el artículo 37, el artículo 38, los párrafo 1 (dos primeras oraciones), 2 y 4 del artículo 39, los párrafos 4 a 9 del artí­ culo 42, los párrafos 2 y 3 del artículo 43 y los artículos 44, 46, 47 y 49. El texto de la enmienda propuesta será presentado al Secretario General de las Naciones Unidas o a la persona designada por la Asamblea de los Estados Partes, que lo distribuirá sin demora a los Estados Partes y a otros parti­ cipantes en la Asamblea. 2. Las enmiendas presentadas con arre­ glo al presente artículo respecto de las cuales no sea posible llegar a un consen­ so serán aprobadas por la Asamblea de los Estados Partes o por una Conferencia de Revisión por una mayoría de dos tercios de los Estados Partes. Esas enmiendas entrarán en vigor respecto de los Estados Partes seis meses después de su aproba­ ción por la Asamblea o, en su caso, por la Conferencia.

Ardele 123. Review of the Statute. 1.

Seven years after the entry into forcé of this Statute the Secretary-General of the United Nations shall convene a Review Conference to consider any amendments to this Statute. Such review may inelude, but is not limited to, the list of crimes contained in article 5. The Conference shall be open to those par­ ticipating in the Assembly of States Parties and on the same conditions. 2. At any time thereafter, at the request of a State Party and for the purposes set

Artículo 123. Revisión del Estatuto.

1. Siete años después de que entre en vi­ gor el presente Estatuto, el Secretario General de las Naciones Unidas convo­ cará una Conferencia de Revisión de los Estados Partes para examinar las enmien­ das al Estatuto. El examen podrá com­ prender la lista de los crímenes indicados en el artículo 5 pero no se limitará a ellos. La Conferencia estará abierta a los partici­ pantes en la Asamblea de los Estados Partes y en las mismas condiciones que ésta.

872

ANEXO

out in paragraph 1, the Secretary-General 2. Posteriormente, en cualquier mo­ of the United Nations shall, upon approval mento, a petición de un Estado Parte by a majority of States Parties, convene a y a los efectos indicados en el párrafo 1, el Review Conference. Secretario General de las Naciones Unidas, 3. The provisions of article 121, pa-previa la aprobación de una mayoría de los ragraphs 3 to 7, shall apply to the adop- Estados Partes, convocará una Conferencia tion and entry into forcé of any amendde Revisión de los Estados Partes. ment to the Statute considered at a Review 3. Las disposiciones de los párrafos 3 Conference. a 7 del articuló 121 serán aplicables a la aprobación y entrada en vigor de toda en­ mienda del Estatuto examinada en una Conferencia de Revisión. Article 124. Transitional Provisión.

Notwithstanding article 12, paragraphs 1 and 2, a State, on becoming a party to this Statute, may declare that, for a period of seven years after the entry into forcé of this Statute for the State concerned, it does not accept the jurisdiction of the Court with respect to the category of crimes referred to in article 8 when a crime is alleged to have been committed by its nationals or on its territoiy. A declaration under this article may be withdrawn at any time. The provi­ sions of this article shall be reviewed at the Review Conference convened in accordance with article 123, paragraph 1.

Article 125. Signature, ratification, acceptance, approval or accession. 1.

Artículo 124. Disposición de transi­ ción. No obstante lo dispuesto en los pá­

rrafos 1 y 2 del artículo 12, un Estado, al hacerse parte en el presente Estatuto, po­ drá declarar que, durante un período de siete años contados a partir de la fecha en que el Estatuto entre en vigor a su respec­ to, no aceptará la competencia de la Corte sobre la categoría de crímenes a que se hace referencia en el artículo 8 cuando se denuncie la comisión de uno de esos crí­ menes por sus nacionales o en su territorio. La declaración formulada de conformidad con el presente artículo podrá ser retirada en cualquier momento. Lo dispuesto en el presente artículo será reconsiderado en la Conferencia de Revisión que se convoque de conformidad con el párrafo 1 del artí­ culo 123. Artículo 125. Firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión. 1. El

This Statute shall be open for signature presente Estatuto estará abierto a la firma by all States in Rome, at the headquarters de todos los Estados el 17 de julio de 1998 of the Food and Agriculture Organization en Roma, en la sede de la Organización de of the United Nations, on 17 July 1998. las Naciones Unidas para la Agricultura y Thereafter, it shall remain open for signa- la Alimentación. Posteriormente, y hasta ture in Rome at the Ministry of Foreign el 17 de octubre de 1998, seguirá abierto Affairs of Italy until 17 October 1998. After a la firma en Roma, en el Ministerio de that date, the Statute shall remain open for Relaciones Exteriores de Italia. Después signature in New York, at United Nations de esa fecha, el Estatuto estará abierto a Headquarters, until 31 December 2000. la firma en Nueva York, en la Sede de las 2. This Statute is subject to ratification,Naciones Unidas, hasta el 31 de diciembre acceptance or approval by signatoiy States. del año 2000. Instruments of ratification, acceptance 2. El presente Estatuto estará sujeto a or approval shall be deposited with the la ratificación, aceptación o aprobación de Secretary-General of the United Nations. los Estados signatarios. Los instrumentos de ratificación, aceptación o aprobación

ESTATUTO DE ROMA DE LA CPI

3. This Statute shall be open to accession by all States. Instruments of accession shall be deposited with the SecretaryGeneral of the United Nations.

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serán depositados en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. 3. El presente Estatuto estará abierto a la adhesión de cualquier Estado. Los ins­ trumentos de adhesión serán depositados en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

Article 126. Entry into forcé. 1. This Artículo 126. Entrada en vigor. 1. El Statute shall enter into forcé on the first day presente Estatuto entrará en vigor el pri­ mer día del mes siguiente al sexagésimo of the month after the 60th day following the date of the deposit of the 60th instrudía a partir de la fecha en que se deposi­ te en poder del Secretario General de las ment of ratification, acceptance, approval or accession with the Secretary-General of Naciones Unidas el sexagésimo instrumen­ to de ratificación, aceptación, aprobación the United Nations. 2. For each State ratifying, accepting,o adhesión. approving or acceding to this Statute af­ 2. Respecto de cada Estado que ratifi­ ter the deposit of the 60th instrument of que, acepte o apruebe el presente Estatuto ratification, acceptance, approval or ac­ o se adhiera a él después de que sea deposi­ tado el sexagésimo instrumento de ratifica­ cession, the Statute shall enter into forcé on the first day of the month after the 60th ción, aceptación, aprobación o adhesión, el day following the deposit by such State of Estatuto entrará en vigor el primer día del mes siguiente al sexagésimo día a partir de its instrument of ratification, acceptance, approval or accession. la fecha en que haya depositado su instru­ mento de ratificación, aceptación, aproba­ ción o adhesión. Article 127. Withdrawal. 1. A State Artículo 127. Denuncia. 1. Todo Esta­ do Parte podrá denunciar el presente Es­ Party may, by written notification addressed to the Secretary-General of the United tatuto mediante notificación por escrito Nations, withdraw from this Statute. The dirigida al Secretario General de las Na­ withdrawal shall take effect one year after ciones Unidas. La denuncia surtirá efecto the date of receipt of the notification, un- un año después de la fecha en que se reciba la notificación, a menos que en ella se indi­ less the notification specifies a later date. 2. A State shall not be discharged, byque una fecha ulterior. 2. La denuncia no exonerará al Estado reason of its withdrawal, from the obligade las obligaciones que le incumbieran tions arising from this Statute while it was a Party to the Statute, including any finan- de conformidad con el presente Estatuto mientras era parte en él, en particular las cial obligations which may have accrued. Its withdrawal shall not affect any coope- obligaciones financieras que hubiere con­ traído. La denuncia no obstará a la coope­ ration with the Court in connection with criminal investigations and proceedings ración con la Corte en el contexto de las in relation to which the withdrawing State investigaciones y los enjuiciamientos pena­ had a duty to cooperate and which were les en relación con los cuales el Estado de­ commenced prior to the date on which the nunciante esté obligado a cooperar y que se withdrawal became effective, ñor shall it hayan iniciado antes de la fecha en que la denuncia surta efecto; la denuncia tampo­ prejudice in any way the continued consideration of any matter which was already co obstará en modo alguno a que se sigan under consideration by the Court prior to examinando las cuestiones que la Corte tuviera ante sí antes de la fecha en que la the date on which the withdrawal became denuncia surta efecto. effective.

874

ANEXO

Article 128. Authentic texts. The ori­ ginal of this Statute, of which the Arabio, Chinese, English, French, Russian and Spanish texts are equally authentic, shall be deposited with the Secretary-General of the United Nations, who shall send certified copies thereof to all States.

Artículo 128. Textos auténticos. El original del presente Estatuto, cuyos textos en árabe, chino, español, francés, inglés y ruso son igualmente auténticos, será depo­ sitado en poder del Secretario General de las Naciones Unidas, que enviará copia cer­ tificada a todos los Estados.

IN WITNESS WHEREOF, the undersigned, being duly authorized thereto by their respective Govemments, have signed this Statute.

EN TESTIMONIO DE LO CUAL, los infras­ critos, debidamente autorizados por sus respectivos Gobiernos, han firmado el pre­ sente Estatuto.

DONE at Rome, this 17th day of July 1998.

HECHO EN ROMA, el día diecisiete de ju­ bo de mil novecientos noventa y ocho.

B) ESTATUTO DEL TRIBUNAL PENAL INTERNANCIONAL PARA LA EX YUGOSLAVIA (ESTATUTO DEL TPIY) [EXTRACTO] Artícle 1. Competence of the Interna­ tional Tribunal. The International Tribunal

Artículo 1. Com petencia del Tribunal International. El Tribunal International

shall have the power to prosecute persons responsible for serious violations of Interna­ tional humanitarian law committed in the territory of the former Yugoslavia since 1991 in accordance with the provisions of the present Statute.

tendrá competencia para enjuiciar a los presuntos responsables de violaciones gra­ ves del derecho International humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugosla­ via a partir de 1991 de conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto.

Article 2. Grave breaches of the Geneva Conventions of 1949. The International

Artículo 2. Violaciones graves de los Convenios de Ginebra d e 1949. El Tribu­

Tribunal shall have the power to prosecute persons committing or ordering to be committed grave breaches of the Geneva Conventions of 12 August 1949, namely the following acts against persons or property protected under the provisions of the relevant Geneva Convention: a) wilful killing; b) torturs or inhuman treatment, including biological experiments; c) wilfully causing great suffering or serious injury to body or health; d) extensive destruction and appropriation of property, not justified by military necessity and carried out unlawfully and wantonly; e) compelling a prisoner of war or a civilian to serve in the forces of a hostile power; f) wilfully depriving a prisoner of war or a civilian of the rights of fair and regular trial; g) unlawful deportation or transfer or unlawful confinement of a civilian; h) taking civilians as hostages.

nal International tendrá competencia para enjuiciar a las personal que cometan u or­ denen la comisión,de violaciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, los siguientes actos contra las personal o los bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra aplicable: a) Homicidio intencional; b) Tortura o tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos; c) Actos deliberados que causen grandes padecimientos o graves daños a la integridad física o la salud; d) Destrucción o apropiación de bienes no justificadas por necesidades militares y llevadas a cabo en grave escala y en forma ilícita y arbitraria; e) Uso de coacción para obligar a un prisionero de guerra o a un civil a prestar servicios en las fuerzas armadas de una Potencia enemiga; f) Privación deliberada a un prisionero de guerra o a un civil de su derecho a un juicio justo y con las debidas garantías; g) Deportación, traslado o reclusión ilicitos de un civil; h) Toma de civiles como rehenes.

876

ANEXO

Article 3. Violations of the laws or custom s of war. The International Tribunal

Artículo 3. Violación de las leyes o usos de la guerra. El Tribunal Internacio­

shall have the power to prosecute persons violating the laws or customs of war. Such violations shall inelude, but not be limited to: a) employment of poisonous weapons or other weapons calculated to cause unnecessary suffering; b) wanton destruction of cities, towns or villages, or devastation not justified by military necessity; c) attack, or bombardment, by whatever means, of undefended towns, villages, dwellings, or buildings;

nal tendrá competencia para enjuiciar a las personas que violen las leyes o usos de la guerra. Dichas violaciones comprenderán lo sisuiente, sin que la lista sea exhaustiva: a) El empleo de armas tóxicas o de otras armas que hayan de ocasionar sufrimientos innecesarios; b) La destrucción arbitraria de ciudades, pueblos o aldeas, o su devastación no justi­ ficada por necesidades militares; c) Los ataques o bombardeos, por cual­ quier medio, de pueblos, aldeas, viviendas o edificios indefensos; d) La apropiación o destrucción de ins­ tituciones consagradas al culto religioso, la beneficencia y la educación o a las artes y las ciencias, monumentos históricos, u obras de arte y científicas, o los daños deli­ berados a éstos; e) El pillaje de bienes públicos o pri­ vados.

d) seizure of, destruction or wilful damage done to institutions dedicated to religión, charity and education, the arts and Sciences, historie monuments and works of art and Science;

e) plunder of public or prívate property-

Article 4. Genocide. 1. The International Tribunal shall have the power to prosecute persons committing genocide as defined in paragraph 2 of this article or of committing any of the other acts enumerated in para­ graph 3 of this article. 2. Genocide means any of the following acts committed with intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group, as such: a) killing members of the group; b) causing serious bodily or mental harm to members of the group; c) deliberately inflicting on the group conditions of life calculated to bring about its physical destruction in whole or in part; d) imposing measures intended to prevent births within the group; e) forcibly transferring children of the group to another group. 3. The following acts shall be punishable: a) genocide;

Artículo 4. El genocidio. 1. El Tribu­ nal International tendrá competencia para enjuiciar a las personas que cometan los actos de genocidio definidos en el párrafo 2 de este artículo, o cualquiera de los demás, actos enumerados en el párrafo 3 de este artículo. 2. Por genocidio se entenderá cualquiera de los actos que se enumeran a continuación perpetrados ton la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo national, étnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesiones graves a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de vida que hayan de acarrear su destrucción física total o parcial; d) Imposición de medidas destinadas a impedir los nacimientos dentro del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo. 3. Serán punibles los actos siguientes:

ESTATUTO DEL TPIY [extracto]

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b) conspiracy to commit genocide; c) direct and public incitement to com­ mit genocide; d) attempt to commit genocide; e) complicity in genocide.

a) El genocidio; b) La conspiración para cometer gen­ ocidio; c) La instigación directa y pública a co­ meter genocidio; d) La tentativa de genocidio; e) La complicidad en el genocidio.

Article 5. Crimes against humanity.

Artículo 5. Crímenes de lesa huma­ nidad. El Tribunal Internacional tendrá

The International Tribunal shall have the power to prosecute persons responsible for the following crimes when committed in armed conflict, whether intemational or intemal in character, and directed against any civilian population: a) murder; b) extermination; c) enslavement; d) deportation; e) imprisonment; f) torture; g) rape; h) persecutions on political, racial and religious grounds; i) other inhumane acts.

competencia para enjuiciar a los presuntos responsables de los crímenes que se se­ ñalan a continuación, cuando hayan sido cometidos como parte de un ataque gene­ ralizado o sistemático contra la población civil durante un conflicto armado, interno o internacional: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación; e) Encarcelamiento; f) Tortura; g) Violación; h) Persecución por motivos políticos, raciales o religiosos; i) Otros actos inhumanos.

Article 7. Individual criminal responsibility. 1. A person who planned, instigated,

Artículo 7. R esponsabilidad penal individual. 1. La persona que haya planea­

ordered, committed or otherwise aided and abetted in the planning, preparation or execution of a crime referred to in articles 2 to 5 of the present Statute, shall be individually responsible for the crime. 2. The official position of any accused person, whether as Head of State or Govern­ ment or as a responsible Government official, shall not relieve such person of criminal responsibility ñor mitígate punishment. 3. The fact that any of the acts referred to in articles 2 to 5 of the present Statute was committed by a subordínate does not relieve his superior of criminal responsibi­ lity if he knew or had reason to know that the subordínate was about to commit such acts or had done so and the superior failed

do, instigado, u ordenado, la comisión de algunos de los crímenes señalados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto, o lo haya cometido o haya ayudado en cualquier otra forma a planearlo, prepararlo o ejecu­ tarlo, será individualmente responsable de ese crimen. 2. El Cargo oficial que desempeñe el inculpado, ya sea de Jefe de Estado o de Gobierno o de funcionario responsable del gobierno, no le eximirá de responsabilidad penal ni atenuará la pena. 3. El hecho de que cualquiera de los actos mencionados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado, no eximirá de responsabili­ dad penal a su superior si éste sabía o tenía

878

ANEXO

razones para saber que el subordinado iba a to take the necessary and reasonable meacometer tales actos o los habla cometido y sures to prevent such acts or to punish the no adoptó las medidas necesarias y razona­ perpetrators thereof. 4. The fact that an accused person actedbles para impedir que se cometieran o para castigar a quienes los perpetraron. pursuant to an order of a Government or of 4. El hecho de que el inculpado haya a superior shall not relieve him of criminal actuado en cumplimiento de una orden responsibility, but may be considered in impartida por un gobierno o por un superior mitigation of punishment if the Interna­ no le eximirá de responsabilidad penal, pero tional Tribunal determines that justice so podrá considerarse circunstancia atenuante requires. si el Tribunal Internacional determina que así lo exige la equidad. Article 8. Territorial and temporal jurisdiction. The territorial jurisdiction of

Artículo 8. Jurisdicción territorial y tem poral. La jurisdicción territorial del

the International Tribunal shall extend to the territory of the former Socialist Federal Republic of Yugoslavia, including its land surface, airspace and territorial waters. The temporal jurisdiction of the International Tribunal shall extend to a period beginning on 1 Januaiy 1991.

Tribunal Internacional abarcará el territorio de la ex República Federativa Socialista de Yugoslavia, con inclusión de su superficie terresitre, su espacio aéreo y sus aguas territoriales. La jurisdicción temporal del Tribunal Internacional abarcará un período que comienza el 10 de enero de 1991.

Article 9. Concurrent jurisdiction. 1.

Artículo 9. Jurisdicción concurrente.

The International Tribunal and national courts shall have concurrent jurisdiction to prosecute persons for serious violations of intemational humanitarian law committed in the territory of the foimer Yugoslavia since 1 January 1991. 2. The International Tribunal shall have primacy over national courts. At any stage of the procedure, the International Tribunal may formally request national courts to defer to the competence of the International Tri­ bunal in accordance with the present Statute and the Rules of Procedure and Evidence of the International Tribunal.

1. El Tribunal Internacional y los tribunales nacionales tendrán jurisdicción concurrente para enjuiciar a las personal que hayan cometido violaciones graves del derecho internacional humanitario en el territorio de la ex Yugoslavia a partir del 11 de enero de 1991. 2. El Tribunal Internacional tendrá pri­ macía respecto de los tribunales nationales. En cualquier etapa del prodedimiento, el Tri­ bunal Internacional podrá pedir oficialmente a los tribunales nacionales que convengan en la competencia del Tribunal Internacional de conformidad con el presente Estatuto y con las normal sobre procedimiento y prueba del Tribunal Internacional.

C) ESTATUTO DEL TRIBUNAL PENAL INTERNANCIONAL PARA RUANDA (ESTATUTO DEL TPIR) [EXTRACTO] Artícle 1. Competence of the Interna­ tional Tribunal for Rwanda. The Interna­

Artículo 1. Competencia del Tribunal Internacional para Rwanda. El Tribunal

tional Tribunal for Rwanda shall have the power to prosecute persons responsible for serious violations of intemational humanitarian law committed in the territoiy of Rwanda and Rwandan citizens responsible for such violations committed in the territory of neighbouring States, between 1 January 1994 and 31 December 1994, in accordance with the provisions of the present Statute.

Internacional para Rwanda tendrá com­ petencia para enjuiciar a los presuntos responsables de violaciones graves del de­ recho internacional humanitario cometidas en el territorio de Rwanda y a ciudadanos de Rwanda responsables de violaciones de esa naturaleza cometidas en el territorio de Estados vecinos entre el 1de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 1994, de conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto.

Artícle 2. Genocide. 1. The International Tribunal for Rwanda shall have the power to prosecute persons committing genocide as defined in paragraph 2 of this Article or of committing any of the other acts enumerated in paragraph 3 of this Article. 2. Genocide means any of the following acts committed with intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group, as such: a) Killing members of the group; b) Causing serious bodily or mental harm to members of the group; c) Deliberately inflicting on the group conditions of life calculated to bring about its physical destruction in whole or in part; d) Imposing measures intended to prevent births within the group; e) Forcibly transferring children of the group to another group. 3. The following acts shall be punishable: a) Genocide; b) Conspiracy to commit genocide; c) Direct and public incitement to com­ mit genocide;

Artículo 2. G enocidio. 1. El Tribunal Internacional para Rwanda tendrá com­ petencia para enjuiciar a las personas que cometan los actos de genocidio definidos en el párrafo 2 de este artículo o cualquiera de los demás actos enumerados en el párrafo 3 de este artículo. 2. Por genocidio se entenderá cualquiera de los actos que se enumeran a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesiones graves a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de vida que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Imposición de medidas destinadas a impedir los nacimientos dentro del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo. 3. Serán punibles los actos siguientes: a) El genocidio; b) La conspiración para cometer ge­ nocidio;

880

ANEXO

d) Attempt to commit genocide; e) Complicity in genocide.

c) La instigación directa y pública a co­ meter genocidio; d) La tentativa de genocidio; e) La complicidad en el genocidio.

Article 3. Crimes against Humanity.

Artículo 3. Crímenes de lesa hum ani­ dad. El Tribunal Internacional para Rwanda

The International Tribunal for Rwanda shall have the power to prosecute persons responsible for the following crimes when committed as part of a widespread or systematic attack against any civilian population on national, political, ethnic, racial or religious grounds: a) Murder; b) Extermination; c) Enslavement; d) Deportation; e) Imprisonment; f) Torture; g) Rape; h) Persecutions on political, racial and religious grounds; i) Other inhumane acts.

tendrá competencia para enjuiciar a los pre­ suntos responsables de los crímenes que se señalan a continuación, cuando hayan sido cometidos como parte de un ataque genera­ lizado o sistemático contra la población civil por razones de nacionalidad o por razones políticas, étnicas, raciales o religiosas: a) Homicidio intencional; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación; e) Encarcelamiento; f) Tortura; g) Violación; h) Persecución por motivos políticos, raciales o religiosos; i) Otros actos inhumanos.

Article 4. Violations of Article 3 common to the Geneva Conventions and of Additional Protocol II. The International

Artículo 4. Violaciones del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y del Protocolo Adicional II de los Convenios.

Tribunal for Rwanda shall have the power to prosecute persons committing or ordering to be committed serious violations of Arti­ cle 3 common to the Geneva Conventions of 12 August 1949 for the Protection of War Victims, and of Additional Protocol II thereto of 8June 1977. These violations shall inelude, but shall not be limited to: a) Violence to life, health and physical or mental well-being of persons, in particular murder as well as cruel treatment such as torture, mutilation or any form of corporal punishment; b) Collective punishments; c) Taking of hostages; d) Acts of terrorism; e) Outrages upon personal dignity, in par­ ticular humiliating and degrading treatment,

El Tribunal Internacional para Rwanda tendrá competencia para enjuiciar a las personas que cometan u ordenen la comi­ sión de graves violaciones del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativos a la protección de las víctimas de los conflictos armados y del Protocolo Adicional II de los Convenios, de 8 de junio de 1977. Dichas violaciones comprenderán los actos siguientes, sin que la lista sea exhaustiva: a) Los actos de violencia contra la vida, la salud y el bienestar físico o mental de las personas, especialmente el homicidio y el trato cruel como la tortura, la mutilación o cualquier otra forma de castigo corporal; b) Los castigos colectivos; c) La toma de rehenes; d) Los actos de terrorismo;

ESTATUTO DEL TPIR [extracto]

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rape, enforced prostitution and any form of indecent assault; f) Pillage; g) The passing of sentences and the carrying out of executions without previous judgement pronounced by a regularly constituted court, affording all the judicial guarantees which are recognized as indis­ pensable by civilised peoples; h) Threats to commit any of the foregoing acts.

e) Los ultrajes a la dignidad personal, en particular los tratos humillantes o degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier otra forma de agresión indecente; f) El saqueo; g) La aprobación de sentencias y la rea­ lización de ejecuciones sin un fallo previo pronunciado por un tribunal constituido regularmente y que haya ofrecido todas las garantías judiciales consideradas indispen­ sables por los pueblos civilizados; h) Las amenazas de perpetración de cualquiera de los actos precedentes.

Article 6. Individual Criminal Responsibility. 1. Aperson who planned, instigated,

Artículo 6. Responsabilidad penal in­ dividual. 1. La persona que haya planeado,

ordered, committed or otherwise aided and abetted in the planning, preparation or execution of a crime referred to in articles 2 to 4 of the present Statute, shall be individually responsible for the crime. 2. The official position of any accused person, whether as Head of State or Govern­ ment or as a responsible Government official, shall not reheve such person of criminal responsibility ñor mitígate punishment. 3. The fact that any of the acts referred to in articles 2 to 4 of the present Statute was committed by a subordinate does not relieve his or her superior of criminal responsibility if he or she knew or had reason to know that the subordinate was about to commit such acts or had done so and the superior failed to take the necessary and reasonable measures to prevent such acts or to punish the perpetrators thereof. 4. The fact that an accused person acted pursuant to an order of a Government or of a superior shall not relieve him or her of cri­ minal responsibility, but may be considered in mitigation of punishment if the Interna­ tional Tribunal for Rwanda determines that justice so requires.

instigado, u ordenado la comisión de algunos de los crímenes señalados en los artículos 2 a 4 del presente Estatuto, o lo haya cometido o haya ayudado en cualquier otra forma a planearlo, prepararlo o ejecutarlo, será indi­ vidualmente responsable de ese crimen. 2. El cargo oficial que desempeñe el inculpado, ya sea de Jefe de Estado o de Gobierno o de funcionario responsable del gobierno, no le eximirá de responsabilidad penal ni atenuará la pena. 3. El hecho de que cualquiera de los actos mencionados en los artículos 2 a 4 del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado no eximirá de responsabili­ dad penal a su superior si éste sabía o tema razones para saber que el subordinado iba a cometer tales actos o los había cometido y no adoptó las medidas necesarias y razona­ bles para impedir que se cometieran o para castigar a quienes los perpetraron. 4. El hecho de que el inculpado haya actuado en cumplimiento de una orden impartida por un gobierno o por un superior no le eximirá de responsabilidad penal, pero podrá considerarse circunstancia atenuante si el Tribunal Internacional para Rwanda determina que así lo exige la equidad.

882

ANEXO

Article 7. Territorial and temporal jurisdiction. The territorial jurisdiction of

Artículo 7. Jurisdicción territorial y temporal. La jurisdicción territorial del

the International Tribunal for Rwanda shall extend to the territory of Rwanda including its land surface and airspace as well as to the territory of neighbouring States in respect of serious violations of intemational humanitarian law committed by Rwandan citizens. The temporal jurisdiction of the International Tribunal for Rwanda shall extend to a period beginning on 1 Januaiy 1994 and ending on 31 December 1994.

Tribunal Internacional para Rwanda abar­ cará el territorio de Rwanda, con inclusión de su superficie terrestre y su espacio aéreo, así como el territorio de Estados vecinos en cuanto atañe a graves violaciones del dere­ cho humanitario internacional cometidas por ciudadanos de Rwanda. La jurisdicción temporal del Tribunal Internacional para Rwanda abarcará un período comprendi­ do entre el 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 1994.

Article 8. Concurrent jurisdiction.

Artículo 8. Jurisdicción concurrente.

1. The International Tribunal for Rwanda and national courts shall have concurrent jurisdiction to prosecute persons for serious violations of intemational humanitarian law committed in the territory of Rwanda and Rwandan citizens for such violations committed in the territory of the neighbou­ ring States, between 1 January 1994 and 31 December 1994. 2. The International Tribunal for Rwanda shall have the primacy over the national courts of all States. At any stage of the procedure, the International Tribunal for Rwanda may formally request national courts to defer to its competence in accordance with the present Statute and the Rules of Procedure and Evidence of the International Tribunal for Rwanda.

1. El Tribunal Internacional para Rwanda y los tribunales nacionales tendrán jurisdic­ ción concurrente para enjuiciar a las perso­ nas que hayan cometido violaciones graves del derecho internacional humanitario en el territorio de Rwanda y a ciudadanos de Rwanda por violaciones de esa naturaleza cometidas en el territorio de Estados veci­ nos entre el 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 1994. 2. El Tribunal Internacional para Rwanda tendrá primacía respecto de los tribunales nacionales de todos los Estados Miembros. En cualquier etapa del proce­ dimiento, el Tribunal Internacional para Rwanda podrá presentar oficialmente a los tribunales nacionales una petición de inhibitoria de jurisdicción de conformidad con el presente Estatuto y con las normas sobre procedimiento y prueba del Tribunal Internacional para Rwanda.

D) ACUERDO DE LONDRES [EXTRACTO] F uente : Quintano Ripollés, Antonio: Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional

Penal, tomo 1 (1955), pág. 406 y ss. Whereas the United Nations have from time to time made declarations of their intention that War Crimináis shall be brought to justice; and whereas the Moscow Declaration of the 30th October 1943 on Germán atrocities in Occupied Europe stated that those Ger­ mán Officers and men and members of the Nazi Party who have been responsible for or have taken a consenting parí in atrocities and crimes will be sent back to the countries in which their abominable deeds were done in order that they may be judged and punished according to the laws of these liberated countries and of the free Govemments that will be created therein; and whereas this Declaration was sta­ ted to be without prejudice to the case of major crimináis whose offenses have no particular geographical location and who will be punished by the joint decisión of the Govemments of the Allies; now therefore the Government of the United States of America, the Provisional Government of the French Republic, the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the Union of Soviet Socialist Republics (hereinafter called «the Signatories») acting in the interests of all the United Nations and by their representatives duly authorized thereto have concluded this Agreement.

Considerando que las Naciones Unidas han hecho, de tiempo en tiempo, declaracio­ nes de su intención de que los criminales de guerra serán sometidos a la justicia; Considerando que la Declaración de Moscú del primero de noviembre de 1943, acerca de las atrocidades alemanas en la Europa ocupada, determinó que los ofi­ ciales y soldados alemanes y los miembros del partido nazi que son responsables de atrocidades y crímenes o que hayan permi­ tido que se cometieran los mismos, serán devueltos a los paises en los cuales sus abominables fechorías fueron cometidas a fin de que puedan ser juzgados y castigados de acuerdo con las respectivas leyes de los países liberados y de los Gobiernos libres que en ellos se establezcan; y Considerando que dicha Declaración estipuló que no era aplicable a los crimina­ les principales cuyas ofensas no estuvieren circunscritas a determinadas regiones y que éstos serían castigados por la decisión conjunta de los Gobiernos Aliados; Por lo tanto, el Gobierno de los Estados Unidos de América, el Gobierno Provisional de la República Francesa, el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Gobierno de la Unión de Re­ públicas Socialistas Soviéticas (en adelante llamados «los Signatarios»), actuando en interés de todas las Naciones Unidas, y por medio de sus Representantes plenamente autorizados para ello, han concertado el presente acuerdo.

