Reyes, Yesid. Imputación Objetiva.pdf.pdf

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ÍNDICE GENERAL

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Prólogo

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PARFE PRIMERA

CONSIDERACIONES GENERALES

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CAPITULO I

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

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3

CAPÍTULO II

ANTFX:EDENTES

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1. Equivalencia de las condiciones 2. Críticas a la equivalencia de las condiciones 3. Propuestas de solución A. Interrupción del nexo causal B. Teorías individualizadoras C. Teoría de la causalidad adecuada D. Teoría de la causalidad relevante E. Soluciones subjetivas (o de culpabilidad) F. Soluciones de antijiiridicidad ü. Fórmula de las condiciones legales a) La causalidad en la física teórica b) Importancia para la teoría de la imputación 4. Causalidad adelantada..... 5. La causalidad en las omisiones

8 11 16 20 21 22 27 30 31 32 34 38 42 43

CAI'ITULO II!

FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA IMPU'I ACIÓN OBJETIVA

C /C.

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XIII

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^

1. El principio de aulorresponsabilidad 2. La teoría del delito A. Concepciones naturalísticas n. Una concepción valorativa

50 51 51 58

ÍNDICE GUNEKAL

ÍNDICE GENERAL

XI

PÁG,

3. Estructura de la imputación objetiva 4. Ámbito de aplicación de la impulación objetiva

P A R T E SEGt INDA

72 78

f

LA CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

PÁG.

D. Cambio de a) Elevación del riesgo b) Aceleración del resultado fe.-La conformidad F. El consentimiento

riesgo

...:..

G. Acciones de propio peligro

.7.

CAPlrui.0 IV

CAPÍTULO VI

FUNi:>AMiii'4 r o s

PARTICUl-ARIDADES

1. La adecuación social 2. El riesgo permitido A. Ubicación en la teoría del delito B. Relaciones con las justificantes

85 90 100 104

1. Responsabilidad por productos 2. Promoción, posibilitación o participación en autopeligros 3. Protección penal del deportista 4. Deberes especiales de custodia en objetos y actividades 5. Constitución especial de la víctima

CAPITULO V

PARTE TERCERA

DETERMINACIÓM DEL RIESGÜ DESAPROBADO

REALIZACIÓN DE . ;ESGOS

. Solución extranorniativa A. Ponderación de intereses B. La figura del "hombre prudente" . Una solución normativa A. Las normas como indicadoras a) Fuentes noniiativas UNomias penales 2) Normas no penales 3) Reglamentaciones exttajurídicas a. Reglamentaciones escritas b. Reglametuaciüues no escritas b) El análisis de la situación concreta 1) Exigibilidad personal 2) Exigibilidad temporal c) Abstracción de riesgos residuales permitidos B. El principio de confianza a) Fundamento b) Limitaciones c) Ámbito de aplicación 1) En actividades de tránsito automotor 2) División del trabajo a. Falta de cualificación del personal \ b. Defectos de comunicación C. Variación inten>a de riesgos ...:

108 108 110 1 ll-l 117 119 120 120 121 123 124 126 128 138 141 141 143 146 151 151 152 156 157 158

159 159 162 ...• 164 = ;... 166 167

170 174 184 187 189

CAPnuLO VII GENERALIDADES 1. Denominación

196

2. Fundamento

199 CAPÍTULO VIII

DETERMINACIÓN 1. El fin de protección de la norma 2, Cursos causales hipotéticos A. Cursos causales hipotéticos con valor cognitivo propio a) Las causas de reemplazo b) Relación de inadecuación c) La causalidad normativa d) Conducta alternativa conforme a derecho 1) Bien irreniediablemenle perdido 2) Principio de iniensilicación 3) Correspondencia normativa 4) Abstracción de riesgos residuales 5) Principio del riesgo 6) La teoría de la elevación del riesgo

:

204 217 219 220 225 229 231 236 238 240 242 243 .....: 244

XII

ÍNDICE GENERAL PAG.

B. Cursos causales hipotéticos como regulador punitivo 256 C. Crítica al empleo de cursos causales hipotéticos para determinar la realización de riesgos 257 3. Empleo de cursos causales reales 3i63 A. Evitabilidad, conducibilidad y dominabilidad 264 B. Previsibilidad 266 C. Explicación del daño 278 a) Unidad de riesgo 288 b) Riesgos con varias competencias 289 4. En delitos dolosos 293 5. En delitos de omisión 294 CAPITULO IX

PARTICULARIDADES 1. inexistencia del riesgo para la víctima 2. Lesiones consecuenciales A. Dallos perdurables B. Daños pasajeros C. Daños de shock 3. Prohibición de regreso A. Concepción histórica a) Interrupción del nexo causal b) Previsibilidad ,. c) Participación impune d) Dominabilidad B. La prohibición de regreso en la actualidad a) Fundamento b) Conductas posteriores erradas 1) Conductas posteritnes erradas de la víctima 2) Conductas posteriores erradas de un tercero a. Conductas posteriores dolosas de! tercero b. Conductas postetior.-'s culposas del tercero c) Acciones i)el¡grosas de salvamento 4. Disminución del riesgo 5. Aceleración de resultados 6. Intenupción de acciones salvadoras A. ¿Acciones u omisiones? B. Vida artificial 7. Resultados sobrecondicionados 8. Causalidad cumulativa 9. Error posterior del propio primer autor 10. Desviación de cursos causales Bibliografía : índice de autores índice de materias

298 303 303 312 315 318 320 320 323 326 328 '.... 330 332 336 338 345 349 351 360 370 371 372 374 377 381 385 387 389 395 407 413

PRÓLOGO

La imputadón objetiva no es una figura nueva del derecho penal, ni constituye tan solo un tema de moda. Su contenido cotreaponde a uno de los más viejos anhelos de la ciencia penal, cual es el de poder determinar con precisión cuándo la lesión a un bien jurídico debe ser considerada como "la obra" de determinado sujeto, y cuándo dicha afectación es solamente el producto de la simple casualidad. En procura de obtener una adecuada respuesta a ese interrogante central de la ciencia penal, se ha recurrido insistentemente a la elaboración de modelos de imputación, cuyas primeras manifestaciones están profundamente ligadas al causalismo propio de la segunda mitad del siglo XIX. Como la función central del derecho penal radica en la individualización de una responsabilidad, es decir, en la determinación de cuándo a un sujeto debe serle atribuida como sUya la lesión a un bien jurídico, es comprensible que con cada modelo de imputación que se desarrolle se configure un nuevo si.stema penal. Por eso la idea de una imputación derivada do consideraciones estrictamente causales, dio origen n un sistema penal conocido como "causalismo", mientras el afán por desligar el juicio de imputación del dogma causal y centrarlo en el análisis de la intencionalidad inherente a toda conducta humana, permitió el nacimiento de un nuevo sistema penal conocido con el nombre de "fmalismo". I-ln cada uno de esos sistemas penales existieron parámetros diversos para la determinación de lo que dentro del juicio de imputación debería ser considerado como "objetivo" y "subjetivo". Esto muestra que ni la teoría de la imputación objetiva es una figura nueva dentro del derecho penal, ni constituye en modo alguno un caj()n vacío donde se pretenden reunir todos aquellos problemas que carecen de una ubicación sistemática clara'. La imputación objetiva es, por el contrario, uno de los elementos centrales de la ciencia penal, de cuya concepción suele depender la configuración de todo el sistema. Aquello que con el nombre de Teoría ele la imputación ob;'eííi;a constituye el nricleo central de este trabajo, no es más que la pretcnsión cíe dar una interpretación moderna al juicio de imputación propio del derecho penal, despojándolo de un contenido exclusivamente naturalístico ajeno a la ciencia j urídica, pnrn en su lugar edificarlo sobre considerad ones de carácter social. Esa reelaboración del concepto de imputación, c(m una clara demarcación de lo que constituyen sus aspectos objetivo y subjetivo, condujo indispensablemente a proponer un nuevo sistema penal edificado sobre cmsideraciones valorativas, con el que buscamos superar los inconvenientfís derivados de concepciones estrictamente naturalísticas como el causalismo y el ílnalismo.

" Corno equivocadamente lo afirma JUAN FERNÁNDR7.CAnRAsquiLLA, Derecho penal /iíndamcnín/.voluri'en II, 2-edición, Bogotá, EditorialTenii.s.pág. 153, siguiendo en esto a (JIMÜHUNAI' ORDIÜG.

XIV

PRÓLOGO

Debido a que el trabajo fue desarrollado en el Seminario de Filosofía del Derecho de la Universidad de Bonn (República Federal Alemana) dvirante la vigencia de una beca de investigación conferida por \& Fundación A lexander non Humboldt, casi toda la bibliografía empleada es de origen alemán. La enorme cantidad de artículos y libros que sobro el tema han sido escritos en el país donde se adelantó la investigación, no solo hizo imposible la consulta de bibliog!>Sfía latinoamericana, sino que nos impidió también agotar el estudio de la totalidad délos trabajos existentes en idioma alemán. No obstante lo anterior, pi'ocuramos consultar la mayor cantidad posible de la literatura aparecida hasta el mes de mayo de 1992. Con posterioridad, y aprovechando u n a breve permanencia en Colombia, procuramos incluir dentro del trabajo algunas referencias a literaturalatinoamericana, lo que solo pudo lograrse de manera parcial. Con la finalidad de facilitar la comprensión del tema, recurrimos a la ejemplificación de la casi totalidad de los problemas, para lo cual empleamos cerca de 150 casos, de los que aproximadamente 120 han sido tomados directamente de la juri.ypriidencia alemana, y algunos otros de determinaciones judiciales adoptadas en Austria y Colombia. Desde un punto de vista estrictamente causal, fueron muchas 1 as personas que hicieron posible la realización de este trabajo, pero solo mencionaremos algunas de ellas, pues de lo contrario la reconocida amplitud de las cadenas causales nos forzaría a extender en demasía este prólogo. A mi madre debo no solo mi terrenal existencia sino también los cuidados y el afecto que permitieron mi integración social y familiar. Através de una vida ejemplar plagada de nobles ideales, mi padre me indicó el rumbo correcto en procura de una sociedad que siendo más equitativa sea menos violenta, y con su muerte, ocurrida en miedlo de una sospechosa displicencia gubernamental, me señaló los peligrosos obstáculos que existen en el camino hacia ese ideal de justicia social. Mi esposa ha sido quien con mayor empeño ha luchado porque yo no desfallezca en el intento de continuar la obra de mi padre, sacrificando incluso su contiivuidad profesional para que este trabajo de investigación fuera posible en Alemania. Mi hijo Yesid, con su sola presencia a nuestro lado, dio un nuevo motivo a mi vida y constituyó aliento adicional para el desarrollo de mi trabajo. Del profesor ENRIQUE BACIGALUPO recibí el consejo de solicitar u n a beca de investigación a la Fundación Alexander von Humboldt, y a él debo el que se me haya brindado la posibilidad trabajar en el Seminario de Filosofía del Derecho de la Universidad de Bonn, en permanente contacto con el profesor GüN'niEK JAKOBS. El profesor EUGENIO-RAÚL ZAFFARONI fue la otra voz de aliento que me

impulsó a solicitar la mencionada beca de investigación y respaldó la idea do que ella fuera realizada en el seminario dirigido por el profesor GÜNTUEU JAKOBS. Graci as a que la Fundación A lexander von Hum boldt me confirió una beca do investigación por un año, y a que me la renovó por once meses más, pude llevar a cabo este trabajo. De la señora Gerharz, secretaria del seminario de filosofía del derecho en la Universidad de Bonn, recibí una calurosa bienvenida y un permanente apoyo que hizo especialmente agradable mi permanencia en la ciudad y en el seminario. La señora Dalhkermayer, el señor Müssig y el doctor Gübel, asistentes del pi-ofesor JAKOBS, hicieron para mi mucho más fácil la adaptación en mis primeros días de trabajo en el Seminario. lx)s doctores Vchlingy Lesch, con su enorme paciencia y sus agudas observaciones, fueron factor determinante para la formulación de muchas de mis opiniones.

PRÓLOGO

XV

El solo hecho de que el señor profesor doctor GONTHER JAKOBS, director del seminario de filosofía del derecho de la Universidad de Bonn hubiera tenido la gentileza de acogerme durante dos años en su instit\ito, representaba para mí el inmenso honor de estar en contacto con la figura más descollante de la dogmática penal alemana después de WELZEL. Sin embargo, su generosidad no se detuvo allí, sino que dando muestras de un enorme desprendimiento intelectual y haciendo gala de una poco común habilidad de razonamiento, me enseñó las bases de todo lo que en este trabajo he desarrollado. Aun cuando algimas de mis propuestas van más allá de los planteamientos hechos por el profesor JAKOBS, no puedo desconocer que los cimientos de mi trabajo son extraídos, m á s que de su obra escrita en permanente proceso de desarrollo, de su pensamiento, crítico por naturaleza. Cada uno de los factores cjue hemos mencionado (y otros más que por razones de espacio nos hemos visto forzados a omitir) constituyen una condición necesaria para la publicación de este trabajo, por manera que la relación causal entre ellos y la confección de este libro es innegable. O, expresado en téi-minos comprensibles para los partidarios de la fórmula de la conditio sine qua non, ningtma do esas causas puede ser mentalmente suprimida sin que este trabajo desaparezca. Pero si entre esa multiplicidad de causas tuviera necesidad de aislar aquella que permite explicar la confección de esta obra, me inclinaría en favor de mi esposa Elizabeth. Sin su inquebrantable fe en im futuro mejor, sin su permanente estímulo en mis horas de desfallecimiento, y sin su indeclinable objetivo de viajar a Alemania aun a costa de su propia continuidad laboral, este trabajo no hubiera podido ser realizado. Por consiguiente, si bien agradezco a todas las personas que ya he mencionado, por constituir causas de este trabajo, su aparición solo puedo imputársela objetivamente a mi esposa, con quien contraigo u n a deuda mas de gratitud. Santafé de Bogotá, septiembre de 1992.

Parte; primera CONSIDERACIONES GENERALES

CAPÍTULO!

PLAÍfrEAMIENTO DEL PROBLEMA En octubre de 1985 los se)-vicios de inteligencia colombianos incautaron una serie de documentos que explicaban en f'onua pormenorizada 1 a manera como el grupo guerrillero M-19 planeaba ejecutar un asalto armado al Palacio de Justicia con la pretensión de tomar como rehenes a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; portal razóndispuso el gobíeiTio que unidades de la policía nacional fueran asignadas a la vigilancia del Palacio de JusLicia, como en efecto OCUÍTÍÓ. NO obstante lo anterior, el miércoles 6 de noviembre de 1985no contalía el Palacio de Justiciacon la mencionada vigilancia especial cuando a las 11:30 déla mañana un comando annado del M-19 ingresó violentamente al edificio tomando como rehenes a todos quienes en ese momento allí se encontraban; acto seguido se produjo por orden del gobierno una int-ervención armada del ejército nacional que culiTÚnó con la muerte de los guerrillei-os y de más de un centenar de rehenes entre quienes se contaban buena pai'te de ios magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; de acuerdo con los dictámenes policiales posteriormente practicados, los proyectiles que dieron muerte a algunos de los funcionarios (entre ellos al presidente de la Coite Suprema) no provinieron de las anuas empleadas por el grupo guerrillero. En 1989, siendo el doctor ENFiíqiffi Low MumiíA, ministro de justicia, emprendió una frontal campaña contra la mafia colombiana de la droga, razón por la cual fue pública y reiteradamente amenazado de muerte; una vez terminaron sus funciones al ft-ente del mencionado cargo, y teniendo en cuenta que uno de los anteriores ministros de justicia había sido asesinado por combatir a la mafia de las drogas y que otro de ellos había sufrido por las mismas razones un serio atentado contra su vida, el gobierno nacional dispuso por razones de seguridad que el doctor I^w MUIÍIHA fiíera nombrado como embajador ante el gobierno de Suiza. Sin embargo, a mediados de 1990 el nuevo ministro de relaciones exteriores nombró un nuevo embajador en Suiza, lo que forzó al doctor L-ciw MUICTRA a retornar a Colombia, donde no recibió protección alguna de parte del gobierno, circunstancia que fue aprovechada por la mafia para asesinarle. Fi-ente a sucesos en que como los relatados solo la confluencia de diversas circunstancias posibilitó los ü'ágicos desenlaces, resulta válido preguntarse quién o quiénes son las personas que por dichas jnuertes deberían

4

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

CONSIDERACIONES GENERALES

responder ante la comuividadisocial; podría edlnnarse que por la muertfi del exministro de justicia solo debe ser punido quien finalmente descerrajó el mortal tiro mientras la negligente actitud de los funcionarios gubernamentales que no protegieron su vida solo merece un reproche social por fuera de la órbita de acción del derecho; ¿pero acaso no es el derecho el instrumenjto que debe servir psira canalizar las actitudes de reprocho que provienen de la comuiiidadfrenteaactos que atentancontrasupaciTicayordenada convivencia? También podría responderse que por la muerte de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado solo deben responder los guen-illeros que asaltaron el Palacio de Justicia, pues aun cuando las mortales balas no provinieron de sus armas, fueron ellos quienes con su delictiva actitud posibilitaron un enfrentamiento armado con el ejército que a la postre terminó con la vida de muchos de los rehenes. ^J'al solución no es en absoluto novedosa y en la antigüedad fue conocida a través de la frase latina versan in re illicita imporianlur oinnm quae sequuniur, de acuerdo con la cual a quien ha obrado enforma reprochable le son imputables todas las conseaiencias que de su censurable actitud se deriven'. Poro ¿debe acaso la seriedad justificar la desconsiderada actitud de sus fuerzas ramadas solo porque ella obedece a una previa actuación reprochable de los delincuentes? ¿Debe afi^rmarse que frente a im hecho delictivo pueden las fuerzas de seguridad del Estado reaccionar en forma ilimitada aun a costa de la integridad personal de inocentes ciudadanos sin que ello cause conmoción algima dentro del conglomerado social, cuando tan conocida forma de responsabilidad aparece ya como ampliamente superada por el derecho penal contemporáneo?^. El principio fundamental que debe seguirse para evitar inequitativas soluciones en casos como los mencionados fue fonn u 1 ado a comienzos del siglo XJX por HEGEL al señalar que solo puede llamarse imputación —en estricto sentido— a aquello que en una conducta puede ser reconocido como mío^; de " Sobre el contenido de este antiguo principio confrontar HEINZ BINDOKAT, "VorursocliunR duioh Fahrliif:?if;1cpil", i-n •fuiifti-tchr Scljiíluii)^ (fhiS), Münchon und I''rnnlcfurt, Vering C. H. Bcclt, lí)85, pág. 32; INOIÍHOHO IVm?, "Knusalitat dor Scrgfaltspflichtverletzung", enJuristische Schulung (JuS), Münclien und Frankfurt, Verlag C. H. Beck, 1982, pág. 661, nota 5; CIJVUS 1?OXIN, "Pfliclitwidrigkeit und Erfolg bei fahrla.ssigen Delikten", en Zeitschrift für diegesamte Strafrechtswissensc!ia.ft (ZStW), Berlin, Walter de Gruytor & Co., 74 Band, 1962, pág. 43.1; GÜNTER SPENDUL, "Condiiiosine-qua-non-GedanlceundFahrlasaigkeit- BGH 11,1', en Juristisdi^ Schulung (JuS), München, Berlin und Frankfurt, C. H. Beck'sche Verlngsbuch-handlung, 1964, pág. 19; JoñfiNNm'WKsaBí^, Strafrecht AllgemeinerTeil Die Straftat undihrAufbau, 19'edición, Heidelbergj C. F. MüUer juristischer Verlag, 1989, pág. 208. ^ Sobre el unívoco rechazo a dicha foiina de responsabilidad, Cfr. HEINZ BINDOKAT, JuS 1985, ed. cit, pág. 32; CIMSS ROXIN, ZStW 74 (1962), ed. c i t , pág. 431; GÜNTRUSFENDEL,

JuS 1964, ed. cit., pág. 19; KI.AUS ULSENIIEIMER, "Erfolgsrolevante u n d erfolgsneutrale

Pflichtverletzungen im Rahmen der Fahrlassigkeitsdelikte", en Juristemeitung (JZ), Tübingen, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1969, pág. 367; Joi IAJ-INES WESSEÍS, Lehrbuch, ed. cit.. pág. 208. •'' Cfr. GEORO WILHELM FHIEDRICH HEGEL, Grundlinien

herausgegeben

der Philosophie

des Rechts,

von Georg Lasson, 3- edición, Ijcip/.ig, Verlag von Félix Meiner, 1930,

5

tal fonn o, propuso distinguir entre dos clases diversas de consecuencias que una conducta genera, pues mientras algunas de ellas son parte de la configu ración misma de la acción, a ella le pertenecen, son su alma y sin ella nada representan, existan otras conseci lencias que no le pertenecen a la conducta sino a 1 a modificación que en elmundo exterior ha causado mi comportamiento/'por consiguiente, solo las consecuencias que pertenecen a mi conducta como modificación del mundo exterior pueden serme imputadas, mientras las consecuencias que se derivan no de mi conducta sino de la ya producida modificación en el mundo exterior no me deben sor imputadas*. Sin consideiv'ir por ahor-a el método propuesto por HEGEL para realizar tal distinción^, e independientemente de la complejidad filosófica que tales manifestaciones implican, debe reconocerse como un aporte crucial al derecho penal la afirmaciónhegelianade que a una persona solo le puede ser imputado aquello que constituya su obra, y no aqucimiento miánime

Zusatz Eum § 11.5; Cfr. también GEOIKI WII.HBIM FHIEDRICH HECEI,, Vorle.sungen

ñber

Rechtsphilosophie 1818-1831, heTriUf:gc(7rbeitetA)onKarinmnzntmg,iamolU,Stxxitgart, Friedricb Fromann Verlag Günther Cannstatt, 1974 (Vorlesungensnachschrift von H. G. Hotho 1822-182,3), pág. 355. •* Cfr. GEORG WILHELM F'KIEÜHICH HHOEI., Grundlinien...,

GEORG WII HHI,M I-'RIEDRICH HEORI,, Vork^ungen...,

ed. cit, § 118; cfr. t a m b i é n

ed. cit,., pógs. 360, 361.

" Sobre el particular cfr. infra V-2. ^ Entre quienes aceptan que la delimitación entre esas dos categorías es tarea primordial del derecho penal pueden consultarse los siguientes autores: VONBURI, Ueher Causalitát und deren Verantivorlung, Leipzig, J. IVI. Gebhardt's Verlag (Leopold Gobhardt), 1873, pág. 15;MANFHF,i)BuRo.si'AU,ER,7)asFa7!i7assí.g/?,eiisde¡í/zíi;nSíra/rec/jí, Wien, Manzsche Verlags und Universitátsbuchhandlung, 1974, pág. 108; Uno EBERT, "Kausalitiit und objektive Zurechnung", en Juristische Ausbil.d.urig (Jura), Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1979, págs. 562 y 669; ALBÍN ESER, Strafrecht I, Frankfurt, Athenaura Verlag, 1971,pág. 48; JOACHIMHRU.SCHKA, .SífTi/í/ure^cferZurec/innunnsclKift(ZSiW},íomoB'^, l!erlin-Now York, Walter de Gruyter, 1977, pág. 19; GÜNIHRR JAKOBS, "RisikokonkurrenzSchadensverlauf und Verlaufshypothesoim Strafrecht", en Fesisc/trt/'f/urirar/Lacfeíxer, Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1987, pág. 73; HAN.S-HEINRICH JESCHBCK, Lehrbuch des Strafrecht -Allgemeinerl^eil,A-edición, Berlin, Duncker&Huniblot, 1988, págs. 249 y 250; MICHAEL KAHÍX), "Das Bewirken durch Unterlasson bei drittvermitteltem Rettungsgeschehen", en Goltdammers Archiv (GA), Heidelberg, R. v. Decker's Verlag, G. Schenck, 1987, págs. 69, 70; DÍETRICH KRATSCH, "Aufgaben-und Risikoverteilung ais Kriterien dor Zurechnung im Strafrecht", en Festschrift für Dietrich Oehler, KólnBerlin-Bonn-München, Cari Heymaims Verlag KG, 1985,póg.66;..Ju.STU.9KROMPEl,-MANN, "Die normalive Korrespondenz zwischcn Verhalten und Erfolg bei den fahrlássigen Verletzunga (lelikton", enJescheck-Fe.stscJirift, volumen 1, Berlin, Dunckor&Huinblot, I985,pág.315;KRiSTiANKüHL,"AnmorkungzumUrteildesBGHvon 1 5 . 1 0 . 1 9 8 1 - 4 S t R 3i)mi (BGHSt 30, 228)", enJuristische liundsclxau (JR), Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1983, pág. 32; GEORG KOPPER, Grenzen der normativicrenden Strafrechtsdogniatik, Berlin, Duncker & Humblot, 1990, pág. 83; KARL LARENZ, Ilegels Zurcchnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechming, Leipzig, A. Deichertsche

^mmmmmmmmm^^m

6

CONSIDERACIONES GENERALES

de la doctrina a la importancia de dicha t;onti-ibución, ARMIN KAUUVUNN consideró (sin sustentar en modo algimo su afirmación) que la teoría de la imputación objetiva no tiene solido fundamento en la filosofía hegelíana''. Cómo debe la ciencia penal detemiinar aquello que puede aer atribuido a una persona como su propia obra y como tal serle imputado es lo que ha tratado de determinarse con ayuda de leyes causales, recuniendo ala antijliridicidad y a la culpabilidad o bien haciendo uso de lo que se conoce como una teoría de la amputación objetiva; de esas diversas formas de establecer lo que a cada persona le pertenece como su obra nos (x;uparemos en el transcurso de esta monografía.

Verlagsbuchhandlung Dr. Werner Scholl, 1927, págs. VU, VIII, 60, 6 1 ; THEODOR LENCKNBH, "Technische Normen und Fahrlássigkeit", en Festschrift für Karl Engisch, Frankfurt am Main, Vittorio Kloatermann, 1969, pág. 493; MANI'KBD MAIWAI.D, "Zurechnungsprobleme im Rahmen erfolgsqualifizierter Delikte - BGHSt: 31, 96", en Jurisíisc/ie •Sc/iu;ufi¿,'('J'u6'),Miinchen und Praiikfurt.VerlagC.H.Beck, 1984, pág. 440; MANI'BBD MAIWAI.D, Kausalitaí undStrafrecht, (Jottingen, Verlag OUo Schwartz & Co,, 1980, pág. 82; RÍ;INHABT MAUHAOIVHBINZ ZIPF, Strufrecht Allgeneiner Teil, volumen I, 7° edición, Heidelberg, C. F. Müller Juristiacher Verlag, 1987, § 18IIV46, pág. 247; HARKO OTVO, Grundkurs Strafrecht-Allgemeine Strafrechtslehre, 3* edición, Berlin-Now York, Walter de Gruyter, 1988, pág. 65; HARHO Orio, "Grenzen der Fahrlassigkeilahaftung im Strafrecht - 0 1 / 3 Humm. NJW 1973, 1422", en Jurisüsche Schulung (JuS), München u n d Frankfurt, Verlag C. H. Beck, 1974, pág. 704; Cij^us RoxiN, "Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht", en Festschrift für Richard M. Honig, Góttingen, Verlag OtU) Schwartz & Co., 1970, paga. 133 y 136; EÜICH SAMSON, Hypothetische Kausalverláufe im Strafrecht, Frankfurt am Main, Alfred Metzner Verlug, 1972, págs. 18, 19; HANS WAI,DKH, "Die Kausalitat ira Strafrecht", en Schweizerische Zeiisclirifi für Strafrecht (SchwZStR), tomo 93, Bern, Verlag Stámpfli & Cié. AG, 1977, págs. 113,114; JÜHANNKS WKSSELS, Lehrbuch, ed. cit., pág. 53; JÜHOBN WOLTEÍÍ, Objektive und

Fersonale

Zurechnung vonVerhalten.OefahrundVerletzungineinemfúnktionalenStrafíatsystein, Berlín, Duncker & Humblot, 1981, paga. 29, 30. ' Cfr. ARMIN KAUFMANN, "Objektive Zurechnungbeim Vorsatzdelikt?", Festschrift, tomo I, Berlin, Duncker & Humblot, 1985, S. 252,

enJescheck-

CAPÍTUIXI I I

AN^rECEDENTES La causalidad es un tema que desde muy antiguas épocas ha inquietado al ser humano, con independencia de las ideas filosóficas que caracterizan las diversas formas de entender el mundo; así por ejemplo, pese a que el pensamiento de 1-*IAT{)N giraba fundamentalmente en torno de las ideas, no ignoró el problema causal sino que por el contrario le integró a sus concepciones como pai'te esencial de la génesis de cada idea, por donde pudo afirmar que el mundo de las ideas es regido por leyes causales, como se demostraría recurriendo a figuras silogísticas en las que una conclusión puede ser claramente señalada como la consecuencia de dos premisas (mayor y menor) que habrán actuado como causase Contra la explicación platónica de! undo conbase en las ideas reaccionó Ams'ixiTEiJis señalando que la idea es un concepto estático incapaz de explicar el movimiento que es parte esencial de nuestro diario discurrir; y como "con ideas nadie puede edificar una casa" —eontimía ArasróTELES— debe rechazai*se la idea del automovimiento para en su lugar precisar que todo lo que se mueve es movido por algo, afirmación que puede ser considerada como uno de los más antiguos ñmdamentos de la dinámica y como tm expreso reconocimiento a la importancia de la causalidad la cual según este filósofo no requiere ser demostrada sino que por el contrario se la debe siempre presuponei"^. A juicio de .ARISTÍVITÍIES, no existe una sucesión infinita de causas, sino que existe un prinici' principio de todo^v que podríu ser considerado la causa de todas las causas. SANIT) TOMÁS DE AQUINO continuó en materia de causalidad el pensamiento mist«télico reconociendo igualmente que todo lo que se encuentre en movimiento ha sido impulsado por algo y reafirmando que la causalidad es un presupuesto y no un objeto de prueba; consecuente con su propia visión del mvmdo señaló en forma inequívoca que con excepción de Dios no existe ' Sobre el pensamiento de Pij^iViU en torno del problema causal puede consultarse JOHANNES HiRscHBEiujEH, Geschichte der Philosophie, lomo 1,8^ edición, Basel-FreiburgW'en, Herder, 1965, págs. 110 y ss. '' Un análisis detallado del tratamiento dado por ARISTÓTELES al problema causal puede encontrarse igualmente en JOHANNES llmscHBEKaER, ed. cit., págs, 198 y s«. ^ Cfr. ARISTÓTELES, Metafísica, 10^ edición, México, Editorial Porrúa S. A., 1987, pág. 32.

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CONSIDERACIONES Q E N E R A I - R S

ANTI5CEDRN'n?S

absolutamente nada que sea su propia causa sino que todo es producto de una causalidad "externa", afirmación que le permitió e]al>orar una distinción en41*6 causas aecimdarias y primarias con el objeto de recalcar que solo Dios puede ser considerado como causa prúnaria mientras todo lo que a partir de allí acaece corresponde a fenómenos causales secimdarios''.

ñera, si se pretende explicar desde im punto de vista causal que un sujeto ha huH;ndo un reloj, son tan importantes las circunstancias de que el reloj haya sido fabricado, posteriormente venfiido y empleado por quien a la postre fue víctima del ilícito, como el hecho de ciue un sujetx) se lo haya arrebeitado violentamente a su legítimo poseedor.

1. EQUIVALENCIA DB LAS CONDICIONES

Yi6, pág. 224; KURT SCIIMOI.I.RR, "Dio Kategoric der Kausalitát xuid der natui-wissenscbafLHcho Kausalverláufe im Ljchte slrafrochtlichUírTatbestánde'',en0.sfer-rcíc.7ií.9c7i
La primera consideración sistemática que de la causalidad empleó el derecho penal surgió a partir de los trabajos de JOHN STOART MILL quien en 1843 señaló que solo en forma excepcional puede afirmarse que una consecuencia es resultado de i.ma única causa, pues por regí a general es la reunión de diversos antecedentes lo que genera efectos". En el mismo sentido precisó VON Buw años después que no solamente la suma de ima diversidad de elementos es causa de un fenómeno sino que además cada una de esas fuerzas individualmente considerada es a su vez causa del resultado". A partir de entx)nces se generalizó la idea de que cada tma de las coridiciones que contribuye para el surgimiento de una consecuencia debe ser considerada como su causa, de tal manera que ninguno de los varios factores det«rminadores del residtado tiene una importancia superior a los demás sino que por el contrario poseen todos un valor equivalente en cuajito solo su conjunción posibilitó la aparición del resultado. Son esas paiticularidades las que han permitido que la mencionada tesis se conozca con los nombres de "teoría de las condiciones" o "teoría de la equivalencia de las condiciones"^. De esta ma-

* Una más amplia exposición del pensamienfo de SANTO TOMÁS en el ámbito de la causalidad puede consultarse enJoiíANNF.a HIRSCHBEROER, ed. cit., págs. 490 y ss. ' Cfr. JOHN SIXIAOT MIIA, "System der deductiven und induktiven Logik", en Gesamelfe Werke, Übersetzung vonTheodor Gomper^, tomo 2, Aalen, Scientin Verlag, 1968, págs. 15 y 16. " Cfr. VON Bum, Ueber Caucalitat..., ed. cit., pég. 1. ' Sobre el contenido de esta taon'a pueden consúltame: EMIÍIQUR BAciaAiUR."), "La imimtaciónohietíva',en RmñstadelColegwde Abogado'! PerHMistasdeCaldas,Maivzalea, Litografía Cafetera S.A., 1992, pág. 15; JÜKOEN BAUMADN, Rtmfrecht Állgemeiner TeilLehrbuch, 9" edición, Bieíefeld. Verlag Em-st und Wemer üiesoking, 1985, pág. 219; HEIÍMANN Buíi, Stmfrecht Állgemeiner Teil- Stüdienbuch, 16" edición, München, C. H. Beck'scJieVerlagabuclihandhing, 1975,pág.76;MANnfEDBuiKi.'?TAU.ER,I)tí.sFa/ir/o.5s/gfeeiísdelikt..., ed. cit., pág. 81; JUAN Bu-^roaRAMlREZ, "Die objektive Zurechnung", en Geddchtnisschrift für Ármin Kaufmann, Kóln-Berlin-Bonn-Miinchon, Cnr! Heviiiarins Verlag KG, 1989, pág. 213; ,JOBÉ CRRRZO Mm, Curso de derecJu)penal et/xiño/, parte general, 3 ' edición, Madrid, Editorial Tecnoa S. A., 1985, pág. 281; MmRMTXU CORCOY BIDASOU), El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado, Barcelona, PPU, 1989, pág. ,386; EMIi.io OCTAVIO DETOLRIX) Y UiiirTi-o, SUSANA HUERTA T(x;'!i.ix), Denchopenal, parte general, 2" edición, Madrid, Rafael Castellanos editor, 1986, págs. 83 y 81; UDO EBEKT, Jura 1979, ed. cit., págs. 563y 575; ALBINESER, Stmfrecht I, ed. cit., pág. 46; í]L'ANFEiiNANDR?,CARRAí!quiu.A, Derecho..., ed. cit., pág. 145; FÍEINHARD FRANK, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche fíeich (StGB), 18" edición, 'rabingen, Verlag von J. C. B. Mobr (Paul Siebeck), 1931, pág. 13;

WAUJER, SchwZStR

93, ed. cit., pág. 129; HANS WICÍ.ZIÍÍ., /)a,s Deutsche Strafrecht.

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IP

edición, Berlin, Walter de Gruyter&Co., 1969, pág. 43; ERN'ÍT-AMADRUS WOI.EF,/fausoíítóf von 'ñin und Unterlasen, Heidelborg, Cari Winter- Universitátsverlag, 1965, pág. 13; EuuENio RAÜI. ZAEFARONI, Manual de derecho penal, parte general, 6' edición, Buenos Aires, Ediar, 1988, pág. ,397.

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Al^raSCEDENTES

CONSIDERACIONES GENERALES

Como quiera que las anteriores afinnaciones no constituyen nada diverso al reconocimiento de las características ñmdamentales de la relación causaF, pero en modo alguno revelan un mecanismo para poder atribuir a un factor la categoría de causa, simultánetunente se propuso el empleo de una íonnula denominada mnditio sine qua yu>ri? de acuerdo con la cual vin acontecimiento es c^usa de un i-esultado cuando puede ser suprimido mentíibnente sin qu^ el mencionado resultado desaparezca^"; así por ejemplo, si en el caso arriba " Sobre este aspecto resulta interesante la sitfuient^ afirmación de BUNOIS: "IXIS m a s diversos pensadores h a n defendido la causación múltiple, y h a s t a Ift han dado por aobrentíjndida. E n realidad no requiere mayor defensa, a menos que se afirme dogmáticamente qiie solo puede haber conexiones biunívocaa. Por el contrario, es la causación simple la que resulta sospechosa de ser artificial, justamente por su sencillez."; MARIO BiiNfm, Causalidad. El principio de causalidad en la ciencia moderna, 4^ edición, Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1978, pág. 138.

mencionado stjprimimos menttilmente la acción desplegada por quien se apodera violentamente del reloj, conduií^emos que su legítimo propietario seguiría en JKIder de él, esto es, la aprehensiónromoresultado desaparecen'a y en consecuencia ptxiríamos afirmar qae quien arrebató el objeto fue causa del hurto. Como quiera que en sus orígenes la teoría de la equivalencia de las condit cioftes fue empleada romo mecanismo para individualizar aquellas conductas que deberían ser consideradas para el dei-echo penal como obra del autor, puede afirmarse que cu ando menos en aquel entonces fue una teoría de la irní putación", sin qixe ello implicara necesariamente — como creen erradamente algunos avitores'^— que la simple demostración de la causalidad con ayuda de dicha teoría conducía inexorablemente a la responsabilidad, pues desde su planteamiento inicial VON Buní señaló requisitos adicionales que solo en cuanto obraran conjuntamente con la causalidad daban lugar a un juicio de responsabilidad penaP^.

' L a teoría de la equivalencia de las condiciones no debe ser confundida con la fórmula de la conditio sine qua non. como equivocadumerite lo hacen algunos autores: así, por

2 . CRÍnCAS A LA EQUIVALENCIA DE I AS CONDICIONES

ejemplo, cfr, ENIÍIQUEBACIGALUIA:), La imputación..., ed. cit., págs. 15 y 16; EMILIO OCI'AVIO DHTOIEDOYUBIETO, SusANAHut;RTATociix>o,I)erec/io...,ed.cit.,pág3.83y84;.JuANFEHNANDEZ CAKBASQUIUA, Derecho..., ed. cit., pág. 144; ENIÍIQUIÍ GÍMBERNAT ORDBIG, Delitos cualificados

Como quiera que la doctrina suele hacer censuras conjuntas a la teoría déla equivalencia de las randiciones y a la fórmula de la conditio sine qua non,

por el resultado y causalidad, Madrid, Ed. Centro de Estudios Ramón Araces, 1990, 1^ reimpresión, págs. 21 y 51; JOSÉ MANUEL. GÓMEZ BENITEZ, Teoría..., ed. cit., pág. 174; AUGUSTO

J. IBÁÑBÍS GUZMÁN, Apuntes de derecliopenal, parte general, Santafé de Bo-gotá, Imprenta Nacional, 1991, pág. 121; FRANCISCO MUÑOZ CONDE, Teono..., ed. cit., pág. 22; SERVIO TUMO

Ruiz, Teoría..., ed. cit., pág. 160; ÁNGELToiiloLÓPEZ, Cursos..,, ed. cit.,págs. 222y 223, aún cuando en otros apartes de su escrito se refiere —correctamente— no ya a la "teoría" sino a la "fórmula" de la comiilio (cfr. ibidem, pág. 226); EUGENIO R/UJL ZAI'VARONI, Manual..., ed. cit., pág. 397. E n realidad la equivalencia de las condiciones es una de las más importantes teorías causp.les, para cuya precisión so recurrió a la creación de por lo menos dos importantes fórmulas, una de las cuales es la de la conditio sine qua non (la otra, de la que nos ocuparemos m á s adelante, es la de la causalidad como condición).

pág. 22; HAiUioOnt), "Kausaldiagnoae und Erfolgszurechnung im Strafrecht", onFestschrift für Reinhart Maurach, Karlsrulie, Verlag C. F . MüUer, 1972. pág. 92; HARRO OITO, Gruruikurs...,ed. cit.,pág. 68; INGEBORÜ I^PPE, TiieBeziehungsiwischen Sorg-faltawidrigkeit u n d Erfolg bei den Fahrlassigkeitadelikten", en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW). tomo 99, Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1987, pág. 596; JOSÉMABIA RoDRlaimz DBVESA, Dereclw..., ed. cit., pág. 316; GONZAUJRODRÍGUEZ MOUKUUX),

Derecho..., ed. cit., pág. 294; GIADYS ROMERO, La conexión..., ed. cit., pág. 157; Cijius ROXÍN,

Lehrhuch, cd. cit., § ÍX'5, pág. 219; HAtJs-JoACHiM RurjoupHi, &K., ed. cit., Rdn. 39, Vor §1; ERICHSAMSON, Hypotfwtische...,

'" Cfr. JOHN STOAM- Miu., ed. cit., págs. 15,16; también sobre el contenido de la fórmula de la conditio sine qua non, pueden consultarse: ENKICJUE BAOIGALUPO, La imputación..., ed. cit, pág. 16; JÜRGEN BAUMANN, Lehrhudí, ed. cit., pág. 219; HERMANN Busí, Studienbuch, ed.

cit., pág. 74; MANPREDBuKflS'rAU.EU, DasFuhrlássigkeitsdelikt..., ed. cit., pág. 84; VON BUHI, UeberCausalitát...,ed. cit., pág. 1; JOSÉCIÍBEZOMIK, Curso...,ed. cit., págs. 281 y 282; MiKEN-rau CoKcoY BiDASouj, El clelito.., ed. cit., pág. 387; PETBR CHAMER, Schonke/Schróder Slrafgeselzbuch, Kommentar, 24* edición, München, C. H. Beck'sche Verlagsbuchhundlung, 1991, SlEv'ieO; UDO EBEKT, "Anmerkung zum Urteil des OLG Stuttgart von 30. 7. 1981", enJuristischeRundscliau (JR), Berlin-NewYork,'WalterdeGruyter, 1982, pág. 422; Uuo EBERT, Jura 1979, ed. cit., págs. 563, 575; KARI. ENGISCH, Die Kausalitát ais Merkmal der strafrechtlichen Tatbestánde, Tübingen, Verlag von d. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1931, págs. 7, 8; JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILI.A, Derecho..., ed. cit., pág. 145; KEINIIAIÍO PRANK,

StGB, ed. cit., pág. 13; GÜNTUBR JAKOBS, StrafrechlAllgemeinerTeil. Die Grundlagen und die Zure-chnungslehre-lAihrbuch, 2" edición, Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1991, M. 7/8; HANS-HEINBICH JESCHEK, Lehrhuch, ed. cit., págs. 250, 251; DIBTER KION, "Grund-

fragen der Kausalitát bei Tótungsdelikten - BGH, N J W1966,1823", en Ju ristische Schulung (JuS), München und Frankfurt, C. í i Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1967, pág. 400; KAIH.LACKNER, SlGB, ed. ciL., Vor § 13,111, 1, c; THBODOR LENCKNBU,

Sclúinke/Schró-

der..., ed. cit., Vorbem. 13íi/l'¿; MANmEDMAiWAi.n, Kausalitát..., eá. cit., pág. 3; MAURACH^ ZiH', Strafrecht..., ed. cit., §§ 18 H/17, 18 111/44, 18 111/45, págs. 238 y 247; EDUARDO MoNTBAiüGRELYNErrr, ZwicuZpci..., ed. cit., pág. 13; FiiANOiscoMuÑoz CONDE, Teoría..., ed. cit..

ed. cit,, pág. 24; EBICHSAMSON, 'Strafrecht...'ed.

cit., pág^

14; EujüN ScuLücHTEB, JuS 1976, ed. cit., pág. 312; EBERHAIÍD SCHMIDHAUSEH, Lehrhuch, ed.' cit., § ^ 6 , pág. 224; EBERHABU SCÍIMIUHAUSER, Studienbuch, ed. cit., Rd. M52, pág. 95; GÜNTER SPENDBI, JUS 1964. ed. cit., pág. 15; GONIER SPENDEI, Die Kausalitatsformel..., ed.

cit., págs. 10 y 30; GüwtB SKATHKWBKrn, Strafrecht..., ed. cit., pág. 85; ÁNGELTORIOLÓPEZ, Cursos,.., ed. cit., pág, 222; HERBERITRÓNDI JS, Strafgeselzbuch, Beck'sche KurzKommentare (StGB), 4.5' edición, München, C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1991, Vor § 13, Rd. 16; Kijvus Ui^ENHEiMER, Das VerMltnis zwischen Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei den Fahrlássigkeitsdelikten, Bonn, Ludwig Rührscheid Verlag, 1965, págs. 39, 40; HANS WALDBR, SchwZStR

93 (1977). ed. c i t , pág. 138; HANS WEI,ZEL, Uhrbuch.

ed. cit.. pág. 43;

JoiiANNES WESSEIS,Lehrbuc/í, ed. c i t , pág. 48; EBNST Wouíp, ifausa/iíai..., ed. cit., paga. 13 y 14; EUGENIO RAÜL ZAITARONI, Manual...,

ed. cit., pág. 397.

" Así por ejemplo ERICH SAMSON, Hypotetisctie..., TBONDUÍ, StGB, ed. c i t , Vor. §13, Rd. 16. " Cft-. ERICH SAMSON, Hypoihetische...,

ed. cit., págs. 23 y 24 y HERBERT

ed. c i t , pág. 90; cfr. MAKCABITA MAmimí

EscAMiu,A, IJÜ imputación..., ed. c i t , págs. 5 y 6, para quien la teoría de la equivalencia de las condiciones lleva a afirmar la tipicidad en todos los casos en que u n a acción sea causa (aún muy lejana) do \m resultado. " Cfr. VON BuRi, "Ueber Kausalzusammenliang und dessen Zurechnung", en Archiv für die Preufiisclie Strafrecht (OA), tomo 14, Berlin, Verlag der Kaniglicherv Geheimen Oberhofbuchdruckerei (R. v. Decker), 1866, págs. 612,720y 721; VON BURI, Causalitát...,

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CONSIDERACIONES GENEUAI-ES

es conveniente precisar que siendo esta un mecaViismo que pretende individualizar causas, mientras la equivalencia es el rf'CÍ »nocimiento formal de una característica del proceso causal sin que haya jn-etendido nunca servir como forma de detxírmitiación de la causalidad, debe hacerse una consideración separada de los inconvenientes que acarrea cadaunade las citadas figuras'"*. En lo que atañe ala teoría de la equivalencia de las condiciones el reproche (jue desde el pvmto de vista del derecho penal se le hace os que cuando se la emplea sin con-ectivo alguno amplía en forma exagerada el ámbito de la responsabilidad independientemente de si se lo examina tant« hacia el pasado como hacia el futuro; de esta manera, si nos remitimos ál ejemplo ya planteado del asalto guerrillero al Palacio de Justicia, pudría decirse que si bien los pn)yectíles disparados por las fuerv.as de seguridad del Estado causaron la muerte de algunos de los magistrados, ello no hubiese ocurrido si previamente el grupo guemllero no se hubiera tomado violentamen te el edificio, lo cual a sU vez no habría acaecido en el evento de que la vigilancia especial de que disponía no le hubiera sido retirada; adicionalmente a ello, el grupo guerrillero no habría tomado la determinación de ejecutar dicho asalto de no ser poiTiue las conversaciones de paz con el gobierno habían fallado; pei"o a esas negociaciones de paz se llegó por la existencia de grupos armados cómo el que ejecutó la toma del I 'alaciu le Justicia, movimiento guerrillero que no se habría formado de no sor porque el triunfo electoral que como partido político habían conseguido válidamente en las elecciones presidenciales de 1970 les fue abiertamente negado por el gobierno impeía ti te, desconocimiento que a su vez se derivo de la preteiísión de cumplir un ¡lacto de alternación en el poder entre ios dos partidos políticos dominantes (liberal y consei-vador) al cual fue necesario l•et^UTir para ponerfina una éiK)ca de violencia dasencadenada en 1948 jwr el asesinato del caudillo lib€!ral JorwE BIUÉCER GArrAN. Aun cuando la cadena causal de este ejemplo puede remontar-se aun a épocas muy posteriores (bíblicamente hastíi Adán y Eva, con SANIO TOMAR hasta Dios, o con los físicos hasta el Big-Bang'''), si hiciéramos aquí un arbitrario cx)rte píxlrítimos roncluir fiue de acMeixlo con la teoría de la e(}uivalencia de las condiciones, quien en 1949 dio muerte a JORGE EUÉCER GArrÁN fue sin duda alguna causa de la muerte de los rehenes del Palacio de Justicia en 1985.

ed. cifc.i págs. 1, 2; en igual sentido pueden consultarse JORORN BAUMANN, Lehrbuch, ed. cit., pág. 221; MAUKACII/ZIPI', Lplirbuch, ed. cit., § 18 11/20, pág. 2.39; IlRRnF.RT TRONOLE, StGB, ed. cit., Vor §13, Rd. 16; '•' Es entonces equivocado afirmar que la evidente importancia de la conditio sirte qua non es considerar que todos ios factores intervinientes en un resultado poseen igual valor (Cfr. MAURACIS/ZIPÍ', Lehrbuch, ed. cit, §13 Il.t^45, pág. 247), ya que esa es una consecuencia de la teoría de la equivalencia de las condiciones y no de la fórmula de la conditio sine qua. non, la cual por el contrario busca aislar u n a sola de entre esas varias condiciones equivalentes. "" Estos límites religiosos o físicos que arbitrariamente soñalamo.s en el ejemplo propuesto, coinciden con la afirmación de BUNOE en el sentido de que no hay cadenas causales con regresión infinita; cfr. MARIO BUNGK, Causalidad..., ed. cit., págs. 150 y 161.

ANTECEDENTES

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Pese a lo usual de esta objeción'^ dirigida contra la teoría de la equivalencia de las condiciones", pensamos que solo posee un interés meramente tetirico en cua nln supone la censura a la aplicación pura de dicha tesis en materia penal, desconociendo así qtie desde sus orígenes VON Bura la desarrolló coí? correcti vos como el de la previsibi lidad que en modo algu no perm i ten a fi rmar la responsabilidad por la mera existencia de condiciones equivalentes'". Por lo que respecta a la fómmla de la conditio .•sine qua non, es evidente que frente a los ejemplos acabados de mencionar no hace nada diverso de confitTnar que el asesino de JORGE EUÉCER GAITAN es causa de la muy posterior '" Cfr. lÍNRiquR BACinALUTO, La imputación..., lehrbuch,

ed. cit., pág. 17; JORGEN BAUMANN,

ed. cit., pág. 217; HRIÍMANN BI.RI, Studicnhuch,

ed. cit., pág. 77; MANFREÜ

Bmin^t A\ <.FM,DnsFahrlassigkeitsdelikl...,e(\.cit,pág.82;-'!v,\NUusívifíEAMíRW.,KaufniannGedadilnisf'chHft, ed. cit. pág. 213; UnoÉHROT, J u r a í ,97.9, ed. cit., pág. 563; KARLENOLSCH, Die Kausalitát...,pA. cit.págs. 3,5,36; JUAN FRRNANDHZ.CAiiRAsquiUA, Derec/w..., ed.cit., pág. 146;AuriusioJ. \nf<m'.7,Gv7Mf^^,Apuntes.., "A. cit.,págs. 251 a255;HAN.s-HEiNRicHjBscnF,CK, Lehrbuch, ed. cit., págs. 215 a 255; WO/.FGANO FRISCH, Tatbpstandmiifiiges, ed. cit., pág. 12; ENRIQUEGiMnF.RNA'rORDEiG, Deh'tos....ed. cit.,págs. 5 7 y 65; MARíiARrrAMARTrNr!7,EsCAMii.i.A, La imputación...,

ed. cit., pág. 6; MANFRRII MArwAi.i), JuS }9S4, ed. cit., pág. 440; SANTIAGO

MIRPUIG, 7ÍGr«:/io..., ed. cit., pág. 177; EnrARDoMoNTKAi.B:!!!? LvNi'rn, Ln culpa..., ed. cit., págs. 15 y 21; WOI.PGANG NAUCKB, "Über das RegeBverbot im Strafrecht", en Zeitschrift fiir dic gesamte Strafrechtswissenscluifl (ZStW), tomo 76, Eíerlín, Walter de Gruyter & Co., 19(>4 pág. 427; HARRO üi'in, Gnindkurs...,

ed. cit., pág. 69; HARRO OTTO, "Ri-

sikoerhohungsprinzip s t a t t K a u s a l i t á t s g r u n d s a t z ais Zurechnungskriteriurn bei Rfro!gsdelikt.en", en NeueJuristische Woc!!cn.íchrift (NJW), Münchon und Frankfurt, C. TI Beck'scho Verlagsbuchhandlung, 1980, pág. 418; LUISCARI/ISPIÍRF.Z, Derecho..., ed. cit,, pág. 126; INGRHORG PIOTE, ZStW

(1987), ed. cit., pág. 596; GONZAIX) QUINTERO OUVARHR,

/nííTxíi.iOTí)rt...,ed.cit.,pág. 109 GoNZAinQitiNníROOLIVARES,/Jerediojuenaí-partegenera;., Barcelona, Gráficas Signo,1986, pág. 328; GoNZAinRoDRiouF?. MOURULIO, Derecho.., ed. cit., pág. 295, aun cuando refiriendo este reproche no directamente a la teoría de la equivalencia, sino a la fórmula de \a conditio sine qua non; G[.ADYg ROMRRO, La conextíJíi.., ed. cit., pág. 158, a u n cuando dirigiéndose esta crítica contra la fórmula de la conditio sine qua non; HANS-.TOACHIM RUDOU'HI, SK, ed, cit., Rdn. 52, Vor §1; SERVIO TULIOílna. Teoría..., ed. cit,,

pág. 161; EBEUIIARI) ScHMir.>nAUSFR,Lehr6i/f/i, ed. cit., §fV56, pág. 225;T<.URTSCHMÓI.LER,

WZ

1982, ed. cit., pág. 451; GÜNTHER SrRANrFNWEiíTii, Strafrecht..., ed. c i t , Rd. 220, pág. 85; HrímiERTTitoNnij?, StGB, ed. cit., Vor§13, Rd. 16;KiAUSUI.SRNHRIMER, Verhaltnis..., ed. c i t , pág. 39; JoHANNES WESSBI.S, lehrbuch, ob. c i t , pág. 52 " CoRcoY BiDASoui plantea una curiosa tesis, que comienza con la crítica a la extrema vaguedad de la teoría de la equivalencia de las condiciones (cfr. MlREroTXuCoROf'OYBiDASOijO, El delito..., ed. c i t , pág. 384). Seguidament.e sostiene que debe buscarse u n método para la determinación de la relación causal (cfr, ibidedm, págs. 416 y 417), que tendría que estar dirigido a encontrar una "causa esencial" (cfr. ibidem, pág. 418), concluyendo a la postre que "todas las condiciones son esencinles" (cfr. ibidem, pág. 420). Con esto no solo llega circularmente al planteamiento que ella inicialmente rechaza (es decir a la admisión de la equivalencia de las condiciones), sino que termina sosteniendo por esta vía que la teoría de la equivalencia de las condiciones es apta para determinar una relación causal, cuando es evidente que siempre se trató de una teoría descriptiva do Una cualidad de la causalidad, pero por sí tflisma incapaz do determinar la existencia de u n vínculo causal. Fue justamente esa imposibilidad la qu'! dio lugar a la proposición alteinativa de las fórmulas do la conditio sine qua non y de las condiciones lógales. '" Cfr. VON BuRi, GA 1866, ed. cit., págs 612, 720, 721; VON BURI, Causalitat..., ed. c i t , págs. 1, 2.

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ANTECEDENTES

COMSIDEriAClONES ÜENERALES

muerte de los magis trados, así como quien 1 evemente lesionó a otro o le hurtó el vehículo es causa de las lesiones o muertes i>osteriormente ocurridas en conexión cx)n la negligencia de un médico fronte al herido o vhiculada al ataque cantra el paseante despojado de su auto. Al admitir que es causa todo aquel factor que no puede ser mentalmente suprimida sin que el resultado desaparezca se evidencia como condición previa indispensable la selección de un factor que pueda ser luego imaginariamenl^ suprimido, conlo cvaal queda sin explicación cómo debe llevarse a cabo esa escogencia previa del elemento sometido a examen; en otras palabras, si tomauíos la conducta negligente del médico que por im equivocado diagnóstico posibilitó la mueile de quien solo había sido levemen te herido y 1 a suprimi mos mentalmente el resul tado ciertamente desaparecerá; pero ¿por qué debe seleccionarse para dicha prueba la conducta del médico y no la de quien inicialmente hirió levemen te a la víctima?; ¿y por qué no la del fabricante del arma empleada o al progenitor del agresor? Como quiera que la condilio sine qua non no está en capacidad de responder a este in teirogante, resulta claro que la aplicación de d icha fórmula no permite determinar una causa sino que presupone su conocimiento'". Ello se manifiesta conmayor vehemencia cuando nos hallamos frente a caaos en los cuales es absolutamente desconocido el poder causal de detenninado factor, ya que frente a una tal ignoi-ancia ea totalmente inoperante la co/ídiíio dne qua non, tal como quedó demostrado en Alemania durante la década del 60 con los llamados procesos de la talidomida; en ellos se trataba de deter-

'° Cfr. ENRIQUEBACiaALupo, La imputación..., ed. cit., pág. 27, al sostener que cuando se ignora la relación natural de causalidad no puede ser aplicada la fórmula de la conditio sine qua non; HANS-JÜROEN BRUN.S, "Ungeklarte verfahrensrechtliche Fragen des Contergan-Pí'Ozeases", en Festsdirift fiir Iteinhart Maurach, Karlaruhe, Verlag C. P. Müller, 1972, pág. 478; MANPRED BUHGS'J'AIJÍSIÍ, Das FahrUissigkeitsdeliht...,

ed. cit., pág. 84; JOSÉ

CEREZO MIR, Curso..., ed. cit., pág. 282; MIRENTXU CoRaiy BIDASOIX), El delito..,, ed. cit., pág.

390; KABLENOISCH, "Das Pi-oblern der psychischon Kausalitiát beim Betnig", en Festschrift fiirHellmiithvon Weber, Bonn, LudwigRtihracheid, 1963,pág. 261; VOIJ<EHEKB, RechlmaPigesAlíernativverhaUenundseineAuswirkungenaufdieErfolgszurechnungimStmfrccht, Berlín, Duncker&Humblot, 1991, pág. 46, cita 60; GÜNTHERJAKOBS, Lehrbuch, ed. cit., Rd. 7/9; GüimiEH JAKOBS, Studien zum fahrlássigen Eifolgsdelikt, Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1972, pág. 20; HANS-HEINKICH JESCHISCK, Lehrbuch,

ed- cit., pág. 253; AUTHUIÍ

KAOFMANN, "Die Bedeutung hypothetischer Erfi)lg.sursachen im Strafrecht", en Festschrift fürEberhard Schmidt, Góttingen. Vandenhoeck & Huprecht, 1961, pág. 210; KAHI, LACKNUK, StGB, ed. cit., Vor §13,111,1, c, aa; HANS-JOACHIM IJAMI>E, Kaufniann-Gedáchtnisschrift, ed. cit., pág. 189; THBODOH IJÍNCKNBK, Schonke/Schróder..., ed. cit., Vorbem. 13 Íí/IA; M.WKREDMAIWALD, Kausalitát..., ed. cit., pág. 6; MAURAOII/ZIH', Lehrbuch, ed. cit., §18 111/ 38-39, pág. 245; SANTIAGO M(RPUIQ, Derecho...,ed. cit,, pág. 178; HARRoOTixD.Ora/idfeurs..., ed. cit., pág. 69; C u u s RoxiN, Lehrbuch, ed. cit., § 11/11,' paga. 221 y 222; HANS-JOACHIM

15

minar si un tranquilizante ingerido bajo prescripción médica por mujeres embarazadashábía provocado malfoí-maciones fetal es, es decir sila talidomida era o no la catisa de esas lesiones; como quiera que la exiattmcia de esa relación causal era científicamente incierta, resultaba imposible recurrir al empleo de la conditio sine qua non porque suprimido mentalmente el medicaniento no podía concluirse si las malformaciones desaparecían o no'". Pero no solo el desconocimiento de la causalidad general hace inoperante la conditio sine qua non en casos como loa de la talidomida, sino que aun en el evento de conocerse esa ley causal general la mencionada fórmula es incapaz por sí misma de determinar cuál es la causa concreta (causalidad específica) de unresultadopues to que su aplicación presupone el conocimiento de aquel factor; en el año de 1989 im avión comercial de pasajeros estalló en el aire poco después de abandonar el aeropuerto de la capital colombiana, como consecuencia de lo cual fallecieron todos sus ocupantes; ft-ente a este caso la fórmula de la (X)nditio sine qua non solo atina a señalar que una explosión fue causa de las muertes porque previament-e estaba clara la existencia de tal estallido, pero es incapaz de solucionar el problema central de cuál fue la causa de esa explosión; solo cuando haya sido demostrado que la activación de una bomba generó el est allido (es decir cu ando se conozca la causa) puede ser empleada la fórmul a déla condilio para suprimir mentalmente la bomba y al desaparecer las m uertea an-ibaí- a la conclusión (ya previamente obtenida) de que el artefacto explosivo fue la causa del desastre aéreo, con lo cual se habrá logrado tan solo una inútil reafirmación de lo ya probado. Otro sei-io inconveniente encuentra la fórmula de la conditio sine qua non en aquellos casos en los cuales una i-eal o eventual concm-rencia de fenómenos impide la desaparición del resultado cuando se los suprime mentalmente, como lo demuestra vm ingenioso ejemplo de ISNGisotf^: un sujeto es invitado a presenciar la ejecución del asesino de su hijo, durante la cual logra deslizarse sigilosamente hasta el patíbulo para en el momento decisivo, cuando el verdugo se dispone a accionar el mortal mecanismo, empujarlo y soltar él mismo el dispositivo para vengar personalmente la muerte de su hijo; en este caso es claro que si en aplicación de la conditio sine qua non supriiuimos mentalmente la actuación del padre el resultado no desaparece por cuanto el verdugo habría ejeaitado al reo, lo que supone que el papá no fue cjiusa de esa muerte, al paso que como evidentemente el verdugo no tuvo tiempo de desplegar su acción tampoco él es causa de la muerte, por donde arribamos a la curiosa conclusión de que habiendo sido ejecutado el delincuente xú el padre ni el verdugo son causa de ese resultado. De igual manera resulta inoperante la conditio sine qua non en casos menos infrecuentes como cuando sobre al-

Ruix)ipni, SK, ed. cit,, Rdn. 40, Vor § 1; ERICH SAMSON, líypathetische..., ed. cit., pág. 24; ERICH SAMSON, Strafrecht.., ed. cit., pág. 13; EIIEHHARD SCHMIDHÁUSER, Lehrbuch, ed, cit,, § Q/hQ,

págs, 226,227; Jiísúa MARIA SILVA SÁNCHEZ, "limites de la responsabilidad por imprudencia", en La Ley (1984-4), Edilex Sociedad Anónima, Madrid, 1984, pág. 1043; GÜHTEH SrKATENWBH'm, Síra/rechí,.., ed. cit., Fíd. 219, pág. 85; H[iKi!EHTTRóNm.B. StGB, ed. cit., Vor §13, Rd. 16; ÁNGEI,TOKIO I/ÍPEZ, Cursos..., ed, cit,, pág. 231; JOHANNES WUSSEUS,

ed, cit,, pág, 48; EUNS-P-AMADEUS WOIJ'K, Kausalitát...,

ed, cit., págs. 13, 14.

Lehrbuch,

"" Para detallado análisis déla problemática on los mencionados procesos, cfr. HANSJOncEN BHUNS, Maurach-Festschrift, ed. cit., págs. 469 y siguientes: también, AKMIN KAUFMANN, "TatbeatandsmáOigkeit und Verursachung im Contergan-Verfahren', efi Juristenzeitung (JZ), Tübingen, J, C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1971, paga. 569 y sa. " Cfr. KABI. ENOISCII, Die Kausalitát...,

ed. cit., págs. 15, 16.

,

ANTECEDENTES

CONSIDERACIONES GENERALES

16

guien disparan dos sicarios atinando el uno en el corazón y el olix) en la cabeza de su víctima, o en los casos de ejecuciones por paiie de pelotones de fnsilamiento, eventos en los cuales tampoc» puede ser suprimida mentalmente ninguna de las varias actuaciones sin que el resultado desaparezca; también aqm' el empleo de la controvertida fórmula nos llevaría a la insostenible aTirmadón de que ningimo de los pai.tícipantes fue causa de la muerte efectivamente acaecida^. 3. PROPUESTAS DE SOLUCIÓN

. Sobre el supuesto ya establecido de que la teoría de la equivalencia de las condiciones no implica netesariamente el empleo de la mnditio sine qua non por tratarse de dosfigvirtisdivereas, nos referiremos dentro de este acápite (II-3) a los mecanismos que lian sido desarrollados pai-a tratar de enmendar- los inconvenientes derivadcxs de la condiiio sine qua non, miontras de las propuestas de limitación referidas concrtílamente a la equi valenci a de las condiciones habremos de ocupamos posteriormente (desde 1I-3-A hasta 1Í-3-G). Como quiera que la supresión mental de causas remotas (como la no consideración de la fabricación del arma homicida, o del nacimiento del delincuente o de la leve herida que dio lugar a la muerte del lesionado por erróneo tratamiento médico) hace perder a la comütio sine qua non toda precisión y por consiguiente toda imiwrtancia jurídica, se propuso ajmo correctivo que la fórmula fuera aplicada solamente con referencia al resultado concreto, de tal forma que solo debe ser tenido como causa aquello que no puede ser men-

talmente suprimido sin que el resultado en su concreta forma desaparezca^^. No obstante, esa pretendida limitación es tan solo aparente, como se suele demostrar recurriendo a los ejemplos de quien al percatm-se de que otra persona ha destruido una represa vierte una vasija con agua dentro del ton-ente, acción con la cual sin duda a Iguna contribuyó a la producción del resultado en su foi-ma concreta, así como el artista que dibujó tm jarrón que posteriormente fue destruido es causa d(;l resultado en su forma concreta^, o como quien enmedio de un incendio cambia de posición un mueble para que en lugar de ser quemado de izquierda a derecha sea c;onsum i do por 1 as llamas en sentido inverso, pues tanto sin el agua adicional proveniente de la vasija como sin la pintma del jarrón y sin la inversión del mueble los resultados habríantenidounaformaconcretadiversa^'''.Yporel contrario, si retomamos el ejemplo del verdugo, tendremos que si el padre no hubiese accionado la guillotina mientras empujaba al verdugo este último lo hubiera hecho en el mismo instante de tal manera que el resultado se hubiera producido exactamente en lu misma forma, de tal manera que con la t-ond/í/'o sine qua non puede ser suprimida mentalmente la actuación del progenitor sin que el resultado en su concreta forma desaparezca y habría nuevamente que aceptar la absurda conclusión de que él no fue causa de esa muerte^. En respuesta a la crítica de que la amdiiio sine qua non es inoperante cuando existe una diversidad de causas que alternativamente están en capacidad de generar el resultado, se propuso desde comienzos de siglo una modificación a la fónnuln en el sentido de que existe causalidad cuando varios factores '^ Cfr. HRRMANM BLRI, Studienbuch,

^ Cfr. ENRIQUE BACICALUPO, La imputación...,

ed. cit., pág. 19; JORGRN IBAUMANN,

Lehrbuch, ed. cit., pág. 226; MANFRBD BUROSTALLER, Das Fahriássigkeitsdelikt..., ed. cit., pág. 88; Jos[5 CEREZO MIR, Curso..., ed. cit., págs. 283 y 284; MIRKNTXÜ CORCOY BIDÁSOIX), Eldelito..,ed. cit., pág. 391; KARLENCMSCH, DieKaunalitíit..., ed. cit., pág. 14; AI,BINESER,

S t m / í ^ i t / , ed. cit.,pág. 53; WOI.FGANOFRISCH, 7b<6esfan(ísmaj8iges..., ed. cit.,págs. 522, 523; JosS MANUEL GÓMR?, BRNITEZ, Tmría...,

ed. cit., págs. 174 y 175; GÜNIHER JAKORS,

l,ehrhuch, ed. cit, Rd. 7/10; HANS-IIKINI.ÍCII JRSCHRCK, Lehrbuch, ed. cit.,pág. 253; ARTIIUR KAUFMANN, Schmidt-Festschrift, ed. cit., págs. 208, 211; UIRTKR KION, JUS 1967, ed. cit., págs. 500, 501; KRISTIAN KOm,, JR 1983, od. eit., pág. 33; TIIROIWR L,RNCKNER, Schonke/

Schroder...,

ed. cit., Vorbem 13f£'74; SANTIAGO MIR I\HG, Derecho..., ed. cit., págs. 178 y

179; HARRO OTTO, Grundkurs...,

ed. cit.^ pág. 69; HARRO OITO, Maurach-Festschrift,

cit, págs. 9 4 , 9 5 ; HARRO OTTO, NJW

ed.

1980, ed. cit., pág. 418; INGEBORG I'UPPE, "DerErfolg

ü h d saine kaUsale B r k l a n m g im Strafrecht", en Zeitschrift für die gesamte Sirafrechtswissenscliaft (ZSlW), tomo 92, Berlin-Nevv York, Walter de Gruytér, 1980, pág. 863; OTFRIRD RANFT, "Berücksichtigung iiypothetischer Bedingungen beim fahrlassigen Erfolgsdelikt?', en Neue Juristische Wochensrhríft (NJW), volumen I, Münciien und Frankfurt, C. H. Beck'sche Verlagshuchliandlung, 1984, pág. 1425; Jo.sé MARIA RODRÍGUEZ DF.VRRA, Derecho...,

conexión...,

ed. c i t , págs, 316 y 317; GWDVS ROMERO, La

ed. cit., pags. 158 y 159; CLAUS R<3XIN, Lehrbuch,

ed. cit., § 11/12, pág. 222;

HANS-JOACHIM RuDOLPlll, SK, ed. cit., Rn. 40, Vor §1; ERICII SAMSON, Hypotlietiscíie...,

cit., págs. 25, 26; BBERHARR SCIIMIDHAUSER, Lehrbuch,

ed.

ed. c i t , § ^ 7 0 , pág. 232 y § 8/15,

pág. 235; EBERHARD SCHMIDHAUSER, Studienbuch, ed. cit., Rd. 5^69, pág.?. 98, 99; KURT SCHMOLLER, Ó-JZ 1982, ed. c i t , pág. 490; BERND SOHÜNRMANN, JA 1976, ed. c i t , pág. 579; JOHANNES WESSBLS, Lehrbuch, ed. cit., pág. 48.

17

ed. c i t , pág. 74; JO.SÍÍ CEREZO MIR, Curso..., ed.

cit., pág. 282; Uix) EBERT, J u r a i.97.9, ed. c i t , pág. 564; EmiAiu»MONTRAI.RORELYNRTI', La culpa..., ed. c i t , pág. 14; JosE MAHIA RnimfGURi', ÜRVESA, De-recho..., ed. cit., pág. 316; KI.AUS UisRNiiKiMRH, Das Verháltnis..., ed. c i t , pág. 39. ^ Por el contrario, líoxiN piensa que quien dibuja el jarrón no puede ser considcrii do como causa del resultado en su forma concreta; cfr, CLAUS ROXIN, Lehrbuch, ed. c i t , § 11/ 17, págs. 223 y 224. ^' Para consideraciones críticas adicionales cfr. MANI'RRD BUHGSTAI.I.ER, Das Fahrlássigkeitsdelikt..., ed. cit., pág. 88; VON BURI, Ueber Cnusaliiát..., ed. cit., pág. 69 quien al referirse al ejemplo de la inundación señala en forma imprecisa que es causa solo una cantidad mensurable (?) de agua adicional; Uno EURRT, Jura 1979, ed. cit., pág. 564; GÜNTHRH JAKOIIS, Studien...,

180; INGEBORG T'um!, ZStW99

ed. c i t , pág. 26; SANiiAnoMIR PUIG, Derecho..., ed. cit., pág.

(1987), ed. c i t , pág. 596; ERICH SAMSON,

Hypoihetische...,

ed. cit., pág. 25; ELI.RN SCHLÜCHTRU, JUS 1976, ed. cit., pág. 519; GÜNTRR SPENDEL, Die

Kausalitátsfonnel...,eá, cit., págs. 78 y 79 y LUDWIG TRARGEH, DerKausalbegriffim Slrafund Zivilrecht, Marburg, N. G. EUvert'sche Verlagsbuchhandiung, 1904, pág. 41 a u n cuando estos dos últimos autores aclaran que al mencionar el resultado en su forma concreta se debe hacer referencia solo a aquel que tiene además interés para el derecho penal, con lo cual introducen elementos vnlorativos que no son propios de la conditio sine qua non sino de teorías como la de la causalidad relevante. "" Insostenible nos parece la réplica de Sci II.ÜCHTER en el sentido de que como no fue el verdugo sino el padre quien accionó la guillotina, el resultado en su forma concreta es diverso; claramente confunde la autora la divorsidad de causas con la de resultados; Cfr. ELI.RN SCMI.ÜCIIIIÍR, JUS 1976, ed. c i t , pág. 519.

2. RUYES A .

18

CONSIDERACIONES (3ENERALES

puedan ser mentalmente suprimidos en forma alternativa pero no aimulativa sin que el resultado desapurezca^', Del:>e precisarse, sin embargo, que una tal modificación de la fónnula no hace desapare<::er del todo los problemas que enfrenta con las causas de i-eemplazo; en efecto, no es válido equiparar casos como los del verdugo, en el aial solo el padre del asíísüíado hijo actúa mienti-as el veniugo es marginado de la situación, con eventos como los de dos autores que queriendo cada uno en forma independiente dar muerte a su (ximiín enemigo y desconcxiiendo los plane-s del oü-o, vierten sendas porciones de veneno en el café de la víctima; para caracterizar estas situaciones suele hablarse en el primer caso de causas de reemplazo latentes y en el segundo de causas de reemplazo obrantfis. Con base en esta distinción, resulta evidente que la mcxlüicación prepuesta a la fónnula de la conditio sine qua non solo puede comprender las situaciones con presencia de cíiusas dereemplazoobrantes y no latentes, p ues resul tana absurdo pretender que al aplicm- la mencionada moílifícación al CÍJSO del verdugo se tuviera que concluir que él ñie la musa de la rmieite del ajusticiado cuando en venlad no tuvo tiempo de desplegar acción alguna^. Con la pretensión de eliminar las dificultades que para la conditio sine qua non acan-ea la presencia do causas de reemplazo se suele trazar como limitante adicional la prohibición de considei-ar cursos causales lúpotéticos, de tal manera que enla aplicación de la fónnula sería válido supri mir mentalmente condiciones pero de ninguna manera se pennitú-ía la inclusión de otros factores no ocunidos^. Un tal correctivo es abiertamente incompatible con la conditio sinequa non en cuanto ella supone por definición un a constí'ucción mental imaginaiia y como tal hipotética pues al suprimir mentalmente un factor para examinar si sin su presencia til resultado desaparecería se eslá recumendo a vma h ipótesis, a algo que en realidad no ha ocurrido*'. I ^a inconsistencia resulta clara en un comentario hecho por SPENDEL al criterio de la ^' Dicha modificación fue. ínicialmente propuesta por I^UDWIG THABGEH, Der Kausalhegriff..., ed. cit., pág. 46; en el mismo sentido se h a n pronunciado con posterioridad JURÍSEN BAUMANN,ie/icí-uü/í, ed. cit., púg. 227; JOSÉCEHÍÍZO MIR, Curso..., ed. cit., pág. 284; ALBÍN ESEH, Slrafrecht I, ed. cit., pág. 54; Aitrnuu KAUFMANN. Schmidt-

Festschrift, ed. cit., paga. 210 y 211; KAKLLACKNER, StGB, ed. cit., Vor § 13, III, 1, c, au; MAURACI/ZIPI', Slrafrecht..., ed. cit., § 18 1V/56. pág. 250; SANTIAÜO MIR Puio, Derecho..., ed. cit., pág. 184; EiusN SCHLÜCHTEK, JUS 1976, ed. cit., pág. 520; EBBRUARD SCHMIDHÁUSBK,

Lehrbuch, ed. cit., § ÍK70, pág. 232; GÜNTEH SÍENDBL, Die Kausalitcitsformel..., ed. cit., paga.81,82;TAHNovisKi,DieSyslematisc¡íeBedeulungderadaequatenKausaUtatsíheorie für den Aufbau des Verhrechensbegriffs, Berlin und I^eipzig, Walter de Gruyter & Co., 1927, pág. 47; HANS WELZBL, lehrbuch,

ed. cit., págs. 44 y 45; JOHANNES WESSEIÜ,

Lehrbuch, ed. cit., pég. 48. Consideran superflua la mencionada modificación INGEBOKG PuppE, ZStW92 (1980), ed. cit., pág. 877 y Efiícii SAMSON, Strafrechtl, ed. cit., pág. 23. ^ Para críticas adicionales a esta modificación de la conditio sine qua non, cfr. Ci^us RoxiN, Lehrbuch, ed. cit., § 11/22, pág. 225. ® Cfr. UDO EBEIÍP, Jura 1979, ed. cit., pág. 563; ERrcí) SAMSON, Strafrecht I, ed. cit., pág. 19; GÜHKHSPENDEU

DieKausalitatsfor-mel...,ei.

cit., pág. 38; GONTERSPBNDBL, J u S

1964, ed. cit., pág. 15, nota 3; HANS WEUEL, Tjihrbuch, ed. cit., pág. 44. * Cfr. KRISTIAN KÜHL, JE 1983. ed. cit., pág. 33; TUEOIXÍK I.ENCKNBI!,

der..., ed., cit., Vorbem 13f{^4; KI.AUS UiáENiiEiMisK, Das VerMltnis...,

19

ANTECEDENTES

Suprema Corte alemana en el conocido caso del conductor de un camión que sobrepasa muy ceñidamente a un ciclista (cuyo estado de ebriedad fue solo posterionnente reconocido durante la autopsia) quien durante la imprudente maniobi-a tambalea y perece al caer bajo las ruedas traseras del remolque^'; en,este caso critica SPEifl.iEL^^ el hecho de que la Suprema Corte no se haya lirmtado a suprimir mentalmente la irregulai- maniobra de adelantanúento sino que adicionalment.e haya imaginado lo que hubiera ocurrido en el evento de que el conductor del camión hubiese observado la distancia i-egian^entaria; el reproche es infundado en cuanto al aplicar la conditio sine qua ríon suprimiendo mentalmente un factor (en este caso el ceiiido adelantamiento) la única fonna de establecer si el resultado habría o no desaparecido es suponiendo hipotéticamente la forma como los hechos se hubieran desarrollado; en otras palabras, si suprimida mentalmente la conducción irregular del vehículo no se debe imaginar una maniobra de adelantamiento reglamentaria es necesario ignorar por completo la presencia del cmnión con lo que no se estaría tratando de probar si el ceñido sobrepaso íxie causa de la muerte del ciclista sino si la presencia del camión lo fue. Por lo demás, en todos los casos relacionados con inten-upción de acciones de salvamento es impensable la aplicación de la fórmula sin la inclusión de factores hipotéticos, pues si alguien retiene al salvavidas que trata de arrojarse al mar pai-a rescatai- a una persona que por falta de ese auxilio perece ahogada, la única forma de saber si suprimiendo mentalmente la retención del salvavidas el redultado muerte hubiera desaparecido es imaginando que con su hipotética intei vención hubiera conseguido llegar liasta donde se encontraba la víctima y conducirlo a sitio s xu'^o- Ello lia llevado a que algunos autores acepten por vía excepcional la Uicluaión de cursos hipotéticos en la conditio sinequa non en casos de ini.enaipción de acciones de salvamente)*'. Más recientemente so ha referido I_AMPE a la existencia de una causalidad funcional que posibilitaría un coirectivo de la conditio sine qua non; segiín el autor, los "liilos" causales no unen dos simples sucesos reales como el suministro de veneno y la muerte sino que vincu I an una "acción de envenenamiento" con un "res ultado raueiix)", ambos como poseedores de un especial sentido o significación; de esta manera, el sentido del suministi-o de veneno no es simplemente el de ser una causa natural sino el de i-epresentar mía "acción", así como el sentido de la mueri^no es el de ser ima simple consecuencia natm-alística sino el "resultado" de la "acción", mientras es sentido del 'liilo conductor" colocar al resultado en función de la acción**. Por esta vía ^' Un informe pormenorizado del proceso se encuentra en ¡a colección oficial de jurisprudencia de la Corte Suprema Alemana (BGHSt), tomo 11, pág. 1. ^^ Cfr GÜNTBH SPENDBL, "Zur Unterscheidung vonTun und Unterlassen", en F'esísc/jri/i für Eberhard Schmidt, Gottingen, Vandenhoeck & Buprecht, 1961, pág. 187. ^ C f r . UTOEBBRT, Jura 1979, ed. cit., pág. 664; ERICH SAMSON, Strafrechtl,

Schónke/Schro-

ed. cit., pág. 102.

pág. 21; HANS WEI.ZB1., Lehrbuch, ed. cit., pág. 44. ** Cfr.IÍANH-JoACHiM LAMPE, Saufmann-Oedáchtnisschrift,

ed. cit.,

ed. cit., pág. 198.

CONSIDERACIONES GENERALES

AN-I'ECEDENTES

arriba a la conclusión de que la condit'w sUie qua rum lo que sujwne es una dependencia funcional entre la acción mentalmente suprimida y el resultado efectivaínente producido, de tal manera que cuando esa fimcionalidad está demosb'ada a través de la fórmula no resulta alterada por la mera circunstancia de que existan causas de reemplazo que también hubieran producido el resultado^. Por ello piensa LAMPE que el fabricante del jarrón no es causa de su posterior destrucción porque no es razonable función del productxjr de jarrones destruirlos, así como el padre del delincuente no es causa de las fechorías por este cometidas en cuanto no es razonable función de los padi-es engendrar malechores*. Notable inconveniente de esta propuesta es el de dejar sin determinar cuándo un resultado debe considerarse en función de una conducta y cuándo no, pues la simple formulación de una causalidad fuíicional resulta un instruimentx) de extrema vaguedad. En síntesis puede afirmarse que mientras la fórmula de la conditio sine qua non es im mecanismo inútil en la determinación de la relación causaP, la única objeción válida contra la teoría de la equivalencia de las condiciones es su enorme amplitud, por lo cual existe en la dociri n a consenso en el sentido de que para ser empleada en materia penal se requiere su precisa delim^itación^; cuál ha de ser el correctivo es materia de amplia polémica y ha dado lugar al surgimiento de diversas teorías, de las cuales se expondrán a continuación las más i-epresentativas.

Una inteiTupción de la causalidad, pues es evidente que si un peatón no hubiera sido levemente herido al ser arrollado por una bicicleta, no hubiese tenido necesidad de acudir a la clínica y en consecuencia no habría sido atrapado por el incendio que allí se desencadenó (o no hubiera sido erróneamente tratado por el médico de turno) con lo cual habría salvado su vida, de tal rnanera que la cadena causal entre la primitiva lesión y su fallecimiento es continua y no ha sufrido interrupción alguna^.

20

A. Interrujxión del nexo a.iusa.1 El recurso más fácil para solucionar los problemas complejos que con la causalidad se plantean en materia penal es la afirmación de que los hechos sobrevinientes interrumpen el cuiso causal primitivo; así, por ejemplo, cuando una persona que ha sido levemente herida fallece como consecuencia de una equivocada intervención quirúrgica o porque la clínica donde estaba siendo atendida estalló en llamas, seharectirridf) en veces a la afinnaciónde que sucesos posteriores como hs relatados interrumpen el curso causal y por ello excluyen la atribución del resultado al primer autor; aun cuando problemas como los planteados serán ulteriomiente desarrollados con mayor detenimiento en el capítulo IX como parte de la denominada prohibición de regreso, baste por ahora señalar que no es verdad que en dichos eventos haya ^ Cfr. UDO EBERT, Jura 1979, ed, cit., pág. 209.

* Cfr. Urxj EBERT, Jura 1979, ed. cit., pág. 210. " Entre quienes aún defienden in validez de la conditio sinp. qua non, cfr. HERMANN B1.BI, Studienbuch, ed. cit., pñgs. 74, 75; SANTIAGO MIU Pv\a, Derecho..., ed. cit., pág. 182 a 185; GÜNTBR SPENDEL, Uie Kausalitatsformel...,

SchwZSm

ed. cit., pñg. 9 1 ; IIAN.S WALDER,

93 (1977), ed. cit., pág. 138.

21

B. Teorías individualizadoms Aun cuando bajo este nombre suelen ser agrupados una serie de diversos criterios expuestos con la prekínsión de limitar la extensión de la equivalencia de las condiciones'"', tienen todas en común el interés de seleccionaren cada caso concreto el factor detenninante en la producción del resultado diferenciando así entre causas y condiciones''^ para asignar a estas xiltimas la calidad de meras circunstancias acompañantes; la individualización de una causa podría entonces corresponder a la última cx}ndición previa al resul tado, o la más eficaz entre ellas""-, o la de mayor preponderancia"*^ o aquella considerada decisiva por su esencíaymanifes tación;sihubieradeseleccionarse un criterio homogéneo que permitiera identificar dichas teorías y comprender mejor lo que para ellas es causa y no condición de un resultado, podría decirse que está constituido por la causa eficiente"*^, concepto ya empleado con '" Sobro la interrupción de cursos causales sostuvieron u n a interesante polémica V(>N BAR, quien propoliía el reconocimiento de interrupciones en la causalidad, y VON BURI, quien rechazaba la idea. Cfr. LUDWIG VOM BAR, DieLehre vom Causalzusammenhange im tlechte, hesanders im Strafrechte, Leipzig, Verlng von Demhard Tauchniz, 1871, pág. 143; VON Bum, UeberCausalitát ., ed. cit., págs. 15 y 18; para información bibliográfica adicional sobro ol particular cfr. infra capítulo IX-3-A-a. •"' Al precisar que estás teorías buscaban "limitar" la de la equivalencia de las condiciones, afirniamos que ellas nunca negaron la validez de ésta última teoría, sino que, admitiéndola, buscaron corregir sus eitcosos; sobre la admisión que las teorías individualizadora.i hacen de la equivalencia de las condiciones, cfr. ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIO, "lia causalidad en derecho penal", en Anuario de derecho penal y ciencias pénale,"!, tomo X.V, 1962, pág. 544y544nota6;ÁNGEi,ToR(oLóPEz,Ciírso.5...,ed. cit., pág. 223, aludiendo genéricamente a todas las teorías causales posteriores a !n equivalencia, y no sólo a las ti^iis individualizadoras. •" Contra una diferenciación entre causas y condiciones se había ya pronunciado JOHN SniARr Miu,, ed. cit., págs. 15 y 16. " E n la actualidad solo algunos autores se inclinan todavía por la preponderancia de la causa eficiente comobase de una correcta teoría causal; así, por ejemplo, cfr. AKMANIW A. BARRERA GARCIA, "La relación de causalidad en las imprudencias médicas", en Cuadernos depolñica criminal, número 37, Madrid, Ederna, 1989, pág.s. 569 y 583. ••^ Cfr. Josii MARÍA RODRÍGUEZ DEVELA, Derecho..., ed. cit., pág. 315.

"" Sobre el contenido de estas teorías cfr. Josfi CEREZO MIR, Curso..., ed. cit., pág.

*' Cfr. por ejemplo, JÜRORN BAUMANN, L,ehrbuch, ed. cit., pág. 217; HANS-HEINRICH JESCHECK, Lchrbuch, ed. cit., pág. 249; TUEOIXIR LENCKNER, Sclionke/Schrdder..., ed. cit.,

287; MiRENiT(U CORCOY BIDASOIVO, El delito...,

Vorbem. 13f^84; MAURACi^Zipr, Strafrechl.... ed. cit., § 18 H/20, pñg. 239; CIJÍUS EOXIN, HOnig-Festschrift, ed. cit., pág. 138; HANSJOACHIM RuK)i,nii, SK, ed. cit., Rn. 52, Vor §1; JoHANNBS WESSEU?, Lclirbuch, ed. cit., pág. 53; JOnc;EN WOI.TOR, Ohjektive..., ed. cit., pág. 234.

41; ENRIQUE (ÍIMBERANT ORDEIG, Delitos...,

ed. cit., pág. 410; KARL ENGISCH, Die Kau-

salitát..., ed. cit., pág. 38; WOLEGANQFniFf?i!, TatbeslandsmdpigeR..., GUZMAN, Apuntes...,

ed. cit., pág. 16, nota

ed. cit., págs. 97 a 110; AUGUSTO J . IBAÑEZ

ed. cit., pág. 122; TimorxjR LENCKNER, Schonke/Schroder...,

Vorbem. 13 f í ^ 9 ; MARGARITA MAIHINEZ E.SCAMILW, La imputación...,

ed. cit.,

ed. cit, págs. 7 y 8;

T 22

•HPfMin

WWWJUPiíff

23

CONSIDERACIONES GENERALES

ANTECEDENTES

la misma finalidad por SANTO TOMÁS DE AQUINC^, quien podría entonces ser considerado conao el predecesor de las tesis individualizadoras. Este grupo de teorías nunca logró importancia significativa a nivel doctrinal y en la actualidad se las considera carentes de cualquier intei-és*,

De acuerdo con la formulación inici al que de esta teoría planteó VON BAR para el ámbitx) jurídico, debe reconocerse que un fenómeno es siempre producto déla confluencia de diversas circunstancias sincuya conjunta operancia no podría ser explicado'*; pero consciente de la ilimitación de dicho planteamiento), sostuvo VON BAR la necesidad de distinguir entre causas y condicione&^' de tal manera que una condición adquiriría la categoría de causa solo cuando de acuerdo con la forma como regularmente se desarrollan los fenómenos conduzca a im resultado, es decir cuando de acuerdo con las reglas generales de la vida, de conformidad con la experiencia general, esa condición sea adecuada para la producción de determinado resultado^^^ j^cto seguido buscó expresamente eliminar la connotación naturalística que su fórmula encerraba y para ello propuso incluir dentro de 1 a reí ación causal los concept^:>s

C. Teoría de la causalidad ademada f Eln contraste con las teorías individualizadoras, la c£>usalidad adecuada no busca la consideración aislada de cada evento concreto sino que pretende formular un principio general aplicable a cualquier caso*'', lo cual le pennitió imponerse rápidamente en la jurisprudencia y doctrina civil alemanas, posterioiTOente llegar a ser durante un lai'go período criterio dominante en materia penal, y más recientemente ser propuesto su empleo dentro de la teoría de la imputación objetiva corno factor determinante de la realización de riesgos'". En este acápite nos ocuparemos de la teoría de la causalidad adecuada en su sentido primitivo, relegando para un capítulo ulterior el examen de su eventual función dentro de la imputación objetiva*®.

MAUKACIITZIH', Strafrecia..., ed. cit., § 18 11/28-29, págs. 241 y 242; Luis CARIXJS PÉKEZ, Derecho..., ed. cit., paga. 126 y 127; SANTIAGO Miu í^uio, Derecho..., ed. cit., pág. 186;

^ Esto significa que la causalidad adecuada no suplanta sino que acepta la equivalencia de las condiciones y la complementa, tai corno acertadamente lo anota Cwus RoxíN, Lehrbuch, ed. cit., § 11/33, pág. 229, E n el mismo sentido, cfr. MIHENITÍU CORCOY BiDASOixi, El delito..., págs. 412 y 442. °' Se equivoca entonces RODRÍGUEZ DEVESA cuando señala como u n a de las características principales de las llamadas teorías generalizadoras de la causalidad, la de no efectuar distinción alguna enti-e los conceptos de "causa" y "condición"; cfr. JOSÉMAKI A

GONZAIJO QuiNTBiio OLIVARES, Derecho..., ed. cit., pág. 330; JOSÉ MABIA RODRÍGUEÍ: DUVESA,

RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho..., ed. cit., pág. 316.

Derecho...,ed. cit, págs. 315 y 316; CIJVUSROXIN, Lehrbuch, ed. cit., § 11/6, pág. 220; SERVIO

^* Cfr. LuDWiü VON DAK, ed. cit., pág, 5; sobre u n a descripción similar de la teoría

TUMO RUIZ, Teoría..., ed. cit., pág. 162; BRICH SAMSON, HypoÚietische..., ed. cit., pág. 16; BBERHARD SCIIMIDHÁUSEH, lehrbuch, ed. cit., § ^ 5 5 , pág. 224; EHISKHARD SCHMIDIIAUSER,

cfr. BNRICJUR BACIOALUPO, La imputación..., ed. c i t , págs. 19 y 20; JÜRGEN BAUMANN, Lehrbuch, ed. cit,, pág, 228; HERMANN BI.EI, Studienbuch, ed. cit.. pág. 77; EMILIO OCTAVIO DE TOLEDO Y UHIETO, SUSANA HUERTA TOCILDO, Derecho..., ed. cit., pág. 86; U i » BBERT,e/uro

Studienbuch, ed. c i t , Rd. E/62, pág. 95; K u u s UUSEMHEIMER, Das Yer-háÜnia..., ed. c i t , pág. 42; HANS WEL2EI,, Lehrbuch, ed. cit., pág. 47. " Cfr. JüHANNBs HiRsciiuBROK», ed. cit., pág. 496. ** Cfr. ENHIQUIS BACIQALUPU, La imputación...,

od. cit., pág. 15; Joafi CEREZO MIK,

Curso.., ,ed. cit, pág. 288, quien dirige sus críticas concretamente contra la teoría de la cuuaa eficiente; MIRENTXU CÍ:IHCOV BIDASOIJO, El delito..., ed. cit., pág. 410, quien ain embargo conaidara que la determinación de la i-elación cauaal debe estar orientada hacia la búaqueda de la causa esencial (cfr. ibidem, págs. 418,419 y 420), planteamiento propio de u n a t«)ría individualizadora como las que la propia autora rediaza; ENRIQUE GIMIJEIÍINAT OHUEIG, Delito»...,od.cit,pág. 101;HANS-IIBINRICH JESCHECK, Lehrbuch,ed. cit.,pág. 260;'IVIEODOR I,KNCKNER, Schonke/Schroder...,

ed. c i t , Vorbem. 13 f{^9; DIEGO MANUEI.. LUZÓN PEÑA,

"Concurrencia de culpas y autoría o participación en loa delitos imprudentoa", en Dereclio ixmü de la circulación, Barcelona, Bosch, 1985, págs. 78 y 79, rechazando expresamente el recurso a la denominada "causa eficiente"; MARGARITA MART'INEZ BSCAMII.I.A, La imputación..., ed. cit., pág. 8; MAURAci/ZiPif, Strafrecht..., ed. cit., § 18 11/29, paga. 241 y 242; GoNMlíO QUINTERO OLIVARES, Derecho..., ed. cit., pág. 330, para quien "las teorías ihdividunlizadoraa han ido dejando paao a las teorías de la causalidad adecuada"; C u u s FIÍÚXIN, lA^hrhwh, ed. cit., § 11/6. pág. 220; ERICH SAMSON, Strafrecht I, ed. cit., pág. 13; BBERHARD

1979, ed. cit.. pág. 566; KARLENGLSCH, DieKausalitát...,

ed. cit., págs. 41,46; Ai-nraBsuR,

Strafrecht / , ed. cit., pág. 47; JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho..., ed. cit., pág. 147; RBINHARD FKANK, StGB, ed. cit. pág. 12; Woi.i GANO FRISOII, Tatbesiandsmáfiiges.... ed. cit.,

pág. 16, n o t a 4 1 ; ENRiquEGiMBHuNATORDEio, Delitos..., ed. cit., págs. 25 y ss; JOSÉMANUBL OóMiszBENITEZ, Teoría..., ed. cit., pág. 173; Auous-roJ. IBÁÑIÍZCJuzMÁN./lpuníes,.., ed. c i t , págs. 122 y 123; GÜNI'HER JAKOHS, Lehrbuch, ed. cit., Rd. 7/31; HANS-HBINRICH JESOHKCK, Lehrbuch, ed. cit., pág. 256; RICHARD HONIG, Prank-I'estgabe, ed. cit., pág. 175; KARL LACKNER, SlGB, ed. cit., Vor § 13, III. 1, c; KAHI. LARENZ, ed. cit., pág. 8 1 ; MArmiAsMÁDRicH,

Das allgemeine Lebensrisiko, Berlín, D u n c k e r / H u m b l o t 1930, págs. 64,65; MARGARITA MARTINEZESCAMILLA, "La imputación...,ed. cit., págs, 8y 9; MANFREDMAiWALD,ií'awsa/fíaí„., ed. cit,, pág, 3; MAURAOU/ZU'K, Strafrecht...,

ed, cit,, § 18 H/30, pág. 242; EDUARDO

MoNTüALEGRE I.YNii'iT, La cul¡xi..., ed. cit., pág. 16; FRANCISCO MUÑOZ CONDE, Teoría..., ed, cit., pág. 23; HARRO O T I » , Onindkurs...,

ed. cit., págs. 69, 70; Luis CAHLO.S PISREZ,

Derecho..., ed. cit., págs. 126 y 127; GoNZAin QUINTERO OLIVARES. Introducción..., ed. cit., pág. 110; GoNZAioRODRÍGUEZ Mouinii.ix), Derecho..., ed. cit., pág, 297; GIJMWSROMERO, La conexión..., ed, cit,, pág, 160; Josi5 MAKIA RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho..., ed. cit., págs. 317 y 318; ClAUs ROXIN, Lehrbuch, ed. cit,, § 11/31, pág, 228; HANS-JOACHIM RUDOLPHI, SK, ed.

Si'HMlimÁusEB, Lehrbuch, ed. cit., § S/55 pág. 224; ÁNGEL TORIO IJÓPBZ, "Significación dog-

c i t , R n . 54, Vor §1;SERVIOTULIORUIZ, Teoría...,ed. c i t , p á g . 163;EIÍERHARDSCHMIDHAUSER,

miUicadola «compensación de culpas»" en derecho penal", en Estudios penales en memoria c/.'/pro/fe8or/\giísííhi'erriandc2-.4¡i»r. Universidad de Santiago de Coinpostela, 1989, pág. 719. " Cfr. KAKLENGUSCH, Die Kausalitcit..., ed. cit., pág. 4 1 , nota 3. *• Sin embargo, en una posición doctrinal totalmente aislada, CEREZO MIR y QUIN'n i<'i OlJVAHíis consideran que la tesis de la causalidad adecuada es parte de las denominadas teorías individualizadoras de la causalidad; cfr. JOSÉ CEREZO MlR, Curso,..,ed. cit.,

Lehrbuch,

pág, 288; GoNZAW QUINTERO OLIVARES, Introducción...,

" Cfr. infra vni-2-A-b.

ed. cit., pág. 109;

ed. cit., § W^l, pág, 225; EHURHARD SCHMIUHAUSEIÍ, Studienbuch,

ed, cit,, R4.

5/62, págs. 95,96; KuRTSciiM0i.LHn,dJZiSS2,ed. c i t , p á g s . 4 5 1 , 4 5 2 ; BEHNDSCIIÜNEMANN, JA 1975, ed. cit., pág. 581; GüNTURSTR.vruNWEKTH, Strafrecht..., etd. c i t , R d . 221,págs. 85, 86; ÁNGELToRlo Í/IPEZ, "Naturaleza y ámbito de la teoría dti la imputación objetiva", en Anuario de derecho penal y ciencias penales, tomo XXXIX, Madrid, 1986, págs. 37 y 38; ÁNOELTORIO LOi'Ez, Cursos..., ed. cit., pág. 223; HHKHEIÍTTRONDI.I!. StGB, ed. cit,, Vor § 13, Rd, 16b; Kwus UUSENHEIMER, Ikis Verháltnis...,

Lehrbuch, ed. cit., pág. 51.

ed. c i t , pág. 44; JOHANNES WESSHI-S,

CONSIDEIFIACIONES GENERALES

ANTECEDENTE.'?

de dolo y culpa^ concluyendo finalmente que para el derecho una persona puede ser considerada como causa de un fenómeno en cuanto ella puede ser pensada como la condición que de acuerdo con el curso ordinario de la vida es apta para la producción de un resultado^'*. Con base en el reseñado pensamiento de VON BAR es preciso reconocer que la teoría de la adecuación deja intacta la causalidad natural en cuanto admite la vfilidez de la equivaleiícia de las condiciones y solo pretende limitar su amplitud a través de juicios de probabilidad (qu(í como tales son incapaces de alt-erar los cursos causales)'^, de forma tal que en sentido amplio puede afirniín se que más que una teoría de la causalidad pretendió ser una teoría de 1 a imputación"*.

t'eso a que VON BAR no se refirió expresamente al mecanismo que debería ser empleado para determinar las reglas de la vida, una lectura integral de su obra pemí itedescubrir referenci as a conceptos que como los de adecuación e inadecuación social solo fueron desarrollados muchos años más tarde, de manera que pai-a este autor una actuación solo sería desarrollada conforjiíe a las reglas de la vida cuando correspondiera a conductas socialmente aceptadas; un análisis más detenido de esta propuesta y los desarrollos que hasta el presente ha tenido solo se hará en im capítulo posterior^''. Extrañamente se ha venido generalizando la idea de que la teoría de la adecTiaciónpermiteadoptarcomocavisaaquellacondiciónqueprevisiblemente conduzca al resultado^, introduciéndose así un concepto que como el de la previsibilidad no solo fue ajeno a los planteamientos iniciales de VON BAR sino que además fue expresamente crit icado por él como mecanismo de selección de la causa adecuada"''. Esta variante de la teoría se origina probablemente en los trabajos elaborados por el médicofisiólogoVON KRIER quien no se hmitó a aplicar el concepto de probabilidad quince años n ntes propuesto por VON BAR sinoqueconsideróquelaadecuacióndelacausalidadrequería complementariamente 1 a dominabilidad del hecl io"°, conlo cual so generó unalarga polémi-

24

'^^ Cfr. LuiivviG VON BAK. od. cit., págs. VII y 1 I; conl.i a osa propuesta, voN BuRi, Ueber Causalitát..., ed. cit., pág. 4. '^ Cfr, VON Bum, Ueber Causalitát..., ed. cit.., pñg 11. °' Se equivoca entonces MONTEALEORÍS cuando señala que la teoría de la causalidad adecuada desconoce algunas causas al hacer nbstraccifín de ellas, como cuando omite tom a r en consideración la condición de hemofílico do la x'ícHma; cfr. EDIMHÍX) AlnNi'RAl.tJORK LYNETF, Lacu!pa...,ed.cit.,pág. 16; lo que en realidad hócela mencionada teoría es admitir la existencia de todas las causas (equivalencia de Jas condiciones), pero concederle interés jurídico solo a alguna(s) de ellas. ''" E n lo referente a la aceptación de la equivalencia de las condiciones y su asimilación en el sentido de u n a teoría de la imputación cfr. Jo.-sií CBRRZO Min, Curso..., ed. cit., pág. 290 respecto do la causalidad ad,. -lada como teoría de imputación; JUAN FRRNJÍNDrs?; CARRASQUILLA, Derecho..., ed. cit., pág. 148; E.MRIQUI! GIMHKRNAT ORUBIG, La

causalidad...,

ed. cit., pags. 544 y 544 nota 6, en lo relacionado con la aceptación de la equiva-lencia de las condiciones por parte de la teoría de la causalidad adecuada; RICHARD HONIO, "Kausalitat und objektive Zurechnung", en Festgabe für Reinlmrd von Frank, tomo I, Tübingen, Verlag von J . C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1930, pág. 175; GUNTHKR JAKOBS, Lehrbuch,

ed. cit., Rd. 7/8; KARI. L/.RKNZ, ed. cit., pág. 84; THUODOR LKNCKNEH,

Schónke/

Schróder..., ed. c i t , Vorbem. § K^ fí'!!?; MAURACH/ZH'I', Strafrecht..., ed. cit., § 18 11/2730,págs. 241,242; SANTIAGOMIHPUK;, Derecho..., ed. cit., pág. 186; EDUARDOMONTRALBGRH LvNErr, La culpa..., ed. cit., pág. 20, en cuanto sostiene que "la idea básica de que solo puede ser imputado un resultado, cuando el riesgo croado por el agento es el mismo que se concreta en la lesión del bien jurídico, se encontraba ya implícita en la teoría de la causalidad adecuada, al estudiar los jviicios de posibilidad y probabilidad"; FRANCISCO Minvioz CONDE, Teoría..., ed. cit. pág, 23; HARRO Orro, Grundkurs..., ed. cit., págs. 69, 70; GoNMio QUINTERO Oi.iVARiw, h\tix>ducción..., e.á. cit., pág. 111, para quien las teorías de la causalidad adecuada "abandonan e! plano del razonamiento jurídico, pues implícitamente superjionen a la adecuación causal la real posibilidad jurídica de imputar el resultado"; GONZALO QUINTERO OLIVARES, Derecho..., ed. cit., pág. 331; Josii MAHIA RODRÍGUEZ DEVESA,

Derecho...,(íá. cit., pág. 316; Ciwus RoxiN, Honig-Festschrift, ed. cit.. pág. 136; CI.AUS RoxiN, lAÚirbuch, ed. cit., § 11/33, pág. 229; ERICH SAMSON, Hypothe.lische..., ed. c i t , págs. 18, 19; BERND SCHÜNBMANN, JA 1976, ed. c i t , pág. 581; ÁNGEL TORIO LÓPEZ, Cursos..., ed.cit, pág.

223, solo en cuanto a la admisión de la equivalencia do las condiciones por parte de la teoría delacausalidadadecuada;ÁNGi:LToRloljóH'K,Sigri,i/ícac!'oí)..., ed.cit, pág. 719, admitiendoaquí expresamente, además, que la teoría de la causalidad adecuada es "en realidad una doctrina supracausal; HANS WALDER, SchwZStR .9.? (1977), ed. cit., pág. 147. En contra, JüRGEN BAUMANN, LchrbucH, ed. c i t , pág. 228; JOHANNUS WUSSEIS, Lehrbuch, ed; c i t , pág.

51. Solo en forma aislada se sostiene —erróneamente— que la teoría de la causalidad adecuada no admite la validez de la equivalencia de las condiciones: cfr. EMILIO ücri'AVio DE ToiüDo y UmifiT), SUSANA HUERIA TOCILDO, Dereclw..., ed, c i t , pág. 87.

-'^^'ifl- '

25

" Cfr. infra tV-1, IV-2. ™ Cfr. HKRMANN BLEI, Studienbuch,

ed. cit., pág, 77; JOSÉ CEREZO MIR, Curso,.,, ed.

cit., págs. 288 y 289; MIRENTXU CORCOY BIDASOLO, El dííüto..., ed. c i t , págs. 295 y 412; EMILIO OCTAVIO DE TOIJJDO Y UBIHTO, SUSANA HUERTA Tooii.no, Dereclw..., ed. cit., pág. 86;

JoHANNES DRIENDL, "Irrtum oder Fehlprognose über abweichende Kausalverlaufe", en Goltdammer's ArchivfilrStrafrecht (OA), Heidelberg, R. v. Decker's Verlag, G. Schenck, 1986, pág. 265; ENRIQUE GIMBERNAT ORDRIG, La causalidad....ed. c i t , págs, 5 5 4 , 5 5 5 nota 41,574; ENRIQUE GIMBERNAT ORDEiG,£)e¿i
hay dolosin culpa", en Cuadernos depohííco criminad, Madrid. Ed. Rdersa,trad. de José E. Sáinz-Cantero Caparros, 1992, pág. 12.3; MARGARITA MARTÍNEZ E.SCAMILIA, La ción...,

ed. c i t , pág. 9; SANTIAGO M I R PUIG, Derecho...,

imputa-

ed, c i t , pág. 188; EDUARDO

MoNTEALEGRE IjVNETi', La culpa..., ed. c i t , pág. 17; FRANCISCO MUÑOZ Comw,, Teoría..., ed. cit., pág. 23; ,íosi5 MARIA HOURIOUEZ DEVESA, Derecho..., ed. cit., pág. 318; GLADYS ROMERO,

La conexión..., od. c i t , pág. 160; CLAUS ROXIN, Lehrbuch,

ed. cit., § 11/32, pág. 229; SERVIO

TuuoRu!Z,7'<;or¡a...,ed.cit;págs. 163y 164; ERICHSAMSON,^poí/icíísc/ie...,ed.cit,pág. 16; ERICH SAM.SON, Strafrecht L ed, c i t , pág. 14; GÜNTERSTRATENWERTH, Strafrecht..., ed. c i t , Rd. 222, pág. 86; ÁNGEL TORIO LÓPEZ, Naturaleza..., ed. c i t , pág. 38; HANS WALDER,

SchwZStR pág. 5 1 .

93 (1977), ed. cit., págs. 113, 114, 144; JOIIANNES WESSEW, Lehrbuch. ed. cit.,

""Una detenida exposición de las razones por las cuales la previsibilidad no permite individualizar entre varias condiciones la causa adecuada para la producción del resultado puede verse en LuDVfio VON BAR, ed. c i t , págs. 13 a 18. " Es posible que el injerto de 1 a previsibilidad en 1 a teoría de la causalidad adecuada se deba a la errónea pero generalizada ci pericia de que fue VON KRIRS el fundador de la teoría, cuando en verdad fue VON BARquien en 1871 le dio fonna completa a sus tesis, y solo en sus trabajos de 1886 (Die Primipien der Wahrscheinlichkeitrechnung), 1888 (Über den Begriffder objektiven Móglichkeit) y 1889 (Über die Begriffe der Wahrscheinlichkeit und Móglichkeit und ihre Bedeutung im Strafrecht) propuso VON KRIES un mecanismo p a r a precisar cuándo la conducta debería .•^er tenida como adecuada, con lo cual suplió ciertamente el vacío que en dicho punto dejara VON BAR.

26

27

CONSIDERACIONES (SENERALES

ANTECEDENTES

ca sobre la forma en que debía llevarse a cabo el j uicio de previsibilid ad, puesto que en el evento de considerar solo los conocimientos que el actor tema al momento de desplegarla acción se favorecía laimpnidencia en cuanta el sujeto conconocimienüjs iriferioiea a los de sus conciudadanos resultaba liberado de responsabilidad, mientras que al tomar como parámetro la figura imaginaria de un hombx'e con capacidades y conocimientos medios se fayoí-ecíía a quien por haber tenido mejor comprensión de la situación pudo dirigir su acción a la producción del resviltado; para exxiresarlo con ejemplos, el pi'imer criterio peraiitiría la impunidad de quien causó una muerte porque no sabía (debiendo saberlo) que el sitio donde practicaba con su ax-ma de ftjego era un lugar habitado, mientras la segutida tesis conduciría a la exoneración de responsabilidad de quien sabiendo que su enemigo es hemofílico (condición ajena a un "conocimiento medio") le propina un golpe en la nariz causándole con ello la deseada muei-te. A la postre se arribó a una posición ecléctica que exigía un juicio de valor (pronóstico) emitido con posterioridad a los hechos (posterior), con base en los conocimientos exigibles a la generalidad de las personas (objetivo) pero incluyendo también los conocimjenÜJs especiales que entonces poseía el autor (subjetivo)'^'. Pese al consenso que alcanzó esta propuesta de solución es innegable que conduce a una confusa mezcla entre los aspectos objetivo y subjetivo''^ y se aterra a un concepto que como el de la previsibilidad es de dudosa utilidad. Sin desconocer que en su momente representó un significativo aporte en elintentodelimjtai-laexagerada extensión déla equivalenciadelas condiciones, la teoría de la causalidad adecuada no alcanza a solucionar casos en los cuales pese a lo improbable del curso causal y aun del resultado resulta innegable la existencia de una causa jurídicamente relevante; baste recordar las circunstancias que rodearon la muerte del líder político Luis Carlos Galán, quien el día de su muerte en los instantes previos a su discurso levantó sus brazos para saludar a la multitud que lo aclarntiba, movimiento este que des-

plazó unos pocos centímetros hacia airiba el chaleco blindado que le protegía, en el instante en que una bala atinaba justamente a desgarrar la arteria femoral produciéndole la muertxi; segxín el cui-so oi'dinario de las cosas no solaxnentí! era probable que el chaleco blindado le hubiera protegido sino que dadas la distancia y condiciones en que se produjo el disparo (en medio de una multitud) resultaba improbabl e que un proyectil lograra acertar en la ai-teri a femoral. Y como este, labalística nos enseña innumerables casos en que la muerte se ha producido por inimaginable trayect-oria de los proyectiles al chocar contra partes sólidas del cuerpo humano. En casos como loa mencionados, la teoría de la causalidad adecuada negaría la existencia de una relación causal debido a lo extraordinario del curso causal, solución a todas luces incon-ecta. Y podría pensarse aun en un caso que do otra forma desafía la ley de las probabilidades, como el ocurrido con el atentado de que fue víctima el exministro de justicia colombiano Enrique Parejo, quien recibió varios impactos de bala en la cabeza disparados a muy corta distancia, pese a lo cual logi*ó sobrevivir; si aplicáramos con extrema fidelidad la teoría de la causalidad adecuada, podríamos concluir que una multiplicidad de disparos hechos a corta distancia contra la cabeza de una persona son aptos para producir su muerte^, pero solo de una manera extraordinaria o improbable resultají adecuados para generar tan solo unas lesiones, con lo cual resultaría que la acción del sicario no fue causa adecuada del resultado producido. D. Teoría de la causalidad relevante Buscando otorgíir una mayor precisión a la fórmula de la conditio sine qua non que le permitiera evadir las críticas contra ella elevadas, planteó TRAEGER la exigencia adicional de que debería ser siempre referida al resultado en su connotación jurídica, de tal manera que sería causa solo aquella condición que suprimida mentalmentíí condujera a la desaparición del re'" Así, por ejemplo, BACIGAI.UPO afirma que "Un tiro de i-evólver es causa adecuada del resultado de muei-te porque generalmente lo produce"; cfr. ENRIQUE BACIGALUPO, La imputación..., ed. cit., pág. 20; en similar sentido se pronuncia QUINTERO OLIVARES al manifestar que "por ejemplo «disparar» es algo que razonablemente sirve al fin de

"'El desarrollo de la mencionada polémica puede seguirse con especial detenimiento en las obras de BDMUND MEZGISK, Strafrecht-Lehrbuch, München und Ijeipzig, Verlag von Duncker & Humblot, 1931, págs. 118 a 120 y de MATIHIAS MADBICH, ed. cit., págs. 65 a 73; sobre el contenido de los diversos criterios cfr. JOROEN BAUMANN, Lehrbuch, ed. cit.,

matar..."; cfr. GONZAIX) QUINTERO OLIVARES, Introducción...,

pág. 229; KAUL ENÜÍSCH Die KausalitcU...,

críticas a la equivalencia de las condiciones cfr. VON HURÍ, Ueber Causálitat...,

ed. cit., paga. 55, 56, 57; HANS-HEINRIOH

JKSCHECK, Lehrbuch, ed. cit., pág, 257; TUEODOKLUNCKNEIÍ, Schónke/Schrodar...,

Vorbem. 13 f£/ii7; MAURACIVZIPF, Slrafrecht...,

ed. cit.,

ed. cit., § 1811/32, pág. 243; SANTIAGO MIH

Pijiü, Derecho..., ed. cit., pág. 188; IÍDUAIÍDO MON'IEALEGIÍE I^VNIÍIT, La culpa..., ed. cit.,

págs. 17 y 18; HARRO Orro, Grundkurs...,

ed. cit, págs. 69, 70; Josii MAHIA RODRÍGUEZ

DEVESA, Derecho..., ed. cit., pág. 318; GONZAIXJ IÍODRIGUEZ MOURUUX), Derecho...,

ed. cit.,

pág. 297; CIJ\U3 líoxiN, Lehrbudt, ed. cit., § 11/32, pág. 229; HANS-JOACIUM RUDOI.WÍI, SK, ed. c i t , Rn. 54, Vor § 1; SERVIO Tui.io Ruiz, Teoría..., ed. cit., pág. 164; BRICÜ SAMSON, Slrafrecht I, od. cit., pág. 14; EHERHARD SCUMIDIIAUSER, SUuUenbuch, ed. cit., S 8/57, pág. 225; GüNTKK STRATENWERIÍI, Slrafrecht...,

Naturaleza...,

ed. ciL, Rd. 222, pág. 86; ÁNGEI.TORIO 1./>PE/.,

ed. cit., págs. 37 y 38; IIIÍRHERTTRÓNI)|.E, SlGB, ed. cit., Vor § 13, Rd. 16b;

HANS WALDER, SchwZStR

93 (1977), ed. cit., pág. 146.

"^ Cfr. GüNTHER JAKOHS, Lehrbuch, od. cit., Rd. 7/32.

ed. cit., pág. 110. Sobre las

ed. cit.,

págs. 4 y 9; MIRBNTXU CORCOY BIDASOIX>, El delito..., ed. cit., pág. 414; Ui;)o EUERT, JR 1982, ed. cit., pág. 422; ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, Delitos..., ed. cit., pág. 7 1 ; GONTHEB JAKOBS,

Lehrbuch, ed. cit., Rd 7/34; THEODOR LENOKNBR, Schónke-Schróder, ed. cit., Vorbem, 13 f£/88; DIEGO MANUEL I,UZÓN PEÑA, "Relación causal: ¿Diversos planos de la causalidad?", en Derecho penal de la circulación, Barcelona, Edit. Bosch, 1985, pág. 22; MA'rrHiAS M.ADRicH, ed. cit., pág. 64; MAURACIVZIPF, Slrafrecht..., ed. cit., § 18 11/35, págs. 243,244; HARRO O'nio, Grudfragen..., ed. cit., pág. 70; GoNZAU)RonRlGUEzMouRULU), Derecho..., ed. cit., pág. 298; GI.ADYS IÍOMERO, La conexión...,

ed. cit., pág. 161; CLAUS ROXIN,

Lehrbuch,

ed. cit., § 11/34, págs. 229 y 280; HANM-JOACIIIM RUDOLFHI, SK, ed. cit., Rn. 55, Vor, § 1;

SERVIO l\ii.ioRuiz,7''eoría...,ed. cit., págs. 164y 165;ELLENScHLOcnTBR,JuSI976',ed.cit., pág. 313; EBERHARDSCHMIDHÁUSER, Lehrbuch, ed. cit., §íl/60, pág. 227; KI.AUSUIJENHEIMBR,

Das Vertiáltnis..., ed. cit., pág. 113. LUOWIGTRAEGER, ed. cit., págs. 42 y 43. Sobre la admi-

28

CONSIDERACIONES GENERALES

ANTRCEDEm-ES

eultado, solo en cnanto este pudiera ser entendido como categoría jurídica de acuerdo con cada descrijxiión típica^. Pero solo años más tarde un pormenoiizado e.s tudio del problema causal por parte de MEZGER permitió el surgimiento de una nueva concepción, a partir del análisis crítico de la teoría de la causalidad adecuada, a la cual el mencionado autor le atribuyó corno su más protuberante error el preteiííier que para el derecho fuera válida una limitación de la equivalencia de las condiciones en un ámbito naturalístico a través de les probabilidades. No discutió MEZGERla afirmación genérica de que al derecho penal solo le incumben las causas que sean adecuadas para producir el resultado, sino que admitiendo la validez tanto de la equivalencia de las condiciones como de la fórmtila de la conditio sine qua non^ propuso determinar la adecuación de la causa en un plano estrictamente jurídico cxjnbase en el análisis de los tipos penales; resumiida en una frase del autor, la eciuivjilencia causal de todas las condiciones no implica su equivalencia jurídica. Quedó entonces establecido por MEZGER que en materia jurídica debe existir una clara separación entre los fenómenos de la causalidad y la responsabilidad, siendo aquella determinada con base en la equivalencia de las condiciones y esta mediante el aislamiente de la causa que fuese rolevaí itepara el derecho penal, relevancia esta que filaría de la simple interpretación del tipo coirespondiente; con el nacimiento de esta teoría de la causalidad relevante se afirmó que la punibUidad de ima conducta dependería entxinces de tres elementos: la relación causal, la relevancia jurídica de dicha relación y la culpabilidad del actor''^.

sión de la equivalencia de las condiciones por p a r t e de la teoría de la causalidad relevante, cfr. MIRRNTXU CORCOY BiDAsoír), El delito...,

29

No obstante la innegable impoitancia de haber deslindado claramente la causalidad de la responsabilidad, no ofrece esta teoría un criterio determinado para establecer la relevancia de las causas, pues la afirmación de que ella se deriva de la interpretación de los tipos penales no hace nada diverso de.f.onfiiTOar su genérico postidado de que relevante para el dei'echo penal no son todas las acciones en sentido natural sino aquellas descritas en los tipos, sin que ello ofrezca parámetro alguno que posibilite su aplicación^'^. Pese a que como tal la teoría de la causalidad relevante no logró imponerse en mateiia penal^, los esfu erzos de al gunos autores por superar los problemas del finalismo los han conducido a proponer como solución de algunos casos compl ejos la interpretación de los tipos que conforman la parte especial del derecho penal; así, por ejemplo, en casos como el del viajero que por haber equivocado el bus, tren o avión debe permanecer en él contra su voluntad hasta que tenga lugai' la parada reglamentaria, propone JIIRSCH rechazar la privación ilegal de la libertad a través de la interpretación del tipo correspondiente, así como por esa misma vía debe negarse la tipicitlad por los regalos de navidad cjue se suelen dar a los carteros y demás empleados públicos''^ Y AP,MIN KAUI'MAMN, al enfrentarse con casos como el del médico que con su intervención solo consigue prolongar- la vida del paciente en im día, señala que una interpretación del tipo de homicidio permite colegir que la conducta "m atar" significa acortar la vida de manera tal que como el médico del ejemplo la prolongó no hay tipicidad'''^. Independientemente de las críticas que recibe esta forma de solución délos problemas relacionados con la adecuación social y 1 a di.sm inución de riesgos*, importa aquí destacar que el paso dado por estos autores en procura de una solución es un paso hacia el pa sado en cuanto remi-

ed. cit., pág. 415; ENRIQUE

GIMBERNATORDEIO, JDeZifos..., ed. cit.,pág. 74; GoNZAix>Ront!(ouEzMouRUux),Derecto...,ed. cit., pág. 229; GIADYS ROMERO, La conexión...,

ed. cit., pág. 161; ÁNOEL Tonlo LÓPEZ,

Cursos..., ed. cit., pág. 226. *" La m á s completa exposición de la teoría se encuentra desde luego en BDMUN» MEZGEI!, Lehrbuch, ed. cit., págs, 121 y siguientes; descripciones de la teoría de la causalidad rolevanlo pueden hallarse también en otros autores: Cfr. JÜHORN BADMANN, lehrbuch, ed. cit., pág. 230; IIERMANN BU?I, Stüdienhuch, ed. cit., pág, 78; MIREOT-XU CORCOY BIDA.SOLO, El delito..., éd. cit., pág. 415; EMILIO OCTAVIO DE TOU5DO Y UBIETO, SUSANA HUERTA TOCILDO,

Derecho..., ed. cit., pág. 87; UDO EBEKT, Jura 1979, ed. cit., pág. 566; ALBÍN ESER,

Strafrecht

I, ed. cit., pág. 47; WoiíOANa FRISCH, Tatbestandsmápiges..., ed. cit., paga. 16,17; ENRIQUE GiMBERNATORDEiG.jDeíifos..., ed.cit.,pégg.74y75;Jos!5lVlANUBL.GóMEzBENliEZ, 3'eorw..., ed. cit., pág. 173; GÜOTUEH JAKOHS, I.<;hrbuch, ed. cit., Rd. 7/34; HANS-IIEINRICH JESCHECK,

Lehrbuch, ed. cit., pág. 257; KARLLACKNER, StGB, ed. cit., Vor § 13, III, 1, c, dd; THEODOR

LENCKNER, Schónhe/Schroder...,

ed. cit., Vorbem. 13 fí/90; MAMFRED MAIWAIJJ,

ed. cit., pág. 3; MAURACIVZIPP, Strafrecht..., MARTÍNEZ ESCAMIUA, L a imputación...,

Kausalitát...,

ed. cit., § 18 IV26-27, pág. 241; MARGARITA

ed. cit., pag. 15; EDUARDO MONTBALBORE LYNETF, La

atipa..., ed. cit., pág. 19; HARBoOnx), Gíttnrifeurs..., ed. cit., págs. 69,70; GONZAI/D RODRÍGUEZ MoüRinií), Derecho..., ed. cit,, págs. 298 a 300; GIJ\DYS {ÍOMERO. La conexión..., ed. cit., pág. 161; C u u s RoxiN, ZStW 74 (1962), ed. cit., pág. 420; HANS-JOACHIM RUTOLPIII, SK, ed. cit., Rn. 56, Vor § 1; EUJÍN SCHI.ÜCHTBR, J U . S 1976, ed. cit., pág. 313; ELIBN SCHLOCHTER,

"Grundfalle zur I^ehre von der Kausalitát", enJuristisch-eSchulung (JuS), Münchenund Frankfurt, VerlagC. H. Beck, 1977, pág. 105; EBERHARII SCUMIDHAUSBR, Lehrbuch, ed. cit..

lillllilÉtlufc'ilill

§ fV58 59, págs. 226 y 227; EBRRMAHD SciIMIDHAUSER, Studienbuch, 95 y 96; BERND SCHÜNEMANN, JA

1975,

ed. cit., Rd. E/62, págs.

ed. cit., pág. .581; GONTER SPENDRI.,

Die

Knusalitátsformel..., ed. cit., pág. 85; HKHHP.RTTRONDI.IÍ, StGB, ed. c i t , Vor § 13, Rd 16b; JoHANNRs WEs.qiíLs, LehrbucH, ed. cit., pñg. 52. "•'' Cfr. lÍNHiquE GIMHEHNAT ORDEIO, Delitos.., od. cit., png. 76; TllEoix)ii IJENCUNRR,

Sclwnke/Schroder..., ed. cit., Vorbem. 13 ff/90; MARnAHiiA MARIÍMIW. ESCAMILLA, ÍXI imputación...,ed.c\t.,pág. 16;HARRoOTro,Gítí(KÍ/eurs...,ed.cit.,pág. 70;EnERHARDScHMiDHAusRR, Lehrbuch, ed. cit., § W^, pág. 227; GÜNTURSFTJNDEI., DieKausalitátsformel..., ed. cit., pág, 85. « Gfr. KARL LACKNEH, SlGB, ed. cit., Vor § 13, III, 1, c, dd.

"' Cfr. IIANS-JOAOHIM HIRSCH, "Soziale Adaquanz und Unrechtslehre", en Zeitschrift fúr die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW), tomo 7 i , Berlín, Walter de Gruyter, 1962, págs. 115 y S8. ^ Cfr. ÁHMIN KAUFMANN, Jescheck-Festschrift, ed. cit,, págs, 254 y 255. ™ Entre 1 as críticas formuladas a la solución propuesta por ARMIN KAUKMANN al caso concreto, cfr, HÁNS-JOACHIM LAMPE, "Die Kausalitát und ihre strafrechtliche Funktion", enGedac/ítnis.?c/iri/'í/"üri4rm¡nírou/'mann,Koln-BerlJnBonn-München,CarlHeymanns Verlag KG, 1989, págs. 194 y 195; CLAUS ROXIN, "Finalitat und objektive Zurechnung", en Gedáchtnisschriftfür Armin Kaufmann, Koln-Berlin-BonnMünchen, Cari Heymanns Verlag KG, 1989, pág. 244. Sobre estos temas cfr. infra IV-1 (adecuación social), V-2-Da (disminución de riesgos).

mmmmmm

30

te directamente a la teoría de la causalidad relevante con sus ventajas como del imitadora de la responsabilidad frente al simple problema causal pero con el inconveniente de su extrema vaguedad. Fl Soluciones aubjetivas (o de culpahilidad) Conscientedelaenonne amplitud que poseíala teoría delaequivaleñcia de las condiciones, no fue tomada por YON BUKI en forma aislada como factor exclusivo de responsabilidad sino como el primero de sus presupuestos, adicionalmente al cual propuso consideraciones de carácter subjetivo para evitar así el evidentíj desbordamiento del sistema punitivo; por ello pi-oponía que con posterioridad a la fijación de la causalidad se examinaran como aspectos subjetivos el dolo y la previsibilidad para que sirvieran de correctivos en casos tan frecuentemente citados por la doctrina como el de quienhabiendo golpeado levemente a su rival en la nariz le produce la muerte debido a su ignorada condición de hemofílico, evento en el cual si bien debería aceptarse la causalidad se negaría la responsabilidad por ausencia de previsibilidad, o como en el tradición al ejemí ilo del sobrino codicioso que convence a su Lío rico de emprender un viaje en avión con la esperanza de que la nave sufra un accidente cjue le permita heredar prontamente —lo cual en efecto ocuiTe— siendo aquí también innegable la relación causal, por lo que debería evitarse el juicio de responsabilidad a través de la negación del dolo™. Pese a que el empleo de la teoi-ía de la equivalencia de las condiciones con los correctivos del doloy la previsibilidad se generalizó no solo a nivel doctrinal sino también en el ámbito jurisprudencial tanto en países europeos como en temtnrio suramericuno, debido entre otr-as cosas a la enorme difusión de la concepción causalista de la teoría del delito, que nunca estuvo exenta de reproches. Siendo innegable que en muchas ocasiones el mecanismo '" En cuanto a la formulación original de estos correctivos cfr. voN Buki, GA 186(>, ed. cit., pags. 612, 720, 721, y LUDWK; VOM BAIÍ, Uaber CausalUát..., ed. cit.. páfs. 1, 2, 15 y 18; alusiones a esta propuesta pueden encontrarse también en (3ONZAI.O QUIN'I'IÍKO OLIVARES, Derecho...,ed.

cit., pág. 328; EMILIO OCTAVIO PKTOLEDO Y UHIRTO, SUSANA HUEIITA

TociLDo, Derecho..., ed. cit-, pág 84. Entre los m á s recientes defensores de la apli-cación de la equivalencia de las condiciones con correctivos de culpabilidad cfr. JÜHOUN BAUMANN, Lehrbuch, ed. cit., págs. 226, 227, 228, 232; UDO EbiSKT, Jura 1979, ed. cit., pág. 566; G. MABiNUoci,JVo/iaydo/o..., ed. cit., págs. 117 y ss, quien a p a r t i r d e l o s p o s - t u l a d o s d é l a antigua teoría de la causalidad adecuada defiende la preeminencia de lu concepción italiana de la culpa frente a la que él considera "burda" dogmática alemana do la culpa (cfr. ibidem, pág. 124); por consiguiente, este autor considera que todos los problemas que actualmente se analizan mediante el desarrollo de la teoría de la imputación objetiva pueden y deben ser correctamente solucionados dentro del ámbito de la culpabilidad; SANTIAGO I\ÍIK PUIQ, Derecho..., ed. cit., pág. 185, quien remite al dolo como mecanismo para solucionar el caso del tío rico; GÜNTISR SPUNOÍ?!., Die Kausalilátsformel..., ed. cit., pág. 72; ELLISN SCHI.ÜCHTHK, JUS 1976, ed. cit., págs. 314, 315; EuniSNio IIADLZAFI'ARONI, Manual..., ed. cit., pág. 397, quien expresamente señala: "Sencillamente, dentro de una teoría del tipo concebida con u n aspecto objetivo y uno subjetivo, la causalidad puede ser admitida conforme a su realidad, porque no cierra por sí sola el juicio de tipicidad, restringiéndose su relevancia típica con el dolo".

3X

ANTECEDENTES

CONSIDERACIONES GENERALES

propuesto funciona, también debe reconocerse que existe u n considerable número de casos que no pueden ser i-esueltoa con su ayuda; la doctrina menciona con fi-ecuencia el ejemplo de quien con ánimo de eliminar a su enemigo lo lesiona sin ocasionai-le su inmediata muerte, la cual solo se produce porque la ambulancia que lo conducía al hospital fue impioadentemente arrollada por im camión o un tren, o porque h abiendo sido puesto fuera de peligro por los médicos fallece durante su convalecencia debido a un incendio del hospital. En casos como los relatados no solo aparece la relación causal como innegable sino que tampoco puede desconocerse la clarft existencia del dolo que acompañó la actuación del agresor-, con lo que se llega a la insostenible conclusión de que él debe responder como autor de un delito consiunado de homicidio. Tales deficiencias hacen aconsejable el abandono de los corr-ectivos subjetivos (o de culpabilidad) y la búsqueda de nuevos criterios que permitan fijar con mayor pi-ecision las fronteras entre la responsabilidad y el infortunio^'. F. Soluciones de antijuridicidad Mucho menor difusión que los convectivos de culpabilidad tuvieron las aisladas propuestas de limitar la desmesurada extensión de la equivalencia de las condiciones a través de mecanismos propios de la antijui-idicidad; una tal solución está particul ai-ment e dirigida a laproblemática del delito culposo y se elabora a partir de la afirmación de que una accióii es contraria al deber de cuidado solo en cuanto pai'u el autor existti la posibilidad de evitíü- el resultado mediante \mü conducta confomie a derecdio, de tal rn añera que cuando ello no íüestí viable el (»mix)rtamiento no sería antijim'riico por falla de evit-abilidad'^. Con base en esta UJSÍS se pretendió resol ,/er no solo casos poco complejos como el de quien ctmsa una pequeña lesión para evitar la producción de oti"a de mayor entidad (lo que daría lugar a la aplicaciiín de mía causal de jus•" Para una apreciación crítica de los correctivos de culpabilidad cfr. EMILIO OCTAVIO DETOUSDOVUBIIÍIX3, SUSANA IIUIÍKTATOCIHX), Derecho..., od. cit., pág. 85; KAKLENGiacH,Die

Kausaliiat..., ed. cit., paga. 50,51; WOLFGANCS FKISCH, Tatbestansmaj3iges..., ed. cit., págs. 12, 13; HANS-HEINUICH JBSCIIECK, Lehrbuch, ed. cit., pág. 255, quien admite que estqs problemas competen en realidad a la iinputación, objetiva pero sin embargo opina que el camino a través del dolo y la culpa es transitable; ARTHUH KAWMANN, SchmidtFestschrift, ed. cit., pág. 222; THEODOKÍJBNOKNER, Schónke/Schrcider..., ed. cit., Vorbem. 13 íS/85; MAURACIVZII'F. Slrafrecht..., ed. cit., § 18 H/^4, pág. 240; GONZAIXI QUINTERO OLIVARES, Derecho..., ed. cit., pág. 328; HANS-JOACHIMRUDOLPHI, SK, ed. cit., Rn. 53, Vor

§ 1; HANS-JOACHIM RI/DOLHII, "Strafrechtliche Verantwortlicbkeit dar Bediensteten von Betrieben für Gewásserverunreinigungen u n d ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid", enFt'sís-c/iri/ífürirariLacfener, Berlin-NewYork,WalterdeGruyter, 1987,

págs. 865, 866; KURT SCHMÓU.EH, (XJZ 1982, ed. cit., pág. 4 5 1 ; WALTBR STREE,

"Beteiligung an vorsatzlicher Solbstgefahrdung - BGHSt 32, 262 und BGH NStZ 1984, 452", enJuristischeSchuhmg(JuS), Miinchenund Frankfurt, Verlag G. H. Beck, 1985, pág.

181; JOHANNES WESSBIÜ, Lehrbuch,

ed. cit., pág. 53.

'^Cfr. JüRGEN BAU!.!ANN,Le/irí)¡ích, ed. cit, pág. 232; KARLENGISOH, ed. cit., pág. 36; ARTHUR KAUI'MANN, Schmidt-Festschrift,

SoHLücHTEii, JuS 1976, ed. cit., págs. 314, 519, 520.

DieKausalitat...,

ed. cit., pág. 222; ELLEN

CONSIDERACIONES GENERALES

ANTECEDENTES

tificación), sino situaciones que tradicionalmente han generado polémica; así, por ejetnplo, en un conocido caso de la jurisprudencia del entonces Reino alemán se juzgó la actuación de un médico que para llevar a cabo la operación de un niño le anestesió mediantxj el empleo equivocado de cocaína en lugar de recurrir a la novocaína, única sustancia que en aquella época eramédicamente recomendada para dichos fines; el menor falleció pero dentrollel proceso se detenninó pericialmente que debido a problemasfisiológicosdel paciente existía la posibilidad de que la muerte se hubiera producido igualmente con el empleo de la sustancia correcta (no vocaín a). Para la solución de este CEiso propuso WELZEI, en algionas ediciones de su manual (de la 4a a la 6a) negEirlaresponsabilidadargumentandoquecomoelresultado probablemente se hubiera producido con conducta conforme a derecho, faltó la evitabilidad como atributo de la antijuridicidad. La evidente falta de aceptación doctrinal y jurispi-udencial de esta propuesta se debe básicamente a que extiende excesivamente el ámbito de aplicación de la tipicidadpues muchos casos que no deberían ser considerados como cobijados por la norma penal pasan a ser considerados como típicos y solo evaden la punición a través de la ausencia de antij uridicidad, como ocuttiría en el caso de quien guiando sin licencia de conducción un vehículo causa la muerte de un peatón solo porque este intenta en forma imprudente cruzar la calle, evento en el cu al un a solución de antijuridicidad nos llevaría a catalogajr como típico el com por ta miento del conducU^r por el solo hecho de no poseer la respectiva licencia (infracción al deber de cuidado), auti cuando la conducción del vehículo haya sido irreprochable, para luego negar la responsabilidad con el argumento de que la conducta de la víctima hizo inevitable el íesultado y por ende falta un presupuesto de antijuridicidad.

original se hacía precisa referencia a modificaciones del mundo exterior, el propio autor reconoció posteriormente que su fónnula permitía cobijar igualmente evotitos de causalidad sícjuica'''' como los ()ue usualraente se discuten en relación con delitos de estofa, donde es importa r i te determinar si la defraudaciónpatrimonialfue ono consecuencia de la maniobra engañosa del autor, ^ El empleo de esta fórmula en la determinación de la causalidad supone de una parte la presencia de la llamada causalidad genérica, es decir se i-equiere la exis tcinci a de leyes causa! es, que bien pueden ser de dominio público por corresponder a experiencias generales o bien provenir de especialidades científicas, y de otro lado exige la demostración de la causalidad concreta, lo que significa que en cada caso debe ser determinada la existencia del vínculo causal. Por ello, mientras el ser humano ignore la existencia de leyes que permitan explicar la generación de ciertas consecuencias no podrá ser aceptada de ninguna manera la existencia de una relación causal, lo cu al lejos de constituir una excepción a la fórmula de las condiciones legales'"' supone su estricta aplicación. La demostración de la causalidad con fund ainento en este criterio implica necesariamente una consideración expost, pues solo con posterioridad a la producción del resultado puede determinarse si una actuación previa fue su causa; pora ilustrarlo con un ejemplo, podría pensarse en un testigo que miente ante un juez, quien finalmente decide en la dirección que el mendaz decku-onte quería pero no debido alas falsas afi rmaciones de este porque nunca le mei-ecieron credibilidad, sino a)ii base en material probatorio adicional'". Esta fórmula, posee la ventaja de no preguntar por lo que hubiera podido ocurrir sino que indaga por lo realmente acaecido, dn tal manera que laño consideración de hipótesis le permite eludir los problemas que las causas de reemplazo generan en \aconditiosinequa non, por lo (jue nos parece (con la doctrina dominante en Alemania''*') que debe ser reconocida como único criterio válido

32

G. Fórmula de las amdiciones legales ' También a partir del reconocimientfj de la validez de la teoría de la equivalencia de las condiciones^^ propuso ENGISCH abandonar el infructuoso mecanismo de la conditio sine qua non para en su lugar adoptar la por él denominada fórmula de las condiciones legales, de acuerdo con la cual ima conducta es causal respecto de un resultado cuando ella ha sido seguida de sucesivas modificaciones del mundo exterior con las cuales la conducta está conectada en virtud de leyes de la experiencia''''; aun cuando en su fonnulación

tenido déla fónnula pueden consultarse entre otros MIREN rxu CORCOY BIDASOUI, El delito..., ed. cit., págs. 396 y 397; AUSIN ESER, Strafrecht

I, ed. cit., pág. 47; SANTIAGO MIR Vino,

Derecho...,c.á. cit., pág. 181; Cwus RfMíN, Lehrhuch, ed. cit., § 11/14, págs. 222y 223; ERICH SAMSON, Hypothetische..., ed. cit., púg. 91; I IURBERT'J'RÓNDI JÍ, StOB, ed. cit., Vor §13, lid. 16b;

JoHANNES WiissELs, Lcliibuch, ed. cit., pág. 48. " Cfr. K ARI, ENGISCH, Weher-Festschrift, ed. cit., págs. 264,265; no obstante, LAMPE insiste en señalar que los casos de causalidad síquica no pueden ser cobijados por dicha fórmula; Cfr. HANS-JOACHIM LAMPE, Kaufmann-Gedachtnisschrift.

'^ Estn teoría fue expresamente admitida por ENGISCM y no "refortnulada" como equivocadamente sostiene MIRENTXU CORCOY BIOASOLO, El delito..., ed. cit., págs. 395 y 396; esta autora confunde así la teoría de la equivalencin de las condiciones con u n a de las fórmulas que se disoñaron para, a partir de la igualdad de todas las condiciones causales, indi vidualizar de entre ollas una que pudiera ser de utilidad a la ciencia penal. " Cfr. K.4BLENGISCH, Die Kau.mlitát..., ed. cit., págs. 21 y siguientes. Debe anotarse que si bien la fórmula fue propuesta por ENGISCM como complemento de la equivalencia de las condiciones en reemplazo de la conditio sins qua non, el mismo sutor la aplicó en conexión con la teoría de la causalidad adecuada, que para él era el verdadero correctivo que requería la desmesurada extensión déla equivalencia de las condiciones. Sobre el con-

33

ed. cit, pág. 190.

•'^ P a r a WESSRI.S esta constituye no una excepción sino u n a falla de la fórmula, que igualmente lo impide resolver casos como el de la talidomida; cfr. JOHANNES WESSRI.S, Lehrbuch, ed. cit., págs. 48 y 49. •" E n este sentido cfr. ÜONTMER JAKOFW, Lehrbuch, ed. cit., Rd. 7/13; Jusitis KRÜMI'EIMANN, Jescheck-Festschrift, ed. cit., págs. 318 y 322; la exposición de un caso como el aquí descrito puede encontrarse en la colección oficial de jurisprudencia del antiguo Heino Alemán, tomo 69, página 47 (RGSt 69-47). "' Cfr. MANI'-RIÍI) BUROSTAI.LER, Das Eahrlássigkeitadelikt...,

ed. cit., pág. 9 3 ; VOI.KER

ERH, Re.chtmapigea..., ed. cit., págs. 46, 47; WOLEGANG FRISCH, Tatbestand.^má0iges...,(íd. cit,, págs. 521 a 523, quien sin embargo propone aplicar complementariamente las fór-

34

CONSIDERACIONES GENERA1J5S

de determinación de la causalidad (no de 1 a responsabilidad)""*, siempre sobre el supuesto de que se la emplea adndtiendo previamente la validen de la teoría de la equivalencia de las condiciones de la cual no es sino una limitante. a) La causalidad en la física teórica. Puede asegurarse que las ciencias con mayor pretensión de amplitud son la física y la filosofía en cuanto ambas han buscado por caminos diversos la explicación del xmiverso; en i-ealidad ambas constituyeron en la antigüedad una unidad cuando hombi-es como PLA'1X5N o ArusTóTELES trataban de entender el mundo, y solo con posterioridad se escindieron quedando la física encargada del análisis del entorno material en tanto que la filosofía se preocupaba más por la comprensión de las conduct,as del hombreramoser social; 1 as demás ciei iclas, por el contrario, se sirven en una u otra mcxlida de los planteamientos de estas dos especialidades básicas. Uno de los aspectos que desde tempranas épocas se consideraron como básicos para la comprensión del universo ñie el de la causalidad que como tal fue analizado por los grandes pensadores de la antigüedad y posteriormente constituyó uno de los focos de estudio de la física teórica pues supone la preexistencia y comprensión de categorías cjue como el tiempo y el espacio son también propias de un conocimiento físico***. Como cualquier intento de explicación causal debe manej ar esos dos conceptos debe aceptarse que el de la cavisalidad es un problema cuya estructui-ación corresponde exclusivamente a la física teórica, mientras las demás ramas de la ciencia deben limitarse a aplicarlo en sus distintas especialidades, de manera tal que si el derecho cjuisiese manejar un concepta) propio de causalidad"' debería igualmente demulas de la causalidad como condición legal y la de la conditio sine qua non; cfr. GÜNTHIÍH JAKOBS, Lekrbuch, ed. cit., Rd. 7/12,7/13,7/18,7/24; HANS-HBINRICH.JESCHECK, Lehrhuch, ed. cit.,pág. 254;KRISTIANKÜIIL, J f i 1983, ed. cil.,pág. 33;'ruisoDORLENCKNiiu, Sc/idwfee/ Schroder..., ed. cit., Vorbem. 13 f£^/5-81; MANHÍIÍK MAIWALD, JuS198-i, ed. cit., pág. 440; HAKRO O n t ) , Gnindkurs...,

ed. cit., pág. 7 1 ; HANS-JOACHIM RUUOLFHI, SK, ed. cit., Rn. 4 1 ,

42, Vor § 1; HANS WAIDER, SchwZStK 93 (1977), ed. cit., págs. 124, 125, 139. Fuera de Alemania también pueden encontrarse autores que se pronuncian en este sentido; así, por ejemplo, cfr. DIEGO MANUEL LUZÓN PEÑA, "Causalidad e imputación objetiva como categorías distintas dentro del tipo de injusto", en Derecho penal de la circulación, Barcelona, Edit. Bosch, 1985, pág. 38 (con nota 9). ™ E n contra de sustituir la fórmula de la conditio sine qua non por la de las condiciones legales, cfr, JOSÉ CEREZO MIR, Curso..., ed. cit., pág. 283. * T a l vez por esta inicial cercanía que en sus orígenes tuvieron la física y !a filosofía es que a RODRÍGUEZ DEVESA le parece que el problema de la causalidad es importado de las ciencia.s naturales, pero procedente de la filosofía; cfr. JOSÉ MARIA RoiiHlnuez DEVESA, Derecho..., ed. cit., pág. 314. No deben olvidarse sin embargo estas afiurmaciones do AiiisTóTEUis; Los físicos "tienen, por lo mismo, que examinar ante todo lo que es la naturaleza. De esta manera verán claramente cuál es el objeto de la física, y si el estudio de las causas y de los principios de la naturaleza es patrimonio de una ciencia única o de muchai ciencias."; cfr. AKIS'I'ÓTEI.ES, Metafísica, ed. cit., pág. 34. "'Como lo pretenden entre otros JüRGENBAiiMANN.Lelírbuch.ed. cit., págs. 216,217; MANFRED BufiflsTALUiR, Dos Fahrlássigkeitscklikt...,

Strafrecht...,

ed. cit., pág. 83; MAURACII/ZIPI',

ed. cit., § 18 1/6, pág. 235; INOERÜRG I^IPPE, ZStW92

864, 865; JOHANNES WBSSELS, Lehrhuch,

ed. cit., pág. 47.

35

ANTECEDENTES

(1980), ed. cit., págs.

sarrollar sus propios conceptos de tiempo y espacio lo cual desbordaría su campo de actividad. Cosa diversa es que ciencias como el derecho puedan posteriormente establecer criterios para seleccionar las causas que les resulten de interés, de manera que solo algunas de ellas den lugar a juicios de responsabilidad«2. La causalidad debe enlxinces ser entendida como la relación existente entre dos o más fenómenos, uno(s) de los cuales precede(n) necesariamente a otro(s)^, con lo que se evidencia el estrecho vínculo que este concepto tiene con la categoría de "tiempo", el cual a su vez solo puede ser medido dentro de un "espacio" detenninado; por eso señalaba ARlsixyrEi.£s que "lo que está al fin no es causa de nada""', aludiendo así a la necesaria sucesión temporal detro delai-elación de causalidad. Aun cuandopor mucho tiempo el conocimiento físico heredado de NIÍVVIXJN no afectó para nada las categorías de tiempo y espacio, y la relación causal mantenía incólumes sus raíces, la situación empezó a variar desde la segunda mitad del sigloXIX cu ando los trabajos de MAX 1^\ANCK demostraron comportamientxas in^egulares en el campo subatómico, donde las órbitas de los electrones que giran aliededor del núcleo de los átomos desafían las leyes de la física ya que pese al gasto de energía que sus desplazamientos suponen, mantienen idénticas órbitas en lugar de que (como sería de esperarse) ese gasto de energía las hiciera ser atraídas hacia el núcleo describiendo círculos más pequeños y a mayor velocidad; nació así la llamada mecánica cuántica con su propia fonna de calcularlas magnitudes de los movimientos y los lugares en el interior de los átomos, con ayuda de "^Bntre quienes distinguen entre la causalidad como problema físico y su posterior evaluación jurídica cfr, VOIKERBRH, Rechtmapiges...,

ed. cit., pág. 54; WOIJ^GANO FRÍSCH,

Tatbestandsrnápiges..., lid. cit., pág. 524 quien concede a la causalidad un carácter "científico"; WERNER HARDWIG, "Veruisachung und Erfolgszurechnung", en Juñstenzeitung (JZ), Tübingen, J . C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1968, pág. 290, nota 1; GÜNTHER JAKOBS, Lehrhuch, ed. cit., Rd. 7/5; JOHN STUAR'I'MÍI.I,, ed. cit., págs. 13,14 quien advierte que p a r a sus trabajos debe acoger el concepto físico de causalidad; GOH'¿AUÍ QUINTERO OUVA-RBS, Derecho..., ed. cit,, pág, 326, para quien "las teorías de la causalidad no se apoyan en conceptos jurídicos sino extrajurídicos, aparentemente tomados de leyes físicas"; JOSÉ MAR(A RÍIDRÍGUEZ DEVESA, Derecho.,,, ed. cit,, pág. 319; KUKT SCIIMÜLLER, OJZ1982,

pág. 488; HANS WALDER, SchwZStR

ed. cit.,

(1977), ed. cit., pág. 137; HANS WEIJÍEE, Lehrhuch,

ed.

cit., pág. 43. ** P a r a algunas definiciones de causalidad cfr. JOHN STOART MILL, ed. cit., pág. 30; JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho...,

ed. cit., págs. 314 y 319; EBERHARD SCIIMID-

I1AUSER, Lehrhuch, ed. cit., § ^''53, pág. 223; HANS WALDER, SchwZStR 93 (1977), ed. cit., pág. 122. Sobre la noción de causa i-esultan igualmente interesantes las siguientes frases de AKISTÓTEIÍÍS: "Se llama Causa, ya la materia de que una cosa se hace: elbronce es la causa de la estatua, la plata de la copa, y, remontándonos más, lo son los géneros a que pertenecen la plata y el bronce; ya la forma y el modelo, así como sus géneros, es decir, la noción de la esencia; la causa de la octava es la relación de dos a uno y, en general, el número y las partes que entran en la definición de la octava. También se llama causa al primer principio del cambio o del reposo. El que da un consejo es una causa, y el padre es causa del hijo; y en general, aquello que hace es causa de lo hecho, y lo que imprime el cambio lo es de lo que experimentu el cambio."; cfr. ARLSIXM'EUÍS, Metafísica, ed, cit., pág. 76. *" Cfr. ARIS-I-ÓTELES, Metafísica,

ed. cit., pág. 32.

CONSIDERACIONES GENEriíU.F,S

ANTECEDENTES

fónnulas desarrolladas por HEISENBERICJ^, a partir de lo cual se acepta que en el cfunpo subatómico no opera la ley de la causalidad. A comienzos de siglo fomiuló EINSTEIN SUS teorías de la relatividad general y especial, con las cuales las categorías de tiempo y espacio resultaron nuevamente afectadas. Si imaginamos (escribió EINSTEIN) que el pasajerQ.de Un tren que se mueve a gran vel(x;idad deja caer desde la ven tai la de su vagón úma piedra, él observará cómo ella cae en línea recia hacia el piso, mientras quien observa desde fuera del tren verá que la piedra cae describiendo una curva. En realidad ambos han observada lo que realmente ocun-ió, solo que para poder detemiinar cómo se muevenlos objetos, es decir cómo cambian de lugar con el tiempo, se necesita poseer un punto de referencia sólido, y en el ejemplo planteado el pasajero y el observador exterior han empleado puntos de referencia diversos, parlo cual sus observaciones han sido también distintas; por esta vía concluyó EiNs^raiN que conceptos como el de movimiento (cambio de lugar de un objeto en un transcurso de tiempo) es relativo y no absoluto"^. Continuando con su ejemplo, se pregunto EIMRTEIN; ¿a qué velocidad se está moviendo el pasajero del tren cuando camina en la misma dirección en que el tren avanza?; la respuesta variará dependiendo del punto de referencia, pues mientras los demás pasajeros del tren le verán moverse a una velocidad de 6 kilómetros por hora (velocidad a la que en promedio caminan'a ima persona), quien lo obsen'a decide fuera del tren lo verá moverse a una velocidad muy superior, pues adicumalmente a los 6 kilómetros por hora que emplea el viajero le sumará la velocidad que el tren lleve en ese momento, por ejemplo 154 kilómetTT)s horarios, de manera qi ie la velocidad obsei'vada desde el exterior es de ICiO kilómetrcxs horarios, justamente jwrque el concepto de velocidad depende del pimto de i-eferencia que se emplee'*'. En sentido similar, si se proyectara desde fuera un rayo de luz en la misma dirección en que eí tren avanza, y se quisiera establecer su velocidad

teniendo como punto de referencia al pasajero del tren, deberá tomarse la velocidad a la cual normalmente se desplaza la luz y a ella restarle la velocidad a (lue se muevo el tren, de tal manera que nuevamente su determinación dependerá del punto de referencia que se emplee para su medición*, pues el rayo de luz avanzará más despacio si se lo observa desde dentro del tren que si .sfe lo aprecia desde fuera de él. Por ello mismo, si dos rayos cayesen "simultáneamente" sobre los rieles del tren, mientras el transeúnte los vería caer en el mismo momento, el pasajero observaría uno primero que el otro*. La más clara consecuencia de la relatividad de los conceptos de tiempo y espacio está contenida en la afirmación de que los relojes que se encuentran dentro de vehículos enmovimientocaminan más despacioque aquellas quesehallan en estado de reposo*, mientras en su más dramática manifestación supondría que si im gemelo se fuera a vivir ala cima de una alta montaña mientras suhermano (>ermaneciera al nivel del mar, después de muchos añosel primero habr-ía envejecido más que el segundo, pues de acuerdo con la teoría de la relatividad el tiempo transcurre más lentamente entre más cerca se esté de cuerpos de gran masa como la tierra^'. Por lo demás se acepta en la actualidad la tf^oría de que el origen del universo fue una gran explosi()n conocida como el "hig bang", de manera tal que existe la posibilidad teórica de que un día el universo deje de expandirse y comicmce un movimiento de contracción, como consecuencia del cual teóricamente los sucesos ocurrirían en forma inversa a como en la actualidad acaecen, por lo que podríamos ver los fragmentos de objetos rotos recomponiéndose en el aire y las balas saliendo de los cuerpos de las víctimas hacia las armas, y así los problemas de la causalidad en el campo jurídico serían ya bastante más agudos'^. Con todas las complejidades que el estudio df!l problema causal acarrea consigo en el plano de la física teóiica debe ahora estar nmcho más claro que no puede pretenderse qUe el derecho |)enal elaboi-e y maneje su pi-opio concepto de causalidad, pues ello le significaría solucionar previamente los problemas que frente a las categot ías "tiei i! po" y "espacio" enfrenta la física teórica. Pero de otro lado, esos inconvenientes no deben llevamos a la conclusión de que la rev alu ación teórica déla causa li dad en el pl a no físico impide su empleo en el ámbito jurídico, pues —explicado en pcyjas palabras— para solucionar los casos sometidos a su consideración, al derecho le bastan las teorías de NEWTON. En efecto, mientras los acci rlentes de tránsito con lesiones y muertes no sean provocados por vehículos que se mueven a velocidades cercanas a l a

36

^' Con referencia a la mecánica cuántica y sus relaciones con la causalidad anota BUNGE: "...linsta la interpretación ortodoxa de la mecánica cuántica restringe el alcance de la causalidad sin rechazarla por entero. Así, cuando escriliimos la probabilidad de una transición de u n sistema físico del estado 1 al estado 2 solemos atribuir esa transición a alguna fuerza (causa) usUnlniento representada por un potencial de interacción. Solo que la causa y el efecto no están aquí ligados en la forma constante y vmívoca afirmada por el principio catisal. E n otras palabras, la Interpretación usual de la mecánica cuántica no barre con las causas y los efectos, sino con los nexos causales rígidos entre unas y otros.'; MAUIO BUNOE, Causalidad...,

ed. cit., pág. 26; MANFRRD MAIWALD,

Kausalitát...,

ed. cit., págs. 20 y siguientes; CrAUs ROXIN, Lehrbuch, ed. cit., § 11/3, pág. 219. *• Cfr. AiJJERT EINSTEIN, Ühet die spezielle und die allgememe Rélativi-atstheorie, 23* edición, BraunschweigAViesbaden, Friedr. Vieweg & Sohn, 1988, págs. 6 y 7. Sobre la posibilidad teórica de series causales en espacios de tiempo despreciables, y las profundas modificaciones que en el problema causal introduce la teoría de la relatividad, cfr. MAÍ?IO BUNGE, Causalidad...,

ed. cit., paga. 75, 76, 78 y 80; CLAUS ROXIN,

Lehrbuch,

ed. cit., §11/3. pág. 219. '^ Cfr. AlJiRRT EiNSTlíiN, ed. cit., págs. 10 y 11; un ejemplo similar puede encontrarse en STEPHEN W . HAWKINO, Historia del tieinjm. Del hig banga tos agujews negmis, Barcelona, Editorial Crítica, trad. de Miguel Ortuño, págs. 36, 37.

37

™ Cfr. ALHURT EIN-ST'EIN, ed. cit., pág. 12.

'^ Cfr. AiJiBRrr EINSTEIN, ed. cit., pág. 17. ™ Cfr. ALHEOT EINSTEIN, ed. cit., pág. 25; sobre el particular cfr. también STEPHEN W . HAWKINC!, ed. cit., pág. 189.

" Cfr. STEPHEN W . HAWKING, ed. cit., págs. 55 y 56. Sobre los problemas que la física moderna plantea a la relación causal cfr. MANFREDMAiWAm, Kausalitát.,., ed. cit., págs. 29 yss. *" Cfr. MANFRED MAIWALD, Kausalitát...,

ed. cit., pág. 196.

89

CONSIDEIUCIONES GENERALES

ANTECEDENTES

de la luz, mientras no ocurran delitos dentro de los átomos, y en tanto el universonotermine de expandirae y comience su contracción, el derecho puede seguir trabajando con el concepta tradicional de la causalidad sin preocuparse de los inconvenientes que él presenta como consecuencia de la física cuántica y la teoría de la relatividad^. Y en el liipotético evento de que dentro de algmios centenares, miles o millones de años el derecho deba ocuparse cíon problemas de esa índole, existú-á ya una teoría que supliendo a la ca usalidad podrá ser empleada por la ciencia jun'dica pues como anotara gráficamente EiNSTEiN, "Dios no juega a los dados"**. b) Importanciapam la teoría de la imputación. Necesaria consecuencia de las anteriores precisiones es la de que siendo todos los delitos conductas regidas por la causalidad física, suponen indispensablemente mod i ficaciones del mundo exterior generadas siempre por factores precedentes, es decir en todo comportamiento delictivo existe causalidad y como fenómeno físico (no jurídico) cadauna de esas conductas supone siempre un resultado'*. No es entonces correcto afirmar, como lohace algima parte de la doctrina, que existen fenómenos delictivos en los cuales puede prescindirse de la causalidad como ocuiTÍría en los delitos de mera actividad o en las tentativas o en las omisiones*'. Dejando por lo pronto de lado lo rehicionado con la existencia de una

relación causal en el ámbito de las omisiones'''', baste aquí señalar que cuando alguien vierte sustancias químicas corrosivas en depósitos de agua destinada al consitmo humano ha generado sin duda alguna una modificación del mundo exterior (resultado) que además es consecuencia de su actuación; cualquier perito que se designara para el análisis posterior del líquido debería reconocer que la introducción de determinadas sustancias ha generado una contaminación de las aguas, es decir que la acción de alguien ha causado un resultado, por donde resulta innegable la existencia de una relación de causalidad en los delitos de mera actividad^. De la misma manera, si imaginamos el caso de quien con intención de matar dispara sobre su enemigo pero solo consigue producirle una leve herida, debe admitir'se que el autor ha desplegado un comportamiento que produjo como evidente modificación del mundo exterior (resultado) ima lesión corporal, de rn añera que resulta ingenuo pretender que aquí no existe una relación de causalidad entre el funcionamiento del arma y el orificio que su proyectil produjo en la víctima.

38

^ Con razón anota BUNGE que "el principio de causalidad no constituye ni una panacea ni u n a superstición; que la ley de causación es una hipótesis filosófica que se utiliza en la ciencia y que tiene validez aproximada en ciertos tei-renos, donde compile cun otros principios de determinación."; MARIO BUNGE, Causalidad.., ed. cit., pág. 10. "* En este sentido, MANfRED MAIV/ALD, Kausalitát...,ed. cit., págs. 85 a 87; Ci AUS ROXIN, Uhrbuch, ed. cit., § 11/3, pág. 219. * Con respecto a la división entre problemas ónticos y sus consideraciones jurídicas cfr. infra capítulo I1I-2. Que todo comportamiento penalmente relevante poste una faceta exterior que el autor ha producido, es aceptado por GONTHER JAKOBS, I^hrbuch •, ed. cit., lid. 7/4. "" Cft'. HKRMANN BiJSi, Studienhuch, ed. cit., pág. 74, en cuanto refiere la relación de causalidad solamente a los delitos de acción; ENKIQUU GIMBBRNAT ORDEIG, La causalidad..., ed. cit., pág. 543, quien limita el ámbito de acción de la causalidad a los (Jelitos de resultado; ENRIQUE GIMBEIÍNAT OKUEIG, Delitos..., ed. cit., pág. 69, restando toda importancia al problema causal respecto de los delitos de mera actividad; HANS-HEINRICII .JESCHBCK, l^hrbuch, ed. cit., pág. 250; MICHAEL KAHI£I, Das Prohlem des Pflichtwidiigkeitszusammenhanges bei den unechlen Unterlassungsdelikten, Berlín, Düncker & Humblot, 1990, pág. 24; MÍCHAELKAHUJ, GA 1987, ed. cit., paga. fi6y 67;'RIEOÍX)RIJENCKNEII, Schónke/ Schróder...,ed. cit., Vorbem. 13 f{/71; MANFHEi)MAiw.AU),ifausal¡tó£..., ed. cit., pág, 78, pese a su extenso estudio sobre los problemas causales en el campo de la fi'sica; MAHRACH'ZIPF, Strafrecht..., ed. cit., § 18 t/4-15, págs. 234, 235 y 238; GONZAIX) QuiN'niíio OLIVARES, Derecho..., ed. cit, págs. 329 y 330, pora quien "subsisten situaciones de imputación en las que la causalidad falta o bien se construye analógicamente, cuales son los casos de la autoría mediata y de la omisión inijjropia"; GoNZAia lifjDRdjuuit MOUHUIJ/J, Derecho..., ed. cit., pág. 2iMJ, para quien la causalidad solo se auiícila en los delitos do resultado; EIIURHARD ScaiMiuiiAusER, Lehrbueh, ed. cit., S íy49, pág. 221, quien refiere la relación de causalidad concretamente a los delitos deresultado; KUR-ISCUMOI JJÍH, (XJZ 1982, ed. cit., pág. 489, cita 104, quien ciertamente la refiere a problemas de indemnización de daños potenciales en materia civil; HEHBEHTltoNUUi, SlGB, ed. cit., Vor § 13, lid. 15; HANS WAUIEH, SchwZSlR

Pero si bien es innegable que siendo cada delito ante todo ima conducta humana presupone en el plano físico la existencia de una relación de causalidad, también es menester reconocer que su presencia no basta por sí misma para la deducción de tma responsabilidad penal, dado que no todas las acciones ni todos los resultados interesan al derecho penal. No existe entonces una reciprocidad entre los fenómenos de la causalidad y la responsabilidad penal pues si bien todo jtiicio de responsabilidad supone necesariamente la existencia previa de una causalidad que (contra lo que algimos autores piensan)** no puede ser suplida por una teoría de la imputación, no todarelación causal conduce inevitablemente al reconocimiento de un reproche penal,

9.7 (1977), ed. cit, págs. 113, 120 y 121; JOIIANNES WESSEIÜ, Lehrbueh, ed. cit., pág. 47, en cuanto refiere el requisito de la relación de causalidad solo a los delitos de resultado. ^' Sobre la problemática de la causalidad en los delitos de omisión cfr. infra capítulo

n-5. * En este sentido, cfr. KAKI. RNGISCH, £»íe Kausalilíit..., ed. cit., pág. 3. '" Cfr. MIRENTXU CORCOY BIDASOUJ, El delito..., ed. cit., págs. 34 y 434, quien sostiene que la teoría de la imputación objetiva "surgió como sustitutivo [sic] de la causalidad; DIEGO M.ANUEL LuzóN PEÑA, Causalickíd e imputación..., ed. cit., pág. 33, quien considera que la teoría de la imputación objetiva "sustituye en gran medidad a la causalidad en la .solución de los problemas tradicionalmente planteados en el ámbito de aquella"; INCEBOIÍCJ Pui'PE, "Zurechnung und Wahrscheinlichkeit', en Zeitschrifl für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZSt\V), tomo 95, Bcrlin-Now York, Walter de Gruyter, 1983, págs. 289,292 y 293, para quien la teoría de la elevación del riesgo reemplaza en derecho penal a la relación de causalidad. Sin embargo la misma autora había aceptado unos pocos años antes la existencia de relaciones cuiisale.'i un las oinisionea: Cfr. INC.KUOIÍG Pupi'H, ZSlW92 (1980), ed. c i t , paga. 895 y as. SCUÜNKMANN también ha señulado t|ue en los delitos do omisióu la teoría de la elevación del riesgo puedo renunciar a la relación de causalidad y sustituirla; cfr. BBRND SCHÜNEMANN, "Anmerkung zum Urteil des BGH von 3. 5. 1984 - 4 StR 26(^84", enSíra/yerteidié'erfStrVer/j, 1985, págs. 232y 233, Encentra deesta afirmación, cfr. ARMIN KAUFMANN, Jescheck-Fesíschrift, ed. c i t , págs. 257 y 269.

40

CONSIDERACIONES GENERALES

ANTECEDENTES

O dicho en otras palabras, la causalidad es una condición mínima pero no suficiente de responisabilidad^"". Y como sin causalidad no puede surgir en el plano jurídico penal un reproche, es indispensable que dentro del respectivo proceso se encuentre plenamente establecida la existencia del nexo causal, y en caso de que sobre su demostración existan dudas debe resolverse en favor del sindicado; ást, si durante la investigación de una muerte no logra determinarse de qué arma provino el mortal disipan), ttxlos los procesados deben ser exonerados de responsabilidad por el delito de homicidio, debiendo sin embargo ser penados como autoies de una tentativa, en cuanto los requisitos de dicha Ogura se cumplan'''^

Pero comoquiera queeldesarrollode leyes causales (lallamadacausalidadgenérica) es un problema científico cuya tarca incumbe a cada rama especializada del saber, es preciso puntualizar que dentro de un proceso judicial solopuedetencrsecomodemostradalaexistenciadeunaleycausal en cuanto dentro de la ciencia correspondiente ello sea admitido; es decir, cuando se manejen relaciones causales que tengan que ver con problemas médicos, o que se refieran al ámbito de la ingeniería o sean manifestaciones de experimentos químicos, el juez solopuede dar por demostrada la relación de causalidad cuando en el caso concreto lamedicina, la ingeniería ola química acepten la existencia de la respectiva ley causal; resulta entonces inaceptable que un funcionario judicial admita procesalmente la presencia de un nexo causal en contra de determinada rama del saber, como ocurrió en Alemania con los procesos de la talidomida, enlos que los peritos consultados sobre si la mencionada di-oga había sido o no la causante de malformaciones fetales se mostraron indecisos en sus respuestas, frente a lo cual los jueces resolvieron admitir la existencia de la causalidad genérica, desconociendo entre otras cosas laojúnión contrari a de un premio nobel "^. (.losa di versa es que una vez demos tra da pericialmente dentro del proceso la existencia de la ley causal confonncí a la respectiva ciencia, el íuncionnrio judicial deba delorminar si en el caso concreto la actividad del sindicado se adecúa o no a la mencionada ley causal, es decir, solo en el supuesto de que se hubiera demostrado médicamente, por ejemplo, (lue la inyección X es capaz de producir malformaciones fetales, incumbe al juez por sí mismo dentro del proceso la determinación de si el sindicado en su condición de médico administró o no ese medicamento a lamujer embarazada cjUe posteriormente dio a luz un hijo con malfonnaciones. Para expresarlo en formamás sintética, mientras la causalidad genérica debe proven ir de la correspondiente rama del saber científico, la causalidad concreta debe ser deteraiinada por el funcionario judicial en cada caso específico'™.

' ^ E n este mismo sentido cfr. ENHIQUR BACIOALUTO, La. imimtación..., ed. cit., pág. 11; LuDwio voN BAR, DieLehre..., ed. cit,, pág. 1; JÜROEN BAUMANN, Lehrbuch, ed. cit., pág. 216;

HERMANN BLBI, Studienbuch,

ed. c i t , pág. 74; MANKRED BUROSTALLER, Das

Fahrlássigkeitsdelikt..., ed. cit., pág. 82; JOSÉ CEREZO MUÍ, Curso..., ed. cit., pág. 280, nota 2; MiRENTXU CoRCOY BiDAROixi, EÍdeüto..., ed. cit., pág. 384, en cuanto señala que la relación causal no es suficiente para poder afirmar la responsabilidad del autor; Ü i » EBERT, Jijira 1979, ed. cit., pág. 562; KARI,ENCISCH, Die Kausalital..., od. cit., pág. 2; ÁI.BIM ERER, Strafrecht I, ed. cit., pág. 46; REiNHAnn FRANK, StGB, ed. cit., pág. 11; WOLJOANO FRISCH,

Tatbestandsmüpigp.s...,

ed. cit., págs. 524,525; ENRIQUEGIMBERNATORDEIG,Delitos..., ed.

cit., pág. 106; WERNER HARDWIO, JZ 1968, ed. cit., pág, 290, nota 1; RICHARD HONIG, Frank-

Festgabe, ed. cit., págs. 178, 179 y 183, nota 3; GÜNTHER JAKORS, Lehrbuch,

ed. cit., Rd.

7/29; HANS-HBINRICH JESCHECK, Lehrbuch, ed. cit., pág. 249; ARMIN KAUFMANN, Jesc/tócfeFestschrift, ed. cit,, pág. 254; KRISTIAN KOHL, JR 1983, ed. cit., pág. 32; KAIII, ÍJVRBNZ,

HegelsZurechnungskhre...,

ed. cit., págs. 61,62; T^IEOIXIR LENCKNRR,

ed. cit,, Vorbem. 13 £{'71 y 9 1 ; DIEGO MANUEL LUZÓN PEÑA, Autork'...,

Schónke/Schroder..., ed. cit., págs. 90 y

91, en cuanto señala que "la imputación objetiva es una exigencia del tipo de injusto de los delitos de resultndo, no alternativa, sino adicionnl y consecvitiva de la causalidad; MAURACIVZIPF, Strafrecht..., ed. cit., § 18 III/36, pág. 244; SANTIAGO MIR PUIO, Derecho..., ed. cit., pág. 178; FRANCISCO MUÑOZ CONDE, Teoría..., ed. cit., pág. 22: V/OLFGANG NAUCKB,

ZStW76(1964),ed.cit,,

págs.427,428;HARHOOITO,N-JW

OiTo, Maurach-Festschrift,

1980,QA.cit.,pág.418;HARRO

41

ed. cit., pág. 92; GONZAU) QUINTERO OLIVARES, Derecho..., ed.

cit., pág. 332, en cuanto considera que "además de la causalidad es preciso que u n a conducta ostente la condición de ser contraria al fin de la norma violada"; GONZALO RODRÍGUEZ MOURULIXI, Derecho...., ed. cit., pág. 289; CLAUS ItoxiN, Lehrbuch, ed. cit., § 1 1 / 1 y § 11/10, págs. 218 y 221; GIADYS IÍOMERO, La conexión..., ed. cit., pág. 163; HANS-

JoAoiiiM RuDOLPHi, Lackner-Festschrift, ed. cit., págs. 865, 866; ERICH SAMSON, Hypolhetisclie..., ed. cit., pág. 15, quien sin embargo considera como discutible la afirmación; EBERHAiinScHMiDHAUSEH,LB/irbuf.7i,ed, cit,, §fy49,pág. 221; nHJiNDScll()NlíMANN,r//l 1975, ed. cit., pág. 579; JRRÜR MARIA SILVA SÁNCHEZ, Límites...,

ed. cit,, pág, 1044, al

afirmar que "no basta con que una conducta causo im resultado para imputarlo objetivamente..."; GÜNTER STRATENWERTH, Strafrecht..., ed. cit., Rd. 217, págs. 84, 85; GONTER STRATENWERTH, "Bemerkungen zum Prinzip der Risikoerhohung", en Festschrift für Wilhelm Gallas, Berlin-New York, Wnlter de Gruy ter, 1973, pág. 227; WALTER STREE, t / u S 1985, ed. cit., pág. 181; ÁNGEL TORIO LÓPEZ, Naturaleza..., ed. cit., págs. 35, 4 1 ; HERIÍERTTRÓNDLE, StGB, ed. cit., Vor § 13, Rd. 17; JOIIANNES WESSBL.R, Lehrbuch, ed. cit.,

pág. 47.

Y URIBTO, SUSANA HUERTA TOCILDO, Derecho..., ed, cit,, pág, 106,

'"^ Sobre esta curiosa determinación judicial en el mencionado proceso cfr. HANS-

" " Cfr. ÁJÍMIN KAUFMANN, Jescheck-Festschrift,

ed. cit., págs. 256, 257; THEODOR

LENCKNER,Sctó'nfe€/Sc/iroa!er...,ed. cit., Vorbem. 13f5^2;MANFREDMAiwAa),./rouso/ítóí..., ed. cit., pág. 80; MAURACtVZiPP,¿'íra/rpc/»i..., ed. cit., § 18111/38, pág. 245; GONTRRSPENDEL, Die K'attsa/iíaí,s/orme;.,,,ed. cit., pág. 91; GÜNTER STRAiENWERTH,iS'íra/'rec/ií...,ed. cit.,.Rd. 216, pág. 84; HANR WALDEIÍ, SchwZStR

judicial aplique el in dubio pro reo en aquellos casos en lf)S que )a causalidad no esté plenamente demo.strada dentro del procedo, cfr. ENRIQUE G IMIIERNAP ORDEIG, "Relación de causalidad e n la exigencia de responsabilidades penales con motivo del ejercicio del derecho a la libro expresión de ideas (el caso Viñador)", en Eshuiios de Derecho Penal, Madrid, Editorial Tecnos, 1990, 3» ed,, págs, 94, 95 y 96, Curiosamente se encuenlran aisladas opiniones que propugnan por una imputación objetiva do u n delito consumado a los dos autores en casos como el de quienes en forma independiente disparan sobre la víctirna sin que se pueda establecer cuál de los dos proyectiles ocasionó la muerte, o el de quienes en forma independiente suministran mortales dosis de veneno a la víctima sin que pueda determinarse cuál de ellas produjo el resultndo; cfr. EMILIO OCTAVIO DE TOLEDO

93 (1977), ed. cit., págs. 143 y 157; JOHANNES

WESSEijS,í/e/ir6uc^,ed.cit.,pág. 51 ;GiMBRRNATdestaca la necesidad de que el funcionario

JÜROEN BHUNR, Maurach-Festschrift,

ed, cit,, págs. 479, 480.

'™ Cfr. HANS-eJüRGEN BRUNS, Maumch-Festschrift,

ed. cit., págs. 479, 480; WOLFOANO

FRISCH, Tatbestandsmdfiiges..., ed. c i t , pág. 524; Josi? MANUEL GÓMEZ BENITEZ, Teoría..., ed. cit., pág. 176; ARMIN KAUFMANN, JZ 1971, ed. cit., págs. 572, 573; CI.AUS ROXIN,

Lehrbuch, ed. cit., § 11/15 y § 11/16, pág. 223; HANS-JOACHIM RuiX)Lnii, SK, ed. cit., Rn. 42, Vor § 1. TORIO ly'ipEz por su parte, considera que existen algunos casos (como el de la

ANTECEDENTES

CONSIDERACIONES GENERALES

42

4. CAUSAUDAD ADELANTADA

Aparentemente problemáticos son los casos en los que una persona ha realizado una conducta encaminada a la comisión de un hecho punible, cuya consumación no consigue debido a que una acción que cenia misma finalidad ha sido desplegada por un tercero obtiene el resultado con mayor celeridad, como ociuriría en el caso de quiencon intenc;iónhomicida suministra a su enemigo un veneno de lenta eficacia el cual no alcanza a generar el pretendido residtado porque alguien más ha disparado contra la víctima pi'oduciéndole la muerte en forma instantánea; estos casos, en los cuales varias conductas han sido orientadas hacia el mismofinpero una de ellas actúa más velozmente suelen ser conocidos con el nombre de "causalidad adelantada""*'. Decimos que el problema aquí planteado es solo aparente porque una consideración expost de los hechos peonile señalar sin lugar a ninguna clase de equivocación que una sola délas conductas desplegadas produjo el resultado, de manera tal que aquellas acciones que "casi" lo ocasionaron son absolutamente irrelevantes desde el punto de vista causaP"^. Sobre el supuesto ya

talidomida) en los que la existencia do la causalidad general no puede ser demostrada científicamente, para lo cual bastaría entonces recurrir a criterios probabilísticos; cfr. ANOELTOKIOLÓHEZ, Cursos...,ed. cit., paga. 235 y 236; sin embargo, aun cuando en principio admito esa posibilidad de dar por existente una ley causal pese a la ausencia de probalio plena (üOícfr. ibidem, pág. 235), lerniinu reconociendo que la "legalidad estadisLica" —que según él debería suplir la determinación científica de la causalidad— tendría que ser científicamente establecida (cfr. ibidem, pág. 236).

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establecido de qtte las relaciones de causalidad son como tales un problema eminentemente físico, forzoso es reconocer también que la individualización de la conducta que debe ser considerada como causa del x-esultado no es en síunproblemanormativo''*,independientementedequeenunplanojurídico posterior las acciones que no obtuvieron la consumación del deseado ilícito puedan ser objeto de un reproche penal a título de tentativa"'^. Aun cuando en estos eventos suele ver la doctrina un claro ejemplo de interrupción del nexo causal'"^ tal denominación solo puede aceptarse en sentido figurativo, puest-o que la relación de causalidad supone necesariamente el vínculo entre uno o varios antecedentes (en este caso una conducta) y una consecuencia (resultado) de tal manera que la única disyuntiva posible es si el nexo causal existe o no existe; por ello cuando una acción casi consigue un resttltado en verdad no lo obtuvo, así como cuando hubiera podido generar una consecuencia en realidad tampoco la produjo, por lo que tratándose de una acción que no fue causa de un resultado se puede concluir inequívocamente que no habiendo un nexo causal, él uo pudo ser internunpido""'. Menos imprecisa resulta entonces la denominación de causalidad adelantada que debe entonces ser entendida como re; sstntativa de un nexo causal que surgió antes de que otros lo hubieran hecho. 5. loA CAUSAUDAD EN LAS OMISIONES

A la antigua polémica sostenida por la doctrina en busca de una delimitación entre los conceptos de acción y omisión resulta indefectiblemente uni-

'""' Cfr. JüBfJUN BAUMANN, Le}irhui:h, ed. cit., paga. 223, 224; MANI'-WÍI) HUWISTAI.I.IÍK,

Da» Fahrlasaigkeiudeliht...,

ed. cit., piSg. 87¡ Uno EHBHIV/UÍYÍ 1079, ed. cit., pág. S67;

GÜNTHERJAKOBS, Lehrbuch, ed. cit., Rd.7/13; HANS-HEINKICH JESCHECK, Lehrbuch, ed. cit.,

pág. 253; DiGTKH KION, J u S J967, ed. cit., págs. 499 y 500; KAm.LACKNEn, SlGB, ed. cit., Vor § 13, III, 1, c, aa; 'Í'HEOOOR LUNCKNBU, Schónke/Schrócíer..., ed. cit., Vorbem. 13 f(/80, MAURACIVZIPF, Strafrecht..., ed. cit., § 18IV/64, pág. 252; HANS-JOACHIM RUDOLHU, SK, ed. cit., Rn. 50, Vor § 1; EI.I.EN SOHI.ÜCMTBK, JUS 1976, ed. cit., pág. 380; EBEKHAUD

SciiMiDHÁusEH, Lehrbuch, ed. cit., § ii'65, pág. 230; EBERHARO SCHMIDHAUSEU,

Studienbuch,

ed. cit., Rd. ^ 6 6 , pág. 97; GÜNTER SPBNDHI,, Die Kausaülátsformel..., ed. cit., pág. 30; HERBEKTTRONDI.E, SÍQB, ed. cit., Vor § 13, Rd. 18c; HANS WEUisr., Lehrbuch, ed. cit., pág.

44; JoHANNEs W1ÍSSEI.S, Lehrbuch, ed. cit., págs. 50 y 51. También en este sentido pueden consultarse ALBÍN ESEH, Strafrecht I, ed. cit., págs. 52 y 53, Kwus Ui.SENiiEiMEk, Das VerMltnis..., ed. cit., pág. 101 y HANS WAI.DEK, SchwZStlt 93 (1977}, ed. cit., pág. 136, aun cuando los ejemplos por ellos empleados son confusos por concederle excesiva importancia a las causas hipotéticas. "* Increíblemente, la Corte Suprema de Justicia colombiana (sin entrar en, u n análisis de la interesante figura) resuelve el problema de la causalidad sobrepasadora en una frase t a n lapidaria como insostenible: "Cada conducta es independiente y de ella debe responder su respectivo autor" (sentencia de diciembre I'' de 1992, M. P. Dídimo Paez Velandia). Conbaae en dicha aseveración, mantiene la condena contra unjuez que teniendo la obligación de definir la si tuacion jurídica de un capturado antes de cuarenta y ocho horas omite hacerlo, pero cuando (fuera do término) se dispone a intervenir, so percata de que el capturado había sido liberado por la policía a las 24 horas de su arresto, l'ara la Corte, el juez debe responder por un delito consumado (!) de prevaricato por omisión.

m PQJ, y„¡j consideración nonnati va del problema abogan: EMILIO OCTAVIO DE TOUÍIX) YUBiE-ro.SusANAHuEUTATociLrK), Derecho...,ed. cit., págs. 102y 103, para quienes los casos de "causalidad anticipada" son problemas de imputación objetiva; WOU'OANG FRISCH, Tatbesiandsmáfiiges..., ed. cit., págs. 52, 53. "" Por eso resulta equivocada la opinión de AR'I'HUR KAUFMANN en el sentido de que en estos eventos se trata de determinar la influencia que pueden tener las causas hipotóticaa en la responsabilidad penal, así como también yerra PUPPK cuando en estos casos ve tan solo un problema normativo de disminución de riesgos. Cfr. Aiíniuií KAUI'MANN, Scíimidt- Festschrifl, ed. cit., pág. 203; ÍNr.üaoiw PUPPE, ZStW92 (1980), ed. cit., págs. 884,885. "» Cfr, JOSÉ CEREZO MIR, Curso..., ed. cit., págs. 284 y 285; UiX) EBERT, Jura 1979, ed. cit., pág. 567; GÜNTHER JAKOBS, Lehrbuch,

ed. cit., Rd. 7/13; HANS-HEINRICH JESCHECK,

Lehrbuch, ed. cit., paga. 254, 255; DÍETER KION, JUS 19C7, ed. cit., págs. 499, 500; KAKL LACKNER, SiOB, ed. cit., Vor § 13, III, 1, c, aa; JOSÉMARIARODRÍGUEZ DBVESA, Dereclio..., ed. cit., pág. 322; CI.AUS ROXIN, Lehrbuch. ed. cit., § 11/26, pág. 226; HANS-JOACHIM RUDOLPHI, SK, ed. cit., Rn. 50, Vor § 1; GÜNTEKSPENDEL, Die Kausalitdtsformel..., ed. cit., pág. 30; HBRBERT

THÓNDUÍ, SíG'B, ed. cit., Vor § 13, Rd. 18c; HANS WniiiSL, Le/wfaiích, ed. cit., pág. 44; JoHANNES WESSEI^, Lehrbuch, ed. cit., pág. 50. Por su parte Orro se decide por un tratamiento normativo del problema al hablar de interrupción de la relación de imputación: cfr. HAKF» Orro, Maurach-Festschrift, ed. cit., pág. 10(1 ' * Cfr. JüHoisN BAUMANN, lA'Jirbuch, ed. cit., págs. 223,224; EBEHHAUD SCHMIDHAUSEK, Ijehrbuch, ed. cit., § ÍV65, pág. 230; EBEHHARD SOHMII'HAUSEK, Studienbuch, ed. cit., Rd. iV 66, pág. 97.

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CONSIDERACIONES GENERALES

ANTECEDENTES

do el interrogante sobre la existencia de una relación caussü en las omisiones, puesto que quien entienda la omisión como inexistencia de actividad"" deberá concluir que un "no ser" nada puede generar, y por consiguiente no siendo capaz de producir modificaciones en el mundo exteriornopuede tampoco contener ima relación de causalidad'". La misma generalizada corriente de opinión qtie emplea la fórmula de la conditio sirte qua non como mecanismo de det<3nninación de la causalidad sostiene que con ima simple modificación puedo dicho mecanismo ser utilizablé en el ámbito de las omisiones. De acuerdo con esta propuesta, sería causa de una omisión aquel comportamiento que no pueda ser mentalmente introducido al curso causal real sin que el resultado desaparezca"^, de manera tal qué si alguien ha omitido rescatar a quien por ello perece ahogado en el mai*, su omisión sería causal pues al suponer hipotéticamente que él hubiera sacado del agua a la persona en peligi'o el resultado mtierte desaparecería. La aplicación de la conditio sine qua non a estos eventos supone admitir que desde el pimto de vista óntico no existe una relación causal en las omisiones sino que debe manejarse artificialmente tma causalidad hipot-ética"^. Pero siendo dicho nexo claramente imaginario resulta imposible afirmar con certeza si una omisión fue o no causa de un resultado que en realidad no ocurrió, puesto que un vínculo entre dos acontecimientos que solo hipotéticamente hubieran podido ocurrir no pasa de ser vma hipótesis más. Por ello los defensores de esta comente doctrinal precisan que la causalidad en las omisiones se considera ya demostrada cuando introducida mentalmente la acción no desplegada, probablemente el resultado dañoso habría desaparecido, para lo cual no bastaría una mera posibilidad sino una probabilidad rayana en la certeza'"; como ello supone para estos ilícitos un tratamiento diverso del aplicado por los partidarios de la conditio sine qua non a los del itos de acción. "° Sobre algunas contraposiciones que la doctrina ha ensayado entre "actividad' y "tranquilidad", o entre el empleo o no empleo de energía, Oh. HARRO Onw, Gnindkurs..., ed. cit., pég. 167, ' " Así, por ejemplo, KAHIO considera que siendo las omisiones incapaces de modificar el mundo exterior, solo puede predicarse respecto de ellas una "causalidad especial" que se refiriría no a aquello que realmente sucedió sino a algo que solo hipotéticamentepuedeserpensadoicfr. MicHAl5i,KAiiijo,DasP/2ic/ií«;!drigfepií,92Usamme«/ianges,.., ed. cit,, págs. 52 y 268; MICHABI. KAHI/), GA 1987, ed. cit., págs. 66,67,69 y 70. En similar sentido cfr. Josii CEREZO Miii, Curso..., ed. cit., págs. 280 y 281; RICHARD HONIO, FrankFestgabe, ed. cit., pág. 190; HANS-JOACHIM LAMPE, Kaufmann-Gedáchtnisschrift,

ed. cit.,

pág. 205. "^ Sobre el contenido de esta fórmula, cfr. ENRIQUE BACIOALUPO, La imputación..., ed. cit., pág. 17. Rf)DR(GURZ MOURUUO pese a reprocharle a la fómula de la conditio sine qua non su extrema amplitud en los delitos de acción, admite su empleo en los delitos omisivos; cfr. GoNZAm RODRIOUEZ MOURUUXI, Derecho..., ed. cit., pág. 307. ' " ItoxiN piensa que esa inclusión hipotética d é l a conducta esperada no supone u n a inadmisible sustitución de la conducta del autor por una hipótesis, sino t a n solo su legítima coniplementación; cfr. Civ^u.s RoxiN, Lnhrhuch, ed. cit., § 11/30, pág. 228. ' " Cfr. Cu.us lloxiN, Lehrbuch, ed. cit., § 11/30, pág. 228.

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suelen ellos referirse a la causalidad de las omisiones como una cuasicausalidad"^. No compartimos la existencia de una causalidad hipotética en las omisiones en cuanto desde un punto de vista óntico resulta impensable que el ser humano consiga permanecer —así sea por breves instantes— en un estado de quietud absoluta que pueda ser denominado omisión, puesto que incluso el desarrollo de las funciones vitales mínimas supone invariablemente un cúmulo de actividades, de manera tal que incluso cuando alguien retiene momentáneamente larespiración no solo no puede hablarse de una ausencia de acciones sino por el contrario es menester reconocer el despliegue de una considerable actividad que permite contraixestar la espontánea función respiratoria"''. En relación con problemas que normalmente incumben al derecho penal puede entonces decirse que cuando el guardavías duerme en lugar "" Sobre la existencia de una hipotética relación causal en las omisiones y su demostración a través déla condi/io.'Sínf giia won cfr. JüRGKN BAUMANN, Z>e/ir6uc/i, ed. cit., págs. 239 y 240; MANFRBD BuRn.
ed. cit., pág. 30; KARL BNOISCH, Von

Wcber-Festschrift,

ed. cit., págs. 264 y 265; sin embargo, ENGISCH no aplica a las omisiones la fórmula de la conditio sine qua non sino la de la causalidad como condiriiin legal; VOI.KEH ERB, Rechtmápiges..., ed. cit., pág. 252; GERD GRILEN, "Anmerkung zum Urteil des BayObLG von 21. 11. 1972", en jKrisíenzeitungfJZ^.Tühingen.C.B.Mohr (Paul Siebeck), 1973, pág. 320; RICHARD HONIG, Frank-Festgabe,

ed, cit., pág. 190; GÜMTHKK JAKOBS, Studien...,

ed.

cit., págs. 23 y 24, quien en la mencionada obra defendía In aplicación de la causalidad como condición legal al delito omisivo, opinión ya modificada en sus trabajos posteriores donde niega tanto la causalidad como la cu nsi-causalidnd en las omisiones (Cfr. GONTHER JAKOBS, Lehrbuch, ed. cit. Rd. 7/26 y 29/18); HANS-HEINRICH,JESCHBCK, Lehrbuch, ed. cit., págs, 250, 559 a 561; ARMIN IÍAUPMANN, Jcscheck-Festschrift,

ed. cit., pág. 257; ARTHUR

KAUFMANN, "Kritisches zur Risikoerhohungstheorie", en Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck, volumen ] , Berlin, Duncker & Hiunblot, 1985, págs. 278 y 279; ARTHUR KAUFMANN, Schmidt-Festschrift,

ed. cit., págs, 213 y 214; KARL LACKNBR, S Í G B , ed, cit.,

Vor§ 13, III, l , c , bb;THEODORLENCKNBR, Sc/ionfee/Schród
ed. cit., págs. 5, 78 y 79; REINHARTMAUHACII/ICARL-

URIMZ GOS.IFI,, Strafrecht Allgemeiner Teil. tomo II, 7» edición, Heidelberg, C. F. Müller Juristischer Verlag, 1989, § 46 1/22, pág. 186; HARRO O r w , NJW1980, ed. cit., pág. 417 y 424; HARKO OITO, Grundkurs..., ed. cit., pág. 201; HANS-JOACHIM RUDOLPHI, SK, ed. cit., Rn. 43, Vor § 1; EIJ,EN SCHLÜCHTER, J U S 1976, ed. cit., pág. 794; BERND SCHÜNEMANN,

StrVert 1985, ed. cit., pág. 229, y 232 quien sin embargo es partidario de que en las omisiones la relación causal sea sustituida integralmente por la elevación del riesgo; GÜNTBR SFENDEI,, Die Kausaütátsformel..,

ed. c i t , pág. 10; GÜNTER SPENDEL,

Festschrift, ed. cit., págs. 187,188y 190; GÜNTBR STRATENWFRT, Strafrecht..., 1025, pág. 277; HERRERT TRÓNDI.E, StGB,

Schmidt-

ed. cit., Rd.

ed. cit., Vor § 13, Rd. 20; HANS WALUER,

SchwZStli 93 (1977), ed. cit., pág. 114, aunque en páginas siguientes (119 y 152 niega la causalidad de las omisiones); JOHANNER WE.'Í.SRI.S, Lehrbuch, ed. cit., págs. 47 y 224; ERNST-AMADRUS WOI,FB, Kausalitat...,

ed. cit., págs. 34 y 55.

"" Que las acciones son impensables sin omisiones y aun quien "omite" hace algo, es reconocido por JOACHIM HRUSCHKA, Strukturen...,

ed. cit,, pág. 63.

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CONSIDERACIONES GENERAJ,ES

ANTECEDENTES

de activar la barrera mientras el tren cruza una vía automovilística, o cuando un agenta de policía prefiere continuar practicando un deporte en lugar de prestar el apoyo que le es reglamentainamen te solicitado, no es válido ufinnar que desde el puntx) de vista óntico esas dos personas no hayan desplegado actividad alguna, pues resulta evidente (jue el guardavías dormía y el oíípial de policía se divertía'". La omisión surge como tal solo en un plano valorativo"* para destacar que determinadas personas desplegaron una actividad diversa de aquella que jurídicamente les era exiigible, de manera que desde el punto de vista legal no se niega aquí la presencia de una acción sino qvie se reprocha el no haber realizado la que era legalmente exigible; por eso resulta válido afirmar que os el legislador quien decide si en la confección de los tipos penales destaca una acción concreta que debe ser realizada, restringiendo así considerablemente la libertad de actuación, o si prefiere prohibir una determinada actividad otorgando con ello una mayor libeitad de conducta"**; pero en el fondo en todos los delitos de omisión existe una acción, solo que ella es jurídicamente reprocliable en cuanto no era la conducta que del sujeto se esperaba'^. Ahora bien, como desde el punto de vista óntico solamente existen acciones, forzoso es reconocer que aun cuando deteiTninadas actividades sean jurídicamente calificadas como omisiones, en el plano naturalístico ellas siguen obedeciendo a leyes causales. No es que neguemos el cai-ácter normativo de la omisión'^', sino ciue por el contrario proponemos distinguir entre una visión

normativa a la cual es ajeno el concepto de omisióny un ámbito jurídico donde ella siirge, aun cuando (como en el sigtiiente capítulo lo veremos) como una simple contrapartida de la acción y no como una figura diferente de esta; en síntesis, si se entiende la omisión como el desarrollo de una conducta diversa de la jurídicament.e esperada (concepto valorativo) es innegable que en esa desobediente acción existe un nexo causal'^ que solo en este sentido puede ser entendido como la causalidad de las omisiones'^^. No obstante lo anterior, algunos autores insisten en la necesidad de distinguir en cada caso concreto si se está en frente de accioiies o de omisiones, puesto que ello podría acan-ear diversas consecuencias jurídicas; se dice, por ejemplo, que si en el caso del conduct<3r que sobrepasa a vm ciclista ebrio a una distancia menor de la reglamentaria se admite la existencia de una acción debería aceptarse la causalidad del comportamiento pues él no puede ser mentalmente suprimido sin qixo el resultado desaparezca; pero si por el contrario se tratara de una omisión, el cond uct<:)r no podría ser considerado causa de la muerte en cuanto la observancia de la distancia de sobrepaso reglamentaria solo "posiblemente" hubiera evitado el resultado, es decir no se cumple el requisito de la "probabilidad rayana en la certeza" exigido por la doctiina para la demostración de la cuasicausalidad en las omisiones'^. Frente a esta afirmación baste ante todo precisar que ella está erigida sobre el falso presupuesto de la utilidad de la mnditio sine qua non para la determinación de la causalidad, sobre cuyos inconvenientes ya nos hemos ocupado; pero adicionalmente a ello, la aplicación déla mencionada tesis conduce a la insostenible

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' " A nuestro modo de ver se equivoca KoxiN cuando señala que en un plano naturalístico existen tanto las acciones como las omisiones; cfr. Cwus ROXIN, "An der Grenze von Begehungund Unterlassung", en Feslschrift für Karl Engisch, Frankfuii am Main, Vittorio Klostermann, 1969, pág. 380. Similar censura puede hacerse a otros autores; así, por ejemplo, MIRRNTXU COKCOY BIIIASOLO, l£l delito...,

ed. cit., pág, 408; GONZAU)

ItoüBlouEZ MouKULW, Derecho..., ed. c i t , pág. 305; en cuanro sosotione que acción y omisión son "ontológicamente distintos". "* Ya VON FlAR resaltó u comienzos de siglo que desde el punto de vista naturalístico siempre hay acciones, mientras lu omisión solo puede ser entendida en sentido jurídico (y según el autor ella se determina —como las acciones— con baso en las reglas de la vida); cfr. Lunwicj VON BAH, Die Lehre..., ed. cit., págs. 96, 97, 99 y 103. '"' Sobre la posibilidad que existe jurídicamente de escoger entre m a n d a r y prohibir, Cfr. JÜIÍOEN WOI.TEK, Ohjektiue und..., ed. cit., pág. 47. '^^ Un.análisis m á s detallado sobi-e la identidad naturalística de acciones y omisiones puede verse en YESID RUYES, El concurso de delitos, Bogotá, Ediciones Hoyes Echandía Abogados, 1990, págs. 26 y siguientes. '^' Entre quienes reconocen a la omisión un origen normativo cfr. LUDWIO VON BAIÍ, Die Lehre..., ed. cit., págs. 96 y 97; JOACHIM HIÍUSCHKA, Strukturen..., ed. cit., pág. 64; GüNTHEH JAKOUS, "Der strafrechtiiche Handlungsbegriff, próximamente en Schriften der Juristische Studiengesellsctiafl lUgenshurg, e. v., München; AUTIIUJÍ KAUI'-MANN, Schmidt-Festschrift, ed. cit., pág. 215; KAHI. LARENZ, Hegels..., ed. cit., págs. 86 y 87; HARHoOrro, Grundí;urs...,ed.cit.,pág. 167; SEIÍVIOTUI.LORUIZ, Teoría..., ed. cit., pág. 174; Wou-'OANO ScHílNE, Unterlcíssene Erfolgsabweitdimgen und Slrafgeselz, Koln-BerlinBonn-München, Cari Heymanns Verlag KG, 1974, pág. 8, en cuanto define la omisión como la no ejecución de una conducta cuya ejecución lo hubiera sido posible al omilente;

GüNTER SPENDEL, Schmidt-Festschrift,

ed. cit., paga. 191 y 192; KLAUS ULSBNUBIMEB, D O S

Verháltnis..., ed. cit., págs. 96 y 98. '^^ Nos parece que cuando JACOUS, MONI-EALEGRE y SCUMIIJIIAUSER niegan categóricamente la existencia de la causalidad en las omisiones hacen referencia exclusiva al concepto normativo, con lo que olvidan que en el plano naturalístico esa omisión presupone siempre u n a actividad y en consecuencia un nexo causal; cfr. EDUARDO MONTEAUSGRE LYNBIT, La culpa..., ed. cit., pág. 80; GONTBEK JAKOBS, Lehrhuch,

ed. cit., Rd. 7/26 y 29/

18, quien sin embargo reconoce que tanto las acciones como las omisiones son manifestaciones de comportamientos humanos: cfr. GÜNTHER JAKOBS, Lehrbuch, ed. cit., Rd. G/ 29; GüNTHEH JAKOUS, Dersíra/rechíh'che..., ed. cit.; EBERHARDSCHMIDHÁUSEK, Lehrbuch, ed. cit., § lQ/75, pág. 685 '"^ En favor del reconocimiento de u n a relación causal en las omisiones cfr. GONZALO RODRÍGUEZ MOURULIX), Derecho..., ed. cit., pág. 306, quien precisa su opinión sosteniendo que en sentido físico-material no hay causalidad en la omisión, pero sí existe esa relación causal en cuanto se la entienda en sentido lógico-cientííico como "condición necesaria para la verificación de un hecho"; KUKT SCHMÓLLER, ÓJZ 1982, ed. cit., pág. 489. El temor de WA(.DER en el sentido de que el reco-nociento de una omisión extendería desmesuradamente el ámbito de responsabilidad penal es desde luego infundado, puesto que la aceptación de una categoría causal no equivale a la deducción de responsabilidad penal; justamente el camino transitado por la doctrina tiende a la delimitación jurídica del mundo causal; cfr. HANS WALDEH, SchwZStr 93 (1977), ed. cit.. pág. 155. '^'' Cfr. HARKO OTTO, Gnmdkurs...,ad. cit., pág. 201; HAHROOTIO, NJW 1980, ed. cit., pág. 424; EIXEN SCHUICUIER, JUS 1976, ed. cit., r-íg. 79G; <3ÜNTER SI^ENDEL, Schmidt-

Festschrift, ed. cit., págs. 184 y 185; GÜHTER SFBWI.:.Í., JUS 1964, ed. cit., págs, 14 y 15.

CONSIDERACIONES GENERALES

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conclusión de que mientras para demostrar la causalidad en las acciones se requiere la certeza absoluta (pues de lo contrario se aplicaría el in dubiopro reo) para las omisiones basta que ella esté "casi" probada (probabilidad rayana en la certeza)'^. llios infructuosos esfuerzos que esporádicamente seiíacen para tratarde diferenciar' en cada caso si determinados bechos delictivos (en su mayoría ííulposos) son acciones u omisiones nos muestran !a art ificialidad de la distinción, pues afirmar que en el caso del ciclista ebrio lo determinante es la acción de sobrepasar indebidamente al ciclista, o que en el caso de la novocaína lo decisivo es la aplicación de mi equivocado narcótico tiene tanto sentido como señalar que en dichos eventos lo determinante es no haber observado la distancia reglamentaria de sobrepaso o no haber empleado el narcótico adecuado'*; menos aceptal)le es aún la infundada propuest a de inclinarse por el reconocimiento de una acción en caso de duda, como lo planteó KAUFMANN'^'. Basta con imaginamos que en el caso del ciclista ebrio (suponiendo aquí la existencia de ixna omisión) el conductor del camión hubiera iniciado la maniobra ceñida tle sobrepaso con la intención th: censar la muert« del ciclista para entender que el pretendido "delito omisivo" se trfmsform a súbitamente en un ilícito de acción, por donde arribaríamos a la curiosa conclusión de que la existencia jurídica de una acción u omisión depende de si el delito es cometido dolosa o culposamente'^'^. Vista así la superficialidad del debate, debe concederse razón a SCUMIDHAUSER cuando afinna que la discusión sobre lacaiisalidadenlas omisiones esunodeloa más Inmentables problemas artificiales que se ha planteado el derecho penal en el último siglo'^''.

•

' ^ Cfr. EBERIÍARD ScHMlDHÁusEü, Studienbuch, ed. cit., Rd. 13/49, pag. 407. '^ En relación con las dificullades de distincicín entre acciones y omisiones especialmente en delitos culposos y sobre algunas soluciones a casos concretos, cfr. KARL ENOISCH, DieKausalitát..., cd. cit., pág. 64, nota 1; VOI.KFU EHB, Rechtmápiges..., ed. cit., pág. 300; MiciiABL KÁiiixi, Das Prohlem..., ed. cit., págs. 324 y 325; ARTHUR KAUPMANN, Schinkit-Festschríft, ed. cit., pág. 212; GEORO KÜPPER, Grenien..., ed. cit., págs. 76 a 78; CUusRoxiN,ZStW74 (1962),ed. cit., pág. 438; EI,U?NSCHLÜCHTER, JUS 1976, ed. cit., pág. 797; EBERHARU SCHMIDHAUSER, Studienbuch, ed. cit., Rd. 1^52-53, pág. 408; GÜNTEH SFENITE!,, Schmidt-Festschrift, ed. cit., p á g s . 183 y 184; KLAUS UI^ENHEIMBR, Das

Verhaltnis...,

ed. cit., pág. 99; JOHANNES WESSEUS, Lehrbuch,

"••' Cfr. ARTHUR KAUFMANN, Schmidt-Festschrift,

'^ Cfr. GüNTER SPENDEL, Schmidt-Festschrift, Ul-SENHEIMER, Das VerMltnis..,, ed. cit., pág. 96.

ed. c i t , pág, 221.

ed. cit., pág. 212.

ed. cit., págs. 191 y 192; KLAUS

'29 Cfr. EBERHARD SCUMIDHAUSER, Studienbuch, ed. rit., Rd 1^49, págs. 406 y 407; EBERHARD SCHMIDHAUSRR, Lehrbuch, ed. cit., § 16/74, pág. 684.

CAPÍIIJU)!!!

FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA IMPUTACIÓN OaiETI VA En este acápite habremos de referimos a los presupuestos teóricos que en materia penal son necesarios para un cabal entendimien to de la teoría de la imputación objetiva; una adecuada comprensicSn de la teoría del delito puede permitirnos rechazar la crítica de que la imputación objetiva padece de una deficiente sistematización' y encaminarnos definitivamente hacia su reconocimiento en el ámbito del derecho penaF. El principio fundamental sobre el cual se edifica la teoría de la imputación objetiva fue formulado a comienzos del siglo XIX por IIEGEL, al señalar que Sí)lo puedo llamarse imputación - en estricto scíntido— a aquello que en unaOTnductflpuede ser reconocido como mío^; de tal fomia, propuso distinguir entre dos clases diversas de consecuencias que ima conducta genera, pues mientras algunas de ollas son parle do la configuración misma de la acción, a ella le pertenecen, son su alma y sin ella nada representan, existen otras consecuencias que no le pertenecen a la conducta sino a la modificación que en el mundo exterior ha causado mi comportamiento; por consiguiente, solo las consecuencias que pertenecen a m i conducta, como modificación del mundo exterior, pueden serme imputadas, mientras las consecuencias que se derivan no de mi conducta, sino de la ya producida modificación en el mundo exterior, no me deben ser imputadas"*. Sin considerar por ahora el método propuesto por tÍEGEr, para realizar tal distinción, e independientemente de la complejidadfilosfífica que tales manifestaciones iTnplican^ debe reconocerse como un aporte crucial al derecho penal la afirmación hegeíiana de que a una persona solo le puede ser imputado aquello que constituya su obra, y no aquello que sea resultado de la simple casualidad, de la mala suerte o del destino". ' Respecto de esta crítica cfr. GEORO KÜPHÍH, Grenzen..., ed. cit., pág. 83. '^ La teoría de la imputación objetiva es por el contrario reconocida en las doctrina y jurisprudencia civil alemana- desde liace largo tiempo; cfr. JOMANNRS WESSEI-S, Lehrbuch, ed. cit., pág. 59. ^ Cfr. GnoRd WiuiELM FRIEDRICH HRC;I:I,, Grundlinien.... ed. cit., Zusatz zum § 115; cfr. t a m b i é n GEORO WU,HRUVI ERIEDRICH HRIJUI,, Vorlesungen...,

mi

iHiiiii»

ed. cit., pág. 355.

•" Cfr. GEORO WILHEI.M FRIEORICH HEOEI., Grundlinien..., ed. cit, § 118; cfr. t a m b i é n GEORO WIUIRI.M FRIEDRICH HEGEL, Vorlesunpen..., ed. cit.. págs. 360, 361.

" Y también independientemente de .si con dicha propuesta abarcó o no HEGEL el delito culposo. " Entre quienes aceptan que la delitnitación entre esas dos categorías es t a r e a primordial del derecho penal pueden consultarse los siguientes autores: VON BURI, Ue3. REvnsA.

mnliifiiimt»»»'

,

FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE lA IMPUTACUÓN OBJETIVA CONSIDERACIONES GENERAl-ES

50

ría del delito donde la autorresponsabilidad pueda funcionar como principio rector, pero a través de mecanismos que pernaitan su concreta aplicación.

1. E L PRINCIPIO DE AUTORRESí«NSABlLIDAD

Si se quisiera expresar con un principio general de derechola pretensión hegeliana de imputar a cada persona solo aquello que deba ser considerado como "su obra", nada mejor que recurrir al principio de autorresponsabilicjad, de acuerdo con el cual cada individuo debe responder por sus propias actuaciones y no por las conductas de los demás''. Si bien una de sus principales ventajas es la de ser un postulado que por su generalidad puede aplicarse independientemente de que haya sido o no expresamente reconocido legislativamente, esa misma tmiplitud puede ser tenida como una notable desventaja si se lo pretende emplear indiscriminadamente como limitador de la responsabilidad penal, ya que ello supondría para el intéi-prete de la ley una indebida intromisión en el excluyente campo de acción del legisladoi-^. Su empleo en materia penal es solo admisible a través del desarrollo de una teo-

berCausalitat...,

ed. cit., pág. 15; MANKKiii)Buiíf:íji'Ai.U':n, Das Fahrlüssigkeüsdelikt...,

ed.

cit., pág. 1Ü8; UDO EBÜRT, Jura 19 79, ed. cit., pág. 562,569; ALBÍN ESBR, Strafrecht I, ed. cit., pág. 48; JUAN PERNÁNDEZ CARRASQUILU, Derecho..., ed. cit., págs. 143 y 145, en cuanto

considera que en los delitos de resultado, el il ícilo no se considerará consum ado sino cuando eseresultado se ha producido precisamente por virtud de la acción desplegada por el autor; el derecho penal —agrega el mencionado autor— necesita distinguir entre lo causal y lo casual; JOAOHIM HRUSCHKA, Stntkturen...,

ed. cit.. págs. 13y 14; GONTIIHH JAKOBS,

ZStW89

(1977), ed. cit., pág. 19; GÜNIHHU JAKOHS, Lackner-FestscJirift, ed. cit., pág. 73; HANSHEINRICH JESCHECK, Lehrbuch.... ed. cit., págs. 249 y 250; MICHAELKHAIÍ), QA 1987, ed. cit.,

págs. 69, 70; DIETKICH KRATSCII, Oehkr-Festschrift, Jescheck-Festschrift,

ed. cit., pág. 66; Jus'njs KRÜMPIÍIMANN,

ed. cit., pág. 315; KUISTIAN KÜHE, JR 1983, ed. cit., pág. 32; GEOWI

KüppEu, Grenzen.,., ed. cit., pág. 83; KAHLLAUENZ, Hegeh..., ed. cit., págs. Vil, VIH, 60,61; TIIEOIXJRLBNCKNER, Engisch-Festschrift, ed. cit., pág. 493; MANFREnMAiWAi.n, J u S i 98-1, ed. cit., pág. 440; MANFREIÍ MAIWAI.D, Kausaütál...,

51

ed. c i t , pág. 82; MARÍIARITA MARTÍNEZ

EscAMiLiA, La imputación..., ed. cit., pág. 345; MAUHACH'ZII-'P, Strafrecht..., ed. cit., § 18111/ 46, pág. 247; HARRO OTTO, Grundkurs...,

ed. cit., pág. 65; HARRO Onx), JuS

pág. 704; Ci-Aus ROXIN, Honig-Festschrifl.

ed. cit., págs. 133 y 135; C\MIS RO.XIN, l.ehrbuch,

1974, ed. cit.,

ed. cit., § 11/1, pág. 218; ERIOH SAMSON, Hypotlieliíiclie..., ed. cit., págs. 18,19; IIANSWALOER,

SchwZStli 93 (1977), ed. cit., págs. 113,114;. J.ÍHANNES WIÍSSEI.S, Lehrbuch, ed. cit., pág. 53; JüRGBN WoETER, Objektive und..., ed. cit., págs. 29, 30. ' Respecto del contenido de este principio cfr. HERIBBRT SCHUMANN, StrafrechtViches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortungder Andercn, IXibingen, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1986, págs. 3 y 4. SUSANNB WAETIIER, Eigenverantwortlichkeit und strafrechlliche Zurechnung, Froiburg i. Br., Eigene Verlag, Max Planck-Institut, 1991, pág. 80. Considoraciunes adicionales sobre la utilidad del principio en materia penal pueden encontrarse en ANIIREAS DONATSCH, "Gedanken zum atrafrechtlichen Schutz des Sportlers", en Sctiweizerische Zeitschrift für Strafrecht (SchuíZSír), Tomo 107, cuadorno4,1990, págs. 412y 413; DiETHiCH KRATZSCH, "Aufgabenund Risiküverteilung ala Kriterien der Zurechnung im Strafrecht", en Festschrift für iJietr¡c/iOe)'i¡er,Kóln-Berlin-Bonn-München, Cari Heymanns Verlag KG, 1985,ijág. 71; HiSHiBERT SCHUMANN, ed. cit., págs. 2 y 6; WAI.TER STREE, "Beteiligung an vorsátzlicher Selbstgefahrdung-BGHSt 32, 262 und BGH, NStZ 1984,452", en Juristische Schuhing (JuS). München und Frankfurt, Verlag C. H. Beck, 1985, pág. 182. * Sobre estos problemas del principio cfr, THOMAS HIEI.ENKAMP, Vorsatz und Opferverhalten, Gottingen, Verlag Otto Schwartz & Co., 1981, págs. 162 y 163.

2 . L A TEOÍtÍA DEL DEUTO

> Para una esquematización del desarrollo que la concepción sistemática del derecho penal ha tenido en el transcurso del presente siglo, se suele hacer referencia a la polémica sostenida entre las llamadas escuelas causalista y finalista, con eventuales referencias a lo que se ha dado en denoniinar la concepción tcleológica o racional del derecho penaP. Para el desarrollo de este acápite proponemos, por el contrario, la distinción entre aquellos sistemas del delito que suponen el empleo de una concepción naturalística del concepto de acción, y aquellos qvie propugnen por una clai'a escisión entre los xilanos naturalístico y normativo. Gomo quiera que la evolución del sistema penal ha girado siempre en derredor del concepto de acción, haremos primordial referencia a la forma como destacadas corrientes de pensan-iiento han desarrollado dicho aspecto, con breve mención de los principales inconvenientes qvie cada ima de ellas acai-rea consigo. A. Concepciones naturalísticas LJOS comienzos del presente siglo representaron para el derecho penal una fuerte dependencia del planonaturalístico, en cuanto se pretendió hacer valer en el ámbito nonnativo un concepto de acción óntico, empeño que paulatinamente fue generando nuevos y crecientes problemas intrasistemáticos, en la medida en que fueron siendo evidentes, por un lado la extrema generalidad de la noción óntica de conducta, y por otro su insuficiencia para responder a problemas específicos del derecho penal, como aquellos que tienen relación con los delitos culposos y los de omisión. Para bosquejar la forma como ese concepto óntico de acción pretendió llevarse al sistema penal, nos referiremos inicialmente a RADBRUCH, uno de los más significativos teóricos del derecho penal, quien a comienzos del presente siglo desaiTolló una completa teoría de la acción. Para este aut»r, el derecho penal se nutre invariablemente de conductas hvirnanas sobre las cuales solevantan los conceptoBvalorativos de antijuridicidady culpabilidad; por ello el concepto de acción es para RADBRUCH la piedra angular del sistema penaP° de manera tal que, entre 1 a multiplicidad de conductas humanas, solo algimashabrán de ser calificadas como antijurídicas, y entre estas se seleccionarán laa que puedan ser tenidas como culpables pues solo acciones antijurídicas y culpables son pimibles". Pero, al admitir quela acciones un concepto ' Cfr. CiAUs ROXIN, "Finalitht und objektive Zurechnung", en Gedachtnisschrift für Armin Kaufmann, Koln-Berlin-Bonn-München, Cari Heymanns Verlag KG, 1989, pág. 237. '" Cfr. GUSTAV RAniiHucH, Der Handlnngsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem, Darmstadt, wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1967, págs. 96,131 y 143. " Cfr. ibidein, pág. 71. . ,

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CONBlDEi.iCiONES GENRFULES

FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA IMPUTACK>N OBJETIVA

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previo sobre el cual se elevan IOB reproches de antijuridicidad y culpabilidad, es indispensable que frente a estos conceptos v>osea aquella un carácter neutral, que estaría conJerido justainente por su condición de fenómeno óntico; por eso, acción es para RADBRUCHunmovimiento corporal consciente y voluntariamente producido, cuyos elementos serían un querer, loia actuación y una relación de causalidad'^. Al incluir un ((ueier como ingrediente! dé la acción no se pretendió hacer referencia al i^ontenido de la veiluntad sino a su óntica existencia, de tal manera que aun en las acciones desacertadas (como calificaba RADBRUCU la actuación en el delito culposo)existe un querer; por ello la piesencja de una voluntad es inlierente a toda conducta humana coirio concepto óntico neutral, mientras el contenido de ese querer con-esponde al estudio de la culpabilidad como juicio valorativo'". Graeiias a la neutrtdidad que se imprimió al concepto de acción, la polémica sobre si el resultado debería o no peilenecer a la conducta carecía de importancia para la consti-ucción de la teoría del delito y la solución ele preguntas concretas, por lo cual fue calificada por este autor como carente de significación". Por el contrario, la misma consideración óntica de la acción le getieró evidentes tropiezos al momento de ocuparse de los delitos de omisión, con los cuales resultaba claramente incompatible la noción naturalística de conducta. La solución planteada por RAonRUCHfiíeconsiderar la acción y la omisión ce)mo atributos alternativos del injusto, de manera ejue seguía considerando la conducta como el concepto principal del sistema, del cual todos los demás Son preeücados, solo que esa noción básica debía a su vez ser dividida entre accióny omisión, duplicando todos los "predicados" valorativos para poder ser aplicaelos a esas dos modalidades del concepto básico"^; esto significaba, en el fondo, reconocer que un concepte óntico de ae;ción no poelía, elentro del derecho penal, solucionar todos los problemas que allí se afrontan, por lo que al admitir el tratamifinto diverso déla omisirinse hacía un tácitoreconocimiente) a la insuficiencia del sistema prejpuesto. La teoría del delito propuesta por VON LISCT seguía básicainente los mismos lineamienbos pero pi^xairando evitar la contradie^toria escisión del sistema a la ciue se vio abocado su discípulo. Según VON LIRZT, es conducta toda modificación del mundo exterior atribuible a la actividael de un querer humano'^, con lo que, una vez más, se pretendió hacer valer dentro del ámbito jurídico una concepción óntica de acción. También él distingue claremiente entre una

actividad voluntaria objetiva, que supondría la consideración naturalística referida a la causación o no impedimento de un resultado, y una actividad vol untarla subjetiva, que surgiría cu ando el resul tado se previi) o pudo haber sido previsto (dolo y culpa) y por ende debería ser objeto de un análisis normativo dentro de la culpabilidad'^. De manera absolutamente consecuente cbn su sistema, arrota este autor que el rx^siiltarlo como modificación del mundo físico exteriores, sinduda, un elemento de la acción em sentido natiu-alístico, por lo cual no tieíne sentido la distinción entre los delitos de actividad y los de resultado; sin embargo, las exteiisas cadenas causales que caracteri zari ala natrir al eza dan lugar a 1 a existencia de resultados próximos y remotos, de entre los cuales solo la ley detemiinará cuál es para ella relevante; por eíjemplo, si bien toda muerte violenta supone la causación de heridas, para el tipo de homicidio es solo importante el resultado muerte'^. Ypara eludir la contradictoria ruptura sistemática de RAJ^BRUCH precisó ve)N Liszi' eiue la omisión es un no hacer lo esperado, no realizar la conducta debida'", ele manera que se trata de un concepto con connotaciones jurídicas y no eminentemente naturalísticei, en el cual lo determinante no es el movimiento cetrporal (que de todas maneras existe), sino la acción que de la pejrsona era esperada. Aurr cuando el tratamiento nomiativo de la ermisión parecería abandonar también el fundamento naturalístico del cual se pretendía dertar al sistema penal, el concepto de acciern ideado por VON LISZT permitía mantener la coherencia puesto que conducta era para él la actividael del querer-, de tal manera que en una omisión existiría también una arbitraria (voluntaria) no ejecución de la conducta esperada'''". IMS esfuerzos de WEI^EL no se dirigieron simplemente a buscar enmenelar las fallas de la teoría causalista, sino que pretendieron elotar al derecho penal de un nuevo sistema que llenara los vacíos hasta entonces existentes; a su modo do ver, la causalidad como estructura óntica era incapaz de individualizar aquello que interesa primordialmente al derecho penal, esto es, la conelue^ta humana^'; en efecto, d(!sde el punto de vista causal, no existe diferencia alguna entre la muerte ele un hombr-e producida perr el impacto de un rayo y la generada por los disparos t}ue otra per-sona ha efectuado, pues en ambos casos se trata objetivamente de una simple causación debiendo reconocerse como linica diferencia que en la segunda hipótesis todo ha sido finalmente ejecutado^. Pero como el derecho penal no se interesa por todas

'"Cfr. ¡bidem, págs. 71,129 y 130; sobre la consideración de! querer en el concepto de acción, cfr. Ihid^m, págs. 130 y 1.31. '> Cfr. ¡bidem, págs, 130, 131. •' Cfr. Ibidem, págs. 75 y 76. " Sobre el carácter de atributos alternativos cfr. Ibidem, pág. 70, y en relación con la reseñada división del sistema penal cfr. Ibidem pág. 143. '" Cfr. FRANZ VON LISZT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 4* edición, Berlin, J, Guttentag, Verlagsbuchhandlung, 1891, pág. 128. Posteriormente la definió más concretamente como la voluntaria causación de un resultado: cfi-. FRANZ VON LISZT, Lehrbuch..., 14" edición, 1905, pág. 125.

" Cfr. Ibidem, pág. 125. '" Cfr. Ibidem, págs. 123 y 124. "• Cfr. Ibidítm, pág. 132. '" Cfr. Ibidem, pág. 122; en la pág. 132 recalca enfáticamente que la omisión exige siempre una conducta del autor. " Cfr. HANS WELZEL, "Studien zum System des Strafrechts", en Zeitschrift für die gesamte Strafrcchtswissenschaft (ZStW), tomo 58, Berlin, Walter de Gruyter & Co., 1939, págs. 502 y 503. " Cfr. MANS WELZELÍ DOS Deutsche Strafrecht, 1 1 ' edición, Berlin, Walter de Gruyter & Co., 1969, pág. 33.

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FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

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CONSIDERACIONES GENEIULES

las relaciones causales, debe aceptarse que la única forma de deslindar los fenómenos naturales de las acciones humanas es recurriendo al elemento intencionad. Pai'a expresarlo con palabras del propio autor, es cierto que existe un ámbito ontológico con sus propias leyes, pero todo aquello que sea exclusivamente causal, sin pertenecer a la intencionalidad, está de antemano excluido de una valoración jurídico-penaP'; mientras la causalidad es ciega la intencionalidad (voluntariedad) es vidente^. Importante consecuencia de hacer recaer la importancia de la acción en su aspecto intencional, es la de i-estar importancia jurídica a los resultados, pues ellos solo tienen existencia en cuantx) son puestos por la vol unía d; de esta manera precisó WEIÍEL que en el sistema penal es determinante el desvalor de acción frente al de resultado^, con lo cual enfrentó nuevos inconvenientes en casos como el de la legítima defensa sin conocimiento objetivo de la justificante (una persona causa dolosamente la muei-te de oti-a, desconociendo que en realidad con ello evitaba que eiv ese instante su víctima le hubiera matado)^. Como intento de solución se ha propuesto negar cualquier importancia al desvalor de resultado para edificar toda la teoría del delito con base en el desvalor de acción''®; esta subjetivización total del injusto no consigue, sin embargo, eludir los problemas que el delito culposo genera pues, por ejemplo, cuando el conduclxjr de un camión inicia una maniobra de adelantamiento prohibida (imaginemos que lo hace en ima cui-va) y causa un accidente solo porque debido a un defecto oculto del material una de las llantas del vehículo estalla, tendría que reconocerse la existencia de un desvalor de acción (maniobra impruden te de adelantamiento) y sin emba rgo sería absurdo responsabilizar al conductor del camión por el resultado ocasionado^;

SANGINETTI piensa, no obstante, que la Liconsistencia no proviene de la subjetivización total del mjusto, sino del legislador que ha confeccionado los delitos culposos con una marcada indetenninación de la prohibición, lo cual resulta, sin embargo, algo inevitable para é P . Awci cuando el objetivo central de WELZEL era la superación de los estrechos marcos del naturalismo y de una teoría causal en franca crisis^', con lo hasta aquí resefiado solo puede decirse qne si bien la intencionalidad de la acción logra un claro deslinde con el problema puramente causal, esa volimtariedad no es en modo alguno una noción jurídica sino naturalística, de manera que el concepto final de accióii sigue aferrado a una concepción natu ralística similar u la por él combatida. En efecto, lo que en este aspecto hizo WELZEL, fue recoger las ideas filosóficas de Arus'ityrEUis y SANTO ToMtó DE AQUINO^ en el sentido de que toda conducta humana es por esencia voluntaria yfinal'*^,por manera que lejos de habarsti inventado ese carácter final de la acción, lo que se pretendió fue h a c ; -aler dentro del derecVio penal una característica inherente a la condvicta humana; su intencionalidad^. Por lo demás, los causalistas tamp(x;o negaron nunca el carácter final de la acción humana sino que, reconociéndolo, le otorgaron importancia solo en el ámbito naturalístico y no en el jurídico como hiciera posteriormente el finalismo'^\ Pero la propuesta de Wuiaít.no se detiivo en el plano óntico, sino que, por el conti-aiio, dio un importante paso fuera del naturalismo al señalar que los bienes jurídicos no deben ser considerados como entes estáticos, sino como fenóme-

ción entre los desvalores de acción y re.sultado: cfr. HAN.S-JOACHIM RUIX)LÍ'H1, MaurachFestschrift, ed. c i t , págs. 64 y 65. *' Cfr. MARCEIO A. S-ANCÍNEITI, Teoría..., ed, cit., pág. 295,

^' Cfr. HANS WEI.2EI., ZStW51

^ Para WEUBL el dolo es el conductor de la causalidatl relevante; cfr. HANS WEIÍUI., Lehrbuch, ed. cit., pág. 45. ^ Cfr. HANS WBLZBI., "Kauaalitat und Handlung", en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW), tomo 51, Berlín und I^jeipzig, Walter de Gruyter & Co., 1931, págs. 7 0 7 y 7 1 9 . =* Cfr. HANS WELZEI,, ZStW58

(1939), ed. cit., pág. 502; también cfr. HANS WEI.ZEC,

Lehrbuch, ed. cit., pág. 33, '^ Cfr. HANS W^BUEL, ZStW 58 (1939), ed. cit., págs. 523 y 524; en favor del predominio del desvalor de acción cfr. EBEKHAKD SCHMIDHAUSEH, Strafrecht Allgeineiner TeilUhrbuch. 2» edición, Tübingen, J. C. B. Molir (Paul Siebeck), 1975, §§ ^ 4 7 , ^ 9 , págs. 219 y 238. '" Sobre esta y otras críticas cfr. HANS-JOACHIM RUDOLPHI, "Inhalt und Punktion des Handlungsunwertes im Rahmen der personalen Unrechtslehre", en Feslschrift für Reinhart Maurach, Karlsi-uhe, Verlag C. P. Müller, 1972, pág. 53. ^ Para una solución al mencionado problema con base en una teoría totalmente subjetiva del injusto, cfr. MAHCEU) A. SANCINCTTI, Teoría del (lelitoydisvahr de acción, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1991, págs. 612y siguientes. DIETIJABOZIEI.INSKÍ, líandlungsund Eifotgsunwert im Unrcchlsbegri/'f, Berlín, Duncker & Huroblot, 1973. pág. 262 ^ U n a exposición de este caso puede encontrarse en la colección oficial de jurisprudencia de la Suprema Corte alemana, tomo 12, páginas 79 y siguientes (BGHSt 12, 79). RuDoiii^ii reconoce que la acertada solución del caso presupone aceptar una rela-

(1931). ed. cit., pág. 703.

^^ Debe sin embargo uclararKo que Aíumt/najia tenía una concepción mucho má» global de la finalidad, de manera tal que no estaba excluaivamento referida u la.s conductas humanas sino que era aplicable a la naturaleza misma; por ello afinnaba que las arañas cons truíansus redes con determinada finalidad, así como las hojas crecían dodeterminada manera en las plantas con la finalidad da proteger los frutos; cfr. JOHANNES HiKaciiBEROBR, Geschichíe der Philosophie, tomo I, 8 ' edición, Basel-Freiburg-Wien, Herder, 1965, pág. 205. Por el contrario Sunxi TOMÁS SÍ refirió concretamente la finalidad a la conducta h u m a n a ; cfr. SANIXI TOMÁS UB AQUINO, SUÍIKJ Teológica, 1 -2 q. l a . 2 y 1-2 q. l a . 3.

^ ASÍ razonaba sobre el particular AKISTOTELES; "¿Hay nadie que quiera emprender nada, sin proponerse llegar a un término? Esto solo le ocurriría a un insensato. El hombre racional obra siempre en vista de alguna cosa, y esta mira es unfin,porque el objeto que se propone es un fin.", cfr. AHis'i'ó'fíiiiSs, Metafísica, ed. cit., pág. 33. ** El propio VíínniL adviilió con una elegante frase que éi no había "inventado" el carácter final de la acción, sino que lo había "encontrado"; cfr. HANS WEIÍEI., Um diefinale Handlungskhre, Tübingen, Verlag J. C. B. Mohr (Paul .Siebeck), 1949, pág. 7 (también en la nota 9 de la misma página); en el mismo sentido, EBIÍIÍHAHI/ S'IKUKNSEK, 'Der aubjektíve tatbestand des fahrlássigen deükls", en Juristenzeitiing (JZ), TCbingen, Verlag J. C, B. Mohj:, 1987, pág. 54. ^ Incluso VüN Buiíi afirmaba que la estructura de la voluntad ea igual en loa delitos dolosos y culposos, y solo pueden difeienciarse por cuanto en los culposos la voluntad no se dirige a resultados punibles; cfr. VON BUKI, Ueber Cau^alitát und deren Verantwortung, Leipzig, J. M. Gebhardt's Verlag (Leopold Gebhardt), 1873, pág. 28.

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CONSIDERACIONES GENERALES

nos capaces de una inteirelación social; los bienes jurídicos no son entonces simples piezas de museo que permanecen inertes para ser observadas por los espectadores o investigadores y que resultan negativamente afectadas al menor contacta, sino que forman parte de la vida en sociedad y se encuentran en pennanente dinámica^''. Esta afirmación de WEU,BL representa el más claro intento por abandonar una concepci(5n eminentemente naturalística de la teoría déla acción, puesto que en su nueva concepción de los bienes jurídicos no interesan al derecho penal todas las lesiones a ellos infringidas, sino solo aquellas capaces de trastornarlas relaciones sociales que ellos comportan; de esta manera, podría decirse, en sentido figurado, que hay lesiones a los bienes jurí'dicos que por ser "socialniente adecuadas" no interesan al derecho penal, en tanto que otras afectaciones merecen la intervención del sistema penal por ser "socialmente rechazadas". El reconocim iento de que toda conductíi humana esfinalacarreó entre otras importantes cons(x;uencias el desplazamiento del dolo desde el ámbito de la culpabilidad al de la tipicidod^^; sin embargo, frente al buen funcionamiento del sistema en relaciónronlos delitos dolosos, pronto se enfrentaron problemas en el /ámbito del delito aüposo, pues siendo su principal característica la producción de un resultado no querido, el ingrediente de la intencionalidad de la conducta no prestaba ninguna utilidad dentro del ámbito de la tipicidad. Inicialmente se propuso reconocer que en el delito culposo existe una finalidad, solo que siendo eUa jurídicamente irrelevante conduce a la producción de un resultado pentümente relevante; contra esta solución se dijo, con razón, que su¡3onía el expreso reconcxdmiento de las fal! as delfinalisrnoy su abandono^. WEI ZEI, ix.)r su parte, intentó dos soluciones diversas al preblema, la primera de las cuales consistió en hacer referencia a una "finaUdad pcjtencial" del actor, se afinnan'a entonces que, si bien q\iien comete un delito culposo no tiene Ja voluntfiriedad de causar el nocivo resultado, su conducta le debe ser penalmente reprochable en caíante jxxlía y debía haberse comptjrtfido en forma diversa para evitarlo^; jjose a cjue esa "finalidad potencial" debería estar referida a la posibilidad concreta de actuación del autor, era forzoso reconocer que ella conducía en los delitos culposos a admitir que el resultado es pnxlucto de la "causalidad ciega"'"' que elfinaUamocombatía y que, además,

FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA IMPT/TACIÓN OBJETIVA

generaba un claro rompimiento entre las concepciones dogmáticas de los delitofj culposos y dolosos, afectando la unidad del sistema, la infxinipatibilidad de una "finalidad j:)otencial" con la intencionalidad propia de su sistema, Iñ/n que pronto WEíaa. abandonara este intento de solución reemplazándolo por tmo diverso, que doscnnsasobrelanoción del "deberobjetivodecuidado"'"; de acuerdo con e.sta tesis, ei 1 él delitoculposo se reprocha la no obsei-vancia del deber de aiidado exigible en el desaiTollo de la acción. Ahora bien, {jese a que 1 a manifiesta "objetividad" de este nuevo concepto pudiera parecer ina)mpatible con una teoría final del injusto, de mancada tendencia subjetiva, la incnsistencia ptxlía obviarse reairriendo a la afirmación cnmplementai-ia de WEI^EI^ en el sentido de que la acción de-scuidadamente omitida debió ser intencional^', de manera que en los delitos dolosos es necesaiio el examen de la conducción final de la acción, mientras en los culposas se (Cintra la atención enla ausencia de I a conducciónfinalde una conducto dirigida a evitar el resultado, siendo en todo caso determinante la forma como esa acción final se cMuduce"*^. Si bien los seguidores del finalisrno sostienen que con la coiTecta aplicación del dolo se resuelven satisfactoriaraente todos los inconvenientes que al derecho penal pueden ser planteados en ese ámbito'*'', cxmtínuaren enfrentendo problemas al ocuparse del delito culposo'*'', lo cual lanzó a vai-ios de los discípulos de WEI^EL en busca de una armonización del sistema, bien a través de la subjetivización total del injusto, restándole toda importancia al desvalor de resultado frente al de acción''^, o bien intentando lo que podría denominarse (parodiando a BINDING) la cacería del dolo en el delito culposo'*''. Uno de los más persistentes críticos del finalismo fue MEZGER quien, desde el punto de vista de una teoría causal de la acción, aceptó también el '" Una mención al deber de cuidado puede verse ya en la primera edición del m a n u a l de 'WErJíRi. (1947, pág. 83). Posteriore.s defensores del finalismu h a n mantenido el deber de cuidado como forma de solución a los problemas del delito culposo; así, por ejemplo GEORO KÜPPRR, Grenzen...,

ed. cit., pág. 115.

'"'Cfr. HANS WEUEI., "Die fmale Handlungslehre und die fahrlassigen Handlu ngen", enJurístenznilung (JZ), TCbingen, 'Verlag J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1956, pág. 42,3. •" Cfr. HANS WEIJÍBI,, Lehrbuch,

•« Cfr. HANS WIÍLZEL, ZStW68 (1939), ed. cit„ págs. 5.14 y 515. "NóDlEii AOUDIOIJO sostiene que el finaliamo no "Uaslndó' el doló do la culpabilidad á la acción, sirio que lo dejó donde lo encontró, ya que "el dolo como voluntad hace parte de la acción porque la voluntad es la espina donsal de ella, su médula y si en el acto del conocimiento no so puede variar el objeto del conocimiento, hay que dejarlo en la acción que es su lugar natural según lo enseña la sicología"; cfr. NÓDIER AGUDEIO BBTANCUR, Curso de derecho penal-Esquemas del delito, Santa Fo de Bogotá D.C., Edit. Linotipia Bolívar, 1992, pág. 80. Con esto, AGUIJULO toma abierto partido por una concepción naturalística del delito, confundiendo así los planos óntico y valorativo. •'"' Sobre la propuesta de NIÜRIÍ y su apreciación crítica, cfr. BBRRHARD STRHENSEB, JZ 1987, ed. cit., pág. 55. ^ Cfr. HANS WEUEI,, ZSlW 58 (1939), ed. cit., pág. 659.

•"* Fue WEIJÍKI. mismo quien sostuvo que en los delitos culposos se trataba de u n a causalidad ciega; cfr. HANS WEI7.EI., ZStW58 (1939), ed. cit., pág. 559.

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ed. cit., pág. 130.

•'^ Por u n a categórica afirmación se inclinan por ejemplo EBERHARD STRUENSEE, "UbjektiveZurechnungundFahrlassigkeit'^enGoiíciamíiier'sArc/i/ií/iirSíro/rec/iífG/lj, Heidelberg, K. v. Docker's Verlag, 1987, pág. 100; GRORG KüpreR, Grenzen...,ed. cit., págs. 9 0 , 9 1 , 9 3 , 9 9 y 115; por una cautelosa afirmación admitiendo la existencia de algunas excepciones AHMIN KAUEMANN, "Objektive Zurochnung boim 'Vorsatzdelikt?", en Festschríft fürHans-IleiiirichJescIieck, volumen I, Berlin, Duncker & Humblot, 1985, págs. 260y 261. *^ Cfr. EHBHHAHD STRUENSEE, JZ 1987, ed. cit., pág. 55.

'"'Un estudio del tratamiento dado por WEi.zEi.,KAUFMANNyZiRLiNSKi a los desva-lores de acción y resultado puede verso en BERND SCHONEMANN, "Moderno Tendenzen in der Uogmatik der Fahrlassigkeits-und Gefahrdungsdelikte", en Juristische Arheitsblátter (JA), Berlin, J . Schweitzer 'Verlag, 1975, pág. 443. Importantes defensores de la subjetivización total del injusto son ZIEI.INSKI en Alemania y SANCINETTI en Latinoamérica; cfr. MARCKU-I A. SANciNlí-rri, Teoría..., ed. cit.: DIETMARD ZIELIN."!!!!, Handhings-...,

ed. cit..

•''' Cfr, KARl.BlNOtNn, DieNormen und, ihre Vhertrelung, tomo IV, Utrecht, Scientia Verlag Aalon, 1965, (Neudruck der Ausgabe Leipzig 1919), pág. 328.

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CONSIDERACIONES GENERAIES

FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA IMPin'ACIÓN OBJETIVA

carácter final de la conducta pero en sentido estrictamente óntico y no jurídico''**; la contraposición puede esquematizarse afimiando que para MEZGER la finalidad no está en el injusto, sino en lo óntico de la acción, mientras para WEU;EL la intencionalidad desempeña un papel determinante dentro de su sistema penal, puesto que, en puridad de ténninos, más que una teoría de la acción final, desarrolló él una teoría final del injx.isto. El enñ-entamienfo no gira entonces en derredor de un carácterfinal de la acción, que es comúnmente reconocido por los dos autores, sino en tomo de la relevancia jurídica que él debe tener; en modo alguno se niega la finalidad de la acción, sino la finalidad en el sentido de la ley; por ello indicó MEZGER como fimdamental error del fínalismo, el desconocer que adicionalmente a la finalidad que es propia de las conductas dolosas y culixjsas, ex isteuna segunda intencionalidad, exigida por la norma en delitx)s diversos de los culposos; el error del finalisrao estaría pues, en trasladar directamente la finalidad propia de una acción óntica al plano jurídico, cuando en verdad se debería dejar incólume la intencionalidad que en el mundo naturalístico es inherente a cada conducta, para adicionalmente reconocer la existencia de otra finalidad que sería eminentemen te normativa, pero res tri ngida al deli to doloso; por lo demás, para MEZGER la existencia legal de los delitos culposos indica, inequívocamente, que el derecho vigente conoce muchas conductas (y actores) sin dolo, esto es, sin una relación final legal^^. IJOS resultados prácticos a los que estas dos diversas concepciones del delit-o arriban, pueden apreciarse mejor con el frecuente ejemplo del codicioso sobrino que persuade a su tíoricode emprender un viaje en avión, con I a esperanza de que la aeronave se accidente y anticipe de esta forma la recepción de la heiiencia, como en efectfj (x:urre. En cast» como el descrito, un defensor de la teoría causalista podría admitir que el sobrino desplegó una conducta típica pero elude su responsabilidad a través de la falta de antijuridicidafl (si se admitiera en dicha sede la inevitabilidad) o por ausencia de culpabilidad (falta de dolo), en tanto que \m finalista podría recuirír igualmente al argumento de la ausencia de dolo, pero como para él ese dolo forma pai'te del juicio de tipicidad, anibaría a la ainclusión de que el sobrino no debe responder penalmente por la muerte del tío rico debido a la atipicidad de su conducta'". / B. Una concepción vakmtiva Enla afirmación hoy generalmente aceptada de que el derecho penal es un mecanismo normativo de control social, pueden observarse a primera vis-

ta nociones que, como la de normatividad y sociedad, son por completo ajenas al ámbito pm-amente naturalístico, en cuanto la sociedad constituye ima supereetructui-a artificialmente construida por el hombre a m la finalidad de armonizar la convivencia entre grupos de individuos, lo cual se busca preferentemente a través de la imposición de preceptos genérales diseñados para la re'guladón de esa vida del hombre en sociedad; por ello, las leyes que conforman tma ciencia jurídica no son equiparables a las leyes natiirales, pues cada una tiene orígenes y pretensiones diversas, así como los gra¡30s de amvivencia puramente animal no pueden tampoco equiparai-se a la estructura social propia del ser hiunano. De manera didáctica, puede generalizarse esta afirmación r'eftríéndo] a a las simples asociaciones que en diversos ámbitos existen, para decir que, por ejemplo, una asociación (sociedad) de ftttbolistas o ajedrecistas solo existe en cuan tolos individuos que la conforman conozcan y acepten cumplir las reglas delarespectiva actividad deportiva, demanera quequien toma el balón con las manos y golpea con sus puños a los integrantes del equipo adversario hasta dejarlos inconscientes no está jugando fútbol, así como el boxeador que golpea a su adversario con un garrote no está boxeando*'. Por ello, deben ser claramente diferenciados los planos naturalístico y valorativo (normativo) en que se desarrolla nuestra existencia, sin que con esto se desconozca la importancia de esos dos ámbitos, puesto que xma normatividad no tiene sentido alguno sin un mundo natural al cual regir, esto es, una superestructura nomiativa pi-ísupone la existencia de una inlraestnictura natural. Lo que en el fondo hace una teoría causalista del delito, es trasladar conceptos eminentementB naturalísticos al plano valorativo para construir con ellos un sistema normativo, con lo cual no se limita (como debería hacerlo) a reconocer la presencia de los mundos natural y normativo, sino que los confunde; en efecto, connuestros actuales conocimientos científicos.nadiepuede negar la existencia de determinados preceptos naturales como la ley de la gi-avedad, pero ello no quiere decir que un sistema penal deba ser construido con dichos preceptos, pues ningún sentido tiene conminar con una pena a quien desconozca la ley de la gravedad, pues con o sin la superestructura normativa, la natui-aleza seguirá cumpliendo y haciendo cumplir sus propias leyes. El derecho, en cuanto pretenda seguir siendo un mecanismo de controj social, debe orientar sus esfiíei-zos a la construcción de un sistema dirigido exclusivamente a laregxilación de las relaciones sociales y no de las naturales; por supuesto que el derecho penal tiene que aceptar el mundo óntico en el cual se desarrolla la vida social del hombre^^, pero sus esfuerzos deben encami-

" Cfr. BDMUND MEZQEK, "Wandlungen der alrafrechtlichen Tatbestandslehre", en NeueJuristische Wochenschrift (N.nV), volumen I, München und Berlín, C. H. Becli'sche Veilagsbuchhandlung, 1953, pág. 3. *^ Cfr. EDMUND MBZOEH, 'Teilnahme an unvorsatzlichen Handlungen", en Junsíense¡íun^íJ2J,Tübingen,VerlagJ,C.B.M(ihr(PaulSiebeck), 1954,paga. 312y313. "• Un análisis similar, con una acertada crítica a la solución fínaliatu mediante el empleo del dolo, puede verse en CIAUS ROXIN. Kaufmann-Gedachlnisschrift, ed. cit., págs. 237, 238, 240 y 241.

" HKUSCHKA va aun mas lejos al señalar que quien no cumplo con las reglas de las asociaciones, o aún de la misma sociedad, se está "uutoexcluyendo" do la sociedad; un análisis crítico de las implicaciones que tal afirmación lleva consigo desdo el punto de vista de las relaciones de poder que manejan lu sociedad excedo los límites de este trabajo; cfr. JOACHIM HKUSCHKA, Straklureu der Z\.. rhnung, Berlin-New York, Walter de Gtaiyter, 1976, págs. 50 y 51. "^ Desde el punto de visla asiste razón GIMBEKNAT cuando señala que aun cuando el derecho penal quiera elaborar vm concepto de "acción típica", no puede prescindir del con-

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CONSIDERACIONES GENERALES

FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

narse a la regulación de las reí aciones entre hombres como part« de la sociedad y no a toda manipulación de las relaciones entre el hombre y su entorno natural. El sistema causalista de la teoría del delito no solo se equivocó al querer hacer valer la ley natural de la causalidad como elemento central del derecho penal, sino que además llegó a excesos tales como el de hablar de una interrupción de nexos causales que la n aturaleza desconoce por completo.'^con lo que no solo pretendió hacer girar el mundo normativo en den-edor de un precepto natural, sino que además lo distx)rs5onó. El análisis déla teoría propuesta por WEI J;EL es un tanto menos simple, pues ell a tuvo dos grandes postulados, uno de los cual es hace referencia exclusiva al aspecto subjetivo como principio rector de su aislem a penal (lo cual dio origen al finalismo), mientras el otro se enfoca primordialmente a la consideración de las relaciones sociales. Pese a este evidente doble fundamento de la teoría, el hecho de que el propio WEIÍEL hiciera mayor énfasis en la intencionalidad como el elem^ín to básico de su sistema, 1 a circunstancia de que sus críticoá hubieran dirigido preferencialmente sus objeciones en contra de tal pretensión y finalmente, el hecho de que la mayoría de sus discípulos centraran sus esfuerzos en el perfeccionamiento de ese aspecto subjetivo, opacaron por mucho tiempo el componente social del sistema propuesto por WEIJÍEL. De esta mfmera, si hacemos exclusiva referencia al factor intencionalidad propuesto por el finalismo como mecanismo de distinción entre la "causalidad ciega" y la conducta qu e inioresa al derecho pon al, debe decirse qi le si bi en con ello logró un deslinde entre los he<."hos naturales y los actos del hombre, no abandonó en modo alguno el ámbito naturalístico, puesto que la intencionalidad de la acción no es un atributo jurídico de la cojiducta humana sino mía de sus principales características ónticas. Por esopuede serle igu almente reprochada al finalismo su insistencia en pretender construir un sistema nomiativo de control SCK;Í al (el derecho penal) con el empleo de conceptos n aturalísticos'^; esa es la explicación de que su noción óntica de conducta intencional le haya generado tantos problemas en el camijo de los d<:>iiL'>í! de omisión y en los delitos culposos, puesto que, siendo estas dos modalidades delictivas una ciara constioicción nornuiti •, , no podían ser i «guiadas por nociones naturalísticas; no existen leyes natm-alea para regir las omisiones o la impiudencia porque en la naturaleza no hay ni imprudencia ni omisiones. Solo el penúltimo de los discípulos de WEUEL, GtJNniER JAKOBS escapó en forma paulatina pero completa a la fascinación de la intencionalidad como

ingrediente óntico del finalismo y centró sus esfuerzos en el desarrollo del segundo gran pilar de la propuesta welzeliana, aquel que abandonaba el plano eminentemente natm'alíslit:o para analizar en su lugar las relaciones del hombre en sociedad. Tal como en páginas anteriores lo explicamos, al ocuparse del análisis de los bienes jiui'dicos criticó WELZEL una consideración pm-amentí3 estática de ellos que los equipararía a simples piezas de museo, y .íjostuvo qvie deberían ser considerados en su función dinámica de interrelación social. Ello explicaría la falta de interés del derecho penal en casos donde, existiendo una aparente lesión a un bien jurídico, esa afectación no crea conmoción en las relaciones sociales; de esta manera, las propinas que se dan como obsequio navideño a los carteros o recolectores de basura deberían ser tenidas como punibles dentro de un a concepción es tática de los bienes jurídicos, así cotno también cada trabajo supone una afectación corporal y el empleo de medios masivos de transporte suele acarrear violaciones a la libertad de locomoción de los pasajeros, pero con un concepto social de bien jurídico no deben ser penalmente reprochables en cuanto no atentan contra la diíaámica de las relaciones de la vida social, sino que, por el contrario, pueden ser tenidas como socialmente adecuad as, en cuantxi no exceden un aceptado grado de tolerancia'^. Sin embargo, WRI.ZEL enfrentó serios problemas para la precisión del concepto de adecuaci'ín social y vaciló reitoradamente sobre su u!>icación dentro de la teoría final del irriusto"^'. Al derecho penal como mecan ismo de control social le interesa entonces no una colección de bienes jurídicos, sino las relaciones interpersonales, la forma en que debe transcurrir la vida del hombre en soc'iedad'"'". Independientemente del sistemapolíticocHjasionalroenteimperantt;, el funcionamiento de una agrupación social a través de una rrormatividad supone, de una u

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cepto genérico de "acción", que en e! fondo constituye el genero del cual la otra noción no con¡3tituye más que una especie; cfr. ENRIQUE GMBERNAT OimEro, ¿Quées..., ed. cit., pég. 211. ^ MAIHOKEH Sostiene también que el finalismo no logra superar el naturalismo, sino t a n solo los problemas derivados de la causalidad; cfr. WKRNER MAIHOFER, "Der soziale Handlungsbegrifr, en Festschñft für Eberhard Schmidt, Gottingen, Vandenhoeck & Ruprocht in Gottingen, 1961, pág. 160. En similar sentido se pronuncia GIMBERNAT ORDBIO cuando sostiene que el finalismo se equivocoó al pretender imponer un concepto ontológico de acción, tal como lo había intentado de forma infructuosa el causalismo; cfr. ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIO, Delitos...,

ed. c i t , págs. 111 y 115.

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'•'' Cfr. IIANS WRIJ!KI,, Stud.ien zum System des Strafrp.chts en una posterior recopilaciórs de .sus artículos que lleva por título Abliandlutigpn zum Strafvechts und.zur RecIUsphilosopllie, Eierlin-Nevv York, Walter de Gruyter, 1975, págs. 140 y 141; en el mismo sentido puedo consultarse por ejemplo AMURRAS Dot^rvcH, SchwZSir 107 (1990), ed. cit., pég.'ill;Gtiui\\VAiJAKom,DasFnhrlassigkeiísdelikt, DeutschestrafiechüiclieLandesreferatezum IX Internationalen Kongref} für Rechtsvergleichung Telxeran, 1974, Beiheft zur Zcitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW'), Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1974,pág. IS-.GfimriERjAKOBS,Stinfr-echtAllgemeinerTeil. DieGrundlagenund die Zurcchmmgslehre, 2 ' edición, Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1991, Rd. 7/4a. " En effxAo, pese a ser iriicialrtiente ideada por WEI TEL amio un mecanismo excluyente de tipicidad (cfr. HANS WRIZEL,, Abhaivihmgmi..., ed. cit., pág. 152), fue posteriormente considerada por el mismo autor como «na causa! genérica de justificación (cfr. HÁNS WELZEI., Das Nene Biki dU>s Strafrechtssystems. Eme Einführung in diefinale Handlungslehre, 4^ edición, Gottingen, Verlag Otto Schwartz & Co., 1961, pág. 25; .HANS WRIJ.EL, Lehrbuch, desde lo 4 ' hasta la 8' edición) pero unos años después la radicó nuevamente en el ámbito de la tipicidad (cfr. HANS WEIJEI,, Lehrbuch, 9° edición, 1965, págs. 50 a 52). ^ Cfr. GüN'i'iiRR JAKOBS, " ü e r strafrechtuche Handlungsbegrifr, en Schriften der Juristisdie Studiengesellschaft Ilegensbutg e. V., C. H. Beck, cuaderno 10, München, 1992; MiciiAKi, KAHI/1, Das Problem des Pflichtwidrighcitszusammenhanges bei den unechten Unier-lassungsdelikten, Berlin, Uuncker & Hurablot, 1990, págs. 260, 261 y 339; DiETRioH KRATSCH, Oehler-Festschrift, ed. cit., págs. 68, 69, 78 y 79.

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CONSIDERACIONES GENERALES

FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE lA IMPUTACIÓN OEUETIVA

otra manera, qvie a cada individuo le esté pennitido el despliegue de de terminadas actividades y eventualmente que le sea exigido el desarrollo de otras, }x>r lo que puede afimiarse que el derecho es un generador de expectativas a nivel social, cuya inobservancia es considerada como una defraudación''''. Si bien es cierto que la existencia de la sociedad depende del cumplimiento de los preceptos que le dan cohesión, también es verdad que no a todas las personas les son exigidas las mismas conductas, pues solo una diversificación de funciones puede permitir la subsistencia de un conglomerado tan complejo; por eso las expectativas derivadas del ente social son diversas y cada persona está obligada solamente a cumplir aquellas que caen denh'o de su ámbito de organización, vale decir, aquellas que le han sido asignadas pai-a desempeñfu' su función social. Para expresarlo con conceptos provenientes de la sociología, diremos que cada individuo posee detenninados roles, cuyo contenido está representado justamente por expectativas de comportamiento social, de tal manera que cuando estas no son llenadas surgirá una defraudación entendida como imperfecta ejecución de un rol. En verdad, no se trata tan solo de un mecanismo exclusivo de la sociedad sino que es propio de cualquier asociación qvje pre tendafuncionai-enfonna coherente, pues unpartido de fútbol sería difícilmente imaginable si los guardametas no se limitai'an a cumplü- sus funciones sino que pretendieran servir como jueces, m ientras los arbitros olvidaran las suyas y pretendieran tomar parte activa en el partido cobrando tiros libres, o lo hicieran los técnicos, los recogebolas o los espectadores, olvidando lo que a cada uno de ellos les corresponde dentro del "mundo del fútbol".

mía situación comprometida uno de los jugadores pudiera pasar la bola por estar en mejor situación que su («mpañero, no debe hacerlo si no le con-esponde porque no es su tumo. Recumendo a una ilustrativa frase de JAKOBS, puede decirse que en el mundo social no todo le incumbe a todos'®, puesto que cada persona está solo obligada a comportarse de acuerdo con lo que la sociedad' le exige. De incorrecta calificó KAUFMANN, a esta que llamó "sugestivíi frase", con el argumento de cjue "a cada homicida le incxmabe su víctima"*^, lo cual es cierto solo en la medida en que ya esté claro que "homicida" es quien ha desplegado la conducta penalmente relevante de matar a otro; pero la pregunta de la imputación objeti va es justamente anterior-^' en cuanto busca detfírminarquienes(enesteejemplo)el homicida, a quiénledebe ser imputada una muerte, o en fonna más sencilla, a quién le incumbe esa muerte; por .supuesto que le incumbe al homicida, ¿pero quién es para el derecho penal el homicida? Visto de esta manera, es válido afirmar que como el individuo debe llenar las ex^jectativas de comportamiento cpiepennitan la annómm conviveníáa scxiial, cada persona tiene posición de garante® frente a esas expectativas y cada vez; que uti individuo las defraude total o parcialmente habrá ingresado al campo de acción del derecho penal; por ello, en una sociedad todos somos garantes en relación con detenninadas actividades. La base de una responsabilidad penal radica entonces en los ámbitos de competencia de cada individuo pues solo a quien respecto de determinadas actuaciones posee un a función de garante puede seiie reproch ado su comportamiento desviado; y eso no es únicamente válido a nivel del derecho penal sino que aun en forma inconsciente lo empleamos en nuestra vida cotidiana, pues a nadie se le ocurre hacerle reclamos al repartidor de periódicos por la mala redacción de una información, ni al final de la transmisión radial de un conciei-to se censvff a al técrüai de sonido por la desafinada ejecución del pianista, ni al camarero se le felicita por lo exquisito de la comida'^^, así como tampoco se reprocha al consb-uctor de las porterías el mal desempeño del equipode fiitbol, ni se riñe con el cartewjpor entregar fachiras de cobro. No se puede negar que el repartidor de periódicos fonna parte del personal del informativo, ni se desconoce que el constructor de las porterías posibilita el desarrollo del partido de fútbol, no se ignora que el técnico de sonido forma parte del personal que organiza el concierto, ni se niega que el camarero es empleado del restaurante, ni que el cartero ha repartido 1 as facturas; lo que ociure es que, a pesar de que cada uno de ellos es parte de esas respectivas organizaciones, a cadft uno de ellos les han sido asignadas fimciones distintas (es decii-, cada cual posee sus propios roles), y solo pueden serles reprochadas o aprobadas conduc-

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En la vida social que el derecho penal pretende controlar, existen pues múltiples ámbitos de competencia'^*' y acada persona solopuede serle exigible aquello que caiga dentro de su respectivo ámbití) de competeiicia; aquí podemos nuevamente usar el ejemplo del deporte como asociación, pensando en lo que dentro de él es exigible a loa inmigrantes de un equipo de dobles en ten is de mesa, donde las reglas señalan que los jugadores de un mismo equipo deben golpear la bola solo en forma alternativa, de manera que aun cuando en " Una detallada exposición de los conceptos "expectativa" y "defraudación" en la sociología del derecho puede encontrarse en la obra de LUHMANN, para quien las expectativas de comportamiento congruentes, generalizadas y nonnativaa constituyen el derecho dentro de u n sistema social; o expresado de otro modo, el derecho es la estructura de un sistema social que se basa sobre una generalización congruente de expectativas normativas de comportamiento; por ello, quien no responde a esas expectativas h a defraudado con su comportamiento; cfr. Nucus LUÍIMANN, Rechtssoziologie, 3" edición, Opladen, Westdeutscher Verlag, 1987, págs. 55, 99 y 105. Estos conceptos fueron llevados al derecho penal por GÜNTHBK JAKOHS, Lehrbuch, ed. cit., Rd. 7/37. •* Sobre la importancia de los ámbitos de competencia en derecho penal cfr. GÜNI-HHH J.\Ko(!S, "Tíitervorstellung und objoUtive Zurechnung', en Gedachlnisachrifl für Armin Kaufmann, Koln-Berlin-BonnMünchen, Cari Heymanns Verlag KQ, 1989, pág. 284; GüNTHER JAKOBS, Lehrbuch, ed. cit., Rd. 7/4a y 7/28; GÜNTHEK JAKOIÍS, "Behandlungsabbruch

auf Verlangen und §216 StGB CFotung auf Verlangen)", en Fentschrift fürGünler Schewe, Berlin-Heidelberg-NewYork-London-Paris-Tokio-ííongKong-Bai-celona.Springer-Verlag, 1991, pág. 74; DICTWCH KHAIBCH, Ochler-Festschrift,

ed. cit., págs. 77 y 78.

^ Cfr. GONTHER JAKOBS, ZSlW 89 (1977), ed. cit., pág. 30. ™ Cfr. ARMIN KAUFMANN, Jescheck-Festschrift,

ed. cit., pág. 270.

^' Cfr. GüNTHisR JAKOBS, Kaufmann-Gedáchlnisschrift, ed. cit., pág. 276. ^^ Sobre u n a posición de garante no referida exclusivamente al delito omisivo sino a toda la teoría del delito, cfr. GÜNTHER JAKOBS, Lehrbuch, ed. cit., Rd. 7/58. ^ Cfr. GüNTiiBR JAKOBS, £'au/mann-í'estsc/jri/í, ed. cit., pág. 285.

CONSIDERACIONES GENERALRS

FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE IJ\ IMPiri'ACIÓN OBJETIVA

tas ejecutadas dentro de BIIO respedivcs ámbit-os de competencia, ya que solo por ia buena ejecución de sus funciones pueden ser premiados o censurados, pvies por su buen resultado son garantes. En la obra de G ABIUELGARCIA MÁRQUEZ titulada Crónica de una muerte anunciada, se relata un caso verídico ocurrido en Colombia a comienzos de este siglo, el cual gira en derredor de ijn. homicidio; una mujer fue retomada por el esposo a su familia después dfe la noche de bodas al descubrir que ella no era virgen, razón por la cu al los hermanos de la desventurada novia sienten el deber de vengar su mancillado honor con la muerte de quien había profanado a la doncella; con excepción de quien habría de morir, todo el pueblo conocía lo que ocuniría y sin embargo nadie intervino para impedir la anunciada muerte que a la postre se consumó. Desde nuestro punto de vista, no tendría sentido que todos los habitantes hubieran sido procesados por homicidio, ya que, independientemente de los deberes propios de solidaridad, a ellos no les incumbía esa muerte, excepción hecha de personas que, como el alcalde, sabían del plnneado homicidioy nada hicieron para evitarlo, debiendo haberlo hecho on virtud (le las funciones que les coiTespondía desarrollar dentro de la comunidad social. i La conducta que interesa al derecho penal no es entonces una simple acción naturalística, sino luia conducta que, por no cumplir las expectativas generadas por las relaciones sociales, defrauda a la sociedad; solo quien con respecto a determinada situación es garante (en cuanto de él se espera socialmenteundetenninado comportamiento) actúa en sentido jurídico-penal, por manera que la labor fundamental del derecho penal es la individualización de quien, por haber faltado a su posición de garante, lesionó los intereses sociales. Debe quedar claro que la acción naturalística con el fact-or intencional que le es inm anente no es negada por el derecho penal, sino que su interés no se centra en el sentido naturalístico de 1 a conducta, sino en su significación social. Pero así como no toda conducta entendida naturalísticamente como inovimiento corporal interesa al derecho penal, asimismo la conducta en sü sentido óntico seguirá siendo intencional, pei'o al derecho penal solo alguna parte de esa subjetividad le resultará importante, como por ejemplo, para los repi-oches a título de dolo. Ahora bieíi, en un derecho penal edificado sobre una concepción social y dinámica de los bienes jurídicos, en donde lo que i nieresa realmente son las expectativas de comportamiento que de cada persona se poseen y las evénttiaíes defraudaciones que a esas expectativas se produzcan, pierde importancia la distinción entre la tipicidad y la antijuridicidad (en su aspecto positivo) como elementos independientes de la teoría del delito, puesto que la simple adecuación formal de una conducta a la descripición de una norma penal (tipicidad) no tiene i-elevancia alguna si la respectiva conducta no ha atentado contra las relaciones sociales; por manera que cuando un boxeador profesional causa dentro de un combate oficial heridas o contusiones en el rostro de su adversario mediante golpes reglamentarios, habrá cometido formalmente un delito de lesiones personales, pero ningiín sentido tendn'a iniciarle un proceso dentro del cual calificaí- su comportamiento de típico, para

a conthiuación exonerarlo de responsabilidad por falta de antijuridicidad al haber desarrollado una actividad socialmente aceptada. Tal como en el siguiente acápite se desanx)llará al ocupamos de la estructura de esta teoría, en la impu* ación objetiva lo determinante es si un portador de roles, si un garante, alguien de quien se esperaba determinada cor'í/lucta, la ha desplegado llenando las expectativas, o no lo ha hecho generando así una defraudación social, sin importar quién es el individuo que en el evento concretxi desarrolló la acciiín; esa consideración genérica que permite precisar cuándo una conducta lesiona las leyes de convivencia social debe harerse wn base en una teoría de la iinputnción objetiva y ranstituye el contenido del "injusto"*". Comoquiera que con fundamento exclusivoen consideraciones generales que peimitan establ ecer cu ando una conducta abstractamente considerada defrauda las expectativas de comportamiento social resulta imposible la concreción de un juicio de responsabilidad penal, que por esencia es de caiácter individual, es indispensable que, como complemento de la imputación objetiva, se analice el comportamiento del autor, no ya como un genérico portador de roles sino como individuo; ese aspecto individual de la conducta escapa a las consideraciones genéricas propias de una imputación objetiva y debe ser analizado dentro del ámbito do la culpabilidad, a través de la que podría denominarse la imputación suijjetiva. En síntesis, puede afirmarse que el contenido de una conducta "injusta" es labor de una teoría de la imputación objetiva""'', mient ras el desarrollo de lo que atañe a su aspecto individual incumbe a una teoría de la imputación subjetiva.

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Con esta concepción valorativa de la teoría del delito, el dolo no puede ser parte del injusto sino que debe ser tratado dentro del ámbit» de la culpabilidad'"', en cuanto nada tiene que ver con la genérica determinación de si una conducta se ha desarrollado o no conforme alas expectativas de comportamiento social r(ue se derivan de la existencia de diversos roles, sino que atañe diiectaraenteaconsideracionesdecai-ácter individual. El desplazamien'" GiMBERNAThabta señalado ai maiiifpstarsB críticamente contra un concepto propio de acción dentro del derectio penal, que si .so in.sistiera on elaborar un tal concepto jurídico penal de acción, se tendría que ser consecuente con ello y extender el concepto de "acción típica" a toda la tipicidad; cfr. EMHIQUB GIMHKRNAT ORDRKS, ¿Qué es..., ed. cit., pág. 212. A diferencia de este autor (que entiende la imputación objetiva como un elemento normativo del tipo), consideramos que tul actitud es correcta y abogamos por una teoría de la imputación objetiva que constituya el contenido del "injusto". '"' Rn forma similar a como HoNin sfñaló que la tipicidad no es un correctivo, sino el fundamento del concepto de conductn, afit mamos nosotros (¡uo la imputación olijetiva no es un simiilo corrector o limitador, sino el fundamento inismo de la conducta penalmente relevante. Por !o demás, aun cuando AI'MIN KAUFMANN escribió un completo artículo en contra do la imputación objetiva, en él reconoció expresamente que sus críticas no alcanzaban a afectar (salvo en forma marginal) una concepción integral de la teoría de la imputación objetiva; cfr. ARMIN KAUFMANN, Jeschcck-Festiír.hnft, ed. cit., pág. 253. '"'" Con esto modificamos expresamente nuestra anterior concepción sobre el lugar sistemático del dolo; cfr.YEsm RBYUS AI.VAIÍAIX), El concurso de delitos, Bogotá, Bdic. Reyes Echandía Abogados, 1990.

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CONSIDERACIONES GENERALES

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FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE l^ IMPUTACIÓN OBJETIVA

to que del dolo se hizo desde el ámbito de la culpabilidad al de la tipicidad solo tuvo su justificación cuando con la teoría final del injusto se pretendieron superar los problemas del causalismo mediante la sobrevaloración de la intencionalidad como elemento central de la teoría del delito; pero abandonada una concepción final del injusto enfavor de uo sistema valorativo como el aauí propuesto, el dolo deber ser analizado en la culpabilidad como asp¿fcto individual de la cond acta, y no dentro de una teoría de la imputación objetiva, que no se ocupa de consideraciones individuales sino del análisis de expectativas generales de comportamiento. El análisis del dolo dentro de la imputación subjetiva no supone en modo alguno el desconocimiento de que toda conducta hiunana, naturalísticamente entendida, tiene un componente intencional; lo que supone en verdad, es el reconocimiento de tjue la distinción que desde el punto de vista natural se hace entre lo objetivoy lo subjetivo nocoincide necesariamente con la diferenciación que de dichos conceptos hace el derecho penal. Es claro que desde un punto de vista naturalístico es impensable laia conducta sin la existencia del aspecto subjetivo (prescindiendo desde luego de la polémica sobre si los actos reflejos constituyen o no una manifestación de la conducta), pero ello no significa que toda subjetividad sea de interés para el derecho penal y que toda manifestación de la subjetividad deba ser objeto de xm análisis dentro del ámbito de la imputacióii subjetiva'". HEGEL preciso, connotable claridad, que se actúa sobre lo que está en el mundo (Dasdn) en el sentido de que se actúa en relación con algo de lo cual se posee una previa representación; esa representación anticipada de lo existente, que condiciona toda conducta, es lo que HEGELdenominó "dolo", con lo cual otorgó a dicha expresión una significación diversa de la que suele serle atribuida en el ámbito del derecho penal''*; en consecuencia, px'ecisó tÍEGEL, al querer solo le es imputable aquello que conoce, lo cual constituye un derecho absoluto del hombre libre"^; con la expresión "dolo" precisa HEGEL que la voluntad, el querer, supone siempre una representación de la existencia sobre la cual se actúa, de manera tal que, según él, quien en las tinieblas dispara sobre un arbusto matando con ello a un hombre, ha matado, pero no ha cometido un homicidio, en cuanto el autor lio tuvo "dolo", es decir, en cuanto el autnr no poseía una i-epi-esentación sobre la realidad, puesto que no sabía que dispai-aba sobre un hombre™. Esa representación de la realidad es mi presupueslx) indispensable del injusto penal, porque la prohibición de disparar sobre hombres supone siempre que el actor sepa que está disparando sobre hombres, así como la prohi" En contra Hmscn, para quien los conceptos de objetividad y subjetividad no están a disposición de la dogmática; cfr. HANS-JOACHIM HIKSCH, Festschrift der Reehtswissenschaftlichen FakuUat Kóln, ed. cit., pág. 407. *** Cfr. GBORO WiuiBLM FwnDRicH HüGEL, Vorlesungen..., ed. cit., pág. 356; GEORG

bición de hurtar cosas ajenas supone siempre que el autor sepa que esta apropiándose de ima cosa mueble ajena. De esta manera, quien se apropia de una cosa ain conocer su ajenidad (porque nadie en su lugar hubiese pcxüdo conocerla), no ha a*eado mi riesgo desaprobado, puesto que no tenía la representación de esa x'ealidad sobre la cual actuaba, de tal manera que su conducta no le sei?á objetivamente imputable y solo en el evento de que un reconocimiento hubiera sido posible para una persona en sus circunstancias, el problema se desplazaría del ámbito del inj usto (que estaría entonces completo) al del error como parte de una teoría de la imputación subjetiva. Desde el punto de vista de la imputación objetiva es claro que a cada portador de roles le son exigibles detei-minadas formas de comportamiento, las cuales, a su vez, presuponen la existencia de ciertos conocimientx)s que cada persona, de acuerda con el rol que desempieñe, debe poseer, las expectíítivasdí"ornpirtamientosebasanentonctísenlos conocimientos y capacidades que uri gai-ante debe poseer. Eventualmente puede serle exigida a una persona la activación de sus conocimientos o capacidades especiales, pero ello dependerá siempre de que en virtud de su posición de garante exista para él un deber de actuación frente a detíirminadas situaciones. Con esto se produce un replanteamiento de las soluciones que ti-adicionalmente se han ofrecido para distuiguir entre los aspectos olijetivo y subjetivo del delito, cuyo deslinde ha enfrentado serios problemas en el transcurso del presente siglo. En efecto, solo varios años después de que BisiÍNG diseñara una teoría del delito en la cual el injusto correspondía inequívocamente al aspecto externo u objetivo de la conducta, mientras la culpabilidad se ocupaba de su aspecto subjetivo o iutemo, surgieron los primeros problemas con la aparición en el campo ile la tlogmática de los denominados elementos subjetivos del tipo, los cuales hicieron perder solidez a la distinción phmteada enti-e los aspectos objetivo y subjetivo del delito^'. En un intento por devolver la armom'a al sistema, propusieron MEZGER y MAURACH que dentro del injusto se analizara solo la contraposición entre un hecho y el ordenamiento jurídico, mientras dentro de la culpabilidad se debería efectuar el juicio de imputación personal de la conducta al autor, lo que equivalía a adjudicar al injusto un juicio sobre el hecho, relegando para la culpabilidad el juicio sobre el autor; WEI^EL, por su parte', planteó la determinación del injust-o con base en la volqntad del autor, despojando así a la culpabilidad de su monopolio sobre el aspecto subjetivo del delito. La propuesta de atribuir al injusto exclusivamente la valoración del hecho carece de sentido, puesto que el derecho penal no se ocupa de simples fenómenos naturales, sino de modificaciones del mimdo exterior derivadas de conductas humanas; por eso el injusto no puede limitarae a emitir juicio? puros sóbrelos hechos, sino que debe tener necesariamente en cuenta al autor de ellos, pues no de otra forma se explica que, si se tuviera en cuenta solo el

WiLHBLM FKIEDKICH HEGUL, GruncUagen..., ed. cit., § 117. •** Cfr. GEORG WILHEIJVI FRIEDHICH HEGEL, Vorlesungen...,

ed. cit., pág. 359.

™ Cfr. GBORQ WiuHELM I^'RIEURÍCH HEGEL, Vorlesungen...,

ed. cit., paga. 358 y 359.

'• Cfr. WERNBR MAIHOFBR, "Der Unrechtsvorwurr, en Festschrift Riitler, Aalen, Verlag Scientia, Antiquariat, 1957, pág. 141.

fiir

'fíieodor

CONSIDERACIONES GENERALES

FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

aspecto objetivo, determinadas conductas no podrían ser consideradas cotno atípicas. Así, por ejemplo, la conducta del comensal que en im restaurante toma por equivocación el abrigo ajeno, no puede diferenciarse en iü simple exterioridad del comportamiento de ciuien, conociendo su ajenidad, toma el abrigo con la intención de apoderarse de él. Por eso puede deciríje que, desde un punto de vista eslrictamente nfüuralístico, tenía rakón WELTIEL cuando afirmó que el hecho cjue interesa al derecho penal posee siempre un aspecto subjel i vo, en cuanto ¡noviene de un ser humano; solo que, pretender edificar el injusto a partir de la subjetividad del autor, como lo propuso WEI^EL, es desconocer que el derecho solo se ocupa de los hombres en cuanta ellos conforman un a comunidad soci al para cuya organizaciónha surgido aquel como garantía de una pacífica y armónica convivencia; esta subjetivización del injusto supone no solo el traslado de conceptos naturalísticos al plano jurídico, sino que equivale a desconocer que dna determinada actividad solo debe ser calificada de injusta en cuanto lesione .expectativas de comportamiento social. La distinción que dentro del derecho penal debe hacerse entre los planos objetivo y subjeti vo debe en tonces obedecer a para metros diversos de los puramente naturalísticos. Denti o de) injusto interesa siempre la conducta del ser humano, pero lio considerado como un intlividuo, sino como un hombre del que como poi-tador de roles se esperan determinadas formas de comportamiento; esto no supone negar la presencia de! ser humano para centrar el análisis sobre el hecho, sino que, por el contrario, implica su admisión como un sujeto que para ejercer su rol debe poseer una representación de la realidad sobre la que actúa. Por eso, mientras las expectativas sociales, tanto Sobre los conocimientos que cada portador de roles debe poseer como los que efectivamente posee, forman parte del injusto, porque permiten precisarla conducta que de ese portador de roles se espera, la subjetividad, en cuanto hecho síquico individual, pertenece a la culpabilidad'^. Aun cuando la existenciadeexpectativasdecomportamientoasífuTidamentadassonpredicables tanto respecto de los delitos dolosos como de los culposiw, a manera de comparación podría recurrirse a una distinción que tradiciónalmente suele hacerse entre los aspectos cognoscitivo y volitivo del dolo, para afirmar que

mientras el aspecto volitivo es materia que atañe a la imputación subjetiva, el aspecto cognoscitivo es parte esencial de la imputación objetiva, en cuanto conforma la representación de la realidad respecto de la cual se predican los deber-es que emergen de los diversos roles sociales. ., La separación entre esta representación como presupuesto de una actuación y el contenido de una imputación su!)jetiva se evidencia con la circunstancia do que, xma vez conocida esa representacióti previa, no está necxísariamente satisfecho el aspecto subjetivo del delito^'';así, por ejemplo, la mera circunstancia de que alguien conozca la condición de hemofílico de otro, no significa por sí misma que cuatido se lo golpea se haya actuado dolosa o culposamente, puesto que ambas manifestaciones de la subjetividad son posibles en el mencionado ejemplo; así, quien conoce la calidad de hemofílico de un vecino, está obligado a no propinarle golpes que sean peligrosos para dicha person a (aspecto objetivo), sicjndo no obstante probable que le produzca la muerte porque mientras manejaba descuidadamente una herramienta le produjo una pequeña lesión (homicidio culposo) o porque con la intención de matarle le haya ocasionado una herida (homicidio doloso).

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'" Ya MAIHOFRH había señalado en forma similar, que dentro del injusto debería analizarse lo que "un hombre razonable" podía y debía haber hecho en la situación del autor, mientras dentro de la culpabilidad debería estudiarse lo que "el individuo en sí mismo" podía y debía hacer en la respectiva situación; como consecuencia de ello, planteó u n a teoría del delito con cuatro niveles: dentro del injusto deberían ser considerados el hecho y el autor en. forma general, y dentro de la culpabilidad nuevamente esos dos elementos pero en forma individua! ;cf>'.WERNERMAiHOFEi!,fiííí¡er-Festsc/irí/it,ed.cit,,págs. 147 y 153 y ss. En España, GIMHRRNAT sostiene \ina te.iis similar en avis resultados (aun cuando no edificada sobre la existencia e importancia do los roles sociales) en cuanto propone distinguir entre la antijuridicidad y la culpabilidad dependiendo si el juicio de reproche se efectúa de manera genérica (juicio de antijuridicidad) o teniendo en cuenta las especiales circunstancias del individuo (juicio de culpabilidad); cfr. ENRIQUEGIMBERNAT ORDBIG, Delitos...., ed. cit., pags 107 y 108.

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Otra importante consecuencia de esta concepción valorativa del delito es la de regresar a un sistema penal unitario, donde desde el punto de vista objetivo no existe diferencia en el tratamiento de los delitos dolosos y culposos. La exposición que posteriormente realizaremos sobre el ámbito de aplicación de la teoría de la imputación objetiva demostrará cómo no existen en este plano diferencias entre estas categorías delictivas, por manera que una conducta será objetivamente imputable con absoluta independencia de si ha sido desplegada dolosa o culposamente, distinción esta que r olo tendrá relevancia dentro del estudio posterior de la imputación subjetiva. Finalmente;, en un sistema como el aquí defendido, no hay lugar para una distinción entre los delitos de acción y los de omisión, puesto que lo que al derecho penal incumbe como conducta es aquella actuación con la cual una persona se aparta de las expectativas de comportamiento social, generando conellüuna defraudación; deesta manera, ni en el planonat;uralísticoexist:en las omisiones, ni resulta de utilidad dentro del derecho pen al el mantenimien to de la distinción entre acciones y omisiones, pues 1 a posición de garante, que tradicionalmente ha servido para caracterizar al delito omisivo frente al de aixión, debe ser aplicable a toda conducta ilícita, como aquí ha sido expuesto. Quien por dar muerto a otro no se comporta de acuerdo con las expectativas sociales y con ello provoca quebrantamiento de las normas, se coloca bajo la esfera de actuación del derecho penal, independientemente de la forma con™ Consideran que la imputación sigue siendo "otijetiva" en cuanto no se ocupa de los fenómenos del dolo y la culpa, SANTIAOO MIR Puto, Derecho penal, parte general, 2 ' edición, Barcelona, í'romociones Publicaciones Universitarias PPU, 198.5, pág. 192; CTCAUR ROXIM, Kaufmann-Gedáchtnisschrift, ed. cit., pág. 2.50. Sobre lo "objetivo" de una teoría de la imputación objetiva, cfr. infra Hl-3.

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T CONSIDERACIONES GENERALES

FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

creta como desplegó au actividad, bien sea oprimiendo el disparador de un arma de fuego o dejando de alimentar a quien se tem'a la obligación de nutrá-^*. De esta forma se consigue una perfecta separación entre los planos naturalístico y normativo''^, de manera que en cu anto el derecho penal trabaje con conceptos valorativos"" no enfrentará problemas con el concepto de omisión (como 8Í ocurre con las concepciones natural ísticas de la teoría del delito) pues él nada tiene que ver con la naturaleza; ningún papel desempeña un concepto autónomo de omisión en un sistema del delito donde lo determinante es la existencia de lesiones a la vida de relación social, o expresado de otra forma, donde lo que interesa es la existencia de defraudaciones a las expectativas sociales. También se eludirán los inconvenientes propios de los delitos culi:x>sos, en cuanto allíno desempeñará papel determinante la intencionalidad real opotencial (como sí ocurría con el finalismo). De lamisma manera perderá total importancia la artificiosa y extensa discusión sobre si el desvalor de acción es más o menos importante que el de resultado'', pues es innegable que en el plano naturalístico siempre habrá resultados como modificaciones del mundo exterior, mientras en el ámbito jurídico también habrá siempre resultados, pero como quebrantamiento de i ma norma o defraudación de expectativas sociales penalmente relevantes. Asimismo pierde trascendencia la discusión sobre lanecesidad de valorarla importancia del aspecto subjetivo propio de las tentativas, en cuanto se distingue claramente entre la subjetividad natural que, siendo inmanente a cada conducta humana solo interesa desde el punto de vista naturalístico, y aquellos componentes subjetivos que poseen relevancia para el derecho penal; por supuesto, quedará aiin por discutir cuál es el verdadero fundamento de las tentativas y qué grado de arbi-

trariedad existe en su punición, pero ese ea un estudio que desborda las fronteras propias de este trabajo. En síntesis, de entre las muchas conductas que naturalísticamente son desplegadas por el ser humano, solo incumben al derecho penal aquellas que sufionen im atentada conti-a los intereses sociales™, lo que significa que no todo resviltado exterior, no toda la subjetividad del actuar humano interesan al derecho penal. Cuáles son esas conductas defraudadoras que al derecho penal le incumben, es algo que la teoría de la imputación objetiva debe determinar, en la forma como el desarrollo de este trabajo lo indicará; la función que ima teoría de la imputación está llamada a desempeñai- es justamente la de reemplazar lo que tradicionalmente se ha denominado "el concepto jurídico penal de conducta", con lo que puede concluirse que, para el derecho penal, es acción teda causación imputable. De esta manera, el concepto jurídico penal de acción surge cuando existe ima conducta "injusta" y "culpable"^''', es decir, cuando respecto de ella se han agotado positivament.e los juicios tanto de una imputación objetiva como de ima imputación subjetiva. Sin lugar a dudas estamos frente a una nueva concepción del sistema p e n a P desarrollada en derredor de una teoría de la imputación^' que implica no solo

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'* Sobre la irrelevancia de distinguir entre acciones y omisiones dentro de un correcto entendimiento del concepto jun'dico-penul de "conducta", GÜNTIIIÍH
ed. cit., pág. 218.

^° Sobre la imputación objetiva como perteneciente a un ámbito normativo y no naturalístico cfr. RICHARD Í IONIG, "Kausalitat und objektive Zurechnung", en Fcstgcíbefür Reinhart von Frank, tomo I, IXibingen, Verlog von J . C. B. Mohr (Paul Siebeck), 19;30, págs. 178,179,180yl82;HANS-HBmRioHJusoHECK,/.í/u-6uc/ide3Strafrecht3-Allgemeiner Teil, 4'edición, Berlín, Duncker & Hurablot, 1988, págs. 249y 250; KAKI, LAUKNZ, Hegels ZurechnungslehreundderBegiiffderobjekliven Zurechnung, Leipzig, A. Deichertsche Verlagsbuchhandlung Dr. Werner Scholl, 1927, pág. 62; Cu-ua líoxiN, "Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht", en Festschrift für Richard M. Honig, Gottingen, Verlag Otto Schwartz & Co., 1970, pág. 133. " E n la concepción que de la imputación objetiva tiene MARTINEZ ESCAMIU J\, por el contrario, la antigua bifuixación entre los desvalorea de acción y de resultado se reproduce integralmente, adquiriendo tan solo denominaciones diversas, ya que la creación de riesgos desaprobados equivaldría al desvalor de acción y la realización de dichos riesgos se equipararía al tradicionalmente denominado deavalor de resultado; cfr. por ejemplo, MAKOARITA MARTINKÍ ESCAMIU,A, La imputación...., ed. cit., págs. 39, 40,47, 54, 55, 73 u 77, 177 y 264.

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™ Desde nuestro punto de vista tampoco tiene fundamento el reproche que BUSTOS hace a la imputación objetiva en el sentido de desconocer la interacción sociual, pusto que solo con base en el reconocimiento de la actividad social tiene sentido una teoría de la imputación objetiva como la aquí desarrollada; cfr. JUAN BUSTOS RAMIRBZ, KaufmannGedachtnisschrifi, ed. cit., pág. 219. ™ En este sentido se pronuncia JAKOBS, para quien en derecho penal solo es conducta una acción después de haber sido desvalorada por el injusto y la culpabilidad; cfr. OüNTHEB JAKOHS, Der strafrechtUche Handlungsbegriff, ed. cit. P a r a ROXIN la imputación objetiva en el sentido de HONIG requiere también un concepto normativo de conducta; solo que cuando el califica esa conducta como una acción personal imputable, precisa que e^o no implica una nueva definición de conducta, sino tan solo la construcción de u n principio conductor metódico; cfr. CLAUS ROXIN, Ilon ig-Festschrift, ed. cit., pág. 145. Por ello ROXIN no desarrolla a partir de la imputación objetiva un verdadei-o sistema penal como el aquí defendido, pues por lo demás no niega del todo la importancia de la finalidad dentro del derecho penal; cfr. Ibidem, págs. 148 y 149. ** Ya los primeros trabajos aislados sobre los temas de imputación y culpabilidad habían permitido a algtmos visionarios prever el surgimiento de un nuevo sistema penal; cfr. AiíX)Nso REYES ECHANDIA, Derecliopenal, reimpresión de la undécima edición, Bogotá, Editorial Temis, 1990, pág. 21, quien en la última edición que en 1985 hizo de su obra, incluyó dentro del recuento de las principales escuelas penales la que él denominó escuela cientifico-sodal. Recientemente se refirió también ROXIN en forma más concreta a una nueva escuela "final-racional" opuesta al finalismo oi-todoxo, aun cuando no edificada sobre las bases de una teoría de la imputación objetiva; cfr. C u u s líoxiN, Kaufmann-Gedúchtnisschrift, ed. cit., pág. 237; ÁNGEL TORIO IJÓHÍZ, "Fin de protección y ámbito de ptxihibición de la norma", en Estudios penales y criminológicos, tomo X, Santiago de Compost.ela, 1987, págs. 383 y 384 al reconocer que con sus escritos pretendía impulsar la constit\JCÍón de la imputación objetiva "como fundamento metódico de la i-eelaboración teórica del sistema penal". *' Este resultado habría sido incluso hoy admitido por ARMIN KAUFMANN, uno de los más persistentes críticos de la teoría de la imputación objetiva, pues él manifestó que dicha teoría solo merecería ser tratada en la parte general del derecho penal cuando fuera capaz

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CONSIDERACIONES GENERALES

FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA IIWPUTACMÓN OaiETIVA

el abandono del planteamiento causalista, sino además la superación total de la teoría final del injusto™.

ser atribuido a alguienrespecto de qu ien ya se h afijado un desvalor de acción. Cuando se hace referencia a una "bnputación del resultado", se está entonces prolongando la inútil polémica sobre a cuál de los desvalores (de acción o de resultado) se debeotorgar preeminencia, y además se está desconociendo que ensus orígenes la imputación objetiva no fue simplemente un mecanismo para atribuir resultados, sino que fue bosquejada por HEGEL como vm instrumento para determinar cuándo tma conducta podía ser considerada como la obra de alguien. Un abandono de la teoría final del injusto y la adopción de un nuevo sistema penal como el que aquí defendemos, supone entender la imputación objetiva como una teoría (jue reemplaza lo que tradicionalmente ha sido denominado el concepto jurídico penal de acción, por lo que en manera alguna puedo ser solo referida a un resultado^, sino a toda la actuación como obra de detenninada persona. I -a misma pretensión de buscar correctivos que permitieran solucionar los vacíos dejados por la teoría final del injusto en ámbitos como el de los delitos culposos, condujo desde la década del 60 a la fonnulación de aislados criterios con los cuales se solucionaban inconvenientes concretos del sistema; así surgió ininialmente la llamada teoría de la elevación del riesgo, la cual sin eml largo mostró pronto su incapacidad para solución ar por sí m isma muchos casos, por lo cual se recurrió a la tesis delfinde protacción de la norma, y posteriormente; al de la disminución del riesgo, al de la autonomía de la víctima y a t nuch os o tros más con los que en s u momento se ] iretendieron llenar vacíos que. ni la concepción final del injusUi ni sus postoriores correctivos podían satisfacer. Si se observan en forma nislada todos estos "criterios", sin otorgarles una base común que permita entenderlos como un verdadero sistema, cabo plena razón a quienes critican la impulaciiín objetiva por su extrema imprecisión y falta de sistematizaci()ti"-''. Como solo un planteamiento de la

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3. ESTRUCTURA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

) ) ) ) ) ) )

Como consecuencia de lo discusión generada r n tomo a la ponderación de los desvalores de acción y de resultado, se presentó un enfrentamiento entre los partidarios de una subjetivización total del injusto con acento exclusivo en el desvalor de acción y quienes pretenden revaluar pai a el derecho penal el desvalor de restdtado. Entre aquellos que so han encaminado por la segunda alternativa se suele hablar de una teoría de la "imputación oijjetiva del resultado"^, con la que se busca precisar 1 a fonna en que un resultado debe

de mostrar estructuras genéricas a las cuales se pudiera fijnr una normatividad, como las que aquí defendemos. Cfr. ARM'N KAUFMANN, Jeachpck-Festsrhri.ft, pd. cit., pág. 270. ^ Cfr. GíJNTiiRFi JAKOBS, Dcr stmfrerhtliche HamUunp.threriff, ed. cit.; ya un poco antes ROXTN había precisado que ol trn taniiento "objetivo" pr^^pio de la llamada teoría de la imputación objetiva es radicalmente diverso de las manifpstnciones subjetivistas propias del causalismo y del fmalismo; cfr. CI.AUS ROXIN, Raufmann-Gedáchtnifsclirifi, ed. cit., págs. 237 y 239; desde esta perspectiva resulta entances obvia la afirmación de Bu.STOS en el sentido de que la teoría de la imputación objetiva no es compatible con el finalismo, en cuanto para nosotros (no así para Bustos) es la lógica consecuencia de reconocer el surgimiento de una nueva sistemática del delito; t a n incompatible es la imputación objetiva con el fmalismo como lo fue el finalismo ron el causalismo; cfr. JUAN BUSTOS RAMIHR?., Kmtfmann-Gediiditnisschrift, ed. cit.. pág. 230. Equivocada nos parece en este aspecto la opinión de BArioAi-Uiri, para quien la teoría de la imputación objetiva es compatible tanto con un esquema causalista como con una concepción finalista del derecho penal; cfr. ENRIQUE BACinAi.ui-' Ta imputación..., <^d. cit., págs. 23 y 24; ANGEI, ToRlo LÓPEZ, por el contrario, reconoce .¡i forma correcta que la teoría de la imputación objetiva se contrapone claramente a la concepción del finalismo como injusto personal; cfr. ÁNGEL ToRfn Lrtiiíz, Fin de protección..., ed. cit., pág. 386. *•* Entre quienes se refieren a una teoría de la imputación 'del resultado" pueden confrontarse EHÜK^'E BACIGAI.UIO, I/X imputación...,

ed. cit., jiágs. 30 y 31; JUAN BUSTOS

RvMlREZ, Kaufmann-Oedáchtnisschtift, od. cit., págs. 218, 219 y 220; MiREN'rau CORCOY BlUASOlxi,£^'cíe;íío...,ed. cit., ya desde e!sut)título de SU monografía y, por ejemplo, en págs 441, 488 y 591; WOIÍXÍANG FRISCII, 7'athcstaiidsmdfligc^ Vcrhalten und Zurechnung des Erfolges, Heidelberg, C. F. Müller Juristischer Verlag, 198^. págs. 22,23, 26, 32, 50 y 51; debe sin embargo precisarse que el planteamiento de FRIP'H tiende formalmente a distinguir entre lo que él denomina la conducta típica y la imputación de los resultados de dicha conducta, pero en el fondo es desannllado como una teoría integt al de la imputación objetiva en la cual lo que él denomina conducta típica puede equipararse a lo que sería la creación de riesgos desaprobados. Con referencia exclusiva a una imputación de resultados consultar también Josi5 MANUEL GÓMEZ BENITEZ, Teoría...,

ed. cit., pág. 186; ARMIN KAUFMANN,

Jescheck-Festschrift, ed. c i t , págs. 254 y 255; KHISTIAN Kf'ni., 'Anmerkung zum Urteil des B G H von 15. 10. 1981 - 4 StR 39!V81 (BGMSt 30, 228)", en Juristisclie liundschau (JR), Berlin-New York, WalterdeGruyter, 1983, pág. 32; UIROOMANUEI.LUZÓN PEÑA, Causaíidari e imputación...,

ed. cit., pág. 33; DIEGO MANUEL LUZON Vv.fi,\, Concurrencia..., ed. cit., pág.

77; DIEGO MANUEL LUZÓN PEÑA, Autoría..., ed. cit., págs. 85,91 Y 92, nota 8; DIEGO MANUEL

LuzóN PEÑA, ' L a determinación objetiva del hecho". Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado, en Estudios penales, ed. cit., Barcelona, PPU,

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1991, pág. 2(K); G. MARINUOCI, No hay doto..., ed. c i t , págs. 117 y 129; MARGARITA MARTÍNEZ

EscAMiLiA La iraputación..., ed. cit., ya desde el mismo título de su monografía, y, por ejemplo, en pñg'í. 39,40 nota 143 y 41; FRANCISCO MUÑOZ tViriiiE, J'eo;?'a..., ed. cit, pág. 22; Gwi.iYs ROMERO,/./¡fonerión...,ed. cit,pág. 1'!3;BERNI)SCIIÜNEMANN,..M /97,5,ed.cit,págs. 578 y 579; JFÍSUS MARIA SILVA SÁNCHEZ, rÁmitns..., ed. c i t , pág. 1042; JESÚS MARIA SILVA

SÁNCHEZ, "Sobre la relevancia jun'dico-penal de la no-inmodiatez en la producción del resultado", en EMudÁo.t ¡ynales en memoria del pivfesor Agu-stín Fernández-Albor, Universidad de Santiago de Compostela, 1989, pág. 684; EnERMAim STRUENSEE, GA 1987, ed. cit, pág. 98; SUSANNE WALHIER, Éigenverantwoiilichkcit...,

ed. cit., págs. 126 y 127.

" Para argumentos en contra de ut>a referencia exclusiva a la imputación de resultados cfr. JUROEN WOLTER, Objektive ur.d,.., ed. cit., págs. 32, 33, 180 y 181. *•' Por ejemplo, GBORO Kümm, Giviuícn..., ed. cit, págrs. 83 y 81, quien sin embargo es en extremo contradictorio, pues luego de afirmar categóiirament'> que la imputación objetiva es innecesaria dentro de una teoría del delito, dc'urolla el acápite de los delil os culposos con base enla existencia doundeberobjeUvo de cuidadoylanecesidaddesu relación con el resultado(pág. 108), con lo cual no hace nada diverso de aceptar los pnisupue-ctos generales de la imputación otjjetiva. Robre las críticas a la vaguedad de lo imputación objetiva cfr. también INGEBORO PUPPE, "Dio Beziehung zwischcn Sorgfaltswidrigkeit und Erfolg bei den Fahrlassigkeitsdelikten", en Zeitschrift für die gesamtc Strafrechtswissemchafl (ZStW), tomo 99, Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1987, pág. 595; EREJIMARD STOUENSEE, GA 19S7, ed. cit., pág. 101.

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CONSIDERACIONES (iliNERALES

FUNDAMENTOSTOÓBICOSDE lA IMPUTACIÓN OBJETIVA

imputación objetiva sobre la base de píxicisas funciones dentro del siatema penal (como el que aquí ya se ha esbozado y seguidamente se desarrollará) puede ser denominado"teoría", consideramos incorrecto hacer referencia a "criterios de imputación"*, porriue am ello se alude tan solo a los aislados intentos de corrección del sistema finalista, mientras aquí se pretende una nueva elaboración de la concepción del delito edificaila sobre la teoría de la imputación. En síntesis, la teoría de la imputación objetiva no hace relación tan solo a la atribución de resultados, ni alude tan solo a la relación existente entre

una acción natural y su resultado"^, ni es una asisteinática agrupación de ci-iterios. De acuerdo con una visión correcta, debe decirse que un resultado podrá serle objetivamente imputado a un individuo, cuando él haya cx-eado un riesgo jurídicamente desaprobado y ese riesgo se haya realizado en un resultado^, de manera que la imputación objetiva posee dos elementos que son el de la creación de unriesgoj urídicanienle desaprobado y el de la realización de dicho riesgo en el resultado, entendido este ultimo no en un sentido puramente naturalístico sino como quebrantamiento de las normas. , Algún sector de la doctrinaba sostenido, encentra de la imputación objetiva, que ella recurre en ciertos eventos al empleo del dolo como mecanismo

* Entre quienes hacen referencia no a una teoría de la imputación objetiva sino tan solo a la existencia de "criterios de imputación", cfr. JUAN Busnüs RAMIKIJZ, KaufinannGedáchtnisschrifi, ed. cit., págs. 219,223 y 229; MIKBNTXU COIÍCOY BIDASOIÍ), El cielito..., ed. cit., págs. 35, 441 y 591; KMIÍ.IO OCTAVIO OH Tdiüix) Y Uainnr), SUSANA HUIÍUTA Tficii.iX),

Di;íec/io...,ed. cit, págs. 91 y siguientes; Uix)EiiiiKi',"Kau3alitátundobjelítivoZurecl\nung", enJurisíisc/ieAusbiWu/igfJuía), Borlin-New Yurli, deGruyter, 1979, págs. 561 y 574; Uwi EHKHT, "Anmerltung zum Urteil des OLG Stuttgart v. 30. 7. 1981", en Juristi^che Rundschau (JR), Berlin-New Yorli, Walter de Gruyter, 1982, pág. 422; JUAN FBHNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho..., ed. cit., pág. 158; ENRIQUH GIMBURNAT ORDEIQ, ¿Qué es..., ed. cit., pág. 213; JOSÉ MANUEL GÓMEZ BENITEZ, Teoría..., ed. cit., pág. 186; SUSANA HUERTA T(K;ILIIO,

"La teoría de la imputación objetiva y su versión jurisprudencial", en La Ley (1983-3), Madrid, Edilex Sociedad Anónima, 1983, págs. 277,279 y 283; AUGUSTO J. III.ÍÑIÍZ GUZMÁN, Apuntes..., ed. cit., págs. 130y 131; HANS-HEINBICH JESCIIECK, Lehrbuch, ed. cit., pág. 257; TuBODOR LfiNCKNEK, Schónke/SchróderStmfgeselzhuch, Kom mentar, 24' edición, Münclien, C. H. Beck'sche Verlagsbuch-handlung, 1991, Vorbem. 13ft^2; DIEGO MANUEL LUZÓNPBÑA, Causalidad

e imputación...,

ed. cit., pág. 37; DIEGO MANUEL LUZÓN PEÑA, "Infracción de

reglamentos y fin de protección de la norma", en Derecho penal de la circulación., Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1985, pág. 67; DIEGO MANUEL LUZON PEÑA, Autoría..., ed.

75

" ' E n este sentido la entienden MANI-ÜKDBUHGSTALLER, D.is Fahrldssigkeitsdelikt..., ed. cit., pág. 69; EUEUIIAKH SGIIMIDM.MISER, Strafrecht Altgemcincr Teil-Studienbuch, 2' edición, TCbingen, J. C. B. Mohr (Paul Siebcck), 1984, W n . .754, pág. 92; EHBRHARD ScnMiuHAUSER, Lekrbuch, ed. cit., § ÍV'*17, pág. 219. ^ Cfr. KARL ENGISCH, Die Kausalitát ais Merkmal der strafrechtlichen Tatbestánde, 'IXibingen, Verlag von J . C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1931, pág. 68, quien mencionó estos dos requisitos no propiamente comu elementos deuna teoría de la imputación objetiva sino en desarrollo de su teoría de la causalidad adecuada; sin embargo el desarrollo que ENGISCH dio a su teoría con el empleo do los referidos elementos la convierte en el más claro antecedentedeuna moderna teoría de la imputación objetiva. Sobre es tanociónbásica déla imputación objetiva, cfr. ENRIQUE BACIGALUTO, La imputación...,

ed. cit., pág. 28; JUAN FERNÁNDEZ

CARRASQU1U.A, Derecho..., ed. cit., pág. 152; WEKNERHAKDWIG, "Vei-ursachung und Erfolgszurechnung", enJuristenzeitung (JZ), TCbingen, J . C. B. Mohr (Paul Siebeck). 1968, pág. 290; GüN-iHER JAKOBS, Lehrbuch, ed. cit.. Rd. 7/4b; HANS-HEINKICH JESCHECK, lehrbuch,

cit., págs. 257 y 258; THEODOR LENCKNER, Schónke/Schróder...

ed.

ed. c i t , Vorbem. 13f(/92;

cit., pág. 91; Difcxio MANUEL LUZÓN PEÑA, "La detenninación..., ed. cit., pág. 201; MANMÍED

MARGARITA MARTÍNEZ ESCAMILI.A, La imputación...,

MAIWAU), "Zurechnungs-probleme im Rahmen crfolgsqualifizierter Delikte-BGHSt 31, 96",enJurisíisc/ieSc/iu/ung('Ju¿>'J,MünchenundFrankfurt,VerlagC.H.Beck, 1984,pág.

iiART MAURACIV/KARL-HEINZ GiIssKL, Strafreclit Allgemeiner Tcil. volumen 11, 7» edición, Heidelberg, C. F. Müller Jurislischer Veriag, 1989, § 43IV/91, pág. 131; EDUARDO MONTBAiüGRELYNETT, Ixiculpa..., ed. cit., págs. 21 y 83; HARROOrro, Grundkurs..., ed. c i t , págs. 68 y 74; HARRO OTTO, "Grenzen der Fabr-lassigkeitshaftung im Strafrecht-01X3 Hamm, NJW 1973,1422", en Juristische Schulung (JuS), München und Frankfurt, Verlag C. H. Beck, 1974, pág. 704; HARRO Ono,"KausaldiagnosoundErfo!gszurechnungimStrafrecht", en Fes(schri/it/iiri{ein/iartMnurach,Karlsruhe,VerlagC.F. Müller, 1972, págs. 102y 103; GiAUYs ROMERO, Lacone*¡dn...,ed. cit., pág. 163; CiJ,us ROXIN, ir/ug-Fesíschrí/T!,ed. cit., pág. 310; Ci-Aus ROXIN, í,ehrí)uch,ed. cit, §11/39, pág. 231, HA>:s-JoAciiiMRunoijni,Sj'Stómatischer Kommentar zum Strafgesetzbuch - Allgemeiner Teli, tomo I, 5" edición, Frankfurt, 1990, Rn. 57, Vor § 1; HANS-.IOACHIM RWXDI Í I II, "Strafrechtiiche Verantwortiichkeit der Etediensteten von Betrieben für Gewasser-ve-runreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einloitungsbescheid", en Festschrift für Karl iMckner, Berlin-New York, Walter de Gi-uyter, 1987, pág. 866; HANS-JOACHIM RUDOI JUI, "Der Zweck staatlichen Strafrechts und diestrafrechtlicheZiu-echnungs-formen", en f?rund/)Tigí;/i des ;)ioc'x'meíiSíra;^^itssysíems, Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1984, págs. 82 y 83; EIÍICH SAMSON, Strafrecht I, 7 ' edición, Frankfurt am Main, Alfred Metzner Verlag, 1988, pág. 15; EBERHARDSCHMIDHAUSER,

440; MARGARITA MAOTINEZ ESCAMILLA, La imputación...,

ed. cit., págs. 39, 167, 268 y 342;

MAURAC>I/ZIPF, Strafrechl..., ed. cit., § 18111/36, pág. 244; EnuAKDoMoNTBALEGuii I .vNtrrr, La cii/pa...,ed.cit.,pág. 21;PRANCISCOMUÑOZCONDE, 7Voria...,ed.cit.,pág. 24;Gi-^i)ysRoMEi«), La cone.xión..., ed. cit., pág. 164; Ci Aus RoxiN, Honig-Festschrift, ed. cit, págs. 144 y 146; CiAus RoxiN, Kaufmann-Gedáchtnisschrift, ed. cit., pág. 242; CMUS ROXIN, "Bumerkungen zur sozialen Adaquanz im Strafrecht", en Festschrift für Ulrich Klug, tomo II, Koln, Dr. PeterDeubnerVerlagGmbH, 1983, pág. 310; EKICIISAM SON, ííypotheíisc/itíiTausa/i'eWau/í; im Strafrecht,Frankfurt amMain, AlfredMetzner Verlag, 1972, pág. 44; KuurSCHMÜLLEU, "Die Kategorie der Kausalitát und der natui-wissunschaftliche Kausalver-luuf im Uchte strafrechtlicherTatbestande", en ÓsterreichisclieJuristen-Zeitung (ÓJZ), Wiun, Menzche Verlags-und Univeraitátabuchhandlung, 1982, pág. 452; JOSÉ LUIS SERRANO GONZAUÍZ UE

MURIIÍJO, TeoríadeldelitüimpnuJenle, Madrid, Ministeriode Justicia, 1991, págs. 87y 123; JESÚS MARIA SILVA SÁNCHEZ, 'Aberratio ictus e imputación objetiva", en Anuario de derecho penaly ciencias penales, tomoXXXVII, Madrid, 1984, págs. 367y 368 nota 111; JESÚSMARIA SILVA SÁNCHEZ, Limites..., ed. cit., págs. 1042y 1043; GÜNTBRSTRATENWEHTI-H, 'Bemerkungen zum Prinzip der Risikoerhohung", en Festschrift fur Witiielm Gallas, Berlin-New York,

Studienbuch...,

ed. c i t , págs. XXIV, XXV, 44 y 45; REIN-

ed. cit., Rd. 5/^5, pág. 93, Rd. ^ 8 , pág. 94 nota 20; EBBRHARD SCHMIDHAU-

Walt«r de Gruyter, 1973, pág. 227; WALTER STHHE, JUS 1985, ed. cit., pág. 181; HEKÜERT

SER, Lehrbuch, ed. c i t , § 9/Z6, pág. 307; JESÚS MARIA SILVA SÁNCHEZ, 'Aberratio...,

TKÓNDLE, Strafgesetzbuch, Beck'sche Kurz Kommentare, 4 5 ' edición, C. 11. Beck'sche Verlagsbuchhandlung,München, 1991.Vor§ 13, Ud. 17;JOIIANNESWESSEIS,lehrbuch,ed. cit., pág. 59; JüRGEN WoLTER, "Der Irrtum über dea Kausalverlauf ais Problem objektiver Erfolgszurechnung', en Zeiíichri/it/ü/diegesamí¿Síra/rech¡s-£üissensc/ia/íf2SiV'K), tomo 89, Beriin-New York, Walter de Gi-uyter, 1977, pág. 652.

pág. 368; GüNTBR STRAITÍNWEKTH, Strafrecht Allgemeiner Tail ¡, 3 ' edición, Koln-BonnMünchen, Cari Heymanns Verjag KG, 1981, Rd. 215, pág. 84 y Rd. 351, pág. 119; ÁNGEL ToRlo LÓPEZ, Naturaleza..., ed. cit., pág. 33; HERBERI''1V)NDIJJ, SlGB, ed. cit, Vor § 13, Rd. 17; JOHANNES WESSEIS, Lehrbuch, ed. cit., pág. 54; JÚROEN WOLTER, Objektiveund...,

págs. 29, 49, 50, 358.

ed. cit.,

ed. c i t ,

1 COMísifiRP"' ''ONES ORNERAI.RS

FUNDAMENTOS •rE(:>RICOS I^E LA IMPUl ACIÓN ORIFTIVA

de solución de los problemas*^, o incluso que ella necesita indefectiblemente una ciertíi consideración de la intencicnalidad de la conducta*, con lo cual debería admitirse que en realidad se trata de una teoría que al mezclar elementos subjetivos y objetivos'', no hace honor a su nombre; con base en ello se pregunta críticamente qué es lo objetivo de la imputación objetiva?^ • Este es un curioso caso en el cual larpspuesta os mucho más antigua'que el interrogante, pues las primeras diferenciat-ioncs entre las imputaciones objetivay subjetivase remontan en Alemania a 180.']*^. Perodejandomomentáneamente de lado la consideración histÁrica del problema, es importante resaltar que esta crítica a la imputación objetiva proviene de personas formadas bajo los presupuestos de una teoría fmal del injusto, lo cual es importante, en cuanto para ese sistema penal el principio rector del injusto es la intencionalidad; no es que sea falsa la afirmación de que la imputación objetiva no puede prescindir del aspecto subjetivo y por ello recurre ala intencionalidad de la conducta, sino que con ello so ostá pretendiendo juzgar a la teoría de la imputación objeti vajciesde el puntxj de mira del fínalismo, lo que es tan equivocado como pretencfeFjuzgar la teoría final del injusto desde la perspectiva del causalismo. En efecto, hemos ya reseñado como fundamental eiror de la teoría final del injusto el haber mezc;lado los planos naturalístico y nonuativo, al pretender hacer valer dentro del sistema penal una concepción óntica de conducta caracterizada por su finalidad. Pero también hemos ya precisado que la teoría de la imputación objeiiva tiene sentido dentro de una concepción valorativa del sistema penal, en la cual se mantenga una precisa delimitación entre los ámbitos natm-alístico y normativo; por ello, si

biendesdecl pun tode vista natitralí'^ticn no puedo nogarseque cada conducta lnimanaral, con la imputación objetiva se determina la conexión entn» un suceso y un querer (es decir, cuándo un suceso es "la obra" de alguien), mientras en la imputación subjetiva se indaga por el contenido de ese quei er'**. Y retomando por último el asfio(;tí) puramente histórico, cabe recordar que en el fondo la distinción entre los ¡ímbitos ol)jel i vo y svibjetivo de la teoría d(> la imputación es similar a la planteada por HADMUJCH"'' y YON Lisz'i^* a comienzos de siglo para diferenciar lo (iiie desde el punto de vista de una teoría cíi usal del delito era un simple generador de la caí isniidady aquello cuyo analisis correspop.día al ámbito de la culpabilidad; solo que si bien dicha escuela mantuvo la finalidad por fuera del sistema penal, lo desarrolló equivocada-

76

)

'" Cfr. EKICH SAMSON, Slmfrechl

I, ed. c i t , pág. 10. MARMNRZ E.SCAMII,I./\ a d m i t e

expresamente que es innegable que la imputación objetiva requiere de elementos de naturaleza subjetiva como los conocimientos especíalos; sin embargo, renvmcia a cualquier defensa del aspecto "objetivo" de la teoría (por ella misma denominada teoría de la imputación "objetiva" del resultado) al considerar que la inclusión de elementos subjetivos no comporta ningtuin "tensión intrasisteniatirn", porque la evolución de la teoría del delito ha demostrado la constante mezcla do elementos como lo objetivo y lo subjetivo; cfr. MAHOAHITA MAHIINKZ ESCAMII,W, La imputación...,

ed. cit., pág. 89; TORIO

LÓPEZ, por su parte, considera que en este reprochado empleo de elementos subjetivos ' e s t á presente una dificultad que hasta el presente la teoría de la imputación objetiva no h a logrado solucionar en forma satisfactoria"; cfr. ANGBL TORIO LÓPEZ, Fin de protección..., ed. cit., pág. 388. *' Cfr. JUAN BUETTOS RAMIRKZ, Kaufmann-Gedachtn

isschrift, ed. cit., págs. 223 y 224;

MlRENTXU CoRcOY BIÜASOIJO, El (leüto..., ed. c i t , pág. 34. " Cfr. HANS-,JOACHIM LAMIK, Knufmann-Gedachtnisschnft,

ed. cit., págs. 196y 197.

En sentido similar, MIHKN-I7(H COHCOY EÍIDASOUI, El delito..., cd. cit., págs. 338, 438 y 592, quien pone "en tela de juicio el carácter objetivo de In llamada «imputación objetiva»" (ibicfem,pág. 338);JosiiLuisSEKKAN<)(jONZAi.RZi)P,MuRiiJx%7'roria...,cd.cit.,pág. ]09;ToRlo LÓPEZ, por su part«, considera dudoso que la imputación objetiva pueda prescindir de un estudio del aspecto subjetivo; cfr. ANORI, 'ÍOKIO LÓPEZ, Naturaleza..., ed. cit., pág. 35. ^ Cfr. AHMIN KAUFMANN, Jesclieck-Festschrift, ed. cit., págs. 251 y siguientes; EBERHARD STRUENSEE, GA 1987, ed. cit., pág. 98.

^ Cfr. JoACHlM HRUSCIIKA, Strukturen...,

77

ed. cit., pág. 2 nota 3.

" Sobre In distinción entre imputación objetiva y s\ibjptiva pueden encontrarse similares argumentos en los siguientes atitores: cfr. \Vr:iiNr,R HAROWK!, JZ 1968, ed. cit., pág. 290, aun cuando este autorhace la di'ítinción no en relación directa a la imputación sino referida a la evitabilidad; RICHARD HONIC, Frcmk-Fíottpnbc, ed. cit., págs. 184 y 185; KAHL LARRNZ, llcgels...,p.á. cit., págs. 51, 58. G8,84,92y 9 ) ; Woi.ixiANr: NAUCKE, "Über das RegreBverbot im Strafrecht", en Zeitsrhnft für die fjnínmtp Straf'echtfnuisspnsclwft (•7.9íH9, tomo7ri,Borlin,WnlterdeGruyter&Co,, 1964, pñ(;s. 420427y 428; Ci.AUsRnxiN, Kinifmann-Gpdachlniasclirift, ed. cit., pñf». 2^Á); HANs-lnAcniM Rnixii.piii, I)pr Ztofck..., ed. cit., págs. 81 y 82, pese a que sus considerncionos no nlufl»'t\ concretamente a la teoría de la imputación, sino a la separación entre los a.spoctos objetivo y subjetivo del injusto, caracterizada por él con las expresiones desvalor objetivo do peligrosidad y desvalor subjetivo de intención como componentes del más amplio desvalor de acción; EBERHARD ScHMmiiÁusER, í.ehrbuch, ed. cit., § 8/31, pág. 223. " Cfr. Gi'siAV RADBRUCH, Der Ilandlungsbcgriff..., ed. cit., págs. 130 y 131. * Cfr. ERANZ VON LISZT, Lehrbuch,

14' edición, ed. cit., pág. 125.

78

CONSIDERACIONES GENERALES

FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

mente con base en una teoría natural de la causalidad; pero dejando de lado ese craso error, tenían razón cuando además de reconocer la intencionalidad naturalística de toda conducta señalaban que el contenido de esafinalidadincumbía solo a la culpabilidad. 4.

ÁMBITO DE APUCACIÓN DE IA IMTVTACIÓN

oaiEnvA

•,'

¿Cuál debe ser el campo de aplicación de la imputación objetiva en materia penal, depende ante todo del concepto mismo que se tenga de dicha teoría, de manera que mienü-as para algunos solo podrá ser referida a concretas modalidades delictivas, para otros tendrá un mayor ámbito de cobertura^. Así, por ejemplo, lagencralizada tendencia de referir la imputación objetiva solo a los delitos de resultado'-* es la lógica consecuencia de la estrecha interpretación que considera a esta teoría como un mecanismo exch isivam ente apto para atribuir resultados; pero si de acuerdo con lo ya expuesto se entiende correctamente a la imputación objetiva como la teoría que permite establecer lo quepara el dertcho penal es una conducta lesiva de loü intereses sociales, es decir, como el núcleo de la acción penalmente relevante, de lu cual forma parte no solo un resultado sino, además, el imprescindible aspecto de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, resul ta innegable que 1 a imputación objetiva no debe quedar reducida a los denominados delit()S de lesión, y mucho menos a unos determinados tipos de resultado como loa homicidios y las lesiones personales, como en algunas escasas oportunidades se ha llegado a sugerir*. En su más ftontal ataque contra la imputación objetiva, cuestionó IÍAUI'MANN la aplicabilidad de dicha teoría a los delitos dolosos, llegando a " Cfr. KuRT ScnMói.ij5i(, d / Z 1982. ed. cit., pág. 452. * Cfr. ENRIQUB BACIGAI.UIO, La imputación...,

ed. cit., paga. 12 y 34; .IUAN Busios,

Kaufmann-Gedáchtnisschrift, ed. cit., pág. 221, quien, ain embargo, restringe lu aplicación dula teoría en s u concepción tradicional, mientras de acuerdo conau propia concepción ella (puro no la que él denomina atribuibilidad) sería aplicable dentro de la antijuridicidud a todos loa delitos; Uixi EHERT, Jura 1979, ed. cit., pág. 561 quien aquí señala vagamente que la imputación objetiva es aplicable en primera línea a los delitos de resultado; Uuo EHUHT, Jfi 1982, ed. cit., pág. 422 de manera más categórica que en su anterior escrito; Tniioimii IJÍNCKNEH, Schonke/Schróder...,

ed. cit., Vorbem. 13 fC^2; DIEGO MAhaiELLUZÓN I-*EÑA, Su-

toria..., ed. cit., págs. 90 y 91, en cuanto señala que "la imputación objetiva es una exigencia del tipo de injusto en los delitos de resultado..."; FIÍANCISCOMUÑOZ CONDE, Teoría..., ed. cit., pág. 22; HARRO OITO, Grundkurs...,

ed. cit., pág. 65; CIAUS ROXIN,

Kaufmann-Gedáchl-

nisschrift, ed. cit., pág. 244; CIJMJS ROXIN, Lehrbuch, ed. cit., § 1 l / l , pág. 218; limen SAMSON, Hypulhetiíiche... ,6á. cit., pág, 15; EBEKHAUD SCHMIUI IAUSEK, Studienbuch...,oá.

cit., Rd. E/54,

fVññ págs. 92 y 93; K u u s ULÜENIIEIMEH, DUS Verháltnis..., ed. cit., pág. 149. JOIIANNIÍS WussEía, Lehrbuch, ed. cit., pág. 205; JÜKOEN WOI.TISH, Objektive und..., ed, cit., pág. 183 quien, además, manifiesta en forma expx'esa que la imputación objetiva no se requiere en los delitos de peligro abstracto. * BACIOAI.UHO, por ejemplo, piensa que los problemas se plantearán en loa homicidios, las lesiones corporales, los daños materiales y el aborto; cfr. ENUIQUIÍ BACIOAI.UH:), La imputación..., ed. cit,, pág, 12,

79

afirmar que se trataba de una figura que, desde sus orígenes, lleva en la frente el sello del delito culposo"*. I -as razones por las cuales alguna parte de la doctrina niega la posibilidad de aplicar esta teoría a los delitos dolosos se remontan quizás, de una parte, al heclio de que casi todos los casos problemáticos que han dado lugar a las polémicas doctrinales y jurisprudenciales tienen que verijón delitos cometidos culposamente, y de otro lado, a que en el desarrollo del primero de sus elemenüís, la creación de riesgos desaprobados, se lo asimila frecuentemente a un concepto que como el deber de cuidado fue originalmente ideado como requisito propio del delito imprudente. En el fondo, no se trata de que existan en la práctica más casos de delitos culposos que dolosos, sino de que en estos liltimos suele ser tan evidente la creación del riesgo desaprobado que no nos detenemos demasiado a pensar en su existencia, mienti-as en los delitos imprudentes es con frecuencia vm elemento de difícil detei-minación y requiere en la práctica im análisis man deüínido; pero, desde luego, tan desaprobado es el riesgo de coniincir a exceso de velocidad y en contravía a lo largo de una autopista como el de diaparar intencionalmente un arma deftiegocontra la cabeza de una persona, de manera que una teoría de la imputación objetiva, con 10 la aquí ilefendida, es api icable tanto a los delitos culposos como a los dolosos, f ^or lo demás, la inge» liosa frase de KAIJÍFMANN en el sentido de que la impul ación objetiva lleva en la freiite desde su origen el sello del delito culposo, puede aer igualmente disc\itida, con solo referimos a los planteamientos propuestos por HEGEL, en cuanto él desarrolló el concepto de imputación sobre la base de las manifestaciones de voluntad del ser humano; justamente esa constante referencia al querer fue lo que le valió por parte de IJAHENZ el i-epro«:be ilo luiber desamoUado una teoría de la imputación objetiva únicamente refciida a los delitos dolosos, ol viiiando la existencia del ilícito impnjdente""; aun cuando recientemente ha propuesto VEHI.ING una nueva intei-pretación de la teoría hegeliana con la idea de interpretar la exliresión "querer" no en el sentido ordinario de intencionalidad sino como una manifestación de la conducta que socialmente debe deaaiTollar el individuo'"^ (con '"" Entre aquellos que limitan la cobertura de la imputación objetiva a loa delitos culposos desconociendo validez dentro del ilícito doloso cfr. AHMIN KAO^MANN, JescheckFestschrift, ed. c i t , pág. 258; GEOWJ KÜHHÍK, Grenzen..., ed. cit,, pág. 9 1 ; KAKI, 1.ACKNER,

Símpese tifauc/i mií ¿r/áutónuifen, 18* edición, München, 0,11, Beck'utheVerlagsbuchhandlung, 1989, Vor § 13, III, 1, c, dd, en cuanto afirma que la imputación objetiva es "poco significativa" en los delitos dolosos; EHERHAHD STHUENSEE, GA 1987, ed. cit., pág. 103, por lo menos en lo atinente a la aplicación de las conductas alternativas conforme a derecho. Por su parte, ConcoY BIIJASOIJO considera que en el delito doloso, "aun en el caso de que se acepte su eficacia, la existencia del dolo confiere un caiácter secundario a la imputación objetiva"; cfr. MiREN'ixij CoRcoY BiDASfjix), Kl delito..., ed. cit., pág, 31. "" Cfr. KAKI. IJAHENZ, Hegeh...,

ed. cit., pág. 52. MAHTINUZ ESCAMII.I^ opina igual-

mente que la teoría de la imputación objetiva propuesta por Hegel solo estaba referida al delito doloso; cfr. MAUCARITA MAU/INH'Í ESCAMIIIA, La imputación...,

ed. cit., pág. 21,

nota 72. "^ Cfr. KARI.-HEINZ VEHI.INO, Die Abgrenzung van Vorbereitung und Versuch, Frankfurt am Main-Bern-New York-Paris, Peter Lang, 1990, págs. 22 a 30.

CONSIDEIIACIONES GENRIWIES

FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE I j \ IMPirTACIÓN OBJETIVA

lo cual caería por su base ol reproche de LARENZ,), no puede desconocerse que se trata de una reformulnción susceptible de polémico; pero justamente por el hecho de que no esté nún dilucidado si cuHudo HEC.EL se refirió al querer como el Kilo conductor de la imputación aludía a lo que hoy conocemos como dolo, o a lo que podría modernamente denomi n arse las exigenci as sociales de comportamiento, rechazamos la aflnnación de KAIIFMJ\NN en relación con la clase de delitos a los que fue originalmente referida la imputación objetiva, ya que, o HEGEL se i-efirió solamente a del itos dolosos (LARENZ) O aludió tanto a los dolosos como a los culposos (VEIIUNCJ), pero en ningún caso se ocupó exclusivamente del delito inipr-uclente. Algunos do quienes admiten que la iniputación objetiva puede ser aplicada tanto a delitos cu Ijiosos como dolosos precisan, sin embargo, que los mecanismos a emplear deben ser diversos tratándose de vma u otra clase de ilícitos'"', con lo cual se reaunna la antigua bifurcación de la teoría del delito a través de la duplicidad dota imputación objetiva''"'. Pero esa escisión afecta no solamente la unidad que debe poseer un sistema j)enat, cmno en el acápite precedente quedó explicado, sino que hace depender la imputación objetiva de la existencia previa de la imputación subjeti va. fie manera que para saber si una conducta es o no objet i vamenU; imputable a alguien debería saberse, ante todo, si esa persona actuó dolosa o culposamente pues en cada caso las reglas de imputación deberían ser diversas; solo que cuando esté establecido que desde el punto de vista ju rídico penal alguieti a<;luó dolosa o culposamente habrá quedado ya tácitamente admitido que su conducta es objetivamente imputable, salvo que se (juiera arribar a la extraña conclusión de que en materia penal existen conductas dolosas y culpo.sas que no hacen parte del injusto'"^. Expresado en una forma más sencilla, si la imputación subjetiva

busca precisar el contenido de un querer, que desde el punto de vista hegeliano forma parte de la imputación objetiva, es impensable que la determinación de ese contenido de la voluntad preceda a la demostración de la existencia de esa voluntad. Tampoco compartimos la propuesta de que la i mputación objetiva deba func;.;.'nar de manera diferencial respecto de los delitos de acción y los omisivos'"", no solo porque ello nos conduce nuevamente a una inaceptable ruptura de la unidad del sistema penal, sino porque nos remonta una vez más a la esttíril discusión sobre si existo o no iina distinción entre los delitos de acción y omisión y la forma como dicha diferenciación debería efectuarse. En síntesis, en un sis temapenal unitario a)mo el aquí defendido, la teoría de I a imputación objetiva, como determi nadora del injusto del comportamiento, es aplicable a todas los tipos de la pai-to especial'"^, eslx) es tanto a los delitos de resultado como a los de peligit)'*, por igual a los ilícitas dolosos y culposos"".