Article 1. There shall be established after consultation with the Control Council for

Artículo 1. Serán establecido, (sic) después de consulta con el Consejo de

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ANEXO

Germany an International Military Tribunal for the trial of war crimináis whose offenses have no particular geographical location whether they be accused individually or in their capacity as members of the organizations or groups or in both capacities.

Control de Alemania, un Tribunal Militar Internacional para el enjuiciamiento de los criminales de guerra cuyos crimene.s no tuvieren localización geográfica particular, y que sean acusados individualmente o en su calidad de miembros de organizaciones o grupos, o en ambas condiciones.

E) ESTATUTO DEL TRIBUNAL MILITAR INTERNACIONAL [EXTRACTO] F uente : Quintano Ripollés, Antonio: Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional

Penal, tomo 1 (1955), pág. 408 y ss. Article 6. The Tribunal established by the Agreement referred to in Article 1 hereof for the trial and punishment of the major war crimináis of the European Axis countries shall have the power to try and punish persons who, acting in the interests of the European Axis countries, whether as individuáis or as members of organizations, committed any of the following crimes. The following acts, or any of them, are crimes coming within the jurisdiction of the Tribunal for which there shall be individual responsibility: a) Crimes against Peace: namely, planning, preparation, initiation or waging of a war of aggression, or a war in violation of intemational treaties, agreements or assurances, or participation in a common plan or conspiracy for the accomplishment of any of the foregoing; b) War Crimes: namely, violations of the laws or customs of war. Such violations shall inelude, but not be limited to, murder, ill-treatment or deportation to slave labor or for any purpose of civilian population of or in occupied territoiy, murder or ill-treatment of prisoners of war or persons on the seas, killing of hostages, plunder of public or prívate property, wanton destruction of cities, towns or villages, or devastation not justified by militaiy necessity; c) Crimes against Humanity: namely, murder, extermination, enslavement, depor­ tation, and other inhumane acts committed against any civilian population, before or during the war; or persecutions on political, racial or religious grounds in execution of

Artículo 6. El Tribunal establecido por el Acuerdo mencionado en el Artículo 1 para juzgar y castigar a los principales criminales de guerra de los países europeos del Eje, tendrá competencia para juzgar y castigar a las personas que actuando en favor de los intereses de los países europeos del Eje, como individuos o como miembros de organizaciones, hubieran cometido alguno de los crímenes que se enumeran a continuación. Los siguientes actos, o uno cualquiera de ellos, son crímenes sujetos a la jurisdicción del Tribunal, por los cuales habrá responsa­ bilidad individual: a) Crímenes contra la paz: es decir, planeamiento, preparación, [iniciación o ejecución de una guerra de agresión o de una guerra en] violación de tratados inter­ nacionales, acuerdos y seguridades, o la participación en un plan común o en una conspiración para ejecutar cualquiera de los actos precedentes; b) Crímenes de guerra: es decir, viola­ ciones de las leyes y [...] costumbres de la guerra. Estas violaciones incluyen, pero no están limitadas, asesinatos, maltratamientos y deportaciones para trabajos forzados o para cualquier otro propósito, de poblacio­ nes civiles de territorios ocupados o que se encuentren en ellos; asesinatos o maltrata­ mientos de prisioneros de guerra o de per­ sonas en los mares; ejecución de rehenes, despojo de la propiedad pública o privada; injustificable destrucción de ciudades, pue­ blos y aldeas, devastación no justificada por necesidades militares;

886

ANEXO

or in connection with any crime within the jurisdiction of the Tribunal, whether or not in violation of the domestic law of the country where perpetrated. Leaders, organizers, instigators and accomplices participating in the formulation or execution of a common plan or conspiracy to commit any of the foregoing crimes are responsible for all acts performed by any persons in execution of such plan.

c) Crímenes contra la humanidad: es decir, asesinatos, exterminación, someti­ miento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanas cometidos contra cualquier población civil antes o durante la guerra, o persecuciones per motivos politicos, racia­ les o religiosos, en ejecución o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados. Los dirigentes, organizadores, instiga­ dores y cómplices participantes en la elabo­ ración o en la ejecución de un plan común o de una conspiración para cometer cualquiera de los crímenes antedichos son responsables de todos los actos realizados per toda persona en ejecución a tales planes.

Article 7. The official position of the defendants, whether as Heads of State or responsible officials in Government Departments, shall not be considered as freeing them from responsibility or mitigating punishment.

Artículo 7. La poisición oficial de los acusados, sea como jefes de Estado o co­ mo funcionarios de responsabilidad en dependencias gubernamentales, no será considerada como excusa eximente para librarles de responsabilidad o para mitigar el castigo.

Article 8. The fact that the Defendant acted pursuant to order of his Government or of a superior shall not free him from responsibility, but may be considered in mitigation of punishment if the Tribunal determines that justice so requires.

Artículo 8. El hecho de que el acusado hubiera actuado en cumplimiento de órde­ nes de su gobierno o de un superior jerárqui­ co no librará al acusado de responsabilidad, pero ese hecho podrá considerarse para la atenuación de la pena, si el Tribunal deter­ mina que la justicia así lo requiere.

F) ESTATUTO DEL TRIBUNAL MILITAR INTERNACIONAL PARA EL LEJANO ORIENTE [EXTRACTO] Pignatelli y Meca, Femando: El Estatuto de la Corte Penal Intemacioanl. Antece­ dentes y textos complementarios (2003), pág. 71 y ss.

F uente :

Article 5. Jurisdictíon Over Persons and Offences. The Tribunal shall have the

Artículo 5. Jurisdicción sobre Perso­ nas y D elitos. El Tribunal tendrá la facultad

power to try and punish Far Eastem war crimináis who as individuáis or as members of organizations are charged with offences which inelude .Crimes against Peace. The following acts, or any of them, are crimes coming within the jurisdictíon of the Tribunal for which there shall be individual responsibility: a) Crimes against Peace: Namely, the planningí preparation, initiation or waging of a declared or undeclared war of aggression, or a war in violation of intemational law, treaties, agreements or assurances, or participation in a common plan or conspiracy for the accomplishment of any of the foregoing; b) Conventional War Crimes: Namely, violations of the laws or customs of war; c) Crimes against Humanity: Namely, murder, extermination, enslavement, deportation, and other inhumane acts committed against any civilian population, before or during the war, or persecutions on political or racial grounds in execution of or in connection with any crime within the jurisdictíon of the Tribunal, whether or not in violation of the domestic law of the countiy where perpetrated. Leaders, organizers, instigators and accomphces participating in the formulation or execution of a common plan or conspiracy to commit any of the foregoing crimes are responsible for all acts performed by any person in execution of such plan.

de procesar y castigar criminales de guerra del Lejano Oriente que tamto individualmen­ te o como mienbros de organizaciones estén acusados de delitos que incluyan Crímenes contra la Paz. Las siguientes acciones, o cualquiera de ellas, son crímenes competencia de la jurisdicción del Tribunal para los que habrá responsabilidad individual: a) Crímenes contra la Paz: Es decir, el planeamiento, la preparación, el inicio o la realización de una guerra de agresión, decla­ rada o no declarada, o de una guerra violando leyes internacionales, tratados, acuerdos o garantías, o la participación en un proyecto común o conspiración para el cumplimiento de cualquiera de lo anterior; b) Crímenes de Guerra Ordinarios: Es decir, violaciones de las leyes y usos de la guerra; c) Crímenes contra la Humanidad: Es de­ cir, el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación de otras acciones inhumanas cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o las persecuciones por causas políticas o raciales en ejecución o en conexión con cualquier otro crimen de la jurisdicción del Tribunal, violando o no las leyes nacionales del país donde son perpetrados. Dirigentes, organizadores, instigadores y cómplices participantes en la formulación o en la ejecución de un plan en común o conspiración para cometer cualquiera de los crímenes anteriores, son

888

ANEXO

responsables de todas las acciones llevadas a cabo por cualquier persona en la ejecución de dicho plan. Article 6. Responsibility of Accused.

Neither the official position, at any time, of an accused, ñor the fact that an accused acted pursuant to order of his govemment or of a superior shall, of itself, be sufficient to free such accused from responsibility for any crime with which he is charged, but such circumstances may be considered in mitigation of punishment if the Tribunal determines that justice so requires.

Artículo 6. Responsabilidad y Acusa­ do. En ningún caso, ni por el cargo oficial

de un acusado, ni por el hecho de que un acusado actúe obedeciendo órdenes de su gobierno o de susuperior, serán suficientes por sí mismos para librar a tal acusado de responsabilidad por cualquier crimen por el que esté procesado, pero tales circunstancias podrían ser consideradas en atenuación de la pena, si el tribunal determina que en jus­ ticia se requiere.

G) LEY N° 10 DEL CONSEJO DE CO NTROL A L IA D O [EXTRACTO]

Article II. 1. Each of the following acts is recognized as a crime: (a) Crimes against Peace. Initiation of invasions of other countries and wars of aggression in violation of intemational laws and treaties, including but not limited to planning, preparation, initiation or waging a war of aggression, a war in violation of intemational treaties, agreements or assurances, or participation in a common plan or conspiracy for the accomplishment of any of the foregoing. (b) War Crimes. Atrocities or offenses against persons or property, constituting violations of the laws or customs of war, including but not limited to, murder, ill-treatment or deportation to slave labour or for any other purpose, of civilian population from occupied territory, murder or ill-treatment of prisoners of war or persons on the seas, killing of hostages, plunder of public or prívate property, wanton destruction of cities, towns or villages, or devastation not justified by military necessity. (c) Crimes against Humanity. Atrocities and offenses, including but not limited to murder, extermination, enslavement, deportation, imprisonment, torture, rape, or other inhumane acts committed against any civilian population, or persecutions on political, racial or religious grounds whether or not in violation of the domestic laws of the country where perpetrated. (d) Membership in categories of a criminal group or organization declared criminal by the International Military Tribunal. 2. Any person without regard to nationality or the capacity in which he acted, is deemed to have committed a crime as defined in paragraph 1 of this Article, if he was (a) a principal or; (b) was an accessory to the commission of any such crime or ordered or abetted the same or; (c) took a consenting part therein or; (d) was connected with plans or enterprises involving its commission or; (e) was a member of any organization or group connected with the commission of any such crime or; (f) with reference to paragraph 1 (a),if he held a high political, civil or military (including General Staff) position in Germany or in one of its Allies, co-belligerents or satellites or held high position in the financial, industrial or economic life of any such country. 3. Any persons found guilty of any of the crimes above mentioned may upon conviction be punished as shall be determined by the tribunal to be just. Such punishment may consist of one or more of the following: (a) Death. (b) Imprisonment for life or a term of years, with or without hard labor. (c) Fine, and imprisonment with or without hard labour, in lieu thereof. (d) Forfeiture of property. (e) Restitution of property wrongfully acquired. (f) Deprivation of some or all civil rights.

890

ANEXO

Any property declared to be forfeited orthe restitution of which is ordered by the Tribunal shall be delivered to the Control Council for Germany, which shall decide on its disposal. 4. (a) The official position of any person, whether as Head of State or as a responsible official in a Government Department, does not free him from responsibility for a crime or entitle him to mitigation of punishment. (b) The fact that any person acted pursuant to the order of his Government or of a superior does not free him from responsibility for a crime, but may be considered in mitigation. In any trial or prosecution for a crime herein referred to, the accused shall not be entitled to the benefits of any statute of limitation in respect of the period from 30 January 1933 to 1 July 1945, ñor shall any immunity, pardon or amnesty granted under the Nazi regime be admitted as a bar to trial or punishment.

H) PRINCIPIOS DE NUREMBERG F uente: Informe

de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 5 o periodo de sesiones, 5 de junio a 29 de julio de 1950.

Principio I. Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho inter­ nacional es responsable del mismo y está sujeta a sanción. Principio II. El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido. Principio III. El hecho de que la persona que haya cometido un acto que constituya delito de derecho internacional haya actuado como Jefe de Estado o como autoridad del Estado, no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional. Principio IV. El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior jerárquico no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional, si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción. Principio V. Toda persona acusada de un delito de derecho internacional tiene derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y sobre el derecho. Principio VI. Los delitos enunciados a continuación son punibles, como delitos, en derecho internacional:

a) Delitos contra la paz: i) Planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión o una guerra que viole tra­ tados, acuerdos o garantías internacionales; ii) Participar en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera de los actos mencionados en el inciso i). b) Delitos de guerra: Las violaciones de las leyes o usos de la guerra, que comprenden, sin que esta enume­ ración tenga carácter limitativo, el asesinato, el maltrato, o la deportación para trabajar en condiciones de esclavitud o con cualquier otro propósito, de la población civil de territorios ocupados o que en ellos se encuentre, el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o de personas que se hallen en el mar, la ejecución de rehenes, el saqueo de la propiedad pública o privada, la destrucción injustificable de ciudades, villas o aldeas, o la devastación no justificada por las necesidades militares. c) Delitos contra la humanidad: El asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y otros actos inhumanos co­ metidos contra cualquier población civil, o las persecuciones por motivos políticos, raciales

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ANEXO

o religiosos, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar un delito contra la paz o un crimen de guerra, o en relación con él. Principio VII. La complicidad en la comisión de un delito contra la paz, de un delito de guerra o de un delito contra la humanidad, de los enunciados en el principio VI, constituye asimismo delito de derecho internacional.

I) CÓDIGO PENAL INTER NACIO NAL ALEM ÁN (Vólkerstrafgesetzbuch, VStGB)

Traducción al español de Alicia Gil G il

PARTE 1 Reglas generales §1. Ámbito de aplicación. Esta Ley rige para todos los delitos contra el Derecho inter­ nacional descritos en ella, para los crímenes1descritos en ella incluso cuando el hecho fue cometido en el extranjero y no muestra ninguna relación con el territorio nacional. §2. Aplicación del Derecho general. El Derecho penal general es de aplicación a los hechos contemplados en esta Ley en tanto la misma no contenga disposiciones especiales en los §§1 y 3 a 6. §3. Actuar bajo órdenes y disposiciones. Actúa sin culpabilidad quien cometa un hecho descrito en los §§9 a 13 en cumplimiento de una orden militar o una disposición de efecto vinculante objetivo comparable, en tanto el autor no conozca que la orden o disposición es antijurídica y su antijuridicidad no sea evidente. §4. Responsabilidad de los jefes y otros superiores. (1) Un jefe militar o un superior civil que omita impedir a sus inferiores cometer un hecho descrito en esta Ley será castigado como autor del hecho cometido por el inferior. En estos casos no es de aplicación el §13 párrafo 2 del Código penal2. (2) Se equipara al jefe militar la persona que en un grupo armado ejerza objetivamente el poder de mando o autoridad y el control. Se equipara al superior civil quien en una orga­ nización civil o empresa ejerza objetivamente la autoridad y el control. §5. Imprescriptibilidad. La persecución de los crímenes3 previstos en esta Ley y la ejecución de las penas impuestas por ellos no prescriben.

En Derecho alemán el término «crimen— (Verbrechen) se utiliza para denominar a los delitos (Straftaten) castigados con una pena privativa de libertad no inferior a un año. Las circunstancias atenuantes (y agravantes) —tal y como se regulan por ej. en el parágrafo 8 subsección (5)— no se deben tomar en consideración a este respecto (parágrafo 12 del Código penal alemán). Por lo tanto, todos los delitos recogidos en el presente Proyecto de Código son «crímenes» (Verbrechen) con la única excepción d e los delitos recogidos en los parágrafos 13 y 14 (véase la Exposición de motivos: B. Artículo 1, parágrafo 1). (N. del T.) El § 13 del Cp alemán regula la comisión por omisión y el párrafo 2 prevé la posible atenuación de la pena para la comisión por omisión. Véase la nota 1.

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ANEXO

PARTE 2 Delitos contra el Derecho internacional

Sección 1 §6. Genocidio. (1) El que, con la intención de destruir total o parcialmente un grupo nacional, racial, religioso o étnico como tal 1. mate a un miembro del grupo, 2. cause a un miembro del grupo daños físicos o mentales graves, en especial del tipo de los descritos en el §226 del Código penal, 3. someta al grupo a condiciones de existencia apropiadas para ocasionar su des­ trucción física total o parcial 4. imponga medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo 5. traslade por la fuerza a un niño del grupo a otro grupo será castigado con la pena de privación de libertad de por vida (2) en los casos menos graves del párrafo 1 n° 2 a 5 la pena es de privación de libertad no inferior a cinco años. §7. Crímenes contra la humanidad. (1) El que en el marco de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil 1. mate a una persona 2. con la intención de destruir total o parcialmente a una población someta a la misma o a parte de ella a condiciones de existencia apropiadas para ocasionar su destrucción total o parcial 3. ejerza el tráfico de personas, en especial con una mujer o un niño, o el que de algún otro modo esclavice a una persona arrogándose de esta manera un derecho de propiedad sobre ella, 4. deporte o traslade forzosamente a una persona que se encuentra legalmente en un territorio, desplazándola a otro Estado o territorio mediante la expulsión u otras medidas coactivas en violación de las reglas generales del Derecho internacional, 5. torture a una persona que se encuentre bajo su custodia o de cualquier otro modo bajo su control, causándole dolor o daños físicos o mentales graves que no sean mera consecuencia de sanciones permitidas por el Derecho internacional, 6. coaccione sexualmente o viole a otra persona, la coaccione a la prostitución, le prive de su capacidad de reproducción o mantenga confinada a una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza con la intención de influir en la composición étnica de una población, 7. mantenga desaparecida por la fuerza a una persona con la intención de sustraerla durante largo tiempo a la protección de la Ley a) secuestrándola o privándola gravemente de su libertad física de cualquier otro modo por orden o con la tolerancia de un Estado o de una organización política, sin que en lo sucesivo se atienda sin demora la demanda de información sobre su suerte o paradero, b) negándose, por orden de un Estado o de una organización política o en contra de una obligación legal, a proporcionar sin demora información sobre la suerte o paradero de una persona que ha sido privada de su libertad física bajo las condiciones de la letra a, o proporcionando una información falsa,

CÓDIGO PENAL INTERNACIONAL ALEMÁN

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8. cause a otra persona daños físicos o mentales graves, en especial del tipo de los descritos en el §226 del Código penal 9. prive gravemente de libertad física a una persona en violación de las normas ge­ nerales del Derecho internacional 10. persiga a un grupo o comunidad identificable mediante la privación o limitación esencial de derechos humanos fundamentales por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género u otros motivos reconocidos como inaceptables por las reglas generales del Derecho internacional, será castigado con la pena de privación de libertad de por vida en los casos de los números 1 y 2, con pena de privación de libertad no inferior a cinco años en los casos de los números 3 a 7, y con pena de privación de libertad no inferior a tres años en los casos de los números 8 a 10. (2) en los supuestos menos graves del párrafo 1 n° 2 la pena será de privación de libertad no inferior a cinco años, en los supuestos menos graves del párrafo 1 n° 3 a 7 privación de libertad no inferior a dos años y en los supuestos menos graves del párrafo 1 n° 8 y 9 priva­ ción de libertad no inferior a un año. (3) Si el autor causare la muerte de una persona mediante el hecho descrito en el párrafo 1 n° 3 a 10 la pena será en los supuestos del párrafo 1 n° 3 a 7 privación de libertad de por vida o privación de libertad no inferior a diez años y en los supuestos del párrafo 1 n° 8 a 10 privación de libertad no inferior a cinco años. (4) En los supuestos menos graves del párrafo 3 la pena por un hecho previsto en el párrafo 1 n° 3 a 7 será privación de libertad no inferior a cinco años y por un hecho previsto en el párrafo 1 n° 8 a 10 privación de libertad no inferior a tres años. (5) El que comete un crimen previsto en el párrafo 1 con la intención de mantener un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre otro será castigado con la pena de privación de libertad no inferior a cinco años en tanto en cuanto el hecho no está amenazado con una pena mayor en los párrafos 1 ó 3. En los supuestos menos graves la pena será privación de libertad no inferior a tres años en tanto en cuanto el hecho no esté amenazado con una pena mayor en los párrafos 2 ó 4. Sección 2 Crímenes de guerra §8. Crímenes de guerra contra personas. ( 1) El que en relación con un conflicto armado internacional o no internacional 1. mate a una persona protegida por el Derecho internacional humanitario 2. tome como rehén a una persona protegida por el Derecho internacional huma­ nitario 3. trate de forma cruel o inhumana a una persona protegida por el Derecho inter­ nacional humanitario, causándole dolor o daños físicos o mentales graves, en especial torturándola o mutilándola, 4. viole o coaccione sexualmente a una persona protegida por el Derecho internacional humanitario, la coaccione a la prostitución, le prive de su capacidad de reproducción o mantenga confinada a una mujer que ha sido embarazada mediante el uso de la fuerza con la intención de influir en la composición étnica de una población,

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ANEXO

5. aliste forzosamente en las fuerzas armadas o reclute en las fuerzas armadas o en grupos armados a niños menores de 15 años o los utilice para participar activamente en las hostilidades, 6. deporte o traslade forzosamente a una persona protegida por el Derecho interna­ cional humanitario, que se encuentra legalmente en un territorio, desplazándola a otro Estado o territorio mediante la expulsión u otras medidas coactivas en violación de las reglas generales del Derecho internacional o 7. imponga o ejecute una pena contra una persona protegida por el Derecho inter­ nacional humanitario, en especial la pena de muerte, sin que esa persona haya sido juzgada en un proceso judicial imparcial y constituido en la forma debida, que ofrezca las garantías legales exigidas por el Derecho internacional, 8. ponga en peligro de muerte a una persona protegida por el Derecho internacional humanitario o ponga gravemente en peligro su salud a) realizando experimentos sobre dicha persona no consentidos por ella previa, libre y expresamente o que ni son necesarios desde el punto de vista médico ni se llevan a cabo en su interés, b) extrayendo órganos o tejido de dicha persona para trasplantes, salvo que se trate de la extracción de sangre o piel con finalidades terapéuticas acorde con los principios generalmente reconocidos de la medicina y la persona previamente haya consentido libre y expresamente, o c) aplicando a dicha persona métodos de tratamiento no reconocidos médicamente sin que concurra para ello una necesidad médica y la persona previamente haya con­ sentido libre y expresamente, 9. trate a una persona protegida por el Derecho internacional humanitario de forma gravemente humillante o degradante será castigado con la pena de privación de libertad de por vida en los supuestos del n° 1, con privación de libertad no inferior a cinco años en los supuestos del n° 2, con privación de libertad no inferior a tres años en los supuestos de los n° 3 a 5 , con privación de libertad no inferior a dos años en los supuestos de los n° 6 a 8 y con privación de libertad no inferior a un año en los supuestos del n° 9. (2) El que en relación con un conflicto armado internacional o no internacional hiera a un miembro de las fuerzas armadas enemigas o a un combatiente de la parte adversa después de que el mismo se haya rendido incondicionalmente o se encuentre de cualquier otro modo fuera de combate, será castigado con la pena de privación de libertad no inferior a tres años (3) El que en relación con un conflicto armado internacional 1. mantenga confinada ilegalmente a una persona protegida en el sentido del párrafo 6 n° 1 o demore injustificadamente su repatriación 2. como miembro de una potencia ocupante traslade a una parte de su propia pobla­ ción civil al territorio que ocupa, 3. obligue con violencia o bajo amenaza de un mal grave a una persona protegida en el sentido del párrafo 6 n° 1 a servir en la fuerzas armadas de una potencia enemiga u 4. obligue a un miembro de la parte adversa con violencia bajo amenaza de un mal grave a tomar parte en operaciones bélicas contra su propio país, será castigado con pena de privación de libertad no inferior a dos años (4) Si el autor causa mediante los hechos descritos en el párrafo 1 n° 2 a 6 la muerte de la víctima la pena será en los supuestos del n°2 privación de libertad de por vida o privación de

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libertad no inferiora 10 años, en los supuestos del párrafo 1 n° 3 a 5 privación de libertad no inferior a cinco años, en los supuestos del párrafo 1 n° 6 privación de libertad no inferior a tres años. Si una acción descrita en el párrafo 1 n° 8 conduce a la muerte o a un daño grave a la salud la pena será privación de libertad no inferior a tres años. (5) En los supuestos menos graves del párrafo 1 n° 2 la pena será privación de libertad no inferior a dos años, en los supuestos menos graves del párrafo 1 n° 3 y 4 y del párrafo 2 privación de libertad no inferior a un año, en los supuestos menos graves del párrafo 1 n° 6 y del párrafo 3 n° 1 privación de libertad de seis mese a cinco años. (6) Son personas protegidas por el Derecho internacional humanitario 1. En un conflicto armado internacional: personas protegidas en el sentido de los Convenios de Ginebra y el Protocolo Adicional I (Anexo a esta Ley), es decir, heridos, enfermos, náufragos, prisioneros de guerra y población civil; 2. En un conflicto armado no internacional: heridos, enfermos, náufragos, así como personas que no toman parte directa en las hostilidades y se encuentran en poder de la parte adversa; 3. En conflictos armados internacionales y no internacionales: miembros de las fuerzas armadas y combatientes de la parte adversa que ha depuesto las armas o de cualquier otro modo se encuentran indefensos; §9. Crímenes de guerra contra la propiedad y otros derechos. (1) El que en relación con un conflicto armado internacional o no internacional saquee o de manera no justificada por las necesidades del conflicto armado, sino a gran escala, en contra del Derecho internacional, destruya, se apropie o confisque bienes de la parte adversa que se encuentren en poder de la parte propia, será castigado con la pena de privación de libertad de uno a diez años. (2) El que en relación con un conflicto armado internacional o no internacional en contra del Derecho internacional disponga que los derechos y acciones de todos o de una parte esencial de los miembros de la parte adversa quedan abolidos, suspendidos o no son reclamables ante un tribunal será castigado con la pena de privación de libertad de uno a diez años. §10. Crímenes de guerra contra operaciones humanitarias y em blem as. El que en relación con un conflicto armado internacional o no internacional 1. dirija un ataque contra personas, instalaciones, materiales, unidades o vehículos partici­ pantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgadas a civiles o a objetos civiles con arreglo al Derecho internacional humanitario, o 2. dirija un ataque contra personas, edificios, material, unidades sanitarias o medios de transporte sanitarios, que estén señalados con los signos protectores de los Convenios de Ginebra de conformidad con el Derecho internacional humanitario, será castigado con la pena de privación de libertad no inferior a tres años. En los casos menos graves, en especial cuando el ataque no se realice con medios militares, la pena será de privación de libertad no inferior a un año. (1) El que en relación con un conflicto armado internacional o no internacional utilice de modo indebido los signos protectores de los Convenios de Ginebra, la bandera blanca, la bandera, las insignias militares o el uniforme del enemigo o de las Naciones Unidas y cause así la muerte o lesiones graves de una persona (§226 del Código penal), será castigado con la pena de privación de libertad no inferior a cinco años.

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ANEXO

§11. Crímenes de guerra de em pleo de m étodos de conducción de la guerra prohi­ bidos. (1) El que en relación con un conflicto armado internacional o no internacional

1. dirija un ataque con medios militares contra la población civil como tal o contra un solo civil, que no toma parte directa en las hostilidades, 2. dirija un ataque con medios militares contra objetos civiles, siempre que protegidos como tales por el Derecho internacional humanitario, en particular edificios dedicados al culto religioso, la educación, el arte, la ciencia o la beneficencia, los monumentos históricos, hospitales, y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, ciudades, pueblos, aldeas o edificios que no estén defendidos o zonas desmilitarizadas así como a establecimientos o instalaciones que contengan energías peligrosas, 3. conduzca un ataque con medios militares de manera que prevea como seguro que el ataque causará la muerte o lesiones de civiles o daños a objetos civiles en una medida desproporcionada a la concreta ventaja militar global esperada, 4. utilizar como escudos a personas protegidas por el Derecho internacional huma­ nitario para estorbar las acciones bélicas del enemigo contra determinados objetivos, 5. establecer la inanición de civiles como método de conducción de la guerra, rete­ niendo los objetos esenciales para su supervivencia u obstaculizando el suministro de ayuda en violación del Derecho internacional humanitario, 6. como superior ordene o amenace con que no se dará cuartel, o 7. mate o hiera a traición a un miembro de las fuerzas armadas enemigas o a un combatiente de la parte adversa, será castigado con la pena de privación de libertad no inferior a tres años. En los supuestos menos graves del número 2 la pena será privación de libertad no inferior a un año. (2) Si el autor causa la muerte o lesiones graves (§226 del Código penal) de un civil o persona protegida por el Derecho internacional humanitario mediante el hecho descrito en el párrafo 1 n° 1 a 6, será castigado con la pena de privación de libertad no inferior a cinco años. Si el autor causa la muerte dolosamente la pena será privación de libertad de por vida o privación de libertad no inferior a diez años. (3) El que en relación con un conflicto armado internacional conduzca un ataque con medios militares de manera que prevea como seguro que el ataque causará daños extensos, duraderos y graves al medio natural desproporcionados a la concreta y directa ventaja militar global esperada, será castigado con la pena de privación de libertad no inferior a tres años. §12. Crímenes de guerra de em pleo de m edios prohibidos en la conducción de la guerra. (1) El que en relación con un conflicto armado internacional o no internacional

1. utilice veneno o armas venenosas, 2. utilice armas biológicas o químicas o 3. utilice balas que se abran o aplasten fácilmente en el cuerpo humano, en especial ba­ las de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que tengan incisiones, será castigado con la pena de privación de libertad no inferior a tres años. (2) Si el autor causa la muerte o lesiones graves (§226 del Código penal) de un civil o de una persona protegida por el Derecho internacional humanitario mediante el hecho descrito en el párrafo 1, será castigado con la pena de privación de libertad no inferior a cinco años. Si el autor causa la muerte dolosamente la pena será privación de libertad de por vida o privación de libertad no inferior a diez años.

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Sección 3 Otros delitos §13. Infracción del deber de vigilancia. (1) El jefe militar que omita dolosa o impru­ dentemente controlar como es debido a un subordinado bajo su mando o control efectivo, será castigado por infracción del deber de vigilancia cuando el inferior cometa un hecho descrito en esta ley cuya inminencia era cognoscible para el jefe y hubiera podido evitarlo. (2) El superior civil que omita dolosa o imprudentemente controlar como es debido a un subordinado bajo su autoridad o control efectivo, será castigado por infracción del deber de vigilancia cuando el inferior cometa un hecho descrito en esta ley cuya inminencia era cognoscible sin más para el superior y hubiera podido evitarlo. (3) Es aplicable en su caso el §4 párrafo 2. (4) La infracción dolosa del deber de vigilancia será castigada con la pena de privación de libertad de hasta cinco años, la infracción imprudente del deber de vigilancia será castigada con la pena de privación de libertad de hasta tres años. §14. Omisión de la com unicación de un delito. (1) El jefe militar o el superior civil que omita poner un hecho descrito en esta Ley de inmediato en conocimiento del cargo competente para la investigación o persecución de tales hechos será castigado con la pena de privación de libertad de hasta tres años. (2) Es aplicable en su caso el §4 párrafo 2.