80

'"•' Cfr. JUAN BURIUS RAN'IURZ, Kaufmann-Gediir.htnissxhri{\,,

ed. cil., pág. 234;

MiRHNTXU CoRCOY DiDAsoirt, El delito..., cd. cit., pñg. 452; ñin embargo esta afirmación radical es matizada en una parte posterior de la otn a, al señalar la autora que en la imputación objetiva "del resultado" los criterio.s son idéniicos tanto para ol delito doloso como para ol imprudente, variando solo las ronseciií^ncias punitivas (cfr. ed. cit., pág 593); JUAN FRRNÁNPHZ CARRASQUILLA, Derecho..., ed, cit., pág. 158; THKODOH LUNCKNKR,

Schcmke/Schrócier...,

ed. cit., Vorbem. 13 fO'92; MAKOARITA MART(NF;7, RKUAMILI.A, La

imi)utación..., ed. cit., págs. 4!!, 84, 85 y 91, aun cuando la autora se muestra vacilante sobre la posibilidad de aplicar la imputación objetiva (así sen con adaptaciones a las peculiaridades de dichas manifestaciones delictivcs) a ámbitos diversos de los delitos comisivos de resultado, y teme por la producción de disfunciones sistemáticas que acarrea una irreflexiva aplicación do la teoría a los delitos dolosos; EDUARDO MONI HALHORH LvNirri', La culpa..., ed. cit., pág. 24; GONZAIO QUINTIÍRO OLIVARES, Derecho...,ed. cit., págs. 332 y 333;

CIJVUS RoxiN, IJonig-Festsdirift, ed cit., pág. 144, referido concretamente al fin de protección de la norma; ÁNCKI. TDRIO I/II'KZ, Naturaleza..., ed. cit., págs. .39, 40 y 42. ™ BACir.ALUiYi parece inclinarse también por un tratamiento diferencial de In imputación objetiva respecto de los delitos dolosos y culposos, en cuanto describe como figuras independientes las del deber de cuidado propio del delito imprudente y la imputación objetiva; cfr. ENRIQUI' BACRJALuifi, La imputación..., ed. cit., pág. 31. "" A esta curiosa conclusión se arriba también a partir de la siguiente afirmación de CoRcoY DiDASOLo, con la qu? pretende demostrar la iniportancia de distinguir entre

las conductas dolosas y culposas antes de cnlficarlas como generadoras de un riesgo desaprobado: "De un riesgo que no es doloso ni imprudente no cabe afirmar que sea típicamente relevante (y menos aún jurídicamente desaprobado). Fin tfldn caso, se tratará de un riesgo p(?rmitido; la norma penal solo prohibe conductas típicas, y para ser típicas han de ser dolosas o imprudentes"; MIHRNTXU CORCIV BIDASOI/), Eldelilo..., '"" Cfr. JUAN BUSTOS RAMIRRZ, Kaufmann-Gedachtniaschrift,

MMÉi

ed cit., pág 339. ed. cit,., pág. 234.

"" Cfr. GONTHRR JAKOBS, Lekrbuck, ed. cit., Rd. 7/4, quien con razón precisa que ello no significa que todos los institutos de la imputación objetiva sean igualmente significativos frente a la totalidad de los tipos contenidos en la parte especial; más recientemente, GüNiiiRR ¿\v.iívr., Der strafrechtliche llanrllungs-hegriff, ed. cit.; ANGRL TORIO LÓPRZ, Naturaleza..., cd. cit., págs. 35, 43 y 47, en cuanto señala que "la imputación objetiva es un principio metódico superior, o la manifest ación en los delitos materiales de un principio meti')dico general, que se ramifica y disemina realmente a través de todo el sistema" (ibidem. pág. 35); ANGRLToRlo Lórez, Fin de pwtección..., ed. cit., pág. 384. ™Cfr. EMILIO OCTAVIO DE ToiJíDO y UaiRin, SUSANA Hui-iM A TociLiX). 7>rec/io...,ed.cit., pág. 91; EDUARIX) MONTRALHORR LYNKIT, La culpa..., ed. cit.. pág. 20, nota 20, para quien la teoría de la imputación objetiva "no .se limita a los llamados delitos de resultado, en los cuales existe una modificación del mundo exterior como consecuencia de la acción". ™ Entre quienes admiten la validez de la imputación objetiva tanto para los delitos culposos como para los dolosos cfr. JUAN Bu.'rins RAMIRRZ, Kaufiuann-Gedachtnisschrift, ed. cit., pág. 2.34 pero no en la forma como la imputación objetiva es norrnalmente desarrollada, sino solo en cuanto se la entienda a su manera, es decir diferenciándola de la atribución y radicándola en el ámbito de la antijuridiridnd; HANSURINRICH JRSCHRCK, I^hrbuch, ed. cit., pág. 529, cuando menos en lo que se refiere al fin de protección de la norma; KARLI .ARI-.NZ, Hegels...,ed. cit, pág. 52 en cuanto le reprochó a UROELhaberreferido la imputación objetiva solo al delito doloso, desconociendo que también existen ilícitos culposos; TiiRoiKiR LENCKNRR, Schonke/SchríSder..., ed. cit., Vorbem. 13 f^92; MANRRED MAIWAU), JUS ¡984, ed. cit., pág. 440; MAURACIV^IPF, Strafrecht..., ed. cit. §18 nV36, pág. 244; HARRO O n n , Grundkurs..., ed. cit., págs. 204 y 205; Ci AUS ROXIN, Honig-Festschrift, ed.cit.,pág. 144;CLAUSIÍOXIN, íau/mafm-Goíác/iíni.ssc/in/í, ed.cit.,páR. 247;CIJ\USIÍOXIN, "Zum Schutzzweck der Non.\ bei fahrlassigen Delikten", en Festschrift für WiUielm Gallas, Berlin-New York, Walter de Gruytor, 1973, págs. 241 y 242; HANS-JOACHIM RUIXILPHi, L^ckner-Festschrifl,

ed. cit., pág. 866; IÍKRRHARD SCMMIDMAUSRR, Lehrbuch, ed. cit., § W

50, pág. 222; GüNTRR STRATBNWERIH, Strafrecht...,

ed. cit., Rd. 215, pág. 84; KLAUS ULSRN-

URIMER, Ücus Verháltnis..., ed. cit., pág. 27; .IOIIANNR.S WR.SSRI.S, Lehrbuch, ed. cit., pág. 54.

•i. REY K,S A.

"'•?«?!!*

81

T 82

CONSIDERACIONES GENERALES

así como a las acciones y omisiones"" y también debe ser referida tanto a los delitos consumados como a los tentados'", puesto que para saber si ima conducta es reprochable penalmente a título de tentativa, es indispensttble que con ella se liaya creado un riesgo jurídicamente desaprobado, el cual posteriormente resulte concretado en el resultado; debe aqiu nuevamente precisarse, que los resultados a los que hacemos referencia dentro del siiíltima penal no son meras consecuencias naturalísticas sino lesiones a las reglas de la vida de relación social, (quebrantamiento de la validez de las normas)"^ por manera que, tanto en loa delitos consumados como en las tentativas, debe existir un resultado jurídico-penal, pues do lo contrario el comportamiento no podrá ser reprochado; cuáles son los resultados que desde el punto de vista de la tentativa intei-esan al sistoma penal, o aún más claro, cuándo una conducta es reprochable a título de tentativa, es algo que excede los límites de este trabajo, pero que de todas maneras supone tanto la detenninación de un riesgo desaprobado, como la realización de ese riesgo en el resultado"^.

P a r t e segtinda LA CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

'\^J V\

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y

"° Acepta la validez de la imputación objetiva en los delitos omisivos de resultado EBKRHARD ScHMiDHAUSER, Studieubuch..., ed. cil., lid. 1^46, pág. 405. ' " Ya ENGISCH había hecho akisión a ia necesidad de otorgar idéntico tratamiento a los delitos consumados y tentados cuando desaiTollo su teoría de la causalidad adecuada, que como hemos ya mencionado es desde el punto de vista histórico lo más aproximado a una moderna teoría de la imputación objetiva; cfr. KABLENCISCH, Die Kausalitát..., ed. cit., piígs. 59 y 60; admitiendo la imputación objetiva en el ámbito del delito tentado, GÜNTUIÍR jAKoíis.DerstrafrechtlidieHandlungsbegnff.ed. cii.;ÁNGU.i.'VoHÍQhóí'í!,'¿, Naturaleza...,ei\. cit., pág. 35; ANGKLTOUIOLÓPEZ, Findeproíecciu'/i..., ed. cit., pág. 384; KAKL-HIÍINÜVEHI.INC,

Die Absrenzung..., ed. cit., prólogo y págs. 113 y siguientes, en especial pág. 123. "^ Cfr. GüNTHEB JAKOUS, Kaufinunn-Gedáehtnisschrifl, ed. cit., pág. 277; también en Der strafrechtliche Handlungslegriff, ed. cit.. ' " Por el contrario, FEKNANDIÍZ CAKRASQUH.IA considera que, "en los delitos de resultado la tentativa pone de manifiesto la existencia de la responsabilidad penal (posible) sin causalidad ni resultado". JUAN KIÍHNÁNOHÍ'. CAIÍKAS>
CAI'ÍTUIO IV

FUNDAMENTOS En esta sección nos ocuparemos del riesgo jurídicamente desaprobado como primer elemento de u n a teoría de la imputación objetiva, describiendo inicialmente lo que debe entenderse por riesgo permitido peira con posterioridad centrar n u e s t r a atención en el estudio de la forma como debe ser efectuada la determinación de u n riesgo jurídicamente desaprobado; en un último acápite distinguido con la denominación de "particularidades" haremos referencia a u n a serie de situaciones concretas que pueden resultar de importancia en el cotidiano empleo del derecho penal, pero que e n m o d o alguno constituyen problemas que no puedan ser aclarados con las reglas establecidas para la determinación de riesgos desaprobados; se t r a t a t a n solo de casos que como la protección penal del deportista o la peligrosidad derivada de productos comerciales resultan de frecuente interés en n u e s t r o diario discurrir, pero cuyo tratamiento no será n a d a diverso de la aplicación concreta de los mecanism.os generales de determinación del riesgo desaprobado. 1. L A ADECUACIÓN SOCIAL

A pnrtir de su crítica al con-opto tradicional de bien jurídico y en df-SEiiTollo do su propuesta de entenderlos solo en u n a relación funcional dentio de la vida social, diferenció WEI-^EL entre las conductas que produciendo u n a aparente lesión a los bienes jurídicos no merecen reproche alguno por ser socialmentc admitidas y aquellas que al generar u n a verdadera eifectaciiín del bien jurídico son socialmrnte desaprobadas y como tales dignas de repi-oche social'. Por ello cuando el conductor de u n autobús o de u n tren se niega a detenerse entre dos estaciones reglamentarias p a r a dejar descender al pasajero que h a tomado el velu'culo equivocado, a p a r e n t e m e n t e existo u n a violación a la libertad de locomoción puesto que contra la voluntad del pa' El desarrollo del concepto fue expuesto por WKI.ZRI. en 1939, pero solo se difundió en la doctrina alemana muchos años después; cfr. HANS VVF.IJ.KI,, Abhondlungen..., ed. cit., págs. 141 a 144 y en forma mucho más sintética HANS WBI.ZKL, Lehrbuch, ed. cit., págs. 55 a 57; sobre el planteamiento general do la adecuación social y su fundamento pueden consultarse también, GRORO KOPPRR, "Strafvereitelung und «sozialadáquate» Handlungen", en Goltdamnter's Archiv für Strafrecht UlA), Heidelberg, R. v. Decker's Verlag, G. Schenck, 1987, pág. 388; MATTHIAS MADRICH, ¡kis allgemeine..., ed. cit., pág. 92; MAURAtivZiiT, Strafrecht...,eA. cit., § 1711/14, pág. 213; GONZALO RODRÍGUEZ MOURUUX),

Derecho.., ed. cit., pág. 262; CIJ\US ROXIN, Klug-Festschrift, ed. cit., págs. 303 y 304; EMRRIIARP SCIIMIDHAUSER, Studienbuch...,

ed. cit., Rd. (yi03, pág. 174; EBERHARD

86

LA. CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

sajero se lo desplaza a un lugar diverso del por él querido, pero en verdad se trata de actuaciones que la aimunidad social no desaprueba sino que por el contrario fomenta, ya que si se {>ermiüerd a cada usuario de autobuses, üx;nes o aun aviones descender donde quisiera se vería notablemente enterpecida la actividad social cjue con base en los medios masivos de ü-ansporte se desarrolla. Estos casos en los cuales solo existe ima aparente lesión al bien jirn'dico fueron denominados por WEI:ÍEL "conductas socialmente adecuadas", y sirvieron dentro de la concepción final del injusto para dilucidar algunos problemas que escapaban a una regulación a través de la intencionalidad de la conducta; con el empleo de la "adecuación social" se solucionaron dentro del finalismo no solo el figurado caso del sobrino que perauade a su tío rico de emprender un viaje en avión con la esperanza de que muera en un desastre aéreo (como en efecto ocurre)^, sino que poco a poco su ámbito de aplicación fue extendiéndose hasta cubrir, por ejemplo, las lesiones personales de menor entidad, las privaciones de libertad insignificantes, las apuestas en juegos de azaj" por cfmtidades despi-eciables, los regalos de año nuevo que usualinente se dan a empleados públicos como los cartojos o los recolectores de basura, las impertinencias o indecencias que se cometen en cerrados círculos familiares, el suministro de bebidas alcohólicas a terceros, la apropiación de cosas de poco valor eruxintradas casualmente, las desaforadas conductas en épocas de carnaval y dentro de sus desfiles, las lesiones y muertes provocadas en acciones de guerra, los abortos médicamente indicados, las moderadas lesiones que causan los padres a sus hijos como mecanismo de corrección, las huelgas de los trabajadores, las lesiones a la libertad de locomoción o de privacidad ocasionadas por agentes de la autoridad en cumplimiento de sus fimciones (como allanamientos o arrestxjs) las conductas médicas desarrolladas conforme a\alex artis, el riesgo permitido, y otras de similar configuración^. SciiMiniiÁusER, Lehrbuch,

ed. cit § 9/26, pág. 298 y § 9/28 pág. 300; SUSANNK WAITIIEK,

Eifícnuerantwortlichkeit...,

ed. cit., pág. 23; JÜKGH.N WOI.TKH, Objektive..., cd. cit., pags.

61 y 62; EuniiNio RAÜI. ZAKI'ARONI, Manual...,

ed. cit., pág. 475.

' Con la adecuación social y no a través de la ausencia do dolo solucionó Wm.ziii. el caso del tío rico, calificado por él como u n "insulso ejemplo"; cfr. HANS Wiíiifií., AbtMndlungen...,ed. cit., pág. 142;HANsWisiJ!m,,I-e/ir¿)uch,ed. cit., pág. 56. Variable nos parece el criterio de O n « frente a casos de esta nat\iraleza, puesto que si bien acepta la existencia de una conducta socialmente adecuada en el caso de que una persona convenza a otra de realizar u n viaje en avión con la pretensión de que ella muera, como en efecto ocurre, se inclina por negar lu adecuación social de la conducta en el caso de quien envía a otro a través de una colina y en medio de una tormenta con la esperanza de que sea fulminado por un rayo, como en efecto ocurre; con base en el razonamiento de este autor, deberíamos concluir que enviar a alguien a pasear sobre una colina es un riesgo socialmente desaprobado (!); sobre el caso del viaje en avión cfr. HARRO OTTO, NJW 1980, ed. cit., pág. 422; la solución al caso de la tormenta en la colina se puede encontrar en HAKRO Orto, Maurach-Festschrift, ed. cit., pág. 99. ^ Extensas enumeraciones de los casos que deberían ser solucionados con invocación de la adecuación social pueden verse en HANS-JOACHIM HIKSCH, ZStW 74 (19S2), ed. cit., paga. 87 y 88; HANS-JOAOHIM HIRSCH, Strafge^etzbuch. Leipziger Kommentar, tomo 2, 10« edición, Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1985, Vor § 32, Rd. 26; HANS-

87

FUNDAMENTOS

La adecuación social nació entonces como un mecanismo que permitiría moderar el ámbito de aplicacióii del derecho penal al limitarlo a aquellas actuaciones que no solo pi'odujeran lesiones abienes jurídicos "estáticos" sino que además afectaran la vida de relación social, de manera que surgió como un concepto supra-individual en el sentido de que una conducta no debería ser,•socialmente adecuada o inadecuada de acuerdo con las circunstancias personales del actor sino en relación con genéricas exigencias de compoi-tamiento social^; de la misma manera se destaca por parte de los defensores de esta teoría que tampoco basta la generalización de ima conducta para ser catalogada como socialmente adecuada sino que es siempre indispensable el reconocimiento de la comunidad^; es la sociedad la que frente a determinadas situaciones generales decido que una forma de comportamiento que lleva consigo riesgos genera eiv mayoi- medida beneficios para la comunidad y por ende debe ser socialmente tolerada a pesar de que con ello se produzcan afectaciones a determinadas intereses individuales. Los primeros inconvenientes que la teoría de la adecuación social enfrentó se refirieron a su ubicación sistemática dentro de la concepción final del injusto, ya que pese a ser inicialmente ideada por WEI^EL como un mecanismo excluyente de tipicidad^, fue posteriormente considerada por el mismo autor como una causal genérica de antijuiidicidad' pero imos años después la radicó nuevamente en el ámbito de la tipicidad*, sin que con ello HEINRICH JESCHECK, Lehrbuch, ed. cit., pág. 227; GÜNTER STRATENWERTH, Strafrecht...,

ed.

cit., Rd. 339, pág. 116; JÜROBN WOI.TEH, Objektive..., ed. cit., págs. 61 y 62.

•• Cfr. MAUHACIV/ZIH', Strafrecht..., ed. cit., § 17 11/22, págs. 215 y 216; BBERHARQ ScuMiDHAUSER, Lehrbuch, ed. cit., § 9/25, pág. 297 y § 9/26, pág. 298; EBERHARD SCHMiDHAUsER, Studienbuch..., ed. cit., Rd. ^ 1 0 2 , pág. 174; SUSANNE WALTHEH, Eigenverantworttichkeit..., ed. cit., págs. 24 y 25. ' Cfr. MAURACIV7,IPE, Strafrecht..., ed. cit., § 17 11/18, pág. 214. ^ Cfr. HANS WBIJLEI., ZStW 58 (1939), o Abna.'idhtrigen..., ed. cit., pág. 152. 'Cfr. HANSWEIÍEI,, Das Nene Bilddes Slrafrechtssyste/ns. Eine Einführungindie /ma/e i/ancí/ungs/e/i re, 4" edición, Góttingen, Verlag Otto Schwartz & Co., 1961, pág. 25; HANS WEUEI., Lehrbuch, desde la 4" hasta la 8" edición. ' Cfr. HANS WEIÍEL, ¡^hrbuch, 9* edición, 1965, págs. 50 a 52. Esta posición fue mantenida por WELZEI. hasta la 1 1 ' y última edición de su manual de derecho penal (ed. cit., pág. 57). Entre quienes comparten la idea de que la adecuación social es un mecanismo excluyente de tipicidad pueden consultarse los siguientes autoi'es: MIRENTXU CORCOY BIDAsom, Bldelito..., ed. cit., pág. 296; DIETERDOIJJNO, 'FahrlíissigeTotungbei Selbstgefáhrdung des Opfers", en Goltdarnmer's Archiu fiirStrafrecht (OA), 1 leidelberg, R. v. Decker's Verlag, G. Schenck, 1984, pág. 81; WOIÍXÍANG FBISCH. Tatbestandsmápiges..., ed. c i t , pág. 31 l,ya que para él la adecuación social juega un papel en la determinación de la tipicidad de las conductas en cuanto todos los casos de valoración positiva son eventos de conducta socialmente adecuada; THOMAS HIU.ENKAMP, Vorsatztat..., ed. cit., págs. 155 y 156; HANSJüACHlM HIRSCH, Leipziger Kommentar, ed. cit., Vor § 32, lid. 26; HANS-HEINRICH JESCHECK,

Lehrbuch, ed. cit., págs. 226 y 227; MAUIMCII/ZIPP, Strafrecht..., ed. cit.. § 17 H/14, pág. 213; SANTIAGO MIRPUIG, Derecho... ed. cit., pág. 190; HARRO Orno, Grundkurs...,ed.

cit., pág. 77,

quien precisa t a n solo que la doctrina mayoritaria se inclina por considerar a la adecuación social como una excluyente de tipicidad; CLAUS ROXÍM. KlagFestschrift, ed. cit., págs. 304 a 307; JÜRGEN WOLTEH, Objektive..., ed. cit., pág. 62 y pág. 62 nota 184.

> ^ 88

LA CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

FUNDAMENTOS

haya conseguido persuadir a todos sus defensores de que ese es el lugar que le corresponde a la adecuación sof ínl, pues vai-ios de ellos siguen considerándola como una justificante''. Más importante que los problemas de ubicacifín dentro del sistema finalista es en realidad la falta de un verdadero desarrollo teórico de! concepto'", ya que nunca se propusienm mecanismos homogéneos con base en los cueiles pudiera ser determinada la adecuación o inadecuación social de las conduc' Entre quienes desarrollan la adecuación social dentro de la antijuridicidad pueden consultarse entre otros los siguientes autores: JÜKGEN BAUMANN, Lehrbuch, ed. cit., pág. 181, quien afirma además, que lo que pretendió hacer WEI^ZEI, fue adelantar en el álnbito del tipo soluciones propias de la antijuridicidad; HARRoOTro,Gnincyíurs...,ed. cit., pág. 77; EBERHARD ScHMiDuíiugER, Studienbuch..., ed. cit., Rd. (VI02, pág. 173 y 174; EBERHARD SCHMIDHAUSBR, Lehrbuch, ed. c i t , § 1(V86, pág. 691, nnn cuando reconoce que con una teoría conjunta del tipo de injusto (tipicidad -^ antijuridicidad) necesariamente sería una excluyente de tipicidad; GÜNTER STRATENWERTM, Strafrecht..., ed. cit., lid. 339, pág. 116; otros, como Ki.uo piopusieron que la adecuación social fuera empleada en algunos eventos como limitadora de la tipicidad y en otros casos como excluyente de antijuridicidad: cfr. HANS-JOACHIM HIR.SCH, Leipziger Kommentar, ed. cit., Vor § 32, Rd. 26, y CLAUS ROXIN, Klug-Feslschrift,

ed. cit., págs. 303 y 304.

'" E n relación con la extrema vaguedad de la adecuación social cfr. JünoEN BAUMANN, Lehrbuch, ob. cit., pág, 226, quien advierte sobre el peligro de considerar como socialmente adecuadas conductas que aun cuando aparentemente podrían serlo, en realidad no merecen tal calificativo como cuando se vende un arma de fuego a sabiendas de que con ella se dará muerte a alguien, o como cuando el riesgo normal de volar en aviones genera muertes debido al defectuoso mantenimiento de la aeronave (págs. 267 y 268); MIRENTXU CoRcoy BinAsoLO, El delito..,pég3.300,301, quien sin embargo solo enfila sus críticas contra la que podría denominarse la concepción tradicional do la adecuación social, reconociendo sin embargo la "posible utilidad" de la adecuación social "en ol ámbito de! deporte" (cfr. ibidem, pág, 306); también considera que a la adecuación social debo recurrirse para delimitar el riesgo permitido en los sectores de actividad no reglamentados (cfr. ibidem, págs. 305,375); WoLPGANG FHISCH, Tatbestandsmripiges..., ed. cit., pág. 237, para quien debido n la vaguedad del concepto no está en condiciones do explicar los casos de desaprobación de las conductas, puesto que hay oportunidades en las que comportamientos usuales en el medio social deben estar proliibidos, como cuando con ellos se busca facilitar la comisión de un delito; HANS-JOACHIM HIR-SCII, ZStW 74 (1962), ed. cit., pág. 132; HANS-HEINRICII.JESCHECK,

Lehrbuch, ed. cit., pág. 228, quien califica al concepto como relativamente inseguro; GEORO KüpPER, GA 1987, ed. cit., pág. 389, quien califica la adecuación social como una frase sin contenido debido a su carencia de contornos y a su auso!\cia de significación propia; MATOMAS MADRICH, Das allgemeiiw..., ed. cit., pág. 92 en cuanto anota que no existe claridad sobre las conductas que debe comprender; INGEHOIV! PLIPIIÍ, ZStW92 (1980), ed. cit., pág. 880, quien la considera no solo genérica sino huérfana de fundamentación; ÜONZAU) RODRÍGUEZ MOURUIJJO, Dereclio..., ed. cit., pág. 263; Ci^us RÍWIN, Klug-Festschrijl,

ed. cit.,

pág. 305, para quien el concepto de adecuación social dificulta la distinción entre las categorías de tipicidad y antijuridicidad y sirve para eliminar las fronteras entre ellas convirtiéndolas en un tipo de injusto común, con lo cual se exige demasiado al concepto; en síntesis, considera que la adecuación PM-U\\ es un concepto inespecífii o (púg. 312) vago, y como tal carece de una significación independiente (pág. 313), siendo además innecesario como justificación extralegal (pág. 30S). Por lo demás el concepto no tuvo acogida en la jurisprudencia de la Suprema Corle alemana, como lo señalan CIAUS IÍOXIN, KlugFestschrifl, ed. cit.,pág. 304,yEiiERUAm)ScHMii)iiAusiiR,5íud!e;i6uc/i..,ed.ci(.,Rd.(i'102,póg. 173; EUGENIO RAÚI, ZAEI-ARONI, Manual..., ed. cit., págs. 475 y'476.

89

tns, sino quo sus partidarios se liinitaron a engrosar la lista de hipótesis en las cuales el mecanismo podría ser empleado, sin señalar los parámetros que deberían guiar una tal calificación. Este vacío en la fundamentación teórica fue lo que condujo al fracaso d^í concepto de ndecuaciónsocial, puerl o que un an rilisis detallado de los diversos ejemplos permitía la aplicación de variados mecanismos de solución que a la postre hacían innecesario el mencionado concepto. En el más conttxndente de los ataques contralaadecuaciónso<)alanalÍ7,óIliRgcHenforma pormenorizada los casos a los cuales se le consideraba aplicable, para concluir, por ejemplo, que eventos como los de la intervención médica o las privaciones de libertad generadas por el funcionamiento de los medios masi vos de transporte pueden solución arse a través del mecanismo del censentim i ento, mientras la falta del dominio del hecho, ola observancia del deber de cuidado o el reojnocimiento de que la víctima actúa consciente del rie.'^go que encara permiten solucionar otras hipótesis, y situaciones como las de las lesiones o muertes en acciones de guerra o los maltratos provenientes del derecho de corección de los progenitores pvieden analizarse a la luz de las causales de justificación existentes, al paso que recuiriendo al derecho civil desaparecería el reproche contra quien encuentra bienes muebles de escaso valor y se apodera de ellos. Foresta vía mostró IIiRscii ciue mediante una inü'i pretación de los tipos penales, con ayuda do conceptos como el del deber de ci i idado y el dom inio del hecho se lograban exactamente los mismos rosvi I lados que a través del mecanismo de la adecuación social", del cual debería entonces prescindirse por innecesario. Si bien las críticas hechas contra el concepto de adecuación social han llevado a buena parte de la doctrina a rechazai- su empleo''^, y en cuanto ponen de relieve su vaguedad y la insuficiencia de sus fundamentos teóricos deben ser compartidas (no en cambio las soluciones concretas a cada caso), ello no significa que el esquema general planteado por WEIV.EL carezca de soli" Cfr. HANS-JOACHIM HIRSUM, Z.S'ÍIV 74 (1962), ed. cit., páps 89 a 117 y 126. Recu-

rren también a mecanismos como el deber do cuidado para mostrar la inutilidad de la adecuación social, MANFIÍED BUROSTAM.KU, Das FahrUissig-keitsdelikt..., ed. cit., pág. 40, en cuanto explica la inadecuación social como lesión al deber de cuidado; DIRTER DOI.I.ING, GA 1984. ed. cit., pág.81;MAURACH/ZMF, Strafrecht..., ed. cit., § 17 11/22, págs. 215y 210, para quien la adecuación social es una formulación genérica de conductas conforme a derecho mientras el deber de cuidado requiere una consideración concreta de dichos comportamientos; SUSANNE WAI.THER, Eigeni'erantwortlichkeit..., ed. cit., págs. 24 y 25, para quien la adecuación social sirve tan solo como una abstracta y genérica delimitación del deber de cuidado. " Piensan que el derecho penal puede prescindir del concepto de adecuación social por disponer do mejores mecanismos de solución de los problemas, JORGEN BAUMANN, Uhrbuch, ed. cit., pág. 182; HANsJnACMiM I iiRscii, ZStW 74 (1962), ed. cit., pág. 133; HANSJOACHIM HIH.SCM, Leipziger Kommentar,

ed. cit., Vor § 32, Rd. 29; MAITHIAS MÁURICM, Das

aUgemeine..., ed. cit., pág. 93, para quien la adecuación social es un concepto equiparable al de "riesgo general de la vida", siendo preferible el empleo de esta última expresión; G()NZAi/i RfiDiilGUEZ MouRuun, Derrchn ... ed. cit., pág. 205; Ci j\u3 ItnxiN, Klug-Feslschrift, ed.cit.pógs. 310 a 312; J o s í LUIS SERRANO (JoNzAijtz DE Muiiii.i/),7'eon'a...,ed. cit., pág. 137; EUGENIO RAUI. ZAITARONI, Manual...,

ed. cit., págs. 475 y 476.

90

ÜHIVKRSiD^Í^ m SAUMANCA K H O i i ' " " •-•• , >AfUUAODGnRReCH°

LA CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

FUNDAMENTOS

dez'^y por ende sea siafíciente la propuesta de remitimos a la simple interpretación de las normas penales'""; ¡xir el contrario, es indispensable reconocer que el derecho penal como mecanismo de mnüiol social solo busca la pn^ervación de determinadasrelaciones scxiiales que valen como normas de compoi-tamiento dentro del respectivo conglomerado, de manera que solo deben considerarse reprochables aquellas manifestaciones de comportamiento que defrauden las expectativas sociales, tal como en un aipítulo precedente lo expusimos. No basta entonces con señalar que una condiicta es típica cuando esté comprendida por una norma, es decir, cuando de acuerdo con la interpretación de los tipos sea penalmente relevante, porq\ie ello deja aún planteado el problema dedeterminarcómodebeserestablecidaencada caso concreto esa relevancia.

puede desconocerse que con su aparición se elevaron notablemente unos riesgos que por lo demás ya existían desde el surgimiento de los más primitivos medios de transporte'"; pero aun descubrimientos tan antiguos como el de la posibilidad de emplear en el orden doméstico y controlado el fuego han significado no solamente beneficios para la comunidad sino también la cretíción de riesgos adicionales; de esta manera, ia construcción de viviendas y oficinas en edificios, el empleo de la luz eléctrica o aun de veladoras o chimeneas, la construcción de carreteras, la puesta en funcionamiento de fábricas e industrias, o el desarrollo de actividades tan elementales como las reparaciones domésticas mediante el empleo de rnaitillos, taladros, puntillas, destornilladores o cualquier otra hen c , lienta uimilar son el reflejo de los beneficios piwpios de la tcaiología pero son igualmente clai-a muestra de la multiplicidad do ixjligi-us a los que diariamente se vea expuestos los a)as(x;iados. Una eliminación de Uxloa los tieagos en la sociedad supondría la itauncia a actividades umio las que acabamos de inencionai-, yretTOtraen'aa la comunidad social a sus más primitivas etapas de desarrollo, donde ni siquiera podría ser toleradoel lisodel fuego ni de las más rudimentarias amias de cacería''', Por ello,

2. EL, RIESGO PEHMITIIX)

IM más elemental distinción que puede efectuarse en relación con las repercusiones que determinada conducta acarrea permite distinguir entre sus ventajas y sus desventajas; sobre esta clasificación, ha surgido el concepí o de "riesgo" con el cual se alude al desfavorable devenir de uii suceso, en cuanto con él se caracteriza la posibilidad de que una acción traiga consigo desventajosas consecuencias'^. Ciertamente los avances tecnológicos que ha venido consiguiendo el serhum ano desdesus más primitivos orígenes han repercutido en un mejor nivel de vida social pero con ellos ha aumentado en similar proporción la cantidad de riesgos a los cuales diaritunente se ve expuesta la comunidad y los individuos que de ella forman parte; es innegable —por ejemplo— que el invento de medios masivos de transporte como el avión, los trenes o los automóviles han facilitado en gran medida la interrelación y el desarrollo social, pero tampoco '^ ScHMir)HÁusBH considera que pese a sus inconvenientes la adecuación social es un concepto útil que tan solo requiere mejores fumiumentación y desarrollo; cfr. EIÍEKÜAUD ScHMiüHAUSEK, Sluclieiibuch..., ed. cit., Rd. íyi02, pág. 173. Propugnan por el mantenimiento de la adecuación social, THOMASHII.I,ENHAMP, Vo/sateíai...,ed. cit.,púg. 163, quien encuentra dicha expresión mucho más concreta que el principio de autorres-ponsabilidad; JÜRÜENWOLTER, Obyefeíiue...,ed. cit., págs. 331,332y 353, para quien la adecuación social es un elemento indispensable junto a la creación y realización de riesgos para distinguir entre los riesgos desaprobados y los tolerados, I ^a Oorte Suprema de Justicia colombiana, en confusa determinación parece arrivar a la nada sorprendente conclusión de que la adecuación social es una tesis "discutida"; cfr. C.S.J., Sala de Casación Penal, sent. de noviembre 26 de 1991, M. P.: Ricardo Calvete Rungel. " Entre quienes reducen la adecuación social a u n simple problema de interpretación de los tipos cfr. HANS-JOACIIIM HIKSCH, ZStW74 (1962), ed. c i t , págs. 89 y 90; HANSJoACHiM HiRSCH, LeipzigerKom mentar, ed. cit., Vor § 32, Rd. 26; HANS-HBINRICH JESCHECK, Lehrbuch, ed. cit., pág. 228, en cuanto afirma que muchos de los casos que pretenden ser cubiertos con el concepto de adecuación social pueden ser tratados bajo principios generales de interpretación; GÜNTEK STKATENWEimí, Sírafrecht..., ed. cit., Rd. 341 pág. 117, quien si bien señala que la adecuación social usualmente sirve para interpretar tipos penales, agrega que existen también algunos casos en los cuales posee importancia propia. " Cfr. MATTHIAS MADRICH, Das allgemeine...,

ed. cit., pág. 36.

"* MAHTINEZ ÍC.SCAMI1.I.A sostiune —erradamente— que en el estado actual de desarrollo científico, ac-tividadoa como el transporte ferroviario o aéreo o de automotores no constituyen actividades peligrosas; cfr. MAKfiAiiiTA MAUTINBZ ESCAMII.I.A, La imputación..., ad. cit.,pág. 132, nota 186; esta afniíiacion es abiertamente oonlradecida por el gran número de personas que anualmente fuUecon en el mundo entero a consecuencia de accidentes aéreos y ferroviarios. Ni siquiera la hipotética admisión de que en dichos ámbitos se producen escasas muertes y lesiones puede servir de base para negar la peligrosidad de esas actividades, pues un tal razonamiento nos llevaría a negar la peligrosidad del manejo bélico de la energía atómica, que en total h a generado muy pocos accidentes con peligro para la integridad física Je lus personas. " El reainocimiento ilo que no toda conducta con potencialidad de causar resultados antijurídicos debe ser pruhibidu ea tiustante antiguo, y ul parecer se remonta a BINDINQ quien en sus lecciones habría heclio referencia a este aspecto, de donde fue posteriormente tomado por RUDOI.I-' MEUKKI.; sobro el p a r t i c u l a r , cfr. GÜNTER STRATKNWERTH,

"Arbeitstcilung und arztliche Sorgfultspflicht", en Fcstscltrift fiir Eberíuird Schmidt, Góttingen, Vandenhoeck & Rupreclit, 1901, pág. 385; en relación con la necesidad social de convivir con ciertos riesgos, pueden consultarse entre otros los siguientes autores: JüKGKN BAUMANN, Lehibudí, ed. cit., pág. 269; l.uuwia VO.N BAR, Die Lehre..., ed. cit., pág. 13, quien ya a finales del siglo XIX señaló que la vida requiere un cierto riesgo, y que si bien excesivas medidas de precaución en casos particulares podrían evitar daños, ell as excluirían la posibilidad de toda empresa industrial; MANIKBUDUIKISTAU.UR, Das Fahrlássigkeitsdelikt..., ed. cit., paga. 39 y 40; MIKENTXU CORCOY BmASOto, El delito..., ed. cit., pag. 323; WOI.I'ÜANO 1?RISCIÍ, TatbestandsmáPige.-i...,

ed. cit., pág. 72; JOSÉ MANUEL GÓMEZ

BBNITEZ, Teoría..., ed. cit., pág. 187; HANS-JOACHIM HIRSCU, '¿atWH (1962). ed. cit., págs. 9 3 , 9 4 y 95; HANS-JOACHIM HIUSCH, I.eipziger Kommenlar, ed. cit., Vor § 32, Rd. 30; HANS-

HEINRICH JESCHECK,Lehrbuch, ed. cit., págs. 523y 524; Wii.iuini)KÜPPBR,"tjberlegungen zumsog. PflichlwidrigkeitszusammenhangbeimFiihrlássigkeistdelikt', enFesísc/iri/í fürKarl Lackner, Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1987, págs. 270 a 275; THEODOR LENOKNER, Engisch-Fest.ic¡trifl,

ed. cit., págs. 493 y 499; MANFRED MAIWAI.I), "Zúr I ^ i s -

tungsfáhigkeit des Begriffa «erlaubtes Risiko» für die Strafrechtasystematik", en Festschrift für Hans-HeinrichJesclwck, volumen I, Berlin, Duncker & Humblot, 1985, págs. 405,406 y 407; MAKOAUITA MARTÍNEZ ESCAMII.I.A, La impuíació/i...,ed. cit., págs. 125,

92:,

)

LA CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

FUNDAMENTOS

93

como una vida social sin riesgos es impensable, el legislador debe procura tan solomantéTíeflosHénlío'de aéHosTffii{«s, bíeiVsoa i^ déTinítIva a arluollos aSelaní os tecnológicos que supohgán para 1 a cbmurudad más inconvenientes que beneficios o reglamentando el desarrollo dé lá'íacíívidadéS^Jigrosas de manera tal que los riesgos a éllns inherente? sean reducidos a límites que puedan ser spcialméñté tolerados.' • "* En desarrollo del principio constitucional que garantiza a todos los ciudadanos el inviolable derecho a la vida e integridad péfsbrial, el Estado tienéTa'Shligaeió^ft dé régláriiéhtar 6 hacer reglamentar e^ tod&s aquellas actividades de cuyo é£erclciópüedan desprenderse peligro para el individuo o la colectividad misma; solo mediante la previa formulación de normas de cuidado tiene sentido la aceptación social de actividades riesgosas, porque de esa manera se hace exigible el cumplimiento de precauciones que pt;rmiten disfrutar de los beneficios de ciertas actividades peligrosas no eliminando todo riesgo'" sino reduciéndolos a un mínimo que permita considerarlos como parte de lo que especialmente en derecho civil suele ser denominado "el riesgo general de la vida"'^. De esta manera, todo aquel riesgo que permanece aun con el cumplimiento de las normas de cuidado que deben acompañar la ejecución de toda actividad peligrosa socialmente admitida, recibe la denominación de riesgo permitido. Para que un riesgo pueda ser considerado como permitido no basta tan solo cjue la actividad de la cual emana represente considerables beneficios sociales frente a un mínimo de peligrosidad sino que es indispensable la absoluta indeterminación de las potenciales víctimas de ese riesgo residual; por ello, en el hipotético evento de que an tieipadamente pudieran ser individual izadas las víctimas de una actividad peligrosa ella debería ser prohibida porque su

desarrollo no puede prevalecer frente a la inminente lesión de un individuo; ejemplificando la situación, puede decirse que el tránsito vehicular es una actividad peligrosa socialmente tolerada en cuanto si bien de antemano se puede calcular la magnitud de las lesiones o muertes derivadas del empleo do yeliículos automotores, una individualización pt evia de las víctimas no es posible; pero en el evento de que en u n caso excepcional dicha personificación del peligro pudiera ser viable, el riesgo debería ser prohibido, como cuando las autoridades de policía se percatan de que un paracaidista que hacía una demostración ha sido arrastrado por corrientes de aire de manera tal que en vez de descender en el lugar previsto lo hará sobre una concurrida autopista, caso en el cual la circulación de automotores por dicha vía debe ser prohibida mientras el peligro para esa concreta persona desaparece, de tal manera que el tránsito vehicular por dicha vín dejará de ser un riesgo permitido^. Como postulado general puede entonces decirse (jue todaj aquellas actividades desarrolladas dentro de lo que socialmente se considera unriesgo pcrñiitidoriopueden dar lugar a reproche jurídico de ninguna naturaleza, aún en el evento de qÚé generealesioues a particulares^'; por el contrario, éon desaprobadas todas aquellas conductas que exceden el riesgo permitido^ lo cíial cobija no sólo aqüellásjiclmdadf s que han sido desplegadas a pesar de ser socialmente prohÍDidas, sino también las gue siendo toleradas han sido ejecutadas sin la observancia de las normas de culclado£revl.^Í|ñt«_establecidas pái-a la nmimízgcj¿iylsíJlesgo.Tln el ejemplo varias veces cítado^el codicioso sobrino que procurando heredar pronto persuade a su tío rico de emprender im viaje en tren o avión con la esperanza de que fallezca en un accidente, como en efecto ocurre, se ha producido la muerte de un ser humano pero a consecuencia de una actividad que como el empleo de medios masivos de transporte es parte del riesgo permitido^. La construcción de edificios aun

131 y 133; EDUAürwMONTHAI.IÍOMR LYNCTT, La culpa..., ed. c i t , png. 56; GiAÜYSRI-)MI!RO, IAI

'"' La indeterminación previa de las víctimas como condic'ón para la existencia del riesgo permitido es mencionada por GÜNTURH JAKOBS, Lehrbuch, ed. cit., Rd. 7/38.

conexión..., ed. cit., pág. 165; CI.AUS ROXIN, "Literaturb'jricht -Allgomeiner Teil', en ZeitKchriftfürdiegesamteStmftechlswis-senachaft (ZStW), tnmo 78, Berlín, Walter de Gruyter&Co., 1966, pág. 218; CIJ\US ROXIN,Klug-Featschrífl, ed. cit.,pñg. 307; IÍHRHHARD ScnMiDHAusRFf,Lchr6ucft,ed.cit.,§íy78,pág. 237;ERKi!nM!i)Sc(iMii)iiAusnn,S
Das Verhcillnis...,

cd. cit., pñg.s. 144 y 145; KIAU.S UIÍUNUIÍIMBI', J 2 1969, ed. cit., págs.

367 y 368; HAN.? WAI.DER, SchwZSlr

93 (1977), ed. cit., pngs. 146 y 147; HANS WRI^FX,

Lehrbuch, ed. cit., págs. 130,134 y 135; DIRTHARDZIRI.INSKI, ReiheAlternativkommentare zum Strafgcsetzbuch, tomo I, Neuwied, Luchterhand Verlag, 1990, §§ 15-16, pág. 100. " Como equivocadamente sostiene G. MARINUCCI, NO Ixaydolo..., ed. cit., págs. 134 y 135, para quien las normas buscan prioritariamente impedir la producción de riesgos y solo en forma secundaria pretenden reducirlos. " Sobre el conceplo do riesgo general de la vida, su.s primeras manifestaciones e n la jurisprudencia civil alemana, así como algunos casos resueltos con ayuda de él, cfr. MAnaiAS MÁDRICH, Das allgemeine..., ed. cit., págs. 13, 14 y 41.

^' Cfr. RMII.IO OCTAVIO DE TOI.RDO Y UHIR-IO, SUSANA HIIBRTA TOCILOT), Derecho...,

ed.

cit., pág. 95; .luAN FBRNANDE?, CARRASQUIMJS, Derecho..., ed cit., págs. 153 y 154; ENRIQUE GI.MBERNAT ORDEIO, La causalidad..., ed. cit,, págs. 567 y ,508; ENRIQUE GIMBRRNAT ORDRIO, Delitos..., ed, cit., pág. 109; MARGARITA MAR-IINEZ ESCAMII.M, La imputación..., ed. cit.,

págs. 54,55, 131, 133 y 135; CLAUS ROXIN, Lehrbuch, ed. cit., § 11/56 y § 11/58, págs, 237 y 238; BRIÍND SCHÜNEMANN, JA 1976, ed. cit,, pág, 438.

"^ Cfr. MANFRRI) BUROSTAU.RR, Das Fahrlássigkeitsdelikl...,

ed, cit., págs 40 y 44;

G(INTHRR,JAKOHS, Le/ir6uc/i,ed. cit.', Rd. 7/33; GüNTHRR JAKOBS, ñei/ie/'ízurZSíIVí 974, ed cit,, pngs, 12 y 13; ClTvus RoxiN, Kaufmann-Gedáchtnisschrift, ed. cit., pág. 245; HANBJoACHiM Runoipiii, SK, ed. cit., Vor § 1 Rd. 57; HANS-JOACHIM RUDOI.PIII, MaurachFestschrift, ed. cit.,pág. 63;EBERÍIARDSCIIMIDIIAUSER, Lehrbuch, ed. cit., §9/33, pág. 303; Gf'NTRR STRATRNWRRTH, Strafrecht...,

Abhandhwgen...,

ed. cit,, Rd. 342, pág.

117; HANS WELZEI,,

ed. cit., pág. 143.

'•^ Con rar.ón señala FRISCH que promover la exposición a riesgos permitidos no es censurable; el riesgo sigue siendo permitido aun cuando la víctima del desastre aéreo haya sido u n a persona que siempre trató de evitar viajes en avión por temor a los accidentes, ya que el riesgo permitido es un concepto objetivo, es decir aplicable en forma general; cfr. Woi.roANn FRISCH, Tatbestandsmñpiges...., ed. cit., págs. 94, 95, 127 y 128.

95

FUNDAMENTOS 94

IJV CREACIÓN DE UlESGOS JURÍIMCÍAMIÍNTE DESAPROBADOS

bajo la observancia de estrictas medidas de «eguridad suele acarrear la lesión o muerte de personas que trabajan en la obra, así como la reglamentaria fabricación y cuidadosa puesta en funcionamiento de automotores genera diariamente un elevado númei-o de lesionados y muertos en las calles y carreteras del mundo entero, y la diaria ejecución de intervenciones quirúrgicas acordes con la técnica médica produce con frecuencia lesiones y muertes, conductas estas que sin embargo no merecen reproche alguno en cuanto siendo actividades desarrolladas de acuerdo con noi mas de cuidado preestablecidas no exceden el límite delriesgopermitido^. Contra lo que un sector minoritario de la doctrina sostiene^, la inclusión de una conducta dentro del riesgo permitido es absolutamente independiente del aspecto subjetivo que haya motivado al autor a desaiTollarla^', de tal ^* DACIOALUPO considera que la acluación de IÜS médicos conforrae a la lex artis no excluye la tipicidad de su conducta sino que permite justificarla: "La actuación del médico solamente se puede justificar —no excluir la tipicidad— en la medida en que el paciente la haya consentido." Cfr. ENHIQUB BACICIAUIIO, /-a imputación..., ed. cit., pag. 32. Por el contrario MARGARITA MAKIINIÍZ E3CAMIU.A sostiene que los médicos pueden practicar intervenciones quirúrgicas a u n contra la voluntad de la víctima, sin que eso suponga el surgimiento de un delito de lesiones personales (o de homicidio) sino t a n solo un eventual delito contra la libertad personal; cfr. MARGARITA MARTÍNEZ ESCAMII,I.A, l.a imputación..., ed. cit., págs. 130 y 131 nota 184. ^ Cfr. voN BuRi, Ucher Causalitat..., ed. cit., pág. 15, en cuanto distingue entre 'querer" u n resultado y "desearlo"; de acuerdo con él, solo es penalmente relevante el querer un resultado, y este se quiere cuando existe cierta probabilidad de alcanzarlo con la acción, de tal manera que quien envía a otro a dar u n paseo en tren no respondería por la eventual muerte del pasajero a consecuencia del accidente del tren, en cuanto el resultado "deseado" seria solo u n a improbable consecuencia de la acción, es decir, no siendo un resultado querido sería irrelevante para el derecho penal; en la misma dirección MiKiíNTXu CoKcoY BiOASOU), El dcliio..., ed. cit., págs. 325 nota 137 (distinguiemio entre el "deseo" y el dolo), 326 (al afirmar que "en algunos casos, lo que sería riesgo ptiuiitido respecto del tipo doloso, no lo es respecto del iiaprudente"), 339; EMILIO OCIAVIO IUÍ Tfii.KfK) Y UmiiTO, SUSANA HUERTA TDCII.UÜ, Derecho..., cá. cit., pág. 96; ENUIQUIÍ (ÍIMHEUNAT

OHUEIO, ¿Qué es..., ed. cit., págs. 214 y 215, en cuanto afirma que con una concepción amplia de la imputación objetiva (como la que aquí sostenemos), el dolo debería formar paitedeesaimputaciónobjetiva;
^ Cfr. IJUDWIG VON BAR, DU; l.ehrc..., ed. cit., pág. 15, para quien atjuel que reglamentariamente enciende un fuego no responde por el incendio de la propiedad vecina solo porque haya deseado que un repentino golpe de viento llevara una chispa al techo del vecino, comeen efecto ocurre; WOLEGANO FÜISCH, Tatbestandsmafiíges..., ed. cit..

manera que la muerte del tío rico en el accidente ferroviario o aéreo seguirá siendo consecuencia de un riesgo permitido aun cuando el codicioso sobrino haya actuado con ánimo homicida; de aceptarse la tesis de quienes sostiene que lo detei-minante es el aspecto subjetivo debería llegarse a la insostenible conclusión de que quien con ánimo homicida persuade a su enemigo de reaHzar un vi aje en tren con 1 a esperanza (al final no realizada) de que muera en un accidente ferroviario, debería ser penado por tentativa de homicidio^^. Cuando KAUFMANN sostuvo en defensa de sus tesis que quien envía a su alcohólicamujer en bus hasta la casa de veraneo en donde él ha envenenado todas las bebidas alcohólicas para provocar la muerte de su cónyuge responde por la muerte efectivamente acaecida pese a que viajar en bus no es una conducta desaprobada^ confunde evidentemente dos situaciones diversas, puesto que un juiciode valor sobre la permisiónoprohibición de viajar en bus solotendría sentido en cuan to la muerte do la esposa se hubiera producido en un accidente de tránsito, perohabiendoellaocurridocomoconsecuencia del envenenamiento de los licores, la pregunta sobre la pennisión o prohibición del riesgo tiene que dirigirse a la acción de mezclar venenos con bebidas alcohólicas. Que el aspecto subjetivo no es lo detenninante al momento de establecer la permisión de un riesgo puede verse claramente en otros ejemplos de nuestra vida diaria, como cuando el cirujano que ha reconocido en la mesa de operaciones a su más encarnizado enemigo le practica una intervención quinirgica de acuerdo con las normas técnicas de la medicina pero con la esperanza de que no sobreviva, como en efecto ocurre, evento en el cual esa muerte no le será jurídicamente reprochable por haber ociurido dentro del riesgo permitido pese a la mala intención del cirujano. El sicópata que de acuerdo con las normas

págs. 122 y 226 nota 284 en la que alude a la irrelevancia del aspecto subjetivo en el caso del tío rico; IÍOU'-DIETHICH MER/.HEUG, "Vorsatz und erlaubUs Risiko - Insbesondere bei derVerfolgungUnschuldiger(§341 SlGB)", an-Juristisclie íiundschau (JR), Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1986, pág. 7; GÜNTHER JAKOUS, Dcr strafrechtliche..., ed. cit.; HANS-HEINRICH JESCIIECK, l.ehrbuch, ed. cit., pág, 227, quien refiriéndose al deber de cuidado, precisa que tanto en los delitos dolosos como en los culposos se trata de u n elemento independiente del aspecto subjetivo; UKS KINDHAUSEK, "Anmerkung zum Urteil des OLG Karlsruhe von 20.11.1984", en Jurisíisc/ie Rundschau (JR), Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1985, pág. 482, en cuanto afirma que el dolo y la culpa deben diferenciarse de la puesta de coadiciones para la realización de resultados; MANKREU MAIWAU), Jescheck-Festschrift,

ed. cit., pág. 422; MARCAHITA MARTÍNEZ ESCAMII.1-A, IM

imputación..., ed. cit., págs. 159 y 160, quien sostiene que "la presencia del dolo no puede convertir u n comportamiento objetivamente correcto en uno disvalioso"; CIAUS ROXIN, Honig-Feslschrift, ed. cit., págs. 136,137 y 149, quien al referirse concretamente al ejemplo del tío rico sostiene la inexistencia de un riesgo desaprobado y agrega que en dicho caso el dolo es tan solo un fenómeno secundario; EBERHAKD SCHMIUHÁUSER, Lehrbuch, ed. cit., §9/31, pág. 302, § W¿G, pág. 307 y §9/41, pág. ':, .. Ii,,.v3 Wi;iZEI„ Lehrbuch,ed. cit., págs. 131 y 132; JURGEN WOI.IEU, ZStW 89 (1977), ed. cit., pág. 666 nota 79, en cuanto precisa que en casos donde falta la creación de riesgos desaprobados el aspecto subjetivo es un fenómeno secimdario. '" Cfr. LuuwiG VON BAR, Die Lehre..., ed. cit., pág. 20, nota 4. ^ Cfr. AHMIN KAUFMANN, Jescheck-Festschrift,

ed. cit., págs. 265 y 266.

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LA CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

FUNDAMENTOS

existentes construye una cnrretera con la esperan7a de que muchas personas perezcan enelladebidoaaccidentesdetránsitonodeberev'sponderpenalmente por las muertes allí producidas ya que independicTitemente de su mala intención se comportó den tro del riesgo permitido. Así mismo, el boxeador que con intención homicida golpea reglatnentainamente n su contendor dentro del ring tampoco debe responder por la muerte así causada ya que fue produsida en desarrollo de una actii'idad comprendida dentro del riesgo pennitido. Importante consecuencia de reconocer que la calificación de una conducta como pennitida o desaprobada no depende de la intención del autor, es la de admitir al riesgo permitido como elemento del injusto tanto para el delito culposo como para el doloso^. Ija exigencia de im deber objetivo de cuidado es desde hace muchos años generalmente aceptada a nivel doctrinal como un requisito exclusivo del delito culposo*, con base en lo cual ha afirmado KINDnAusER que cuando alguien acciona dolosamente un ar-ma de fuego contra otra persona causándole la muerte nadie osaría decir (jue el autor se ha compor-

tado contra el deber de cuidado''. Contra esta afirmación, sostenemos que en el mencionado ejemplo existe una clara actuación fuera del riesgo permitido, pues toque la posesióny manipulación dearmasdefuego está autorizada bajo el cumplimiento de ciertas medidas de precaución dirigidas exclusivamente a evitar la causación de lesiones y muertes por fuera de los casos penalmente jusfcificados; si se admitiera el razonamiento do KINDUÁUSKR tendríamos que coiicluii (lue quien mientras imprudentemente limpia un arma de fuego dentro de una guardería infantil acciona descuidadamente el gatillo causando la muerte de un niño ha actuado fuera del riesgo peimitido (deber de cuidado), mientras que quien en similares circimstancias disparó contra el niño para que dejara de llorar no actuó fuera del riesgo pennitido (deber de cuidado). El riesgo pennitido es entonces un elemento del injusto, que por su absolu.« íñHépehdencia del aspe^^^ subjetivo es aplicable tanto a loS delitos dolosos como a los culposo^, de manera que cóh la fiHálidad'dé üñificáFlatérmiñó-" logia, i)roponemos abandpnár'Ia.mitigua denominación de "deber otijetívó de cuidado" que tradicionalmenle se ha erñpleado dentro del délllÁ impríjdenle, para su.stituirla por la genérica expresión de "riesgo pennitido"^, que como elemento (no criterio)^ de la imputación objetiva es predicable de ambas mo-

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" Cfr. MiriiíuauCoreoy HinA.soi/>, FA delito..., ed. cil.. pág. 91. aun cuando considera que el deber de cuidado dentro del delito doloso tiene "otro contenido y en consecuencia no.seletratacomotnr;ENRif)UK.GiMM)íUNATORDiííf!,Lacausa/!díid...,ed. cit.,pág.568;RoiPÜIBTHICH HER7.mmi,JR 1986, ed. c i t , pág. 7; Roi.i-DiRniicn HÜRZHRIÍG, J Z 1987, ed. cit., pág. 539; HANS-JOACIIIM HIMCH, ZStW 74 (1962), ed. cit., pngs. 93 y 94, en cuanto precisa que el riesgo permitido es una figura que se aplica principalmente a delitos culposos; GfJNTliER JAKOIW, Beütefie zur ZStW 1974, ed. cit., pág. 16; tlANS-HRiNHinii .iR.qciirí'iK, Lehrkuch, ed. cit, pág. 227, (jui"n haciendo referencia al deber do cuidado manifiesta que él es aplicable tanto a los delitos dolosos como a los culposos; MAURACI/GO'Í.'ÍEI., Strafrecht...,ed. cit., § 43 IVI1-13, pñg. ' 0 7 , quien también se refiere concretamente ni deber de cuidado (no al riesgo pennitido) como elemento común de lo.'? delitos dolosos y culposo": H ' N S tíoAcniMRuixii.rm, SK, ed. cit., Vor § 1, lid. 57; FiiiRDiticH-CiimsTiAN SCMKOIÍDRH, Leipz'gerKommctUar, ed. cit., § 16, lid. 160, pág. 76, (luien sin cm bargo añade que )n nplicnción indistinta de! riesgo pennitido a delitos dolosos y culposos es una muestra de qi'e no cimple función autónoma alguna dentro de la teoría del delito; GÜNTKR STRAI IÍNV.-IÍRIII, Strafieclit..., ed. cit., Rd. 346, pág. 118. ™Cfr. JüiiniíN RAUMANN, Lchrbuch, ed. cit., pág. 433; 1 IKRMANN BLEI, Studienbuch, ed. cit., págs. 221 y 222; MANIRI-P Bi.iRr;sTAM,FR, "Spezielle Frngen dev Rrfolgszurechnung und der objeldiven Sorgfallswidiigl'.eit", en ralUnFcsIsduifl, Wieii, Manz.icbe Verlag- ui"l U n i v e r a i t ü t s b u c h h a n d i u n g , 1989, págs. 50 y ! j ! ; MArJFRiíi) BURÍISTAI.I.KR, Das FarhU'üsigkeitsdclikl..., ed. cit., págs. 39 y siguientes; MIRF.MIXU CORCOY BIOASOIO, El delito..., ed. cit., pág. 58; KAI'!, RN .:I"C l'i? Kriusalitát..., ed. cit., pág. 53; HANS-JOACHIM

HlR-SCH, ZStW 74 (1962), ed. cit., pág. 106; URS KINDHAUSFR, "NormverstoB und natürlicho Handlungseinheit-BGH,NJW 1984,1568", eiiJuri5íise/¡eSchu/u;igf'/uS;,München und FrankfUrt, Verlag C. H. Beck, 1985, pág. 102: GBORC KÜRITR, Grenzen..., ed. cit., pág. 100; Wli-KRIEI) KtimíR, Lackner-Festschrift,

ed. cit., pág. 268; EDUAHIX) MONTHAI.F.ORH LYNKIT, La

cuípo...,ed.cit.,págs.41y42;IlAHs .IiA'MiMRiJixn.riii,"VorliesehbarkeitundSchutzzweck der Norm in der strafrechtlicben Fahrlassigkeitslehre", en Juiistisclie Schulung (JuS), MünclienundFrRnkfurt,VerlagC.H.Beck, 1969, pág. 549; HiíRiRHKTScnuMANN,Síra/'rec/ituches...,

ed. cit., pág. 109; BURND SCHONUMANN, JA

1975, ed. cit,, pág. 578; GQNTUR

STRAIUNWERTM, Strafrecht..., ed. cit., Rd. 1093y 1094, pág. 293; ANOEI.TORIOLÓI'RZ, "El deber objetivo de cuidado en los delitxis culposos", en/);mano (íe rierec/íoppíiaíy ciencia.spefia/e.";, tomoXXVII, 1974,págs.25yss;SusANNEWAl,iHKR, iJigr';?[;emníu)Oí(/íc/iteíí...,ed.cit.,pág. 22; HANS WRIJ!RI., Lehrbuch, ed. cit., págs. 46,128 y 130; JOIIANNRS WESSRIS, Lehrbuch, ed.

cit., pág. 204.

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" Cfr. UR.SKINI)MAUSEH,JRÍ 9(9,5, rd. cit., pág. 481. Como argumento adicional anota este autor que cuando un conductor da muerte a un niño que sorpresivamente se lanza a la callo no debe decirse que esa muerte ha sido "permitida" porque ello supondría que con solo mantenerse den tro del límite de velocidad permitido so podría m a t a r a cualquier persona (cfr. ibideni, pág. 482); la inexactitud del ejemplo podrá verse mucho mejor cuando se analicen fenómenos como el de la determinación concreta del riesgo permitido y el principio de confianza; por ahora baste decir qne quien conduciendo a velocidad reglamenl aria observa a un peatón en medio de la vía y sin embargo nada hace por evitar la colisión no actúo dentro del riesgo permitido. •'' En la práctica algunos autores han venido empleando en forma alternativa o cumulativn los dos conceptos; así por ejemplo, cfr. Dn:ini(Üói,i,iNf!, CM í9iS4,ed. cit.,pág. 81 ya que considera que todas aquellas acciones que ocurren dentro del riesgo permitido no lesionan el deber de cuidado; KARI. IÍNOISCH, Die Krni.'íalitát..., ed. cit., págs. 53, 59 y 60 quien menciona el riesgo permitido solo como un momento del deber de cuidado; HANSHi-iMRirn .li"-r MiT-i,-^ l.olirbuch, ed. cit., p^i);. 523, ya que puro él In contrariedad al deber
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LA CREACKiN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

FUNDAMENTOS

dalidades delictivas*', con lo que reforzamos nuestra pretensión de defender un sistema penal unitario*. Con lo hasta aquí expuesto resulta fácil percatarse de que la noción de riesgo permitido posee las mismas raices que la criticada figura de la adecuación social^ (de la cual ftie considerada inicialmente como una de sus mani•1

y siguientes; EDUAHIX) MONTBAI.EGKJÍ LYNurr, La culpa...,

ed. cit., pág. 56; SUSANNE

WAITUEH, Eigenverantwortlichkeit..., ed. cit., paga. 24 y 25. Igualmente impreciso nos parece atribuir al riesgo permitido el calificativo de "principio" como lo hace JUAN BUSTOS IUMIBEZ, Kaufmann-Gedácht-nisschrift,

ed. cit., pág. 225.

** Asiste plena razón a FKISCII cuando manifiesta que con el concepto de riesgo permitido no se está creando una nueva figura, puesto que ella coincide con la noción de deber de cuidado ya empleada dentro del delito culposo, pero se equivoca cuando con base en ello califica al concepto de superfluo; cfr. WoiJ'nAHc FHISCH, Taíbes/andsmd/ii¿'e.s..., ed. cit., pág. 31; en efecto, lo que se busca con el empleo de esta figura es evidenciar su utilidad tanto en el delito doloso como en el culposo, por donde resultaría inelevante la denominación seleccionada (bien sea que se la denomine deber de cuidado o riesgo permitido)siemprequese admita que es un requisito indispensable tanto para el surgimiento del delito doloso como del culposo. También GIMUKKNAT —criticando a JAKOIIS— considera supreflua la figura del riesgo permitido dentro del delito culposo, por existir ya la noción del "deber objetivo de cuidado"; cfr. ENKIQUH GIMBEKNAT OUOEIO, ¿Qué es..., ed. cit., págs. 213 y 214; sin embargo este mismo autor había ya admitido en trabajos anteriores que el deber de cuidado es un elemento común de los delitos dolosos y de los culposos; cfr. ENFÍIQUE GIMBEKNAT OUUEIG, La cauaalidad...,

ed. cit., pág. 568; MAUTINUZ

ESCAMUJA admite —con razón— que, por lo menos en lo que se refiere a los delitos imprudentes, la inclusión del riesgo permitido (o deber objetivo de cuidado) no constituye un aporte novedoso de la teoría de la imputación objetiva, pero admite expresamente que se trata de un requisita común tanto para los delitos dolosos como para los culposos (aun cuando propone algunas matizaciones); cfr. MAunAKiTA MARTÍNEZ ESCAMII.LA, La iinpuíacián..., ed. cit., págs. 121, 123 nota 172 y 140. ™ Por el contrario, CORCOY BinASom sostiene en forma genérica que "el riesgo permitido y el deber objetivo de cuidado no se superponen sino que se contraponen"; pfr. MIHKNI'XU Coii<;oY BIDASOIJO, El delito..., ed. cit., págs, 324. Sin embargo, a lo largo de su exposición seríala en forma reiterada que la infiacción do la norma do cuidado da lugar a la aparición del riesgo desaprobado (así, por ejemplo, cfr. ibidein, págs. 328, 335 y 344), con lo cual paroce cambiar la afirmada "contraposición" de los concepl()S por una "complomentación" de olios. " Sobre los estrechos vínculos que existen entre estas dos figuras pueden confrontarse entre otros los siguientes autores: GÜNTIIIÍK JAKODS, Lehrbuch, ed., cit., Rd. 7/4b; GÜNTHERJAKOBS, BeiheftzurZStW

1974, ed. cit., pág. 13; JosiiLuis SEURANO GON/.AI.I;/. m:

MuHiux), Teoría..., ed. cit., pág. 123; DIETHARD ZIEI.INSKI, Alternalivkomtnenture, ed. cit., pág. 90. RoxiN descartó el empleo de la adecuación social con el argumento do que dentro de dicho concepto quedaban comprendidos en realidad dos grandes grupos de conductas: el riesgo permitido y las acciones comunes o socialmento toleradas por insignificantes, las cuales están por fuera de la protección de los respectivos tipos, cfr. CIAUS RxiXiN, Klug-Festschrift, ed. cit.. págs. 312 y 313, sin embargo, un más detenido análisis de los dos grupos de conductas mencionados por KoxiN permiten ver claramente que en el fondo se trata de uno solo que puede ser perfectamente descrito con la expresión de riesgo permitido ya que las acciones comunes o socialmenle toleradas no son nada diverso de aquello que siendo tolerado en la sociedad forma parte del riesgo permitido, l'or el contrario, si bien WOI.TKR afirma que tanto el riesgo permitido como la adecuación social guardan relación con los mismos cuestionamientos, agrega que ellos merecen un

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festaciones)^, pero con la ventaja de poseer una clara fundamentación en cuanto emerge con claridad de im sistema penal para el cual son relevantes las defraudaciones a las expectativas de comportamiento social y no cualquier lesión abienes jurídicos estáticos; adicionalmente a ello, el riesgo permitido carece de ese componente ético social que siendo inherente al concepto de adecuación social generó una distx)rsión del problema^, y posee además —como en el capítulo siguiente se verá— los mecanismos adecuados para determinar en cada caso si una conducta está o no dentro del riesgo permitido, evitando así la mera ejemplificación^ que permitió calificar de impreciso al concepto de adecuación soi;ial^".

tratamiento diverso pues mientras el riesgo permitido es una justificante la adecuación social es una figura excluyente de tipicidad; cfr. JÜHOEN WOLTER, Objektive..., ed. cit., págs. 61,62 y 332. Al desconocimiento de un tal vínculo entre los conceptos de adecuación social y riesgo permitido se llega de aceptarse la restringida interpretación de la Corte Suprema de Justicia colombiana (sent. noviembre 26 de 1992, M. P.: Ricardo Calvete Rangel), que solo ve en la figura de la adecuación social una manera de excluir la tipicidad o la antijuridicidad (la Corte, vacilante, no toma posición por ninguna de las dos opciones), ignorando en forma inexplicable que la clara exposición que de esta figura hiciera WEiiEUen 1939 mostraba sin iugar a equívocos que se trata de una figura base del concepto de injusto, de manera tal que solo conductas que afectaran a la vida de relación social podían ser consideradas como típicas. " Cfr. HANS-JOACHIM HIRSCH, ZStW 74 (1962), ed. cit., pág. 88; MAITHIAS MÁDRICH,

Das allgemeine...,

ed. cit., pág. 92; EBERHARU SCHMIDUÁUSKR, lehrbuch,

§ ÍV31) pág. 301; HANS WEIÍEI., Abliandhmgen...,

ed. cit., § St'SQ y

ed. cit., pág. 143.

^ Sobre los inconvenientes que ese componente ético social generó a la antigua teoría cfr. ROIÍÍ-DIETRICH HBUZHERO, JR 1986, ed. cit., pág. 7, quien en este punto comparte integralmente las críticas elevadas por RoxiN contra la adecuación social; HANSJOACHIM HIRSCH, Leipziger Kommentar,

ed. cit., Vor § 32, Rd. 29.

*• Ningún sentido tiene reprochar a la imputación objetiva la falta de unidad sobre los casos que debe comprender, pues no se trata como en la adecuación social de una simple enumeración de ejemplos sino de una verdadera teoría; sobre el mencionado reproche cfr. JusTUs KHÜMPEIJVIANN, Strafrechl..., ed. cit., § 44 1/11, pág. 151. * En contra del tratamiento del riesgo permitido como una figura autónoma cfr. DiETBR DOLLiNQ, GA 1984, lid. cit., pág. 81, quien equivocadamente afirma que los casos de consentimiento no están comprendidos dentro del riesgo pei-mitido; para un detenido análisis de este aspecto, cfr. infra V-B-6; ARMIN KAUFMANN, Jescheck-Festschrift, ed. cit., págs. 268 y 269 pues para él solo el aspecto subjetivo es determinante; MANFREII MAIWALP, Jescheck-Festschrift, ed. cit., págs. 408 a 412,416 a 419,424 y 425, quien pese a afirmar que son conceptos más específicos como los del consentimiento o el deber de cuidado los que autorizan u n determinado comportamiento, reconoce que es el riesgo permitido como figura global la que agrupa sistemáticamente esos varios conceptos aislados; MAURAOIV'ZIPF, Strafrecht...,ed. cit., § 28111/20, pág. 388, para ciuicn"figuras autónomas" como la adecuación social y el deber de cuidado pueden suplir el concepto de riesgo permitido; HARRO OTTO, Gruiidkurs..., ed. cit., pág. 146, alegando una supuesta falta de concretización del riesgo permitido; EHUKHAUU STKUENSEB, JZ 1987, ed. cit., pág 59, para quien la consideración del aspecto subjetivo del delito hace innecesaria toda la teoría de la imputación objetiva y desde luego el riesgo permitido como uno de sus elementos; JOHANNBS WESSEIÜ, Lehrbuch,

ed. cit., pág. 83.

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LA cnRACIÓN DE RIESGOS JÜRlDtC^AMENTE DRSAl'ROHADOS

A. Ubicación en la teoría del delito De la misma manera coi-u) • ' [••d^ñr sistemático do la adecuación s<x;ial fue intensamente discutido, la polémica sobre la ubicación del riesgo permitido en la teoría del delito ha llevado a que se le considere esporádicamente como un atributo de la tipicidad, a que sea tratado como una causal tanta genérica como específica de justi ficacióny e ventualmcnt-e también a entenderlo como una forma de exclusión de la culpabilidad". Sin embargo, pese a que en sus orígenes el riesgo permitido fue entendido como una manifestación concreta de la adecuación social, la discusión sobre su lugar dogmático ha evolucionado de manera independiente. Entre quienes son partidarios de considerar al riesgo permitido como un elemento de la antijuridicidad no existe tampo'.o homogeneidad conceptual pues mientras algunos le consideran como una causal aut/Snoma de justificación''^ otros le atribuyen la condición de sorel fundamento de todas 1 as justificantes". También suele disi,inguirse entre las figuras del deber de cuidado y el riesgo permitido para considerar a aquella como excluyante de tipicidad y a esta romo causal de justificación**, y todavía de ima manera más sutil se ha pretendido diferenciar entre un riesgo no proliibido que sería causal de atipicidad y la figura delriesgopermitido que tendría el carácter de justificante''^, *' E n este sentido ANGRI.TOIÍIO LÓPEZ, El d^her..., ed. cit., págs. 54 y 58, refiriéndose concretamente al deber objetivo de cuidado; poro cuando en eso mismo escrito alude al riesgo permitido, lo califica como un factor excluyente de tipicidad (cfr. ibidem, pág. 32). No faltan incluso quienes piensan que el riesgo permitido o la contrariedad al deber de cuidado puede eliminar tanto la tipicidad como la antijuridicidad; cfr. JÜRORN BAUMANN, Lehrbuch, ed. c i t , pág. 433; HIÍHMANN BI.BI, Studimhiirh, ed. cit., págs. 220, 221 y 223; THEOÜOR LENCKNKR, Engisch-Fi'stsrhrift,

ed. cit,, pág. 499 nota 26.

" Cfr. DiBTRR Udi,i,iNn, GA 1984, ed. cit., pág. 91; HANR-JOACMIM HIRSCII, Leipziger Kommentar, ed. cit., Vor § 32, Rd. 33; Jusrus KRÜMW51WANN, Stmfrecht..., ed. cit., § 43 IIV 44, pág. 116 y § 44 I/U, pág. ICl; MAUHACH/ZIPF, Stmfrecht.., PA. cit.. § 28IH/23-24, págs. 389 y 390; HARRO Orro, Grundkurs..., ed. cit., págs. 74 y 147; ERICH SAMSON, Stmfrecht I, ed. cit., pág. 252; IÍHraiMARiiSciiMiniiÁ>;siíi!,S(ra/;rr;ií...,ed.cit.,ri/l.(T'107,fyil7,(V'118, págs. 175, 179 y 180, quien además considprn a la adecuación social t-imbir-n como una justificante (Rd. (yi02, págs. 173 y 174); EIII;Í!MAHD SCMMIPHAUSRR, Lchrhiich, ed. cit., § ^ 8 pág. 237 y § 9 ^ 1 pág. 302; GürriER STHATR.-J.VRCTII, Stmfrecht..., ed. cit., !ld, 344 png. 118 en cuanto desarrolla el riesgo permitido dentro del capítulo de la antijuridicidad del delito doloso. " Cfr. HANS-HEINRICH JRSCHRCK, Lehrbuch, ed. cit., pág. 360 quien de esta forma modifica la opinión que hasta la tercera edición de su obra mantuvo en el sentido de considerar al riesgo permitido como una causa! autónoma de j ustificación. JüRtmN WOI-TER, Objektive..., ed. cit., págs. 62,63 y 360, quien sin embargo anota que no todas las justificantes se derivan del riesgo permitido, siendo el consentimiento una clara excepción. •" E n este sentido cfr. IIANS-HRINRICH JKSCMRCK, Lehrbuch, ed. cit., págs. 227 (adecuación social como excluyente de tipicidad), y 360 (riesgo permitido como justi ficante); MAURACIV'GÓSSEL, Strafrecht..., ed. cit., § 43 111/39, pág. 115 (adecuación social como determinante de atipicidad) y § 43 III/44 pág. 116 (riesgo permitido como causal de justificación); Kljvus UI.SRNHEIMER,/Ja.s Ve;7i(i7(íii.'!...,ed.cit, págs. 62(riesgopermitido dentl-o de la antijuridicidad) 121 (adecuación social como excluyente de tipicidad). •"Cfr. ENRIQUE BAcinAi.uro, La imputación...,cd.

cit., pág. 32; HANRJOACHIM HIR.
ZSíH'74 (•i9()2),ed. cit., págs. 99y 100. En similar sentido se pronuncia CoRcoYDiDASom,

FUNDAMENTOS

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con lo cual so pretende evitar la contradicción que supone el hecho de tratar el concepto general (adecuación soci al) como excl uy ente de tipicidadmientras se considera a una de sus manifestaciones (el riesgo permitido) como causal de justificación; hay finalmente ciuien sostiene que pese a sus orígenes comunes, el riesgo permitido debe distinguirse de la adecuación social pues miáitras esta última es una causal de atipicidad aquel es una justificante'"^. Imiecesarios nos parecen estos tratamientos diferenciales a las figuras de la adecuación social, el deber de cuidado y el riesgo permitido dado que al considerar al riesgo permitido como un elemento de la imputación objetiva que habiendo superado los inconvenientos intrasistemáticos de la adecuación social es aplicable tanto a los del itos dolosos como a los culposos, desaparece la necesidad de conservar al deber de cuidado y a la adecuación social como figuras autónomas dentro del sistoma penal, como en páginas precedentes quedi) explicado. Tampoco compartimos la propuesta de radicar el riesgo permitido dentro de la antijuridicidad como una causal de justificación'*'', en cuanlxj ella choca contra un sistema penal edificado sobre la pretensión de tutelar la vida de relación social; en efecto, como al derecho penal no le interesa la simple concordancia formal entre una conducta y su mera descripciónlegalsinolaefectivadefraudaciónaexpectativasdecomportamiento social, ninguna acción que no pueda ser considerada como lesiva de esa interrelación social debe ser calificada d(! típica, pues do lo contriu-io Eirribaríamos a la insostenible conclusión de que cuando el capittin de una aeronave que vuela entro Londres y Nueva Yoik se niega a aten-izar en Roma para dejeir descender a quien en su prisa hatomado el vuelo equivocado estaría desarrollando uno conducta típica. De aceiitarse la consideración del riesgo permitido como causal de justificación tendríamos entonces que reconocer que la vida dentro de u na sociedad moden i a se caracteri za por la continua ej ecución de acciones típicas pero justificadas, lo cual nos coloc-a frente a una importante disyuntiva: o se acepta que el derecho penal se interesa por todas aquellas conductas desarrolladas de acuerdo con las exigencias sociales, con lo cual su hi()ertroRa sería total en desmedro de las libertades individuales, o se admite que para el derecho penal no son relevantes las conductas típicas sino solamente atjuellas que además de ser típicas no están amparadas por causales de justificación como el ríesgo permitido, con lo cual la tipicidad perdería toda

para quien (ciertamente sin distinguir entre riesgo permitido y riesgo no prohibido) se trata de u n a figura que es útil tanto en el ámbito de la tipicidad como en el de las justificantes; cfr. MIRENTXU CORCOY BliMsom, El delito..., ed. cit., págs. 314 y 315. *" MAURAcivTIirF, Strafrecht..., ed. cit., § 28 111/24, pág. 390. *' Contra la consideración del riesgo permitido como problema do antijuridicidad cfr. MANFRBD BuRr;
Je.'tcheck-Fest.ichrift, ed. cit., pág. 412; BEHMI)SCHÜNHMANN,,M 1975, ed. cit., págs. 439,440 y 441; J o s í Luis SERRANO GONZÁIJÍZ DE Mumi.i/), 7V,'orrá.., ed cit., págs.152 y 153; GÜNTEH SiiiATRNWER-ni, Stmfrecht..., ed. cit, Rd. 1101, pág. 295; ANCRi.ToRfo 1/)HR7,, El deber.., ed. c i t , págs. 32, 40, 41; JoHANNES WESSEUS, Lehrbuch, ed. c i t , pág. 207.

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LA CREACIÓN DE iilESGOS JUHlDiCAMENTE DESAPROBADOS

FUNDAMENTOS

importancia para el derecho penal y pasaría a ser simplemente mi elemento de contenido social. EndesaiTollo de su concepción personid del injusto, considera STRUENSEE que el deber de cuidado es en lealidad el esquivo aspecto subjetivo del delito culposo de manera que a su modo de ver, mientras el sobrino codicioso nue pei-suade altíorico de empi-eni 1er un viaje en avión con la infundada esjDeranza de que perezca en un accidente aéreo no debe responder penalmente por liomicidio en el evento de que la muerte efectivamente se produzca, la situación variaría si el sobrino conoce previamente la existencia de ima acción terrorista contra la aeronave puesto que en dicho cuso habría desarrollado una conducta penalmente reprochable''**; con esta pi-opuesta se pi'etende conseguir la annonización ttrtal de la teoría final del injusto al destacar que también el delito culposo posee una finalidad jurídicamente relevante (lo cual significaría que ha sido encontrado ul "dolo" del delito imprudente en cuj'a búsqueda se habían movilizado los seguidores de WÜIZEL), dotando así ile una estructura homogénea tanto al delito doloso como al culposo'"'. I.a propuesta de STRUENSEE supone que para la existencia de un delito culposo debe el autor haber actuado en desarrollo de una finalidad jurídicamente relevante, afirmación esta que conduce en muchos casos a soluciones equivocadas''", puesto que el conductor que mientras conversa con su acompañante no obsei-va una señal de tránsito y por ello ocasiona un accidente no respondería por lesiones u homicidio culposo ya que habiendo desconocido por completo la presencia de la señal de transita no puede ser predicada de él la existencia del aspecto subjetivo del delito culposo; de la misma manera resultaría exonerado de responsabilidad el médico ciue con claro desconocimiento de nuevas técnicas realiza una operación contraindicada, o el ilesprevenido arquitecto que ignorando nuevas reglamentaciones de seguridad da lugar a que sus empleados resulten lesionados durantxi el trabajo ineg\alaí-mente adelantado, etcétera.

sideración del riesgo permitido como ingrediente de la imputación objetiva conduce a una 1 liper trofi a de esta teoría'^ se debe a que él alude exclusivamente a una imputación objetiva "del resultado'*^; con base en esa visión fragmentaria de la imputación objetiva señala consecuentemente FRJSCH que el riesgo permitido debe ser tratado como im aspecto de tipicidad previo al análisis de laiSnputación del resultado"; anota igualmente queno se ti-ata de un aspecto pm-amente sistemático sirio con implicaciones de fondo en la teoría del delito puesto que en las tentativas hay siempre un riesgo desaprobado pero no existe la realización de riesgos de tal manera que allí solo debería hablarse de conducta típica sin necesidad de hacer referencia a la imputación objetiva "del resultado"^. Si de acuerdo con FRIOCI I se ubica el i'. '¿o pci niitido como problema de tipicidad (es decir, dentro del injusU)) sin calificar la realización de riesgos comocausal de justifícaciónoelemento de la culpabilidad forzoso es reconocer entonces que la realización de riesgos debe ser también un problenia de tipicidad (injusto), con lo ciial en el fondo se estaría haciendo denti'o del tímbito de la tipicidad (injusto) una distinción entre creación de riesgos típicos y realización de riesgos típicos que en el fondo coincide con el plunteamienk) de ima teoría iiitegral de la imputación objetiva en el sentido de exigir la creación y realización de riesgos como elementos del injusto. De otro lado, el planteamiento de FRISCH encuentra problemas en aquellos casos donde existiendo riesgos desaprobados ellos no se han realizado en el resultado, como cuando

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El riesgo permitido es entonces un elemento de la imputación objetiva y como tal forma paile del injusto en cuanto el contenido de este depende exclusivamente de la teoría de la imputación objetiva, como en acápites anteriores quedó expuesto"^'. I -a crítica de FRISCH en el sentido de que la con-

cidad; en este sentido clr. MANI'RIÍD BÜIÍGSTAI,I.ER, Die FahrlassigkeitsdeUkt...,

JR 1986, ed. cit., pág.7; ROLK DiiniiicH HKRZBERO, JZ 1987, ed. cit., pág. 537, quien hace referencia no al riesgo permitido sino al deber objetivo de cuidado; HANS-JOACHIM HIRSCH, ZStW 74 (I9ti2), üd. cit., págs. 81 u 87, donde menciona a la adecuación social como un mecanismo excluyente de tipicidad; IIANS-JOACHIM HÍKSCH, Leipziger Kommentar, ed. cit., 'Vor § 32, aludier.do tanto a la adecuación social como al riesgo pemiitido como determinantes de la atipiciduddt;! comportamiento; GtirímEnJAKOBs, Leh!buch,ed. cit., Rd. 7/ 41; HANS-HEINIÍICII JKSCHKCK, /-t:íí/-liiic/i, ed. cit., págs. 227 y 523 refiriéndose al deber de cuidado pero reconociendo que este es a su vez determinado por el concepto de riesgo permitido; MANFKEO MAIWAI.D, Jesaheck-Festschrift,

" Cfr. EBÜRHARB STKUENSEI;, JZ 1987, ed. cit., págs. 53 y 60; EHUKUAK» STKUÜNSEJÍ,

"«Objeklives» Risiko und subjoktiverTalbestund", enJuristen Zeitung (JZ), Tübingen, Verlag J . C. B. Mohr, 1987, púg. 542; EBEKHAKD STRUENSEE, GA 1987, ed. cit., págs. 97, 99, lOOy 101; en el mismo sentidosepronuncia DiETiiAKiiZiEUNSKi,A/íerna£ii;í;OHimÉíntare, ed. c i t . § 15, 16, Rn. 92. '^ Cfr. EBBRHARD STRUENSEE, JZ 1987, ed. cit., pég. 62.

'"Cfr. Roií'-DiETRicHHERZUBRQ.'DieSorgfullawidrigkeitimAufbauderfahrlíissigen und der vorsatzlichen Straftal", en Juristen Zeitung (JZ), Tübingen, Verlug J . C. B. Mohr, 1987, págs. 536 y 537; Ci AUS ROXIN, Kaufmann-Qedachtnisschrift, ed. c i t , págs. 248 y 249. " Con la sola precisión de que consideramos irrelevante la diferenciación entre la lipicidad y el aspecto positivo de la antijuridicida
ed. cit.,

págs. 26, 27 y 4 1 ; EMILIO OcrAVio I;KTOLEDO Y UHIEIX), SUSANA HUERTA TOCILIXJ, Derecho..., ed. cit., pág. 96; K AHLENGISCH, Die Kau^alitát..., od. cit., pág. 68; ROIJ-'-DIETKICHHERZBERÜ,

ed. cit., pág. 412; MAURACH/GÓSSEI.,

Strafrecht..., ed. cit., § 43 111/39. pág. 115, en referencia a la conducta socialmente adecuada y al deber objetivo de cuidado; EDUARDO MONTEAIÜGREIjYNlinT, La culpa..., ed. cit., pág. 45; CiMis íííjxiN, Lehrbuch, ed. ci t., § 11/56, pág. 237; BERND SCHÜNEMANN, JA 1975, ed. cit., págs. 439, 441 y 787, aludiendo tanto al deber de cuidado como al riesgo permitido; GÜNTER STRATENWERTH, Sirafrecht...,

ed. cit.,Rd. 1094 y 1095, pág. 293 y Rd. 1101 pág. 295;

ÁNGEi,ToRloLí1iHiz,£/dí;ltór...,cd. cit., pág, 32, refiriéndose al riesgo permitido; sin embargo, cuando en el mismo escrito alude al deber objetivo de cuiílado, este autor se inclina por considerarlo como parte de la culpabilidad (cfr. ibidem, págs. 54, 58). '^ Cfr. WoLFGANO FRISCH, Tathestand^mci/jiges .., ed. cit., pág. 8. " Ibidem, págs. 7 y 8. ** Ibidem, págs. 7 y 8; en similar sentido se pronuncia JUAN BUSTOS RAMÍREZ, Kaufmann-Gedáchtnisschrift, ed. cit., pág. 225 " Cfr. WoLt'GANG FKISCII, Tulbestandsmáfiiges..., ed. cit., págs. 44 y 45.

IJ\ CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

FUNDAMENTOS

quien conduce con exceso de velocidad dentro del perímetro urbano lesiona a un transeúnte solo porque este último se lanró imprudentemente sobre la vía; en casos como estos tendría que reconocer FRISUH la existencia de unriesgo desaprobado y con ello la Upicidad de la conducta, pese a que no hubo realización del riesgo desaprobado; la única forma de eludir esta contradicción sería negando la existencia del riesgo desaprobado (y por ende la tipicidafi de la conducta) con el argumento de que dicho riesgo no influyó en el posterior accidente, con lo cual se estaría haciendo depender la existencia del riesgo de su posterior realización^. Por lo demás, ya hemos manifestado que (contrariamente a lo que piensa FRISCH) la teoría de la imputación objetiva es igualmente aplicable a las tentativas en cuanto ellas suponen no solo la creación de riesgos desaprobados ¡ñno igualmente su realiznrión en un resultado entendido como quebrantamiento de la norma. En sítitesis, los problemas que acarrea la propuesta de FRISCH se deben exclusivamente a su visión parcial de la teoría de la imputación objetiva en cuanto solo la refiere a la atribución de resultados, tesis esta que en un acápite anterior tuvimos oportunidad de analizar críticamente.

remos que la conducción de vehículos automotores es una actividad comprendida dentro del riesgo permitido en cuanto se trata de una autorización genérica de actuación, mientras cuando alguien c^onduce a exceso de velocidad y en contravía para poder llevar más rápidamente a un familiar herido hasta el hospital, a pesar deque su conducta desborda las fronteras del riesgo pentiitido es excepcionalmente tolerada en atención a la especial situación en la que se encontraba el autor. Sobre estas premisas generales cabe destacar que a nuestro modo de ver las lesiones y muertes ocurridas como consecuencia de acciones de guerra no son excluyentes del injusto sino justificadas^; la consideración de estas conductas como parte del riesgo permitido supondría admitir que ellas responden a I as expectativas generales de comportam i en to social, cuando en verdad se trata de actuaciones que contradicen la preeminencia del consenso como factor cohesionador de los grupos sociales; cualquier razón que pueda aludirse para el desencadenamiento de un confrontamiento armado servirá para justificar desdeelpuntode vista delflerechopenallos atentados contraía vida e integridad personal que de allí se deriven pero nunca para considerarlos como conductas dentro del riesgo permitido. Desde el punto de vista práctico es difícil comprender que mientras del honesto ciudadano que para salvar su vida da muerte al peligroso asesino debe predicarse una conducta enmarcable dentro del injusto pero justificada, los soldados que dentro de un conflicto armado danmuorto a sus "enemigos" deban ser beneficiados con el reconocimiento de que sus conductas no realizan el injusto por quedar comprendidas dentro del riesgo permitido'^*.

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B. Relaciones con las justificantes AI detenninar que el riesgo permitido como elemento de la imputación objetiva excluye el injusto se hace necesario distinguirle de las causales de justificación, en especial del estado de necesidad. De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, el riesgo permitido comprende todas aquellas actuaciones (|ue responden a las expectativas de comportamiento social lo que equivale a decir que se trata de una permisión general de conductas; por el contrario, en las causales de justificación no se alude a una abstracta tolerancia de comportamientos sino a especiales motivos que bajo dolotniinadas circunstancias hacen socialmente admisible una conducta". Ejemplificando la distinción di" A este mecanismo recurre Pmscil para solucioniir el cnso de quien ha conducido a exceso de velocidad dentro del perímetro de una consiruccióti, y solo posteriormente, mientras guiabu reglamentnrinniente lesiona a un peatón que descuidadamente invade la calzada; en este caso niega FHISCII la tipicidad de la conducl n argumentando que no existe un riesgo desaprobado por cuanto In conducción a exceso do velocidad no influyó en el posterior accidente; cfr. Wni.roANn FRISCH, TalbeslandsmnPigcs..., cd. cit., págs. 9G y 97. " Sobre la diferencia entre estas dos figuras cfr. MIHKNTXU CORCOY BiiiAsom, El delito.., eá. cit., pág, 321, quien considera que en las justificantes la acción es tolerada no con base "en \m interés general de utilidad social", sino "por concurrir determinadas circunBtancias... que para el legislador son tanto o m á s importantes que la prolección del bierl jurídico"; HANS-JOACIIIM HIRSCH, ZStW 74 (¡962), ed, cit., págs. 85 y 86, a u n cuando refiere la distinción a la adecuación social y no al riesgo permitido pues para él esta última figura es una causal de justilicoción(/bid
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atípicas sino justificadas; Ci>us ROXIN, Lehrbuch, ed. cit., § 11/56, pág. 237; HANS WEURL, lehrbuch, ed. cit., pág. 57. ^ En cate mismo sentido se pronuncia HANS-JOACHIM HIRSCH, ZStW 74 (1962), ed. cit., pág. 107; WKI.ZEI,, por su parte, señaló en 1939 que las lesiones y muertes producidas en acciones de guerra eran atípicas, pero finalmente se inclinó por considerar que ellas debían ser tenidas como Conductas típicas pero justificadas; cfr. respectivamente HANS WF.IZKI., Abhandlungen...,

ed. cit., pág. 150 y HANS VVRIJ'.EI,, Lehrbuch,

ed. cit., pág. 50.

™ Cfr. HANS-JOACHIM HIHSCH, ZStW 74 (1962), ed. cit., pág. 107 y 109.

DETKRMINACIÓN DEL RIESGO DESAPROBADO

CAPÍTUIO V

-(' DETERMINACIÓN DEL RIESGO DESAPROBADO De acuerdo con lohasta aquí expuesto podría decirse de manera simplista que jurídicamente desaprobados son todos aquellos riesgos que provienen de conductas desaiToUadas por fuera de lus límites del riesgo permitido, afirmación que sin embai-go dejaría sin dilucidar cuáles son los facUjres que permiten calificarauariesgocomojurídicamente desaprobado'. Si con la figui'a del riesgo permitido como elemento de la imputación objetiva se pretenden superar definí tivaí nente los problemas dei i vados de la imprecisión característica del concepto de adecuación social, deben evitai-se los intentos de determinación del riesgo desaprobado a travca de detalladas ejemplificaciones o mediante la referencia a genéricas categorías^. La problemática de la determinación del riesgo desaprobado gira fundamentalmente en derredor de la incógnita sobre si son los factores individuales o parámetros generales loa que deben ser tenidos en cuenta^, de lo cual nos ocuparemos a continuación, no sin antes advertir como postulado fundamental que no es la frecuencia de las conductas lo que permite evadir su desapi obación*, sino que lo determinante es el consenso social respecto de la aceiitación o repudio de determinados comportamientos; por ello el hecho de que en Colombia los conductores de buses acostumbren a dejar descender pasajeros en las calzadas destinadas a los automotores, o la circunstancia de ciue sea usual exceder los límites de velocidad piTeestablecidos, no hace cjue esas lonductas dejen de ser jundicameiite desaprobadas; solo cuando determiiíadas actuaciones son reputadas sucialmente como tolerables, cuando el conglomerado acepta soportar los peligros ' LBNCKNEK considera desafortunada la expresión "jurídicamente desaprobado" puesto que a su juicio genera confusiones en casus como la legítima defensa en los cuales si bien la conducta no es jurídicamente desapruhada sí debe ser objetivamente imputable a su autor; TUEODOB LBNCKNEK, Sdíónke/Schroddt:.., ed. cil., Vorbem. 13 f£''92; en sentido similar cfr. SANTIAGO MiHPuiG,/>e;echo...,ed. c i l , pág. 190. Sin embargo, el hecho de que el riesgo permitido suponga una consideración general de las formas de coaipürlamiento mientras las justificantes exijan el examen del contexto de cada acción hace suficientemente diferenciables las dos situaciones. ^ Cfr. FRiEnmcH-CnHisriAN SCHKOEDKK, l^pziíjer Koinmentar, ed. cit., Ril. 157, pág. 74. ' Cfr. Woií'QANü FHISCH, Talbestandsinál.¡iges...,

ed. cit., pág. 34; GIJNIEIÍ SIUATIÍN-

WEHTH, "Zur Individualisierung des SürgfaltsmaBstabes beim Fahrlássig-keitsdelikt", en Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck, volumen I, Berlín, Duncker & Ilumblot, 1985, pág. 285. * Cfr. HERMANN BI.EI, Studienbuch,

Leipziger Kommentar,

ed. cit., pág. 221; FBIPDBICH-CHRISTIAN SCHHOEDER,

ed. cit.. Rd. 162, pág. 76.

107

inherentes a determinada acl ¡vidad se la debe considerar como generadora de riesgos pennitidos. Como quiera que la desaprobación de un riesgo supone una valoración de tipo social, y los juicios de valor varían de acuerdo conla ul)icac¡ón espacial y tepiporal de 1 as sociedades, forzoso es reconocer que una conducta podrá ser aprobada o desaprobada dependiendo, por ejemplo, de si se la juzga de acuerdo con los parámetros trazados por la sociedad colombiana o si se emplean los aiterios propios de la sociedad alemana; asimismo, resulta determinante el aspecto temporal como lo demuestra el hecho de que actividades que hoy son consideradas no solo como toleradas sino como imprescindibles en la vida social hayan sido consideradas como desaprobadas en épocas anteriores; así, por ejemplo, en 1861 el tribunal de apelaciones de Munich manifestó que las empresas ferroviarias constituíanuna actividad peligrosa, de tal manera que si en aquella época sehiibi<;ra jusigado el hipotético caso del sobrino codicioso tendría que haberse re<:on(x;ido que criando pei-suadió a su tíoricode emprender un viaje en tren desarrolló una conducta reprochable y en consecuencia generó para su paiñente un iñcsgo jurídicamente desaprobado^. Y ello no oairre solamente en casos hipotéticos: en ] 966 se juzgó en Alemania a un dentista que aplicó clon)formo auna paciente para la extracción de i mas piezas dentales, lo cual produjo la muei-te de la mujer debido a su patológica hipersensibilidad a la anestesia; aun cuando el caso tuvo implicaciones diversas (sobre las cuales volveremos más adelante), importa aquí destacar que en aquella épcx:a no se le reprochó al dentista el eivijiíeo del cloroformo como anestésico puesto que era médicamente aceptado ccjmo tal, pero a partir de 1972 fue considerado como peligroso prohibiéndose por consiguiente su empleo como anestésico^. Finalmente es importante resaltar que la existencia de im riesgo desaprobado como primer elementa) de la imputación objetiva solo podrá ser afirmada en cuant
108

LA CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

1. SOLUCIÓN EXTRANORMATIVA

Los mecanismos p a r a la determinación del riesgo pennitido fueron inicialmente aplicados solo al ámbito de los delitos culposos p a r a la delimitación del deber objetivo de cuidado, y por el hecho de h a b e r sido diseñados dentro de estructuras del delito conmarcados componentes naturalísticos (causalísmo y fmalismo), no estuvieron cimentados sobi-e presupuestos normativos. Los mecanismos propuestos se b a s a b a n fundamentalmente en la consideración de las conductas que debería desan-ollar u n obsen'ador imparcial o u n hombre prudente, análisis que podía limitarse exclusivamente al plano del injusto pero que eventualmente suponía u n a posterior evaluación dentro del ámbito d é l a culpabilidad; de las principales manifestaciones d e las propuest a s extranormativas de determinación del liesgopermitido nos ocuparemos a continuación'. A. Ponderación de intereses Con m i r a s a establecer si u n riesgo debe ser considerado como aprobado odesaprobado se h a propuesto recurrir a una comparación entre las ventajas y los peligi-os que a nivel social representa d e t e n n i n a d a actividad, ponderación p a r a la cual serían determinantes la posibi lidad de adopción de medidas de seguridad capaces de minimizar los peligros, la viabilidad de esas eventuales precauciones y las implicaciones econóinicas que la implantación de dichas medidas de seguridad acarrearían consigo; do esta mariera, solo c-uando l a s desventajas de una actividad peligrosa pudieran ser reducidas a límites socialmente telerables con base en la adopción de i-nw)nables nif^didas de seguridad que no entotpecieran definitivamente su deRatrollo, podría afirmarse que los riesgos de cll a emanados sonpermitidos". U n a I al ponderación de intereses debería hacerse de fonn a independiente en T'el ación con cada tipo penal y dependería en buena parto do si el autor ha actuado dolosa o culposamente'". Con el fin de reducir la vaguedad de la ponderación de intereses como factor determinante de In permisión o desaprobación de riesgos, propone SciKiNEMANN uu;} rlaí!incaci()n de las actividadeí' sociales de acuerdo con sus implicaciones en la vida de relación comunitaria, distinguiendo así entre acciones s u n t u a r i a s que demostrarían u n excesivo interés individual como la d e p a s e a r fieras por vías públicas, acciones socialmente habituales como la posesión de perros, a las chales se h a acostumbrado la comunidad ' De la tesis quienes (como Conr:oY BIDASOIO y LIÍNCKNRR) consideran que el riesgo íle.'^Hprobado debe determinarso de acíjerdo con u n juicio de previsibilidad, habremos de ocuparnos al anali^nr en un momento posterior la previsibiüHnd romo uno de los mecanismos con los que se pretende determinar cuando un riesgo se realiza en el resultado; cfr. in/ra Vni-3-B. ' C f r . THUODOR T .RNCKNRR, Engisch-Festschrift,

DETERMINACIÓN DRL RIESGO DESAPROBADO

delMdo a su frecuencia y frente a las que se han desarrollado mecanismos sociales de protección a través de la exigencia de ciertas medidas de precaución, acciones socia Imente útiles como la de conducir vel i ículos automotores, en las cuales s i em pre ex iste un moderado riesgo residual que no pudiendo ser elimi nad(jjíebe ser soportado debido a la utilidad social de la actividad, y acciones sociáímento necesarias como el empleo de medios masivos de transporte, en las que incluso riesgos considerables no pueden ser eliminados porque conducirían a la inoperancia de muchas actividades empresariales. De estas varias modalirlades de actuación que a nivel social suelen ser desarrolladas deberían siempre considerarse como generadoras de riesgos permitidos las acciones socialmente necesarias y útiles, mientras las acciones habituales solo serían toleradas en cuanto las medidas de precaución exigidas mantuvieran el riesgo dentro de niveles moderados, en tanto que las acciones suntuarias generarían riesgos permitidos solo en aquellos eventos en los cuales las me<:lidas de seguridad adoptadas mitigaran completamente su peligrosidad". Otra propuesta para concreta?- el planteanúento de la ponderación de intereses proviene de FRISCH, quien considera que él no debe reducirse a una genérica evaluación de ventajas y desventajas sino que supone determinar en cada caso concreto si la intervención del derecho pena! es apropiada, necesaria y adecuada, de manera tal que solo con la aplicación de los mencionados principios podría solucionarse un confiicto concreto entre el interés en el desaír olio de la acción y el específico interés que al derecho incumbe en la i)resoi-vación de los bienes jurídicos'^. La tesis de la ponderación de intereses no contiene afirmaciones equivocadas {)ero su generalidad la hace más apropiada para constituir el fundamento del riesgo permitido que par-a señalar su fonna de detenninación en casos pai liculares. Ms cierto que como consecuencia de una ponderación de intereses se toleran a nivel social determinad as actividades generadoras de riesgos, pero dicha afirmación sirve tan solo para explicar la existencia de la figura y no para señalar en cada caso concreto si un riesgo es permitido o desaprobado. Al anol-ir l'"RTScnqueuna acción es generadora de riesgos desaprobados cuando la intei vención del derecho penal sea apropiada, necesaria y adecuada, la situación no se modifica puesto que con ello no está diciendo nada diverso a que un riesgo será desaprobado desde el pvmto de vista del derecho pen al cu ando este deba intervenir, con lo cual se argumenta en forma circular ya c)ue frente a la pregunta de cuándo un riesgo es desaprobado para el derecho penal se responde que lo será cuando se haga indispensable la intervención del derecho penal, sirt suministrar con ello cri teiio alguno para establecer la desaprobación jurídica de los riesgos. La clasificación que de las conductas sociales efectúa SciitJNEMANNtampocoofreceunasoluciónsatisfactoriayaque para poder determinar si la construcción de una autopista o un edificio, si la realización de ima pelea de boxeo o el funcionamiento de un reactor atómico

ed. cit.. págs. 499 y 500. También en

este sentido se pronuncia MIRFNixu Concoy BiDAsom, 717 delito..., ed. cit., págs. 313,319, 320, 321, 376. '" Cfr. HANS-JOACHIM RUDOI.PMI, SK, ed. cit., Rn. 62 Vor § 1.

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" Cfr. nuiiNi) SCIIONIÍMANN, JA 1975, ed. cit., págs. 575 y 576. " Cfr. Woi FGANo FRISCII, l^atbpstaTídsmaPiges..., ed. cit., págs. 74 a 80.

tmmmtmfm

LA CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

DETERMINACIÓN DEL RIESGO DESAPROBADO

son acciones "suntuarias" o "necesarias" se requiere la apreciación del riesgo efectivamente manifestado de manera tal que una afirmación ex ante sobre lo "suntuario" o "necesario" de un riesgo no es posible'^.

Una genérica alusión a un ser ideal resultaba sin embargo demasiado imprecisa puesto que si se le atribuían conocimientos genéricos sobre todas las especialidades podría por ejemplo considerarse desaprobado el riesgo que con su conducta crea el conductfjr que por no estar en capacidad de detectar una falla en el carbiarador de su automóvil provoca im accidente, en cuanto con Sus deficientes conocimientos de mecánica autx)motriz observó una conducta diversa de aquella que ese hombre ideal dotado de conocimientos promedio sobre todas las especialidades hubiera desplegado, mientras respecto del médico altamente especializado que en una intervención quinírgica incurre en \m error evitable para alguien con su especial preparación no podría predicai"se la existencia de un riesgo desaprobado puesto que en su lugai- el homúnculo con conocimienttís promedio de todas las especialidades no hubiera podido com[)ortarse mejor. 'l\-atándose de un ser ideal, resultaba igualmente lógico que desarrollara sus impecables actuaciones bajo unas condiciones ideales con las que no siempre se cuenta en la vida real, de manera tal que al médico rural que con ayuda de precarios i'ecursos materiales debe emprender complicadas intervenciones quiríirgicas se le debería reprochar la creación de un riesgo desaprobado en cuanto el homúiiculohabría desplegado una conducta in-eprochable gracias a las condiciones óptimas de que idealmente siempre dispondría. Con la pretensión de subsanar estos inconvenientes, se complementó el planteamiento exigiendo que para poder servir de parámetro, el hombre ideal debería pertenecer al círculo de actividades del autor"', admitiendo dentro de la valoración del riesgo la inclusión de los conocimientos especiales del autor", y considerando la hipotética actuación

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B. La figura del "hombiv prudente" Con la formulación de la teoría de la causalidad adecuada surgió la necesidad de determinar cuál de las diversas causas que desde el pimto de vista de la equivalencia de las condiciones intervienen en la realización de un suceso debería ser tenida como penalmente "adecuada" para explicar el resultado, y como consecuencia de ello se recurrió a la creación de la imaginaria figura del "hombre prudente" como un parámetro frente al cual pudieran compararse las conductas desaiTolladas por los imputados y determinar si ellas eran penalmente irrelevantes por coincidir con las del imaginario ser o si al diferir del mencionado parámetro debían ser consideradas como la causa adecuada que interesaba al derecho penal. Posteriormente se ha propuesto recurrir a este homúnculo con miras a establecer si se ha cumplido o vulnerado el deber de cuidado exigido como elemento de los delitos culposos, y en consecuencia como una forma de distinguir entre los riesgos tolerados y los jurídicamente desaprobados. Con base en esta propuesta, sehabrá actuado denti'o de los límites socialmente permitidos cuando la conducta cuestionada coincida con la que habría desarrollado el ser ideal, mientras la acción será generadora de riesgos desaprobados cuando haya sido ejecutada en forma diversa a como lo habn'a hecho el homúncí ilo'^. Para caracterizar de la mejor manera a ese hombre modelo de irreprochable conducta que habría de servir como parámetr'O para el juzgamiento de las conductas humanas se recurrió a diversos calificativos entre los que sobresalen los de "at-ento", "interesado", "prudente", "concienzudo", "comprensivo", "exp)erimentado" "juicioso" y "diligente"'^. '•' Cfr. GüNTHER JAKOBS, Lehrbuch, ed. cit., Rd. 7/36 nota 62. No compartimos la crítica que a la ponderación de intereses formula (íóssni.en el sentido de que dicho procedimiento envuelve u n juicio propio de lu antijuridicidad, puesto que ya nos liemos pronunciado sobre la unificación de los criterios de tipicidad y antijuridicidad y hemos precisado igualmente que el riesgo permitido so diferencia claramente de las causales de justificación; sobre la mencionada crítica cfr. MAUHACIVGÓSSIÍL, Strafreclu..., ed. cil., § 43 111/42, págs. 115 y 116, " Sobre la figura del hombre prudente y su aplicación práctica pueden confrontarse entre otros los siguientes autores: MANKHEU BuHfiSi'AiJiR, Das Fahrlassigkeiisdelikt..., ed. cit., págs. 54,55 y 65; KABI.IJAUENZ,i/ege¡s..., ed. cit., págs. 84 y 94, mostrando su aplicación en el ámbito de la previsibilidad; WOIÍ'OANG NADCKB, ZStW 76 (1964), ed. cit., pág. 428, refiriéndose a su utilidad en la determinación de la dominabilidad del hecho. " Para un panorama general sobre la diversidad de denominaciones empleadas por lu doctrina, cfr. MANKRBU BunfisTAU.KK, Das Fcihrlássigkeitsdelikt..., ed. cit., pág. 65; MANrauDBuRosTAiiJiH, PalUn-Festschrift, ed. cit.,pág. 54;KARLENQISCH, Die Kausalitát....

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cit., § 43 111/37, págs. 114 y 115; SANTIAGO MIKPUIO, "La perspectivaíex an/i» en derecho penal", en Anuario de deredio penal y ciencias penales, tomo XXXVI. Madrid, 1983, págs. 10,11 y 13; WoiPGANüNAUCKB, ZStW 76(1964), ed. cit., pág. 428; ERICH SAMSON, Strafrecht I, ed. cit., pág. 251; JE.SÜS MARIA SILVA SÁNCHHZ, '«Aberratio...,

GüNiTSRSTRA'IENWEOTH, Stmfrecht...,

ed. cit., págs. 366 y 367;

ed. cit., pág. 86; ÁNGEI.TORIOLÓPEZ, Naturaleza...,

cit., pág. 40; Kl>U3 UIJSENIIEIMKIÍ, Das Ver}iahnis...,

ed.

ed. cit., pág. 135; HAMS WEUBL,

Z/e/irfauc/i, ed. cit., págs. 46,131,132y 134; JOHANNESWESSEIS, J>hrbuch, ed. cit., pág. 204; DiETHARD ZiEl.lNSKl, Alternatiitkomnientare, ed. cit., § 15, 16, Rn. 101. '* Cfr. MANFKEI) BiiHGSTAiJJiu, Das Fahrlássigkeitsdelikt..., ed. cit., págs. 56, 57 y 65; HANS HuiNKiCH JESCHECK, Lehrbuch, ed. cit., pág. 522; KAKI.IACKNER, StGB, ed. cit., § 15,

,111,2, a;MATTUIASMÁURICM, Dasallgeineine...,

ed. cit, pág. 73; MAÑEREOMAiWAU),c7esc/iecfe-

Festschrift, ed. cit., págs. 416 y 417; MARGARITA MARTÍNEZ E.SCAMILIJK, La imputación...,

cit., págs. 93 y 94; MAURACIÍ/GO.SSEI., Strafrecht...,

ed.

ed. cit., § 43 UÍ/31, págs. 114 y 115;

EOUARDO MONTEAIJÍGRE LYNETf, IM culpa..., ed. cit., pág. 49; ERICH SAMSON, Strafrech I, ed.

cit., pág. 251; ÁNGEI.TORIO I^HEZ, Naturaleza.., ed. cit., pág. 40, como se desprende del ejemplo alh'empleado, en el que no alude al hombre modelo en general sino a un "conductor" prudente y diligente; JOHANNES WES.SIÍIÜ, Lehrbuch, ed. cit., pág. 204.

HuiNRlCH JüscHECK, Lehrbuch, e j . cil., pág. 522; KAHI.I-.ACKNEH, StGB, ed. cit., § 15,111, 2,

" Cfr. MANFREI) BuRG.srA[jj;R, Das Fahrlcisslgkeitsilelikt..., ed. cit., pág. 65; KARL ENCISCH, Die Kausalitát..., ed, cit., pág. 55; HANS-HEINRICII JESCHECK, L«/i/-6uc7i,ed. cit., pág. 522; Ei£NA 1.J\RRAURI, Lct imputación...,ed. cit,, pág, 85; MAIU¡ARITAMARTÍNEZESCAMIIÍA, La

a; KARI.LA RENZ,//ege¡j>...,ed. cit, pág. 84; MATOIIASMADRICH, Das ai/í,'í;meíne...,ed. cit., pág. 73; MANFRIÍU MAIWAIÍJ, Jescheck-Feslsdinfi, ed. ciL., págs. 416 y 417; MAKOAKH'A MAI<-T(NEZ

ed. cit., pág, 13; EDUARIXIMONTEAU'XÍHELYNETT, La cu/pa...,ed. cit.,pág. 23; JESÚS MARÍA SILVA

ESCAMIUJÍ, lx¡ imputación...,

SÁNCHEZ, Vlbe;Ta/iü...,ed. cit., págs, 366 y 367; GüNrr;RSTRATENWEHTH,Síra/'recft<...,ed. cit.,

ed. cit., pág. 55; ENRIQUK GIMIIIÍKN.VI' OUDHIG, ¡,a causalidad...,

ed cit., pág. 577; HANS-

ed. cit., págs. 82, 85, 89; MAURACIV'GÓSSEL, Strafiechl...,

ed.

imputación...

ed, cit,, págs. 82,85, 89, 107 nota 134; SANTIAGOMIRPIJIG,

¡^perspectiva...,

11.2

LA CRKACIÓN DE HIi;S(30S JURlDlCAMENTF URSAF-HonADOS

del imaginaiño liombre piridente no sobre condiciones ideales sino en In situación concretíi en que el autor se encontraba al momento do desarrollar el InMílio'". Cuando se anrma que cada ciudadano df>be t:omportarse de la misma manera como un hombre prudont/; perteneciente a su círculo de actividades lo hubierahechoenunasituaciónconcreta.noseestáexipirndonada distinto a que los ciudadanos desplieguen sus comportamientos en fomia "prudente", "concienzuda", "juiciosa", "dil ipente" o "experimentada", es decir de manera tal que sus actuaciones puedan ser consideradas fomo irreprochables, pues delocontrarioellasdarían lur^ar - la creación de riesgos jurídicamente desaprobados. Lo que esta tesis no alcanza a explicar es la forma como debe comportarse una persona para que de ella puedan per jiredicados los calificativos de ''prudente", "concienzuda", "juiciosa", "diligente" o "experimentada"'^; en otras palabras, si bien resulta claro que un ciudorlano normal debe conducirse como lo haría un "hombre prudente", queda por responder cómo debe comportarse ese "hombre diligente", de manera que vn la práctica podría prescindírse de esa ideal figura para señalar en fonna igualmente genérica e imprecisa que una persona habrá creado con su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado cuando no haya actuado en fonna "prudente", con lo cual siempre quedarían sin precisar los requisitas que debería llenar un sujeto para ser "diligente"^.

pég. 86; KiAVS UI.SUNHIÍIMEIÍ, Das Vcrhültnis..., ed. cit., pñg. 135; HANS WEiy.Ri., Lchrbuch, ed. cit., pág. 132. Por el conlnrio, Toiilo ]j6t'K7. piensa (lue IÜS cnsos en que pudinran ser sometidos a consideración loa conocimientos pspecinles drl autor son "casos irrogulares" que constituyen una mera "liipótesis jurídica do laborntorio" sin entidad suficiente como para producir modincacioncs en el funcionamiento de la tesis del hombre prudente; cfr. ArJoiíi.ToRlo LrtPRZ, El deber..., ed. cit., pags. 50 y 57. 'HJfr.MANi-Rr,nBuiif;sTAi,i.r,ii, Das Fa/ir;n.';,sig/!e!to/''íi7?í,..,ed. cit., pá¡;8.5Gy 57; tlANSHRINKICH JusciilícK, Lehrbuch, ed. út., pág. 522; KAHI.LACKNHU, StGB, ed. cit., § 15, III, 2, a; MANFRRD MAÍWAI.D, Jesc/Tccfer'fsf.sc/in/f, ed. cit., págs. 41G y 417; EDUAUTOMONTRAI-ROHR LvNPrrr, IMculpa..., ed. cit., púg. 23; JH.SÚS MA1((A SILVA SANCIII;Z, "trAhcrmlin..., ed. cit.,págs. 366y 367; ANOKI.TOHIOLOrra, Elduber...., pág. 30; HANS WIÍIZIÍI, Uhibuch, o<J. cit., págs. 131,

132 y 134; JfitlANNKs WHÍÍSHIÍ, Lrhrbuch, ed. cit., pág. 204. " Cfr. MANi'nr.i) BUIKJÍÍTAM.HR, Das Fahrlássigkrilsdclikt..., ed. cit., págs. 57 y 58; BmtNl) ScliüNEMANN, JA 1975, ed. cit., pág. 575. " Para críticas adiciónale.? a la figura del "hombre prudente", cfr. MIHHNTXU CORCOY BiDAsoifl, El dslito..., ed. cit., págs. 135, 136, 137, quien sin embargo, en otro aparte de .su obra, considera que la peligrosidad de u n a acción "se decide a través de un juicio de adecuación por el espectador objetivo situado en el lugar del autor con todas las circunstancias cognoscibles mediante la experiencia" (ibidrm, páf^. 155). RICIIAUD HONIG, Frank-Festgabe, ed cit., paga. 185 y 186, para quien dentro de la imputación objetiva no hay campo paro observadores objetivos u liombres diligenl es, importándoselo el análisis de cada caso concreto; cfr. H/ uno O rin, Grundhurs..., ed. c i t , págs. 206 y 207, en cuanto considera que la figura artificial del hombre juicioso y prudente no es ni indispensable ni deseable porque lleva a la aplicación del derecho con consideraciones ajenas al autor; HARHO Orín, JuS 1¡)74, ed. cit., págs. 706 y 707, donde señala que para la determinación del deber objetivo de cuidado se requiere t a n solo el análisis de las capacidades indy viduales del autor.

DETERMINACIÓN DEL RIESGO DESAPROBADO

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2. UNA SOLUCIÓN NORMATIVA

Para Iliii ;I:L el querer constituía la más clara manifestación de libertad del individuo, de manera que en .su criterio una conducta solo le sería impotable a un sujeto en cuanto él hubiera podido comportarse de manera diversa a como en realidad lo hizo. Imputable sería solo aquello que dentro de un comport,amienlo pudiera ser reconocido como pert.füiecientc al individuo, y solo le pertcnoco aquello que es maní festación de su (¡uerer; por ello sujeto de imputación sería solamente quien es (apa?, de querer en cuanto quien quiere posee libertar! de actuación^'. Desde este punto de vista es el querer lo que poi inite reconocer entre la simple casualidady la imputación, de manera tal que a un individuo solo se le reprochará una actuación en cuanto tenía la posibilidad de evitar el resultado noci vo^-. Con base en ello afirmó LAKENZ que al guardavía que por descuido olvida activar la barrera y posibilita con ello la colisión entre un treny un autobús le son imputables las lesionesy muertes que eventualmeiitíi se hayan derivado de dicho accidente, en cuanto él pudo evitar el resultado a través de la oportuna activación de la barrera^. Sin embargo, cuando se hace descansar el juicio de imputación objetiva sobre aquello que el autor pudo haber realizado se llega a soluciones ccjuivocadas puesto que ningún sentido tiene reprocharle a cada individuo el no haber evitado resultados IKKÍVOS cuando pudo haberlo hecho; variando un poco el ejemplo de r ARENZ podríamos imaginar que friinte a un paso a nivel no se encuentra solamente el Ruardavíaencargadodc la activación de la ban-erasino además un peatón, quien se percata no solo d(! que el adonnilai lo guardavía no activa la bariT'ra sino de la inminente a)lisión que por ello se pnxlucirá, y sin embargo nuda hace por evitai-el accidente; en este hipotético caso es claro que al guardavía le serán imputables las lesionfjs y homicidios derivados de la colisión y sin embar go al transeúnte solo le podría ser reproch ada su falta de solidaridad pero en modo alguno se le atribuiría responsal)ilidad penal por los resultados noci vos, pese a que ambos sujetos pudieron haber evitado la colisión. Con miras a mantener como funrlamento de la imputación el poder de actuación del individuo pero evitando inconvenientes como los acabados de reseñar, precisó HONIG que si bien en términos generales | -rocede la impu"' Cfr. (ilíoiit! Wll.iiBLM FRIRUHICII HKOI.I,, Vorlesungen..., ed. cit., págs. 354 a 358. En igual sentido se pronunció KARI, LARKNZ, Ilrgels..., ed. cit., pág. 63. •'" Si el propio HEOKI,refirió la imputación objetiva a la circunstancia de que el autor pudiera comportarse en forma diversa, o con su concepto de "querer" buscó comprender no solamente la posibilidad de actuación sino conductas socialmente reprochables es discutible; mientras nosotros nos inclinamos por la primera interpretación con base en loa parágrafos 1 15y 117 de losLínpnmií;íiín,s de/'i/o.w/'rn d/''dcrec/io de HIÍOKL, VHIILINO ha formulado la segunda hipótesis; sobre el contenido de los mencionados parágrafos cfr. GiíoRo Wii.iiRi.M FniRnmcH HROEI,, Grundlinien..., ed. cit., Zusatz zu § 115, y GEOIÍO Wii.HKi.M FKIKDRIOH HEOEL, Vorlesungen. , ed. cit., págs. 358 y 359; sobre la tesis contraria, cfr. KARI.-HEINZ VEIII.INO, Die Abfírenzung..., '" Cfr. KAHI. LAIIENZ, Hegels..., ed. cit , pág. 88.

5. REvnSA.

ed. cit., págs. 22 a 30.

DETERMINACIÓN DEL RIESGO DESAPROBADO

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lA CREACIÓN DE RIESGOS JUKlDK ¡AMENTÉ DESAPROBADOS

tación contra todo aquel que no eviUí el resultado pudiendo haberlo hecho'"^^, el juicio de antijuridicidad varía de acuertlo a)n la posición de garante del autor, detalmaneraqueciiandoquiennoevitauíiresultadopudiendohaberlühecho.no tenía el deber de actuar, desaparecerá la antijuridicidad de su compoilamiento, mientras respecto de iiuien pudieiido y debiendo evitar un resultado no lo hace se debe predicar no solo el juicio de imputación por lo que pudo haber hecho, sino el de antijuridicidad por lo que debió haber realizado. Así, quien i\o desarrolló la maniobra de salvamento porque no sabiendo natlar no pudo hacerlo no habrá desplegado una conducta imputable, mientras al salvavidas que no rescató al ahogado le es imputable una conducta antijurídica; pero a quien sabiendo nadar y no teniendo el deber de actuar no emprendió el rescátese leimputarálucon(lut;t a pero su la ixmsiderarácomoiio antijurídica"'. Para comprender en mejor forma el pensamiento de los mencionados autores cabe recoidar aquí que de acuerdo con una antigua denominación, la imputatio plena estaba conformada por dos manifestaciones diversas que recibían los nombres de imputatio fncti e impütáiio iuris, siendo aquella út il para calificar un suceso como conducta, y esta última para juzgar a una conducta como confoi-me o contraria a derecho^. A nuestro entender, cuando I_ARENZ hace recaer la imputación en el poder de actuar como nianifestacjón de un querer representativo de la libertaci^gg deeir^ cuanflQ prelensje diferenciar entre laimpútación y la casiiajiclíid.estáhaciendoreferencia a la antigua imputatio factúo que equivale a decir que con su planteamiento no cobija en su integridad la teoría de la imputación objetiva (antigua imputatio plena) sino solamente unadesusmanifestaciones. I japropuestadeHoNiG va un pocomás lejos en cuanto parte del supuesto de que efdérecRo exige álgimas conductas quepuedenser esperadas de los hombres, pero agrega cjuesolosonesperables aquellas conductas que sean posibles, Con lo cvml hace una diferenciación entre los conceptos áe poder y deber, para concluir que a quien no evl ttí un resultado pudiendo haberlo hecho le es imputable dicha afectación, jxín) solamente liabrá desplegado una conducta antijurídica cuando además hubiera tenido el deber de evitar el resultado. Refiriéndonos a la mencionada clasificación histórica de la imputación objetiva podríamos entonces afirmar que cuando HoNiG caracteriza la imputación a través de la posibilidad de actuación alude en realidad a la antigua imputatio facti, mientras cuando edifica la aatijuridicidad sobre un juicio basado en el deber de actuación está refiriéndose a la legendaria imputatio iuris; si en lugar de haber desarrollado estos dos conceptos como fenómenos aislados se hubiera plegado a la antigua propuesta de entenderlos como pai-tes de una teoría cnmpleta de la imputación (imputatio plena) habría abandonado HONIG la equivocada creencia de que la imputación objetiva se edifica sobre la posibilidad de actuación del individuo. '" Cfr. RicnAKi) HoNio, Frank-Festgabe, ed. cit., págs. 185, 187 y 194 nota 2. '"' Cfr. RicHAKi) HoNin, Frank-Feslgabe, ed. cit., págs. 192 y 194, con nota 2. ^ Un bosquejo de esta unligua distinción puede encontrarse en.IOACiiiM I IUU.SCIIKA, Strukturen..., ed. cit., pág. 35.

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Así como vma conducta, un objeto o una persona no son buenos o malos, correctos o incorrectos, justos o injustos por sí mismos, la emisión de juicios de valor respecto de esos objetos, personas o conductas depende necesariamente de la existencia previa de luia reglamentación, entendida no necesariamente como una normati vidad escrita sino como ^ i v.onj unto de directrices referidas a lofi>bienes, individuos o activitiades respectivas'""; es por ello que una determinada fonna de vestir no es por sí misma correcta o incorrecta sino solo en relación con los parámetros que hayan sido previamente trazados para definirlo que en determinado contexto espacio-temporal debe ser entendido como la moda, pese a que imos meses antes o después la misma vestimenta puede ser calificada de incorrecta cuando los parámetros hayan variado; como el mismo traje que hoy despierta admiración fue antes motivo de burla o podrá serlo en el ñituro podría tlcfinirse la moda como lo ridículo aceptado, para resaltar con ello que lo deloriuinante en la calificación de la conducta es su coirespondencia o divergencia frente a imos parámetros preexistentes. De la misma manera, unafi-aseserá tildada de incorrecta cuando se determine que no se ajusta a las reglas gramaticales vigentes para el respectivo idioma, así como la actitud del deportista que golpea con los puños a su adversario no es en sí misma correcta o incorre;;ta, sino dependiendo de si se desan-oUa dentro de los parámeti-os establecidos para el fútbol o para el boxeo. De la misma ip;anera, la aprobación o desaprobación juj-ídjca de un rigggíj HQ dPRÉn.de,íÍfi.gy aislada existencia sino de su evaluación conbase en ciertas reglas de conducta soclalmente admitidas^, las cuales pueden estar representadas poruña normátividad cómo ocurre con las disposiciones qiierégülán~6lémpléó*^eveKr culos'autom'otores, o pueden no estar contenidas en una normatividad pero ser reconocidas por jij éfjjnijnidád ciítm acaece en el ámbito'éirtFajiin'díccrdé lámodá'olós buenos modales, donde sin necesidad de uná'ley o reglamento existe consenso en relación con lo que está bien o mal hecho. Siendo reglas de comportamiento social las que permiten determinar aquello que dentro de una rebjjectiva comunidad constituye un riesgo desaprobado, es claro que ese juicio de desaprobación depende fundamentalmente de la manera como cada sociedad se encuentre organizada y de la forma como en consecuencia se educa a sus miembros, razón por la cual una misma conducta puede ser considerada como generadora de riesgos permitidos en ima comunidad socialista mientras ella misma podría ser calificada como productora de riesgos desaprobados dentro de vm sistema capitalista; el fracaso de los regímenes comunistas europeos a comienzos de la década del 90 condujo a la reunificación de las Alemanias y generó entre otras la polémica sobre el juzgamiento de los guardias fronterizos de la antigua República De^ Cfr. JoAciiiM HKUSCIIKA, Strukturen..., ed. cit., págs. 32 y 33. ''"Cfr. MANFKKI) BuiííiSTAi.iün, Das Fahrlássigkeitsdelikt..., ed. cit., pág. 45; MANI'KHU MAIWAU), Jescheck-Festschrift, ed. cit., pág. 412; MAURACIV^GÓSSEI., Strafrecht..., ed. cit., § 43 111/36, pág. 114; HAHKO Orio, JuS 1974, ed. cit., pág. 707; CÍMIS ROXIN, Kaufmann-

Gedachlnisschrift,

ed. cit., pág. 246.

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LA CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

mocrática Alemana, quienes en su afán por imjiedir la huida de habitantes de Berlín liacia la República Federal Aleinana dieron muerte a algunos que lo intentaron. Con anterioridad a la caída del mun> de Berlín, las autoridades políticas de la República Democrática Alemana detenninaron que por motivos de seguridad nacional debería impedirse 1 a fug a de personas hacia Berlín Occidental, razón por la cual se estableció para los guardias fronterizos la obligación de disparar contra quien intentase cruzar el muro sin permiso, calificando incluso dichas conductas como sen'icios distinguidos merecedores de beneficios económicos y profesionales para el guai-dia que impidiera la fijga. Con la reunificación de las Alemanias sojuzgó a dos guardiasfixoiterizosde la anterior República Democrática por haber disparado y dado muerte a un joven que intentó una evasión hacia occidente, siendo la conducta de los guardias calificada como generp.dora de un riesgo desaprobado a la luz de las normas vigentes en Alemania Occidental, con lo cual se desconoció que cuando ellos dispararon contra quien mtentaba fugarse no solo estaban desarrollando un comportamiento que en su país (República Democrática Alemana) era permitido sino además exigido. Cuando los miembros de una sqciedadhan sido educados de forma tal que dentroJEé la'cpmüüidad es reputada como perTmílda / incluso la muerte de seres humanos, no es el individuo quien debe responder ' por haberse comportado comólé era exigible, sino el Esl ado qué de ésa manera formó a sus COasociados; ál triunfante capitn I i snio no le corresponde buscar una solución punitiva a las actu aciones provocadas por un sistema que como el comunista nunca fue considerado como una socieiiAusRn,t7uS 1985, ed. cit., pág. 102; URS KINDHAUSER, J i í 1985, ed. cit., pág. 481; WOI.FOAHO NAUCKR, ZStW 76 (19G4), ed. cit., págs. 427 y 428; HANS-

JoACHiM RuiMi.PHi, Der Zweck..., ed. cit., págs. 75 y 76.

DETERMINACIÓN DEL RIESOO DESAPROBADO

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dirlo", con lo cual se abandona un criterio eminentemente subjetivo como SÍfler'hombre prudente" para adoptar en su lugar uno el aramente objetivo^, fimdamentado sobre 1^ existencia deüna posición dé garaiite derivada 3e las expectativas de com.j[)ortEirhiérilo &ó5lHl (deber dé actüacion)^!T>ésde éste ptmtodé vista, ia^falo^HóñS^SiiiI iésgo 6c)riió pérñiiliaooproKibidopresupone ih oinfrontacióadeJllffinducta efecüy^méñte desarroflada.áiixuna cooducla li ipbtelíca que es la que debería haberse desarrollado; solo en este sentido os válido áfiiinar que las reglas ile conducta social inrlicadoras de la forma conio el individuo debe conducirse constituyen una hi pó tesis** que sirve de auxiliar metódico para la valoración del riesgo. Sobre cuííles son las formas de manifestación de esas reglas de conducta social nos ocuparemos a continuación. A. Lcjs normas como indicadtiins Pero si bien la desaprobación de un riesgo depende de una ponderación entre la conducta efectivamente desarrollada y aquella que debería haberse desplegado para la evitación del rtísultado, no es necesariamente el cumplimiente de detenninada reglamentación lo que indica que se actuó conforme a un deber. Kn efecto, existen oportunidades en las cuales pese a im estridxí cumplimientx) de la reglamentación .se genera un liesgo jurídicamente desaprobado, corno en érévento de quion conduciendo tepáinéntariámenle u ñ " auto, nada liácS para 6\>itai" atropellar a una per.'Hona ebria que impi-udentemeñt¿ t rji t á dé criizap la calle coii él sérháforo peatonal érílüz roja] en casos como este, si bien el conductor podría decir que poseía permiso de conducción, que guiaba su vehículo dentro del límite de velocidad permitido y además disfrutaba de prioridad frentt; al tin nseúnte, habrá creado unriesgo desaprobado porque habiendo notado la presencia del ebrio su deber no se agotaba en el solo cumplimiento estricto de las normas de tráfico sino que le era exi'' Fundamentan la desaprobación dol riesgo en el dpher de actuación, entre otros los siguientes autores: cfr. JORORN BAIIMANN, Lehrhurh,

rd, cit., pág. 434; WOLFÜANO

Fmscii, TalheKtaiuUmdpiges..., cá. cit., pág. 104, nota40quipn refiere la desaprobación del riesgo a la exigibilidaddel comportan!lento; GÜNTURH.IAKOHS, Studien..., ed. cit., pág. 91; GüNTMRFi JAKOBS, Lackner-Festschrift,

ed. cit., págs. 72 y 73; GÜNTUEÍR JAKOBS,

Mirbuch. ed. cit., Rd. 7/77, y 7/77 nota 130; MAURACH/GOÍÍSRI,, Strafrecht..., ed. cit., § 43 II1/37, págs. 1 1 4 y l l 5 , y§4311V39, pág. 115, quien afirma que actúa conforme al deber de cuidado quien se comporta de acuerdo con las reglas; INGEBORO PUPPE, "Anmerkung zum Urtcil dos BGH yon 6. 11. 1984-4 StR 72/«4", en Juriaten Zeitung (JZ), Tübingen, Verlag J. C. B. Mohr(Paul Siebeck), 1985, pág. 296; INOKMORO PUPH!, ZStW99 (1987), ed. cit., págs. 601 y 602; JORGEN WOLTER, Ohjektive...,

ed. cit., p t ¿ s . 339 y 340; JOHANNRS

WRRSRI.S, Lehrhuch, ed. cit., pág. 53 para quien en el tipo objetivo de injusto solo se imputa lo que le era exigible a alguien en el rol social del autor. •''En esto sentido cfr. MAURACIV'ÍJI^'S'ÜÍI,, Strafrecht..., ed. cit., § 4 3 111/37, págs. 114 y 115. '••' En contra MIRENTXU C,OHCOY BitM.wm, El delito..., ed. cit., págs. 187 a 192 y 222, quien, partiendo de una diversa concepción de la teoría del delito, considera necesario diferenciar et\tre deber de cuidado y deber de garante. •" Cfr. HANS WALDER, SchwZStr 93 (1977), ed. cit., págs. 151 y 152.

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lA CREACIÓN Dl¡ lilESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

gible el desan-ollo de una maniobra evasiva para eludir la colisión*'*. Por el contrario, es posible que un empresario no cumpla exactamente las medidas de precaución previstas para garantizar la seguridad de sus trabajadores dentro de la fábrica, pero que en lugar de ello recurra a mecanismos que siendo diversos de los legalmente requeridos garantizan un nivel de segjiridad equivalente al exigido, evento en el cual pese a la desobediencia fonnal de la reglamentación no existirá un riesgo jurídicamente desaprobado. En consecuencia, la fonnal violación o el literal cumplimiento de una reglamentación si rve tfjji solo Cirilo ín'dicadoi^ deíina eveníuáldesáproÍDacióii deT riSsgo creadn, perQ en modo alguno debe ger fiQíjaiteado como requisito' suficiente para su demoatración*', pues la desaprohacipn de un riesgo sólo po-' ^ En Alemania la situación descrita es es{iecialmente clara porque una norma del código de tránsito (§ 1 StVO) señala en forma expresa que el comportamiento de todo conductor debe adecuarse a la situación concreta en que él y los demás participantes en el tráfico se encuentren; con la existencia de esta disposición no resulta entonces válido el ejemplo que aqiu'citamos, porque evidentemente no puede existir en Alemania una adecuación "formal" a las normas de tránsito en cuanto el comportamiento (jue do u n conductor se espera depende siempre de la situación concreta en que él se encuentre. Similar es la situaciiin frente al art. 17 del Código de Circulación español. * Aun cuando la doctrina suele emplear el término "indicio", consideramos que la expresión correcta es la de "hecho indicador" pues mientras aquel es un medio de prueba autónomo, este es t a n solo uno de sus elementos; sobre la distinción entre los mencionados conceptos cfr. YIÍSID RIÍYBS, La prueba indiciaría, 2 ' edición, Bogotá, Ediciones Reyes Echandía Abogados I.tda., 1989, pags. 34, 35, 36 y 46 a 49. " Entre quienes consideran que el cumplimiento o inobservancia de las reglamentaciones posee tun solo carácter indiciarlo respecto de la desaprobación del riesgo cfr. HiiHMANN Bi.Ei, Studienbuch, ed. cit., p á g . 2 2 1 ; MANFRED BIJR(¡.STAI.I.IÍIÍ, Der Fahrlciss¡gkeitsdelikt....,ed. cit,, pág. 45; MiHiíM'xuCoHcoYBiDASor/), El delito..., ed. cit., págs. 110, 111, 218, 219; PEitu CHAMÜR, Schünke/Schróiler...., ed. cit., § 1>V]83, para quien la contravención de reglamentos es la mayoría de las veces un indicador de la prueba de que un resultado era evitable; Upo EBERT, "Der Schutzzweck von Goschwindigkeitsvorschriften ais FroblemobjektiverErfolgszurechnung", en Jurisí/scyi*; Rundscliau (JR), Berlin-New York, Walter de üruyter, 1985, pág. 358, aludiendo al deber de cuidado; WOIJ-GANH FHISCH, Talbeslaiídsmáfiigcs..., ed. cit., págs, 9 1 , 92, 93, 98 y 99; HANS-JOACIUM HHUSCHKA, i^trukiuren..., ed. cit., pág. 54, mencionando el incumplimiento de las reglamentaciones como indicador de la falla de moralidad del sujeto o su inconformidad con la ley; BUUKIIAHU JAHNKE, "Kommentierung ver §222 StGB", en Leipziger Kommentar (liK), tomo 5, 10'^ edición, Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1989, Rd. 5, págs. 15 y 16; GÜNIHKH JAKOHS, Studien..., ed. cit, pág. 63 nota 84, referido aquí al deber de cuidado; GÜMHIÍR JAKOHS, Bdlieft zur ZStW 1974, ed. cit., pág. 20, al mencionar que la infracción contra descripciones típicas de comportamiento cuidadoso no demuestran la imprudencia pero la indican; GÜNTHEH jAKoas, Lehrbuch, ed. cit., Rd. 7/44 aun cuando no alude a todas las reglamentaciones sino solo a aquellas de la técnica, el arte y otros sistemas infcumales de regina, los cuales solo indicarían el riesgo desaprobado por carecer del valor vinculante ijue posee la ley; KAKI. I^CKMKH, Stdíí, ed. cit., § 15, 111, 2, a, hb, haciendo referencia al deber de cuidado; Tiiiioiiou LENCKNKÜ, Engisch-Festschrift, ed. cit., págs, 502 y 503, en relación con el deber de cuidado; MANI-HIÍD MAIWAI.D, Jeschecfe-FesíA-chri/í, ed. cit., págs. 421,423y 424; MAURAClv'GOssEi.,Strí//rec?it..., ed. cit., § 43 111/40, pág. 115, aludiendo al deber de cuidado; FKIEIIKÍCII-CHKISTIAN ScHRoKDHH, í,ír, ed. cit., § 16 Hd. 164, pág. 77; DI.KND SCHÜNKMANN, Ji4 i975, ed. cit., pág.

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drá ser categóricamente afirmada cuando sobre la base de ese hecho indicador se proceda al análisis de cada sitóacion cqnCT^ equivocan qüiéifes sostienen que en este procedimiento la realización del riesgo juega im papel determinante''*, puesto que quien dentro del perímetro de una construcción conduce a exceso de velocidad ha creado con ello un riesgo jurídicamente desijprobado, independientemente de si en ese lugai- se produce o no un accidente como conseaiencia de la mencionada conducta; ese riesgo desaprobado no desaparece por el hecho de que nadie haya resultado herido, o por la circunstancia de que solo un animal de caza haya resultado atropellado, lo cual es tan evidente que incluso el infractor deberá ser sancionado por su conducción a exceso de velocidad en cuanto esa conducta es desaprobada por una norma, es decir jurídicamente. Tampoco el hecho de que se lesione a una persona que imprudentemente se lanza frente al auto, cuando este ya había abandonado el perímetro de la construcción y su conductor guiaba reglamentariamente elimina la desaprobación del riesgo ya creado*, de manera que a nuestro entender el conductor deberá ser sancionado por el exceso de velocidad a que condujo en el perímetro de la construcción, pero respecto de las lesiones causadas al imprudente peatón no responderá, porque en relación con ese hecho (situación concreta) no generó un riesgo desaprobado ya que entonces conducía reglamentariamente, sin que en esa valoración del riesgo influyan consideraciones sobre su realización. a) Fuentes normativas. La reglanientgcjón de aquellas actividades cpe en desarrollo de la vida socialsüérén acarrear riesgos infortunadamente no es urüforme sino que su amplitud varía de acuerdo con el interés que el respectivo país tenga en la eficaz protección de la vida e integridad personal'de los coasociados; por eso mientras en países como Alemania prácticamente toda áctividad'que de una u otra manera pueda generar riesgos para la comunidad o sus integrantes se halla completamente regulada, en países como el nuestro ni siquiera cotidianas actividades generadoras de enor-mes peligros como la conducción de veliículos automotores se encuentran convenien577; BBRNO SCHÜNKMANN, "Die Regeln der Technik im Strafrecht", en Festschnft für Karl Lackner, Berlin-New York, Walter de Gruyti;., 1987, págs. 388 y 389, haciendo referencia al deber de cuidado, HANS WBI.ZEI,, Lehrbuch, ed. cit., pág. 134, referido a la demostración del deber de cuidado; JOHANNES WESSEI5, Lehrbuch, ed. cit., pág. 206; DlBTiiARD ZiELiNSKi, Alternativkomiuentare, ed. cit., § 15-16, Rn. 102. En este sentido se pronunció también el Tribunal Supremo del Reino Alemán, aun cuando precisando que para que la violación de una norma de policía fuera suficiente para fundamentar el delito culposo, era menester demostrar adicionalmente la previsibilidad de la conducta; cfr. RGSt 57, 151. Con similares argumentaciones en torno de la necesidad de u n a previsibilidad como factor adicional a la simple violación de normas para poder fundamentar im delito culpü;,o, pueden consultarse también determinaciones de la Suprema Corte de Justicia alemana: cfr. BGHSl 4, 182 y DGHSt 12, 75. ^ Cfr. HERMANN Bi.Ei, Studienbuch,

ed. cit., pág. 221; MANKIÍEO BUKGSTAU.ER, Das

Fahrlassigkeilsdelikt..., ed. cit., págs, 45 y 46. ^ Cfr. Wou-aANG FKISCH, TatbestandsmájSiges...,

ed. cit., págs. 96 y 97.

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LA CREACIÓN DE RIESGOS JimÍDIOAMENTE DESAPROBADOS

temente reglamentadas. Pero la circunstancia de que la desidia del legislador no haya permitido elevar a ía categóna de norma determinadas medidas 3e precaución que deben acompañar 61 dSsariT)ll8 do cOiiductítí HeSgtjSad no Indica , necesariamente que la comunidad sííciHl ño reconozca la existencia de un cierto defcr de cuidado respecto cíe algtiiías díjesas actividades peligrosas; con la pretensión de ábUíeai'iftclUpñ ltt§ medidas de precaución'que s'ociarmente son reconocidas pese a la inexistencia de normas escritíis, hemos clasificado las llamadas fuentes normativas en tres categorías diversas, la primera de las cuáles se réñére a disposicioííes dériVEÍdSé Üé la ley penal, la segunda hace relación con nonnasTio periaie§, lftlenti-'£ÍS Ift téfeerá cob}já"&quellas "regkmentapigq£!s7^né*siñ eStarcbívTenidas en una verdadera normativldaci recogen medidas de seguridad que son reconocidas como necesarias para la minimización de los rieísgos provenientes de ciertfis actividades^. l\NpTjnasp^ria}es. En algunas oportunidades es la propia nonnatividad penal laTjue describe comportamientos que por ser generadores de considerables riesgtw deten serovitad()s,(X'mocuandosanrinnaexpn'samentelacontaminación deaguas, de tal maneratiuocuandoalgunn persona resulte lesionada omuerta a consecuencia de la inRestión de aguas envenenadas, se deberá afirmar que quien en contra de la nonnatividad penal contaminó el líquido habrá creado un riesgojurídicamentedesaprobado,quedandosiempre por determinar si ese riesgo se ha concretado en el resultado finalmente acaecido"". 2) Normas ngjienajgs. Con mayor frecuencia son normatividades diversas del derecho penal las que contienen reglamentaciones tendientes a la reducción o eliminación de los peligros que determinadas actividades llevan consigo'^; si bien puede tratpir.sr; de disposiciones recogidas en el Código Civil, en el Código de Comercio, en el Código Laboral o en disposiciones administrativas, los ejemplos más frecuentes provienen do los códigos de policía y de tránsito, debido a que usualinonte se tiene la equivocada idea de que solo son jurídicamente desaprobados aquellos riesgos generados contra la vida e inte'"Fiiií'cii, porsufiartc, (li'ítinguoenl.rpln'iirgulnrioiicsprtvpennlps, InRrcglamentncione.s pre-jun'ilicníi. y nquollns formns de cotnportnmiotito quo li'dnvín no se encuentran explícitamente vnlorndas; cfr. WOLITIANC FRISCH, Tntbcsldnd.smapigrs..., ed. cit., pág. 90. Y MoNTiíAi.nnHK lANirn, ni referirse a his fuentes drl deber de cuidado distingue entre el ordenamiento jurídico y la experiencia dccan'ndn do la vida; cfr. EIIUAHDO MONII:AI.I'.(ÍIIK LvNirrr, La culpa..., ed. cit,, páp. 47. " Sobro la posibilidad de que la desaprobación do un riesgo provenga directamente de reglamentaciones penales, cfr. WOLFUANO FRISCH, TathattandsmapigPfí..., ed. cit., pág. 118; Cfc. MAUíiArH^Gris.'üíi,, Slmfrecht..., ed. cit., § /O 111/47-48, pág. 117; FmunmcHCHRISTIAN ScMiiñDiíH, J,K, ed. cit., § 1" Itd. 167, pág. 78.

" Rntre quienes admiten expresamente que In desaprobación do riesgos puede provenir do esta clase de normatividades, cfr. Wni.i-iiAMT Fmsrii, Tathestandsm'ipigcs..., ed. cit., págs. 90 y 9 1 ; HANR-HIÍINHICH .IKSCHUCK, Lehrhurh,

ed. cit., pág. 525; EDUARDO

MoNiHAi,i?nui!LYNirrr,í/acuí/)(i...,ed. cit., pág. 47, aun ruando referido al deber de cuidado como elemento del delito culposo: Fpr |'"IOH-C)IHISTIAN SCMROIÍDUR, IM, ed. cit., § 16 Rd. 167, pág. 78; DHUNI)SCHÜNI:MAN-J, Lackntr-Festschrift, ed. c i t , pág. 368; DKRND.ScpirjNiíMANN, JA 1975. ed. cit., pág. 577.

DETERMINACIÓN DEL RIESGO DESAPROBADO

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gridad personal, cuando en verdad también lo son aquellos que atentan por ejemplo contra el patrimonio, la libertad individual, la seguridad del Estado, la salubridad pública o el honor. Cotidiano ejempío de lacreación de un riesgo desaprobado proveniente de la inobservancia de normas de tránsito ésél del conductor que gn-iía^a ex&eTOjléjeloc[dad,¿o lo hace sin éstaif éñ posesión dé lai^8peclivnliceilfía,asicóníoquienno"respe talas pi-ioridades,los semáforos o coialquier otra señal de tránsito. Con fundamento en el dei^echo laboral podría surgir un riesgo jurídicamente desnprobadocuando el patrono no suministra a sus empleados los implementos necesarios para desarrollar sus labores con la seguridad requerida, como cuando no se ciunple con )a obligación de dotaia los trabajadores de la construcción de los respectivos cascos poniendo así en peligro su integridad personal. La adjudicación de ima licitación sin el cumplí miento de los requisitos establecidos en el respectivo pliego de condiciones puede también generar un riesgo desaprobado frente a la incolumidad de la administración pública. Riesgos jurídicamente desaprobados pueden igualmente derivarse del incumplimiento de normas ((ue establezcan los requisitos mínimos de scguridadparala circulación de automotores olas condiciones básicas de segiuñdad que debe ofrecer un avión para ser autorizado a operar comercialmente, o pueden provenir de la no observancia de las disposiciones que determinen las condiciones de seguridad mínimas que deben observarse en la construcción de casas y edificios. Existen asimismo otras actividades generadoras de riesgos no tolerados que no necesariamente atañen a la vida e integridad personal como la del abogado que se comporta contrariamente a la ley que regula el ejercicio de su profesión, pudiendo con ello dar lugar a la creación de un riesgo desaprebado en relación con el patrimonio de determinadas personas o ton respecto a la propia adntinistración de justicia. 3)ftgfome;iíaciwi
ed. cit., pág. 490.

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LA CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

DETERMINACIÓN DEL RIESGO DESAPROBADO

paralelamente la reducción de los niveles de peligrosidad que eventualmente acarreen consigo. Ejemplo de estas reglamentaciones sonlas proven lentes de asociaciones profesionales como las de médicos, ingenieros o arquitectos, así como las que se acuerdan para la regulación del ejercicio de algunos depoi-tes como el fiítbol o el esc^aí, los cuales han conformado incluso Federaciones Internacionales encargadas de trazar las directivas para garantizarjina práctica ordenada y segura del correspondiente deporte. Ciertamente no poseen estas reglamentaciones el poder vinculante que caracteriza a lagaispgsidiones legales*', pero al señalarla forma en que debe ser ejercido un artéj^roifesión ciqgpoiH^indic^^^ seguridad que deben mantenerse en benefic[o cl^^e lá"comunida^ y siis iq'l^grantes, de tal manera que si bien la circimstancia de que un electricista no *S&comporte como debería hacerlo profesionalmento no os de por sí una actitud jurídicamente sancionable, esa conducta desviada sí puede llegar a generar unriesgojurídicamente desaprobado'^ que de concretarseen la i-ealización de un res\Jtado nocivo puede caer dentro del ámbito de aplicación del dei-echo penal. Corno quiera que la forma en que deben ser desarrolladas algunas de las mencionadas actividades no suele ser unániméníente compártida,mposee'porlogeiiéraluñáilimitáda validez'teiiñporó-espácial, ni suele cobijar enforma detallada absolutamente todas las posibles manifestaciones peligrosas de la concreta especialidad''®, la detei-minación de cuándo se ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado recjujerenormaimentela ayuda de un perito*'' que pueda determinar en cáela caso'concretó'si con im comportamiento sé'ha generado o no un rjesgo desapfobgc|o, no siendo en modo alguno indispensable yria tetal unfiniíjijdad de criterios científicos respecte de las iiaedidas de segui-idad exigibles sino tan^solqja existencia de qna opinión m.ayorittiria'"'. ** Cfr. BuRKHARD JAHNKE, LK, ed. cit., § 222 Rd. 5, págs. 15 y 16; GONIHEH JAKOHS,

Uhrbuch. ed. cit., Rd. 7/44. ^'Sobre la utilidad que estas reglamentaciones extrajurídicas prestan al momento de evaluar la desaprobación jurídica de un riesgo, cfr. MANFRBD BuBfisTAi.iEK, Das Fahrlássigkeitsdelikt..., ed. cit., págs. 51, 52 y 54; I'ETIÍIÍ CKAMBR, Schonke/Schriklcr...., ed. cit., § 15,Rd. 184; WOIÍ-GANÜ FIUSCH, Talhestands-máPiges..., ed. cit., págs. 100y 101;

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a. Iieíjlamentacioi\es escritgs. Especialmente en países donde el mantenimiento de altos niveles de seguridad es preocupación fundamental del Estado y las agremiaciones paiticulares, es ¿recuente que se promueva la elaboración escrita de las mencionadas reglamentaciones, no con la exclusiva finalidad de que quienes desempeñan una profesión u oficio puedan estar protegidos contra los eventuales riesgos que su ejercicio genera, sino también para que los usuarios de algunos productos puedan emplearlos sin exponerse a riesgos desproporcionados; por consiguiente es factible que asociaciones profesionales expidan un reglamento escrito indicando por ejemplo las noraias generales de comportamiento de un médico, o las condiciones mínimas de seguridad que deben rodear la producción de detei-minados artículos, así como resulta frecuente que junto con algiaios productos se suministren al usuario indicaciones escritas sobre la forma como debe ser empleado, tal como ocmre con los manuales impresos de instrucciones que acompañan a la mayoría de los electrodomésticos en cuanto el solo empleo de la luz eléctrica supone ya un riesgo que debe ser mantenido dentro de límites tolerables, o como acaece con las medicinas, que por ser generalmente sustancias cuyo equivocado empleo puede generar serios peligi-os suelen ser vendidas con una hoja de indicaciones escritas en las que se menciona la composición quíinica de la sustancia, su ámbi tode aplicación, la dosificaciónrecomendada, y los eventuales efectos colaterales o contraindicaciones q\ie esten científicamente demostradas*^. Como quiera que esas reglamentaciones escritas no provienen de cualquierparticularsinode asociaciones profesionales qu3 por estar en permanente contacto con detenninadas áctivídacies han acumulado un"conodmiento experiencial suficiente pai-a reconocer muchos de los peligros iñhereñtes"'á'Su especialidad y eñ consecuencia para récórriendar las medidas'ímiiltttas'de precaución que permitan mantener los riesgos dentro de Imites tolerable debe reconotórse que el incumplimiento de esas instrucciones o x-eglámenlaclones escritas es un indicador dé la creación deriesgos desaprobados^ mientras su estricta obsei-vancia indicará que lá résiiectiva conducta "se désári^SlI&'déntro de los límites del riesgo pennitido y por fuera del áníbito dé aplicacioiTael derechopenal^'. ""'" '" '

DuRKHARD JAHNKE, LK, ed. cit., § 222, Rn. 5 y 10, paga. 15, 16 y 19; GÜNTHIÍR JAKOBS,

Lehrbuch, ed. cit., Rd.7/44; HANS-HKINRICH JESCHECK, Lehrbuch, ed. cit., pág. 525; KARI, IACKNER, StGB, ed. cit., § 15, III, 2, a, bb; THKODOK LKNCKNEK, Bngisch-Festschiift,

ed. cit.,

págs. 490, 496 y 502; MAUUACI/ZIPK, Strafrecht..., ed. cit.. § 17/16, pág. 213, § 17 IVU), pág. 214, a u n cuando haciendo referencia a la adecuación social y su forma de determinación; MAUUACIV/GOSSIÍI., Strafrecht..., ed. cit., § 43 IH'36 pág. 114, § 43 111/45 pág. 116, §43111/54 pág. 118; FHIEDUICII-CIIUISTIAN SCHKOÜDIÍH, LíT, ed. cit., § 16, Rd. 167,

pág. 78; HIÍRIBERTSOHUMANN, StrafrechtUches...,cii.

cit., págs. 24 y 25 quien alude al deber

de cuidado; BURNU SCHÜNKMANN, iMcUnerFeitachrift,

ed. cil., págs. 381 y 382; HAN.S

WEIÍEL, Lehrbuch, ed. cit., pág. 133, referido coacretamente al deber de cuidado. "Cfr. Woij'QANu FHISCH, Tatbestandsinafliiies..., ed. cit., págs. 100 y 101. ^'Cfr. MAURACIVGOSSEI., Strafrecht..., ed. cit., § 43 111/45, pág. 116. *• Cfr. TnE0ix)H LENCKNER, EngischFestschrift, ed. cit., pág. 496.

*' Con referencia expresa a las indicaciones escritas que acompañan a determinados productos como una manifestación de reglamentaciones tendientes al mantenimiento de riesgos dentro de límites tolerables, cfr. WOIJ^OANG FKISCII, Tatbestandsmüpiges..., ed. cit., pág. 102. "' Sobre el conocimiento experiencial como fuente de esas reglamentaciones escritas cfr. WOIÍXÍANO FKISCII, Tatbestandsmápiges..., ed. cit., págs. 101, 102 y 107. " Cfr. MANKRER BuRosTAijjíii, Das Fahrlcissigkeit...,

ed. cit., pág. 51; WOLTOANQ

FRISCH, Tatbestandsmcifíiges..., ed. cit., págs. 110 y 111, a u n cuando siempre haciendo referencia no a la inexistencia del riesgo permitido como problema de imputación objetiva "del resultado' (como él la denomina) sino como fenómeno de exclusión de la tipicidad del comportamiento; HANS-HISINKIOH JESCHECK, Lehrbuch, ed. cit., pág. 625; BERNOSCHÜNBMANN, JA 7975, ed. cit., pág. 577; DiETiiARDZiKi.iNSKi,í4/íernotii;fa)mmen(are, ed. cit., § 15-16, Rn. 102. ^

> > 124 )

lA CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

b. Reglamentaciones no escritas. Pese a la enorme cantidad de actividades cuyo ejercicio suelo ser reglamentado en países como Alemania, siempre es posible encontrar conductas que siendo aptas pniM la KPnoración de riesgos jurídicamente desapro1)ndos carecen no obstante de una reglamentación escrita que se oriente a la minimización de sus peí igros; lealmente preocupante es sin embmgo la situacicin de otras sociedades, como la colombiana, en dohde el nivel de reglamentación de las actividades jieligroaas es tan bajo que no existe ni siquiera una norma que obligue a los conductores de velu'culos automotores a emplear cinturones de seguridad. Si se hiciera depender la permisión o desaprobación de un riesgo de la exisf encía o inexistencia de una normatividad se estaría »-etrocediendo en la historia del derecho hasta épocas anteriores a HRÜFL, en lus que la responsabilidad penal no solía distingLii ;o claramente de la responsabilidad por el infortunio, de manera tal que una persona podi ía ser condenada solo f)orque el legislador olvidó reglamentar el ejercicio de determinada actividad peligrosa. Ejemplo de esta inconsistencia lo constituye un proceso que por lesiones personales fue adelantado en Colombia como consecuencia de una colisión frontal de dos vehículos en una carretera interdepartamental; sin ahondar en edgunos otros aspectos interesantes del proceso (sobre los cuales volveremos con posterioridad) baste señalar aquí que los lesiones sufridas por los ocupantes de uno de los vehículos fueron debidas exclusivamente al impacto de sus cabezas contra el panorámico del auto, impacto que a su vez se produjo debido a que ni el conductor ni su acompañante empleáronlos cinturones de seguridad. Siendo claro en este caso que las heiidas fueron producto del no em£lTO de.di3io mSeanisihg de séguriclu^^ el conductor del ptrq^vehículo (quienj30£ haber,empi.eadü los ci.nturones de segur idad no sufrió heridas^'ñ el rosTn), pese a tratarse de una colisión rrontal) fue Cüiidenado por esaslg; siones persimales'conerargüinéñto dé que enColombia no existe norma escrit£^ qye pHlgU,e a usar los cinturones de seguridad eri los automóloré.s; gue'eff este caso se responsabilizo a una persona por el infortunio de enconE-arsé émjíi país donde no existe una reglamentación que fuerce el empleo de cinturones de seguridad, resulta especialmente evidenciado por la circunstancia de que la acompañante del conductor condenado era una mujer de nacionalidad alemana, quien con razón podiía afirmar que si en lugar de haberse estrellado en Colombia lo hubiera hecho en Alemania, con un legislador más previsivo, hubiesen evitado ima condena judicial. Como quiera que la responsabilidad penal debe edificarse sobre la defraudación a expectativas de comportamiento social y no sobre infortunadas casualidades, la desaprobación de un riesgo no debe depender de la casual existenciao inexistencia de reglamentaciones escritas, sino de si la con-espondiente forma de comportamiento es la socialmente recomendada^^. En aplica'^ Entre quienes aceptan expresatnente que la desaprobación jurídica de u n riesgo no depende de la existencia de reglamentaciones escritas, cfr. MANFRED BUROSTAI.ÍÜR, Das Fahrlassigkeitsdelikt..., ed. cit., págs. 54 a 58; PEIER CRAMBR, Sc)ionke/Schroder...., ed.

DETERMINACIÓN DRI, RIESGO DESAPROBADO

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ción de sus parámetros generales, nfinna Fiíisai que la decisión sobre si el riesgo es desaprobado o no, depende de si en el caso ix)n(Te\n la inter\'ención del derecho (v-nnl os necosaria, adecuada y apropiada'*'', lo cual ((x)mo en páginas anterionsa quedó explicado) deja sin respuesta el interrogante de cuándo esa intervención cumplelcxsmencionados requisitos; ht falta de una fundamentaciónquefacüiteesa residí losta so evidencia en el hecho de c^ue latosa i aborda su solución mediante el empleo de fyemplificaciones sin deísaiTollar unos lineamientos generales que j)ormitan establecer la necesarietlad, adecuación y apjropiación del empleo dol derecho f)enal en cada caso concreto. Por el contrario, alguna parte de la doctrina pirnisa que ante la inexistencin de reglamentaciones escritas es válida laremÍKÍón ala figura del "hombre pnadente" ponjue con base en ella .«e podría decir que un riesgo es desaprobado si, en las circunstancias en que el hecho se desarrolló, ese "hombre prudente" se hubiera comportado de manera di vet sa a como lo hizo el autor''**; aun cuando el símil es válido, quedíin'a siempre por determineircuál es la conducta exigible a esa figura en cada caso concreto, lo que en nuestro ejemplo equivale a preguntamos si un hombre prudente debería emplear cinturones de seguridad durante la conducción de automotores por cairetoras. Para responder a esa pregunta debe recuniíse al acopio do material probatorio que usualmente provendrá de dictámenes periciales^'''sobre la formas de comportamiento que se ¡"ecomienda ondetfmninados casos; refiriéndonos al ejemplo concreto del no uso de los cinturones de seguridad, si bien es verdad que en Colombia no existe una reglament fición escrita que obligue a los ocupantes de un vehículo a emplearlos, también lo es que todas las ensambladoras de autos del país equipan sus autos con dichos mecanismos de seguridad y que recomiendan siempre su empleo, así como esporádicamente lo hacen mediante campañas publicitarias las autoridades de tránsito. Por ello, pese a la inexistencia de la normatividad, es claro que fabricantes y vendedores de

cit., § irv'184; Woi.KnANO Fmscn, Tatbeslniíclsmápiges..., ed. cit., págs. 118 y siguientes; HANS-HIÍINRICH JiíSciilxK, Lehrbuch, ed. cit., pág. 525; 'hiEonoR LP.NCKNRÜ, EngischFpatschríft, ed. cit., pág. 497; MAURACII/(!ÍWSIÍI,, Strafrcrht..., ed. cit., § 43 111/51-52, pág. 117; KnuARDo MONTRAI EORE LYNRIT, La culpa..., ed. cit., pág. 48, quien menciona la "experiencia decantada de la vida" como fuente del dclier de cuidado en los delitos culposos; HARRO ü r r o , Grundkurs..., ed. c i t , pág. 147; I'""KiRURicH-CnKiS'nAN SCHROHDHR, LA',ed.cit,5 16,Rd. 157,pág. 74;BERNI)PCHÜNEMANN, J / t ;,<>75,ed.cit.,pág.677;DIETHARD ZiKLiNRKi, AItcrnativkommentare, ed. cit., § 15, 16, Rn. 102. '" Cfr. Woi.F0ANa FRISCH, Tatbestand.tmapigea...,

ed. c i t , págs. 125,126,127 y 128.

^ Cfr. MANFRED BURGSTAUBR, Das Fahrlüssigkeit.'^dnUkt..., ed. c i t , págs. 56 y 57; MARGARITA MAFrilMBz ESCAMILLA, La imputación..., ed. cit., págs. 138 y 139; HARRO OITO,

Gnmdhurs..., ed. cit., pág. 147, en cuanto sostiene que cumple el deber de cuidado aquella persona que se comporta como unconductor reglament ario lo hubiera hecho en la situación concreta; BF.RNn SCHÜNEMANN, JA ¡975, cd. cit., pág. 577, pnra quien los casos de inexistencia de reglamentación escrita son los únicos en los cuales la figura del "hombre prudente" posee una limitada importancia en la determinación del riesgo desaprobado. " Cfr. MANFRUD BURGSTAM-RR, Da.'í l'ahrlassigkeitsdj'likt...,

ed. cit., págs. 57 y 58.

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LA CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

automóviles propugnan por el empleo de cinturones de seguridad así como las mismas autoridades lo hacen en campañas informales de prevención de accidentes, de tal manera que su no utilización constituye en Colombia un riesgo jurídicamente desaprobado. > b) Elanálisisde lasituaciónconcrela. Ci)n elreamocimientode que tai\to las normas legales como las reglamentaciones escritas y no codiliciídas constituyen un hecho indicador respecto de la desaprobación jurídica de los riesgos no está aún nada dicho sobre la forma como ese juicio de valor debe llevarse a cabo para es tablecer en cada caso concreto si la acción desarrollada se mantuvo dentro de los límites que permiten catalogar de tolerables los riesgos que de ella se derivan. Con el análisis de la exigibilidad personal y temporal de las meucionadus reglamentaciones como componentes de una valoracióndelasituaciónconcret-a.precisareinos en es te acápite los puiámetros que permiten catalogar a un riesgo como desaprobado. La determinación de un riesgo como desaprobado no depeiule de una a)nsiHeraa6ñ"genenS"deTá~áct.i\adad generadora H é ^ ^ pretendió hacerlo la teoría de la causal idad adecuada con su figura del "hombre prudente", sino del_análisis de la situación concreta en que_e^autor se encontraba al mornentQ de producir e l riesgo dé^cuyo'áiíalisis se tratá''^. Por ello lo unportantenoes como se debería comportar un conductor ejemplar al volante de un auto ideal al transitai- por una autopista ideal, sino la conducta que al autor le era exigible en la situación concreta dentro de la cual se desjjlegó el comportamiento cuestionado; así, por ejemplo, en el casp del ciclista ebrio cjue muere al ser arrollado por un camión, el juicio de desaprobación del riesgo depende necesariamente de considerar la situación concreta en que la acción se desarrolló, porque solode esa manera se determinará si conbase en el comportamiento del ciclista, y teniendo en cuenta la anchura de la calle, las condiciones de visibilidad y manlobrabilidad, así como la configuración misma del camión le estaba o no permitido a su conductor ejecutar la maniobra de sobrepaso en la forma como la efectuó. No obstante lo anterior, la evaluación déla situación concreta no significa que el juicio de desaprobación del riesgo" deje de séf objetivo para clepeñdér de consideraciones exclusivamente individuales^', porque esa situación concreta debe ser estandarizada para la . *Cfr.MiRENTXuCoRCOYBiDASoio,E/dfiiiío...,ed.cit.,pág. 201; RICHARD HoNin.F/anfeFestgabe, ed. cit., págs. 185y 186; GÜNTOEK JAKOIÍS, BeilieftzurZStW 1974, ed. cil., pág. 13; G üKniER JAKOBS, Lehrhuch, ed. cit., ítd. 7/45 y 7/47; MANFRBD MkWwa.Jescheck-Feslschrift, ed.cit.,pág3.416,417,420y 421; MAURACiv'GOssEi,,.S'íra/rechí...,ed. cit, §43111/26-27, púg. i n , § 4 3 I H A « - 3 4 , p á g . 113, §43111/159, pág. 119; HARHoarro,M7WJ973,ed.ciL, pág. 707; Fi«'wiARí)SaiMiDiiAUSER,/£/irbuc/i,ed.cit.,§Q136pág.2;50,§SV'35pág.305,§9/38pág.309;BiiiiNi) SciiuNEMANN.eM J975,ed.cit.,pág.577;G(JNTiíuSi-iiMui¡L, J u S J 9 6 4 , ed.cit.,pág. 16;GUNTEH SiKATENWERTH, Strafncht..., ed. cil., Rd. 1103, págs. 295 y 296; GÜNTIÍK SiUA'iiitnvEKi'}!, Jesdieck-Feslschrifl, ed. cit., págs, 294, 295, 301 y 302; JOHANNES WESSBIÍ, Luhrbuch, ed. cit., pág. 204; JÜKCJEN WOLTER, Objektive..., ed. cil., págs. 235 y 236.

" Como equivocadamente lo sostiene HAKKO Orro, ürundkurs..., y 207.

ed. cit., págs. 206

DETEIÍMINACIÓN DEL RIESGO DESAPROBADO

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valoración del riesgo, de tal manera que no .^o indagará por la forma en que unadeternünada Bgi",sqna se compoi-tó dentro de ciertas circunstancias específicas, sino que se analizará la conductárgíie lé era exigible a tódaS agüellas' personas que en un momento dado se encuentren en las niísmas circunstancias a las cuales el autor se vio eníreritáüo^. Con la estandarización de la situación concreta en la cual fue áiToUado el ciclista ebrio del ejemplo, es entonces detenninante la conducta exigible a todo conductor de camión que se encuentre en la situación del autor. En un caso de lesiones personales juzgado en Austria se evaluó la conducta de un ciclista que duran te el desarrollo de una competencia oficial organizada sobre vías con circulación abierta de automotores colisionó con una ciclista que paseaba sobre la misma ruta; durante el desarrollo de la competencia las autoridades de tiánaito que precedían la caravana instaban a los particulares que usaban la misuia calzada de los competidores a desplazai-se hacia el extremo derecho tanto como les fuera posible, acatando lo cual la victima condujo su bicicleta por el extremo derecho de la calzada en la misma dirección en que lohacían los competidores; sin embargo, los ciclistas profesionales avanzaban en una formación cerrada pai'a "cortar el viento" de tal manera que el grupo se extendía cada vez más hacia el costado derecho de la vía hasta que uno de los competidores no pudo evitarla colisión contra la víctima. Para la evaluación de la conducta del ciclista que causó el accidente no evaluó la Suprema Corte austríaca en forma global la manera como un conductor de bicicleta debería comportarse genéricamente en una calle pública, sino que se inclinó correctamente por el análisis de la conducta que le era exigible a un ciclista profesional en medio de una competencia oficial, an-ibando por ello a la conclusión de que el autor de las lesiones solo tenía obligación de conducir prestando atención al ciclista qije iranediatamente le precedía, sintener que reparar en eventiiales obstáculos de 1 a vía, cuya eliminJlpiQí) o. Crtíl; trol corresponde a los organizadores de la competencia y no a quienes como ciclistas participan en ella^'-*. Si se Iriciera abstiacción de la situación rana'eta para la valoración de riesgos serían muchas las situaciones frente a las cuales no existin'a vma solución adecuada, como ocun-iría en el caso de quien habiendo observado con suficiente antelación al peatón que impi-udentemente intenta cruzar la calle no hace nada pcira evitai- arrollarlo sino cjue se limi ta a conducir su auto sin excederla velocidadlímitepei-mitidasobreel supuesto de queestando el semáforo en verde tiene prioridad ñ-ente al peatón. En casos como este, si bien una consideración abstracta pennitiría conceder la razón al conductor que no evita ^ Sobre la necesidad de estandarización de dichas expectativas de comportamiento, cfr. GÚNTHER JAKOBS, Líickncr-b'eslsclirift,

ed. cil., pág. 72; GÜNTER STRATENWERTH,

Jescheck-Feslschrifl, ed. cit., págs. 301 y 302. '" La exposición del caso, así como el fallo de la Suprema Corte austríaca fueron recogidos por BUROSTALI.EK, quien comparte integralmente la decisión allí adoptada en cuanto a la necesidad de analizar la situación concreta para determinar el riesgo; cfr. MANFRED BuRfiSTAU.EH, Fallin-Festschrift, ed.cit., págs. 45 a 54.

1 > LA CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DRRAPROBADOS

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tina colisión porque formalmente cumple las nonrins fie tránsito, tina valoración concreta de la situación pennite catalogar su conducta como desaprobada en cuanto en las circunstancias concretns dentn) de las cuales el suceso se desarrolló le era exigible tm comporlfiniiento diverso, tal como expresamente exige el artículo 1' del código de tránsito de la República Federal alemana, donde se consagra expresamente que cada amductor delx? a H njwHarse de acueixlo ton la situación concreta en que se encuentre dentro del tráfico automotor*. Distinto es el caso del médico que por encontrarse en un paraje desolado no puede comportarse de acuerdo con las normas que rigen el ejercicio de la medicina debid9.a,que en las excepcionales concliciones eiiíllfe se enctieñffa"" no dispone 3eÍos medios necesarios para desarrollar su condiicta^e ácüerSo conjos'xánóñcs de la lüedicihá; contrariamente n lo que algüiioS autores sostienen*', no se trata en este caso de un problema do existencia o inexistencia de riesgos desaprobados sino de un estadcj de necesidad justificante en cuanto lo determinante no es aquí la conducta exigida a un médico en sííuá:, clones estandarizadas, sino la excepcionalmente tolerada fonna de compor^ tamiento de un médico concreto que en medio de especiales circunstanc¡íiQ,aQ„ puede comportarse como en condiciones nonnnles le sería exigible'^^. Finalmente impoj-ta destacar que una «)nsidoraci(')u del riesgo de acuerdo con las circunstancias específicas en las cuales se desarrol ló la conducta suponenecosariamenteunaconsideración individua] del comportamientodesplegado por cada una de las personas que bayan pn Hjci pado en el desarrollo del suceso, pues lo que para un individuo puede sor considerado como una conducta socialmente tolerable puede» «or catalogado n;spKx;lo de otnjs partícipes como generador de riesgos desaprobados'^^, en cuanto de cada persona en surespectivo rol pueden ser espei'adas formas de compoitamiento diversas. l)Exigibilidadpersonal Una vez precisada la importancia de las reglamentacioñeicomoHecho indicador déla aprobación o desaprobación deriesgosyrecalcadalanecesidaddovnlorarlasconduclaRensusituación concreta, quedan por esclarecer los piuiimctros que deben ser seguidos para fjjar_las^ expectativas de comportamiento que la sociedad posee respecto de sus mienlbfW5;"ífflTúanlo es claro que no a todas las personas íes son éxigiblóS Ifís ñfíismas actuaciones. Como principio rector importa ante todo destacar á^tií nüevante que tal como en un acápite anttírior quedó explicado*^, el sistema penal está edificado sobre la existencia de ámbitos do competencia,"cle}iiaFtBrá qüé'BTcadá persona solo pueden serle exigibles aquellas actiiaciqnes que como desarrollo de su posición de garante tenía obligaciíSn de desplegar.

DETERMINACIÓN DEI. RIESGO DESAPROBADO

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Si se quisiera exponer gi-áficainente la manera como debe ser determinado aquello que de cada persona es exigible podría decirse que ello supone la respuesta a tres interrogantes que en su orden serían: qué debe saber cada individuo, qué sabe efectivamerite cada persona y qué deGéTiacef cada sujeto ambasoeiiloqiieyaSiBeltíiedébgsaberrac^ del rol social cjüe déSettipefie, puesto que a una persona^sóló lé serán exigibles lósi eOflTKimientüs que sean indispensables para su con-ecto desempeño dentro del ámbito de competencia al cual pei-tenece; esto significaque solojiquien desempeñe el rol social de médico le son exigibles conocimientos sobre la ciencia médica,mientras de quien socialmente sedesempeñacomo ingeniero, ar(|uitecf«, policía, ama de casa o juez no se esperan conocimientos médicos sino aquellos que se requieren para el desempeño de su respectiva actividad. Rsto •jupoiie desde el pimto do vista práctico que al conductor que causa un accidci 11(- poi que no reconoció la avería que su auto presentaba en el sistema de inyecciói i electrónica de combustible no le será reprochable su condud-aen tiaanto de él solo se esperaba que tuviera los conocimientos [)n)pios de una persona que se desempeña en surolde 'conductor de velu'culos", sin que le fueran exigibles conocimientos propios de qu ien desempeña un rol de "ingeniero mecánico"; por el contrario, si ese coiulucüjr había encargado a un técnico es|)ecializa'l!> la revisión de su vehículo y el mencionado accidente se produjo por una defectuosa reparación del sistema de inyección electrónica de combustible, el resultado dañoso puede serle impuüible al mecánico en cuanto de él .see.s{K;raban los conocimientos indis|)cnsables para desarrollar el rol de "ingeniero mecánico" y no los simples conocimientos de un conductor de vehículos. Personas que solo sepan aquel lo que deben saber no existen sin embargo sino desde un punto de vista meraioente teórico, puesto que en la vida real es frecuente (juc cada uno de nosotros conozca algo más de aquello que es indispensable para el desarrollo de los roles sociales que desempeñamos, de manera que paralavaloración jurídica de unaconducta puede resultar de importancia ]ireguntamos qué sabía efectivamente el autor sobre la conducta que desplegaba'^';; por ellór«i''.ieh es clafS qué él coifiütf dgTSrpSFgoriMTio tiene obligacitin de conocer pormenorizadamonte el estado de funcionamiento de trenes, aviones o automóviles, suele existir consenso en cuanto a la di versa apreciación de la conducta de quienrecomienda a su pariente un viaje en tren, avión o automóvil con la simple esperanza de que se produzca su muerto en un sorpresivo accidente, y la de quien conociendo la existencia de una bomba de tiempo en el avión, o enterado de la deficiente operación del sistema de frenos del automotor persuade a su pariente de emprender el viaje en el vehículo defectuoso""; tampoco suele discutirse que si bien de un esposo

""Cfr. MANrBi-D MMV!MA\rhsc!H'ck-Festschrifl, ed. cit., paga. 421,423y 424;GONTKR SFI'.NDKI,, JUS 1961, ed. cit., pág. 16. "

Cfr. ENRIQUF, BACinAi.tn^, Principios...,

ed. cit., pág. 243; MANKHRD MAIWAM),

Jescheck-FeKtschnft, ed. cit., págs. 416 y 417. ^ En este Bentido cfr. HF'HMANN BI.RI, Studicnhurh, '••' Cfr. RBRMMARD SCHMIDHAUSKR, Studieiibuch,

<" Cfr. suprn IU-2H.

ed. cit.. pngs. 220, 221 y 223.

cd. cit., Rd. (VI13 pág. 178.

"" Por el contrario, BACloAl.um afirma enfáticamente que en el juicio de imputación objotiva es irrelevante el conocimiento concreto del autor; cfr. ENHIQUE BACIGALUVO, 1.a imputación..., ed. cit., pág. 29. "" Cfr. AHMIN KAUFMANN, Jesc/iecfef'psísc/iri/'í, ed. cit., págs. 268 y 269, para quien In diversa solución depende de la existencia o inexistencia del dolo, el cual estaría

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y padre de familia no son exigibles especiales conocimientos de nutación, no debe juzgarse igualmente la conducta de cjuien en el mar no logra salvíir a su esposa o hijo porque no pudo nadar de manera más veloz hasta el sitio del accidente, y la de aquel padre de familia con especiales conocimientos de natación derivados de la experiencia adquirida en su juventud como nadador profesional o de la ininterrumpida práctica de la disciplina a nivel de entretenimiento, quien sin embargo nu salvó a su pariente porque no nadó como podría haberlo hecho gracias a sus capacidades sino que se limitó a hacerlo como cualquier otro padre de familia o esposo eii su situación lo hubiera iiecho'''. Aquello que eventuahnente una persona conoce sin que tuviera la obligación de saberlo, es lo que a nivel doctrinal suele conocerse con el calificativo" de "conocimieQt^" especiales""**, expresión con la cual no debe entiínderse equivocadamente que se aludo a situaciones exclusivamente individuales que hacen perderla generalización u objetividad de la valoración, puesto (jue de ninguna manera se analizará la situación de una persona en particular sino que siempre se indagará por la foi-ma en que debería haberse comportado cualquier persona que enla situación del autí)r hubiera poseído esos a)n(x;imicn tos especiales; por ello rechazamos anticijiadamente la opinión de quienes ei i fonna generalizada se inclinan por la ncicesidad de tomar en consideración siempre los conocimientos especiales que el autor posea**".

presente en su ejemplo cuando el esposo que convence a su mujer de viajar conoce la Calla del sistema de frenos del bus que empleará; Ei,i;tJA LAKUAUKI, La imputación..., ed. cit., págs. 85 y 86, quien para solucionar estas hipóteais remite genéricamente a lo que ella denomina el "criterio" del riesgo pennitido; EHIÍKIIAKI) STKUIÍNSUU, GA 19S7, ed. cit., paga. 99 y 100; JOHANNHS WiissKia, Lelirbuch, ed. cit., pág. 59, quien en el cuso del soljrino codicioso que conoce de la existencia de la bomba en el avión admito la imiiulacióa por existir conducibilidad del suceso. " Cfr. MAURACIV'GÓSSEL, Slrafrecht..., ed. cit., § 43 111/31, pág. 113, para quien en el caso de que el padre de familia no empleara sus especiales conocimientos de nadador lo determinante no es la existencia o inexistencia de riesgos desaprobados sino el aspuclu subjetivo del tipo en cuanto quien no nadó como podía hacerlo en realidad no (juería r e s c a t a r a su pariente; GüNTHuSniATiíNwiiuní, Slrafrecht..., ed. cit., Rd. 1098, pág. 294, " Cfr. por ejemplo Lunwio VON BAH, Die Lehre..., ed. cit., pág. 120; HHHMANN BI.IÍI, .S'/udienbuch,ed.cit.,págs.22] y222;MANKmii)nuKG.sTAi.UiH,Da3Fcj/ir/ás6ií,'fcfi
JAKOBS, Kaufmann-Gcdachtnissclirifl, ed. cit., págs. 271 y siguientes; MAIIUACII.'GOSSI!I., Síra/rec/ií...,ed.cit., §43111/31,pág. 112;HAiii(oOrm,WJlVJ973,ed. cit., pág. 707; HAUUO Orro, Orundkurs..., ed. cit., pág. 207; EHHKIIAHDSmunNsun, JZ1987,ed. cit., pág. 59; HANS WKIJÍEI,, Lehrbuch,

ed. cit., pág. 132; JÜKGHN WOI.TKH, Objektiue...,

ed. cit., pág. 237;

DiUTHAKD ZiKLiNSKi, Alternativkommcnlare, ed. cit., § 15-16, Rn. 86. * Cfr. ENKIQUB HACinAi.UK), l'rincipios..., ed. cit., pág. 244; Luuwio VON BAII, Dic Lehre..., ed. cit., pág. 21; HHKMANN HI.KI, Stiidicnbucli, ed. cit., págs. 221 y 222, un cuanto considera que la falta de empleo de capacidades especiales constituye una lesión al deber de cuidado; MANFIÍKI) BUHOSTAI,I,I;K. Das Falirldssitíkeilsdelikt...,

ed. cit., pág. 65; Mi-

RHNTXuCoRCOYBii)ASOuí,£/fie;¡ío....ed. cit., págs 33,96a 101,131,145,201,220, MARCAHITA MAKTINIÍZ ESCAMII.LA, La impulaciún...,

Slrafrecht...,

DETERMINACIÓN DEL RIESGO DESAPROBADO

I-A CREACIÓN UE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

ed. cit., págs. 82, 85; MAUUACH/GÍJSSHI.,

ed. cit., § 43 IIf31, pág. 112, quien sin embargo considera que deben ser

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La respuesta al interrogante de qué debe hacer cada individuo con base en lo que ya conoce depende exclusivamente del contenido de la expectativa de comportamiento en la situación concreta, pues no a todas las personas en similares circunstancias les son exigidas conductas equivalentes, sino únicamente en atención a su respectivo ámbito de competencia'"'. Así, por ejemplo, de lai médico se espera siempre que actúe conforme a las reglas vigentes dentro del mundo de la medicina, de tal manera que el médico que debido a personales investigaciones obtiene im conocimiento superior al de sus demás colegas no tiene obligación de aplicar esos conocimientos especiales puesto que a él sololees exigido un comporiainientoacorde cenias reglasmédicas imperantes. De la misma manera, el ingeniero que gracias a sus personales investigaciones ha desan-ollado una nueva técnica de consti-ucción antisísmica con beneficios superiores a la reconocida y recomendada en su círculo profesional, no tiene obligación de emplearla, de manera tal que si uno de los edificios por él construidos se derrumba con un terremoto pese a haber sido erigido de acuerdo con las reglas imperantes en la ingeniería, no deberá responder por las muertes o heridas que el insuceso haya causado, puesto que a un ingeniero solo le es exigible comportarse de acuerdo con los parámetros imperantes en su respectiva ciencia. Por el contrario, de un padre de familia se espera que desaiTolle todas su capacidades en procui-a del bienestar de sus hijos, de tal manera que cuando alguien nota que su hijo está en peligi-o de perecer ahogado en el mar debe desarrollar todas sus capacidades para tratar de rescatarle porque eso es lo que de él se espera, de manera tal que si se trata de un excelente nadador debido a que en su juventud fue campeón olímpico o porque ese ha sido su pasatiempo favorito que con frecuencia practica, no debe tratar de salvar a estudiados dentro del ámbito de la culpabilidad o en el tipo subjetivo; HAKKO Orro, Orundkurs...,

ed. cit., pág. 207; HAIUÍO Orio, NJW nj73, ed. cit., pág. 707; CI.AUS ROXIN,

Lehrbuch, ed. cit., § 11/46, pág. 234, Josn Luis Su,.....NO GONÜALEZ nisMuKii.m, Teoría..., ed. cit., págs. 154 y 155; HANS VV¡ÍI,ZIÍI., Lelirbuch,

ed. cit., pág. 132; JÜUGBN WOI.TUR,

Objektive,.,, ed. cit., pág. 237. ™ Sin mencionar expresamente una forma como la que aquí proponemos para considerar los conocimientos especiales, pero destacando la importancia de los ámbitos de compeloncia en el tratamiento de los conocimientos especiales, cfr. GÜNTIIHU JAKOHS, Síudien..., ed. cit., págs. 55 y 56; GÜN-JIIKK JAKOBS, Lehrbuch, ed. cit., Rn. 7/4b, 7/47, 7/57, 7/58, 7/68, 7/69; GUOTHUR JAKOBS, ZSlW89 (1977), ed. cit., pág. 30 al precisar que "no todo le incumbe a todos"; GÜNTHIÍR JAKOBS, Kaufmunn-Gedáditrdsschrift, ed. cit., págs. 284 y 284 nota 27; MICHAKI.KAIIU), Das Proí)/em...,ed. cit, págs. 223y 224, quien equivocadamente entiende los ámbitos de compotencia como una manifestación del finalismo que reúne los conceptos de causalidad, finalidad y libertad; TI moixiKLuNCKNKH.Sí-hóViAie/Schrocíer...., ed. cit., Vorbeni. 13ff71; Tiiiioixui I .KNUKNBR, Engisch-Festschrift, ed. cit., pág. 506; CIAUS ROXIN, Kaufmann-GedíiclUnisschrifl, ed. cit., pág. 244 nota 16, aun cuando referido concretamente á acciones de salvuinento; I IANS-JOACIIIMUUIK)U'III, I.íK.-í:fic'r-Fes/sc7íri7¿, ed. cit., págs. 867 a 870; Dib-iHAKO ZIHIIN.'.KI, .\llernativkommenture, ed. cit., § 15-16 Un. 104, aun cuando confiere importancia a los ámbitos de competencia solo como factor detei-minante de la dominabilidad del riesgo, y precisa que los criterios de competencia para un determinado y limitado círculo organizacional todavía no han sido aclarados.

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LA CREACIÓN DE PIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

DETERMINACIÓN DEL RIESGO DESAPROBADO

SU hijo nadando como lo habría hecho u n "padre de fami I ia promedio" sino que tiene la obligación de emplear sus conocimientos especi ales de natación p a r a i n t e n t a r el rescate; u n fallido hítenlo de salvación por no empleo de esas capacidades especiales no le puede exonerar con el argumento de que n i n g ú n padre de familia promedio hubiera podido n a d a r mejor de lo que él lo hubiera hecho, puesta que lo que de él se espera es que desarrolle todas las capatíjdades de que disponga p a r a rescatar a su hijo. De esta manera, a u n cuando no todos los padres de familia tienen la obligación do poseer especiales conocimientos de natación, aquellos que los posean deben empleai-los p a r a rescatar a sus hijos e n cumplimento del m a n d a t o genei al de velar por la integridad física de ellos en cuanto está al alcance de sus capacidades. Ahora bien, el contenido de la expectativa de comportamiento no depende de si se actuó o no dentro de u n a determinada profesifSn como parecerían sugerirlo los ejemplos h a s t a aquí descritas; piénsese, por ejemplo, e n el ingeniero mecánico que dfsea pdquirir u n autx) y d u r a n t e la p r u e b a de manejo que realiza con el vehículo detecta, gracias a su especial formación, que el sistema de frenos se halla en tan malas condiciones que u n a grave falla se hace inminente; si ese ingeniero r e t o m a el auto a su legítimo tenedor sin manifestarle n a d a respecto al grave problema que h a detectado en el sistema de frenos, no debe responder penalmente por las !(>RÍones que el propietario o u n eventual comprador del auto sufran como consecuencia de u n accidente ocasionado por la falla del sistema de frenos; pero por el contrario, si pese al conocimiento de dicha avería el ingeniero que realiza la prueba continúa conduciendo el vehículo reoriocido por él como dc-ff"! \:(r^o en forma tal que unos kilómetros después se presenta la esperada falla del sistema de frenos y a consecuencia de ello se produce u n accidente, el ingeniero que de esa m a n e r a se comportó dehe responder penalmente por los daños generados^'. La diferencia en el tratamiento de estas variaciones del ejemplo radica nuev a m e n t e en el contenido de la expectativa de comportamiento, puesto que a u n a persona en el rol de "coin prador potencial de autos" no se le exige prevenir o evitar daños a terceras personas (salvo las previsiones contenidas en n o n n a s q u e s a n c i o n a n l a falta desolidaridad), de n'jtneralalque al "potencial comprador de autos" no le incumbe lo que pueda pasarle a otras personas con autos en malas condiciones; CRI' 'lo es u n problcitia que caiga dentro de su ámbito de competencia y por lo lanlQ.Tip es g a r a n t e p a i a la e v i t a d ó n d e é^a clase de daños. Por el contrario, de cada persona que se desempéríé en s u rol de "conductor de autes" se espera que no conduzca vekíciilos e n m a l a s condiciones, de tal m a n e r a que cada vez que u n conductor so entere por cualquier razón de las iñálás cóüdicioneS técnicas de seguridad de u n automotor le es exigible s u no conducción. Por ello el ingeniero mecánico que debirlo a s u s especiales cofibcirnientos detecta en su auto u n a peligrosa avería en el sist e m a de inyección electrónica de cotnbustible t iene la obligación de no condu-

cir el vehículo y en el evento de que por guiarlo genere u n a t í l d e n t e debe responder penalmente por los daños generados; no es que todo conductor esté obligado a poseer especitiles conocimientos de mecánica sino que a todos les está prohibido conducir vehículos en malas condiciones. Similar es la situación en el caso del mesero propuesto por JAKOBS'^: u n cstiidiante do química trabaja como mesero pn)visional en u n r e s t a u r a n t e , y cuando recibe del cocinero u n a exótica ensalada p a r a llevarla al comensal que la h a solicitado, descubre gracias a sus especiales conocimientos de química que dentro del mencionado plato hay u n a fruta tropical de características venenosas. Si el estudiante se I imita a llevar el plato h a s t a la mesa que le h a sido señalada sin hacer a nadie la advertencia sobre la existencia del hongo venenoso, n o le será reprochada la m u e r t e del comensal porque a ningún camarero (distinta es por supuesto la situación del cocinero) le es exigido evitar que las personas sufran intoxicaciones con la comida (salvo los deberes que emergen de la n o n n a s que sancionan la falta de solidaridad). Pero si el estudian te g u á r d a l a ensalada hasta que llegue al r e s t a u r a n te u n enemigo suyo al cual quiere dar m u e r t e y le sirve el plato, responderá del homicidio porque si bien a nadie le es exigible la preservaci<3n de la incoKmiidad física do sus semejantes mediante la evitación de daños, cada persona está obligada !i no organizar s u conducta de modo tal que cause detrimento a otras personas; y si el estudiante lleva la ensalada a su casa y la deja descuidadamente sobre la mesa del comedor de m a n e r a tal que su hijo la come y fallece, o si el cliente del restauí-ante a quien tendría que servirlf el plato es j u s t a m e n t e s u hijo y peso a ello n a d a hace por evitar que él ingiera la mortal sustancia venenosa, lo será imputable también u n homicidio culposo puesto q u e como padre de familia tiene la obligación de velar por la integridad física de sus hijos no dejando sustancias venenosas al alcance de ellos, vale decir, haciendo todo lo iiosible por evitar que su integridad física resulte menoscabada.

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Con liase en los mismos parámetros pueden resolverse casos como el del empleado de la gasolinera que se percata de que el cliente a quien atiende conduce un vehícido con llantas en mal estado y sin embargo omite hacerle cualquier arlvertencia al respecto^-^; en el supuesto do que debido al m a l estado de las llonlas se produjera u n accidente, el empleado de la gasolinera no debe ) f^spoi ider por los daños generados en cuanto a él no le es exigible la previsión o evitación de accidentes que puedan afectar a terceros (salvo las previsiones de normas quosancionanla falta do solidaridad); al empleado de la gasolinera no le incumbe lo qile le ocurra a ese conductor, porque eso no cae dentro de su ámbito de competencia, y no siendo g a r a n t e por la vida e integridad

' ' Cfr. GüNTHBR JAKOBS, Kaufmann (jedüchtnisschrift, ed. cit., págs. 273 y 286; GüNTnríH JAKOBS, Lchrbuch, ed. cit., Rn. 7/49, 7/50. " Cfr. Hoi.F-DiRTHicH HRRZBERO, Tírtoiligung an einrr .Sellisttiilung oder todlichen Selb.stKefnhrdung ais Totungsdelikt", en Juristische Arbeitsblálter (JA), Franltfurt am Main, Alfred Metzner Verlag, 1985, pág. 272; GÜNTOER JAKOBS, ZStW 89 (1977), ed. cit., pág 4.

" Cfr. GüNTHRR JAKOBS, Kaufmann-Gedáchtnisschrift, ed. cit., pág. 286; GÜNTHER JAKOBS, f^hrbuch, ed. cit., Rn. 7/50.

..

''¡tfai.

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LA CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

personal de ese sujeto, no puede decirse que el derecho espera de él que evite o prevenga esa clase de resultados dañosos. Así mismo, quien se percata de que A se dispone a golpear a B en la cabeza con un gan-ote y pudiendo evitar totalmente la agresión decide por cualquier razón (quizás por venganza con la futura víctima) no evitar en absoluto el golpe y se lunita a observar pasivamente la forma como el garrote alcanza el cráneo de la víctima fracturándolo, no podrá sei-le reprochado un delito de lesiones personales u homicidio sino eventualmente una falta de solidaridad'^; distinta es la situación cuando quien en dichas circunstanciaa-se encuentra decide intervenir pero no para evitar totalmente el golpe sirio tan solo pura desviarlo de la cabeza hacia el hombro, actuación con la cual pretendo impedir una grave lesión a la víctima perobiasca también que reciba un escarmiento; en estahipó tesis quien desvía el golpe ha ocasionado una lesión que constituye un riesgo juj-ídicamente desaprobado, pero su autor podrá ser beneficiado con el reconocimiento de una causal de justificación^'', precisamente en atención a las concretas circunstancias dentro de las cuales se desarrolló su actuación. En síntesis, es el contenido de la expectativa de comportamiento lo que pOTiTílte valorar la desapfobacióiTu:tplerancia del riesgo y no el ingrediente subjetivo de quien no evita el golpQ, como equivocadamente piensa alguna parte de ía doctrína''''r I ^ competencia como factor determinante de la desaprobación del lúesgo se aprecia claramente en el tlifundido ejemplo de la madre que por seguir un consejo "médico" equivocado le ocasiona a su hijo lesiones o incluso la muerte; la solución del caso depende de quién suministra el consejo, puesto que si es una vecina la que recomienda a la madre administrar al niño enfermo determinados medicamentos, su actuación no genera un riesgo jurídicamente desaprobado en cuanto esa persona no tiene obligación alguna de poseer conocimientos médicos y la madre no tiene tampoco el deber de acatar consejos de salud que provengan de personas no competentes para ello; si por el contrario es un médico quien recomienda a la madre los equivocados medicamentos o precauciones, habrá generado un riesgo jurídicamente desaprobado puesto que a él le es exigible compori ai-ae de acuerdo con los parámetros de la ciencia médica, y por ello la madre puede confiaren la exactitud del consejo que recibe de un médico, independientemente de si lo ha consultado

'* Cfr. Ci-Aus RoxiN, Kaufmann-Gedachtnisschrift, ed. cit., pág. 244 ñola 16. "* E n este mismo sentido cfr. MIKKNTXU COÜCOY BIDASOIA El delito..., ed. cit., pág. 427; G. MARINUCCÍ, NO hay dolo..., ed. cit., pág. 119. '* Cfr. JUAN BUSTOS, Kaufmann-Gedachtnisschrift,

ed. cit., págs. 223 y 224; AUMIN

KAUKMANN, Jescheck-Fcstschrift, ed. cit., págs. 255 y 256, para quien el pi-oblema puede ser resuelto bien a través de causales de justificación, o bien a través de la interpretación del tipo de lesiones personales que solo castigaría "detrimentos" a la integridad física y no el "incremento de las expectativas de salud"; cun este criterio se arriba a la curiosa conclusión de que quien pudiendo evitar totalmente el golpe dirigido contra la cabeza de alguien no lo hace por odio hacia la víctima, limitándose a desviar el golpe de manera tul que le produzca una fractura del brazo, habrá "incrementado" (?) las expectativas de salud de quien estando sano resultó lesionado.

DETERMINACIÓN DEL RIESGO DESAPROBADO

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mientras ejerce su profesión o cuando casualmente se lo encuentra en la calle o en una reunión social, porque lo detei-minante es la obligación que todo médico tiene de comportarse confonne a los conocimientos de su ciencia; en palabras sencillas puede decirse que la vecina no responde por los dimos que se deriven del equivocado consejo en cuanto a ella "no le incumbe" la salud del enfermo, mientras el riesgo creado por el médico es desaprobado porque a él "sí le incimibe la salud" del niño". En el mismo sentido deben resolverse los casos del pasajero de im taxi que habiendo observado el deterioro de las llantas no se lo comunica al conductor que después resulta involucrado en un accidente a consecuencia tie los incorrectos neumáticos™, así como el de quien (isin ser el padre del menor!) se percata de que una madre miope que quiei-e suministrar a su lujo un medicamento contra el dolor de cabeza toma por equivocación un frasco de veneno, y sin aclararle el error cometido le alcanza a la madre el vaso con agua que ella le solicita para.disolver la sustancia™. El contenido de la expectativa de comportamiento es lo que explica igualmente el tratamiento diferencial que debe otorgarse a una vari ación del controvértido caso del ciclista ebrio cjué es alfoliado por un camión, eneTcuál una debeserlaresponsabilidaddel conductor quehaobservadoladistancialegalmente prevista para la maniobra de sobi-epaso cuando no ha i-econocido la ebriedad del ciclista y otra cuando lo lia hecho; en efecUj, de un conductor de vehículos se exige una distancia mínima de sobrepaso que debe ser observada siempre de manera tal que cuando alguien se disponga a adelantar un ciclista debe mantenerla para comportarse reglamentariamente; sin embargo, la distancia de adelantamiento de un ciclista ebrio no es la misma que la de un ciclista no ebrio, puesto que a los conductores les está exigido comportarse en las vías de acuerdo con la situación concreta en que se encuentren, de tal manera que cuando alguien se percate de que im anciano cruza imprudentemente la calle debe renunciar a su prioridad, y cuando se percata de que un ciclista ebrio tambalea no debe realizar una maniobra de sobrepaso con la misma distancia en que lo haría respecto de un ciclista sobrio; de un conductor cualquiera que conozca la ebriedad de un ciclista al que intenta sobrepasar es exigible el empleo de una distancia de sobrepaso mayor a la normal, y si no se comporta de esa manera estará generando un riesgo jurídicamente desaprobado; no es que el conductor del camión tenga que conocer la ebriedad de " En lo atinente a la solución del caso (no así en lo relacionado con el mecanismo a emplear) no hay discrepancia doctrinal: cfr. WOI.FGANG FRISCH, Tutbestandsmá/iises..., ed. cit., pág. 198; TUEODOK LKNCKNISU, Engisch-Festschrift, ed. cit., págs. 505 y 507; MAURACIVGÓSSEL, Strafrecht..., ed. cit,, § 43 111/77, págs. 126 y 127; HERIBERT SCHUMANN,

Strafrechtliches..., ed. cit., págs. 107, 108, 114, 115. ™ Con la solución correcta pero empleando mecanismos diversos, cfr. TUHOIXIR LENCKNER, Engisch-Festschrift, ed cit., págs. 505 y 506 HERIBERT SCHUMANN, Strafrechtliches...,

ed. cit., pág. 96. ™ E n lo atinente a la solución del problema, cfr. HERIBERT SCHUMANN, liches..., ed. cit., pág. 98, quien Lunia el ejemplo de NOVAKOWSKI.

Strafrecht-

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LA CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

los ciclistas sino que cuando la conozca debe coiii])ortn)sc de acuerdo con la circunstancia"*'. Así mismo, si bien nadie está obligado a saber quién es o no hemofílico, de un ciudadano siempre so ospern que no golpee bemofílicos debido al alto riesgo que ello genera, do manera tal que quien lesiona aun hcmofflico responde por las lesiones a él causadas, en cuanto existe la prohibición de golpear esta clase de personas*"; una vez mns conviene anotar aqu^^que no se trata de que exista la obligación de conocer el estado de hemofilia sino qiie la pi-ohibición misma de golpear hemofíl icos contiene la premisa del conocimiento de esa especial condición, de tal manera que nadie debo golpear personas que padezcan de dicha anomalía. IJOS ejemplos acabados de mencionar generan sin embargo profunda contraversia en cuanto se está haciendo depender la existencia de un riesgo desaprobado (y por esta VT'ÍÍ ÜIÜII ' :¡ todo el juicio tío imputación objetiva) de los conocimientos del avU)r, lo que equivaldría a afirmar que el aspecto subjetivo juega papel preponderanl G en la delxjrmina'-ión del riesgo desaprobado; por esta razón la teoría de la imputación objetiva hn recibido constantes críticas en el sentido de que la consideración de ese aspecto subjetivo supone el más claro reconocimiento de la falta de objetividad de una teoría que busca diferenciarse justamente por su pretendido objetivismo''^. '" En cuanto n la solución del caso (no así pn lo reforcnte a la fundamentación), existe unidad doctrinal: cfr. HIÍINZ DÍNDOKAT, "Verursnchung durch Fahrlassigkeif, en rJuristiscfíe Schulwig (JuS), München und Frankfurt, Vorlaj! C. H. Bock. ISS.'j, pág. 34; OrfniítnUANFi;NJW1984,ed.cil.pág. l'128iU)la31;Enr.iiliAni)S(:iiMM)MÁUPRi!,Síuc/ÍCT7buc/i, ed. cit., Rd. fV'120, pág. 181; OCÜII-H SrüNURi,, JiiS !96i, rd. cit., págs. 14 y 16, quien resuelve la situación en el ámbito do la culpabilidad: FiiRmiA'iDS-miiENSRR, GA 1987, eá. cit., pág. 99, para quien lo determinante es el aspecto subjetivo; F-HF,RHAIÍ» STRUFN.SEE, JZ i9S7, ed. cit., pág. 63, precisando que al ser determinan te el factor subjetivo (conocimiento de la ebriedad del ciclista por parte del conductor del cainión) se evidencia la falta de fundamento de la pretendida imputación "objetiva", "' Con razón anota Wn.ssi!i.s que quien conoce la bemofilia do otro debe comportarse tnás cuidadosamente que el promedio; cfr. .IOIIAMNIÍS WI'^ÍSHI.'Í, l^hrburh, ed. cit., pág. 205. "'Cfr. MiHRN-i'XuCoRcoYl!MiAs<)iD,i7/f/c/iío...,ed.cit,,pnps. 34,96a 101 ;HANS-.)OACIMM Hiiwcii, Festschrift Rechtsvjir^senachaftlichpr Fuhultdt Ki-ln. od. cit., pág. 405; AHMIN KAUFMANN, Jesc/iccfe-Fes¡.sc/¡;i/¡, ed. cit., págs. 259, 260, 261, (juien señala incluso que al llevar los conocimientos especiales al tipo objetivo solo se consigue una reubicación del dolo con lo cual lejos de obtenerse ventajas para el sistemii penal .se estaría reconociendo el factor determinante que el dolo desempeña en la solución de los casos que pretenden ser resueltos por la teoría de la imputación objetiva (pág. 265); HANS-JOACIIIM IJAMPI?, Kcmfmann-Gedachtnisschrift, ed. cit., pág. 197, en cuanto sostiene que la inclusión de los conocimientos especiales del autor dentro del tipo objetivo supone una violación adicional al concepto de "objetivo" que tampoco se compadece con la t«oi ía déla imputación objetiva; FRIKDHICH-CMRISTIAN SclUioRDEíi, I^K, ed. cit, § 16, Rd. 158, pág. 75, quien opina que la teoría de la lesión al deber de cuidado lleva auna confusión en tro los conceptos de deber docuidado y posición de garante, convirtiendo los delitos culposo:;! en delitos de peligro abstracto; EHERHARDSIHUKNSEE, J Z /!?S7,ed.cit., pág. 59, rerbazandola utilidad del concepto de riesgo permitido; DIETI¡AKI)ZIEI.INSKI, Ahorvaiwkommenlnr, ed. cit., § 15-16, Rn. 86, 90, 92, para quien la teoría del deber objetivo de cuidado no ha podido solucionar el problenuí de los conocím)entí)S especiales en cuanto ellos siempre dependen de la representación del autor, es decir de un aspeito claramente subjetivo.

DETERMINACIÓN DEI- RIESGO DESAPROBADO

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Anuesl.ro modo de ver la crítica emerge de 1 a t (adicional confusión entre los planos óntico y valorativo, pues se pretende hacer valer la definición no turalística de lo subjetivo dentro de un ámbi to pu ramente nonn ativo como el sistema penal, cuando en verdad así como uno es el concepto natural y otro el jurídico de acción, la distinción en tre objetividad y subjetividad no es necesarisniente idéntica en los planos óntico y valorati vo. Es claro que desde un punto de vista naturalístico es impensable una conducta sin existencia de! aspecto subjetivo (prescindiendo desde luego do la polémica sobre si los actos reflejos constituyen o no una manifestación de la conducta), pero ello no significa que ioáa. subjetividad sea de interés para el derecho penal y que toda manifoíTÍación de la subjetividad deba ser objeto de un análisis dentro del ámbito de la imputación subjetiva^^. I IEGEL precisó con notable claridad que se actúa sobre lo que está en el mundo {Dasein) en el sentido de que se actúa en relación con algo de lo cual se posee una previa representación; esa representación anticipada de lo existente, que condiciona toda conducta, es lo que MFGEI, denominó "dolo" con lo cual otorgó a dicha expi-esión una significación diversa de In (jue suelo serle atribuida en el ámbito del derecho penal"^; en consecuencia, precisó HEGEI,, al querer solo lees inqiutable aquello que conoce, lo cual constituye absolutamente el derecho del hombre libre"''; con la expresión "dolo" precisa I IEGEL que la vokmtad, el querer, sujjone siempre una representación de la existencia sobre la cual se actúa, de manera tal cjue según él quien en las tinieblas dispara sobre un arbusto matando con ello a un hombre, ha matado pero no ha come! ido un homicidio, en cuanto el autor no tuvo "dolo', es decir, en cuanto el autor no poseía una representación sobre la realidad, puesto que no sabía que disparaba soln-e un hombre*. lisa representación de la realidad es un presupuesto indispensable del injusto peíial, porcfú^t!r33.fóliiDicióu dé'disparut sobre"liombTes3upy?ie siempre que el actorsepa que esta disparando solare íiomGres, así como j a pnilnbición de hurtar cosas a|enassui¡oiiosienipi('(|ue él auEor sepa que esta apropiándose de uña cosa mueble ajena, lá jiroíiición dé golpear héíñofílleóS supone que el autor sepa que está golpeando a un hemofílico, y la exigencia de una mayor distancia para el ad''lantamiento de ciclistas ebrios supone asimismo la existencia del conocimiento sobi-e la ebriedad del ciclista. Recurriendo a un ejemplo extremo podríamos ¡jonsar en una persona que para corroborar la excelente configuración del disfraz que prepara para carnaval ingresa subrepticiamente a un campo de tiro disfrazado de blanco, de manera tal que cuando un tirador se dispone a ejercitarse no aprecia

" En contra I liüSCH, para quien los conceptos de olijollvidad y subjetividad no están a disposición do la dogmática; cfr. HANT JOACIIIM Hmscii, FestsclMÍft Rcditswifspnschafúicher Fakultat Koln, ed. cit., pág. 407. " Cfr. GEORf! WiEiiELM FlíiEDiMcii HECEI,, Vorlesungvn..., ed. cit., pág. 356; UEOW; Wii.HEi.M FRIEDHICM HEnEi., Gnindlngen..., ed. cit., § 117. "" Cfr. Gi-Mím Wii.iiEi.M FHIEDUICII HIÍCI:],, Vorlesungen..., ed. cit,, pág. 359. "" Cfr. Gi.DHc WiMIELM FHIEDHICII UE'ÍK.I,, Vorlesungcii..., ed. cit., págs. 358 y 359.

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LA CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

(debido al realismo del disfraz) que se trata de un hombre camuflado sino de un blanco normal y dispara sobre él causándole la muerte; en este caso sostenemos que no existe creación de un rieügo jurídicamente desaprobado, porque a una persona en el rol de tirador no le es exig-ibie cerciorai'se detenidamente de si cada blanco es en realidad un blanco o puede ser una persona disfrazada de tal; ahora bien, si en las concretas circunstanciáis un tirador corriente hubiera podido reconocer la situación debido a lo burdo del disfraz, existirá im riesgo desaprobado y el problema dejará de ser de imputación objetiva i)ara solucionarse en el ámbito del error dentro tic la imputación subjetiva. De la misma manera, quien golpea levemente en la nariz a una persona sin conocer su condición de hemofílico no ha creado un riesgo desaprobado puesto (¡ue no ten/a la representación de esa realidad sobre la cual actuaba de tal manei'a que su corulucta no le será objetivuniente imputable y solo en el evento de que un reconocimiento hubiera sido posible para una persona en sus circunstancias, el problema se desplazaría del ámbito del injusto (que estaría entonces completo) al del error como pai-te de una teoría de la imputación subjetiva. La separación entre esta representación como presupuesto de; una actuación y él contenido de una imputación subjetiva se evidencia con la circunstancia de que una vez conocida esa representación previa no está necesariamente satisfecho el aspecto subjetivo del delito^^, pues la mera circunstancia de que alguien conozca la condición de hemofflico de otro no significa por sí misma que se luiya actuado dolosa o culposamente puesto que ambas manifestaciones de la subjetividad son posibles en el mencionado ejemplo; así, quien conoce la calidad de hemofflico de un vecino está obligado a no propinarle golpes que sean peligrosos para dicha persona (aspecto objetivo), siendo no obstante probable que le produzca la muerte porque mientras manejaba descuidadamente una herramienta le produjo una pequeña lesión Oiomicidio culposo) o porque con la intención de mataile le haya ocasionado una herida (homicidio doloso). 2) Exi^bilidad temporal. La exigencia de determinadas formas de cf)nducta dentro de^üria'COMunidad socialmenf e organizada debe estar necesariamente precedida de la fonnulación de las pautas que han de determinar cuáles son las expectativas de comportamiento que de los miembros del giiipo social se esperan, de manera que a nadie puede serle reprochada una actuación que previamente no haya sido socialmente valorada como desaprobada. La validez de este principio de legalidad genei-almente aceptado en estados de derecho, acarrea consigo la necesaiia consecuencia de que la valoración de una conducta como aprobada o desaprobada debe efectuarse desde un i)unto de vista ex ante, vale decir, en consideración a los parámetros de conducta " Consideran que la imputación sigue siendo "objetiva" en cuanto no so ocupa de loa fenómenos del dolo y la culpa, SANTIAÍÍO MÍH Puifi, Dereclio...., ed. cit., pág. 192; Ci JMI.S RoxiN, Kaufmann-Gedáchtnisschrift, ed. cit., pág. 250. Sobre lo "objetivo' do una teoría de la imputación objetiva, cfr. supra III-C.

DETERMINACIÓN líEL RIESGO DESAPROBADO

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vigentes al momento de desun-ullurse la i-esp,;i uva acción. Concretando esta afirmación al ámbito del riesgo como elemento de la imputación objetiva, diremos que la calificación de aprobado o desaprobado de un riesgo exige ima valoración ex: anté^, de manera que para saber si alguien ha generado o no vjn riesgo jurídicamente tolerado, debe analizarse si en el momento en que se desarrolló la acción investigada, eaa foi-ma de conducta correspondía o no a las expectativas de comportamiento que de la persona concreta se tenían, lo que equivale a dedr que se requiere pnicisur si la conducta estaba entonces o no prohibida. Algún sector de la doctrina se inclina por la necesidad de incluir en la valoración de riesgo factores que solo después de la ejecución de la conducta fueron conocidos, lo cual supone incluir un juicio expost dentro de el análisis de la desaprobación del riesgo"^', con ello se pretende solucionar casos en los cuales la conducta que era exigible al autor tampoco huliiera sido suficiente para la evitación del i-esultado en el evento concreto*^. Al respecto basta anotar que la inclusión de circunstancias conocidas solo con posterioridad a la co*" Aun cijundü algunos uu toma hacen reforencia exclusiva al deber de cuidado y otros en forma más genérica a la prohibición do las conductas, puede afiiinarse que una buena parte de la doctrina apoya 1 a necesidad de im juicio ex ante en la valoración del riesgo como permitido o desaprobado; cfr. MIUHNTOU COKCOY Biiwsoix), ii7 delitu..., ed. cit., págs. 34,145, 147,202,203,375,439; KAUI.ENGISI:H, Die Kausalitát..., ed. cit., pág. 64; WOITCANGFRISCH, Tathestandsmcifiiges..., ed. cit., págs. 34, 73, 110, 111, 127 y 396; GÜNTOHIÍ JAKOBS, Lehbruch, ed. cit., Rn. 7/47; HANS-HUINKICH JUSCHECK, l^hrhuch,

ed. cit., pág. 522; AKTHUR

KAUKMANN,Jesc?ieefe-Fesísc/iri/i,ed. cit., pág. 277; JUSTOS KKüMkniMANN,''Schulzzweckund Schutzreflex der Sorgfaltspflicbt", en Festsclirift für Paul Bockelmann, Miinchen, C. H. üeck'sche Verlagsbuchhandlung, 1979, pág. 449; Jus'ms KmJMUii J.IANN, JescJuJcfc-Fesísc/ií'i/ií, ed. cit.,págs. 318,321 y 322; GEOH.Í KüriKii, Grenzen..., oJ. cil., págs. 101 y 102, al criticar la teoría de la elevación del riesgo; Ti iiioi xiu I ,IÍNCKNEK, Ené;¡sch-l'\;stschr¡ft, ed. cit., pág. 493; MAWIAKITAMAUTINUZ HSCAMII.IA, /.ÍÍ iiiipiUación..., ed, cil., págs. 33,65; SANTIAOOIVIIKPUIO,

IMperspectiva...,oA. cit., págs. 7,9, 10,11,12,13,21; sin embargo, en la exposición que este autor hace de su planteamiento (clV especialmente págs. 13 y 2 i ) deja la impresión de que todo el juicio de lipicidad requiere de laia valoración ex unte, lo que es, a nuestro juicio, incompatible con la necesidad de determinar la realización del riesgo de acuerdo con un juicio efectuado expost (sobre este aspecto, cfr. infra VIII); EDUAKIXJ MONTKAÍJÍORE LYNBIT, La culpa..., ed. cit., pág. 23; HANS-JOACHIM Rurx)i.PHi, Der Zweck..., ed. cit., págs. 76 y 77; BERND SCHONIÍMANN, JA ¡975, ed. cil., pág. 438; JESOS MAKIA SILVA SÁNCHEZ, "«Aberratio...,

ed. c i t , págs. 366,367,368,369; Jiisús MARÍA SILVA SÁNCL.IÍZ, Limites..., ed. cit., págs. 1043, 1044; K u u s UI^SIÍNHUÍMEII, Das VerhciUnis..., ed., cit., pág. 135; Ki.\iis UIÜENUIÍIMBK, JZ 1969, ed. cit., pág. 366; HANS WAIDEK, ."íchwZStr 93 (1977), ed. cit., pág. 118; JOHANNRS

WESSEIS, I.£hrbuch, ed. cit., pág. 204; JünniiN WOI.TER. Objektiue..., ed. cit., págs. 73, 137, 331 y 358; JÜRGEN WOLTER, ZStW89

(¡977), ed. cit., pág. 672.

^ Cfr. ENRIQUEBACIGALUI^O, La imputación...,

ed. cit., pág. 30; MATTMIASMÁDRICH, Das

allgemeine..., ed. cit., pág. 74, en cuanto sostiene que el riesgogeneralde la vida solo puede ser determinado mediante una valoración expost; ERICH SAMSON, Ilypothetische..., ed. cit., págs. 46 y 47, quien afirma que la teoría de la elevación del riesgo ha demostrado que la valoración de un riesgo como desaproliado no debe ser necesariamente determinada con apoyo exclusivo en una valoración ex ante, sino que puede requerir de una consideración expost; GüNTiiU STRATUNWERIH, Slrafrecht..., ed. cit., Hd. 225 pág. 87, quien en defensa de la teoría de la elevación del riesgo sostiene una valoración exposl de los riesgos. *'Para un análisis detallado de la problemática de las llamadas conductas alternativas conforme a derecho, cfr. infra VIII-2-A-d.

> ^ LA CREACIÓN DE PIESGOS JUHfDICAMRNTE DESArROBADOS

DETERMINACIÓN DEI, RIESGO ÜESArUOBADO

misión del hecho eii la y aJoraci ón de u n riesgo, supone u n a flagrante violación a l principio cíe íegaJidad, puesto que se le reprochímáá u ñ a péi^sóna la eje; cüciSíidéúná conducta que ciíanáo fiíe áesarroilada no era considerada como desaprobada. E n consecuencia, debo ádmillrsequecuiinrlo un cóhiportamiéñtó es socíálmente permitido, seguirá siendo jui-álicanietile api'oBadSTmn cuando a consecuencia de su ejecución se generen daños no deseados'''^ por ello la óoÍTecta construcción y empleo de aeronaves genera Un riesgo que de a n t e m a n o (éx antej es considerado como permitido, indfepéndiehténíSHtfe de que JJéSéa su correcta ütilízacñón se generen esporádicamente accidentes que afectan la integridad física de las personas. Existen sin embargo algimos eventos de los cuales puede surgir la equivocada impresión de que solo mediante el análisis de ciricunstancias conocidas con posterioridad a la comisión del hecho (juicio exjMst) puede determinarse la desaprobación o aprobación del riesgo, como ocurrió en u n caso que muchos años a t r á s se presentó en la j urisprudencia alcni íui a en relación con un médico que empleó u n anestésico equivocado p a r a el desarrollo de u n a inlorvención quirúrgica"^; en aquella época, cuando la ciencia médica ya consideraba la novocaína como u n medio apto p a r a la narcosis y rechazaba p a r a tal efecto el empleo de preparados como la cocaína, u n mórlico empleó por equivocación estaiiltimasustancia como anestésico, produciéndose la muertedel paciente; sm embargo, dentro del proceso se estableció pericialmente que dadas las especiales condiciones del paciente, el con-ecto empleo de la novocaína le hubier a generado los mismos efectos nocivos que 1 a coca ín a 1 e produj o. F r e n t e a esta situación sostiene SPENDEL que si la novocaína hubiera producido el mismo efecto nocivo que la cocaína, ello significa que la aplicttción de la novocaína era t a m b i é n prohibida"^, lo cual podría entenderse como u n a demostración de que existen eventos en los cualeá p a r a la evaluación del riesgo es indispensable la consideración de circunstancias conocidas solo con posterioridad al momento en que la conducta se desarrolló (valoración expost). U n análisis m á s detenido del caso confirmará, sin embargo, que la observación de SPF,NDEL no solo no constituye una ex(;opción a la valoración ex ante de los riesgos, sino que confinna su necesidad. lín efecto, la solución del caso supone u n a diferenciación previa: si de acuerdo con las p a u t a s de comportamiento que orientan la actividad del cuerj)o médico, la aplicación de la novocaína como anestésico era considerada como p e r a ú t i d a en absolutamente todos los casos debido al desconocimiento científico de efectos colaterales en determinados pacientes, debe admitirse que el médico en cuestión desplegó su conducta de acuerdo con la forma como la ciencia médica lo consentía y e n consecuencia su conducta debe considerai-se como creadora de u n riesgo jurídicamente tolerado a u n cu andohipotéticaorealmente hubiera conducido a la m u e r t e del pacient.e. Por el contrario, si en ese entonces le era exigible

al médico u n a evalución del estado de salud del paciente a n t e s de optar por la aplicación de la novocaína, debido a la eventualidad de que existiesen personas que bajo ciertas circunstancias no tolerasen el empleo de dicha sustancia como anestésico, resulta el aro que la aplicación de la novocaína era solamente pennitida en aquellos cosos en los cuales estuviese demostrada la tolerancia del paciente, y prohibida en cuanto se estableciera u n a hipersensibilidad del sujeto frente a dicha sustancia; de esta m a n e r a , si el médico hubiera empleado la novocaína SÍTI determinai- previamente el grado de tolerancia del paciente, habría inñingido las p a u t a s de comportamiento exigidas por la ciencia médica y en consecuencia una valoración ex ante permitiría determinar que su conducta generó u n riesgo jurídicttmente desaprobado; finalmente, si la aplicación de la novocaína fue precedida do u n examen regí amen taiio del paciente que no arrojó dato al gimo que permitiera inferir suliipersensibilidadala sustancia, su empleo habrá sido permitido a u n cuando por olí as circunstancias la muerte del paciente hubiera sobrevenido. c)Ah.'ílracciónde riesgos rrviduales permitidos. Tal como en páginas anttniores quedó precisado*', debido a la cucunstancia de que u n a vida social sin riesgos resulta inimaginable, IOH parámetros de comportamiento vigentes dentro de u n a comuriidadjbugcan tem solo la reílucción.dé.ÍQáx¡ésgosj;óñ el fin de que manteniéndolos dentro de límites tolerables no resulten siendo eliminadas todas las ventajas que de muchos avances cienífficóssueíen derivarse pai a la vida de relación social. Esto significa que pese al cumplimiento de las medidas de precaución estáhlecidas para el desarrollo de cada actividad, es factible que tm cierto ni vol de riesgo no sea eliminado y por e n d e pueda generar daños; ese riesgo que no desaparece por la observancia de los parámetros generales décomportmiilGntO'esliTqUeseaeñomiíia'ilíi"riesgo residual", él ciial al perrñafíecéFdentro d6 la órbita dé acción d é l a s expectnti Vas de comportamiento debe ser considerado como u n riesgo permitido^^. Por consigxiiente, como las parámetros que regulan la forma e n que deben construirse vehículos automotores no buscan eliminar todos los riesgos que su posterior empleo provoca sino t a n solo mantenerlos dentro de límites tolerables, quien construye un aulo con observancia de las n o n n a s técnicas do seguridad previamente establecidas, no habrá provocado u n riesgo desaprobado cuando debido a la extraordinaria violencia de una colisión esas medidas de seguridad del automotor no h a y a n podido evitar las lesiones o m u e r t e de los ocupantes; ese resultado dañoso es producto de u n riesgo residual y por ende tolerable.

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" Cfr. BERND SCHÜNRMANN, JA 1975, ed. cit., pág.

438.

« El caso fue publicado en RG HRR 1926, 163 N« 2.'i02. " Cfr. GüNTER SPBNIW! , Sclimidt-Festschrift, ed. cit., pág. 196.

B. El principio de

141

confianza

Bajo ideales circunstancias uiía comunidad social debería funcionar de m a n e r a tal que todos sus integrantes llenaran las expectativas de compor^ Cfr. supra IV-2. * Cfr. Woi,priANo FRISCH, TatbestartcUmápiges.... ed. cit., págs. 92 y 105; BERND SciiüNEMANN, Lnckner-Festschrift, ed. cit., pñgs. 385 y 380.

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LA CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

DETERMINACIÓN DEL RIESGO DESAPROBADO

tamiento que de ellos se esperan, razón por la cual cuando determinadas conductas se apartan de los parámetros trazados por la sociedad se recuire al empleo de mecanismos que como el derecho tienen la pretensión de reconducir la actividad de las personas en busca de ese ideal de convivencia social. Una tal forma de vida debe estar edificada sobre el supuesto de un consenso entre los coasociados en relación con la necesidad de obedecer determirmdos parámetros de comportamiento, pues de lo contrario la existencia de ellos lejos de pemiitir una armónica convivencia se convertirá en su mayor obstáculo. Como consecuencia de ese consenso que teóricamente debería estar detrás de las directrices de comportamiento social, emerge la necesidad de que cada sujeto pueda organizar su actividad sobre el supuesto de que las demás personas se comportaran también de manera reglamentaria, a pesar de que la experiencia enseñe que ello no siempre ocurre^; a partir de esos supuestos se reconoce a nivel doctrinal y jurispi-udencial la existencia de un principio de confianza que encien-a justamente la facultad de asumir como regla general de comportamiento que los ciudadanos se conducen conforme a las previsiones sociales de conducta^. Si no existiera ese principio de confianza, actividades como la del tráfico automotor serían dificilmente realizables, pues en cada esquina deberíamos contar con la posibilidad de que los demás conductores no respetaran el derecho de prioridad o los semáforos, así como siempre tendríamos que contar con la posibilidad de que los peatones cruzaran imprudentemente las calles; una tal exigencia desembocan'a en la necesidad de conducir vehículos a un paso lo suficientemente lento como para poder enfrentar todas esas viscisitudes, con lo cual las ventajas que a nivel social brinda el tráfico automotor Viubrían * Esto no significa, como equivocadamente sostiene BACiGAl.uif), que el principio de confianza autorice la creación de un peligro niuyor que el estrictamente necesario; cfr. ENRIQUE BACIGAI.UTO, Ui imputación...,

ed. cit., pág. 33.

*' Cfr. ENRIQUE BACIGAI.UIV), Principios...,

ed. cit., pág. 245; JÜKOEN BAUMANN,

Lchrbuch, ed. cit., págs. 269 y 270; MANKRUD BUKÜSTAI.I.HK, Das

¡•"ahrlasstg-keitsilclikt...,

ed. cit., pág, 58; MIKENTXU CORCXIY BIDASOU), El delito..., ed. cit., pág. 327; PIÍTIÍK OIÍAMEK,

Schónke/Schrócler....,

MANI'RED MAIWAUJ, JUS 1984, ed. cit., pág. 441; MARGARITA MARTINH^ ESCAMII.I.A, La pág.

desaparecido por completo'-*. No compartimos por consiguiente la opinión expresada en alguna oportunidad por la Suprema Corto alemana al ocuparse de im caso en el cual un conductor de órmübus que a las cinco de la mañana se desplazaba por la calle de una ciudad y observó sobre la vía un bulto, al cual tomó por un fardo de papel o cualquier otro objeto no peligroso y por ende condujo sobre él produciendo la muerte de quien a la postre resultó ser un hombre ebrio; en este caso sostuvo la Suprema Coi-te que un conductor que percibe un obstáculo sobre una calle en la cual ordinariamente podrían circular personas (con lo cual solo se pretende excluir de toda consideración a las autopistas) debe contar con que se trata de un hombre vivo'*. A nuestro modo de ver una tal exigencia supone el abandono del principio de confianza, ya que como regla general nadie debe contar con quelas personas se acuesten a dormir (por cualquier razón) sobre las vías destinadas a la ciixulación de vehículos automotores. a) Fundamento. Contrariamente a lo que en alguna oportunidad afirmó el Tribunal Supremo del Reino Alemán'°'',no es la experiencia general de la vida la que sirve de fundamento al principio de confianza; por el contrario, puede llegarse a sostener la posición inversa en cuanto la admisión del mencionado principio implica el previo reconocimiento de que en la vida de relación social no todas las personas se comportan permanentemente en consonancia con los parámetros de conduela vigentes, pese a lo cual todos podemos organizar nuestras actividades sobre el supuesto de que los dem ás actuarán correctamente, lo cual significa que desde el punto de vista jurídico se permite como regla general ignorar que de acuerdo con nuestra experiencia general de la vida existen actuaciones contrarias a las expectativas de comportamiento social. Con base en similares razonamienUfs resulta válido i'echazar la opinión de quienes se inclinan por considerar a lapreyifiibüidad comofiíndamentodel principio de confianza"", pues con dicha afirmación se admitiría que la realización de conductas que se apartan de les p. ámetros de conducta social no son previsibles debido a su escasa ocuirencia; una somera consideración de la forma como a diario se comportan quienes toman parte en el tráfico auto-

ed. cit., § 15, Rd. 149; GíJt.ruEH JAKOUS, Lehrbuch, ed. cil., Ud. 7/

51; JusTUS KRÜMPELMANN, Lackner-Festschrift, ed. cit., págs. 298 y 299; KAKL LACKNER, StGB, ed. cit., § 15, III, 2, a, bb; MATIHIAS MAUKILH, Das allgemeiite..., ed. cit., pág. 46;

imputación..,

143

ed. cit., págs. 137, 344; MAURACH/OÍISSEI,, Strafrecht..., ed. cit., § 43 III/70,

124; EDUARDO MONTEAI.EOKE LYNEIT, La culpa...,

ed. cit., pág. 67; (¡Í-AÜS KOXIN,

"Bemerkungen zum UegreBverbot", en Feslsclmfl für Herbert Tróndle, Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1989, págs. 186 y 187; CI.AUS IÍOXIN, Lehrbuch, ed. ciL, § 24/21, pág. 684; HANS-JOACIIIM RUDOIHII, J U S 1969, ed. cit., pág. 556; BBKRHARDSciiMumAUsEii,

l.e)trbuch, ed. cit., § 9/42, págs. 311 y 312; EHERHARD SCHMIDHÁUSEK, StucUenbuch. cd. cit., Hd. Éi/115, pág. 178; ERIEDRICHCIIIÍISÍIAN SCHKOI.DER, LK, ed. cit., § 16, Hd. 170, pág. 79;

HKRIIÍERTSCIIUMANN, Strafrec)Ulii:hes...,c
ed. cit., págs. 720 y 721; HANS WAI.DER, SchwZStr

93

(i977;,ed.cit.,pág. 147; HANS WEIJ.EI., Lehri)iíc;i,ed. cit., págs. 132,133y 134; JOHANNES WE.SSEI.S, Lehrbuch, ed. cit., págs. 205 y 215; DIEIMARD ZIEI.INSKI, Alternativkommentar, ed. cit., § 15-16, Rn 103.

**Cfr. MARGARITA MARriNuzE.scAMii.i.A, La imputación..., ed. cit., pág. 336; EBER-HARD ScHMiDHÁusER, Lehrbuch, ed. cit., § 9/42, págs. 311 y 312; EBERHARD SCHMIDHAUSER, Studienbuch, ed. cit., Rd. T^llB, pág. 178. ^ Cfr. Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (BGIlSt), tomo 10, Kóln-Berlin, Cari Heymanns Verlug KG, 1958, págs. 3 y ss, La opinión de la Suprema Corte alemana es compartida exprüsamente por FRIEDRICH-CHHISTIAN SCHRÍÍDEH, LK, ed, ciL, §16, Rd. 196, pág. 91. ""CIV. R ( i S t 7 3 , 242. "" Cfr. Ai.HiN EsER, Slra/rcchl ÍI, Miinchen, Verlag C. H. Beck, 1976, pág. 35, quien sostiene que el principio de confianza sirve para delimitar tanto el deber objetivo de cuidado como lu previsibilidud subjetiva. MARTÍNEZ ESCAMII.I.A también parece fundamentar el principio de confianza en la previsibilidad, cuando al mencionar sus limitaciones alude a la existencia de indicios que hagan aparecer la imprudencia como previsible; cfr. MARGARITA MARTÍNEZ ESCAMII.I.A, La imputación...,

ed. cil., pág. 138.

DETERMINACIÓN DEL RIESGO DESAPROBADO

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LA CREACIÓN VE RIESGOS JURÍDICAMENTE

DESAPROBADOS

motor de una ciudad tanto en su condición de conductores de vehículos como en su calidad de peatones, nos conducirá sin dificultad alguna al reconocimiento de que el cúmulo de conductas que no coinciden con la forma en que deberían desarrollarse actividades tan frecuentes como las relacionadas con el tráfico automotor, es suficiente para hacer previsible su ocurrencia; en consecuencia, pese a que puede considerarse como especialmente previéible que los conductores excedai\ los límites de velocidad preestablecidos, el principio de confianza nos faculta para que organicemos nucíitro comportamiento sobreelsupuestodequelosdeiiiásseconduciránreglamentariamente.loque en el ejemplo propuesto significa que al involucrarnos dentro del tráfico vehicultu' debemos suponer como regla general que los demás participantes observarán normas como lus que limitan la velocidad de los automotores; en síntesis, se trata de un principio que lejos de cs'tar fundamentado en el concepto de la previsión, rige aun en contra de la clara previsibilidad de conductas desviadas'"^. La genérica referencia a una ponderacitín entre el interés que existe en la libertad de actuación y el que se deriva de la protección de bienes jurídicos como fundamento del principio de confianza'"' es poco adecuada, ya que si por ejemplo se tratara de decidir entre la protección do la vida e integridad de las personas y la fluidez del tráfico automotor, forzoso seiía reconocer que debe primarla tutelado la incolumidad física, cuya estricta aplicación llevaría justamente a la eliminación del principio de confianza; en efecto, si a partir de una ponderación de ihteieses se admitiera la existencia del principio de confianza a sabiendas de que su detallada observancia puede generar daños como los que suelen presentarse en materia de tránsito automotor, deberíamos concluir (jueprima la flnidoz del tráfico veliícuJnr frente a la incolumidad personal"**. La organización social que durante el desarrollo de este trabajo hemos venido entendiendo a ptutir de la asignación de ámbiUjs de competencia. "" En contra de considerar H la previsibilidad como el fundamento del principio de confianza cfr. (JUNTMFR .IAKOMS, Studicn...,

ed. cit., png. 88 nota 170; GÜNIIIHR JAKOB.S,

Beiheft zur ZStW 1974, cd. cit., págg. 16 y 17; OÜNTIII-H JAKOKS, ZStW89 (1977). ed. cit., png. 13;.Iusn!.iKRüMPiíi.MANN, I.nckner-Frttschnft,or\ cii , póg. 299; HFIIIHRÜTBCHUMANN, Strafrechtlichcs..., ed. cit., pñgs. 8 y 9; GÜNIRR SIUATI-NWIÍKVH, Schmidt-Festschrift, ed. cit.,pág8.386, 387y392;DiEiiiARi)ZlEi.iN3Ki,/l/íeí7iaíiiifto'í!mc(i/a;e, ed. cit.,§ 15-16, Rn. 103. En sentido contradictorio se ha pronunciado la Suprema Corte alemana, pues mientras en una ocasión admitió que los accidentes de tránsito no son sucesos de rara ocurrencia (BGHSt 8-200 (203)), en una determinación posterior sostuvo que para un conductor era previsible que los empleados do las autopisi ns no retiraran oportunamente las suciedades que después de una tormenta obstruían los desaRÜes (F?GHSt 10,124). "" Cfr. Jn.=rnis KRüMPFi.MAriN, Lackner-Fcstschrift, ed. cit., págs, 298 y 299; CMUS RnvíN, Trondk Festschrifi, cd.cit., págs. 186y 187; nM-iHARii7.ii-Mi-i<>Ki,ylííenif7íii'/eommen(arfl, ed. cit., § 15-16 Rn. 103 Rn el mismo sentido BP bn pronunciado en varias oportunidades la Suprema Corte alemana: cfr. BGUSt 4, 47, líGURt 8,203, BGUSt 9, 9.5, BGHSt 14, 97, BGHSt 14, 211. "^ En contra do la ponderación''" i otereses como fundamento del principio de confianza, HBRIBRRT SCIIUMANN, Strafrecfuliches..., ed. cit., págs. 9 y 10.

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implica que cada persona en el desarrollo de los roles sociales que le coiresponden debe llenar las expectativas de comportamiento social que de él se derivan, lo cual equiveüe adecir que cada persona es responsable de las consecuencias que puedan desprenderse do su actuación defraudadora, esto es, de su conducta contraria a los parámetros de convivencia social. Esas diversas exigencias de comportamiento son las que permiten sostener que no todo nos incumbe a todos, dé manera que como regla general y salvo las obligaciones derivadas de las normas que regulan la solidaridad social, solo se tiene obligación de actuar conforme a lo que de cada mío en sus respectivos roles se espera. Pero para que funcione una vida de relación social en la cual cada persona se limite a satisfacer las expet;tativas de comportamiento que de él se tienen, es indispensable que cada uno pueda organizar s as actuaciones sobre el supuesto de que los demás se conducirán a su vez de acuerdo con la forma como de cada uno de ellos se espera, lo cual no es nada diverso del expreso reconocimiento de la autorresponsabilidad, una de cuyas manifestaciones es precisamente el principio de confianza. Recurriendo una vez más al ejiMuplo del tránsito automotor, puede decirse que para evitar el caos absoluto que supondría la arbitraria circulación de cada vehículo, todos los conductores deben obedecer las señales de tránsito que se proponen dotar de Una cieita racionalizacicin a la mencionada actividad. E,so supone que cada conductor debe detener su vehículo ante la luz roja del semáforo, pero implica también ¡lue cuando la luz sea verde no tenga obligación de disminuir su velocidad o detener su automotor, porque el deber de detenerse no cae dentro de su ámbito de responsabilidad sino que es competencia del conductor para el cual rige la luz roja; lo contrario supondría que cada conductor debe asumir los ámbitos de responsabilidad ajenos o renunciar a los propios. Poroso debe reconocerse que el piincipio de confianza tiene su fundameiito en el más genérico postulado de la autorresponsabilidad'°l En cuanto el principio de confianza autoriza a organizar el propio comportamiento sobre el supuestt) do tiuc los demás actuarán reglamentáriá!netitc,ajiitie!\etinn})ennisióñdecx)n(luctáyesporl()t!\ntí3unamanifestacióndel rie.sgo permitido"*, lo cuál de contera conduce necesariamente a admitir su ""•'Cfr. GOUTIIRRJAKOBS, Studicn...,

ed. cit., pág. 88cita 170; MAUFRRP MAIWAI.I),JUÍ?

1.9(?<,ed. cit., póg. 441 en cuanto señala COI roctnmnn te que como regí o general los errores de comportamiento caen dentro del ámbito de responsabilidad de quien los come-te; HRRIDERT SCIIUMANN, StmfrechtUches...,

ed. cit., págs. 6. 10 y 11; GÜNTKH STHATRNWI-.RTM.

Schmidt-Festchrift, ed. cit., págs. 392y 393; DiniMARO 7jK\.mfíK\, Altetnativkommentare, ed, cit, §15-16, Rn. 104. '"" Cfr. MiRRNTXi ConcoY BiDAsom, /•;/ delito..., ed. cit., póg. 327; (JMNTHRR ,JAKOHS, Lehrbuch. nd. cit,, Rn 7/51; GÜNTHIÍR JAKOUS, ZStW89

(1977), ed. cit., pág. 13; GÜNIHKR

.lAKOBS,Síi(d!e;!.,,,ed.cit,,pág. 88cital70;.Ii)s-njsKRüMi'Ri.MANN, Laefrner-Fesísc/irí/i!, ed. cit., pág. 298; EHUARDO MONTHAI.HORR LYN'cri, La culpa..., ed. cit., pñg. 64; Cwus RoxiN, Trnndlc-Fcstsrhrift, ed. cit., págs. 186 y 187; EBKHIIARD ScuMiijiausRR, Studienbuch, ed. cit., IW *V114, póg. 178; BRRNM SCHÜNKMAMN, JA 1975, ed. cit., pág, 577, aun cuan-do con

referencia ni deber de cuidado; HANS WRI.ZF.I,, Lehrbuch, ed. cit., pág. 134, referido concretamente a la figiira del deber de cuidn Jo; DiirniAHDZiiíi.iNSKi,/I/(emaí¡t>feommenía;-e.

fi. Rl-YESA.

146

LA CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

aplicación respecto de toda clase de delitos y no solo en relación con los culposos como lo propone ROXIN'% quien con ello desconoce que el riesgo permitido es una figm-a que siendo elemento de la imputación objetiva es a su vez presupuesto común de delitos dolosos, culposos, tentados y consumados. Inaceptable resulta también la pretensión de considerar al principio de confianza como componente de una inevitabilidad que a su vez sería causal de justificación"*, en cuanto una tal afirmación supondría el reconocimiento de que quien observa el principio de confianza se comporta "típicamente" (es decir despliega ima conducta penalmente "injusta") y solo resulta exonerado de responsabilidad por 1 a presencia de 1 a inevitabilidad del resul tado como causal de justificación. Según ello, la única foiTna de que un conductor pudiera evitar la comisión de infinidad de conductas típicas sería la de renunciar al principio de confianza y en consecuencia conducir a puso lento para contrarrestar posibles impixidencias de loa peatones, y detenoi-se en cada esquina para pi-ecaverse contra posibles lesiones a su derecho de prioridad. Ei i cuanto a la opinión de quienes consideran que el principio de confianza desempeña un papel fundamental dentro de la denominada prohibición de regreso'°^, la consideramos correcta en cuanto a nuestro modo de ver la prohibición de regreso no es sino es ima figura genérica que comprende tanto problemas relacionados con la realización como con la creación de riesgos"", de manera tal que cobija asimismo al principio de confianza. h)Limitaciones. Así comoel reiterado desconocimiento de determinadas reglas de comportamiento no posee la virtud taumatúrgica de transformar una conducta prohibida en permitida, tampoco la frecuente violación de reglas puede ser considerada como una limitación del principio de confianza'", que de otra manera se vería no solo recortado sino definitivamente anulado"^; así, aun cuando en la práctica las normas limitadoras de velocidad suelen ser incumplidas por una buena cantidad de conductores, y pese a que los peatones no suelen atravesar las calles por los lugares reglamentariamente ed, cit., § 15-16 Rn. 103. BACIQAI.UPO, por el contrario, piensa que entre el riesgo permitido y el principio de confianza hay t a n solo una cercanía, pero que se trata do figuras diferentes; cfr. ENRIQUE BAOIOAI.UK), La imputación...,

ed. cit., pág. 33.

"" Cfr. CiJius RoxiN, Lehrbuch, ed. cit., § 21/21 a 24/31, págs. 684 a 686. "* Cfr. JüRGEN BAUMANN, Lehrbuch, ed. cit., págs. 269 y 270. ' * Cfr. GüNTHER JAKOBS, Lehrbuch, ed. cit., Rd. 7/51; Gü^^THER JAKOHS, ZStW 89 (1977), ed. cit., pág. 13; C u u s ROXIN, Tróndle-Festschrift, ed. cit., págs. 186 y 187; DiETHARD ZiELiNSKi, AUernativkommentare, ed. cit., § 15-16, Rd. 103. "" Al respecto confrontar infra IX-3. ' " Como equivocadamente sostienen PIÍTEKCIMMER, Schónke/Schróiter ed. cit., § 15 Rd. 150 y ALBÍN ESUK, Strafrechl

11, ed. cit., pág. 35.

"^ Cfr. MANFREO BuHOsiAi.i.EH, Das Fahrlássigkeitsdelikt..., ed. cit,, pág. 6 1 ; GüNTHER JAKOBS, ZStW 89 (1977), ed. cit., pág, 14, quien precisa que el principio de confianza no pierde efectividad por la probabilidad de errores ajenos; HEHIIÍIÍIÍ r SciniM ANN, Strafrechtliches..., ed, cit., pág. 16; GÜNTHUSTUATKNWBR'I'H, Schmidt-Festschrift, ed, cit., pág. 392 cita 31.

DETERMINACIÓN DEL RIESGO DESAPROBADO

147

previstos para el efecto, la frecuencia de dichas conductas desviadas no significa que loa demás participantea en el tráfico automotor no puedan confiar en que los peatones se comportaran prudentemente o en que las normas limitadoras de velocidad serán respetadas, pues de lo contrario desaparecerían todas laa ventajas propias de la circulación vehicular. '"Ampliamente diñnidida es la opinión de que el principio de confianza no puede ser mvócadó cuando existen iné<jüívpcosélernéñto8"de*Jy permitan inferir una conducta no reglamentaría por parte"de mi tercero''^ como ócu]íarí''á cuándo el conductor de uñ vehículo se percata de qüé'üiíébrío intentará cruzar la calle en forma imprtidente, o de que otro vehículo no respetará su prioridad, eventos en los cuales el sujeto que reconoce una tal chxunstancia no podría invocar en su favor el principio de confianza sino que debería acomodar su conducta de manera tal que se evitara im resultado dañoso, lo que en los ejemplos mencionados equivaldría a renunciar a su prioridad tanto frente al peatón como frente al automovilista imprudente"''. ' '^ Es decir, que no basta la simple presencia de un niño, u n anciano o un minusválido para restringir la operatividad del principio de confianza, sino que deben existir concretos puntos de referencia que indiquen iiuo esas u otras personas se comportarán de u n a manera diversa a como deberían hacerlo Es entonces incoriucla la invocación de un "principio de defensa" que —en materia de circulación de automotores— limitaría el de confianza por la sola presencia (aun inactiva!) de peatones que puedan ser considerados como niños, ancianos o inválidos; en favor del mencionado "principio de defensa", cft". MIRENTXU CoRcoY BiDASoio, El deliíü..., ed. cit., págs. 331 a 333, 335 y 376. "* En relación con dicha forma de limitación al principio de confianza cfr. JOROEN BAUMANN, Lehrbuch, ed. cit., pág, 270; MANÍ-REDBuRfisTAiJüH, Das Fahrlássigkeiisdelikt..., ed. cit., págs. 60 y 64; MIHEN-I-XU COKCOY BIDASOIÍD, El delito..., ed. cit., pág. 327; PBTBRCRA-

MER, Schonke/Schróder....,

ed, cit.. § 15 Rd. 150; ANDREAS DONAI-SCH, SchwZStr

ed. cit., pág. 430; A Ü I N BSER, Strafrechl

tandsmáliiges...,

107(1990),

U, ed. cit., pág. 35; WOIPQANQ FRISCH, Tatbes-

ed. cit., págs. 188,189,210; GÜKITIER JAKOBS, Studien..., ed. cit., págs. 88

y 89, cita 170; GÜNTHER JAKOBS, Beilieft ziirZSlW

1974, ed, cit,, pág. 18; GÜNTUBR JAKOBS,

Lehrbuch, ed. c i t , Rn. 7/54; HANS-HEINRICH JESCHECK, Lelírbuch, ed. cit., págs. 525 y 526 con concreta referencia a la actividad médica; Jusrus KROUÍÍVÍMANN,Bockelman-Festschrift, ed. cit., pág. 452 quien alude al caso concreto de que un balón que rueda por la mitad de la calle puede indicar la presencia di; un niño, así como también lo indican la cercanía de un jardín infantil o un autobús escolar; JÜS-ITJS KRÜMPEIWAHN, Lackner-Festschrift, ed. cit. págs. 292,293,297,301,305,306, MUÍTÍARITA MAIÍIINEZESCAMU J A, La imputación..., ed. cit., págs, 137,138.334; MAUIUCII^V-BSEI., Strafrechl..., ed. cit., S 4311^70, pág. 124; CI^USROXIN, Tróndle Festschrift, ed. cit., pág 186; EBIÍHIIAKD SCHMIDHAUSEB, Studienbuch, ed. cit., Rd. 6/114, pág 178, Rd. Q a i 5 , pág. 178, Rd. ^ 1 2 0 , pág 181; EBEHHARD SCHMIDHAUSER, Lehrbuch, ed. cit,

§ í/74, pág, 235 relacionado con casos de división del trabajo, y § 9^38, pág. 309, § £^'42, págs 311 y 312referido al tráñcode vehículos; PRiEDRicn-Ci¡Rjs-nANS<.iiiifiDER,í¿,ed. cit., § 16, Rd. 173 págs. 79 y 80; HERIBEHT SCMUMANN, StrafrechtUclies..., ed. cit., págs. 14 y 15; BERND ScHüNEMANN, JA 1975, ed. cit., págs, 577 y 578; GÜNTERSPENDEI, JUS1964, ed. cit., pág 16;

GüNTER STRATENWERTH, Sclimiclt-FesUchrifl, ed. cit,, págs. 392,397,398,399 y 400; GONTER STRATENWEHTH, Jescheck-Festschrift, ed. cit., págs. 301 y 302; HERBEHTTKÓNDLE, SlOB, ed, cit., § 222, Rd. 12; HANS WEI-SÜI,, Uhrbuch,

ed. cit., págs. 132 y 133; JOHANNES WESSBLS,

Lehrbuch, ed. cit., págs. 205 y 215; DIETHARD ZIBLINSKI, Altematiukommentare, ed. cit., § 15 16, Rn. 103. E n el mismo sentido se liu pronunciado reiteradamente la Corto Suprema de Justicia alemana; cfr. ROSt 70,74, RGSt 71,28, RGSt72,56, RGSt 73,241, BGHSt 4 , 5 1 , BGHSt 9, 93, BGHSt 12, 83, BGIlSt 12, 165, BGHSt 13. 173, BGHSl 14, 99.

> ^ I.A CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

DETERMINACIÓN DEL RIESOO DESAPROBADO

Esta usual fonna de limitación al principio de confianza no es sin embargo lo suficientemente ji» ecipa como para pcimitir su adecuada aplicación en todos los ájnbitos de la vida social, puesto que quien ctmio empleado de una fábrica de productos químicos tiene como su línica función la de abrir periódicamente una esclusa por 1 n cual se vierten determinados residuos líquidos, no crea con su conducta un riesgo jurídicamente dcrüipi obado en el evehtín de que esa aguas residuales contaminen irreglamentnriamente un río, sino que puede confiar en que las pei-sonas que dentro de la fábrica son competentes para ello, se encai-garán de evitar que ese resultado dañoso se produzca; aun en el hipotético evento de que el empleado encargado de la apertura de la mencionada esclusa sepa que a través de ella fluyen sustancias contaminantes, no creará un riesgo jurídicamente desaprolmdo porque dentro de su empresa no le compete velar {)or la pureza de las nguns residuales sino por el opod.uno accionamienlo de un mecanismo CIIK" pormite abrir y cerrar una esclusa; en consecuencia, pese al conocimiento de la nocividad de las aguas que son vertidas a través Hela co"" puerta que él abre, puede seguii" confiando en que las personas encargadat^ cíe ello evitarán la contaminación de las aguas y por tanto rige para él el principio de confinnzn a pesar de que tenga claras razones para conocer la conducta incorrecta dol encaigado de mantener la pureza de las aguas residuales. No es entonces el simple conocimiento de la incorrección de conductas ajenas 16 qué establece la limitaciónal principio de coriíiaiiza y la nece|idad de acomodar ía propia conducta a las nuevas circunstancias, sino que se requiere además que quien de ello se percata sea competente para la.evitaclqñ del dañoi'^. En el fondo el principio de cónfi anza como manifestación del riesgo permitido, termina cuando a una persona en detemiinadas circunstancias le es exigida una especifico forma de comportamiento, de manera que, por ejemplo, de todo conductor se espera una actuación que siendo acorde con la situación concreta evite la producción de daños, estando por ello obligado a renunciar a su derecho de prioridad cuando tenga fundadas razones para suponer que él no será respetado. De la misma manera, el médico que dirige un equipo de f^poración tiene la máxima responsabilidad por la forma como se desarn)ll(^ü las actividades en las que su equipo interviene, de modo que si bien en principio puede confiar en la capacidad del personal convenientemente seleccionado, cuando se percate de que uno de sus colaboradores ha entendido en forma incon-ecta una de sus instrucciones, está en la obligación de acomodar su conducta de manera tal que pueda evitai- los daños que de

osa equivocación puedan derivarse. Pei-o por e! contrario, el portero de una fábrica de productos químicos puede limitarse a controlar la entrada de personas al establecimiento, aun a sabiendas de qi le quienes adentro laboran producen desechos contaminantes, puesto que su eliminación no cae dentro de su ámbito de competencia. La limitación del principio de confianza se deriva entonces de la.posición^o gnrante del aíjtof. " Debe ndvertirsesiñ embargo, qiieñobasta la simpleobservación de una conducta incorrecta para activar esa posición de garante como limitadora dei jirincipio de confianza, puesto que en principio se debe suponer que quien se com porta irregul ármente corregirá su conducta, de manera tal que solo cuando resulte claro que quiennose comporta en forma reglamentariacontinuará con su indebida actuación, surgirá la limitacicin del principio de confianza para los gamnlí-s; ejemplificando la situación dirr-mos que el conductor que ohser\'n'iii vohículo que avanza en dirección contraria por la mitad de la calzado, pn-d"-suponer que su conductorreasumirn la posición que reglamentariamento le corresponde, y solo cuando sea evirlonte que ese vehículo continuará marchando sobre la calzada equivocada, debe dejar de confiarse en la reinicinción de una conducta correcta, y acomodar la propia conducta a la nueva situación"^. Con algima frecuencia suele manifestarse que quien se comporta irregularmenUi no puede invocar para «í la vigencia del principio de confianza"^ lo cual es objetado por un sector do(-trinal para el cual aun quien conduce a exceso de velocidad pero con prioridad puedo confiar en que los conductores de las calles perpendiculares respectarán la luz roja que los exige detener su marcha"". Debe comenzar por acl.'uarse que si so defiendo la tesis de que el principiode confianza no esnada di versodeunamanifestacióndelriesgo permitido, es claro que los dos conceptos no pueden resultar enfrentados, en el sentido de (|uo la existencia de un riesgo desaprobado y la vigencia del principio de confianza son incompatibles; por ello quien se comporta indebidamen-

148

' " Mientras JAKORS solo hace referencia a este aspecto como una de las formas de limitación del principio de confianza y referido a sitimci'mes más concretas, MAIWALD nnota simplemente que el mencionado principio no rige cuando existen deberes de vigilancia respecto dé la forma como otros desarrollan determinada áclivldad; RUC6I.PRf, pot'BUpatte.'ló pi-éciSfi éñ rhejor fornia aüri'cuañdo Solo én referencia á Ids Caaos de contaminación de aguas. Cfr. GÜNTIIRR JAKOBS, Lehrhuch, ed. cit., Rd. 7/54 y 7/55; MANFRBD MAIWAÍ.D, JUS

1984, ed. c i t , pég. 441; HANS-JOACHIM Ruix)Ln)i,

Festschrift, ed. cit., págs. 868 y 809,

Lackner-

149

"" Cfr. GüNTHER JAKOBS, Bpiheft zur ZStW 1974, ed. cit., págs. 19 y 20; GÜNTMKR JAKOBS, í/f/irbuc/t, ed. cit., Rd. 7/5rm; HiíiiMii:nrSciiuMANN, S(ra/>-ec/inic/i«s..., ed. cit., pae I,-"). " ' Cfr. MANriiRi) BuRosTAiJ.Hii, üas FahrUUsigkdlsdpükt..., ed. cit., pág. 62; PETEU CiiAMi-n, Schónke/Schroder...., ed, cit., § 15 Rd. 150; ALBÍN ESER, Strafrecht II, ed. cit., pág. 35; MANIRRD MAIWALD, J U S 1984, ed, cit,, pág, 4 4 1 ; MARCARITA MARTÍNEZ E.SCAMII,U,

La imputación..., ed. cit., pég. 335, en cuanto menciona — sin objetarlo— como requisito del principio de confianza la conducta correcta de quien lo alegue; OTFBIED RANFT, NJW 1984, ed. cit., pág. 1429, cita 32; HERIBFRT SCHUMANN, StrafrechÜicJxes..., ed, cit,, págs. 18 y 19; JOHANNES WrasRLs, Lehrbuch, ed. cit., pág. 205, quien sin embargo agrega genéricamente que la determinación depende do cada caso concreto (pág. 215); en este mismo sentido se ba pronunciado en varias oportunidades la Suprema Corle alemana-cfr BGH VRS 35, 114; BGH VRS 17, 204; BGH VRS 14, 294, "" Cfr. MiRiíNi-xu CORCÓY BiiMsom, FA (Mito..., ed. cit., págs. 329 y 330; GÜNTHER JAKOBS, Lehrbuch,

ed. cit., Rd. 7/55; JUSTOS KRÜMPRI.MANN, BockelmannFestschrift,

cit., págs. 459 y 460; Cwus RnxiN, Lehrhuch,

ed.

ed. ci»., § 24/24, pág. 685; FRIRDRICH-

CuRisTiAN SCHROEOER, LK, ed. cit., § 16 Rd. 174, pág. 80.

150

LA CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

te generará un riesgo jurídicamente desaprobado con independencia da si un tercero genera igualmente otro riesgo prohibido, lo cual significa cjue quien en una callecon prioridad conduce a exceso de velocidad crea sin lugar a dudas un riesgo desaprobado, aun cuando el conductor que viole esa prioridad también genera un riesgo censurable. I ^ que en verdad ocurre cuando se dice que el propio error de compoi Lamiento no excluye el principio de confianza es que se analiza el mismo problema pero desde la perspectiva del "tercero" y no del que podríamos llamar "autor", puesto que el propio error de comportamiento (del "tercero" en este caso) es par a el "autor" con posición de garante el indicadorqueresptictodeélanulaelprincipiodeconfianza; así, por ejemplo, cuando el peatón se detiene en medio di; una calzada de amplia visibilidad ("propio eiTor de comportamiento"), los conductores de vehícitlos deben acomodar su conducta a esta nueva circunstancia porque, como quedó explicado, no rige más para ellos el principio de confiarusa; ahora bien, quien no modifique de tal manera su conducta habrá creado por su parte un nuevo riesgo desaprobado y el problema dejará ya de ser de creación de riesgos para desplazarse al ámbito de su realización, en donde se habrá de determinar cuál de laa dos conductas generadoras de riesgos desaprobados se realizó en el resultado. Esto se ve claramente con un análisis más detenido del ejemplo anterior, puesto que en el fondo tanto el peatón que imprudentemente se detiene sobre la mitad de la vía como el conductor que conduciendo a exceso de velocidad no hace nada por evitar lesionarle han creado riesgos desaprobados, y sin embargo los dos podrían sostener válidamente que pese a su conducta indebida confiabanen que el otro se comportaría de fomia reglamentaria, con lo cual ambaríamos a la insostenible conclusión de que liabiendo ambos actuadobajo el principio de confianza no crearon riesgos desaprobados. Para KRÜMPELMANN una regla generaj de pérdida del principio de confianza es innecesaria debido a que todos los prpbjoiiíjas que con ose genérico enunciado pretenden solucionarse encuentran una adecuada explicación a través del principio general de imputación que señala claraniente que el peligro realizg^Q.dffeíí s*??^ el mjarnQ qijé se ha creado en forma desaprobada"^; pensamos que con esta afirmación se desconoce élliecho de que los casos que re almentecorrespondenalimitaciones del principio de confianza son justamente problemas de creación de riesgos desajírobados de manera tal que deben ser resueltos con anterioridad al examen de su realización. Finalmente debe anotarse que el hecho de que existan limitaqjgj^ggjilüfitlSiPiQ^'^^ '^Wfiánzá no descalifica a la autorresponsabilidad como su fundamento, como sostiene IÍOXIN'^, sino que por el contrario la reafirma en cuanto frente a determinadas circunstancias existe para el titulai- del principio de confianza el deber de renunciar a él; esto no significa solamente qué le es éxilgida una determinada forma de conducta, sino también que ese nuevo comportamiento que de él se espera cae dentro su ámbito de responsabilidad.

c) Ámbito de aplicación. Aun cuando inicialraente el principio de confianza fue concebido como una útil herraínieñtá HeñtrcTde las actividades relacionadas con el tránsito automotor, en la actualidad resulta evidente que su ámbiüi de aplicETción se extiende ftidS-alla de dichas estrechas fi-onteras^ debiendo ser considerado en tí)da8 aquellas actividades sociales én las cua^s" participanpluralidaddepei-sqnps'^lUMálmériteséhacereférericiáala'división del trabajo que caracteriza nuestra vida moderna como una de los principales campos de aplicación del principio de confianza, en cuanto se admite correctamente que uiia efectiva división del trabajo e§,eíilaiiientepflsib]e.8.„ partir de la confianza'que cada üno^cje Iqg'partjclipantes en la aptividtíd comyr nitaria pueda depositar en el correcto compoi-tamiento dp sus cc)ri''pañeros. Pero también las actividades deportivas suponen en im alto grado la vigencia del principio de confianza, siendo por ejemplo impensableel fructífero desempeño de un equipo de fútbol en el cual ninguno de sus once integrantes confiara en las capacidades que cada uno de sus compañeros posee para desempeñar las funcioiíes cjue dentro del campo de juego les han sido px-eviamente asignadas; incluso en actividades deportivas que no requieren la existencia de equipos es imprescindible reconocer la vigencia del principio de confianza, como ocurre por ejemplo en las diferentes modalidades del tiro al blanco, en las que quien practit^a la disciplina denti-o de un campo reglamentario puede confiar en que ningún espectador se interpondrá imprudentemente en la línea de fuego'^^. 1) En actividades de tmnsilo automotor. La validez del principio de confianza en las actividades propias del tránsito aulxtmotor no ha sido siempre reconocida, sino que por el contraiio en las priineras décadas del siglo el IVibunal Supremo del Reino alemán desarrolló] uslamente el principio inverso, al sentar el criterio de que los conductores deberían desarrollar su actividad teniendo en cuen ta la p< tsibil idad de que los peatones (u otros conductores de vehículos) se comportaran de manera imprudente. Este que podría válidamente denominai-se "principio de desconfianza"'^^ fue por ejemplo aplicado en 1926 al caso del conductor de un veliículo, quien arrolló a un peatón que imprudentemente intentaba cruzar los rieles del tranvía sin cerciorarse de la presencia de vehículos sobre la calzada, oportunidad en la cual señaló el " ' Cfr. MANKRED BuRnsTAUíJK, Das Fahrlassigkeitsdelikt..., ed. cit., pág. 63; MiBBNTXU CoHcoY BiDAsoí/), El dcUto..., cd. cit., pág. 327; PETBR CRAMER, Schonke/ Schróder..... ed. cit., § 15 Rd. 151; ANDREAS DONATSCH, SchwZStr 107(1990), ed. cit.. pág. 430; ALBÍN ESER, Slrafrechl lí, ed. cit., pág. 35; JUSTU.S KRÜUPEUIANN, Lackner-Festschrift, ed. c i t , págs. 289 y 290; MARGARITA MARTÍNEZ ESOAMIUJ\, La imputación..., ed. cit., pág. 334; MAURACH/GOSSEI., Strafrecht..., ed. cit., § 43 111/72. pág. 124; EDUARDO MONTEALEGRE

LvNE-rr, La culpa..., ed. cit.. pág. 67; CIM¡S ROXIN. Tróndle-Feslóchrift, y 187; BHKRHARD SCIIMIDHÁUSUH, Studienbiwh,

ScHUMANN, Strafrechtliches..., ed. cit., págs. 383 y as. " ' Cfr. JusTUs KRÜMPEIAIANN, Lackner-Feslschrift, ed. cit., págs. 293 y 306. '»' Cfr. C u u s RoxiN. Lehrbuch, ed. cit., § 24/22, pág. 684.

151

DETERMINACIÓN DEL RIESÚ. DESAWÍOBADO

ed. cit.. pág. 20; GüNTEKSTRATENWEifi'H,

' ^ Cfr. ANDREAS DONATSCH, SchwZStr

ed. cit.. págs. 186

ed. cit.. Rd. ( y i l 5 . pág. 179; HERIBERT

Schmidt-Festschrift,

107 (1990). ed. cit.. pág. 430.

" ^ Cfr. HERIBERT SCUUMANN, Strafrechtliches...,

ed. cit., pág. 7.

) ) LA CREACIÓN DE RIESGOS .TURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

DETERMINACIÓN URL RIESGO DESAPROBADO

Tribunal Supremo que cx)n esta clase de conductas descuidadas debía contar todo conductor de vehículos'^. En la actualidad es sin embargo predominantemente aceptado que en materia de tránsito automot'ir rige el principio de confianza'^, y por ende el conductor dSluí vehículo Tque pof5ee pritSldad Bñeiite a óüus aütórnótores puede cóñitár eri que lllOS tíUniplirári sü cléber'dé detenerse respetando sü déréfcho, o éñ que el ciclista al cual intent& sobrepasar reglánfientariárnehte ño está ebr¡o,.así como todo conductor püédé confiar en qiié los péatoiiéS 'sé cofi^df-' taran en fo'iTná prudente no intentañcló cruzar las calles por lugares diversos de los permitidos ni en oportunidades en las cuales ello les esté expresamente prohibido. En esté Sentido puede mencionarse una jurisprudencia de la Suprema Corte alemana en la cual se precisó que el conductor de un automotor que se percata de que en la dirección contraria a la suya se encuentra estacionado un bus, puede confiaren que detrás de él no habrá un peatón que imprudentemente intente cruzar de una sola vez la calle sino que conformo a las reglas de tránsito avanzará inicialmentc solo lo necesario para poder cerciorarse sobre la presencia de otros vehículos en la calzada antes de intentar cruzar la calle'^. 2) División del trabajo. \M compleja vida de relación social implica con mucha frecuenciala necesidad de que los individuos colaboren en la obtención de fines comunes, hasta el punto que son cada vez menos las actividades que se desarrollan de manera absolutamente individual; si bien teóricamente una sola persona podría producir vehículos automotores, construir edificaciones, fabricar productos químicos o elaborar im periódico, el desarrollo individual de tales actividades conduciría rápidamente a la parálisis de la comunidad no solo debido a !a Innt it ud de Ins talioi os, sino también a la imposibilidad de que una sola persona pueda doininar todos los diversos conocimien-

tos especiales que se requieren para la elaboracii'm de múltiples productos. Pero las ven t{\j as de esa di visión del liabajodesaparecerían también por completo si cada una de las personas que inl orvienen en el desarrollo de una actividad no pudiera como regla general conTiar en la corrocl a forma de comportamient
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1

' " íJfr. MANKRRI) BuRfiSTAij.RR, Das Ftihrlassigkritsdpükt..., F'iriKH CHAMRR, Séwnke/Schróder....,

"^ Cfr, RGSt 59, 320; en similar sentido fue resuello el caso de un conductor que atropello a un peatón que ni oír detrás suyo la bocina de un vehículo intentó cruzar la calle sin cerciorarse primero de In cercanía del automotor (RGSt 61, 120). Aun cuando también suele citarse en este contexto el caso del conductor que arrolló n una niña que imprudentemente ingresó a la calzada (RGSt 65, 135), es importante aclarar que en dicha oportunidad precisó el Tribunal Supremo que In conducta del conductor era reprochable porque tenía el d"bnr de suponer que trntñndose de una pequeña niña que sin vigilancia nigvma jugaba en In callo podía intentr'r cruzar descuidadamente la vía, afirmación que de por sí no indica la existencia de un principio de desconfianza. ™ Cfr. JüKORN BAUMANN, Lchrbuch, ed. cit., págs. 269 y 270; MANi'nm) BUHOSTALLER, Das Fahrlüssigkeitsdelikl..,

ed. c i t , pág. 60; PUTBH CHAMIÍH, Schónke/Schróder....,

od.

cit., §15Rd. 149;GüNTiii:»JAKoiis,Bei/ic/Í2urZSíiri97'í,ed.cit.,pág8.16y 17;MANFRmi MAIWAM), JUS 1984, ed. cit., pág. 441; MAUHAChv'GOssiíi,, Strafrecht..., ed. cit., § 43 111/70, pág. 124; EiiRi(HAi!i)ScHMM)iiAi'3i!u, Studienbuck, ed. cit., Rd. fV115, pág. 178; EnRHUAHu ScHMlDHAusRH, f^lubucli. ed. cit., § 9/38, pág. 309 y § 9/42, págs. 311 y 312; HRHFRERT SciiuMANN, Strafrcchtliclies..., ed. cit., págs. 6,7 y 8; BKUND SciiüNiíMANN.tM 1975, ed. cit., pág. 577; HnRHRinTi«")Ni)i.n, SiOB, ed. cit., § 222, Rd. 12b; HAN.S WRI.7.EI., Lehibuch, ed. cit., págs. 132 y 133. ™ Cfr. BGHSt 13, 169; en el mismo sentido HumiRin TiiñNDi.B, SlGB, ed. cit., § 222, Rd2. 12b,

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ed. c i t , págs. 63 y 64;

ed. cit., § 15, Rd. 151; AI.BIN BSRR, Strafrecht U, ed.

cit., pág. 35; WoMTiANo FRI.SCH, Tallx>sinnd.imap\ges..., ed. cit., págs. 209 v 210; BURKHARD .1\HNKR, í,K,i<\. cit., §222, Rd. 10, pág. 19; GümuRRjAKo»^.. ndhr.flzurZStW 1974, ed. cit., págs. 16 y 17; GÜNIURR JAKOMS, ¡Mhrburh, ed. cit., Rd. 7/53; HANS-HRINRICM JRSCHRCK,

lchrbuch,

ed. cit., págs. 525 y 526: KAKI. 1 .ACKHRR, StOB, ed. cit., § 15, III, 2, a,bb; MAHÍIAIM-

TA MARTINRZ F,SCAMII.I.A, La impulnrióii..., ed. cit., pág. 336, en cuanto alude a su aplicación en e! ámbito de Ins intervenciones médiro-quinjrgicas rralizadns por equipos de trabajo; MAUHACI(A{(tx".];i,, Stmfirt^hl...,ed. cit., §43111/70, pág. 124; l.'i,vis íínxiN, Ijphrbuch, ed. cit., § 24/ 25, pág. 685; (IANS-JOACMIM RUIHIMIII, Lnckncr-Feslschrift,

ed. cit., pág. 868; FRIRDRICH-

Ciiiii.'íTiAN SciiiifiDRn, LK, ed. cit, § 16, Rd. 176, pág. 80; HKRIURRT RCIIUMANN, liclip.i..., ed. cit., pág. 20; GÜNTRR STRATR.NWRRIH, Srhiuidt-Fcstschrift,

Sírnfrecht-

ed. c i t , pág. 383;

HRHRRRT'l'iifiNni J5, StGB, ed. cit., § 222 Rd. 10; JOMANNRS WIÍÍ'^RI.S, Lehrhuch, ed. cit., pág. 205. ""Pni a n.lgunoscuestionamientos nía aplicación del principio de confianza al ámbito de la división del trabajo, cfr. EHRRUARH SciiMiDiiAt.'SKu, I^lulnich, ed. cit., § 9/42, pág. 312; Em!niiARi>ScHMiMMAUSF.R,Stucí¡en6uc/i,ed.cit.,Rd.(yil5p;ÍR. 179. Asimismo, cfr. MIRRNTXU ('«•ir.iY Bii)Asoi/i, El delito..., ed. cit.. págs. 177, 221, 356, pnrn quien en la reí acióíi entre empresario y trabajador rige el principio de "desconfianza", criterio con el cuál—a nuestro jucio— se llega a la inadmisible conclusión de atribuir á! enipreK irio el deber de responder incluso por la.s cbhséciiéncias del incüfñf)Iiinlenlo de las noriiiiaá dé seguridad (bien sean las legales o las corredameñle impué.slas [jor él biñprtónrio) |x)r parlé de los trabajadores, ' ^ Cfr. HANS-JOACHIM RUDOMUI, Ixickner-Festschrift,

ed. c i t , pág. 868.

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LA CREACIÓN DE R1ES(U)S JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

DETERMINACIÓN DEL RIESGO DESAPROBADO

les'*. Desde luego que quien está encargado de vigilarque los dm'xm SWmplan sus tareas de acuerdo con las reglamentaciones vigentes no puede descüiHar ésa labor mediante la invocación del principio de confianza, puesto que la función que le ha sido encomendad^ 68 justiírnente la de cerciorarse de la fpmiEi como deterpiinadas actividades se realizan, sin suponer que ellas son adelantadas correctamente'^*.' " '""--».. En el campo de la medicina gaespecialmente imporfápte el principio de confianza pueslírqtle Taslntervenciones quirúrgicas requieren normalmente de la participación de varios facultativos con diversas especialidades, y de una cierta cantidad de personal auxiliar'^^; en el desarrollo de esta clase de actividades pueden los sujjcrioros confiai- en QUg sus subordinados se comporta.rán correctamente, y también estos puiiden asurríií'qüe las órdenes r¿cibidas de gus^guperiores están libres de erroregj dg ni|)nera'que cr regia general ningún subordinado tiene el deber fie comprobar íaexactitqd délas' instrucciones recibidas; por ellola enfermera querecíbe def medifo \ina orden para lá'áplicación de determinado medicamento ó la ejecución de cierto jirocedimiento puede confiar en la viabilidad de la instrucción sin necesidad de comprobarla''^, así como el operario de una retioexcavadora que recibe la orden de abrir una zanja puede confiar en que el ingeniero encargado de la obra se ha cerciorado previamente de la inexistencia de redes telefónicas o do acueducto en el mencionado lugar, sin que tenga el deber de comprobar personalinente esta circur\stancia'?í.. gs tan evidente la validez del principio de confianza para el cirujano, que en el evento de que quisiera cerciorarse personalmente de que las órdenes que impai"te estiin siendo (U)ri"ectamenfé cumplidas dejaría de prestar la atención que en su delicada tarea le ea exigible y en consecuencia actyaría contrariamente a su deber de cuidado'^\ Por consiguiente, jiara citar solo un ejemplo, el médico que solicita de una enfermera una inyüu:i(in en determinada dosis puede confiar en que le sciá suministrada la sustamúa correspondiente en la cantidad indicada, mient ras la enfennera podrá a su vez confiarenquelasinsti-uccionesrecibidasdel médicocoiresponden a la técnica médica'^, quedando ent-onces claro que paia los dos opera el principio de confianza en relación con sus correspondieutxis ámbitos de competencia.

enla imposibilidad de dominar la multiplicidad de conocimientos especializados que componen el saber científico y cultural de una sociedad. Por eso ínuchas empresas productoras suelen encargar a otras entidades el siuninistro de las materias primas, y pueden confiar en que esa actividad se desarrollará conforme a las previsiones que rigen cada actividad, así como el proveedor de esaá materias primas puede confiar en que con ellas no se desarrollarán actividades irregulares''". De esta manera, quien suministra minerales a una industria química puede confiar en que con ellos no se producirán sustancias prohibidas ni se contaminarán aguas, mientras el empresario puede confiar en que esas sustancias han sido obtenidas con el cumplimiento de las formalidades legalmente establecidas pai-a el efecto. Asimismo quien encarga a su asesor tributario la confección de una declaración de renta puede confiar en las capacidades del profesional, de la misma manera como quien encarga la revisión de su auto a un mecánico puede confiar en que el trabajo será de&arroUado correctamente, y quien compra un auto nuevo no tiene necesidad de realizar una pormenorizada revisión del automotor para cerciorarse de que el sistema de frenos esté correctamente regulado o de que las llantas con que ha sido equipado son las que corresponden a ese tipo de automotor'^. De la misma manera, quien compra alimentos puede confiar en que la lista de componentes y su fecha de expiración son correctas, y quien adquiere medicinas puede confiar en que la dosis recomendada, así como los efectos colaterales y las contraindicaciones allí indicados corresponden a un análisis reglamentario de la sustancia, salvo que se trate de un médico, de quien su profesión exige una permanente actualización que incluye la consulta déla literatura especializadaqueinformasobrelos efectos colaterales y contraindicaciones de las drogas ciue se producen en el mercado y por vía experimental'^'*. También debe distinguirse la operancia del principio de confianza en la actividad periodística, pues mientras el i-eportero que recibe un infonne de una agencia oficiosa puede difimdirlo sin necesidad de

También comouna modalidad do división del trabajo puede ser considerado el frecuente empleo de capacidades ajenas, el cual tiene su lundaniüiilo

133. Para SIKUUNSIÍB, sinembargn, lu falta do responsabilidad de la enfermera se deriva exclusivamente del desconoc¡inii:ntü
'*• Cfr. HANS-JOACHIM RUDOICIIÍ, Lackner-Festschrift,

ed. cit., págs. 870 y 871.

"' Cfr. MANI'KIÍU BuKCiS-i'Ai.iüii. Das Fahiicissinkeitsdelikt..., ed. cil., púi;. 64. '" Cfr. EDUAHDO MoNTiiAi.ii(¡it]'. hYNiírr, La culpa..., ed. cit., pág. 85. ' ^ Cfr. HANS-HBINHICH JHSCIIKCK, Lehrbuch,

ed. cit., pág. 526; MAIIUACII/OO.SSIÍI.,

Strafrecht..., ed. cit., § 43 111/76. pág. 126; EDUAHDO MoNTiíAi.unKK LvNBrí', La culpa..., ed. cit., pág. 69; en el mismosentido se lia pronunciado tumbién la Suprema Corte dcJusticia alemana: cfr. BGHSt 3, 98. '** Cfr. HBHIBIÍHT SoiiuMANN, StrafrechtUchcs..., ed. cit., pág. 30. ' " Cfr. GüNTKK STIUTUNWKKTH, Sclimidt-Feslschrifl, ed. cit., pág3. 387 y 388. ' * Cfr. MAUHACH/GOSSHI,, Strafrecht...,

ScHMlDHÁusuR, Uhrbuch,

ed. cit., § 43 IIV76, pág, 126; EHHIIIIAHD

ed. cit., S 1^4, pág. 235, HANS Wuiy.iii., Lehrbuch. ed. cit., pág.

" ' Cfr. HANS-,IOACUIM UUUOI.I'ÍIJ, Lackner-Festschrift,

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ed, cit., paga. 86t) y 867.

' ^ Cfr. HuKiBEKT SciiuMANN, SlrafrectuUches..., ed. cit., págs. 22, 23, 25, 26 y 113. '™ Con respecto a la obligación adicional que todo módico tiene de consultar la liter a t u r a especializada, sin conformarse con leer las hojas de instrucciones que acompañan cada medicamento, cfr, ILÍKIUIÍKI' SCIIUMANN, Strafrechlliches..., ed. cit., pág. 27.

LA CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

DETERMINACIÓN DEL RIESGO DESAPROBADO

la comprobación de su veracidad, aquel que se ha enterado de una noticia por parte deun informante particular nodebe confiaron la oxactituddelanoticia sino que tiene la obligación de coiToborarla previamente a su difusión; el mencionado tratamiento diferencial tiene su fundamento en la circunstancia de que las agencias noticiosas poseen el deber de verificar las informaciones que suministran a sus abonados, relevando con ello de dicha obligación al redactor, mientras como semejante conducta no es esi)erada de los informantes particulares, el deber de supervisión permanece en cabeza del periodista'''" a. Falta de cualificación del personal. Los profesionales independientes que coiño'éllfíeaiarescógen'h'BreTfIWlte el pérsoíial auxiliar que requieren•para el desarrollo de sus labores, tienen la obligación de efectuar una cuida-

efectuar periódicamente evaluaciones aleatorias que permitan mantener el grado de confiabilidad hacia el personal empleado''"^. Finalmente, no sobra reiterar acju í, que tratándose solo de wisos especiales de aplicación del principio de ainíjaiiza, son válidas las limitadonc^ inherentes a él. b. Defectos de comunicación. Especialmente en actividades como el ejercici6 do lá liierllcifiai'lOSrtíBffecbos de comunicación pueden tener peligrosas consecuencias; así por ejemplo,'eii el mencionado caso de lá enfermera que hablando rocíbidolaorden de preparar imainyecciónescuchóequivocadamente el nombre de una de las sustancias que debería emplear (entendió Cholin en lugar de Decholin)''"', o el de aquella otra a quien le fue ordenada la aplicación por sonda do 5 centímetros de cloroformo y debido a una eiTada comprensión de la instrucción le suministró al paciente 50 centímetros de la mencionada sustancia, en ambos casos con consecuencias mortales'''''. Í Para evitar esta clase de eirores no es menester un enorme esfuerzo por parte Uel Süperlor.que injiporte la orden, y por ello consideramos que.respecto do él existe el deber de cerciorai-se de que las iiisirucciones impartidas,en forma verba 1 hay an sido correclameiite entendidas; ima tal comprobación no es ajena a la práctica sino que por el contrario puede ser considerada como frecuente aun en casos donde el tiempo de verificación es muy corto como en las salas de cirugía, donde es costumbre que cuando el cirujemo solicita verbalmente un instrumento la enfermera se lo entregue repitiendo el nombre que del aparato solicitado ha escuchado; si en casos como este, en los que la atención del cirujano no debe ser desviada, es común esa forma de corroboración de las instrucciones, con mayor razón debe ser exigible cuando existan dudafi sobro la correcta comprensión de instnicciones que sean suministradas por los médicos fuera de una sala de operaciones o por cualquier otro profesional (como los arquitectos o ingeiiiero.s) en relación con los empleados que estíin bajo su cargo, de manera que quien incumpla con este elemental deber do verificación creará un ric!sgo jurídicamente desaprobado, tal como on el caso arriba mencionado lo reconoció la .Suprema Corte de Justicia alemana al censurar la actuación del médico que no se cercioró de si las instrucciones fiara el tratamiento con cloroformo habían sido ono correctamente rMmprciiditlas por la enfermera''"', pese a que la labor que se le había encomendado no era usual para una nsi.stente con su preparación.

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)

solo bajo estos presupuestos pueié él superior confiar en qué el subalterno séCOTTiportaráistl fbi-lñá COfFSclá. Cuándo por d contrni-ifj sean contratadns personásco"ñínsuficieiitc(;'>mliíicnción,(losnpnt eco pnríH-l profesional el principio de confianza y surge para él la obligación do vigilar estrictamente el correcto cumplimiento de sus instniccioncs'^^. En aquellos casos en donde se trata de profesionales que por ejemplo desempeñan sus funciones como empleados de clínicas O establcciiTiientos industriales o cotnej-ciales, puetlen ellos confiar en que las personas encai'gadas de la selección del personal han cumplido reglanientariamente con su labor"^ y en consecuencia rige para ellos el principio de confianza féspectb de lóllfülaboradores que han sido intf;grados a su equipo de trabajo, al cual no tendrán obligaciíin de controlar pci manentemente en el ejercicio de sus funciones; est^i no es aplicable solamente al personal auxiliar sino aun a empleados especialmente cualificados de modo que, por ejemplo, el cirujano puede cotifiar en I?is cnpacidades del anestesista que ha sido contratado por el centro hospitoinrio donde él desempeña sus funciones, y a su vez el anestesista puede confiar tanto en que el diagnóstico del cú^ljano es correcto, como en que el personal encargado del mantcmmiento de los equipos de anestesia ha actuado correctamente'''^. No obstante lo anterior, a las personas encargadas de la selección dol pérsoíial y de la asignación de funciones de acuerdo con su grado decualiri'-ación les es recomendable "" Cfr. HHRIBKRT SCMUMANN, Stinfrechlliches...,

od. cit., pñps. 21 y 22.

' " Cfr. BuRKiiAiiD JAUNKB, LK, ed. cit., § 222, Rd. 4, pÓR. 15; HANS-HEINRICUJKSCHKCK,

Lehrbuch,

157

ed. cit., pág. 526; HAN.S WEI^EL, L-chrhucJi, cd. c i t , pág. 133.

' " Cfr. BURKMARD.UUNKIÍ, LK, ed. cit., § 22, Rd. 50, pñg. 19; C ü m ™ STRATRNWERTII,

Schmidt-Frstschrift, ed. c i t , pñgs. 393. 394 y 395. ' " Cfr. GüNTRR STRATIÍNWRRTM, Schmidt-Festschnft, ed. cit., págs. 393 y 394. En el mismo sentido pe pronunció la Supremn Corte do-Iusticin nlemarm, ni señalar que el médico de una clínica debe confiar en que Ins enfei-meras poseen la cualificación que les es exigida para aprobar el examen ni que son somolidas nnlos de ser contratadas; cfr, BGHSt 3, 96 ' " Cfr. BuHKHARD jAHNKi;, LK, ;. cit., § 222, Rd. 10, pág. 19; MAURACI/GOS.'IRI,, Strafrecht..., ed. cit., § 43 111/71, pág. 124; JIKRIBKUTSCIIUMANN, SUnfrechÜidies..., ed. cit., págs. 20, 22 y 27; GÜNTER STRATRMWERTH, Schinidt-Feslschnft, ed. cit., pág. 394, cita 37.

' " Cfr. MAURACII/GI^SSEI., Stmfrecht..., ed. cit., § 43 III/76, pág. 126. ""B(Jll.St6, 282. ' " El error de comprensión de In pufermera fue aún más notorio, pues la orden recibida del médico fue la de suministrar al paciento el domingo por la noche 0,3 gramos do Cnlomel, el lunes 5 centímetros do clorofonno y modin hora después 0,45 gramos de Calomel; lo (|iie la enfermera entendió y anotó en su libreta fue que el domingo por la noche deViía aplicar al paciente 0,2 gromos do CalouvI, el lunes 50 centímetros de cloroformo y media hora más tarde 0,3 f;ramos de Calomol. Cfr. BGHSt 3, 93. "" Cfr. HGHSt 3,92; en el mismo sentido, Cfr. PÍTIF.RCRAMRR, Schónke/Schróder...., ed cit., S 15, Rd. 152; BURKHARD JÁHNKR, LK, ed. cit., § 222, Rd. 10, pág. 19, quien señala

que el médico debe contar con errores de percepción auditiva en casos de insttTacciones

I^ CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

DETERMINACIÓN DEL RIESGO DESAPROBADO

C. Variación interna de riesgos En alguna oportunidad se ocupó SAMSON de la forma como habría de solucionarse el caso de r uien dentro de una casa que se está incendiando gira sobre su eje un mueble de manera tal que en lugar de quemarse de izquierda a derecha termina siendo consumido por las llamas en dirección inver^; a su modo de ver, si bien el autor debe ser considerado como causa del resultado concretamente acaecido, este no deberá serle imputado por cuanto una prohibición de girar el mueble en las mencionadas circunstancias no tendría sentido alguno en relación con la protección del objeto"^, con lo cual no ofreció una solución al problema sino que dejó planteado el interi-ogante de por qué una tal imputación carecía de sentido. Bajo la óptica de una tíjoría de la imputación objetiva, el análisis do la conducta descrita debe partir de la verificación de si con ella se ha creado o no un riesgo jvxrídicamente desaprobado, interrogante que deberá ser contestado en foi-ma negativa puesto que el riesgo de que el mueble fuera consumido por las llamas estaba ya perfeccionado con anterioridad al viraje, de manera que la simple modificación de su ubicación no creó un peligro diverso del ya existente; divei'sa es la situación de quien toma el mueble que se encuentra fuera de la casa y lo conduce hacia adentro donde será consumido por las llamas, pues en esta situación es claro que con anterioridad al desplazamiento no existía t;l riesgo de su destrucción, el cual solo aparece debido al desplazamiento que experimenUS"'". Instructivo resulta un ejemplo ideado por JAKOBS; quien toma el revólver del sicario y dispara al aire el primero de sus seis proyectiles consiguiendo con ello que la víctima no sea asesinada con la primera sino con la segunda de las balas, no habrá creado el riesgo de esa muerte, salvo que el disparo al aire hubiera tenido como objetivo lograr que solo ftiera accionado el segundo proyectil que siendo más peligi'oso debido a sublindaje o a que contenía una sustancia explosiva, bri ndaría mayor seguridad en la producción de los daños, pues en esta segunda hipótesis se habrá creado un riesgo cualitativamente diverso del ya cxistonLo'^'. La distinción entre los cambios de riesgo y la simple variación interna de ellos no supone un tratamiento diverso del requerido generalmente para la determinación de cuándo existe im riesj^o jurídicamente desaprobado, es decir que ello debe hacei-se tomando en consideración el contenido de las expectativas de comportamiento que de cada persona se tienen en virtud de los

ámbitos de competencia den tro de los que el sujeto se desenvuelve'^^. No compartimos la idea de que la detemiinación de cuándo existe una simple variación interna de riesgos solo pueda efecuarse con ayuda de cui'sos causales hipotéticos que nos permitan establecer lo que hubiera ocurrido de no presentarse la modificación"^, poi-que ello supondría admitir como presupuesto general quevpara saber si un riesgo es o no jurídicamente desaprobado es menester recurrir al empleo de los cursos causales hipotéticos; en efecto, si frente a cada conducta es viable indagar si con ella se ha creado un nuevo riesgo o tan solo se ha producido una variación en su interior, el empleo de los cursos causales Iñpotéticos no serviría solamente para señalar si ocurrió una variación interna de riesgo sino que sería i'itil en general para determinar cuándo, no habiendo esa variación interna, se generó un verdadero riesgo desaprobado. Si por ejemplo, alguien toma al herido grave que en una camilla está a punto de ser ingresado a la sala de cirugía para una delicada intervención y le traslada a la sección de lavandería en el sótano del hospital donde fallece por falta de la requerida asistencia médica, habrá creado un riesgo desaprobado aun cuando se demuestre posteriormente que el autor de las lesiones también había planeado llevar a la víctima hasta la zona de lavandería para impedir su rescate, porque lo imporlante no es lo que hubiera podido ocurrir (curso causal hipotético) sino que a él le estaba prohibido privar al herido de las maniobras de salvamento a las cuales iba a ser sometido; la.determinación de si ese traslado del paciente constituye un riesgo desaprobado autónomo o tan solo una variación interna de riesgos no depende en absoluto de la consideración de cursos causales hipotéticos sino del análisis de las expectativas de comportamiento que del autor se esperaban.

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suministradas verbalmente; GUNIHKSTRATBNWEHIII, Schmidt-Festschrift, ed. cit., pág. 395, Quien incluso anota que ol médico debe tratar de evitar esos errores mediante el suministro de una información lo más completa posible, y preferiblemente mediante su reproducción escrita. ' " Cfr. EKICU SAMSON, Hy/iathetische...,

ed. cit., págs. 88 y 89.

'"Cfr. GÜNTHUIÍJAKOHS, Lackner-Festschnft.ed. cit., págs. 55 y 56. En favor de una exclusión de la imputación en los casos de simple variación interna de riesgos, cfr. ENKIQUEBACIQAI.UPO, IM imputación...,

ed. cit., pág. 4 1 .

' " Cfr. GüNTHEK JAKOHS, Lt;)irbuch, ed. cit., Ud. 7/16.

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D. Cambio de riesgo Menos infrecuentes son, por el contrario, aquellos casos en que lapjo;;^ dificación realizada sobre el riesgopreexistente es de tal riaturaleza qi^Q.g}g]ii; fica enrealidad el surgimiento de un nuevo riesgo que genera en consecuencia mi nuevo ámbito de responsabilidad paráquién efectuó la modificación. Los' ejemplos qvie de cambio de riesgo usuaimente se presentan pueden ser agrupados en dos categorías diversas a las que distinguiremos con los calificativos de "eleyación del riesgo" y "aceleración del resultado", las cuales serán analizadas en forma conjimta con las figuras de la "disminución del riesgo" y "retardo del resultado" que les son antagónicas; de su estudio nos ocuparemos a continuación, con la adveretomcia de que se trata tan solo de figuras que tienen que ver con la forma de detenninación del riesgo permitido, y que por ende responden a unos parámetros generales ya descritos. a) Elevación delriesgo.Sobre el supuestoya establecido de que en la vida de relación social se aceptan formas de comportamiento que pese a generar riesgos no podn'an ser eliminadas sin un definitivo abandono de sus ventajas, "^ Cfr. GONTHEU JAKOBS, Lehrbuch, ed. cit., Rd. 7/16. ' " Como lo propuso GÜNIHKK JAKOHS, Lackner-Festtichrift,

ed. cit., pág. 56.

^

> LA CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

DETERMINACIÓN DEL RIESGO DESAPROBADO

se suele establecer parámetros de comportamiento que m a n t e n g a n dichos riesgos dentio rl" límites tolerables. E n consocuoncin, cualquier actuación que habiendo sido desplegada conforme a las ptevisicmes vigentes paj a Iñ minimlzación de tos peí igros genere u n riesgo será loleraila en cuanto no excede los límites preestablecidos, m i e n ü a s toda aquiílla conducta con la cual se genere u n peligro m ayer del permitido será considerada como generadora d|)ún riesgo jurídicamente desaprobado en cuanto elevó el nesgo mínimo toler^do*^. Así, quien conduce autos á ekcéÍ30 de velocidad eleva considerablemente él riesgo propio de la conducción de autom atores, qi i i en i iTeglamentariamente acciona a n n a s de fuego en sitios públicos eleva notablemente el riesgo inherente al uso de dichos instrumentos, el ingeniero que construye ediilcios sin cutnplir con las exigencias técnicas requeridas eleva el riesgo propio de dicha actividad y el médico que no actúa conforme lo proscr iben los parámetros de la medicina eleva también el riesgo que esa actividad n o r m a l m e n t e lleva consigo. Perono solo el exceder los límites del riesgo I olprado supone su elevación, sino también el agravamiento de im riesgo desapt obado ya existente"'^. De esta m a n e r a , quien encuentra a su enemigo herido en la vía pública y en lugar de prestarle el auxilio requeiñdo decide (Knjltar si.i nierpo en un paraje desolado p a r a cerciorarse así de rjue fallecerá por falla do asistencia médica, h a b r á elevado el riesgo desaprobado ya existent-e, al dificull ar las posibilidades de salvación de la víctima; en casos como este, quien conduciendo en estado de ebriedadsuvehículoocasionóculposamentelalesií'm a l a v í c t h n a h a b r á creado u n riesgo desaprobado en cuanto elevó el jHign) inhen'ule a la conducción de automotores, pero igualmente quien la privó de las posibilidades de asistenciamédicahabráelevado ese pelig»T)yaexisten te, viiledecir,habi-á creado un nuevo riesgo jurídicamente desaprobado"''". Como fácilmente puede obsei-varse, la elevación del riesgo es la foniia ('liisica de a-eación de un riesgo desaprobado e n cuanto supone siempre generar u n peligro mayor del jurídicamente tolerado p a r a el ejercicio de determinadas actividades; u n análisis crítico del empleo que suele hacerse de la teoría de la elevacit'ni del riesgo como mecanismo para determinar la realización de riesgos y en veces a)mo comprensiva de toda u n a teoría de la imputación objetiva, será afrontado ^n un capítulo posterior'".

Impoita aquí destacm- que la consideración de u n riesgo como jurídicamente desaprobado ño dejjende de la élév^áCióiio disminución del fíésgo como tal, sino exclusivamente d e que el a ü t e r sé comporio de m a n e r a diversa a aimo leerá oxigible,^toés, la désáptoBációndclri(}sgosodérivaexcliiHÍvamento de la defraudación á éxpgetati Vas de comporta ni iente social. E n consecuencia^ consideramos iñcoirecta la difundida afirmación de que teda conducta (]ne disminuye u n peligro no es generadora de un riesgo desaprobado"^, en cuanto a s n m e equivocadamente (|ue el factor dciterminante de la desvaloración del y iosgo es su simple elevaciiin o disminución cuantitativa. Piénsese por ejemplo, c n q u i e n d u r a n t e u n a r e u n i ó n social que se celebra en u n apartamento situado en el segundo piso do u n edificio, nota que en medio de u n a acalorada discusión alguien se apresta a atacar con u n revólver a su amigo, situación frente a la cual decide lanzar a su comfiañero por la v e n t a n a y enfrentar personalmente al atacan t/-; si como consecuencia de la caída el sujeto sufre la fractura de u n brazo, es claro que quien lo lanzó por la v e n t a n a h a b r á disminuidoconsiderablementeel peligroquesobreel se cernía, pero no puede desconoc<>rse que con su conducta cr eó un riesgo jurídicamente desaprobado. Desde luego que sü conducta, en atención a las especiales circunstancias denti o de las cn;iies se produjo, podrá ser considerada como desarrollada al amparo do una causal de justificación, pero ello no excluye la desaprobación del riesgo por él ocasionado'^".

' " Cfr. por ejemplo EMILIO OCTAVIO 1)H TOMÍOO Y UiHirm y SUSANA HUERTA Tocii.lxi,

conexión.., ed. cit., pág. 164; CIJVUS líoxm. Uonig-Feslschrift. ed. cit., págs. 136 y 149; Ci./\us I?<)XIN, Kaufinann-Gednchtnisschrift, ed cit., págs. 242, 243y 244; Ci AUS ROXIN, Lehrbuch, ed. cit., § 11/4.3, págs. 232 y 233; HANS-J.IACHIM IÍUDOI riii, SK, ed. cit., Vor § 1 Rn. 58 y 59; Eiíicll SAMSON, Hypotlwtische..., ed. cit., pág. 44; Rnicii SAMWIN, Slrafrecht..., ed. cit., págs.

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1

)

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''•" f.ii (I e quienes sostienen esta lesi? en favor del empleo de la d isminución del riesgo, rfr. RnHim'H BACinALum, Principios..., ed. cit., pág. 121; IÍMÜICJUR BAcinAl.um. La imputación..., ed. cit., págs. 27,36 y 37;,JOiinEN HAUMANN, lA^hrbuch, ed. cit., pág. 222; JUAN Bufrros RAMIDRZ, Kmifmann-Gedachtnisuchrift,

nd. cit., pág. 22'!; RMIMO OCTAVIO DR TOIJÜX) Y

Umií-io, SUSANA HuRRTATocii.r)o,/>rpf/m ...,ed.cit.,páE.97;.IUANFKF!NANI)R7,CAHRASQUII,IJ\. Derecho ed. c i t , pág. 153; Woi.FOANr. FRISCH, Tntbestnmhmüpiges..., ed. cit., paga. 3 ! , 32, 60 y O!; Auoi.'.s-m J . liUÑra GUZMAN, Apuntes..., ed. cit., pág. 131; HANS-HRINRICH JiíscMRCK, Lehrbuch, ed. cit., pág. 258; THFOIKIU b'-NCKNiín, Sclvinke/Schroder...., ed. cit., Vorbem. 13fCíM; SANTIAGO MIRPUIO, Manual..., ed. cit., págs. 189 y UX), quien sin embargo buce depender la solución do si la conducta quedismitniye el peligro creo o no a su vez im nuevo riesgo, pero sin proponer un mecnni.<5mo mediiinle el cual pudiera efectuarse la diferenciación de esas diversas hipótesis; RDUAHPO MONHÍAI.ROHR LYNRIT, IM culpa..., ed. cit., paga. 27 y 83; HARRO OTTO, N-JW ¡9S0. ed. cil., págs. 418 y 422; GÍ.AI)Y.S ROMERO, La

Derecho

ed. cit., pñgs. 98 y 99; Woi,rnANn Fisiscii, Tnthfíst<¡ndsmaPipes...,ed.

cit.,pág.

9G; Josií MANUKL ÜÓMIÍZ BKNITKZ, Teoría..., ed. cil., pág. 188: Aunu.sro .J. IBAÑEZ GUZMÁN,

Apuntes, ed. cit., pág. 132; C\MK ItoxiN, Lp.lubuch, reí. cit., § 11/46, pág. 234. "* Cfr. por ejemplo HANSJOACHIM RuDoi.riii, SK, cd. cil., Vor § 1, Rn. 59. "" BAUMANN cita el ejemplo del comi.sionistn debol^a qi IG ni percnlarse deque "A" logra convencer engañosamente a "B" do las ventajas económicas que representa la compra de unas acciones que en verdad carecen de valor, aprovecha la oportunidad para venderle él mismo a "B" otras acciones de la misma nnturalezti, insinuándole la conveniencia de mejorar el 'buen negocio" ya celebrado con "A"; sin embargo, BAUMA^4N utiliza el caso solamente para precisar que en hipótesis como e.sa la conducta del comisionista que aprovecha el engaño ya existente para vender sus papeles es también causa del resultado; cfr. JüKoRN BAUMANN, Le.hrhuch. ed. cit., págs. 221 y 222. ' " C f r . ¡n/'r(iVIIl-2-1d6.

15y lfi;Riu:RnARi)SaiMli)HAusEH,/-<'/ir!uír/i,ed.cit.,§H'B4,pág. 229;GÜNTIÍRSTRATENWERTII,

Sí ro/'ícc7i<....ed. cit., lid. 224, pág. 87, quien expone este argumento al ocuparse del análisis crítico de la leería de la causalidad adecuada; í iRRUEin 'ruoNiiLE, SlGJ3, ed. cit., Vor § 13 Rd. 176; HANS WAI.I)RR, Sc;wZSír,9,9 Ci,977), ed. cit, pág. 134; JOMANNE-S WR.qRRi.s, Le/icfiuc/i, cd. cil., pág. 57, aclarando también que la disminución del riesgo no supone creación de un riesgo desaprobado en cuanto no genere lui nuevo peligro, sin precisar sin embargo la forma como deberían distinguirse esas diversa^ eventualidades; .JORORN WOI.TER, Objektive. , ed cit., pág. 32. "'" Rn este sentido, cfr. GONTIIKHJAKOIIR, Lehrbuch, ed. cit., Rd. 7/16, con ciln 17a. Rn contra de la disminución del riesgo se pronuncian G. MARINUÍCI, No hay dolo..., ed.

LA CREACIÓN DE RIKSGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

DETERMINACIÓN DEL RIESGO DESAFROBADQ

b) Aceleración del resultado. l}a tiempo atráa se han disculidu uijuellos casos én los cuales el autor ha gejieradq \in resultacjo gijg jJVÍP sin au iiilervención se hubiera ^producido posteriormente, corno cuando sé c}" muerte a quienpadece de ama enfeniiudad incurable. La solución tradicional a estas hipótesis de aceleración del resultado se efectuó dentro del ámbito de la causalidad, sosteniendo que quien aceleraba el resultado debía ser considerado como su causante'*, mientras el primer autor debería ser solamente penado como autor de un delito tentado. De esta manera se pronunció el Tribunal Supi-emo del Reino alemán en casos como el del sujeto que dio muerte a quien ya se encontraba herido""', el de aqviel que incrementó el incendio de una casa que ya era presa délas llamas"^'', el de quien dejó de prestar ladebida atención al herido incurable"^, el de quien abandoni) en un paraje solitario al herido que por falta de asistencia médica perece"'', y el del miembro de una aceta religiosa rjue causó la muerte fio una enferma de diabetes al convencerla de no continuar la dieta que médicamente le haljía sido prescrita, porque según el cada persona debería comer aquello que doseara"*^. Asimismo, la Suprema Corte de Justicia alemana admitió la causalidad de quien acelera el resultado en casos como el de quien durante la vigencia del nacionalsocialisiuo ordeno el envío de un sujetxi a un campo de concentración, a donde dicha persona de todas formas hubiera sido remi Lida con posU;rioridad"^, y el de la hijastra que después de golpear en la cabeza a su malvado padrastro con-e a avisar a la policía, momento que es aprovechado por su madre para golpear nuevamen te al herido en la cabeza, quien pocos instantes después fallece, no sin anles liaber recibido un nuevo golpe por parte de su hijastra'"^.

fin tt)dos estos casos no es solamente , i>i recto admitir la causalidad de quien acelera el resultado, sino que también debe reconocerse que quien de esa manera actúa genera un riesgo jurídicamente desaprobado en cuanto mediante la aceleración del resultado impide que un riesgo preexistente (que a su vez puede ser jiu-ídicame^te tolerado o desaprobado) act^'ie, mediante la creación de uno nuevo'^. Deter-minante no es el factor mismo de la aceleración el que determina la destiprobación del riesgo, sino el hecho de que el autor despliega un comportamiento con el cual defrauda las expectativas de comportamiento social cjue de él se tem'an, de manera tal que con ello anticipa un resultado nocivo; en este caso el juicio completo de imputación objetiva que finalmente permite hacer referencia al nombre de "aceleración" depende de cuál de los riesgos es el que finalmente se realiza en el resultado, aspecto sobre el cual habremos de ocuparnos en lui acápite posterior; por ahora baste decir que sin lugar a dudas quien de esta manera se comporta cj-ea con ello un riesgo jurídicamente desaprobado. La existencia de un riesgo desaprobado no depende tampoco en estos casos de que la expectativa de vida de la víctima se acorte, como equivocadamente piensa Fuiscn"'", puesto que existen eventos en los cuales el resultado se hubiera producido en el mismo instante, como en el caso del padre que para vengar a su hijo acciona la guillotina en el mismo instante en que el verdugo lo hubiera hecho para ejecutar al asesino; en ejemplos como este es claro que la expectativa de vida no sufrió disminución de ninguna naturaleza y sin embargo debe admitirse que el padre que así actuó desarrolló un riesgo jurídicamente desaprobado, Igualraente equivocado resulta el criterio de quienes sostienen que en caso do que con determinada conducta so postergue la realización del resultado n<j podrá hablarse de la creaciói:i de un riesgo desaprobado, en cuanto el derecho no puede prohibir acciones que retarden resultados nocivos'"'; el error de esta afirmación radica en que se pretende hacer valer el simple factoi- de la aceleración del resultado como fundamento de la desaprobación del riesgo, cuando en verdad su carácter de prohibido

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cit., pág. l i a , y ÁNOELTORIO LÍIIÜZ, Fin de protección..., ed.cit., paga. 391 y 392, quien advierte sobre la posibilidad de que con dicha figura se despoje do contenido ii las causas de justificación. '"'Cfr. LunwiQVoNBAR,DieLe/ire..., e d . c i t , pág. 23; VONBUHI, Uí;l>er(.'ausalUcit.., ed. cit., pág. 69; DIETER KION, JUS 1967, pág. 499, quien considera la acelerución del resultado como causal, siempre que dicha aceleración no pueda ser calificada de ineaencial;TnEODOiíI-jiNCKNEH, Sf/iónfee/íjc/iróedc'c...., ed.cit., Vorbem, 13f(/80;MAUiiACi/ Ziw, Strafrecht...,

ed. cit., § 18 lV/5-1, pág. 249; H.\NS-JOACIIIM RUDOU'HI, SK, ed. cit., Vor

§ 1 Rn. 46; EI.LEN SCUI.ÜCIITEK. JUS

1976, ed. cit., pág. 380; EBUKHAKD SOIIMIDIIÁU.SHH,

Studienbuch, ed. cit., Rd. ÍV68, pág, 98; EBURHAKD SCHMIDHÁUSUK, Lehrbuch, ed, cit., § W 69, págs. 231 y 232, para quien la aceleración del resultado produce el desvalor de resultado; LUDWIG THAHOER, Der Kausalbegrif!'..., ed. cit., pág. 45, para quien la aceleración del resultado es algunas veces causal pero en otras oportunidades no; I UN.S WAI.DIÍH, SchwZStr 93 (1977), ed. cit., pág. 133. "*' Cfr. RGSt 19, 145. '«^ Cfr. RGSt 22, 325. ' " C f r . RGSt 69, 321. ' " Cfr. RGSt 70, 258. "« Cfr. RGSt 50, 43. "» Cfr. BGHSt 2, 24. '*^ Cfr. Neue Juristische Wochenschrift (NJW), volumen 2, München, Berlin und Frankfurt am Main, C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandiung, 1966, págs. 1823 a 1825.

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' ^ Bn favor déla imputación en aquellas hipótesis de aceleración del resultado, cfr. EDUARDO MONTEAI.EORE LYNE-Í-I', La culpa..., ed. cit., pág. 39.

' ^ Fmscii considera que la aceleración del resultado es una conducta típica (noción dentro de la cual incluye él la creación de riesgos desaprobados) en cuanto disminuye las expectativas de vida de la victima. Cfr. Woi.EGANr, Füiscii, Talbeslansmáfíiges..., ed. cit., págs. 98 y 99. Ya de tiempo atrás se había pronunciado AKMIN KAUKMANN por la tesis de que la exclusión de responsabilidad en casos como el del médico que con su correcta intervención salva al paciente tiene su fundamento en que con esa conducta no se acorta la vida de la víctima; cfr. AKMIN KAUJMANN, J Z /97J, ed.cit., pág. 571. En similar sentido se pronunció años más tarde ehiiisuio autor para solucionar el caso de quien desvía hacia el hombro u n golpe que estaba originalmente dirigido contra la cabeza de la víctima, conducta que según KAUI'MANN seria impune en cuanto con ella no se redujeron las expectativas de salud del lesionado, sino que por el contrai-io se aumentaron; cfr. AKMIN KAUFMANN, Jescheck-Festuchrifl, ed. cit., págs. 255 y 256. '™ Entro quienes niegan la creación de un riesgo desaprobado en los casos de retardo del resultado, cfr. WOUOANI; FKISCII, Tatbestandsmápiíjes..., ed. cit,, págs. 60 y

lA CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

DETERMINACIÓN DRr, RIESGO DRSAmOBADO

depende t a n solo de la defraudación a las expectativas de comportamiento social. Por ello son perfectamente imaginables hipótesis en las cuales la conducta no solo no h a acelerado u n resultado sino que incluso lo h a retrasado considerablemente, y no obstante debe ser considerada como generadora de u n riesgo jurídicamente desaprobado. Piénsese por ejemplo e n u n hombre de negocios que cuando se aprestaba a tomar u n avión p a r a asistir a ^ n a importante reunión al otro lado del Atlántico sufre u n atentado como consecuencia del cual queda gravemente herido, y pese a los esfuerzos que se haceii p a r a salvar s u vida no puede evitarse que cuatro meses después fallezca en el hospital a consecuencia de las heridas recibidas; si se demostrar a dentro del proceso que el avión que la víctima so disponía a tomar e n ese instante estalló en el airo pocos minutos después de su decolaje sin que hubiese sobrevivido nadie a la explosión, resulta claro que la conducta do quien ejecutó el atentado retardó ronsiderablemente la muerte del hombre de negocios (gracias al atentado pudo vivir cuatro meses más) y sin embargo sería absurdo sostener que oon esa actuación no cre<) u n ñef^íxo jurídicamente desaprobado. La conducta del médico qu
mueble ajeno contra la voluntad del titular del bien, como se evidencia con el hechode que e n n u e s t r a vida di aria de relación s
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E. La conformidad Pese a que dentro do la m á s tradicional concepción dogmática el consentimientosueleserconsideradocxclusivamentx;comounacausalexcluyenle de antijuridicidad, desde hace varios lustros vieiif; reconociendo la doctrina u n a modalidad de consentimiento que excluye directamente la tipicidad de la conducta y que desde su formulación inicial fue caracterizada con u n nombre diverso p a r a est ablecer una rotunda diferencia con la justificante del consentimiento; esta forma de exclusión de tipicidad es lo que puede denominarse "conformidad". La conformidad surge de la estructura m i s m a de la norma penal, e n cuanto existen descripciones típicas que suponen u n a conducta del autor contra o sin la voluntad del titular del bien''"; como e n dichos eventos la falta de voluntad del sujeto pasivo es u n elemento del tipo, su ausencia (vale decir, la aquiescencia del titidar del bien) impide el surgimiento de la conducta típica. Así, por ejemplo, la violación de domicilio solo surge desde el punto d e vista del derecho penal en cuanto algxüen penetre (o permanezca) e n u n in61;TnE0t)OR [,RNCKNEn, Schonhe/Schródp.r...., ed. cit., Vorbem. 13ft^4; HARROOTIO.ÍVJIV 1980, ed. cit., pág. 418; Cwus ROXIN, Hónig-Festsrhrift, cd. cit., pág. 136; CMUS ROXIN, Kaufmann-Gedachtnisschrift, od. cit., pág. 243; IUNS JOACMIM Uui)oi.riii, SK, ed. cit, Vor

§ 1 Rn. 58. " ' Cfr. GüNniRR JAKOIW, IA-1V hnch, od. cit., Rd. 7/l()4a: JOMANNRS WES.SFAS, Lehrbuch,

ed. cit., pág. 103.

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La conforinidad como excluyente de tipicidad no se rige por las reglas generales del consentimiento"^, por lo que la capacidad del titular del bien no es hidispensable'"; de m a n e r a ciue quien toma el jugutite de u n niño con su aquiescencia no h a desarrollado conducta típica de hurto. Tampoco se requiei-e la manifestación expresa y concluyente de la confonnidad, bastando tan solo su existencia al inicio de la acción, por lo cual la conformidad excluye la tipicidad a u n en aquellos casos en los cuales el consentimiento h a sido obtenido mediante engaños'^^ como cuando se logra el acceso c a m a l sin violencia pero nrediante inexactas afirmaciones sobi-e el futuro de la relación o aludiendo a inexistentes vínculos afectivos; en casos como estos, la conducta no será típica debido a la presencia de la conformidad, siempre que la respectiva norma penal no describa el engaño del sujeto pasivo como u n a manifestación m á s de la tipicidad de la conducta, como sí ocurre e n el Código Penal colombiano con la penetración o perinanencia engañosa en habitación ajena (art. 284), o con el acceso c a m a l mediante engaño respecto de d e t e r m i n a d a s personas (ar1»s. 301 y 302), en donde los engaños son u n elemento constitutivo dc!l delito. Con base e n esta exposicitin sobr-e el contenido de la confomiidad "^ Cfr. GüNHiRR JAKOBS, lehrbuch. ed. cit., Rd. 7/104a. En contra se pronuncia GORRl., quien s
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IJí CREACIÓN DE RIESGOS JlJRlDKJAMENTE DESAPROBADOS

DETERMINACIÓN DEL RIESGO DESAPROBADO

como excluyente de tipicidad, puede afmnarse que desde el punto de vista de la teoría de la imputación objetiva, quien desarrolla una de las mencionadas conductas conla aquiescencia del titular del bien nohagenerado con su actuación un riesgo jurídicamente desaprobado.

gresivo avance de mía gangrena admite que quirúrgicamente le sea cercenado el brazo habrá producido un consentimiento que justifica la actuación del médico; nótese que el cercenamiento del brazo es en ambos ejemplos idéntico, y sin embargo las consecuencias jurídicas son diversas, solo en cuanto la justificación del hecho se deriva de una ponderación de intereses efectuada en relación con la situación concreta del autor. Por consiguiente, cuando alguien actúa cobijado por un consentimiento excluyente de tipicidad no genera^con su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado, como ocurre en e| caso del peluquero que corta el cabello de sus clientes, o del jardinero que corta las plantas o el césped de un jardín, o del médico que receta anticonceptivos, o del abogado, poh'tic(3 o médico que por incumplimiento de sus compromisos mantiene a sus clientes por largo tienipo en las salas de espera de sus oficinas"''.

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F. El consentimiento ^ La ubicación sistemática del consentimiento sigue siendo ampliamente discutida a nivel doctrinal, donde una corriente de opinión se inclina por mantener su consideración tradicional como causal clíjjustificaciqp''^ un segunde) grupo de autores se muestra partidario de tiatar al consentimiento como unti excluyente de tipicidad'™, Y i'inalrnente hay quienes consideran que existen eventos en los que el consentirniente excluye la tipicidad pero también bipátesisenlas cuales él actúa cuiiiocausaldejuatificación'''''. Nos parece que esto últimocriterioescorrecto, debido asucompatibilidadconuna teoría ilel delito como la aquí defendida; en efecto, hemos dicho ya eri anterior oportunidad quermentraselriesgopermitidocomprendelafo|Tiiagenertddecom{wrtaniiento social válido, el gstado de necesidad justificante es una excepcional perinisión conferida en ra/ón de especiales circunstancias individuales. Pues bien, con fundamento en esias mismas consideraciones resulta válido afirmar que el consentimiento excluirá la tipicidad cuando su presencia haga de una conducta una forma válida de actuación social no generadora de defraudaciones a expectativas de comportamiento, en tanto que el consentimiento ac;tuará como causal de justificación cuando solo una ponderación de inturuscs efectuada enfélaciónconlas especiales circunstancias indi viduales del a>itor permitan inferir la existencia de vma permisión especial de comportamiento"". Ejemplificando la situación diremos que quien permite que oti'o le corte el cabello da lugar a una actuación socialmente irreprochable en la que el consentimiento funcionai'á como excluyente de tipicidad, mientras quien consiente en que le sea amputado un brazo no está autorizando la ejecución de una conducta que pueda ser considerada como (perteneciente a nuestra diaria vida de relación social, sino que aulí)riza una ibrma de actuación que solo bajo deteiininadas circunstancias es justificadaijjorelloquien por desprecio hacia la vida consiente en que alguien le cercene un brazo no excluye con su aquiescencia la reprochabilidad de la conducta del tercero, pero quien debido al pro' " Cfr. DiETiiR D0U.ÍN0, GA ¡984, ed. cit., púgs. 82 y 83. '™ Cfr. ENRIQUE BACIGAI-UK), La imputación...,

ed. cit., pág3. 33 y 34; C].AUS ItoxiN,

Lehrbuch, ed. cit., Kd. § l a ' l Z , pág. 341. ' " Cfr. GüNTHEK JAKOBS, Lehrbuch, ed. cit., lid. 7/111, 7/112 y 7/113. '™ Cfr. WoiíGANfi FRISCH, Talbestanclsmápifíes..., ed. cit., pág. 117, en cuanto señala que el consentimiento de la víctima hacia la situación de peligro elimina la tipicidad y no la antijuridicidad; GÜNTHIÍK JAKOI«, I^hrbudí, ed. cit., Rd. 7/112. En contra se pronuncia GOBEL, para quien el consentimiento es básicamente excluyente de tipicidad y solo adquiere alguna significación en el ámbito de las justificantes a través de una indirecta consideración del esludo de necesidad justificante; cfr. Ai.FKnn A. GoiiKi,, Die Einwilligung..., ed. cit., págs. 71, 72 y 73.

G. Acciones de propio pcUgm Tantola conformidad como los consentimientos excluyentes de tipicidad y de antijuridicidad tienen como esencial distintivo la presencia de una volimtad por parte del titular del bien, de manera que recumendo a un símil poflría decirse que la confornúdad y el consentimiento suponen una "dolosa" aceptación del daño. En contraposición, existen eventos en los que ése^doló" no existe, pero debido a mi inconsciente y despreocupado trato con algimos bienes se producen daíiqs no queridos; continuando con el símil podríamos decir entonces que en estas situaciones el daño es producto no del "dolo" sino de la "imprudencia" del titular del bien. Estas son las hipótesis que suelen denominarse "acciones de propio peHgrp", las cuales relevan de responsabilidad al causante del dnño"*°. Es lo que ocuire, por ejemplo, cuando alguien decide ir de pasajero en un vehículo cuyo conductor no está en condiciones de comportarse adecuadamente dentro del tráfico automotor debido a su estado de ebriedad; en casos como este no es que el autor tenga la intención de lesionarse sino quje asunie voluntariamente un ri> .go del cual pueden eventualmente derivarse para sus bienes nocivas consecuencias. En las acciones de propio peligro es detenninante la competencia que el titular del bien tiene respecto de la evitación de los daños"*', y no la simple reconocibilidad del peligro'"-; en el ejemplo propuesto resulta claro que '™ Para el consentimiento extluyenlt de tipicidad rigen las reglas generales del '; consentimiento, de manera tal que ai por ejemplo, un médico no explica al paciente . (pudiendo hacerlo) las consecuencias de una intervención quirúrgica, cualquier daño que le produzca será considerado como una lesión personal. En este sentido, cfr. WII.FRIED BoT-iTCE, Suizid und Strafrccht, Berlia, üuncker & Humblot, 1982, págs. 145 y 146. '«'Cfr. GüNTHEií JAKOUS, Uhrbuch, ed. cit., Rd. 7/129, '»' Cfr. GüNTHER JAKOUS, Lehrbuch, ed. cit., Rd. 7/129. "^ E n relación con la necesidad de que el afectado sea consciente del peligro al cual se expone, cfr. MAURACIV'GÓSSEL, Sírafrecht..., ed. cit., § 43111/73, pág. 125; HANS-JOACIIIM RuDoipni, JuS 1969, ed. cit., págs 556 y 557; BBERHARU SCMMUÍMÁUSER, SUidienbuch, ed. cit., Rd. Q'l 16, pág. 179; SUS^NNE WAI/JHEH, Eigenvcranlworl-lichkeit...,

y 104.

ed. cit., págs. 103

> > LA CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

DETERMINACIÓN DEL RIESGO DESAPROBADO

inicialmente es el conductor el competente para la evitación de daños a través de una correcta conducción de su vehícvilo, pero cuando consciente del estado de ebriedad del conductor alguien decide acompañarle en el auto como pasajero, asimie la competencia para la evitación de los daños que para él puedan derivarse como cojisecuencia de la imprudente conducción del automotor. Con razón señala JAKOR^ que cuando alguien haciéndose pasa»'por oficial de la fuerza aérea logra que le sea pennitida un vuelo en un cazabombardero, durante el cual sufre molestiasfísicaspropias de la altura y la velocidad alcanzada por dicho avión, ha desplegado una acción de propio peligro aun cuandono pudiera conocereñosefectosnocivos,enCTiantoconsucx)mportamiento asumió la competencia en relación con las consecuencias de su actuación'^. De esta manera, quien dentro de su ámbito de competencia se expone a un peligro del cual pueden resultar para sí mismo consecuencias negativas asume integralmente la responsabilidad por dichos efectos. Esa asunción de responsabilidad no desaparece por el solo hecbo de que un tercero que participa en la conducta conozca mejor que el autor los peligros a los cuales se expone, como equivocadainente lo afinnó la Suprema Corte de Justicia alemana al precisar que existe responsabilidad del participante cuando en vhiud de especiales conocirnientíjs puede comprender mejor el peligro que el propio afectado'". En contra de esta afirmación bas te reiterar aquí que el problema no se resuelve en favor o en contra de quien posea los mejores conocimientos, sino que Iq detenninante son los factores de competencia; por eso quien no es competente para la evitación de un daño no tiene obligación de impedirlo aim cuando disponga de mejores conoch>iientos o capacidades para hacerlo, tal como quedó expuesto al ocupai-nos áa la fonna como inciden los conocimientos especiales en la determinfición de los riesgos desaprobados'*^. En las acciones de propio peligro lo detenninante no es tampoco una genérica aplicación del principiode autorresponsabilidad o la simple consideración de la capacidad (lue cada individuo tiene para auttxletenninar^e'^, sino siempre la determinación de quién es competente para la evitación de los daños, pues en cuanto dicha competencia recaiga sobre el titular del bien, solo él será responsable de los daños que como consecuencia de su conducta se produzcan. Por supuesto que cuando se t iene In posición de garante respecto de incapaces se tiene la obligación de evitar (]uc ellos desarrollen acciones que puedan acarrearles daños"", pero ello es la lógica consecuencia de que en

cabeza del garante esté radicada la competencia para la evitación de dichos daños. En lo referente a la denominada prohibicióti de regreso y sobre los problemas particulares de las acciones peligrosas de salvamento desarrolladas en ejercicio de un deber legal así como en relación con aquellas que son libremente emprendidas sin que existo deber distinto del que impone la solidaridad social, volveremos más adelante'"*.

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' ^ Cfr. GüNTiiER JAKÜHS, Lfíhibuck, ed. cit., R('. 7/129. "" Cfr. BGMSt 32, 20,5. SIRRB también se inclina por una imputación en aquellos eventos en loa que el participante podía comprender mejor la situación peligrosa que el directamente afectado; cfr. WM.TER STRRR, JUS ¡985. ed. cit., pág. 183. '»» Cfr. si/pro V-21-b-l. '*' Entre quienes se inclinan por la consideración de las capacidades de quien se expone al peligro, SasANNR WAI.THER, Eigenverantwoiilichke.it..., ed. cit., págs. 110,180, y 181. ' " WALTHBR señala como CRIO I ^fcinl r! de quien posee una posición de garante respecto de quien se expone al peligro, para señalar qne en esa concreta hipótesis quien

169

es garanto debe evitar que su pupilo asuma el riesgo; la nfirmación no es en sí misma faHa, pero lejos do constituir una situación excepcional os la manifestación de la regla general en materia de acciones de propio peligro, pues In ovitnción He los daños siempre corresponde n quien teniendo posición de garante es con\petente para evitarlos; cfr. SusANNE WAL'IHRR, EigenverantwortUchhcit.... ed. cit., pép, 209. SIHER asume una posición extrema con el argumento de que quien es garante no tiene obligación de impedir las acciones de propio peligro de svis pupilos porque su condición de garante solo se refiere o los peligros provenientes de terceras personas; cfr. WAI.TRR STRRR, JUS 1985, ed. cit., págs. 181 y 182. "« Cfr. infrn lX-3.

PARTICULARIDADES

CAPÍTULO VI

PARTICULARIDADES

•w

La correcta aplicación de los parámetros que para la determinación del riesgo jurídicamente desaprobado acabamos de señalar, permitirán en todos los casos distinguir claramente cuándo una conducta es socialmente tolerada y cuando no. No obstante lo anterior, es frecuente que algunos casos especiales sean tratados por la doctrina en forma aislada, como si respecto de ellos no rigiera la teoría de la imputación objeti va y necesitaran por consiguiente mecanismos especiales para establecer si se trata o no de conductas jurídicamente reprochables. De algunos de esos cuyos particulares habremos de ocupamos en este acápite, advirtiendo de ant emano que su análisis demostrará la necesidad de emplear respecto de ellos los parámetros ya descii tos para la determinación del liesgo desaprobado, do manera tal que no se trata de situaciones excepcionales que escapen al ámbito de aplicación de la teoría de la imputación objetiva, sino de casos que poi- su importancia práctica o teórica pueden consideraree a lo sumo como algunas de sus manifestaciones especiales. L RESPONSABIIJDAD POR PRODucros

Quienes dentro de la vida de relación S(x;ial tienen dentro de sus actividades la confección de productos destinados al consumo de los coasociados, adquieren por ese solo hecho una posición de gaiantes que les obliga a elaborar sus pix)ductos de manera tal que no supongan para la comunidad riesgos mayores a los socialmente tolerados. La sola asunción del rol de productor fimdamenta ese deber', porque los usuarios confían en cjue los bietiea por ellos adquiridos son seguros, pues de ló contrario el comercio de bienes se vería total mente paralizado como consecuencia de una constante desconfianza que solo podría eliminarse cuando cada persona elaborase los produgtfis que necesitara para sus diarios quehaceres, con lo cual se perderían definitivamente todas las ventajas propias de la división del trabajo. El libre intercambio de bienes se fimdamenta en la confianza que el usuario tiene respecto de la seguridad de los productos que adquiere-, de manera que desde el pvmto de vista tiel vonde' Para SCHUMANN no se trata de un deber cjue surja de la posición de garante sino de la asunción de u n rol; cfr. HUHÍIIKKT SCHUMANN, Sirafrechtliches...,

ed. cit., pág. 119.

A nuestro modo de ver una tal distinción carece de sentido en cuanto paru nosotros la asunción de roles es factor decisivo para el surgimiento de las posiciones de garante, las que a su vez permiten la determinación de los riesgos jurídicamente desaprobados. 'Cfr. WoLFOANO FuiscH, Tatbestandsmáfiigcs..., ed. c i t , págs. 201 y 202; HKKIBEKT SCHUMANN, StrafrechtUches...,

ed. cit., pág. 119.