Anexo al §9 párrafo 6 letra a

Los Convenios de Ginebra en el sentido de la Ley son: - I CONVENIO DE GINEBRA de 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña (BGBl4. 1954 II pp. 781,783), - II CONVENIO DE GINEBRA de 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar (BGBl. 1954 üpp. 781,813), - III CONVENIO DE GINEBRA de 12 de agosto de 1949 sobre el trato a los prisioneros de guerra (BGBl. 1954 II pp. 781, 838), - IV CONVENIO DE GINEBRA de 12 de agosto de 1949 sobre la protección de las personas civiles en tiempo de guerra (BGBl. 1954 II pp. 781, 917), El Protocolo Adicional I en el sentido de la Ley es: Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 sobre la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) de 8 de junio.

(N. del T.) BGBl es la abreviatura de Bundesgesetzblatt, Boletín Oficial del Estado Federal.

J) RESOLUCIONES 5 y 6 aprobadas en la Conferencia de Revisión en junio de 2010 R C /R es. 5

(Aprobada por consenso, el 10 de junio de 2010, en la duodécima sesión plenaria) Enmiendas al artículo 8 del E statuto de Rom a

Observando que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en el párrafo 1 de su artículo 123, requiere que, siete años después de que entre en vigor el Estatuto, el Secretario General de las Naciones Unidas convoque una Conferencia de Revisión para examinar las enmiendas al Estatuto. [Observando que en el párrafo 5 del artículo 121 se establece que las enmiendas a los artículos 5, 6, 7 y 8 del Estatuto entrarán en vigor respecto de los Estados Partes que las hayan aceptado un año después del depósito de sus instrumentos de ratificación o acepta­ ción, y que la Corte no ejercerá su competencia respecto de un crimen comprendido en la enmienda cuando haya sido cometido por nacionales o en el territorio de un Estado Parte que no haya aceptado la enmienda, y confirmando su entendimiento de que en el marco de esa enmienda el mismo principio aplicable a un Estado Parte que no haya aceptado la enmienda se aplica también a Estados que no son partes en el Estatuto]1. Confirmando que, de conformidad con las disposiciones del párrafo 5 del artículo 40 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, los Estados que posteriormente pasen a ser Partes en el Estatuto podrán optar por aceptar o rechazar la enmienda conte­ nida en la presente resolución en el momento de la ratificación, aceptación o aprobación, o adhesión al Estatuto de Roma. Observando que en su artículo 9 sobre los Elementos de los Crímenes el Estatuto dis­ pone que estos Elementos ayudarán a la Corte a interpretar y aplicar los crímenes de su competencia. Teniendo en cuenta que los crímenes de guerra de emplear veneno o armas envenenadas; de emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivo análogos; y de emplear balas que se ensanchan o aplastan fácilmente en el cuerpo humano, como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que tenga inci­ siones, son crímenes de la competencia de la Corte en virtud del apartado b) del párrafo 2 del artículo 8 en tanto que violaciones graves de las leyes y costumbres aplicables a los conflictos armados internacionales. Tomando nota de los elementos pertinentes de los crímenes comprendidos en los Elementos de los Crímenes que ya aprobara la Asamblea de los Estados Partes el 9 de septiembre de 2000. Considerando que los mencionados elementos pertinentes de los crímenes pueden también ayudar por medio de su interpretación y aplicación en el contexto de un conflicto armado que no sea de índole internacional, Ínter alia porque especifican que la conducta tuvo lugar

Este párrafo estará sujeto a nueva consideración, en función del resultado de las d eliberaciones sobre las dem ás enm iendas.

ANEXO

902

en el contexto de un conflicto armado y estuvo relacionada con él, confirmando de esta manera la exclusión de la competencia de la Corte respecto de las situaciones relacionadas con operaciones de mantenimiento de la seguridad pública. Considerando que los crímenes propuestos en el inciso xiii) del apartado e) del párrafo 2 del artículo 8 (emplear veneno o armas envenenadas) y en el inciso xiv) del apartado e) del párrafo 2 del artículo 8 (emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivo análogos) constituyen violaciones graves de las leyes y costumbres aplicables a los conflictos armados que no sean de índole internacional, de conformidad con el derecho internacional consuetudinario. Considerando que el crimen propuesto en el inciso xv) del apartado e) del párrafo 2 del artículo 8 (emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivo análogos) constituyen violaciones graves de las leyes y costumbres aplicables a los conflictos armados que no sean de índole internacional, de conformidad con el derecho internacional consuetudinario. 1. Decide aprobar la enmienda al apartado e) del párrafo 2 del artículo 8 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional contenida en el anexo I de la presente resolución, que está sujeta a ratificación o aceptación y que entrará en vigor de conformidad con el párrafo 5 del artículo 121 del Estatuto;. 2. Decide aprobar los elementos pertinentes contenidos en el anexo II de la presente resolución, para su incorporación a los Elementos de los Crímenes.

Anexo I.- Enmienda al articulo 8

Añádase al apartado e) del párrafo 2 del artículo 8 lo siguiente: “xiii) Emplear veneno o armas envenenadas. xiv) Emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivo análogos. xv) Emplear balas que se ensanchan o aplastan fácilmente en el cuerpo humano, como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que tenga incisiones".

Anexo II.- Elem entos de los Crímenes

Añádanse los siguientes elementos a los Elementos de los Crímenes: Artículo 8 2) e) xiii).- Crimen de guerra de emplear veneno o armas envenenadas Elementos 1. Que el autor haya empleado una sustancias o un arma que descargue una sustancia como resultado de su uso. 2. Que la sustancia haya sido tal que, en el curso normal de los acontecimientos, cause la muerte o un daño grave para la salud por sus propiedades tóxicas. 3. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que no sea de índole internacional y haya estado relacionada con él. 4. Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que establecían la existencia de un conflicto armado.

R E SO LU C IO N E S

5y 6

903

Artículo 8 2) e) xiv) - Crimen de guerra de emplear gases, líquidos, materiales o dispo­ sitivos prohibidos Elementos 1. Que el autor haya empleado un gas u otra sustancia o dispositivo análogo. 2. Que el gas, la sustancia o el dispositivo haya sido tal que, en el curso normal de los acontecimientos, cause la muerte o un daño grave para la salud por sus propiedades asfixiantes o tóxicas2. 3. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que no sea de índole internacional y haya estado relacionada con él. 4. Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que establecían la existencia de un conflicto armado. Artículo 8 2) e) xv).- Crimen de guerra de emplear balas prohibidas Elementos 1. Que el autor haya empleado ciertas balas. 2. Que las balas hayan sido tales que su uso infrinja el derecho internacional de los conflictos armados porque se ensanchan o aplastan fácilmente en el cuerpo huma­ no. 3. Que el autor haya sido consciente de que la naturaleza de las balas era tal que su uso agravaría inútilmente el sufrimiento o el efecto de la herida. 4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que no sea de índole internacional y haya estado relacionada con él. 5. Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que establecían la existencia de un conflicto armado.

R C /R es. 6

(Aprobada por consenso, el 11 de junio de 2010, en la decimotercera sesión plenaria) El crim en de agresión

La Conferencia de Revisión Recordando el párrafo 1 del artículo 12 del Estatuto de Roma. Recordando el párrafo 2 del artículo 5 del Estatuto de Roma. Recordando también el párrafo 7 de la resolución F aprobada el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el estable­ cimiento de una corte penal internacional. Recordando asimismo la resolución ICC-ASP/l/Res. 1 sobre la continuación del trabajo relativo al crimen de agresión pro haber elaborado propuestas sobre una disposición rela­ tiva al crimen de agresión.

Nada de lo dispuesto en este elem ento se interpretará com o lim itación o en perjuicio de las normas del derecho internacional vigentes o en desarrollo acerca de la elaboración, la producción, el alm acenam iento y la utilización de arm as quím icas.

ANEXO

904

Tomando nota de la resolución ICC-ASP/8/Res. 6, mediante la cual la Asamblea de los Estados Partes remitió propuestas a la Conferencia de Revisión sobre una disposición relativa al crimen de agresión para su examen. Resuelta a activar la competencia de la Corte respecto del crimen de agresión a la mayor brevedad posible. 1. Decide aprobar, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 5 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (en adelante el "Estatuto"), las enmiendas del Estatuto que figuran en el anexo I de la presente resolución, que estarán sujetas a ratificación o aceptación y entrarán en vigor de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 5 del artículo 121 del Estatuto; y señala que cualquier Estado Parte podrá depositar una declaración como establece el artículo 15 antes de la ratificación o aceptación. 2. Decide además aprobar las enmiendas a los Elementos de los Crímenes que figuran en el anexo II de la presente resolución. 3. Decide además aprobar los entendimientos respecto de la interpretación de las enmiendas mencionadas, contenidos en el anexo III de la presente resolución. 4. Decide asimismo revisar las enmiendas relativas al crimen de agresión siete años después del inicio del ejercicio de la competencia de la Corte. 5. Exhorta a todos los Estados Partes a que ratifiquen o acepten las enmiendas conte­ nidos en el anexo I.

Anexo I.- Enmiendas al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional relativas al crim en de agresión

1. Suprímase el párrafo 2 del artículo 5 del Estatuto. 2. Insértese el texto siguiente a continuación del artículo 8 del Estatuto: Artículo 8 bis - Crimen de agresión 1. A los efectos del presente Estatuto, una persona comete un "crimen de agresión" cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas. 2. A los efectos del párrafo 1, por "acto de agresión” se entenderá el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas. De conformidad con la resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1974, cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que haya o no declaración de guerra, se caracterizará como acto de agresión: a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha inva­ sión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él.

RESOLUCIONES 5 y 6

905

b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado. c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado. d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea. e) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el te­ rritorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo. f) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposi­ ción de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado. g) El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos. 3. Insértese el texto siguiente a continuación del artículo 15 del estatuto: Artículo 15 bis - Ejercicio de la competencia respecto del crimen de agresión (Remi­ sión por un Estado, propio motu) 1.

La Corte podrá ejercer su competencia respecto del crimen de agresión de confor­ midad con los apartados a) y c) del artículo 13, con sujeción a las disposiciones de este artículo. 2. La Corte únicamente podrá ejercer su competencia respecto de crímenes de agre­ sión cometidos un año después de la ratificación o aceptación de las enmiendas por treinta Estados Partes. 3. La Corte ejercerá su competencia respecto del crimen de agresión de conformidad con el presente artículo, a condición de que se adopte una decisión después del 1 de enero de 2017 por la misma mayoría de Estados Partes que se requiere para la aprobación de una enmienda al Estatuto. 4. La Corte podrá, de conformidad con el artículo 12, ejercer su competencia sobre un crimen de agresión, resultante de un acto de agresión cometido por un Estado Parte, salvo que ese Estado Parte haya declarado previamente que no acepta esa competencia mediante el depósito de una declaración en poder del Secretario. La retirada de esa declaración podrá efectuarse en cualquier momento y el Estado Parte dispondrá de un plazo de tres años para tomarla en consideración. 5. Respecto de un Estado no Parte en el presente Estatuto, la Corte no ejercerá su competencia respecto del crimen de agresión cuando éste sea cometido por los nacionales de ese Estado o en el territorio del mismo. 6. El Fiscal, si llegare a la conclusión de que existe fundamento razonable para ini­ ciar una investigación sobre un crimen de agresión, verificará en primer lugar si el Consejo de Seguridad ha determinado la existencia de un acto de agresión come­ tido por el Estado de que se trate. El Fiscal notificará al Secretario General de las

906

ANEXO

Naciones Unidas la situación ante la Corte, adjuntando la documentación y otros antecedentes que sean pertinentes. 7. Cuando el Consejo de Seguridad haya realizado dicha determinación, el Fiscal podrá iniciar la investigación acerca de un crimen de agresión. 8. Cuando no se realice dicha determinación en el plazo de seis meses desde la fecha de notificación, el Fiscal podrá iniciar los procedimientos de investigación respecto de un crimen de agresión, siempre y cuando la Sección de Cuestiones Preliminares, de conformidad con el procedimiento contenido en el artículo 15, haya autorizado el inicio de la investigación sobre un crimen de agresión, y el Consejo de Seguridad no haya decidido lo contrario de conformidad con el artículo 16. 9. La determinación de que hubo acto de agresión realizada por un órgano ajeno a la Corte no irá en perjuicio de las propias conclusiones de la Corte en virtud del presente Estatuto. 10. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de las disposiciones correspondientes al ejercicio de la competencia respecto de otros crímenes a los que se hace referencia en el artículo 5. 4. Insértese el texto siguiente a continuación del artículo 15 bis del Estatuto: Artículo 15 ter.- Ejercicio de la competencia respecto del crimen de agresión (Remi­ sión por el Consejo de Seguridad) 1. La Corte podrá ejercer su competencia respecto del crimen de agresión de confor­ midad con el apartado b) del artículo 13, con sujeción a las disposiciones de este artículo. 2. La Corte únicamente podrá ejercer su competencia respecto de crímenes de agre­ sión cometidos un año después de la ratificación o aceptación de las enmiendas por treinta Estados partes. 3. La Corte ejercerá su competencia respecto del crimen de agresión de conformidad con el presente artículo, a condición de que se adopte una decisión después del 1 de enero de 2017 por la misma mayoría de Estados Partes que se requiere para la aprobación de una enmienda al Estatuto. 4. La determinación de que hubo acto de agresión realizada por un órgano ajeno a la Corte no irá en perjuicio de las propias conclusiones de la Corte en virtud del presente Estatuto. 5. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de las disposiciones correspondientes al ejercicio de la competencia respecto de otros crímenes a los que se hace referencia en el artículo 5.

5. Insértese el texto siguiente a continuación del párrafo 3 del artículo 25 del Estatuto: 3 bis. Por lo que respecta al crimen de agresión, las disposiciones del presente artículo sólo se aplicarán a las personas en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado.

RESOLUCIONES 5 y 6

907

6. Sustitúyase la primera oración del párrafo 1 del artículo 9 del Estatuto por la oración siguiente: 1. Los Elementos de los Crímenes ayudarán a la Corte a interpretar y aplicar los artí­ culos 6, 7, 8 y 8 bis. 7. Sustitúyase el encabezamiento del párrafo 3 del artículo 20 del Estatuto por el párrafo siguiente; el resto del párrafo no se modifica: 3. La Corte no procesará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal en razón de hechos también prohibidos en virtud de los artículos 6, 7, 8 u 8 bis a menos que el proceso en el otro tribunal.

Anexo n .- Enmiendas a los Elem entos de los Crímenes

Añádanse los siguientes elementos a los Elementos de los Crímenes: Artículo 8 bis - Crimen de agresión Introducción 1. Se entenderá que cualquiera de los actos a los que se hace referencia en el párrafo 2 del artículo 8 bis se caracteriza como un acto de agresión. 2. No existe obligación de demostrar que el autor haya llevado a cabo una evaluación en derecho de la incompatibilidad del uso de la fuerza armada con la Carta de las Naciones Unidas. 3. La expresión "manifiesta" es una calificación objetiva. 4. No existe la obligación de demostrar que el autor haya llevado a cabo una evaluación en derecho de la naturaleza "manifiesta" de la violación de la Carta de las Naciones Unidas. Elementos 1. Que el autor haya planificado, preparado, iniciado o realizado un acto de agre­ sión. 2. Que el autor sea un persona3 que estaba en condiciones de controlar o dirigir efec­ tivamente la acción política o militar del Estado que cometió el acto de agresión. 3. Que el acto de agresión —el uso de la fuerza armada por un Estado contra la so­ beranía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas— se haya cometido. 4. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que deter­ minaba la incompatibilidad de dicho uso de la fuerza armada con la Carta de las Naciones Unidas.

3

R especto de un acto de agresión, puede suceder que m ás de una persona se halle en una situación que cum pla con estos requisitos.

ANEXO

908

5. Que el acto de agresión, por sus características, gravedad y escala, haya constituido una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas. 6. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que constituían dicha violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.

Anexo III.- Entendim ientos sobre las enm iendas al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional relativas al crimen de agresión

Remisiones por el Consejo de Seguridad 1. Se entiende que la Corte podrá ejercer su competencia sobre la base de una remi­ sión por el Consejo de Seguridad de conformidad con el apartado b) del artículo 13 del Estatuto, únicamente respecto de crímenes de agresión que se hayan cometido después de que una decisión se haya adoptado de conformidad con el párrafo 3 del artículo 15 ter, y un año después de la ratificación o aceptación de las enmiendas por treinta Estados Partes, si éstas fueren posteriores. 2. Se entiende que la Corte ejercerá su competencia respecto del crimen de agresión sobre la base de una remisión por el Consejo de Seguridad, de conformidad con el apartado b) del artículo 13 del Estatuto, independientemente de que el Estado de que se trate haya aceptado la competencia de la Corte a este respecto. Competencia ratione temporis 3. Se entiende que, en el caso de los apartados a) y c) del artículo 13, la Corte única­ mente podrá ejercer su competencia respecto de crímenes de agresión que se hayan cometido después de que una decisión se haya adoptado de conformidad con el párrafo 3 del artículo 15 bis, y un año después de la ratificación o aceptación de las enmiendas por treinta Estados Partes, si éstas fueren posteriores. Jurisdicción nacional respecto del crimen de agresión 4. Se entiende que las enmiendas que abordan la definición del acto de agresión y el crimen de agresión lo hacen únicamente a los efectos del presente Estatuto. De con­ formidad con el artículo 10 del Estatuto de Roma, las enmiendas no se interpretarán en el sentido de que limiten o menoscaben en modo alguno las normas existentes o en desarrollo del derecho internacional para fines distintos del presente Estatuto. 5. Se entiende que las enmiendas no se interpretarán en el sentido de que crean el derecho o la obligación de ejercer la jurisdicción nacional respecto de un acto de agresión cometido por otro Estado. Otros entendimientos 6. Se endiente que la agresión es la forma más grave y peligrosa del uso ilegal de la fuerza, y que una determinación sobre si un acto de agresión ha sido cometido requiere el examen de todas las circunstancias de cada caso particular, incluyendo la gravedad de los actos correspondientes y de sus consecuencias, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidad.

RESOLUCIONES 5 y 6

909

7. Se entiende que al determinar si un acto de agresión constituye o no una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas, los tres elementos de características, gravedad y escala deben tener la importancia suficiente para justificar una deter­ minación de violación "manifiesta”. Ninguno de los elementos puede bastar por sí solo para satisfacer el criterio de violación manifiesta.

Anexo II

INDICES

A) INDICE DE DECISIONES JUDICIALES Las referencias comprenden las notas al pie de los números marginales.

I. Corte P en al Internacional Situación en la República Democrática del Congo CPI (Pre-Trial Chamber), decisión de 17 de en ero de 2006, ICC-01/04-101

50

Ornar Hassan Ahmad Al Bashir CPI (Pre-Trial Chamber), orden de arresto d e 4 de m arzo de 2009, ICC-02/05-01/09 CPI (Pre-Trial Chamber), decisión de 4 de m arzo de 2009, ICC-02/05-01/09

268

107, 156, 268, 392, 438, 442, 457, 474, 484, 664 y s., 669, 714, 748, 752, 771, 805, 825, 988, 1008

Jean Pierre Bemba Combo CPI (Pre-Trial Chamber), orden de arresto d e 23 de m ayo de 2008, ICC-01/05-01/08-15 CPI (Pre-Trial Chamber), decisión de 10 de ju n io de 2008, ICC-01/05 -01/08

267

2 6 7 ,8 1 0 ,8 2 3

Ahmad Harun CPI (Pre-Trial Chamber), orden de arresto d e 1 de mayo de 2007, ICC-02/05-01/07-2

268

Ahmad Harun y Ali Kushayb CPI (Pre-Trial Chamber), decisión de 27 de abril de 2007, ICC-02/05-01/07

8 1 5 ,8 2 3

Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui CPI (Pre-Trial Chamber), decisión de 30 de septiem bre de 2008, ICC-01/04-01/07

265, 368, 415, 457, 459, 471, 474, 4 7 7 ,4 7 9 ,4 8 4 -4 8 6 , 499 y s„ 810, 826, 831, 883, 886, 926 y s„ 984, 988, 999, 1006, 1008-1010, 1031, 1067, 1077, 1080-1082, 1143, 1147 y s„ 1150, 1166, 1181-1184

Joseph Kony CPI (Pre-Trial Chamber), orden de arresto de 8 de julio de 2005, ICC-02/04-01/05-53

266

Ali Kushayb CPI (Pre-Trial Chamber), orden de arresto de 1 de mayo de 2007, ICC-02/05-01/07-3

268

Thomas Lubanga Dyilo CPI (Pre-Trial Chamber), orden de arresto de 10 de febrero de 2006, ICC-01/04-01/06

264

914

ANEXO

CPI (Pre-Trial Chamber), d ecisión de 14 de diciem bre de 2006, ICC-01/04-01/06 CPI (Pre-Trial Chamber), d ecisión de 29 de enero de 2007, ICC-01/04-01/06 CPI (Pre-Trial Chamber), decisión de 24 de febrero de 2007, ICC-01/04-01/06

179 107, 133, 264, 368, 403, 412-415, 426, 432, 445, 457, 471, 474, 477, 479, 499, 586, 651, 832, 984, 986, 988, 992, 999, 1 0 0 8 y s „ 1143, 1146-1148, 1150 251

CPI (Trial Chamber), decisión de 18 de enero de 2008, ICC-01/04-01/06

250

CPI (Trial Chamber), decisión de 10 de junio de 2008, ICC-01/04-01/06

265

CPI (Trial Chamber), decisión de 13 de junio de 2008, ICC-01/04-01/06

179

CPI (Trial Chamber), decisión de 18 de noviem bre de 2008, ICC-01/04-01/06

265

CPI (Appeals Chamber), d ecisión de 16 de mayo de 2008, ICC-01/04-01/06

250

CPI (Appeals Chamber), d ecisión de 11 de julio de 2008, ICC-01/04-01/06

250

CPI (Appeals Chamber), sentencia de 21 de octubre de 2008, ICC-01/04-01/06

179, 265

Raska Lukwiya CPI (Pre-Trial Chamber), orden de detención de 8 de julio de 2005, ICC-02/04-01/05-55

266

CPI (Pre-Trial Chamber), decisión de 11 de julio de 2007, ICC-02/04-01/05-248

266

Bosco Ntaganda CPI (Pre-Trial Chamber), orden de detención de 22 de agosto de 2006, ICC-01/04-02/06

265

Okot Odhiambo CPI (Pre-Trial Chamber), orden de detención de 8 de julio de 2005, ICC-02/04-01/05-56

266

Dominic Ongwen CPI (Pre-Trial Chamber), orden de detención de 8 de julio de 2005, ICC-02/04-01/05-57

266

Vincent Otti CPI (Pre-Trial Chamber), orden de detención 8 de julio de 2005, ICC-02/04-01/05-54

266

ÍNDICE DE DECISIONES JUDICIALES

915

II. Tribunal P enal Internacional p a ra la ex Yugoslavia Rahim Ademi y Mirko Norac TPIY (Referral Bench), decisión de 14 de septiem bre de 2005, IT-04-78-PT

304

Zlatko Aleksovski TPIY (Trial Chamber), sentencia de 25 de junio de 1999, IT-95-14/1-T TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 24 de m arzo de 2000, IT-95-14/1-A

431, 506, 534, 1008, 1065, 1080-1083

99, 105, 167, 176, 447, 197 y s„ 506, 510, 516, 530, 658, 969, 999, 1030, 1082 y s.

Predrag Banovic TPIY (Trial Chamber), sentencia de 28 de octubre de 2003, IT-02-65/1-S

6 0 5 ,6 0 8

Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic TPIY (Trial Chamber), sentencia de 17 de enero de 2005, IT-02-60-T

TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 9 de m ayo de 2007, IT-02-60-A

400, 464, 468, 497, 524, 710, 735, 739, 748, 762, 766, 768, 810, 826, 836, 838, 858, 861, 905, 933, 1017, 1036, 1129, 1187 497, 4 9 8 ,5 1 3 ,5 3 4 , 766, 7715

Iíhomir Blaskic TPIY (Trial Chamber), sentencia de 3 de m arzo de 2000, IT-95-14-T

412, 431, 497, 506, 529 y s., 684, 802, 810 y s., 813 y s„ 818, 820, 827, 833, 895, 897, 901, 905, 927 y s„ 999 y s„ 1007, 1019, 1036 y s., 1051, 1064 y s., 1122-1126, 1168, 1182, 1189,1196, 1198,1259, 1263

TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 29 de octubre de 1997, IT-95-14

654 y s., 658 y s.

TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 29 de julio de 2004, IT-95-14-A

398, 400-402, 447, 493, 496-498, 509, 526, 531, 533 y s„ 648, 658, 682, 800, 803, 810, 812, 814, 826, 8 2 8,899, 901, 905, 1019, 1125, 1 1 8 2 ,1 1 9 2 ,1 2 5 9

Ljube Boskoski y Johan Tarculovski TPIY (Trial Chamber), sentencia de 10 de julio de 2008, IT-04-82-T

832

Miroslav Bralo TPIY (Trial Chamber), sentencia de 7 de diciem bre de 2005, IT-95-17-S

685

TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 2 de abril de 2007, IT-95-17-A

597

Radoslav Bráanin TPIY (Appeals Chamber), decisión de 19 de m arzo de 2004, IT-99-36-A

468, 768

916

ANEXO

TPIY (Trial Chamber), sentencia de 1 de septiem bre de 2004, IT-99-36-T

TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 3 de abril de 2007, IT-99-36-A

400, 431, 464, 468, 524, 737, 739, 765, 768, 771, 796, 799, 807 y s., 812 y s„ 826, 836-838, 854, 858, 861, 871-874, 877, 897 y s„ 905, 994, 999, 1009, 1030, 1036 y s„ 1049, 1071, 1155, 1161, 1165, 1168 y s., 1196 4462, 464, 466, 497 y s., 648, 837 y s„ 873, 899

Rartko Cesic TPIY (Trial Chamber), sentencia de 11 de m arzo de 2004,IT -95-10/l-S

608, 1312

Rasim Delió TPIY (Trial Chamber), sentencia de 15 de septiem bre de 2008, IT-04-83-T

395, 401, 507, 969, 1005, 1007 y s., 1065

Miroslav Deronjió TPIY (Trial Chamber), sentencia de 30 de marzo de 2004, IT-02-61-S TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 20 de m ayo de 2005, IT-02-61-S

9 7 ,1 0 8

878

Drazen Erdemovic TPIY (Trial Chamber), sentencia de 29 de noviem bre de 1996, IT-02-61-S TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 7 de octubre de 1997, IT-96-22-A

97

563, 569-572, 574, 797

Anto Furundzija TPIY (Trial Chamber), sentencia de 10 de diciem bre de 1998, IT-95-17/1-T

TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 21 de julio de 2000, IT-95-17/1-A

1 9 9 ,1 5 0 ,1 5 8 ,1 6 2 , 1 6 4,170, 1 7 2 ,4 9 6 y s „ 658 y s., 696, 870, 873 y s„ 877, 883 y s„ 1049, 1071, 1084 460, 462, 874, 1048

Stanislav Galió TPIY (Trial Chamber), sentencia de 5 de diciem bre de 2003, IT-89-29-T TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 30 de noviem bre de 2006, IT-89-29-A

105, 487, 633, 929, 969, 1182, 1184, 1186, 1188,1215 105, 401, 493, 648, 674, 800, 803, 930, 966, 9 6 9 ,9 7 2 ,1 1 8 2 ,1 1 8 4 ,1 1 8 6 ,1 3 1 7

Ante Gotovina et al. TPIY (Trial Chamber), decisión de 19 de m arzo de 2007, IT-06-90-PT

800

Enver Hadzihasanovió y Amir Kubura TPIY (Trial Chamber), sentencia de 15 de marzo de 2006, IT-01-47-T

400, 507, 1154, 1161, 1166, 1196

TPIY (Appeals Chamber), decisión de 16 de julio de 2003, IT-01-47-AR72

540

ÍNDICE DE DECISIONES JUDICIALES

917

Sefer Hatilovic TPIY (Trial Chamber), sentencia de 16 de noviem bre de 2005, IT-01-48-T TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 16 de octubre de 2007, IT-01-48-A

507, 1017, 1034, 1183 y s.

510, 512-514, 531, 540

Ramush Haradinaj et al. TPIY (Trial Chamber), sentencia de 3 de abril de 2008, IT-04-84-T

989, 1049

Goran Jelisio TPIY (Trial Chamber), sentencia de 14 de diciem bre de 1999, IT-95-10-T TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 5 de julio de 2001, IT-95-10-A

705, 709, 712, 749, 760, 762, 764 y s., 771, 802, 813, 831, 833 1 0 3 ,6 7 8 ,6 8 0 , 749, 760, 7 6 2 ,7 7 1 ,9 3 0 ,1 3 1 2

Miodrag Jokic TPIY (Trial Chamber), sentencia de 18 de m arzo de 2004, IT-01-42/1 -5

97, 1196

Radovan Karadzic y Ratko Mladic TPIY (Trial Chamber), Revisión de los cargos de conform idad con la Regla 61 de las Reglas de Procedim iento y Prueba de 11 de julio de 1996, IT-95-5/18-R61

739, 7 4 1 ,7 4 8 , 771

Darío Kordic y Mario Cerkez TPIY (Trial Chamber), sentencia de 26 de febrero de 2001, IT-95-14/2-T

TPIY (Trial Chamber), sentencia de 29 de noviem bre de 2002, IT-95-14/2-A TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 17 de diciem bre de 2004, IT-95-14/2-A

167, 276, 431, 468, 519, 549 y s., 560, 802, 827, 831, 833, 864, 895, 897 y s., 902, 904, 927 y s., 930, 1030, 1036, 1051 y s., 1125, 1 1 6 5 y s ., 1169, 1196,1259, 1313 1019

398, 400 y s., 431, 489, 492 y s., 510, 549, 633, 681 y s„ 800, 807, 810, 813 y s., 828, 831 y s„ 864 y s., 905, 926, 928, 932 y s., 966, 986, 999, 1022, 1116, 1158, 1160, 1174, 1176, 1181 y s., 1184, 1189, 1192, 1196

Vladimir Kovacevic TPIY (Referral Bench), decisión de 17 de noviem bre de 2006, IT-01-42/2-1

281

TPIY (Appeals Chamber), decisión de 28 de m arzo de 2007, IT-01-42/2-AR1 1 bis 1

281

Moméilo Krajisnik TPIY (Trial Chamber), sentencia de 27 de septiem bre de 2006, IT-00-39-T

97, 400, 462 y s„ 736, 739, 762, 766, 793, 801, 803, 812, 826, 832, 837, 856, 858, 861, 900, 902, 932

918

ANEXO

Milorad Kmojelac TPIY (Trial Chamber), sentencia de 15 de marzo de 2002, IT-97-25-T TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 17 de septiem bre de 2003, IT-97-25-A

433, 831, 841, 843, 845, 848, 854, 856, 864-866, 874, 877, 895, 897 y s., 932, 1094, 1129 4 5 9 ,4 6 5 , 468 y s„ 498, 648

Radislav Krstié TPIY (Trial Chamber), sentencia de 2 de agosto de 2001, IT-98-33-T

TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 19 de abril de 2004, IT-98-33-A

149, 464, 468, 509, 632, 680, 685, 701, 705, 709-711, 714, 721, 734, 736, 748, 750, 752, 760, 762, 764-766, 771, 782, 833, 837 y s., 854, 856, 858, 860, 895, 897, 928, 9 3 0 ,9 3 2 , 1017, 1039, 1051, 1179, 1312 451, 454, 498, 678, 680 y s„ 701, 748 y s„ 752, 762, 764-766, 768, 771, 782, 812, 814, 930, 933

Dragoljub Kunarac et al. TPIY (Trial Chamber), sentencia de 22 de febrero de 2001, IT-96-23/-23/1-T

4 3 3 ,4 5 9 , 801, 810 z s„ 814, 826, 841, 843, 845, 848, 870, 874, 876 z s., 883, 885 z s„ 930, 1048, 1078, 1080-1082

TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 12 de junio de 2002, IT-96-23/-23/1-A

438, 674, 678-681, 799, 807-814, 825 y s., 841-845, 870, 872, 874, 877, 883 y s., 930, 932, 971, 1005, 1008-1010, 1049, 1071, 1080,1082

Zoran Kupreskic et al. TPIY (Trial Chamber), sentencia de 14 de enero de 2000, IT-95-16-T

TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 23 de octubre de 2001, IT-95-16-A

51, 97, 138, 167, 400, 463, 620 z s„ 625, 678-680, 684, 804, 814, 820, 822, 827, 832, 894 z s., 897, 899, 9 0 1 ,9 0 4 y s„ 926-928, 957, 975, 1194, 1221 677, 680, 930

Miroslav Kvocka et al. TPIY (Trial Chamber), sentencia de 2 de noviem bre de 2001, IT-98-30/1-T

TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 28 de febrero de 2005, IT-98-30/1-A

459 y s., 462, 464, 467, 496, 614, 681, 871-873, 877, 883, 895, 897, 927 y s., 932 y s„ 1048, 1064, 1071, 1083 400,462, 464, 467 y s., 682, 831 y s., 874, 899, 1017, 1039

Fatmir Limaj et al. TPIY (Trial Chamber), sentencia de 30 de noviem bre de 2005, IT-03-66-T

400, 433, 467 y s., 633, 648, 674, 799, 801-803, 807 y s., 810, 812, 871, 873 y s., 876, 988 y s., 1005, 1010

Milán Martié TPIY (Trial Chamber), sentencia de 12 de junio de 2007, IT-95-Í1-T

TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 8 de octubre de 2008, IT-95-11-A

462, 680, 832, 838, 873, 877, 1038, 1049, 1064 y s., 1154,1158, 1160 y s., 1181 y s ., 1184, 1196, 1312 462, 493, 800, 804, 1182

ÍNDICE DE DECISIONES JUDICIALES

919

Dragomir Milosevic TPIY (Trial Chamber), sentencia de 12 de diciem bre de 2007, IT-98-29/1-T

832, 1181-1185, 1187

Slobodart Milosevic TPIY (Trial Chamber), decisión de 8 de noviembre de 2001, IT-02-54 TPIY (Trial Chamber), decisión de 16 de junio de 2004, IT-02-54-T

664 y s.