171

dor esa seguridad forma pai te del bien, pero correlativamente el comprador paga un precio por esa misma seguridad^. En consecuencia, los fabricantes de cualquier producto están en la oblir gación de eliminar todos los peligros que su empleo encierre para el usuario, y quando ello no sea posible existe para ellos el deber de abstenerse de la coniercialización del producto y eventualmente de retirarlo del mercado cuando sus peligros hayan sido detectados solo con posterioridad a su inicial distribución^. No solo quien pone en circulación im producto cuyo empleo es peligroso para la comunidad causa un riesgo jun'dicamente desaprobado, sino también aquel que habiéndose percatado de la peligrosidad delproducto_ con posterioridad a su comercialización omite retirarlo del mercado, como ocurrió en Alemania conuna empresa fabricante de aei-osoles para el cuidado de artículos de cuero, ci lyos directivos recibieron diversas quejas por parte de personas que al emplear loa mencionados productos habían suññdo problemas respiratorios que en algunas oportunidades hicieron indispensable incluso un tratamiento hospitalario de los afectados; como pese a la existencia de dichas reclamaciones la junta directivade la fnenc;ionada empresa decidió tanto mantener en el mercado los aerosoles como continuar su producción, cuando menos mienti-as se adelantaban nuevas investigaciones que permitieran aislar la causa de los quebrantos de salud reportados, los miembros de la junta directiva fueron condenados penalmente por las lesiones personales ocasionadas a varios de los usuarios del producto''. Como en anterior oportunidad quedó explicado, la eliminación total de los riesgos que, el empleo de algunos productos y el ejercicio de cíerí^glictiT vidádes encierrfin es irrealizable, y por ello solo es exigible a los productores una mtoiinizacipn de esos riesgos para h acerlgs compatibles con la vid^^ lacióri social. Sin embargo, esos riesgos que pueden derivarse aun del correcto empleó de lOs productos deben estar expresamente indicados por el fabricante para conocimiento del usuario, de manera tal que quien adquiera un producto pueda saber no solo cu ál es la foi-ma correcta de emplearlo sin exponerse a graves peligros, sino tanibién cuáles son los riesgos que pese a un adecuado empleo del producto pueden generai-se; esto significa que aquellosriesgosque sean inherentes al empleo del producto y que como tales podrían ser en principio considerados como socialmente tolerables, serán reputados como jurídicamente desaprobados cuando no hayan sido expresamente anunciados por el fabricante*. I-os ejemplos más claros pueden verse en la producción de medicamentos, pues allí es evidente que se trata de productos que no carecen ' Cfr. WoufiANQ FKISCH, Tatbestandsmápiges..., ed. cit,, págs. 201 y 202. * Cfr. WoifüANQ PHISCH, Tatbestandsmáfiiges..., ed. cit., pág. 201. ' Sobre la exposición del caso y el contenido de la determinación de la Suprema Corte de Justicia Alemana, cfi.nOHSt 31,106,o también, NnueJuristisclieWochenschrifl (•NJWQ.München.BerlinundFrankfurtamMain.C.H. Beck'acheVerlagsbuchhandIung, 1990, págs. 2560 y sa. ' Cfr. Wou-GANa FRISCH, Tatbestandsmáfii(¡es..., ed. cit., págs. 200 y 201.

CREACIÓN DE RIESGOS J U R I D I C A M E N T R DESAPROBADOS

PARTICUIARIDADES

de todo riesgo, existiendo por ello la obligación pr\rn el fabricante de especificar tanto la forma como debe ser empleado cadn m'>dicnmonto, así como los riesgos que su constimo normal imiilica, y Ins poaililos rnporciiqiones que en determinados casos pueden originarse aun con su conecto empleo. En Alemania fue civilmente condenada una empresa pj-odiu'tora de alimentos para niños que en los empaques do un té infantil omitió ppñnlnr de manera clara y visible que el continuo sutoinistro de In V'"bidn, cf'pecialmente mediante el empleo de biberones podía causar caries, como consecuencia de lo cual un gran número de pequeños tuvieron que ser sometidos a tratamientos odontológicos para reparar daños provocados por la ingestión frecuente del té mediante el empleo debiberones. Consideramos asimismo que de esa obligación de señalar los daños que el correcto empleo do lui producto puede generar formaparteel deber de indinnrexr'esamentelafeclia de vencimiento de cada alimento, de manera que el productor que no señala claramente la fecha de expiración de los olimetilos que comercializa estará creando un riesgo jurídicamente desaprobado frente a la salud de los potenc-ialos consumidores. Por el contrario, si el fabricante mantiene los riesgos de sus productos dentro del lúiiite de lo toleriablé^y adétüás indica lanto la forma en que deben ser empleados correctamente como los riesgos que aun así pufdcn sobrevenir, los peligros qué se deriven de un equivocado o descuidado empleo del producto serán inipUtables al usuario o a terceras personas pero en modo alguno al productor'. La posición de garante qu e genera los deberes aquí comentados es predicable tanto del fabricante de los productos como de su primer vendedor, sin cobijar a los que fxxlrían denominarse vendedores secundarios; para estos últimos existe solamente el deber de adquirir y enajenar los productos de acuerdo con las normas vigentes y en consonancia con las prácticas reconocidas como válidas dentro de su respectivo círculo de actividades*. Por ello, el dueño de un bar que selecciona distribuidores conocidos para la adquisición de los licores, puede confiar en que olios habrán sido correctamente producidos y en consecuencia no responde por los daños que puedan derivarse de defectos en la producción de dichas bebidas; tampoco los empleados de las droguerías responden por la calidad de los medicamentos que suministran al público, pero ello no les exime del deber que como vendedores de medicamentos tienen en el sentido de vender determinadas drogas solamente a aquellas personas que presenten una fórmula médica en la cual consl« el medicamento que les ha sido formulado y la cantidad en que debe ser adquirido; de esta manera, si bien los fabricantes de la medicina responden por los riesgos y efectos colaterales que ellas puedan producir en cuanto no hayan sido expresamente anunciados al público, o en cuanto excedan los límites de lo tolerable, el empleado de la droguería que suministre medicamentos sin existir por parte del usuario una receta médica que los ampare, responderá por los eventuales daños que el destinatario do las drogas sufra como consecuencia desu empleo.

Atención especial merece la actividad de ensamblaje, en cuanto actualmente so hace indispensable en la producción de artículos como los computadores o los vehículos automotores, hasta el punto de que resulta imposible que una línica empresa productora de automóviles esté en capacidad de producir un vehículoen el cu alia totalidaddelas piezas correspondanelamisma firm'a fabricante; lo usual es que un vehículo automotor (para citar solo un ejemplo indicativo de la importancia que actualmente poseo la actividad del ensamblaje) posea piezas provenientes de varias industrias diversas, de manera tai que las llamadas "empresas fabricantes" de automotores cumplen ante todo un función de desarrollo y ensamblaje. Pero como qiúera que esas empresas distribuyen sus productos al amparo de una determinada marca comercial que los identifica en el mercado, ellos son responsables por la calidad de cada una de las piezas empleadas en el ensamblaje, pues de lo contrario la responsabilidad de dichas industrias se desvanecería en la inmensidad de los proveedores de piezas individual'"!". Por la misma razón, cuando una empresa autoriza a algún fabricante para que produzca o comercialice productos con su nombi-e, la propietaria de esa meirca es responsable por la calidad de los productos en cuanto el consumidor los adquiere confiando en el respaldo que determinadas firmas otorgan a sus bienes de producción'".

172

' Cfr. WoLFGANo FRtscH, T'atbestatídsmápiges..., ' Cfr. WoLPOANG FRISCH, Tatbestandsmápiges...,

ed. cit., pñg. 204. ed. cit., póg. 207.

173

Una vez individualizada la empresa que con la fabricación de determinados productos ha generado para la comunidad un riesgo jurídicamente desaprobado, resta la determinación de las personas que en su interior deben rcstwnder por ésa actuación, ló'cüal se hará de acuerdo con los ámbitos de competencia que dentro de la respectiva empresa hayan sido asignados a cada persona, tal como quedó mencionado al ocupamos del fenómeno de la división del trabajo como una manifestación del principio de conrianza". Cuando la decisión sobre la producción, comercialización o la supresión misma de un artículo sea lomada al interior de una empresa a través de una junta directiva, cada uno de los miembros que haciendo parte de ella se hayan pronunciado por laadopcióndelamedidaqueala postre generó los riesgos desaprobados, será desde el [¡unto de vista jurídico rcjsponsable por dicha actuación; aun en el evento de que estatutariamente la detenninación solo pueda emerger de im consenso absoluto dentro de la junta directiva, todos sus iiúembros serán considerados como individuales creadores del riesgo juri'dicamentó desaprobado, salvo que llegue a demostrar-so que hicier-on todo lo posible por evitar que una tal determinación se adoptara, no siendo suficiente la excusa de que no hubiese valido la pena intentar una oposición ante la visible mayoría de la opinión contraria. En el ya mencionado caso de los aerosoles para el cuidado de artículos de cuero, rechazó la Suprema Corte alemana las afirmaciones de algunos mienrbros de la junta directiva de una sociedad anónima que justifi-

' Cfr. HpitiiiBRT ScHUMANN, Strafivchtliches..., ed. cit., págs. 119 y 120. "> Cfr. HBRIBERT SCHUMANN, Strafrechtlidies..., ed. cit., págs. 119 y 120, cita 202. " Cfr. supraV •2-B-C-2. Sobre el particular, se puedo también confrontar WOLFOANQ FRISCH, Tathcatmidsmápiges..., ed. cit., págs. 209 y 210.

175

PA KTICUUVRIDADES 174

CREACIÓN DE KIESGOS JUK1DIC;AMENTE DESAPROBADOS

carón el hecho de no habei- defendido la Uisis de retirar los productos del mercado, con el ai-gumento de que de todas maneras la mayoría de la junta directiva se hubiera inclinado por evitar retirar los aerosoles del mercado; en esa oportunidadseñaló la Suprema Corte alemana que cadauno de losmiembros de la junta directiva tenía la obligación de haber hecho todo lo posible para obtener la determinación de retirar el producto del mercado, y que el no cumplimiento de dicho deber les hacía responsables por las consecuencias nocivas que el empleo del defectuoso aei-osol tuvo respecto de varios consiunidores'^. 2. PJÍOMOCIÓN, POSIBlIJTACIciN O PAimClPACK'íN EN AUIOPEUGROS

Si bien es cierto que a nivel constitucional suele estar garantizado el derecho a la vida e integridad personal dt.; los ciudadanos, ello ¡nÁu puede entenderse como una tutela del individuo frente a eventuales agresiones que puedan provenir de terceras personas, penj en modo alguno debe ser i n terpretado como ima protección frente a las acciones pelig^rosas desarrolladas por el propio individuo, pues esto último, más (jue un derecho a la integridad personal, supondría la exigencia deuninexistentedeber de continuar vi viendo'^. Sobre una tal premisa resulta válido, en principio, señalar q»ie mientras aquella persona que libremente se expono a un peligro para su vida e integridad personal es responsable perlas consecuencias que de su propia actuación se deriven''', todo aquel que genere riesgos desaprobados respecto de una tercera persona debe responder penalmente por las consecuencias (iañosas derivadas de dicha actuación; una afirmación tan genérica como esa, sin embargo, no peririite la clara solución de todos los problemas particulares, pues existe siempre una franja de difícil tratamiento en la cual resul ta particularmente complicado determinar si la actuación de un tercero es tan solo una participación impune en una acción peligrosa voluntariamente emprendida por la "víctima", o si se trata de una conducta que por corresponder a las jirevisiones de una autoría mediata debe ser penalmente reprochable. Debe aclararse ante tedo, que los casos de participación impune en autopeligros ajenosno pueden ser resueltos mediante consideraciones puramente causales'^, ni con las reglas del conseqtimipnto, puesjtniehtras las conductas por medio de las cuales la propia víctima se coloca en peligro son actuaciones '••' Cfr. NJW1990, ob. cit., pág. 2566. Cfr. DGHSt 37,107, 128, 129, 130. '^ En relación con la inexistencia de un deber de vivir, cfr. Cuiis ftoxiN, "Die Mitwirkung beim Suizidein Totungsdelilcl?", en Festschrift für Eduard Dreher, BerlinNew York, Walter de Gruyter, 1977, pág. 338. '* Para FRI3CH la protección frente a peligros o daños de propios bienes a través de descuidos es, en principio, tarea del propio individuo responsable; cfr. WOLIOANÍI FKISCII, Tatbestandsmáfiiges..., ed. cit., pág. 182. NI-UMANN, por su parte, señulu ciue en un sistema jurídico liberal, no. paternalista, conesponde ul titular del bien jurídico lu competencia primaria para su salvaguardia; cfr, ÜI.KKID NEUMANN, "Die Strulbarkeit dcr SuizidbeteiligungalsProblerndorEigenverant-wortlichkeitde3«Opfers»", unt/iinsíisc/ie Arbeilshlátter (JA), I'Vankfurt um Main, Alfred Metzner Verlag, 1987, págs. 247 y 248. " Cfr. Cij\us RoxiN, Lehrbuch. ed. cit., § 11/23, pág. 225.

4es£j:Tolladas por él mismo, el consentimiento solo opera en aquellos eyentos en los cuales un tercero es quipn crea el pelig... para la víctima; en otras palabrea, el ^utppeligro supone siempre creación del riesgo por parte de la propia víctima, mientras el consentin?.ientQ supone la confornúdad de la víctima con una actuación riesgosa que sierido lesiva para él proviene de un tercero'*. De est^.manera quien jugando a la ruleta rusa acciona el gatillo de un revólver que cargado con im solo proyectil apoya contra su cabeza, ejecuta ima acción peligrosa para él, sin que desempeñe aquí ningún papel la figura del consentimiento. Por el contrario, si en mía vari antedelmencionado juego se permitiera que un tercero accionase el gatillo del arma que se apoya contra la cabeza de la víctima, no sería eala líltima la que ejecutaría la actuación riesgosa, de manera que no se colocaría él en situación peligrosa sino que consentiría en el riesgo que la comUictu ile un tercero genera jiara su integridad personal, aun cuando en el ejemplo ¡irupuiísto el consentúvúen le sería ineficaz por estar rgfet^dp a un bien jurídico indisponible; solo en estos últimos eventos, donde la conducta dañosa es producida por un tercero, puede hablai-se de 1 a existencia de un consentimiento, de manera que quien lanza su propio jarrón contra el suelo para destrozarlo crua su propio riesgo, mientras quien permite que otro destruya bienes de svi ¡iropiedpd no genera el peligro sino que consiente en él. Sin embargo, este planteamiento teórico supone una previa diferenciación entre las situaciones en las cuales existe un autopeligro y aquellas en las que se generan riesgos para terceras personas, lo cual no es siempre sencillo. Para tratar de salvar esta dificultad suele recurrirse a la teoría del dominio del hecho, afirmando que aquella persona giie ha puesto la última condición irreversible del resultado es quien ha desarrollado el hecho jurídicamenite releY§nte'^; de esta manera, si quien pretende suicidarse ha colocado la última e irreversible condición para su muerte, la participación de un tercero en dicha actuación debería ser considerada como una participación impune, salvo la responsabilidad que en países como Colombia se derive de la existencia misma de una disposición que sanciona toda participación en el suicidio. Por el contrario, de acueido con este criterio sería punible la participación de un tercero en un suicidio cuando no haya sido víctima sino el propio tercero quien haya puesto la última e iiTeversible condición de la muerte. Se trata aquí de un criterio marcadamente naturalístico que al hacer depender la responsabilidad penal de la existencia de vm último movimiento podría resultar compatible con sistemas penales de marcada tendencia naturalista como lo fueron el causalismo y el finalismo, pero que resulta claramente incompatible con una concepción nomiativa del delito como la aquí defendida. Adicionalmente a esta incompatibilidad sistemática, podn'an ser imaginadas varias situaciones en las cuales el criterio de la liltima actuación no resulta por sí mismo útil para diferenciar la participación impune en mi suicidio de la autoría mediata en un homicidio; piénsese, por ejemplo, en el '* Cfr. DiETER DüixiNQ, GA 1984. pág. 79. " Cfr. por ejemplo, DIBTEK DÜLUNG, GA 1984,

pág.

76.

^ ^ ^ ^ > ^

176

CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTIÍ i:)ESAPROBADOS

caso del médico que con intención de suicidarse solicita de su enfermera que le aplique una alta dosis de determinada sustancia, lo cual cumple la enfermera, bien sea porque desconoce la peligrosidad de la inyección o porque habiéndole hecho la observación al médico recibió de este la orden de aplicarla; en este caso sería clar-o que la enfermera colocó la última condición irreversible de la muert« (la inyección en una dosis mortal), y sin embargo nadie dudaría de que al haberse comportado ella bajo los parámetro^ del principio de confianza no generó ningún riesgo jurídicamente desaprobado y en consecuenciasu "participación" en el suicidio del médicodebe ser impune, no solo como autoría mediata de homicidio sino aun como ayuda al suicidio dentro del ordenaimento jurídico colombiano. Como, contrariamente a lo que ocun-e en Colombia, en Alemarúa no existe una norma penal que sancione expresnincii te la participación en suicidios, un sector doctrinal de ese país sostiene quo siendo impune la participación dolosa en suicidios, debe serlo igualmente toda contribución culposa a ellos, en cuanto al ser la imprudencia la fonna más leve del delito no puede tener consecuencias más gravosas que las asignadas a la actuación dolosa, que es considerada como la conducta delictiva df mayor entidad'®. Pese a la aparente validez lógica de esta afirmación, su estricta aplicación conduciría en much(« casos a inaceptables soluciones, «jmo (x-uniría con el médico que en estado de ebriedad aplica un equivocado traf amirni o aun paciente que llega al hospital con heridas provocad as por un intento fie suicidio; si la imprudente actuación del médico conduce a la muerte del lesionado, sería insostenible la tesis de que su contribución culposa en el suicidio del paciente es impune porque las participaciones dolosas lo son expresamente. De la misma manera, los bomberos que son llamados pai;i tratar do salvar a quien intenta suicidarse lanzándose desde el últ imo piso de un edificio, no podrían sostener equivocadamente la red con el argumento de que si se produce la muerte del suicida su culposa participación encl hecho no sería sancinnable, debido aque tampoco lo son las participaciones dolosas en el suicidio. '" Cfr. por ejemplo, ¡'^•yn;n CHAMIÍH, Schóttkc/ScJiíiklfr..., od. ciL, S l . V n ? ; líoij'DiBTRiCH llí'.KWEHn, JA JÍ'/?5, pd. cit., pág. 132, quien nlude al caso dp! marido que cumpliendo los deseos de su deprimida esposa le consiguió las drogas necesarias para que se suicidara y diera muerte a su común hija, quien era enferma mental, sin embargo, el autor menciona expresamente como excepción a esta regla la punibilidad de la participación en suicidios de personas incapaces (ed. cit., pág. 135); CIJMJS ROXIN, TróndleFestschrift, ed. cit., págs. 185 y 186; CIAUS RnxiN, Lehrhuch, ed. ci^., § 11/40 y § 11/86, págs. 231, 232 y 2-18; HANSJOACMIM Rutwi.nii, SK, ed. cit, Vor S 1 Rn 79, referido Concretamente a la posibilitación o promoción de aulodaños respecto de personas capaces; FRIRDRICH-CHRISTIAN ScnRóniíR, LK, ed. cit., § 16, Rt). 183, pág. 83; DF.RND SCHONRMANN,

"Fahrlassige Tótung dur';h y^bgnbe von Rauschmilteln? —Besprechung des Urteils BOH, NstZ 1981, 350—". en Neue Zeitschrift für Stinfrecht (NStZ), München und Frankfurt, C. H. Beck'scbe Vcrlngsbuchhandlung, 1982, pág. 62; WAI.TER STRF.I!, JUS 1985, ed. cit., pág. 180; EHKÜMARP STRUHNSKR, ,)Z 19S7, ed. cit., pág. 59. Cfr. WoLFnANr;

FHISCH, TathestancLtmcipiges..,, rantwortung", enJuristemeitung págs. 145 y 146.

ed. cit., pág. 159; ünRi) Gnri.iíN, "Suizid und Mitve(JZ), Tübingen, J. C. B, Mohi- (Paul Siebeck), 1974,

PARTICUIARIDADES

177

También suele afirmarse que cuando el tercero está en condiciones de comprender mejor el peligro, debido a sus conocimientos o capacidades especiales, surge jjara él una responsabilidad penal por la no evitación del daño que reciba la víctima'"; sobre este supuesto, el traficante de drogas que conociera mejor que sus clientes las consecuencias nocivas que los narcóticopgeneran en el organismo humano debería responder por las lesiones y eventuales homicidios que la ingentión de la droga por él suministrada produjera en los consumidores. Comf) quiera que en un capítulo precedente tuvimos oporturúdad de ocuparnos detalladamente del problema de los conocimientos y cajiacidades especifdes^, nos limitaremos aquí a reiterar que no es la simple presencia de unos mejores conocimientos o aptitudes l a q u e permite generar ühá FésporisSbilidád })enal. Sino lá existéiicia dé Obligaciones de actuación que se derivan del ejercicio dé deterthiriádbs roles; no éá entonces la cantidad o calidad de los conocihiíénUjs lo que deterroinsiel,'Surgimiento de una responsabilidad penal, sino las obligaciones de actuación que surgen de las pósicioiiés'dé garante. Conbase en loya expuesto sobre los ámbitos de competencia que derivados de los rolos sociales permitenfunfliunentar una imputación objetiva como indispensable elemento del sistema ])enal, debe reconocerse que para poder establecer cuiíndo es la víctima la que se coloca en autopeligro y cuándo un tercero qu ien genera un riesgo para atiuella, lo determinante es la existencia de la obligación de impedir el daño; relevante no os quién coloca la últirtía condición irreversible del resultado, n I quién poseo los mejores conocimientos sobre la situación peligrosa, sino quién es garante para la evitación de de.-, j! ! terminados lesultadosdañoSos'TEjemjplificáiido la SitUációíí diremos que '" Cfr. Pivn'.n C}ide el suicidio siendo garante por la vida de la víctima debe responder como cómplice de homicidio, mientras quien sin tener la posición de garante no impide un suicidio debe responder de acuerdo con las normas quo sancionan la falta de solidaridad; cfr. EBRRIIADI) SCHMIDHAUSRR, "Selbstmord und Beteiligung am Selbsttnord in slrafrecbllichcr Sicht", en Festschrift für Hans Welzel, Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1974, pág. 821. Cfr. también SUSANNE WALTHRR, Ei^fíiiverantwoitlichkeit..., ed. cit, págs. 209 y 210, para ¡luien la posición de garante es fundamcntadora de la responsabilidad en casos de promoción de autopeligros ajenos.

7. RF.Yi;.SA.

178

CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

si un inexperto menor de edad resulta lesionado o muerto a consecuencia de un accidente automovilístico ocasionado por su exclusiva culpa, esos resultados dañosos le son imputables al padre que consciente de la impericia de su hijo menor de edad le permitió conducir el automóvil; aquí lo importante no es que el menor de edad huya colocado la última condición irreversible del resultado, sino que quien desempeña el rol de padre posee una posició;'i'de garante respecto de sus hijos, que le obliga a hacer todo lo posible para evitar los peligros que sobre ellos puedan cernirse. En Alemania se juzgó a comienzos de siglo a un hombre que trabajaba comOj^JítjJggro ,e¡ni el río Memel, transportando pasajeros y carga de ima a otra orilla; en cierta oportunidad, en medio de una fuerte tormenta que había hecho crecer peligrosamente el caudal del i ío, dos personas le solicitaron s\is servicios pai-asertransportados a la otra orilla, ante lo cual fueron advertidos por el balsero sobre la peligrosidad que una travesía en esas confliciones climatológicas suponía; como los pasajeros insistiesen en afrontar el riesgo, el balsero emprendió la travesía con nefastas consecuencias, pues la embarcación zozobró, y los dos pasajeros perecieron mientras el balsero consegiu'a ponerse a salvo. Aun cuando el 'IVibimal Suiíremo del Reino Alemiín consideró que la conducta del balsero era impune''^, nos parece que a él deberían haber le sido objetivamente irnputables dichas rtiuertes puesto que al desempeñar un sei-vicio público poseía una posición de gaiante respecto de sus pasajeros, en virtud de la cual debía evitai-les los riesgos que como consecuencia de su actividad püdiéráñdérívárse^; la situaciones comparable cohla de las aerolíneas comerciales, las empresas ferroviarias, marítimas o de transporte nicdianle taxis o buses, las cuales también son garantes por la seguridad de sus pasajeros, de manera que les está prohibido emprender vuelos o travesías en condiciones meteoi-ológicas que hagan jieligrar la integridad personal de los usuarios, aun en el evento de que estos consintiesen en afrontar los riesgos. Un claro ejemplo de la punible promoción o posibilitación de uutodaños ajepps lo constituyen todas aquellas coníluctas por medio de las cuales so facilítala aufopuesta en peligrodepei-sonas que es tan enjncapsciíiad de cpniprehder el peligro que afrontan o de aut^)determinarse de acuerdo con dicha

PARTICULARIDADES

179

comprensión^, tal como suele ser reconocido por la doctrina'^. A manera de ilúsírácíón puede mencionarse aqm' tui curioso caso juzgado en 1983 por la Suprema Corte de Justicia alemana^: aprovechando la dependencia síquica que su novia tem'a de él, el acusado logra convencerla de que él era en realidad un habitante de la estrella Su-ius que había llegado a 1 a l'ierra con el encargo de COTiseguir algunos valiosos series humanos para que, ¡irevia desintegi'Bción de sti cuerpo terrenal, pudieran continuar viviendo en Sirius. Sobre la forma en que debería deshacerse de su cuerpo, el acusado manifestó a su novia que un monje estaría en capacidad de conseguir la liberación de su espíritu a cainbio de 30.000 marcos, que en realidad fueron usados por el acusado en su propio beneficio, sirt que el piometido resultado se produjera. Para justificar ante su novia el fallido intento de liberación espiritual, el acusado le manifestxi que el cuerpo del cual ella disponía ofrecía ima inesperada resistencia, siendo entonces necesaiio cambiarlo previamente por otro cuerpo terrenal, el cual había sido ya conseguido por él y reposaba en algún lejano lugar a la espera de que ella se deshiciera del que actualmente poseía; sigu iendo las instrucciones ^ Con base en esta genérica afmiiación, afirmó BRiNcivWATque aún en países que como Alemania no sancionan expresamente la participación en el suicidio, esta debe ser punible, cuando menos con base en las normas que sancionan la falta de solidaridad; de acuerdo con este autor, encuestas realizadas en la década del 50 en Alemania, demostraron que la determinación de suicidarse deriva en todos los casos de alteraciones síquicas (pág. 633), de manera tal que hablar de unu 'libre autodetenninación de suicidoise" no es más que una insostenible ficción, tanto dusde el punto de vista médico como normativo; cfr. PETER BRINGBWAT, "Die Strafbarkeit der Beleiligimg an fremder Selbsttotung ais Genzpro-bleme der Strafrechtsdogmatik", en Zeitschrift fürdiegesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW), tomo 87, Berlin-Naw York, Waller de Gruyter, 1975, págs. 637 y 638. Personalmente nos inclinajnos por pensar que si bien es i;ierto que un tratamiento de profilaxis para el suicidio ea indispensable, el derecho peníd e.s inapropiado e incluso dañoso para servir como tal (en este sentido cfr. CIJ^US I{I>XIN, Díeher-Festschrift, ed. cit,, págs. 352 y 353). ^ La idea de que la promoción, posibilitación o participación en autopeligros de personas incapaces (incluidos desde luego ios suicidios de dichas personas) debe ser punible tiene amplio respaldo en la doctrnia; así, por ejei.i, p •, cu. WII.I'IÍIEO BOTVKE, Suizid..., ed. cit., págs. 59, 60 y 330; DitTEu DÓI.I.INO, GA 1984, ed. cit., págs. 75, 76 y 79, WOIJFQANÍÍ FRISCH, TaíbestancUmapiges..., ed. cit., págs. 154,155,156,157,158,159,183,223,224, 225 y 419;

GEKD GEILHN, JZ

1974,

ed. cit.,

pág.

149; TIIUODOR LENCKNER,

Schónke/

^ Cfr. RGSt 57-172. Góssti, comparte esta determinación, pero funduinentando la absolución del balsero en la supuesta adecuación social de su conducta; cfr. MAUKACII/ Gíissiíl., Strafrecht..., ed. cit., § -iii 111/66, S. 122 A su vez, BINIXJKAI'justifica la falta de responsabilidad del balsero, argumentando que los viajeros no fueron en verdiid víolimuti sino creadores de la empresa puligi-osa; cfr. Hiiiiiz BINDOKAT, JZ 1986, ed. cit., pág. 422. SCHBOEDEIÍ, por su parle, considera que la impunidad del balsero se deriva de la falta de responsabilidad que en Alemania se reconoce respecto de la participación en autolesionea;

Schróder..., ed. cit., Vorbem. KWí'lOl y lOla; MARGARITA MARTINEZ ESCAMU.LA, La imputación..., ed. cit., pág. 355; en cuanto aboga por la impunidad de quien impi'udentemente contribuye a suicidios, autolusiünes o puestas en pi;ligro de personas cuyos uclos sean Ubres y conscientes; MAUüAcn'GftssKi., Slrafredit..., ed. cit., § 43 111/75, pág. 126; Uií'RiDNEUMANN,"Abgrenzungvon'reilnahmeamSelbstmordundTól\aiginmittelbarer Tiiterachafl - BGllSt 32, 38", en Juristische Schulung (JuS), München und Frankfurt, Vcrlag G. H. Beck, 1985, pág. 6 i7, CIAUS ROXIN, Drel¡er-Fe.':ticlirift, ed. cit., págs. 331 y

cfr. FRIEDRICH-CHHIS-IIAN SCIIKÍIKÍ)EU, LK, ed. cit., S 16, Rd. 181, pág.

349; HAKKoOiro, J u S 19/i,

82.

^ DóijjNO considera igualmente que la conducta del balsero es sancionable, pero fundamenta su criterio en la invalidez del consentimiento que las víctimas otorgaron para emprender la peligrosa travesía; cfr. DIIÍPEK DñiLINO, GA 1984, ed. cit., pág. 93. RnxiN se inclina por negar la imputación al balsero, en cuanto se demuestre que el pasajero decidió afrontar el riesgo a pesar de conocerlo y comprenderlo en su completa dimensión; cfr. C u i i.s RijxiN, Lehrbuch, ed. cit., § 11/10(), pág. 254.

ed > it , pág. 709; HAUSJOACIIIM RUOOI.I'HI, J U . S I9ti9. ed. cit.,

págs. 556y 557; HANS-JI).>.CJUÍI1 K'HIM.I riii, SK, ed. cit., Vor § 1 Rn, 79u; Ciiuisroni SOWADA, 'Slrafbares Unterlassen des bcliandelnden Arztes, der soineii Putientea nuch einom Selbstmordversuch bewuBtlos affindet?", en Juristisclw Ausbildung (Jura), Ber-linNewYork, VValterdeGruyler, 1985, pág. 77; SUSANMISWAI.TMER, Eigenuerantivorilichkeit..., ed. cit., págs. 180 y 181; * B G ) I S t 32-38.

180

CREACIÓN DE RIESGOS JURlDICAMENl-E DGSArROfiADOS

del acusado, la muchacha dejó caer un secador encendido dentro de 1 a bañera llena de agua en la que ella se encontraba, pem en lugar de la esperada descarga eléctrica el aparato dej ó de Tuncionar; nuevos i 11 tentosres ultaron i gu almente fallidos, pese a las detalladas instrucciones que el acusado le reiteró telefónicamente. Como quiera que dentro del proceso se estableció la dependencia síquicaquelamujertem'arespectodelacusado, las actuacionesqueesteSesarroUó para posibilitar la puesta en peligro de su novia permiten que respecto de él sea predicable ima autoría mediata de homicidio tentado, tal como en su opoi-tunidad lo reconoció la jurisprudencia alemana; en efecto, ante la existencia de esa dependencia síquica, le era exigible al acusado evitar toda conducta que pudiera induci r a su novia a afrontar riesgos cuya magnitud no podía ella apreciar correctamente debido a su falta de autonomía sicológica. Discutible es por el contrario el siguiente caso: un policía mantenía estrechas relaciones con unamujer, de quien sabía solía sufrir profundas depresiones, especialmente después de la ingestión de alcohol; durante un viaje que los dos realizaban en el auto de la mujer, })onn íüiecieroTí varias horas en una taberna consumiendo alcohol, después de lo cual decidieron reemprender el viaje; tal como siempre lo hacía mientras conducía, el acusado dejó sobre el tablero del auto su pistola sin descargar, lo cual fue aprovechado por la nmjer para suicidarse durante una pequeña parada en la que el acusado no la observaba^'. Aun cuando la Suprema Corte de Justicia alemana absolvió al acusado con el argumento de que siendo impuno en dicho país la participación dolosa en suicidios debería igualmente serlo la participación culposa^, nos parece que debido a las especiales condiciones sicológicas de la víctima, al acusado le era exigible organizar su comportamiento de manera tal que evitara colocar a su novia en condiciones de cauRfirso daño^', para lo cual le hubiera bastado descargar sii anna antes de colocarla sobre el tablero del automotor o simplemente haberla mantenido en un sitio diverso, pues para él resultaba especialmente claro que después de la ingestión de alcohol la mujer entraría en un profundo estado depresivo. Similares la situación en el caso del médici) f]ije como parte de un tratamiento tendiente a lograr la desintexicadón de un diogadicto le formuló la ^ BGHSt 24-342. ** En favor do la Inlta do responsabilidad del p >licía se pronuncia también BKRND SCHONRMANN,JAÍ975, ed.cit.,pág,s.717y720. Para,lKsciiKCK,HiRscHj'CoRcoYniDA-som, la absolución del acusado se debo a que la víctima actuó de manera completamente responsable; cfr. HANs-Hi'.iNmoH JKSCHUCK, Lelvbvch, ed. cit., pdg. 259; HAris-JoAciiiM IlmscH, "Anmerkung zum Urtoil des BGH v. 18. 7. 1978 • i StR 209/78" en Juristische Rundschau (JR), Berlin-New York, Walter deGruytor, 1979, págs. 429 y 430. MIRKNTXU CoRcoY BiOAscix), El delito..., ed. cit., pág. 559; HKÜZHKIÍ''., por el contrario, encuentra dudosa la falta de imputación del homicidio al acunadi); cfr. ROLP-DIRTRICII URRZBERG, "Zum strafrecbtlichen Schutv. des Pfíbstmordgefahrdeten", en Juristen Zeitung (JZ), Tübingen, Verlag J. C. B. Mulir, 19,_ , pág. 1027. '" Con razón señala FHI.SCH que si la sola depresión o desesperación del actuador bas tara como fvmdamcntador de la falta de libertad de acttinción de la víctima, la autoría m-^dinta sería punible; cfr. WOI.FOANO FRISCM, Tathestands-mápiges..., ed. cit., pág. 4.

PARTICIIIARIDADES

181

aplicacióndeima sustancia conten! iva demorfina denominadajetríum; pese a ((ue la dosis prescrita era una amf)olla diaria que debía sor aplicada intramusculamiente, el paciéntese inycctósimultáneamente en formaintravenosa dos ampollas del medicamento, como consecuencia de lo cual falleció. Un mes después del mencionado incidente, el mismo médico atendió a un nuevo paciente que buscaba terminar su farmacodependcncia y le formuló igualmente la aplicación intramuscular de una ampolla diaria de Jetrium; debido a ima sobredosis aplicada en forma, intravenosa por el propio paciente, se produjo su muerte. La Suprema Corte de Justicia ale: nana fundamentó la condena del acusado en la existencia de una posición de garante que como médico poseería el acusado respecto de sus pacientes, aun cuando alegando razones de previsibilidad condenó on el primer caso por lesiones personales y en el segimdo por homicidio culposo™. Para una adecuada solución del caso es menester determinar previamente si dadas las condiciones sicofísicas de los pacientes estaban ellos en condiciones de comprender el peligro.ftj qué se ex)jOm'an coi i la tlplicación intravcm >sa de una sobredosis, y si estaban en condiciones de autodeterrtilrtarSG de acuerdo con esa eventual cornprenslóií del riesgo; por ello, si desdé él puhtó de vista médico resultaba Ciará la iticájpacidád de los farmacodependientes para asumir por sí mismos la correcta ejecución del tratamiento, era deber del médico asumirlo personalmente, 8urgi(!ndo (h allí su prasición de garante respecto de ese paciente^'. Si por el con trfu-io las condiciones de toxicom an ía del sujeto no permitían inferir desde el punto de vista médico la incapacid ad para asumir en forma personal el tratamiento), la actuación del médico que encomienda al propio paciente la administración de medicamentos permanece dentro del riesgo pennitido; en esta segunda hipótesis la posición do garante projiia del ejercicio de la medicina se agot a en el adecuado diagnóst ico del problema y en la correcta formu1 ación del tratainiento respectivo, pci o no se extiende a su personal ejecución. "• Cfr. HANO-JOACIUM HIII-SCII, JR 1979, ed. cit., pág. 429. "Cfr. Wor.iTiAMr!Fniscn,7'ní'>p.';íu;H/-;!i<í/((.í?'!.';...,ed.cit.,pág. I97;SUSANNRVVAI.TIIIÍ!I,

Fifí'VtvetnntwortUrlikpit..., ed. cit., pág. I.'!. HIKSCH, por su jiartc, reconoce que debido a su toxicomanía, las víctimas estaban en Incapacidad de comportarse de acuerdo con las instrucciones médicas, de manera que surge pora el módico la responsabilidad por pnsihilitacióii ríe los autopeligros; sin embargo, agrego el mencionado autor, esa responsabilidod se deriva exclusivamente de la incapacidad de las víctimas, pero nada tiene que ver ron una pretendida posición de garante como la invocada por el Tribunal Supremoal''nmn;cfr. HANS-JOACHIM HlitS(M,J7?/9 79, ed. c i t , págs. 432 y 433; de acuerdo con la impulnrión solo en cuanto se demostrara la incapacidad del drogadicto, CIJUJS líoxiN, Lehtbuch, ed. cit., §11/90, pág. 250; en similar "cntido, cfr. FRIRDRICH-CHRISTIAN SciiRORDRR, LK, ed. cit., § 16, Rd. 183, págs. 83 y 84. Sobro el particular es conveniente precisar, que la posición de garante que en el presente caso permite fundamentar la responsabilidad del módico no es la genéricamente derivada del ejercicio mismo de la profesión, sino una especial posición de garante que surge específicamente debido a la falta de capacidad dn los pacientes; solo entendida de esta forn\a la mencionada posición de garante, puede entenderse que el médico no responda cuarulo pacientes completamente responsables so administren sobredosis de los medicamentos prescritos, poro sí respecto do quienes son incapaces.

182

CREACIÓN DE RIESGOS .JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

La Suprema Corte de Justicia alemana condenó copao responsable de homicidio culposo a im joven que en una taberna desafió a uno de quienes allí se encontraban bebiendo, a realizar una carrera de motocicletas en la vía pública, lo cual fue aceptado por la víctima; en desarrollo de la competencia, y debido a un propio error de conducción, la víctima cayó de su vehículo y sufrió graves heiidas que al día siguiente le ocasionaron la muerte; la policía estableció que la víctima se encontraba en estado de ebriedad cuando sufi-io el mortal accidente(se demostró una concentración alcohólica del 1,5 por mil)^^. La hnputación que de homicidio se hizo al acusado sería correcta solo sobre f el supuesto de que el grado de concentración alcohólica que poseía 1 a víctima f hubiera sido suficiente para suprimirle o disminuirle considerablemente su • capacidad de comprender el {jeligro que afrontaba, o su capacidad de uutode- ; terminación^'; pero si la víctima aceptó participar en la competencia coa plena conciencia de los riesgos que para su integridad personal podría suponer, al acusado no debería haberle sido imputado el homicidio*'. Con base en el mismo anal isis sobre la capacidad o incapacidad de quien se coloca en una situación de autopeligro puede resolverae el caso de quien en una taberna afirmó públicamente que [lodía beber de un solo trago un cuarto de aguardiente, frente a lo cual el acusado manifiesto que en caso de ello ocurrir, él estaría dispuesto a cancelar el valor de la bebida; el sujeto en cuestión bebió de un solo sorbo el aguardiente, y a continuación recibió del mismo acusado la oferta de regalarle todavía un octavo más de aguardiente con la condición de que lo bel)iera también de un solo sorbo; la víctima aceptó el desafío, ingirió el licor y unas horas más tarde falleció a consecuencia de una intoxicación alcohólica^. La imputación que de un homicidio culposo le hizo el IVibunal Supremo del Reino Alenián al acusadp^ Solo sería a nuestro modo de ver correcta, si se llegase a^epiostrar que debido a sus condiciones sicológicas la víctima np fsstaba m copdicioneij de coinprender el peligro que afi-ontaba o de comportarse de acuerdo con d ¡cha comprensión, y ello era r-econocible por el acusado^. En caso contrario, cuando la víctima en pleno conoci"^BGHSt 7-112. ^ Cfr. WiijRiED BoTTKE, Suizid..., ed. cit., púg. 60. " Cfr. HARRO Onx), JuS 1974, ed. cit., pág. 710; por una no imputación al primer autor en este caso, cfr. CAAVS ROXIN, I^hrbuch, ed. cit., § 11/87, pág. 249. Para DOM.INO, por el contrario, la conducta de quien posiliilita la carrera de motocicletas con el ebrio es impune debido a que cada uno de los participantes domina por sí mismo el hecho, siendo e n consecuencia dueño de s u s propias maniobras imprudentes; cfr. DiHTHii DóiJ.iNa, GA 1984, ed. cit., pág. 78. ^Cfr.GoLTDAMMKKs,''FahrlassigeTodtung(Hecht3fálle)",eni4rch¡i)/ürP;eii/}isc?ies Strafrecht, tomo 14, Verlag der Künigliohes Geheimen Ober-Hofbuchdruckerei (R. v. Decker), 1866, págs. 533 y 534. * Determinación que comparten VON HUKI, Ueber Causalitat..., ed. cit., págs. 73 y 74, y HEINZ BINDOKAT, "Fahrlássige Beihilfe", en Ju risten Zeitung (JZ), Tübingen, Verlag J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1986, págs, 422 y 423. ^ Así ocurrió, por ejemplo, en un caso juzgado por la Suprema Corte de Justicia alemana: el acusado, consciente de que su novia (u.ia joven de 16 años sobre lu cual ejercía

PAKnCULARIDADES

183

rniento d^ la situación de riesgo que añ-onta, lanza o acepta el desafío cuya ejecvición le acarrea las nefastas consecuencias, al acusado no podrá serle iii)putflda upa autoría media t a de homicidio culposo^, quedando tan solo por determinar la posible aplicación de la norma que en países como Colombia síi clona autónomamente la participación en suicidios. "^ Polémica ha resultado tradicionalmente la apreciación de la conducta dequien como posaderoo anfitrión suministra bebidas alcohólicas al huésped que con posterioridad causa un accidente mientras conduce en estado de ebriedad un vehículo*. La adecuada solución de estos casos no debe consistir en una genérica prohibición de suministrar bebidas alcohólicas a quien con posterioridad guiará un automóvil, ni en la absoluta obligación de impedir que toda persona a la que se le liayan suministrado bebidas alcohólicas conduzca, porcjue de ambas maneras se produciría una insoportable restricción a la libertad de actuación de las personas; tampoco resulta adecuada una genérica permisión de suministrar bebidas alcohólicas a cualquier persona que posteriormente deba conducir, porque de esta manera quedarían sin protección alguna amplios sect^fires de la población como los menores de edad. Determinante debe ser aquí también la posición de garante que quien suministre las bebidas alcohólicas posea respecto de su anfitrión, pues mientras este último esté en capacidad de comprender el riesgo tjue con su conducta afronta y de autode tenninarse de acuerdo con esa comprensión, no existe respecto del anfitrión el deber de velar por la seguridad del huésped^'; pero, por el contra-

determinada influencia) no solía ingerir bebidas alcohólicas, se propuso conseguir que lo hiciera; u n día, en el cual la joven se encontraba sin desayunar, la convenció de beber una cerveza (0,31 litros), y posteriormente de tomar un vaso de aguardiente (40 mililitros, con una concentración alcohólica que oscilaba entre el 42 y el 45%); acto seguido, desafió a la joven para que intentara beber la misma cantidad de aguardiente que él. P a r a no parecer menos débil que su amigo, la joven ingirió en poco tiempo cerca de 500 mililitros de licor, y fallució pocas horas después como consecuencia de u n a intoxicación; cfr. NStZ 1986, págs. 266 y 267. ^ Cfr. LuüWio VON BAK, Die Lehre..., ed. cit., pág. 55, nota 2. ^ BACIOAI.UPO reconoce que la responsabilidad de quien sirve alcohol y después no impide que el ebrio conduzca el vehículo es discutible, limitándose a precisar genéricamente que en estos casos la responsabilidad requiere que el resultado sea producto directo del peligro creado por el hecho anterior y que este haya sido contrario al deber; cfr. ENKIQUE BACIGALUPO, Principios...,

ed. cit., pág. 264.

*° De acuerdo con una antigua jurisprudencia del 'ñ-ibunal Supremo del Reino alemán, el solo suministro de bebidas alcohóhcas fimdamentaba respecto del anfitrión una autoría culposa (cfr. TiiEODOK LENCKNIÍK, Eng¡í,ch-Festschrift, ed. cit., págs. 505 y 506). Posteriormente, la Suprema Coi-te de.Ius ticia alemana varió el mencionado criterio para fundamentar la responsabilidad en el hecho de no impedir la conducción de vehículos a aquellas personas a quienes se les hubiera suministrado licor, luicialmente estableció que el posadero que hubiera servido a un cliente una cantidad tal de alcohol que le hiciera incapaz de conducir u n vehículo, tem'a el deber de impedir la continuación del viaje (BGHSt 4-20); posteriormente precisó que ese deber solo existía para el posadero, cuando fuera evidente que debido al consumo de licor, el cliente había alcanzado un estado de incapacidad (BGHSt 19-152). " Cfr. TiiEonoR LENCKNEK, Ungisch-Festschrift, ed. cit., pág. 505.

)

184

CREACIÓN DE RIESGOS JURlDICAMENl'E ÜESAPROBADOS

rio, cuando ae trate de peraonas en incnpacidad de apreciar el riesgo o de comportarse de acuerdo con las circunstancias, sui-^o para el anfitrión el deber de impedir la conducción en estado de ebriedad. Suele disaitirse ÍR\inlmente tanto a nivel d(K'trinal cnno jurisprudencial^ si el traficante o expendedor de sustancias fnnnnco dependieTites debe resp{>pder penalmente por las lesiones personales o aun por la eventual muert6f4üe el consumo de dichas sustancias pueda ocasionar". La respuesta a este inten-ogante depende también de una previa consideración sobre la capacidad del consumidor a quien le es suministrada la droga'*'', pues si se trata de sujetos que no poseen la capacidad de comprender la situación riesgosa n que se exponenodedetenninarsede acuerdocon dicha comprensión, al expendedor le son imputables los daños que para el incapaz se deriven del consumo de la droga"*^; por el contrario, cuando se suministran drogas a personas que están en capacidad de comprender f-l p-1 i i-; roy de detf»rmiiiarse de acuerdo con dicha comprensión, el expendedor responde solamcTite como infractor a la ley de estupefacientes, pero no le podrán ser imputables las lesiones físicas o síquicas que del consumo de la droga se deriven**^. De esta manera, al expendedor que vende heroína a un menor de edad, quien debido a su ingestión fallece, le es imputable no solo una infracción a la ley de estupefacientes sino igualmente un homicidio. 3. PROTECCIÓN PENAL DEL DEIORTISTA

La práctica de un deporte, como despliegue do actividad síco-física que es, supone usualmente la existencia de peligros para la integridad personal; estorigenosolamenlepnra actividades desarrolladas a nivel profesional sino '^ En la jurispmdeiicia nlemnnn, por ejemplo, pueden conpultnrse, entro otros, los siguientes caws: BGH 33 66; Ncoo 7x^it.schrin, fiir Slrafrccht (NSt7,) 1981, pág, 3rj(), Neue Juristisciie Woche (HfW) 1981, png. 2015; Neue ZeiL<w:hria f(irStrafrccht(NStZ) 1983, png, 72; GüKiTíR Ho!.i7, "Aus der n'K;hl."r. Otto Schmidt KO, 1980, pág. 985. *' Para JAIINKE, por ejemplo, si un consumidor de dropt» muere debido a In ingestión de estupefacientes, quien le haya vendido la sustancia debe responder normalmente no solo como infractor al estatuto de estupefacientes sino como autor de dicha muerte; cfr, BuRKHARD JAHNKK, LK, cd. cit., vor § 222, Rd. 19, pág. 25.

** Las consideraciones que aquí se hacen respecto del suministro de estupefafcientes a personas incapaces, son igualmente válidas respecto de bebidas alcohólicas, de manera que quien obsequia a una persona capaz una caja de licor, no responde como autor de homicidio si dicho sujeto bebe hasta morir; respecto de este último ejemplo, cfr. WALTUF.R STRBI!, JUS 1985, ed. cit., pág. 181.

"Cfr. DiR-iTíii UOM.iNo, GA 1984, ed. cit., pág. 79; M/MUIACH/GOSSEL, Strafncht..., ed. cit., § 43 111/74, pág. 125; FKIINI) SCHÜNEMANN, NStZ 1982, ed. cit., págs. 62 y 63. '* Cfr. HAIU» OTTO, Gixindkuis..., ed. cit, págs. 66 y 75. lín este sentido se pronunció también la Suprema Corte de Justicia alemana en un ca.so en el aial el acusado consiguió para la víctima una jeringa (que ella misma no hubiera podido obtener debido a su reconocida drogadicción) con la cual esta se inyectó un eatupefacient« ijue le produjo la muerte; cfr. BGl ISt 32-262

PARTICULARIDADES

185

también para las desplegadas a ni vel aficionado, tanto en deportes que suponen la existencia de equipos, como incluso en aquellos donde ello no ocurro, como acaece cenias frecuentes lesiones que se producen durante los combates de boxeo, aHea marciales, o lucha I ibre, e incluso 1 as que suelen derivarse del simple ejercicio de deportes que no suponen contacto personal con el adversai'ito, como en la práctica del tenis". Si bien existe unidad doctrinal en cuanto al reconocimiento de la impunidad de las lesiotifes derivadas de la reglamentaria práctica de los deportes, las opiniones divergen al momento de fundamentar esa falt,a de responsabilidad; vinsectordeln doctrina seinclinaix)rconsidernrquequienvoluntari£mient<:; toma par te en una actividad deportiva, consiente en el eventual menoscabe de s.u integridad personal, con lo cual la actividad delílülor de una lesión infiigida durante la práctica reglaoientaria de un deporte resultaría exenta de pena en virtud del consentimienío de la víctima^". En contra de esta tesis se afirmo, con razón, que aun en los deportes que suponen contacto personal entre los [)aiticipantes, no resulta valido afitTnar que ellos consienten previanietite en la producción'tJc lesíOiles á su integridad; así, por ejemplo, si se recucte al caso extremo de los contendores que se enfrontan en una reglamentaria pelea de boxeo, es menesl.t¡r reconocer que ellos no solamente no consienten en ser golpeados por su adversario, sino que durante el desarrollo del combate se esfuerzan por evitar ser lesionados''^. A nuestro entender, el análisis de la protección penal del deportista no constituye nada diverso del examen sobre una manifestación concreta del riesgo permitido"'. En efecto, las legiones qué un siíjeto causa á otro durante •" Cfr. ANDRUAS DoNATScii, SchwZSir 1990, ed. cit., pág. 404. •"' En osle sentido se pronuncian, por ejemplo, MmríNTXu OoRcoy Bli>Asoi,o, í,7 delito..., ed. cil., págs. 315 y 316, 318; Dim-.R Dói.i.iNn, OA 1984, ed cit., pág. 8 1 . •" En contra de la exención do responsabilidad en bi actividnd deportiva a partir de la existencin de un supuesto consentimiento de la viclÍTna, pueden confrontarse los sÍRuieiites autores: ANNRRAS DONATSCII, SchwZStr 1990, ed. cit., págs. 422, 423 y 424; (idMniRii JAKI'KS, Lehrbuch, ed. cit., Ríl. '7126, quien afirttin que así como quien camina pof lugares de nuila reputación no consi"nte en ser nsnitndo, tamp"co quien toma parte en actividades deportivas consiente en ser lesionado; MAI'HACIV/ZII'I', Sirafrecht...,ed.c'ú., § 17 11/20, pág. 214; EnKRHARD SCIIMIDIIAUSKH, Studienbtirh, ed. cit , Rd. (yi6, pág. 175; EiiiíRiiARi) ScHMiDHAusRR, Lelirbitch, e
ed. cit., Rd. tV16, pág. 175; EIIHRHAHI) SCIIMIDMAUSHR, Lehrbuch, ed. cit., S

9/29, pág. 300; SUSANNB VVAI.THIÍR, Eigcnverantwortlichhrit...,

ed. cit., pág. 24; HANS

Wi'í.'/.Ri,. Á!)/Mí)i(¿/w;ií»en...,ed.cit.,pág. 143. En contra se pronuncia I )ONATSCH, para quien el linico fundamento de la falta de responsabilidad del di^portista es el hecho de que su actividad escapa al ámbito de protección de las normas que tutelan la vida e integridad

CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

PARTICULARIDADES

la práctica reglamentaria de un deporte, nu le son objetivamente imputables al autor en cuanto él se haya comportado de acuéirdo con las normas iiue rigen la respectiva actividad, mientras su conducta le será reprochable si ea ¿¡nxliicto de una actuación contraria a dichas reglas'''; esto sijpQpe igualmente la plena vigencia del principio de confianza, que en él ámbito deportivo se traduce {jn el derecho quetienecada deportista (aficionado o profesional) a confiar en-que quienes CQp él toman parte en dicha actividad se compojtarán reglamenta: riamente^^. En consecuencia, al boxeador que reglamentariamente golpea a su adversario en el rostro no le son objetivamente imputables las lesiones causadas, en tanto que por ell as deberá resijonder si, por ejemplo, 1 as produce mediante el indebido empleo de los pies. Ei i Alemania se condenó cí^mo autor de lesiones personales a un l'ulbolista que durante una pausa propinó una patada al balón, golpeando de esta forma aun espectador, quien aprovechando la pausa se encontraba en el campo de juego^^; como quiera que la mencionada conducta supuso una clara violación al reglamento del fútbol (por lo que el arbitro amonestó con tarjeta amarilla ul jugador), es evidente que con ella se creó un riesgo jurídicamente desaprobado el cual sirvió de base para la correcta deteiTninación judiciaF''. Siendo este análisis sobre la .protección penal del deportista vaia concreta aplicación de la creación de riesgos, no puede estudiarse independientemente déla consideración de los deberes inherentes ala posición de garante que posea el autor, pues son ellos los que fundamentan las expectativas de comportamiento sobre las que se edifica la teoría de la iniputación objetiva. Por ello, al entrenador que mediante la incorrectapreparación de su pupilo da lugar a qué~este áüfi^ lésiones"corporales, le serán objetivamente imputables dichos perjuicios, en ctianto su condición deentréñádor le confiere posición de garante regpecix) de la persona a quien orienta en la práctica de un deporte; desde el punto de vista del deportista resulta aquí igualmente aplicable el principio de confianza pues él tiene derecho a confiar en que las instrucciones recibidas de su entrenador le permitirán un mejor desempeño de la actividad sin producir menoscabos a su integridad personal^'". De la mis-

ma rnanei-a, el propietarío de escenarios depui uvos es garante por sus óptimas condiciones de seguridad, de jnanera que cuando un deportista sufra lesiones a consecuencia de defectuosas medidas de seguridad, dichos daños le serán objetivamente imputables al propietario del escenario, o a quien le haya sido delegado su coirecto mantenimiento; así, por ejemplo, cuando un autódromo no oumpla con las normas de segia-idad exigidas para la reglamentaina práctica de competencias automovilísticas, las lesiones que a consecuencia de ello sufra un competidor, le serán objetivamente imputables al encai-gado de la seguridad del mencionado escenario deportivo.

186

4.

DEBERES ESPECÍAI ES DE CIIÍ^IOIÍIA EN

187

onníivis Y AcrnviDADES

La docti'ina suele i-eferirsc en forma particular a algunos dolieres esi^g:, ciajes qvie son exigihles a ciertas pei-sonas respecto
personal; para un detenido análisis crítico del contenido del denominudo lin de protocciándelanorma.cfr. in/ra VIII-1; sobre el pensamiento del mencionado autor, cfr. AÑDKIÍAS DONA'1-SCH. SchwZStr

1090, ed. cit., págs 426, 427 y 430.

" Cfr. ANUHUAS DONATSCH, SchwZStr

1990, ed. cit., pág. 4 1 1 . Por el contrario COKCOY

BiDASoixi niega importancia a la existencia de nonuatividades que regulan la práctica de las actividades deportivas y prefiere acudir al etéreo concepto de la adecuación social, remitiéndose para la determinación del riesgo desaprobado u lo que es "usual en esa clase de deporte"; cfr. MIKUNTXU COHCOY BIDA.SOIXI, El delito..., ed. cit., pág. 306. ^ Cfr. ANDRIÍAS DONATOCH. SchwZStr

1990, ed. cit., pág. 430.

" Cfr. Oin KAKJSKUHIÍ, "Urt. v. 25. 6. 1981", en Neiw. Juristisclie Woctienschrift (NJ\V), München und Prankfuii, C. H. Uticlí'sche Verlagsbudihandlung, 1982, págs. 391 y 39r). " GOsssm. comparte igualmente la determinación judicial adoptada por el 'IVibunal de Karlsruho; cfr. MAUKACit/Gftssm,, Stmfrecht..., ed. cit., § 43 111/66, pág. 122. " Cfr. ANOUHAS DONA'I'SCH, SchwZStr

1990, ed. cit., págs. 412 a 416.

°* No hacen falta consideraciones diversas de las ya expuestas al t r a t a r de la determinación del riesgo desaprobado, para concluir, por ejemplo, que el propietario de perros de vigilancia no adiestrados que no emprende acción alguna para evitar que el animal pueda atacar a quienes transitan por vías públicas, genera con su actuación un riesgo jurídicamente desaprobado (cfr. Neue Juristische Wochensschrift —NJW—, München und Frankfurt am Main, C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1976, págs. 1852 y siguientes). Responsabilidad penal como autor de un homicidio culposo reconoció un tribunal alemán en el siguiente cuso: el acusado era propietario de un perro de gran tamaño, del cual sabía por experiencia que solía abalanzarse sobre las personas, y sin embargo nunca hizo nada para prevenir que tales situaciones se repitieran; debido a esa falta de medidas de precaución, el animal se abalanzó sobre u n pequeño niño, quien a consecuencia de la caída sufrió una mortal fractura de cráneo (cfr. fiGSt 35-131).

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CREACIÓN DE RIESGOS JURlDICAMEMTR DRRAPROnADOS

a él, sino también al funcionaiio que haya expedido la correspondiente licencia de conducción pese a que el soücitant« no cumplía las condiciones legalmente exigidas para recibir la autorización''^. Similar es la situación respecto de la expedición de licencias requeI j ridas para la constnacción de rnsas o edincids.'paia ci funcionamiento d§ i industrias o para ía fabricación dé'determinados productos; en efecto, cüahdó se producen lesiones o muertes a consecuencia del desplome de un edificio irreglamentariamente construido, esos resultados no le son exclusivamente imputables al responsable de la obra, sino también a quien haya expedido la licencia de construcción pese a que el proyecto presentado no satisfacía las condiciones de seguridad establecidas para evitar ese tipo de catástrofe^. De la misma manera, cuando contrariando las disposiciones legales se concede una licencia para que una fábrica o industria arroje a tm río sustancias contaminantes, ese resultado le es iambiéh objetivamente imputable al funcionario que, pese a la inexistencia déTós requisitos íegalmenté impetrados, haya expedido la correspondiente autorización''''. Pero no solamente ía inicial concesión del pepiniso para "desplegar una actividad puede dar lugar a la creación de un riesgo desaprobado, sino también la autorización para continuar la ejecución de una conducta incorrecta; por consiguiente, cuando un agente de la policía se percata de que un conductor guía su vehículo en estado de ebriedad, y sin embargo le permite reiniciar la marcha, a él le serán igualmente imputables las eventuales consecuencias dañosas que se deriven del estado de incapacidad del conductor^''^. El funcionamiento de empnsas privailas do vigilancia pennite en algunos países suplir deficiencias en la prestación de este sf^rvicio (xir parte del Estado; sin embargo, dadas las implicaciones que en el orden práctico acarrea el t)torgamiento de funciones policivas a parüculanís, la puesta en marcha de dichas empresas está normalmente supeditada al cumplimiento de estrictas exigencias legales, entre las cuales se cuenta normalmente la adecuada capacitación del personal, especialmenüí en lo relacionado f m el manejo de armas. En consíxiiencia, cuando el pi-opietario de una tal empresa (o 1 a persona que para tal efecto haya sido delegada dentro de lafir-mn)en tr egue a un empleado un arma para desempeñar funciones de vigilancia, sin que dicha persona Haya sido^pfévíámente adiestrada de acuerdo con las exigencias legales, habrá creado un riesgo jiírídicáfhénte desaprobado; y, si como consecuencia de esa faltaré adiestramiento, el vigilante causa con su arma lesiones a un tercero, el resultado dañoso no le será solamente imputable a él, sino también a quien dentro, de la empresa haya incumplido el deber legal de adiestrar al vigilante en el empleo de las armas. "Wolfgang Frisch, TatbeslandsmaBiges..., ed. cit., págs. 356 y 357. » Burkhard J á h n k e , LK, ed. cit., § 222, Rd. 11, pñg. 20. "' Cfr. WoLKnANo FRISCH, TathestatídsmaPiges..., ed. cit., págs. 356 y 357. •" Cfr. WoLFCANn FRISCH, Tatbestcindsmapiges..., ed. cit., págs. 356 y 357.

PARTICniARIDADES

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Desde un punto de vista teórico, es igualmente imaginable que el legislador promulgue una norma mediante la cual se recomiende un comportamiento objetivamente contrario al deber de cuidado, en forma tal que quienes siguen dichas previsiones normativas generen un riesgo desaprobado; (>n una tal situación, las personas que cumplen la disposición id'^jrían amparadas por el principio de confianza, mientras el legislador podría responder penalmente por los resultados dañosos, en la medida en que el riesgo jurídicamente desaprobado, que surgiría a partir de la expedición de la norma incorrecta, se realizase en el resultado^'. 5. CoNsrmjcíióN

ESPECIAL DE LA VÍCTIMA

Particularmente polémicos resultan aquellos casos en los que el resultado penalmente relevante está estrechamente vinculado con la especial constitución física o síquica de la víctima, como ocurre cuando alguien jn-opina a otro un leve golpe en la nariz, lo que a la postre conduce a la muerte del lesionado debido a su condición de hemofílico. La solución a esta clase de problemas no puede buscarse en el ámbito de la causalidafl"^, porque desde el punto de vista científico natural resulta imposible desconocer, por ejemplo, que la lesión infligida al hemofílico fue causa de In incontenible hemorragia que le produjo la muerte"^. De la misma manera como las evidentes limitaciones de la relación de causalidad dentro del derecho penal llevaron a buscar sus limitaciones en el plano normativo principalmente a través del fenómeno de la culpabilidad, se ha propuesto que, admitida la relación de causalidad en los casos de constitución especial de la víctima, la determinación de la responsabilidad del autor depende de si se satisfacen o no los requisitos propios de la culpabilidad'^^; es< a solución, sin embíirgo, supone admitir que al autor le es objetivamente imputable el resultado, lo cine equivale a reconocer que a quien de dicha manera se comporte) le ora exigible una conducta diversa de la efectivamente dosj)legada, lo cual no es siempre correcto. Una fundamentación "' Cfr. 'I'MIÍODOR LP.NCKNRR, Engisch Festschrift, od. cit., pág. r>08. ^ Comof'iiuivocadamentelohacenJi'i\NFra¡NANr)RzC.,/>''Tv/io...,G
Scliónke/Schroder..., ed. cit., Vorbem. 13ff/76; cfr. MAURACIV'ZIPF, Strafrecht..., ed. cit., § 18 IV/65, pág. 25, para quien se trata de casos en (¡vie es especialmente clara la necesidad de que una teoría de la imputación objetiva limite la vastedad de las teorías causales; HANS-JOACIIIM RUIX)1,PIII, SK, ed. cit., Vor § 1, Rn. 47; HRRBERTTRONDI.R, ed. cit., § 222 Rd. 3; JOHANNES WIWSRIÜ, ¡,phrbuch, ed. cit., pág. 49.

StGB,

"" En este sentido, cfr. EBRRIIARD ScilMiniiAUsr.R, Studienhuch, ed. cit., Rd. 5/65, págs. 96 y 97; EIIIÍRHARI) SCHMIDHAUSRR, l,rhrbuch, ed. cit., § ^^66, pág. 230. Referido a la exclusión do responsabilidad en caso do no estar presentes los requisitos del dolo o la culpa, cfr. U P O EIIRHT, Jum

1979, ed. cit., pág. 566.

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CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

PARTICULARIDADES

de la impunidad del autor basada en la falta de previsibilidad del resultado^^ resulta inadecuada, pues no puede afirmarse válidamente que la producción de lesiones graves derivadas de la existencia de especiales condiciones de salud de la víctima sean absolutamente imprevisibles*^; por el contrario, doctrinalinente suele admitirse que en el mencionado caso del hemofílico y en otros similares debe deducirse responsabill^'-lad penal al autor, sobre el supuesto de que el resultado muei-te era previsible para é P . Tampoco resulta válido fundamentar en estos casos la impunidad argumentando que dicha clase de actuaciones resultan inadecuadas para la producción del resultado"^, porque desde el punto de vista científico es demostrable que IÍJS golpes propinados a una pei'sona iieinofilica son adecuados para la pi-oducción de su muerte. Determinante no es entonces el análisis de la simple relación causal, ni de la previsibilidad del resultado o lu adecuación de la conducta para producirlo, sino la precisión de si desde el punto de yiata normativo puede decirse o nü.que del autor en su situación concreta puede predicarse la tTeación de un riesgo jurídicamente desaprobado que se realizó en el resultada; loque desdeTuego, equivale a situar el problema don tro del ámbito de la imputación objetiva''''. Si en vei dad se trata de casos en los cuales el autor ha creado o no un riesgo jurídicamente desaprobado, o de hipó-

tesis en las que a pesar de haberse generado ese riesgo desaprobado este no se ha realizado en el resultado, dependerá siempre de la configuración específica del caso; por consiguiente, quien con un arma lesiona a otro en una mano, produciéndose f i nal mente la muerte de la víctima a consecuencia dfrsu hemofilia, habrá creado con su condiicta un riesgo desaprobado que a la postre no se realizó en el resultado, mientras quien durante él reglamentario desarrollo de un partido de fútbol catisá a"'un hemófflicó la lesión que le producirá la muerte, no habrá creado un riesgo jurídicimente desaprobado. Prescindiendo por lo pronto de todos aquellos casos enlos "cuales lo relevante es la i-ealización del riesgo en el resultado, debe destacarse aquí que en los casos donde la constitución especial de la víctima desempeña un papel determinante, la existencia o inexistencia de ese riesgo jurídicamente desaprobado se rige por los parámetros que guían la consideración de los conocimientos especiales™. Ejemplificando la situación diremos que quien sabe de la condición de hemofílico de otra persona, tiene el deber de evitar organizar su cprn"-portaniiento de forma tal que pxieda causarle lesiones a su integridad personal, y su desobediencia supone la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado'"; esa expectativa do comportamiento que de todapersona en su rol de ciudadano se iiosee constituye labase del juicio de imputación objetiva, sin que con ello esté aún nada dicho sobre el aspecto subjetivo del delito, puesto que siempre existe la posibilidad de que quien conoce la condición de hemofílico de otro le produzca la muerte tanto de manera dolosa (agrediéndolo con intención de cegarle la vida) como culposa (causándole una herida a través del imprudente manejo de una herramienta). Asimismo deben resolverse todos aquellos casos en los cuales el resultado dañoso solo se consigue gracias a la presencia de una especial constitución de la víctima, como cuando ella es propensa a sufrir trombosis''^ o cuando padece de graves afecciones a la columna vertebraF'^, o de problemas

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'^ Entre quienes consideran que los caaos de constitución especial de la víctima deben resolverse dependiendo de si el resultado era o no previsible para el autor, pucdoii consultarse: MiRüN-rau CoKa)Y BIDASOÍ/I, El ílelUo...,üd. i;it., pág. 534; PETHK CKAMKII, SclUinke/ Schroder...,e(i. cit., § lE/180; Ai IIINESUR, Síra/;cc7ií//, ed. cit., págs. 31 y 32; HANSIIBINHicH JESCHKCK, I^hrbuch, ed. cit., pág. 259; HIÍKWÍKTTKONDIJS, StGB, ed. cit., § 222, Rd. 3. * Contra el empleo de la previsibilidad un estos casos, cfr. Woi IVÍANO FKISCH. Tatbestandsmafliges...,ed.

cit., pág. 40B; HANS JUACHIM RUIIOIPHI, J U S 1969, od. cit., pdg.

553. También la jurisprudencia alemana se ha pi onunciado en este sentido, como puede observarse en: Monatsschrift ¡ür Deutsches RdclU (MDR), Kóln-Hamburg, Verlag Dr, Otlo Schmidt KG, 1976, pág. 16. "A8Í,porejemplo,ENKiQunGiMHEi»JATOnDnio,/)e/iíos...,ed.cit.,pág.214,auncu!mdQ justificando la imputación con el argumento de ijue en estos casos existe realización del riesgo desaprobado originado por la conduela del autor; HKINKICH HKNKHI., "Aniiierkung zum Urteil des OLO Sluttgartvon 17.2.1956", eu NeueJuristisáw Wodienachiifl (NJW), München und Berlin, C. H. Beck'sche Verlagijliuchhandlung, 1956, pág. 1451; HANSHiíiNRlCH JlisciiiiCK, Lchrbuch, ed. cit., págs. 529 y 530; ** Se inclinan por una solución de estos cubos con base en lu considerucióii de si lu conducta es o no adecuada paru la producción dul resultado, BUIÍKHAKD JAIÍI;I;I;, l.lí § 222,

™ Fuiscii, por su parte, considera que, en principio, la coabtit ución especial de la víctima no determina la desaprobación dul riesgo, y solo cuando ella sea conocida por el autor, las lesiones podrán considerarse como provenientus de im riesgo jurídicamente desaprobado; cfr. WOI.TOANGFHIS(;II , T(itU:6tMuLimá(iií^es..., ed. cit.. págs. 4fX3a408. En similar sentido se pronuncia RUIK)1.IIII, ul anotar que cuando existan circunstancias que indiquen ima constitución especial de la víct iuia, existe para el uulor el deber de tomar en consideración

ed. cit., Rd. 8, pág. 17, BI:HNU SIHÜNKMANN, JA 1075, ed. cit., pág. 717.

la posibilidad del lesultado; cfr. HAIÍS-JOACIIIM RÜIX)|.1'H1, J U S 1969. ed. cit., pág. 553.

* E n similar sentido se pronuncia HANS-JIIACIIIM lluixiuni, JuS 1969, ed. cit., pág. 553, para quien lo determinante en casos de constitución especial de la víctima es si el ordena miento jurídico exige del autor que tome un cou.sideración la remota posibilidad de producción dul resultado. También lli)iu:í¡i'Ai.i,i:uparui:e inclinarse poruña solución ijarecidu, ea cuanto rucbuza la imputación un casoü de resultados determinados por la u.spuí;iul contítilución de la víctima, afirmando que se trata du consecuencias negativas ijue provienen de un riesgo general de la vida yu elevado; cfr. MAUI-UIÍD Bunr.STAUJiK, Das FulirlíÍ!i:>ií¿K£U..., ed. cit., pág. 129. Por su parte, STOIIIÍNSEB resuelve e.-^tu clase de situaciones con Imae en la negación de violaciones al dulier de cuidado; cfr. EIÍKIUIAHD SniUUNSiiE, JZ 1987, ed. cit., pág. 61.

" En Alemania pueden encontrarse ejemplos de procesos penales en los cuales se ha juzgado tanto la muerte (RGSt 54-349), como las lesiones (BGHSt 14-52) de personas que padecían de hemofilia. '^ Sobre un cüiji) similar juzgado en Alemania, cfr. HI;INUK:II IIIÍNKKI., M/lVÍ95fí, ed. cit., pág. 1451. " Sobre u n caso similar juzgado en Alemania, cfr. LINDENMAIBR-MÓHKÍNG, Nachschlagwerk des Bundesgeiichlshofs, München, Verlag O. H. Beck, §222 Nr. 1;

también sobre es te caso pufcd*;CitiisullarstíHiiiNRiciiHRNKfii,M7H'1956',ed. cit., pág. 1451.

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CREACIÓN DE RIESGOS JURÍDICAMENTE DESAPROBADOS

circulatorios^*, o en aquellos casos en que existen serias alteraciones en la constitución general del organismo como el raquitismo''^.

-*•'

Parte tercera REALIZACIÓN DE RIESGOS

^ IJB sala civil de la Suprema Corte de Justicia alemana se ocupó en alguna oportunidad del siguiente caso: en un supermercado, el df^mandado tropezó a la demandante en un pie, lo cual a la postre hizo necesaria la amputación de la pierna de la victima, debido n serias complicaciones derivadas de antiguo» pr^blomna circulatorios; cfr. MATTHIAS MÁORICII, üas

aUfinwclnc

"d. rit., pág,

M.

^ El Tribunal Supremo del Reino Alemán se ocupó en 1882 de un caso en el cual el sindicado propinó a otro un puño en un ojo, produciéndose finalmente una pérdida de la visión, derivada do la condición do raquitismo de In victima; cfr. lUjSt 5-29.

CAPÍTUIO VII

GENERALIDADES Existenoportunidades en las quarfispecto de una persona puede ser predicada la creación de iiii riesgo jurídicamente desaprobatío, y sinembafgoiiñ juicio conipleto de imputación objetiva aparece como inadecuadoflebidoa que el resuitado pennlménte i-elevante no guarda relación con la coníuctagenei-adora de dicho riesgo. Así puede verse en el caso di; ijuien por irnos instantes debe abandonar el kx:al dmule vende fuegos artificiales, razón por la cual encarga del negocio a su pequefio hijo, sin advertirle previamente de la necesidad de instnair alos clientes sobre el manejo de los mencionados artefactos; en su aiisencia, el niño vende alguno de dichos productos a un cliente, quien debido a su equivocada utilización resulta lesionado; pese a ser indiscutible que el propietario del almacén infringió su deber al encargar de la venta a su inexperto hijo, sin advertirle previamente que debería ilustrar a cada comprador sobre la forma de empleo de los diversos productos, se demostró dentro del proceso que cuando la venta se realizó, el niño explicó correctamente al comprador la forma como debería emplearla pólvora, por manera que el iiisuceso no se debió a la descuidada conducta del propietario del almacén, sino a un impinadente manejo del artefacto por parte del comprador'. Sobre la necesidad de que exista una relación entre el riesgqjim'dicamente desaprobado y el resultado penalmente relevante^pará que pííMá estar complet.o el juicio de imputación objetiva, existe consenso^ en la Btx:' Sobre este ejemplo, cfr. KAKI. ENOISCÍI, Die Kausalilát..., ed. cit., págs 61 y 83. "^ E n este sentido pueden consuUarso, entre otros, los siguientes autores: HERMANN B1.EI, Sludienbuch, ed. cit., págs. 222 y 223; MANÍ-RED BUKOSTAIOJSH, Das Fahrlássigkeitsdelikt..., ed. cit., págs. 69,70,96 y 97; PETER CRAMEK, ¿Schónke/Schróder..., ed. cit-, § 1^161 y 15-162; Uixj EUEUT, Jura 1979, ed. cit., págs. 565 y 571; KABI, ENGISOH, Die Kausalitlit..., ed. cit., págs. 61,65 y 66; WOLI-GANG FHISCH, Tütbeslamismapigas..., ed. c i t , pág. 55; WERNBR HARDWIG, JZ 1968, ed. cit., pág. 291; GUN'IHEHJAKOBS, Sludien...,

ed. cit.,

pág. 96; GüNTiiUR JAKOUS, lehrbuch, ed. cit., 7/72 y ss (en especial 7/78); HANS-HEINRICH JESCHECK, Lehrbuch, ed. cit., págs. 2 5 7 y 527;MICHAEI.KAIII«, GA 1987, ed. cit., págs. 73 y 74; MICHAEI.KAHIXI, Das Probtem..., ed. cit., págs. 119 y 312; URS KINDHAUSKK, JR 1985, ed. cit., pág. 480; KRISTIAN KÍJIII.,Í//¿ 1983, ed. cit., pág. 34; GEOKO KüpreR, Grenzen...,

ed.

cit., págs. 100 y 108; THEODOK I.HNCKNEH, Schónke/Schródcr..., ed. cit., Vorbem. 13ff-71 yl3ff-95; DIEGO MANUEL LUZÓN PH.^A, "Gravedad de la impi-udencia y relación entre infracción de reglamentos y resultado", en Derecho penal de la circulación, IHarcelona, Bosch, Casa Editorial, 1985, pág. 58; MANKKED MAIWAI.II, JUS 1984, ed. cit., pág. 443; MAURACI|/ZIHI', Strafrechl..., ed. cit., § 18 UI/49, pág. 248; MAUIÍACIV'GOSSEI., Strafrecht..., ed. cit., § 4 3 lV/81, pág. 128; EIIIIAKUO MONTEALEGUE I.YNETI', La culpa..., ed. cit., pág. 25;

HARRO Orro, Grundkurs..., ed. cit., págs. 66,75 y 207; MAKHO 0\IO,JUS 1974, ed. cit., pág. 708; HAHRO Onxy, NJW1980, ed. cit., pág. 420; IMGEIKJHÍJ PUH'E, ZStW99 (1987), ed. c i t ,

GENERALIDADES

REALIZACIÓN DE RIESGOS

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trina'; las opiniones divergen al momento de uliicni- siRtemáticamente dicho olemcnte, así como respocto de su denoniiiin('i(')ii, de los mecanismos que dcbon ser empleados para vei ificar su existencia, o ind' PSO en lo relacionado conlosdelites a los que debe ser aplicado. Del nnñliiis crítico de estes aspectxjs habremos de ocupamos a continuación, haciendo una distinción sistemática entre el estudio de Ibs presupuestos que genéricamente permiten afirmattiue u n riesgo se h a realizado en el resultado, y el anáüsis particular de algtmos fenóitlénos especiales que como la prohibición de regreso y las lesiones consécuenciales sijelen ser tratados á nivel dóctrin al corii o fenómenos hidependientes, pese a que, en vei-dad, se brata de problemas que pueden ser con-ecüimente solucionados con el manejo de los presupuestos generales que conforman la realización del riesgo. 1. DENOMINACIÓN

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nal y jurisprudencial h a sido en buima parte determinada por la sucesión de di versos teorías q u e h a n pretendido explicar en formadi versa dicha relación; por ello resulta comprensible (juc cuando se pretendió la edificación del sistema rional cotí base en consideraciones derivadas de la relación de causalidad, se propusiera individualizar la relación entre conducta y resultado mediante expresiones como las de "relación do causa"**, "causalidad de la culpa" (o de la "impn.idencia" si se prefiere esta i'il tima expresión, comoocurre por ejemplo en Espnt'ía)'^, "causalidad de la lesión al deber de cuidado"' o "causalidad de la ovitabilidad"'". Posteriormente, con el afianzamiento de la doctrina entorno de la necesidad do mantener el del>er de cuidado como un elemento indispensabledel del it o cul[)oso, se hizo aún m á s evidente que u n juicio de imputación no podía exisl ir sin la presencia de tina lelación entie osn contrariedad al deter de cuidado y el resultado finalmente producido, con lo cual dicho vínculo fue caracterizado con el nombre de "relación de contrariedad al deber de cuidado"". Cuando ENGISCH desarrolló la fíjrmula que actualmente sirve de base a

E n lo referente a la forma como debe ser denominada esa relación que necesariamente debe existir entre el riesgo jun'dicamente desaprobado v el resultado penalmente relevante, p a r a poder afirmar que osle ultimo es objetivamente imputable a determinada persona, existe u n a enorme confusión terminológica''. La evidente disparidad de criterios que existe a nivel doctn-

la teoría (lr> la imputación objetiva, mencionó expre.samente que a nadie se le podría atribuir u n resultado, si él no era producto de u n riesgo jurídicamente desápi obado que se hubiera realizado en el resull ndo, con lo cual la doctrina comenzó paulatinamente a distinguir entre la creación y la "realización de riesgos"'", expi-esión esta últirria que alude claramente al vínculo qué debe ^' Cfr. HAMÍ-.TOACIIIM Rupoipiii, JuS 1900, od. c i t ,

pág. 598; CiJ^us ROXIN, ZStW 7-/ (1V62), ed. cit., pág. 419; CIAUR ROXIN, Uhrbuch, § 11/59, pag. 238; ERICH SAMSON, Strafrecht

I. ed. cit.. pñg. 16; EUEN

ed. cit.,

SCHI.OCIÍTRR.

"Zusammenhang zwischen Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei Fahrlassigkeitstatbestiinden", en JuristiscJie Arbeitsblatter (JA), Bielefold, Vei Ing Ernsl und Wemer Uioseking, 1984, págs. 675 y 679; EPKRMAI'O SCU.MIHHAUSER, I^.hrhuch, rd. cit.., § fV47 pág. 220, § íyGS pág. 230y § fV36pÓR. 307; FniKniiifH CHRISIIAN RciiiiniínnR, l.K, ed. cit., § 16. Rd. 188, págs. 86 y 87; BURN» SCIIÜNKMAMN, -JA 1975, ed. cit., pág. 578; .IFRI'.'I MARIA SILVA SANCHKZ,

'Aberratio...,

ed. cit., pág. 369; Güm-KRSTRATCrJWEifm, Jj'hrbuch, ed. cit., Rd. 337, pág. 116,

Rd, 350, pág. 119, Rd. 1107 pág. 297 y Rd. 1108 pág. 297; ANUCNTORIO LXÍPKZ,

Natumieza...,

od. cit., pág. 35; KIACS UI.T.NHUIMRR, Das Verliállnis..., págs. 45, 143, 145; Kij\us UiaENHEiMBR, JZ1969, ed. cit.. pág» 367 y 368; JOUANNFT WI-^^EIÍ!, Lehrbuch, ed. cit, págs. 54 y 527; JORGEN WOLTER, Objektivpund...,

ed. cit., pág.s. 131,183,231; DIEIIIARDZIELINSKI,

AK, ed. cit., § 15,16, Rn. 106 y 108. ' Por consiguiente, resulta inexplicable- la afinnación de CORCOY BIDASOLO en el sentido de que la teoría de la imputación objetiva (en sentido amplio) "conduce a que con ella se pruebe únicamente la existencia de un riesgo penalmente relevante..., sin que se den criterios para decidir en que casos el resultado se punde atribuir a ese riesgo"; cfr. MiREOTTtu CORCOY BIDASOIJO, El dnlilo..., ed. cit., pág. 440. Contra esta aseveración, basta recordarla definición prácticamente unánime de la doctrina en el sentido deque la teoría de la imputación objetiva (pt> .mentido amplio, como la denomina CORCOY BIDASOIÍ)) comprende la creación de un riesgo desaprobado y la realií'.ación de ese mismo riesgo en el resultado (cfr. supm III-3). * Cfr. VoiJCER ERB, Rechtmafliges..., ed. cit., pág 70; ARTUITR KAUFMANN, SchmidtFestschrift, ed. cit, pág. 219; MAmiiAS MSDRICH, Da.i allgemeine..., ed. cit, pág. 76; MARHARITA MARTÍNEZ ESCAMIU.A, La imputíidón..., ed. cit, pág. 170, quien sin embargo refiere solo al idioma castellanola dificultad para encontrar una expresión adecuada; PERNO SCHÜNRMANN, JA 1975, ed. c i t , pág. 578; Ki.\us UIÜENHRIMER, Das Verhállnis..., ed. cit, págs. 105 y 106.

•)49. " Contra esta denominación se pronuncia exprosnuicnto KiAi'S UI.SENHEIMER, Das Vcrhnllnis..., cd. cit, págs. 106 y 107. ' Cfr. INCEHORG PUITI?, ZSlW 99 (19f^7), ed. r i t , págs 001 y 615, quien reconoce que desde el punto de vista lingüístico es unn expresión incorrecta, pero ((ue posee la ventaja de indicar el lugar correcto del problemii. ' Cfr. MAUIMCH/GOSSEI,, Stmfivclü..., cd. c i t , § 43 lV/81, pág. 128. " Cfr. UiK, EnERT, JR 1982, ed. cit., pág. 422; Ui>o EHEKT, JR 19f>5, ed. cit, pág. 358; Mir-HARi. KAIII,O, CM ¡987, ed. cit, págs. 73 y 74; MicHAEi.K.Mno, Da'! Pwblem..., ed. cit., pág. 236; URS Kw]mf.vsF.R,JR ¡985, od. cit, pág. 482; Wii iiüinKoiiiíR, ¡MckncrFpstschrift, ed,cit.,pág. 253; tJiíoRfjKÜITER, ürenzer?..,, ed,cit,, pág, 100; TMIÍOIIORLRNCKNKR,Schonke/ Schrodcr..., ed. cit,, Vorbem. 13ftW); EI.I.'-N ScMi,OcnTRrt,.M 1984, rd. cit, págs. 674 y 675; HRRRERrT[rfit!p'ji;,í;((7B,ed.cit.Vor.§ 13. Rd. 17cy 18d;,)n!iANNEsWi-ssRi.s,Lehrí)uc/i,ed. cit, págs. 54 y 205. '" En su formulación original puede consultarse KARI, ENniscH, DieKausalitát..., ed. cit, pág. 61; entre los autores que emplean el nombre de "realización de riesgos", cfr. I YTOÍR CRAMER, Schónke/Schmder..., cd. c i t , § 1 r/161; UDO EMRRT, Jum 1979, ed. cit., pág. 574; Uix) ERRKP, JR 1982, ed. c i t , pág. 422; GfímiiER JAKOIW, Lehrbuch, ed. c i t , Rd. 7/72 y ss; MANI-RFJ) MAIVVAIJ), JitS 1984, ed. c i t , pág. 443; HARHO t>rro, JuS 1974, ed. c i t , pág. 708; HARRO Orm, NJW 1980, ed. c i t , pág. 419; HARRO OTPI, Gnindkur.s...,

ed. cit., pág. 75;

iNfiRiKiRo I'uii E. ZSt\V99 (1987), ed. cit,, png. 598, quien cnntradice así su planteamiento anterior en el Kentido de distinguir entre una realización de riesgo ríe contenido general de otra que formaría parte del fin de protección de la ñor ma (cfr. iNORHORr, PUPPE, ZSIW95 (1983). ed. cit, págs. 309y 310);CIJVUSROXIN, ZStW74 (1962),ed.cit,págs. 421 y 422,aun cuando lo hace en sentido crítico al manifestar que se ti ata de un téírnino sin contenido; Ci .MJS RoxiN, Knufmann-Gedachlmsschrift, ed. cit, pág. 2.38, ya sin hacer consideraciones críticassobronuempleo;ERicHSAMsoM,í?OTi/>whíf,ed.cit ,pág. 16;EHi:RHARnScHMiniiÁtisER, Lí>;irbuc;i, ed. c i t . § fV«5 pág. 2,30, §fW8 pág. 237, § g/;» pág. 307 y § K W l pág. 683;-JüRciEN Wounm, Ohjcktive und..., ed. cit., pág. 347.

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ÜENERAI.IDADES

REALIZACIÓN DE RIESGOS

existir entre la conducta generadora del riesgo jurídicamente desaprobado y la producción del resultad(j penalmente relevante; sin embargo, t;umo el propio ENGiscHprelirierahublar en forma pai-ticular de la "relaciiin de antijuridicidad"" p a r a caracterizar dicho vínculo, alguna parte de la doctrina se inclina por m a n t e n e r esa original denominación'^; con base en la aplicación de l a m e n c i o n a d a f ó r m u l a d o l a imputación objetiva se h a n propuesto sinMlares denominaciones, como la de "relación de realización"'^ o la de "relacicin de riesgo"'''. Finalmente, cuarido a p a r t i r de la década del sesenta se pretende consolidar e n m a t e r i a pen<jl u n a teoría ilc la imputación objetiva soljre el denominado fin de proteccióii de la norma, so presentan n u e v a s variaciones en la forma de cai-actí;rizar u ese vínculo en tre la conducta y el resultado, q\u: esta vez t«mó denominaciones como las de "relación del fin de protección"'", "relación del fin de la norma"'° o "eficacia de la protección"'^. Pese a que la diversidad de nombres no es u n obstáculo que impida comprender la necesidad dequeexista ese vínculoentreconductay resultado, nos

" Cfr. KAKI, ENOISCH, Die Kausalilát..., ed. cit., pág. 61. '* Cfr. ENRIQUE BACIOAUJK), Principios..., ed. cit., pág. 246; ENRIQUE BACIOALUTO, La imputación..., ed. cit,, pág. 46; JÜRGIÍN BAUMANN, lAihrbuch, ed. cit., pág. 230; HKINZ

BiNiX5KAT,t/uS29S5,ed. cit., pág. 32, quien también la denomina "relación de culpabilidad"; MANKRKD BUROSTAUÜR, Das FuhrlánsigkeiUdelikt..., ed. cit., pág. 77; FÉ;II;K CRAMEK,

Schónke/Schróeder. .,ed.cit.,§ 1.7162;UIMERKIO, Jura /979,ed.cit.,págs.565,572yñ74; Voij(ER ERB, Heclitsmáfliges..., ed. cit., pág. 247; ALHIN E.SISK, Strafrecht I, ed. cit., pág. 62; HANS-HEINRICH JtacHBííK, Lehrbuch, ed. cit., pág. 527; KKISTIAN KOHI., J ñ 1983, od. cit., pág. 34; GEORG KÜPPER, Grenzen,.., ed. cit., pág. 1(X); HANS-JOACHIM LAMHÜ, Kiiufinann-

Oedáchtnisschrift, ed. cit., pág. 202; ERICH SAMSON, Strafrecht I, od. cit., págs. 16 y 254, si bien considera que la relación de antijuridicidad es tan solo una de las manifestaciones de la realización de riesgos; GAURIELH WOIJ--SI.AST, "Anraerkung zum Urteil des BOU von 20. 5.1980", enNeue Zeitachrift für Strafrecht (NStZ), München und Berlin, C. 11. Bcck'acho Verlagsbuchhandlung, 1981, pág. 219; DIBTHAKD ZIEUNSKI, AÍT, ed. cit., §15, 16, Hn. 106.

'^ Cfr. WoLFQANG FRISCH, Tatbestandsmáfiifíes..., ed. cit., pág. 55. " Cfr. MANKRED BURGSTAUÜR, Das Fahrlássigkeitsdelikt..., ed. cit., pág. 77; MANFRE»

liiufu3srAUMH,Jescheck-Festschrift, ed. cit., pág. 360; MIRENTXUCORCOYBÍDASOIÍ>, Eldelito.., ed, cit., págs. 206, 591; GBORÍI KIIH-KR, Grenzen..., ed. cit., pág. 100; KAHI,LACKNÜH, StOB,

ed. cit., § 15, III, 2, b, bb; TuEorxiRLENCKNER, Schónke/Schróder..., ed, cit., Vorbem. ]3f(/ 95; MARGARITA MARTINKÍ ES:;AMIIJJ\, La imputación...., ed. cit., pág. 170, quien considera

igualmente correcta la expresión "correspondencia normativa", acuñada por RRUM^EIMAN (sobre la propuesta de este autor, cfr. infra VIII-2-A-d-3); MAURACIVZIHF, Strafrecht..., ed. cit., § 18 111/49, pág. 248; CIJ\US ROXIN, Lehrbuch, ed. cit., § 11/71, pág. 242; HANSJOACHIM Ruüoipni, SK, ed. cit., Rn. 63, Vor. § 1; JESÚS MAKIA SILVA SÁNCHEZ, Abenalio.., ed. cit., pág. 386; JESÚS MARIA SILVA SÁNCHEZ, Límites..., ed. cit., pág. 1044; GUNTER SruATENWEKm,

lehrbuch, ed. cit., Rd. 348, págs. 118y 119; JÜKGEN WOLTER, Objek-tiveund..., ed. cit., págs.

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parecen equívocas todas aquellas denorm.i, .i.ioncs que aluden directamente al fenómeno de la causalidad'", porque con ello se da la falsa impresión de (jue se t r a t a n u e v a m e n t e de u n problema naturalístico, cuando en verdad no es n a d a diverso que i m a de las m á s claras manifestaciones de u n sistema penal edificado sobre consideraciones estrictamente normativas; j u s t a m e n t e sobre el supuesto de u n sistema que, como el aquí planteado, debe fimcionai" en forma homogénea tarito respecto del delito doloso como i-especto del culposo, consideramos inadecuado u n nombre que como el de "relación de contrariedad al deber de cuidado" pai ece referirse en forma exclusiva al delito culposo, con lo cual se acentuaría u n a división intrasisteaiática que nosotros pretendemos evitar. Pui-su parlo, las denominadonea cjue están constixiidas directam e n t e sobre la teoría del fin de protección de la norma son poco afortunadas, en cuanto no aluden en forma genérica al vínculo que debe existir e n t r e el riesgo jurídicamente desaprobado y el resultado penalmente relevante, sino quehacenreferencia solamente aujiode los varios criteri os quedoctrinalmente se h a n propuesto para determinar cuándo dicha relación existe, y cuya utilidad es, por lo demás, b a s t a n t e cuestionable. E n consecuencia, consideramos que la denominación correcta debe ser la de "realización de riesgQs" porque permite comprendei- iaequi voi;anaente que lo que se pretendo destacar es la necesidad de existencia de u n vínculo entre conducta y resultado, el cual solamente e s t a r á presente cuando el riesgo jm-ídicamente desaprobado hayp sido el mismo que se realizó en el resultado penalmente relevante. 2. FUNDAMEmXí El m á s significativo impulso que h a recibido en Alemania la discusión sobre la imputación objetiva proviene de u n a decisión de la S u p r e m a Corte alemana'", mediante la cual en 1958 absolvió al conductor de un camión, qviien dio m u e r t e a u n ciclista que cayó bajo las i-uedas traseras del vehículo cuando el acusado ejecutaba una irreglamentaiia maniobra de adelantamiento (sin observar la distancia lateral mínima exigida por la ley); la investigación demostró que, al momentxi de [ii oducirse el accidente, el ciclista se encontraba en estado de ebriedad, de tal m a n e r a que no podía descartarse la posibilidad de que a u n en el evento de que el conductor del camión hubiese observado la distancia mínima reglamentaiia de sobrepaso, la m u e r t e del ciclista se hubiera producido debido a su embriaguez. E n esa oportunidad señaló la Suprem a Corte que si bienla causalidad éntrela conducta del acusadoy el resultado finalmente producido no podía negarse, en cuanto sin la maniobra de sobre-

54, 127, 131; DIETHARU ZIEI.INSKI, AK, ed. cit, § 15, 16 Rn. 106. " Cfr. BEHNU SCHONEMANN, JA 1975, ed. cit., págs. 578 y 579; JOIIANNES WESSEIÜ,

Lehrbuch, ed. cit., págs. 54 y 205; JÜROEN WOLIEH, Objektiue und..., ed. cit., pág. 51. "'Cfr. GONTHER JAKOBS, lehrbuch, ed. cit., Rd. 7/103; DIETHARD ZIEI.INSKI, A/í, ed. cit.,

§ 15,16 Rn. 106. " Cfr. KLAUS U1.SEN1IEIMBR, Das Verháltnis..., ed. cit., págs. 143 y siguientes; Ki Jius UiiiENHEiMER, JZ 1969, ed. cit., pág. 368.

'* También en contra de denom inaciones que involucren el concepto de causalidad se pronuncia VOLHKK ERU, liechliná/Jiges..., ed. cit., págs. 32 y 33. " Entre quienes destacan la importancia que esta jurisprudencia tuvo para el posterior desarrollo de una teoría de la imputación objetiva en Alemania, pueden consultarse los siguientes autores: INGEBORG PUW>E, JUS 1982, ed. cit., pág. 660; CI.AUS ROXIN, ZStW 78 (1966), ed. cit., pág. 214; EHERHARD STRUENSEE GA 1987, ed. cit., 98 y 99.

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REALIZACIÓN DE RIESGOS

paso el ciclista no hubiera caído bajo las ruedas dol camión, una "causalidad ensentidopenal"debía8ernegada,ix)rquonoestabaclan)silamuerte del ciclista se había producido a consecuencia dé la impn.idente maniobra de adelantamiento o como producto del estado de ebriedad de la víctima'*'. Si bien esa dettinninación judicial ha reciliido crílicas por considerarse que incurre en franca contradicción cuando en fonna alternativa adm+te y niega la relación de causalidad entre la conducta y el resultado^', nos parece que la afirmación de la Suprema Corte debe ser valorada desde el punto de vista de su contenido y no atendiendo tan solo al aspecto meramente conceptual; de esta manera, no resulta difícil entender que lo que pretendió la Suprema Corte alemana fue admitir el nexo causal, pero negar la existencia de la relación que desde el punto de vista jurídico penal debe ekistir entre la conducta desplegada por el autor y el resultado finalmente producido, aun cuando para referirse a este último fenómeno empleó en forma equivocada la expresión "causalidad"^. Decimos que es equivocada esta referencia conceptual, porque es evidente que la relación de causalidad no es un fenómeno jurídico sino que pertenece a las ciencias nalm-ales y por consig^iienté su reconocimiento no depende de la previa cmisi('>n cié juicios de valor'"^; por el contrario, en uiiplanoontológicólarélációncau.=ialexigte(moexiste, independientemente de larelevaicia que posteribrinentopui'ilít tener desde el punto de vista penal. Auñcuandc suele ser generalmente admitido c)UG el vínculo entre el riesgo jurídicamente desaprobndoy el resultado p"i\ahTien(o relevante debe ser analizado dentro de un plano valorí>tivo, existe 'lisparidad de criterios al momento de conferirle un lugar dentro del sistema pennF\ pues mientras algu*Cfr.BGHSt 11-1(1958). ''' Varios han sido los autores que se han pronunciado contra ese fallo judicial, precisando que en él se confundieron el plano naUíralíst ico do la causalidad con el valorativo de la realización del riesgo; así. por ejemplo, cfr, \y<^\ y.Miv.FMficw,TatbestandsmnPigps..., od. cit., pág. 17 cita 44; iNdHnonti PÜPPIÍ, JUS 19S2. ed. cit., pág. 660, (4uicn le reprocha a la Suprema Corte no hnbor proci.oado si so trataba o no di> un ¡iroljlenia estrictamente cnusal;GüN'n;nSrKNi)Hi,, Sc/t;)!í(í(-Ff'Sí.<;f/i(ífí, ed. cit.,pi'g. ]86;(!úmnnSreNi)iíi.,./u.Si9()'/, ed. c i t , pag. 15; .IOH,\NNES WRSSRI.S, Lchrhuch,

ed. cit., pág. 52.

^ E n este sentido interpreta la determinación déla Suprema Corte WRRNRR HARDwiG, JZ 1968, ed. c i t , págs. 291 y 292. ^ En contra de considerar la realización de riesgos romo un problema causal, cfr. MANFHED BuüfiSTAU.iíH, Das Fahrlassigkeitsdeliht..., ed cit., págs. 69y 70; IVrKHCHAMBR, Sclwnke/Schrikier..., ed. cit., § 15/162; VVRRNKR HAKDWIG, J Z 1968, ed. cit., págs. 290 y 291; MiciiAKi, KAHI/^, GÁ ¡987, ed. cit., págs. 73 y 74; .^R^mM! KAUI-MANN, JcscheckFestschrift, ed. cit., pág. 278; Ar'THun KAUI-MANN, Schmidt Frstschnfl, ed. cit., págs. 218 y 220; 'I^HEODOR LKNCKNIÍR, Srhi';nke/Schróeder..., ed. cit., Vorbom. 13l(/99; HARRO Orro, NJW

1980, ed. c i t , pág. 420; INTIFRORO I'UPPIÍ, 7.StW 99 (1987), ed. cit., pág. 601; CIAUS

RoxiN, ZStW 78 (1966), ed. cit., pág. 215; CIJM'R ROXIN, Kaufinann-Gcdáchlnisschrift, ed. cit.,pQgs. 245y246:EHicHSAMsoN,Sí;-a/'rec/ií/,ed.cit.,pág. 2.54;RnnRHARi)ScnMinnAUsiíR, Lehrbuch, ed. cit., § ^ 4 9 , pág. 221; GÜNTRR STRA'rRNWKRiu, Gallas-Festschrifl, ed. cit., pág. 227; Kij\us UI.SHNUF.IMIÍR, Das ^'crháltnis..., ed. cit., págs. 107 y 108. '•' Cfr. MAURACII/GOSSEI., Slmfncht..., ed. cit., §4.'í I\y83, págs. 128 y 129.

GENERALIDADES

201

noT sostienen que debe ser estudiad') den trode la tipicidad'''\ otros consideran que debo ser tratado como elemento de la antijuririicidacP, e incluso el TCbunal Supremo del líeino Alemán consideró en algtma oportunidad que se trataba de un requisito propio de la culpabilidad^. Como quiera que, de acuerdo con el sistema penal que aquí defendemos, el contenido del injusto está determinado por una teoría de la imputación objetiva, consideramos equivocada la aislada prei<'nsión de ubicar la realización del riesgo como un elemento de la culpabilidad, puesto que el contenido de ella está determinado por una teoría de la imputación subjetiva. Igualmente errónea nos parece la pn)puesta de situar la realización de riesgos desaprobados como un elemento de la anl ¡juridicidad, no solamente porque de acuerdo con la teoría del delito aquí defendida ella formaría parte del concepto de injusto™ sino porque además ello conduciría a la insostenible afirmación do que la simple creación derie-sgósjurídicamente desaprobados generaría una conducta típica mientras la realización de dicho riesgo en el ix-sultado set ía la encargada de conferir el carácter antijurídico a la acción. Kjcmpliricando la situación puede apreciarse con facilidad la inconsistencia: supóngase que el propietario de un automóvil lo presta conscientetnente a una fxjrsona ((ue CÍUT!CC de licencia de (onducrión. la cual, ixxse a amducir reglamenlnriaiiKMítf! el vehículo, arrolla » un poaüSn (|ue imprudentemente intentaba cruzar la calle; a pesar de que en vsUi caso pívrecc evidente que la muerte del transeúnte no debería serle penalmente reprochable al conductor*', la •''' Cfr. MANPRKD nuRcsrAi.LER, Das /•'ahrliissigheilsdrlikt...,

ed. cit., pag. 96; PETER

CRAMER, Schi'nke/Schroder..., ed. cit., §L''v'162; K^R\.V,hw^K\^,DieKnusalitat..., ed. cit., pág. 68, para quien la realización del riesgo es, asi como la causalidad y el riesgo desaprobado, u n atributo del tipo; VOI.KIR RRH, Rechlmapip.es..., ed. cit., pág. 247; W01.FCAHO Fiíisi;!!. '¡'ntheslandsmüpiges..., ed. cit., pág. 07; KAKI, LACKHER, SlGU, ed. cit., §15. W, 1, b, bb; MAURACII/GOSSEI,, Strafrecht..., ed. cit., §13 IV/81, pág. 128 y §43 IV/Í?4 pág. 129; INOEHORC PUPIH, JUS 1982, ed. cit., (lág. 661; Ei I.I.N .SCHI.ÜCIITER, JA 1984, ed. cit.,

págs. 674 y 675; KLAUS UI.SRNURIMRR, Das Verháltnis...,

ed. cit., pág. 145.

'" 1 -a .Supren\a Corte austríaca sil ui'i tradicionnlmenle la realización del riesgo como un renón\ono propio de la antijuridicidad; ifr.MAi;i'Ri:nHrRí;s TAI JJ-"H,/.'n,9Fa/irWssij[,'/íei'í.Sf//?'/fcí,..,ed. cit., págs. 71 y72; tambiénllAi'MAUNy SiRArPMwiíRiHseocujiandela realización del riesgo dentro del capítulo de la antijuridicidad del del il o doloso: cfr. J(JR(;RNBAUMANN, ¡A^ltrhuch, cd. cit., pág. 230; GÜNTER STRMENWERIII, Leliilnicli, ed. cit., págs. 116, 118 y 119. " Así se pronunció ese tribunal al ocuparse del caso do uti médico que como anestésico general previo a una operación, aplicó equivocadamente al paciente Cocaína en lugar de Novocaína; sobre ese aspecto de dicha determinación judicial, cfr. ARTHUR KAUFMANN, Schmidt-Festschrift, ed. cit., pág. 220. También BPMKIKAT parece ubicar la realización del riesgo dentro de la culpabilidad, cuando tifii ma que no se debe hacer responsable a alp\i ion por consecuencias que no sean congruentes con el reproche de culpabilidad; cfr. Hi:ur/. BINIIOKAT, JUS 1985, ed. cil., pág. 33. SIRUFNSRE, por su parte, considera que se trut a de un elemento propio del t ipo subjetivo de injusto: cfr. EHERMARD S I RUENSFE, GA 1987, ed. cit., pág. 97. '^ Cfr. supra IIl-l. '^ Cfr. I liRMANN BLEI, Sludienhuch, od. cit., pág. 222; llERRERr TRONÓLE, StGB, ed. cit ,§222 Ud. 12e.

202

KEAI.IZACIÓN DE HIESGOS

ubicación de la realización del riesgo como elemento de la antijuridicidad nos forzaría a sostener queel hecho de conducir un vehículosinlicencia de conducción supone no solo la creación tle un riesgo jurídicamente desaprobado, sino que además la conducta del autor debería ser considerada típica, de manera que la exención de reponsubilidad tendría lugar solamente en el ámbito de la antijuridicidad, dada la falta de ralización del riesgo. Admitido ytt'que la imputación objetiva supone tanto la creíición de iin nesgójiírídicamente desaprobado como ja reali^^ación de dicho nesgo.en_el resultado, resulta entonces tprzoso i-econocer que I3 realización del riesgo forma parte del injusto*', y que sin ella no estará completo el juicio de imputación objeliys?'.

*'Cfr. VOLKERERU,/Íec/iímá7?iges..., ed. cit., pág. 245; AKTHUK KAUKMANN,

Schmidt-

Festschrift, ed. cit., pág. 222; WII.I-KIUD KOnreu, Lackner-Festschrift, ed. cit., págs. 265 y 266; EuBRHAKD ScHMinilAUSER, Lehrbuch, ed. cit., Síy49 págs. 220 y 221; ,]ÜI«ÍIHJ WÍU.TIÍR, Objektive und..., ed. cit., pág. 131, para quien la realización del riesgo peiienece al injusto, como dosvalor de resultado secundario. ^' Cfr. MANKiiEoBuiifisTAi.i.iiu, Das Fabrlássinkeilsdelikt..., ed. cit., pág. 70, MANI'KIÍU Bi)H(¡sTAij,EiH,<7esc/íec/í-/'Vsísc/iri/l, ed. cit., púg. 362; UiwEBIÍRT, J u r a 1979, ed. cit., pág. 565; WoijíOANG FKISCH, Tatbestundsináfiiges..,,

ed. cit., pág. 55; GÜNI'IIBK JAKOHS, Lehrbuch,

ed. cit., Rd. 7/72 y ss; HANS-HKINHICII JKSCHÜCK, Lehrbuch,

KüfrER,Ixickner-Festschrift,ed.

cit.,pág.254;

ed. cit., Vorbem. 1 3 f ^ 9 ; HARKO Onx), NJW1930,

ed. cit., pág. 527; WIM'UIÜP

TUHODORLUNCKNBR,Schónke/Sduocder..., cd. cit., pág. 420; INOKÍIURU PUPIH, JUS

1982, ed. cit., pág. 661; INCIÍUOIÍCJ l'ui'fn, ZSt W95 (1983), ed. cit., págs. 288 y 289; 1IM.;I:IIÜI«Í I ' u n n . J Z Í 9 Í 5 , e d . cit.,pág.295; iNOjiíiouí!I'uirii,^.SVIVgSCÍ9S7;,ed. cit.,pág.610;C1.AIJS KoxiN, Kaufmann-Gednchtnistichrift, ed. cit., págs. 238 y 239; HANS-JOACIHM liunoi iiii, SK, ed. cit., Rn. 63 Vur § 1; Eiiicii SAMMON, Slnifrecht I. ed. cit., pág. 254; EIIIÍHMAHD SciiMiDHAUSER, Studienbuch, ed. cit., Rd. V66 pag. 97; Ji'jsüs MAKIA SILVA SANCHÜ/,,

"Aberratio..., ed. cit., pág. 369; JIIIIÍIHN WOI.TKH, ZSlW 89 (1977), ed. cit., pág. 662.

CAPÍTUID

VIII

V -

DErreRMINACIÓN Mientras la condición de jurídicamente desaprobado de ujixíesgo debe emerger de una consitieración ex ante —puesto que la tínica formaHi establecer si una persona ha actuado o no de acuerdo con las expectativas de comportamiento que de ella se tem'an es determinando cuál era la conducta de antemano exigible—, el juicio sobre laj-ealización del riesgojurícjicameijte desaprobado en el resujtado {lenalméntíe relevante, exrgen§c(^anamente^^ una valoración ex pos/; en efecti), así como en un plano óntico resulta impensable aedücirláéxistenciáde una relación do causalidad ant.es de que se haya producido una modificación del mundo exterior, así mismo carece de lógica cualquier intento de establecer la presencia de imvínculoentreunriesgo jurídicamente desaprobado y un resultado que como quebrantamiento de una norma penal aún no se ha producido. La circunstancia de que exista homogeneidad doctrinal en torno a la necesidad de emplear unti valoración expost para detenninar la reali?.aci()n de \jn riesgo', no se compadece con la éñorrné disparidad de criterios que tanto a nivel doctrinal como jurispnídencialse han venido desarrollando con miras a diseñar un mecanismo válido para configurar dicha valoración. De esas diversas connentes de opinión habremos de ocupamos a continuación, comenzando por el análisis de la difundida tesis delfinde protección de la norma, para a continuación clasificarlos demás criterios en dos gi-andea gnjpoa, dependiendo de si ellos implican o no el empleo de cursos causales hipotéticos. De un análisis separado quedará aquí excluida la que la doctrina suele denominar "solución de omibión", de acuerdo con la cual antes de determinar si entre la conducta y el resultado existe un i'ínculo que permita imputarle ' Cfr. Miiiiiimu COHCOV BUU.SOIO, El delito..., ed. cit., págs. 34,35,202,203,206,323, 591;KARi.ENniscii, í)/¿;írauiíi/íí¿í...,od. cit., págs. 66 y 67, aun cuando mezcla los conceptos do creación y realización de riesgus, ul afumar que en principio quien dispara contra otro crea, ex aníe, un riesgojun'dicamente desaprobado, pero que dicha desaprobación del riesgo desaparecería (?) si expost se demostrara i]ue la muerte no se produjo debido a una circunstancia diversa (por ejemplo un disparo anterior, o un casual infarto, etc.); WOI,IV,ANG PKISCII, Tatbestaruhináfiiaes...,

eil. cit., pág, 519; GÜNTHIÍU J.AKOHS, Sludicn...,

ed. cit., pág.

96; JusTUs KiíüMreí AiANN, Sludien, (id. cit., págs. 321 y 322, si bien este autor considera que lo relacionado con la realización de licsgos no ataño a una teoría de la imputación normativa, sino a la reí ación do causalidad; Wii,KKM;i)Ki)ii'iiK,í^(;.'A:íior-i''ei¡schn7t,ed. cit., pág. 277; HANS-JOACIIIM UUIX)U-HI, SK, ed. cit., Rn. 69 Vor § 1; Jusus MAÜIA SILVA SÁHCUHZ,

'•icAberratio..., ed. cit., pág. 369; Jtous MARÍA SILVA SÁNCHEZ, Límites..., ed. cit., pág. 1044;

K1.AUSU1SHNHHIMHR, J Z 19í)9, ed. cit., pág. 368; HANS WAUIER, SchwZStr93 (¡977),cá. cit., pág. 152; JuRGEN Woi.-iiíH, Objektiue und..., ed. cit., págs. 70, 71, 89, 90 y 358.

REALIZACIÓN DE RIESGOS

DETERMINACIÓN

este al autor como su obra, debe precisarse si el sujeto desarrolló vina acción o si por el contrario se le reprocha una omisión. Así, cviandouna lesión al deber de cuidado solo pudiera ser fundamentada en u n a omisión, debería negarse la imputación objetiva por ausencia de relación causa), pue^slo que la causalidad en las omisiones requeriría la demostración —(xm una probabilidad rayana e n l a certeza— de que la conducta exigible hubiera evitado el resultado,-Por el contrario, cuando se t r a t a r a de acciones, la impui ación objetiva podría admitirse a u n cuandií dentro del proceso se demostrase que de liaberse omitido la conducta reprochable, el resultado probablemente (pero sin ser necesaria u n a probabilidad r a y a n a en la certeza) no hubiera podido ser evitado^. Sin e n t r a r por lo prontc> en consideracione? ci íticas respecto de la utilidad de hacer depender el juicio de imputación dol grado de probabilidad con que u n resultado "hubiera podido" ser evitado'', baste con reiterar aquí que a nuestro modo de ver, ni en el plano naturalístico tii dentro del ámbito del derecho penal se justifica m a n t e n e r la artificiosa distinción entre acciones y omisiones, tal como en un capítuloprccedcnU" tuvimos oportunidad de fundamentar*. J u n t o a (!sta crítica do fondo, puede m'-ncionarse además, que la d(x;trinamayotitariarechaza actualmente cual'iviicr aplicación de la denom i n a d a solución de omisi'Hi, tanto desde un punto de m i r a exclusivamente causal, como dentro de la teoría de la imputación objetiva^.

dos como con.secuencia de la alteración nerviosa generada por u n peligroso sobrepaso"; en consecuencia, al conductor que en forma in-eglamentaria y peligrosa adelanta otro auto, no lees imputable a título de lesiones personales el infeirto que, debido el sustx), sufra el conductor del vehículo sobrepasado^. E n forma similar se a r g u m e n t a en favor del dentista que pese a saber q u e su placiente "tiene algo en el corazón", omite consultar a u n médico internista antes de aplicar la anestesia general previa a la extracción de dos muelas; la [)aciente no sobrevive a la anestesia, pero dentro del proceso se d e m u e s t r a que si bien u n médico internista tampoco hubiera ostado en condiciones de detectar la hi{)ersensibilidad a la anestesia, el hecho de h a b e r solicitado su opinión h u b i e r a retrasado la extracción de las piezas dentales por algunas horas o días, prolongando así la vida de la paciente". P a r a resolver este caso, suele afirmarse que la obligación de cónsul tai- a un médico internista antes do aplicaí- u n a anestesia general no tiene como finalidad la de prolOTgar por u n a s pocas horas o días la vida del paciente, lo que a su vez hnplica que su fallecimiento no puede serie imputado al dentista".

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1. E L FIN DE HífTIlíCCÍIÓN DE IA NORMA La remisión al análisis del fin de protección de la n o n n a se ha efectuado tradicionalnioiite como formn de solucionar cas"s roncret'>« que, en su momento, no h impedido se)-resnel los en forniasati'^factoria mediante la aplicación de las diversas teorías entonces vigentes, independientemente de si ellas aludían a fenómenos esl riclamente causales o a una teoría n o n n a t i v a de la imputación. SueleafirniíU'se, por ejemplo, que las normas que prohiben a los conductf)res de vehículos ejecutar peligrosas manioi)ras de adelantamiento no tienen cfMiin fiTialidafl |)rolegcr a los detnris conductores de infartos sufri'Cfr. MANIXF.H BuíicsiAi.i.Ki-, "fií: Falitlcissigkpils<¡clikt..., (•<]. cil., i-'ñgs. 131 y 132. ' Al respecto cfr. infra VIH H-4. ' Cfr. suprn II-5. ' Cfr. Cuus RnxiN, ZStW 71 (1962), ed. cit., págs. 413 y ss.; FniFimicii-CimisriAN ScHROKDRR.Lír.ed.cit., § 16íld. ]87,ptiR.86; KiAUsUusRNiiiíif.'RK./Ja,'! V(>r/in7íni,'!...,ed.tit., pág.s. 82,95; este úll imo autor señala —con rar.ón— que quirnes proponen la "solución de omisión" en el fondo terminan n-gando la necesidad de distinguir ente acciones y omisiones; en efecto, si l)ien antes de det ornannr la existencia de una ii-hición entre conducta y resultado proponer distinguir si so trata de acciones u omisiones, n continuación proceden a examinar si en el evento do haberse omitidn la acción, o en caso de haberse actuado, el resultado se hutiiora evitado; así, la acción estará relacionada con el resultado cuando su omisión lo hubiera evitado, mientras la omisión estará vinculada al resultado cuando si se hubiera actuado este no hubiera lur^- I' , de manera une en el fondo los partidarios de la "solución de omisión" trabajan con un Ljncepto unitario" que comprenda tanto acciones como omisiones. (Cfr. Klj\us UIÍIIÍNHHIMKR, Das Vcrh(illiii-<:..., ed. cit., págs. 9G y 97).

205

"Un caso como este fue juzgado por el Tribunal Superior de Stuttgart (República Federal Alemana), negando la responsabilidad por lesiones personales culposas respecto do un conductor que imprudentemente ejecutó una maniobra de adelantamiento, que culminó con un pequeño roce de los vehículos; peso n que los daños materiales fueron mínimos, el conductor del auto sobrepasado so alteró de manera tal que pocas horas después la crisis nerviosa le generó un infarto al miocardio, del cual fue exitosamente tratado en una clínica; cfr. NeueJuristische Wurlienschrift (NJW), volumen 2, München und Berlín, C. H. Beck'sche Verlagsbuchhanillung, 1959, págs. 2320 y 2321. ' Para una solución del caso con fundamento en el fin de protección de la norma, cfr. MANFíiün BtiiiosTAi.i.F.R, Das Fahrldssi/íhnitsdi'likt..., ed. cit., págs. 97 y 98; MAURACH/ (.!<)SSF.;L, Stnrfnvht..,, ed. cit., § 43 1V/93, pií|;s. 131 y 132; Ci.AUs lloxiN, I^hrbuch, ed. cit., § 11/67, pág. 241; HANS-JOACMIM RUDOIIIII, -luS 1969, ed. cit., págs. 552 y 553; GÜNTHR STRATRNWRRTII, Strafrechtt..., ed. cit., Rd. 319, pág. 119; RHIÍRHARI) SIRUENSKR, GA 1987,

ed. cit., págs. 102 y 103, quien pese a sostener que las normas de circulación que prohiben ejecutar maniobras arriesgadas de adelantamiento no 1 ienen como finalidad proteger a los demás conductores contra infartos producidos por el susto del sobrepaso, señala a continunción que civmdo el autor del hecho co!"H:el a hipers'-iisiliil ¡dad de la víctima, entotices la misma notnm que prohibo los adelantamientos irregulares sí tendría como finalidad proteger contra los infartos; en otras palabras, SIRUIÍNSIÍR hace depender el fin de protección de la norma del aspecto subjetivo del autor de la conducta. 'Cfr. BGII.St 21-59 (1968). ' Entre quienes solucionan el caso del dentista con base en el fin de protección de la norma, pueden consultarse los siguientes autores: MIRUNTXU CORCOY BIDASOIO, El ilrlilo..., ed. cit., pág. 589; Uix) RIIRRT, Jiini 1979, ed. cit., págs. 565 y 574; VOI.KRH ERM, Rrchlmapigos..., ed. cit., pág. 217; Ai.iiiM ESRR, Strafrrchl 1. ed. cil., pág. 62; WIÍRNIÍR HARUWKi.r/Z Í96S, ed. cit., págs. 291 y 292; HANS-HFINRI'H.IP.SCHKCK, Lp/irbuch, ed. cit,, pág. 529; OiTRiRi) RAHIT, NJW 1984, ed. cit., pág. 1432, cita 63; Ci.Mis RnxiN, Lphrbuch, ed. cit., § 11/69, pág. 241; ERICH SAM.SON, Strafrecht I. ed. cit., pág. 255; EI,I.BN SCHI.ÜCHTRR, JuS 1977, ed. cit., pág. 108; ELI.RN SCIM.DCMTUR, JA 1984, ed. cit., pág. 675; DRHNU

ScnONRMANN,.M /.O/S, ed. cit.,págs. 716y 718; KiJM'sUi.nKNiiFiMn;R,J/íS6,9,ed. cit., pág. 369. Argumentando también que la obligación médica de practicar una operación no tieno como finalidad la prorrogación de la vida del paciente por unas pocas horas, soluciona KnüMrRi,MANN el caso del médico que retrasa indebidamente una segunda ope-

206

REALIZACIÓN DE RIESGOS

Por la misma vía se propone la solución en el caso de un mo)x)cicl isla que conduciendo a exceso de velocidad, atropello a un anciano causándole la muerte; el Tribunal Superior determinó que debido a las malas condiciones de visibilidad, tampoco un conductor que hubiei-a respetado el límite de velocidad hubiese podido evitar la mortal colisión, pero agregó que si el acusado hubiera conducido dentro del límite de velocidad hubiese llegado unos instan tesinas tarde al lugar del accidente, de manera tal ciue la víctima hubiera alcanzado a cruzar indemne la calle'". Contra esta afirmación suele pronunciarse la doctrina, destacando que elfinde las nonnas limitadoras de velocidad no es el de llegar más tarde al lugar del accidente''. Otro conocido caso en el que con fi-ecuencia se inv(x;a la aplicación delfinde protección de la norma, tiene que ver con el incumplimiento de otra disfiosición de tránsito: los hermanos José y Pablo conducían sus bicicletas de noi ilie y por una oscura carretera, sin cumplir con la obligación de llevar encendidas las luces; José, quien marchaba a la izquierda pero detrás de su hermano, chocó ft-ontalmente contra otro ciclista (quien conducía igualmente sin luces y en dirección contraria), sufriendo una fractura craneana que a la postre posibilitó su fallecimiento. Dentro del proceso se discutió lacon-esponsabilidaddePablo, conel argumento de que si él hubiei'a llevado la luz de su bicicleta encendida, probablemente el otro ciclista hubiera notado la presencia de los dos hermanos, o estos mis mos le hubieran observado a aquel, evitándose así la colisión'^. I-a cuestión ración para corregir los problemas derivados de una apendicectomia, como consecuencia de lo cual la paciente fallece; pericialmente se eatableció que aun cuando la segunda operación se hubiese practicado un turma oportuuu, la joven no hubiera sobrevivido nuis de unas horas, o a lo sumo un día; cfr. J u s m s KKUMHKLMANN, GA 1984, ed. cit., págs. 493 y 494. En sentido similar, cfr. VOI.KEK EK», Kechtmáfiiges..., ed. cit., págs. 259 y 260. '" Esta decisión del Tribunal Superior de Karlsruhe (República Federal Alemana) puede consultarse en: NeueJurhtUche Wochemchrift (NJW), volumen 1, Münclion und Berlin, C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, págs. 430 y 431. " E n este sentido se pronuncian, entre otros, los siguientes autores: MANHÍED liwir.sYfAW.H.DasFahrlassigke'UsMikt..., ed. cit., pág. 99; Uix)EBISRT, J u r a 1979, ed. cit., págs. 574 y 575; UiX) EBEHT, J / Í 1985, ed. cit., págs. 358 y 359, aun cuando reconoce que pueden existir excepciones, es decir, casos en los cuales el fin de protección de las normas limitadoras de velocidad sí es el de evitar la temprana llegada de un auto a determinado lugar; HANS-HBiNKicHJEScHECK,/x'/ir6iic/i,ed. cit., pag. 529; MAHCÍARITAMARTINIÍ/.RSCAMII.IJ\, La imputación..., ed. c i t , págs. 280 y 281; MAiJiíAcic'Grtssm., Strafrechlt..., ed. cit., § 43 IV/ 97, págs. 133y 134; INGIÍIÍOHÜ PUPH;, JZ 1985, ed. cil., pág. 296; CI.AUSItoxiN, Lcliihuvh. ed. cit., S 11/71, pág. 242; BEHND SCIIÜNUMANN, JA 1975, ed. cit., pág. 715; JOUANNDS WICSSIÍIS,

l^hrbuch, ed. cit., págs. 209y 210. lín contra manifiestaSPIÍENG, con razón, que las normas limitadoras de velocidad sí tienen como finalidad posibilitar a los peatones una mejor apreciación de la conducta; en efecto, la velocidad de un vehículo que se acerca a un paso peatonal es un factor determinante de la conduela del peatón, pues le permile u este calcular si puede o no cruzar la calle antes do que el uuto alcance el menciona-do lugar; cfr. 1''RANZ STHIÍNO, "Zum rechllichen Zusummenhang zwischen überhóhter Ges-chv/indigkeit und Verkehrsunfair,enNaueJuri^tmche Wochenachrift (NJW),volumen2, Münclien und Frankfurt, C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1985, pág. 2810; en este úll imo sentido puede consultarse también a Oiiiuiiu RANIT, NJW 1984, ed. cil., pág. 1432. " Cfr. RGSt 63-392.

207

DETERMINACIÓN

frecuentemente es resuelta en forma negativa, con el argumento de que la obligación de emplear las luces de las bicicletas durante la conducción nocturna no tiene como finalidad la de permitir que otras personas sean vistas, o que ellas mismas puedan observar niejor'^. I.as primeras alusiones concretas a la necesidad de analizar elfinde protección de la norma provienen del derecho civil alemán'^ siendo casi inmediatamente recogidas por las jurisprudencia y doctrina penales'^, en donde paulatinamente se fue generalizando la tesis de la necesidad de recurrir al fin de protección de la nonna'®. Pero si bien es cierto que en la actualidad " Solucionan este caso medíanle la invocación delfinde protección de la noi-ma, entre otros, los siguientes autores: ENKKJUÉÍ BACIGAI UI
ed. cit., pág. 45; lY'reK

CKAMKR,Sc/¡ó/i)íe/Sc/i/(XÍtír...,ed. cit., § 1.7175; HANs-HiiiNKiciiJt;scnBCK,Le/irí)uc/t,ed. cit. pág. 529; HAWW OTIO, NJW 1980, ed. cit., pág. 419; Ci J^USROXIN, Honig-Festschrift,

ed. c i t ,

pág. 141; Cwus RoxiN, Lehrhuch, ed. cit, § 11/69, pág. 241; BHUNU SCHÜNHMANN, JA 1975, ed. cit, págs. 716 y 718. Debe advertirse, sin embargo, que casi la totalidad de la doctrina describe el caso de una manera diversa a como en realidad ocurrió, pues suele sostenerse que el ciclista que a consecuencia de la ujlision resultó muerto fue el que marchaba adelante y no el que le seguía. Sobre este plan leaiuienlo diverso del caso le resulta más fácil a algunos autores argumentar la inexistencia del pretendido fin de la norma de mantxiner las luces de las bicicletas encendidas, que nobuscaría iluminar al ciclista de adelante; sin embargo, esta argumentación resultaría inadecuada para solucionar el caso tal como en realidad ocurrió, porque el ciclista que realmente colisióno y falleció fue el que marchaba en segundo lugar, al cual de ninguna manera podía iluminar quien conducía delante. " Las primeras alusiones expresas al fin de protección de la norma se remontan a 1955; en decisión de noviembre 23 de 1955 fue por primera vez mencionada por la sala civil de la Corte Suprema de Justicia alemana al ocuparse de un caso donde se solicitaba una indemnización de perjviicios (cfr. BGHZ19-114). La tesis fue paralelamente desarrollada por la doctrina civil, especialmente a través de un artículo de CAEMMEREB: cfr. ERNST VON CAEMMIÍKEK, "Das deutsche Schuldrecht und die Rechtsvergleichung", en NeueJurisiisdíe Wochenschiift (NJW), volumen 1, München und Bürlin, C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1956, págs. 5G9 y ss. Otra importante determinación de la sala civil de la Suprema Corte de Justicia Alemana en relación con el entonces naciente fin de protección de la norma puede encontrarse en BGHZ 27-137. " Fundamentalmente a través de los escritos de GIMBEHNAT OHDKIQ y RoxiN; cfr. ENHIQUE GIMHUKNAT OHDEIG, Delitos..., ed. cit., págs. 141, 142, 146 y 147; CiJ^vs RoxiN,

IIonig-Festsdirift, ed. cit., págs. 133 y ss. Por lo que respecta a la afirmación de que los penalistas tomaron del derecho civil el fin de protección de la nomia, hay urádad doctrinal: cfr. J(JRGENBAUMANN, Le/irbuch,ed.cit.,pág. 230;HANs-HiiiNRicnJi¡sciii:cK,iehrbucíi,ed.cit., pág. 256;MAITÍIIASMADRICII, Dasallgemeinc...,

ed. c i t , págs. 13y 79; MANFHEDMAIWAIJ),

irau5o2¡íaí...,ed. cit.,pág. 4;MAiiHACii/G0ssEi.,Síra/Tediíí...,fcd. cit.,§43IV/98, pág. 134; Cijius RoxiN, Honig-Festschrift, ed. c i t , pág. 140; EUERHAKU SCHMIDIIÁUSER, Lehrbuch, ed. c i t , § £V40, pág. 310; EUERHAKD SCUMIUH.ÍUSHK, Studienbuch, ed. cit., Rd. (^121, pág. 181; FKlEDRICH-CnRISTlANScHRÓUEK,í,if,ed.CÍt,§16Iíd. 188,págS.86y87;BERNI)ScHÜNEMANN, JA 1975, ed. cit., pág. 716; EHEIÍHAUD STRUENSBE, GA 1987, ed. c i t , pág. 101; KI.AUS

U1.SBNHEIMEH, Das Verhaltnis..., ed. cit., pág. 127 " Entre quienes aluden en forma genérica a la necesidad de recurrir al fin de protección de la norma, pueden consultarse los siguientes autores: ENRIQUE BACIOAI.UI'O, La imputación..., ed, c i t , pág. 38; MIRBNIXU CORCOY BRIASOI/I, El delito..., ed. c i t , págs. 561 y ss; EMILIO Otn'AVio DB'ToiKno Y UHIEI'O, SUSANA HUER-IA Toen.110, Derecho..., ed. c i t , pág. 101; UDO EBERT, Jura 1979, ed. c i t , pág. 569; VOI.KBR ERb, lieclUmáfiiges..., ed. cit., p á g . 8 8 ;

HEALIZACIÓN DE RIESUOS

DETERMINACIÓN

puede hablarse do u n a opinión mayoritaria que se i n d i n a por el reconocimiento de xma teoría dol fin de protección de la n o m i a , reina u n a absoluta confusión en torno de los cn-sos a los cuales ella debe Per aplicada, h a s t a el punto de que resulta viable cuestionar tantx) su validez, como la necesidad mismadesuoxistencin. Como en seguida se vero, uiirecucnto de las diversas opiniones que en tomo del ámbito de aplicación do esta tesis se h a n venido exponiendo indica con facilidad su extrema vaguedad. E n sus orígenes, el fin (lo protección de la norm n fue concebido por la sala civil de ia Corte Suprema de Justicia aleniain y por CAEMMERER como ü n mecanismo p a r a con-egir los defectos pnjpios de la teoría de la causalidad adecuada'"; así lo manifestt) on forma expresa ese ttibunnl al ocuparse de u ñ a soIicitüddeindemnizacióndeperjuJciosenelsiguientecasorcomoconsecuencia de u n accidente de tránsito, se originó un proceso dentro del cual uno solo délos participantes fue condenado en primera instancia: como quiera que dicha persona fue posteriormente absuelta (como consecuencia de u n a nulidad decretada por el tribunal de ;;cg - J.? instancia), solicitó de los otros participantes e n el accidente u n a indemnización por los gastos judiciales e n que hubo de incurrir p a r a demostrar su falta de responsabilidad; la Suprema Corte consideróquelas normas decirculacióninrringidas e s t a b a n concebidas p a r a proteger contra eventuales daños a la integridad personal y a la propiedad, pero e n modo alguno tem'an como finalidad proteger el patrimonio contra gastos de defensa judicial'^. Estxjs no h a n sido, sin embargo, los únicos desaiiDllos delfinde protección de la norma como u n criterio útil p a r a l a precisión de las relaciones de causalidad; por el contrario, también se h a mencionado que se trata de u n teoría que viene a solucionar los casos que anteriormente se resolvían Recurriendo a la figura deja inteiTupción del nexo causal, lo que pon ni te o algún a u t e r afirmar que dicha figura se encuentra actualmente sustituida por elfinde protección

de la nomia'". También dentro del ámbito de la causalidad se h a propuesto combinar elfindo protección de la n o n n a con la legendaria fórmula de la mnditio sine qua non, p a r a considerar así que en sentido jurídico es causa de u n resultado aquella conducta que, siendo contraria alfinde protección de lanorma, no pueda ser mentalmente supri I n id a sin que el resultado desaparezca^. Incluso el reconocimiento de que elfinde prote'cción de la n o r m a supone en jealidad el abandono del antiguo método exegético de interpretación^' pnrasustituirloporelt«leológico^—cncuyodesarrollosehaceindisperisable la ttmiisión a la parte.especial del código penal para examinar allí en forma coñcrclá el alcance de cada verbo rect.or-^''— deja la impresión de que so t r a t a de u n a simiile reformulación de la teoría de la causalidad relevante; recuérdese, en efecto, que la mencionada teoría causal propom'a seleccionar e n t i e las causas que naturalísticamente habían (iroducido u n resultado, aquella que do acuerdo conla interpretación de los i espectivos penales fuera jurídicaimnite rcHevante, pai-a con IJÍIHO en ella edificar el juicio de responsabilidad. Con base en estas afirmacion';s, resulta claro que la teoría delfinde protección de la n o n n a suele ser entendida como un mecanismo p a r a solucionar problemas estrictamente cai.isales.

208

JUAN FERNANDEZ CARKASQUII.IJ^, Derecho..., ed. cH., pág. 152; ENWÍIQUE GIMBERNAT ORDRIO,

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l^acaiLsalidadnoes, sin embargo, el único ámbit,') de aplicación que suele ser atribuido n Ifinde protección de la tionna, pues pur fuera de él se sostiene también que se t r a t a de u n a teoría que permite establecer la congruencia entre los tipos objetivo y subjetivo^'', con lo cual debería ser ente-i\dida como un elemento autónomo de la tipicidad que estai-ía sistemáticamente ubicado entre los tipos objetivo y sulijetivo. La corriente de opinijn mayoritaria se inclina, en cambio, por considerar que la teoría delfincíe protección de la norma encuentra s u lugar sistemático dentro dé una (ooría de la imputación oljjetiva, siendo no obsttmte ampliamente discutible la liiiición que allí debe prestar. Í5n efectci, quienes consideran que una conducta cae dentro delfinde prolección de la norma cuando el resultado por ella generado no pueda ser considerado como tina simple casualidad^'', no

¿Qué es..., ed. cit., pñgs. 216 y 217; Josií MANUKI, GÓMRZ IÍUNITRZ, Teoría..., ed. cit., pág. 190; SUSANA HUERTA TOCIUJO. TM teoría..., ed. cit., pñgs. 279 y 280; AUGUSTO ,i. IBAÑEZ

conexión..., ed. cit., pág. 163; CLAUS ROXIN, Lehrbuch, ed. cit., § 11/40 y § 11/70, págs. 231,

'° Cfr. Hi:ninKi(T SCHUMANN, Strafrcchtliche/t..., ed. rit., pág. 4. ^' Cfr. Ki.-\iis Ui.sENHElMER, Dns Verluiltnis..., ed. cit,, págs. 147 y 148. " Cfr. EiiNsr VON CAEMMERER, AUIV '9ryf>, ed. cit., pág. 569. ^ Cfr. MAUHACII/GÓSSEL, Strafrccht.. , cd. cit., § 43 IV/y2, pág. 131. ^ Cfr. SANIIAGO MIU PUIG, Derecho Penal..., ed. cit., pág. 189. Entre quienes consideran que elfinde protección de la norma se reduce a un problema de interpretación de los tipos penales, cfr. Woi J-GANG FRISCH, Talhc.'^InndsmaPiges..., ed. cit., pág. 80; ENRIQUE Gi,MHi;RNATOitDEiG,Z7(?;üos...,e(l. cit., págs. 146y 147;HAN.s-JnAciiiMRuDGLPHi, SK, ed.cit., Rn. 71 Vor§ 1, para quien se trata de un priibloma de parte especial; KLAUS

232 y 242; HANS-JOACHIM RWIKILLHL SK, ed. cit., Rn. 64 Vor § 1; PRIEDRICH-CIIRÍSTIAN ScHROEDER, LK, ed. cit., § 16 Rd. 188. págs. 86y 87; JOSÉ LUIS .SIÍHRANOGONZALHZ DEMURILI/Í,

UIÍENHEIMER, Dns Verhaltnis..., ed. cit., pág. 127. ^' Cfr. EiiKHiiARD STRUENSEE, GA 1987, ed. cit., pág. 103.

GUZMAN, Apuntes..., ed. cit., pvp,. 133; üiEno MANUEL LuzrtN PEÑA, Infracción..., ed. cit., pág. 67; DIEGO MANUEL LuzóN PCNA, Concurrencia..., ed. cit., pág. 78; Dmco MANUEL LUZÓN PENA, Autoría..., ed. cit., págs. 91, 100; MANFRED MAIWALD, Kau.salitat..., ed. cit., pág. 4; G. MARINUCCI, NO hay dolo..., od. cit., pág. 130; MAunARiTA MARTÍNEZ ESCAMILIJ^, La

imputación..., od. cit., pág. 264; EDUARDO MONTEALEGRE LYNirir, IM culpa..., ed. cit., págs. 37 y 84; FRANCISCO MUÑOZ CONDE, Teoría..., ed. cit., págs. 24 y 25; GONZAIJO QUINTERO OLIVARES, Introducción..., ed. cit., pág. 111; GONZAW) CJUINTBRO OLIVARES, Derecho..., ed. cit., pág. 332; OTFRIED RANIT, NJW 1'J84, ed. cit., pág. 1433; GUDYS IROMERO, La

Teoría..., ed. cit,, pág. 118; JESÚS MARIA SILVA SÁNCHEZ, Líin ites..., ed. cit, pág. 1045; ÁNGEL ToRlo LÓPEZ, Fin de protección..., ed. cit., pág. 386; ÁNGEL TOR(O 1.^PRZ, Significación..., ed. cit., pág. 714; HERRERT TRONDIJÍ, StGB, ed. cit., Vor § 13 Rd 17d. " Cfr. ERNST VON CAEMMERER, NJW 1956, ed. cit., pág. 570.

"Cfr.BGHZ 27-137.

^ Cfr. UiK) EiiERT, JR1982, ed. cit., pág. 423; VOLKER ERM. RechtmaPiges..., ed. cit., págs. 216 y 217. En sentido similar se pronuncia TnRln I X^LRZ al aseverar que con el fin de protección, "el marco de la norma experimentará una dol imitación con arreglo a la idea del fin. Típica es únicamente la acción concebible como medio para la producción de un peligro o lesión de un bien jur.iflicp".

8. REVESA.

210

HKAl.lZACIÓN Uli RIESGOS

hacen nada diverso de eqxiiparar elfinde protficcióiico!:} ¡a imputación objeüva, enc\janto estg ívré~cóncebida por HEGUL justamente cx)mo un mecanismo quepermitiera diferenciar entre los resultados casualesy aquellos que jurídicamente puedan ser entendidos como "la obra" del autrtr. Asimismo, quienes sostienen que tanto la creucióu como la realización de riesgos deben ser determinados con base en el análisis delfinde protección déla noiTTia^.equipiuan a esta tiltima con la imputación objetiva, en cuanto supeditan la utilidad de sus dos elementos a su pertenencia al fin de protección. Esto supone en la práctica una duplicidad de conceptos, que por sí misma evidencia la innecesariedad de uno de ellos. De manera igualmente general, se ha intentado conferir autonomía conceptual al fin de protección de la norma, a veces considerándolo corno un elementa) de la imputación objetiva, adicional a los de la creación de riesgos desaprobados y su realización en el resultado''*', y en otras oport>inidadt:s mencionándolo como uno de IÍ)S varios cri t erios qvie ccniformaríaii una teoría integral de la imputación olijetiva^. De acuerdo con estas concepciones, existirían oportunidades en las cuales la conducta del autor crea un riesgo jurídicamente desaprobado que se realiza en el resultado, no obstante lo cual, un detenido análisis de la norma permitiría inferir que se tr-ata de una conducl a que no merece reproche penal'®. Esto supondría, desde luego, una redefinición de un concepto de imputación objetiva que hoy es generalmente admitido, para incluir dentro de él ese elemento adicional. Buscando precisar en algo las funciones que debería cumplir elfinde protección de la nornia, se lo ha relacionado directemente con el concepto del riesgo pennitido, al señalar que aquellas conductas cuya ejecución no busria ser evitada por la noi-ma, no pueden ser tenidas como riesgos juridicarnénte desaprobadog^con esta interpretación, se recalca la dependencia que los "Cfr. ENK]í}Ui¡IUcinAi.uK>, f'nncip¡os...,ed.cit.,pág. 121;MlHKNTXuCoiicoYHii)ASOir), El delito..., ed. cit., paga. 122, 150 y 151, confiriendo importancia al fin de protección de la norma en lo que ella dei omina dos niveles de imputación; en la determinación dul deber objetivo de cuidado y como prueba de la relación de riesgo; cfr. ÁNOELTOHIO LOHB/., Fin ele protección..., ed. cit., pág. 400, en cuanto señala que la teoría de la imputación objetiva 'debería ser identificada como una teoría del din hito de prohibición de la norma". '•^ Cfr. Pifi'iiK CiiAMUR, Schónhe/Schróder..., ed. cit., § 1^161; CÍJ^US ROXIN, IlonigFestschrift., ed. cit., paga. 140 y 141; BUHND SCHÜNKMANN, JA 1975, ed. cit., págs. ñlS y 579; JBSÜS MAHIA SILVA SANCHI.;/., Límites..,

ed. cit., pág. 1045.

^ Cív. Ci j\U3 líoxiN, Honig-Festschrift, ed. cit., pág. 140; ERICH SAMSON, Strafrechtt I, ed. cit., pág. 44. ^ E n cate sentido, cfr. CI.AUS ROXIN, IIonig-Festschrift, ed. cit., págs. 140 y 141; ClJ^us^^oxlN,Ga//as-Fesísc7lri/í.ed. cit., paga. 243,258y 259; JESÚSMAKIASILVA S/INCHIÍZ, Límites..., ed. cit., pág. 1045; en contra de la consideración del fin de protección de la norma como elemento adicional ("ulterior e independiente") de la imputación objetiva se pronuncia MAHTINUZ ESCAMILI.A (refiriéndose únicamente al planteamiento de RDXIN); cfr. MAHÍIAHITA MAmlNis/. ESCAMILLA, La imputación..., ed. cit., págs. 342 y as. **Cfr. JUANBua-ros KAMIIIK.Z, Kaufmann-Oediichtnisschrift, ed. cit., paga. 225y 226; ANDRRAS DONATSCH, SchwZStr 107 (1990), ed. c i t , pág. 411, referido concretamente a las actividades deportivas; WOIÍ.'OANÍ¡ FKISOI, Tatbcstandsmáliiges..., ed. cit., pág. 65; GÜN-

211

[JE'l'üRMINAClÓN

conceptos de riesgo permi Lido o deber de cuidado tendin'an respecto delfinde protección de la norma, pero no se brindan criterios precisos para determinar la aprobación o desajjrobación del riesgo. Pero, curiosamente, hay cjuienes consideran que elfinde piotticción de la norma no está referido a la creación de riesgos sino, todo lo contrario, a su realización, quedando de esta manera esbozada una gran conñasión conceptual entorno al ámbito de aplicación que pretende ser ati-ibuido al fin de protección de la norma. Aun cuando pretendiéramos limitarnos a analizar la ftinción que el fin de protección debería cumplir como forma de detei-minacióia de los riesgos desapi-obados, la disparidad de criterios seguiría siendo insalvable; asi'¡ por ejemplo, hay quienes consideran que se trata de una teoría con la cual pueden ser resueltos los casos en que tan solo se produce una variación interna de riesgos^', mientras otros autores lo consideran litil para determinar cuándo hay una disminución del riesgo^; también respecto de las ftinciones que dehe cumplir elfinde protección de la nonna en relación con la determinación de los riesgos desapn. bados, se dice que es útil para solucionar los casos en los que existe consentimiento de la víctima^^, o aquellos en los que se trata de acciones de propio peligro^', o los eventos en que el a\i tor tan solo está de acuerdo con la puesta en peligro ajena^, o aquellas situaciones en las cuales se

THER JAKOUS, Studien..., ed. cit., pág. 93, quien considera que impedir la realización de riesgos generales de la vida no es iin do protección de la norma; GÜNTIIKH JAKOUS, LacknerFestschnft, ed. cit., pág. 72 y 73, al señulur que de acuerdo con el fin de protección de la norma no interesa lo que el autor pueda, sino lo que deba haccr; ÜIÍÜI«Í KÜH'ISIÍ, Grenzen..., ed. cit., pág. 104, en cuanto señala que a! autiir soío le di^be ser imputado un resultado cuando el deber de cuidado infringido tiene el sentido de impedir esu clase de resultados; sin embargo, en otro aparte de su misma obra (pág. 106) menciona al fin de protección de la norma como una manera de formular la relación de riesgo; MAI'IIIIAS MÁDRICH, Das allgemeine..., ed. cit., pág. 14, empleando la expresión "riesgo general de la vida"; GONZAIÍI QUINTERO OLIVAKIÍS, JQartcíiü..., ed. cit.,pág. 332; Cij\usRoxiN,íau/mannGeü¡£íc/iínissc/in/i!, ed. cit., pág. 239, en cuanto afirma que el tipo objetivo presupone—en los delitos de acción— que un peligro desaprobado que se encuentra dentro del fin depro-tección de la norma, se realice en el resultado; HANS-JO.ACHIM Ruixiii'iii, tVuS 1969, ed. cit., págs. 552 y 554; EUERHARD STRUENSEE, GA 1987, ed. cit., pág. 102; ÁNGELToulo LÓPEZ, Fin de

protección...,

ed. cit., pág. 398, al sostener que el boxeador que dentro de un combate reglamentario golpea "correctamente" a su rival, no desarrolla una conducta típica por situarse fuera del fin de protección de la nonna"; JÜIUÍEN WOLTER, Objektive und..., ed. cit., págs. 28 y 35, para quien en verdad se trata de un problema de "peligrosidad" de la conducta; DiiírHARD ZiELiNSKi, AK, ed. cit., § 15, 16 Rn. 117. ' ' Cfr. ERICH SAMSON, Hypotheiische...,

ed. cit., págs. 88 y 89.

^ Cfr. JUAN FEUN.^NUEZ CAKUA3QUIIJJ\, nerecho...,

ed. cit., pág. 153; HANS-JOACHIM

Runoipni, SiT, ed. cit., Rn. 58 Vor § 1; JOIIANNESWESSELS, I^hrbuch,ed.

cit., págs. 57 y 58.

*• Cfr. BERNI) SCHÜNEMANN, JA 1975, ed. cit., pág. 787. ** Cfr. EMILIO OCPAVIO UETOIEDOY Umi'rro, SUS.'.NA HUERTA Toen JX). Derecho..., ed. cit.,

pág. 102, baciendo exijresa referencia a loa casos de suicidio; FRANCISCO MUÑOZ CONOB, Teona...,ed. cit.,pág. 25;CijiU.sHoxiN, íÍL)/)íg-i<É;síschn/í,ed. cil.,pág. 143, nota26;SusANNE WALTHER,£¡g£'nijercmíií'ort/ic/i/it'ÍL..,ed. cit., págs. 141 y 142;Joii.\NNEsWEssEis,Le/»rbuc/», ed. cit., paga. 54, 56 y 57; JüRTíEN WoLTiiR, Obycfeíii^e uncí..., ed. c i t , pág. 332. • ^ Cfr. BERNI) SCHÜNEMANN, JA j(975.ed. cit., pág. 723.

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DETERMINACIÓN

REALIZACIÓN DE RIESGOS

212

prornociona, posibilita o participa en acciones peligrosas ajenas'®; no falta incluso quien considere que elfinde protección de la norma es útil para la precisión del principio de confianza*' o para 1 a mejor comprensión de los casos de división del trabajo*. Especial atención merece la tesis de quienes consideran que en los^sos de especial constitución de la víctima falta la imputación del resultado al primer autor porque el resultado producido caería por fuera delfinde protección de la norma, como ociuriría en el caso de quien golpea levemente a una persona enla nariz, lo que a la postre desemboca en la muerte de la víctima debido a su hemofilia®. A primera vista podría parecer plausible la aplicación del fin de protección de la norma este grupo de casos; sin embargo, si modificáramos el ejemplo para admitb- que el autor del golpe conocía la hemofilia de la víctima y basado en ello le agredió con la intención de matai-le, los partidarios delfinde protección de la norma tendrían que reconocer que la conducta le es objetivamente imputable al autor; pero si la solución del caso depende de si el sujeto conocía o no la condición de hemofílico de la persona, parece claro que ella no puede fundamentarse en elfinde protección de la norma, puesto que no tiene sentido asegurar que la norma que prohibe propinar golpes a otro tiene una finalidad diversa dependiendo déla magnitud de los conocimientos del autor, o dependiendo de la intención con que est e se comporte. Quizás buscando eludir esta insostenible variación de finalidad de una misma disposición, se ha sostenido que elfinde protección de la norma funciona de manera diversa dependiendo de si se trata de delitos dolosos o culposos'"'; esto nos forzaría a admitir que para saber si un resultado (-ae o no dentro delfinde protección de la norma, debe establecei-se previamente si el autor actuó dolosa o culposamente, es decir, la determinación del aspecto objetivo quedaría supeditada al conocimiento previo del asiXK;to subjetivo: \xir esta vía podría llegarse incluso a la absurda conclusión de que existen conductas que siendo dolosas, nosonrcprochables penalmente porque ellas no están comprendidas por elfinde protección de la norma.

Aun si nos concentramos en las opiniones de quienes defienden la utilidad delfinde protección de la nonna no dentn) do la creación sino respecto de la realización de riesgos'", la dis| 'nTidad de opinif)nes es sorprendente. Así, por ejemplo, vn relación con la íroléinica general sobre si se deben emplear o no cursos causales hipotéticos para detenninar si un riesgo desaprobado se realizó en el resultado, no presta ninguna utilidad elfinde protección de la norma, puesto que hay quienes a-een que se trata de una teoría que permite fundamentarluiínpunídadcuandolasconductas alternativas conformeaderechoCque en el fondo son cursos causales hipotéticos) no hubieran evitado el resultado^^, mientras óifos sostienen la tesis contraria, esto es, que eí fin de protección trabaja solamente considerando los (-ursos hipotéticos como meros auxiliares metódicos, loque i)ermi te establecer cuál es elriesgo que explica elresu11 a do penalmentereíe van Le^''. Tampoco fal tan quienes consideran que elfindé pfoléccñóti de la ríóírná es tan solo un sinónimo de la realización del riesgo"*^. Asimismo, si se examinan otras fonnas tradicionalmente propuestas para determinar la realización de los riesgos desaprobados, pueden encontrarse autores que predican respecto de cada una de ellas la utilidad del fin de protocción de la norma; por ejemplo, se dice que con fundamento en dicha teoría se solucionan aisos en que no hay dominabilidad del curso causal*''",

" Cfr. MANFUEDBURCSTAIJ líR, DasFnhrlássigkeit^'icliht..., ed. cit., pág. 77; MANFUF.D BUHOS IAUJÍK, Studien, ed. cit., pág. 362; MIHENTXUCORCOY BIDAÍWIIO, Eldelito..., ed. cit., págs.

57ly572;RNi!iQUEGiMi!RRNATORi)Hin,¿Qi(p'e.s...,ed.cit.,págs.216y217;ENRiQURGiMBF,RNAT ORDRIO, Delitos..., ed. cit., pág. 161; GONIIIRR JAKOHS, Studien...,

existente; HANS-HEINRICH JESCIIECK, Lehrbuch,

Festschrift,

ed. cit., pág. 259; CLAI'S ROXIN, Trondle-

ed. cit., pég.s. 185 y 186; CLAUSROXIN, Gallas-Festschiift,

ed. cit., págs. 244,

245 y 246; CLAUS ROXIN, Lehrbuch, ed. cit., § 11/40, piígs. 231 y 232; HANS-JOACHIM RuDOLHn, SK, ed. cit., Rn. 79a Vor § 1; WAI.TRR STRRE, JUS 1985, ed. cit., págs. 181 y 182. ^ Cfr. HANS-JOACHIM RUDOI.CHI, J U S 7969, ed. cit., pág. 550; HANS-JOACHIM RUDOI.PHI,

SK, ed. cit., Rn 73 Vor § 1. " Cfr. JOROEN Woi.TER, Objpktive und..., ed. cit., pág. 332, " C f r . MANFRKI)BURCSTAII.IÍR,DasFahrlasaigkeitsdí'lihl...., cd. cit., pág. 128; HANSHEINHIOI JRSCHKCK, Lehrbuch, ed. cit., pág. 259. *" Cfr. ELENA LARHAUUI, Imputación...,

Festschrift,

ed. cit., pág. 144.

ed. cit., pág. 90; CLAUS ROXIN, Honifí-

ed. c i t , págs. 94 y 95;

GümuRi! jAKom, Lehrbuch, ed. cit., Rn. 7/i3; flAMs-FlFiNHiriijEscHRr-K, Lehrbuch, ed. cit., paga. 258, 259 y 529; GEORO KUIIRR, Grcnzen..., ed. cit., pág. 106; TIIRODOR LRNCKNER, Schónke./SchiOder..., ed. cit., § 13f(/95; HARRO Qrm, Grenzen..., ed. cit., pág. 708; IIARRO

Qiro, Grundkurs...,ed.

cit.,pág. 207;HAMS-JOACIIIMRuiK)i.nii,,7uS 1969,ed. cit.,pág. 552;

ERICII SAMSON, Strnfrecht

J, ed. cit., pág. 1 (j; EHFRIIARD SCHMIDHAUSRR, Lehrbuch, ed. cit., §

9/40, pág. 310; GüNrRRSTRATRNWEifiit, Strnfrecht..., ed. cit., Rd. ,348, págs. 118y 119; KiAUS Ui.'íENMRiMRi!, íto.? Ver;ia/ínis...,ed. cit., pñg. 147; KIAUSUI.«!RNHRIMRR,J2 7969, ed. cit, pág. 368; JoHANNRs WESSEI.S, í^hrbuch, ed. cit., pág. 54. •" Cfr. .hiHoiíN RAUMANN, Lehrbuch,

*> Cfr. PBTER CRAMF.R, Schdnke/Schmeder..., ed. cit.. § l!yi77, aun cuando agrega que cuando el autor puede comprender mejor que In víctima la situación riesgosa, el resultado debe serle imputable, lo que equivale a afirmar que el fin de protección de la norma depende de la capacidad de comprensión que el autor tenga respecto del peligro

213

rd. c i t , págs. 274 y 275; MANFRKIJ BURC.STAI.I.IÍR,

Dan Fahrliissigkeitsdelikt..., ed. c i t , pág. 1 ,'!8; Uix) EnRHT,.7/f 1985, ed. cit., pág. 358; Ui>o EMF.RT,Jura;.')79,ed.cit,pág. 571;WRRNRRHARi)Win,JZ79()íf, ed.cit.,pág. 290;KRISTIAN KüHL, JR 1983, ed. c i t , pág. 34; MATIHIAS MÁDRIL-II, Das allgemeine..., ed. c i t , pág. 85; RiJUARix) MoNTRALRORE LYNETT, La culpa..., cd. c i t , pág. 37; HANS-JOACHIM RUMLPHI, JUS 1969, ed. cit., págs. 5 4 9 y 554; ELLRN SCHLÜCHTER, JUS 1977, ed. c i t , pág. 108; EBRRHARD STRUENSRR, GA 1987, ed. c i t , pág. 101; KIAUS UI.SRNHEIMRR, JZ 1969, ed. c i t , pág. 368; HANS WALDER, SchwZStr 93 (1977), ed. c i t , págs. 114 y 115. " Cfr. GümiiER JAKOBS, Beiheft zur ZStW

Ixxckner-Fcitschrift,

1974, ed. c i t , pág. 28; GÜN-IHRR JAKOBS,

ed. c i t , págs. 71 y 72; DIEIHARDZIRIINÍJKI, AK, ed. c i t , § 15,16 Rn. 110.

"' Cfr. Jo,<;ií MANUEL GÓMEZ BRN(TF,7„ Teoría..., ed. c i t , pág. 190; MARGARITA MAinlNF,/,

R,scAMii,i.A, La imputación..., ed. c i t , pág. 268, en cuanto afirma que se t r a t a de u n concepto que debe ser empleado "para la determinación dol nexo entre resultado y lesión ni deber de cuidado". '^ Cfr. UiK) EBERT, Jura 1979, ed. c i t , pág. 509; GÜNIIIRR JAKORS, Beiheft zur

7974, ed. c i t , pág. 23, nota 50; DiiriHARi) ZIRLINSKI, AK, od. c i t . ,§ 15, 16 Rn. 116.

ZStW

214

O en que falta la arlecuaci.'m de la coiidiicta para producir el resuiladü'**, e inclusolashipótesisenlas cuales elresullado no era previsible^'oresuita inevitable para el autoH", en loa casos de intervención posterior errada, bien sea de la víctima'"* o de un tercero'*^ o en casos de acciones peligrosas de salvamento", o fínalment«, de los denominadi;S daños de scbock^^. Haciendo por ahora abstracción de la forma como debe ser deteraiin»da la realización de riesgos, importa aquí destacar que, si se observan algunos casos especiales que forman parte de ese elemento de la imputación objetiva, resulta igualmente inevitable encontrai- autores que respecto de muchas de ellos predican la utilidad delfinde protección de la norma; de esta manera, hay quienes sostienen que a través de dicha teoría se solucionan los problemas tradicionalmente asignados a la proliibición de regi-eso-'^, mient ras otros solucionan con base en la inexistímcia del fin de protección de la norma los casos de eiror poslex'ior de comportamiento de la propia víctima", ei-ior ulterior de conducta doloso o culposo de un tercero''^, error posterior de compor^''Cfr. iNniiHoiw P u m ¡ , ZSt\V95 (19S7), ed. cit., pégs. 614 y 616.

215

DETERMINACIÓN

HRAI.IZACIÓN DE RIESGOS

lamiente del propio primer autor*, los daños de s/iocA;", las acciones peligrosas de salvamento^, los daños perdurablesy consecuenciales'*, la inexistencia del riesgo para la víctima'", y desde luego, no faltan quienes consideran que elfinde protección de la nnrm a es el complemenlí) necesario de ima teoría de la elevación del riesgo'''. • La imprecisión que revela el concepto delfinde protección de la norma ha llevado inclusive a que diversos autores, analizando un idéntico supuesto de hecho, arriven a conclusiones diversas mediante la aplicación del mismo "principio rector" definde protección; veamos un ejemplo tomado de la jurisprudencia española: un sujeto que acababa de obtener su licencia de conducción, pierde el control del vehículo que guiaba e invade la zona destinada a los peatones, embistiendo a im grupo de tres personas qtie en ese momento transitaban por allí; mientras dos de ellas (una pareja de esposos) lograron esquivar el vehículo, el otro ñte mortalmente arrollado. La señora que había logrado eludir el automóvil, presa de espanto al ver el cuerpo inerme de su ^ínigo en el piso, cruzó despavorida la calle en busca de la esposa del muerto

(1083), ed. cit., pág. 309; INGEUOKÍI Pni'i'n, ZStW'JO

•" Cfr. U M EBEUT, Jura 1970, ed. cit., pág. 569; GÜNTHER JAKOBS, Beiheft zar ZSlW

1974, ed. cit., pág. 23, nota 50; ÁN(ÍHI.TOU(OLÓII¡/., Fin de prolección..., cd. cit., pág. 397. *"Cfr.ENRiQuuBACioAi.iim, Principios...,ed cit.,pág. 123;J0nGENRAUMANM,Z.c/iíi>uí;h, ed. cit., pégs. 274 y 275; WIIJ'HIIÍI) KüHt4;ii, lM:k.'i,:r-Festschrift, ed. cit., pág. 268. *^ Cfr. MAROARITA MARn'lNE/. ESCAMU.IA, Ixi imputación..., "" Cfr. MARGARITA MAOTINH/. ESCAMIIJJ\, La iiaputación...,

ed. cit., pág. 340. ed. cit., pág. 338; EDUARIXI

MoOTUAiJiORE LYNIÍIT, 1AI Culpa..., ed. cit., pág. 37; ANGHI.TOKIO LÓPEZ, Mn de protección...,

ed. cit., pág. 394. "' Cfr. ÁNfíHj.TonloLówi/., Fin depivlccción..., od. cit., pág. 394, aludiendo ¡d cu.so dul agente de !a autoridad que muere de infurto durunto lu persecución de un ladrón. '"' Cfr. MANEUEI) BUHnsTALJEH, Das Fahrliissigkeltsdelikt..., ed. cit., pdgs. 97 y 98;

ed. cit., pág. 259; THEOOOK I^^CKNER, StGB, ed. cit., § 15, Ajmi. III, 2, b,bb; MAURACIVGÓSSEL,

Slrafrecht...,

ed. c i t , § 43 IV/95, págs. 132 y 133; SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal..., ed.

cit, págs. 192y 193; HARRO Orm.WJÍV/gSO.ed. c i t , pág. 419; HANS-JOACHIMRUOOI.TOI,JUS 1960, ed. cit., págs. 555 y 556; HANS-JOACIIIM R U M I Í H I , .SK, ed. cit., Rn. 73 Vor § 1. "* Cfr. MAÑEREO BUIICSTALIIÍR, Dan Fahríásaigkeitsdelikt..., " Cfr. ENRIQUE BACIGALUIO, Principios...,

ed. c i t , pág. 124.

ed. cit., pág. 123; MAÑEREO BURGSTALLER,

Das Fahrlássigkeitsdelikt..., ed. c i t , págs. 125 y 126; ELENA LARRAURI, Imputación..., ed. cit,págs.97y99;HAicu)Orro,finiííía-uí-6...,ed.c:t,,pngs,209y210,CiAUsRoxiN,_i/unigFestschrifl, cd. c i t , pág. 141; OI.AUS ROXIN, Claii:.. Fe¡,lsuhrift, ed. cit., págs. 256 y 257; HANS-JOAOUIM RUOOLMII, SK, ed. c i t , Rn. 78 Vor § 1; BBRNO SCHÜNEMANN, JA 1975, ed. cit.,

págs. 717 y 720; JÜRGEN WOI/IEK, Objeklive und..., cd. c i t , págs. 55 y 56.

MiHEN'reu CoRcoY BiDASf)m,£;/dí!/íto..., ed. cit., pág. 550; EMILIO OCTAVIODETOIUI» Y UIÍIETO,

'^ Cfr. HANS-HEINRICH JESCHECK, l e h r t i i c / i , ed. cit., pág. 259; MATTHIAS MADKICH, D a s

SUSANA HUERTA Toen JX), Derecha... ed. cit., pág. 101; JosE MANUEL GÓMEZ BENIIEZ, Teoría...,

allgcmeine..., ed. cit., pág. 104; CuusRnxiN, Honig-Fcstschrift, ed. c i t , págs. 142 y 143; Cijius RoxiN, Gallas-Festschrifl, ud. c i t , [lágs. 246 y 147; IIANS-JOACHIM RUDOLPHI, JUS

ed. cit., pág. 190; MAURACIVT.O.S.SIÍL, Strafredil..., ed. cit., § 43 IVA)3, pág.-, 131 y 132; FRANCISCO MUÑOZ CON|)E, Teoría..., ed. cit., pág. 25; Ci jvuy RnxiN, Lchrhiich, cil, ciL., § 11/67, pág. 241; HANS-JOACHIM RuiK)ij'Hi, J u S J 969, ed. cit, paga. 552 y 553; GüNTERSniATENWERTii,

1969, ed. c i t , pág. 557; HAN.SJOA(;HIM RUOOI.I'HI, SK, ed. cit., Rn. 81 Vor § 1; GÜNTIÍK

STRATENWERTH, Slrafrealil...,

ed. c i t , pág. 119; JÜRGEN WUI.TER, Objektive und..., ed. c i t ,

Sítrafrecht..., ed. cit., lid. 3'19, pág. 119; EHERHAKD STRUEN.SEE, GA 1987, ed. cit., págs. 102 y 103; ÁNGEL ToRlo L<*)HEZ, Fin de protección..., ed. c i t , pág. 394.

págs. 342 y 343.