7 4 8 ,8 5 4

Milán Milutinovié et al. TPIY (Trial Chamber), sentencia de 26 de febrero de 2009, IT-05-87-T TPIY (Appeals Chamber), d ecisión de 21 de mayo de 2003, IT-99-37-AR72

280, 494, 826, 832, 969, 984, 986, 1005, 1008, 1033, 1036, 1039 105, 467

Darko Mrda TPIY (Trial Chamber), sentencia de 31 de m arzo de 2004, IT-02-59-S

569

Mile Mrksié et al. TPIY (Trial Chamber), sentencia de 27 de septiem bre de 2007, IT-95-13/1-T

496, 509, 832, 873, 989, 1048 y s„ 1182

Zdravko Mude et al. (“Celebici”) TPIY (Trial Chamber), sentencia de 16 de noviem bre de 1998, IT-96-21-T

103, 177,367, 372, 390, 3 9 5 ,4 0 0 ,5 0 4 , 506 y s„ 512 y s„ 516, 522, 530, 532-534, 604-606, 832, 870-872, 877, 883, 984, 1007-1009, 1017, 1026, 1030 y s„ 1036 y s., 1039, 1045, 1047, 1049, 1051 y s., 1063-1065, 1071, 11 1 6 ,1 1 5 4 , 1160, 1313

TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 20 de febrero de 2001, IT-96-21-A

105, 430, 504, 506 y s., 510, 512-514, 521 y s., 530, 604, 606-608, 677 y s., 684, 8 3 1 ,9 5 2 , 1030, 1116

Mladen Naletilié y Vinko Martinovic TPIY (Trial Chamber), sentencia de 31 de marzo de 2003, IT-98-34-T

TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 3 de mayo de 2006, IT-98-34-A

431, 433, 678, 682, 799, 861, 896, 952, 992, 1000, 1026, 1031, 1036, 1051, 1063-1065, 1088, 1096, 1129, 1131, 1155, 1161, 1165 y s., 1 1 6 8 y s ., 1196, 1198, 1313 677 y s., 680 y s., 855, 861, 871, 899, 905, 930, 932, 1015 y s„ 1129,1312

Dragan Nikolié TPIY (Trial Chamber), sentencia de 18 de diciem bre de 2003, IT-94-2-S

108

Naser Oric TPIY (Trial Chamber), sentencia de 30 de junio de 2006, IT-03-68-T

TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 3 de julio de 2008, IT-03-68-A

401, 507, 649, 1037

507, 510, 512 y s„ 531, 648

920

ANEXO

Vojislav Sesélj TPIY (Trial Chamber), decisión de 8 de noviembre de 2006, IT-03-67-PT

279

Dusko Silúrica et al. TPIY (Trial Chamber), sentencia de 3 de septiem bre de 2001, IT-95-8-T

765

Blagoje Simic et al. TPIY (Trial Chamber), sentencia de 17 de octubre de 2003, IT-95-9-T TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 28 de noviem bre de 2006, n-95-9-A

4 6 4 ,8 9 5 , 897, 1096, 1154

497 y s„ 899, 905

Milomir Stakié TPIY (Trial Chamber), sentencia de 31 de julio de 2003, IT-97-24-T

412, 415, 431, 433, 530, 632, 679, 681 y s., 685, 737, 739, 832, 837, 855, 858, 860 y s„ 895, 9 0 5 ,9 2 6 , 933, 1036, 1129

TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 22 de m arzo de 2006, IT-97-24-A

412, 447, 462, 469, 658, 678 y s., 681, 714, 721, 799, 807, 809, 837 y s., 855-858, 861, 905, 932, 1007 y s., 1129

Pavle Strugar TPIY (Tria! Chamber), sentencia de 31 de enero de 2005, IT-01-42-T TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 17 de julio de 2008, IT-01-42-A

399-401, 679, 1038, 1166, 1182, 1184, 1189,1194, 1196, 1198 400, 5 2 1 ,6 7 8 , 1183

Dusko Tadié TPIY (Trial Chamber), decisión de 10 de agosto de 1995, IT-94-1

45, 970

TPIY (Trial Chamber), sentencia de 7 de mayo de 1997, IT-94-1-T

799-802, 807, 809-811, 814, 817, 820, 825, 827, 829, 895, 897-899, 901, 906, 908, 927, 989, 998, 1008 y s., 1012, 1014, 1026, 1033

TPIY (Appeals Chamber), decisión de 2 de octubre de 1995, IT-94-1-A

51 ,8 9 , 105, 142-144, 146 y s„ 174 y s„ 177, 189, 192, 969-972, 975 y s., 984, 988, 1003, 1005, 1008 y s., 1029, 1083, 1159, 1223, 1297, 1333

TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 15 de julio de 1999, IT-94-1-A

5 1 ,1 6 2 , 164, 168 y s., 176, 178, 3 5 2 ,4 4 7 ,4 5 1 , 459 y s„ 462 y s„ 465-469, 648, 793, 825, 827, 994, 998-1000, 1030

TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 31 de enero de 2000, IT-94-1-A-R77

84, 822

Stevan Todorovic TPIY (Trial Chamber), sentencia de 31 de julio de 2001, IT-95-9/1-S

604

ÍNDICE DE DECISIONES JUDICIALES

921

Mitar Vasiljevic TPIY (Trial Chamber), sentencia de 29 de noviembre de 2002, IT-98-32-T TPIY (Appeals Chamber), sentencia de 25 de febrero de 2004, IT-98-32-A

105, 400, 431, 433, 460,462,464,674, 676, 684 y s., 834, 837 y s., 895, 905, 929, 1008 451, 454, 462, 464 y s., 468 y s., 496, 498

III. T ribunal P en al Internacional p ara R u an da Jean Paul Akayesu TPIR (Trial Chamber), sentencia de 2 de septiembre de 1998, ICTR-96-4-T

TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 1 de junio de 2001, ICTR-96-4-A

54, 285, 496, 506, 678-681, 705, 712, 714, 717-719, 723-725, 727, 730, 732, 734-737, 739, 741, 746, 760, 762m 773 y s„ 777 y s., 783, 802, 810 y s„ 814, 833, 835, 870, 874, 883, 892, 908, 933, 971, 976, 988, 1005, 1011, 1039, 1049, 1051,1084,1183, 1312 489, 793,827, 1011 y s.

Michel Bagaragaza TPIR (Referral Bench), decisión de 19 de mayo de 2006, ICTR-2005-86-R11bis

286

TPIR (Referral Bench), decisión de 13 de abril de 2007, ICTR-2005-86-R11bis

286

TPIR (Office of the President), decisión de 29 de agosto de 2007, ICTR-2005-86-R1 Ibis

286

TPIR (Appeals Chamber), decisión de 30 de agosto de 2006, ICTR-2005-86-AR1 Ibis

286

Ignace Bagilishema TPIR (Trial Chamber), sentencia de 7 de junio de 2001, ICTR-95-1A-T TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 3 de julio de 2002, ICTR-95-1A-A

720, 732 y s., 760, 762, 799, 813, 826, 833, 838, 927 y s. 520,522

Théoneste Bagosora et al. TPIR (Trial Chamber), sentencia de 18 de diciembre de 2008, ICTR-98-41-T

515, 620, 883, 1008

Simón Bikindi TPIR (Trial Chamber), sentencia de 2 de diciembre de 2008, ICTR-01-72-T

776 y s„ 903

Paul Bisengimana TPIR (Trial Chamber), sentencia de 13 de abril de 2006, ICTR-00-60-T

681, 802, 809, 826, 832, 836, 933

922

ANEXO

Sylvestre Gacumbitsi TPIR (Trial Chamber), sentencia de 17 de junio de 2004, ICTR-2001-64-T TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 7 de julio de 2006, ICTR-2001-64-A

720, 725, 761, 809 y s., 812, 837 438, 459, 489, 509 y s., 771, 825, 838, 884

Jean Baptiste Gatete TPIR (Referral Bench), decisión de 17 de noviembre de 2008, ICTR-2000-61-Rllí>is

286

Idelphonse Hategekimana TPIR (Referral Bench), decisión de 19 de junio de 2008, ICTR-00-55B-R11bis

286

TPIR (Appeals Chamber), decisión de 4 de diciembre de 2008, ICTR-00-55B-R11bis

286

Juvénal Kajelijeli TPIR (Trial Chamber), sentencia de 1 de diciembre de 2003, ICTR-98-44A-T TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 23 de mayo de 2005, ICTR-98-44A-A

459,630,736,802,808, 826, 837 509

Jean Kambanda TPIR (Trial Chamber), sentencia de 4 de septiembre de 1998, ICTR-97-23-S TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 19 de octubre de 2000, ICTR-97-23-A

285, 506, 517, 630, 664, 777, 783

285, 777

Jean de Dieu Kamuhanda TPIR (Trial Chamber), sentencia de 22 de enero de 2004, ICTR-95-54A-T TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 19 de septiembre de 2005, ICTR-95-54A-A

497, 678 y s„ 720, 736, 782, 837, 930, 1005, 1012

451, 454m 492

Joseph Kanyabaski TPIR (Trial Chamber), decisión de 18 de junio de 1998, ICTR-96-15

976

Gaspard Kanyarukiga TPIR (Referral Bench), decisión de 6 de junio de 2008, ICTR-2002-78-R11bis

286

Edouard Karemera et al. TPIR (Appeals Chamber), decisión de 12 de abril de 2006, ICTR-98-44-AR72.5

463

TPIR (Appeals Chamber), decisión de 16 de junio de 2006, ICTR-98-44-AR73(C)

279

ÍNDICE DE DECISIONES JUDICIALES

923

Frangois Karera TPIR (Trial Chamber), sentencia de 7 de diciembre de 2007, ICTR-01-74-T

832

Clément Kayishema y Obed Ruzindana TPIR (Trial Chamber), sentencia de 21 de mayo de 1999, ICTR-95-1-T TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 1 de junio de 2001, ICTR-95-1-A

506, 517, 530, 680, 719, 724 y s„ 727, 734-736, 739, 746, 749, 760, 762, 771, 781 y s„ 806, 811, 14, 833,836,838, 927-929, 1007, 1011, 1182 514,771

Jean Mpambara TPIR (Trial Chamber), sentencia de 11 de septiembre de 2006, ICTR-01-65-T

836

Mikaeli Muhimana TPIR (Trial Chamber), sentencia de 28 de abril de 2005, ICTR-95-1B-T

735,765,812, 883

Yussuf Munyakazi TPIR (Referral Bench), decisión de 28 de mayo de 2008, ICTR-97-36-R11bis

286

TPIR (Appeals Chamber), decisión de 9 de octubre de 2008, ICTR-97-36-R11bis

286

Atfred Musetna TPIR (Trial Chamber), sentencia de 27 de enero de 2000, ICTR-96-13-T TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 16 de noviembre de 2001, ICTR-96-13-A

400, 517, 630, 720, 787, 762, 783, 826, 832 y s., 836, 883, 927 y s., 988, 1012, 1039, 1047, 1081 674, 677-680, 782, 930

Tharcisse Muvunyi TPIR (Trial Chamber), sentencia de 12 de septiembre de 2006, ICTR-2000-55A-T TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 29 de agosto de 2008, ICTR-2000-55A-A

733 y s„ 736, 777, 809, 812, 883, 928 497

Ferdinand Nahimana et al. TPIR (Trial Chamber), sentencia de 3 de diciembre de 2003, ICTR-99-52-T TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 28 de noviembre de 2007, ICTR-99-52-A

517, 773,776-778, 783, 903 401, 487, 489 ys., 492 y s., 497 y s., 509 y s., 513, 517, 524, 648, 681, 720, 771, 773, 776 y s., 807, 810,828, 899, 903

Simeón Nchamihigo TPIR (Trial Chamber), sentencia de 12 de noviembre de 2008, ICTR-01-63-T

462, 720

Emmanuel Ndindabahizi TPIR (Trial Chamber), sentencia de 15 de julio de 2004, ICTR-2001-71-1

496, 685,720, 732, 836

924

ANEXO

TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 16 de enero de 2007, ICTR-01-71-A

451,489

Eliezer Niyitegeka TPIR (Trial Chamber), sentencia de 16 de mayo de 2003, ICTR-96-14-T TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 9 de julio de 2004, ICTR-96-14-A

99, 777, 883 762

André Ntagerura et al. TPER. (Trial Chamber), sentencia de 25 de febrero de 2004, ICTR-99-46-T TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 7 de julio de 2006, ICTR-99-46-A

649, 782 y s., 930, 1007 630,678

Elizaphan y Gérard Ntakirutimana TPIR (Trial Chamber), sentencia de 21 de febrero de 2003, ICTR-96-10, ICTR-96-17-T TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 13 de diciembre de 2004, ICTR-96-10-A, ICTR-96-17-A

516, 679 y s., 782, 930 468, 491, 678, 681, 768, 835-837, 933

Joseph Nzabirínda TPIR (Trial Chamber), sentencia de 23 de febrero de 2007, ICTR-2001-77-T

832

Georges Ruggiu TPIR (Trial Chamber), sentencia de 1 de junio de 2000, ICTR-97-32-I

773, 777 y s.

Emmanuel Rukundo TPIR (Trial Chamber), decisión de 29 de noviembre de 2006, ICTR-2001-70-T

279

George Rutaganda TPIR (Trial Chamber), sentencia de 6 de diciembre de 1999, ICTR-96-3-T TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 26 de mayo de 2003, ICTR-96-3-A

720,737,760,833,836,971, 989,1009, 1183 771,1012

André Rwamakuba TPIR (Appeals Chamber), decisión de 22 de octubre de 2004, ICTR-98-44-AR72.4

463,468, 768

Laurent Semanza TPIR (Trial Chamber), sentencia de 15 de mayo de 2003, ICTR-97-20-T TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 20 de mayo de 2005, ICTR-97-20-A

496, 506, 512, 529,681,720,733, 807, 809, 826, 833, 837, 874, 895, 933, 1008 y s., 1012, 1183 279, 438, 451, 454, 492, 749, 771, 814

Athanase Seromba TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 12 de marzo de 2008, ICTR-2001-66-A

459, 492, 498, 630, 734, 736, 771, 825 y s.

ÍNDICE DE DECISIONES JUDICIALES

925

Aloys Simba TPIR (Trial Chamber), sentencia de 13 de diciembre de 2005, ICTR-01-76-T

462, 685, 826, 837

TPIR (Appeals Chamber), sentencia de 27 de noviembre de 2007, ICTR- 01-76-A

677 y s., 749

Protais Zigiranyirazo TPIR (Trial Chamber), sentencia de 18 de diciembre de 2008, ICTR-01-73-T

462, 487

IV. T ribunal E special p a ra S ierra Leona Alex Tamba Brima et al. TESL (Trial Chamber), decisión de 31 de marzo de 2006, SCSL-04-16-T-469-1

1055

TESL (Trial Chamber), sentencia de 20 de junio de 2007, SCSL-04-16-T

289, 462, 494, 844, 848, 886, 928, 984, 1005, 1007 y s., 1010, 1033, 1036, 1039, 1080, l i l i y s., 1143, 1146, 1148,1150, 1154, 1187

TESL (Appeals Chamber), sentencia de 22 de febrero de 2008, SCSL-04-16-A

289, 462, 499,512,928, 1143

Moinina Fofana y Allieu Kondewa TESL (Trial Chamber), sentencia de 2 de agosto de 2007, SCSL-04-14-T TESL (Appeals Chamber), sentencia de 28 de mayo de 2008, SCSL-04-14-A

289, 462, 989, 1005, 1033, 1063, l i l i y s., 1144, 1146, 1148, 1150. 1158-1160, 1183, 1187 289, 497,805, 1146, 1187

Morris Kallon y Brima Bazzy Kamara TESL (Appeals Chamber), decisión de 13 de marzo de 2004, SCSL-2004-15-AR72(E), SCSL-2004-16-AR72(E)

218

Moinina Kondewa TESL (Appeals Chamber), decisión de 25 de mayo de 2004, SCSL-2004-14-AR72(E)

218

Sam Hinga Norman TESL (Trial Chamber), decisión de 21 de octubre de 2005, SCSL-04-14-T-473 TESL (Appeals Chamber), decisión de 31 de mayo de 2004, SCSL-2004-14-AR72(E)

1187 1011,1144

Issa Hassan Sesay et al. TESL (Trial Chamber), sentencia de 25 de febrero de 2009 TESL (Trial Chamber), sentencia de 2 de marzo de 2009, SCSL-04-15-T

289 462, 804, 848, 886, 976, 984, 988 y s., 1005, 1007 y s„ 1010, 1036, 1039, 1055, 1078, 1080-1082, l i l i , 1123,1146, 1148,1150, 1154, 1158, 1160, 1183,1187, 1304 y s., 1309 y s.

926

ANEXO

TESL (Appeals Chamber), sentencia de 13 de octubre de 2009

289

Charles Ghankay Taylor TESL (Appeals Chamber), decisión de 31 de mayo de 2004, SCSL-2003-01-I

289, 664 y s.

V. T ribu n al M ilita r In ternacional, N urem berg Tribunal Militar Internacional, sentencia de 1 de octubre de 1946, en: The Trial of Germán Major War Crimináis. Proceedings of the International Military Tribunal sitting at Nuremberg, Germany, Part 22 (22 de agosto de 1946 a 1 de octubre de 1946)

14, 21, 25 y s„ 83, 104, 395, 449, 595 y s„ 625, 630, 660, 664, 704, 816, 847, 900, 952, 1330, 1335,1337, 1341, 1344 y s„ 1347 y s.

VI. T ribu n al M ilita r Internacional p a ra el Lejano O rien te Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, sentencia de 12 de noviembre de 1948, íntegramente impresa en: Pñtchard/Zaide (edito­ res), The Tokyo War Crimes Triáis, tomos 1-22 (1981)

15, 29,31 ys., 1340

VII. C orte P erm an en te de Ju sticia Internacional / C orte In tern acion al de J u sticia CPJI, sentencia de 7 de septiembre de 1927 (Caso Lotus), en: Publications of the Permanent Court of International Justice, Series A: Collection of Judgements, n 10, The Case of the S.S. "Lotus"

190

CU, opinión consultiva de 28 de mayo de 1951 (Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide), en: ICJ Reports 1951, pág. 15 y ss.

41, 709

CU, sentencia de 27 de junio de 1986 (Case Conceming Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, Nicaragua v. USA), en: ICJ Reports 1986, pág. 14 y ss.

952, 998, 1327

CU, decisión de 14 de abril de 1992 (Case Conceming Questions of Interpretation and Appli­ cation of the 1971 Montreal Convention Arising from the Aerial Incident at Lockerbie, Libyan Arab Jamahiriya v. United Kingdom), en: ICJ Re­ ports 1992, pág. 3 y ss.

201

CU, sentencia de 11 de julio de 1996 (Case Conceming Application of the Convention on the Pre­ vention and Punishment of the Crime of Geno-

112,197

927

ÍNDICE DE DECISIONES JUDICIALES cide, Bosnia-Herzegovina v. Yugoslavia), en: ICJ Reports 1996, pág. 595 y ss. CU, opinión consultiva de 8 de julio de 1996 (Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons), en: ICJ Reports 1996, pág. 226 y ss.

952, 1272, 1286

CU, sentencia de 12 de diciembre de 1996 (Case Conceming Oil Platforms, Irán v. USA), en: ICJ Reports 1996, pág. 803 y ss.

176

CU, sentencia de 14 de febrero de 2002 (Case Conceming the Arrest Warrant of 11 April 2000, DR Congo v. Belgium), en: ICJ Reports 2002, pág. 3 y ss.

190, 192,656, 658,662,668

CU, sentencia de 3 de febrero de 2006 (Case Con­ ceming Armed Activities on the Territory of the Congo - New Application 2002, DR Congo v. Bel­ gium), se puede consultar en: < http://www.icj-cij. org/docket/files/126/10435. pdf>

705

ICJ, sentencia de 26 de febrero de 2007 (Case Conceming the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Bosnia-Herzegovina v. Serbia-Montenegro), se puede consultar en:

705,714, 722,748,762, 765, 771

VI H. Los procesos sucesivos al Juicio de N urem berg llevados a cabo a n te Tribunales M ilitares estadounidenses

Josef Altstótter et al. (“Justice Trial”) U.S. Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 4 di diciembre de 1947, en: Triáis of War Crimi­ náis before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10, tomo III, pág. 954 y ss.

37, 913, 1101 y s.

Kart Brandt et al. (“Medical Trial”) U.S. Militaiy Tribunal Nuremberg, sentencia de 20 de agosto de 1947, en: Triáis of War Crimi­ náis before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10, tomo II, pág. 171 y ss.

37, 506, 630, 891, 928, 1060

Friedrich Flick et al. U.S. Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 22 de diciembre de 1947, en: Triáis of War Cri­ mináis before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10, tomo VI, pág. 1187 y ss.

37, 901

928

ANEXO

Ulrich Greifelt et al. (“RuSHA Triol”) U.S. Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 10 de marzo de 1948, en: Triáis of War Crimi­ náis before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10, tomo V, pág. 88 y ss.

37

Cari Krauch et aL (“1G Farben Triol”) U.S. Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 30 de julio de 1948, en: Triáis of War Crimi­ náis before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10, tomo VIII, pág. 1081 y ss.

37, 623,901, 1329

Atfried Krupp et ai (“Krupp Triol”) U.S. Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 31 de julio de 1948, en: Triáis of War Crimináis before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10, tomo Di, pág. 1327 y ss.

37,1329

Wilhelm von Leeb et al. (“High Command Triol”) U.S. Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 28 de octubre de 1948, en: Triáis of War Crimi­ náis before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10, tomo XI, pág. 462 y ss.

37, 506, 595, 630, 650, 1329, 1340, 1343

Wilhelm List et al. (“Hostage Triol") U.S. Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 19 de febrero de 1948, en: Triáis of War Crimi­ náis before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10, tomo XI, pág. 1230 y ss.

37, 506, 595, 1123

Erhard Milch U.S. Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 17 de abril de 1947, en: Triáis of War Crimináis before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10, tomo II, pág. 773 y ss.

37, 623, 1060

Otto Ohtendorf et al. (“Einsatzgruppen Triol”) U.S. Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 10 abril de 1948, en: Triáis of War Crimináis before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10, tomo IV, pág. 411 y ss.

37, 395, 595

Oswald Pohl et al. U.S. Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 3 de noviembre de 1947, en: Triáis of War Crimi­ náis before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10, tomo V, pág. 958 y ss.

37, 520, 630

ÍNDICE DE DECISIONES JUDICIALES

Emst von Weizjsacker et al. (“Ministries Triol”) U.S. Military Tribunal Nuremberg, sentencia de 11 de abril de 1949, en: Triáis of War Crimi­ náis before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10, tomo XTV, pág. 308 y ss.

IX. Tribunal Europeo de D erechos H um anos Nicola Jorgió TEDH, sentencia de 12 de julio de 2007, 74613/01, se pueda consultar en:

August Kolk y Petr Kislyiy TEDH, decisión de 17 de enero de 2006, 23052/04, 24018/04 (Kolk and Kislyiy v. Estonia), se pueda consultar en:

Erich Priebke TEDH, decisión de 5 de abril de 2001, 48799/99 (Priebke v. Italy) se puede consultar en:

X. Corte Interam ericana de D erechos H um anos CIDH, sentencia de 29 de julio de 1988 (Velázquez Rodríguez), en: 28 ILM (1989), pág. 291 y ss.

XI. Tribunales extranjeros 1. Argentina Jorge Rafael Videla et al. (“Juntas Triol”) Cámara Federal de Apelaciones de Argentina, El Juicio a las Juntas, Caso n° 13/84, sentencia de 9 de diciembre de 1985, en: 8 Human Rights Law Journal (1987), pág. 368 y ss. Tribunal Supremo de Argentina, El Juicio a las Juntas, Caso n° 13/84, sentencia de 30 de diciembre de 1986, en: Fallos Corte Supremo de Justicia 309, pág. 1689 y ss.

930

ANEXO

2. Austrilia Ivan Polyukhovich High Court, sentencia de 14 de agosto de 1991, en: 91 ILR (1993), pág. 1 y ss.; 172 Commonwealth Law Reports (1991), pág. 501

42, 298

3. Bosnia y Herzegovina Radovan Stankovic Corte de Bosnia y Herzegovina, sentencia de 14 de noviembre de 2006, se puede consultar en:

281, 294

4. Canadá Léon Mugesera Supreme Court of Cañada, decisión de 28 de junio de 200, [2005] 2 Supreme Court Reports 100, 2005 SCC 40, se puede consultar en:

777

Imre Finta Ontario High Court of Justice, sentencia de 25 de mayo de 1990, en: 82 ILR (1990), pág. 424 y ss.

42, 792

Ontario Court of Appeal, sentencia de 29 de abril de 1992, en: 98 ILR (1994), pág. 520 y ss.

42, 173, 298, 792

Supreme Court of Cañada, sentencia de 24 de marzo de 1994, en: 104 ILR (1997), pág. 284 y ss.

42, 173, 298, 792

Kart Meyer (“Abbaye Ardenne Triol”) Canadian Military Court Aurich, sentencia de 28 de diciembre de 1945, en: UNWCC, Law Reports of Triáis of War Crimináis, tomo IV, pág. 97 y ss.

1043, 1243, 1246

5. España Miguel Etchecolatz Tribunal Oral Federal No. 1 de La Plata, sentencia de 19 de septiembre de 2006, se puede consultar en:

729

Caso Guatemala Tribunal Supremo, sentencia de 25 de febrero de 2003, se puede consultar en:

307

Tribunal Constitucional, decisión de 26 de septiembre de 2005, se puede consultar en:

307

ÍNDICE DE DECISIONES JUDICIALES

931

Augusto Pinochet Audiencia Nacional, sentencia de 5 de noviembre de 1998, en: 119 ILR (2002), pág. 331 y ss.

307,714, 723, 763

Adolfo Scilingo Audiencia Nacional, sentencia de 19 de abril de 2005, se puede consultar en:

307

6. Estados Unidos de América John (Ivan) Demjanjuk Court of Appeals, sentencia de 31 de octubre de 1985, en: 79 ILR (1989), pág. 534 y ss.

173, 298

Antón Dostler U.S. Military Commission Rome, sentencia de 12 de octubre de 1945, en: UNWCC, Law Reports of Triáis of War Crimináis, tomo I, pág. 22 y ss.

1243

Shigeru Sawada U.S. Military Commission Shanghai, sentencia de 15 de abril de 1946, en: UNWCC, Law Reports of Triáis of War Crimináis, tomo V, pág. 1 y ss.

1101

Erich Weis y Wilhelm Mundo U.S. General Military Government Court at Ludwigsburg, sentencia de 10 de noviembre de 1945, en: UNWCC, Law Reports of Triáis of War Crimináis, tomo XIII, pág. 149 y ss.

549

Tomoyuki Yamashita U.S. Military Commission Manila, sentencia de 4 de febrero de 1946, en: UNWCC, Law Reports of Triáis of War Crimináis, tomo IV, pág. 1 y ss.

506

7. Francia Klaus Barbie Cour de Cassation, sentencia de 6 de octubre de 1983, en: 78 ILR (1988), pág. 124 y ss.

42,173,298

Cour de Cassation, sentencia de 26 de enero de 1984, en: 78 ILR (1988), pág. 126 y ss.

42, 173, 298, 696

Cour de Cassation, sentencia de 20 de diciembre de 1985, en: 78 ILR (1988), pág. 136 y ss.

42, 173, 298, 792

Cour de Cassation, sentencia de 3 de junio de 1988, en: 100 ILR (1995), pág. 331 y ss.

42,173,298,792

Maurice Papón Cour de Cassation, sentencia de 23 de enero de 1997, en: 193,1/6 Bulletin des arréts de la Cour de cassation, Chambre Criminelle (1997), pág. 86 y ss. (n° 32)

298

932

ANEXO

Cour d’Assises de la Gironde, sentencia de 2 de abril de 1998, en: Catherine Erhel, Mathieu Aucher and Renaud de La Baume (editores.), Le Procés de Maurice Papón. 8 octobre 1997-8 janvier 1998, tomo 2 (1998), pág. 952 y ss.

298

Paul Touvier Cour d’Appel de París, sentencia de 13 de abril de 1992, en: 100 ILR (1995), pág. 338 y ss.

173, 298

Cour de Cassation, sentencia de 27 de noviembre de 1992, en: 100 ILR (1995), pág. 357 y ss.

173, 298

Moammar Qaddafi Cour de Cassation, sentencia de 13 de marzo de 2001, en: 197,1/6 Bulletin des arréts de la Cour de Cassation, Chambre Criminelle (2001), pág. 218 y ss. (n° 64)

668

8. Iraq Saddam Hussein et al. Special Iraqi Tribunal, sentencia de 5 de noviembre de 2006, la versión oficial en árabe se puede consultar en: , una traducción no oficial al inglés se puede consultar en:

310

9. Israel Adolf Eichmann District Court of Jerusalem, sentencia de 12 de diciembre de 1962, en: 36 ILR (1968), pág. 18 y ss.

42, 173, 298, 709, 739, 792

Supreme Court, sentencia de 29 de mayo de 1962, en: 36 ILR (1968), pág. 277 y ss.

42, 173, 298, 792

10. Japón The Womens International War Crimes Tribunal 2000 for the Trial of Japanese Military Sexual lavery, sentencia de 12 de diciembre de 2000, se puede consultar en:

11.

886

Nigeria

Pius Nwaoga Supreme Court of Nigeria, sentencia de 3 de marzo de 1972, en: 52 ELR (1979), pág. 494 y ss.

1228

ÍNDICE DE DECISIONES JUDICIALES

933

12. Países Bajos Pieter Menten Supreme Court, sentencia de 13 de enero de 1981, en: 75 ILR (1987), pág. 362 y ss.

298, 792,816

13. Polonia R udolfF ranz Ferdinand Hofi Supreme National Tribunal of Poland, sentencia de 2 de abril de 1947, en: UNWCC, Law Reports of Triáis of War Crimináis, tomo VII, pág. 11 y ss.

1060

14. Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte Heinz Eck et al. (“Peleus-Trial”) British Military Court Hamburg, sentencia de 20 de octubre de 1945, en: UNWCC, Law Reports of Triáis of War Crimináis, tomo I, pág. 1 y ss. Heinrich Gerike et al. (“Velpke Children’s Home Triol”) British Military Court Brunswick, sentencia de 3 de abril de 1946, impressa en: UNWCC, Law Reports of Triáis of War Crimináis, tomo VII, pág. 76 y ss.

1243

650

Erich Heyer et al. ("Essen Lynching Triol”) British Military Court Essen, sentencia de 22 de diciembre de 1945, en: UNWCC, Law Reports of Triáis of War Crimináis, pág. tomo I, 88 y ss.

1012

Margaret Jones et al. House of Lords, sentencia de 29 de marzo de 2006, en: 2 Criminal Appeals (2006), pág. 136

1328

Augusto Pinochet High Court of Justice, sentencia de 28 de octubre de 1998, en: 38 ILM (1999), pág. 68 y ss.

662

House of Lords, sentencia de 25 de noviembre de 1998, en: 37 ILM (1998), pág. 1302 y ss.

662

House of Lords, sentencia de 24 de marzo de 1999, en: 38 ILM (1999), pág. 581 y ss.

662

R urt Student British Military Court Lueneburg, sentencia de 10 de mayo de 1946, en: UNWCC, Law Reports of Triáis of War Crimináis, tomo IV, pág. 118 y ss. Bruno Tesch et al. ("Zyklon B Triol”) British Military Court Hamburg, sentencia de 8 de marzo de 1946, en: UNWCC, Law Reports of Triáis of War Crimináis, tomo I, pág. 93 y ss.

259

1012

934

ANEXO

Max Wiélen (“Stalag Luft III Triol”) British Military Court Hamburg, sentencia de 3 de septiembre de 1947, en: UNWCC, Law Reports of Triáis of War Crimináis, tomo XI, pág. 30 y ss.

1043

XII. Tribunales alem anes 1. Tribunal Superior para asuntos penales de la Zona Británica (Oberster Gerichtshof für die Britische Zone) Sentencia de 25 de mayo de 1948, Sts 1/48, en: OGHSt 1, pág. 6 y ss.

297,807

Sentencia de 22 de junio de 1948, Sts 5/48, en: OGHSt 1, pág. 19 y ss.

297,807

Sentencia de 27 de julio de 1948, Sts 19/48, en: OGHSt 1, pág. 45 y ss.

297, 805

Sentencia de 28 de septiembre de 1948, Sts 32/48, en: OGHSt 1, pág. 91 y ss.

297,807

Sentencia de 19 de octubre de 1948, Sts 56/48, en: OGHSt 1, pág. 105 y ss.

297, 807

Sentencia de 26 de octubre de 1948, Sts 57/48, en: OGHSt 1, pág. 122 y ss.

297, 807

Sentencia de 2 de noviembre de 1948, Sts 64/48, en: OGHSt 1, pág. 141 y ss.

297,807

Sentencia de 14 de diciembre de 1948, Sts 37/48, en: OGHSt 1, pág. 229 y ss.

297

Sentencia de 22 de febrero de 1949, Sts 89/48, en: OGHSt 1, pág. 310 y ss.

297, 570

Sentencia de 5 de marzo de 1949, en: OGHSt 1, pág. 321 y ss.

297,624

Sentencia de 18 de octubre de 1949, Sts 309/49, en: OGHSt 2, pág. 231 y ss.

297,805

Sentencia de 12 de diciembre de 1949, Sts 365/49, en: OGHSt 2, pág. 291 y ss.

297

2. Tribunal Constitucional alemán (Bundesverfassungsgericht) Decisión de 31 de marzo de 1987, 2 BvM 2/86, en: BVerfGE 75, pág. 1 y ss. Decisión de 12 de diciembre de 2000, 2 BvR 1290/99, en: Neue Juristische Wochenschrift 2001, pág. 1848 y ss.

333 192,332,338, 766

ÍNDICE DE DECISIONES JUDICIALES

935

3. Tribunal Supremo alemán (Bundesgerichtshof) Decisión de 13 de febrero de 1994, 1 BGs 100/94, en: Neue Zeitschrift für Strafrecht 1994, pág. 232 y ss.

338

Sentencia de 26 de julio de 1994, en: BGHSt 40, pág. 218 y ss.

483

Sentencia de 20 de marzo de 1995, 5 StR 111/94, en: BGHSt 41, pág. 101 y ss.

335

Sentencia de 4 de marzo de 1996, en: BGHSt 42, pág. 65 y ss.

483

Decisión de 11 de diciembre de 1998, 2 ARs 499/98, en: Neue Zeitschrift für Strafrecht 1999, pág. 236 y ss.

338

Sentencia de 30 de abril de 1999, 3 StR 215/98, en: BGHSt 45, pág. 64 y ss.

332, 766, 781

Sentencia de 21 de febrero de 2001, 3 StR 372/00, en: BGHSt 46, pág. 292 y ss.

332, 338

Sentencia de 21 de febrero de 2001, 3 StR 244/00, en: Neue Juristische Wochenschrift 2001, pág. 2732 y ss.

332, 760

Sentencia de 21 de febrero de 2002, 1 StR 538/01, en: Der Strafverteidiger 2002, pág. 598 y ss.

299

Sentencia de 8 de noviembre de 2002, en: BGHSt 45, pág. 270 y ss.

483

Decisión de 17 de junio de 2004, 5 StR 115/03, en: BGHSt 49, pág. 189 y ss.

299

4. Otros Tribunales Tribunal Federal Supremo de la Social (Bundessozialgericht) Sentencia de 14 de diciembre de 1978, 1 RA 73/77, en: 47 BSGE, pág. 263 y ss.

986

Tribunal Superior Territorial de Baviera (Bayerisches Oberstes Landesgericht) Sentencia de 23 de mayo de 1997, 3 St 20/96, en: Neue Juristische Wochenschrift 1998, pág. 392

338

Tribunal Provincial de Colonia (Landgericht Koln) Sentencia de 9 de julio de 1980, 31-18/80, en: Neue Zeitschrift für Strafrecht 1981, pág. 261

358

936

5.

ANEXO

Tribunal Superior de la DDR (Oberstes Gericht der DDR)

Hans Globke Sentencia de 23 de julio de 1963, en: Neue Justiz 1963, pág. 449 y ss. H orst Fischer Sentencia de 25 de marzo de 1966, en: Neue Justiz 1966, pág. 193 y ss.

B) ÍNDICE DE NORMAS Las referencias comprenden las notas al pie de los números marginales y a las correspondientes notas a pie. Las referencias principales se han marcado en negrita.

I. E statu tos de los Tribunales P en ales Internacionales 1. Corte Penal Internacional a) Estatuto CPI (disponible en el Anexo 1) 8, 58, 65, 68 ■70, 71-74, 79-80, 85, 88, 99, 103, 139-143, 155, 157-159, 161, 177, 202,221,231-234 304, 313-316, 318- 320, 324, 332, 339, 341, 343, 352-353, 363, 366-367, 452-453, 471 474-475, 479-480, 483, 488, 491, 494, 547, 567, 637, 666, 691, 1313, 1349 88, 196, 204 preámbulo 87 preámbulo (3) 84, 89, 196, 232 preámbulo (4) 99, 115 preámbulo (5) preámbulo (6) 196, 232 84, 89 preámbulo (9) 233 preámbulo (10) 77,89, 134-135,314 art. 1 233 art.1.2 72, 84, 107, 135, 380 art. 5 89, 136, 236, 1159, 1171, art. 5.1 61,236, 1310 art. 5.2 72 art. 5-21 72, 236, 319, 377, 380, 420, 435, 444, 705, 751, 777, art. 6 349, 693, 707, 731-733, 750, 757, 831 art. 6 a) 349, 707, 731-732, 734, 750, 757 art. 6 b) 707, 731-732, 737, 739, 750, 756, 766, 833 art. 6 c) 707, 731-732,741,750, 756 art. 6 d) 349, 422, 707, 731-732, 742, 745-746, 750, 758 art. 6 e) 72, 156, 319, 377,444 art. 6-8 72, 236, 320, 350, 377, 380, 438, 795, 809, 822, 826, 930 art. 7 378, 428, 438, 796, 798, 807, 813, 825, 921, 927-928 art. 7.1 831, 921, 1036 art. 7. 1 a) 647, 834-835,921 art. 7. 1 b) 840-841,921 art. 7. 1 c) 852- 853,856, 921, 1128 art. 7. 1 d) 422, 862-863, 869, 921 art. 7. 1 e) 868, 876, 921, 1048 art. 7. 1 f) 435, 623, 881, 892 art. 7. 1 g) 881-882 - Iavar. 886 - 2avar. 882, 887 - 3 avar. 882, 891 - 5 avar. 882, 892, 1076 - 6avar. 435,894, 905,910, 921 art. 7. 1 h) 238,913-914, 921 art. 7. 1 i) 919,921 art. 7. 1 j)

938

art. 7. 1 k) art. 7 pfo 2 art. 7. 2 a) art. 7. 2 b) art. 7. 2 c) art. 7. 2 d) art. 7. 2 e) art. 7. 2 f) art. 7. 2 g) art. 7. 2 h) art. 7. 2 i) art. 7. 3 art. 8 art. 8. 1 art. 8. 2 art. 8. 2 a) art. 8. 2 a) i) art. 8. 2 a) ii) - Ia alt. - 2a alt. art. 8. 2 a) iii) art. 8. 2 a) iv) - Ia alt. - 2aalt. art. 8. 2 a) v) art. 8. 2 a) vi) art. 8. 2 a) vii) - Iavar. - 2avar. - 3 avar. art. 8. 2 a) viii) - 2avar. art. 8. 2 b) art. 8. 2 b) i) art. 8. 2 b) ii) art. 8. 2 b) iii) art. 8. 2 b) iv) - 2 avar. art. 8. 2 b) v) art. 8. 2 b) vi) art. 8. 2 b) vii) art. 8. 2 b) viii) - I a alt. - 2 aalt. art. 8. 2 b) ix) art. 8. 2 b) x) art. 8. 2 b) xi) art. 8. 2 b) xii) art. 8. 2 b) xiii) - Ia alt. - 2aalt. art. 8. 2 b) xiv) art. 8. 2 b) xv) art. 8. 2 b) xvi) art. 8. 2 b) xvii)

ANEXO 390, 420-422, 921, 926-927, 929 809 333, 798, 809, 815 420, 647, 835, 838 841, 1095 853,855 420, 869, 874, 876 420,435, 623, 889-890 894-895, 891-892, 905 420, 921, 925 420, 914, 917 893,905,911 72, 236, 319, 380, 930, 981, 993, 1015-1016 439,692,964, 1011 320, 352, 967, 982, 1095, 1097, 1203 391, 418, 981, 1028, 1128, 1260, 1303 352, 392, 418, 420,422, 424,831, 992, 1017, 1028,1034,1036-1037, 1184 389, 1028, 1049-1052, 1058, 1061-1062, 1066 1047 1063 420-421, 1017, 1028, 1051, 1254 622, 1028, 1151, 1153, 1155, 1159, 1161-1162, 1164, 1167-1169 1165,1167 1151-1152 1028,1085,1091, 1097 420, 586, 1017, 1028,1098, 1103, 1113 95, 852,1028,1115 1128 1117,1119, 1128 1114 435,1028, 1122 1128 378, 981, 1128, 1162, 1274 420, 422, 1173, 1180,1184,1188-1189, 1207, 1213, 1255 420, 422,1151, 1165-1166,1173, 1189, 1194, 1207, 1213, 1219 95, 420, 422, 580, 981, 1151, 1173, 1207, 1303, 1306, 1310-1311 418, 420, 1151, 1166, 1173, 1184,1207-1209, 1211, 1215 1210

1151,1173, 1217, 1219, 1221 352, 1018, 1040-1041, 1247 95, 422, 432, 1223, 1230- 1231, 1239-1241 852 1135 1128 420, 1151, 1173,1196-1197 389,1035, 1055-1056, 1059, 1062 420,435, 1223, 1227, 1230 422,1043, 1178, 1243-1246 1151,1157, 1162, 1164, 1171 1166-1167 1152-1153, 1159 1151, 1170,1172 1090-1091 422,1151-1152, 1163 1266, 1268-1269, 1271-1274, 1282

ÍNDICE DE NORMAS art. 8. 2 b) xviii) art. 8. 2 b) xix) art. 8. 2 b) xx) art. 8. 2 b) xxi) art. 8. 2 b) xxii) art. 8. 2 b) xxiii) art. 8. 2 b) xxiv) art. 8. 2 b) xxv) art. 8. 2 b) xxvi) art. 8. 2 c) art. 8. 2 c) i) - 3a alt. - 4a alt. art. 8. 2 c) ii) art. 8. 2 c) iii) art. 8. 2 c) iv) art. 8. 2 d) art. 8. 2 e) art. 8. 2 e) i) art. 8. 2 e) ii) art. 8. 2 e) iii) art. 8. 2 e) iv) art. 8. 2 e) v) art. 8. 2 e) vi) art. 8. 2 e) vii) art. 8. 2 e) viii) art. 8. 2 e) ix) art. 8. 2 e) x) art. 8. 2 e) xi) art. 8. 2 e) xii) - Ia alt. - 2a alt. art. 8. 2 f) art. 9 art. 9. 1 art. 9. 3 art. 10 art. 11 art. 11. 2 art. 12 art. 12. 2 art. 12. 3 art. 13 art. 13 a) art. 13 b) art. 14 art. 14 y ss. art. 15. 1 art. 15. 3 art. 16 art. 17 art. 17. 1 art. 17. 1 a) art. 17. 1 b) art. 17. 1 c) art. 17. 1 d)

1147, 1266, 1273, 1275-1277, 1282, 1287 1266, 1279-1280, 1282, 1293 1266, 1274, 1276, 1282-1283, 1294 1066, 1078, 1095 1069, 1076, 1083 422, 1179, 1257, 1259, 1261 420, 1151, 1173, 1202, 1204, 1207, 1308 388,420,647, 1179,1248, 1250-1252, 1254 391,432, 1142, 1147 977, 981,989, 1033 352, 1066, 1036, 1038, 1044, 1047-1049, 1055, 1066 1063 1047 1078, 1095, 1202, 1207 435,1122 1103, 1105, 1107-1108, 1113 987-989 977, 981, 989 420, 1173, 1180, 1188, 1207 420, 1151, 1173 420,981,1173, 1207, 1302, 1311 420, 1173, 1200, 1207 1151-1152, 1163 1069, 1076 422, 1142-1143, 1147 852, 858, 1132 420, 435, 1228 1243, 1245, 1247 1046, 1055, 1059 622, 1151, 1159, 1164, 1166, 1194 1166-1167 1152 987-989 67, 425 156 156, 184 140,158, 324, 967 108 241 63 63, 188, 237 188,237 63 257, 263 63, 257 257 135 64 257 69, 240 221,233-234, 251, 253, 255, 258 252 252, 254, 323 221,252,254 252, 254 251

939

940

ANEXO

254 254 254 254,323 263 255-256 255,258 315,689 384 254, 689 182-185, 366, 419, 423, 547, 619 183-184, 423 184, 631 184,631 167,183, 185 179, 183 106-107, 1041 108, 382 107,752, 1202 85,107 106 71, 106, 347,366-367,546 103, 106, 108 106,108 382 108 377, 453, 769-770 110 377, 509 377,452-454, 509, 526, 769-770, 1354 452-453, 456, 458, 471, 474, 477, 500 459 459-460, 474-481 452, 459, 482-489 453, 490, 500, 642, 770 492 488 488 420, 435, 472, 453,495, 497-498, 500, 642, 770 452-453, 472, 499-500, 631, 642, 770 452-453, 640, 773, 783 452, 627, 635, 637-638, 641-642, 1223 112 236, 384, 481, 690 655, 666 382, 655, 659, 661 384, 655, 665, 676 356-357, 377, 388, 430, 504, 508-509, 518-520, 524, 527, 534-535, 537-539, 647, 1354 510,515 art. 28 a) 420,430, 522, 526 art. 28 a) i) 525,529 art. 28 a) ii) 510,516,523, 525 art. 28 b) 519,523, 526 art. 28 b) i) 518 art. 28 b) ii) 529 art. 28 b) iii)

art. 17. 2 art. 17. 2 a) art. 17.2 c) art. 17. 3 art. 17 y ss. art. 18 art. 19 art. 20 art. 20. 1 art. 20. 3 art. 21 art. 21.1 art. 21. Ib) art. 21. 1 c) art. 21. 2 art. 21. 3 art. 22 art. 22. 1 art. 22. 2 art. 22. 3 art. 22-24 art. 22-33 art. 23 art. 24 art. 24. 1 art. 24. 2 art. 25 art. 25. 1 art. 25. 2 art. 25. 3 art. 25. 3 a) - Iavar. - 2avar. - 3avar. art. 25. 3 b) - Iavar. - 2avar. - 3avar. art. 25. 3 c) art. 25. 3 d) art. 25. 3 e) art. 25. 3 f) art. 25. 4 art. 26 art. 27 art. 27. 1 art. 27. 2 art. 28

ÍNDICE DE NORMAS art. 29 art. 30

384, 696 375, 377, 380-381, 390, 395, 403-445, 501, 519, 523, 541, 576, 708, 754- 759, 778, 796, 825, 832, 838, 845, 861, 866, 876, 885, 890, 905, 917, 925, 929, 1039, 1042, 1050, 1053,1057,1062, 1067, 1074, 1077, 1082, 1089, 1092, 1104, 1110, 1118, 1126, 1131, 1133, 1140, 1150, 1154, 1161, 1169, 1172, 1184, 1193, 1195, 1201,1215, 1220,1226, 1233, 1235, 1239, 1248,1254,1262, 1270, 1278, 1281, 1311 347, 404-406, 408, 410-411, 419, 422, 426, 428, 1234 art. 30. 1 380, 387, 404-405, 408, 917, 1062 art. 30. 2 407,410 art. 30. 2 a) 390,411-412,415, 443,445 art. 30. 2 b) 404-405, 408, 411-412, 415, 417, 428, 758, 825 art. 30. 3 375, 377, 382, 547, 550, 577 art. 31 382, 424 art. 31. 1 604, 606-608, 612 art. 31.1a) 610,612,615-616 art. 31.1b) 549-550, 553, 556, 558, 560 art. 31. 1 c) 564, 566, 568, 571-572 art. 31. Id) 573 art. 31. 1 d) ii) 382, 547,619 art. 31.3 382, 576-578, 582 art. 32 551, 585, 582 art. 32. 1 584, 583-584, 587 art. 32. 2 347, 382, 583, 587, 600-602 art. 33 593, 601-602 art. 33. 2 242, 247 art. 34 71 art. 34-52 135 art. 34 y ss. 243 art. 38. 1 244 art. 39. 2 b) i) 244 art. 39. 2 b) ii) 244 art. 39. 2 b) iii) 245 art. 42. 1 246 art. 43. 2 605 art. 48. 4 156 art. 51.3 184 art. 51. 5 221,256 art. 53 257 art. 53. 1 221 art. 53. 1 c) 221 art. 53. 2 c) 71 art. 53-61 135 art. 53 y ss. 245, 376 art. 54. 1 a) 264 art. 54. 3 . 264 art. 54. 3 e) 605 art. 56. 2 c) 258 art. 58 258 art. 61 71 art. 62-76 135 art. 62 y ss. 259 art. 64 376 art. 66. 2 376 art. 67. 1 i) 250 art. 68. 3 84,315 art. 70

941

942

ANEXO

art. 70. 4 art. 70. 4 a) art. 75 art. 76 y ss. art. 77 art. 77. 2 art. 77-80 art. 78 art. 78. 1 art. 78. 3 art. 79 art. 81 art. 81. 3 c) ii) art. 81-85 art. 81 y ss. art. 82. 1 art. 82. 2 art. 82. 4 art. 84 art. 86-102 art. 86 y ss. art. 93. 1 b) art. 93. 1 c) art. 93. 2 art. 98 art. 98. 1 art. 98. 2 art. 100. 1 a) art. 100. 1 d) art. 103-111 art. 103 y ss. art. 110 art. 112 art. 112. 2 art. 112. 6 art. 113-118 art. 119-128 art. 121 art. 122 art. 123 art. 124 art. 125 art. 126

315 79 260 260 103 260 71 602, 608 454 672, 686 247 261 261 71 135 261 261 261 261 71 123,135 605 605 605 69, 666-667 666 69, 666 605 605 71 135 244, 261 67,71 248 248 71 71 1266,1283, 1352 1266, 1352 67, 84, 1266 1352 241 1283 65,108

b) Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI 4.1 61 70 89 y ss. 90.2 96.1 140 145.1 c) 145.2 b)

67, 133, 139, 155-156,184, 248, 259 243 368 884 250 247 260 259 454 447

ÍNDICE DE NORMAS 199 223

943

243 244, 261

c) Reglamento de la CPl 43 67 y ss. 77 81 90. 1

259 246 249 250 246

d) Reglamento de la Secretaría de la CPI 114-117 143-146

250 249

e) Reglamento del Fondo Fiduciario 247

f) Acuerdo sobre los privilegios y inmunidades de la Corte 67, 656

2.

Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia

a) Estatuto TPIY (disponible en forma estractada en el Anexo 1) art. 1 art. 2 art. 2 a) art. 2 b) art. 2 c) art. 2 d) art. 2 e) art. 2 f) art. 2 g) art. 2 h) art. 3 art. 3 a) art. 3 b) art. 3 c) art. 3 d) art. 3 e) art. 4 art. 4. 1 art. 4. 2 art. 4. 3 b) art. 4. 3 c) art. 4. 3 d) art. 5 art. 5 a) art. 5 b)

46, 49 y s., 52, 61, 160, 279, 364, 395, 453, 597, 630-631, 634, 672, 696 136, 270 50, 136, 270, 401,431, 1313 395, 1036 1047, 1055, 1063 395 1151 1085 1098 1128 1122 50, 136, 270,680, 968, 1159, 1186, 1313 1268, 1282 622, 1166 1217 1166, 1197 1151 50, 149, 270 136 395, 705 630 773 636 50-51, 136, 270, 401, 793, 809, 816, 827, 829 831,833 834

944

ANEXO 840 852,855 862 868 880-881, 1071 894,907 855, 926 270 270, 374 451-453, 459-460, 462, 492, 632 659 506, 520, 525-527, 544 544, 597 270 45 230 230 315 271 272 52 272 272 272 278 84 84

art. 5 c) art. 5 d) art. 5 e) art. 5 f) art. 5 g) art. 5 h) art. 5 i) art. 6 art. 7 art. 7. 1 art. 7. 2 art. 7. 3 art. 7. 4 art. 8 art. 9 art. 9. 1 art. 9. 2 art. 10 (2)(a) art. 11 art. 15 art. 15 y ss. art. 18 y ss. art. 19 art. 25 art. 34 art. 77 art. 91

b) Normas Procesales TPIY 52, 133, 272, 279 819 281 281 281 281 372, 604 279 279 279 279 279 672 279 623 765 672

regla 2 llbis llbis(A)(iii) llbis(B) llbis(F) 67(A)(ii)(b) 73bis(B) 73bis(C) 73bis(E) 73ter(B) 73ter(C) 87 94 96 98bis 101

3. Tribunal Penal Internacional para Ruanda

a) Estatuto TPIR (disponible en forma estractada en él Anexo 1) art. 1 art. 2

46, 61, 160, 364, 395, 453, 597, 630-631, 634, 672, 696 283 283

ÍNDICE DE NORMAS art. 2. 1 art. 2. 2 art. 2. 3 b) art. 2. 3 c) art. 2. 3 d) art. 3 art. 3 a) art. 3 b) art. 3 c) art. 3 d) art. 3 e) art. 3 f) art. 3 g) art. 3 h) art. 3 i) art. 4 art. 4 a) art. 4 b) art. 4 c) art. 4 e) art. 4 f) art. 4 g) art. 6 art. 6. 1 art. 6. 2 art. 6. 3 art. 6. 4 art. 8 art. 8. 1 art. 8. 2 art. 9(2) (a) art. 15. 3 oíd versión

945

136 705 630 773 636 136, 283, 791, 793, 809, 816, 827, 829 831, 833 834 840 852 862 868 880-881 894, 907 926 136, 283, 974 1036, 1047, 1055, 1063 lili 1122 1071, 1078, 1083 1151 974, 1105, l i l i 453 451,459, 492, 632 659 506, 520, 525-527 597 45 230 230 315 53

b) Normas Procesales TPIR 133 286 285

regla llbis 53(B)

4. Tribunal Militar Internacional

a) Estatuto Tribunal Militar Internacional (disponible en forma estractada en el Anexo

art. 2 art. 6 art. 6 a) art. 6 b) art. 6 c) art. 7 art. 8 art. 9 art. 10

4, 14-16,18-21, 22, 31, 35, 40, 50-51, 61, 162-163, 335, 343, 364, 395, 449,453, 506,544, 597, 630, 634, 672,696, 793, 1332 21 18,31,227, 459 93, 449, 632, 1324, 1329,1332, 1335, 1341, 1343, 1345 7,622,963, 1123 22, 449, 787, 816, 829, 831, 833-834, 840, 852, 894, 907, 926 20, 659 20, 593, 595 110 19,110

946

ANEXO

art. 14 art. 16 y ss. art. 26

21 52 21

b) Normas Procesales Estatuto Tribunal Militar Internacional de 29 de octubre de 1945 52

5. Estatuto Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente (disponible en form a estractada en el Anexo 1 ) 15, 29-32, 163,506, 696, 1332 31 31,459 449,1329, 1332, 1341, 1343, 1345 789, 831, 834, 840, 852, 894, 907, 926 595,659 31

art. 3 art. 5 art. 5 a) art. 5 c) art. 6 art. 8

6. Tribunal Especial para Sierra Leona

a) Estatuto del TESL art. 1-5 art. 2g) art. 3 b) art. 3 d) art. 3 g) art. 4 c) art. 8.2 art. 10

289 880 194 1187 1105, l i l i 1143 289 218

b) Acuerdo entre las Naciones Unidas y Sierra Leona para crear un tribunal especial para Sierra Leona de 16 de enero de 2002 161,289

c) Normas Procesales del TESL regla 45

249

7. Tribunal Especial para el Líbano

a) Estatuto del Tribunal Especial para el Líbano 290

b) Acuerdo entra las Naciones Unidas y el Líbano para crear un tribunal especial para el Líbano (Anexo a la Resolución del Consejo de Seguridad S/RES/1757 de 30 de mayo de 2007) 290

ÍNDICE DE NORMAS

947

II. D erechos de Q inebra y de L a H aya

Los instrumentos relativos al Derecho de Ginebra y de La Haya se encuentran ordena­ dos, respectivamente, por orden cronológico. 1. Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los militares heridos de los ejércitos en campaña de 22 de agosto de 1864 944-945

2. Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos y los enfermos de los ejér­ citos en campaña de 6 de julio de 1906 945

3. Protocolo de Ginebra de 2 de octubre de 1924 preámbulo (3) art. 2 art. 10 art. 11

1331 1320 1320 1320

4. Protocolo de Ginebra sobre gases venenosos de 17 de junio de 1925 949, 1265, 1275-1277, 1286, 1290, 1296

5. Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos y los enfermos de los ejér­ citos en campaña de 27 de julio de 1929 945

6. Convenio de Ginebra sobre el trato de los prisioneros de guerra de 27 de julio de 1929 945

7. Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 41, 112, 159, 165, 192, 201, 292, 336, 343, 354, 359, 945, 952, 1051

a) Convenio de Ginebra I art. 2 art. 2.1 art. 2.2 art. 3 art. 3.1 art. 3.1 a) art. 3.1 c) art. 3.1 d) art. 13 art. 13.4

41, 945 986, 992 991 992 142, 198, 283, 801-802, 946-947, 955, 973-975, 977, 981, 987-988, 1019, 1036, 1044, 1047, 1055-1056, 1063, 1070, 1076, 1093, 1123-1124 1032,1083 1036 1079 974, 1105,1107-1108 1022,1025 1024

948

art. 13.5 art. 19 art. 20 art. 21-23 art. 24-26 art. 24-27 art. 28 art. 32 art. 33-36 art. 36 art. 38 art. 39-44 art. 49.1 art. 49.2 art. 49.3 art. 50 art. 63

ANEXO 1024 1155,1168, 1197 1155,1197 1197 1024 1202

959, 1115 1115 1155 1202

1203,1237 1202

352, 960 960 961 1036, 1155, 1164 952

b) Convenio de Ginebra II art. 2 art. 3 art. 12 art. 13 art. 22-24 art. 22-28 art. 35 art. 36 art. 37 art. 38 art. 39 art. 42-44 art. 50.1 art. 50.2 art. 50.3 art. 51 art. 62

41, 945 cfr. art. 2 Convenio de Ginebra I cfr. art. 3 Convenio de Ginebra I 1065 1022, 1024-1025 1197 1155 1197 1115 1115 1155 1155 1202

352, 960 960 961 1036,1155, 1164 952

c) Convenio de Ginebra III art. 2 art. 3 art. 4 art. 4 A art. 4 A.2 art. 4 A.4 y 5 art. 13 art. 13.1 art. 15 art. 18 art. 20 art. 21-22 art. 23 art. 26

41, 945 cfr. art. 2 Convenio de Ginebra I cfr. art. 3 Convenio de Ginebra I 1022, 1041 803, 1024-1025 998 1024 1058,1065, 1093 1055 972 1156 1065 1115 1258 972

ÍNDICE DE NORMAS

& £Sa£££SS£BSS£SBSS£SS

art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art.

art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art.