"Cfr. ENRIQUE BACIGALUI-O, La imputación..., ed. cit., pág. 42, en cuanto considera que la prohibición de regreso es una variedad delfinde protección de la norma; HUINZ BINIKIKA r, JZ1986, ed. cit., pág. 424; PUTEUCKAMER, Scfionkc/Schixkier...,od. c i t , § líyi75; UIX-)EHERT,

CRAMER, Schónke/Schróder...,

JA 1975, od. c i t , págs. 717 y 720; GÜNIER STRATENWERTH, Slrafrecht...,

Jura 1979, ed. cit., pág. EJ75; J I ^ R I S KRUMI'EIMANN, llockelmann-Festschrifl,

JÜRGEN WOI.TER, Objekliue und..., ed. cit., págs. 55, 341 y 342.

ud. c i t , paga.

453 y 454, distinguiendo entre lo que él denomina el "fin de protección" y la "prolccción de reflejo"; HARRO Orro, NJW 1980, ed. c i t , pág. 419; BEHNI) SCHÜNEMANN, JA 1075, ed. c i t ,

pág. 787; JüRfsEN WOI.TER, Objeklive und..., ed. c i t , pág. 332. " Cfr. MAÑEREO BURGSTALLER. Das Fahrlá.-isigkeitsdelikt...,

ed. cit., págs. 121, 122 y Strafreehi...,

ed. cit., págs. 248 y 249;

HANS-JOACHIM RuDoifiii, SK, ed. cit., Rn. 73 Vor § 1.

" Cfr. MAÑEREOBuRtisTAiLER, Das Fahrlcídsigkeitsdelikt...,

ed. c i t , pág. 127; PETER

ed, cit., § 15/179; CI.AUS ROXIN, Gallas-Festschrifl,

ed. c i t ,

págs. 253 y 254; HANS
*> Cfr. JÜRGEN BAUMANN, Lehrbuch,

Fahrlássigkeitsdelikt...,

ed. c i t , pág. 119;

ed. c i t , pág. 274; MAÑEREO BURGSTAUJSR, Das

ed. c i t , pág. 99; VOLKEK ERB, Rcchtmáfiiges...,

nota 111; GÜNTHER JAKOBS, Lehrbuch,

123; HANS-HEINRICH JESCHECK, Lehrbuch, ed. cit., pág. 259; MAURACIVGÚSSEL,

ed. cit., § 431V/95, págs. 132 y 133; Ci V\USIÍÍ>XIN, Oídlas-Festschrift,

'•^Cfr. MAÑEREO BURGSTALLER, DUS Fahrlássigkeitsdelikt...,

ed. c i t , pág. 98

ed. c i t , Rn. 7/81; WIEERIEO KÜPPER,

Lackner-

Festschrift, ed. c i t , págs. 250 y 251; ERICH SAMSON, Slrafrecht I, ed. c i t , pág. 255; EU.EN SCHLÜCHTER, JUS 1977, ed. c i t , pág. 108; HERBERTTRONUI£, SlGB, ed. c i t , Vor § 13, Rd.

18d; JÜRGEN WOLTBR, Objeklive und..., ed. c i t , pág. 342.

"' Cfr. Uüo EHERf, Jura ¡970, ed. cit., pág. 575; Cij\us ROXIN, Honig-Festschrift, ed. cit., págs. 117 y 119;

PETERCRAMER,Sc>i¿nfc<;/Sc/i;tK¿«;r...,ed.cit.,§ 1{V178;HANS-HEINHICH JESCHECK, íx'hrímc/i.

ed.

cit., págs. 133 y siguientes; BERNO SCHÜNEMANN, StrVert 1985. ed. c i t , pág. 231; JÜRGEN

WOLTER, Objektive und..., ed. cit., pág. 333.

216

niíALIZAClÓN DR RIESGOS

DETElíMINACIÓN

(quien instantes antes se linbía separado del grupo) siendo arrollada en su alocada cairera por un veliículo, cuyo conductor nada pudo hacer para evitar la colisión"^. Frente al iiiten-opante do si al itnpnidente conductor que invadió la 7X3na peatonal debería serle imputada no solo la muerte del sujeto a quien directamente arrolló, sino también las lesiones personales sufridas indirectamente por la aterrorizada mujer, LUZÓN PEÑA acoge la determinacióivdel Tribunal Supremo español y; v I tnit« la imputación de ambos delitos al acusado, invocando para ello el fin do protección de la noima*'^, mientras CoRCOY BiDASOLo y SILVA SÁNCHEZ niegan la posibilidnd de imputar al acusado las lesiones de la mujer, invocando igualmente el fi 11 de protección de la norma^. Con este recuento de los posibles ámbitos de aplicación que de acuerdo con diversos autores tendría elfinde protección do la norma, forzoso es concluir que se trata de un concepto sin contenido, cuya extrema vaguedad le transforma en inservible dentro de una teoría de la imputación objetiva''-'', No es que sea incorrecto decir que una conducta solo puede serle imputable a alguien solo cuando la respectiva nonna se proponga evitnr esa dase de comportamientos; lo que (K'unc es que se trata do una afirmación que siendo correcta, no brinda ninguna ayuda al momento de dctet minar cuándo un resultado penalmente relevan te debe serle imputado a alguien como "su obra". Una teoría que como la delfinde protección de In nonna puede ser arbitrariamente predicada tanto respecto de la causalidad como respecto de la imputación objetiva, y dentro de ella en forma indiferente en relación con la creación y la realización de riesgos, no puede ser consideíada como un s(')lido punto de apoyo pai-a el desaiTollo de la imputación objetiva; un concepto que puede ser aplicado a tan disímiles situaciones como las expuestas, reveía con ello su

^ Sentencia del Tribiinnl Ruprcmo español (Saín 2"), do 27 de enero de 1984, publicada en La lr\. Diario núm. 922 de abril do lí)81, piígs. '•,5. ref. 4168. "^^ Así razona 1 .U7/IN I'RÑ'A: "...es plausible que uno de los fines que persigue la norma de cuidado que prohilie a los vehírul'>.s invadir las aceras o ai cenes reservados a peatones sea, no solo el de evitar atropellos directos, sino precisamente el de evitar que peatones irrumpan ciegamente en la calzada aterrorizados y alterados por la invasión del vehículo de motor o al ver '|ne arrolla a otras personas y, eti consecuencia, también se puede decir que un atropello o lesiones sufridas en esa irru|n;ión de la persona aterrorizada, etc., supone precisamente la realización de uno de los riesgos inherentes a la acción inicial", cfr. DIRÍIO MANI;I;I, LUZ6N I*KÑA, Autoría....

ed. cit., pág. 104.

'''Así argumenta SILVA SANCMTÍZ- "En la alternativa entre limitar el fm protector de los correspondientes preceptos a impedir las consr.'cuoncias lesivas directamente derivbdtls do la infracción o extenderlo también a evitar daños secundarios desencadenados por aquellas, debo optarse en principio por lo primero.", cfr. JRSÜS MARIA SU.VA SANciifiz, Lt'mt/e.'!...,ed. cit ,pág. 1045. Kn similar sentido, cfr. MiRUNTXuCoRcovBinASOl/), El drlito..., ed. c i t , pág. 5:19. ""En similar sentido, cfr. VVOIJ^.ANO FRISCH, Tathcslandsnu'ipigfís..., ed. cit., págs. 81, 84, 85, '¿'.VI, 469, 496 y 5(57; MARIINFZ E.SCAMII.I.A reconoro ]n confusión conceptual del

fin de protección de la norma, pero lo con.sidera n"'oo;iiio H'-titro de la imputación objetiva; cfr. MARCAHITA MARTINKZ ESCAMM.IJV, /^a impiilnci'ni..., EHKRIIARI) SCIIMIUIIAIISRH, SOidirnbuch,

ylí", ed. c i t , § 15, 16 Un. 115.

ed. cit., págs. 2(54 y 265;

ed. cit., Rd. (V121, pág. 181; DIRTHARD ZIRUNSKI,

217

absoluta imprecisión y por ende su inutilidad como criterio rector. Con base en ello, considerarnos qlíé la fórmula vacía delfinde pixitección dé la norma es superfina y por consiguiente no preste utilidad alguna dentro de la teoría de la imputación objetiva. 2. CTtJRSOS CAt;SAI.ES HIPOTÉTICOS

Imaginarse lo que hubiera podido ocurrir si se hubiera desplegado una conducta diversa de la efectivamente realizada, es un frecuente pasatiempo del ser humano; a ese método suele recunirse para juzgar las propias actuaciones en los más variados ámbitos de la vida, que cubren desde el campo meramente afectivo hasta problemas de índole estrictamente jurídica. En el fondo, creer que si se hubiera actuado de una forma diversa no hubiera podi do evitarse el resultado, brindíi ima tranquilizadora justificación a conductas que han generado resultados insatisfactorios; así se consuela quien habiendo llegado tarde a la cita con su amada no la encuentra en el lugar convenido, pero se entera posteriormente de que ella no había acud ido, pues aun cuando su propio retraso constituiría para él una falta, resulta tranquilizante saber que aun cuando hubiese concurrido puntualinen U; a la cita no hubiese conseguido reunií-.se con su amada. Esas cavilaciones no han sido del todo ajenas al derecho pcítiEÜ, sino que por el contrario le han acompañado durante muchos años; recuérdese que cuando se discutía arduamente el problema causal, se reprochaba a la fórmula de la condilio sitie qua non su incapacidad para resol ver casos en los cuales, a pesar de suprimii-se mentalmente la conducta del au tor el resu I t;ado no desaparecía. Con base en dicho razonamiento se valoraba la hipolélica conducta del padre que habiendo sido invitado a presenciar la ejecución del asesino de su hijo, so desliza hasta el patíbulo pai-a, en el momento decisivo, empujar al verdugo y accionar —en el mismo instante en (jue aquel lo Imbierahecho—elmecnnismo de la guillotina y vengar así personalmente a su hijo. Curiosamente, en casos como el iclatado, la inevitabilidad del resultado no generaba la tranqu i 1 idad que pudiera esperarse, sino que por el contrario conducía a la chocante conclusión de que el padre de la víctima no había causado la muerte del sentenciado. (Juando la ciencia penal logrci escindir la causalidad como fenómeno natural del juicio cíe imputación como manifestación estrictamente valoraliva, la inevitabilidad del resultado dejó de ser un problema para la determinación de la relación causal pero, lejos de desaparecer, se trasladó al ámbito de la imptitación objetiva. En efecto, tina generalizada corriente de opinión cree que la fonna de determinar si un riesgo se ha realizado o no en el resultado es imaginándose lo que hubiera ocurrido si el autor so hvibiera comportado de una forma diversa a como en efecto lo hizci; con Ivise en este razonamiento concluyó In Corte Suprema alemana '¡ue el concku'lor de un camión no debo ría responder penalmente por la muerte del ciclist a que cayó bajo las ruedas del vehículo durante una maniobra imprnjdente de sobrepaso, porque debido a la ebriedn rl do la víctima resultaba i inaginablo que aun cuancío el conductor

218

HEAl.IZACIÓN DE ItlESGOS

del camión hubiese ejecutado una maniobra de adelantamiento correcta, el ciclista hubiese caído igualmente bajo las i-uedas del vehículo'*'. La añrmación de la Suprema Corte de Justicia alemana en el sentido de cjuo la muerte de ciclista era inevitable, es incorrecta desde un punto de vista natural ístico, en cuanto resulta posible imaginar una evitación del resultado a partir formas de comportamiento diversas por parte del coiiductor del vehículo, ffOmo por ejemplo mediante el einpleo de una distancia de sobrepaso mayor de la legalmente recomendada'''. Por el contrario, si se pretende dar un cariz más jurídico alaevitabilidad, resultaría correclala afirmación de la Suprema Corte alemana, en cuanto señala que si el acusadohubiera ejecutado la maniobra (le sobrepaso en la forma como legalmente le era exigible(no de cualquier otra manera) la muerte del ciclista hubiera resultado inevitable'^. Independientemente de algunas pai t icularidades que se baljriin de examinar con posterioridad, lo evidente es que existe ima generalizada tendencia a verificar la realización de riesgos mediante el empleo de cursos causales hipotéticos; la referencia al fenómeno de la evilabilidad del resultado'"'-' constituye tan solounareformulacióna)nceptual del ()i-oblema™,perosigi linca asimismoque un resultado no puede solé imputado al creador de un riesgo jia-ídicamente desaprobado si dicho resultado se hubiera ¡iroducido incluso con una conducta diversa del autor. Entre el mecanismo de los cm-sos causales hipotéticos y la fórmula de la evitabilidad no existe n inguna diferencia sustancial, puesto que sostener la "evitación del resultado mediante el cumplimiento del deber de cuidado", es lo mismo que afirmar la "causación mediante la negligencia *Cfr. D G H I M . " Con este argumento culificu SreNiiKi. de falsa la afirmación de lu Suprema Corte alemana en el sentido de que la muerte del cicliata era inevitable; cfr. GOUIHH SIIÍNDKI., JnS 1964, ed. cit, pág. 17. ^ E n este sentido, cfr. MANFUUD liuKnsTAi.i.Kn, Das Fuhrlcissigkeitsdclikt..., ed. cit., págs. 137 y 138; GUNTHHK JAKOIIS, Studien..., ed. cit., págs. 48, 49 y 148. * Entre quienea sostienen la imposibilidad de imputar un resultado que para el autor era inevitable, pueden consultarse los siguientes autores; JÜKGHN BAUMANN, l.ehrbuch, ed. cit., págs. 268 y 269, quien, además, considera que la inevitabilidad objetiva del resultado es u n a causal de justificación; AI.DIN ESEK, Strufiecht

1, ed. cit., pág. 59; GÜNTHUIÍ .IAKOIIS,

Studien..., aá. cit., pág. 24; GÜNTHUIÍ JAKOIIS, BaUíeft zur ZSlW 1974, eá. cit., pág. 15, nota 26; URS KiNDHÁusEK, JR 1985, ed. cit., págs. 481 y 482; Dinoo MANUIÍI, LV/AN FUÑA, "Delitos imprudentes: cursos causales hipotéticos. La infracción de reglamentos", en l)ciccho¡>enul de la circulación, Barcelona, Dosch, Casa Editorial, 1985, págs. 48 y 49; MAUKACIÍ/GÓSSI:I., Strafrecht..., ed. cit., § 43IV/99, pág. 135; HARWI Orro, Grenzen..., ed. cit., págs. 705 y 706; HARBoOiT0,Aíaurac/i-Pesísc'/iri/'í,ed.cit.,pág. 100;EBRKMARI)SCHMIIIHAUSBI(, í-e/irfcuo/i.ed, cit., § IfVVl, pág. 683. Por el contrario, MAIWAI.H sostiene que la inevitabilidad no es lui problema que tenga que ver con la imputación objetiva; cfr. MANI'KHD MAIWAI.U, tíuS 1981, ed. cit., pág. 442. '" Sobre esta relación que existe entre los cursos causales hipotéticos y lu evilabilidad, cfr. JüitOKN BAUMANN, Lehrbuch, ed. cit., págs. 271 y 272; MANMOÍD BUIKMTAI.I.KU, Dan

Fahrlcissigkeitsdelikt...,ed. cit., págs. 137 y 138; VOI.KIÍUEHH, Rechtmápi(;es...,ed. cit..pág. 90; AijjíN EsKK, Strafrecht I, ed, cit., pág. 59; AICIHUK KAUFMANN, Schmidt-Feslsclirift, ed. cit.,pág. 223;JonANNi-3Wi-3sni.s, f-í.'/iríjuc/i, ed.cit,,pág. 213;DinTHAUi)Zii:i.lNSKi,/4/v,ed.cil., § 15, 16 Rn, 106.

DETERMINACIÓN

219

del cuidado exigido en el tráfico"". Ahora bien, con base en el empleo de cursos causales hipotéticos, se lian desarrollado varias tesis que pretenden indicar la forma en que debe ser verificada la realización de riesgos'^, de cuyo estudio nos ocuparemos a continuación, no sin antes precisar que la evitabilidad no será considerada como una más de dichas teorías, en cuanto supone tan solo ima»forma diversa de referirse al empleo de cursos causales hipotéticos. A. Cursos causales hipotéticos con valor cognitivo propio Un amplio sector de la doctrina se inclina por considerar que la única forma de determinar si un riesgo jurídicamente desaprobado se ha realizado o no en el resultado, es mediante el empleo de cursos causales hipotéticos^^ no ya entendidos como un problema do simple relación de causalidad, sino como un mecanismoque den tro de la teoría do la imputación objetiva permite establecer el vínculo entre el riesgo desaprobado y el resultado penalmente relevante'''. En favor de esta tesis se argumenta que son muchos los casos en los cuales la responsabilidad penal es insostenible, i3orque aun imaginando una conducta diversa por parte del autor, el resultado se hubiera producido. Se cita así el caso de un médico, quien en Alemania recetó a un niño un medicamento preparado a base de fósforo, que debería serle suministrado al pequeño en una sola oportunidad; el farmacéutico vendió el medicamento de acuerdo con esa instrucción, pero después, ante la insistencia de la madre del niño, le suministró nuevas dosis del preparadosin consultar previamente con el médico; el niño íálleció por una intoxicación con fósforo, pero dentro del proceso se estableció que si el farmacéuticohubiese consultado al médico, este le hubiera otorgado su autorización para el suministro de las dosis adicionales, puesto que en circunstancias normales se trataba de un medicamento que podía ser aplicado en más de una oportunidad'". En este mismo contexto es conocido el caso de un fabricante de pinceles que en Alemania adquirió pelo de cabra para la confección de sus productos. " Cfr. KiAUS Ui^ENHUiMiíK, Doü Verháltnis..., ed. cit., págs. 125 y 126. " En relación con el papel determinante que jugarían los cursos causales hipotéticos en la determinación de la realización de riesgos, cfr. AI.HIN ESKK, Strafrecht I, ed. cit., pág. 59; URS KINDIIAUSEIÍ, JR 1985, ed, cit., págs. 481 y 482; KAKI. UCKNIÍH, StGD, ed. cit., § 15,

in,2,b,y§15,in,2,b,bb;HANS,JoACniMRuix5i.Mii,SA',ed.cit.,Iín.60Vor§l;EniCHSAMSoN, Hypothetische..., ed. cit., págs. 19 y 20. '* Aun cuando al ocuparnos de las diversas teorías que se han desarrollado con base en el empleo de cursos causales hipotéticos iremos suministrando más bibliografía, baste por ahora mencionar como ejemplo u Bus-i«s, HAHDWIG y SAMSON, quienes se primuncian abiertamente por la necesidad de recurrir al empleo de los cursos hipotéticos; cfr. JOAN BUSTOS RAMIÜBZ, Kaufmann-Gedachlnisschrift,

ed. cit,, pág. 234; WUHNRR HAKiiwin, JZ

1968, ed. cit., pág. 292; EKICÍI SAM.SON, Hypothetische..., ed. cit., págs. 87 a 89.

'* Entre quienes niegan que lu consideración de cursos causales hipotéticos deba ser manejada como un problema causal, cfr. Aimiuu KAUFMANN, Schmidt-Festschrift, ed. cit., pág. 203; ARTHUR KAUI'MANN, Sludien,

V o r § 1 3 , 111, l , c , bb. ™Cfr. RGSt 15-151.

ed. cit., pág. 278; KAKI.LACKNIÍH, StGB, ed. cit.,

220

REALIZACIÓN DE RIES(!OS

y los suministró a sus trabajadoras sin haberlos desinfectado previamente; vari as trabajadoras murieron al ser infectadas con el bacilo de carbunco, pero dentro del proceso se demostró que los desinfectantes que para esa época hubieranpodidoser empleados, noofrecían la seg^uridaddeeliminar esa clase de bacilo, de manera que no jiodía excluirse In posibilidad de que aun cuando el material hubiese sido desinfectado antes de entregarlo a las trabajadof as, estas hubieran resultado igualmente contagiadas^". Igualmente conocido dentro de la problemática de los cursos causales hipotéticos es el caso del médico que en Alemania se disponía a operar a un niño, y en lugar de emplear como anestésico la novocaína, le suministró eqiiivocndamente vma dosis de cocaína que produjo la muerte del menor; dentro del proceso se determinó que debido a la especial constitución física del niño, era probalile que también hubierafallecidosielmédicolcbubieseaplicadoco) locl amenté lanovocaína". Finalmente puede citarse aquí un casomás reciente pero no menos complejo, en relación con la supuesta necesidad de recurrir a los cursos causales hipo téticoscomoforma de establecer larealización de riesgos; en una autopista alemana, en medio de una densa neblina, el conductor K, quien conducía oblen a exceso do velocidad o bien en fonna distraída, col isionó contra el auto do B que se hallaba cotrectíimente detenido; el auto do Is rjueda en el canil de adelantamiento de la autopista, y su conductor, con la ayuda de B, logra salir de él ileso. Instantes después, A 'míen conducía a exceso de velocidad, choca violentamente con su auto contra el vehículo de KI aiizándolo diez metros hacia adelante, lesionando con él tanto a K como a B. Casi en forma inmediata, colisiona el auto de M contra el de A lanzándolo igualmente hacia adelante. Dentro del proceso se estableció que si A hubiese conducido dentro del límite de velocidad que la situación climática hacía aconsejable, hubieía podido detener su vehículo a tiempo, sincolisionar contra ehnitomóvil de K, evitándose de esta manera las lesiones que tantn este último como B sufrieron. Sin embargo, aun cuando A hubiese logi'ado detencír de esa forma su vehículo, M hubiera colisionado conb-a el auto de A con tal violoTicia, que le hubiera lanzado hacia adelante, estrellándolo contra el auto de K el cual a su vez se hubiera desplazado hacia adelante, produciendo de esa manera lesiones a K, aun cuando no a B^". Veamos entonces algunas de las teorías que se han venido desarrollando para establecer la realización de riesgos con base en el empleo de cursos causales hipotéticos. a)Lascausasde reemplazo. Ya en las antiguas concepciones del sistema penal, edificadas a partir de una marcada relevancia de las teorías causales, era motivo de preocupación el tratamiento que debería otorgarse a los cursos causales hipotéticos, con miras a resolver aquellas situaciones en las que el resultado se Inibiera producido igualmente aun cuando el autor se hubiese

DETERMINACIÓN

221

comportado de manera diversa; fue así como entonces se propuso distingirlr entre "causas reales" y "causas de reemplazo", referidas aquellas a las que efectivamente han generado unresultado, mientras con la segunda denominación so pretendió individualizar aquellas causas que solo hipotéticamente IIMÍ ^ m pros'ocado un resultado si los sucesos hubiesen ocurrido en forma diversa a como en realidad acaecieron'"'. Tal como en un capítulo precedente quedó expuesto, esas causas de reemplazo constituyeron un serio problema para la fónnula de la condilio sine qua iwn, en cuanto planteaban casos en j'.'.'í que la conducta del autor podía ser mentalmente suprimida sin que el resultado desapareciera*'. Con miras a solucionar este inconveniente, se propuso considerar al resultado solo en su forma concreta, de manera que así pudiera restársele in'portanciaalascausasderccmplazo'";porosla vía, a rnii^ndisptirara contra su enemigo causándole la muer te le sería imputable ese resultado, aun cuando de no haberse producido su conducta, la víctima hubiera igualmente fal lecido a consecuencia de un veneno que le había sido previ amenté suministrado por otra persona. En este caso, se decía, un a consideración del resultado en su fot ina concreta permitiría tomar en consideración solamente el resultado "muerte mediante un disparo", desechando así la causa de reemplazo que solo hubiera permitido la aparición de una fonna diversa de resultado, que en el ejemplo propuesto podría denominarse "muerte por envenenamiento", ñin embargo, la consideración del resultado en su forma concreta no funciona siempre correctamente; en efecto, si alguien vierte vma artesa con agua en el torrente de una inundación, o si alguien decora con pintura el jarrón que posteiiormcinte será destruido, habrá con ello contribuido a larealizacióndel irssultado en su fonna concreta"'^, puesto que en el primer ejemplo el caudal de la iniuidación so habrá aumentado y en el segundo caso no se tratan'a de la destruci;ión de cualquier jarrón sino de uno particularmente decorado, y "Cfr. V"TKi REHB,/íec/if/jiayRige,";... li. cit.,páp. «IT). FaraPuriR, una condición del rciultado PR cnu.sa do reserva cuando, do acuerdo con la fórmula de las condiciones legales, una parte de sí no ha tenido lugar en el resultado; cfr, iNORfiono PUPPE, ZStW95 (1983), ed. cit., pág. 311; en similar .lentido, cfr. iNOEPonn I>UPPR, ZSt\V99 (¡987), ed. cit., pág. 610. '" Cfr. .•!!/;)rn 11-2. "' Para información bibliográfica sobre esta propuesta, cfr. supra Il-B. Además, pueden consultarse los siguientes autores: JÜHORN BAUMANN, Lehrhuch, ed. cit., pégs. 217, 218, 231 y 232; HRKMANN BLEI, Studienbuch,

ed. cit., págs. 74 y 75; MANFRBD

BuRasTALLRR,/)a,sFa/iríassígfce¡¡sd€/¡fe(...,ed.cit.,pág.85;

UnoEBRin.Jiiral979,ed.cit.,

pág. 564; Vni.KRnERB,/?ec/iímo/?r^es...,cd. c i t , págs. 4riy 17: OIETRH KION, J U S Í 967, ed. cit,, pág. 501; RM.RN SCHI.ÜCHTRH, J U S 197G, ed. cit., págs. 381) y 381; Eu.RN SCHLOCHTER,

'«Cfr.RGSt 63-211. "Cfr. RG 1 D55fV26; también, pág. 202. ™ Cfr. BGHSt 30-228.

cfr.AKTHUnKAUi-MANN,Sch»i¡(iíí-F'csí,'!c/in/'í,ed.ciL.,

J u S i 9 7 7 , ed. cit., pág. 108. "^ Sorprendentemente afirman ERB y RoxiN que quien pinta el jarrón que postx>riortnente será de.';t ruido no puede ser consid'-t ado como una causa del resultado en su forma concreta, con lo que confunde la discutible falta de relevancia jurídica del comportamiento con la evidente existencia do una condición del resultado; cfi.VoLKRR ERB,/?ec/iíma/?¡gcs..., ed. cit., pág. 4!); CIJKUS ROXIN, Lehrhuch, rd. cit., § 11/17, págs. 223 y 224.

-aof* •

223

HHAl.IZACIÓN DE RIESGOS

DETERMINACIÓN

pese a ello resultaría absurdo responsabilizarlos por los daños finalmente sobrevenidos'*^. Todavía más llamativo sería el erroi- de considerar al resultado ei i su forma concreta en el caso de quien, habiéndose percatado de que su ainiyio va a ser golpeado en la cabeza por un maleante, le giñta para prevenirlo, "onsiguiendo tan solo que, al girar la víctima su cabeza, reciba el golpe nü¥n la part« posterior sino en la región lateral del cráneo. En este caso resultaría igualmente indiscutible que quien trató de prevenir a la víctima mediante un grito ha sido causa del resultado en su tbnna concreta, pues de no haber intervenido, el golpe se hubiera producido en una forma y en un lugar diver sos, pese a lo cual resultaría insostenible una deducción de responsabilidad penal por el delito de lesiones personales. La propuesta de solucionar este inconveniente remitiéndonos a correctivos de áñtijúridicidadycvilpabilidad''' no resulta satisfactoria, porqije supondría admitir erróneamente que quien trata de prevenir a alguien de vm peligro que sobre él sé cierne, ha desplegado una conducta típica y eventual mente antijurídica, que solo podría eludir una responsabilidad penal a través de un juicio de inculpabilidad. En el mencionado caso del ciclista ebrio que fue ájTÓUado durante una maniobra de sobrepaso qué el cóñducfcírdel c'amión ejecutó en una distancia considerablemente menor a la reglamentariamente exigida, la Corte Suprema de Justicia alemana absolvió al acusado porque pericialmente se había establecido dentro del proceso que aim cuando el conductor hubiese mantenido la distancia reglamentaria durante la maniobi-a de adelantamiento, probablemente el ciclista h\ibiera caído bajo las ruedas del vehículo debido a su estado de ebriedad*^. Con esta determinación se reconoció por vía jurisprudencial que los cursos causales hipotéticos debíari ser tomados en cuenta para la deducción de responsabilidad penal. En una posterior decisión, cuando la Corte Suprema de Justicia alerhana se pronunció sobre el ya mencionado caso de la colisión múltiple de vehículos en una autopista, se abstuvo de absolver al acusado, aun cuando de haberse compoi-taiio él reglamentariamente, las lesiones de una de las víctimas se hubieran producido igualmente debido al compoitamiento descuidado de un tercer ai itomovilista. En este caso precisó la Corte Sviprenia que las causas de reemplazo deberían tomai-se en consideración solamente en cuanfó resultaran de Ja relación entre autor y víctima, tal como ocurrió en el psso del ciclista ebrio,

pero que deberían ser desecbaiias cuando provinieran de una pei-sona diyersáf por esta vía, deberían quedar fuera de toda consideración los cursos causales hipotéticos que tuvieran su origen en un "autor de reserva", mientreisaqijellos que emergieran de la conducta déla propia víctima deberían ser te r^^isen cuenta al momento de analizarla responsabilidad del autor**. Este intaíé) de solución encuentrii fácilmente problemas que lo hacen en la práctica inaplicable; piénsese, por ejemplo, en el caso de quien intencionalmente arrolla con su auto a otra persona, en el mismo instante en que esta se disponía a suicidarse lanzándose al paso del vehícu lo. Ci )n 1 a tesis déla Suprema (Jorte de Justicia alemana deliüríamos concluir que como la causa de reemplazo emerge de la i'elación entre autor y víctima, se trataría de im curso caníbal hipotético que jiermit iría excluir la responsabilidad del sujeto activo, conclusión que nos parece claramente inaceptable. Con miras a obviar las (l¡ni;ultades que los cursos causales hipotéticos plantean, propone F'iJt'i'ií prescindir de tf)da consideración sobre la situación existente, para lirnitar así el exainen solamente al estudio de las condiciones que en forma perjudicial modificaron la situación''^. Para ejemplificar la situación piénsese en el caso de quien sin saber que su enemigoha ingerido ima dosis mortal de veneno, dispai-a sobre él acelerando de esta fonna la muerte que era inminente; de acuenlo con el planteamiento de Puiii!; tendríamos que prescindir de toda consideración sobre la situación de envenenamiento ya existente, para analizar solamente la conducta de quien habiendo disparado sobre la víctima colocó una condición modificatoria perjudicial, con lo cual la responsabilidad por homicidio consumado recaería correctamente solo sobre la persona que descerrajó el mortal disparo. No obstante, son imaginables otras situaciones en las que prescindir de consideraciones sobre la situación existente puede conducir a consecuencias insatisfactorias. Piénsese |X)r ejemplo en el caso de quien entrega un arma de i'iiego a su hijo menor de edad, quien con ella causa la nuiertede un transeiinte, en es te caso resultaría equivocado prescindir del análisis de la situación existente (niño con arma de ftiego) porque el resultado muerte es sin duda consecuencia de un riesgo jurídicamente desaprobado que el padre del menorba creado, y en consecuencia se trata de un homicidio del cual él debe i-esponder, independientemente de la forma como se juzgue la actuación del pequeño.

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"^ Cfr. supra 11-2; también en contra de la |)i oiJuesta de considerar ul re.sulludo en su forma concreta se pronuncian los siguientes autores: GüNTiiiiliJAl{OiM,iSíudit;n...,ed.cit., pág., quien gráficamente señala que el resultado en su forma concreta carece jurídicamente de significación, en cuanto, por ejemplo, no importa si el jarrón estaba pintado o el sol brillaba; INGEBOHC. Pumi, ZStW92 (1980), ed. cit., pág. 873; iNGiíiioiiri PIIPPH, ZÜtW 99 (1987), ed. cit., pág. 596; GONIIÍU SIHNDHI., Die KausaUtálsfurmel..., ed. cit., págs. 78 y 79; LiJDWKi TKAWÍKH, Der KauMtUgí ¡ff..., ud. cit., i<üg, 41. KION, por el contrario, considera que quien vierte la artesa de agua en el torrente de la inundación debe responder penal mente por esa concreta forma de inundación; cfr. I ¡IIÍIBH KION, JUS 1967, ed. cit., pág. 501. " Formulada por EUJÍN SciitíicnTKií, JuS 1976, ed. cit., pág. 519. •«Cfr. BGflSt 11,1.

Enla actualidad se acepta que fiuiendesdeelpuntode vista naturalístico, esto es, de acuerdo con la fóilnula de las condiciones legales, lia caijsado un resultado, inantiene su condición de causaflW'lc^firiíl'^ de no habersegreséht ado su actuación se hubiera jnod i icido el mismo resultado*'*. De una manera "" Cfr. BGHSt 30-228; en es(e sentido parecen inclinarse también: KRISTIAN KÜHI., JR 1983, ed. cit., págs. 34 y 35;THKI)1)OIÍ 1 .I.NCKNIÍH, SíJiónka/SvIiródcr..., ed. cit., Vorbem. 13f(/98. «' Cfr. iNGUHOKr, PmvE, ZStW 92 (1980), ed. cit., pág. 880. ^ Cfr. JOiiniiN BAUM.ANN, Lehrbuch,

ed. cit., págs. 231 y 232; JIJAN FERN/INDEZ

CAKKAS<3UII.IW\, Derecho..., ed. cit., pág. 149; G\MÍ> GUIIJÍN, JZ 1973, cd. cit., pág. 321; HANS-

1 > REALIZACIÓN DE RIERGUS

DETF.RMINACIÓN

igualmente general suele afirmarse que los juicios causales hipotéticos no poseen la virtiul taumatúrgica de eliminar un juicio de imputación objetiva ya existente*'. Aun cuando ello resulta a primera vista indiscutible, debe notarse..que. se.trata de una afirmación que presupone ya la existencia de un jiüclo de imputación, con lo cual queda sin resolver la fomia como debe establecerse si un riesgo jurídicamente desaprobado se ha realizado o no erjo^t reBultáBo; y justamente es en ese ámbito, donde con mayor frecuencia se recuriie al empleó de cursos causales h ipotéticos. En efecto, aim cuando aparentemente esté superada la discusión sobre la efectividad de las causas de reemplazo, en la práctica se han seguido proponiendo fórmulas que para detenninar la realización del riesgo recurren al empleo de cursos causales hipotéticos (como en seguida se verá), conlo cual no se h ace nada di vci-so de mantener vivala antigua discusión sobre la utilidad de las causas de reserva, solo que refiriéndola no ya a problemas puramente causales sino id ámbito de la imputación objetiva'*. Finalmente, no sobra seña Ifir que los denominados casos de "doble causalidad" no.son en verdad ni problemas causales ni probloinás de imputación, sino que tan soio representan dificultados de índole probatoria^; por ello, én 1 a medida en que logre determinarse dentro del procesó cuál de las mülliples actuaciones causó el resultado, las demás conductas permanecerán al margen como simples causas de resei-va, mientras en el hijjotético evento de que no llegase a establecerse cuál de las varias circunstancias generó el resultado, deberá resolverse, como frente a cualquier otra duda probatoria, en favor (iel sindicado mediante la aplicación del principio de favorabilidad. Así deberá precederse cuando, por ejemplo, dos personas, independientemente una de otra, vierten una dosis mortal do veneno en la bebida do la víctima, causándole así la muerte; si dentro del proceso se demuestra que solo uno de los venenos actuó, la conducta de quien lo suininistró será la causa del resultado, mientras

la actuación del otro individuo permanecerá respecto del homicidio consimiado como simple causa de reserva, y servirá tan solo para fundamentar una responsabilidad por un delito tenl ado. Por el contrario, si dentro del proceso no se logra determinar cuál do los dos venenos causó la muerte, deberá aplicarse el principio de favorabilidad respecto de los dos sindicados, quienes sorv<jdebor!Ín ser condenados como autores de una tentativa de homicidio^, b) Relación de inadecuación. Desde las primeras formulaciones que de la teoría de la causalidad adecuada se hicieron en procura de superar definitivamenü; los problemas que para el derecho penal planteaba la aplicación exclusiva do una teoría de la equivalencia de las condiciones a través de la fónnula de la cotuiitio sine qua mm, se afirmó que una causa es "adecuada" para provocar un resultadocuandoscan altas las probabilidades de que dicho efecto so produzca o, recuniendíj n expresiones de frecuente uso en las doctrina y ju risprudencia, cuando el resul tado no esté por fuera de la experiencia general de la vida. Como en un capítulo precedente tuvimos oportunidad de anotfirlo"', con frecuencia se mezcla el concepto de la previsibilidad con la teoría de la adecuación, pese a que VON BAK rechazaba expresamente el empleo de la previsibilidad como meca tiismo de s(;locción de las causas adecuadas; esta confusión conceptual es especialmente {jeneralizada en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia alemana; en este sentido se ha pronunciado dicha entidad para condenar al conductor de im camión que causó una muerte cuando, al ejecutar una irreglamentaria maniobra de sobrepaso, perdió el control de su veiiículo debido a que un defecto del material provocó el estallido de una llanta; en este caso, dijo la Suprema Corte, el resultadodañosole es Imputable al acusado por tratarse de una consecuencia cjue no siendo ajena a la experiencia de la vida resultaba previsible para el acusado'". Con similares argumentos se condonó como autor de homicidio culposo al conductor de un camión ciuo causó la muerte de su pasajero de la

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225

HEINRICH IJRSCHF.CK, Lehrhuch, ed. cit., pag. 253; Mirii.Mvi, KAMI^I, Das Probtcm..., cd.. cit.,

pág. 228; KRisTiANKüni.,í/R),9A?,ed. cit, pñg. 32, quien nriima()ue las causas de rcemplaío no modificnn lu causalidad, pero en un juicio valornl i vo (n.;lo es. jurídico) pueden llegar n tener importancia; THHOIXIH LF.NCKN'KÜ, Scliónko/Schmirr..., ed. cit., Vorbem. 13fl/81; OTFRIED RANPI', N'JW 1984, ed. cit., pág. 1431; HAN.S-JOACHIM RuDOi.nii, SK, ed. cit., Rn. 45

Vor § 1; Ei.LííN Scni.ücinRn. Ju.S 1976, ed. cit,, pág. 519; •TdHANNr.s Wr.ssiíi.s, lehrhuch, ed. cit., pág. 49; EUNST-AMADRUS WOIÍF, Knusalitat...,

cd. cit., pág. 22. En la jurisprudencia

alemana pueden consultarse, entre otra.s, las siguientes decisiones de la Suprema Corte: BGHSt 2-20, BGHSt 10-369, BGHSt 13-13 y BGHSt 30-228. '^ Cfr. HANS-HRINHICM JR?:CIIKCK, Lehrhuch,

Schonke/Schródpr...,

ed. cit., pág. 255; THRODOH LRNCKNER,

ed. cit., Vorbem. 13fl/97; HAHUO Orio, Gnindkurs...,

ed. cit., pág.

209; INGRUORG PIIITR. J U S 1982, ed. cit., pág. 604; EIII-UHAIÍII SCIIMIDUÁUSRR, Lelirbuch,

cit., § fV75, pág. 235; KHRRIIAR» SCKMIIIHÁUSRR, Studienbuch, GONTRR STRATKNVVRHTH, Strafipükt...,

ed.

ed. cit., Rd. fVOO, pág. 97;

ed. cit., Rd. 228, pág. 88; JÜRORN WOLTRR, Objektive

und..., ed. cit., pág. 92, nota 105. *' FRISCH, por ejemplo, considera que las causas de reemplazo pertenecen en realidad al ámbito de la imputación objetiva; cfr. WOUT.ANO Fuisrii, Tatbestandsmafliges...i ed. cit., pág. 57. " Cfr. GüNTHRit JAKons, T.phrbuch, ed, cit., Rd. 7/21.

'^Respecto de la solución do este hipotético caso, cfr. LuDWic. VON BAR, Die Lehre..., 0(1. c i t , pág. 26, para quien en dicbo evento deben responder los dos autores, aun cuando solo una de las acciones hubiera bastado para producir el resultado; JÜRORN BAUMANN. Lehrbuch, ed. cit., pág. 227; Uiw EiiKiir, Jum 1979, ed. cit., pág. 568; Ai.niN ESER, Strafrecht 1, ed. cit., pág. 54; HANS-HKINHICH JRSCHRCK, Lehrbuch, ed. cit., pág. 255; KAIH. IJACKNRR, SlGB, ed. cit., Vor § 13, 111, 1, c, aa; HANS-JOACHIM LAMCR, Kaufmann-

Oedachtnisschrift,

ed. cit., pág. 208; THRODOR LRNCKNRR, Schonke/Schroeder...,

ed. cit.,

Vorbem. 13f(/82; CLAUS ROXIN, Lehrhuch, ed. cit., § 11/21, pág. 225; HANS-JOACHIM RuDoi.i'Hi, SK, ed. cit., Rn. 51 Vor § 1; Emcn SAMSON, Strafrerhl I, ed. cit., pág. 23; EMERHARiiSciiMinHAUsRR, Le/irbuc/i,ed. cit., §ÍV70, pág. 232, quien se indi na por resijonsabilizar a los dos autores por un homicidio consumado en el evento de que las dosis mortales del veneno hayan sido suministradas al mismo tiempo; EHRRI I ARDSciiMiDHÁusKH.Síudienbuc/i, ed.cit.,Rd.rv'69, pág. 98, quien aquí considera—anuestiojuicioetiuivocadamente—que cuando una do las mortales dosis del veneno ha sido suministrada a la víctima antes que la otra, esa sola circunstancia haría responsable de homicidio consumado a quien primero actuó, mientras el segundo debería responder tan solo de un homicidio tentado. '^Cfr. 11-3-c. ^ Cfr. BGHSt 12-75.

226

REALIZACIÓN DE RIESGOS

siguiente manera: el acusado conducía muy i:erca del camión que le precedía, de manera tal que cuando dicho vehículo disminuyó sorpresivamente la marcha en una subida (cuando su conductor intentaba accionar la caja de cambios) no pudo evitar la colisión; en este caso, señaló también la Corte Suprema de Justicia alemana (jue las sorjnesivas disminuciones de velocidad de los vehículos en can-etera (por múltiples razones) no son ajenasJííía experiencia general de la vida y en consecuencia deben ser tenidas como pi-e visibles'-*. Anuestro juicio, resulta equivocadala equiparación quede ostarnanera se hace entre los conceptos de "adecuación" y "previsibilidád"*, pueatoque se trata de categorías con contxinidos diversos; gráficamente puede afirmai-ao que no todo lo que es irapi-obable es necesariamente imprevisiblí;. Así, por ejemplo, que como consecuencia de una inU;i-vención quirúrgica normal se prixluzca una trombosis es algo bastante im [irobable, que sin embargo es previsible, como lo demuestra el hecho de que en países como Alemania los médicos tengan el deber, después de cada operación, de aplicar medií;amenU>s contra una eventual trombosis, f-a diferencia puede ser también vista en otro caso juzgado por la Corte Suprema de Justicia alemana: el acusado conducía en tal estedo de ebriedad su bicicleta, que repentinamente perdió el control de ella, cayó al piso y permaneció allí tendido; los esposos H. que on ese momento transitaban con su vehículo por el lii^ar, deciden dete>nerse y ayudar al ebrio; después de haber «¡locado al acusado sobre el césped, la pareja se acercó nuevamente a su auto mientras discutían la forma en que podría prestar otra ayuda al ciclista; en ese instante, un conductor que avanzaba a exceso de velocidad no logra esquivar el vehículo que se encontraba reglamentariamente det^Miidoy al cli(K:ar contra est<j causa lamuerte de la señora 11; mientras el IVibunal Superior de Osnabnick condenó al ciclista ebrio por el homicidio culposo de la señora IL, la Sui)rema Corte le absolvió con el argumento de que para el acusado no resul tal ¡a previsible la muerte de (¡uien tratara de ayudarle en su estado de ebriedad, puestnque un tal resultado ea t i por hiera de toda exj»eriencia general de la vida"'. En este caso se mezclan también en fomia equivocada los conceptos de "adecuación" (probabilidad) y "previsibilidad", cuando en verdad debería reconocerse que el accidente en el cual murió la señora si bien resultaba bastante improbable, no dejaba de ser previsible, en cuanto el solo hecho de que al^ioien tenga que abandonar provisionalmente su auto en medio de una calzada para ayudar a quien se •* Cfr. BGHSt 17-223. "" Equiparación que también Buelo encotrurae a nivel doctrinal; cfr. MIUKNTXIJ CoRcov BlDASOw, El delito..., ed. cit., pág. 446; SUHANA HUHHTA T(X;IU)O, La teoría..., ed. cit., pág. 279; MAKOARITA MAKTINKZ KSCAMII.I.A, la

imputación...,

ed. cit., páf. 110, al

emplear indiscriminadamente loa conceptos de probabilidad y previsiiiilidud en su exposición de la adecuación como instrumento puru determinar la desvaloración jurídica de un riesgo; cfr. ÁNOKI. TOHIO IJÜVK/., Significación...,

" Cfr. BGHSt 3-62.

227

DETERMINACIÓN

ed. cit., pág. 714.

encuentra tirado en medio de la calle, hace previsible que mientras se ejecuta esa maniobra pueda resultar arrallado por otro vehículo. Pese a que en la actualidad existen aún personas que propugnan por determinar los nexos causales mediante el empleo de la teoría de la causaU ', í adecuada*, se ha venido generalizando la idea de que la adecuación no d^é'feer tratada como un problema de causalidad sino como un fenómeno propiq de la imputación objetiva''-'. Sobre esto supuesto, algunos autores proponen considergr H la adecuación coniQ unrequisito adicional delaTmpú^íon objetiva junto a lus de creaci ón y real i zación d_e riesgos desaprobádos'°°, mientras para otros se trata tan solo de un concepto equivalente aídelá realización de riesgos'^', y algunos más consideran que se trata tan solo del mecanismo adecuadopara determinar cuándo uni-iesgojurídicamenledesaprobado"'2se realizaenelresultadopenalnionterelevante'"^. En este últimosentidosepronuncia BuitGSTAiiER, para quien no debe responder penalmente por homicidio culposo el boxeacior que en un bar golpea con sus puños a la víctima, quien a la postre fallece porque los médicos no reconocieron y en consecuencia no trataron oportunamente una fractura craneana ocasionada por los golpes recibidos; asimismo, señala el misino autor, quien lanza contra la cara de la víctima un vaso de vino, no debe responder penalmente por una eventual pérdida de la visión que se derive de la negativa de la víctima a dejarse inter-

* Así, por ejemplo, cfr. HÜII.KÍCII HUNKEI.. NJW 1956, ed. c i t , pág. 1451.

*• Cfr. MiHBN'i-xu CoiiCOY BiD.iSoí/:), El deüi.. , c.l. cit., pág. 446; SUSANA HUERTA TociLDO, I,a teoría..., ed. cit., pág. 279, nota 8; THHODOR LIÍNCKNIÍK, Schcinke/Schmder..., ed. cit., Vorbem. 13ft^6; niiioo MANUKI. I.UZCIN PHÑA, CausalidadC imputación..., ed. cit., pág. 39; DiEoo MANUEI,1.UZÓN 1VÑA, .lu/on'a..., ed. cit., pág. 91; JESÜSMARIA Sii.VA SANCHUZ, Límites..., ed. cit., pag. 1045; ANGIÍI. TOKIO LÓPEZ, Naturaleza..., ed, cit., págs. 38 y 39; ÁNGEL ToRío LÓPEZ, Significación..., ed. cit., pág. 714; JOIIANNES WESSEIS. Lehrbuch, ed.

cit., pág. 49. "» C-fr. MANERE]) BuiuisrAMER, Pallin-Festschrift,

ed. cit., pág. 41,_MANEHED

BuKGSTAii.ER, Studien, ed. cit,, pág, .'560; no obstante, el mismo autor había señalado ya en una de sus primeras obras que unióla existencia de la realización de riesgos, resultaba superfluo el mantenimiento de un criterio de adecuación dentro de la imputación objetiva; clV, MANI-REU HUKI5STAIÍ.ER, Das Fahrlásúfíkeitadelikt..., ed. cit., págs. 77, 78 y 108. JUAN BUSWS RAMÍREZ, Kaufmann-Gedáchtnisscltrift,

ed. cit., pág. 234, al mencionar

que la adecuación es útil dentro de la imputación objetiva para complementar "criterios" como el de la "realización del plan"; HANS-HEINKICH JKSCIIECK, Lt'/i/-6uc/í, ed. cit., pág. 256; SANTIAGO MIR PUIG, Derecho..., ed. cit., pág. 188, pai-a quien la adecuación es un límite de la imputación objetiva; JÜRGEN WOLTER, ZSlW 89 (1977), ed. cit., pág. 652. "" Cfr. MANPKED BiiKíjsTAM.Ei., Dan f'ahrlás¡iit¡keit:idelikt..., ed. cit., págs. 77, 78 y 108; JESÚS MARIA SII.VA SÁNCHEZ, Líjiiitcs..., ed. cit., pág. 1045.

'"••' MARTÍNEZ ESCAMII.I.A recurre a la adecuación como el mecanismo q u e , a su juicio, debe ser empleado para determinar cuándo un riesgo es jurídicamente desaprobado; cfr. MAKfiAHiTA MARTÍNEZ F,soAMii,I .A, La i))ipuííJcion...,ed. cit., págs. 96yss; ÁNGEI.TORIO LÓPEZ, Naturaleza..., ed. cit., págs. 40 (en cuanto equipara el i-.mcepto de adecuación al de peligrosidad de una acción) y 41. " " Cfr. José MANUEL GÓMEZ BENITEZ, Teoría..., ed. cit., pág. 186; MAURACIVGÓSSEI.,

Strafrechtt...,

ed. cit., § 43 IV/88, pág. 130.

) ^ 228

TffiAI-IKACIÓN DE RIESGOS

venir quirúrgicamente para salvarle la vista. En estos casos, fundamenta BuRGSTALLER la absolución de los acusados sobre el supuesto de que sus conductas no eran adecuadas para ocasionarlos daños finalmente generados, los cuales deberían considerarse como ocun-idos por fuera de toda experiencia general de la vida'°^. ^^ Equivocado nos parece el empleo de juicios de probabilidad para establecer laTealización de riesgos'"', puesto que son imaginables muchos casos enlós qué cursos causales inadecuados pueden constituir la realización de uri riesgo desaprobado y fundamentar así la imputación objetiva de un resultado'"®. Los ejempios más frecuentes provienen en la práctica de delitos cometidos con armas de fuego, puesto que las trayectorias de sus proyectiles suelen ser bastante caprichosas; piénsese por ejemplo en quien queriendo dar muerte a su enemigo le dispara, con tan mala puntería que la bala alcanza solo la pierna de la víctima; sin embargo, al chocar el proyectil con tra el hueso, rebota hacia airiba hasta tropezar con una costilla, y desviarse de este modo hacia el corazón, donde finalmente queda anidada; la trayectoria del proyectil puede considerarse en este caso como altamente imurobable, pese a lo cual resultaría insostenible negfir la imputación del houiiciclio al acusado. Recuérdese en este sentido, el atentado que en Colombia costó la vida al líder político Luis Carlos Galán: el caudillo se encontraba rodeado por numerosos guai-daespaldas y portaba un chaleco blindado; sin embargo, en el instante en que el asesino accionaba su anua, el político levantaba PUS brazos para saludar a la multitud que lo aclamaba, con lo cual su chaleco blindado se desplazó unos centímetros hacia arriba, pennitiendo que una bala alcanzara justamente una arteria y le produjera la muerte; ante la presencia del blindaje, resultaba bastante improbablefcjueel disparo efectuado pufliera tener consecuencias mortales, lo cual solo ocurrió como producto del casual movimiento de la víctima, pese a locu al nadie negaría la imputación del homicidiocon el argumento de la falta de adecuación de la conducta.

™ Cfr. MANKHRD DuitcsTAi.i.mt, Sludien, ed. cit., págs. 301 y 362. "* Entre quienes considernn que una falta do adecunción .«liRnirica In no realización del riesgo y por ende hi falti'. de imputación del msullndo, pueden consultarse los siguientes autores: HANS-HEINHICH JERCIIRCK, Lehrbitrh, ed. cit., pág. 257; HAHUO Orro, JuS1974, ed. cit., pág. 703; HK!!nRRTTRf)NDl.E, StOB, ed. cit., Vor § 13, Hd. 17a; ,I()11ANNI;.=Í WESSEIS, Lehrbuch,

ed. cit., páp;. 54.

"* En este sentido ae pronuncia GÜNTHIÍII JAKOHS, Sttidipn..., ed. cit., pág. 97, quien afirma que lo decisivo es determinar la realización drl riesgo y no establecer juicios do adecuación, y propone el siguiente ejemplo: el autor hiere n la víctima con un cuchillo que está infectado con un extraño microbio; el herido muere porque —debido n la magnitud de la herida— la infección generada resulta incontrolnbl": (JÜNIHKU JAKOHS, Lehrbuch, ed. c i t , Rd. 7/85, citando aquí un nuevo ejemplo: el autor suministra a la víctima un veneno mortal, pero debido a una especial resistencia de esta, la sustancia no obra —como usualmente debería ocurrir—en el estómago, sino en el intestino. También SCIIMIUIIAUSUK considera que la imputación no depende de lo extraordinario de las circunstancias que dan lugar o la aparición del resultado; cfr. EnKi!iiAi!i)SciiMií)iiSu;!i;H,SíiJdic;!Í)uc/i,ed. cit., Rd. {V65, págs. 96 y 97.

DETIíItMlNACIÓN

229

c) IM causalidad normativa, l-'rente a los evidentes problemas que Ja doctrina y la jurisprudencia han tenido que enfrentar en búsqueda de un mecanismo apropiado para determinar cuándo un riesgo se ha realizado en el resultado, considera PUPFE que se trata de inconvenientes derivados de ^a enujiyocada tendencia de intentar solucionar el problema prescindiendo de cxmaía.h'sraciones causales""; a su modo de ver, el hecho de que desde el punto de vista naturalístico la relación de causalidad pueda resultar de una extensión indeterminada, no autoriza a prescindir de ella. A juicio de la autora, es indispensable diferenciar entre la causalidad propia do ciencias como 1 a física o 1 a astronomía y la causalidad de! derecho, putisto que tratándose do un fenómeno que no interesa en igual medida a txxlas las áreas científicas, debería ser establecido en forma diferencial, tomando en consideración las necesidades de cada ciencia"^. De acuerdo con dichas prenúsas, lo que debe interesarnos es el análisis de una cttusalidad penabriente relevante, que no seria nada diverso de un vínculo entre una conducta y mi resultadp que tiene como característica distintiva el de ser penalmente relevante'.'*, y que íén consecuencia podría ser válidamente denominado "causalidaxi de la contraiiedad al deber de cuidadq^'f. Por esta vía propone Putre que la determinación de la "causalidad normativa" se haga prescindiendo del examen de las causas que generaron la situación concreta, para limitamos solamente ¿1 estudio de las causas que provocaron una modificación perjudicial de dicha situación; así, si se quisiera analizar el procedimiento en un caso concre todo homicidio, debería prescindirse del análisis de las cMU.'sas que condujeron a la existencia do la víctima y el asesino, para limitamos solatnentealestvidiodelas causas que provocaron un empeoramiento de la situación que podríamos denominar "hombre vivo"'". En otras palabras, para I\irr'E la existencia del bien jurídico debe presuponerse, y solo a I)artir do allí debe indagarse por In relación de causalidad que permita i'econstruirel caminoquecondujode) "hombre vivo" al "hombremuerto"'";este pi ocedimietito permitiría, anie todo, afttmar que la madre del asesino no es a»us(7 de las mueiies por él provocadas y que quien d'-signa a alguien en un cargo público no pí? cíiusa de los delitos (\\¡<'. este cometo en ejercicio de sus funciones"^, quedando sin embargo por determinar la "causalidad normativa". Para lograr lo, pnipone PuFn? suprimir mentalmente la actuación del acusado y tratar de explicaí' el resultado sin ella, de manera ijue cuando esa explicación no sea posible habrá de tenerse el comportanúcnto investigado como causa del resultado, mientras si este último puede explicarse aun suprimiendo "" Cfr. iNntiHORn PuHPR, Z,
231

HEAMZACIÓN DE RIESGOS

DETERMINACIÓN

mentalmente la conducta del autor, esta última no será nada diverso de una causa de reemplazo, que como tal es jun'dicamente irrelevante"^ Cualquier vacío que en el intento de explicación del i-esultado provenga de lu imprecisión de las leyésTCavísales debe ser llenado, de acuerdo Con esta tesis, mediante el empleo déla teoría de la elevación delriesgo'"".En sfntésis/pára quienas defienden laexistericiá déüiía "causalidad nonnativa", una conducta riesgosa se refifiza en el resultado solo cuando ella no constituya uiia causa de reemplazo'"'. La propuesta de PUPPE se fimdamenta en la inadmisible prem isa de que el derecho penal debe manejar un concepto propio de causalidad, con lo tumi se desconoce que la ciencia jurídica no puede alterar el ñancionaniiento de las leyes físicas, pues mientras estas pertenecen al mundo del ser, las jurídicas se mueven dentro del mundo del deber ser"^. I_
La teoría de la "causalidad nonnativa" no encieira, sin embargo, solamente imprecisiones conceptuales; en efecto, la propuesta de limitar el análisis a las modificaciones negativas de una situación ya existente, permite solucionar tan solo casos relativamente sencillos como el de la irresponsabilidad penal de la madre del asesino respecto de los homicidios cometidos por este, mientraaen muchas otras hipótesis no puede arribarse a una solución correcta sin analizar la situación de hecho existente. El inconveniente puede verse con la modificación de un caso ejemplificado por PUPPE, de acuerdo con el cual quien designa a un funcionario público no es causa de los delitos que este cometa en ejercicio de su cargo; piénseae por ejemiilo en el caso de quien, conociendo la cleptomanía de alguien, le designa como tesorero en una entidad oficial, circunstancia que es uprovecluula por el empleatlo para apropiarse de fondos l^úblicos; en este caso, (prcbciniliendo do la situaciói i jurídica del cleptómano) no puede sostenerse válidumente que la conducta du quien efectuó el nombramiento es iiTelevanlo pura el derecho penal en cuanto constituye solo la causa de una situación ya cicada, porque se trata de una forma de comportamiento conla cual se infringieron deberes derivados de unaposición degarante, es decir, se creó un riesgo jurídicamente desaprobado que posteriormente serealizó en el resultado. No obstante, siguiendo la tesis de PUPPE tendríamos que dejar siti consideración el comportamiento de quien efectuó el nombramiento, y limitai-nos al análisis de lo que ocurrió entre esa designación (situación ya creada) y la sustracción de fondos oficiales (empeoramiento de la situación), lo que constituye sin duda unaequivocada solución alproblema'^". d) Conducta alternativa conforme a derecho. Como se recordará, los primeros intentos de trabajar con cursos causales hipotéticos surgieron dentro de la teoría de la eciuivalencia de las condiciones a través de la fórmula de la conditio sitie qua non, mecanismo este que fue criticado con razón, porque la multiplicidad de causas de reemplazo que podrían hipotéticamente producir el mismo resultado aun cuando la contlucta del autor se suprimiera mentalmente, no permitían obtener resultados satisfactorios en la mayoría de los casos'^'. Sin embargo, una vez reconocida ampliamente la ineptitud de la conditio sine qua non, y aceptatla la necesidad que el derecho gena] íigjje de diferenciar entre los conceptos de causalidad e imputación, ha yuelto a tomfti' iniportancia la propuesta de recurrir al empleo de cúreos causales_jhi£0téticos, pero esta vez como mecanismo para establecer si ün riesgo desaprobado se ha realizado o no en el resultado; dando por admitido que ño se frata yadeindagarsobreimproblemacausal,seproponeestablecerunalimitación a los cursos causales hipotéticos que deben ser utilizados, de manera tal que

230

"* Cfr. iNnEHOHfi Pui rel="nofollow">pB, ZStW92 (1980), ed. cit., pág. 875; iNOEaoiifi Pum;, ZStW95 (1983), ed. cit., pág. 289. "" Cfr. INOUHORG PUPPE, ZStW 92 (1980), ed. cit., págs. 901 y 902. "«Cfr. iNíSBBoiio r\ippB, ZStW95 (1983), ed. cit., pág. 314. " ' Ya WEIÜEL había afirmado correctamente que no hay u n concepto jurídico de causalidad, sino que se trata de una entidad ontológica de la cual debe partir el derecho penal; por consiguiente, afirmaba el mismo autor, no es que exista una causalidad especial para el derecho penal, sino que no toda cauaalidad es relevante para él; cfr. HANS Wi'.iaEi., Lehrbuch, ed. cit., pág. 43. "« Cfr. INGEBOHG PUPPE, ZStW 92 (1980), ed, cit., págs. 879 y 880. ' '^ Aun cuando en principio líiiu critica acertadamente la confusión que entre los conceptos de causalidad e imputación encierra la propuista de l-\ippE, él mismo afirma equivocadamente que quien pin( a un jan ón no puede considerarse como una causa de au posterior destrucción; cfr. VOLKEU limí, licchtinápiges..., ed. ciL, págs. 41 y 49 respectivamente.

' ^ Como quiera que las consideraciones críticas que puedan hacerse tanto respecto del empleo de cursos causales hipotéticos como en relación con la teoría de la elevación del riesgo afectan necesariamente el planteamiento de la "causalidad normativa", remitimos aquí a loa acápites en que posteriormente se desarrollan los correspondientes análisis. '^' Para mayor información sobre las críticas formuladas a la conditio sine qua non, cfr. supra II-2.

232

DETERMINACIÓN

nEALIZAClÓN DE RIESGOS

en lugar de la conducta del procesado no tendn'a que incluirse cualquierotm fbfíiiáde comportamiento, sino tan solo aquella conducta qüéel autor debería haber realizado de acuerdo con las exigencias legales*'^. De esta manera, en el caso del conductor del cniniíjn que ejecutando vma maniobra imprudente de sobrepaso da muerte al ciclisi a ebrio que tambalea y cae bajo las ruedas traseras del vehículo'^', la realización del riesgo delséría establecerse suprimiendo mentalmente la conducta del ronductor del camión, pero no introduciendo en su lugar cualquier otra forma de comportamiento sino solo aquella que en su s i tuación 1 e era exi gible; n o se tiataría entonces de imaginar lo que hubiera pasado si el conductor del camión no hubiera nacido, o si no hubiera conducido por esa carretera, sino lo quo hubier-a podido acaecer si hubieraejecutadola maniobrado adelanlamien todo la manera que legalmente le era exigible. Debido a osta forma de limitación al empleo de los cursos causales hipotéticos, esta tesis es conocida con el nombre de "conducta alternativa conforme a derecho". La remisión a la "conducta conforme a dercho" no es, sin embargo, lo suficienteínente precisa para indicar con seguridad cUál es la forina de comportamiento que debe ser imaginada enlugar déla quehabiendoefoctivainente ociu-ridri se suprime mentalmente'"; esta dillcultad piiede apreciarse en el siguiente ejemplo: de acuerdo con las normas de circulación alemanas, cuando un peatón tenga n^esidaí !e criminar jxir una can-etera, dcbfi empleai' ^ Entre los partidarios do recurrir a In "conducta nllornativa conformo a derecho", pueden consultarse tos siguientes autores: JtiRaRN BAIIMAMN, l^hrhuch, ed. cit., págs. 272 y 27.3; MANFHKD BURGSTAI I.F.R. Vas Fahrlássigkeitsdelihl....

nd. cit., pág. 79; PKTKI! CRAMBR,

Sc/wnfe;/Schr(xfer...,ed. cit., §1(7163; Urx)EnERT,r7uraJ97,9,ed. cit.,págs.565y 571; ALBÍN EsER, Strafrechl I, ed. cit., pág. .TO; ,)CAN FÜHNANDRZ CAIÍRASQUIIJ.A, Derecho..., ed. c i t , pág. 154; WolJr.ANo FRISCH, Tnlhestandsmopiges...,

ed. cit., págs. 529 y 530; WRRNF.K HARDWIO,

JZ 1968, ed. cit., pág. 290; Ainm'R KAUIMANN, Schmidt Festschrift. ed. cit., pág. 201; URS KiNDHÁUSER, tJIi I9S5, cd. cit-, pág. 482; Jusnw KÜÜMI l''.M^:.'f•l, "Zur Krilik der lx>hre von Risikovergleich bei den faliHüssigcn Erfolg.'ídelikten", en Golir.iammcr's Archiu für Strafrechl (GA). Heidelberg, R. v. Uecker's Verlag, G. Schcnck, 1984, prigs. 495y 496; KARI, LACKNKIÍ, SlGB, ed. cit., § 15, III, 2, b; 'rHBOL>oH Li-Nci:rji:K, Schónhe/Schróder..., ed. cit., Vorbem. 13f£/99; MAURACIV/(;
od. cit., pág. 166; (;I.AUS IIOXIN, Lehrhuch, ed. c i t , § 11/

72,pág9.242y243;HANs-JnACiiiMRui)or.!ni,JuSí96.9,

ed. cit,pág. 554;EI,U;NSCHI,ÜCHTKR,

JA 1984, ed. c i t , pág. 675; HnRiiF.in'TKÓNDLH, StGB, ed. cit., Vor § 13 Rd. 17c; KLAUS

UlBENHEiMEK, Dos VerMllni.f..., ed. c i t , pág. 149; FIANS WAI.DIÍR, SchwZStr c i t , pág. 152; JoHANNEs WF.SSKI.S. Lehrhuch,

93 (1977), ed.

ed. c i t , pág.s. 54, 208, 213; HAWS WEIJIRL,

Lehrhuch, ed. c i t , pág. 136; DiimiARi) ZIEUNSKI, AK, ed. c i t , § 15, 16 Rn. 106. i^^Cfr. BGHSt 11,1. ™ Sobre esta dificultad en la escogencia de la "conducta alternativa" que debe ser empleada dentro del juicio hipotético, cfr. MlRF.m'XU COFÍCTIY BuM.som, El delito..., ed. c i t , págs. 484 y 485 nota 794; PETERCRAMER, Sdujnke/Schixider..., ed. c i t , § irv'165; INOEBORG PiiiTC, JuS 1982, ed. cit, págs. CG2 y 66;!; iNfiEPORr; lAni'R, ZSt W95 (1983), ed. cit, pág. 291; INGEBORO PUPPR, ZStW 99 (1987), ed. cit., págs. 600 y 61)1; (JTIRIED IÍANÍT, NJW 1984, ed. cit., pág. 1429; JOUANNES WESSF.I.S, Lehrhuch,

ed. c i t , § 15, 16, Rn. 108.

ed. cit., pág 214; DIETHARU ZIELINSKI, AK,

233

siempre el costado izquierdo, pues de esa manera podrá observar de frente a los vehículos que se dirigen en dirección contraria, facilitando así la evitación de eventuales accidentes. Contraviniendo este precepto, dos peatones caininaban por el costado derecho de una carretera, cuando fueron arrollados por un motociclista, quien falleció como consecuencia de la colisión'^''. , En este caso cabría preguntarse si en lugar de la irreglamentaria conducta de los acusados debería imagin árselos camin ando por el mismo lado de 1 a carretera pero en dirección contraria, lo que les hubiera permitido observar a! motociclista y quizás evitar la colisión, o si, por el contrario, debería imaginarse a los peatones caminando en la misma dirección pero por el otro lado de la calle, con lo cual el accidente no hubiera podido producirse. Similares dificultades surgirían al analizar el caso de un conductor ebrio que guiando su vehículo donlvf) del límite de velocidad pennilido (entre 100 y 120 kilómetros por hora), atropella a un ciclista causándole la muerte'^; aquí valdría prcfiuntarse si la realización del riesgo debería probarse imaginando cómo hubieran ocurrido las cosas si el conductor hubiese estado sobrio, o si debería imaginarseol dnsarrollo de los hechos en elhipotéticoeventodequeel conductor en estado de ebriedad hubiese gi I i ado su voh ícu lo a una vekwidad muy por debajode la !iutt>rizada (por ejemplo.'H)o40 kilómetros por hora), para de osla forma compensar su estado de embriaguez; en esto caso el juicio de responsabilidad podría depender de la escogencia que sobre la "conducta altemativa" se haga, puesto que un conductor sobrio a esa velocidad c|uizás no hubiera podido evitaj' el accidente, mientras .seguramente un conductor ebrio que hu• biese conducido con extrema lentitud no hubiera atropellado al ciclista. Pero aun en el evento de que existiese acuei do respecto de la "conducta alternativa" con ayuda de la cual debería cietenninarse la realización del riesgo, quedaría por precisar cuál es la probabilidad requerida para considerar realizado el riesgo; en efecto, cuando se recune al empleo de cursos causales hipotéticos, no se hace nada di verso de imaginar cómo hubieran f)odido desarrollarse determinados acontecimientos, .sobro lo cual difícilmente puede existir certeza; ¿quién podría afiíinar con seguridad que si los peatones del ejemplo anterior hubiese maichado por el mismo lado la carretera pero en dirección contraria hubieran podida evitar el accidente?; es posible que aun caminando en la dirección correcta hubiesen estado lo suficientemente distraídos como para no observar al motociclista, o que la imninencia del peligro les hubiera impedido reaccionar oportunamente, o que hubiesen tropezado uno con otro en un doscoordinado intento de (>vitar la colisión, o cjue el motociclista hubiese igualmente caído al tratar do evitar la colisión, etcétera. Siendo evidente que sobre el imaginario desarrollo de los acontecimientos no puede oxislir certeza, doctrina y jurisprudencia han vacilado etí toriio ''^' Este caso fue juzgado por la Suprema Corte do Justicia alemana en 1957; cfr. BGHSl 10-369. ™ Sobre este caso juzgado por la Sii[n ema Corte de Justicia alemana en 1972, cfr. BGHSt 24-31.

234

235

RKALiZAClÓN l)K RIESGOS

l)líTfc'.KMlNA(:;U')N

de cuál debe ser el grado tío pruLabiliduil lequeridp para |a evaluación de los juicios hipotéticos en forma do "conducta alternativa conforme a derecho"'^'. Algunos se inclinan por sefialar que cuando suprimiendo mentalmentíi la conducta incorre(-ta del autor el mismo resultado sé hubiera producido con una probabilidad rayana tn la certeza'-^, el riesgo desaprobado no se habrá realizado en el resultado y en consecuencia no podría haber imputación objetiva. Otros, por el contrario, sostienen que para excluir la imputación bas ta tan solo con quoprobubleincntu^'^'' el resultado se hubiera producido aun cuando el autor se hubiera comportado conforme a derecho; algunos más hablan de la necesidad de que la conducta alternativa contraria a dorecholiaya generado un considerable increinento^-^ del riesgo para poder considerar que el peligro desaprobado se ha realizado en el resultado, o incluso cjue con certeza^'^^ lo hubieran evitado. La volubilidad de estos intentos de lijar un grado de probabilidad a la conducta alternativa conloirne a derecho se hacen aijn más evidentes si intentan ser expresados en lorma numérica, como lo hizo IÍAUFMANN en alguna oportunidad, señalando que una "probulálidad rayana en la certeza" supondría la exigencia tle una probabilidad equivalente a 0,9, mientras el "considerable incremento del riesgo" podría traducirse en una probabilidad tle 0,5%y el impetrar tan solo "una probabil idad" tendría que expresarse numéricamente con un 0,1 o un 0,2'^^.

Exigir como requisito para negar la imputación objetiva que la conducta alternativa conforme a derecho hubiera evitado el resultado "con una probabilidad rayana op la certeza", supone en la práctica tma inversión de la carga de la prueba y en (»ní?et;i icnciit una considerablclitnitación al prinrápio general de que toda duda debe ser resuelta en favor del sindicado'^^; de esta manera, si ílentro dentro del proceso penal no se pudiera demostrar con "prt:)babilidad rayana en la certeza" si la muerte del ciclista ebrio se hubiera producido aun cuando el conductor hubiese ejecutado la maniobra de sobrepaso en formareglamentaria, el acusado debería ser condenado justamente por no estar demostrado "con vma probabilidad rayana en la certeza" que el resultado no se debió a su conducta imprutiente, es decir, por no estar probada su inocencia. Esto, desde luego, prescindiendo de cualquier conoideración sobre la vaguetlad misma de un concepto tjue ciimo el de "probabiliilad rayana en la certeza" admitiría las más variadas interpretaciones. Por el contrario, adnúlir como hmdamento para excluir la imputación objetiva cualquier probabilidad de que él resultado igualmente se luibiera producidf) de habei-se comportado el autor conforme a derecho, es renunciar en la práctit;a a todo juicio de responsalálidad, pues estando clart) que riüncli puede saberse cop certeza el desairollo deun curso causal hipotético, siempre existirá por lo menos una peíiuuña pr()l)abilid.ad de que el resultado también so hubiera producido con i;onducta ct)nfonne a derecho, y en consecuencia siempre se podría negar la imputación objetiva'**. Piénsese, por ejemplo, en el mencionado caso del farmacéutico acusado de homicidio culposo por haber vendido en varias oportunidades un medicamento contentivo de fósforo, peso a que en la receta el médico había señalado expresamente que la cantidad a emplear era un frasco; es verdad que, como lo dijo el Tribunal Supremo del Reino Alemán, los peritos médicos señalaron dentro del prtíceso que en mtichas oportimidades el tratamiento del raquitismo en los niños podía hacer aconsejable el suministro de más de un frasco del medicamento; eso, sin embargo, no significa que si el farmacéutico se hubiera comportado conforme a derecho, es decir, si luibiera consultado al médico antes de vender nuevamente la medicina, la muerte del niño enfermo se hubiera producido de todas maneras; piénsese por ejemplo en que a pesar del criterio de los peritos el médit;o h ubiera considerado que, en ese caso especial, el niño no debería recibir más de un frasco del medicamento, o que el médico

' " Sobre esta dificultad, cl'r. BEUNU SCHÜNUMANN, JA 1975, ed. cit., págs. 648 y 6-19. "* Entre quienes se inclinan por solicitar una "probabilidad rayana en la certeza", cfr, HANS-HKINKICH JESCHH<;K,LchrUtch,ed. cit,págs. 259y 527; WllJ'HlKi)KtipH;ii, LackneiFeslschrift, ed. cit., piig. 283; UAKHO Orín, NJW 1980, pág. 420, ed. cit., pág. 420; EUJÍN ScHi.ücHTüK, JuS 1977, ed cit., pág. 108; Fiiiiij)i(icn-Cniiis-nAN SCHRODER, LK, ed. cit., § 16 Rd. 188, pag. 87; KIM'S

UI.SENHHIMI¡U, J Z 1969, ed. c i t , pág. 368; HERBHKTTHONDI-IÍ,

SÍGH,

ed. cit., Vor§ 13 Rd. 18dy §222 Rd. 10; HANS WHISKI., Lehrbuch, ed. cit., pág, 136; JIIIIANNI;S

WussKi.s, Lehrbuch, ed. cit., pág. 207. E'n este sentido se pronunció el Tribunal Supremc del tíeino Alemán al ocuparse del ya mencionado caso del farmacéutico que suministró sin ríx-eta médica unos medicamentos que produjeron la muerte de un niño; cfr. RGSt 15-151; en el mismo sentido se manifestó en el referido caao de las trabajadoras de una fábrica de pinceles que fueron infectadas debido a la mani|julación de pelos de cabra no desinfectados, o un cuando en dicha oportunidad se hizo referencia exclusivamente a problemas causales; cfr. RGSt 63-211; en el mismo sentido se pronunció años después la Suprema Corte de Justicia alemana al ocuparse del problema causal dentro del proceso del conductor de camión que al adelantar incorrectamente a un ciclista ebrio le produjo la muerte; cfr. BGHSt 11-1. ' ^ Cfr. ENRIQUE BACIGAI.UK), Principios...,

ed. cit., pág. 246; WBHNEK HAKinviti, JZ

1968, ed. c i t , pág. 292 cita 4; Ki JMJS UI^ENHUIMIÍU, Das Verhcilinis..., ed. c i t , pág. 8 1 , quien emplea la expresión "posibilidad". '^Cfr. JÜIÍOENEAUMANN, Lehrbuch, cá. c i t , pág. 273, quien se refiere concretamente a una "seria" probabilidad; Aimiim KAUFMANN, •Studien, ed. c i t , pág. 282, aludiendo a una "predominante probabilidad". '•" Cfr. Woi.EOANii FKISCH, Tatbestandsináfiíges..., Woi.níK, Objektive und..., ed. cit., pág. 334. ''* Cfr. ARTHUR KAUKMANN, Sludien,

ed. c i t , págs. 530 a 5;i2; J(;I
ed c i t , págs. 279 y 280.

'^'Cfr. EN-HEIMEK, Das Verháltnis..., ed. c i t , págs. 79 y 80; HAN.S WAI.DEK. SchwZSlr 93 (1977), ed. cit., pág. 159. En similar sentido se pronuncian ENRIQUE GiMUKRN.vr OiiDEifi, üe/ííDs..., ed. cit., pág. 133, nota 65, recalcando la violación del indubio pro reo a que esta tesis conduce y MiKENTXU CoHCOY BiiMsoixi, ÍCl delito..., iid. cit., pág. 457, para quien esta fórmula supone una ampliación de la punibiliilad. '** ENRIQUE (ÍIMHEKNAT Oiiiinin, Delitos..., ed. cit., pág. 133, nota 65, considera acertadamente que una tal exigencia conduciría a la absolución en casi todos los casos de producción culposa del resultado. En contra de exigir la mera probabilidad, cfr. EDUAHIK) MoNTEAi.Er.KE LvNKiT, La culpa..., ed. c i t , pág. 34.

1 ^ ^

UHivrnsn>M'w.^'"-''-'"^*^^*^ iJIO 236

f^\nii

hubiese sido en general reacio a suministrar más de dicha dosis en todos los casos'^; si así hubiera sido, habría que concluir que —pene al dictamen pericial—una conducta correcta del famiacéutico hubiera impedido el resultado porque el médico al que él hubiera llamado quizás no hubiera otorgado su autorización para la venta de la medicina. Variables como las mencionadas en este ejemplo no pueden ser ab^lutamente controladas, en cuanto el recurso a las conductas alternativas conforme a derecho supone el recurso a simples consideraciones hipotéti(;as que escapan a cualquier control; ya es de por sí bastante difícil establecer las causas de los hechos realmente acaecidos, como para pretender determinar las causas de lo que no ha ocurrido. l)BÍCTi¿m?7nedífltbfe;«CTiíepe7ri!
'•*Cfr. ARTHUR KAUFMANN, Schmidl-Festschríft, ed. cit.. pags. 227 y 228. Esta tesis del bien irremediablemente perdido es parcialmente compartida por MONTRALBORK LYNCTT, en cuanto sostiene que en caso de que un paciente cuya vida se encuentra "irremediablemente perdida" fallezca a consecuencia de un error médico, tanto el primer autor como el médico deben responder por el homicidio; cfr, EIIUARIIO MoNTKAi.Knnn l^YNirrv, La culpa..., ed. cit., pág. 26. También en la misma dirección de KAUFMANN se pronuncia OIJM)YS IIOMURO, La conexión..., ed. cit., pág. 169. ' " Sobre su solución a estos casos, cfr. ARTHUR KAUFMANN, Sclimidt-Festscrhrift, ed. cit., págs. 229 y 230.

IAI'UÍ; 1

j§llpf^aif)!) Derecho í^enal

REALIZACIÓN DE RIESGOS

DETERMINAC

237

Por el contrario, laresponsabilidad del conductor del camión no desapareceríasi dentro del proceso se demostrara que unas horas más tarde, cuando el ciclista se encontrara descansando cii su casa sin que hubiera tenido ningún percance en 1 a carretera, falleciera a consecuencia de una explosión provocada por un escape de gas en su apartamento; en estos casos, sostiene KAUFMANN la responsabilitlad del autor no desapaif;ce porque cuando se generó el riesgo desaprobado la vida de la víctima no se eticonh^aba ya irremediablemente perdida, sino que ello se produjo como consecuencia de un acontecimiento posterior'^. Para pt^isar cuándo el objeto sobre el que recae la conducta se encuentra irremediablemente perdido sería nectísnrio, según eata tesis, que de acuerdo con el juicio del hombre el resultado lesivo sea esperable; esto significa que para negar la responsabilidad no sería indispensable ni una probabilidad rayana en la certeza ni tan solo la existencia de una simple posibilidad de que el resultado igualmente se hubiera ptoducidocon conducta confoiTne a derecho'*'. Una aplicación radical de esta f esis conduciría en la práctica a la impunidad total en casos de homicidio, puesto que siendo el ser humano por naturaleza mortal, resulta evidente que cada uno de nosotros lleva desde su nacimiento el germen de su destrucción, en cuanto desde el momento de la gcstaciónel futuro ser tiene su vida irremediablemente perdida; por esoel derecho penal no puede pretender impedir en forma genérica la muerte de los seres humanos, sino tan solo busca evitar que esta se produzca antes del momento en cjue normalmente debería sobrevenir. Ningún sentido tendría negar la responsabilidad del homicida sobre el supuesto de que si él no hubiera producidoc! faüd desenlace, la víctima do todas formas hfibríamuerto algi'm día'*'. Pero aun cuando benévolamente se interpretara la fórmula del bien inemediablemente perdido como aplicable solamente a los casos en que la víctima tenía ya elevadas las probabilidades normales de morir, seguiría siendo inaceptable porque conduciría a dejai- sin prolección alguna a los enfermos term inales, de manera que cu alquiera tendría libre autorización para dar muerte a (]uien padezca de una cnfcínnedad incurable''". Y si se rastringiera ai'ui más PU aplicación, admitiendo a«í una i:x)steri(n- adaraciiínde ICAUnviANN'"" en el stíntitlo do que deben tomai-so en (^¡nsiderat-ión solamente las cursos causales hipoléticíjs ¡lUc hubiemn producido el rTJSuKatlo eii la misma forma en que realmente acaeció, tampoco se obtendrían r-esultados satisfactorios'''^'. ' " Cfr. ARTHUR KAUFMANN, Schmidt-Festscrhrift, ed. cit., págs. 229 y 230. '*" Cfr. ARTHUR KAUFMANN, Schmidt-Festscrhrifl, ed. cit., págs. 228 y 229. '<" Cfr. Ei,i,KN SCHLÜCHTER, JUS ¡977, ed. cit., págs. 380 y 381; ERICH SAMSON,

Hypotlietischp..., ed. cit., pág. 98. "' Cfr. MiiiRNTXu CoROov BiDASom, El delito..., od. cit., pág. 479; EI.I.RN SCHLÜCHTKR, JuS 1977, ed. cit., pág. 104; CUKUS PÍ/JXIN, ZStW 74 (1962), ed. cit., págs. 427 y 429; KIAUS

UusBNHBiMEH, Das VerMltnís...,

ed. cit., págs. 128 y 129.

" ' Cfr. ARIHUR KAUFMANN, Studien,

od. cit., pág.

274.

' " Algunos años después de la formulación inicial de su teoría, y ante el notable rechazo que ella piodujo a nivel doctrinal, KAUI MANN manifestó que su propuesta había sido

238

REALIZACIÓN DE KIESOOS

Así, por ejemplo, en el hipotético caso de quien empuja ai verdugo y acciona —en el mismo momento en que eat e lo hubiera hechf)— el mecanismo que permite la ejecución del condenado pura vengar así en forma personal la muerte de su hijo, tendría cjue absolverse por homicidip al autor, porque de no haberse producido su actuación el contlenado hubiese perecido en la misma forma y en el mismo instante debido a 1 a actividad del verdugo. Igualmente impune quedaría la conducta de quien diera muerte a otra persona que de todas formas hubiera sido asesinada algimos días u horas después por otros delincuentes; piénsese por ejemplo en que A y B deciden, independientemente uno del otro, dar muerU; a su común enemigo X; A dispara sobre su víctima causándole la muerte, unas pocas horas antes de que B hubiera hücho exactamente lo mismo; con la tesis del bien in(;mediablemente perdido A podría obtener la absolución por el cargo de hooiicidio con la demostración de que si él no hubiera dado muerte a X, de todas maneras B lo hubiera hecho unos instantes después; pero a su vez, B se descargaría de toda resiJonsabilidad con la sola demostración de que nada hizo para dar muerte a la víctima; tendríamos así un curioso ejemplo de homicidio sin responsables'". 2) Principio de intensificación. AdmiUendo la inoperanciade la tesis del bien irrerhédiablemente penlido, debido a la imposibilidad de negar fiue la vida del ser humano se encuentra desde sus inicios condetiada a temiinu»-se, pniponc SPENDEL una nueva forma de considerar la conducta alternativa C()nforme a derecho como mecanismo para determinar la realización de riesgos. Segi'm este autor, como los bienes suelen estar irremediíiblemente peitüdos, solo debe ser punible el empeoramiento de la situación del objeto de protección. En otras palabras, la imputación del resultado procede únicamente ciiando mn. la conducta del autor se I layan dismini i ido las posibilidades de salvación del mal interpretada; precisó entonces que ella no podía ser aplicable a los evenl oo de enfermoti incurables, porque en estos casos la muerto que finalmente sobrevendría se presentaría en una forma completamente diversa a como en efecto ocurrió. Sin embargo, la verdad es que KAUKMANN nunca antes había hecho referencia la necesidad de que el resultado se hubiera producido en la misma forma como en efecto ocurrió, sino que, muy por el contrario, había llegado incluso a admitir la irresponsabilidad penal del conductor del camión que durante la imprudente maniobra de sobrepaso arrolla al ciclista, aun en el evento de que la víctima hipotéticamente hubiera perecidij no bajo las ruedas del camión del acusado, sino al ser arrollado posteriormente por otro vt;bículo; cfr. Aitniuii K.MJI'MANN, Si:hin¡iLtFestscrhrift, ed. cit., págs. 229 y 2li(). "•' Para otras críticas a la tesis del bien in-eaiediablemente perdido, cfr. EMILIO ( ¡CIAVIO I JIÍ Toiíii» Y UBUTIO, SUSANA HUIÍIÍIA TOCIIJXI, Deneclui..., ed. cit., págs. 103 y 10-1; VOIKIJÍ EHH,

/í«:/itm£y3^BS...,ed.cit.,pág. 192,'niixiixii(Ij-aNicKriiiii,Sch¿íite/.Schfoder...,ed.cit.,V()rb í)7; CiAUS linxiN, Uhrbuch, ed. cit., § 11/50 y § 11/54, págs. 235 y 236; Emcii SAMSON, Hypothetische..., ed. cit., pág. 3ü; IÍIÍJÍN Scni.üí;imin, JA 1984, ed. cit., pág. 676; EHKWIAM)

SchiMiDiiÁusKK, Stiulienbuch, ed. cit., Rd. ¡VG8, pág. í)8; Jota Lins SERIÍANO GONV^M JÍZ DU MUUII JÍI, 7^eoría..., ed. cit., pág. 93; OONm-u SIIÍNDM,, JUS ¡904, ed. cit, pág. 17. Aun cuamlo no alude Cijiicretamente a la tesis de KAHI •MAN^4, pueden consultarse también las consideraciones críticas de OiTO en cuanto a la despnjtección que tendría un suicida, puesto que estando su vida in umediablemente perdida como consecuencia de su d>.;li.'nninación de autoeliminai se, cuakiuiura tendría autorización píu-a darle muerte; cfr. H.í.Jiia) Oi'ixo, JuS 1974, ed. cit., páj;. 710,

DETERMINACIÓN

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bien¿ lo qiie sup<me desde luego el empleo de un juicio hipotético en el cual se coniparenelmomenta en qvie sobreviene realmente lalesión al bien, córi él instante en que hipotéücamente esa lesión se hubiera produddó;'si ootno miifsecuéncia de esa comparación resulta evidente que lá conducta del autor disminuyó las posibilidades de salvación del bien, a él debe serle imputado el resultado''"^, vEara evitJar las críticas que podrían derivarse de todos los'éjéüíplós donde existiera doble causalidad (dos personas vierten independientemente una de otra mortales dosis de veneno en la bebida de la víctima), precisó SPENDEL que el "principio de intensificación" solo debería ser aplicado a aquellos casOs etique el resultado hubiera sobrevenido aim cuando tanto el autor como loa terceros se hubiesen comportado conforme a derecho''"'. Con base en este mecanismo, potlría resolverse el caso de qi i ion, al f)ercatai^e de que su vecino va a ser goljoeado con un garrote en la calveza, busca alertarle mediante un grito, consiguiendo con ello tan solo que la víctima gire la cabeza y reciba el golpe no en 1 a parte posterior del cráneo sino en la región parietal; de acuerdo con el "principio de intensificación",' el resultado no podría serle imputable a quien pretendió evitar la lesión, porque con su conducta no disminuyó las posibilidades de salvación del bier;''". En contra de esta propuesta puede inicialmente señalarse que para el derecho penal el delito aparece con la sobrevención del resultado (entendido aquí como quebrantamiento de la nonina) y no a>n la mera disminución de probabilidades de salvación del bien''"*. Adicion^lmente a ello, no puede desconocerse que se trata de un meciaiismo incapaz de solucionar c»ri-ectamenttí muchtis hipótesisproblemáticus;imaginümos, por ejc.'i.pli.i, el caso de alguien que conduciendo en fonna imprudenle an\)lla am su auto a una pereona provixiándole graves lesiones que hacen indispensable su permanencia durante varias semanas en el hospital; sin embargo, dentro del proceso que por lesiones personales se le adelanta al acusado (o incluso por la muerte de la víctima después de los intentos de salvación emiirendidos durante varios días en la clínica), se demuestra que el día en cjue la víctima fue airollada, hubiera muerto con seguridad debido a que el avión en el que tenía planeado emprender un viaje explotó en el aire sin dejar sobrevivientes; con apoyo en el principio de intensificación podría el acusado duíenderse diciendo que al aiTollar con su vehículo a la víctima no solo no le empeoró su situación, sino cjue por el contrario se la mejoró notablemente por que sin su intervención la víctima hubiera fallecido más prontamente'^''. ' " Cfr. GüNTKR SrENiJiii,, Flypoíhetische..., ed. cit., págs, 99 y 100; GÜNTIÍR SPENDEL, S£ra/rec/jt/, ed. cit., pág. 25. El principio de intensificación es también defendido por UDO EiiERT, Jura 1979, ed. cit., pág. 570. "* Cfr. GüNTiiK Si'KNnm., Hypotltetiticlu:..., ed. cit., pág. 139. '•" Cfr. GüNTiiH SKÍ.JDUI., Hypoilieti.iche..., ed. cit., pág 109. '** Cfr. QüNTiiiiK JAKOIÍS, Lehrbuch. ed. cit., Kn. 7/74. "" JAKOHS propone el siguiente ejemplo: si unos niños j uegan a la guerra en medio de una cosecha, su destrucción sería irrelevante cuando se demostrara que a u n sin la

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REALIZACIÓN DE RIESCJOS

De otro lado, cuando con el principio de intensificatiión se pide el empeoramiento de la situación del bien, en el fondo lo que se está afirmando es que el resultado debe ser imput/ible cuando existiera altíuna í)osibilidad do que el resultado hubiera podido ser evitado con una conducta conforme a derecho; y esa exigencia de un "saldo de chance" supone un juicio de imputación por la simple posibilidad de que el daño hubiera podido evitarse, lo que expresado en otras palabras equivale a añnnar que al acusado solo se le exoríSi'.ará cuando estuviera demostrado que el mismo resull ndo nocivo se hubiera producido con seguridad aun en el evento de conduela conforme a derecho; esto no es más que una inadmisible inversión del principio de favorabilidad, que equivale a negar la imputación solo en los eventtis en que el acusado pueda demostrar con seguridad su inocencia'^. 3) Correspondencia normativa. Mediante una combinación entre los postulados delfinde protección de lanonna y laconduct a alternativa conforme a derecho, sostiene KRÍJMPEIJMANN que el riosíio ileí?aprobado debe considerarse realizado en el resultado cuando entre esos dos elementos exista una correSjxmdfincia normativa, la que estará siempre presente.cuaiido el resultado sea de aquellos que la norma pretende evitar con su exigencia'". Para deterniiñar la realización del riesgo basta con demostrar que si el autor hubiese desplegado una conducta alternativa conforme a derecho, dicha actuación hubiera supuesto un mejoramiento de la situación de la víctima; en caso de existir dudas sobre si una conducta diversa de) autor hubiese modificado en forma favorable o perjudicial la situación, se propone aplicar el in dubio pro /tjo"^^. En consecuencia, si on el caso de las trabajadoras de la fábrica de pinceles, que fallecieron a consecuencia de la manipulación de pelos de cabra no desinfectados, se llegara a demostrar que los desinfectantes existentes en el mercado no hubieran podido librar al material de Ins bacterias que provocaron la contaminación, resultaría evidente que una conducta conforme a derecho (desinfección previa de los pelos) no hubiera mejorado la situación de las víctimas y en consecuencia faltaría la con espondei^cia normativa entre

intervención de los niños la cosecha hubiera sido urrnsadn por un temporal; en este caso los daños del bien quedarían sin ninguna explicación, porque a los niños no les podría ser reprochada la destrucción de una cosecha que do todas foiinas so hubiera dañado, pero a la tormenta tampoco la podría ser atribuida su destrucción porque cuando el temporal se presentó la cosecha había sido ya arrasada; cfr. GCN'm!:i¡<.lAKons, iMckncr-Festschnfi, ed. cit., págs. 60 y 61; CJÜNTHER JAKOIÍS, Lehrbuch, ed. cit., Rn. 7/74.

' " En este sentido, cfr. Ki ^M.IS UI-SKNHKIMRR, Das Verlioltnis..., ed. cit., paRS. 151 y 152. Para otras críticas al principio de intensificación, cfr. CÍAVS [?f«iN, ZStW78 (1966), ed. cit., pág. 217, nota 5; F/i!fiFrr-A.MAi)Eus WOIJT, Kau!:alital..., ed. cit., pág. 27. '-^' Cfr. J r s i i ' s KfUJMPELMANN, Studien, ed. cit., páR. .S31. Recientemente se ha pronunciado en el mismo sentido VOLKEH ERH, /?achtmo/!í/?fs..., ed. cit., págs. 216 y 217. '"Cfr. Voi.KFR ERB, Rt!cl>tmd/3iges...,ed. cit., págs. 186 a 190; particularmente sobre la aplicación del in duhiopro reo en caso de dudas, cfr. Jusius KRÜMPEIAIANN, Studien, ed. cit., págs. 332 y 333.

DETERMINACIÓN

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ricsgoy resultado'^. De la misma manera, si en el caso del dentista que, para facilitar la extracción de dos piezas flentales aplicó anestesia general a una paciente que sufría del corazón, sin consultar previamente a un especialista, se demosti-ara que debido a lo peculiar de la lesión cardíaca no hubiera sido fácilmente detectable por el especialista en el evento de ser cónsul tado.laomisiói'- del dentista no habría empeorado la situación de la víctima y en consecuencia no existiría entre su omisión y el resultado una coiTespondencia normativa que permitiera fundmnentai- el juicio de imputación objetiva"^. Con el mismo razon;imiento debería afirmai-se que si se 1 legara a establecer como premisa general que los ciclistas ebrios suelen desplazarse hacia la fuente del ruido cuando sonsobrepasados por vehículos, al conductor del camión que ejecutara una irreglamentaria maniobra de sobrepaso no le sería objetivamente iiTiputable la mue»-te del ciclista ebrio que cayera bajo las ruedas del veliículo durante dicha maniobra, porque se tralíiría de un caso en el que la conducta del acusado no habría desmejorado la situación de la víctima'^'''. El inconveniente básico de esta tesis, es que no ofrece una solución par-a aquellos casos (!n los que existen causas de reemplazo que están en capacidad de ol )rHi-, generímdo el resultado dañi no aun en caso de que el a utor so hubiese comportado confonne a derecho. Es lo c|ue ocuiriría s i | ¡retend ¡eramos apllcaila solución al sigvnente caso juzgado en Alemania''"'*: un oficial de los .servicios de seguridad nazis envió a una pareja de judíos aun campo de concentración, en el cual perecieron; en su defensa alegó el acusado (¡ue aun cuando él no hubiese oidenado el traslado de dichas personas al cam po de concentración, otro oficial lo hubiera hecho con las mismas nefastas consecuencias; si frente a esta situación nos preguntáramos si la conducta del autor empeoró la situación do la víctima, tendríamos que contestar negativamente, pues aun en el evento de que el acusado se hubiese abstx^nido de remitir a las víctimas al cnmpodeconcentración, el resultado se hubiera iiroducido indefectiblemente debido a la actividad de un tercero; I a conducta confonne a derecho no supondría entonces un mejoramiento de la situación y tendríamos que reconocer la inexistencia de unacorrespondencianonnativa entre laconductadel autor y el i esultado, soluclónque parece a todas íuces insatisfactoi iá! El probleriia pue< le verse coi i igual claridad en el ya mencionado cíiso de la ésti-eliada múltiple en la autt)pista'^^: si el acusado no hubiera chocado distraídamente su vehículo contra el auto que a consecuencia de un accidente se encontraba en mediodela vía, lanzándolocontra dos personasqueresultaron arrolladas por él,otrovehículohubieracolisionadoc('nelautodelacusadolanzándoloconlra el que ya estaba en la mitad de la vía, de manera tal cjue este último también ' " Cfr. VoiKKR ERU, nechtmdpiges... ed. cit.. pág. 303; Ji'srus KRUMPEIJIIANN, Studien, ed. cit., págs. 332 y 333. '" Cfr. Jufrrus KKÜMPELMANN, Studien, ed. cit., pág. 332. '" Cfr. Voi.KRR ERR, Rechtmápiges..., ed. cit., págs. .307 y 308. "••"Cfr. D a H S t 2 - 2 0 . ' " C f r . nc.IKSt 30-228.

9. RHYP.S A.

~1 242

líEALIZACIÓN DE RIESGOS

hubierasidolanzadohaciaadelanteyhabríaresultadoigualmente lesionada una de las víctimas. En este caso, el acusado podría evitar toda responsabilidad penal manifestando que, aun cuando se hubiera comportado conforme a derecho la situación de las víctimas no hubiese mejorado, lo que nos conduciría a la absurda solución de que el acusado no respondería por las lesiones causadas debido a la falta de "correspondencia normativa", pero el conductor del vehículo que eventualmente hubiera causado las mismas lesiones tampoco debería responder por unos daños que en la práctica no provocó, sino tan solo hubiese podido hipotéticamente generar. 'i) AJ}stmcci(^n de riesgos residuales. A través de una genérica referencia a las conductas alternativas conforme a derecho, gropone FRIÜCH que para determinar la realización del riesgo se establezca uña comparación entre el resultado efectivamente acaecido como consecuencia de la conducta generadora del riesgo desaprobado, y un resultado que hipotéticamente hubiera sobrevenido en el eventfl de haberse actuado conforme a derecho. Si de dicha comparación resulta que el riesgo generaclo a través de la conducta conforme a derecho no es superior al que normalmente acarrean las actividades perniitidas, entonces la conducta no debe serle objetiYsrrieriíe imputable al autor. Aun la con-ecta ejecución de una maniobra de sobrepaso sufxine un cierto riesgo que, como muchos otros derivados de la conducción de automotores, es socialmente tolerado mientras se mantenga dentro de ciertos límites previamente establecidos; asimismo, las intervenciones quirúrgicas encien-an sin duda algima riesgos para la integridad personal de los pacientes, los cuales son sin embargo tolerados en cuanto para el desarrollo de la operación el médico se mantenga dentro de los límites que para el riesgo permitido le trazan las noi-mas reguladoras de la actividad médica. Por ello, sostiene FÜISCH, cuando el riesgo que produce ima conducta contraria a derecho no es superior al riesgo que normalmente envuelve la correcta ejecución de determinadas actividades, el resultado no puede serle objetixamente imputable al aiitor""^. Idéntica solución propone FRISCH para los eventos en que la conducta generadora del riesgo es excepcionalmente permitida'^^, como cuando en una manzarda se desencadenase un incendio que bloqueai'a toda posibilidad de po nerse a salvo a través de las escaleras, ante lo cual el padre decidiera lanzar por la ventana a sus pequeños hijos, en la esperanza de que las personas que permanecen apostadas debajo de la vent ana pudieran atraparlos en los brazos>^. Por el contrario, este autor niega la imputación objetiva del resultado ' " Cfr. WüLFGANa FRISCH, Tatbestanclímáfiiges..., ed. cit., pág. 547. ' " Cfr. WoiJxiANG FRISCH, Tatbe:itandsmá(iiges..., ed. cit., pág. 550. "*'Un caso como este fue juzgado por la Supiema Corle de Justicia uluraana; en realidad, sin embargo, el padre no tuvo el valor suficiente para lanzar a sus hijos por la ventana, de manera que ellos perecieron alcanzados por lus llamas, mientras en el últiino instante, presa deladeaeperación, él misino saltó por la ven tana y logró sobrevivir, auncjue sufriendo considerables lesiones. Cfr. Munatssdirift für deutsches Rccht (MDK). Huii.liurL', 1971, págs. 361 y 362.

DETElíMINACIÓN

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en los casos en que a pesar de la omisión del médico 1 a muerte del paciente se hubiera producido a consecuencia de la enfermedad; en esta situación—opina FRISCH— la conducta conforme a derecho tiene como finalidad la prolongación de la vida, de manera que cualquier comportamiento que al generar un riesgo desaprobado signifique un acortamiento de la vida no puede ser equiparable a Iqs ríesgos residuales que todo tratamiento médico lleva consigo"". Como principal inconveniente de esta propuesta, puede anotarse guano ofrece una solución para aquellos casos en los que existen causas de reempI|zo^ápaFés'ae~pñerar erresültádó'aáñiñFáun eii'ev^ de que el autor se húfclése comportado con forme a derecho. Es lo que ocurriría en el hipotético ejemplo del padre que siendo invitado a presenciar la ejecución del asesino de su hijo se desplaza hasta el patíbulo y, en el momento decisivo, empuja al verdugo para accionar personalmente el mecanismo de ejecución, en el mismo instante en que el verdugo lo hubiera hecho; si frente a esta situación nos preguntáramos si la conducta del autor empeoró la situación de la víctima, tendríamos que contestar negativamente pues aun en el evento de que el padre se hubiera limitado a presenciar la ejecución, el verdugo hubiese dado muerte al condenado en el mismo instante y en 1 a misma forma en que el acusado lo lüzo; la conducta confonne a derecho no supondría entonces para la víctima mi riesgo diverso del que se desprendería del comportamiento del verdugo (que proviniendo de él sería vm riesgo permitido), lo que nos forzaría a reconocer la inexistencia de un vínculo entre la conducta del autor y el resultado, solución que parece a todas luces insatisfactoria. 5) Pritiapio del ries¡go. También a partir de la consideración de cursos causales hipotéticos intenta KtJi'fER precisar la forma como debe determinarse la realización deriesgos,i-ecuniendo para ello 3 )§ pnejnigg gSPJíTa} áe qye üíJerechonobuscaeliminar todos los ríesgog qi^cj Ig (;onviyencia social jjpi¿ififl».SÍno solamente reducirlos a un nivel mínimo tolerable, qiie siempre^deja abierta la posibilidad de que aígunpsrí.esgosconduzcan eñ forma inevitable aJa£roduccion deíesuítados dañinos'*'^. Según éí, la íñevitáhllHad delreauIiSHüí^n coñlíñácóriducta conforme a derecho es parte de jriesgoper-mitido y no indica una falla en el fiñde protección de la norma; por el con trarió~'esa mevitabilidad déhería coñsideirai-se como parte de lo que podría denominarse "el pnncipio del riesgo", concepto dentro del cual quedarían compreri3iHás"rro"sólQrráf Conductas que no superan los peligros socialmente tíilerados, sino aquellas que aun habiendo generado riesgos desaprobados producen resultados que ni siquiera con una conducta conforme a derecho hubieran podido ser evitados'"^. Este planteamiento supone, sin embargo, una mera remisión al concepto de inevitabilidad que como tal necesitaría ser precisado, para lo cual recurre KüFER a la tradicional fórmula de considerar que una conducta es inevitable ' " Cfr. WoipcANG FRISCH, T(Ubestandsma¡}iges..., ed. cit., págs. 554 y 555. "** Cfr. Wii.FRiiiu KÜPCER, Lackner-Festschrift, ed. cit., págs. 274 a 276. '^ Cfr. Wii.FKiiii) KüHHEH, Lackner-Festschrift, ed. cit., pág. 275.

244

REALIZACIÓN DE RIESGOS

cuando, "con uno probabilidad r a y a n a en la certeza", a u n u n a conducta conforme a derecho hubiera producido el mismo resuJt ado dañoso; en caso de que existiera duda sobre la forana en que los aconteciniient os se hubieran destirroUado apartirdeuiiaconductacorrecta,deberíaresolverseeu favor del sindicado"^*. La equipat-ación que se hace a través do la expresión "principio del riesgo" entre los casas Sti los cuales la conducta supone creación de u n rii^sgo jurídicamente tólerábleyaqucJíosenlosquoünríosgodesaprobádoiioSerealiza en el resultado no está exentar dé problemas; piénsese, poic ejemplo, en el casó de quien rnédiante u n disparo causa la muciHe de u n a persona que de todas m a n e r a s , en ese mismo iñstaiile, iba a ser asesinada por otro sujeto; en u n a situációíi como ésta podría sostenerse la inr* H nkilidfKl del resultado a u n con conducta conforma a derecho, y sin emburro no t(?ndrín sentido manifestar que quien disparó contra la víctima h a dcsplof^ado u n a conducta equiparable a u n riesgo jurídicamente tolerado. Adicionalinente a ello, al exigiicomo presupuesto de no imputación que el resultado so hubiera producido en la misma forma "ron ptT)bnbilidad rayana en la cjerí.eza", se está invirtiendo la carga de la prueba respecto del sindicado, porque en el fondo lo que se le estaría exigiendo es 1 a demostración, "con u n a probabi 1 idad rayana en 1 a certeza", de su no responsabilidad; si hubiera dudas sobre si su conducta correcta hubiera causado o no el resultado, n o h a b r í a "probabilidad r a y a n a en la certeza" y en consecuencia deberín set ie i i ; mtable el rc^u I i ado. Finalmente, la remisión al concepto de inevilíibilidad del resultado como fundamento de la exclusión del juicio de imputación objetiva deja sin resolver todos aquellos casos enios cuales existen causas de reserva que aunsin la conducta irreglamentaria del sindicado hubieran generado la producción del resultado. 6) La teoría de laekvación del riesgo. E n 1962, al ocuparse ROXIN de los p r o b l e n t a s q ü e respecto del grado de probabilidad exigible habían surgido dentro de los partidarios de considerai- las conductas alternativas conforme a derecho, calificó al concepto de "realización del riesgo" como demasiado genérico""', y criticó las posiciones extremas de fundamentar la inexistencia de la imputación t a n t e e n una simple posibilidad, como una probabilidad r a y a n a en la cei-teza"*, proponiendo en su lugai* que u n rcsu 1 tado debería serle imputable a u n a persona cuándo ella, con su conducta, hubiera creado u n riesgo que fuera superior al permitido para la ejecución de la conduela respectiva"". "" Cfr. WlIJ'RiRD KOPPR», Lackner-Feslschrift, ed. cil., págs. 283 y 284. '*' Para RoxiN, la "realiznción del riesgo" no es un concepto determinante, sino que tan solo indica en forma general que no debería sancionarse cuando la conducta correcta del autor hubiera producido el mismo resultado; cfr. ÜIAVS IIOXIN, ZStW 74 (1962), ed. cit., págs. 421 y 422. ' " Señaló con rarón que la exigencia de una "probnliilidnd rayana en la certeza" suponía una flagrante violación del in dubiopro reo; cfr. UIAUS Rf)XiN, ZStW 74 (1962), ed. cit., pág. 423. '«' Cfr. Cwus líoxiN, ZStW 74 (1962), ed. cit., págs. 431 y 432; también sobre esta teoría cfr. CLAUS RfixiN, Lehrbuch, ed. cit., § 11/59, págs. 238 y 239.

DEITÍRMINACIÓN

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(lomo esto supone la imputación de un resultado cada vez q u e alguien des[íliegue ima conducta con la cual eleve el riesgo por encima del límite de lo tolerable, esta tesis fue conocida con el nombre de "teoría de la elevación del riesgo", la cual p a u l a t i n a m e n t e h a venido ganando adeptos tanto dentro como fuera de Alemania'^. El funcionamiento práctico de esta propuesta puede verse claramente en elyareferidocasodelfarmacéutia)"^'quien, cwnü-aviiiiendoloestipuladoen u n a receta médica, no se limitó a vender u n medicamento (preparado a base de fósforo) en u n a sola oportunidad, sino que ante la insistencia de la m a d r e del niño enfermo le suministró en varias ocasiones la medicina requerida, sin exigirle la correspondiente fói-mula médica y sin consultar previamente con el médico, lo ((ue a la postre provocó la m u e r t e del niño por envenenamiento con f'ÍRl'oro; en este caso, sostiene ll(«iN, la mu(;rte del pequeño no le es imputable al faimacéuticopotque dentro del proceso se estableció que si él hubiera consultado al médico, segurfunente hubiera obtenido autorización F)aia s u m i n i s t r a r nuevamente el medicamento, pues su prolongado empleo correspondía a los parámetros médicos que e n esa época e s t a b a n vigentes p a r a el tratainicnto del raquitismo. Por consiguiente, sostiene el autor, el riesgo (Teado por el farmacéutico al suministrar sin receta la medicina, es exactamente; igual al riesgo que el ni'lo hubiera sufrido si el acusado hubiera solicitado y f'bhmido la autorización médica para la venta de la sustancia, lo que equivale a decir que el riesgo que el niño habría sufrido con la conducta

""'' Así, por ejemplo, ENHIQUIÍ HACKIAI.UPO, Principios. , ed. cit., pág. 122; MANFREIJ

líUROSTALLüR, Das FahrlüssigkcitüdcUkt. ., od. cit., pág, 139; MIRRNTXU Cnucov BifMSoi/i, I''lile!ito...,(í<\. cit., págs. 497 y ss., quien sin embargo considera que se trata de una teoría que debe necesariamente ser complementada por el "criterio" delfinde protección de la norma; EMILIO OCTAVIO DE TOLBDO V Umpro, 8USANA HUÜRTA TOCIMIO, Derecho..., ed. cit.,

págs. 99 y siguientes; UDoEnERT,J/n,98.?,cd. cit., pág. 423; JOSÉMANUHI. GÓMEZBENITIÍZ, Teoría..., ed. cit., págs. 189y 190; SUSANA UuEitiATocii DO. La teoría..., ed. cit., págs. 279 y 280; HANS-IIHINRICII JESCHRCK, Lfi/ir6i(c/i, ed. cit., págs. r>28y 529; MICHARI.KAMI,O, Das

Prohlem..., ed. cit., pág. 262, aun cuando propone modificarla parcialmente, para referirla a la concreta relación interpersonal entre autor v víctima, entendiendo a esta última como un sujeto capaz de seleccionar, también, nlleí nativas de comportamiento; HANS-JOACIIIM IJAMPR, Raufmann-Gedüdittnaschrxft, ed. cit., págs. 202 y 203, quien a pesar de considerar que se trata de una tesis que desde el punto de vista dogmático permanece sin la adecuada fundamentnción, comparte sus resultados; EOUARDO M(iNTRAi.R(iKELYNETT,jLacu/pa...,ed. cit., págs. 33 y 84; FRANCISCO MUÑOZ CONDE, 7'eoría..., od. cit., pág. 24; HARRO OITO, Maurach-FeMschrifl. ed. cit., págs. 102 y 103; HARRO ÜTTO,

NJW1980, ed. cit., pág. 421; INGHÜOR.; PUH'R, ZStW 95 (198.1), ed. cit., págs. 288 y 289; iNOBBORa PuiTE, ZStW99 (1987). ed. cit., págs. 603 y 604; HANS-JOACHIM RUDOI.PHI, JUS ¡969, ed. cit, pág. 554; HANS-JOACHIM RUDOI.PHI, SK, ed. cit., Vor § 1 Rn. 65; EI.I.EN

SciM.üoHTEU, JuS 1976, od. cit., págs. 106 y 313, en cuanto expone la teoría de la elevación del riesgo sin formularle crítica alguna; BRÜND SCHÜNEMANN, JA 1975, ed. cit., pág. 649; (ÍÜNTRR STRATHNWKRTH, Lehrbuch, ed. cit., pág. 278; JÜRCEN WOUBR, Objektive und..., ed.

cit., pág. 35. '"Cfr Rt; 15-151.

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UEAI.IZACIÚN Díi RIESGOS

DETERMINACIÓN

correcta del farmacéutico no fue elevado por este al vender el medicamento sin la respectiva fórmula"". Aun cuando la teoría de la elevación del riesgo fue concebida por JíoxiN como un mecanismo que evitaia el empleo de cursos"cáüsa]es hiixítóUtíí.s''", en verdad se trata de una tesi3 que está edificada exclusivamente 3t)bre la consideración de conductas alternativas conforme a derecho, de manerital que ño puede prescindir de la consideración de cursos'caüsáles hipotéticos"^. Basta con retomar el referido caso del farmacéuticópárá percatarse de que la teoría de la elevación del riesgo compara la magnitud del riesgo que fue efectivamente creado por la conducta del autor, con la magnitud del riesgo tolerado que emergería de las actividades {lesai-rolladas de acuerdo con el deber de cuidado; esto significa establecer una comparación entre el ret:uUado nocivo realmente ocurrido y lo que hubiese podido ocurrir en el evento de que se hubiera actuado conforme a derecho. En el ejemplo propuesto, lo que hace la teoría de la elevación del riesgo es confrontar el resultado muerte que sobrevino como consecuencia de la conducta realmente desplegada por el farmacéutico, con el resultado mi Kirte que también se hubiera producido si el farmacéutico hubiese consultado al médico, y recibido de él la con-espondiente autorización para el reiterado suministro del medicamento; esto supone, sin lugar a dudas, imaginar la l'orma como hipotéticamente hubiera actuado el médico si hubiera sido consultado por el farmacéutico. En lo que constituye un replanteamiento parcial de la teoría, propone SciitlNEMANN reemplazar la comparación entféTósrésIuítados generados por el riesgo den vado del comportamiento realmente desplegado y los que hubiesen podido sobrevenir con una conducta conforme a derecho, por una compa-

ración abstracta entre normas de comportamiento exigibles; de unjtt parte, esjtañíala norma general de conducta que indicaría la forma en que debe actuarse frente adetenninadas circimstancias, y al otro extremode la compáracron estaría una evaluación sobre si, en la situación concreta en que ei'aütor se encontraba, era razonable exigirle el cumplimiento de esa norma génerafde conducta. La propuesta es ejemplificada por su autoi'con base en el íheñcioi3do caso del propietario de la fábrica de pinceles que suministró a sus empleadas material no desinfectado (pelos de cabra), que generó una infección transmitida por bacilos de carbunco, y produjo la muerte a cuatro trabajadoras''"'. En este caso, sostiene el mencionado autor, la comparación debería realizarse entre la obligación general de desinfectar el material antes de entregarlo a las trabajaiioras, y el examen de la situación concreta, para examinar si en ese caso específico, tenia sentido exigir esa clase de comportamiento al propietario de la fábrica; la respuesta debería ser negativa, por cuanto dentro del proceso se estableció pericialmente que los desinfectantes que en aquella época se encontraban en el mercado, no estaban en capacidad de garantizar la completa desinfección del material, de manera que no era descartable que aun en el evento de que el propietario de la fábrica hubiera procedido a la desinfección, los bacilos de carbunco hubieran producido igualmente la muerte de las trabajadoras"^. De acuerdo con esta variante de la teoría de la elevación del riesgo, al dueño de la fábrica no deberían serie imputadas las muertes ocurridas, porque en su situación concreta no tenía sentido exigirle que usara unos desinfectantes que no eran aptos para matar los microbios, lo que en el fondo sigiiificaría que con su conducta no elevó el riesgo por encima de límite de lo tolerado. Con este mecanismo no logra, sin embargo, evitarse el empleo de los cursos causales hipotéticos, porque de todas maneras se comparan los resultados producidos por la conducta que realmente ha desplegado el autor, con los resultados que 'Imbieran podido producirse" si se "hubiera" recyrddo a irnos desinfectantijs que quizás no "liabrían" podido eliminar los mici-obios. Dentro de quienes abogan por la aplicación de la teoría de la elevación del riesgo existe conñisión respecto del grado de probabilidad que debe existir para poder considerar que una conducta ha elevado el riesgo por encima del límite permitido. Prescindiendo de aquellas opiniones que en foiTna genérica emplean términos como los de "considerable" o "mensurable", es importante destacar que al formular su teoría, combatió ROXIN las posiciones radicales de quienes exigen tanto la simple posibilidad de que el mismo resultado se hubiera producido con conducta conforme a derecho, como la de quienes propugiian poruña probabilidadrayanaenla certeza; par^RoMNj^locoijfiet^ es mantener una posición intennedia en la que bft§te tm solo_c|ua£ljieago efectivamente creado sea supenpr reapecto del que hubiera generado una

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'™ Cfr. CwusRoxiN, ZStW 74 (1962), ed. cit., pág. 436. Posteriormente, en su manual de derecho penal, reconoce el propio RoxiN que para un correcto juicio de imputación en el caso del farmacéutico debe tomarse en consideración si la gripa que causó la muerto del pequeño fue en extremo peligrosa debido al estado do debilidad en que el menor había sido puesto por el falso suministro del medicamento. A su modo de ver, si la conducta errada del farmacéutico provocó una extrema debilidad del pequeño, por lo que la gripa contraída fue mortal, entonces el resultadodeberíaserleimputable al fannacéutico; cfr. CuMJüRoxiN, Uhrbuch., ed. cit., § 11/61, pág. 239. ' " RoxiN manifestó expresamente que no debería trabajarse con cursos causales hipotéticos; cfr. Ci^us RoxiN, ZSíW 74 (1962), ed. cit., págs. 425 y 426. No obstante, algunos autores consideran equivocadamente que la teoría de la elevación del riesgo se opone a las conductas alternativas conforme a derecho y por ende no emplea cursos causales hipotéticos; así, por ejemplo, ENRIQUIÍ GIMBEIÍNAT ORDHIG, Delitos..., ed. cit., pág. 147, nota 95a; Auausnü J. IBAÑEZGUZMAN, Apuntes..., ed. cit., pág. 132; ELENAI^RHAUKI, Imputación..., ed. cit., págs. 112 y 113; EDUARDO MONTEAIÜGKK I^YMETr, La culpa..., ed. cit., págs. 35 y 36. "••'Cfr. MmE^J•^x^ICo^ícoYBlDAsolr), Eldelito..., ed. cit., pág. 503; MiciiAHi.KAiim, Das l'rublem..., ed. cit., pág. 229; Aitrmm KAUI'-MANH, Jescheck-Festschrift, ed. cit., pág. 27ü; Ju.s-njs ICKÜMHEIMANN, liockelmann-Featsclirift,

ESCAMUJA,La imputación...,ed.

ed. cit., pág. 462; MAUCAHITA MAUTIMIÍZ

cit., pág. 221; Orí •KniDKANi''r, NJW1984,cd.

cit., pág. 1428;

GümüRSpENüEi,, J u S 1964, ed. cit., pág. 18; KI.AU.S IJI.SENHEIMEB, Das Verhaltnis..., ed. cit.,

págs. 137 y 138; JÍJUÍÍEN WOI.TEU, Ohjektiuu und..., ed. cit., pág. 333.

•" Sobre este caso, cfr. RG 63-211. "* Cfr. BERND SciiüNEMANN, JA 1975, ed. cit., págs. 652 y 653.

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REALIZACIÓN DE RIESOÜS

DETERMINACIÓN

conducta conforme a derecho, aun cuando con esta última también hubiera podido presénlarse el resultado nocivo. Para este autor, aun cuando la conducta oxigible ttmipoco hubiera podido evitar el resultado, este debe serle imputable al autor por cuanto creó im riesgo que no es equiparable al permitido sino que lo excede'^^. De esta manera se pretendieron solucionar casos como el del médico que habiendo cometido un grave error en el desarrollo de una operación, quisiera defenderse con el argumento de que dada la complejidad del procedimiento el paciente quizás no hubiera sobrevivido aun cuando la operación hubiese estado libre de errores; en estos casos, 1 a tesis de ROXIN conduciría a la condena del médico, puesto que si bien la conducta conforme a derecho f)robablemente no hubiera evitado la muerte del paciente, su conducta generó un riesgo que no puede ser equipai-able al que norm almen te emerge de una intervención qui rúrgica. Esta afirmación de ROXIN ha dado lugar a que se reproche a la teoría de la elevacióndelriesgoiaviolacióndel indubiopw ivo, en cuanto propone que, cuEindo no esté demostrado si la conducta confomie a derecho hubiera 6 tío evitado el resultado, se tondéne si acusado por haber desplegado un riesgo mayor del permitido; con es te piTXKclimiento, se afirma.seéstaría resolviendo toda duda éh contra del sindicado"". Conti-a esta objeción, se ha contestado que la propuesta de la teoría de la elevación dei T-iepgo contiene dos aspectos que deben ser claramente difei'enciados: de una parte, se exige por pártédel juez el absoluto convencinuento de que la conducta del autor generóiuiriesgo superior al que debería derivai-se de una conducta coníbniíe a dei^io, de manera que cuatido el funcionario judicial no posea la certeza sobre la elevación del riesgo, debe resolver la duda en favor del sindii^ado; pero, de otra parte, hay oportynidadeaenlas que, estando demostradalaelevacióii del riesgo, no existe certeza sobre si la conducta confonne a derecho hubiera evitado con absoluta seguridad la producción del resultado, siendo casos en los cuales no debe " ' Cfr. CiAUS ROXIN, ZStW 74 (1962). ed. cit., pííg, 434. "* Entre quieiios sosticMicn quo In loorín de In C'l»'vni-i(íii dnl i iosgo violn ol in dubio pro rco.pueden consultarse los siguienlo=! autoros; ,Iüuc;nri BAUMANN, I^firbuc.h, ed. cit., págs. 273 y 274; MiRRNmtu ConcoY BIDASOIXI, El dcUto.... ed. cit., pág. 498, quien, sin embargo, cree que se trata de una objeción solo aplicable u la oiiginariu formulación de la tesis, edificada sobre un juicio de valor ex ante, pero que caroce de fundamento frente a la teoría de la elevación del riesgo construida sobre un juicio de peligrosidad exposl (como la que ella misma defiende); PBTI-.H CHAMF.K, Sclwnkr-Schroder..., ed. cit., § irV173; U i » EIÍKIÍT, Jura 1979, od. cit., pág. 572; HANS-JOACHIM HIIÍSCM. Koiln llniversitát-Festschrift, ed. cit. pag. 422; MAROARITA MARTINF.Z E.'!CAMIUJ\, IM imputación...,

cd. cit., págs. 224, 225, 226;

MAURACIV'GKJSSEI,, Slrafrecht...., ed. cit., §43 1V/U)4, pág. l.'iG; EHICM SAMSON, Hypothetisc^...,ed. cit.,págs.47y48;Fnii!i)Hirn-CimisnANSciiKoniiiíii,/^ír.,ed.cit.,§16,Rd. 190, págs. 87 y 88; Josf'LUIS SBIil!ANoGoNZÁI.l•r/.l>lí^1l!l(luxl,7'(;'o ría..., ed. cit., pág. 95; HERBRiri'lWNDLE, StGB, ed. cit., Vor § 13, IW. 17e, quien se limita a afinnar que a dicha teoría "se le critica" la violación del in dubio pro reo; KIJMIS UIÍÍENHKIMF.R, Das Vcrliáltnis..., ed, cit., págs. 138 y 139; Kij\us ULSENHKIME», JZ 1969, ed. cit., págs, 366 y .367; .IOIIANNUS WESSRLS, Lchrbuch,

ed. cit., pág. 56: quien anota que es difícil rechazar la crítica de que la elevación del riesgo viola el í;i dubio pro reo.

249

resolverse en favor_del sindicado porque su conducta fue ya generadora de un riesgo superior al que n onna I mente debería KaBerse producido. Con esta distinción, se afirTflff"que^ Ig teoi-ía dé la elevación del riesgo ápUca correctamente el in dubio pro reo a los problemas de índole procesal, pero sin emplearlo en campos que como el del derecho niaterial son por cÓTjipleio njf!nos a dicho postulado'". Con esta respuesta, surgen inevitablemente dudas sobre si la teoría át la elevación del riesgo es una tesis que busca explicar en forma autónoma la imputación objetiva, o si se refiere tan solo a uno de sus dos elementos, vale decir, a lacreaciónoalarealización del riesgo desaprobado. En efecto, cuando se afinna que se debe sancionar al autor por el hecho de haber elevado eTrlésgn, independientemente de si el resultado se hubiera o no podidó"évilár cóc seguridad medi ante una conducta alternativa conforme a derecTío,áé está re-' firiéndo la teoría de la elevación del riesgo a la simple creación dé nésgós jíirídicaméiite desaprpbadps, con absoluta independencia de la réállzáClón'del riesgo"'^; sobre esto no puede caber duda alguna, puesto que ai se sanciona al autor, aun cuando eventualmenl e su conducta conforme a derecho hubiera causado el mismo resultado, se está sancionando a una persona sin estar ' " Esta explicación fue suministrada inicialmente por Ci-AUs ROXIN, ZStW 78 (1966), ed. cit., págs. 219 y 220, cita 7; parecidi\s consideraciones pueden encontrarse en CIAUS Rí)XiN, Mirhuch, ed. cit., § 11/74, pág. 243; con similares fundamentaciones, algunos otros partidarios de la teoría de la elevación di^l riesgo sostienen que con ella no se invierte la carga de la prueba; así, por ejemplo, cfr. MANniEi)BuRr!.s-iAij.i;R,Dasi''a/ir/dssigfeeiíscíe¡t/!í..., ed. cit., páR. 143; MiREN-rauCoRcoY BIDASOI/), Eldrlito...,

ed. cit., pág. 521; EMILIO OCTAVIO

DETOI.IÍIK) Y UiilKTO, SUSANA HUERTA T(x;ii.i>f), Dcreclw..., ed. cit., pág. 100, quienes se limitan a afirmar que la elevación del riesgo jifrmito Incorrecta aplicación del in dubio pro reo, sin abordar la discusión que el tema ha suscitado; HANS-HEINRICH.IE^CHECK, Lehrbuch, ed. cit., págs. 528 y .529; MICMAF.I. KAMUI, (!A 1987, ed. cit,, pág. 76; MICMAEL KAHIO, Dnn

Pro6/r?7)?...,ed.cit.,págs. 236y24();Wii.FHiKi)K(ii'i'F,R,/xK'/;íi(?r-Fe9í.'!c/iri/'í,ed. cit.,págs.283 y 284, en cunnlo precisa que cualtjuier duda sobre si el riesgo tolerado se ha elevado o no, debe resolverse en favor del sindicado; IfJcKDORn I'nnn, Z:-'^lW99 (1987), od. cit., pág. 604, pfira quien la elevación del riesgo no puedo violai el in dubio pro reo, por cuanto se Irala de un (nsisijue no opera con leyes causales que brindarían certeza, sino con meros juicios de piubabilidad; HANS-.JOACIIIM RUIXH.MII. '•«, ed. cit,, Vor S 1 Rn. 69; BERNIJ SCMLJNUMANN,

•lA 1975, ed. cit., pág. 652, quien sin embaí go anota que solo su reforraialación de la teoría (lela e!uvaci()n del riesgo.evjta la.violación del indubiü pro reo. al exigir tan soló Uiía Comparación entre validez deja^ nomiasiGüNníií S rRATRNWiíirm, (¡allas-i^esischrift.éd. cil., pags. 232,

234, 235 y 236; GÜNTER STRATENWI-.HTH, Ij^hrbudí,

ed. cit., pág. 87; HANS WAUIFR,

SchwZStr .9,7 (1977), ed. cit., pág. 161, quien precisa que cuando no esté demostrado si la conducladelacusadoelevóonoelriesgopermitido, debe aplicarse el indubioproreo;JOMANNp;s WRS.SF.IS, lchrbuch, ed. cit., págs. 55, 56 y 211, quien iiiicialmente señala que es difícil rechazar la crítica de que con esta teoría se viola el in dubio pro reo, precisa que cuando dentro del proceso no esté demostrada si la conducta del au I or elevó o no el riesgo pennitido, debe resolvci se en favor del sindicado; JUHOEN Woi.reii, Objeklive und..., ed. cit., pág. 337. "" Cfr. GONIIIRR JAKOBS, Lebrbueh, ed. cit, Rd. 7/9f), quien sostiene que se trata do una teoría que renuncia al elemento do la realización del riesgo; HANS-JOACHIM I^MFR, Kaufmann-Cledachtnisschrift, ed. cit., pág. 202, para quien la teoría de la elevación del riesgo funciona independientemente de si el riesgo se bu realizado o no; Eu£N SCHLÜCH IKR, JA 1984, ed. cil., pág. 676, en cuanto anota quo la teoría de la elevación debería tener en cuenta la roabíación de los riesgos.

"ÍSF"

250

"^-IHIjIlll.XJ.I.

HIÍAI.IZACIÓN DE RIESGOS

seguros de que fue su conducta ii-regular la que generó el resultado nocivo. Y si ello es así, se está violando clarameni».: el in dubiopro reo, porque se estaría imputando a alguien un resultado por el hecho de que quizás su conducta contraria a dereclio hubiera podido evitaiio, es decir, porque tal vez ñie su actuación la que produjo el resultado. El hecho de que algunas autores se inclinen por considerar (jue la teqrí'a de la elevación del riesgo requiere como requisito adicional la realización del riesgo en el resultado'™, confimia la idea de que se trata en verdad de una teoría que no puede suplantar a la imputación objetiva sino tan solo explicar imo de sus elementos, mediante la indicación deuripr'ocedimiento que permite determinar cuándo se crea un riesgo jurídicaniénté"desaprobado. Esta limitación propia de la teoría de la elevación del riesgo resulta especialmeni* soi-prendente, porque la idea original de HoxiN fue la de desarrollar un mecanismo que permitiei-a detüi'ininar la relución existente entre d liesgo ya desaprobado y el resultado (es decir, la realización del riesgo), con la declarada pretensión de sustituir el empleo de los cursos causales hipotóticos"*. También la forma en que desde el punto de vista temporal debe ser determinada la elevación del riesgo, constituye im fuerte argunienlu en favor de considerar a esta teoría como un mci anismo útil solo para precisar la creación de riesgos jurídicamente desaprobados; en efecto, de acuerdo con la propuesta original de RoxiN, la detenninación de cuando iina conducta ha elevadoono el riesgo, debe ser efectuado desdeunaperspectivaejca/i/i,'"*', vale decir, colocándose imaginariamente en el higar del autor antes do desarrollar su conducta, para preguntarse cómo debería haberse comportado y compara r esa gxigencift conJft actuación efectivamente desplegada; así, por ejemplo, habría que determinar ex anta que los médicos no deben operar en estado de embriaguez, y al comparar- esa exigencia con la conducta efectivamente desplegada por un galeno cjue efectuó una intervención quirúrgica en estado de ebriedad, concluir cjue con su actuación elevó el riesgo que toda operación lleva consigo.

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DETERMINACIÓN

251

No^bstantCj^ tal como lo resal tó oportun amenté ULSENI IEIMER, si se emplea una consideración ex anle para establecer la elevación de un riesgo, sé llegará a la conclusión de que toda lesión al deber de cuidado süpóné necesariamente la producción de un riesgo superior al tolerado^ de níanérá que si la elevación del riesgo pretendiera imputar resultados que provinieiráii de' la simple elevación del riesgo; tendría que sancionar por la sola contravención aVdeber de cqidado"'^. Ejemplificando la situación diremos que como exañle esta prohibido a todo conductor no respetar la luz roja de los semáforos, el hecho de que alguien cruce un a calle con luz roj a supone la elevación del riesgo que normalmente envuelve la conducción de veliículos; si con base en esto se recurriera a la teoría de la elevación del riesgo para señalar que im resultado es imputable a quien eleva el riesgo, tendríamos que sancionar al conductor de nuestro ejemplo por homicidio, aun cuando hubiese atropellado y dado muelle a un suicida c}ue se lanzó al paso del vehículo, solo por el hecho de que ex anle el iirespeto del semáforo supuso una elevación del riesgo; esta sería, desde luego, ima equivocada solución. Debido a estas críticas, varia l^rjj^lN suposición iniciajy prgfigáflugskctamente la elcYacíón tlel i icsyo debería determinarafí ih Ulltt f(UTOH K-J (inte\^> pero teniendo yníínenia la situación dehechí'.sfept^iyíunfiilte aca.geiáal*'- Esta elegante presentación nologra ocultar el verdadero cambióde criterio, puesto que exigir una valoración sobro loshechosrealmente acaecidos, implicanece"''Cfr.KiAUsUiüiiNiiEiMHH, Das Ver/iá7ín¿s...,ed. cit., págs. 63 y 134; también KLAUS Ui^ENHKiMEK, JZ 1969, ed. cit., pág. 366. Esta observación crítica contra la teoría de la elevación del riesgo es compartida por algunos autores; por ejemplo, cfr. M.ANFKKI) BuKG.sTAi.i.icu, Das F(ilirLj.i!iit;Kditu(¡elikt .., ed. cit., pág. I-IO; Mii'.UNrxii Coucov DIUASOIO, El delito..., ed. cit., pág. 501, quien, sin embargo, lu refiere exclusivamente a la formulación original de la tesis, agregando que se trataría de un reproche carente de fundamento frente a la corréela interpretación de la teoría de la elevación del riesgo edificada sobre un juicio de peligro ex ¡JuSt (como la que ella sostiene); OIJOKÍÍ KÜÍI'IÍH, Grenzen..., ed. cit., pág. 101; FHiEDiciciiCiiHusriAN SCHUODIÍH, LK, ed. cit., § 16, Rd. 190, págs. 87 y 88; JOSÉ LUIS SEKKANO GONZAI HZ UIÍ MuHJi.m, Teoría..., ed. cit., pág. 96.

'™ Cfr. EI.I:NA I.AKKAUHI, Impuíacián...,

ed. cit., pág. 92, nota 137; HAHKO O n o , NJW

ÍÍ/SO, ed.cit,,pág. 422; HAKR<5 0rio,Gru/!cZfcurs...,ed.cit.,pág. 201, cuando munoa en forma tácita al emplearla de esa forma en la resolución de un caso concreto; INOKIKJHÍÍ Puiiu, ZSl W 95f/9S3;,ed.cit..págs.309,313y314;OTmiKiiRANiT,ArJiy;9S4,ed.cit.,págs. 1429yl43(); Ci^us RoxiN, Kaufmann-Gedachtnisschrift, ed. cit. púgs. 238 y 239, al mencionar tanto la creación como la realización de riesgos para resolver con ayuda de la elevación del riesgo el caso de quien habiendo sido herido en un accidente de tránsito fallece posteriormente durante u n incendio del hospital en el que era tratado de sus dolencias; HANS-JOACIIIM RuiMJiPni, SK, ed. cit., Vor § 1 Ifn. 69, ñnuNí) SCHÜNUMANN, JA 1975, ed. cit., pág. 231; DihrniARi) Zim.iNSKi, AK, ed. cit., § 15, 16 Rn. 120, en cuanto alude a la necesidad de 'realización del riesgo elevado"; GUNTIÍH STKAinrwnifiH, Qallas-Festschrifl, ed. cit., paga. 237 y 238, al señalar que debe determinarse si el peligro realizado en el resultado es el mismo que ha sido creado o elevado por el autor. "" Cfr. C\MS RfixiN, ZSlW 74 (¡962), ed. cit.. págs. 421 y 422. "" Cfr. Cijiua RíiXiN, ZSlW 74 (1962), ed. cit, pág. 433; en favor de una perspectiva ex ante para detenninar la elevación del riesgo so pronuncia también MANÍ UÜD MAIWAI.1), Kausalitát..., ed. cit., pág. 4.

'*^ lííiXiN afirmó entoncea que no toda violación a una norma supone necesariamente el aumento del riesgo, puesto que, por ejemplo, si el conductor del camión hubiera empleado en su maniobra de adelantamiento una distancia mucho más corta en relación con el ci.:lisla (imaginemos solo 10 centímetros), seguramente esa ceñida distancia hubiera evitado que la víct ima cayera bajo las ruedas del camión; en este caso, agrega RoxiN, la irreglamentaria maniobra de adelantamiento no solo no elevó el riesgo sino que por el contrario lo disminuyó, ya que si el acusadohubiera empleado (como en el caso resuelto por el Tribunal del Reino Alemán) la irreglamcntaria distancia de 75 centímetros, el ciclista hubiera perecido bajo las ruedas del vehículo, como en efecto ocurrió; cfr. CUAUS RoxiN, ZStW 78 (1966), ed. cit., pág. 221. Este argumento os equivocado, en cuanto RoxiN construye su ejemplo sobre el supuesto de que las cosas "hubieran podido ser peor de lo que fuei-on", cuando en verdad, si esa muy ceñida maniobra de sobrepaso hubiera causado leves lesiones al ciclista, no podría negarse de ninguna manera que por ellas debería responder el conductor del camión, porque en relación con su integridad personal, la víctima resultó afectada y no "beneficiada". •»' Cfr. C u u s RoxiN, ZStW 73 (1966), ed. cit., pág. 221; CiAUS ROXIN, Lehrbuch, ed. cit., §11/77, pág. 244.

252

KRALIZACIÓN DK RIESGOS

sanamente un juicio expost, en cuantx) la valoración no se fundamenta en lo qué debéfíá haberse hecho, sino on lo que ya ocumó. Quizás conscientes de ello, algunos otros partidarios do la teoría de In cloviuión del riesgo optaron por admitir abiertameiite que piu a determinar la elr'vaciiHi debe i'ecüiTirse a un juicio expost'^^^. Importa sin enibargo destacar, como en otro lugar quedo ampliamente explicado"*, que la detorminación de cuándo un riesgo es de_^áprobadorequiere indefectiblemente de ün juicio exaiUe, porque solo desde ésa perspectiva pueden serle exigibles a cada persona determinadas formaa.de comportamiento, en cumplimiento de iin pñnciplo de legalidad hoy ampliametitejíJcónQcido. Por ello, a quien ingeiiuamento saluda a otro con un fuerte abrazo, desconociendo que con ello reduce a la otra person a a una permanente invalidez debido a una malformación congénita de la columna vertebral, no debe reprochársele la creacitSn de un riesgo desa))rot)ado, puesto que ex ante no leerá exjgiblevmacondncln di versa de la que ejei'uló; por el contrario, como expost está ya determinada la malformación de la columna vertebral de la víctima, una valoración efectuada desde esta peí spectiva conduciría a admitir, equivocadamente, la elevación del riesgo'*^'. Si, por el contrario, se insiste en sostener que la teoría de la elevación noselimitaexclusivamenteadeterminarlaexistenciadelriesgojurídicamen"^ Cfr. MANruEi) BURCSTALLIÍÜ, Das Fahrlássigkpitf¡dfíUkt...,ed. cit., pngs. 1-11 y 142; MiiíBN'n(uCoRCOYBii)AROi,o, F,ldelito...,oá. cit.,pÁ^. 514; MICMAKI.KAMIX), Das Prob/em..., ed. cit., pág. 229; JUR-IDS KRÜMCEI.MANN, Rockelmann-Feslf^chríft, ed. cit , piÍR. 449, quien, sin embargo, aboga en favor de In modiñcHción propuesta por lioxiN, precisando que no es que la teoría de la elevación del riesgo cambie una porspcctiva r.v ante poi luin i'xpost, sino que evalúa el peligro no en reln.",ifin con el autor, sino desdo el punto de vista de la víctima; KAKI, LACKNIÍH, SlGfí, ed. rit.. S 15, III, 2, b, ce; HANs-,InAr;iiiM Runoi.rm, FtK, ed. cit., Vor § 1 Rn. 70; RmcH SAMRUN, llypnthe.lischc...., ed c i t , púg. 4fi, quien sin mayores desarrollos anota que de acuerdo con nuevas investigpciones efectuadas sobre el concepto de peligro, se ba determinndo que el juicio do peligro no se determina exclusivamente mediante una perspectiva pxante; HF,nNnScnüNi'MAriN, J/1 f.075, ed. cit., piig. 649; STRAiT.NWRiíTil nfiriTia que solo mediante un juicio expoat puede est ablocersp si un riesgo so realizó o no en el resultado, y agrega que ese es justamont" el procedimiento empleado por la teoría de la elevación del i ie.sgo; cfr. GÜNI HR STRA I I-.NWI-RIM, Galla.i-Feslsclirift, ed. cit., págs. 229 y 230. '»" Cfr, supra V-2-A-b-2. "" Entre quienes critican a los pnrt.idnriofi do que In tooiia de la elevación del riesgo trabaje mediante una perspectiva ex post, pueden con.sultarso los siguientes autores: MANPHKO BuiMiSTAijJíH, Das Fahílassigkoilsclelikt..., ed. cit., pógs. 140 y 141; VOI.KKU EHH, Bechtmüpiges..., ed. cit., págs. 136 y 137, para quien con una consideración expost surgen serios problemas, porque el riesgo provocó efectivament e un resultado, es decir lo creó con una probabilidad del 100%; por ello, una elevación solo podría ponerse en duda si se demostrara que luia conducta conformo a derecbo bubiera tenido también una probabilidad del l(Ky/o de producir el mismo resultado ya efectivamente generado; en otras palabras, ello supondría la inadmisible comparación entre un juicio de 'seguridad" (lo que en efecto ya acaeció) y un juicio de probabilidad (lo que bubiera podido pasar); ARIIIHR KAIIFMANN, Jeschcck-Festsclirifl, ed, cit., págs. 276 y 277; GIÍORO KOIITU, Grpr\7cn..., ed cit, págs. 101 y 102; JosH Luis SRRRANO GÓMIÍT; PK MURII.In, Teon'n..., ed. cit,, pág. 96; Kt JM'S UIÍÜNIIRIMKR,

Das Verlidltnis..., ed. cit,. pág, 135; Kl,Ai's UI.SUMIIIÍIMKR, rtZ I9fí9, ed, cit,, pág. 366,

DETEIIMINACIÓN

253

te desaprobarlo, sino que envuelve \m juicio general de imputación objetiva, tampoco desaparecen todos los inconvenientes. Si examinamos nuevamente imo de los CMPOS empleados por ROXIN para explicar su teoría, observaremos que en la hipótesis del ciclista ebrio < (ue perece arrollado por un camión cuando su conductor ejecutaba una indebida maniobra de adelantamiento, se concluye que el resultado muerte no le es imputable al acusado por cuanto si bien ejecu tó una acción contraria al reglamento de tránsito, con ella no elevó el riesgo por encima de los niveles socialmente tolerados'*®. Esto supone, en otras palabras, que su conducta debe considerarse equiparable a la de quien se comporta conforme a derecho'*^, o para decirlo con PIJTPE, significa que el acusado puede recibir "el beneficio" del riesgo permitido'*. Esta equiparación es incorrecta, porque si se entendiera la teoría de la elevación como una tesis comprensiva de la imputación objetiva, el análisis de si la conducta elevó o no el riesgo que hubiera emergido de una conducta confonne a derecho, presupone necesariamente la existencia de un riesgo desaprobado""; eso es tan evidente, que el juicio hipotético sobre el cual se edificala teoría supone lacomparación de los efectos producidos por la conducta efectivamente desarrollada, con los que hubiera producido una amducta conforme a det-echo, es decir, ima conducta que no hubiera creado un riesgo desaprobado. En consecuencia, presuponiendo esta teoría la esüstenciji de un riesgo desaprobado, no residta lógico señalar que cuando esejiesgoefecEiyámente creado no fue mayor delque hubiera provocado un n ronducta coiTecta, entonces se puede equiparar el peligro efectivamente creadocoñTér riesgo permitido'*'. Sí algiuen coloca veneno en la bebida de su enemigo, quien la ifiglére pero antes de que la sustancia produzca sus mortales efectos muere arroll ado por im auto, i\o tendría sentido decir que 1 a conducta de quien envenenó la bebida es equiparable a la pi-oducción de ut\ riesgo permitido. La teoría de la elevación del riesgo, en cuanto pretende imputar resultados a quien con su cpnductu eleve el riesgo por encima del límite socialmente tolerado, independientemente de si con una conducta conforme a derecho se hubiera evitado o no con certeza la producción del resultado, supone en la práctica 1 a convei-sión de todos los delitos de resul tado en delitos de peligro"'^. "* Cfr. CI.A11S ROXIN, ZStW 74 (19fí2), ed. cit., pág, 432. "^ Cfr. Cij\us ItoxiN, ZStW 74 (¡962). ed, cit,, pág. 432, '^ Cfr. iNGRHoiíG PUPPR, ZStW95 (1983), ed. cit,, págs, 288 y 289, "" Cfr. Wn.FRiRi) KüPCKR, iMckner-Fpstschrift, ed. cit,, pág, 256. ' " Para FRISCII, decir que una conducta que expost no es más peligrosa que el riesgo permitido debe sor tratada como una conducta no probibida, es más una afirmación que un fundamento; cfr. WoLPaANn FRISCII, TntbestandsmnPigcs..., ed. cit,, pág, 533. '™ Varios son los autores que consideran que la elevación del riesgo convierte los delitos de lesión en delitos de peligro; ent re ellos pueden consultarse los siguientes: JÜROEN BAUMANN, Le/u buch, ed. cit., págs. 240y 274; Ui>oF.np.in',./i(m 7979, ed. cit,, pág. 572; GF.Rn Gi;ii,KN, JZ1973, ed. cit., págs. 322 y 323, en cuanto afirma que con la teoría de la elevación del riesgo se desarrolla el delito culposo de resultado como un delito culposo de peligro; GF,ORO Kümíi!, Grenzen..., ed. cit, pág, 102; MAURACII/GOSSFI,, Stnifircht..., ed. cit., § 43 1V/

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254

255

REALIZACIÓN DE RIESGOS

DETERMINACIÓN

Es cierto que si se complementa la teoría de la elevación del riesgo con la exigencia adicional de que el resultado ya elevado debe ser el mismo que se realiza en el resultado, se evitaría esta crítica'**; pero en ese caso la teoría de la elevación del riesgo perdería su pretendida autonomía y se limitaría a ser un mecanismo útil en la determinación del riesgo permitido, es decir ontrai-ía a for-mar parte de una teoría integral de la imputación objetiva como la Que a lo largo de este trabajo hemos expuesto. Por el contrario, mientras se insista en sostener que pai-a la imputación de un resultado basta solo la elevación del riesgo, se estaría prescindiendo del factor de la realización de dicho riesgo en el resultado, y en consecuencia nos veríamos forzados a admitir que se convierte a todos los delitos de resultado en delitos de peligro. Por lo demás, existen muchas situaciones en las que la teoría de la elevación del riesgo no ofrece soluciones satisfactorias, como puede sei- ilusti-ado con algunos ejemplos, liecordemos el ya mencionado caso de los ÍIOS ciclistas que uno detrás deotro conducían sin iluminación por una oscura calle, cuando uno dü ellos chocó contra alguien que venía en dirección contraria y nniri(); si el ciclista que no iesultó involucrado en la colisión hubiera llevado las luces de su bicicleta reglamentaiiainenle encendidas, habría iluminaiio a su compañeroypi-obablemente hubiera evitado la colisión, a pesar de que la víctima misma no hubiera cumplido con su deber; si se aplicai-a la teoría de la elevación del riesgo a este caso, tendríamos que concluir que el ciclista que con la luz de su bicicleta no iluminó a su compañero, elevó el riesgo que la conducción de dichos vehículos normalmente acarrea, y en consecuencia debería serle

imputable la muerte de la víctima. Si una madre descuidara en la playa a su pequeño hijo, de tal manera que en un momento detemiinado este se viera arrastrado por las olas y en el intento de salvarle pereciera un valeroso turista, la aplicación de la teoría de la elevación del riesgo nos llevaría a admitir que la madre elevó con su conducta el riesgo (jue normalmente tendría un turista normal en las playas, de manera que la muerte del voluntario socorrista debería serle imputada. Sin pretender agotar por vía ejemplificativa las varias hipótesis en las cuales la teoría de la elevación del riesgo se muestra en incapacidad de resolver correctamente los problemas planteados, baste con señalar que los mismos partidarios de ella han admitido la necesidad de que sea complementada con otfósTríterios diversos, entre ios cualesfse Sueleiñ'elicÍQnarláteoriaTSBlfill dé'protección de lu norma y algunos mecanismos especialmente diseñados para solucionar los inconvenientes que plantean las acciones peligrosas de salvamento, las acciones de propio peligro, los resultados sobrecondicionaSos y los llamados daños de s/¡ocfe'^^. " """* " En síntesis, puede afirmarse que la teoría de la elevación del riesgo fracasa en su intento de ser ima teoría integral de imputación objetiva, y que su utilidad queda exclusivamente reducida a ser un mecanismo que permite apreciar con relativa facilidad cuándo una cóñdiicta genera iUlTle.'ígOjürídr' camente desaprobado, siendo, por ercoñtrarió, incapaz de fcrindar SJnlda'én la detemninación de la realización dé riesgos'*,'Ifefohmiláiido iina ápreS'áci"(5h crítica de ARTiEJuKAunviANN, diremos qüelaleoría de la elevación del riesgo

104, pág. 136, FKiiiDKicii-CiiKisnAN SCMRÓDEK, LK, ud. cit., § 16, Rd. 190, púgs. 87 y 88; Joaii LUISSERKANOGONZAIJÍ/, DüMuiiiijrt, Teoría..., ed. cit., pág. 96; HKRHERTTHÓNIHÜ, SlGlS, ed. cit., Vor § 13, Rd. 17e, quien se limilu a afirmar que "se critica" a la teoría de lu elevación por convertir delitos de resultado en delitos de peligro; JOHANNES WUSSKIS, l.dírhuch, ed. cit., pág. 56, quien considera que "es difícil" rechu¿ar la crítica de que la elevación del riesgo convierte los delitos de resultado en delitos de peligro; GABKIIÍU-: WOIJ'-SIAST, NSlZ 1981, ed. cit., pág. 219.

'* Sobre la insuficiencia de la teoría de la elevación del riesgo para solucionar todos los problemas que se plantean en el ámbito de lu imputación objetiva, y su necesidad de recurrir a mecanismos complementarios, cfr. UiX) liiiiiin^Jiiru 1979, ed. cit., pág. 575, quien anota que en muchos casos se necesita el correctivo delfinde protección de lu norma; VOLHKR EHB, Rechtmápiges...,ed. cit, págs. 144 y 282, al señalar, respectivamente, que la elevación del riesgo deja sin solución muchos problemas, y que no ofrece una solución adecuada a las hipótesis de resultados sobrecondicionados; DEETUICH KKAI'SZCH, Oehler-Festschrifi, ed. cit., pág. 71, para quien se trata de una teoría que no opera sin limitaciones; Jusrus

'*' Entre quienes niegan que la teoría de lu elevación del riesgo convierte todos los delitos de resultado en delitos de peligro, pueden consultarse los siguientes autores: V01.KEH EKFI, liechtmáfiiges..., ed. cit., pág. 132, anotando que como la teoría de lu elevación del riesgo trabaja sobre el supuesto de la existencia previa de una relación de causalidad entre la conducta y la lesión al bien jurídico, no ignora el resultado; MICHAEI, KAHI«, 0.4 1987, ed. cit., pág. 75 y nota 35, para quien la crítica no es cierta, debido a que la elevación del riesgo presupone la existencia de una relación causal entre conducta y modificación dol mundo exterior; según este autor, ello puede verso claramente en el caso del ciclista ebrio que es atropellado por el conductor del camión que ejecuta la impi-udente maniobra de adelantaniiento, ya que en ese caso el ciclista no solo estuvo en peligro sino que efectivamente falleció; WU.IKIHD KÜI-I'KII, lUickner-Feslschrift, ed. cit., págs. 285 y 286, CIAUS íioxiN, Lehrbuch, ed. cit., § 11/76, ))ág. 244; BIOUNH 'ÍCUCTNIÍMANN, JA 1975, ed. cit., págs. 651 y 052; BEKNDSCIIÜNHMANH, StrVcrt

1985, ed. cit., |jág. 230; GÜNTIÍK STH.ATKNWKIÍIII, ñallua-

Festschrift, ed. cit., págs. 237 y 238; HANS WAUJI-.K, SchwZStr 93 (1977), ed. cit, pág. 162; JüKT.EN Woi-TEli, Objektive und..., ed. cit., págs. 35 y 335, quien sin embargo afirma cautelosamente que esa crítica "no es totalmente cierta"; DIETHAKD ZÍELINSKI, AK, ed. cit., § 15,16, Rn. 120.

KRÜMPEUIANN, Bockelmcinn-Feslachríft,

ed. cit., pág. 463; Jus-nis KKLIMHEUIUNN, GA 1984,

ed. cit., pág. 510, en donde manifiesta dudas sobre la utilidad de dicha teoría; MAUIÍACI/ GOssEL, StmfrechU..., ed. cit., § 43 IV/106, pág. 137, en cuanto considera a la teoría de la elevación del riesgo como un indicio de imputación objeti va; CiAUsRoxiN,//oíitg-Festschr¡/"í, ed. cit., págs. 141, y 143 (también nota 26), en donde reconoce que muchos casos no pueden ser solucionados satisfactoriamente con la teoría de la elevación del riesgo y propone recurrir a lo que él denomina el criterio delfinde protección de la norma, como mecanismo para resolver algunos problemas como los derivados de las acciones de propio peligro, de los llamados daños de sliock o de las acciones peligrosas de salvamento; JÜHGEN WOI.TER, Objektive und..., ed. cit., págs. 41 y 333; "* Cfr. WoLTOANí; KHI-SCK, Tatbestandsmápiííes..., ed. cit., pág. 541; GtlNniEií JAKOBS, Studien..., ed. cit., pág. 96, nota 185; GumiiHK JAKOHS, Lehrbudí, ed. cit., Rd. 7/103; EnEiiHAHD ScHMiiJiiAiJSEK, SUídienbuck, ed. cit., Rd. 0^58, pág. 94 (nota 20), al precisar que la imputación objetiva nada tiene que ver con la teoría de la elevación del riesgo, puesto que esta última se refiere exclusivameuie al riesgo permitido, que para el autor constituye una causal de justificación.

REALIZACIÓN DE RIES(3f)S

DETERMINACIÓN

enfrenta serios problemas para determinar la ÍTnputación e n tt)dos aquellos casos donde la conducta confotTne a áeYechnpwbabJementeno liubiera evitado el resultado; pero en casos donde esta tesis no enfrenta problemas de probabilidad porque existe lihn certeza absoluta de que el resultado no ímbiera sido evitado cdri Una conductrt corlfoitné a derecho, como on el hipotético ejemplo del padre de u ñ niiio asesinado, que en el momento decisivo e m p u j g ^ l verdugo pái'áaccibñiáf—er' el mismo iüstíinté en que esie lo hubiera hecho— el ifiecáriísmo de ejecución que le permita vengar personalmente la m u e r t e de su hijo, j u s t a m e n t e aquí, la teoría de la clevaci('>n del riesgo falla porque conduciría a la absolución del homicida''".

mos equivocada la propuesta de considerar los cursos causales hipotéticos cOíñífiminstnmTientO facultativo de disminución p u i ü t i v a ^ .

256

^

B. Cursos causales hipotéticos como jvguladx)r punitivo E n desarrollo de su tesis del "bien ÚTemediablemente perdido""'^ concluye KAUFMANN en forma consecuente, que así como cjuien destruye u n bien que era insalvable 11(1 d(>bí'responder por dichos dnñns.clehido a lainexistencia de desvalor de resultado, (iinpoco pueden ser i¡íualniente valoradas las conductas de quien lesiona un bien jurídico que hubiera permanecido incólume y la de quien atenta contra un bien que aun sin su intervención hubiera resultado perjudicfulc'""'. F.sl a tesis deKAi'FNtANU so c(>n tea en u n a apreciación diferencial del dosvalor de resultado, que él iluslr-'' recurriendo al delito de homicidio; enestashipótesis es evidente—señalael a u t o r — q u e n o p u e d e s e r igual el reproche p a r a quien da m u e r t e al moribundo, que p a r a quien quita la vida a u n a persona completamente sana. W^e a que p a r a KJ\UFAMNN se t r a t a de una obviodnd'^*, nos parece que beneficiar a alguien con una rebain punitiva a r]oie)i efert ivamente causó u n resultado penalmente relevante, i ur la sola circunstancia de que si él no lo hubiese logrado otro lo habr ía hecho, supone bí'ccr a la imputación objetiva dependiente de factores de suerte, atentando así conl ra la finalidad que ella misma se propone en el sentido de distinguir entre la imputación y la m a l a suerte. ¿Por qué quien da m u e r t e a otro mediante un disparo debe recibir u n tratamiento punitivo más benigno solo porque dentro del proceso se demost r a r a que, de no haber actuado él de dicha manera, otro lo hubiera hecho en su lugíir? ¿merece acaso ser tratado con mayor rigor punitivo quien no puede contar con la suerte de cjue, de no haberse presentado su actuación, otro hubiese ejecutado el hecho punible? Como el tratamiento diferencial propuesto por KAUFMANN hace depender la regulación punitiva de factores que, como la suerte, son por completo ajenos a la actuación del autor, considera-

' " Cfr. ARTIIUII KAurMANN, Jeacheck-Festsclirift, ed. cit., pág. 276. '"Cfr. supra VIII-2A-d-l. ' * Cfr. AimiUR KAUI-MANN, Schmidt-Fetscrhñft. ed. cit., págs. 225 y sg. En similar sentido se pronuncia LJ?NCKNKH, admitiendo la posibilidfid d(> considerar los cursos hipotéticos dentro de la deternünación punitiva; cfr. TUROIXIR IJÍNCKNER, Schónke/ Schroder.... cd. cit., Vorbem. 13f(/97. '"" Cfr. ARHIUR KAUFMANN, Schmidt-Fcstscrhiifl,

od. cit , pñg. 226.

C. Crítica al empleo de cursos causales hipotéticos para la realización de riesgos

257

determinar

-. Con '•I recurso a la fórmula de la conditiv sine qua non como forma de definir le ((! le debería entenderse por causa de u n resultado, se propuso por vez primera emplear cxirsos causales hipotéticos para indagar la m a n e r a en que habíati llegado a producb-se determinados resultados™^. Aun cuando la discusión pareció perder toda import ancia al generalizarse la opinión de que la causalidad debería demostrarse de acuerdo con la llamada fórmula de las condiciones legales, prontoel d e s a n olio de la teoría do la imputación objetiva volvió a conferir actualidad a la polémica, en cuanto u n a fuerte corriente doctrinal se inclina por recurrir a la consideración de cursos causales hipotéticos p a r a ostnl «lecor si el riesgo jurídicamente desaprobado fue o no el mismo que se realizó en el resultado^'. E n contra del empleo de los cursos causales hipotéticos puede decirse, en fonna genérica, que al derecho penal debe inttiresarle tan solo aquellqque efectivamente haya o c u n í d ú y no lo ((ue hubiera fiodido pasar, pues de otra forma la determinación de. la responsabilidad p a s m í a a depender en mayor o menor grado de factores de suerte; en efecto, cada vez que se s u p r i m a mental rríénle uria condición del resultado para imaginar lo que hipotéticamente hubiera po(lidoocurrirsinella,sedejadeconsiderarl()queefectivamen te ocurriópara, en su lugar, atribuir a los sucesos unarbi/nniode.sarrollo. Decimos que el piocedimiente supone u n notí'ble grado de arbitrariedad, por cuanto u n a v o z s u p r i m i d a u n a condición del lesultado, es imposible saber con certeza el i vmibo que el suceso hubiera tomado. P a r a ejemplificar ese grado de ai-bi(ixiñedad podemos retomar el ejemplo del médico que, por equivocación, eniplea cocaína en lugar de novocaína p a r a anestesiar a un paciente, provocándole así la muerte; si se suprime mentalmente la acción del médico que con su mano lomó el frasco equivocado, debemos decidir a r b í í r a n a m e n í e que en su lugar hubiera empleado la sustancia correcta, a u n cuando hipotéticamente hubiera podido también tomar por equivocación otro frasco, cuyo contenido no hubiera servido pura anestesiar al paciente pero solo le hubiera causado leves lesiones.

^ ' E n contra de considerar los cursos inusalps liipotéticos como factor de regulación punitiva, cfr. .JímoRN BAUMANN, Lchrhiich, ed. cit., pñgs. /"IR y 21P; GCINTHER JAKOUS, Lirhrbuch, ed. cit., Rd. 7/90; Kij\us UI.ÍKNMIIÍIMHIÍ, Daf VehíUtnis..., ed. cit., pág. 128. *'^ En lo referente al contenido y loa inconvenientes de la candil io sine qua non, cfr. supm l l - t , y 11-2. *'•'Así, por ejemplo, cfr. MANn!ioi)Kui«:sTAi.rp-;n,Z)n.9F(i/ir;assíg/;eiísde/¡/!Í...,ed. cit., pág. 137; WoLmANn FRISCII, Tatbestandsmnfiiges..., ed. cit., pág. 530 nota 89; iNCKHORn Puri'R, JuS 19.9:', ed. cit., pág. 664; HANS JOACHIM Rui)üi.i>fii, SK, ed. cit., Rn. 59 Vor § 1; Ri-HMi) SciiüNUMANN, JA 1975, ed. cit., páR. 648.

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DETERMINACIÓN

ÜEALIZACIÓN DE RIESGOS

Para evitar esta crítica, puede exigirse que la construcción del curso causal hipotético se desarrolle tan solo a partir de la ^prp^jój) m^iital de la conducUi generadora del jlesgo prohibido, para en su lugar imajg;in^r no ciiqlquicr foi-ma de compprtarniento, sino sojo aquella gue el acusado debería haber desai-rollado en las circvinstanciag en las que se encpñtr^|>a^. En el caso del médico que empleó equivocad£imente la cocaína, las dificultades del cvKrso causal hipotético se obviarían ante la exigencia de imaginar tan solo lo que hubiera ocurrido si el médico se hubiese comportado como le era exigible, es decir, si hubiera aplicado la novocaína y no cualquier otra sustancia. lista limitación no alcanza, sin embargo a eliminar todo grado de arbitrariedad en el empleo de cursos causales hipotéticos, finno claramente puedo verse en el ya mencionado caso de la fabricación de una sustancia para el cuidado de artículos de cuero, cuyo empleo produjo lesiones a varios usuarios'^'''''. En este caso, los miembros del consejo directivo del grupo económico fueron sancionados penalmente por no haber ordenado retirar la sustancia del mercado y haber autorizado que se continuara con su fabricación; dentix) del pniceao penal, algunos de los integi-antes del consejo directivo señalaion que si bien tal determinación ftie adoptada en forma unánime, aun cuando ellos se hvibieran opuesto en forma individual a la adopción ^e tales medidas, su actitódno hubiese §^ryidp para nada, puesto cm^los gemas miembros dé la junta hubieran optado mayóritaí-iamente por mantener el producto en el mercado. Si en este ejemplose recurriera al empleo de cursos causales hipotéticos tendríamos que admitir que si el acusado número 1 se hubiera manifestado en favor de retirar el producto del mercado, los otros cinco hubiesen votado por su mant-enimiento, de tal manera que la conducta de ese acusado no hubiera sido causa del resultado; sin embargo, en verdad todos los miembros del consejo directivo podrían argumentar en la misma forma y tendríamos que llegar a la absurda conclusión de que ninguno de ellos fue causa del resultado porque aun cuando individualmente se hubieran opuesto a la decisión, esta no hubiera podido ser impedida. Nóteseque aquí, cuando ae suprimiera mentalmente la confiucta de uno de los acusados se tendría que suponer arbitrariamente no solo que él se hubiera pronunciado en contra del mantenimiento del producto en el mercado, sino que también en forma arbitinria se supone que los demás hubieran mantenido su voto adverso. La arbiíraríaifid consiste, anuestro modo de ver, en que si hipotéticament.e se pensara en que uno de los acusados se hubiera pronunciado en foi-ma vehemente contra el mant<;nimiento del [n'oducto en el mercado, es también perfectamente imaginable que alguno, o (juizás todos los demás se hubieran plegado a su opiniíín y hubiesen optado por el retiro del producto; si se imaginara de esta fonna el curso causal hipotético, es claro (jue el acusado en cuestión habría sido causa del resultado por no haberse ""AsíloafirmaGüNTHKKjAKOHS, Í.ac7¡ner-/'ts¡4'c/iri/í,ed.cit.,págs.72y 7;i;cnsimilur sentido, cfr. INOUBOIUÍ l\ni'n, JuS 1982, ed. cit., pág. 664. ••" Cfr. supra Vl-1,

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pronunciado en contra del manteninrdento del producto en el mercado, pues su actitud hubiera persuadido a los demás en la misma dirección. ¿Por qué entonces imaginai' arbitrariamente tan solo que si él se hubiera opuesto los demás no hubieran modificado su opinión? Aun cuando reconoce que los cursos causales hipotéticos no son aptos para (i^finir lo que debe entenderse por causa de un resultado, JAKOBS propone considerai-los como im mecanismo útil para demostrar\n causalidad y para determinar la realización de riesgos^°®. De esta manera, los cursos causales hipotéticos deberían ser tomados como un simple instrumento auxiliar metódico, que si bien no permi le por sí mismo definirlo que debe entenderse por causa (como equivocadamente lo pi-oponía la fórmula de la conditio sine qua non), sí resulta de utilidad para de/nos/rar lo que es causa de un resultado^''. En efecto, muchas leyes causales se obtienen a pai-tir de una experimentación en la cual ciertos cursos hipotéticos son necuuarios, como cuando desde el punto de vista médico so pretende averiguar a qué sustancias es aléi-gica una persona. En estos casos, se procede a suprimirle determinados alimentos al paciente para observar si sin ellos la alergia contimia, o bien se le inyectan al paciente detemiinadas sustancias para observar si en su presencia el cuerpo reacciona en fonna alérgica; por esta vía puede llegarse a determinar que, suprimidos los cítricoa, desaparece la alergia del paciente. Así, en el mencionado caso del producto para el cuidado de artículos de cuero, que produjo algunas lesiones a los consumidores, se estableció su nocividadmediantelaexperimenlación en animal es; esta demosti'ación consistió justamente en observar un grupo de animales, a algunos de los cuales se les aplicó la sustancia sospechosa de causar los daños, lo que arrojó como resultado que aquellos que habían estado en contacto con el compuesto habían sufrido algimas lesiones; en este caso no se pudo averiguar exactamente cuál era el componente químico aislado, o la mezcla de ellos, que provocaba los daños, pero se determinó a través de esa vía experimental la causalidad, con ayuda de mía hipótesis que consistía en suprinair la sustancia sospechosa y observar lo que sin ella ocun-ía. Compartimos la afirmación de JAKOBS solo en cuanto supone admitir que los cursos hipotéticos son un instrmnento auxiliar pai'a demostrar la causalidad^^. En el fondo se trata de la conclusión lógica que debe extraerse * " Cfr. GüNTiiER JAKORS, lÁickner-Feslschrift,

ed. cit., págs. 5 8 y 59; GONTIIERJAKOBS,

Lehrbuch. ed. cit., Rd. TAS, nota 126, *" Cfr. GüN'inER JAKOBS, Lackner-Festachrift, ed. cit., paga. 58 y 59; GOtrrHER JAKOBS, Lehrbuch, ed. cit., Rd. V/ZS, nota 126. ^'^ En realidad JAKOIU no niega en fonna absoluta lu utilidad de los cursos causales hipotéticos, sino que les concede una función específica, cual es la de demostrar, bajo circunstancias controladas, la causalidad; por eso no tienen razón quines reprochan a JAKOBS la contradicción de negar la utilidad de los cursos hipotéticos para después admitirlos como auxiliar metódico. Entre quienes de esta forma malinterpretan el criterio de JAKOBS, cfr. WoiíxiANGFRISCH, Tathestandsmáfiiges.,.,

99(1987), ed. cit., pág. 601.

ed. cit., pág. 530. n o t a 8 9 ; INGEBORO PUPPE, ZStW

260

REALIZACIÓN DE UIEStJOñ

a partir de u n a do las principales objeciones que se dirigió contra la fórmula de la oo/idítío sinequa rwn; en efecto, i'ecuérdese que se nfinna, con razón, que la conditio sinequa non presupone la existencia de la relación causal, pues solo cuando se las conoce, se las puedo suprimir parn "demostrar" esa causalidad. P u e s bien, esa es j u s t a m e n t e la función auxiliar que un curso causal hipotético desempeña normalmente en el campo de la experimentación, dondív^por ejemplo, solo creando u n vacío artificial puede verse que la ley de la gravedad requiere la presencia de la atmósfera. Por el contrario, no compartimos la opinión de algún sector doctrinal en el sentido de que logcursos caus.£Üe^hipotétic<JS sean titiles p a r a determinar la realización de riesgos. Lo ilnico p a r a lo cual ellos son de utilidad, es p a r a servú^omoíiiixiUares meto dlcqsenladeteiTTiinnciüii cíela ejostéñ^ Causales, es decir, p a r a establecerlo que doctrii i almeiite se coüoce con elñombre de^ausalidad.genénca; por ello, üriá vez que experimentalmente se h a demostrado que u n proyectil que destruye el corazón es capaz de producir la m u e r t e de seres h u m a n o s noserequieredeiungunaexperimentación hipotética adicional p a r a concluir en casos concretos que, cuando u n a personarecibe u n a bala e n el corazón, se produce su m u e r t e . Por eso, las autopsias sirven p a r a encontrar la causa de la m u e r t e de una persona, pero presuponen ya la existencia de leyes causales que solo en fomia inicial fueron determinadas con ayuda de cursos hipotéticos. Pero u n a vez determinado que algunas conductas son causa de resultados que^efcáudaírdeterniinádas expectativas dé comportainienló so3al¿j2[ d e r ^ T o jxjnal aproyedia la existencia dé"esa calisalidíid générTca JgSra^lsiir de los coasociados.dfitermiñndns fóim'ás Be conducta, jüsláiiiéñtépfirque sabe que ellas^ugderwocasionar n^'iulindíS iíocwó's.TJé esta manei-a, las expectativas de comportamiento) sebasaii necesariamente sobre el conociniioiitopíx'VM resultados nocivos que la conducta prohibida puedo ocasionar; peto ese_coñocimientó de la nocividad de 1 a conduela piiócede genet altñen le dé 1 a manipulación experimental deairsos causales hipóte ticas, queartiioauxiliarmelódicosirvieron p a r a demostrar u n a ley causal. Así, por ejemplo, si está prohibido disparar a r m a s de fuego contra seres humanos, es porque so sabe previamente que se t r a t a de conductas con las que se pone en peligro la vida e integridad física do las personas. Si algt'tn día llegara a demosü JU-RO quo la brujería es capaz de causEír lesiofios físicas o síquicas al ser humano, el legislador tendría (lue ocuparse de ella prohibiéndola; pero mientras la relación causal enb'e brujería y daños enla integridad física no esté demostrada, no será capaz —ennuestra sociedad— de generar expectativas de comportamiento penalmente relevantes. E n síntesis, los cursos catisales hipotéticos son titiles como auxiliar metódico para obtener leyas causales, y con base en estas se construyen las expectativas sociales de comportamiento. Esa y no otra es la utilidad que indirectamente poseen los cursos causales hipotéticos en el ámbito de la imputación objetiva: servir de apoyo para la exigencia de detenninadas fonnas de comportamiento. E n favor del empleo de loa cursos causales hipotélicos so afinna que sin su ayuda no pueden resolverse aquellos casos en los que se reprocha la

DETEUMINACIÓN

261

omisión de tmn conducta, pues allí siempre es necesario evaluar los posibles efectos benéficos de la acción omitida; ejemplificando esta argtimentación, se diría que la única forma de reprochar penalmente un homicidio al salvavidas que omite lanzarse al m a r p a r a rescatar a quien se estaba ahogEindo, es determinando si en el hipotético eventode haber intentado la maniobra salvadora, 1 a persona hubiera podido ser rescatad a o no, pues to que si 1 a acción de rescate era imposible (la víctima se encontraba ya demasiado alejada de la playa) no le podría ser leprochada penalmonle su omisión. FySto ejemplo, lejos de infirmar nuestra opinión sobre la utilidad de los cursos causales hipotéticos, la confi»tna; en efecto, cuando se sabe que la acción do salvamento no era posible (jior ejemplo, está demostrado que la embarcación tardó 5 minutos en htmdirse, y se sabe que ningún n a d a d o r puede n a d a r m a r adentro 3 kilómetros en menos de esos 5 minutos) al acusado no leesexigiblecmprenderlamaniobra do salvamento). Nótese (]ue aquí noestamos en fren te de u n problema de real ización sino de creación de riesgos de^apmbados™. Es cierto que al salvavidas no le debe ser {X3nalmeritereprocha,da la omisión de u n a maniobra de rescate que no hubiera teniclo resultados positivos, pero eso significa juslameitte que, con su ontíslón, elsálvávidas no genenhiingúiiriesgojurídictiméñteílesaprobadn.t'icri ámenle, la inutilidad de la maniobra de rescate sé líaBí'á inferlSo a partir de experimentaciones teóricas o prácticas, pero ello n a d a tiene que ver con la imputación objetiva sitio t a n solo con la formulación do leyes causales. También se afirma la itecesariedad de recurtir al empleo de cursos causales hipotéticos p a r a solucionar casos como el de quien conduciendo a exceso de velcK'idad causa la m u e r t e a u n peatón que en forma i m p r u d e n t e se lanza frente al atito, puesto que—se afiritia—en estos casos la imputación depende de si observando el lítnite de velocidad se hubiera podido o no impedir la m u e r t e del pcatcin''". P a r a u n a mejor ilustración del problema, modificaremos ifíicialmctite el caso, afirmando tati solo que u n conductor a exceso de velocidad causa la m u e r t e de u n peatón que en forma cuidadosa y reglamentaria se disponía a cruzsir la calle; en f!ste caso, deti ás de la formal limitación de velocidad está como expectativa dcí comj)ortantient(j la detención del vehícido cit u n trayecto determinado; así, por ejemplo, cuando bajo condiciones meteorológicas normales se exige u n a velocidad m á x i m a d e 50 kilómetros por hora, se está esperando que cott ello, en casos de necesidad, el conductor pueda detenor su vcliículo e n utta distancia de, por ejoiriplo, 10 metros. Por eso, cuando u n conductor que observa la velocidad reglamentaria y por descuido '"" En este sentido asiste la razón a CJORCOY BIDASOID cuando sostiene que "s'iexante se adviértela quo el resultado sejva aproduciro no se va evitar, ^ r e a j i c e o no la conducta, él pcl¡grp,.que. se crea es irréleváritfi-ciinalm'éHté'', cír. MIHENTXU Coñcnv BiñÁsomTÍ^' delito..., ed. cit., pag. 493. Sin embargo, esta autora sostiene q u e j a ineyitalailidari-de-la conducta determinada expost, afect¿J|la Imputacióndel^r^^ con lo cual confiere relevancia al empleo délos cursos causales hipotéticos en el juicio de imputación objetiva; cfr. ibidem, páf;. 493. " " Cfr. MANFRF.I) DUROSTAI.ÍJÍI!, Dn.i Fnlirlássigkritadr'likt...,

od. cit., pag. 137.

262

HEALIZACIÓN DE RIESGOS

no observa al peatón y le causa la muei-te, i lO puede decir que no responde penalmente porque conducía dentro del línúLe de velocidad, ya que en el fondo lo que incumplió fue su deber de detener el vehículo dentro del trayecto de seguridad que le brindaba la velocidad reglamentaria; bien sea que el conductor haya atropellado al peatón por un descuido, por el mal estado de las llantas de su vehículo, por deficiencias en el sistema de frenos, la muei-te del peatón le será objetivamente impu table —aun cuando hubiera conducido dentro dul límite de velocidad— porque le era exigible detener su auto a tiempo. En una segunda modificación del ejemplo, pensemos en el conductor que conduciendo dentro del 1 imite de velocidad atrepella aun peatón que en forma imprudente (o suicida) se lanza frente al auto. Suponiendo que el veliículo a la velocidad permitida requiere de 10 metros para detenerse, al conductor no lesera imputablela muerte del peaUín, cuando se demuestre que este se atravesó frente al vehículo en ima distancia inferior a la requerida para evitar la colisión (por ejemplo, 2 metros); en estos casos, creemosque la doctrina aceptai'á que la falta de imputación se debe a que el conductor no ha creadf) un riesgo jurídicamente desaprobado, no por el soló hecKo dejionducir a Ytílpcidad reglamentaria (el conductor del ejemplo anterior también lo hacía) sino porque no le era exigible del cner su vehícul o en esa distancia tan corta; el problema sería entonces, nuevamente, de creación y no de realización de riesgos. Pues bien, el caso del conductor que conduciendo a exceso de velocidad atrepella al peatón que imprudentemente atraviesa la calle debe resolverse de la misma manera; ante todo debe deteiminarse si teniendo en cuenta la distancia a la que el peatón cruzó la calle, al conductor del vehículo le era o no exigible detener su vehículo; la respuesta será positiva cuando el peatón haya estado a nvás de los (por ejemplo) 10 metros que un vehículo a la velocidad reglamentaria requiere para detenerse, y negativa cuando el peatón haya cinizado la calle en una distancia menor de la mencionada. En síntesis, la imputación objetiva no depende aquí de si un riesgo se ha realizado o no en el resultado^ sino tan solo ¿g si, con su condúcUi, érácusadoTTiaraxjádo o rio un rjgísgojuridicamentedesaprobado^'^ Desde luego, la éxpStiiíívídécómportainiento que servirá de base para la determinaciíín de si el riesgo ñie o no desaprobado, se fundamentará en la existencia de una causalidad general, y esta Qd ley causal y solo ella) puede haber sido obtenida mediante el empleo do cursos causales hipotéticos, entonces empleados como auxiliares metódicos. Por consiguiente, consideramos equivocadas todas las teorías qvie se han venido desarrollando para tratar de determinarla realización de riesgos con base en el empleo de cursos causales hipotéticos, puegto que lo que

intereaaeadeterminar ai el riesgo jiuidicamentti deaaprotiado ae realizó ftpo "" Desde este punto de vista tiene razón KRÜMPEIJIIANN cuando afirma que no importan las hipótesis sino como debería haberse comportado el autor; cfr. JUSTOS KHUMPEIAIANN, GA 1984, ed. cil., piigs. 503 y 504; debe advertirse, sin embargo, que para arribar a esta conclusión, el mencionado autor no recun-e a los planteamientos que aquí hemos expuesto nosotros.

263

DETERMINACIÓN

pn AI rPsiiHíiflr), y nnsj otro riesgo también hubjgra podidO-realizarse en el inismacesultado^'^, nada de lo que hubiera podido ocurrir, y en verdadnotuvo lugar, debe alterar el supuesto de hecho sobre el cual debe ser determinada la responsabilidad de una persona, siendopqr^onsiguiente irrelevante, tanto dentro de la creación como dentro dftTa realización tle riesgos, Jo qíie Hubiera podido ocurrir'si'el autor se hubiese comportado de una forma diversa. 3 . E M H £ 0 DE ClfflSOS CAUSAUÍS REALES

La opinión generalizada, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, sigue siendo la de tomar en consideración los cursos causales hipotéticos al momento de determinar si un riesgo se ha realizado o no el resultado jurídicamente relevante. Es importante destacar, sin embargo, que históricamente el IVibunal del Reino Alemán, y la entonces opinión dominante a nivel doctrinal, se opusieron féneamente a la consideración de los cursos causales hipotéticos^'^, aun cuando la discusión se centraba fundamentalmente en derredor de las implicaciones que su empleo podría tener dentro de las relaciones de causalidad y no ei^i el marco de un.. > .;ÜI ¡a de la imputación objetiva. En la época de la postguerra, quizás la única excepción que la Suprema Corte de Justicia alemana luí hccl II) a la consideración de los cursos causales hipotéticos, tuvo lugar en 1957 al ocuparse de un proceso por homicidio culposo. Ix)s acusados, una pareja de novios, caí ninaban de nodie por el ma rgen dei^echo de una can-etera, contraviniendo así la norma que obliga a los peatones que circulan por fuera del perímetro url)ano, a desplazarse por el costado izquiei-do de la carretera; unmotociclista que circulaba enla misma dirección de los acusados chocó contra ellos y resultó mortalmente herido. Frente a la defensa hecha por los procesados, en el sentido de que si ellos hubieran estado detenidos en el momento del accidente o hubiesen estado caminando en la dirección con^''^ En contra de la consideración de cursos causales hipotéticos como mecanismo útil para determinar la realización du riesgos, pueden confrontarse, entre otros, los siguientes autores: JÜKOEN BAUMANN, Lchrbucli, od. cit., págs. 21S y 219; ENRIQUE GIMBKKNAT ORDHIG,

De/iíos...,ed.cit.,págs. 135,136y 148,nota95a; JUSTUSKHÜMI'ISUIANN, Jeschtícfe-Fesísc/iri/i, ed. cit., pág. 322; Wll.l'Hini) KIHUÍH, Liw.kner-Festschríft, ed. cit., págs. 254 y 255, para quien la valoración de "otro" peligro hiputólico no elimina la realidad y realización del riesgo efectivamente creado; ELENA I.AIÍKAUKI, La imputación..., ed. cil., pág. 88. quien, sin embargo, defiende en fcrma conCrudictoria la aplicación de la teoría de la elevación del riesgo, la cual trabaja, indiscuüblüinente, con cursos causales hipotéticos; MAKGARITA MARTÍNEZ ESCAMIUJ*, Ixi imputación..., ed. cit., págs. 205 nota 104, 234; MAURACiyGossEL, Strafrechtt..., ed. cit., § 43 IV/104, pág. 136; HARROOrvo, Grundkurs..., ed. cit., págs. 66 y 75; DlETHAHn ZIEUNSKI, AK, ed. cil., § 15, 16 Rn. 109, quien sostiene que lo que importa es si el riesgo desaprobado se ha realizado y no si otm riesgo también se hubiera podido realizar. Debe aclararse, nrt &bs!.ypU..flUaJa no.HlUSÍdíirflfÍán.ílí,cjjrso¿ciui§í|[gs hi£0-

téticos, einSü-foríha cíe conduetíís alternativas rsoÍQiCíne » derfiGhe.ea,fic )aíiíteaUdaaÍ;5¿. opinión jninoritáriá en Alemania, tal como acertadamente lo señala FKIEDIÍICH-CHRISTIAN ScMRODER, LK.eá. cit., § 16 Rd. 186, p-ig. 86. '"^ Cfr. ARriiuii KAUI-MANN, Sclunidí-Festscriirift,

ed. c i t , pág. 204.

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REALIZACIÓN DE RIESGOS

traria, el accidente probablemente no habría podido ser evitado, aseguró la Suprema Corte que resultaba una argumentación irrelevonte, puesta gueal^ dergíiiiuaerjjtíjiolo deb^^interpsarle lo quejealm^^ En esta sección nos Sñipafe"iños^3érañaI¡s!s'climas HíversasTés que se han desarrollado para det«rnünar la reali zación de riesgos con base en el análisis de los hechos realmente ocurridos, prescindiendo así, en el ámbito^e la imputación objetiva, de toda consideración de los cursos causales hipotéticos. A. Evitabilidad, conducibilidad y dominobiUdad Sobre el supuesto de que cada exigencia de un deber presupone que el comportamiento exigido sea human anientejjosible, sejiílrma_con frecuencia qúeinn^síníi3oliS!íñlede7serl^,M tenido la {wsíbUidadde doininar eíjucesq y conducirlo Bacía ,e|,„résülTado finalmente producido, es decin cuando ese i esuíiádo fuera eyitable^'^. ^ ^ j a exigencia ¿e la evitabilidad objetiva quedaría enloi ices subordinada la adiiíisión deque el riesgojürídícamente djsaproh^adose haya realizad^^ sulte^ol^élialinente rilcvañle^^ Para ejemplificar ía situación se recun-é al lupolétlco caso'dé'qüíen, en medio de una tormenta, envía a otro sobre una '•* Cfr. BGHSt 10-369. "'CoFicnYBlDASoí/) se nnu's(rapartidarÍDHp recurrirá la evitabilidad como "criterio" de imputación, pero recurriendo a) empleo de cursos causales hipotéticos para la determinaciónde esa evitabilidad; así, sostiene la mencionada aut/ira si "e.t po.sí"se llegare a demostrar que una conducta correcta del procesado hubiera evitado la consecuencia nociva, faltará la imputación del resultado; cfr. MIHRNIXU CiIKCOY BIDASOI/I, E} delito..., ed, cit., págs. 49.3 a 497. Sin embargo, también propone el einpho de la evitabilidad sin acudir al empleo de cursos causales hipítlétieoS en aquellos eventos en los que esa inevitabilidád se constatara "eVon/e'j, porque enloncé.s lo que ella estaría eliminando sería la exigibílidad dé lá conducta; cfr. íhidem, pág. 493. ~'" " 5írgn favor de considerar dentro de la realización del riesgo la conducibilidad o domjnabilidadobjetivas delsuceso, se pronuncian, entioolii.s, los siguieiilea autores: Uix) EBRRI-, •Jura 1979, ed. cit, páf;s. 573 y 574, quien maninosta, de una parte, que la dominabilidad indica cursos cau5=aloa qvic no son ajenos a la experi"ncia de la vida y, do otro lado, agi-ega que se traln de un crilx-rio que no neceüariamenle debe conducir a los mismos resultados que el de la elevación d(>l riesgo; AI.HÍH E^VM. Siraficcht 1, ed. cit., pág. 48, quien junto a la dominabilidad del hecho menciona el requisito de su calculabilidad; AinnuK KAUFMANN,Sc/imid¡-Fesíscr/iri/'í,ed. cit., pág. 214, aun cuando reíleie la dominabilidad del hecho a los delitos de omisión, en donde, según el autor, se trata de un criterio que sustituiría la irrelevancia de la relación causal; WOIJ'-CANCNAUCKK,/^Sí 11'7Cfí5C/,),ed. cil., págs. 427y428; HAHKOOTTO,Maurach-Festschrift,ed.cit.,págs.92, lOOy 101; HAHUOOITO, JuS 1974, ed. cit,, págs. 705 y 706, referido aquí concrelnn\ent<' a la conducibilidad del suceso; HARRO O n r \ Gruiidkurs .., ed. cit., pág. 72, ni señalar que requisito indispensable para poder imputar a alguien un refjultado como "su obra" es, junto a la relación causal, una relación noimatíva que se detciminaría a través de la conducibilidad del suceso por parte del autor; EnKmiAHí) ScnMiniiÁu.'ír-R, Le/irbuc/i, ed. cit., § íy72, pág. 233, refiriendo la dominabilidad del curso causal a la imputación objetiva; AN(iFi,ToR(oLrtPK?.,7Vaíiíra;e2a..., ed. cit., pág. 37; HRHHF.RI'TRANUI.E, StGB, ed. cit., Vor § 13 Hd. 17a , quien sostiene que no hay imputación cuando el hecho no es conducible por el autor; JOIIANNI.:SWF,.SSRI.S,¿^/UÍ)UC/I, ed. cit., pág. 5-1. para quien la imputación objetiva debe nogal .<;c en casos que están por fuera de la capacidad de dominación d"l hombre.

DETERMINACIÓN

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colina hasta la población vecina, con el encargo de entregar im mensaje, pero con la intención de que durante la travesía sea fulminado por un rayo, como en efecto ocurre; en casos como este, o el del sobrino codicioso que persuade a su tío rico de emprender un viaje en avión, con la esperanza de que fallezca a consecuencia de un desastre aéreo, como en efecto acaece, se afirmaque el rcisultado no seríaimputable^lebido a que se trata de sucesos que nopuedeñ ser conducidos o dominados por eFáli i/)r, es decir que para cualquier pOTSotTa ert'sü lugar resultaban inevitables"'. ^ """ TBpnmefoqaer respecto de estos (xjnceptos debe aclararse es que, contrariamente a lo afirmado por I^ARENZ^'" y HONIG^"', para la imputación objetiva no es relevante si el autor podía haber dominado o conducido el hecho, vale decir, si él tenía o no posibilidad de evitar el resultado finalmente acaecido. Lo que enj/er-dadinteresa es, como en otro lugar quedó expuesto^_j la precisión de la formaren que un abslrácto porlador- dé r61é.s debe comportarse frente a determinadas cií cüiislancms; relevante es piies.'Io qiié él áüteFoíefeK^^ no sitiiplefriente lóquelels^s.íS^íerealizar. Desde luego que, tal conio íolTemos mencionado en el acápite inmediaiamente anterior^', las_gcpestativas de com(x)iiamienlo social emerjen normalmente después de que con ayudare cursos causales hipotéCicos sehaja ápréhérididoreglas generales de causalidad, qué nos indican resultados que pueden llegar a ser* réléyáiites desde el^^^ de vista del derecho penal. En consecuencia, cuando mediantela experimenfacióri teólicíi O practica'se arriva a la conclusigude que ejecutando ciertos coniportainien tospu€de/i ser£vitad(JscIeterminados daños a la vida dé relación SScial, tiene&éhtiJaparajiciereclmcreái-éx^ do comportamiento qüeconsislon en indicar a los portadores de deteriñifiados roles la forma en cjüe dePén'compcfflñraé pai;á éyYtár afectacio Ijaevilabilidaddelresuliado,lamnducibilidadodominabilidadobjetivas del suceso causal, son entonces importantes en cuantr» nos facilitan el aprendizaje de la causalidad general, sin que ello signifique indefectiblemente que cada regla causal genérica tenga que ser de interés para el d(\recho penal. So-

obJctiVaí^^. Esto significa que los conceptos de evitabilidad, conducibilidad o ^" Cfr. Ai.niN EsKH, Strafrecht

I. ed. c i t , pág. 48; MAKHOOrro,

ob. cit., págs. 99 y 100; JOMANNRS WR.SSRIÍ;, Lehibuch, "' Cfr. KARI. LAHRNZ, Hegels..., ed. cit., pág.

Mnumch-Festschnfl,

ed. cit., pág. 59.

68.

' " Cfr. Ri cHARi) HoNio, Frank-Festgfih(>, ed. cit., ¡jágs. 180 y 187. '"• t;fr. siipra V, y también V-2. ==' Cfr. supra Vlll-3. '^ Quizás r n e s t a dirección podría ser inlepretada la afirmación de JAKOBS en el sentido de que unjuicio spbrojadqmituibilidac} del suceso debe efectuarse a través de un análisis del deber decui'dado; do esta manera —sostien" el autor— no se sustituTrTíiTiñTiSSROpoTTltrH, sino qupsedeterminaquounaconducta no cjplanifimdamenl o dominnhlecon una conducta conformo al d"ber. Cfr. GÜNTIIRR jAKnM.<j, Ifriheft zurZSlW 1074, ed. cit., págs. 27 y 28.

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REALIZACIÓN DE RIESGOS

dominabilidad (objetivas), resultan de importancia gara el derecho penal como presupuestos de 1 as expectativas de comportamientg cuya jnobseryfllici a da lugar a la creación de los riesgos'jüiñ'dicamente^^^gíjjobad^ gin que desempeñen ninguna fimción en la ultenor etapade la realización de riesgos^^. B. Previsibilidad La noción de previsibilidad tiene dentro de la ciencia penal una doble connotación, que permite distinguir claramente entre la llamada prevjsibilidad objetiva y la denominada previsibilidad subjetiva. Así, cuando desde un punto de vista genérico puede decirse que un cursb'CaUsal o uno de sus resultados puede ser previsto por el ser humano, se ésíahaCténdo alusión a la previsibilidad objetiva, en cuanto no interesa el áñálisis'Hela situación concreta en la que una persona específica se encontraba, smo la simple ¡¡osibilidad genéínca dé prever la forma de de^ía^rrollo de im suceso, o éveñtualmente sus consecuencias. Poi-el contrario, cuando su efectúa un estudio de la sitiuición concreta,-tomando en consideración tanto al aufor^ómo7iÍ?érsoní) ipcijviduálj córñolasesjaeciáles circunstancias dentro cjgJas cuales se encontraba, para con base efi ello emitir un pronóstico sobre la.püsibilidad de prever la forma como un suceso habrá de desarrollarse, q Jas consecuencias que él habrá déaCarreM-, seestá aludiendo ala previgibiHdajis.ubjeUya, enla cual no interesa ya el hombre como género abstracto, sino un determinado individuo en una situación concreta'^^^ De acuerdo con la noción que de imputación objetiva sostenemos, es claro que solo nos inUirésadeíiífó'dé^Té'amljííoeTanálisis de la previsibilidad objetiváTrñtMti^ la'ErütejetivásÓlbVesultáFá'dé interés a^ lizarlírTndividuo dentro del estudio de lo que hemos dado en denominar la imputación subjetiva^'^.

Cuando se reprocha a alguien el no haber previsto un suceso o unas consecuencias que eran previsibles, se le está censurando el no haberse comportado en la forma como le era exigible hacerlo bajo determinadas circunstancias. Esto significa que, cuando se recurre a la previsibilidad, no se está acudiendo al empleo de cursos causales hipotéticos, sirio que, por el contrario, se estareprochando á la persona una determinada forma de actuaciónTen cúanlo le era exigible una conducta diversa. Importante no es entonces lo que hubiera podido ocurrir si el sujeto se hubiese comportado en forma diversa, sino la simple circunstancia de no haber previsto lo que para otra persona en su 1 ugar hubiera sido previsible. Con razón, algunos de quienes a nivel doctrinal se muestran partidarios de recurrir a la previsibilidad como factor determinante dentro de una teoría de la imputación objetiva, manifiestan en forma expresa su rechazo a las causas de reemplazo y en forma genérica al empleo de cursos causales hipotéticos^^'. Si bien un amplio sector de la doctrina, y la jurispi-udencia alemana, confieren importancia a la pi-evisibilidad dentro de una teoría de la imputación objetiva^'^'', existe disparidad de criterios respecto de la importancia que debe serle atribuida. Por eso, mientras para algunos se trata de un requisito indispensable déla imputación objeti va^^, para otros es tan solo un factor que no siendo determinante en el juicio de imputación, tampoco pueda conside^ Así, por ejemplo, cfr. MAUKACi|/GñssKi,, Strafrecht..., ed. cit., § 43 IV/105, págp. 136 y 137; GÜNTEK SPENDW., üie Kausalitátsfonnel..., ed. cit., págs. 72 y 74. Para este autor, las causas de reemplazo no pueden ser empleadas para excluir la responsabilidad, pero pueden servir como atenuantes punitivos; cfr. GÜNIEK SHENDEI,, Zur Unterscheidung..., ed. cit., pág. 198. ^ ' Cfr. JüiiQEN BAUMANN, Lehrbuch,

*^ E n contra del recurso u los conceptos de la dominabilidad o conducibilidad del suceso y la evitabilidad del resultado se pronuncia alguna parte de la docüina; así, por ejemplo, THEODOR LBNOKNEK, Schónke/Schrócier..., ed. cit., Vorbem. 13f['92, quien considera que todos los sucesos tienen una etapa de su desarrollo en la cual no pueden seguir siendo dominables por el autor, lo que confiere al concepto de conducibilidad una notable imprecisión; MAKGAKITA MAUTINUZ ESCAMII.LA, La imputación..., cd. cit., págs. 197 a 205, quien considera —creemos que equivocadamente— que la evitabilidad recurre al empleo de cursos causales hipotéticos (puesto que la trata como una manisfestación de "comportamientios alternativos conforme a derücho") y le reprocha el supuesto empleo de la fórmula de la condiíio siVie que non (págs. 201 y2()2). BEKND SCIIÜNIÍMANN, J^l 1975, ed. cit., pág. 681, para quien la conducibilidad no es sino una reformulación dc\ tradicional requisito de la adecuación de la conducta; SusANNBWAi.T)ii;ii,i?igí;/ii;eroníiuorílic}ikeit..., ed. cit., págs. 41 y 42, quien en contra de la dominabilidad afirma iiue el núcleo de los delitos culposos está, justamente, en la puesta en marcha —contrariamente al deber de cuidado— de un suceso previsible peio no dominable. *^ Con razón señala MAIWAI.I) que la previsibilidad subjetiva no forma parte de la imputación objetiva; esta clase de previsibilidad —continúa el autor— solo tiene sentido averiguarla después de establecer la imputación objetiva. Cfr. MANI'REI) MAIWAI.H, JiiS 1984, ed. cit., pág. 442. ^^ Sobre la diferencia entre una imputación objetiva y otra subjetiva, cfr. aupra, in-2-B, y también i n - 3 .

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DETERMINACIÓN

ed. cit., pág. 221 y 433; HEINZ BINDOKAT,

Hypothetische..., ed. cit., pág. 32; VON BUKI, Ueber Causalitnt..., ed. cit., págs. 72 y 73; MiKBNTXU CoiicoY BiDAsom, El delito..., ed. cit., págs. 199 y 120; PETEH CKAMER, Schónke/ Schróder...,

ed. cit., § 15/180; EMILIO OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIEIXD, SUSANA HUERTA T O C I U » ,

Derecho..., ed. cit., págs. 89, 91 y 93; ALHIN ESER, Strafrecht 11, ed. cit., pág. 141; ALBÍN

EsER, Strafrecht n, ed. cit., págs. 31a 33; HEINRICII HENKEL, NJW1956, ed. cit., pág. 1452; RíJif-DiETRicH HERZBERO, "Aberratio ictus und abweichende Tatverlaur, en Zeitschrift für diegesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW), tomo 85, Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1973, pág. 885; HANSJOACHIM HIKSCH, JR 1979, ed. cit., pág. 429; BURKHARD JÁHNKK, LK, ed. cit, Vor § 222, fid. 8, pág. 17; HANS-HEINHICII JESCHECK, Lehrbuch, ed. cit,, págs. 529 y 530; El .UNA QHIÍAURI, La imputación..., ed. cit., pág. 103; TIIIÍODOR LENCKNHR,

Schónke/Schróder...,

ed. cit., Vorbem. 13ffc^3; MANFREDMAIWALD, J u S i9S4, ed. cit., pág.

443; HANS-JOACHIM RUDOLHII, Maurach-Festschrift,

ed. cit., págs. 64 y 65; HANS-JOACHIM

RuDoij'iii, SK, ed. cit., Rn. 57 Vor § 1; BEHND SCHÜNEMANN, JA 1975, ed. cit., págs. 578 y 579; JESÚS MARIA SILVA SÁNCHEZ, "
DieKausalitát...,

od. cit., págs. 72y 74;GÜNTUHSPENDHL, Zur Untersclieidung...,

ed. cit.,

págs. 198 y 199; ÁNGEL TOHIO IXÍI-EZ, Naturaleza..., ed. cit., pág. 35; ÁNCIELTOUIO LÓPEZ, Significación..., ed. cit., pág. 720; HERHERI TRONDLE, StGB, ed. cit., § 222 Rd. 15; HANS

WEUEL, Lehrbuch, ed. cit., pág. 46; .ÍLHANNIÍS WBSSEI.S, Ljhrbuch,

ed. cit., paga. 60y 204;

JüRtiBN WoLTEH, ZStW89 (1977), ed. cit., págs. 686,687 y 690, JÜRGBN WOLTEK, Objektiue und..., ed. cit., págs. 29, 30, 89, 90, 231 y 342. ^

Cfr. ÁNGELToHlo LÓPEZ, Naturaleza...,

tiue und..., ed. cit., pág. 30.

ed. cit., pág. 35; JÜKGBN WOLTEIÍ, Objek-

> > RRAMZACIÓN DE RIESGOS

DETERMINACIÓN

rarse como del todo indifoi'-nte^'. Pero aun aquellf)S para quienes siempre debe analizarse la previsibilidad/reconocen que la mera circunstancia de que un suceso o un resultado sean previsibles, no basta para completar Un juicio de imputación objetiva^*. Se afirma queconbaseenlaprevisibilidad puede ser resueltflun amplio niimero de casos que tradición almente han genei n d o considerable con troversia a nivel doctrinal y jurispiudencial; así, por ejemplo, so dice que cuando alguien golpea levemente a u n hemoniico, quien a la postre fallece debido a su enfermedad, esa muerte le debe ser imputable al autor, solo en cuanto el resultado hubiera sido previsible'". Con el mismo razonamiento, se propone resolver casos similares en los que la producción del resultado final depende en buena medida de la constitución especial de la víctima, como aquel en el que la persona qUe resulta herida en un accidenf/i de tránsito fallece debido a que padecía de una seria dolencia en la columna vertebral'''^, o la de quien resultando levemente herido fallece a consecuencia de su anormal propensión a la trombosis^'^ o de su extraña hipersensibilidad a la anestesia^**. Conbaseenlaprevisibilidad.TOndcnólaSuprcniaOriede Justicia alemana aunmódico, dos decuyos pacientes eran drogadictofi; con el ánimo de curarles de su adicción, el galeno los presmbi») un metliairnenlo hwho a base de morfina (Jetrium), advirtiéndoles que debían aplicarse un!> sola ampolla por vía intramuscular. I .as dnigadictos, desobedeciendo las instrucciones del médico, se inyectaron simultáneamente, y por vía intravenosa, dos fimjwllas de Jetrium, a consectiencia de lo cual fallecienjn. Como quiera (jue los hecJios se prescnt^mm

con algún intervalo de tiempo, la Suprema Corto de Justicia alemana determinó que respecto de la primera víctima el médico debería ser condenado como autor de un delito de lesiones personales, en cuanto si bien para él no era previsible la muerte del drogadicto, unas lesiones personales generadas por el abuso de la droga suministrada sí eran perfectamente previsibles. Y, con base en similar razonamiento, dispuso la Corte Suprema alemana condenar al mismo médico como autor de un homicidio culposo respecto de la segunda víctima, en cuanto, gracias a la nefasta experiencia de su primer paciente, resultaba para él perfectamente previsible que el drogadicto a quien atendía recurriera a un indebido empleo del medicamento y por esa vía resultase muerto'^'*''. Pese a la aparente transparencia del razonamiento expuesto por la Suprema Ck)rte de Justicia alemana en el inencionado pnK^eso, es posible imaginar situaciones más complicadas en las cuales el juicio fie previsibilidad encuentra algunos obstáculos. Piénsese, por ejemplo, en el caso de quien al intentar atravesm-uiiacallefueatropelladoporunveluculóautornolor,comocoñsecuericia de lo cual sufrió algunas heridas de consideración que hicieron necesaria una intervención qulnirgica y una permanencia relativamente larga en un centro hospitalario. El paciente, que inicialmente iuibo de ser alimentado por sonda, reciíx» f lospués de unos días aiiloiización médica para (xjnsumir alimentos normalmente, razón por la cual le es suministrada en la clínica una sopa; durante su ingestión, el paciente se atora, un trozo de a)tnjda llega a los pulmones y, pese a un inmediato procedimiento de lavado pulmonar al que fue sometido, no pudo evitarse su fEdlecimionto a consecuencia de una neumom'a^^. Para citar otro ejemplo, imaginemos el casíi de quien recibe una herida con arma cortopunzante, y fallece debido a una infección que, habiendo sido provocada per un exótico microbio (jue casutdment* se hallaba adherido al aiiiia, no puede ser controlada por los médicos debido al tamaño de la herida"". O, para mencionar una última hipótesis, piénsese en el caso del herido leve que, habiendo perdido el sentido, trasboca y perece atorado por la misma comida que en su estado de inconsciencia trasliocó^*'. En casos como los acabados de rehilar, la respuesta respecto de la previsibilidad dependerá de si ella se reCioe a la i'<'sibilidad de prever el curso causal del suceso, o si tan solo alude a la posibilidad de prever el resultado

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"^ Cfr. ] ,iM)\vi!; vnM BAII, Dic Lehfe..., pd. rit., piÍR. IP. '"" Cfr. MAURACII/ZIPF, Stnifrpcht..., ed. cit., § 18 111/49, páp. 248; tlAN.s-,IoACiiiM RuDoi.PUl, JuS 1969, ed. cit., pág. 552, PP "uanto soñaln ([ue la cnusalidnd adecuada solo sirve como frontera externa del dciiiu i. ¡-oso, pero se inuetrn incapaz do distinguir, sin ayuda de criterios normativos, entre peligros permitidos y prohibidos; en consecuencia —continúa riünoi.tni— el autor debe poder prever que su t onducta se halla dentro del fin de protección de la norma; HAMS .JOACHIM RUDOIPHI, Mnurach-Festschrift,

ed. cit.,

pags. 04 y 65, agregando aquí que es indispensable recurrir de manera complementaria al análisis del fin de protección de la norma; BKIIND SciiíiNi'.riANN, JA 1975, ed. cit., págs. 578 y 579; JÜRGHN WOI.TKR, Ohjektit.e und..., ed. cit., pág. ',V¿.

'"' Cfr. JüKnnN HAUMANN, ÍAthihuch, ed. cit., pág. 221; Ai.niN RSKH, Strafrecht II, ed. cit., pág8. 31, 32 y 33; para estos autores, la muerte de! hemofílico solo es imputable al sujeto para quien la constitución anormal de la víctima fuera previsible; HANR-HKINRICH JBSCHRCK, Lehrbuch, ed. cit., pág. 530, quien considera que en el caso de! hemofílico debe condenarse al autor debido a que la condición de la víctima es previsible. ^ Cfr. T'Bn-.R CiiAMUii, Schonkp/'&hmder..., ed. cit., § l.VISO; HANS-HKINHICH JIVICHI«;K, Lehrbuch, ed. cit., pág. 530; ambos autores proponen al)Solver por falta de previsibilidad. ^ Cfr. HRINRICH HKNKKI,, NJW1956, ed. cit., pág. 1452, comentando la sentencia del tribunal superior de Stuttgart; HANS-HRINKICH JKSCIIUCK, Lehrbuch, ed. cit., pág. 530; ambos autores afirman que en estos casos debe proferirse sentencia condenatoria, debido a que la constitución especial de la víctima es previsible. ^ Cfr. GümuR SPRNDRI,, Die Kausalitat..., ed. cit., pág. 72, abogando por una sentencia condenatoria basada en la previsibilidad, en un caso donde para anestesiar al paciente se empleó equivocadamente cocaína en lugar de novocaína.

™ Cfr. HANS-JOACIIIM HIRSCH, JR

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1979, ed. cit., pág. 429.

^ Una exposición de este caso, juzgado el 30 de julio de 1981 por el tribunal superior de Stuttgart, puede encontrarse en NJW1982-295 (OIXJ Stuttgart); para un comentario sobre dicha determinación, cfr. UlX) EBRRT, JR 1982, ed, cit., págs. 421 y ss. ^ Esto c'irinso ejemplo fue ingeniado por .IAKORS como argumento adicional para sostener que, nun cuando se trate de cursos causales inadecuados (no previsibles), la imputación objetiva es perfectamente viable; es decir, que la adecuación (previsibilidad) no es un elemento indispensable de la imput nción objet ivn; rfr. GÜNIIIRRJAKOBS, iS/udien..., ed. cit., pág. 97. También puede consultarse un caso más simple, en el que el herido fallece a consecuencia do una infección de la herida, que sin embargo no fue provocada por un microbio exótico; así, RGSt 70-257 (1937) '^ Cfr. BGUSt 24-213 (1972).

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liEAUZAClÓN UE RIESGOS

lesivo finalmente acaecido. En efecto, si nos preguntáramos si para quien atrepella a un peatón hiriéndolo levemente es previsible que deba ser alimentado por sonda durante un tiempo, y posteriormente puedu resultar atorado al tratar de reiniciai-una alimentación normal, y que a consecuencia de esa atorada pudiera fallecer por neimionía, tendríamos que contestairadicalmente que se trata de im curso causal difícilmente previsible'^, fero si, por el contrario, nos preguntásemos si, en el mismo caso, para el cond uctor del velu'culo podía ser previsible que a consecuencia de su conducta el peatón atropellado hubiera podido fallecer, podríamos arribar a una respuesta afirmativa, porque no es del todo improbable que las víctimas de accidentes automovilísticos perezcan a consecuencia de ellos^^°. De la misma manera, si en relación con el caso del herido que fallece a consecuencia de la infección provocada por el exótico microbio, o en el de quien fallece atragantado por su propio vómito, nos preguntáramos si para el autoidel hecho eran previsibles la ejdslencia de un exótico microbio que enlori)ecería la curación de la herida, o la presencia de un vómito durante el período de inconsciencia de la víctima, que le pudiese generar la muerte, seguramente tendríamos que contestar que se trata de cursos causales de difícil previsión^'. Pero si, por el contrario, en ambos casos nos preguntáramos si para el autor de las heridt.s resultaba previsible que la víctima pudiera fallecer a consecuencia de ellas, podríamos arribar á conclusión diygfsa, sosteniendo que es perfectamente previsible que las perábnás que resultan heridas, bien sea con armas cortopunzantes o corno prodüctodé accidentes automovilísticos, puedan fallecer a consecuencia de las lesiories recibidas^*. l*Vente a la diversidad de resultados que arroja el juicio de previsibilidad, dependiendo de si esta se refiere a los cursos causales en sí mismos o a los resultados en los que ellos desembocan, la jurisprudencia alemana^^, y uii sector de '•"^ Es probablemente con base en un razonamiento similar que JKSCHECK estima que en el mencionado caso del herido que fallece atorado con un trozo de comida al tratar de reiniciar u n régimen alimenticio normal, el procesado debe ser exonerado de responsabilidad por el delito de homicidio, debido a lu imprevisibilidad del resultado; cfr. UAN.SHEINKICH JuscHucK, l^hrbuch, ed. cit., pág. 530. '"° En este caso, el tribunal superior anuló el juicio por encontrar que no se había demostrado suficientemente lu previsibilidad del resultado; cfr. NJW l'J82-295 (OI.G Stuttgart). 241 WESSIÍI3 considera que la muerte del herido que durante su inconsciencia se atora con au propio vómito es imputable al autor de lúa lesiones iniciales, puesto que ese resultudo muertoerapreviaible;cfr.JoiiANNnaWnasiii.s,ed. cit., pág. 60. Por su parte, y argumentando falta de previsibilidad, WOLTKK considera que en el ejemplo del exótico microbio el autor de la herida no debe ser responsabilizado por lu muerte de la víctima; cfr. J UKOHN Woi.rni!, ZSílVS9Ci977),ed.cit.,págs.686,687y690;JüiuiENWüi.TEH,Ob/e/ííii;euwi...,ed.c)t.,págs. 89 y 90. ''" Para Wsssma, lumuorte de la víctima es imputable al autor cuando esta se produce debido a la infección de la herida, pues se trata de un resultado previsible; cfr. JOIIANNKS WiissEi^, Lehrbuch, ed. cit., pág. 60. '•"^ Entre las muchas jurisprudencias que en Alemaniasostienen que la previsibilidad objetiva debe ser referida exclusivamente a los resultados, pueden consultarse las

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DETERMINACIÓN

la doctrina^", se muestran partidarios de tomar en consideración solo una previsibilidad de carácter genérico^^'^, es decir, aquellaprevisibilidadreferida en forma exclusiva al resulUulo. Se dice, en efecto, que una persona normal no está en condiciones de preverla forma como un medicamento ó'üria sustancia qiifmica'oijra én el cuerpo, y sin embargo no puede negarse que, quien sumiiiistra a otro un productotóxico,está en capacidad de prevé fatal que con su conducta jiuede ocasionar, de la misrhá manera que quien impnídentemente conduce su vehículo ap-añ velocidad por un sitió cerrado, pue(}g preyer un fatal resul tado, aun cuando íio esté en condiciones de previéi* la forma como opera í a palanca de un acelerador sobre el motor de inyección electrónica con que se encuentre equipado su autó^^*^. Por esta vía, se siieje afuinar (¡ueia_previsibiiidad cs^elementó gsencii^l, del deber objetivo di; cujdado-", ío que equivale a sostener que cuando una pofsófiá despliega üri cfim|)ortamienlo con el cual i\o crea un riesgo jiindicamente desaprpbadQ, i» ella no le puede ser objetivamente imputable la lesióta de un interés jiu'ídicumcnte prolegido, en ciianlf^ la eventual lesión g u í a dicho interés se eausc estarii por .fiíera de toda previsibilidad^^. Sin embarga, una tal aseveración encierra el peligrode confundir dos aspectos por completo diversos, como son el de la crtmción de riesgos desaprobados, y el de la reali-

siguientes; RGSt 24-417; KGSt 73-370 (1940); BGHSt 3-62 (1953); BGHSt 4-360 (1954); BGHSt 12-75 (1959); NJW 1973-1422 {0\G Hamm.). *" Entre quienes conaidorun que la previsibilidad debe ser exclusivamente referida al resultado y no a los cursos causales, pueden cons\jl tarse los siguientes autores: cfr. íVníK CRAMER, Schónke/Schróíler..., ed. cit., § If^lBO, para (HÜen el resultado en su concreta forma y los atributos esenciales del curso causal deben ser previsibles; HBINHICH HENKEL, NJW 1956, ed. cit., pág. 1452; CJÜNIHERJAKÜBS, Studien...,

ed. cit., pág. 90; HANS-HBINRICH

JtíscHBCK, I^lirbuch, ed. cit., págs. 529 y 530, quien también señala que el resultado en su concreta forma y el curso causal en sus atributos esenciales deben haber sido previsibles; TiiEoi»Rl>;NCKNKR,Sc/ióí!A:e/&VhíO./er.,.,ed.cit.,Vorbem. 13f(/í)3;HANS-JoACHiMRuuoiPiii, JuS 1969, ed. cit., pág. 552, al precisar que el autor no requiere saber el modo en que su conducta se realizará en el peligro antijurídico; HANS-JOACHIM RUDOIJIII, SK, ed. cit., Rn. 57 Vor § 1; JOHANNES WIÜSEIS, Lehihuch,

ed. cit., pág. 204;

*" Para TRÓNDIJ-;, por lo general basta la previsibilidad del ciu-so causal en sentido general, mientras todas las circunslancias concretas no necesitan ser previsibles; cfr. HERBERTTIÍÜNDUÍ, SíGíí, §2221id. 15. De una previsibilidad genérica prefiere hablar HANS WEIÍEI., lehrbuch, ed. cit., págs. 46 y 47. *** Cfr. GüOT'HER .lAKOiis, Hciheft zur ZStW 1974, ed. cit., pág. 23, cita 50. **' De acuerdo con WEIÍ'.HI., para que el delito culposo surja a la vida jurídica, debe existir inobservancia del deber de cuida
**'En este sentido, cfr. ^llliE^iTxuCoHcoYBll)ASOIí),£/<.fe/iío...,ed. cit., págs. 119,120, 202,227 a 240; para LENCKNEK, la imputación de un resultado se excluye cuando el autor no }ta creado un riesgo jurídicamente relevante, y ese es el caso cuando el resultado era imprevisible; cfr. THEODOK LENCKNEK, Schonke/Schrckler..., ed. cit., Vorbem. 13f(^3.

nV.MAÍ. AÓhl DE RIESGOS

272

zación de dichos riesgos en el resultado jurídicamente relevante. En efect«, quien por una concurrida calle de la ciudad condiu^e a exceso de velocidad y causa lesiones a un sujeto qi le intempestivamente se lanza contra el auto con el ánimo de suicidarse, habrá creado con su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado, y sin embargo las lesiones ocasi'madas al peatí'm no le serán imputables, debido justamente a que ellas no pueden considerarse como la realización del riesgo desaprobado creado por el imprudente conductor. Si se quisiera exonerar de responsabilidad al autor del mencionado ejemplo con base en la falta de previsión del resultado lesivo, tendría que afirmarse que pese a que el sujeto desplegó una conduela con la aial crvó un riesgo jurídicameníedesapwbadv, elresultadono le sería imputable por falta de previsión. En consecuencia, no resulta correcto sostener que la faltajle^^ orevisibUidad del resultado (quede acuerdo w p un sector dominante de la dóetr-ma y con la jurisprudencia alemana es lo determinante) Ueva,cqrjsj.go la inexistenci,a,deU"iesgpJurídicainentg desai)n)ba(lo. Si esa previsibilidad detíe serlomada en consideración como parte ck-l análisis de la realización de riesgos o no, es algo de lo que habremos de ociipninos a continuación, pei-o siempre sobre el supuesto de que ella nada tiene que ver con la etapa anterior de la creación de riesgos desaprobados. Pi-oblemas adicionales surgen cuando se busca precisar la fonna en que debe ser determinada la existencia de lfi_grcvÍRÍbili(lad, pues solo existe imidad de criterios en twnio de la obvia afirmacioñfle que se trata.de unluipio que d ^ e efectuarse.desde. una perspectiva ex CÍ/ÍÍC''"', es decú-, situándose en eímomeñto anterior al de la comisión del hecf lo; decimos que se trata de una obviedad, porque eljjjicio de previsibilidad supone siempre una proyección futura del pensamiento, encuíiñtó se pr-etende tratar de délcnimiaf'ISs c o ñ s ^ e n cias de üh cGíftporlarmento, o la foi-ma en que un suceso se desárrblíára, de manera lal'que sylp.iiene sentido realizaría desde una perspectj yaex ante. Un sector de ía doctrina se muestra paludario de efectuar la determinación de la previsibilidad recurriendo a la fig\ na del "hombre prudente"^*^; por esta vía, se considera que un resultado es previsible cuando un hombre prudente, en las circunstancias en que el autor del hecho se encontraba, hubiera podido preverlo. En relación con 1 as mü It i pl es y fundadas críticas que la figura del "hombre prudente" genera, ya tuvimos oportunidad de pronunciamos de manera amplia en otro lugar de esta obra^'^', por manera que aquí nos limitaremos a reiterar que la remisión a este homúnculo no resuelve el problema, ya que no ofrece elementos para establecer la forma en que un "hombre prudente' debe comportarse. Dicho en forma sencilla, de acuerdo con esta tesis es previsible lo que el "hombre prudotil"" pueda prever, pero siempre quedará por detenninar qué es lo que un "hombre prudente" está en capacidad de prever. ^"> Cfr. PETKK CRAMIÍK, Sdiónke/Schróder...,

ed. eit., § 1^185.

^

132.

Cfr. HANS WEIJ:KL, Lehrbuch,

^ ' Cfr. supra V-l-B.

ed. cit., pág.

IlETCUM I NACIÓN

273

r^obablemente con el ánimo de i esponder a este interrogante, incapaz de solucionarse con la simple alusión a un homúnculo, algunos han manifestado que la previsibilidad debe ser determinada de acuerdo con la experiencia generalde la vida'^'^^'^ de manera tal que un resultado debérfá séT coñSidéf ádo como previsible, cuando las consecuencias de detenninada actuación no pudieríiJi considenirse cx)mo totalmente ajenas a la experiencia general de nu&stra vida. Esta remisión a tan genérica figura no alcanza, sin embargo, a fundamentar concctamente un juicio de pi evisibilidad, puesto que la experiencia de la vida nos enseria no solamente los resultados que con mayor probabilidad pu(>de desencadenar una conducta, sino que nos muestra también infinidad de casos en los cuales algunas fonnas de comportamiento generan resultados que si bien resultan estadísticamente improbables, se presentan enlarealidad^"'^. En efecto, no puede negarse que la experiencia general de nuestra vida nos enseña (jue personas que hanrecibido leves heridas han de fallecer a consecuencia de ellas, bien sea por insos; 'echadas infecciones, curiosas alergias, extruilas constituciones especiales d" la víctima o aun a increíbles trayectorias do pn)y cictiles. De esta manera, si enlíjudemos fx)r píxjvisible todo aquello que de acuerdo con nuestra experiencia puede ocuri-ir, podríamos Jlegar.a.la curiosa conclusión de que vivimos en mundo donde sori pocas las cosas que no pueden pr(!verse7p()Fqiig la CXpéi'lenciá iiós enseña multitud dé cóiidüclas y íesultados tiué, si6ri36eñ"éxrremo improbables, han ocuirido. Para mostrar cóirnoTundamentando la previsibilidad en la experiencia general de la vida se puede llegar a deducir la imputación objetiva en casos donde se presentan curiosas consecuencias déla acción, a pesar de que desde el punt,o de vista estadístico se mostraban como extraordinm-iamente improbables, recordaremos aquí dos casos decididos por los tribunales alemanes. En el pr-imero de ellos, el acusado que conducía su vehículo en estado de ebriedad colisionófrontalmente con otr-oautomotx)r, provocando heridas a su conductor; la víctima hubo de sor atendida en un centro hospitalario, en donde, para efectos de una intervención quirúrgic'a, le fue practicada una transfusión de sangre. Algún tiempo después de dicha operación, el paciente falleció debiíid a que la sangreque había recibido se hallaba contaminada con el virus de la liepatitis^'^. El tribunal superior que conoció del proceso, condenó al acusado como autor de un delito de homicidio culposo porque a su modo de ver estaba demostrada la previsibilidad del resultado. En este caso, el tribunal alemán razonó de la siguiente manera: el acusado que en forma consciente guiaba su vehículo en estado de ebriedad, estaba en cxindiciones de pivver c]ue con su irregular conducta podía dar lugar a una colisión frontal de autwmotor-es; en ^'"'Cfr. JoHANNKs WBSSBIS, Lchrbuch, cd. cit,, páp;. 60. '^ E n este sentido, cfr. HKINZ DINDOKAT, JUS 19S5, ed. cit., pág. 32.

'-'"^ Pnra unn exposición de este caso, cfr. NJW 1973-1422 (OLíí Hamm.).

10. KP.YKSA.

274

liEAl.lZAClÓN IJE RIESGOS

esta clase de estrelladas, es previsible que se causen graves heridas a los ocupantes del auto contra el cual so col isiona; cuando se generan graves lesiones a u n a persona, es previsible que ella requiera de t r a t a m i e n t o s médicos en u n centro hospitalario; d u r a n t e la peimanencia en u n centro hospitalario es previsible que el paciento requiera transfusiones sanguíneas, jirocedimiento en el cual es perfectamentep/iei;¡,sí/)feque serecuiTa accidentalmente al empleo de sangre contaminada con virus como el de la hepatitis; en consecuencia —concl uyó el tribunal— lu muerte de 1 a víctima como consecuencia de u n a hepatitis resultaba perfectamente previsible para el autor. En otro caso, juzgó la S u p r e m a Corte de Justicia alemana a una persona Cjue empujó a su tío desde un si tio al to, corno consecuencia de lo cual este su frió la fractura de un tobillo. El lierido tuvo cjuc ser llevado a uncen tío clínico para seratendido, en donde estuvo recluido p(,i varios días; duranltj su permanencia en la clínica, la víctimaprosenüj comoconiplicación especial el a I )a rucimien Lo de u n a embolia pulmonar, la cual no fue ni oportunamente delectada por el personalmcdico, ni con^ectamenle atendida, de m a n e r a tal que la muerte dí;i paciente no pudo ser evilada^''^'. Aquí el procesado fue condenado como autor de u n delito de homicidio culposo, con base en el siguiente razonan liento: para el acusado era/jreuisí/jte que el empujón que desde u n lugar alto propinó a su tío podía generar u n a fractura, romolaqueseprcsentóen el tobiliode la víctima; cuandosepnxlucujn esta clase de fracturas, es perfectamentep/x'i^i.stíj/e que el afectado requiera ele vm tratamiento clínico que suponga una piolongada permanencia en un c(:ntro hospitalario; no es contrario a la experiencia que u n a prolongada fiermanencia en u n centro hospitalario pueda generar complicaciones como la producción de u n a embolia pulmonar; cuando esta clase de complicaciones médicas se presentan, no resulta improbable que ellas sean desatendidas o ignoradas por el personal médico, de m a n e r a que la m u e r t e a consecuencia de ellas es previsible. E n consecuencia —c;oncluyó la S u p r e m a Corte de .Justicia alemana— el procesado debería responder por el delito de homicidio culposo en cuanto p a r a él era previsible que con su actuación pudiera desencadenar la m u e r t e de su tío a consecuencia de una (imboiia pulmonar^™. Por otra parl«, la aseveración de si un resultado era o no previsible para el autor, dofxinde en buena ijaile de la forma en que la pregunta sc;a fotnrmlada, situación esta que t o m a aiin m á s dudosa la conveniencia de segui r recurriendo a la previsibilidad (objetiva) como parte de u n juicio de imputación objetiva. Piénsese en el siguiente caso: un camión avanza por u n a autopista sin que en su parte posterior funcione la luz izquierda de posición. U n a patrulla de policía que se percata de la irregularidad, sobrepasa al camión y lo ordena '''•^'Una dulunidu exposición de esto Cit.soi)uc;düüntC)ntrur3ü en liOUStlii -Ü()(19H;Í;. '^''' líala curiitóa decisión es iiilegrulmenle compurtidu por MANFUIÍH MAIWAI.JI, JUS l'JH-l, (id. cit., pág. 443, quien considera que el autor del empujón creó con su conducta un riesgo jun'dicanienle desaprobado, que a su vez produjo un resultado perlectuniente previsible.

DETERMINACIÓN

275

detenerse sobre l a b e r m a derecha de la autopista. Mientras uno de los policías coloca en la parte trasera del camión una luz roja de prevención, su compañero m u l t a al conductor del vehículo y le conmina para que, escoltado por la patrulla de la policía, avance hasta la próxima estación de servicio, donde debería permanecer h a s t a que el daño en la luz trasera fuera reparado. Antes de que el (^amión se pusiera en marcha p a r a ser seguido por la patrulla, uno de los agentes de policía retiró la lámpara de prevención que había sido colocada en la p a r t e posterior del vehículo, a consecuencia de lo cual tm segundo camión se estrelló violentamente contra el vehículo aparcado, cuando su conductor creyó —al observar u n a sola luz roja— que se t r a t a b a de u n a motocicleta estacionada al lado de la autopista; el pasajero de este segundo camión resultó rntierto en el lugar del accidente^". Unu respuesta u la event nal pregunta de si el resultado era o no previsil)le, dependería en casos corno este de la fuima un (¡ue el inten-ogante se formulara. Así, por ejemplo, si se pregunta, .^ si conducir de noche sin u n a luz trasera puetle producir —de acuerdo con la experiencia— mortales accidentes, podría responderse allrinativament(3 en el sentido de que el fat al resultado es previsible p a r a quien conduce un vehículo con tlicha irregularidad. Pero si, por el contrario, se picyuntara si —de acuerdo i»n la ex]3eriencia— un agente de policía se comporta de una forma tan insensal a, creando un nuevo peligro como el que generó el policía del ejeniplo, la respuesta sobre la previsibilidad del resultado detería ixispondoi-ae en forma negativa'^'^. I.¿i Corte Supi-ema de Justicia alemana optó en este caso por la primera formulación del interrogante, y con fi4udamenlo en ello profirió sentencia condenatoria contra el conductor del camión que irregl a m e n t a r i a m e n t e era guiado sin u n a de sus luces de posición traseras, como autor de un homicidio culposo, sosteniendo en forma expresa la previsibilidad del resultado. Los iiiconvenien tes de recurrir al criterio de la previsibilidad objetiva no se refieren solamente a la dificultad de su determinación. Aun admitiendo por vía dehipótesis que se encontrara im procedimiento adecuado para formular en cada caso la pregunta correcta, y aceptando en gracia de discusión que la figura del "hombre prudente" o la de la "experiencia general dé la'vida" fuesen mecanismos aptos para establecer cuando u n resultado es previsible," no puede evitarse la emisi(Jn de sentencias que pareceii apoyadas en el antiguo e insostenible principio dt;) cersqri ¡n re illicitq^''^.' • ' • ¿Cómo negar, por eji;mplo, que para un padre que se mueve en el bajo mundo es previsible que el hijo que crece en ese medio puede llegar a ser u n delincuente?; y no obstante, pese a que resulta innegable que las futuras ^'' Para una exposición de este caso, cfr. BGI ISl 4-360 (1Ü54). "'" Sülire lu diferencia que implica estas dos maneras de formular el interrogante sobre la previsibilidad, cfr. (ÍUNTI'IÍ SrKAn;NWiiKTii, ¡.ehrliudí, ed. cit., Rd. 222, pág. Hü. *" Quo la previsilólidad no elimina la producción de sentencias con base en el abandonado principio del versari iii ;v illicita, es algo que admite expresamente HniN/, BINi)OKAT, JuS ¡985, ed. cit., págs. 32 y 33.

o Oo

278

REALIZACIÓN DE RIESGOS

podomoscitaraunun argumento final contra el empleo deunaprevisibilidad objetiva fundamentada en criterios de (Ji-obabilidad¡ argumento que proviene de las ciencias exactas, en donde surgicí y'se desarr'óUo toda una t-ton'a de las probabilidades: desdeel punto de vista de la física teórica, uno de Ips principios rectores del universo es el denominado princípíodelairicertidum bre, que señálalas enonries dificultades que el ser humanfftjenépara en que el universo, ylpcloJ'Qque dent^^^^^ t a n ^ 1 principio de la incertidumbre marco erfináí'deí sueño de ÍJAP1J\CE de' una teoría delaciencia,unmodelodeluniversoqueseríatotalmenl-edeterminista: ciertamente, ino se pueden predecir loa acontecimientos futuros con exactitud si ni siquiera se puede medir el estado presente del universo en . forma precisa!."^*^. C. Explicación del daño Enlasprimeras etapas deevokición del sistoma penal, para delenninar a quién se debía iinputíu-un ivsultíKio jiaúlijamente relevante, se ívcurría a 1 a fonnulación de la misma pregunta que podría planteai-se cualquier [jersona ajena a las ciencias jurídicas: ¿cuál fue la causa de dicho resultado? Con ello se buscaba tratar de explicar el por que de la producción del efecto nocivo que i-esultaba de interés para la ciencia penal. Se preguntaba entonces, cuál fue la causa de la muerte de la víctima, o cuál lúe la razón para que una persona resultara afectada en su integridad personal, o cómo se explicaba la desaparición de una cosa mueble ajena. Esta forma de indagar por la responsabilidad penal no es en sí misma incorrecta, puesto que, desde un punto de vista ajeno a las ciencias jurídicas, es viable sostener que un resultado debe serle atribuido a quien lo causó. EÍ„ inconveniente fundamental de este procedimiento fue —como en su oportunidad quedó ampliament« reseñado^''-'— el de pretender explicar un fenómeno piu-amente jurídico, como el de la responsabilidad penal, con ayuda exclusiva de cntéríos"naturalísticos. Justamente por eso,la respuesta al interro-' gante sobre las causas de determinado resultado, mediante la aplicación de la teoría de la equivalencia de las condiciones, conducía a soluciones que si bien desde el punto de vista naturalístico podían considerarse como correctas (puesto que un resultado es producto de largas cadenas causales), resul taban inadmisibles dentro de la ciencia jurídico-penal^™. Con miras a con-egir el defecto que sui)onía la simple indagación por las causas de los resultados, la ciencia penal airibó en su momento a la creación

produce por un error grave del médico. Esas inconjfruencias son las que —a juicio de este autor— favorecen la apariencia do casualidad y arbitrariedad en las decisiones de casos similares; cfr. HAKUO Orro, JuS 197-1, cd. cit., fií^gs. 703 y 704. ^

STUMIKN W . HAWKINO, Historia...,

DETERMINACIÓN

de la que se denominó "teojía de ja causalidad relevante", que si bien adinitía en forma general la validez de indágái- sobre las causas de un resultado, sostenía que a la ciencia penal no debería interesarlo cualcjuier clase de causas, sino solamente aquellas que resultaran relevantes desde el punto de vista del derecho penaP'". Con ello se dio un paso decisivo, pues se afirmó que el derecho penaLdebería-indágar gojo por las causas penalmeiiterelevantegi^JíarB con base en ellas formular el juicio de imputación objetiva. Pero pese a está importante afimiáclóride la teoría de la causalidad relevante, fue con razón criticada por su incapacidad de explicar cuándo unacausa deberr^^Fqgñlideruda coiug releyán'te para el derecho penal; su^símple remisión genérica a la interpretación de los tipos peíiales es —KíorruTéri su oportunidadseanalizó'^^''^—insuficiente paraindividualizarlacausa relevante. Sin desconocer el grave error que constituyó esta falencia de la mencionada teoría, debe reconocerse que acertó al señalar que una persona solo puede ser declarada penalmente responsable cuando su conducta haya sido la que colocó la causa que desde el punto de vista penal fiíe relevante para la producción del resultado. A suplir la mencionada falla sistemática del criterio de la causalidad relevante se encamina una teoría de la imputación objetiva como la aquí defendida, en cuanto emplea ciiterios normativos para determinar cuándo un resultado jurídicamente relevante puede ser considerado desde el punto de vista del deredio penal como "la obra" de determinado sujeto. En mnamüepcia, a una persone solo le íserá imputado un resultado (en sentido jurídicopenal) cuándo con su conducta haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se haya realizado en el resultado. El aspecto relacionado con la^"reaUzación del riesgo" desaprobado eri el resultado, equivale u la tintigua pregunta sobre la causa cTel resultadoj^solo que se trata aquí de un interrogante no meramente naturalístico, sino^üé va precedido de un análisis go^re la existencia de riesgos jurídicamente desáprobado§. Én efecto, solo cuando dentro de im proceso pOTa1"se'Ka"esláblecidola existencia de conductas am las cuales se dio lugar a la aparición de un riesgo jurídicamente desaprobado, procede preguntarse si alguno de esos comportamientos puede considerarse como desencadenante del resultado penalmente relevante. Como dentro del análisis de la realización del riesgo debe detei-minarse si el riesgo jiu-ídicamente desaprobado creado por el autor es el que permite explicar el resultado, o si eveiitualmente lo es un riesgo no desaprobado (de losusualmente denominados "generales de la vida"), o si el riesgo que permite dicha explicación es uno desaprobado pero giinerado por un tercero o por la propia víctima, puede conaiderai-se aquí parcialmente incluida la problemática que suele ser conocida; coa la equívoí, :-.i rüoiiín de "compensación de

ed. cit., pág. 83.

••** Cfr. supra I1I-2. '"" En relación con los problemas de la teoría do la equivalencia de las condiciones, cfr. aupra 11-2.

279

" ' Sobre el contenido de esta teoría, cfr. supra II-3-D. "" Cfr. supra 11-3-D.

280

REALIZACIÓN DE RIESGOS

culpas"^^. Y decimos que parcialmente, porque sólo forman parte del ámbito de la realización de riesgos aquellos eventos de "compensación de culpas" en los que la creación de un riesgo desaprobado por parte de la víctima concurre con el del autor, quedando por deteiininar cuál de los dos es el que permite explicar la sobrevención del resultado^'*. Lo que dentro de lareídlzación del riesgo debe hacei-se es, entonces, iryáagar por aquellos riesgos que permitan expljxxir el resultado, entendido coino québrBntaxnietitoáelanornm.Cuartxiosinlaconductageiieixidoradeunriesgodesapwbádo es imposibk explicar él resultado penalmente Tvle^^ remosenprvsérwiajh un mniporíqiniento que, liabiendoptvducido un riesgo jurídiramcnte desapivíxido, se tvalizó en el resultado. Y, por el contrario, cuando uiTTesultado penalméiite felevarite pueda Ser- explicado sin la información que suministra una conducta( así ella hay a generado un riesgodesaprobado), se tratará de un comportamiento que, pese a haber geneTado un riesgo jurídicamente desaprobado, no se rprilizó en el resull i'l" pennlniente relevante^^^. De esta manera es posible determinar con precisi'iTi y KÍn r\ecesidad de acudir al empleo de cursos causales hipotéticos, cuándo un resultado penalmente relevante es la realización de un riesgo jurídicamente desaprobado^^**. ' " Como nccrtadamenk- scñaln Toiilo Ijúi'K/,, en capn do que solo exista un riesgo desaproljado (y no una pluralidad de ellnp) debido n que la cdiiriuri •! rlesplogada por el autor pormanere d'.'ntro del riesgo porinitido, no será posible hablar del fenómeno de "la compensación de culpas", porque exÍ!?tiendo solo una actuación desaprobada (lacreada por la víctima), nada habría que compensar, cfr. ANOKI.THRIO \jór¡'.7,. Sienifiración..., ed. cit., págs. 7 2 0 y 7 2 1 . '•" Excluida do este ámbito debe pennanecer la discusión sobre la posibilidad de atenuar la pena al autor en virtud de la existencia de una "culpa" por parte do la víctima, que no haya sido suficiente para permitir la exclusión do imputación respecto del autor, problemática esta que también suele examinarse bajo el rubro do la "compensación de culpas". En este sentido, cfr, MIRIÍNITCJ COUCOY BIDASOUI, ií/í./r?/i/o...,ed. cit.,págs. 116,117, 177, 221. En contra, cfr. ÁNOKLTORIO r,óiKZ, Significación dogmática..., ed. cit., págs. 719 y 720, para quien todo el problema de la "compensación de culpas" debe ser examinado dentro del ámbito de la iinpulación objetiva. "^ En este sentido, cfr. GÜNTHF.H.JAKOBS, Uickner-Fe.'^larlirift, ed. cit., pág. 54, 59 y 60; OtiNTUEuJAKOiK, Lelirhuch, ed. cit,, Rd 7/78. Similar es el criterio de ZIHI.INSKI, en cuanto afirma que para determinar la reaii?.. ¡•m de riesgos jjo (s detenninantp lo que hubiera podii-io ocurrir, sino lo que en efecto acaeció; por ello —sostiene este autor— debe entenderse que la relación prohibida se ha realizado, cuando el curso dañoso sobrevenido solo pueda ser explicado en consideración a los factores de riesgo que fundamentan la contrariedad al deber de cuidado propio de la acción. Cfr. DIETHAMD ZIHI.INSKI, AK, ed. cit., § 15, 16, Hn. 109. No obstante estas afirmaciones, la redacción que el autor emplea en la confección de algimos de sus argumentos da a entender que la explicación del daño está supeditada a lo que hipotéticamente hubiera podido ocurrir; así, por ejemplo, cfr, DIRIHAIII) ZiiíLiN-sKi, AK, ed. cit., § 15, 16, Rn. 110. ""En contra de disting\iir ent re aquellos resultados que se producen "a causa de" una conducta reprochable, y los que se producen "con ocasión de" dicha conducta desaprobado, se pronuncia en forma muy breve y genérica WiLFíiiiii) Kui'irii, Lackner-Festsduift, ed. cit.. pág. 287, nota 121. Por ello puede considerárselo como un opositor de la tesis que fundamenta la realización del riesgo desaprobado en su utilidad para explicar el resultado dañoso.

DETERMINACIÓN

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Cuándo vma información es necesaria para la explicación del daño, es algo que usualmente enseña la eicperienciá^^', y qUe también puede emerger de conocimientos qué BUíninisItieií los medios pix)batoríos a través, de los cuales se haya establecidq dentro del proceso la forma en que los hechos ociarrieron. En casos de algunos Helitbs, como los cometidos contra la vida e Integridad pnf;8onal, resultará de vital importancia el concepto de los peritos, en donde 86'^ jeñale la forma en que las lesiones o muerte se produjeron. Como puede observarse, este mecanismo piu-a determinar cuándo un riesgo permitido se realiza en un resultado penalmente relevante, tiene fuertes puntos de contacto con la antigua teoría de la causalidad relevante. IDsto se debe a (]ue, como acabamos de mencionarlo, dicha teoría era en el fondo correcta, y solo tuvo como fundamental inconveniente el no haber podido ofrecer criterios seguros para determinar cuándo unacausadeberíaser considerada como relevante para el derecho penaF'*'. Para ejemplincar la situaci(')n, retomemos el ya mencionado caso del conductor del camiíín que ejecuta una imprudente maniobra de sobrepaso, duiante la cual el ciclista ebrio a (juien trataba de adelantar cae bajo las ruedas traseras del camión y perece''^'-'. En este caso encontramos que, cuando el conductor del camión inicia unamaniobra de adelantamiento a utiadistancia menor de la legalmente establecida, genera con su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado; pero, a su vez, quien en estado de ebriedad conduce una bicicleta crea con su actuación vm riesgo jurídicamente desaprobado. Para determinar cuál de los dos riesgos se realizó en el resultado, tendríamos que preguntarnos si la ebriedad del ciclista constituye una información indispensable parala explicación de su riiiierte. Si deníro del proceso se establece que el ciclista tambaleó y cayó bajo las ruedas del camión debido al susto que le produjo la estrecha maniobrado Sobrepaso del cámiórí, é.s clái'o que lo que pcrhiite éip/toa^'6l rebultado dañoso es la imprudente hlániobra de adelantamiento (cilio fué la generadora del susto y posterior caída dé la vícliina) y no su estado de ebriedad, sin el cual puede perfectamente ser explicado el resuH ado. En consecuencia, el riesgo desaprobado creado por el conductor del camión se habrá realizado en el resultado, y a diclia persona le será imputablelí» muerte del ciclista a til ulodfíhomicidio culposo. Por el contrario, si dentro del proceso se llegara a demostrar que el ciclista tambaleó y cayó bajo las ruedas del camióndebido exclusivamente a que su estadode ebriedad no le permitía mantener el balance sobre su vehículo, o a que se asustó con el solo ruido del camión, etc., concluiretnos que la corta distancia de sobrepaso empleada por el conductor del camión no es útil para la e.rpiícacion delamuerte de la víctima pues ella se explica en forma exclu-si va por su estado de ebrie=" Cfr. CJu.MTHRií JAKOBS, Uhrbuch,

ed. cit., Rd. 7/78.

'™ Cfr. CiüNTHKU JAKOUS, iMckncr-FisIsr.hrifl,

ed. cit., págs. 59 y 60; GÜNIHKR JAKOHS,

Lehrbuch, cd. cit., Rd. 7/78, '^ La descripción de este caso, así como la sentencia impartida por la Suprema Corte de.lusticia alemana, puede encontrarse en DGHSt 1 1 1 (1958).

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REALIZACIÓN UE RIESGOS

dad; en otras palabras, su muerte es perfectamente explicable sin necesidad de recurrir a la información que nos suministra la imprudente maniobra de sobrepaso ejecutada por el conductor del camión. Y finalnaente, si dentro del proceso no pudiera establecerse la razón por la cual elcidista tambaleó y cayó' bajo las ruedas del camión, debei-émosrecurnr ala aplicación del in dubiopro reo pai-a absolver al conductor del camión, pÓrtáltád& de,un importantefeqüisítode laimputaaoñóbjéltvaferdelaréalización del riesgo jurídicamente desaprobado e'ri'élrésültadó^^nalme^ Comoquiera qué el análisis de la imputación ofijetfva precede liigicamente a la determinación de la responsabilidad penal, en cuanto constituye tan solo uno de los elementos sobre los cuales dicho juicio de responsabilidad debe ftindamentarse, se ti-ata de un análisis que debe hacerse respetando siempre la presunción de incx;encia de las personas que hayan tenido alguna participación en los hedios investigados. Por ello, como con la imputación objetiva su pi-etonde determinar iioi-mativamente qué conductas (y resultados jurídicamente relevantes) pueden ser consideradas como "la obra" de detemiinada persona, es indispensable que dentro de cada proceso se analicen los divemos factores que han contribuido al suceso que generó el resultado de interés penal. Esto significa que no debemos limitamos a examinar la forma de comportamiento de quien dentro de vm proceso aparece fonnalmente como sindi cado, sino que es indispensable analizar- de la misma manera, por ejemplo, la conducta de la víctima y desde luego la incidencia que en la producción del resultado penalmente relevante pudieron tener los denominados "riesgos generales de la vida"^'. Un análisis parcial de la imputación objetiva, centrado exclusivamente en el examen de la conducta del sindicado, supondría una flagrante violación a la presunción de inocencia, trocándola en una inadmisible pi-esunción de responsabilidad penal. Es por eso que en el ejemplo anteriormente propuesto no nos hemos limitado a analizar el cx)mportamiento del conductor del camión (sindicado dentro del respectivo proceso), sino que hemos evaluado también la conducta de la víctima, pues ella permite, en muchas oportunidades, la explicación del daño. La forma en que puede determinarse la realización de riesgos desaprobados con base en la infonnación útil para la explicación del daño, puede también ser claramente observada en el siguiente ejemplo: El encargado de una compañía de recolección de basuras, contrariando las disposiciones legales sobre protección del menor trabajador, contrató a un menoi- de edad como recolector de basuras. Después de haber acompañado por dos días a antiguos empleados de la compañía, el menor recibió la autorización para comenzar '^ Cfr. GüNTHBR JAKOBS, Lehrbuch, ed. cit., Rd. 7/78. *" De acuerdo con JAKOBS, el hecho do que un curso causal no sirva para explicar el daño es también útil, en cuanto refuerza la idea de que otra causa será la encargada do explicarlo; por eso —continúa el autor— no deben dejar de analizarse las varias causas que puedan explicar el resultado dañoso. Cfr. GüNTi lEK JAKOIIS, Lehrfcwc/j, iaí./intír-Ft'üísc/tri/í, ed. cit, pág. 54,

DETERMINACIÓN

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a laborar efectivamente como recolector de basuras. Durante el recorrido que le fue asignado, el joven cx;upaba el estribo trasero derecho del camión, mientras otro compañero permanecía en el estribo izquierdo de la parte posterior del vehículo. Al llegar a ima subida, el ayudante de la parte izquierda hizo una señal al conductordelcamiónparaquedetuvieralamarchayseguidamente'fAltó en busca de los recipientes de basui'a. El a)nductor del camión detuvo el vehículo y acto seguido retr(x;edió, con tan mala fortima que el menor de eidad cayó del estribo que ocupaba y fue morialmente herido al pasar sobre él las llantas traseras del posado camión (IH toneludas)'^^ IJO primero que aquí debe anotarse es que, sin lugar a dudas, el encargado de la compañía recolei:U)ra de basuras cj'eó con su conducta un riesgo juríiiicamente desaprubado, al desobedecer las disposiciones legales que prohibían la contratación de uieiiorüs tle edad en cargos peligiosos, como lo es el de la recúleccióii de basura en las vías públicas. Pero para poder establecer si eseriesgojm-ídicamcntedesaprobadoserealizóen el resultado penalmente relevante (muerte del menor), debemos preguntamos si la conducta del empleador es necesaria para la explicación de ese daño. De esta manera, si dentro del proceso se llegara a determinar que el menor cayó del estribo del camión ilebido a su inexperiencia, deberíamos admitir que la conducta del empleador es indispensable para la explicación del daño, puesto que fue debido a la inexperiencia propia de su minoridad que se piX)dujo la muerte del menor. Esto significaría que el riesgo j urídicamente desaprobado creado por el empresario se ha realizado en el resultado, y en consecuencia a él le será imputable la muerte del menor a título de homicidio culposo. Pero si, por el contrario, se demostrara dentro del proceso que la víctima cayó del estribo debido —por ejemplo— a ima maniobra demasiado brusca del conductor del camión, teiiíü-íamos que reconocer que para la explicación de su muerte no es necesaria la información que nos suministra la conducta del empleador, puesto que el hecho de haber contratado a un joven inexperto no permite explicar el resultado; en otras palabras, en este segundo evento la muerte de la víctima sería perfectamente explicable sin necesidad de tomaren consideración la ilegal contr-atación do un inexper-to menor. Y, finalmente, si dentro del pi-oceso no pudiera establecerse la r-azón por la cual el menor cayó de su estribo'-^, tendr-íamos que absolver al acusadomediante aplicación del in diibio pro reo^, ante la falta de demostración de uno de los aspectos esenciales de la imputación objetiva, a saber, el do la realización del riesgo. *** Una descripción completa de este caso, juzgado el 20 de noviembre de 1984 por el tribunal superior de Karlsruhe (República Federal Alemana) puede encontrarse en Uiis KiNDHÁusBB, J f i 19S5, ed. cit., págs. 479 y ss. '^ En este caso concreto, el tribunal superior de Kai-lsruhe (República Federal Alemana) encontró que dentro del proceso no estaba demostrada la razón por la cual el menor de edad cayó del vehículo recolector de basuras; cfr^ UKS KINDHAUSKR, JR 1985, ed. cit., pág. 479. ^ Al comentar el proceso en cuestión, sostuvo KiN[)HAiisisRque ante la falta de demostración de la causa por la que el menor de edad cayó del vehículo, debería absolvérselo mediante la aplicación del in dubiopixi leo. Cfr. Uia KINDUÁUSEH, JK ¡985, ed. cit., pág. 480.

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REAIJZACIÓN DE R1ES(50S

Un caso similar ocurrió a mediados de agosto de 1992 en una población cercana a la capital colombiana; un pndro matriculó a su hijo de 13 años en una escuela de paracaidinmo, en la cual fue aceptado pese a la prohibición legal de permitir el áe>j . lollo de estas actividades a menores de quince años. Con tan solo seis horas de entrenamiento "en tierra", el pequeño fue subido a una avioneta que carecía de permiso para volafe«'y lanzado a dos mil pies de altura. La aeronave empleada no estaba equipada con la línea de seguridad recomendable, que medi ante una conexión física con la aeronave garantiza la apertura de los paracaídas, por lo que el pequeño realizó su salto sin dicha medida de precaución, con tan mala fortuna que ni su paracaídas principal ni el auxiliar se abrieron, produciéndose así la muerte del menor. Si dentro del proceso penal^*"" respectivo se llegare a demostrar que la muerte del pequeño se debió a su inexperiencia en la práctica de dicho deporte, la conducta de admitir al pequeño como alumno en una escuela de paraaúdismo, con la cual se creó un riesgo jurídicament<; desaprobado, será necesaria para laexplicaciónde lamuorte del menor, y en consecuencia debería considerarse que el riesgo desaprobado que creó el empleado encargado de la escuela de enseñanza se realizó en el resultado. En consecuencia, a dicha persona debe serle imputada la muerte del menor a título de homicidio culposo. Desde luego, en cuanto se demuestre procesabnente que la llamada línea de seguridad de la cual carecía la avioneta empleada, garantiza la apertura del paracaídas, y es por ello de obligatorio empleo, la simple circunstancia de utilizar aeronaves sin esa elemental medida de precaución supone por sí misma una conducta que, siendo generadora de un riesgo jurídicamente desaprobado, es necesaria para la explicación del daño producido. Como la falta de esta medida de seguridad es indispensable para explicar la muerte del menor, estaremos también aquí frente auna conducta que, habiendo generado un riesgo desaprobado, se realizó en el resultado y ptermite imputarle al autor de dicha omisión, im delito de homicidio culposo. Ahorabien, el hechodequeunaconducta generadora de un riesgo jurídicamente desaprobado no S(? haya realizado en el resultado, no significa neceseuñamente que el autor de aquel comportamiento pennanezca totalmente en la impunidad. Desde luego que, en cuanto la conducta generadora del riesgo desaprobado sea por sí misma punible, deberá su autor recibir la cotrespondiente sanción; solo que a él no podrá serle imputable, adicionalmente, un resultado que no sea explicable por su conduct a desaprobada. Así, por ejemplo, cuando en un país donde la interrupción del embarazo es punible, un médico practica un aborto, ciñóndose a todas las técnicas médicas que desde el punto de vista teórico son aconsejables para d icha intervención quh-úrgica, pese a lo cual la paciente fallece, el médico será sancionado por un delito de ' ^ Del adelantamiento do un eventual proceso pennl en opto caso no podemos dar noticia, puesto quo In muerte dfl pequeño coincidió con la entrega de los originales de esta monoprafÍB n la editorial.

DETEimiNACIÓN

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aborto, poro 'n muerte de la paciente no le podrá ser imputada^''*. En efecto, si dentro del proceso está demostrado que el fallecimiento de la mujer no fue debido a una intervención quirúrgica que desde el punto de vista médico fue correcta (el aborto), sino a factores diversos, debe admitirse que la conducta generadora del riesgo desaprobado (aborto) no es indispensable para la expli coc'.ón de la muerte de la paciente, la que es perfectamente explicable con independencia de las maniobras abortivas del médico. Igual ocurriría en el caso del jriloto que prestando sus se^-vicios a una banda de contrabandistas, no puede evitar que durante uno de sus viajes se produzca la caída del avión, con la consiguiente muerte de algunas personas (en tierra o dentro de la aeronave). En este caso, siempre que el sujeto haya piloteado el avión de acuerdo con tof las las normas vigentes y cumpliendo los requisitos propios de su actividad, a él no le podrá ser imputada a título de homicidio culposo la muerte de las víctimas del desastre aéreo. Esta falta de imputación se deriva justamente de que la conducta generadora del riesgo desaprobado (volar aviones con contrabando, o con droga) no se realizó en el resultado, puesto que la muerte de las víctimas es perfectamente explicable sin necesidad de tomar en consideración la conducta reprochable de transportar contrabando o drogas. Sin embargo, el piloto de la mencionada aeronave deberá responder penalmente por el delito de contrabando (donde dicha conducta sea punible) o por tráfico de estupefacientes. Este razonamiento sería igualmente válido en el caso de quien, con la intención de eliminar a su enemigo, le stiministra una pildora venenosa, pero cuando la víctima se dispone a tragarla, se atora con ella y fallece por asfixia. Eiii un ejemplo como este, es claro que el riesgo desaprobado creado con el suministro de una pildora venenosa no se ha realizado en el resultado muerte, porque el carácter venenoso de la pildora no ofrece ninguna explicación para el fallecimientode la víctima. Enconsecuencia,quionha desplegado esta conducta deberá responder como autor de una tentativa de homicidio, pero no le podrá ser objetivamente imputable la muerte de su enemigo^'. Una ligera varían te de ese ejemplo es utilizada por WoLTEU para criticar una tesis similar a la aquí sostenida, que fue originalmente formulada por JAKOBS bajo el nombre de "realización del modelo"^™. Para WOLTER, cuando la ^^ Coincidente en el resultado (aun cuando no el método empleado para arrivar a él), cfr. ENRIQUR GiMíiRRNAT ORDEIO, Delitos..., ed. cit., pág. 177.

^ Cfr. GCNTHER JAKOBS, Studien..., ed. cit., págs. 94 y 95. "" Esta teoría, que puede ser considerada como u n antecedente de la que pei-mite admitir la realización de un riesgo CUOTKIO la conducta generadora de dicho riesgo sea necesaria para la explicación del daño, sostenía la existencia de la realización del riesgo cuando en el resultado se hubiera realizado el "modelo de peligro" que envolvía la conducta generadora del riesgo jurídicamente desaprobado. Sobre la formulación y alcances de esta tesis, cfr. GüNrniKH JAKOBS, Studien..., ed. cit., págs. 90 y ss. Sin embargo, no consideramos válida la crítica que MARTINM RscAMn.i.A hace al pensamiento actual de JAKOBS respecto de la explicación del daño, con base en consideraciones sobre el "modelo de peli gro" que dicho autor empleó en sus primeros escritos, y poslpiiomente rcelotioró; cfr. MAROARITA MAIITINUZ

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REALIZACIÓN DE lilESGOS

persona envenenada sufre un vértigo, y a consecuencia de su caída se rompe el cuello, su muerte debe serle imputable a quien le suministró el veneno, aun cuando resulta claro que la forma en que se produjo el fallecimiento de 1 a víctima no es la realización del "modelo do peligro" que envolvía la conducta generadora del riesgo penn i tido, en cuanto la víctima no murió por acción del veneno sino a consecuencia del golpe que le produjo su caída^". ,,. Para poder evaluar si el razonamiento propuesto por WOLTEU es o no correcto, es indispensable qiae dentro del i'uspectivo proceso se haya duiornúnado si el vértigo sufrido por la víctima ñio o no ima consecuencia de la sustancia venenosa por él ingerida. Si el mareo que pi-odujo la caída y muerto de la víctima aepuede considerar comouiio do los efectos déla susltuicia venenosa que le fue suministrada, no cabe la menor duda de que el riesgo creado mediante el suministro del veneno se realizó en el resultado lauerle, ea cuanto la dañosidad de la sustancia es indispensable para la explicación de la muerte producida. Por el contrario, si dentro del respectivo procoso se demostrara que el vértigo se produjo por razones completamente ajenas a iu sustancia venenosa ingerida por la víctima, como por ejemplo una debilidad derivada de mala alimentación, o el habei- tenido conocimiento de una trágica noticia, etcétera, no podi-á imputarse la muerte de la víctima a quien le suministró el veneno; en efecto, en esta hipótesis la muerte de la víctima puede ser per-fectamente explicada sin necesidad de recurrir a la infoi-niacióii que nos brinda el suministro de vuia sustancia venenosa, de tal manera que, quienenestafoima generó un riesgo jurídicamente desaprobado, responderá solamente como autor de una tentativa de homicidio, sin que a él pueda serle imputada de ninguna manera la muerte de la víctinia. Veamos un último ejemplo sobre la forma como debe detenninarse la realización del riesgo mediante el empleo de información útil para la explicación del daño: alguien decide matar a su enemigo y dispara contra él causándole tan solo una herida que hace necesaria su hospitalización; aun cuando el proyectil es extraído por el personal médico sin mayores complicaciones, la copiosa pérdida de sangre por parte de la víctima la coloca en un estado de extrema debilidad. En dicha situación, el paciente contrae una infección que le causa la muerte. Para establecer si el riesgo jurídicamente desaprobado que representa el hecho de haber disparado contra la víctima se concretó o no en el resultado de su mvierte, debemos observar lo que dentro del proceso está demostrado. Si la infección contraída por el paciente es de aquellas que ESCAMIUJ^, Líi imputación..., ed. cit., pág. 255 a 257. Por las mismas razones consideramos conveniente aclarar que cuando CORCOY BIIJASOU) propone combinar la teoría de la elevación del riesgo con lo que ella denomina "la teoría de JAKOHS" (cfr. MIKUNTXU COUCOY BIDAsolí), El delito..., ed. cit., pag. 520) alude a una propuesta de.JAKOBS que se remoiila a 1972, pero que ha sido con posterioridad sustancialmente reelaborada por el mismo autor. ^ Cfr. JünfiíiN WOUT..U, ZSLW89 (1977), ed. cit., pág. 687, nota 169. Una crítica mas genérica de este autor, hacia la tesis de la "realización del modelo de peligro" puedo verse en JORGEN WoLTEH, Objektíve und..., ed. cit., pág. 232.

DETERMINACIÓN

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presentándose normalmente no suelen acarrear sei-ios problemas, pero que en el caso cona-eto produjo el fatal desenlace debido a la extrema debilidad del paciente, debemos conchar que el resultado muerte es la concreción del riesgo jurídicamente desaprabado que se creó al causar la herida a la víctima; en efecto, como quiera que para poder explicaí- la muerte del paciente necesitamos tomar en consideración la debilidad que en él produjo la herida, se trata de un caso en el cual el autor de la lesión deberá responder por el delito de liomicidio, en cuanto con su conducta creó un riesgo jvu-ídicamente desaprobado que se realizó en el resultado'^-'". Un tanto más complicada es la soluci. . del ejemplo en una variante propuesta por JAKOHS, de acuerdo con la cual el arma con que se produjo la lesión estaba infectada i;on un exótico microbio, lo que generó en el paciente una infección que, debido al Luruañe de la heiida, ni) pudo ser controlaila oportunaniento por los médicos y llevo a la muerte del paciente*". De acuedo cíHi Woi ;iKi(, en este caso la au lerLe de la víctima no puede serle imputada al autor de la lesióit, puesto que t.i luiu infección provocada por microbios normales es perfectamente controlable por lus médicos, una infección considei'ada corno exótica escapa a ese control médico y por tanto se presenta como pui-amente casual respecto del autor de la lesión^''^. Sin embargo, este intentx) de solución, aparentemente con-ecto, descuida una información imijaituí »te suministrada por el propio JAKOBS al momento de formular su ejemplo, que coiusiste en señalar que la infección generada por el exótico microbio no pudo ser controlada "debido al tamaño de la herida"^^. En consecuencia, un correcto análisis del ejemplo nos lleva a la conclusión de que la herida producto de la conducta generadora de un riesgo '"'' MAin'lNia EscAMii .1A resuelve en fonna distinta este otro caso: un médico prescribe una alta dosis de un me;'.icnmcnlo, pero el paciente mi;ere debido a que (por errores del fabricante) las pildoras eran venenosas y aún una dosis correcta hubiera producido la muerte del paciente; aquí reacciona la autora contra un aparente empleo de cursos causales hipotéticos (conductas ulternativas conforme a derecho), imputando la muerte al módico que prescribió la dosis excesiva. CIV. MAKOAiin'A MAHIINÍ». ESCAMUJA, Leí imputarán...,eá. cit.,pág. 2íil.]iaií:u\\Aaá\a}n\iüi-ted(ih(iS(¡r\üimpiitaáüíi\oscoyvcspondi(intes empleados del latioratorio y no al módico porque lo que peiTnite explicar la muerte del paciente no es la sobredosis sino el curáct er venenoso del medicamento. En forma igualmente errada resuelve dicha autora una variante del caso del pelo de cabra, eu la que se determinaría expust que los desinfectantes que liubieran podido en .plearse eran ineficaces (por error del lalioratorio productor); también aquí sostiene MAIHINEZ ESCAMII.I.A la imputación del resultado a quien no empleó el inservible desinféctame; cfr. MAKGARITA MAKTINIÍZ EsCAMiU.A, IM imputación..., ed. cit., págs. 235, 242, 244. Nos parece que las lesiones o muertes producidas por la manipulación del pelo de cabra no desinfectado no deben serle imputables (en la variante propuesta |)or la autora) a quien no empleó el desinfectante, porque esos resultados no pueden ser explicados por el no uso de una sustancia inepta para la desinfección, sino por la iíiexislencia de un desinfectante apto para eliminar el peligro (un desinfectante en mal estado no c-s un desinfectante). '"' Cfr. (lümiiiiii JAKOHS, Studien..., ed. cit., pág. 97. '"^ Cfr. JüKGiiN Woi.ThK, ZSIWS9 (¡977), ed. cit., págs. 685 y 686. ^^ Cfr. GüNTHEK JAKOHS, Sludien..., ed. cit., pág. 97.

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jurídicamente desaprobado, es indispensable al momenU) de etp/icar el resultado dañoso finalmente producido, de tai manera que el riesgo desaprobado sí se realizóenelresultadoy por tanto al autx)r déla lesión debe serleimputado \m homicidio consumado^". a) Unidadde riesgo. Requisito fundainenlnl para poder adentramos en el análisis de larealización de riespos, es el de efectuar una previadetemim'ación de los riesgos que deberán ser considerados como posibles causas explicativas del resultado penalmente relevante. Debe entonces recordarse aquí, que —como en otro lugar quedó expuesU)^'^— im riesgo puede estar conformado por diversos factores que desde el punto de vista naturalístico pueden considerarse como causas independientes. F,sto significa que el concepto ónti00 de causa no coincido ne(-esariamento con la noción jurídica de riesgo, pues un riesgo puede estar cDnformndo por una multiplicidad de causas. Por consiguiente, es imprf>!5cindible distinguir entre una relación de riesgo, y otros factores que siinplemont«constitiiy(^ti circunstancias acompañantes de dicho riesgo*"'. Así, por ejemplo, quif^n inlencionalmente prende fuego a una edificación, esf ara con ello creando un riesgo jurídicamente desaprobado respecto de todos los bienes contenidos dentro del inmueble (y eventualmente en relación con las personas que all í se encuentren). Imaginemos, sin embargo, que un a persona logra penetra)- a I a etl ificnción en llamas, y gira sobre su eje un escrii/irio rjue allí se encuentra, d(! sueHx; tal que el mueble, en lugar de ser consumido por las llamas de izquierda a derecha, arde de derecha a izquierda. En estfi caso, el riesgo desoprotuido consiste únicamente en haber prendido fuego a un inmueble, mientras la arción de girar sobre su eje unbien mueble, no pasa de ser una mera circunstancia acompañante que no deberá ser tenida en cuonl a al momento do determinar si el riesgo jurídicamente desaprobado se realizó ono en el resul tado penalmente relevante^'. Aliorabien, la calidad do cii-cunstancia acompañante o deriesgoque una determinada causa pueda tener, depende en buena parte del análisis de la situación concreta. Por eso, para poder determinar aquellas conductas que configuran un riesgo jurídicamente desaprobado os imprescindible el análisis de la situación concreta. Retomando el ejemplo anteriormente citado, podemos afirmar que mientras la maniobra de girar el escritorio dentro de la casa que se incendia no pasa de ser una simple circunstancia acompañante respecto del hecho fjunible de incendio, esa misma actuación se tomsirá en un riesgo autónomo, en la medida de que se trata de una actuación desplegada con la finalidad de impedir el acceso de los bomberos al inmueble (por ejemplo colocando el escritorio contra la puerta jírincipal), consiguiendo de

contera privar a sus ocupantes de la posibilidad de ser puestos a salvo**^. Como puede verse en este ejemplo, la condición de riesgo autíínomo, o la de simple circunstancia acompañante, no depende de la causa óntica en sí misma considerada, sino del examen de la situación ('(increta en que la conducta fue desplegada. >• b) Riesgos con varias competencias. Aun cuando en muchos casos el juicio de imputación objetiva puede ocurrir de una manera simple, en el sentido de que el resultado puede serle atribuido exclusivamente a una de las personas que tomó parte en el desarrollo del suceso, es previsible encontrar eventfís en los cuales varios de los interviú i en tes en el suceso sean competentes para la evitación del daño y, por consiguiente, el juicio de imputación objetiva alcanzará a tnás de una persona por la producción del resultado penalmente relevante'*'. Cuando esto ocurre, puede tratarse de un hechoen el cual varias pfírsonas sean competentes a título de autores, o bien de un suceso en el que aparezcan como competentes tanto el autor como la víctima; de cada una de estas dos modalidades habremos de ocuparnos a continuación. En relación con sucesos en los que varios de los intei^vinientes pueden ser considerados como competent(>s para la evitación del daño, y por consiguiente a ellos debe serles objetivamente imputado el resultado a título de autores, podemos mencionar varios ejemplos. I^iénsese en el caso de dos autobuses que marchan en dirección opuesta por la mitad de una estrecha carretera niontañosa, contraviniendo así las nonnas de tránsito que les obligan a desplazarse tan ceñidos a la margen derecha como les sea posible. Los dos vehículos, llenos de pasajeros, colisionan frontalmente, pnjduciéndose heridas en todos sus ocupantes, a (íxcepción de los conductores, quienes gracias al empleo de sus respectivos cinturones de seguridad resultaron ilesos. En este ejemplo, el resultado de lesiones personales no puede ser explicado sin la información que nos suministran los comportamientos irregulares de hs dos conductores, puesto que solo la confluencia de los dos vehículos en el centro de la calzada, permite explicar el resultado. Por consiguiente, ese resultado penalmente relevante, que solo puede ser explicado teniendo en cuenta las actuaciones con las que los di)s conductores crearon un riesgo jurídicamente desaprobado, conduce a que a ambos deban serle objetivamente imputados, a título de autores, los delitos de lesiones personales*". Ks también factible que las pei-sonas que interviniendo en un suceso son competentes para la evitación de un resultado, lo sean por virtud de conductas que no son idénticas o simultáneas (como sí ocurría en el ejemplo anterioi-), sino complementarias. Tal sería la situación cuando un conductor, violando

^' En cuanto a la solución ciel problema (no así respecto del método empleado), se muestra de acuerdo Woi.i-nANn Fmscn, Talhpstandsmnpiges..., ed. cit., pág. 463, nota 359, y pág. 471, notas 397 y 398. '^^ Cfr, surra V-2-C. ' ^ Cfr. CíuNTiiKR.jAKnns, Lehrbuch, ed. cit., Rd. 7/72. ^ ' Cfr. GüNiFir.R JAKOUS, LackncrFeslschrift, ed. cit., págs. 54 a 56.

'^ Cfr. GüNTiiER JAKOK!, LacknerFcstschríft, ed. cit., pág. 56, nota 6. En similar sentido puedo consultarse WOLPOANG FHISCH, Talbeslandsmápiges..., ed. cit., pág. 535. ' ^ Cfr. GüNiHEli JAKOBS, Lehrbuch, ed. cit., Rd. 7/73. ' ^ VSr. JoUANNKS WESSEI.S, Lehrbuch, ed. cit., pág. 213, quien equivocadamente fundamenta la imputación a los dos autores con el argumento de que se trata de un caso de doble cavisnlidad.

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REALIZACIÓN DE lüESGOS

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una señal de tránsito, irrespeta la prioridad de otro vehículo cuyo conductor, no obstante tener la prerrogativa de paso, conduce a exceso de velocidad. El conductor del automotor privilegiado, intenta evitar el peligro generado por el infractor (es decir, actúa motivado por una actuación para la cual es competente el conductor que irrespeta la prioridad), pero no logra controlar su auto debido a la excesiva velocidad que llevaba (es dec^, debido a una conducta para la cual él era competente), de tal manera que atrepella a un peatón que avanzaba reglamentariamente por el andén. En este ejemplo, el resultado tampoco puede ser explicado sin tomar en cuenta el comportamiento in-egular de los dos conductores, de tal manera que a ambos deberá serle imputado el resultado, como reulizat;ión del riesgo desaprobado que cada uno de ellos generó^'. Pueden imaginarse, üjdavía un ejemplo más extremo, pero desafortunadamente no inñ-ecuente en nuestro medio; el encargado de expedir licencias de conducción para guiar automóviles, contraviniendo las disposiciones legales, le confiere licencia de conducción a una persona que no ha demostrado las aptitudes suficientes para hacerlo ea forma reglamentaria, líl inexperto conductor colisiona contra otro vehículo, a cuyos ocupantes les produce la muert-e. Si denüx) del proceso jxinal respaxivo se llegare a demosti-ar que la mortal colisión se debió a la inexperiencia del conductor del primer vehículo, no solamente él deberá responder como autor de un delito de homicidio ctilposo, sino que también al fimcionario público que le haya conferido irreglamentariamente la licencia de conducción deberá serle objetivamente imputable, a título de autor, ese homicidio culposo^'^. La razón es la misma que hemos venido exponiendo reiteradamente: la muerte de la víctima del ejemplo solo puede ser explicada teniendo en cuenta tanto la actuación imprudente de quien se colocó al volante de un auto sin estar capacitado para conducirlo (con lo cual creó un riesgo jurídicamente desaprobado), como la conducta de aquel que ainlirió una licencia de condiuxñóu a quien carecía de las condiciones requeridas (con lo cual creó a su vez un riesgo jurídicamente desaprobado). Y como el resultado solo puede ser explicado empleando la información proveniente de las dos conductas irregulares, debe considerarse que el riesgo jurídicamente desaprobado que cada uno de ellos creó, se realizó en el resultado penalmente relevante. Veamos un último caso de imputación objetiva a una pluralidad lie autores, que presenta como característica distintiva la circunstancia de que el primero de ellos se comporta en forma impmdente, mientras el segvaido actúa de manera intencional. En casos especiales, cuando un alto funcionario del Estado recibe serias amenazas contra su vida por virtud de las funciones ejercidas en su cargo, el Estado asume la obligación de prestarle la vigilancia requerida para garantizarle su integridad personal. Imaginemos C)ue en uno de estos casos especiales, el fimcionario encargado do velar por la sog\a-idad personal del amenazado, decide retirar imprudentemente la vigilaiH;ia asig

nada para protegerle, con lo cual posibilita que lai asesino dispare a quemarropa contra el amenazado, produciéndole la muerte. En este caso, no debemos confoiTnamos con la afirmación simplista de que quien accionó el arma de fuego que cegó la vida del personaje es quien debe ser considerado como autor de un aleve homicidio doloso. Y no debemos limitamos a ese esquemático juicio de imputación, porque la muerte de la víctima solo puede ser explicada, en este caso concreto, por la falta de una vigilancia que el Estado debería haber prestado y mantenido, en cuantoél mismo asumió esa obligación. Al retirar la vigilancia se creó un riesgo jurídicamente desaprobado, y siendo esa conducta indispensable para explicarla muerte del personaje, creemos cjue al funcionario que imprudentemente retiró la vigilancia debe serle objetivamente imputado un homicidio culposo. En consecuencia, mientras a quien accioruí el arma de fuego le será imputable esa muerte a títido de homicidio doloso, al funcionario que mediante el retiro de la vigilancia la posibilitó, ledeberá ser imputada esamisma muerte a título de homicidio culposo^^. Lamentablemente el hecho que ahora empleamos como ejemplo no es hipotético, sino que se trata del relato de un suceso que cost<) la vida al doctor ENRIQUE LOW MUKTRA, ex-ministro de justicia del gobienio colombiano, a quien le fue aceptada su renuncia pmtocolaria al cargo de embajador en Suiza (a donde había sido enviado por razones de seguridad personal) y, pese a las públicas amenazas de muerte que había recibido con ocasión de la frontal lucha que emprendió contra las mafias del narcotráfico, no recibió protección alguna al regresar a teirilorio colombiano, donde fue ultimado por un solitario asesino a sueldo. Tal como en páginas anteriores lo habíamos anunciada, es también posible que no sean solo varios autores los competentes para la evitación del resultado, sino que esa pluralidad de competencias se dé entre el autor y la victima. Retomemos aquí un ejemplo que en otn) lugar habííunos mencionado, y que fue juzgado por las autoridades colombianas; el sindicado se desplazaba en su auto por una carretera interdepartamental, con destino a la ciudad de Bogotá, mientras en dirección contraria viajaba en otro automóvil una pareja de esposos; en un momento determinado, el vehículo del sindicado invadió el carril contrario y colisionó ft-ontalmente contra el otro automotor; como consecuencia de esta estrellada, el sindicado y su esposa, que portaban reglamentariamente sus cinturones de segui'idad, no sufrieron lesión alguna, mientras los ocupantes del oti-o vehículo, quienes no hacían uso de los cinturones de seg^uridad, recibieron considerables heriilas en la cara, al chocar con-

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'"' Cfr. GüNTHKK JAKOUS, l.ehrbuch, ed. cit., lid. 7/83. "" Cfr. Woi,KOANí¡ PKISCM, Talbeslandamafüniis..., ed. cil., págs. 350 y 367,

*" Desde el punto do vistu de tu responsabilidtid que emergü del deber de vigilancia para el cual son cüinpelentca nlguoud (ycrsunus on dcUirr.iinudua circimstuncius, es comi;arablc el ejemplo propuüSloporJAKOiis.SMgÚ!) el ( t tu ni o u! pudre que imprudentemente deja en la calle a au hijo menor de edad, como el -onduclor que manejando imprudentemente por esa calle atropullo ul pequeño, son competentes para la evitación del daño. Cfr. GüNTHKK JAKOIIS, Lehrhuch, ed. cit,, Rd, 7/73.

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REAUZACIÓN DE RIESGOS

tra el vidrio panorámico de su propio automotor. En primera y segunda instancia el sindicado fue condenado, como autor del delito de lesiones personales cvilposas, por los juzgados competentes en In ciudad de Ibagué. Como quiera que al tratarse de una colisión frontal, debe admitirse desde el punto de vista físico que ambos velu'culos recibieron el impacto con la misma potencia, la única fonna de explicar el hecho de que solo los ot^upantes de uno de los vehículos hayan recibido heridas en la cara, es tomando en consideración el empleo de los cinturones de septirldad. Por ende, lo que explica la producción de las heridas en el rostro de las víctimas no es una eventual maniobra imprudente del autor que hay a j)rovo(;ado la col isión, sino la circunstancia misma de que las víctimas no portaban el cinturón de seguridad, razón por la cual fuemn lanzadas contra el vidrio delantero de su automotor y recibieron las mencionadas lesiones. Es t-o significa, que el riesgo que se realizó en el resultado no fue el de una eventunl maniobra imprudente del autor, que posibilitó la colisión frontal de los vehículos, sino el rie.sgo jurídicamenlxí flesapn'bado que emerge de la falln do utilización de los cinturtjnes de seguridad. En consecuencia, a las víctliiins les .son objetivíunente imputables las lesiones que hayan sufrido a cün.9eciiencia del no empleo de los cintvirones de seguridad, mientras las demás Ifí^ínuos, que no puedan ser explicadas por esa imprudencia de las víctimas, sí iJiieden serle objetivamente imputables al autt)r. Un caso similar fue juzgado por el tribuna! sujierior de Bogotá. La sindicada, que se desplazaba en si in 11 lotnóvil por una cairetern interdepartamental en dirección a Bogotá, invfidió el carril contrario y chocó frontalmente contra una motocicleta, produciendo lesiones a quien la conducía y la muerte de quien viajaba en la parte posterior como pasajero. Las pruebas recolectadas dentro del proceso demostraron que los ocupantes de la motocicleta no portaban los cascos protectores cjue reglamentariamente deberían llevar para su propia protección, e indicaron igualmente (luo la muerto del pasajero de la motocicleta se produjo debido a una fracluja del ci aneo. Así las cosas, y suponiendo que dentro de! proceso se hubiera demostrado que la invasión del carril contrat io por parte de la sindicada se debió a una maniobra imprudente, tendríamos que annli"'ir cuál de los dos riesgos jiu-ídicamente desaprobados fue el que pe t calizo en el resultado^"'. ™ Sin embargo, lo que dentro del proceso afirmó In sindicada fue que emprendió la maniobra de adelantamiento porque en ningiín momento observó que en dirección contraria sedesplazaba la motocicleta con la que finalmente coli.sionó. Esta afirmación de In sindicada encontraba respaldo procesal en la circunstancia (pi obnda dentro de In investigación) de que los ocupantes de la motocicleta no cumplían con su obligación de Iransitor con In luz delantera encendida, medida de precaución que existe intcrnacionnlmente para facilitar la visibilidad de estos vehículos que, por su escaso volumen, son difíciles de npreciiuaun a plena luz del día Ue admitirse que la sindicndn no pudo observar la motocicleln debido a la falta de la luz que reglamcnlurinmente debería tener encendida su conductor (a pesar de que el accidente ocurrió de día), es claro que la sindicada no habría desplegado ninguna conducta generadora de riesgo?] jurídicamente desaprobado.? y, en consecuencia, todas las lesiones sufridas por el conductor de la motocicleta y la muerte de su pasajero

DETEUMINACIÓN

293

Pues bien, de acuerdo con el material probatorio recolectado dentro del expediente, debe admitirse que lo que permite explicar la muerte de la vícti ma no es la eventual maniobra imprudente de adelantamiento que haya posibilitado la colisión, sino el hecho mismo de no portar uncasco de seguridad que tiene como linica funciónla de prevenir lesiones como la que desencadenó la muerte de la víctima. En consecuencia, mientras la muerte producida por fractui-a de cr-áneo es un resultado (jue solo es objetivamente imputable a la víctima que no portaba el casco do segui-idad, todas las demás lesiones que no puedan ser explicadas por la falta de utilización de dicho casco, deberán serle objetivamente imputables a la autora que con su eventual maniobra imprudente posibilitó la colisión de los vehículos. 4. EN DEUIDS tx)ix)sos

Algunos autores hacen depender el juicio de imputación objetiva del carácü^r doloso o culposo que tenga el delito investigado. De esta manera, sostienen que una realización de riesgos fundamentada en el empleo de cursos causales b ipotéticos es únicamen te aplicable a los delitos culposos, sin que tenga la menor importancia dentro do las infracciones cometidas a título de dolo*". I ia única importancia que se suele entonces conceder a los cursos causales hipotéticos en el ámbito del delito doloso es la de servir como atenuantes de la punibilidad*'^. >Sf)I )re est« criterio doctrinal ba «le con señal ar inicial mente que, como eji su oportunidad quedó ampliamente expuesto*'^, consideramos inadecuado analizar oí problema de larealizacii'ii do riesgos conbaseen el empleo de cursos causales hipotéticos. Pero, además, hemos tambiénseñalado ya con anterioridad que^**, a nuestro modo de ver, el juicio de imputación objetiva debe ser efectuado con absoluta independencia de los problemas subjetivos que alnñcn al individuo ensimismo considerado, por manera que el análisis tanto de la creación como de la realización de riesgos debe ser hecho con absoluta independencia de si el hecho fue desplegado dolosa o culposamente. De esta manera, nos mantenemos fieles a nuestra idea de un sistema penal unificado, donde el juicio de imputación objet i va sea idéntico para toda clase de delitos, dejando jiara un posterior análisis, dentro del juicio de imputación subjetiva, fenómenos como los del dolo y la culpa.

deberían ser exclusivamente imputables a las propias víctimas. (En providencia de septiembre de lí)92, el Tribunal Superior de Bogotá, con ponencia del magistrado FemandoMaldonado Cala, condenó a la conductorn del vehículo incluso por la muerte del pasnjero de la motocicleta). " " Cfr. EUF.RKAHD STRURNSRB, GA 1987,

ed. cit, pág.

™ Cfr. AtmiuR KAUFMANN, Schmidt-Feslschrift, ™ Cfr. supra Vm-2-D. '^ Cfr. supra 111-3.

103.

ed. cit., págs. 225, 226 y 230.

5. E N DELnx3s DE OMISIÓN

Tal como tuvimos oportunidad de mencionarlo en otro aparte de estu obra^, la opinión mayoritaria se inclina por determinar la realización de riesgos con base en el empleo de cursos causales hipotéticos^"^. A su vez, dentro de quienes así proceden, es opinión prácticamente unánime la de que el procedimiento para establecer la realización de riesgos debo ser diverso dependiendo de si se está frente a una acción o a una omisión. Justamente con base en esa pretensión de distinguir entre las mencionadas modalidades delictivas, fue que dentro de la teoría de la equivalencia de las condiciones los partidarios del empleo de la fórmula de la cunclilio sine qiia non, le otorgaron a ella un doble carácter: tratándose de delitos de acción, una conducta debería ser considerada como causa del resultado cuaiulo ella no pudiera ser mentalii,ente suprimida sin que el resultado desapareciera; y, cuando se estuviera frente a delitos deomisión, laconducta omitida debería ser tenida como causa del resultado cuando ella no pudiera ser mentiümei ite introducida dentro del curso causal sin que el resultado desapareciera^". Abandonada en la actualidad la idea de que la mei-a causalidad fundamenta el juicio de responsabilidad, algunos autores sostienen que en tratándose de delitos omisivos la fórmula correspondiente a la conditio sine qua non debe seguir siendo aplicada, pero no ya conio una fói-mula causalista, sino como un criterio más de imputación objetiva^'^. No obstante esta genérica propuesta de cambiar el lugar sistemático de dicha fórmula, es imiegable que se trata de un mecanismo impreciso debido a su extrema amplitud. Recordemos aquí que la condilio sine qua non es una fórmula demasiado general, con la cual podría llegar a considerarse estalilecida la realización de riesgos en casos que para el derecho penal no deberían tenerrelevancia^'^. Así, por ejemplo, imaginemoselcasodelmédicoqueomite inlemar en la clínica a una paciente cuyo estado de salud hacía médicamente aconsejable su permanencia en el centro hospitalario, con lo cual el galeno genera un riesgo jurídicamente desaprobado. La enferma abandona el consultorio médico, y a pocos metros de allí es atropelladapor un auto que en forma impi-udente invade el sector peatonal por d(jnde la víctima se desplazaba. Si en este ejemplo introducimos mentalmente lu conducta que al médico le era exigible (internación de la paciente en el centro hospitalaj-io), es claro que el *» Cfr. supra Vin-2. '"" HARDWIG, por ejemplo, señala categóricamente que en las omisiones se recurre permanentemente al empleo de cursos causales hipotéticos; cfr. WERNUR HARDWKÍ, JZ 1968, ed. cit., pág. 292. ^" Cfr. supra II-l, 11-2. ^"^ E n este sentido, cfr. JUAN Bus-ita, Kaufmaitn-Gedcichtnisschrift, ed. ti t,, pág. 235; HIÍKBBRTTRONDIJÍ, SÍGB, ed. cit., vor § 13, Rd. 20. En este mismo sentido se ha pionunciudu también el Tribunal Supremo del Reino Alemán, como puede observarse, por ejemplo, en RGSt 63-393 (1930). "^ Sobre esta crítica a la formula de lu coiulilio sine qua non, cfr. supra 11-2.

295

DETERMINACIÓN

REALIZACIÓN VE KIESGOS

294

resultado muerte desaparecería, porque cuando el impruden te conductor invadió la zona peatonal la paciente no hubiera estado allí, sino recluida en una clínica, y de esta manera habría escapado a la muerte. Aquí puede verse clai-amenteque la aplicación de la fórmula déla conditio sine qua non, noofrece soluciones correctas, ni como una simple fórmula causal, ni tomándola en consideración como un criterio de imputaciiin objetiva. Para otros, la nota distintiva del delito de omisión radica en que, de acuerdo con su estructura, no basta para su impuLación con que el resultado hubiera podido ser retardado en el tiempo con la conducta omitida, sino que es indispensable que la COIKII icta no ejecutada hubiera evitado el resultado^". Sobre este supuesto, se afiimu que para poder considerar que un riesgo jurídicamente desaprobado se lia realizado en el resul lado, es imprescindible que dentro del proceso eslé demostrado que la conducta omitida hubiera evitado el resultado "con una probabilidad rayana en la certeza"^'^ opinión esta que es ampliamente resiialdadu por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia alemana^"'. Se justillca esta exigencia, con el argumento de ciue en las omisiones siempre hay un mayor grado de incertidumbre respecto de la forma como el curso causal se habría desarrollado en el evento de que la acción debida no se hubiei-a omitido, de manera tal que la exigencia de una simple probabilidad (no rayana en la certeza) podría constituirse en factor violatorio de la presunción de inocencia^". Una rígida aplicación de tista opinión conducii-ía a sostener que el médico que omite practicar una iiilei-vención quirúrgica no debe responder en el evento de que tal omisión haya determinado lamuerte del paciente, si dentro del proceso se llegara a demostrar que con dicha intei-vención quirúrgica solo se hubiera conseguido retardar la muerte del paciente terminal por algunas horas o eventualmente algimos días. I ^ determinante no sería aqvn' —de acuerdo con esta tesis—un eventual retardo del resultado, sino la posibilidad •"* Abi lo sostienon, uutru otrus, los bifuientos autores: cfr. GiiUDOmiJÍN, JZ 1973, ed. cit., púg. 321; AKÍHÜU KAIIIMANN, Schinull-Fculschrifl,

ed. cit., pág. 215; EBIÍUHAKO

SciiMiuiiÁüsnii, Lelubuch, ud. cil., § UV72, pág. 684; EHÜIÍHAUIJ Sa\Mú)iiMií¡iiH,Studienbuch, ed. cit., lid. 12/48, pág, 406 ^'° E n este sentido se proaunciun, entio otros, los siguientes autores: HANS-HBINRICH JESCHBCK, I^hrbuch,

ed. cit., pág. 560; CI.AUS ROXIN, l^hrbuch,

ed. cit., § 11/29, pág. 227;

EIXENSCHI.ÜQHTER, JuSJÍ) 76, ed. cit., pág3.794y 795; JoHANNi:sWESsEi.s,Le/(rfauc/í,ed. cit., pág. 225; GABHIEIÜ WoiísiJib-r, NStZ 1931, ed. cit., pág. 220. Como partidario de este criterio puede considerarse también a SCIIMIDUAÜSKR, en cuanto sostiene que para el juicio de imputación objetiva no basta con que la conducta omitida hubiera elevado el chance de salvación del bien, sino que el jueü debe estar convencido de que la conducta omitida habría evitado ol resultado; cfr. EbEUHAW) SCHMIÜHAUSIÍR, Lehrbuch, ed. cit., § 1(VT¿, pág. 684; EBERHAKI) ScHMiDii.AiisEK, Síudicribucli, ed. cil., Rd. IS'48, pág. 406. '"" Entre otras, pueden consultarse las siguientes jia-isprudencias, tanto del Tribunal Supremo del Reino alemán, como de la Suprema Corte de Justicia alemana: RGSt 12-151; RGSt 51-127, RGSt 58-130; RGSl 75-49; RGSL 75-372. BGHSt 6-1; BGHSt 7-211. ^" Por ejemplo, cfr. HANSMEINIÍK;II JESCHECJK, l^ehrbuch, ed. cit., pág. 560.

') > REALIZACIÓN DE RIESGOS

DETERMINACIÓN

de que con la conducta omitida se hubiera evitado el resultado, lo cual evidentemente no hubiera ocurrido en el ejemplo propueslxi. A esta concepción se opone radicalmente la de quienes sostienen que en los delitos de omisión basta con que P^? demuestre que en el evento de haberse desplegado la conducta exigida, el)., iigro se huljiera reducido o retardado*". Como lógico complemento de su afirmación, sostienen los partidarios do e^ta tesis que en los delitos omisivos debe aplicarse tmiibión la teoría de la elevación del riesgo, convenientemente modificada. De esta manera, un resultado debería serle imputado al autor de una omisión, cviando dentro del proceso se demostrara que la realización de la conducta omitida hubiera elevado el chance de salvación del bien'"^. Como quiera que en otro lugar tuvimos ya opoi-timidad de ocupamos ampliamente de una consideración crítica de la teoría de la elevación del riesgo, a el la nos remitimos ahora^^, reiterando aquí tan solo que, cuando para la imiiutación de un resultado se exige solamente que con la conducta omitida se hvibieran mejorado las posibilidades de salvación del bien, sin que sea necesario demostrar que la ejecución de la conducta debida hubiera evitado, disminuido o retardado con segviridad el resultado, se está incurriendo en una flagrante violación a la presunción de inocencia del sindicado^'. De manera genérica podemos señalar aquí, una vez más, que en la concepción que de la imputación objetiva y de la teoría del delito sostenemos, no tiene sentido un tratamiento difeivncial de las acciones y las omisiones^^. Dentro de un juicio de imputación objetiva lo determinante es establecer si quien (deMdo a sü posicim détertfüííáda manera lo hizo o noj y en cssonegati vo si ésa coridüctS désviadS, y generadora de un riesgo jurídicamente desapn>ba
'>.o.<^"P?9 realizada en el resultado penalmente relevante. .Si la defraudación de las expectativas "de coinpoi tamiérí lo géñéradói^as del riesgo desaprobado pueden calificarse de acciones o de omisiones, carece en absoluto de relevancia, puesto que ni en el plano naturalístico ni en el jurídico existen las omisiones^^a gj^ consecuencia, y tal como se ha venido explica ido a lo largo de este trabajo, ba.sta con qvie se defrautleñlás"expectativas do comportamiento que de alguien se tenían, para que surj¿Jl.nesgo jurídicámeiite desaprobado, y basta con que dicho riesgo sea indispensable para la explicacióndélqüebráni amiento de la norma, par8-que,pueda considér arse realizado en el resultado y completado el juicio de imputación objetiva, sin necesidad de recurrir a otras artindales distinciones que solo consiguen un inaceptable fóññpiihiehló del sistema.

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"" Entre quienes sostienen este punió de vista pueden consullurse los siguientes autores: cfr. ENRIQUE BACIGAI.UI'O, Principios..., ed. cit., pñg. 202; EDUAHDO MONTEAIJ-XIHK LYNUTT, La culpa..., ed. cit., pág, 79; HAIÍRO OTIM, Ontmikur.';..., ed. cit., pñg. 207; GONTER

STRATENWERTH. Lehrbtich, ed. ril„ Rd. 1026 y 1028, págs. 277 y 278. ' " Cfr. \Voi.iX)ANn Fiiiscii, Tathc$tand.-<maPigos..., P<1. cit., pñgs. 555 y 556, quien se pronuncia en favor de la aplicación de la teoría de la elevación del riesgo, cuando menos respecto de aquellos casos de omisión en los que la conducta no desplegada hubiera conseguido prolongar la vida de la víctima por un corto período; MAURAC^/^}<5ssEL, Strafrecht..., ed. cit., §461/23, pág. 187; iNnunoRo FYIPPIÍ,ZSt\V9B (J983), ed. cit., pág. 287; BERND SCHONEMANN, StrVert 1985, ed cit., pág. 655, recogiendo así su antigua afinnacióh en contra de la utilización de la teoría de la elevación del riergo en los delitos de omisión (cfr. BERNDScHüNRMANN, tM 1975, ed. cit., pág. 655); GÜNIERSTHATRNWEKTH, Lehrbuch, ed. cit,. Rd. 1028, págs. 277 y 278, ^ Cfr. supra VIII-2A-d-6. ' " En contra del empleo de la teoría de la elevación del riesgo a los delitos de omisión se pronuncian, entro otros, los siguientes autores: cfr. JÜUTÍEN BAUMANN, Le/irbuc/t, ed. cit., pág. 240; cfr. BERND SCHÜNEMANN, JA 1975, ed. cit., pág. 655, aun cuando en un escrito

posterior sostuvo que en los delitos omisivos la elevación del riesgo pcnnilía sustituir la causalidad p o r u ñ a quasi-causniidad; cfr. BRRNDSCHÜNIÍMANN, StrV,^rt 1985, ed. cit., págs. 232 y 233. ^^Cfr..íupra 111-2,111-3, 111-4.

' Cfr. supin 11-5, 111-4.

297

PAUTICULARIDAÜES

CAPÍ'IUU) IX

PARTICULARIDADES E n este último capítulo nos ocuparemos del estudio de algunos problem a s especiales que suelen presentarse en el análisis de la realización de riesgos. A nuestro modo de ver, se trata de situaciones que pueden sor norm a l m e n t e solucionadas con ios parámeti
Hace varios años, un tribunal superior a l e m á n se ocupó del siguiente problema: u n conductor cruzó con su a u t o u n a p e q u e ñ a población a exceso de velocidad; al a b a n d o n a r el poblado, la velocidad q u e imprinu'a a su a u t o podía considerarse como permitida, puesto q u e no t r a n s i t a b a ya por u n sitio cerrado. E n ese m o m e n t o , cuando la velocidad a la cual g u i a b a el aut o e s t a b a d e n t r o de los límites permitidos, u n p e q u e ñ o a t r a v e s ó en forma i m p r u d e n t e la c a r r e t e r a , y el conductor del vehículo no p u d o e v i t a r atrepellarlo y darle muerte^. El IVibunal Superior alemán condenó al conductor del vehículo como autor de ion homicidio culposo, pues consideró que, si bien en el momento de producirse la colisión el autor guiaba dentro de los límites de velocidad j ¡ermi' Cfr. supra 11-3. ^ Para una amplia exposición do caso con la correspondiente deterniinación judicial, cfr. NJW 1958-430 (OLG Karlsruhe).

299

tidos, previamente había excedido la velocidad reglamentaria al cruzai* u n a población, de tal m a n e r a que si en ese instante hubiera respetado el límite de velocidad impuesto para el tránsito vehicular dentro de lugares habitados, hubiese llegado al lugai- del accidente u n pot» m á s tarde, cuando el niño ya hubiera ati-avesado la calle, y de esa m a n e r a el resultado fatal no se hubiera producido. Comoquiera que aparentemente se t r a t a b a de una decisión coiTecta, en cuantose fundamentaba sobre la evidente creación de un riesgo jurídicamente desaprobado (constituido por el exceso do v. locidad d u r a n t e el tránsito por u n a población), y resultaba evidente que con u n a conducta alternativa conforme a derecho (cruzando la población a la velocidad permitida) el resultado so hubiera podido evitar, el proi-eso generó Inquielud, pues so intuía que la solución no ei'a correcta. Buena parle de la doctrina se inclinó entonces por considerar que, en casos como el relatado, el resultado no puede serle imputable al autor, en cuant-o existe u n a falla en el fin de protección de la norma. So sostiene entonces, que el fin do protección de las normas limitadoras de velocidad no es el de impctlir la k m p r a n a llegada de los vehículos a determinados sitios, y por ello el rebultado m u e r t e no debería haberle sido imputado al acusado^. Recurriendo cüle mibiuo argumento de la falta del fin de protección de lanonna.seresuelve Laiubiéa elhiix)téticocasodequiencruzaunsemáfon) con luz roja y irnos metros o kilómetros después, cuando conduce de conformidad con todas las disposiciones legales, el conductor no puede evitar atropellar y d a r m u e r t e a quien imprudentemente se lanza al paso del vehículo. Consideramos que esto intento de solución es solo formalmente correcto, en cuanto si bien el fin de pi otccción de la norma resulta apto p a r a resolver este ejemplo concreto, encuentra serias dificultades pai-a dilucidar casos diversos. Como en páginas anteriores lo anotamos*, no se t r a t a de que el criterio del ñ n de protección de la norma sea en sí mismo incorrecto, sino que la extrem a vaguedad que lo caracteriza le hace perder toda utilidad dentro de u n a teoría de la imputación objetiva. E n el fondo, se asemeja a la antigua teoría de la causalidad relevante, no solo en cuanto pret.ende que se atribuyan a las ^ Entro quienes se indinan pur solucionar este caso y otros similares, con base en ol análisis del fin de protección de la norma pueden consultar:je los siguientes autores; cfr. JüHGBN BAUMANN, Lehrbuch, ed. cil., pág. 274; MANi-KRn BUHÍISTAI.I.EK, Das Fahrlássigkeiisdelikt..., cd. cil., pág. 99; MIUEWXUCOUCOYBII) vsom, Etdelito..., ed. cit., pág. Ü80;UDOEHK.KT, Jfíí9S5,ed cit.pága. 357y359;VoixWiEiii),/íec/iíma/}iges...,ed.cit.,pág. 98, nota 111; WOIJ'GANG FKISCH, Talbestanclsmáfliaes..., ed. cil., pág. 81; IIANS-HKINIÍICH

JüscuiscK, Lehrbiich, ed. cil., pág. 529; Wií J-KIUD KÜHHÍH, Lackiier-Festschrift, ed. cit., págs. 250 y 251; INGKBORO Punn, JiiS 1982, ed. cit., pág. 663; EHICH SAMSON, Strafrecht I. ed. cit.,

pág. 255; EiiüN SOHLÜCHIIÍH, JUS 1977, ed. cit., pág. 108; HmiHEurTitúNuiJi, SlGB, ed. cit., Vori 13, Rd. 18d;JüiioiíNWoi,Tnii,0¿);í;feíiueunrf.. ,ed. cit, pág. 342. Por el contrario, Rí)xiN piensa que el caso ea solucionuble cun aplicación de !a teoría de lu elevación del riesgo, puesto que el haber conducido untes a exceso de velocidad no eleva en lo más mínimo el riesgo de atropellar a una persona cuando nuevamente se conduce u velocidad reglamentaria; cfr. CI.AU3 ItoxiN, I.eliibuch, ed. cil., § 11/65, pág. 240. 'Cfr, supra VilI-1.

REALIZACIÓN DE RIESGOS

PARTICUIARIDADES

personas únicamente los hechos que desde el punto de vista de lanorma resultan de interés para el derecho penal, sino en cuan to no ofrece criterios precisos para determinai- qué es eso que resulta de interés para el derecho penal. La Suprema Corte de Jvisticia alemana, nt ocupaise de un caso similar al ya relatado,fijósu propio punto de vista en torno a la problemática. En esta oportunidad se trataba de una pei"sona que conducía su vehículo por uriS^ñ'á prioritaria, pero a exceso de velocidad; la víctima, quien guiaba su automóvil por una calle perpendicular sin prioridad, noobservó el auto dolacusadoy por ello, en lugar de detener reglamentariamente la marcha de su vehícuio, aceleró para tratar de cnazar la calle prioritaria. Se produjo entonces la colisión de los dos vehículos, a consecuencia de la cual la víctima sufrió heridas de alguna consideración'^. En esta oportunidad reiteró el máximo tribunal de justicia alemán que si el acusado hubiera i-espctado el límite de velocidnd, ciertamente tampoco hubiera podidodetenersu auto oportunamente antelnintempestivamaniobra de la víctima, pero en cambio hubiera llegado al lugar de la colisión unas fraccionesdesegundodespués, de manera tal queelautede la víctinmhubiei-a alcanzado a cruzar la calle antes de colisionar. Como innovación, señaló la Suprema Corte que el análisis sobre la relevancia de la violación a las noimas limitadoras de velocidad no debería extenderse indefinidamente en el tiemj)o, sino quedeberíalimitarseexclusivamente al análisis de loque denominó "la situación crítica concreta". Y, de acuerdo con la providencia en mención, en el caso aquí comentado resulta claro que, si dentro de "la .situación crítica concreta" el acusado hubiera mantenido los límites de velocidnd, habría evitado el accidente al llegar unas fracciones do segundo de.spués al lugar de la colisión®. IJB limitación que pretende imjxjnerse a través del análisis de la "situación crítica concreta" es sin embargo muy imprecisa, en cuanto no existe unidad de mterio respecto del momento en que ella comieny-a, ni en tonio al instante en que debe considerarse que dicha situación crítica concreta se agota^. Así, por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia alemana señaló en alguna oportunidad que 1 a "situación crítica concreta" comienza cuando se percibe la situación ríesgosa, como ocurriría cuando el conductor del vehículo observa al pea-

tx5n que imprudentemente intenta atravesar la calle". En otra oportunidad, precisó 1 a m tsma Suprema Corte de Justicia alemán a que la "situación crítica concreta" comienza cuando para el autor sea previsible la imprudencia de la víctima, es decir, cuando una persona en su lugar debería haber contado con esa conducta imprudente". Y finalmente ha señalado también el máximo tribunal de justicia alemán, que 1 a "situación crítica concreta" se origina con la simple existencia fáctica de los vehículos que se aproximan al lugar de la colisión, como ocurriría cuando un auto se acerca al lugar donde un autobús se encuentra mal estacionado, y contra el cual liabrá de colisionar'". También puede objetarse contra el concepto de la "situación crítica concreta" que, para su determinación, a veces se toma en cuenta la perspectiva de la víctima, y en otras oportunidades se toma en consideración la perspectiva del autor; así, por ejemplo, cuando se afirma que la "situación crítica concreta" comienza cuando se percibe la situación riesgosa, o cuando el resultado nocivo es previsible, se la está determinando con base en la perspectiva del autor. P^ero, por el contrario, cuando se sostiene que esa "situación crítica concreta" surge desde el momento en que el auto de la víctima se aproxima al lugar donde habrá fie colisionar con el autobús (jue so encuentra mal estacionado en la calle, se la está determinando con base en la perspectiva de la víctima". Pero quizás la más sólida crítica que puede fonnulai'se en contra del concepto do la "situación crítica concreta" es la de que no brinda ningima explicación del resultado penalmente relevante''"'. Es cierto que —como en otro lugar lo señalamos'^— para la determinación de la existencia de un riesgo jurídicamente desaprobado debe analizarse la situación concreta en que ios acontecimientos ocurrieron, pero ello no constituye sino la delimitación del ámbito temporo-espacial dentro del cual se va a producir el análisis (le la conducta, para determinar si con ella se generó o no un riesgo jurídicamente desaprobado, y si, en caso positivo, dicho riesgo se realizó o no finalmente en el resultado penalmente relevante. Pero para establecer si el riesgo fue o tío desaprobado y si en caso afimiativo él puede ser considerado como realizado en el resultado, ninguna ayuda nos brinda el concepto de la "situación crítica concreta"'''. En realidad los casos planteados no ofrecen una complejidad tal que haga inaplicable una teoría de la imputación objetiva como la que aquí hemos desarrollado, de manera tal que no es menester acudir a la confección de

300

' ' Para u n a detenida exposición del caso, con la correspondiente determinación de la Suprema Corte de Justicia alemana, cfr. BGHSt 33-61. ' Pero no solo In jurisprudencia alemana se lia referido a In necesidad de analizar la 'situación crítica concreta", sino que también un sector de la doctrina ha apoyado la referida tesis; en este sentido pueden consultarse, entro otrcs, loa siguientes autores: cfr. JüiiiRN PAUMANN, Lehrbuch, ed. cit., nág. 274; MICHAKI. KAMIA, Das Prohlem...,

ed. cit.,

pág. 331; FnANZ STHRNO, NJW 10H5, ed. cit., pág. 2810, quien sin embargo, agrega que la determinación de la "situación crítica concreta" no exime déla obligación de efectuar un análisis posterior para establecer si el riesgo creado se realizó o no en el resultado; HRRBRIIT'I'RONDI.R, SíGB, ed. cit., Vor§ 13, Rd. 18d; JOHANNKSWRSSRI.S, Le/irbuch, ed. cit., pág. 210. ' Cfr. ,Ju.snjs KRÜMPBIJUANN, Lackner-Festschñft, ed. cit., pógs. 295 y 296; INCRBORO P u i w , JuS 1982, ed. cit., pág. 663.

301

» Cfr. BGHSt 33-61 (1986). ' Cfr. BGH VRS 25. "Cfr. BGHSt 24-124 (1972). " Cfr. JUSTOS KRÜMPKIMANN, Lackncr-Festschrift, " Cfr. U i « EBRRT, j n

1985. ed. cit., pág.

ed. cit., págs. 296 y 297.

358.

" Cfr. supra V-2-A-b. " líes poeto de la inutilidad del concof it o de la "situación crítica concreta" en el ámbito de la realización de riesgos, cfr, VOI.KRR EHH, Rcchlmápiges..., ed. cit., pág. 115; INCEBORC n ; i i i : , JZ 1985. ed. cit., pág. 297; EI.LRN SCMI.OCHIRR, JUS

1977, ed. cit., pág.

108.

302

líEAI.lZAClÓN DE KIESGOS

criterios adhoc para su solución, bastando tan solo la aplicación de la teoría general ya expuesta. En consecuencia, lo primero que debe precisarse, es que si bien la conducción a exceso de velocidad puede constituir un riesgo jurídicamente relevante, la circimstancia de llegar más temprano a deteiininado lugar (que es para lo que tuvo relevancia la conducción a exceso de velocidad) no constituye por sí misma un riesgo jurídicamente desaprobado, sino pc)r el contrario, es la expresión clara de una conducta social y jurídicainente permitida'^. Junto a estos dos riesgos (uno permitido y el otro prohibido) aparece también el comportamiento de la víctima ¡lue al cruzar imprudentemente la calle crea con ello un riesgo jurídicamente desaprobado. Determinada la existencia de esos riesgos, corresponde a la teoría de la imputación objetiva establecer cuál de ellos se realizó en el resultado penalmente relevante, lo cual Se hace—como ya quedó anotado'^— aclarando cuál de dichos riesgos ed indispensable para la explicacióndel resultado nocivo. En los ejemplos aquí examinados, es claro (jui; el exceso de velocidatl no perinik; explicar la muerte del peatón ni las lesiones del otro conductor, pueste que no fue el exceso de velocidad lo que determi nó el arrollamiento del pea ton sino su imprudente avance sobre la calzada, ni es el exceso de velocidail ilel automotor que avanza con prioridad lo que explica las lesiones de la víctima", sino su imprudente maniobra de atravesar la calle sin reducir la velocidad de su auto, para respetar con ello la prioridad del otro vehículo. Lo que en realidad permite explicaren ambos casos el resultado nocivo, es la conducta de la víctima, por manera que el exceso de velocidad de los vehículos fue un riesgo que no se realizó en el resultado'". En ese resul tado deben considerarse rcali zados el riesgo desapix)bado que o;)n su conducta generaron las víctimas, y además, el riesgo jurídicamente permitido que consistía en llegar tempranamente a determinado lugar''-*. En consecuencia, se trata de resultados que no pueden serle objetivamente imputables a los conductores que guiaban sus autes a exceso de velocidad^. "> Cfr. GÜN-IUEHJÁKOBS, l.ehrbuch, od. cit., lid. 7/81.

"^ Cfr. supra VIÜ-3-C. " Cfr. GüNTHiiK JAKOBS, Lehrbuch, ed. cit., lid. 7/81, nota 131j. '^ Cfr. EBERHARI) SOHMIOHAUSHK, Lehrbuch, ed. cit., § 2/lB, pág. 237.

'" A juicio de SciiMiDHAUsiin, el riesgo permitido que se realiza en el resultado es el de la conducción a velocidad reglamentaria, porque en el momento de la colisión se respetaban los límites establecidos por el código de tránsito; cfr. EHKWIAUD SCUMIDIIAÜSIÜÍ, lAi¡irbuch, ed. cit., §¿^78, pág. 2li7.1.iiNCKNEKanola, conrazón, que la precedenlu violación a las normas limitadoras de velocidad constiluyi; una infracción al deber de cuidado, pero que no es la que se realiza en el resultado; cfr. l'iiiioiionLENCKNEK, Sclionke/ScliickLr..., ed. cit., Vorbem. 13 f£«6. * Cfr. GüNTiiEK .JAKOBS, Lehrbuch, ed. cit., lid. 7/80. La determinación i'inul de no imputar dichas resultados al autor es compurtidu por WAi.Diia, pero con el argumento de que la llegada temprana a delunninado sitio constituye una circunstancia irreievante desde el punto de vista del derei.Uu penal; cfr. HAI,.S WAI JiEii, SchwZSlR 93 (tí)77), ed. cit., pág. 117. También en este último sentido puede consultarse MAUUACI/ZÍH>, Slnifruchl..., ed. cit., § 18 111/43, pág. 2-16, en cuanto precisa que una precedente infi-accion al
PAirriCULARIDADES

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2. LESIONES CONSECUENCIAI^S

Algunas complicaciones prácticas suelen acarrear aquellos casos en los cuales la aparición de la primera lesión abre a su vez la posibilidad de im segundo peligro, que se materializa con la apaiición de circunstancias posteriores; Así ocurre, por ejemplo, en el caso de la farmacéutica que, contrariando la prescripción médica, vende a una madre un compuesto vitamínico demasiado fuerte, que al serle suministrado a un niño de cinco meses de edad le produce una intoxicación vitamínica; debido al envenenamiento, el niño debe ser internado en un centro hospitalario, donde se contagia de gripe y fallece^'. Muchos otros son los ejemplos que doctrina y jurisprudencia invocan para ilustrar esta problemática, como aquel de quien habiendo sido herido levemente fallece durante el incendio de la clínica donde estaba siendo médicamente atendido, o el de quien habiendo perdido una pierna en un accidente de tránsito, sufre varios años después una mortal caída por culpa de su deficiencia física. En estos casos el inten-ogante es siempre, si al autor de la primera lesión, con la cual se abrió la posibilidad de aparición de un segundo peligro, deben serle objetivamente imputables los resultados de ese nuevo riesgo. Para un mejor análisis del controvertido punto, analizaremos en forma separada algunas de las diversas manifestaciones del problema. A. Daños perdurables La producción do una primera lesión puede determinar la posterior aparición de nuevos riesgos, bien sea porque con dicho atentado al bien jurídico se deje a la víctima en una situación perdurable de indefensión, o bien porque esa primera lesión signifique para el afectado un pasajero estado de incapacidad. Del primer grupo de casos, vale decir, de aquellos eventos en los que la primera afectación al bien jurídico genera daños perdurables en la víctima, habremos de ocuparncis inicialmente, recordando para ello un caso extraído déla jurisprudencia civil alemana. En 1903 una persona fue atropellada por un veliículo automotor, a consecuencia de lo cual la víctima sufrió la amputación quiriirgica de su pierna izquierda y se vio obligada a emplear una prótesis. En 1925, esto es, 22 años después, la misma persona sufrió heridas de consideración al tropezar y caer inexplicablemente dentro de su habitación, razón por la cual solicitó ante la jurisdicción civil q\ie el causante de la primera lesión le indemnizara por las nuevas lesiones recibidas'^. Con una pequeña modificación de esbí aso para adaptarlo a la problemática del derecho penal, pensemos en que aUicionalmente a la exigencia de "' I ^ descripción de esto caso, con inclusión de la correspondiente determinación judicial, puede encontrarse en NJW 1956-1848 (OIJG Kóln). En relación con el planteamiento de algunos casos prubleniáticos en este sentido, cfr. HANS-JOACHIM RUIXJLMII, JUS 1989, ed. cit., pág. 54. ^ Para una exposición tanto del caso como de la determinación judicial tomada por la sala civil de la Suprema Corte de Justicia alemana, cfr. RGZ 119-204 (1928).

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HKM,I7,ACIÓN DE RIESGOS

PARTICUI.ARIDADES

indemnización pecuniaria, la víctimahubieseformnladounadenunciapenal ante los tribunales competentes, para conseguir que por esta segunda lesión fuese igualmente condenado el primer autor, como responsable de un nuevo delito de lesiones personales culposas. Furente a situaciones como esta, lo primero que debe afirmarse enfáticamente es que su solución no depende de una artiñciEÜ negativa de la relación causal, porque se trata de ejemplos en los cuales es evidente que, de no haberse presentado la primera lesión, la víctima no hubiera debido recurrir al empleo de prcHesis y, por consiguiente, tampoco hubiera tropezado y caído en su hábil aciiHi ocasionándose las nuevas heridas. Esta segunda Icsii'm posee, pues, un claro vínculo causal con la inicialmente ocasionada por el primer autor^^ Aun cuando algún sector de la doctrina se im lina por pensar que casos como los aquí descritos deben ser analizados dentro de la creación de riesgos jurídicamente desaprobados**, nos parece que su lugar sistemático correcto es el del análisis de la ivaUzación de dichos riesgos desaprobados en un resul(ado penalmente relevante. Nuestro criterio encuentra fundamento en la circunstancia de que la producción dolosa o culp()sa de la primera lesión constituye, sin lugar a dudas, la creaciór. de un riesgo jurídicaniente desaprobado, por manera que lo rjuc debe analizarse es si la lesi(5n consecuencial o daño posterior, puede o no ser explicado con ayuda de la conducta desencadenante déla primera afectación al bien jurídico. V'.n otras palabras, en ejemplos como el aquí propuesto, la dificultad radica en deteriTiinar si la lesión posterior se explica ¡lor una conducta imprudente de la víctima, o por la actuación generadora de la primera afectación al bien jurídico, osi, finalniente, ese nuevo resultadoestansololaconcrecióndeunriesgogeneral déla vida. Para resolver los prolil(?mas de daños conswt lei uiales se recuiiTe frecuentemente al empleo delfinde protección de la not lua. con el argumenta de que si bien es cierto que la persona que ha sufrido una lesión generadora de daños perdurables enfrenta un riesgo de lesión mucho más alto f}ue el de cualquier persona sana'-"^, el ^m de protección de la norma no debe ser ilimitado. Por el contrario, se agrega, elfinde protección de la nonna encuentra su límite en la curación fie I a herida provocada por el primer nu toi"''. Vtwn ilustrar esta tesis con un (íiemplo,uenHeinosnuevamenteen el casode la personaque debido al accidente automovilístico pierde su {Merna izquierda y, muchos años después, recibe nuevas heridas al sufrir una caída en su habitación.

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En este casf), los partidarios de limitar la responsabilidad del primer autor a través delfinde protección de la norma sostienen que las disposiciones legales tuteladoras de la integridad personal cubren la primera lesión h asta el momento en que ella se considera sanada, es decir hasta el momento en que el paciente a quien se le ha amputado la pierna es dado de alta módicamente^^. De ese momento en adelante, aun cuando la persona indudablemente esté más expuesta a nuevas lesiones que una persona totalmente sana, el fin de protección de las normas tuteladoras de la inteffridad personal encuentra unlímite.pormaneraquelas heridas sufridas por el inválido al tropezar y caer en su habitación no pueden serle objetivamente imputables al autor de la primera lesión. Contra esta forma de solucionar la problemática analizada, podemos nuevamente señalar las fallas propias de la genérica remisión al denominado fin deproteccióu de la nonna, de las cuales tuvimos oportunidad de ocupamos ampliamenl«enotrolugardeestaobra^,Basteaquíconrecordarquese trata de un a figura demasiado general, que si bien en sí misma podría considerarse como correcta, presenta como fundamental inconveniente el de su total imprecisión, puesto que no brinda criterio alguno para establecer cuándo una conducta puede o no ser considerada dentro del ámbit^j de tuttjla de la norma. Es justamente esa indeterminación del concepto lo que ha permitido la proliferación de tantas tesis diversas en torno de cuáles son los problemas que deben ser tratados al amparo delfinde protección de la norma'". En pnicut a de abandonar la corrr.rta poro genérica afirmadón de que, en los casos de lesiones consecuenciales con daños perdurables, el segundo resultado no dote ser objetivamente imputable al primer autor debido a que cae fuet-a de la relación de riesgo", es decir, debido a (¡ue se trata de una lesión que no puede ser considerada coitio realización del riesgo desaprobado generado por el autor inicial, se ha propuesto distinguir entre aquellos casos en los cuales la segunda lesión se ha producido poi' culpa de la víctima y " Cfr. MANM RUI) BuunsTAi.i.HR, /)ri,<; Fnhihhsifíkeitsdrlihf..., ed. cit., pág, 127; FtaiíR CriAMi:n, Schí'mkp/Schróder..., ed. cit., § ] 5/179; C\AVr, líoxin, (kitlasP'est.'íchrift, ed. cit., pág. 254; Bi;i(i,'i>Si:ii(iNi!MANN, J/1 /97.5,ed. cit., págs. 717 y 720; JüRnüN WOI.TKH, Objektive und..., ed. cit., págs. 341 y 342.

'^C(r..supiaVni-l.

'" Con razón señala BUHOSIAI,I.1':H que en estos casos h\ causalidad es innegable; cfr. MANFHEDBuiíGSTALi.Kii,DasFa/ir/as.<;íí?/2e¡íscte¡//?í...,edcit.,póg. 127; en el mismo sentido

^ Tanto -IAKOUS como PRUSCH se pronuncian, además, contra la tesis de que la responsabilidad del autor debe extenderse solo hasta el momento en que la primera lesión pueda considerarse como médicamente sanada. Rstn os —anota JAKORS—• una argumentación que está, por lo menos, mal formulada; cfr. GÜNTHRR JAKOBS, Lehrbuch,

JESÜS MAIIIA SILVA SANCMKZ, Sobre la relevancia...,

ed. cit., Rd. 7/81; WOLFCANH FRIRCH, Tatbeatandsmápiges....

ed. cit., pág. 6 8 1 .

*' Cfr. WoI.^•r:AN(! FRISCH. Tathc.-standsnmfiiges..., Woi.TKH, Objektive und..., ed. cit., pág. 54.

ed. cit., págs. 496 y 497; .JÜIÍORN

^ Cfr. HANS-JOACHIM RUDOI.PHI, JUS 1969, ed. cit., pág. 555. ^ Cfr. MANFRIU) BUROSTAI.LKI!, Das Fahrlassigheitsdelikt...,

CRAMRR, Sc¡wnke/Schr6der...,ed. Cij\us ItoxiN, Gallaa-Featschrifl,

ed. cit., pág. 127; PETHR

cit., § 15/179; liARimOrw,-hiS 1974, ed. cit., pág. 709; ed. cit., págs. 25.3 y 254; BEUND RCHÜNKMANN, JA 1975.

ed. cit., págs. 717 y 720; GÜNTIÍK STUATKNWISHIH, Sirafrecht...,

JüROKN WoLTHK, Ohjektiiie und..., ed. cit., págs. 341 y 342.

ed. cit., Rd. 349. pág. 119;

ed. cit., pág. 496.

*" Entro (|viienes niegan la imputación del segundo resull ado al f)rimer autor, argumentando que la posterior afectación al bien jurídico cae por fuera de la relación de riesgo, pueden consultarse los siguientes autores: cfr. MANPRRD BURGSTAI.LER, Das Fa/ií/as.';igfee¡í.9f/(?/ifeí...,ed.cit.,pág. 127;HANs-JoAciiiMRueoi.pHi,JuS/969,ed.cit.,pág. 555, on cuanto señala que el ámbito de responsabilidad del primer autor encuentra su límite en la propia víctima; HANS-JOACHIM Rrixii.iiii, SK, ed. cit., Rn. 77 Vor § 1, al anotar con mayor proci>ión que el proceso de realización del primer peligro antijurídico encuentra su finül en la curación de la primera lesión.

ll.RnVKS.A

307

REALIZACIÓN DE RIESGOS

PARTICULARIDADES

aquellos otros eventos en los que esa segunda afectación del bien jurídico se ha producido a pesar de que la víctima se ha comportado en forma correcta. Con este tratamiento diferencial el problema se disminuiría notablemente, puesto que en todos aquellos casos en los que la lesión posterior se debiera exclusivamente al comportamiento impi-udente de la víctima, solo a ella le podría ser imputable y no al autor de la primera afectación, mientras que en los eventos en que la segunda lesión hubiera sobrevenido a pesar de un comportamiento prudente de la víctima, debería considerarse que esa nueva afectación del bien jurídico es la realización del riesgo desaprobado generado por el primer autor y, en consecuencia, a él debería serle objetivamente imputable la nueva lesión sufrida por la víctima. De acuerdo con es. ta propuesta, la persona que a consecuencia de un accidente de tránsito ocurrido por responsabilidad de un tercero, ha perdido una pierna, pero sin embargo insiste en practicar alpinismo, es la vínica competente para responder por los daños que pueda sufrir como consecuencia del despliegue de dicha actividad peligrosa, puesto que en sus condiciones se trata de una actuación imprudente. Por el conü-ario, si esa persona que lia sufrido la amputación de su pierna sufre nuevas lesiones a pesar de haberse comportado en forma pruden te, el nuevo resul tado dañoso debería serle obj etivamente imputable al primer autor^'. IM solución resulta inobjetable solo respecto de aquellos casos en los que el segundo resultado es producido como consecuencia de una actividad imprudente de la víctima, por tratarse de hipótesis en las que resulta evidente que el resultado finalmente producido no puede ser considerado como la realización del riesgo desaprobado que el primer autor creó con su conducta, sino exclusivamente como realización de un riesgo desaprobado que emerge de la conducta imprudente de la víctima^^. Dudosa es en cambio la propuesta de imputar al primer autor el daño posterior siempre que este haya sobrevenido sin culpa de la víctima, puesto que ello supondría una exagerada ampliación del ámbito de responsabilidatl del primer autor^. En efecto, la linica fonna que ese primer autx)r tendría de evitar que le pudiera ser objetivanicn te impu-

tada una lesión posterior, sería convirtiéndose en permanente guardián de la víctima, para protegerla en el ftituro de cualquier peligro que pudiera sobrevenirle, ya que un descuido en esa labor de vigilancia podría significarle una nueva responsabilidad penaP. De esta manera, quien con su automóvil hubiera causado culposarnente la pérdida de una pierna a alguien, debería en el futuro velar por la integridad física de esa persona, pueste que si por cualquier razón cayera en su alcoba y muriera, esa muerte le sería objetivamente imputable en cuanto no pudiera ser atribuida a la imprudencia de la víctima. Así mismo, debería estar atento a que los edificios o vehículos en que el inválido se encuentre no sufran incendios, pues si en uno de ellos pereciera la víctima por no poder huir presurosamente del peligro, esamuertetambiénleseríaimputableal primer autor. En otras palabras, imputar al primer autor todas las lesiones consecuenciales que no puedan ser consideradas como provenientes de la impnidencia de la víctima, forzaría a ese primer autor a intei-venir en la forma de vida posterior de la víctima, protegiéndola de todos los peligros a que pueda verse enfrentada por el resto de su vida^. A nuestro modo de ver, esa es vma obligación que de ninguna manera debe ser impuesta al primer autor porque, entre otras cosas, supondría prácticamente la ajjlicación de \ma sanción perpetua por el daño inicialmente provocado. De otro lado, si bien en principio puede afirmarse que cuando mediante la provocación de daños ¡xa-durables el individuo que los suñ^ enírenta vin mayor riesgo de lesión que aquellas personas completamente sanas^, ello no significa necesariamente que las expectativas de vida de la persona estén indefectiblemente reducidas^. Ciertamente, puede ocurrir que como consecuencia de esos daños perdurables la persona sufra una evidente disminución en su expectativa de vida, como cuando a consecuencia de la primera lesión se pierde una parte del hígado o tmo de los pulmones. Pero puede haber situaciones en las que la producción de ese daño perdurable pueda significar enla práctica un aumento en los años de su[)ervivencia de la persona^, como cuando a la

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'" En este sentido, cfr. HANS-JOACIIIM RUIJOIPIII, JUS 1969, ed. cit., púg. 555. Sin

embargo, esta tesis es luego tácitamente recogida por el autor cuando admite los planteamientos diversos de BUHGSTAUJÍH y RoxiN sobre el fin de protección de la norma y la improcedencia de una doble sanción al primer autor; cfr. HANS-JOACHIM RUIIOI.HII, SK, ed. cit., Rn. 77 Vor § 1. JAKOBS y WOI.TER niegan también la imputación al primer autor en el caso de quien careciendo de una pierna intenta escalar un monley perece en la aventura, aun cuando con argumentos diversos; cfr. GÜNTIIEK JAKOBS, Lehrhuch, ed. cit., lid. 7/81, argumentando falta de realización del riesgo; Jüi(íiBNWoLTEK,Ob;efet(iieunc¿...,ed. cit, pág. 54, apoyándose en una supueata falla del fin do protección de la norma. ^ Cabe entonces razón a MÁUIÍICH al afinnur (¡ue cuando la víctima es imprudente, debe cargar con las consecuencias du su acción, como cuando el afectado, pese a las udvertenci us, toma parte en un partido de fútbol; cfr. MATIHIA-S MÁDKICH, Das allgemeine..., ed. cit., pág. 96. ^ En contra de la propuesta de Ruooi.wii en el sentido de distinguir si el resultado se h a producio o no debido a la imprudencia de la víctima, pueden consultarse entre otros los iguientes autores: MANI-KHI)1ÍUIU:.STAI.I.IÍH, Das Fahrlássi¡íkeitsdelikt...,ed cit , púg. 127; CiAus RDXIN, Gallas-Festschrift, ed. cit., págs. 253 y 254.

^ Con mayor razón consideramos incorrecta la extrema posición de SILVA SANCHUÜ, quien considera que en todos los casos que nosotros denominamos de "daños perdurables" la imputación objetiva resulta tan innegable como la relación de causalidad; cfr. JESÚS MARIA SILVA S.^NCHKZ, Sobre ¡a relevancia...,

ed. cit., pág. 681.

** Plena razón asiste a fínxiN cuando sostiene que el primer autor no puede tomar parte en la forma de vida del lesionado, obligando a la víctima a pasar el resto de sus días en una silla de ruedas; cfr. CAAUS ROXIN, Oallas-Festschrift, ed. cit,, págs. 255 y 256. En similar sentido se pronuncia CÜHCOY BIDASOW al manifestur que el primer autor "no tiene ninguna posibilidad de control sobre la vida de la víctima..."; cfr. MIUENTXU CORCOY BIDASOW, El delito..., ed. cit., pág. 538. ^ Cfr. HANS-JOACHIM RUUOI.HHI, JUS 1969, ed. cit., pág. 555.

*" Por consiguiente consideramos incorrecta la propuesta de SILVA SÁNCHEZ en el sentido de basar la solución de esta pi-ubleiiiática en la presunta distinción entre los casos de "destrucción" de la vida y las eventualidades (que serían las que aq\ii nos ocupan) de "acortamiento" de la vida; cfr. JESÜS MAUIA SUVA SÁNCHEZ, Sobre la relevancia..., ed. cit., págs. 682 y 683.