37 46 49 y ss. 50 f) 84.2 86 87.3 99 100 102 104 105.1 105.4 106 109.1 118 129 129.1 129.2 129.3 130 142

1115 1065 1088 1088 1099 1099 1112 103, 1099 1099 1099 1099 1099 1099 1099 1120 1115, 1120 197 352, 492, 960 960 961 1017, 1036, 1085, 1098, 1156 952

Convenio de Ginebra IV 2 3 4.1 5 13 14 18 19 20 21-22 23 27 27.1 27.2 28 29 32 33 34.4 35.1 41-43 45 49 49.1 49.2 49.3 49.6 51 53 55

4 1 ,9 4 5 cfr. art. 2 Convenio de G inebra I cfr. art. 3 Convenio de G inebra I 1026, 1182 1027, 1116 1022 1197 1155, 1197, 1203 1197, 1203 1203 115 5 ,1 2 0 3 1250, 1253 1065, 1093, 1116 1079 887, 1070 1258 1011-1012 1055, 1065 1112 1123 1120 1116 1129-1130 858, 1129, 1136 1130 113 0 ,1 1 3 2 1130 1136 1088 1165, 1 1 6 8 ,1 2 5 0 1250

949

950 art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art.

57 59-62 67-68 71-73 78 97 117.3 134 146 146.1 146.2 146.3 147 158

ANEXO 1163 1253 1099 1099 1116 1156 1099

1120

424, 852,

78, 197, 2 0 1 ,3 1 5 3 5 2 ,4 9 2 , 960 960 961 i, 1085, 1098, 1114, 1123, 1128, 1155, 1164 952

8. Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 a) Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 8 de junio de 1977 art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art.

1. 2 1. 4 11 11.1 11. 2 a), b) 1 1 .4 12 13 15 18 23 24 35. 2 35. 3 37 37. 1 37. 1 d) 37. 2 3 8 .2 39. 2 39. 3 40 41 43 4 3 .1 43. 2 44. 3 45. 3 48 49 50 50. 1 50. 2 50. 3 50 y ss.

41, 165, 352, 3 5 4 ,9 4 7 953 947, 987, 996 1055,1057, 1061 1055 1055 96 1 ,1 0 1 7 , 1055, 1062 1197, 1203 1203 1203 1203 1203 1203 1265,1282, 1285 1208-1209, 1211-1212 1223, 1232 1223-1224 1231, 1240 1224 1231, 1240 1231, 1235 1225 1243, 1246 1040-1041 1041, 1086 1147, 1218 9 5 4 ,1 0 2 4 , 1041 1229 1027 1174 1 1 8 2,1190, 1199, 1219, 1309 800 1182 1182 7 9 7 ,1 1 8 2 1175

ÍNDICE DE NORMAS art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art.

51 51. 2 51. 3 5 1 .4 5 1 .4 b) 51. 5 5 1 .5 b ) 5 1 .7 52. 1 52. 2 52. 3 53. a 53. b 54 54. 2 54. 3 54. 5 55 57. 2 57. 2 a) iii) 57. 3 59 69 70 71 71. 2 75 75. 1 75. 2 75. 2 b) 75. 2 c) 75. 2 d) 75. 3 75. 4 75. 4 b) 76. 1 77. 2 78 83 83. 3 b) 85. 1 85. 3 85. 3 a) 85. 3 b) 85. 3 e) 85. 3 f) 85. 4 85. 4 a) 85. 4 b) 85. 4 d) 85. 4 e) 85 y ss. 86 86. 1 86. 2 87. 4 a)

951 1182 1181, 1185-1186 1183, 1310 1208, 1282 1265, 1285 1208 1176, 1214 1258, 1261 1189, 1194 1190-1191, 1310 1192 1163, 1198 1163 1249 1252-1253 1252 1252-1253 1209, 1211-1212 1176 1214 1177 1217-1218 1250, 1253 1250, 1253, 1307 1250, 1307 1304 1027, 1123 1065 1070 887, 1079, 1083 1123 1112 1100 1100, 1107 1112 887, 1070 1144, 1149 1139 1186 1208 352 1017-1018, 1184 1 1 8 1 ,1 1 8 4 1208 1040, 1042 1231 1017, 1120, 1131, 1197 1 1 2 8 ,1 1 3 6 1119-1120 1198 1098 961 645, 648 645, 650 506, 520 852

952

ANEXO

b) Anexo I al Protocolo Adicional I art. 3 art. 5-8

1203 1203

c) Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de 8 de junio de 1977 art. 1 art. 4. 1 art. 4. 2 art. 4. 2 a) art. 4. 2 b) art. 4. 2 c) art. 4. 2 d) art. 4. 2 e) art. 4. 2 f) art. 4. 2 h) art. 4. 3 c) art. 5. 2 e) art. 6 art. 6. 2 art. 6. 2 b) art. 6. 4 art. 6. 5 art. 7. 2 art. 11 art. 11. 1 art. 12 art. 13. 2 art. 14 art. 16 art. 17 art. 17. 1 art. 17. 2

41, 1 6 5 ,2 8 3 ,3 5 2 , 9 4 5 ,9 4 7 , 955 988 1032, 1065, 1093, 1243 974 1055 1112 1123 1093 8 8 7 ,1 0 7 0 974 1243 1144,1149 1055, 1079 9 7 4 ,1 1 0 8 1107 1112 1109 218 1065 1200 1204 1204 1181,1185-1186 1256-1257 1163, 1200 8 5 2 ,1 1 3 2 858, 1132 1132

d) Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la aproba­ ción de un signo distintivo adicional (Protocolo III) de 8 de diciembre de 2005 947

e) Anexo al Protocolo Adicional III art. 1

1203

9. Convenio de La Haya sobre sobre las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre de 29 de julio de 1899 7, 159, 788, 949

10. Reglamento de La Haya relativo a las Leyes y Costumbres de la Gueira Terrestre de 29 de julio de 1899 préam bulo

949 788

ÍNDICE DE NORMAS

953

11.1 Convenio de La Haya para la Resolución Pacífica de Conflictos Internacionales de 29 de julio de 1899 art. 1 y 2

7, 159 1318

12. II Convenio de La Haya para para la Resolución Pacífica de Conflictos Internaciona­ les de 8 de octubre de 1907 art. 1 y 2

7, 159 1318

13. IH Convenio de La Haya de 18 de octubre de 1907 sobre el inicio de las hostilidades 7, 159, 936

14. IV Convenio de La Haya relativa a las Leyes Costumbres de la Guerra Terrestre de 18 de octubre de 1907 preám bulo

7, 159, 788, 9 4 9 788

15. X Convenio de La Haya del 18 de octubre de 1907, para la adapción a la guerra marí­ tima de los principios del Convenio de Ginebra de 1906 7, 159, 945

16. Reglamento de La Haya relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre de 18 de octubre de 1907 7, 165, 788, 9 4 9 S ección II, Capítulo I art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art.

1-2 22 23 23 a) 23 b) 23 c) 23 d) 23 e) 23 f) 23 g) 23 h) 24 25 27 32 42 43 46 46 2) 47

949 1041 949 1090 1268,1273, 1296 1222 1040, 1043 1243 1265, 1282, 1285 1231 1164,1166, 1250 1085, 1170-1171 1225 1217 1197 1233 1137 1250 1123 1163 1163

ANEXO

954 52 53 53 2) 56

1087 1162 1163 1197

17. Convención de La Haya para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Con­ flicto Armado de 14 de mayo de 1954 292, 950,

1198, 1200

18. Segundo Protocolo Adicional a la Convención de La Haya para la Prtotección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado de 26 de marzo de 1999 1198

III.

Instru m entos internacionales

1. Acuerdo de Lomé entre el Gobierno de Sierra Leona y el Frente Revolucionario Unido de Sierra Leona de 7 de julio de 1999 218

2. Acuerdo de Londres - Acuerdo sobre la persecución y castigo de los grandes crimina­ les de Guerra de las potencias europeas del eje de 8 de agosto de 1945 (disponible en form a estractada en el Anexo 1) 14, 163 1 6 ,2 2 7 227

art. 1 art. 4

3. Acuerdos de Paz de Dayton para Bosnia y Herzegovina de 14 de diciembre de 1995 47

4. Convenio sobre Infracciones y otros Actos Cometidos a Bordo de Aeronaves de 14 de septiembre de 1963 115

5. Convenio para la repression del apoderamiento ilícito de aeronaves de 16 de diciem­ bre de 1970 115

6. Convención para la Prevención y castigo de Crímenes contra Personas Internacionalmente Protegidas, Inclusive los Agentes Diplomáticos de 14 de diciembre de 1973 115

7. Definición de la Agresión de la Asamblea General de las Naciones Unidas (Anexo a la resolución ONU 3314 (XXIX) de 14 de diciembre de 1974) 1327,1331-1333,1342

ÍNDICE DE NORMAS art. 1 art. 3 art. 4 art. 5.2

955

1327 1327, 1353 1327 1332

8. Convenio sobre Alta Mar de 29 de abril de 1958 115

9. Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid de 30 de noviembre de 1973 art. I art. II art. II c) art. II d) art. El

791,920 920 921 922 922 920

10. Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Almacenamiento de Armas Bacteriológicas (biológicas) y Toxínicas y sobre su Destrucción del 10 de abril de 1972 950, 1265, 1274, 1290, 1297

11. Convención sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Ciertas Armas Con­ vencionales que puedan Considerarse ExcessivamenteNovicas o de Efectos Indiscri­ minados del 10 de octubre de 1980 950, 1258, 1293, 1298

a) Protocolo sobre fragmentos non localizables (Protocolo I) de 10 de octubre de 1980 950, 1293, 1298

b) Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampas y otros artefactos (Protocolo II) de 10 de octubre de 1980 art. 1.1 a) art. 1.2

950, 1293, 1298 1298 1298

c) Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de armas incendiarias (Protocolo III) de 10 de octubre de 1980 950, 1293, 1298

d) Protocolo sobre armas láser cegadoras de 13 de octubre de 1995 (Protocolo IV) 950, 1293, 1298

e) Protocolo sobre los Restos Explosivos de Guerra de 28 de noviembre de 2003 (Protocolo V) 9 5 0 ,1 2 9 3 , 1298

956

ANEXO

12. Tratado para la Proscripción de las Armas Nucleares en América Latina y el Caribe

de 14 de febrero de 1967 1286

13. Tratado sobre la No Proliferación de las Armas Nucleares de 1 de julio de 1968 1286

14. Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción, el Almacenamiento y el Empleo de Armas Químicas y sobre su Destrucción del 13 de enero de 1993 art. art. art. art. art.

1.1 c) 1.5

2.2 2.7 7.1 a)

950, 1272, 1274, 1287 1287 1275 1272 1275 1287

15. Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos de 2001 art. 1 art. 30 y ss. art. 58

110

111 112

16. Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas de 15 de diciembre de 1997 art. 2.3 c)

499

17. Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil de 23 de septiembre de 1971 115

18. Declaración Prohibiendo el Empleo de las Balas que se Hinchan o Aplastan Fácil' mente en el Cuerpo Humano (balas dum-dum) de 29 de julio de 1899 1277

19. Pacto Briand-Kellogg - Tratado general de renuncia a la Guerra de 27 de agosto de 1928 Préam bulo

2 2 , 1322-1324 1322

20. Carta Africana (Banjul) sobre Derechos Humanos y de los Pueblos de 27 de junio de 1981 art. 12.2 art. 12.4 art. 12.5

858 858 859

ÍNDICE DE NORMAS

957

21. Carta de la ONU de 26 de junio de 1945 art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art.

1 1 n° 1 2 n° 1 2n° 4 2 n° 6 7.2 11 12 13.1 a) 18 24 25 29 39 39 y ss. (Capítulo VII) 42 51 55

88, 1316 897

88 190 1324-1327, 1342

88 45

88 88 40

88 1355 45 45 1 3 1 9 -1 3 2 7 45, 53, 63, 88, 188, 238, 240, 290, 666, 1306, 1326 1336 1325 560, 1325 y s„ 1336, 1338 1342 897

22. Convención Americana sobre Derechos Humanos de 22 de noviembre 1969 art. art. art. art. art.

12.4 22.3 22.5 22.9 33, 44-45

859 858 859 859 127

23. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969 art. 31 y 32

176-177

24. Convención ENMOD - Convención sobre la Prohibición de Utilizar Técnicas de Modi­ ficación Ambiental con Fines Militares u otros Fines Hostiles de 18 de mayo de 1977 art. I art. II

1210 1210

25. Convención Europea de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 art. art. art. art. art. art.

1 4.3 7 7.2 13 32 y ss..

199 846 103 1331 199 127

Protocolo n° 4 de la Convención Europea de Derechos Humanos de 16 de septiembre de 1963 art. 2.3 art. 3 art. 4

858 859 859

ANEXO

958

26.

Convención sobre el Genocidio - Convención para la Prevención y la Sanción del De­ lito de Genocidio de 9 de diciembre de 1948

art. II art. III art. ID b) art. III c) art. m d) art. IV art. VI

27.

Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares de 24 de abril de 1963

art. 41 y 43 art. 5.4

28.

656 656

Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 18 de abril de 1961

art. 31 y 39 art. 39.2

29.

41, 165, 336, 700, 702-705, 709, 743, 766 112, 459, 705, 714, 723-726, 728, 734, 738, 766 112 630 773 636 198, 659 57, 192

292 656 656

Convention pour la Création d’une Cour Pénale Internationale de 16 de noviembre de 1937 56, 231

30.

Convención de las Naciones Unidas contra el Crimen Transnacional Organizado de 15 de noviembre de 2000 850

Protocolo adicional para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y niños de 15 de noviembre de 2000 art. 3 a)

850

31. Declaración de Moscú sobre las Atrocidades Alemanas de 1 de noviembre de 1943 17,99

32. Declaración de San Petersburgo - Declaración con el objeto de prohibir el uso de determinados proyectiles en tiempo de guerra de 29 de noviembre de 1868 948,1265

33. Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 art. 3-5, 9

897

ÍNDICE DE NORMAS

959

34. Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas de 9 de junio de 1994 art. II

913 913

35. Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones for­ zadas de 18 de diciembre de 1992 preámbulo

914

36. Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminicación contra la Mujer de 18 de diciembre de 1979 art. 1 art. 6

911 849

37. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discrimina­ ción Racial de 21 de diciembre de 1965 art. 1

925

38. Tratado por el que se Prohíben los Ensayos con Armas Nucleares en la Atmósfera, el Espacio Ultraterrestre y Debajo del Agua de 5 de agosto de 1963 1286

39. Convención sobre la Esclavitud de 25 de septiembre de 1926 art. 1

841 842

Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Insti­ tuciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud de 7 de septiembre de 1956 art. 1 a) art. 1 b) art. 7

332 842 842 842

40. Estatuto de la CU de 26 de jimio de 1945 art. 38.1 art. 38.1 b) art. 38.1 c) art. 38.1 d)

138 143, 366 184, 366 138

41. "Estupefacientes y Sustancias Sicotrópias” a) Convenio Único sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961 115

960

ANEXO

b) Convenio sobre Sustancias Sicotrópias de 21 de febrero de 1971 115

c) Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópias de 20 de diciembre de 1988 61,115

42. Convenio para la Represión de la Falsificación de Moneda de 20 de abril de 1929 115

43. Friendly Relatíons Declaration de 24 de octubre de 1970 (Anexo a la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 2625 (XXVI) de 24 de octubre de 1970) principio 1.2

1332

44. Convención de las Naciones Unidas sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 16 de noviembre de 1968 696 920

art. 1 b)

45. Convención Europea relativa a la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 25 de enero de 1974 696, 791

46. Ley n°10 del Consejo de Control Aliado (disponible en forma estractada en el Anexo 1) art. II art. ELI a) art. ü .l c) art. Ü.2 art. H.4 a) art. H.4 b) art. UI

33-38, 162, 164, 173, 335, 343, 596, 630, 790 35 632, 1329, 1335, 1343, 1345, 1347 789, 816, 831, 834, 840, 852, 862, 870, 880-881, 894, 907, 926 450, 632 659 595 35

47. Tratados de Locarao de 16 de octubre de 1925 art. 2

1321 1321

48. Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982 115

49. Convención sobre la Prohibición del Empleo, Almacenamiento, Producción y Trans­ ferencia de Minas Antipersonales y sobre su Destrucción de 18 de septiembre de 1997 950,1293, 1298

ÍNDICE DE NORMAS

961

50. Convención sobra las Misiones Especiales de 8 de diciembre de 1969 art. 21,31

656

51. Convención sobre Municiones de Racimo de 30 de mayo de 2008 1298

52. Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Navegación Marítima de 10 de marzo de 1988 115

53. Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 art. 11 art. 38.3

849 1144

Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relative a la Participación de Niños en los Conflictos Armados de 25 de mayo de 2000 1145

54. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 art. 2 art. 8.3 art. 12.3 art. 12.4 art. 13 art. 15 art. 15.2 art. 28 y ss.

897 846 858 859 859 103 1331 127

Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciem­ bre de 1966 127

55.

Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidasy el Personal Asociado de 9 de diciembre de 1994 981, 1242, 1304 1309 1309

art. 1 art. 9

56.

Principios de Nuremberg de 1950 (disponible en forma estractada en el Anexo 1)

principio I principio III principio IV principio Vü

4, 15, 28, 40, 162, 168, 335, 449, 791 196 659 595 449

962

57.

ANEXO

Convención Internacional Contra la Toma de Rehenes de 17 de diciembre de 1979

art. 1.1

1126

58. Pacto Saavedra Lamas - Tratado Antibélico de No Agrésion y Conciliación de 10 de octubre de 1933 1324

59.

Tratado de Paz de Sévres de 10 de agosto de 1920 13 13

art. 230

60.

Pacto de la Sociedad de las Naciones de 28 de junio de 1919

preámbulo art. 10 art. 12.1 art. 13 art. 15 art. 16

1319-1322 1319 1319 1319 1319 1319 1319

61. Convenio Europeo para la Represión del Terrorismo de 27 de enero de 1977 115

62. Convenio del Consejo de Europa para la Prevención del Terrorismo de 16 de mayo de 2005 115

63. Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradan­ tes de 10 de diciembre de 1984 1 1.1 4 4.1 7

61,78, 115,312, 863-864, 868 864,869 863, 1043 78,312 115 197

64. Convenio sobre la Abolición del Trabajo Forzoso, Convención n° 105 de la Organiza­ ción Nacional del Trabajo, de 25 de junio de 1957 art. 1

846

65. Convenio relative al Trabajo Forzoso u Obligatorio, Convención n° 29 de la Organiza­ ción Nacional del Trabajo, de 28 de junio de 1930 art. 2

846

963

ÍNDICE DE NORMAS

66. Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prosti­

tución Ajena de 21 de marzo de 1950 849

67. Tratado 2+4 - Tratado sobre el Acuerdo Definitivo con respecto a Alemania de 12 de septiembre de 1990 1286

68. Tratado del Espacio - Tratado sobre los principos que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Lima y otros cuerpos celestes de 27 de enero de 1967 1286

69. Tratado de Paz de Versailles de 28 de junio de 1919 art. 227 art. 227.1 art. 227.2 art. 228.1 art. 228.2 art. 229.1 art. 229.2 art. 230

5-13 1331 5

6 6 6 6 6, 962 6

70. Tratado INF - Tratado concertado entre los Estados Unidos de América y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas sobre la Eliminación de sus M isiles de Alcance Intermedio y de Menor Alcance de 8 de diciembre de 1987 1286

71. Tratado sobre los Fondos Marinos - Tratado sobre Prohibición de Emplazar Armas Nucleares y otras Armas de Destrucción en Masa en los Fondos Marinos y Oceánicos y su Subsuelo de 11 de febrero de 1971 1286

72. Tratado STARTI - Tratado sobre la Reducción y Limitación de Armas Ofensivas de 31 de julio de 1991 1286

73. Princeton Principies on Universal Jurisdiction de 2001 principio 1.2 principio 2.1 principio 6 principio 7

1350 1350 696 218

74. Tratado sobre la Zona Desnuclearizada del Pacifico Sur de 6 de agosto de 1985 1286

964

ANEXO

IV. L eyes estatales 1. Alemania

a) Gerichtsverfassungsgesetz (Ley del Tribunal Constitucional) §§ 18-20

.

361

b) Gesetz zur Ausführung des Rómischen Statuts des Intemationalen Strafgerichtshofes (RSAG) (Ley para la ejecución del Estatuto de Roma del Tribunal Penal Internacional) de 21 de junio de 2002 339

c) Gesetz zur Einführung des Vólkerstrafgesetzbuches (Ley de Introducción del Código Penal In­ ternacional) de 26 de junio de 2002 art. 3

360

d) Gesetz zur Verfolgung von Kriegsverbrechen und Kriegsvergehen (Ley para la Persecución de Crímenes y Delitos de Guerra) de 18 de diciembre de 1919 10

e) Grundgesetz (Constitución) art. 16.2 art. 25 art. 26.1

339 319 358

f) IStGH-Statutsgesetz (Ley del Estatuto de la CPI) de 4 de diciembre de 2000 339

g) Reichsbürgergesetz (Ley de Ciudadanía del Reich) de 15 de septiembre de 1935 900

h) Reichsstrafgesetzbuch (RStGB) (Código Penal del Reich)

11 i) Strafgesetzbuch (StGB) (Código Penal) §6.1 § 6 n° 1 versión antigua § 6 n° 9 §13 §15

§20

§80 § 80a § 220a versión antigua

346 359 359 359 348 348 607 358,1350 358 328,349, 781

965

ÍNDICE DE NORMAS

j) Strafgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik (Código Penal de la RDA) 335

k) Strafprozessordnung (Ley Procesal Penal) § 153f § 170.2

256, 360-362 361

l) Vólkerstrafgesetzbuch (Código Penal Internacional) de 26 de junio de 2002 §§1-5 §1 §2 §4 §§6-12 §6 §7 § 7. 1 n° 3 § 7. 1 n° 4 § 7. 1 n° 5 § 7. 1 n° 10 §8 §8. 1 § 8. 1 n° 1-9 § 8. 1 n° 1 § 8. 1 n° 6 §8.3 § 8. 3 n° 1-4 § 8. 3 n° 3 § 8. 6 n° 1-3 §9 §9. 1 §9.2 §10 §10.2 §11 § 11. 1 §11. ln ° l §11. ln °2 § 11. 1 n° 3 §11. ln °4 §11. 1 n° 5 § 11. 1 n° 6 §11. ln °7 §12 §12. 1 § 12.1 n° 1 § 12. 1 n° 2 § 12. 1 n° 3 §13 §14

174, 331,340-362, 977,982, 1119, 1166, 1221, 1242, 1257 345 y s. 331,346, 359 y s., 362 346-348,412 356 y s. 345 349 350 332 853 332 904 351 354 354 352 1129, 1132 354 354 1085 354 351,354 332, 1166 1171 351, 354 1242 351,355, 977 355 355 355, 1221 355 355, 1263 355, 1257 355, 1245 355 351,355,977 1299 355, 1273 355,1273 y s., 1277 355 356 y s., 359 356 y s., 359

966

ANEXO

m) Wehrstrafgesetz (Ley Penal Militar) §6

574

2. Argentina

Ley de Implementación de Argentina de 13 de diciembre 2006 320

3. Austria

Código Penal §§316,320

1350

4. Bangladesh

International Crimes Tribunals Act art. 3. 2 c)

729

5. Bélgica

a) Loi du 16 juin 1993 relative á la répression des infractions graves aux conventions intemationales de Geneve du 12 aoüt 1949 et aux protocoles I et II du 8 juin 1977, additionnels á ces conventions 960

b) Loi modifiant la loi du 16 juin 1993 relative á la répression des violations graves du droit intemational humanitaire et l’article 144ter du Code judiciaire de 23 de abril de 2003 305

c) Loi relative á la répression des violations graves du droit intemational humanitaire de 10 de febrero de 1999 305,960

6. Bielorrussia

Código Penal § 127

324

7. Bosnia y Hercegovina

a) Ley del Tribunal de Bosnia-Herzegovina de 18 junio de 2004 294

b) Código Penal art. 171 y ss.

294, 324

967

ÍNDICE DE NORMAS

8. Camboya a) Agreement Between the United Nations and the Royal Government of Cambodia Conceming the Prosecution Under Cambodian Law of the Crimes Committed During the Period of Democratic Kampuchea de 6 junio de 2003 292

b) Ley de Tribunales Especiales de Camboya de 10 de agosto de 2001, versión modificada de 27 de octubre de 2004 Law on the Establishment of Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia for the Prosecution of Crimes Committed During the Period of Democratic Kampuchea

art. 1 art. 4-8 art. 14.1

292 292 292 292

9. Canadá a) Crimes Against Humanity and War Crimes Act de 2000 §4.3,4

320

b) Código Penal art. 46. 1 b), c)

1350

10. China Ley Penal de a República Popular China art. 102

1350

11. Costa de Marfil Código Penal art. 137

729

12. Costa Rica Código Penal art. 127

729

13. España a) Código Penal art. 20.2 art. 608 y ss.

614 324

968

ANEXO

b) Ley Orgánica del Poder Judicial art. 23.4

729

14. Estados Unidos

a) American Servicemembers’Protection Act of 6 June 2002 69

b) Lieber Code of 24 April 1863 art. 35 art. 44

943 1197 958

c) Model Penal Code of 24 May 1962 § 2.02(2)(c) §2.06 §2.08 §3.02 §4.01 §5.01 §5.01(2)

412 480, 498 614 562 607 637 637

d) Rules of Courts-Martial o f2008 rule 916 h) rule 9161) 2)

569 614

e) War Crimes Act of 21 August 1996 960

15.

Estonia

Código Penal §8 §90

16.

729 324,729

Eslovenia

Código Penal art. 373

17.

729

Etiopía

Código Penal art. 281

729

ÍNDICE DE NORMAS

969

18. Finlandia

Código Penal capítulo 11 capítulo 11, § 6

324 729

19. Francia

Código Penal art. 211-1 art. 411-4

729 1350

20. Iraq Statute for the Iraqi Special Court

art. 1 art. 14 c)

309 309 1350

21. Israel

Nazis and Nazi Collaborators (Punishment) Law, 5710-1950 298

22. Japón

Código Penal art. 81,82

1350

23. Letonia

Código Penal § 71

729

24. Malta

Código Penal § 54B

321

25. Moldavia

Código Penal art. 11.3

1350

970

ANEXO

26. Nueva Zelanda

Criminal Court Act §9

320

27. Países Bajos

International Crimes Act § 5 y ss.

324

28. Panamá

Código Penal art.311

729

29. Paraguay

Código Penal art. 319

729

30. Perú

Código Penóle art. 3190

729

31. Reino Unido

Draft Criminal Code Bill § 18 b) (ii) §

1 8

c)

411 412

32. Ruanda

Law N° 16/2004 of 19/6/2004 Establishing the Organisation, Competence and Functioning of Gacaca Courts Charged with Prosecuting and Trying the Perpetrators of the Crime of Genocide and Other Crimes Against Humanity, Committed Between October l sl, 1990 and December 31sl, 1994 301

33. Serbia

Law on Organisation and Competence Authorities in War Crimes Proceedings art. 2

303

34. Sudáfrica

South African Constitution §232

319

ÍNDICE DE NORMAS

971

35. Suiza Código Penal art. 300

1350

36. Tayikistán Código Penal art. 15.2 a)

1350

V. Proyectos 1. Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de a Humanidad de 1954 (Comisión de Derecho Internacional) art. 1 art. 2 11)

40, 58, 170, 1332 87 791,822,909,911

2. Proyecto de Artículos sobre responsabilidad de los Estados de 1976 (Comisión de Derecho Internacional) art. 19 4)

110

3. Proyecto de Código de 1991 (Comisión de Derecho Internacional) art. 3 art. 6 1) art. 15 y ss. art. 20 art. 20 1) art. 21

40, 57, 170, 1353 451 203 84,1332 920 924 129, 791,820,829,910-911

4. Proyecto de Código de 1996 (Comisión de Derecho Internacional) art. 1.1 art. 2 art. 7 art. 9 art. 12 art. 14 art. 16 art. 17 art. 18 art. 18 a) art. 18 e) art. 18 f) art. 18 g) art. 18 h)

40, 170, 497 87 643 665 203 315 544 1332,1334 725,741 791, 794, 809-810, 816, 829, 854, 863-864, 895, 897 831 909 920, 923-925 852 864

972

ANEXO

18 i) 18 j) 18 k) 19.2

913 887 926-927 1304

5. Proyecto de Estatuto para una Corte Penal Internacional de 1951 (Comité de las Na­ ciones Unidas para una Jurisdicción Penal Internacional) 57

6. Proyecto de Estatuto para un tribunal penal internacional de 1994 (Comisión de De­ recho Internacional) 40, 58, 170 61, 83 1356

art. 20 e) art. 23.2

7. Proyecto de trabajo de Código Penal Internacional (AEVStGB) 341

8. Proyecto Final de Estatuto para la CPI de 14 de abril de 1998 60-61, 614 art. 5 art. 23 art. 23.7 e) art. 28 art. 28.3 art. 30 art. 31 art. 31.1 art. 31.1 d) art. 32.2 art. 33 art. 34

911, 1352 497 634 386, 388, 390, 645 390 585 617 563 569,573 602 620 545

C) ÍNDICE DE MATERIAS Los términos están referidos a los números marginales, incluyendo las respectivas notas a pie de página. — A—

Aborto, 741, 889, 1060 Abu Ghraib, 361 Accesoriedad de la participación, 451, 453, 457 y s., 487, 494, 500 Actio libera in causa, 616 y s. Actuar en cumplimiento de órdenes, 20, 364, 382, 545, 547, 564, 583, 588-602 - antijuridicidad manifiesta de la orden, 593, 596, 598-602 - atenuante, 594 - crímenes de guerra, 596, 601 - crímenes de lesa humanidad, 596, 601 - derecho internacional consuetudinario, 594, 598, 600, 602 - Estatuto de la CPI, 600-602 - Estatuto del Tribunal Militar Internacional, 20, 595 y s. - Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, 595 y s. - Estatutos del TRIY y del TPIR, 597 - genocidio, 596, 601 - importancia práctica, 589 - Ley n° 10 del Consejo de Control Aliado, 595 y s. - principio de ilicitud manifiesta (manifest illegality), 593, 596, 598-602 - principio de responsabilidad absoluta (absolute liability), 592, 596, 601 y s. - procesos tras la Segunda Guerra Mundial, 595 Actas reus, vid. teoría del delito, - aspecto externo del hecho Acuerdo de Londres, 14, 16, 163 Admisibilidad, examen de, 251-256 Agresión, crimen de, vid. también agresión, guerra de 1315-1357 - actos violentos de menor intensidad, 1334, 1342 - aspecto interno del hecho, 1348 - círculo de autores, 1343 - colaboración con bandas armadas, 3127 - y el Consejo de Seguridad, 1355-1357 - contexto de violencia organizada, 93, 392 - "crimen de dirigentes”, 452, 1343, 1354 - definición de la ONU, vid. también el índice de normas, 1327, 1333, 1342, 1353 - derecho internacional consuetudinario, 1328-1348, 1353 - derecho penal alemán, 358 - enjuiciamiento por la CPI, 61, 1316, 1349, 1351-1357. - enjuiciamiento por terceros Estados, 1350 - Estatuto de la CPI, 61, 67, 1316, 1349, 1351-1357 - facultad de juzgar, 1349 y s. - Grupo Especial de Trabajo sobre el Crimen de Agresión, 67, 1351,1354 Agresión, guerra de, vid. también agresión, crimen de, 1315-1357 - concepto, 1335-1341 - conducción, 1345 y s. - elemento agresivo, 1337-1339

974

ANEXO

- infracción al derecho internacional, 1336 - inicio, 1345 y s. - planificación, 632 y s., 1345, 1347 - preparación, 632 y s., 1345, 1347 - punibilidad, 1316, 1328-1350 - tentativa, 1347 Agresión, prohibición de la, 1318-1327 Al Bashir, Omar, 268, 752 Alto Tribunal Penal Iraquí (Iraquí High Tribunal), 309-311 Amnistía, vid. también obligaciones de penalizar, 210, 212, 216-221, 256, 306, 308 Anfal, 311 Apartheid, 918-925 - aspecto externo del hecho, 921-924 - aspecto interno del hecho, 925 - medidas legislativas, 922 - negociaciones en Roma, 920 - régimen institucional, 923 - significado simbólico del tipo, 920 Aplicación directa del derecho penal internacional, 223 y ss. Aplicación indirecta del derecho penal internacional, 223 y ss. Apoderamiento de bienes del enemigo, 1152 y ss. Apropiación, 1151 y ss. - concepto, 1153 - objetos del crimen, 1155 y ss. Armas biológicas, utilización de, 1266, 1274, 1277, 1290 y ss., 1297 - aspecto interno del hecho, 1292 - conflicto no internacional, 1297, 1299 - derecho internacional consuetudinario, 1274, 1291 y s., 1297 Armas con efectos indiscriminados, 950, 1265 y s., 1274, 1282 y s., 1293 Armas cuyo efecto principal es lesionar mediante fragmentos, 1293 Armas de destrucción masiva, 1266, 1274, 1286-1292, 1297 Armas envenenadas, vid. veneno Armas incendiarias, 1293 Armas láser cegadoras, 1293 Armas nucleares, utilización de, 1266, 1272, 1274, 1286 Armas químicas, empleo de, 1266, 1274 y ss., 1287 y ss. - aspecto interno del hecho, 1278, 1289 - conflicto no internacional, 1297, 1299 - competencia de la CPI, 1274 y ss. - derecho internacional consuetudinario, 1274, 1287, 1297 Armemos, 13, 698, 788 Arrebato, 606 Asamblea de los Estados Partes, 66 y s., 244 y s. 248 Asamblea General de la ONU, vid. Naciones Unidas Asociaciones de derecho internacional, 153 Asistencia judicial, 123 Aspecto externo del hecho, vid. teoría del delito, - aspecto externo del hecho Aspecto interno del hecho, vid. teoría del delito, - aspecto interno del hecho, dolo intención Ataque armado (art. 2 n° 4 de la Carta de la ONU), 1326 y s. Ataques a lugares indefensos, 1173, 1217yss.

ÍNDICE DE MATERIAS

- aspecto interno del hecho, 1220 - concepto, 1218 y s. - conflicto no internacional, 1221 - fin de la norma, 1217 Ataques a misiones de ayuda, 354, 1173, 1301 y ss. - aspecto interno del hecho, 1311 - derecho internacional consuetudinario, 1302 - derecho a protección, 1310 - origen de la norma, 1304 - significado, 1303 Ataques contra derechos y acciones, 1151, 1170 y ss. - alcance, 1171 - aspecto interno del hecho, 1172 - fin protector, 1171 Ataques contra misiones de la ONU, 354, 1173, 1301 y ss. - aspecto interno del hecho, 1311 - derecho a protección, 1310 - derecho internacional consuetudinario, 1311 - origen de la norma, 1304 - significado, 1303 Ataques contra objetos especialmente protegidos, 1196 y ss. - aspecto interno del hecho, 1201 - conflicto no internacional, 1200 - derecho internacional consuetudinario, 1196, 1200 Ataques contra objetos civiles, 1173 y ss.„ 1189 y ss., 1219, 1303 - aspecto interno del hecho, 1193, 1195 - conflicto internacional, 1189-1193 - conflicto no internacional, 1194 y s. - derecho internacional consuetudinario, 1174, 1194 - objetos del ataque, 1190 y s. Ataques contra personas y objetos protegidas por emblemas distintivos, 1202-1205 - aspecto interno del hecho, 1205 - conflicto no internacional, 1202 Ataques contra la población civil, 1173-1176, 1180-1184 - aspecto interno del hecho, 1184 - concepto, 1182 y s. - conflicto no internacional, 1180 - reglas del derecho internacional humanitario, 1181 Ataque militar, 1182, 1190, 1199, 1202, 1213, 1309 - acción final, 1184, 1193, 1195, 1201, 1205 Ataques no militares, 1309 Ataques sobre objetivos no militares, 1173-1176 - derecho internacional consuetudinario, 1174 - límites de la prohibición, 1176 - origen de la norma, 1174 y s. - relación con otros crímenes de ataque, 1165 y s., 1175 Atentados del 11 de septiembre de 2001, vid. también terrorismo, 84, 821, 956 Aut dedere aut iudicare, 201, 203, 960 Autoría mediata, 452, 456-458, 479-286 - "autor detrás del autor", vid. autoría mediata - dominio de una organización, 482 y ss.

975

976

ANEXO

—B— Balas dum-dum, vid. municiones prohibidas Bandera blanca, utilización indebida de la, 1230-1234 Barcos hospitales, 1155, 1204 Bienes civiles, vid. objetos civiles / bienes civiles Bienes culturales, 943, 1163, 1196-1201 Bienes protegidos por el derecho penal internacional, 87-90 Bloqueos marítimos, 1327, 1353 Bombardeo, 1038, 1197, 1217, 1219, 1327

Camboya, 75 y s., 292 Campos de concentración, 37, 311, 467, 699, 738, 863, 891 Capellanes agregados a las fuerzas armadas, 1024, 1204, 1218 Cargo oficial, improcedencia, 20, 655, 658-662 Causalidad, 390, 489, 533, 540 Circunstancias concomitantes, vid. también contexto de violencia organizada, 391 y s., 417 ys. Circunstancias eximentes de responsabilidad penal, 377, 382 y s., 542-625, 1129 - en el Estatuto de la CPI, 546-617 - fuera del Estatuto de la CPI 618-625 - importancia práctica, 543-545 Civiles, 750, 782, 785, 787, 796, 798-806, 945, 953, 1012, 1024, 1026 y s., 1029, 1033, 1038, 1056, 1109, 1112, 1114, 1116, 1119 y s., 1124, 1128, 1132, 1134 ys., 1156, 1173-1176, 1180-1184, 1185-1188, 1202, 1207, 1213, 1216, 1226, 1228 y s., 1241, 1245, 1249-1257, 1258-1263 - obligación de prestar servicios, 1088 Cláusula Martens, 788, 953 Coautoría, 452, 456-458, 460-478, vid. también joint criminal enterprise y comisión conjunta - plan común, 471 y ss. - coautoría mediata, 485 - distinción de la figura joint criminal enterprise, 471-478 - distinción de otras formas de participación, 452-455, 457 y s., 463, 469, 472,477 Código Lieber, 943, 958, 1197 Código Penal Internacional alemán (Vólkerstrafgesetzbuch, VStGB), vid. también el índice de normas, 174, 334 y ss., - aplicación extraterritorial, 359 y s., - historia de sus orígenes, 335 y ss. - parte general, 346 y ss. - sistemática, 345 Códigos Penales Militares, 958 y s. Colaboración en la comisión de un crimen internacional, vid. intervención Colisión de deberes, 624 Combatientes, 954, 1010, 1038, 1040-1044, 1174, 1182, 1190, 1226 - unlawful, 1027 Comisión Preparatoria, 67, 1253, 1352 Comité Internacional de la Cruz Roja, 944, 973

ÍNDICE DE MATERIAS

977

Comité preparatorio, 58 y s., 1148 Comisión de Derecho Internacional, vid. Naciones Unidas Comisiones de verdad, vid. también obligación de castigar, 207, 211 y s., 216, 221 Completion Strategy, 277-282, 286 Complicidad, s. colaboración Conciencia de lo injusto, 381 Concursos, 670-686, 779-783, 930-933, 1312-1314, - acusación por varios delitos, 677 - especialidad, 680, 782, 930, 1186, 1196, 1230, 1255, 1312 y s. - Estatuto de la CPI, 672, 686 - importancia práctica, 673 - pena global, 684 y s. - pena única, 684 y s. - relación entre los crímenes fundamentales, 680, 782, 930, 1312 - relación entre los hechos individuales, 680, 781, 783, 930 y ss., 1064, 1083 y s., 1166, 1196, 1230, 1255, 1312 y s. - test de Celebici, 678-682 - unidad de acción, 674-682 Condiciones de vida destructivas, vid. también exterminio, 737 y ss. Conducción del combate en infracción de tratados internacionales, 1335 Conducción del combate sin cuartel, 1178, 1243-1248 - amenaza, 1245 y s. - aspecto interno del hecho, 1248 - declaración, 1245 - derecho internacional consuetudinario, 1236 - y prohibición de armas, 1237 - relación con otros crímenes, 1247 - superior, 1245 Conferencia de Revisión, 67 Conferencia de Roma, 59-65, 67, 69, 84, 188, 437, 499, 569, 573, 601, 614, 631, 696, 795, 815,913, 1146, 1194, 1256,1266, 1274, 1276, 1293 y s., 1351 Conferencias de paz de La Haya, 1318 Confinamiento ilegal, 1028, 1114-1118 aspecto interno del hecho, 1118 - círculo de personas protegidas, 1028, 1115 - conflicto no internacional, 1114 - encarcelamiento ilícito, 1117 - infracción de derechos procesales, 1116 y s. - por motivos políticos, étnicos, etc., 1116 Confiscación, 901, 1151 y ss. - aspecto interno del hecho, 1161 - concepto, 1153 - objetos del crimen, 1155 y ss. - extensión, 1159 y s. - justificación, 1162 y ss. Conflicto armado, 984-1004 Conflicto de carácter no internacional, 947 y s., 973-978, 981 y s., 985, 987-990, 993 - estándares mínimos, 946 Conflicto de la antigua Yugoslavia, 3, 44, 47 y s., 701, 747 y s., 886, 1029, 1259 Conflicto de Ruanda, 3, 53, 701, 718, 776, 974 - conflicto no internacional, 974

978

ANEXO

- persecución estatal, 300 y s., 305 Conflicto internacional, 984 y ss., 993-1002 - conflictos interestatales como conflictos internacionales, 985, 994 - conflicto interno con carácter internacional, 995-1002 - conflicto interno con participación mediata de un tercer Estado, 997-1002 - las Naciones Unidas como parte del conflicto, 994 Conflictos interestatales, 985, 994 Conflictos mixtos, 1003 y s. Consejo de Control Aliado, 34 y s. Consejo de Seguridad, vid. Naciones Unidas, - Consejo de Seguridad Consentimiento, 623, 884, 1096, 1129 Conspiración, 449, 452, 499, 629 y ss., 1329, 1345 - crimen de agresión, 630, 1329, 1345 - crímenes de guerra, 630 - crímenes de lesa humanidad, 630 - derecho internacional consuetudinario, 630 - genocidio, 630 Contexto de violencia organizada, 91-94, 378, 392, 436-442, 749-752, 796-827, 1007-1016 - como objeto del aspecto interno del hecho, 436-442, 749, 752, 796, 825 y ss., 1014 y ss. Control efectivo, test del, 998, 1001 Convención sobre el Genocidio, vid. también el índice de normas, 41, 57, 165, 630, 700, 702, 703 y ss., 709, 714, 720, 724, 726, 730, 738, 743, 766, 773 Convención para la Protección de los Bienes Culturales (La Haya, 1954), vid. también el índice de normas, 950, 1198, 1200 Convenio de Ginebra (1864), vid. también el índice de normas, 7, 944 Convenio de Ginebra (1907), vid. también el índice de normas, 945 Convenios de Ginebra (1949), vid. también el índice de normas, 41, 165, 198, 201, 945 y ss. - ámbito de protección de cada Convenio, 1025 - art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, vid. también el índice de normas, 142, 198, 283,946 y s., 955, 973 y ss., 977, 981, 987, 1019, 1032 - emblemas distintivos, 947, 1202-1205, 1230 y ss.1237 y s. - infracciones graves, 105, 198, 201, 960 y s., 971 y s., 979, 981, 1019, 1022, 1028 - personas protegidas, 1022, 1028 Core crimes, vid. crímenes fundamentales Corte Penal Internacional, vid. también Conferencia de Roma, 55-73, 155-159, 235-268 - Admisibilidad, examen de, 251-256 - Asamblea de los Estados Partes, 66 y s., 244 y s. 248 - competencia, 62 y s., 236-241 - órganos y estructura, 242-251 - práctica, 262-268 - procedimiento, 133-136. 257-261 - relación con el Consejo de Seguridad, 62, 64, 188, 238-240, 1357 y s., 1352, 1356 Crímenes contra la paz, vid. crimen de agresión Crímenes de guerra, vid. también derecho internacional humanitario, 934-1314 - accesoriedad frente al derecho internacional humanitario, 176 y s., 935. 966, 970 - ámbito de aplicación de las normas, 984 y s., 987, 991 y s. - ámbito de aplicación espacial, 1005 y s. - ámbito de aplicación temporal, 1005 y s. - aspecto interno del hecho, 436, 439 y s., 692, 1014-1016

ÍNDICE DE MATERIAS

-

979

cláusula limitativa, 440, 691 y s. competencia del TPIY, 968-972, 975 y s. concepto, 935 en conflictos no internacionales, 973-978 conforme al derecho internacional consuetudinario, 952, 967-972, 975-978, 983, 1042, 1062, 1078, 1085, 1114, 1119, 1135, 1144 ys„ 1197, 1200, 1209, 1216, 1221, 1222, 1230, 1235, 1242 y s., 1249, 1256, 1263, 1267, 1273 y s., 1284-1300, 1302, 1304 - conocimiento del conflicto por parte del autor, 437, 439 y s., 1014 y ss. - consentimiento de una de las partes del conflicto, 1009, 1011,y ss. - contradicción al derecho internacional humanitario, 969 y s. - contra operaciones humanitarias,982, 1301-1311 - contra personas, 982, 1020-1150 - contra la propiedad y otros derechos, 982, 1151-1172 - contexto de violencia organizada, 91, 93, 378, 392, 436, 439 y s., 1007-1013 - derecho penal alemán, 345, 351-355 - desarrollo histórico, 936-964 - estado de necesidad, 573 - Estatuto de la CPI, 967, 977 - Estatuto del Tribunal Militar Internacional, 18, 963 - estructura normativa, 966 - fuera del Estatuto de la CPI, 967, 977 - infracciones graves del derecho internacional humanitario, 969, 971, 976, 1159 y s. - intereses protegidos, 979 y s. - motivos privados del autor, 1013 - personas privadas como autores, 1012 - planificación y preparación, 632 y ss. - prohibiciones de medios de combate, vid. medios de combate prohibidos, utilización de - protección de la paz mundial, 980 - protección de los combatientes, 953 y s., 1027, 1038, 1040-1044, 1174, 1226, 1265 - protección de los individuos, 979 - punibilidad de las conductas, criterios, 967-972, 976 - relación con el crimen de agresión, 935 - relación con el derecho internacional humanitario, 176 y s., 935, 966, 970 - relación del autor con una parte del conflicto, 1010 y ss. - relación del hecho con el conflicto, 1007-1013 - terror contra la población civil, 1185-1188 - y terrorismo, 956 - wilfulness, 1017 y ss. Crímenes de lesa humanidad, 784- 933 - actos de violencia aislados, 799, 811,816ys. - actores no estatales, 824 - “actos de persecución” (persecution type), vid. también persecución, 829 - adversarios políticos, 834 - aspecto interno del hecho, 436 y ss., 796, 825 y ss. - ataque generalizado o sistemático, 809-813 - círculo de autores, 824 - “comportamientos inhumanos” (murder type), 829 - concepto de Estado, 819 - concepto de organización, 820

980

ANEXO

- Conferencia de Roma, 795, 809, 815, 913 - contexto de violencia organizada, vid. hecho global, 91 y s., 796-827 - Ley n°10 del Consejo de Control Aliado, 35, 789 y s. - y crímenes de guerra, 800, 805, 930, 1312 - derecho internacional consuetudinario, 25, 791, 793, 814, 825 - y derecho internacional humanitario, 801-805 - derecho penal alemán, 349 - elemento político, 811, 814-823 - en tiempos de paz, 793, 800 - Estatuto del Tribunal Militar Internacional, 15, 18, 787 - estructura del delito, 796 - formas de aparición, 785 y s. - y genocidio, 782, 785, 930 - hecho individual, 796, 828-929 - hecho global, 392, 796-827 - historia del establecimiento, 787-795 - Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, 31, 789 - Estatuto del TPIY, 793 - Estatuto del TPIR, 793 - intereses protegidos, 797 - motivos discriminatorios, 827, 905 y s. - planificación y preparación, 633 - población civil como objeto del delito, 798-806 - protección de los propios nacionales, 18, 787, 800 - requisito de accesoriedad, ausencia de, 22, 35, 51, 789 y s., 793 - tipo residual, 880, 892, 926-929 - tolerancia de ataques, 822 Crímenes fundamentales, 61, 72, 84 Criminalidad transfronteriza, 117, 119 Cruz roja, vid. signos distintivos Cuerpo de voluntarios, 998, 1011, 1024 —D— Daños ambientales, 1206 y ss., 1272 - concepto, 1210 - derecho internacional consuetudinario, 1209 - permanencia, 1211 Daños colaterales desproporcionados, 954, 1173, 1176, 1184, 1206 y ss. - aspecto interno del hecho, 1215 - conflicto no internacional, 1216 - derecho internacional consuetudinario, 1209, 1216 Darfur, 70, 239, 268 Declaración de guerra, 986, 991, 1341 Declaración de Moscú (1943), 17 Declaración de San Petersburgo (1868), vid. también el índice de normas, 948 Defences 372, 542 y ss. Defensa, derecho a, 1099, 1107 Delitos contra el tráfico aéreo, 115 Delitos contra el tráfico naval, 115

ÍNDICE DE MATERIAS

981

Delito de daño, 1167 Delito de derecho internacional, 110 y ss. Delitos de destrucción, vid. también ataques sobre objetivos no militares, 1151, 1165 y ss. - ámbito de aplicación, 1165 y s. - aspecto externo del hecho, 1167 y s - aspecto interno del hecho, 1169 - envergadura del hecho, 1168 - y necesidad militar, 1168 - objetos del crimen, 1166, 1168 Demora en la repatriación, 1119 y ss. - aspecto interno del hecho, 1121 - conflictos armados no internacionales, 1119 - de civiles, 1119 y s. - de prisioneros de guerra, 1119 y s. - derecho internacional consuetudinario, 1119 - regulaciones similares, 1119 Deportación, 747, 851 y ss., 1127 y ss. - aspecto externo del hecho, 853 y ss, 1129 - aspecto interno del hecho, 861, 1131, 1133 - carácter coactivo, 856 - causas de justificación de derecho internacional, 858, 1130, 1134 - concepto, 853, 1129 - conflicto no internacional, 1132 y ss. - crimen de guerra, 1127 y ss. - crimen de lesa humanidad, 851 y ss. - derecho internacional consuetudinario, 860 - derecho penal alemán, 354 - distinción del traslado forzoso, 854 y s., 1129 - juridicidad de la permanencia, 859, 1129 - Segunda Guerra Mundial, 1128 Derecho comparado, 150 y ss. Derecho de Ginebra, 944 y ss., 951, 955, 982, 1021, 1035 Derecho de La Haya, 948 y ss., 951, 955, 979, 982, 1157 Derecho estatal a la defensa propia, 559 y s., 562, 1321 y s., 1325 y s., 1336, 1342 Derecho internacional consuetudinario (general), 4, 15, 25, 28, 46, 85, 105, 138, 143 y ss., 152, 157, 160 y ss., 184, 318 y ss., 324, 705, 791, 793, 952, 966 y s„ 975 y ss., 983 - opinio iuris, 143, 146 y ss., 158, 160, 168, 172 y ss., 1332, 1334, 1342 - práctica estatal, 42, 143 y ss., 149, 172 y ss., 975 y s., 1334, 1342 - relación con el derecho de los tratados, 142 - relación con el Estatuto de la CPI, 157 y ss., 182 y ss., 425 Derecho internacional humanitario (en general), 179 y s., 421, 425, 531, 597, 620 y s., 937 y ss., 1318 - actividad policial, 986 - ámbito de aplicación según el tipo de conflicto, 978, 993 - ausencia de uso de fuerza, 991 y .s. - como derecho internacional consuetudinario, 952 y s. - derecho penal estatal, 957 y ss. - desafíos, 955 y s. - desarrollo fuera de Europa, 940 - destinatarios, 957, 972, 1011 y ss. - individuos como destinatarios, 972, 1011 y ss.

982

ANEXO

- orígenes, 938 y ss. - principios fundamentales, 954 - punibilidad de sus infracciones, 957 y ss., 965 y ss. - requisitos de aplicabilidad, 970, 984 y ss. Derecho penal de trascendencia internacional, 121 y ss. Derecho penal supranacional, 121 y s. Derecho procesal, 52, 133 y ss., 688 - delaCPI, 133, 135, 257 y ss. - delTPIY, 52, 133,272, 279 Derechos humanos, 88, 94,98,118,125 y ss., 179 y s., 199, 205,256, 797, 821, 870 y s., 897 ys„ 911, 927, 1065, 1100, 1144 - criminalización de las violaciones, 128 - y derecho penal internacional, 126 y ss. Desaparición forzada, 912 y ss., 928 - aspecto interno del hecho, 917 - concepto, 914 y ss. - encargo o consentimiento, 915 - negociaciones en Roma, 913 - negación de información, 914,916 - privación de libertad, 914 y s. Destrucción de la agricultura, 1253, 1257 Destrucción de bienes, vid. también ataques sobre objetivos no militares, 1151, 1165 y ss. - ámbito de aplicación, 1165 y s. - aspecto externo del hecho, 1167 y s. - aspecto interno del hecho, 1169 - bienes protegidos, 1168 - envergadura del hecho, 1168 - y necesidad militar, 1168 Detención en régimen de incomunicación, 1052 Dignidad humana, 129, 706, 713, 797, 903, 979, 1052, 1065 y s., 1070 y s., 1078 y ss., 1095 Direct enforcement, vid. aplicación directa del derecho penal internacional Disuasión, vid también fines de la pena, 98 y s. Doble sanción, prohibición de la, 384, 689 Doctrina de derecho internacional, 138 Doctrina Monroe, 1323 Dominación colonial, 996 Dónitz, Karl, 23, 1344 y ss. Dolo, 381, 393 y ss., 401 y ss., 466, 475 y s., 501, 755 y ss., 825 y ss., 833, 838, 845, 861, 866, 876, 890, 905, 917, 925, 929, 1014 y ss., 1039, 1042, 1050, 1053, 1057, 1062, 1067, 1074, 1077, 1082, 1089, 1092, 1104, 1110, 1118, 1121, 1126, 1131, 1133, 1140, 1150, 1161, 1169, 1172, 1184, 1193, 1195, 1201, 1205, 1215, 1220, 1227, 1234, 1236, 1238, 1240, 1248, 1254, 1262, 1270, 1278, 1281, 1289, 1292, 1300, 1311, 1348 - ampliación de la punibilidad, 419, 429 y ss., 519 y ss., 757 y s., 832, 1017 y ss., 1039, 1042, 1053, 1062, 1104, 1121, 1131, 1140, 1150, 1161 - ánimo especial, 398, 413, 498, 838, 890, 917, 1018, 1186, 1193, 1195, 1201 - circunstancias concomitantes, 406 y ss., 417 y s. - conducta típica, 406 y ss., 410 - conocimiento, 404 y ss., 411 y ss. - consecuencias, 406 y ss., 411 y ss. - derecho penal alemán, 346 - derecho internacional consuetudinario, 394 y ss., 422 y ss.

ÍNDICE DE MATERIAS

-

983

direct intent, 396, 398 dolo eventual, 412 y ss., 416, 429, 431, 443 y ss., 756 elemento cognitivo, 404, 407 elemento volitivo, 404, 407 de colaboración, 469, 498 de inducción, 490 y s. de joint criminal enterprise, 467 y ss. de comisión conjunta según el art. 25.3 variante segunda de la CPI, 477 de emisión de una orden, 493 y s. de contribución en crímenes cometidos por grupos, 501 elementos contextúales, 436 y ss. Elementos de los Crímenes, 422 y ss., 432,435, 437, 444, 758, 1126,1150, 1184, 1227, 1234, 1236, 1248 - elementos normativos, 391, 418, 586 - Estatuto de la CPI, 403 y ss. - Estatuto de la CPI y derecho internacional consuetudinario, 416, 419 y ss., 431, 444, 757 y s., 825, 832, 877 y s., 1017 y ss., 1039, 1042, 1053, 1062 - general intent, 396 y s. - indirect intent, 396, 398 y ss., 412, 445, 1042, 1053, 1062, 1104, 1110, 1121, 1131, 1140, 1161, 1278 - intención en relación con la conducta típica, 410 - limitación de la punibilidad, 419, 434 y ss. - otras disposiciones, 419 y ss. - y recklessness, 400, 412 y ss., 756, 1017 y ss., 1039, 1169 - requisitos generales, 410 y ss. - responsabilidad del superior, 426, 519 y ss. - specific intent, 396 y ss., 435, 441, 468, 486, 491, 494, 498, 501, 524, 708, 744, 749, 754, 759 y ss., 778, 838, 905 y ss., 917, 925, 1227, 1262 - voluntad de acción, 410 - wantonly, 420, 431, 1161 - wilfulness, 311, 320, 1017 y ss., 1039, 1042, 1053, 1062, 1121, 1131, 1140 Dolo eventual, vid. también dolo, 409 y ss. Duyail, 310 Dunant, Henry, 944 Duress, vid. estado de necesidad coactivo

— E —

Efecto Pinochet, 308 Eichmann, Adolf, 173, 298, 447, 792 Einsatzgruppen Trial, vid. procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg Ejército de Resistencia del Señor, 266 Elemento internacional del crimen internacional, 91 y ss., 378, 392, 436 y ss., 679 Elementos de los crímenes, 67, 139, 149, 155 y s., 177, 184 Embarazo forzado, vid también violencia sexual, 880, 889 y s., 1069, 1075 - aspecto interno del hecho, 890, 1077 Emblemas distintivos, utilización indebida de, 959, 1177, 1230 y ss. - aspecto intemo del hecho, 1234, 1236, 1238, 1240 - conflicto no internacional, 1242 - consecuencia grave, 1241

984

ANEXO

- derecho internacional consuetudinario, 1230, 1242 - fin de protección, 1232 - perfidia, 1177, 1230 Empresa criminal conjunta, vid. joint criminal enterprise Engaño, 1224 Enfermedad o deficiencia mental, 382, 547, 603 y ss. - importancia práctica, 604 - imputabilidad disminuida, 608 - prueba, 605 Envíos de armas, 1327 Error, 382, 547, 551, 575 y ss. - acerca de las circunstancias eximentes de responsabilidad penal, 582 - acerca de los elementos normativos, 580, 586 - derecho internacional consuetudinario, 578 - error de derecho, 576, 583 y ss. - error de hecho, 576, 579 y ss. - error de prohibición, 584 y s., 587 - error de tipo permisivo, 582 - y estado de necesidad coactivo, 587 - órdenes de superiores, 583, 587, 594, 598, 600 y ss. Esclavitud, 833 y ss., 1093 y ss. - como ultraje contra la dignidad personal, 1095 - crimen de guerra, 1093 y ss. - crimen de lesa humanidad, 839 y ss. - derecho internacional consuetudinario, 841 Esclavitud sexual, vid. también violencia sexual, 843, 880, 886, 1069, 1075 Escudos humanos, utilización de, 1179, 1258 y ss. - aspecto interno del hecho, 1262 - concepto, 1260 y s. - conflicto no internacional, 1263 - derecho internacional consuetudinario, 1263 - fin protector, 1259 - intención de utilizar, 1262 Establecimientos culturales, 1196 Estado de guerra, 984 y ss., 1319, 1323, 1325 y ss. Estado de necesidad, 382, 545, 561 y ss. - acción en el estado de necesidad, 568 y s. - ánimo de evitar el peligro, 570 - deberes de asumir riesgos, 574 - derecho internacional consuetudinario, 563 - estado de necesidad coactivo, 562 - estado de necesidad estatal, 562 - Estatuto de la CPI, 563, 565 - exposición voluntaria a una situación de peligro, 573 - importancia práctica, 563 - limitaciones, 572 y ss. - muerte de personas inocentes, 569 - ponderación de bienes, 571 - provocación, 572 y s. - situación de necesidad, 566 y s. - ultima ratio, 569

ÍNDICE DE MATERIAS

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Estado de necesidad derivado de una orden, vid. estado de necesidad, - estado de necesidad coactivo y actuar en cumplimiento de una orden Estados afines, 60, 339, 809 Estados Unidos y la CPI, 60, 68 y ss., 667 Estatuto de la CPI, vid. también el índice de normas, 55 y ss., 65 y ss., 79 y s., 84 y s., 106 y ss., 112, 133 y ss., 141, 155 y ss., 176 y s., 182 y ss., 188,202, 204, 221,224, 232,234, 236 y ss., 251, 315 y s., 319 y s., 323 y s., 366 y ss., 375 y ss., 381 y s., 384, 546 y s. - déficits en el derecho penal de la guerra, 977, 1267 - estados partes, 65, 80, 156, 234, 236 y s., 241, 244, 246 y ss., 251, 315, 657 y ss. - importancia práctica, 71 y ss. - proyectos, 57 y ss., 184, 204, 573, 634, 1146,. 1148 - relación con el derecho internacional consuetudinario, 143, 149, 157, 159, 178 Estatuto del Tribunal Militar Internacional, vid. también el índice de normas, 4, 14 y ss., 31, 162, y s., 227, 364, 449, 543, 595, 631 y s., 659, 672, 696, 775, 787, 963, 1329, 1332 Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, vid. también el índice de normas, 29 y ss., 162 y s., 506, 595, 659, 789, 907, 1329, 1332, 1341, 1343 Estatuto del TPIR, vid. también el índice de normas, 160, 168, 230, 283 y ss. - relación con el derecho internacional consuetudinario, 160 Estatuto del TPIY, vid. también el índice de normas, 160, 168, 230, 270 y ss. - relación con el derecho internacional consuetudinario, 160 Esterilización forzada, 880, 891, 1069, 1075 Estratagemas de guerra, 1177, 1225 Estrella roja de David, vid. signos distintivos Experimentos biológicos, vid. experimentos médicos y científicos Experimentos médicos y científicos, vid. también mutilación, 1045, 1058 y ss. - aspecto interno del hecho, 1062 - prescripción médica, 1052, 1060 y s. - puesta en peligro de la víctimas, 1052, 1061 Expropiación, 1151 y ss. (enajenación) - aspecto intemo del hecho, 1161 - bienes protegidos, 1155-1158 - concepto, 1152 y ss. - envergadura, 1159 y s. - necesidades militares, 1162 y ss. Exterminio, vid. también condiciones de existencia que acarrean destrucción física, 748, 828, 834 y ss., 933 - aspecto interno del hecho, 838 - aspecto extemo del hecho, 835 y ss. - causación indirecta de la muerte, 836 - concursos, 933 —F— Facultad punitiva, vid. también jurisdicción universal, 96, 186 y ss. - competencias concurrentes, 193 y s. - límites de derecho internacional, 190 y s. - principio de jurisdicción universal, 188 y s., 192 y ss. Falsificación de moneda, 115 Fines de la pena, 97 y ss. - efectos específicos del castigo en el derecho penal internacional, 100 y s.

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ANEXO

Fondo Fiduciario (en beneficio de las víctimas), 247 Fuentes de derecho y medios auxiliares de determinación del derecho, 138 y ss. - Asamblea General de la ONU, 168 - asociaciones académicas, 153, 171 - Comisión de Derecho Internacional, 170 - Consejo de Seguridad de la ONU, 168 - Convención sobre el Genocidio (1948), 165 - decisiones de tribunales internacionales, 153, 166 y s. - decisiones de tribunales nacionales, 172 y s. - derecho internacional consuetudinario, 143 y ss. - doctrina, 138 - Elementos de los Crímenes, 155 y s. - Estatuto de la CPI, 141, 155 y ss., 182 y ss. - Estatuto del Tribunal Militar Internacional, 162 y s. - Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, 162 y s. - Estatuto del TPIR, 160 - Estatuto del TPIY, 160 - interpretación, 176 y ss. - jerarquización en el estatuto de la CPI, 183 y ss. - legislación estatal, 174 - Ley n°10 del Consejo de Control Aliado, 164 - manuales militares, 175 - principios generales del derecho, 150 y ss. - Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra (1977), 165 - Reglas del Procedimiento y Prueba de la CPI. 155 y s. - Secretario General de Naciones Unidas, 169 - tratados internacionales, 141 y s. Fuera de combate, 1023, 1025, 1032 y s., 1040 y ss., 1224 y ss., 1241, 1246 - conflicto no internacional, 1032 y s., 1038, 1044 Fuerza vinculante de las decisiones judiciales, 167, 185 Fuerzas armadas, 954,1000, 1011, 1023 y ss., 1032, 1085 y ss., 1090, 1142, 1144, 1146 1190, 1204, 1218, 1241

Gases lacrimógenos, utilización de, 1272, 1275 Gases venenosos, utilización de, 1266, 1273, 1275-1278 - aspecto interno del hecho, 1278 - y concepto de veneno, 1273 - conflicto no internacional, 1299 - regulación especial, 1273 Gas mostaza, 1060, 311 Genocidio, 18, 50, 54, 72, 84, 92, 94, 192, 197, 202, 236, 270, 283, 309, 697-783 - aspecto externo del hecho, 707, 714-752 - aspecto interno del hecho, 441 y s., 708, 753-771 - bienes protegidos, 706, 709-713 - Camboya, 292, 763 - causación de lesiones graves de la integridad física o mental, 734 y ss. - concepto, 703, 705-708

/ ÍNDICE DE MATERIAS

-

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constitución del grupo, 716-722 contexto de una pauta manifiesta de conducta similar, 92, 94, 392, 749-752 contexto de violencia organizada, 92, 392, 749-752. y crímenes de guerra, 782 y crímenes de lesa humanidad, 783, 785, 930 cultural, 707,711,731,743 derecho internacional consuetudinario, 165, 705, 722 derecho penal alemán, 349, 357, 359 desarrollo histórico, 703 y ss. dignidad humana, 706, 713 estructura del crimen, 706 ss. Etiopía, 700 existencia física y biológica del grupo, 706 y s., 709 y ss., 741, 744, 766 expansión del tipo en legislaciones y prácticas estatales, 729 formas de aparición, 698-702 grupos estables, 714, 718, 720, 728 y ss. grupos étnicos, 714, 716-722, 724 grupos nacionales, 714, 716-723 grupos políticos, 705, 723, 727-730 grupos protegidos, 714-730 grupos raciales, 714, 716-722, 725 grupos religiosos, 714, 716-722, 726 y s. hecho individual, 707, 731-748 homicidio, 731, 733 impedir nacimientos, 731,741 integridad mental, 731, 734 y ss. intención de destruir, 399, 435, 441, 468, 477, 486, 491, 494, 498, 524, 706, 708, 754, 759-771

- intereses individuales protegidos, 712 y s. - limpieza étnica, 739, 747 y s. - Nigeria, 700 - nullum crimen sine lege, 711 - parte sustancial del grupo, 765 - planificación y preparación, 633 - relación con otros crímenes, 782 - Ruanda, 53, 301, 305, 701 y s„ 718, 776 - sometimiento a condiciones de vida destructivas, 731, 737-740 - slow death measures, 737 - traslado por la fuerza de niños, 731, 742-746, 758 Góring, Hermann, 21, 23 Guerra civil, vid. conflicto no internacional Guerra civil estadounidense, 943, 988 Guerra, concepto de, 984 y ss., 1319, 1323, 1325 y ss. Guerra de los 30 años, 941 Guerra de Irak, 1339 Guerra Fría, 3, 39-43 Guerras de guerrillas, 988, 1229 Guerras de liberación nacional, 947, 955, 987, 996 Guillermo II, 5 y s., 8

988

ANEXO

Hariri, Rafiq, 290 Heridos y enfermos, 939, 945, 952,954, 1023, 1025, 1032, 1040-1044, 1115, 1218 High Command Trial, vid. procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg Hitler, Adolf, 591, 699 Holocausto, 297 y ss., 698 y ss., 703 y s., 738, 785, 834 Hospitales, 943, 1155, 1163, 1165, 1190, 1196 y ss., 1204 Hussein, Saddam, 310 y s. —I— IG Farben Trial, vid. procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg Iglesias, 1197 y s. Impedir nacimientos, 731, 741 Implementación del derecho penal internacional, 74, 78 y ss., 114, 312-362 - en España, 329 - formas, 326-330 - obligatoriedad, 78 y ss., 314 y ss. - opciones, 317-325 Imprescriptibilidad, vid. prescripción, exclusión de la Imprudencia, 396, 399 y ss., 429-433, 444, 510, 520-523, 615, 1150, 1289, 1292, 1300 Imputabilidad disminuida, 608 Inanición de la población civil, 1132, 1179, 1249-1257 - aspecto interno del hecho, 1254 - concepto, 1251 y ss., 1257 - conflicto no internacional, 1256 y s. - derecho internacional consuetudinario, 1249, 1256 - formas de comisión, 1252 y s. - por omisión, 1253 - relación con otros tipos, 1255 Incapacitating agents, 1265 Inducción, vid. también intervención, 452-455, 480, 487-491 - aspecto interno de 1hecho, 490 y s. Inflingir sufrimientos o daños a la salud, 1045, 1051-1054 - aspecto interno del hecho, 1053 - conflicto sin carácter internacional, 1054 - consecuencias, 1051 - delimitación respecto de otros crímenes, 1052 Infracciones graves de los Convenios de Ginebra (1949), 105, 198, 201, 960 y s., 971 y s., 979, 981, 1019, 1022, 1028 Inmunidad, 384, 652-669, 694 y s. - ámbito de aplicación, 655 y ss. - competencia penal estatal, 662, 668 - derecho internacional consuetudinario, 658, 662, 665, 668 - idea central, 654 y ss. - jefes de Estado, jefes de Gobierno, ministros de Asuntos Exteriores, 663-668 - obstáculo procesal, 664, 694 y s. - ratione materiae, 655, 658-662 - ratione personae, 654, 663-668

ÍNDICE DE MATERIAS

989

Insignias militares del enemigo, 1230 y ss., 1235 y s. Instigación al genocidio, 452, 627, 772-778 - aspecto externo del hecho, 773, 777 - aspecto interno del hecho, 778 - importancia práctica, 774 y ss. Integridad física, 1045, 1255 Intención, vid. dolo Interpretación, 155 y s., 176-181, 331 y ss. - conforme al derecho internacional consuetudinario, 178 - conforme a la norma prohibitiva, 179 - contexto interno, 331 y ss. - de derecho internacional consuetudinario, 181 - métodos, 177 Intervención, vid. también inducción, 374, 377, 446-501 - colaboración, vid. comisión conjunta - colaboración en crímenes grupales, 452, 499 y ss. - comisión a través de otro, 452, 479-486 - comisión conjunta, 452, 456 y ss., 460-478 - comisión individual, 452-455, 459 - Comisión de Derecho Internacional, 451 - derecho internacional consuetudinario, 448-452, 480, 499 - Estatuto de la CPI, 452-455 - Estatuto del Tribunal Militar Internacional, 449 - Coautoría mediata o indirecta, 268, 485 - inducción, 452-455, 480, 487-491 - jurisprudencia del TPIY, 451, 462-471 - Ley n°10 del Consejo de Control Aliado, 450 - orden, 450-455, 480, 487, 492 y ss. - participación en una empresa criminal conjunta, vid. también joint criminal enterprise, 462-471 Intervención humanitaria, 1338 Intoxicación, 382, 547, 609-617 - concepto, 612 - estado de intoxicación voluntario, 613-617 - principios generales del derecho, 611 Invasión de Kuwait, 1333 Iraquí High Tribunal, vid. Alto Tribunal Penal Iraquí irretroactividad, 24, 27, 103 y s., 107 y s., 1100, 1107 Ius ad bellum, 935, 1318 Ius in bello, vid. también derecho internacional humanitario, 935, 937, 1318 —Ji­ je meres Rojos, 292 Joint criminal enterprise, 462-471 - aspecto interno del hecho, 465-469 - distinción de la coautoría en el Estatuto de la CPI, 470-477 - distinción de otras formas de participaciones, 469 - formas de, 465-468 - plan común, 463

990

ANEXO

Juicio de Leipzig, 9 y ss. Juicio de Nuremberg, 4, 16 y s., 21 y ss., 104, 450, 543, 673, 702, 704, 775, 785, 834, 846 y s., 963, 976, 1329-1335, 1337, 1340 y s., 1343-1347, 1348, 1353 y s. Juicio de Tokio, 15, 29-32,789, 907, 1329, 1332, 1341, 1343 Justice Trial, vid. procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg "justicia de los vencedores", 24, 335 —K— Karadzic, Radovan, 282 Keitel, Wilhelm, 23, 1344 Rnowledge, vid. dolo Kosovo, 75 y s., 293

Legalidad estatal, intrascendencia, 20, 83 Legítima defensa, 382, 547, 548-560 - ánimo de defensa, 558 - bienes susceptibles de legítima defensa, 553-556 - defensa, 557 - derecho internacional consuetudinario, 549 - legítima defensa putativa, 447 - presupuestos de la legítima defensa, 551-556 León y sol rojos, vid. signos distintivos Lesión grave a la integridad y sufrimiento mental, 731, 734 y ss., 869, 871, 873, 927, 1048, 1051 y s., 1058, 1061, 1065 y s., 1083 Levée en masse, 1024 Ley n° No. 10 del Consejo de Control Aliado, vid. también el índice de normas, 34-38, 164, 173, 450, 595, 789 y s., 1329, 1335, 1343, 1345 Líbano, Tribunal Especial para el, 75 y s., 290 Liga de las Naciones, 56,1319-1325, 1331 - proscripción de la guerra, 1319 “limpieza de raza", 891 “limpieza étnica", 47, 739, 748 y s. Locamo, tratados de, 1321 Lord’s Resistance Army, vid. Ejército de Resistencia del Señor LRA (Lord's Resistance Army), vid Ejército de Resistencia del Señor —M— Malloth, Antón, 299 Maltrato, 1045-1067 Matar, vid. también exterminio y condiciones de vida destructivas, 731, 733 807, 830-833, 834-838, 1036-1044 - aspecto interno del hecho, 758, 832 1039, 1042 - causalidad, 390, 733, 831, 836, 1037 - crimen de guerra, 1036-1044

ÍNDICE DE MATERIAS

991

- crímenes de lesa humanidad, 807, 830-833, 834-838 - genocidio, 731, 733 - infracciones graves de los Convenios de Ginebra, 1036, 1040 - de combatientes, 1038, 1040-1044 - de personas fuera de combate, 1040-1044 - indirectamente, 836, 1038 - premeditación, 833 Matrimonios forzados, 928 Medical Trial, vid. procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg Media luna roja, vid. signos distintivos Medios de combate prohibidos, utilización de, vid. Métodos de combate prohibidos, utilización de Mens rea, vid. también dolo, 273, 280 Métodos de combate prohibidos, utilización de, 355, 938 y ss., 948 y s., 954, 977, 979, 982, 1009, 1173-1263 - conflicto no internacional, 977 - y crímenes de destrucción, 1165 y s. - estructura, 1173, 1177 y ss. Milicias, 998, 1011, 1024 Milosevic, Slobodan, 275 Minas, 950, 1293, 1298 Ministries Trial, vid. procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg Minoría de edad penal, 384, 690 Misiones humanitarias de ayuda, vid. ataques a misiones de ayuda Monumentos, ataques a, 1196-1201 Municiones prohibidas, utilización de, 1266, 1279 y ss. - aspecto interno del hecho, 1281 - conflicto no internacional, 1295, 1298 y s. - derecho internacional consuetudinario, 1293 - peligrosidad especial, 1281 Mutilación, 1045, 1052, 1055 y ss. - aspecto interno del hecho, 1057 - concepto, 1055 - víctimas, 1056 —N— Naciones Unidas, 3, 44 y s., 48, 59, 62, 76, 88, 161, 240, 264, 289 y s., 432, 994, 1230, 1239 ys., 1302-1311 - Asamblea Genaral, 4, 39 y s., 57 y s., 168, 704, 709, 726, 1304, 1327, 1332,1350,1356 y s.

- Comisión de Derecho Internacional, 39 y s., 57 y s., 150, 153, 170, 203, 449,451, 791, 794, 1304, 1332 - Comité de Derechos Humanos, 871 - Consejo de Seguridad, 45, 48 y s., 53, 60, 62, 64, 70, 98, 160, 168, 188, 238-240, 251, 256 y s., 262, 268, 277 y s., 282, 286, 290, 702, 1306,1315 y s., 1325 y s., 1339, 1349 y s., 1352, 1355-1357 - Consejo Económico y Social, 704 - emblemas distintivos, 1230, 1239-1240 - medidas militares coercitivas, 1306, 1326, 1336, 1339

992

ANEXO

- prohibición de la agresión, vid. agresión, crimen de, definición de la ONU - Secretario General, 48, 169, 289, 704, 1305 Náufragos, 953, 1023, 1025 Nacionalidad, 723, 800, 910, 1029-1031, 1116, 1147,1181 Ne bis in idem 689, 1099 Necesidades militares, 547, 556, 620, 622, 1162-1164, 1168, 1198, 1252, 1269 Nemo tenetur se ipsum acensare, vid. Principio de no autoincriminación Niños soldados, reclutamiento y utilización de, 1141-1150 - alistamiento, 1146 - aspecto externo del hecho, 1140-1149 - aspecto interno del hecho, 1150 - conflictos armados sin carácter internacional, 1142, 1147 - derecho internacional consuetudinario, 1144 y s. - fin protector, 1143 - límite de edad, 1144 y s., 1150 - participación voluntaria, 1146, 1149 - participación activa en las hostilidades, 1148 y s. - reclutamiento (conscription), 1146

Objetivos militares, 1174, 1176, 1183, 1190-1192, 1196, 1198 y s., 1207, 1217, 1219, 1261, 1293 Objetos civiles / bienes civiles, 1190 y ss. Obligaciones de castigar, 195, 205 - agresión, 203 - amnistía general, 210,217-221 - comisiones de verdad, 207, 211 y s., 216, 221 - Convenios de Ginebra, 198, 201 - crímenes de lesa humanidad, 202-205 - crímenes de guerra, 201 - derechos humanos, 199, 205 - Estado donde se ha cometido el delito, 197-199 - genocidio, 202-205 - tercer Estado, 200-205 Obligar a participar en operaciones bélicas, vid. también obligar a prestar servicios militares, 1085, 1090-1092 - aspecto interno del hecho, 1092 - fin protector, 1090 - trabajos de colaboración, 1091 Obligar a prestar servicios militares, 1085-1089 - aspecto interno del hecho, 1089 - concepto, 1086-1088 - conflictos sin carácter internacional, 1085 - enrolamiento en las fuerzas armadas, 1087 y s. - fin protector, 1086 Obstáculos a la persecución penal, vid. requisitos de procedibilidad Ocupación, 988, 1087 y s., 1128, 1130, 1135-1140, 1160, 1162 y s., 1165, 1171, 1191, 1197, 1217-1220, 1250,1253, 1307, 1327, 1340 y s., 1347 - duración limitada, 1137

ÍNDICE DE MATERIAS

993

- sin uso de la fuerza, 992 Omisión, 644-651 - jurisprudencia del TPIY y del TPIR, 648 - punibilidad conforme al derecho internacional consuetudinario, 650 y s. Orden de detención, 258, 264, 266-268, 302 Organizaciones de ayuda, 1024, 1204 —P— Pacto Briand-Kellog, 22, 1322-1324 Parte general, 363-696 - desarrollo, 364-368 - Estatuto de la CPI, 366 y ss. Participación de las víctimas, 211, 250, 260 Pena de muerte, su ejecución como crimen de guerra, vid. también sanción sin proceso debido, 1099, 1109 Penas colectivas, 1111-1113, 1116 Persecución, 437, 681, 704, 775, 782, 827, 830, 855, 893-911 - aspecto interno del hecho, 905-911 - carácter grave, 899 y s. - concepto, 894-904 - concepto de grupo, 896 - crímenes nacionalsocialistas, 900 - en el Estatuto de la CPI, 894 y s., 897 y s., 904 - homosexualidad, 911 - formas de aparición, 898-904 - motivos, 905-911 - por privación de derechos, 897 y s. - por violaciones al derecho de propiedad, 901 y s. - relación con otros crímenes, 681, 924, 932 y s. Personal sanitario, 1024, 1033, 1204, 1218, 1237, 1250 Personas protegidas, 805, 954, 979, 1020-1035, 1037 y s., 1041, 1043, 1046, 1051, 1085 y s., 1088, 1097 y s„ 1114-1116, 1124, 1128-1132, 1183 y s., 1228, 1241, 1258-1261, 1310 - aspecto interno del hecho, 391, 418, 1034 - conflictos modernos, 1029-1031 Pinochet, vid. efecto Pinochet, 307 y s., 662 Planificación y preparación, 632-634 Pol Pot, 292 Práctica estatal, vid. derecho internacional consuetudinario (general) Prescripción, exclusión de la, 372, 384, 694, 696 - derecho internacional consuetudinario, 689 Presupuestos para la persecución penal, 384, 687-696 Prevención, vid. fines de la pena, 98 y s. Primera Guerra Mundial, 5-13, 698, 788, 949, 1319, 1331 Principio de complementariedad, 96, 229, 232-234, 251, 253, 315, 344 Principio de jurisdicción universal, 63, 96, 124, 184, 186-195, 201-205, 255 y s., 346, 359 y s., 729, 960, 1350 Principio de legalidad, 103-108, 139 y s., 350, 425, 718, 730, 899, 1147, 1272 Principio de no intervención, vid. también soberanía, 189 y s., 973, 987, 990 Principio de proporcionalidad, 954, 1168, 1173, 1187, 1214, 1216, 1259

994

ANEXO

Principio de taxatividad, 103, 139, 350, 718, 730, 1272, 1283 Principio de territorialidad, 63, 188, 237 Principio de universalidad, vid. principio de jurisdicción universal, 124, 729 Principio personal, 63, 124, 237 Principios de Nuremberg, 4, 15, 28, 40, 162, 168, 335, 449, 1332 Principios generales de derecho, 25, 138, 150-152, 170, 172, 184 Prisioneros de guerra, 802, 938, 945, 951-954, 972, 998, 1013, 1023, 1025, 1027, 1038, 1043, 1052, 1056, 1085 y s., 1088, 1098 y s., 1115, 1119-1121, 1128, 1156 - obligación de prestar la debida manutención, 971 - obligación de prestar servicios, 1085-1088 - protección de la propiedad, 1156 - reclutamiento de, 1086 Privación de libertad, 862-866, 932 - aspecto externo del hecho, 862-865 - aspecto interno del hecho, 866 - con violación de normas fundamentales, 864 Proceso debido, derecho a un, 1027, 1038, 1098-1110 Procesos sucesivos al Juicio de Nuremberg, vid. también el índice de decisiones judiciales, 36 y s., 450, 542, 594, 790, 1329, 1333 y s. Prohibición de la perfidia, 1178, 1223-1229 - aspecto externo del hecho, 1224 y ss. - aspecto interno del hecho, 1227 - conflicto internacional, 1223-1227 - conflicto no internacional, 1228 y s. - derecho internacional consuetudinario, 1223 - guerra marítima, 1225 - personas protegidas, 1226, 1228 - quebrantamiento de confianza, 1225, 1227 Propiedad, delitos contra la, 1151-1170 Prostitución forzada, vid. también violencia sexual, 887 y s., 1069, 1075 - ataque al honor, 1070 Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra (1977), vid. también el índice de normas, 41, 165,945,947, 955 Protocolo Adicional I (1977), vid. también el índice de normas, 945, 947, 961, 987, 996 Protocolo Adicional II (1977), vid. también el índice de normas, 945, 947, 973-978, 987 .y s. Protocolo Adicional III (2005), vid. también el índice de normas, 947, 1203, 1237 Protocolo de Ginebra de 1925, vid. también el índice de normas, 949, 1275-1277, 1286, 1290, 1296 —R— Recklessness, vid. también dolo - concepto, 412 - en el Estatuto de la CPI, 412-416, 429-433, 443-445 - jurisprudencia internacional, 400, 1017-1119 Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre (1907), vid. también el índice de normas, 7, 165, 949 y s. Reglas de Procedimiento de la CPI, vid. también el índice de normas, 67, 135, 139, 155 y s., 184, 248, 605

ÍNDICE DE MATERIAS

995

Remisión por el Estado donde se cometió el delito ("self-referral”), 256, 262 y s. Reparaciones, 112, 207, 213, 247, 260 y s. Represalias, 547, 620 y s., 1189 República Centroafricana, 263, 267 República Democrática del Congo, 263-265, 267 Rescate de los propios nacionales, 1338 Respondeat superior, 591 Responsabilidad de derecho internacional, 82-86, 110-112 Responsabilidad del Estado, 110-112 Responsabilidad del superior, 356 y s., 364, 377, 502-541 - aspecto interno del hecho, 430, 519-524, 541 - causalidad, 533, 540 - clasificación dogmática, 507, 509 - control efectivo, 512-514, 517 y s., 534 - derecho internacional consuetudinario, 506, 508, 519, 521, 535 - derecho penal alemán, 356 y s. - importancia práctica, 505 y s. - infracción del deber de vigilancia, 525, 535-541 - omisión de comunicar los crímenes, 356 y s., 528 y s., 539 - omisión de medidas requeridas, 510, 525-534 - relación superior-subordinado, 510-518 - superior civil, 503 y s., 506, 511, 516-518, 523 - superior militar, 503, 506, 515, 522 retribución, vid. fines de la pena, 97 y s. Rumsfeld, Donald, 361

Sala de Cuestiones Preliminares (CPI), 242, 244, 257-259, 261, 264-266, 268, 368, 413-415, 426, 445, 457 y s., 474, 484 y s., 752, 832, 927, 984, 989, 999, 1008, 1031, 1147 y s. Sanción sin proceso debido, 1098-1110, 1113 - absolución, 1103 - aspecto interno del hecho, 1104, 1110 - conflicto no internacional, 1105-1110 - cumplimiento de la pena, 1103 - importancia práctica, 1101 y s. - suicidio de la víctima, 1103 Sanciones económicas, 986 Saqueo, 1151, 1152, 1154, 1158, 1159, 1163 - ausencia de justificación, 1163 - bienes protegidos, 1158 Secretario General de la ONU, vid. Naciones Unidas Secuestro, 914, 916 y s., 1112, 1146 Segregación y discriminación raciales, vid. apartheid Segunda Guerra Mundial, 14, 17, 24, 56, 125, 371, 507, 591, 625, 648, 698 y s., 702 y s., 790, 847, 886, 950, 955, 963, 1012, 1101, 1128, 1136, 1167, 1259, 1324 y s., 1330-1332, 1337,1341 Self-referral, vid. remisión por el Estado donde se cometió el delito (“self-referral") Servicios sanitarios, 1024, 1033, 1204, 1218, 1237, 1250 Sévres, Tratado de, 13

996

ANEXO

Signos distintivos, 947, 1202-1205,1230-1232, 1237-1242 - legitimación para portarlos, 1204 Sierra Leona, Tribunal Especial para, 75 y s., 161,218,249,289, 928, l i l i y s., 1144,1148, 1187, 1304 Soberanía, 2, 89, 111, 128, 190, 194, 205, 234, 652, 655 y s., 987, 990, 1137, 1295, 1315, 1318, 1327 Solferino, batalla de, 944 Sudán, 239, 268 Sufrimientos innecesarios, prohibición de causar, 953, 979, 1052, 1265 y s., 1279, 1282 y s., 1285 Sujetos de derecho internacional, 2, 110 y s. Suministro a la población civil, 1250, 1253

— T —

Teoría del delito de derecho internacional, 369-384 - aspecto externo del hecho, 371, 380 - aspecto interno del hecho, vid. también intención y dolo, 371, 381 - circunstancias que exluyen la responsabilidad (defences), 372, 377, 382 y s. - concepto bipartito del crimen en el common law, 371 - concepto de crimen de derecho internacional, 370-377 - elementos, 378 - Estatuto CPI, 375-379 Tentativa, 635-643 - aspecto externo del hecho, 637 - atenuación de la pena, 639 - importancia práctica, 643 - desistimiento, 638, 641-643 - participación, 639 - derecho internacional consuetudinario, 636 Tercer Estado, 192-194, 200-205, 218, 255 y s., 305, 307, 358, 997-1001, 1015, 1350 Terror contra la población civil, 105, 1185-1188 Terrorismo, 56, 84,113, 820 y s., 956 Test de "overall control”, 999-1001 “tierra quemada", táctica de, 1253 Toma de rehenes, 1122-1126 - aspecto interno del hecho, 1126 - círculo de personas protegidas, 1124 - concepto, 1124 y s. - conflicto no internacional, 1122 - intención de extorsionar, 1126 - justificación, 1123 - matar rehenes, 1123 Tortura, 113, 292, 308, 310 y s., 433, 681, 867-878, 930, 932, 1045,1047-1050, 1052, 10641066, 1081, 1083 - aspecto interno del hecho, 869, 876 y s., 1050 - concepto, 869-875, 1048 y s. - crimen de guerra, 1045, 1047-1050, 1052, 1064-1066, 1081, 1083 - crimen de lesa humanidad, 861-872, 924, 926 - definición de derecho penal internacional, 868-871, 874, 877, 1048

ÍNDICE DE MATERIAS

997

- fines de la tortura, 869, 876-878, 1049 - funcionario público, 869, 874, 1048 - sanciones permitidas, 869, 875 - sufrimientos psíquicos, 869, 873, 1048 Trabajos forzados, vid. también esclavitud, 699, 738 y s., 846-848, 1087 y s., 1096 y s. - crimen de guerra, 1096 y s. - crimen de lesa humanidad, 846 y ss. Tráfico de drogas, 84, 115 Tráfico de personas, vid. también esclavitud, 849 y s. Traslado de niños por la fuerza, vid. genocidio - traslado de niños por la fuerza. Traslado de la propia población civil, 1135-1140 - acción de la Potencia ocupante, 1138 - asentamientos privados, 1138 - aspecto interno del hecho, 1140 - conflicto de carácter no internacional, 1135 - evacuación de niños, 1139 - fin protector, 1136 y s. - indirecto, 1136, 1138, 1140 - por la fuerza, 1137 Traslado forzoso, vid. deportación Tratos crueles o inhumanos, 1045, 1063-1067 - aspecto intemo del hecho, 1067 - atentados contra la dignidad humana, 1065 y s. - concepto, 1064-1066 - como tipo residual, 1064 Tratos humillantes y degradantes, 1066, 1078-1084 - aspecto intemo del hecho, 1082 - concepto, 1080 y s. - consecuencia del hecho, 1081 - dignidad humana, 1079 y s. - como fase previa a la tortura, 1081 - gravedad del hecho, 1080 - relación con los delitos de maltrato, 1083 - relación con los delitos sexuales, 1084 Tribunal Penal Internacional de Ruanda, 3 y s., 46, 53 y s., 133, 160, 166 y s., 283-286, 371, 544, 597, 648, 679, 702, 717-720, 730, 735, 776, 793, 835-837, 877, 883, 892, 903, 964, 974, 1081, 1084 - competencia, 54, 283, 974 - curso del procedimiento, 284 - establecimiento, 53, 964 - órganos, 284 - práctica, 285 Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, 3 y s., 44-52, 97, 133, 147, 160, 166 y s., 270-282, 294, 302, 304, 338, 371-373, 396, 399-402, 433, 444, 451, 460-470, 496, 507, 544, 550, 569, 597, 648, 673, 677-679, 684, 702, 710, 721, 748, 765 y s., 769, 964, 968972, 975 y s., 998-1001, 1005, 1008, 1019, 1029-1031, 1034, 1045, 1064-1066, 1083 y s., 1094, 1096, 1116, 1160, 1183, 1186 - Completion Strategy, 277-282 - curso del procedimiento, 272 y s. - establecimiento, 45, 48 y s. - órganos, 271

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ANEXO

- práctica, 274 y ss. - procedimiento, 272 - transferencia de procesos a las jurisdicciones nacionales, 278, 281, 294, 302, 304 Tribunal Superior de la Zona Británica, 38, 173, 390, 790 Tribunal Supremo del Reich (Reichsgericht), 9-11 Tu quoque, 625

— U—

Uganda, 67, 263, 266 Umbral de gravedad, 251 Uniforme del enemigo, 1177, 1230-1232, 1235 y s. United Nations War Crimes Commission (UNWCC), 17, 33

— V—

Veneno, utilización de, 938 y s., 949, 1266, 1268-1274 - aspecto interno del hecho, 1270 - concepto, 1271 y s. - conflicto no internacional, 1299 - efectos colaterales, 1272 - prohibición, 1269 Versafles, Tratado de, vid. también el índice de normas, 5 y s., 8, 12, 962, 1331 Violación, vid. también violencia sexual, 734 y s., 739, 741, 872, 880-885, 930, 1052, 10691074, 1084 - aspecto interno del hecho, 885, 1074 - ataque al honor, 1070 - coacción, 884. - concepto, 882 y s., 1073 - crimen de guerra, 1052, 1069-1074 - crimen de lesa humanidad, 872, 880-885 - genocidio, 734 y s., 739, 741 Violencia sexual vid. también violación, 734 y s., 739, 843, 872, 879-886, 892, 930, 1052, 1068-1077, 1084 - aspecto interno del hecho, 885, 1074, 1077 - ataque al honor, 1070 - crimen de guerra, 1052, 1068-1077, 1084 - crimen de lesa humanidad, 872, 879-886, 892 - genocidio, 734 y s., 739-741 - importancia práctica, 843, 886, 1070 - infracción grave de los Convenios de Ginebra, 1069, 1076 - tipo residual, 892, 1076 - como ultraje contra la dignidad de la persona, 1071, 1084

— W —

'wantonly", vid. dolo - wantonly 'wilfulness", vid. dolo - wilfulness

ÍNDICE DE MATERIAS

Zona de combate, 1219

999