^ Cfr. Woi.rc.ANcí Fmscn, TatbcstanclsmáPiges...,

ed. cit., pág. 497.

i

308

RRALIZACIÓN DE RIESGOS

víctima le es médicamente recomendado una dieta, la práctica de ejercicio frecuente, el abandono del nlroliol y el cipnrrillo, y eventualmente la permanenciaen un liignrtrnnquilo como lo son las pofiucñns poblaciones do nuestro país. Bajo esas especiales condiciones de vida derivadas de la produccicSn de un daño perdurable, es imaginable que la víctima pueda sobrevivir por un tiempo considerablemente mayr» ^1 que hubiera alcanzado de mantener el estado de vida insano, agitado y vicioso que llevaba antes del accidente. Por esa efectiva prolongación de su vida, o por los mareos sufridos a consecuencia del abandono del alcohol o del cigarrillo, así como por las lesiones musculares que pueda sufrir la víctima a consecuencia de la práctica de los ejercicios que le han sido médicamente recomendados, sería absurdo responsabilizar al autor de la primera lesión, pese a que se trataría de afecciones no derivadas de la imprudencia de la víctima. Un correcto tratamiento d.- la problemática aquíplanteada no requiere, a nuestro juicio, idear nuevos mecamsinos jmn'dicos, sino tan solo aplicar correctamente laya desarrollada teoría de la imputación objetiva. Recordemos entonces que en la vida de relación social de la ciue el deiecho penal se ocupa, son determinantes los roles sociales que a cada individuo le correspondan, es decir, las expectativas de comportamiento que do cada persona se posean sociaímente^. Parte de es.a compleja vida en sociedad son las personas que por cualqviier razón padecen total o parcialmente de invalidez física o síquica. También de ellas se esperan determinadas fonnas de conducta, de manera que en cuanto incumplan con dichas expectativas de comportamiento habrán generado defraudaciones que pueden significar la aparición de un riesgo jurídicamentedesaprobado.Comocomplemento, de las demás personas integrantes del conglomerado social, se espera también una conducta especial en relación con las personas que padecen las mencionadas formas de invalidez, y cualquier defraudación a esas expectativas de comportamiento supone igualmente una defraudación social que puede generm- un riesgo jurídicamente desaprobado. Este significa que, por ejemplo, las personas invidentes deben observar algunas medidas de precaución que son superiores a las exigidas a los videntes, como por ejemplo la de portar un distintivo que como el bastón bl anco les identifique como ciegos*'; en contraprestación, las personas videntes deben estar atentas a ese signo de incapacidad y deben acomodar su comportamiente de manera tal que eviten desan-ollar conductas que siendo inocuas pai-a el común de la gente puedan resultar peligrosas pai-a los ciegos. En forma si•'«Cfr. supraIII-2-B. *" JAKOBS precisa, con razón, que es posible que .•sea tarea de la víctima organizar su vida de acuerdo con la existencia del daño perdurable, en especial compensando su situación desventajosa con medidas de protección; cfr. GüN-|iiEU,lAKOits, I^hrbuch, ed. cit., Rd. 7/81. Y en similar sentido, considera FHISCII que la imputación de las lesiones consecuenciales al primer autor es discutible cuando la víctima podía protegerse a través de una razonable adaptación de su forma de vida y estilo do cotiduclo; cfr. WOLTOANÍÍ FniscH, Thtbcstandsmaflifícs..., ed. cit., pág. 498.

PARTICUIJVRIDADES

309

milar, las personas que han perdido sus piernas ola p>osibilidad de oír, deben acomodar su conducta al nuevo nil social que como inválidas poseen. Esto signinca, de unn part«, que se trata d" personas respecto de las cuales pueden F-er predicadas especiales formas de Cf)nducta pero en relación con las cuales las demás personas poseen también una especial posición de garante. Peni ffe otw lada, significa tam bien que se trata de individuos tvsjjecto de los cuales las llamados riesgos generales de la vida son diversos de los que normalmente penden snbtv quienes carecen de dirbas incapacidades^^. Est a diferencia en la magnitud del riesgo general de la vida no significa en manera alguna que se este brindando un tratamiento diferencial injusto a las personas incapacitadas, sino que es una expresión más de la característica fundamental del llamado riesgo general de la vida: su diversidad. En efecto, no i)tiode decirse que el riesgo general de la vida sea idéntico para las monjas de un convento de clausura que para los soldados de un batallón de infantería colocados a la vanguardia durante una batalla, así como tampoco I Hiede decirse que el riesgo general de I a vida sea idéntico para un escritor que para un piloto de aviones experimentales. En el fondo, los peligros a que nos exponemos dependen de la profesión u oficio que desempeñemos, y el riesgo general de la vida no es más que el riesgo que pet-dvira en cada actividad después de cumplir con las normas que regulan dicha actividad en procura de reducir los riesgos a un mínimo socialmente tolerado (riesgo permitido). Por eso cada persona se expone a diversos riesgos generales de la vida, dependiendo de los roles sociales que desempeñe. Y justamente por ello, las personas inválidas se exponen, dentro de su rol social, a riesgos generales de la vida que son diversos de los que amenazan a otras personas. Pero sin embargo, ello no significanecesariámente que esos nuevos riesgos generales de la vida que debe enfrentar el inválidoseansuperiores a los que hubiera debido afrontar si hubiera seguido siendo una persona totalmente sana, puesto que es factible (jue el piloto de aviones experimentales que en un accidente ha perdido sus piernas afronte en el futuro, como inválido, un riesgo general de la vida mucho menor del que hubiera debido seguir enfrentando en el evento de haber salido indemne del accidente y haber tenido, en consecuencia, que seguir trabajando como piloto de aviones experimentales. Una vez aclarado que de los inválidos no solo se tienen especiales expectativas de comportamiento, sino que además ellos se ven enfrentados a sus propios riesgos generales de la vida, la solución a los casos de daños perdvirables depende tan solo de determinar si el posterior resultado penalmente relevante es la realización de un riesgo general de la vida, o constituye la realización del riesgo creado por el primer autor, o si •" Quizás en este sentido deba ser interpretado MAt)i!icii cuando sostiene que también quien corporal o cspiritualmente es susceptible, soporta un riesgo general de la vida; tanto él —agrega el mencionado autor— como las personas sanas, est án expuestas a todos los peligros de BU entorno. Las circunstancias derivadas flosu incapacidad las debe aceptar el individuo como parte de su destino personal. Cfr. MArniíAS MADHICII, Das allgpmcinp..., ed. cit., pág. C3.

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REALIZACIÓN DE UIESGOS

PARTICULARIDADES

por el contrario puede considerai'se como la realización de un rieago desaprobado generado por un tercero, o por la propia víctima. En consecuencia, los resultados que solo puedan ser explicables por conductas que habiendo sido desplegadas por la víctima o por terceros constituyan riesgos jurídicamente desapiobados, no podrán ser imputables al primer autor. Pero asimismo, aquellos resultados que solo puedan ser explicablts como desaíToUo de un riesgo general de la vida que debe afrontar un inválido, tampoco deben ser objetivamente imputables al autor de la primera lesión. Por consiguiente, quien en un accidente automovilístico ha perdido sin su culpa una de suy^ienias, y nmchos años después resbalay cao do una montaña mientras practicaba alpinismo, es el único competente para responder por las lesiones sufridas a consecuencia de su actuación imprudei ilc, pueslcj que no habiéndose comportado como le era cxigible, ha defraudado las expectativas de comportamiento que de él se tenían y ha generado asi un riusgo jurídicamente desaprobado que es el que permite explicar el resultado finalmente producido''^. Pero también quien habiendo perdido una de sus piernas en un accidente automovilístico, resbala y cae varios años después ilentro de su propia habitación cuando intentaba tan solo acudir al baño, es el único competente por las nuevas lesiones sufridas, esta vez no por haber desplegado una conducta imprudente, sino porque el resultado penalmente relevante es la expresión de un riesgo general de la vida al cual estaba expuesta la víctima en su condición de persona carente de una extremidad infei ioi-. No es entonces correcta la afirmación de JAKOBS en el sentido de que en tixlos aquellos casos en los cuales los deberes de compensación no le sean exigibles a la víctima o no sean para ella posibles, los daños posteriores deban ser imputados al primer autoi'*^, ya que contra los riesgos generales de la vida no hay compensación posible o exigible, y sin embargo, se trata —como en el ejemplo mencionado— de una clase de riesgos que la victima debe afrontar, y para cuya evitación no es competente el primer autor'''. Lo determinante no es entonces el mayor o menor transcurso del tiempo entre la primera y la segunda afectación al bien jurídico'"', puesto que la imputación objetiva depende exclusivamente de cuál de los i-iesgos (desaprobados o generales de la vida) es el

que permite explicar el resultado penalmente relevante, vale decir, depende de cuál de dichos riesgos es el que se ha realizado en el mencionado resultado. Algtinos autores sostienen que como al momento de fijarse la sanción penal que corresponde al primer autor por el hecho ¡lícito cometido, el juez debe tener en consideración las secuelas propias de la lesión personal inferida, la sanción que resulta finalmente imponible comprende ya ese estado de indefensión que tendi-á la víctima en el futuro y que podrá posibilitar la aparición de nuevas afectaciones al bien jurídico de la integridad personal. Con base en esto se afirma que una nueva pena por el segvmdo daño aparecido significaría imponer una doble sanción al autor iK^i primer hecho, puesto que ya al serle impuesta la primera pena se tuvo en ;;ucnLa iu circunstancia de indefensión en que cjuedó la víctima'". Nodis«;utimos la obligación que tieneel funcionario judicial de déte nniniu-la penado acuerdocon la modalidad concreta del heciio, lo que en la práctica significa que en los delitos de lesiones peraonales delie tomar en consideración los daños si ifridos por la víci ima^'', y en especial la condición de invalidez absoluta o relativa en que pueda quedar como consecuencia de la lesión sufrida''^. Pero, por el contrario, rechazamos el argumento que sobre dicha afinnación seedifiai con lafinalidadde hact.-iloseivircíHVio fvuulamonto pai'a negar en todos los casos la imputaciiin objetiva del segundo resultado''*, so pretexto de evitar una doble punición^', puesto que ese juicio de imputación depende tan solo

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" Para JAKOBS, quien después de la amputación de un brazo emprende la escalada de una montaña, lesiona su propio deber de prolección; cfr. G ÜNTIIER JAKOUS, Lelirhuch, ed. cit., Rd. 7/81. " Cfr. GüNTHER JAKOBS, Lehrbuch, ed. cit., Ud. 7/81. " Compartimos, por el contrario, el ejemplo de JAKOUS, en el que afirma la imputación objetiva del resultado muerte al médico que culpo-samente practique una transfusión con sangre contaminada con el virus H1V, lacual detennine el fallecimiento del paciento 20 años más tarde. Cfr. GÜNTHEK JAKOUS, lAihrbuch, ed. cit., Rd. 7/81, En esto caso la imputación de la muerte es justificable, puesto que de la víctima no se espera un comportamiento que compense su incapacidad, justamente ante la inejtistencia do una forma de evitar sus nocivas consecuencias. En otras palabras, la indefensión inmunológica producida por la contaminación con el virus del sida no puede ser considerada como un riesgo general de la vida. •" Como en forma correcta lo señala CIJ\IISR»)XIN, Gallas-Festschrift, ed. cit., pág. 253.

« Cfr. PETHH CKAMUIÍ, Schdnke/Scliróder..., ed. cit., § lE/179; Ci AUS ROXIN, GallasFestschrift, ed. cit., pags. 253 y 25-1; HANS-JOACMIM RUÍXILWH, SK, ed. cit., Rn, 77 Vor § 1; BERND SCHÜNBMANN, JA

1975, ed. cit., págs. 717 y 720,

•" Desde luego nos referimos a la obligación de tener en cuenta esas circunstancias como agravantes do la pena. 1 JI propuesta de SILVA SÁNCHEZ en el sentido de aplicaren estos casos criterios de "atenuución punitiva" solo es imaginable en el hipotético (e inadmisible) caso de que se iniciara un segundo proceso (esta vez por homicidio) contra el iniciahnente condonado por lesiones personales, en el evento de que lu víctima falleciere años después a consecuencia de la invalidez ocasionada por la primera afectación; cfr. JESÚS MAKIA SILVA SÁNCHEZ, Sobre la relevancia...,

ed, cit,, pág, 685, La propuesta de SILVA SÁNCHEZ es

incorrecta en cuanto un segimdo proceso en casos como los aquí tratados constituiría una flagrante violación al principio del non bis in ídem (cfr. infra). '" \ no interesa que en un caso concreto el funcionario judicial respectivo haya olvidado tomar en consideración ese factor de incapacidad en la determinación de la pena, pues basta con que exista la obligación general de hacerlo; si en un caso concreto el deber se incumiilió por parte de un juez o tribunal, ello no es razón suñciento para imputar un segundo daño al primer autor, Cfr. WOI,IH:AN<; FUÍSCH, TatbcsU¡níUiad(liges..., ed. cit., pág. 506. •"^ Con razón anota Kni::cn que afirmar que con la pona del primor daño está compensado el segundo no es más que un consuelo por no poder incluir en fomia autónoma la consideración de los daños posteriores dentro de un proceso judicial, pero no es un argrumento para fundamentar la atipicidad de esos daños constcuenciales; cfr. WOLPGANG FHISCH, Tatbestandsmafiigcs...,

ed, cit., pág, 496,

'^ No entendemos por qué no existiría una violación al principio del non 6¡s¡n Ídem en caso de que al condenado por lesiones personales se le iniciara un nuevo proceso (esta vez por homicidio) si años más tarde la víctima falleciere por un accidente conectado con esa primera lesión como lo afirma SILVA SÁNCHEZ; cfr. Ji¡.';ús MAÜÍA SILVA SÁNCHEZ, Sobre la relevancia..., ed, cit,, págs. 686 y 687.

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312

REALIZACIÓN DE RIESGOS

de cuál de los riesgos (desaprobados o general fie la vida) se ha realizado en el resultado, y no de la existencia o inexistencia de una sanción anterior^'. B. Daños pasajeros Dentro de las denominadas lesiones consecueiiciales resulta igualmente factible que el daño provocado por el primer autor no signifique pai:apia víctima un estado de incapacidad permanen te, sino que tan solo le genere una indefensión de carácter transitorio durante la cual se produzca una nueva afectación al bien jurídico de la integridad pei-sonal, despertando con ello nuevas inquietudes respecto de la persona a quien debe ser objetivamente imputado ese segundo resultado penalmente relevante. La situación puede ser nuevamente ilustrada con ayuda de un caso que fue ya resuelto por un tribunal superior alemán: contrariando la prescripción médica, una farmacéutica vende a una cliente un fuerte compuesU) vitnrnínico, que al serle suministrado por lamadre a su pequeño liijo de cinco meses do edad le provoca una fuerte intoxicación vitam^ítiica. Para conjurar el peligro de envenenamiento, el menor es trasladado a un centro hospitalai'io, en donde contrae una gripe que finalmente le causa la muerte^^. Consideramos que tnitibiénen estos casos (lodaños pasajeros la solución puede ser encontrada mediante la aplicación de la ya expuesta teoría de la imputación objetiva, sin que sea necesario recurrir a la creaciÓTi de un nuevo mecanismo, concebido expresamente para la solución del caso específico. En el ejemplo propuesto, lo primero que se advierte es que con su actuación, la farmacéutica creó un riesgo jurídicamente desaprobado, al suministrar un medicamento más fuerte que el autorizado. Desde un punto de vista genérico, puede advertirse también que el peligro de con! agio con el vb-us de la gripe es un riesgo general de la vida"^. Aliora bien, con base en la existencia de esos dos riesgos (uno tolerado y el otro jurídicamente desaprobado), debe determinarse cuál de ellos se realizó en el resultado penalmente relevante, vale decir cuál de ellos desencadenó la muerte del menor. La respuesta a este interrogante depende, como en otro lugar quedó explicado•''^deeñtablecer cuál de las conductas investigadas es la que permite explicar el resultado, aspecto este que solo puede ser convenientemente dilucidado con ayuda de la infonnación que siuniriistaB el proceso. Si dentro de la investigación se llegare a demostrar que la muerte del menor sobrevino debido a que la intoxicación provocada por el medicamento equivocado redujo sus " Para FwscH, la falta de imputación (de tipicidad, de acuerdo con su parecer) del sepundo resultado al autor, se debo a que el empleo de la sanción penal en estos casos no puede ser considerado corno apr;)piado, necesario y adecuado; cfr. Woi-FGANti FRISCH, Tatbestandsmápigps..., ed. cit., págs. 498 y ss. ' ' Para una exposición detallada tanto do la situación de hecho como de la determinación del tribunal superior, cfr. NJW 1956-1848 (ÜLG Koln). '^ Cfr. WoLpriANG FHISCH, Tatbeslandsmüpiges..., ed. cit., pág. 393. '^ Cfr. supra VIII-3-C.

PARTUniIARIDADES

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defensas corporales a tmos niveles tales que le imposibilitaron defenderse contra el virus de la gripe, tendremos que admitir que para la explicación del resultado muerte es indispensable la información f]ue nos brinda la conducta equivocada de la farmacéutica, y en consecuencia, el fallecimiento del pequeño le debe ser imputado a ella como realización del riesgo jurídicamente desaprobado que consistió en el suministro del falso medicamento'^. Por el contrario, si dentro del proceso se demostrare que la muerte del pequeño se debió exclusivamente a la extraordinaria peligrosidad que un específico virus de la grijje habría desarrollado, sin que en el fatal desenlace í\ i viera nada que verla debilidad del paciente, deberemos negar la imputación objetiva del resultado a la farmacéutica, en cuanto para la explicación del resultado muerte es indispensable tan solo la información que nos suministra el peligroso virus de la gripe y no la conducta equivocada do aquella. De un caso similar se ocupó la Suprema Corte de Justicio alemana al estudiar el comportamiento de un médico cirujano que, habiendo efectuado en forma etjui vocada una intervencicin quirúrgica, se vio obligado a repetirla para romcdiíu- las fallas en que había incuirido. Durante la nueva operación el paciente falleció debido a que no pudo soportar la anestesia^. La correcta solución de este caso supone ante todo, reconocer la existencia de un riesgo jurídicamente desaprobado que surgió de la equivocada intervención quirúrgica inicialmente efectuada por el cirujano, pero también impone el reconocimiento de un riesgo tolerado consistente en los peligros que lleva consigo cualquier intervención quinirgica. En el presente caso, la muerte del paciente le será objetivamente imputable al medico que practicó en forma equivocada la primera operación, solo en cuanto dentro del pioceso se demuestre que el fallecimiento de la víctima se debió a que el estado de debilidad en c}ue lo colocó la primera intei-vención quirúi-gica no le permitió resistir los efectos de una segunda anestesia. En este caso, la imputación se justifica porque el resultado muerto solo puede ser explicable teniendo en cuenta la información que nos suminislrala irregular ejecución do la primera operaci(Jn. Por el contrario, si se llegare a demostrar dentro del proceso que el fallecimiento del paciente se debió a una congénita hijiersensibilidad a la ai'estesia, que en el caso concreto ixísultaba imposible de r(KX)noccr para los médicos, el resultado muerte no le podida ser objetivamente imputable al cirujano que practicó equivocadamente la primera intervención quirúrgica, porque su conducta no es necesaria para la explicación del daño finalmente producido^'. ^' Cfr. M/\Nnu?t) BUROSTAUJÍR, Das Falvlnssigkeitvdelihl.., ed. cit, pág. 126; WoireANn ^"^tlsc^, roíbp.')ív•Hly.•l(,/-e/l^6!íWI. cú. cit., págs. ?/>8 y 'M}9; GONTICER JAKOIH, Lehrhuch, ed. cit, lid. 7/79, notn 131g; HANS-JOACHIM

Hnvimn,,/i/»919C^9, ed. cit, pág. 555; HANs-,I('AniiM Rrnoiiin, SK, ed. cit., Rn. 76 Vor § 1; Bi-.fi.\i) SoiiiiNKMANN,'Mi.975,ed.cit.,págs. 717y7',-!(Vl>i contra dcrsta solución sppronunciaMAUíucH. para quien el fallecimiento del menor constituye un resulliido que se encuentra por fuera del fin de l)rot«;ción de la norma; cfr. MAURACivtjf)S.=:Fi., Stmfrvcht... ed. cit, § 4.'1 IV/95, pág. 132. " Cfr. n C H J R 1989, págs. 382 y ss. " Cfr. (iüNTHRR JAKOHS, Lchrbuch, rd. cit., Rd. 7/79, nota 131g.

314

REALIZACIÓN DIS RIESGOS

El procedimiento a seguir es idéntico en todos los casos de daños pasajeros, tal como puede verse en otro ejemplo extraído de la jurisprudencia alemana: un peatón fue atropellado por un imprudente conductor, cuando aquel intentaba atravesar una calle. Como consecuencia de la colisión, ia víctima sufrió la fractura de sus piernas y una fractura abierta de cráneo cjue le dejó en estado de inconsciencia. Inicialmente fue llevado a uria clínica donde &e le suministró respiración y alimentación por medios artificiales, hasta cuando su estado de salud mejoró y posibilitó una intervención quirúrgica. Después de la exitosa operación, y transcun-idos once días desde el accidente, los médicos autorizaron al paciente para que en lugar de recibir alimentación por sonda le fuera permitido alimentarse en forma normal. Mientras ingería una sopa que le fue suministi-ada por el propio personal de la clínica, el paciento se atoró con un trozo de comida, que le llegó a los pulmones. Pese a la inmediata maniobra de lavado pulmonar, no pudo evitarse que tres días desp\iés falleciera a consecuencia ilc una embolia pulmonar^. También en este caso debe comenza rse por admitir que con el imprudente comportamiento del conductor del vehículo automotor se generó pura lu vida del atropelladounricágojurídicanieiite desaprobado, mientras en fon na general puede aceptai-se que el peligro de atorarse con alimentos es un riesgo general de la vida. Queda pues por establecer cual de esos dos riesgos (uno tolerado y el otro jurídicamente desaprobado) fue el que se realizó en el resultado penalmente relevante. Si dentro déla investigación llegare a demostrarse que el estado de salud del paciente en nada influyó para que se hubit;se atorado con la comida, su muerte no deberá serle objetivamente imputable al causante de la atropellada, sino que se la deberá considerar como la realización de un riesgo general de la vida^^, en cuan to el resultado puede ser explicaiile sinnecesidadderecurrir a la información que nos bripda el comportamiento irregular del conductor del vehículo. Si, por el contrario, dentro del proceso se llegare a establecer que el estado de debilidad del paciente era tal que no le permitía ingerir alimentos por vía oral sin coirer un alto riesgo de atorarse, quedará por deternünar si el suministro de la comida ai paciente ransliluyó un riesgo desaprobado ¡xir pai-le del personal médico (porque desde el punto de vista médico era contraiiulicado en ese caso) o si por el contrario se t rataba de un caso en fiue era indispensable asumir el bajo riesgo de la alimentación oral debido a eventuales complicaciones graves que pudieran det ivarse de la continuación lie una alimentación artificial; así, el resultado muerte le sería imputable a lo.s médicos que infringieron su deber de cuidado si era contraindicado el suministro ile alimentos al paciente por vía norma!, o al conductor del vehículo que atropello a la víctima en caso de que médicamen t<; hubiera sido correct a la del,erminación de suministrar aliment/)s por vía oral al paciente. '* S o b r e e s t e c a s o y lu d e t e r m i n a c i ó n juiticial allí a d o p t a d a , efr N,IW l'J82-Li95 (OLG S t u t t g a r t ) . ' Cfr. UiK) EitiíiiT, Jli 1982, ed. cit., p a g a . 4 2 2 y 4 2 3 .

PAlíTlCUlJVRIOADES

315

Distinto es el hipotético caso del sujeto que habiendo sido herido en un accidente de tránsito es llevado a un centro hospitalario para ser atendido de sus lesiones, lugar en el que fallece a consecuencia de un incendio que allí se presenta, y del cual no puede escapar. En este caso, estamos también ante un riesgo jurídicamente desaprobado como lo i;;j el de la imprudente coi>ducción de un automotor que causó a la víctima unas heridas, y ante la presencia de un riesgo general de la vida como es el del estallido de incendios en bienes inmuebles. En casos como este, la muerte del paciente puede ser perfectamente explicada por la presencia del incendio, sin que para la explicación del daño sea indispensable recurrir a la infonnación que nos suministra la conducta di! quien causó las heridas a la víctima en el accidente de tránsito. Esa conducta reprochable del primer autor solo [lermite explicar la presencia de la víctima en el lugar del incendio, pero en modo alguno permite explicar su muerte; y, como quiera que posibilitar el traslado de alguien de un sitio a otro (incluida una clínica) no es conducta que suponga un riesgo jurídicamente desafirobado, la nuiert*; del herido no deberá serle objetivamente imputable al causante de sus lesiones iniciales sino a la realización de un riesgo gcineral de la vida*". C. Daños de shovk Dentro del estudio de las lesiones consecuenciales se suele analizar la posibilidad de que al primer autor le sean objetivamente imputables los daños que una tercera persona, diversa de la víctima pero usualmente unida a ella a través de vínculos afectivos, sufra a consecuencia de la percepción o conocimiento de la primera afectación al bien jurídico. Suele citarse como ejemplo hipotético el de la madre que sufre un colapso nervioso al enterarse de que su hijo haperecido a consecuencia de un acciilente automovilístico causadocul¡)osamente por laia tercera persona*^'. La i>roblemática de los denominados "daños de s}ioch" a que aquí hacemos referencia, surgió inicialmente en el ámbito del derecho civil, u\ ocuparse la jurisprudencia alemana de casos en los cuales, por ejemplo, una stiñora solicitaba que el causante culposo de una colisión en la que i-esultó abollado el auto de su esposo, le indemnizara econó^ E n e s t e s e n t i d o , cfr. MANFHI;I) BUU(USTAI.I,KK, Das Faiirlássigkeitsdelikt..., e d . cit., p á g . 1 2 6 , a u n c u a n d o f u n d a m e n t a la falta du i m p u t a c i ó n e n u n a s u p u e s t a a u s e n c i a del fin d e p r o l e c c i ó n d e la n o r m a ; Woi.RiANr. FKISCH, TiUbestanchunáfliges..., ed. cit., p á g s . 3 9 2 y 3 S 3 ; GÜNTHHUJAKOUS, F.ehrbuch, ed. cit., Rd. 7/79, n o t a 131 f; M A U U A C I / Z I H ' , Stiafrecht..., e d . cit., § 18 I1V47, p á g . 2 4 7 ; H,ÍNS-,IOACHIM RIÍUM . ., JuS ¡069, ed. cit., p á g . fi5ñ; HANSJoACHiM Iíuix)i,i'Hi,Sif, ed. cit., lin. 7 6 Vor § 1; BKKNDSCHONHMANN, J A 1975, ed. cit., p á g . 720, q u i e n f u n d a m e n t a l a falta do i m p u t a c i ó n e n u n a s u p u e s t a i n t e r r u p c i ó n d e l a relación de imputación. "

Cfr. KNWQUH IIACKÍAI.UI'O, Principios...,

ed. cit., p á g . 1 2 3 ; MANI-KHO BI)I¡OSTAI.I.I-:R,

Das Fahrlcissit'kcitsdelikt.,., ed. cit., p á g s . 125 y 126; WOI.IV;ANIÍ FHISCII, 7'
C

1 316

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PARTICUIARIDADES

REAMZACIÓN DE UIESCiOS

micamente por los daños que a ella le represen tx) el colapso nervioso sufrido al enterarse del accidente en que se había visto involucrado su cónyuge^. Un ejemplo diverso, pero que igualmente guarda relación con la posibilidad de imputar al autor los daños pn)vocados por el colapso nervioso que una conducta antijurídica suya ha desencadenado, fue tíimbicn juzgado hace varios años por un tribunal superior alemán. El conductor de un vehículo, afectado de tiempo atrás p'>i dolencias cardíacas, sufrió un infarto al ser imprudentemente sobrepasado por otro conductor, razón por la cual la víctima debió ser médicamente atendida. Por las lesiones personales que el infeuio le provocó, la víctima acudió antela jurisdicción civil para solicitar del imprudente conductor que le había adelantado, y golpeado levemente su automotor, el pago de una indemnización de perjuicios'^''. La doctrina mayoritaria se inclina en estos casos por negar la imputación objetiva del segimdo resultado al primer autor, con el aigumcnto de que se trata de conductas que caen por fuera del ámbito de protección ile las normas tuteladoras de la integridad personal. Sostienen los partidarios de esta concepción d(x;trinal que las normas establecidas pa ra garantizar la sal vaguardia de la vida e integridad personal están concebidas tan solo para tutelar a la persona que es directamente afectada con la acción niitijurídica, y no para proteger a terceras personas de las eventuales afectaciones sicológicas que el amocimiento indirecto o la pei-cepcicin directa del hecho les ocasione^. Una vez más debemos aquí reiterar que •—tal como en otro capítulo de esta obra quedó ampliamente expuesto'"''^—el dennminado fin de protección de la norma no constituye un mecanismo apto para solucionar los problemas que enfrenta el derecho penal. Aun cuando para un detallado análisis de los problemas que dicha concepción acarrea consigo remitimos al cnpítulocorrespondiente, no sobra reiterar aquí, una vez más, ((ue la invocación delfinde protección de la nonna es demasiado genérica, puesto que con su ayuda se pretende colocar bajo la tutela penal solo aquellas conductas que resulten de interés para el derecho penal, pero no se ofrecen los mecanismos necesarios para determinar encada caso cuáles son esas c inducías que al derecho penal no le incumben, l'or eso cada autor o intérpiele es libre de señalar, sin re•"Cfr. BGHZ 56-163 (1971); MAITIIIAS MADRICH, DasoVgpincine..., ed. cit., pág. 57. •« Cfr. NJW 1959-2320 (OL.G Stuttgart). ** Cfr. ENRIQUKBACIOAI.UI'O, Principios...,ed. cit., pñg. 123;MANi-KKiiBuitGS'iAi.r.RR, Da.5 Falirtássigkeitsdelikt..., ed. cit., págs. 125 y 126; Miunm'xu Cniicov HIDASOIO, El delito..., ed. cit., pág. 550, aun cuando considera qu" en estos casos fnltn ya In relación de causalidad; ELENA I,ARI!AURI, l^i im/.iutnci'j;;..., od.

L, págs. 97 y 103; MAUKACI/GÓSSKI.,

Strafrecht...,

ed. cit., § 43 IW95, págs. 132 y 133; EiiUAiiiX)MoNri;Al.i-,i;iinl .YNiíri', íxi culpa..., ed cit., p'ig. 48; ClAVS RoxiN, Honig-Fest.-ichrífl, rd. cit., pág. 141; Cijuis RoxiN, Galla.'S-Fcst'srhrift, ed. cit.,págs.256y257;HANS-tIoACMiMRui)Oi.i-Hi,í;K', ed.cit.,Rn.78Vor§l;Biíi!Ni)SciiüNi?MANN, JA 1975, ed. cit., págs. 717 y 720; GÜNTHHSTRATIÍNWHUTH, StriifivcJil...,ed. cit., Rd. 349, piíg. 119; ANGKI.TOHIOLÓI'HZ, /i...,ed. cit.. págs. 55,56,341 y 342; JÜROKN Wnunn, Objektive und..., ed. cit., págs. 55, 56, 341 y 342. '«Cfr. s u p r a V I I l - l .

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misión a im inexistente sistema, cuáles son las conductas que deben caer bajo el ámbito de protección de la norma, y cuáles son las que escapan a dicha finalidad; por eso son tan dispares las opiniones que a nivel doctrinal se han exhibido en tomo de cuáles son los casos que deben considerarse excluidos del fin de protección de la norma, como en su oportunidad qu^'dó ampliamente expuesto. Sin necesidad de acudir a la inútil figura delfinde protección de la norma, los problemas derivados de los llamados "daños de shock" pueden ser satisfactoriamente resueltos con la correcta aplicación de la teoría de la imputación objetiva. Lo primero que debe decirse aquí, es que en los ejemplos propuestos existe ciertamente un riesgo jurídicamente desaprobado que el primer aut/ir crea con su conducta reprochable, bien sea por ejecutar una imprudente maniobra de adelantamiento o bien sea por dar muerte (dolosa o culposamente) a una persona o causarle lesiones. Paralelamente a este riesgo jurídicamente desaprobado, existe un riesgo permitido que es el de sufrir trastornos emocionales a causa de impresiones negativas que en el transcurso de nuestra vida son inevitables. El ser humano se enfrenta permanentemente a situaciones confiictivas tanto en su vida privada como prfifesionat, las cuales si bien suelen ofrecer algunas satisfacciones que significan un estímulo emocional positivo, suelen también acarrear consigo algunas impresiones negativas que de una u otra manera afectan nuestro estadoemociíinal. Existen personas que son capaces de superar por sí mismas las impresiones negativas, mientras otras requieren en fonna permanente u ocasional la ayuda que brinda el personal médico especializado. En los ejemplos que aquí hemos ¡iropuesto, nos parece que el daño representado por el colapso nervioso no constituye la realización del riesgo desaprobado creado por el primer autor, sino tan solo la realización de un riesgo general d- > la vida'*. A nuestro entender, lo que permite explicar el i-esultado final (colapso nervioso)noes la conducta generadora del liesgojurídicamente desaprobado (maniobra imprudente de adelantamiento, lesiones o muertede una pereona), sino la particular forma en que cada persona resulta afectada por las im(in!.«iones negativas que la vida do relación social puede traer consigo.Si nos preguntáramos objetivanioiite cuál fue la causa penalmente relevante del colapso nervioso de la madre que se enteró de la muerte de su hijo, no diríamos (|ue fue la acción de atropellamiento de su hijo la que le produjo ^' En el ámbito del derecho civil, MADRICH ofrece una solución diferencial, en cuanto considera que el primer autor no debe responder por el colapso nervioso que al padre le genera la noticia de que su bijo ha perdido un brazo en un accidente, pero estima que ese primer autor sí os responsable por los trastornos emocionales de los progenitores que se enteran de la muerte de su hijo. Fundamenta la responsabilidad en osle segundo ca.so, en la circunstancia do que la pérdida de un hijo supone una elevación del riesgo general que do sufrir trastornos emocionales se posee n nivel social. Sin embargo, no es para nosotros cinto por qué lii pérdida del brazo de un ser querido no supone la elevación de ese riesgo general do sufrir afectaciones emocionales, mientras su muerte sí produce dicho incremento. ¿Dónde debe considerarse fijado el límite? Ese es un interrogante que, a nuestro juicio, el autor coment ado no absuelve en forma snl isfactoria. Sobi e esta solución diferencial, cfr. MATOHAS MAiiRicM, Das allgemeine..., ed. cit., pág. 57.

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liEALIZACIÚN DE RIESGOS

PARTICULARIDADES

la desestabilización emocional (es decir, no fue la acción antijurídica con que el primer autor generó un riesgo j urídicamente desaprobado), sino la circunstancia de haberse enterado del fatal desenlace (un riesgo tolerado, o si se prefiere la expresión, un lúesgo general de la vida)*". Es tan evidente que los daños emocionales producidos a consecuencia de impresiones negativas incumben solamente a quienlos sufre, que si se prohibieran todas las conductas que pudieran generar colapsos nerviosos o problemas emocionales, se llegaría a una inaguantable limitación de la libertad de conducta*^. Por eso, a nadie se le ocurrin'a responsabilizar penalmente al enamorado por el colapso nei-vioso que suíre su rival al enterarse de que aquel le ha quitado la novia, así como también resultaría absurdo responsabilizar penalmente al amante por la crisis nerviosa sufrida por el esposo al enterarse de las aventuras amorosas de su cónyuge'*'. La forma de reaccionar ante esas impresiones negativas de la vida, es pues algo que compete en forma exclusiva al afectado''". Finalmente, para la solución de aquellos casos en los que la producción de un eventual colapso nervioso está íntimamente ligada a la conocida existencia de una hipersensibilidud nerviosa por pai'te de la víctima", nos remitimos a los parámetros que en su oportunidad trazamos para los casos en que el autor posee conocimientos especiales'^.

dicho apartamento'^. Una mujer suministra a su amante una sustancia venenosa, la cual es empleada por este para eliminar a su esposa'^. El militante de un paludo pob'tico iticendia la bandera de un movimiento rival, uno de cuyos simpatizantes sufre graves lesiones £Ü tratai- de salvar el preciado símbolo"^. Pero no siempre la actuación de quien posibilita la comisión de un delito actúa desplegando un comportamiento que en sí mismo considerado es penalmente relevante, y no siempre el delito que con su conducta posibilita es doloso; sin embargo, la pregunta se mantiene, en el sentido de si quien con su irregular actuación abre la posibilidad de que un tercero cometa un delito doloso o culposo debe responder a título de autor culposo del mismo hecho punible. He aquí algunos ejemplos diversos: El deudor paga el dinero adeudado, auncuandosabe que el acreedor lohabrá de utilizar para la preparación o comisión de un delito doloso''. Al j uez de un proceso seguido contra algunos rebeldes, se le amenaza dicióndole cjue de continuar el proceso se dará muerte a un político; el funcionario continúa con el juicio y un político es asesinado"*. Una madre deja sola a su hija, quien aprovecha la circunstancia para dar muerte a su indeseado iiijo recién nacido""*. El marido abandona a su esposa, quien, cumpliendo las amenazas que previamente le había hecho a su cónyuge, da muerte a su comi'm hijo y posteriormente se suicida*'. Recuérdese también el tantas veces mencionado caso de quien al entregar su abrigo en la recepción de un teatro olvida dentro de él un revólver cargado, el cual es encontrado por uno de ios acomodadores del teatro, quien pensando que se encontraba descargado lo acciona y da muerte a un tercero*". El primer gran intento sistemático para solucionar esta clase de inconvenientes fue efectuado a comienzos de siglo en Alemania por FHANK, quien elaboró lo que él misnio denominó la teoría de la "proh ibición de regieso"*'^. Su idea era la de rechazar la ilimiLación de la responsabilidad penal, sobre el supuesto de que un garante no debe responder por todas las posibles afectacio-

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3. PROHIBICIÓN DE REGRESO

Durante mucho tiempo ha sido motivo de especial preocupación la proliferación de casos en los que conductas descuidadas de algunas personas abrenla posibilidad deque otros individuos aprovechen las circunstancias favorables creadas con la mencionada imprudencia para la dolosa comisión de hechos punibles. El factor de inquietutl propio de estas situaciones consiste en que posibilitar culposamente un hecho doloso no es punible, puesto que la figura misma de la participación supone la existencia de la voluntad delictuosa en el partícipe. El interrogante que se abre ante estos especiales casos es el de si existe la posibilidad de sancionar como autor de un delitt) culposo a quien con su conducta descuidada ha posibilitado la comisión de un deliU) doloso''^. lx)s ejemplos que pueden citarse para ilustrar la problemática son múltiples: el propietario de un inmueble que no ha recibido autorización policial debido a su proclividad a los incendios, es arrendado a unas personas que finalmento fallecen a consecuencia de un incendio dolosamente provocado en •" FiilscH prefiere hablar en estos casos de u n "riesgo general estadístico"; cfr. WoLFOANG FKISCH, Talbestandsniál.i¡ges..., cd. cit., pág. 402. "' Cfr. Woií-GANO I^Kiscii, Tulbeslandsmafiiges..., ed. cit., pág. 399. •* Cfr. CI.AUS KoxiN, Gallcis-Feslschrift, ud. cit., págs. 256 y 257. ™ Cfr, GüNTHiíR JAKOHS, Lehrbuch. ed. ciL., Hd. 7/65. " Cfr. Wou'GANO FRISCM, TathestanclsituilUges..., ed. cit., págs. 400 y 401. •"^Cfr. supraV-2-A-b-l. " Cfr. WoLKGANO NAUCKK, ZSlW 76 (19(il), ed. cit., pág. 410.

'* Un caso como esto fue y a juzgado por el Ti-ibunal Supremo del Reino Alemán, aun cuando en dicha oportunidad no pudo establecerse dentro del proceso si el incendio que se desencadenó en el inmueble irreglamentariamente construido se debió a un simple accidente o a la actuación dolosa de un tercero; cfr. RGSt 61-318. Para infonnación sobre la variante que a este caso se establece mediante la hipotética admisión de que el incendio fue dolosamente ocasionado, pueden confrontarse, por ejemplo, URO EBIÍRT, Jura 1979, ed. cit.. pág. 567; C u u s KOXIN, Tróndla-Festschrift, ed. cit., pág. 177. " Cfr. RGSt 64-370. ™ Cfr. GüNTiiKK JAKOBS, ZStW 89 (1977), ed. cit., pág. 4. " Cfr. GüNTHER JAKOHS, ZStW89 (1977), ed. cit., págs. 3 y 4. ™ Cfr. GüNTiiEK JAKOBS, ZStW 89 (1977), ed. cit., pág. 3. ™ Cfr. RGSt 64-316. *> Cfr. BGHSt 7-268. "'Cfr. RGSt 34-91. "^ Sobre los orígenes de la prohibición de regreso, cfr. HiiuBi!KTT«fiNi)ui£, StGB, ed. cit., Vor § 13 Rd. 18b.

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REALIZACIÓN DE RIESGOS

nep que pueda sufrir el bien jurídico que le lia pido encomendado'"; con la teoría de la prohibición de regreso, se intentó entonces caracterizar una inten-upción de la relación de imputación*^', exonerando de responsabilidad a quien posibilita la ejecución del hecho delictivo, equiparando así el comportamiento de esa persona con el de tiuieti despliega ima conducta socialmente adecuada*^\ A continuación exatiiinaremos la evolución que esa teoría de la prohibición de renteso ha tenido, desde su original formulación hasta sus mas recientes aplicaciones. A. Concepción histárica Inicialmente nos ocuparemos de la exposición y ajitilisis crítico de las primeras fundamentacionesqueseemplearoi) pora justificar laexistencia de laprolúbición deregreso. Son de destacar eneslaprimeraépoca de desarrollo de la mencionada teoría, su ei iraizamientocon las teorías causales imperantes a finales del siglo pasado, los intentos de edificar la prohibición de regi-eso sobre juicios de previsibilldad y dominabilidnd, así como los intentos de apoyar la teoría sobre el principio de impunidad de la participación culposa. a)Interrupción del nexo cniuíal. En una et apa del desan-ollo de la ciencia penal, en la que la teoría de la equivalencia de las condiciones servía como sólido fundamento para la cdificaciónde los juicios de responsabilidad, existía ya la preocupación por aiiuellos casos en los cuales la conducta descuidada de alguien servía tan solo para posibilitar que un tercero o la propia víctima desarrollaran una conducta que dolosa o culposamente desplegada originara la aíectación de un bien j urídico. La solución que parecía estar más acorde con ese momento h i s t<)rico era I a de afirm ar que 1 a intervención posterior, dolosa o culposa, de un tercero o do la vícthna, suponía en realidad la aparición de una nueva cadena causal, por manera que el anterior curso causal debería considerarse inteiTumpido'"". Con fvmdamento en ello podría entonces afiniiarse la interrupción de la causalidad y en consecuencia laÜTesponsabilidad del primer autor, en el caso de que este hubiera causado una lesión aun esclavo, quien habiendo sido trasladado a un centro de asisi encia médica fallece a consecuencia del derrumbe del techo de la habitación en la que estaba siendo atendido de sus dolencias**'. Delamismamanera, se negaría laresponsabilidad del primer autor con base en la inten-upción del nexo causal, en el caso del camión sin las luces de '^ Cfr. HEINZ BINDOKAT. JZ ¡986, ed. cit., pág. 424.

*• Cfr. HAIÍRO OTK), Gnmdkurs..., ed. cit., prig. 73, para quien la prohibición de regreso no es más que una denominación adicional para designar la interrupción de la relación de imputación. ^ Cfr. GüNiiiER JAKOUS, Le/irbuc/i, ed. cit,, Rd. 7/4b. *"' En favor do una interrupción del nexo causnl, cfr. LUDWIG VON BAR, üie Lehre..., ed, cit,, págs. 65 y 66; ALRIN ESER, Strafrecht

I, ed. cit,, pág, 52.

" Cfr. LuDwio VON BAR, DÍP Lehre..., ed. cit,, pág. 143, quien considera que la conducta mediante la cual se causaron las heridas al e.sclavo, es una condición pero no una causa de su muerte, evocando así la distinción que entre causas y condiciones fue frecuente entre los partidarios de la teoría de la equivalencia de las condiciones.

PARTICUI^RIDAUES

321

posición traseras; como se recordará, im vehículo de carga transitaba de noche por ima autopista alemana sin llevar en funcionamiento las luces rojas traseras (lue reglamentariamente s-ir^'en para d'nnnrcar su posición; el vehíciilo fue sobre|)asado por una patrulla de la policía, y detenido sobre la berma derecha do la vía. Mientras imo de los agentes colocaba en la parte posterior del camión ima lámpara de prev"»i<'ión, su compañero multaba al conductor del vehículo. Posteriormente, el infractor fue conminado a avanzar, escoltado por la patrulla de policía, hasl a la próxima esl ación de servicio, en donde debería pennanecer hasta tanto el daño hubiera sido reparado. Antes de que la. caravatí.-i so hubiera puesto en marcha, uno de los agentas de policía retiró la lámpara d" prevención, instante en el cual un camión que se aproximaba al lugar, colisionó contra el vehículo que había sido detenido por la policía. La colisión, en la cual resultó muerto el pasajero del segundo camión, se debió a que su conductor observó tan solo una luz roja, y asumió que se trataba de una motc'cirleta reglamentariamente detenida al ladode la autopista y cuando logró observar la silueta del camión, ya era demasiado tarde para evitar la colisit'm'". Pues bien, en este caso se afirmaría que la muerte del pasajero no le es imputable al conductor del camión que no portaba la luz roja de posición trasera, porque la conducta del policía, al retirar anticipadamente la lámpara de pievención, constituyó el surgimiento de una nueva cadena causal que interrumpió el curso causal que hasta entonces se desarrollaba^*. Kn contra de una supuesta intenupción de las cadenas causales, debe señalarse que desde el punto de vista físico, la causalidad existe o no existe, sin que sea jiosible concebir entre un antecedente y un constícuente ima cadena causal intemimpida. Si ese antea'dente no condujo hasta la producción de determinado resultado, simplemente no existió relación de causalidad, siendo ilógico sostener que la hubo pero se vio interrumpida. Dicho de otra manera, I arelación de causalidad supone necesariamente un vínculo entre dos (o máp) fenómenos, en virtud del cual la presencia de uno de ellos conduce a la existencia del otro; por consiguiente, si una de dichas manifestaciones no lleva a la jiroduccióii de la otra, simplemenlo no podrá hablarse de la existencia de una relación causal, sin que sea dable decir que, pese a no haber un ligamen entre los dos fenómenos, existió una relación de causalidad pero inten-umpida*^'. "" Fnra información completa sobre este caso, con la correspondiente determinación de la Suprema Corle de Justicia alemana, cfr. BGHSt 4-360. "^ l'or la solución de este caso con ayuda de una prohibición de regreso fundamentada en la inten upción del nexo causal, se pronuncia AIJIIN IÍSER, Stmfrcclit I, ed, cit,, pág. 50, ^ l.!i doctrina mayoritaria rechaza en la actualidad una prohibición de regreso edificada sobre la supuesta intcrnipc ion de los nexos cnusalos. Así, por ejemplo, cfr, JüRr.iíN BAUMANN, Lchrbuch, ed, cit., págs. 222 y 223; HKINZ BINIVIKAT, JZ 1986, ed. cit.,

pág.423;HERMANNBl.Kl,Síudiefií)Uch,cd.cit,,págs. 79y80;voNBuRi, UeberCausalitíit..., ed. cit., pág. 75, por lo menos en los casos de culpa do In víctima; MANERRII BuRnsTAi.i.ER, Das Fahrhisaigkcitsdelikt...,

ed, cit., pág. 117; MIREN TXUCORCOY BIDASOI/), El delito. ., ed

cit., pág. 531; Uixi EHERT, Jura

Kausalital...,

1979, ed. cit., págs, 567 y 570; KARI, ENOI.SCH, Die

ed. cit., pág. 38; REINMAHH FRANK, StGli, ed. cit., pág, 15, quien, contrario

_ ^

322

UliALIZAClÚN DU lUESGOS

PARTICULARIDADES

Por ello mismo, en el ejemplo de quien ei i forma descuidada olvida dunli-o del abrigo que deja en el giiardaiTopa del teatro, u n ai-ma de fuego que us posteriormente enconti-ada por un empleado del tealit), quien creyendo que se ü-ataba de un arma descargada la acciona sobre u n compañero suyo ocasionándole la muélate'*', debe afirmarse categóricamente, que la i;onducta imprudenl-e del dueño del abrigo es, sin lugar a dudas, causa do la m u e r t e producida por el acomodadpr del teatro'^. De la misma muñera, el conductor del camión que m a r c h a ain la luz roja trasera, es causa de la m u e r t e del pasajero que pereció en la r e l a t a d a colisión*', y el dueño del a p a r t a m e n t o propenso a incendiarse, que sin autorización policial lo edifica y a m e n d a , es causa de la m u e r t e de los ocupantes d u r a n t e u n incendio estallado en la vivieiu la'". Y, p a r a citar solo dos ejemplos más, la conducta de la amanto que propoii iona a s u amigo una sustancia vonenosa, la cual es aprovechada poi- estü para d a r m u e r t e a su mujur*'", debe ser t«nida como causa del iullccimient^) dü la víctima'*, así como quion causa

a lü que suele afinnarse, se pronunció contra la interrupción de los nexos causults, afirmando que la proiiibición du reiíroso funcionu dentro de una misma chilena causal; WoiWiANO FKISCH, TalbesL-imismápigcs..., ed. ciL, pág. 234, para quien no su trata de un problema causal, sino de creación de riesgos desaprobados; ENRIQUE GIMHI;I(NAT OUDUIII, Delitos..., ed. cit., pág. 94, aun cuando refiriéndo.se al tema solo en el análisis del problema de la relación de causa-lidad y nu respecto de la prohibición de regreso; Gü^fllllin.IAKOlls, lAihrbuch, ed. cit., Rd. 24/14; HANS-HKINUICH JIÍSCIIBCK, lAíhrbuch, ed. cit., pág. 252; DIIÍTI:K

KioN,t/uSi967, ed. cit, pág. 499; KAKI.LACKNKR, SlCxD, ed. cit., vor § 13, III, 1, c, aa;Tiii:i)mii< LuNCKNiiH, Sclionke/Schróíier..., ed. cit., Vorbem. 13 ÍVn; DIÜGOMANUBI.LUZI'IN I'KNA, "I.a pretendida interrupción del nexo causal", en Iki nicho penal de la circulación, Uaicelona, Bosch, Casa Editorial, 1985, pág. 28; MAÍTHIA.S MADKICH, Das allgemeine..., ed. cit., pág. 102; MART.AKITA MAKTINUZ E.SCAMII.IA, La impuUuión..., ed. cit., pág. 348; MAUuAciv^Ziir,

Strafrechl..., ed. cit., § 18IV/63, pág. 252; SANTÍACD Mrn E\JIG, Derec/io..., ed. cit., pág. 187; W01J.1GANG NAUCKH, ZStW 76 (1964). ed. cit,, págs. 411 y 412; CIAUS ROXIN, TroiidleFestschrift, ed. cit., pág. 177; CIAUS IÍ-IXIN, l^hrhuch, ed. cit., § 11/24 y § 11A)7, págs. 225, 226 y 252; HANS-JOACHIM RUIXÍI.HII, SK, ed. cit., Hn. 48, 49 vor § 1; EI.I.IÍN Scui.(ji:iirnH, JuS

1976, ed. cit., págs. 378 y 379; EHIÍKIIAKI) ScHMmiiAbsKK, Studienbuch,

ed. cit., Ud. fV73, pág.

UX); EBBKHAHI) ScHMiDHAUsnH, lAihrbuch, ed. cit., § ^ 3 , pág. 234; FHIHI)U1CII-CHUI.STIAN

ScHiíoEDER, LK, ed. cit., Rd. 184, pág. 84; HEKIUHHTSCHUMANN, Strafrechtliches..., ed. cit., pág. 4, para quien no se trata de un problema causal; BHRND SCHÜNKMANN, J.4 1975, ed. cit., pág. 718, quien destaca que se trata de una tesis que en la actualidad es defendida solo en forma aislada; JUSÚSMARIA SILVA SANCIIHZ, Limite^..., ed. cit., pág 1042; Jiisiis MARIA SILVA

323

leves heridas a quien después perece solamente por negarse a recibir u n t r a t a m i e n t o médico^ o por descuidar s u s lesiones"", es causa de esa muerte**. E n todos estos casos, de lo tínico que puede eventualmente hablarse es de la coexistencia de vai-ias cadenas causales'™, pero nunca de su interrupción. EiT efecto, sabemos que de acueixio con la tefjría de la equivalencia de las condiciones u n resultado se produce usualmenlA; por la confluencia de multiplicidad de causas, todas las cuales cor • ibuyen en igual forma —desde el punto de vista tísico— a la producción de dicho resultado. Por ello sería factible sostener que cada u n a de esas causas, aisladamente coiisiderada, puede provenir de cadenas causales diversas, que confluyen pai-a la producción de u n resultado, con lo cual se presenta el fenómeno inverso al de la pretendida interrupción de la caxisuliilud. E n síntesis, el pretendido fundamento de la prohibición de regrosó sobiu una supuesta iateri-upcion de la causalidad, es u n a tesis claramente incompatible con la equivalencia de las condiciones"", a pai-tir de la cual quiso ser desarrollada"'''^. b) PrevisibiliduLl. El empleo d e l a p r e v i s i b i l i d a d como f u n d a m e n t o de la prohibición de xegreso fue a m p l i a m e n t e difundido por la a n t i g u a j u r i s p r u d e n c i a del T r i b u n a l S u p r e m o del Reino A l e m á n ' ° ^ conformando u n a l a r g a tradición que a ú n hoy conserva la S u p r e m a Corte de J u s t i c i a a l e m a n a " ^ . Pero n o solo d e n t r o de la j u r i s p r u d e n c i a de dicho país h a t o m a d o fuerza el recurso a la previsibilidad como m e c a n i s m o p a r a resolver los problemas a que se ve abocada la pi-ohibición de regreso, sino que e n la actualidad son muchos los a u t o r e s q u e se inclinan e n favor de la utilización de la previsibilidad'"". E s t a tesis tuvo su origen p r o b a b l e m e n t e e n la m i s m a teoría de la c a u s a l i d a d adecuada, puesto que al oponei-se ella a la e n o r m e a m p l i t u d de la equivalencia de las condiciones, p r e t e n d í a f u n d a m e n t a r la responsabilidad sobre el concepto de previsibilidad. Por "'Cfr. RGSt22-174. ^ Cfr. RGSt 6-250. *'' Cfr, JünfiEN BAUMANN, lAihrbuch, ed. cit., pág. 223; HANS-JOACHIM RurxJLPHi, SK, ed.

cit., Rn. 48Vor§l. "» Cfr. HANS WAUIER, SchwZStU 93 (1977), ed. cit., pág. 136.

"" Sobre In incompatiliiliduJ de la intenupción do nexos causales con la teoría de la

SANCHKZ, Sobre la relevancia..., ed. cit., pág 680; ÁNfini.ToKlo IJÓHIÍZ, Fin de protección..., ed. cit., págs, 393y 394; Af^oEi.ToK(oLrti'EZ,Si¿'/ii7;c(jdi)íi...,ed. cit., pág, 718; SUSANNI¡\VALTIII:IÍ,

equivalencia de las cundiciones, cfr. JUIU;EN BAUMANN, Lcnrhuclí, ed. cit., págs. 222 y 223;

Kinenverantwortlichkeit...,

ed. cit., Vorbem. 1310^7; SANiiAnoMiuPuiü, Derecho...,eá. cit,, pág. 187; WOIJ-ÜANG NAUCKE,

ed. cit., pág. 72; HANS WEZEL, Lehrbuch,

ed. cit., pág. 44;

Joi "'Cfr. RGSt 34-91. ™ Cfr. ELLKN SCHLÜCHTER, JUS 1976, ed. cit., pág. 378.

'«Cfr. BGHSt4-360. "^ Cfr, ElJjíN ScnLüci.rEH,JuSí976,ed. cit, pág. 379.Eneste caso, el propio Tiibunal Supremo del Reino alemán admitió la exiatoncia de la relación causal; cfr. liGSl 61-318, » Cfr. RGSt 64-370. ** Cfr. Eu.iiN SciiLüciiTUR, JuS 1976, ed. cit., pág. 379. También en este caso el IVibunal Superior del Reino alemán admitió expresamente la existencia de la relación causal; cfr. RGSt 64-371.

HERMANNBljij,Saídii;ní)uc/i,ed. cit.,págs. 79y80;'n(EOiHjuI.i;NCKNER,Sc/i¿>i/¿e/Schroder..., 2Síir76fi964),ed.cit.,pág3.411y412;Cij\u3RoxiN,Tyó;id/£i-Fesísc/iri7í,ed.cit,,pág, 177. "*' JAKOBS sostiene que la expresión "interrupción del nexo causal" puede ser interpretada como una metáfora, que serviría para indicar que al derecho penal no le interesa toda causa en el sentido de la equivalencia de las condiciones. Cfr. GÜNIHBR JAKOBS, ZStW 89 (1977), ed. cit., págs. 5 y 6. "" Cfr. WoijíGANü FHISCU, TatbestandsmaPitíes..., ed. cit., pág. 231. ' " Cfr. PETEK CIÍAMÜH, Schonke/Schróder..., ed. cit., § 15/178.

"" Por eso afirma FRISCH que en la actualidad puede considerarse como opinión mayoritaria en Alemania el empleo de la previsibilidad como fundamento de la prohibición de regreso; cfr. WOUXÍANÜ KUISCH, Tatbestandsmá/iiges..., ed. cit., pág. 233.

I

R?;AI,IZACIÓN DE RIESGOS

PAirrifUI .ARIDADES

eso, para los enemigos de la equivalencia de las condiciones como teoría fundamentadora de la responsabilidad penal, no era ya indispensable mantener xma prolúbición de regreso edificada sobre la interrupción de nexos causales, sino que admitiendo la validez genérica de aquella t«oría causal, pretendían limitarla eficazmente con el empleo de la pi-evisibilidad, que podía entonces ser empleada tanto como base de una teoría de la causalidad adecuada, como para construir sobre ella la prohibición de regreso. Por consiguiente, resulta correcto afirmar que ya desde la época en que la teoría de la causalidad adecuada pretendía imponerse en el ámbito del derecho penal, se analizó el problema de la prohibición de regreso como un caso en que la imputación debería negarse en vista de la inadecuación de la conducta'*. Como se recordará, la causalidad adecuada trabajaba fundamentalmente con el criterio de la previsibilidad, en forma tal que cuando negaba la responsabilidad de una persona con base en la inadecuación de su conducta para producir el resultado penalmente relevante, en el fondo estaba excluyendo la imputación por falta de previsibilidad. Mediante la aplicación de este mecanismo, los partidarios de la teoría de la causalidad adecuada propugnaban por imputar un homicidio culposo, a quien en forma descuidada abandonaba un amia que otra persona podía tomar para eliminar dolosa o culposamente a un tercero. Asimismo se defendía la imputación de un homicidio culposo en el caso del cazador que llegando a una taberna deja su rifle sobre una mesa, a pesar de que dentro del establecimiento se desarrolla una acalorada pelea entre dos parroquianos, uno de los cuales decide finalmente tomar el arma abandonada y dar muerte a BU rival. En ambos casos —sostienen los partidarios déla causalidad adecuada— las conductas descuidadas de quienes abandonan sus annas constituyen comportamientos adecuados para la producción del resultadofinalmente producido, vale decir, ellos deben responder como autores de homicidio culposo en cuanto el resultado era previsible"". Pero no solo quienes se muestran partidarios de la teoí ía de la causalidad adecuada defienden la previsibilidad como fundamento de la prohibición de regreso. Algunos recurren a la experiencia general de la vida'"", que si bien no puede considerarse necesariamente como un derivado de la causalidad adeaiada, sí constituye uno de los mecanismos tradicionalmente empleados para la determinación de la previsibilidad junto a la criticada figura del hombre prudente. Mediante un análisis de lo que la experiencia general de la vida nos indica, se afirma por parte de algunos autores que un homicidio consumado debe serle imputado a quien habiendo disparado contra su enemigo solo logra causarle unas heridas, que al ser equivocadamente tratadas por los médicos le ocasionan la ntucite. En casos como este —sostienen los defensores de la previsibilidad—, la experiencia general de la vida nos indica que

con errores medianos o leves de los médicos se delxj contar, por manera que la muerte de) herido debe serle imputada al primer autor"^. La tínica forma en que este eludiría la responsabilidad penal, seiía la demostración dentro del proceso de que los errores en que incurrieron los médicos puedan ser considoMidos como graves, pues en esos casos, afirman los partidarios de esta tesis, IfíVfíperiencia general de la vida nos enseña que con semejante clase de errores no se debe contar. En síntx^sis, quienes edifican la teoría de prohibición de regreso sobre el concepto de la previsibilidad, excluyen la imputación en todos aquellos casos en los cuales la imprudente conduct a del primer autor posibilita la intervención arbitraria de un tercero que aprovecha la oportunidad para cometer un delito dolosf), puesto que esa conducta irregular del tercero resulta imprevisible"". Y con base ensimilares argí mientes, se restjl vería el caso del visitante del teatro, que dejó su abrigo en el guardarropa del establecimiento, pero olvidando dentro de él un arma de fuego cargada, actuación con la que posibi I i tó que un acomodador del teatro, convencido de que el arma se encontraba descargada, la accionai-a en broma contra uno de sus compañeros ocasionándole la muerte'". En este caso, la aplicación de la teoría de la previsibilidad conduciría a la condenadel espectador que olvidó el arma dentro de su abrigo, puestf) que para él era perfectamen t n previsible que alguien encontrara el arma y la accionara causándole lesiones o la muerte a un tercero"^. Consideramos que el criterio déla previsibi lid ad objetiva no es adecuado para fundamentar la llamada proliibición de regreso'", como tampoco lo es pora poder determinar cuándo vm riesgo jurídicamente desaprobado se realiza en el resultado penalmente relevante. Sobre los inconvenientes que la provisibilidad acarrea consigo, tuvimos ya ocasión de pronunciamos ampliamente en otro lugar de esta obra, y allí nos remitimos en esta oportunidad''"'. Baste aquí con reiterar, que la previsibilidad, como la teoría de la causalidad adecuada, han sufrido permanenU;? críticas debido a la imprecisión que aca-

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"" Cfr. WourGANG NAUCKH, ZStW 76 (1964), ed. cit., prig. 422. "" Cfr. KAI!L ENGISCH, Die Kausalitot...,

"* Cfr. JoHANNis WussKiá, I^hrbuch,

ed. cit., págs. 80 y 8 1 .

ed. cit., pñg. .''lO.

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"»Cfr. r3uRKHAHi) JAHNKE, LK. ed. cit., Rd. 9,pág. 18; MARROOío,NJW1980,ed. cit., pág. 419; RniíuMARD SCHMIDHAUSBR, Studicnbuch, ed. cit., IW. !y72, pág. 100. " " Cfr. UDOEBKRT, J u r a 1979, ed. cit., pág. 570; BURKHARD JÁHNKE, LK, ed. cit., Rd. 9 pág. 18; MARGARITA MARTINE7, ESCAMR.IA, La imputación.., ed. cit., págs. 333, 340 (al

ocuparse do los casos en que se presenta una conducta posterior errada de la propia víctima), 351. ' " Información sobre este caso, juzgado por el lYibunal Supremo del Reino alemán, puede encontrarse en RGSt 34-91. ' " Cfr. ALBÍN ESRR, Strafrecht

II, ed. cit. pág. 33.

' " En contra de la previsibilidad como fundamento de la prohibición de regreso, cfr 'l'iiRoixiR L.KNCKNRR, Schonke/Schróder..., ed. cit., Vorbem. 13 f^'lOl, quien resuelve todos los cosos pioblemáticos sin necesidad de recurrir a la previsibilidad objetiva; WOIPCANG NAUCKR, ZSt \V 76 (1964), ed. cit., págs. 422 y 423, para quien la previsibilidad no constituye una fundnmentación dogmática de la prohibición de regre.so, sino tan solo la traducción al lenguaje del dogma causal, de resultados político criminales; HARRO Onxj, NJW 1980, ed. cit., pág. 419. '" Cfr. supm VIII-3-B.

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PARTICULARIDADES

ítEALIZACIÓN DE KIESGOS

irean consigo. No debe olvidarse, por lo demás, que desde el punto de vista estadístico son muchos los resultados nocivos que pueden considerarse como previsibles y sin embargo resultaría absurdo tomar esa previsibilidad como fundamento de una responsabilidad penal. Piénsese, por ejemplo en que desde el punto de vista estadístico son previsibles los fatales accidentes que producen los vehículos automotores, los trenes, los aviones y las naves, y siíi embargo nadie osaría manifestar que debido a la previsibilidad de los resultados fatales, los constructoi-es de dichos artefactos deben responder necesariamente como autores de homicidio o lesiones personales culposas. c) Participación impune. En otro intento por dotar de un sólido fundamento a la prohibición de regreso, anotó I''Iosibilitación de un hecho delictivo intencional no es punible como autoría sino como simple participación. En consecuencia, se concluyó, también dentro de los delitos culposos debe considerai-se que la posibilitación de im delito doloso no da 1 ugar a una autoría sino tan solo a una par ticipación; pero, como legalmonte la participación culposa en delitos dolosos no está expresamenle sancionada, entonces se trata de conductas que deben quedar impunes. Con este complejo razonamiento, se arribó finalmente a la conclusión de que aquellos casos comprendidos por la denominada prohibición de regreso deberían ser resueltos en el sentido de no imputar el resultado a quien imprudentemente posibilitó la comisión del delito, sobre el supuesto de que la participación culposa en delitos dolosos es impune"^. Hec. )giendo la opinión mayoritaria de "° Cfr. REINHARD FHANK, StOB, ed. cit., pág. 14.

"* Cfr. KARLENGISCH, DieKausnlitát..., ed. cit., pág. 82. NAUCKB señala inicialmente que el criterio de la participación impune es corréelo, aun cuando insuficiente; a su modo Ju ver, so debo reconocer la impunidad do quien poailiilita la producción de un delito doloao, solo que sin necesidad de distinguir entre el carácter de autor o participe de qii ien da lugar a la actuación delictiva, puesto que legalmente el delito culposo se configura con el sulo hecho de que alguien ocasione en forma imprudente un resultado penalmente relevante, sin que dentro de él sea posible diferenciar enlie autores y partícipes; cfr. Woij'XiANn NAUCKH, ZStW 76 (196í), ed. cit., pág. 4;i9; se inclina también por la impunidad de la

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la época, el código prusiano de 1851 se ocupaba de la prohibición de regreso bajo el título de la participación culposa, tratándola como una forma impune de actuación"'. Esta argumentación parte del equivocado supuesto de que dentro del delito culposo es dogmáticamente posible una distinción entre autoría y participación, cuando en verdad se trata de una diferenciación concebida exclusivamente para los delitos dolosos. En el injusto culposo, basta la causación imprudente de un resultado para configm-ar el hecho pimible, sin necesidad de distinguir entre autores y partícipes. A partir de esta evidente afirmación, debe rechazarselapretensión de fundamentar la prohibición de regreso sobre la impunidad de la participación culposa, puesto que la distinción que entre autoría y participación se hace dentro del delito doloso no puede ser válidamente trasladada al campo del injusto culposo"". Y despojada esta tesis de la inaceptable difoieuciación entre autores y i)artícipes que dentro de delito culposo pretende hacer valer, queda ella sin ningiin argiunento válido para negar que quien posibil i ta en fonna i mprudente la comisión de un delito doloso puede ser penalmente sancionado como autor de un delito culposo"*. Justamente el Tribunal Supr-emo del Reino alemán, al ocuparse del caso de la amante que le proporcionó un veneno a su amigo, conel cual este dio muerte a su cónyuge, condenó a la mujer como autora da un delito culposo de homicidio'^°, evitando así entrar en la artificial discusión sobre la impunidad de una inadmisible participación culposa. De otra parte, hemos ya señalado en varias oportunidades que dentro de una teoría de la imputación objetiva no hay lugar para el análisis de los fenómenos internos propios del individuo, de manera tal que los aspectos relacionados con el dolo y la culpa solo deben ser objeto de análisis dentro de lo que hemos dado en denominar vina teoría de la imputación subjetiva. Esto sigiiifica que siendo la prohibición de regreso una particularidad de la impuparticipación culposa como fundamento de la no responsabilidad en los casos de prohibición de regreso, DIEGO MANUÜI. LU/.ÓN FIÍÑA, Concurnincia..., ed. cit., págs. 79 y 80; Dinco MANUEL I-UZÓN PUNA, Autonh...,

ed. cit., págs. 92, 102; DIEGO MANUUI, LUZÓN PEÑA, La

determinación..., ed. cit., págs. 212 a 216, quien considera que así debe resolverse el conocido "caso Vinader" de la j urisprudencia española (a finales de 1979, un periodista de apellido Vinader publicó en una revista española de alta circulación los nombres, datos y fotografías de dos extremistas de ultraderechu. i .. r.cií:nándolos como autores de varios delitos cometidos contra la banda terrorista ETA; algunos días después de la publicación, miemliros desconocidos de lu fíT.A asesinaron a los dos sujetos mencionados por el periodista, quien fue condenado por el Tribunal Supremo español como autor de un delito de imprudencia con resultado do muerto). ' " Cfr. WoiTOANO NAUCKIÍ, ZSlW 76 (1961), ed. cit., pág. 433. "" Cfr. Ci.AUs K.ixLN, Güilas b'uiitüclirift, ed. cit., págs. 244 y 245; CI.AUS ROXIN, Tróndla-Feólucluifl, ed. cit.,.paga. 178 y 183; 1 UNS-JOACHIMUUDOI.MII, SK, ed. cit., Rn. 72 vor § 1. "" Cfr. Wou-GANü MAUCKIÍ, ZStW 76 (1964). ed. cit., pág. 432. "»'Cfr. RGSt 64-370.

REALIZACIÓN DE RIESGOS

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tación objetiva, los casos problemáticos que ella representa deben ser resueltos con absoluta prescindencia del aspecto subjetivo de los individvios que hayan tomado parteen los hechos investigados'^'. En otras palabras, dentro del juicio de imputación objetiva interesa tan solo determinar si alguien generó con su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado, y si ese riesgo se realizó en el resultado penalmente relevante, sin que tenga importancia4eterminar si esa conducta generadora del riesgo desaprobado fue desplegada en forma dolosa o culposa'^. d)Dominabilidad. Con base en el concepto de conducibilidad del suceso, propone OTTO fundamentar la prohibición de regreso, afirmando que la conducibilidad de im suceso encuenti-a su límite donde personas que conocen la situación peligrosa excluyen al primer autor del dominio del hecho, o crean con su actuación un nuevo peligro para la víctima''^'. El autor ejemplifica la situación con el caso del dueño rio una taberna que suministra a un cliente grandes cantidades de bebida alcohólica, de tal iiiannra que este, una vez alcanzado un notable grado de ebriedad, decide colocarse al volante de su autxDmóvil, y a causa de su evidente incapacidad para dominar el vehículo atrepella a ima persona'^. En este ejemplo —sostiene Orro— el dueño de la taberna no responde penalmente por las lesiones que el peatón haya sufrido, en cuanto no era él quien estaba en capacidad de conducir el suceso, sino el cliente que en estado de ebriedad guía su automóvil"-'''. De la misma manera, cuando el primer autor causa una lesión que sol^i lleva a la ¡riuertc de la víctima debido a que el médico encargado de su atención incurre en un error grave, solo al galeno le será imputable la comisión de un delito consumado de homicidio, debido a que el autor de las primeifis lesiones no estaba en condiciones de conducir el suceso'^^. ™ El manejo déla prohibición do regreso fundnmontadn en l i impuni(lp.d do In pnrticipaoión culposa, os decir, toninndo en considornrión o) n'^poclo subjetivo del autor, llovn n LuzóN PEÑA n negar y afirmar alternativamente la condición do autor en el ya citado "caso Viñador", dependiendo de la existencia de dolo o culpa por parte del periodista; cfr. Dtríc.o MANI'IÍI,T.U7/)N PKÑA, La dpierminncióu..., rú. cit., págs. 215 y 216, Con esta tesis so recoge la tendencia ya criticada por nosotros {aiipra lU-3 y IV-2) de tomar en considToción el dolo o la culpa para dotorminar "i hay o no creación de un riesgo desaprobado. Esdecir, se desemboca en un razonniriioii I o circulo'en el que se condiciona la existencia de la imputación objetiva a la presencia de una imputación subjetiva, que a su vez no tiene razón de ser sin una previa imputación objetiva, salvo que quiera hablarse de conductas "dolosas" o "culposas" realizadas por quien no es "autor" para el derecho penal (cfr. supra IV-3 y IV-2). "^ En una dirección similar se pronuncian JAKOHS y NAI'OKIÍ; cfr. GüNniiíu.lAKoiis, ZSt\V89 {1977), ed. cit., pág. 7. Woi.KOANn NAUCKR, ZStW 76 (1964), ed. cit., pág. 434. "^''Cfr. H\íu
HARÜO OTTO, JUS

iflZ-í ed. cit., pág.

709.

PARTICUIJVRIDADES

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Tampoco existiría la dominabilidad del hecho en el caso de la amante que proporciona a su amigo el veneno con el cual este finalmente da muerte a su esposa'^', ni en todos aquellos eventos en los cuales el resultado finalmente acaecido es consecuencia de una conducta desapi-obada de la propia víctima'^. En estos casos, quienes participan de este criterio doctrinal soslit,\'pn que el primer autor no es capaz de dominar el suceso por él desencadenado, en virtud de la intervención consciente de un tercero o de la propia víctima, quienes serán las únicas personas responsables por el resultado finalmente producido. Por el contrario, los partidarios de esta tesis afirman que cuando el segiuido autor no es consciente de la existencia del peligro, bien sea debido a su estado de incapacidad o a las maniobras engañosas del primer actuador, este último será quien conduzca el suceso y por ello a él le debe ser objetivamente imputable el resultado finalmente producido. De esta forma habría do, procederse, por ejemplo, cuando el padre, durante una fuerte tormenta, envía a su pequeño hijo sobre una elevada colina en la que frecuentemente caen rayos, a consecuencia de lo cual el pequeño es fulminado por una descarga eléctrica; en estos casos, quienes fundamentan la prohibición de regreso en la conducibilidad del hecho, imputarán la nmerte del menor a su padre, puesto que el pequeño no estaba en condiciones de comprender el peligro y por ello solo su progenitor conservaba la conducibilidad del suceso'^. Los conceptos de dominabilidad o conducibilidad del suceso son, sin embíit go, demasiado imprecisos como para fundamentar sobre ellos una teoría de la prohibición de regreso'^'. Nótese cómo el propio Orm señala que cuando el médico encargado de atender a la víctima de un accidente de tránsito cómelo un eiTor grave en el tratamiento, que provoca el fallecimiento del herido, el primer autornodeberesponder}X)tnohaberestadoencapacidadde conducir el suceso; pero el mismo Qnxi señal'» a continuación, que si el error cometido por el médico puede ser considerado como leve, entonces el primer autor debe responder poi- la muerte de la víctima'^'. Independientemente de si la solución finnl es o no en sí misma correcta, lo que imparta destacar aquí es que una vez que el médico se hace cargo del tratamient/) del herido, el suceso deja de sor dominable o conducible por el primer autor, quien debe 1 imitarse tan solo a aguardar kis resultados do la intervención médica, por manera que la condu'ibilidaddel hecho no puede depender de si el etror cometido por el médico puí'de ser catalogado como leve o gia\c, ramo eciuivocadamente lo insinúa Qnixt. ' " En esto sentido se pronuncia NAC-KK, aludiendo a un caso juzgado por el Tribunal Suprcmodol Reino Alemán (HGSt64-370). Cfr. VVoi.R;AN<:NAUCKr:,Z.fMV76rí 964;, ed. cit., págs. 428 y 429. ™ Cfr. MicHAEL KAHLO, Das Problem..., ed. cit., pág. 110. ™ Cfr. UARRO Orro, NJW1980, e
HARRO Orro, JuS

1974, ed. cit., pág. 709.

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REALIZACIÓN DE KIKSGOS

PAKTlCUIuARinADES

Ciertament« resulta innegable que la conducibilidad del suceso falta cuando sobreviene la conducta dolosa de un segundo actuador. Pero esa misma dominabilidad debe considerarse como inexistente en casos donde el segundo actuador se comporta de manera imprudente, y sin embargo en muchas de esas hipótesis se admitemayoritariamente la imputación objetiva del resultado al primer ¡lutor'*''. Recuérdese aquí el ya mencionado casQKlel visitante de un teatro, quien al dejar su abrigo en el guardarropa del establecimiento, olvidó dentro de él un revólver cargado; el arma fue encontrada posteriormente por im acomodador del teati-o, quien creyéndola descai-gada 1 a accionó en broma contra un compañero, ocasionándole la muerte"^. En este caso debe admitirse que con la intervención descuidada del acomodador del teatro, el visitante que olvidó dentro su abrigo el revólver no estaba ya en capacidad de dominar un suceso que en adeliuite se desan-oUó solo en manos del empleado del establecimiento. Sin embargo, se trata de un caso en que tradicionalmente, y con razón, se ha manifestado que no solo a quien acciona el arma le debe ser objetivamente imputable el resultado, sino que también el dueño del abrigo debe ser responsabilizado penalmente como autor de un homicidio culposo'*".

ción de regreso, no significan que esta teoría liay a desaparecido'^. Lo que en verdad ocurre, es que la mencionada figura ha recibido un nuevo tratamiento dentrodela dogmática penal. Ese veplanteamientodela prohibición deregi'eso ha significado en la práctica que la teoría adquiera una doble importancia, tanto dentro de la imputación objetiva como dentro del estudio de la autoría y la^participación. Aun cuando esta doble importancia de la prohibición de regreso es en la actualidad todavía discutible, no profundizaremos en su justificación, puesto que las limitaciones propias de este trabajónos imponen un análisis de la figura solo en el marco de una teoría de la imputación objetiva, prescindiendo de analizar en este lugar las connotaciones que dentro del tema de la autoría y la participación acarrea consigo. A nuestro modo de ver, la importancia de la prohibición de regreso dentro de la teoría de la imijulación olijetiva es limitada cumo figura autónoma, encuantosufunciünamientuestá determinadopüi-lüsprctiupucsk)sgonoralesque hemos venido desaiTollando, a saber, los de la creación deríesgosj uiu'dicamente desaprobados y su realización en los resultados penalmente relevantes. Siendo entonces una figura que dentro de la imputación objetiva carece de significación autónoma, considertimos conveniente analizai-la dentrx) de las particularidades de la realización de ríesgos, advirtióndo así, que esa prohibición de regreso puede ser aplicaila respecto de todas las modalidades delictivas, por constituir parte de una imputación objeti\'a entendida por nosotros como uno de los pilares de la teoría general del delito. Cabe advertir, sin embargo, que con el genérico nombre de prohibición de regreso se cobijan situaciones enlasquesueleser imprescindible analizar tantolacreación de riesgos jurídicamente desaprobados como su eventual realización enunresultadopenalmente relevante, por manera que su estudio hubiese podido también ser incluido dentro de las particulai-idadus de la creación de riesgos. I ^ que importa destacar es, simplemente, que todos los casos que dentro de ella suelen ser plan-

Incluso puedenaquírecordarsesituacionesenlasqueentrelaactuación imprudente del primer autor y el resultado finalmente producido no existe intervención posterior de una conducta humana, y a pesar de que el suceso hadejadodeserdominableporel primer autor, aeste debe serleobjetivamente imputable la lesión al bien jurídico. Ese sería el caso de quien en lorma imprudente lanza una cascara de banano sobro un andén, a consecuencia de lo cual un peatón resbala y sufre lesiones. En este caso puede afirmarse, sin lugar a dudas, que desde el momento en quu la cascara de banano se abandona en el andén, el autor de esta conducta pierde toda posibilidad de dominar el suceso y, sin embargo, debe admitirse que las heridas sufridas por el transeúnte le deben ser objetivamente imputables al autor de la primera acción, a título de lesiones peraonales culposas'^. B. La prohibición de regreso en la actualidad l.as considerables críticas que han recibido los ya mencionados intentos que sehan venido efectuando para otorgar un sólido fundamento ala prohibi"'' Cfr. W01.KOANG FKISCH, Tatbestandsmáfiígcs..., ed. cit., pág. 234, paru quien resulta incontrovertible que la causación de riesgos de realización indominiihles pueden constituir un motivo para la desaprobación de eaus conductas generadoras del peligro; HANS-JOACHIM RUI)OI.PHI, SK, ed. cit., Rn. 72 vor § 1, quien sostiene que puede haber casos de imputación tanto al primero como al segundo autor, porque la posibilidad do dominar un hecho ajeno cometido dolosamente, no está de antemano excluida; Cij^us ROXIN, Tróndle-Feslschrift, ed. cit., pág. 182. '^'Cfr. R G S t 3 4 9 1 . ' " Cfr. C M U S ROXIN, Tróndle-Feslschrift,

ed. cit., pág. 182.

™ Cfr. C u u s ROXIN, Ti-ondle-Festschrifi, ed. cit., pág. 182.

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' " ScHKóiiDUK considera por el contrario, que tanto la teoría de la intercepción del nexo causal como la de la prohibición de regreso han sido ya superadas; cfr. CHIÍISTIANPKIIÍDKICH SOMHOOÜH, ScHONiíu-SciiiióDUK..., ed. cit., Rd. 184, pág. 84. Aun cuando p a r a FKISCH la prohibición de regreso no es un problema de imputación objetiva del resultado, sino de determinación de la relevancia típica de la conducta, se trata t a n solo de una divergencia formal, en cuanto lo que el autordenomina "relevancia típica de la conducta" puede ser equiparado a la creación de riesgos jurídicamente desaprobados, mientras lo que él llama "imputación objetiva del resultado" corresponde a lo que usualmente se denomina la realización de riesgos. Sobre la pertenencia de la prohibición de regreso al estudiode la tipicidaddélas conductas, cfr. Woi.PfiANoFniscii,'/bíbestandsma/}íges...,ed. cit., págs. 61 y 62. De acuerdo con NAUCKK, la imputación objetiva es la única teoría que en los tiempos recientes h a lomado posición frente a la prohibición do regreso, y se constituye por ello en la única teoría que ofrece la posibilidad de discutir sobre prohibición de regreso; cfr. WOI.IOANC.NAUOKH.ZSÍH'76" (J964;,ed. c i t , pág. 424. Sobre la relévancia de la prohibición de regreso en el tema de la aiaUíría y participación, cfr. WOIJ^TÍANO FKISCH, Tatbcstandsmápiííes..., ed. cit., págs. 380 y sitfuientes; GÜNTHKK JAKOUS, I^hrbuch, ed. cit., Rd. 24/13 y ss. JAKOIIS, por ejemplo, señala expresamente que la prohibición de regreso funciona tanto respecto de delitos dolosos como culposos; cfr. GÜNTHKK JAKOUS, Uhrbuch, ed. cit,, Rd. 7/59, 24/21.

HRAMZACIÓN DE RIESGOS

PARTICIHJVRIDADES

teados, pueden sor perfectamente solucionnbles e n ojMida do una teoría de la iiiiputación objetiva como la que hemos dosfirroljadi) en esta obra. a) Fundamento. Rs evidente que no puede iK'í,'nrsc la existencia do una prohibición de regreso conminando con una sanci'tn penal a todo aquel que con su conducta posibilite la ejecución de un hecho delictivo, porque una prohibición de dicha nuiRnitud extendería en Tonna insoportable el mnWto de aplicación del derecho penal, y se constituirí;\ en una inaceptable limitante' para la libertad de actuación'"^. Pero si bien dicha aseveración resulta indudable, la detei-minación de cuál debe ser el fundament/O para no imponer sanciones a quier\ con su comportamiento da lugar a que otra persona ejecute un delite, resulta menos evidente. A partir de nuestra afinnnc'''n en el sentido de que la prohibición de regreso constituye tan solo uTia de Ins parti<'ularidadcs de la t«oría de la impiitación objetiva, su fundamento no puede sor diverso del de esta. Hemos dicho ya que el aporte fundamental para el desarrollo de una teoría do la imputación objetiva proviene de la antigua afinnación de HF.OKI., según la cual a nadie debe serle imputado nada que no pued a ser considerado como "su obra". También señalamos que el principio general de derecho que en mejor forma está en capacidad de delimitar aquello que puede ser considerado como "la obra" de un sujeto y lo que solo es producto del azar, es el principio de la autorresponsabilidad'^. Si el fundamento genérico de una teoría de la imputación objetiva es el de la autorresponsabilidad, debe admitirse igualmente que ese mismo principio debe servir como fundamento a la prohibición de regreso'*^ por constituir ella una de las manifestaciones de la imputación objetiva. No es ciei-to que al edificar la prohibición de regreso sobre el principio de autorresponsabilidad se este limitando la figura al caso de los incapaces'^", ya que una tal interpretación significaría entender la autorresponsabilidad en una forma demasiado restringida. Un correcto entendimiento del referido principio supone no solo que debe responder por sus actuaciones quien sea sicofísicamente apto para ello, sino además, significa que por determinadas

actuaciones solo se debe responder en cuanto dichos comportamientos puedan ser válidamente esperados del respectivo sujel«. Por eso hemos ya precisado que el principio de autorresponsabilidad os demasiado genérico como para servir de fundamento autónomo a la imputeción objetiva, y propusimos su desarrollo a través del análisis de vma sociedad en la que son determinanten las expectativas de comportamiento que de cada persona se tengan, y las eventuales defraudaciones que a dichas expectativas se produzcan''", I ..a presencia de esas expectati vas de comportamiento que se derivan de la existencia de diversos roles sociales, es lo que nos pennitió afirmar que desde el punto de vista jurídico todos tenemos posición de garantes por la evitación de determinados resultados nocivos'^^ A partir de este asei-to, puede en toncos afirmarse que una manifcst ación concreta del principio de autorresponsabilidad está dada por la existencia de las posiciones de garante, por manera (luo desde el punto de vista penal solo responderá por la lesión a un bien jurídico, quien teniendo la obligación legal de evitarla no lo hizo; en otras palabras, responde penalmente quien con su conducta ha defraudado las expectativas do comportamiento social que de él se tenían. Por consiguiente, si la existencia de una ixsición de gai-ante es lo que penTÚle edificar un juicio genérico de imputación objetiva, la pn\<íencia de esa misma posición de garante será lo que sii-va para fundamentar la píxiliibición de regreso'*', en cUEinto ella constibjye tíui solo una manifestación concreta de la imputación objetiva. Apoy atlo en dos ejemplos diversos, sostiene IloxiN que la posición de garante no basta para fundamentar In ¡'lohibiciónderegreso. A su juicio, el padre no responde penalmente cuando permite que entioras de la noche su hijo vaya solo hasta la casa de un amigo de colegio, circunstancias en las cuales es asaltado y maltratado en la calle; distinta sería la situación, continúa RoxiN, cuando el padre permite que su pequeña hija salga de noche por lugares en los cuales se ticnoconocimientodo querondaunperveri/ido sexual que ataca a las jóvenes que deambulan solitarias por las calles, pues bajo esas circunstancias el padre debe respondei- penalmente en el evento de que su hija

'"Cfr. Woi.r
••' Cfr. soiur, 111-2, III-2-B. '« Cfr. supm 111-2-B. ' " Sobre la importancia de una posición de garante o la existencia de ámbitos de competencia en la prohibición de regreso, cfr. LUDWIO VON PAR, Uie Lfíhre..., ed. cit., págs. 54 y 55, para quien solo cuando existe un deber especial do actuación para el primer causante, debe pensarse que las conductas do un tercero pueden ser imprudentes; de lo contrario, los fabricantes de licores o de comidas de difícil digestión serían responsables por los excesos del consumidor; WOLFGANO FRI.'^CII, TatbestandsmaPiges.... ed. cit., págs. 243 y ss., aun cuando menciona la responsabilidad del garante solo como un argumento para sostener que el principio de autorresponsabilidad no es suficiente para fundamentar la prohibición de regreso. En el fondo, no es que se trate de un principio insuficiente sino que, como ya lo hemos dicho, es demasiado genérico y requiere de una concreción que se hace justamente a través de la determinación de posiciones de garante. GIINTIIER JAKOBS, ZSIW 89 (1977), ed. cit., págs. 20, 23 y 24; TiiRoma LRNCKNIÍR, Scluinke/Schmder..., ed. cit., Voi bem. 13 f(/l 01 a, quien considera que hay imputación cuando el promotores "competente" por la condi'ctn del promovido; HANS-.JOACHIM Ruixiijni, SK, ed. cit., lín, 72 vor § 1.

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REALIZACIÓN DE RIESGOS

sea atacada y lesionada por el maleante, (^on base en esos ejemplos, sostiene el autor que en an ibas situaciones el pad.-e es garante por la seguridad de sus hijos, y sin embargo solo en el segimdo de los casos propuestos debe responder por los daños sufridos por su hija, con lo cual se demostraría que no basta la existencia de una posición de garante para fundamentar la existencia de la prohibición de regreso"^ ,^ La aparente validez de este razonamiento, esconde, sin embargo, una imprecisión: la posición de garante no tiene alcances ilimitados. En efecto, los padres no responden por todos los daños que puedan ocurrirle a sus hijos, ni los esposos por todas las lesiones que sufran sus cónyuges, ni los propietarios de armas de fuego por todos los delitos que con ellas se coriietan. I^a posición de garante no es más que la denominación con la que se indica que una persona es compelxjnte para la evitación de determinados daños, competencia que solo surge en virtud de situaciones especiales. Por eso un padre de familia no tiene la obligación de acompañar permanentemente a sushijosí)ara evitar que cualquier daño les sea ocasionado, sino que solo debe intervenir cuando bajo determinadas circunstancias pueda sobrevenir una sit\iaci()n peligi-osa para ellos. Por eso el padre que deja a sus hijos en el colegio, o en una guardería con la niñera de confianza, o en la clínica con el pediatra, o los deja jugar en el pai-que del barrio, no debe rx3sponder por los daños que en uno de esos sitios puedan sufrir los pequeños, salvo que por determinadas razones se pudiera considerar que cualquiera de dichos sitios es especialmente peligroso para los niños, hipótesis esta que hará responsable al padre por las lesiones del pequeño. Establecido que son los ámbitos de competencia, la posición de garante, lo que constituye el fundamento de la prohibición de regreso, queda por determinar cuándo una persona es competente para la evitación de un resultado y cuándo no'''^. I^os factores que permiten determinar cuándo un determinado resultado penalmente relevante le incumbe a determinada persona y debe portante evitarlo, son exactamente los mismos que fueronya expuestos para establecer la existencia de los riesgos jurídicamente desaprobados, y dentro de los cuales juega un papel determinante el denominado principio de confianza'*'', lín este aspecto existe pues total coincidencia entre la prohibición de regreso y el riesgo permitido, pues en ambos casos el autor de un determ inado comportamiento no debe responder, porque no es competente para la evitación del daño perialmente relevante'". Es entonces penalmente responsable quien con su comportamiento da lugar a que un incapaz cometa un delito, como cuando el propietario de un vehículopermite que un menor de edad. '« Cfr. Cij\us RíWiN, lYóndle-Festschrift, ed. cit., paga. 198 y 199. ' " A juicio dü JAKOUS, el principal problema a resolver dentro de la prohibición de regreso es justamente el de determinar cuándo al causador mediato le incumben los planes delictivos de otros; cfr. GÜNTHUÍÍ JAKOBS, ZStW SÜ (1977), ed. cit., pág. 20. '*° Sobre el principio de confianza, cfr. supia V-2-B. ' " Cfr. GüNTHBK JAKOBS, Uhrbuch, ed. cit., Rd. 2 ^ 1 5 .

PARTICULARIDADES

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sin ningún conocimiento sobre 1 a conducción de vehículos, guíe un auto y atrepelle con él a vma pei-sona''"', o como cuando t^i piupietario de un arma de fuego la descuida de manera tal que uno de sushijos da muerte a alguien conella'^^. Pero también debe serle objetivamente impvitable una lesión al bien jurídico, a quien acomoda su comportamiento a uii mundo detcnninado por plí\nes delictivos"^, lo que equivale a sostener que el primer causante debe responder por el daño ocasionado, cuaiido su comportamiento solo pueda ser explicado delictivamente""'. Esa es la razón para que quien es propietario de un establecimiento donde se vende cuchillos, no responda usuahnente por las lesiones ijeisonales que un cliuiite pueda ocasionar a alguien con uno de los artefactos adquiíidoa en su uotablecimieuio, pero sí deba ser tenido como autor de un delito culposo de homicidio cuando frente a su local se desarrolla una pelea en la que lito iiiteiviuiuntes se amenazan de muerl o y el propietario del estableciraioiito accede en ese momento a vtínderle un cuchillo a uno de los contrincantes, quien emplea el arma para dar muerte a su rival. Por el contrario, no puede serle objetivamente imputable un delito culposo de homicidio al juez que scuiega a suspender un proceso a pesar délas amenazas recibidas en el sentido de (|ue si continúa la invustigación un político será asesinado, actitud coa la cual posibilita efectivamente que un destacado político sea ultimado'^-. La imputación de im resultado ¡xinalmente relevante en el primero de los casos acabados de mencionar obedece a la ya mencionada circunstancia de que las posiciones de garante i lo son genéricas, sino que siempre son detemiinadas de acuerdo con un análisis de la situación concreta. Por eso en condiciones normales un vendedor de cucli illos debe confiar en que los compradores de dichos artefactos los emijlearán en forma correcta, y solo cuando existan fundadas razones para suponer que ello no ocmrirá así, surgirá una excepción al principio de confianza que permitiiá predicar del vendedor de cuchillos una posición de garante; quebrantado de esa forma el ¡Jiincipio de confianza, surge para esa persona la obligación de custodiar los cuchillos en la misma forma como se debe custodiar cualquiei- arma, evitíindo que con ella se cometan hechos delictivos'^^ Como puedo obsoi-varse, el denominado principio de confianza juega un destacado papel dentro de la prohibición de regreso'", justamente '•" (3fr. WoLTOANíi FiiiscH, Taibestandsmápiges..., ed. cit., págs. 245 y ss. "^ Cfr. LuDwiG voN BAR, Die l.ehre, ed. cit., pág. 56; MAUKACH/GOSSEL, Strafrecht..., ed. cit., § 43 111/75, págs, 125 y 126. '»> Cfr. GüNTHEii JAKOUS, ZStW 89 (¡977), ed. cit., pág. 23. " ' Cfr. W01.KGANG FwscH, TalbeslaiuLsmápiges..., ed. cit., pág. 291. "2 Cfr. GüNTUisH JAKOIÍS, ZSlW 89 (1977), ed. cit., pág. 3. ' " Para RoxiN, el fundamento de la falta do imputación en casos como el descrito, se deriva de la cotidianidad du la conducta de quien, por ejemplo, vende cuchillos; sin embargo, el mismo autor reconoce que puede haber imputación objetiva en dichos casos, cuando el primer actundor jlosea conocimientos especiales. Cfr. CIJ\US ROXIN, TrondleFestschrift, ed. cit., pág. 197. ' " Sobre la importancia del principio de confianza en la prohibición de regreso, cfr. MARGARITA MAKTINEZ ESCAMII.IJÍ, La impulación..,

ed. cit., págs. 333 y ss.; HANS-JOACHIM

REAI.IZACIÓN ÜE RIESGOS

PARTICUI .A RIDADES

por el hecho de que su empleo es también indispensable para distinguir entre la existencia de los riesgos permitidos y los jurídicamente desaprobados. De otro lado, el juez del ejem¡)lo atrás mencionado, es garante por el correcto adelantamiento de 1 a investigación a él encomendada, y respecto de las amenazas que contra la vida de terceros reciba tiene solo la obligación de ponerlas en conocimiento de las autoridades competentes, actuación con la que termina su deber respecto de dichas presiones. P'or consiguiente, como dé él no se espera que acomode su conducta de juez a las exigencias delictivas de las personas involucradas dentro del proceso, sino tan solo que las ponga en conocimiento de las autoridades competentes, a él no podrán serle objetivamente imputables los delitos que sean cumplimiento de tales amenazas'^^. En el ya mencionado raso del cliente del teat m que al entregetr su abrigo en el guardarropa olvida dentro de él un revólver cargado, que después es encontrado por el acomodador del teatro quien, creyendo que se trata de un arma descargada la acciona contra un compañero suyo causándole la muerte''''^, al dueño del abrigo y del i-evólver le debe ser objetivamente imputable la muerte del tercero a título de homicidio culposo, en cuanto el fatal desenlace se haya derivado de la impericia de quien manipulaba el arma, porque todo propietario o poseedor de nnnas de fuego está eti la obligación de cuidarlas de forma tal que ninguna persona que por su incapacidad para manejoi-las carezca de la autorización para portar y utilizar armas pueda hacer uso de ellas. En otras palabras, el portador de un arma de fuego es garante por la seguridad del artefacto, y por ello deben imputársele los resultados sobrevenidos a consecuencia de un innimplimiento de sus obligaciones de garante'", siempre que la muerte o IOP ¡e^ivue" finalmente f^ohivvertidas se deriven de la impericiaeJiel manejo delarmaporpartedeltPivem. Solo cuando osUxúlüma condición se cumpla, podrá decirse que es el descuidado abandono del arma por parte de su poseedor, lo que pemiite explicar la muerte o lesiones del tercero. b) Conductas posteriores erradas. El primer grupo de casos problemáticos que surgen dentro del estudio de la prohibición de regreso está constituido por situaciones en las cuales, después de la conducta del primer causante, se produce la intervencióii de un tercero o de la pro|)ia víctima, quienes con su comportamiento imprudent/C o doloso dan lugar a la aparición del resultado'^. Es el caso del dueño de una taberna que suministra a uno de sus clientes

varias botellas de licor y posteriormente, cuando se dispone a cerrar el establecimientxj, acompaña al ebrio hasta la calle, en donde lo abandona a su destino; instantes después, el conductor de UTI vehículo no ptiede evitar atrepellar al borracho que imprudentemente atravesaba la calle'^®. Es también el caso de quien en forma imprudente causa un accidente automovilístico, corno consecuencia del cual tanto su vehículo como el de la víctima quedan detenidos en mitad de una autopist.a; contra dichos automotores choca violentamente un tercer automóvil que no logra detenerse a tiempo, debido a que su conductor guiaba a exceso de velocidad y sin guarxlar la distancia reglamentaria con respecto a los autos que le precedían y que se vieron involucrados en la colisión'*. En casos como los relatados, existe relativa unidad doctrin al en tomo de la falta de imputación al primer causante cuando el resultado sobreviene como consecuencia de la imprudente o dolosa intervención de la propia víctima 0 de un tercen)'^', de ted manera que ni el dueño de la taberna debería ser responsabilizado por la muerte del ebrio i mprudente que ha sido atropellado por un vehículo'"', ni al causantedelaprimera colisión en la autopista debenserle objetivamente imputables los daños sobrevenidos a causa de la segunda estí-eliada derivada de la imprudente conducción de un tercero"", así como el palcno no responde por el imprudente abuso de los medicamentos que correcl.atiiente le han sido formulados a un en termo capaz"'*. Del anal isis independiente do hipótesis en las cuales sobreviene una imprudente o dolosa conducta de 1 a víctima o do terceras personas nos ocuparemos a continuación, advirtiéndo una vez más que se trata de situaciones en las cuales la causEdidad no puede ser negada""''', ya que tanto el tal )em(íro que suministra licor al ebrio es causa de íai muerte, como quien provoca una colisión en la autopista es causante de que se pr-oduzca una nueva estrellada, y el galeno que receta medicamentos a un paciente es, sin lugar a dudas, causa de que este abuse de ellos. El asunto no debe entonces ser analizado como problema causal, sino como un aspecto adicional dentro del estudio de la imputación objetiva"*.

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RuDoiJ-iil, JuS

1969, ed. cit., pág. 556; HANS-JOACIHM RUDOIJ'HI, SK, ed. cit., Rn. 72, vor

§ 1; DiRTiiARn ZiEi.iNSKi, AK, ed. cit., § 15, 16 Rn 104. 165 pnra RoxiN, la impunidad de juez se justifica porque en realidad no está posibilitando lacomisión de un delito con su actuación, sino que ne le quiere imponer en forma arbitraria u n a determinada forma de comportamiento; cfr. CLAUS ROXIN, TróndleFestschrift, ed. cit., pág. 191, ' " C f r . RGSt 34-91. ' " Cfr. GüNTHER JAKOBS, ZStW89 (1977), ed. cit., pógs. 27 y 28, nota 86. " * Cfr. MANFRRIJ BUROSTAIJJ-X Pallin-Festschrift, e d cit., pág. 44; 'IVUÍOIWR LENCKNER,

Schónke/Schroeder..., ed. cit., Vorbem. 13 fp92; JOHANNIS WESSKLS, Lehrbuch, ed. cit., pág. 46.

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'™ Para información completa sobre esta caso juagado por la Suprema Corte de Justicin alemana, cfr. BGHSt 26-35. "" Cfr. Woi.iT!ANO FRISCH, Talbestanrlsmáfligcs..., ed cit., págs. 410 y 411. "" Cfr. por ejemplo, JUAN BU.TTO.S, Kaufmann-Gedáchtnisschrift,

ed. cit., pág. 230,

invor:ando elfinde protección de la norma; CÜNTIIER JAKOBS, lehrbuch, ed. cit., Rd. 7/60; MAURACH/GOS.
' " Cfr. WoifOANC FRISCH, Tatbestandsmápigex..., ed. cit., págs. 410 y 411. ""Cfr. WOI.IT;ANOFRISCH, Tatbestand.smápiges...,ed. c i t , págs. 196, nota 151 y 197. "" Cfr. JüiwEN BAUMANN, Lehrbuch, ed. cit., pág. 232. ' * E n contra de un tratamiento de estos problemas dentro de la imputación objetiva se pronuncia LuzóN PBÑA, argumentando que asi se sobrecargaría demasiado el ámbito de

12 RI'YlúSA.

338

PARTICULARIDADES

REALIZACIÓN DE RIESOOS

1) Conductas posteriores erradas de la victima. Existen situaciones en las que la conducta dolosa o culposa de un primer autor no da lugar por sí misma a la producción del resultado final, sino que este sobreviene a consecuencia de una conducta descuidada de la propia víctima, como cuando el atropellado que ha recibido vma herida leve rechaza el tratamiento médico que se le ofrece y por ello se produce un agravamiento de la lesión, que finnlmente conduce a su muerte. En estos casos lo primero que debe quedar claro es que la intervención posterior errada de la víctima no posee la virtud taumatúrgica de eliminarla relación de causalidad entre la conduct a del primer aut«r y el resultado finalmente producido, puesto ijue sin la generación de la herida, i-esulta impensable el descuido de ella por parte del lesionado''"'. En consecuencia se trata de bituaciones en las cuales no debe ser negada la existencia de un vinculo causal'^, sino qvu!, admitido este, debe estudiarse si al primer autor puede o no serle objetivamente imputable el resultado 11nalmente sobrevenido'^. Una generalizada solución frente a esta problemática, se dirige a negar la imputación en todos aquellos casos en los cuales el resultado finalmenle acaecido es producto de un error^roi'e de la víctima o de una act uación suya Do/uníariameníe dirigida a la consecución del resultado lesivo. Por contraposición, los partidarios de esta solución sostienen que el resultado finalmente sobrevenido debe serle objetivamente imputable al primer autor en todos aquellos casos en los que él se derive de un error leve de comportamiento de la víctima'™. Para llevar a cabo la distinciiin entre lo que serían errores leves y graves, se propone que en dicha deteiTni nación se tenga en cuenta el grado

la "imputación objetiva del resultado"; a su moílo do ver, la determinación de si tiay o no autoría precede al análisis de la "imputación ol)jeliva del resultado"; cfr. Dinco MANIÜÍI, LuzóN PEÑA, Ln 'determinación..., ed. cit., págs. 20() y 201. Si se admite —como creemos que detie hacerse— que lu imputación objetiva (entendida como creación y realización de dicho riesgo en el resultado y no como mera imputación de resultados) abarca el injusto (cfr. supra III), es claro que una determinación sobre si existe autoría o complicidad solo puede ser abordada después de haber establecido si un resultadopuede ser entendido como "ia obra' de determinado sujeto, es decir, con podlerioridad (nunca con anterioridad) al juicio de imputación objetiva. '"' Cfr. JüKGHN BAUMANN, Lehrbuch, ed. cit., pág. 223; VON BUKI, Ucbei

CausaiUat...,

ed. cit., pág. 75; JUAN FÜIÍNANDIÍZ CAKHASQUÍLIJ^, Derecho..., ed. cit., pág. 150; 'I^IEOIH)U

LhNCKNKH, Schónke/Schróder..., ed. cit., Vorbciu. 13 ft/76; MAUKACH/ZU'I'I Sirafrecht..., ed. cit., § 18 IV/59, pág. 250; HAHS-JOACHIM Ruiioimi, SK, ed. cit., Rn. 48 vor § 1. ™Cfr. VONBUHI, UeberCausalitat..., ed. cit., pág. 75; JOSIÍCÜKIÍZOMIK, Curnü..., ed. cit., pág. 284. "^ Por el contrario, algunos pocos autores consideran que cuando la conducta posterior de la victima es dolosa o culposa, existe ruptura del nexo causal entre lu primera actuaciónyolresultado;cfr.Jo.shMANui;i.Cii'jMiízlii,Hliií/,,'/'eoria...,ed. cit.,piíg. 17rt;SnKvia TDI.IO RUI/,, Teoría..., ed. cit., pág. 173.

'™ Cfr. MANI-KHI) ÜUKfiSTAi.i.KH, Das FahrUissigkeitsdelikt..., MANFKBD Buiin.srAi.i.iín, Jescheck-Festschrift,

PalHn-Festschrift,

ed

ed. cit., pág. 123;

cit., pág. 371; MANI'IIHD BUW:.SIAI.I,IÍI(,

ed. cit., pág. 42; HAHKO On\¡, JuS 1974, ed. cit., pág. 709.

339

de probabilidad con que el resul tado final hubiera potiido evitarse; de esta manera, cuando la víctima rechace un tratamiento médico que con gran probabilidad le hubiera salvado la vida, habrá incurrido en un error grave de comportamiento que excluirá la imputación del resultado al primer autor'", como cuando actúa con la intención de que el resul tado lesivo se produzca. Tal sería la situación cuando, por ejemplo, el autor aprovecha la lesión a él infringida para dejarse morir, porque siempre ha deseado suicidarse pero por motivos religiosos se ha abstenido de hacerlo, pero al verse levemente herido decide aprovechar la oportunidad para dejarse morir sin quebrantar sus principios místicos. Oti-os autores omitenla distinción entre errores graves y leves de la víctima y se limitan a afirmar cii fonna genérica que existen actuaciones equivocadas de parle del afectado que, debido a su evidente subordinación frente al daño producido por el priinei- autor, no están en condiciones de eliminar la imputación objetiva del resultado a ese primer causante. Se trataría de casos en los cuales si bien la víctima ha obrado en forma descuidada, dentro del proceso so demuestra que uun cuando ella se hubiese comportado en la fonna como de ella era esperuble, ül resultado lesivo no hubiera podido ser evitado"^. Tal sería el caso de quien habiendo recibido una lierida rechaza la práctica de una intervención quinírgicü, pero dentro del pnx«so se demuestra que aim cxiando la operación se hubiera practicado oportimamente el paciente no hubiera podido ser salvado debido a la gravedad de las lesiones que le habían sido infligidas por el primer autor. Como puede verse, es una solución que a la postre coincide con la de quienes recurren a la distinción entre los errores leve y grave, puesto que las allí denominadas equivocaciones graves de la víctima son equiparables a aquellas conductas que, de haber sido desplegadas por el afectado, muy probablemento hubieran conducido a su salvación. PniscH, por su parle, prefiere referirse a una distinción entre las consecuencias que se derivan de la actuación de la víctima y aquellas que han sido ya creadas por el primer autor iles
REALIZACIÓN DE RIESGOS

340

PARTICULARIDADES

realizó o no en el resultado penalmente relevante. Y, tal como en otro lugar quedó ampliamente expuesto"*, un riesgo se considerará realizado en el resultado cuando para la explicación de este último sea indispensable la información que nos suministra la conducta reprochable del autor. De esta manera, cuando un conductor atropella con su vehículo a un peatón ocasionándole leves heri das, y la muerte de este se produce porque contrarigtfido las prescripciones médicas descuidó su herida hasta el punto de adquirir una incontrolable infección, la imputación de la muerte al primer autor dependerá de si es su actuación o la de la víctima la que permite explicar la muerte sobrevenida. Si dentro del proceso se demuestra que el fallecimiento del paciente se produjo debido a la forma descuidada como él trato la herida, será su conducta y no la del imprudente conductor del vehículo la que explique el resultado. En otras palabras, el riesgo desaprobado que am su conducta creó el conductor no se realizó en el resultado muerte, sino qiw este fue producto de la imprudencia de la víctima. Esta es una solución qn» no se opone a la propuesta por FRISCM, en cuanto para él es delentiin.'mte si el resultado es o no consecuencia de la actuación irregular del primer autor, pero es una solución que rechaza la propuesta de distinguir entre errores graves y leves de la víctima recurriendo para ello a un juicio de pronóstico sobre lo que hubiera podido pasar de haberse comportado la víctima en forma correcta, pues como reiteradamente lo hemos venido manifestando"^ el derecho penal, y dentro de él la teoría de la imputación objetiva, debe limitarse al estudio de los hechos realmente ocurridos, sin que sea válido recurrir al análisis de tojrsos causales hipotéticos. En términos generales puede afirmarse entonces, que no hay imputación del resultado muerte al primer autor, cuando la víctima rechaza las acciones de salvamento que se le ofrecen"", como cuando se niega a que le sea practicada xma intervención quirúrgica que los médicos consideran indispensable para salvarle la vida"', como cuando se niega a consultar un médico o a dejarse tratar en una clínica"", o cuando contraviene las indicaciones que le han sido suministradas por el médico para buscar su recuperación"". En todos estos "' Cfr. sfpm Vm-3-C. "» Cfr. supra VI1I-4-D. ' " Cfr. CiJ\us RoxiN, GaHas-Festschríft,

ed. cit., págs. 248 y 249, invocando elfinde

protección de la norma; CLAUS ROXIN, Lehrbuch, ed. cit., § 1.1/95, pág. 252; JÜHOKN WOI.TKH,

Objektiue und..., ed. cit., pág. 346. ' " Cfr. HANS-IlEmmcH JESCHECK, Lehrbuch, ed. cit., póg. 259, invocando elfinde protección de la norma. En contra de esta solución se pronuncia BAUMAIJN, para quien aun en los casos en que la víctima rechaza In necesaria operación el autor es cnu.ia de su muerte y no hay lugar a la aparición de una prohibición de regreso; cfr. JüRfjRN BAUMANN, lyehrbuch, ed. cit., pág. 223. "« Cfr. LuDwin voN BAR, Die Lehre..., ed. cit., págs. 22 y 23; MANFKED BURGSTALI.ER, Das

Fahrlássigkeitsdelikt...,

Tatbestanclsmápifíes...,ed.<:\*

cd. cit., p á g s . 122 y 1 2 3 ; WOLFCIANO

•iyj.í;c. ' •

FRISCH,

y448:'I'HRouoRLiíNCKNEii,Sc/ionfep/Sc/irc)ecít>r...,

ed. cit., Vorbem. 13 f('102; HANS-JOACHIM RUIX)I.FIII, SK, ed. cit.,Rn. 72a vor § 1; DIE-IHARD

ZiELiNSKi, AK, ed. cit., § 15, 16 Rn. 114. '™ Cfr. MANFRED BimosTAiJ.RR, Das Fahrldssigkcitsdelikt..., 123.

ed. cit., págs. 112, 122 y

341

casos,laevontualmuertedelheridonoledeberáserobjetivamente imputada al primer au(^)r, en cuanto se demuestre dentro del proceso que el fallecimiento es explicable por esa conducta negligente de la víctima y no por las lesiones que a ella le ocasionara el primer autor'*'. Asimismo, quien buscando suicidarse se comporta de modo tal que logra un empeoramiento de su herida quo produce finalmente su deceso'*", quien por simple apatía descuida sus heridas en forma tal que contrae por ello una infección que le ocasiona la muerte"*2 o quien buscando que le sea otorgada una prolongada licencia médica que le prive de sas deberes laborales descuida o empeora sus lesiones'*^, es el único nísponsable por su eventual fallecimiento. Su muerta no le será objetivamente imputable al primer autor, siempre y cuando dentro del proceso se demuestre que fueron esas conductas erradas de la víctima las que permitieron que el resultado muerte sobreviniera, sin c]ue la conducta imprudente o dolosa del primer autor sea indispensable pata la explicación del resultado finalmente acaecido. Voamo,3y 364; DIETER DOi.UNn, (7/11984, ed. cit., póg. 77, nota 57; HARRO Orro, Maurnch-Festsrhrift, ed. cit., pág. 99. "" Cfr, MANFREI^ BunnsTALíJíR, Das Fahrldssigkeitsdclikt..., ed. cit., pág. 121. " " Cfr. (JÍJNTUBR'JAKOBS, Lehrbuch,

ed. cit., Rd. 7/59; EHERHARD SCHMIDHAUSRR, Lehr-

buch, ed. cit.,§ W!2, pág.2^3; EHERHARDSciiMiniiAu.'íF.R,StudJmbiich,ed. cit.,Rd. ^72,pág. ICX). '»' Cfr. l,unwiG VON BAR, Die Lehre..., ed. cit. págs. 22 y 23, aun cuando no niega la imputación objetiva sino la causalidad; MANFRED BuRnFnAi.i.RR, Das Fahrlássigkeitsdelikt..., ed. cit., póg. 121; JUAKFERNANDEZ CARRASQUILIJV, Derecho..., ed. cit., póg. 150; WoLFGANO FRIKCII, Tatbestandsñiáfiiges..., ed. cit., pág. 449; GÜNTHER JAKOBS, Lehrbuch,

rd. cit., Rd. 7/69. ""* Así, por ejemplo, cfr. MAMIÍED BITO^TIAUÍJI, Das FahrlmsigkeitsdeUkt..., ed. cit., pág.

122; Qv\us RoxiN, Gallas-Festschrift, ed. cit., págs. 248 y 249; JOMANNFS WFSSKIÍ!, Lehrbuch, ed. cit., póg. ,50. Dentro do la literatura española puede consultarse la referencia a u n caso similar ocurrido en 1988, en AHMANDO A. BARRERA GARCIA, ¡
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343

REALIZACIÓN DE RIESGOS

PARTICUIJVRIDADES

a la víctima (ennuestro caso el soldado que abrió fuego contra el vehículo) solo deberá serle oVjjeti vamente imputable un delito de lesiones personales, pues por el resultado muerte solo es competente la víctima que con su negativa a acceder a la transfusión (en este caso exteriorizada a través de una tercera persona) posibilitó su fallecimiento'^. En vma carretera alemana, un ciclista fue imprudentemente atropellado por un descuidado conductor de vehículos. La víctima sufrió tan solo heridas leves, pero los médicos recomendaron la inmediata aplicación de una vacuna antitetánica pai-a prevenir eventuales infecciones. El atropellado se negó a dej arse administrar la vacuna, y algún tiempo después fal i eci ó a consecuencia de un tétano que se le desaiTolló en lasheridasy nopudo aercontroladü"*^. En este caso, al imprudente conductor que con su descuidada conducta causó las heridas al ciclista lu deberá sei- objetivamente imputable un delito de lesiones personales, pero no podi'á ser responsabilizado por la muerte ile la víctima, ya que ella se produjo exclusivamente como consecuencia del descuido del paciente, consistente en negarse a recibir una vacuna que le hubier-a prevenido la mortal infección"*'. Una persona sufrió en un accidente graves lesiones en sus extremidades inferiores, de manera tal que los médicos recomendaron la ampul ación de su pierna derecha como tínica vía para preseivar la vida del paciente. La víctima se negó rotundamente a que le fuera cercenada quinirgicamenle su pierna, lo que a la postre posibilitó la expansión de una infección que le produjo la muerte'^. También en este caso, el autor de las primeras heridas deber-á ser responsabilizado por las lesiones personales cjue la víctima sufrió a consecuencia del accidente, jjero de ninguna manera le jxxirá ser objetivamente imputable la muerte del paciente, ya que ese es un resultado que solo puede sor explicable por la conducta descuidada de la víctima, quien se negó a la práctica de una intervención quinirgica que le hubiera preservado la vida'^. En otras palabras, el riesgo jurídicamente desaprobado que el primer autor creó con su conducta descuidada no fue el que finalmente se realizó en el resultado muerte. Veamos dos casos más en los que la actuación imprudente del primer autor no permite imputarle objetivamente el resultado, ante la aparición ile un error posterior decomportamiento provocado por la propia víctima. El propietario de un perro agresivo, deja en forma impnadente que el animal se

pasee suelto y sin vigilancia por las calles, de manera tal que ataca a un transeiónte y lo muerde; el herido descuida por completo la herida, de manera tal que se le desarrolla una peligrosa infección que termina causándole la muerte"*. Un incendiario prende dolosamente fuego en una casa, cuyos habitantes logran inicialnienle ponerse a salve; pero, stibitamente, uno de los moradores decide regresar a su casa para, en medio de la confl agitación, ti-atar de salvar algunas do sus pertenencias, lo cual no logra debido a que la proliferación de gases lo asfixia provocándole la muerte"". En ambos casos, al primer causante no le deberá ser imputado el resultado muerte, en cuanto él solo puede ser explicado por la conducta descuidada o imprudente de la víctima y no por el comportaniiento reprochable del primer autor"*^. Así, quien dejó sin vigilancia a su agresivo perro deberá responder penalmente como autor de un dulito di; lesiones personales, mientras quien intencionalmente prendió fuego a la casa deberá ser sancionado como autor de un delito doloso de incendio, pero en ambos casos la muerte de las víctimas no les podrá ser reprochada ya que constituye un resultado que no puede ser considerado como la realización de los riesgos j urídicamente desaprobados creados por los primeros causantes. Las soluciones hasta aquí expuestas no son exclusivamente aplicables a delitos culposos, como eiiuivocadamenie podría inferirse de la arbitraria selección de los ejemplos, sino cjue se trata de situaciones que igual pueden presentarse cuando se trata de casos en que el primer autor ocasiona dolosamente una lesión personal, que sin embargo solo produce una lesión más grave o la muerte de la víctima debido a un error posterior de comportamiento de ella. IM situación puedo ser analizada con base en dos casos extraídos de la jurispnjdencia aust riaca. iJuranle una acalorada discusión en una taberna, la víctima insultó reiteíadamente al acusado, quien finalmente decidió agredirla lanzándole un vaso de vino contra la cara. La víctima sufrió ima cortada en el arco superciliar derecho y además una perforación en el globo ocular-, con sangrado interno en la antecámara del ojo. A las pocas horas le fue suturada en la clínica la herida del arco superciliar y se le recomendó la práctica inmediata de una operación para subsanar la herida interna del ojo, recomendación que fue i-(;chazada por el herido. Dos semanas más tarde, cuando la víctima acudió a un centro clínico para que le fueran retirados los puntos de la sutura, fue aconsejado por los módicos en el sentido de que debería buscar un oculista para cjue le examinara la herida interna del ojo, consejo que también fue desatendido por el herido, quien prefirió seguh'se tratando la herida con remedios caseros. Cuatro meses después, cuando la víctima

' " FERNANDEZ CARRAsquii.i.A, parece inclinarse por responsabilizar de la muerte al primer autor en casos como el mencionado, sobre el supuesto de que el ofendido no está obligado a someterse a tratamientos contrarios a su conciencia ni a intervenciones quirvírgicas riesgosas; cfr. JUAN FERNÁNDEZ CAURASQUILM, Derecho..., ed. cit., piíg. 150. "* Para información completa sobre esta caso, juzgado por un tributml superior alemán, cfr. Oi/i CEI IJJ VTiS 33-114 (¡967). ' " Cfr. MAURACH/GÓSSEI . Strafrechl..., ed. c i t , § 43 IV/95, págs. 132 y 133. "* Una detallada exposición de este caso, j uzgado por el Tribunal Supremo del Ruino alemán, cfr. BGSt 22-173, "* Cfr. MAURACIVZIPK, Strafrechl..., ed. cit., § 18 lV/59, págs. 250 y 251.

"" Un relato completo de este caso resuelto por el Tribunal Supremo del Reino alemán, cfr. RGSt 6-249. "" Para información detallada sobre este caso, sometido a la consideración del Tribunal Supremo del Reino Alemán, cfr. RGSt 5-202. ' ^ Cfr. LiiDwifi voN BAU, ¡He Lehre..., ed. cit., pág. 17; MAUHACH/ZIPF, Strafrechl..., ed. cit., § 18 IV/59, págs. 250 y 251.

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RKM,IZACIÓN DE RIESGOS

decidió finalmente acudir a u n centro hospitalario para que le fuera t r a t a d a la herida interna del ojo, este tuvo que serle quirúrgicamente retirado'*^. En es t«caso, y contraía opinión déla Ruprcmn Corlo de Justicia austríaca"''', consideramos que el resultado finalmente prorhuñdo, esto es, la pérdida del ojo por parte d é l a víctima, no debeserleobjetivamente imputable al agresor, quien solo deberá ser responsabilizado |X)r tm delito de lesiones personjales referido a la lesión del arco superciliar derecho y a la lesión i n t e r n a del globoocular''"''.lja pérdida del ojo e s u n r e s u l t a d o q u e s e debió exclusivamente alaconducta descuidada de la víctima, quien desntendióen varias oportunidades los consejos médicos p a r a hacerse intervenir quinírgicamente, prefiriendo el t r a t a m i e n t o casero de la herida a su examen médico especializado. Por consiguiente, el riesgo jurídicamp^ite desaprobado que con su conducta ocasionó el agresor, solo se vio roali • ulo en las lesiones inicialmente causadas a ] a v í c t i m a , p e r o n o e n l a p é r d i d a d e l o j o ; este ultimóos un resultado por cuya aparición es competente e n forma exclusiva la víctima. Elsegundocaso, también juagado por la S'iprcma Corte de Justicia austn'aca, se originó igualmente por u n a agria discusi'ín entre u n ciudadano yugoslavo y im austríaco. En alpiín momento del altercado, el acusado aprovechóla circunstEincia de que la víctima estaba tendida fu el piso p a r a propinarle varios puntapiés, con los cuales le causó, entre otras lesiones, u n desgarramiento del intestino delgado. IJOS presentes pnijiuRieron llamar a u n médico, pero el herido, pese a intensos dolores, se negó a recibir la ayuda que le era ofrecida. Doce horas m á s tarde, las molestias de la víctima se acrecentaron, razón por la que decidió finalmente consultar a un médico, quien le puso en conocimiento de lo delicado de su situación. No obstante, la víctima prefirió emprender un largo viajc! por tierra hacia Yug( isla vía. para allí someterse a la necesaria intervención quinírgica. Cuando muchas horas después el herido fue operado, n a d a pudo hacerse para salvar su vida debido a u n a aguda peritonitis que había sobrevenido com.o consecuencia del desgarre intestinal'*. E n este caso la Suptvma Corte de Justicia austríaca decidió, correctamente, que al agresor le era imputable tan solo u n delito de lesiones perso'^^ Cfr. MANI'RED BuKosi'Ai.MíR, JesclKck-Fp.stschvift, ed. cit., pégs. 359 y 360. "" En primera instancin había sido negada correctamente la imputación al primer autor, pero la Suprema Corte de Justicia auslriaca revocó la determinación, por considerar que el estado de ebriedad en que la víctima se encontraba no lo permitió enterarse de la gravedad de sus lesiones. Sin embargo, dont» o del proceso se estableció que fueron por lo menos dos las oportunidades en que a la víctima se le comunicó la gravedad de sus lesiones (una de ellas dos .semanas de.<;pués de la agresión), de tal manera que no puede invocarse su pretendida incapacidad de comprensión para imputar el resultado al primer autor. Además, la situación de ebriedad de la víctima no es una circunstancia que deba serle imputada al causante de la agresión. Sobre la decisión de la Suprema Corte de Justicia austríaca, cfr. MANÍ HED BUROSTAILKH, Jesrheck-Festschrift, ed. cit., pág. 367. "" Cfr. MANruKt) BuRcsTAi.i.Eh, Jeschech-Festsdirift, ed. cit., pág. 371. "" Cfr. MANFRED BUROSTAI.I.ER, Pallin-Festschrífi, ed. cit., pág. 40.

PARTICín ARIDADES

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nales, pero de ninguna m a n e r a la m u e r t e de la víctima"'. Compartimos esta determinación, puesto que es evidento que el fallecimiento del herido se produjo no por la causación m i s m a del desgarramiento intestinal, sino por la enorme t a r d a n z a de la víctima en someterse a u n a operación que h u b i e r a evitado el surgimiento de la peritonitis'^. Por consiguiente, l a m u e r t e d é l a víctim a no puede considerarse como la n>alización del riesgo desaprobado creado por el agresor, sino como la realización del imprudente comportamiento de la víctima. Aijuí es importante des tacar que si hipotóticamente el agresor hubiese tenido la intención de causar la m u e r t e de la víctima, le podría ser objetivamente imputable no ya un delito de lesiones personales sino el de tonta ti va do homicidio, pero quedando siempre el resultado m u e r t e por fuera de su ámbit/O de responsabilidad. 2) Conduelas posteriores erradas de un tenxixi. Así como u n a conducta posterior equivocada por p£irte de la propia víctima puede d a r lugar a que el resultado penalmente relevante no le sea imputable al primer causante, también es factible que con posterioridad a In actuación del primer autor sobrevenga una actuaciói i in'egulai" de u n tercero, que siendo dolosa o culposa elimine la imputación objetiva al primer causan te'^. Tal setn'a el caso del conductor que provoca en íoima imprudente algun-if; heridas leves a un peatón, quien finalm e n t e fallece debido a u n equivocado tratamiento médico*'*'. Aquí también debe decirse, a n t e todo, que esa ínter vención equí V(x;ada del tercero no elimin a la causalidad de la primera actuación con respecto EÜ r e s u l t a d o ^ ' , pues resulta innegable que si el imprudente conductor tío hubiese atropellado al peatón este no hubiera tenido necesidad de dirigirse a u n centro clínico p a r a que lo atendiera un médico, y en consecuencia el galeno no hubiera tenido oportunidnrl de equivocarse en el tratamiento, por m a n e r a que el paciente no hubiera f a l l e c i d o ^ Los problemas ()\io plantean ISKÍ intervenciones equivocadas de terceros no son entonces solucionables mediante la inaceptable ne'''' Cfr. ^1^NKI(El) BuBGSTAl.i.RR, ¡\illiii-Festschrift, ed. cit., pág. 42. ' * Cfr, MANFKEI) BUROSTAU.RR, Pallin-Festschnft, ed. cit., pág. 43.

"" A esta solución se opone BAUMANN, para quien en casos de int-^rvención posterior de torceros no hay razón para liberar de responsabilidad al primer autor; cfr. JÜRGEN BAUMANN, />/» ÍM/C/I, ed. cit., pág. 223.

"" En casos como estos, recomendnl)a ya VON BAR que no so responsabilizara al primor autor por la muerte finalmente acaecida, puesto que —según él— el médico es la causa de la muerte sobrevenida a consecuencia del falso tratamiento; cfr. LuDwio VON BAR, Die Lehre..., ed. cit., págs. 22 y 23. *" Cfr. JoRií CEREZOMiR, Curso..., ed. cit., pág. 2R4: Ci MIS BOXIN, l^hrbuch, ed, cit, § 11/24 y § 1 í/25, págs. 225 y 226; HANS-JOACIIIM RUIKII.IHI. SK, ed. cit., Rn. 49 vor § 1.

™ Por el contrario, algunos pocos autores prefieren hablar en estos casos de una verdadcr a interrupción del nexocau-sal; cfr. Josií MANUELGÓMEZ BEÍJÍIVÍ, Tfeonn..., ed. cit., pág. 178; cfr. «losi» MARÍA HnnR[oUE7,DEVB.SA, Derocho.. , "A. cit, pág 321, quien considera que en casos de intervención posterior errada de terceros, entre la primera actuación y el resultado final mente sobrevenido no existe "causalidad" sino una simple "sucesión"; cfr. SERVIOI^ULIO RiMZ, 7'cona..., ed. cit., pág. 173, quien piensa que cuando el hecho del tercero es ilícito (doloso o culposo) se rompe el nexo de causalidad entre la primera actuación y el resultado.

KEALIZACIÓN 1)K RIESGOS

t'AltTKJULARIDADES

gación de la relación causaP^ sino que deben ser analizados dentro de la teoría de la imputación objetiva, para dderminar cuál délos dos riesgos jurídicamente desaprobados (el del pximer causante o el del tercero) es el que se realiza en el resultado penalmente relevante^"^. Pero así como no se puede pretender negar en dichos casos la relación causal, tampoco debe simplificarse excesivamente su solución mediante la imputación a quien haya generado el último riesgo jurídicamente relevante^'*. Si bien es cierto que en el ejemplo acabado de mencionai-, la muerte del paciente debe serle imput uda al médico tuie le intervino en forma equivocada, la circunstancia de que el galenohaya siijo el último en generar el riesgo desaprobado es meraiviente casual; es pérfidamente imaginable que el impí u dente conductor hubiese causado al peatón lesiones de extrema gravedail, y que pese a una intervención posterior equivocada del médico su inuerlx; se hubiese producido, pero no porque —por ejemplo— el anestesista hubiera calculado mal la dosis de tranquilizante requerida, sino porque el estado de salud del paciente no le permitía sopcjrtar la anestesia indispensable para practicarlelaoperación que podríasalvailelavida. En esta variante dcilejempio, a pesar de que el error- médico es posterior al del conductor, la muerte del peatón le es imputable al primer causante, porque fue su conducta generadora del riesgo desaprobado la que finalmente se realizó en el resultuílo muerte, y no la del anestesista^"*. Lo que en verdad permite detenninar a quién debe serle objetivamente imputable la lesión al bien jurídico, es el análisis de cuál de los riesgos desa-

probados fue el que se realizó en el resultado jDenalmente relevante, para lo cual (como ya se ha indicado'^"^ debe indag."»; e cuál de esas conductas reprochables es la que permiteexplicar el daño^.i.jO que sípuededescai-tarse como principio general, es la imputación al primer causante porelsolohechodeque su actitud fue desaprobada. En el ejemplo de quien queriendo dar muerte a su enemigo le ocasiona tan solo algunas heridas, que al ser equivocadamente tratadas por el módico generan lamuerte de la víctima, si bien es cierto que el agresor actuó en forma reprocliable, esa sola circunstancia no le hace objetivamente imputableel resultado. Enefecto,recuérdeseqiietedaslas personas puedenamijararseenulp.incipio de confianza-*', para do acuei-docon él esperar que loíidemábindiv iduíohiilirdiideconiportarseen la fünnaconiodeellos es exigible, sin que la auUuu.iiiii jurídicamente deaupi obada de una persona sea razón suficiunto paiiMpie respecto de ella pierda vigencia el principio de confianza, pues aun el agresor del ejemplo mencionado puede ainfíar válidamente en que el métiico que intervendrá quirúrgicamente a la víctima se comportará de acuerdo con las reglas de la medicina-'^. Como puede verse, también en ios casos de intervención posterior errada de terceros, rigen los principios que respecto de la creación y realización de riesgos hemos venido desarrollando en el transcurso de esta obra. En puridad de términos, no se trat a —como equivocadamente lo afirma FRISCH^"—de que posibili lar una operación no sea conducta generadora de riesgos desaprobados, salvo que para el autor sea evidente que se cometerá un error. En los casos de intervención posterior errada de terceros, la conducta con la que el primer causante que crea el riesgo jurídicamente desaprobado se concreta —por ejemplo— en la producción de las lesiones a la integridad personal de la víctima; esa actuación irregular, y no su consecuencia causal de posibilitar ima intervención quirúrgica, es lo que debe ser calificado como conducta tolerable o reprochable. Aun cuando en el momento de ingresar la víctima al quirófano el agresor se percatara del estado de ebriedad del único médico disponible en la clínica, es decir, aun cuando para él la comisión de errores en la operación fuera evidente, la muerte de la víctima no le deberá ser objetivamente imputable a él sino al médico ebrio que intervino en forma inadecuada al paciente. El problema no consiste en anal izar si los eiTores médicos eran o no previsibles para el agresor, sino en estttblecer cuál de los dos riesgos desaprobados (el del atacante o el del médico) es el que, permitiendo explicar el daño, debe considerarse como realizado en el resultado.

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'"^ En las hipótesis de intervención posterior dolosa de u n tercero, FBKNANDIÍZ CABRA3quiu.A Considera que lu actuación de ealo ütlimo quiebra el nexo causal; cfr. JUAN FERNÁNDEZ CARKASQUIUA, Derecho..., ed. cit., púg. 160.

**• No compartimos el planteamiento de 1 AJZÓN P&dK sobre el particular, pues él se detiene en la determinación del riesgo desaprobado. En efecto, este auU
*" Con razón precisa CHAMUU que hay ocasiones en las que la inturvención de un tercero en la producción del resultado no excluye lu imputación al primer autor, aludiendo concretamente a casos en los que el resultado es la realización del peligro creado por el primer autor; cfr. PETIÍK CHAMEN, Sctwnke/Schióder..., ed. cit., § 1^178.

347

»" Cfr. supra VI11-30. ^ Cfr. INOEDOKO PUHPE, ZStW 99 (¡987). ed. cit., págs. 610 y 611. ** Sobre el principio de confianza, cfr. supia V-2-B. 'Cfr. f;i.AUsRí)XiN, Trondle-Festschnfl, ed. cit., púg. 194; HANS-JOACHIMRUDOI.PHI, Sif, ed. c i t , Rn. 73 vor § 1. '"' Cfr. WoLi-üANO FKISCH, Tutbestandsmáfiiges.. , ed. cit., págs. 426, 427, 428 y 438.

348 ' ^ ' ) ^ )

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REALIZACIÓN DE RIESGOS

Variando el ejemplo que aqm hemos venido analizando, pensemos en el padre de familia que imprudentemente deja su revólver en la mesa del comedor, al alcance de sus hijos menores de edad, o que les presta a ellos las llaves del auto para que jueguen dentro de él. Si en uno de estas eventos, el menor de edad encontrara el revólver y jugando a los vaqueros diera muerte a suhermetno, o encendiera el auto e intentara conducirlo de manera que atjopellara a un peatón dándole muerte, esos resultados deberán serle objetivamente imputables al descuidado padre de familia, porque con su conducta generó claros riesgos desaprobados que a la postre se realizaron en el resultado. Sostenemos que en estos casos hay realización de los riesgos, porque en ellos es evidente que los resultados sobrevenidos son producto de la inexperiencia de los menores de edad, por cuya seguridad es garante el padre justamente en atención a su incapacidad^'^. La solución de los casos en que se produce una errada intervención posterior de van tercero no debe ser diversa dependiendo de si la intervención de este último puede ser catfdogada como una acción o una omisión^'', pues como en otro lugar lo precisamos, una diferencia entre acciones y omisiones no existe desde el punto de vista natural ni es relevante en el plano jurídico^'^. Lo que en verdad int^^rpsn ni derecho penal, suu nquellns conductas que no llenando las expectativus
PARTICULARIDADES

349

neró un riesgo jurídicamente desaprobado que se realizó en la muerte del paciente"^ a. Conductas posteriores dolosas del tercero. 1.a doctrina vacila con frecuencia en la decisión de aquellos casos en los que la intervención posterior del tercero obedece a un comportamiento doloso de este último. Cuando se trata de liipótesis relativamente sencillas, como el caso de quien es imprudentemente arrollado por un automotor, y durante su permanencia en la clínica es baleado por enemigos suyos, parece no haber discusión en cuanto a que la muerte del paciente no puede serle objetivamente imputable a qvden en el accident;e de tránsito le ocasionó las heridas que posibilitaron su internación en el centro hospitalario^'*. La situación se toma discutible cuando se piensa en el tradicional ejemplo del cazador que al ingresar a uno taberna cuelga su fusil en la pared, de donde es posteriormente tomado por vmo de los asistentes para en forma intencional dar muerte a un enemigo, o en el caso de cjuien construye un apartamento propenso a incendiarse, para cuya edificación y arriendo no solícita la correspondiente autorización policial (consciente de que debido a su peligrosidad no la hubiera recibido), y lo renta a ima familia que posteriormente fallece en la vivienda a consecuencin de un incendio que dolosamente fue desencadenado allP'''. Nosparecequc,encasos como estos'^"',noes válido afirmar genéricamente que cada vez qu" el tercero intürviniente en el desarrollo del suceso lo haga en forma dolosa so excluye necesariamente la imputación al firimer autor^'^, puesto que, como en otro lugEir lo s e ñ a l a m o s ^ el principio de confianza autoriza al cazador de nuestro ejemplo a confiar en que nadie tomará el arma para cometer conella unhomicidiodoloso, pero soleen cuanto ^'^ E n contra de esta solución: Woi i r.ANO FRISCH, TathestandsmüPiges..., ed. cit., págs. 432, 433 y 447; EDUARDO MONTEAI.RGIÍR LvNErrr, IAI culpa..., ed. cit., pág. 26, quien es partidario de responsabilizar por el homicidio tanto a quien provocó la primera herida como al médico 'jue actuó en forma imprudente; HANS-JoAciirM RUIXJIJFW, JUS 1969, ed. cit., pág. 556; HANS-JOACHIM Ruix)?,mi, SK, ed. cit., Rn. 74 vor § 1. " " Cfr. MANFRRD MAIWALD, JUS 1984, ed, c i t , pág. 440. .Sin embargo, ZIELINSKI pien-

sa que el delincuente que abandona al secuestrado en sitvinción de indefensión, deberá responder por las lesiones que la víctima sufra durante u n eventual atraco; cfr. DIETIIARD

) ' " Para MAURACH, cuando el tercero que aprovecbn el riesgo es un incapaz, el primer autor responde del daño finalmente ocasionado, comocunndo se suministra alcohol a quien es incapaz de comportarse, o cuando se descuida el arma frente a personas que por su estado de ebriedad no están en condiciones de comportarse adecuadamente; cfr. MAURACÍ/ GOssEL, Strafrecht..., ed. cit., § 431IV75, págs. 125 y 126. A citas afirmaciones solo debemos agregar que al primer autor le serán imputables los resultados, siempre que ellos hayan sobrevenido como consecuencia de la incapacidad délos terceros para comportarse adecuadamente, es decir, cuando sea esa condición la que permita explicar el daño generado. ' " En este equivocado sentido so pronuncian: WOIÍTIANQ FRIPCII, Tatbestandsmcipiges..., ed. cit., págs. 432,433 y 447; HANS-JOACHIM RUIXJLPII!, JUS 1969, ed. cit., pág. 556;

ZIEI.INSKI, AK, ed. cit., § 15-16, Rn. 112.

HANS-JOACHIM RuDoij^ii, SK, ed. cit., Rn. 74 vor § 1.

Fahrlassigkeitsdeliki...,

"* Para BUWJSTALLBR la imputación objetiva en estos casos no debe depender de si el posterior error de comportamiento consiste en una acción o en u n a omisión; cfr. MANFIIED BunosTAiJj?K, Jesclieck-Festschtift, ed. cit., pág. 365.

ed.rit.,págs.363y364;MANFREDMAIWAI.D,JUS 1984,ed.cit,pág.440; HARROOrm,JUS 1974, ed. cit., pág. 709; C u u s ROXIN, Trondle-Festschrift, ed. cit., pág. 194. ^ Cfr. .supra V-2-B.

' " E n el caso original, juzgado por el Tribunal Supremo del Reino alemán, no se demostró que el incendio fuera causado dolosamente, pero en la decisión de precisión que nun cuando la conflagración se hubiera desencadenado intencionalmente el resultado debería ser imputado al constructor del inmueble; cfr. RGSt 61-318. ' " MAURACH menciona el hipotético ca.so del médico que dtja un peligroso veneno en el aparador de las medicinas, circunstancia que es aprovefboda por su asistente para apoderarse de l i sustancia y cometer con ella un homicidio doloso; cfr. MAURACtVZlPF, Strafrecht..., ed. cit., § 18 IV/81, pág. 251. ' " Entre quienes sostienen esta equivocada tesis, cfr. MANFRED BURGSTAUJOR, Das ed. cit., pág. 117; MANFRED BUROSTAI,IJ?R,

Jescheck-Festschrift,

350

351

REALIZACIÓN DE RIESGOS

PARTICULARIDADES

para el cazadorno existan circunstancias especiales que invaliden ese pi-incipio general de confianza. Por ello, cuando al ingresar a la taberna se percata de la existencia de un violento altercado entre dos clientes, en el que no faltan las amenazas de muerte, el cazador no debe seguir confiando en que los contendientes se comportarán correctamente, sinoque.pur el conü-ario, debe acomodar suc(3nducta evitando que uno de los rivales pueda tomar el arma y provocar laia desgracia. Si frente a esta situación el cazador cuelga su arma en la pared, y ella es empleada por una de las personas en disputa para dar muerte a su enemigo, no solo quien dispara liabrá de responder como autor de un hom icidio doloso, sino también a (juicn imprudentemente abandonó su arma debeiá serleobjetivamente imputable unhomicidioculposo^^'. Esto porque, comoya lo hemos señalado, la posición de garante es referida a las situaciones concretas y solo en relación con ellas puede determinarse cuál es la conducta exigible a cada persona. El compoi-tamiento que del cazador de nuesüo ejemplo se espera depende entonces siempre, de las circunstancias en las cuales el su ceso se desarrollií, de manera que respecto de él no puede predicarse genéricamente una imputación'"^ouna irresponsabilidad^^ por el boniicidioque un tercero cometa con el arma que aquel descuida. Tampoco estimamos correcto fundamentar siempre la imputación al primer causante sobre el supuesto de que con su conducta facilitó la comisión del delito doloso, puesto que eso nos conduciría a sostener que en el mencionado caso del herido que es acribillado en la clínica por sus eneíaigos, esa muerte debería serle objetivamente imputable a quien con su vclu'cuio causó imprudentemente las lesiones que condujeron a la víctima haata la clínica, con el argumento de que esa permanencia en un centro hospitalario facilitó la comisión del liomicidio'^. La correcta solución tle estos problemas solo puede consegui rse medi ante la adecuada aplicación de una teoría de la imputación objetiva, que debe comenzar por la determinación de los riesgos jurídicamente desaprobados que hayan sido creados en la situación cuncreta, y que terminaiá con el ana li -

sis de si alguno de dichos riesgos desaprobados se realizó en el resultado o si este es producto de un riesgo tolerado. En el referido caso de quienes fallecen en un incendio dolosamente desatado en un apartamento (una buhardilla) construido sm las normas de seguridad exigidas por la policía, el análisis deberá comenzar por admitir que quien contrai-iando las disposiciones legales-levantó la mencionada edificación, creó indudablemente un riesgo jurídicamente desaprobado para los inquilinos que allí habrían de permanecer, así como quien en forma dolosa prendió fuego al inmueble generó sin lugar a dudas un riesgo jurídicamente desaprobado, tanto en relación con la propiedad como respecto de la integiidadpersonal de sus habitantes. La imputación de las muertes finalmente acaecidas depende en este caso de cuál de esos dos riesgos se realizó en el resultado, vale decir, cuál de dichos riesgos es el que pennite explicar el fallecimiento de los inquilinos. Si las víctimas fallecieron ante la absoluta imposibilidad de escaijur a las llamas, derivada de la inexistencia de las escaleras de incendio que reglamentariamente deberían servir para este efecto, será la irreglamentaria constmcción del apartamento la que explique la muerte de los moradoresy por consiguiente al propietario del inmueble le deberá ser objetivamente imputable un homicidio culposo, mientras el desencadenante del incendio deberá responder como autor de un homicidio doloso (si su intención era dar muerte a los habitantes de la casa) y de un delito de incendio. Por el contrario, si dentro del proceso se llegare a determinar que la muerte de los inqviilinos se produjo debido exclusivamente a la inusitada violencia de la conflagración, que por sí misma imposibilitaba cualquier oportunidad de salvación para las víctimas, el fallecimiento de estas se explicará por la acción de quien prendió fuego al inmueble, sin que sea relevante la inexistencia de la reglamentaria escalera de incendios; en esta segunda hipótesis, el causante de la conflagración deberá ser penado como autor do un del i to de homicidio doloso (si su intención era dar muerte a los habitantes de la casa) y otro de incendio, mientras al constructor del inmueble no le deberán ser objetivamente imputables las muertes de los inquilinos^^''. b. Conductas posterioi-es culposas del ' rcíu-o En algunas oportunidades, la generación dolosa o culposa de una lesión a determinado bien jurídico

'''•^ Respecto de la imputación del homicido culposo a quien ubadonu el arma (no asi en lo referente al procedimiento seguido por nosotros pura arrivar a diclia conclusión), cfr. MANKRED BUKGSTAU.EU, Das KahrlássigkeiUdelikt...,

ed. cit., pág. 118, nota 111.

'^ Por ejemplo, SCHIMUIMUSEU considera que cuando el cazador abandona su arma, con la que otro cometo un homicidio, debe sieinjíre responder como autor de un homicidio culposo; cfr. EBIÍRHAKUSCHMIUIIÁUSKK, Studiunhuch.ná.

cit., Rd. 5/lS, pág. 100; EIIHKIIAUD

ScHMiDHAUsER, Lehibitch, ed. cit., § ^ 3 , pág. '¿M. '^ En el mencionado ejemplo del cazador, ROXIN se inclina por considerar que cuando el tercero ha actuado dolosamente, el i esultado no puede serlo imputuble a quien abandonó descuidadamente su arma; cfr. CIAUS ROXIN, Tróndle-Festschrifl. ed. ciL., pág. 194. En el mismo sentido se pronuncia MAUHACH, pero frente al caso similar del visitante del teatro que deja olvidado el revólver en su gabaradinu, arina coa la quu el acomodador del estabíecimieuto da muerte (cidpoaamente) a un compañero (RGST 34 91); cfr. MAUKACIVGÓSSBL, Slrafrecht..., ed. cit., § 43 111/74, pág. 125. '•^ En este sentido, cfr. CI.AIJS ROXIN, Tióiidle-Festschrift, ed. cit., págs. 193 y 194.

™ Para BINIXJKAT, si el auli.r dul incendio quiso matar a los inquihnos, el dueño del apartamento no deberá responder por honucidio, mientras si el autor de la conllagración quiso solamente incendiar el inmueble, el propietario tiel apartamento deberá responder como autor de homicido culposo; cfr. HEINZ BINIXJICAT, JZ 1986, ed. cit., pág. 424. Por el contrario, FKISCH considei-a que el propietario del apartamento propensu u incendiarse responderá por las muertes de los inquilinos, solo en cuanto el desarrollo de los acontecimientos evidencia la realización del peligí o que va unido a la defectuosa consti ucción de la casa arrendada; cfr. WUIJ-CANU EKISCH, Tuthditaiídsniáfiiíicó..., ed. cit., pág. 377. Por su parle, SciiMiDHAlJSEK y SciiúNiíM.Wfl sc inclinan por pensar que el constructor del aiJartumeato fácilmente incendiable d^be responder por las muertes de los inquilinos durante la conflagración, u título de autor de homicidio culposo; cfr. EBEHHAKU SCHMIPHÁUSER, Sludienbuch, ed. cit., Rd. ^'73, págs. lOOy 101; EnEiiHAunSciiMiDHÁusER, Lehrbuch, ed. cit., § iV74, págs. 234 y 235; BEHND SCHONEMANN.CM 1975, ed. cit., págs. 717 y 718.

REALIZACIÓN DE RIESC.OS

PARTICUI-ARIDADES

da lugar a que un tercero intervenga en forma descuidad a en el desarrollo del suceso y posibilite con su romportatniento la aparición de un resultado diverso, como cuandola persona que resulta herida cnun accidente de tránsito, o como oonseaienda de un atentado anitra su vida, es attmdida en forma descuidada por los médicos, de manera tal que sus heridas se infectan y le ocasionan la muert e ^ , o como cuando el hombre de negocios se ve obligado a posponer un vi5,je en avión debido a lesiones que dolosa o culposamente le ocasiona un tercero, y cuando finalmente puede tomar im avión (diez d fas después) perece debido a que px)r culpa del piloto la aeronave sufi-e un percance^'. I^o primero que frente a hipótesis como estas debe señalarse, es que de ninguna manera puede recurrirse a laficciónde una interrupción del nexo causal para exonerar de responsabilidad al primer autor, porque son todos casos en los que la relación de causalidad es innegable^. Si el agresor no hubiera provocado leves o graves heridas a la víctima, esta no hubiera debido sor trasladada al hospital y allí no hubiera sido desatendida por los médi'-os ni hubiera fallecido por la infección de sus heridas. A'^í mismo, si el iinpiTjdonte i onductor no hubiera atrofjellado al hombre de n'^g
elación no conduce a resultados correctos, puesto que es perfectamente imaginable un caso en el cual el conductor de un velu'culo atropelle en forma imprudente a un peatón causándole graves heridas que hagan imprescindible una compleja intervención quinirgica, a la raal se presente el médico en estado de total ebriedad y desarroll ando la operación con marcada imperici a ocasione la muerte del herido grave. En casos como el acabado de mencionar, resulta evidente que la muerte del paciente no se debió a las graves heridas sufridas en el accidente de tránsito sino al comportamiento irresponsable del (árujano, y sin embargo la propuesta de solución aqia' examinada nos conduciría —equivocadament^e— a imputar la muerte del paciente al primer causante, soloporquelaslesionesque le produjoala víctima tem'anla entidad de graves. Una predominante parte de la doctrina, así como la jurisprudencia prevnlente en A l e m a n i a ^ se inclinan por diferenciar entre errores posteriores de comportamiento graves y leves jior parte de los terceros intervinientes en el desarrollo del suceso, para, con base en ello, imputar objetivamente el resultado al primer autor, cuando el 1 orcero haya cometido un error que pueda considcrarsecomoleve.yexonerarliidercsponsabilidadcuímdoel facultativo haya incurridoenuneiTordecaráctergrave^^'. El fimdamento de esta distinción consistiría en que normalmente; se puede confiaren que nadie cometerá ciTores graves en el ejercicio de la medicina (o de otras actividades), mientras con errores leves por parte de los médicos (u otros profesionales) siempre se debería ajnt^ir^. Tal solución tampocx) resulta corretla™, ya que existen eventos en los que si bien el tercero ha incurridoenuneiTorgravedecomportamiento, el resultado no debe serle olijetivamcnte imputable a él, así como también son imaginables hip<5tesis en las que a pesar de que el error del tercero pueda catalogarse como leve, el resultado debe serle imputable a él y no al primer causante^"". Ejemplo de la primera alternativa serín el caso del médico que comete un grave error durante la oj(!Cución de urui intervención quirúrgica, poro el füllecimiento del paciente se produce debido a la gravedad de las heridas que le fueron inicialmente ocasionadas por un atacante, sin que en su

352

^ Cfr. MAURACIV7,IIT, Stnifrecht...,

ed. cit., § 18 111/48, págs. 247 y 248.

^ Cfr. ERRRMARD SCHMIDUÁUSER, Studienhuch,

ed. cit., Rd. ryt)9, pág. 94.

^ Aüí.porejemplo, cfr. MA''íA("''irF.5íra/"rec/ií..., §18111/48 págs. 247y 248. HANS WALDER, SchwZStR 98 (1977), ed. cit... págs. 134 y 135. ^

Cfr. BRRND SCHONFMANN, JA 1975, ed. cit., págs. 717 y 719.

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"" Cfr., por ejemplo, NJW 1958-271 (OLG Celle). ^'

Cfr. MANFÜRD BUROSTAI.I.RR, Da.' Fahrlassigki'Hudfílikt...,

ed. cit., pág. 119;

MANFF!I;I) I?uP':r!rAi.i,RR, Jescheck-Festsrhi ift, ed. cit., págs, 365, 366 y 375, quien precisa que un error debe ser considerado como crnso cuando existan pocas posibilidades de que ocurra, mientras tendrá el carácter de leve cuando su producción sea bastante probable; MANFHEO BUROSTAU.BR, Pallin-Festschrift.

ed. cit., pág. 42; JUAN FERNÁNDEZ CARIIASQUII.M,

Derecho..., ed. cit., pág. 150; GÜNTHRH .IAKORS, I^hrbuch, LRNCKNRR, Schónke/Schmcder...,

ed. cit., Rd. 7/55; TnRotX)R

ed. c i t , Vorbem. 13 fr/102; MAITHIAS MADRICH, Dan

allgpincinc..., ed. cit., págs. 104 y 105; IURRO Orro, J i i S 1974, ed. cit., pág. 709; HARP.O Orro, NJW 1980, ed. cit., pág. 419; JORCRN WOI.TRR, Obiehiive und..., ed. cit., págs. 347 y 348. ^•'^ Cfr. GÜNTHER JAKOBS, Lehrbuch,

ed. cit., Rd. 7/55; JÜRCRN WOI.TRR,

Objektive

und..., ed. c i t , págs. 347 y 348. ™ Cfr. MAROARITA MARTÍNEZ ESCAMII.I.A, La imputación...,

" ' Cfr. Woi.pnANo FRISCH, Tatbpslnndsmapiges...,

ed. cit., pág. 330.

ed. cit., pág. 444.

354

UEALIZACIÓN DE HIESGOS

PARTICULARIDADES

fallecimiento haya influido para nada la irregular ejecución de la operación. En este caso, a pesar de la gravedad evidente del error médico, la muerte del paciente no debe serle atribuida porque ella no se debió a su irregular conducta sino a la de quien ocasionó las primeras heridas a la víctima. Por las mismas razones acabadas de exponer, resulta inadmisible la genérica manifestación de que cada vez que se produzca un error por pm-te dei tercero interviniente en el suceso, se excluirá automáticamente la imputación al primer autor, independientemente de la relevancia que dicha equivocación haya podido tener en la final producción del resultado'^^ La foi-ma coirecta de determinar si el daño penalmente relevante deber serle objelivanjente imputable al primer autor o al tercero que se comporta en forma culposa, es mediante un antilisis de cuál de los dos riesgos jurídicamente desaprobados fue el que se realiz() en el resultado, para lo que debe i-ecurrirse a determinar cuál de las conductas reprobables es la que permite explicar la lesión al bien jurídico.

tado. A consecuencia de ello, la víctima suñ-ió una embolia pulmonar que produjo su inmediato deceso"^. Como dentro del proceso quedó claramente establecido que el fallecimiento del paciente se debió a una embolia pulmonar derivada de una inactividad postoperatoria del lesionado, que no fue suplida con los anticoagulantes indicados, es claro ciue el resultado solo puede ser explicable por la conducta descuidada de los médicos y no por el agresivo comportamiento del sobrino. Por consiguiente, mientras el médico deberá responder como autor de im homicidio culposo, al sobrino solo le deberá ser objetivamente imputable la comisión de un delito doloso de lesiones personales, puesto que no ñie el riesgo por él creado el que se realizó finalmente en el resultado, sino el riesgo desaprobado proveniente de la conducta equivocada del médico^^. El 4 de juniode 1975, el médicocirujano de una clínica privada alemana extirpó el apéndice a una paciente de 14 años; pocas horas después de la intervención quinirgica, surgieron algunas complicaciones que el médico consideró como normales. Una revisión del caso por parle del médico dueño de la clínica lo llevó a la conclusión de que se trataba de una peritonitis, diagnóstico que no fue compartido por el cirujano, quien —sin practicar nuevos exámenes— continuó aferrado a su tesis de que se trataba de complicaciones usuales en este tipo de oiJüracioncs. El día 12 del mismo mes, la paciente entró en estado sicótico y solo pudo ser mantenida en cuma mediante el uso de la fuerza, por lo que el titular de la clínica, con anuencia del cirujano, decidió trasladar a la paciente al hospital universitario, a donde ingresó en estado de sliock y fue operada de urgencia, sin que con ello pudiera evitarse que siete días después, el 19 de jmiio, la paciente falleciera como consecuencia de la incontrolable infección que la liabía invadido a raíz de la peritonitis^. Si imagináramos que el retiro de la apéndice fue motivado por lesiones sufridas en un accidente de tránsito, deberíamos admitir que la muerte de la pequeña le debe ser objetivamente imputable al médico, pues solamente su error de diagnóstico permite explicar el fallecimiento de la paciente, y no la hipotética conducta imptnadente del causemte del accidente. Un boxeador profesional sostenía una discusión con una persona en estado de ebriedad, a quien finalmente propinó im ñíerte golpe con el puño en la cara; la víctima cayó golpeándose la cabeza conl ra el piso y quedó en estado

En otras palabras, para la adecuada solución de estos casos no es necesario recurrir ala creación de nuevos pi-ocediniientos, sino que basta con aplicar a la hipótesis concreta una teoría de la imputación objetiva como la que aquí hemos venido desarrollando, tal como en seguida lo observaremos al ocuparnos del análisis de algunos caaos concreUja^^. En el transcurso de una acalorada discusión, el sobrino empuja a su tío (por lo menos con ánimo do lesionarlo) desde una altura de tres metros con cincuenta centímetros (3,5Ü m.), ocasionándole con ello la fractura del Uobillo derecho. I^a víctima fue intei-venida quinirgicamente, pero con posterioi-idad a la operación no se le suministraron anticoagulantes, ni se le dieron insti-ucciones de aímo debería ser su a)mportamieiito al regresar a casa, ni se le practicó un examen postoperatorio, sino que, por el contrario, habiendo sido dado de alta se le envió a casa, donde el paciente permaneció básicamente acos'^ Cfr. HANS-HKINHICH JKSCHIÍCK, Lehrbuch,

Strafrecht...,

ed.cit.,^

ud. cit., págs. 258 y 259; M«,UUACH/ZIPK,

18 III/48, paga. 247 y 248; HANS-JOACHIM RUDOI.HII, J i i S 1960, et\.

cit., pág. 556; EBERHAKI) SCHMIUMÁUSKH, Lehrbuch,

ed. cit., § ^ 2 , pág. 233; IÍIIHKIIAUD

ScuMiDHAusER, S(udiertí)uc/t, ed. cit., Rd. 5/72, púg. 100; DIHTHAHO ZIIÍUNSKI, AK, cd. cit.,

§ 15, 16, Rn. 112. ''"Ensentido8Ímilar,cfr. WOIJIOANQFHISCH, Tatbestandsmafiiges...,cd. cit., págs. 62, 63, 433, 434, 436, 437 y 438, en cuanto señala ijue el resultado le sera objetivamente imputable al primer autor, cuando los errores del médico surjan de una operación en la que ellos sean inevitables aun con lu reglamentaria ejecución de la intervención quinirgicu; por el contrario —continúa el mencionado autor— cuando el médico sobrepasa con au conducta el riesgo generado por el primer autor, provocando por ejemplo un equivocado corte durante la operación, o suministrando un falso medicamento, a él le será objetivamente imputable la eventual muerte del pacienl«; en síutesis, el fallecimiento de la víctima no le será imputable al primer autor cuando el tipo du resultado sobrevenido BU dui ive de lu conducta descuidada de los médicos (pág. 436). También en esta línea puede ser ubicado MAUHACH, cuando afírma que el resultado deberá .ierle imputado al primer autor cuando el error del médico se desarrolle exclusivamente en el ámbito del peligro gcuorudo por lu prin\era lesión; cfr. MAUKACtv'Gftásiii., Strafiecht..., ed. cit., § 43 lV/95, pág. 132.

355

*"•' Una completa información sobre los hechos que dieron origen a este proceso, así como en relación con la correapondiente sentencia de la Suprema Corte de Justicia alemana, cfr. BGHSt 31-96 (1983). ^ MAiWAl.n, por el contrario, sostiene que en el mencionado caso ni siquiera u n error grave de comportamiento por parte del médico puede excluir la imputación objetiva al primer autor; sin embargo, mediante u n análisis de la realización de riesgos como elemento de los delitos cualificados por el resultado, termina admitiendo que el sobrino no debería responder penalmente por la muerte de su tío, sino t a n solo por las lesiones a él ocasionadas; cfr. MANKHKU MAIWALD, JUS 1981, ed. cit., págs. 442 y 445.

^^ Una completa información sobre este caso resuelto en 1980 por la Suprema Corte de Justicia alemana, cfr. GABKIISI.E WOIJ'SI.AST, NSlZ 1981, ed. cit., pág. 218.

REALIZACIÓN DE RIESCOS

PARTICUI^RIDADRS

de inconsciencia. A pesar do h a b e r sido inmedí al a m e n t é remitido a u n hospital, los médicos no pudieron detectar algunas fracturas craneanas y por ello le remitieron a s u casa ordenándole g u a r d a r reposo. Cuando varias horas después la víctima fue encontrada inconsciente en su cama, fue trasladada a u n a clínica donde las fracturas fueron detectnrln<; y so In intervino quirúrgicamente sin que con ello hubiera podido evitar se su muerte**". El dictamoíA pericial estableció que las fracturas hubieran podido ser eventualment^ corregidas en ima operación, pero no con absoluta segiiridad^'. Con este concepto no quedó claro si la m u e r t e del paciente se había debido a lo tardío de la operación o a la gravedad de las lesiones recibidas, por lo que BuRGSTALLGU (compartiendo la detenninnción de la S u p r e m a Corte de Justicia austi-iaca) opina que el acusado debería h a b e r sido condenado como autor de homicidio ciilposo'^^. Nosotros, por el contrario, pensamos que la duda sobre la circunstancia que p"- mite explicar la muerte del paciente debe ser solucionada siempre en favor uel sindicado, por m a n e r a que si dentro del proceso no se estableció si fue la gravedad de las lesiones o lo tardío de la operación lo que permitía explicar el fallecimiento de la víctima, el boxeador solo debería h a b e r sido responsabilizado como autor do un delito doloso de lesiones personales, mientras la m u e r t e debería serle objetivamente imputable al médico a título de homicidio culposo. Varios son los casos que suelen mencionarse on relación con personas que descuidando en forma imprudente sus a n u a s de fuego h a n posibilitado con tal conducta la comisión de u n homicidio culposo por parte de u n tercero. Así es el caso de quien al dejar su abrigo en el guardarropas del teatro olvida dentro de él u n revólver cargado con el que el acomodador del teatro da muerte a u n compañero suyo (creyendo que se t r a t a b a de u n a n n a descargada)^^, o el de quien deja sobre s u m e s a de noche u n a pistola cargada y desasegurada con la que alguien ocasiona culposamente u n a muerte^'*, o el del campesino que habiendo disparado cotitra u n cuervo deja su fusil cargado en la cochera m i e n t r a s inspecciona los posibles daños causados í)or el ave, con lo que posibilita que u n tercero tome el a r m a y la dispare accidentalmente provocando la m u e r t e de u n a persona'"'. E n todos estos casos la m u e r t e finalmente producida d e b e r á serle objetivamente i m p u t a b l e al descuidado propietario del a r m a a título de homicidio culposo^^", solo e n c u a n t o e s a m u e r t e

h a y a sido provocada debido al inexperto manejo del a r m a p o r p a r t e del a u t o r directo, ya q u e el p o r t a d o r de u n a r m a es g a r a n t e por su s e g u r i d a d y tiene por ello la obligación de e v i t a r que p e r s o n a s i n e x p e r t a s h a g a n uso descuidado de ella. Semejante es el caso del constructor que en forma i m p r u d e n t e abandon a en la callo algimos trozos de malla de alam})re, que son encontrados por u n pequeño niño, quien jugando con ellos los lanza contra u n compañero de diversiones, lesionándole en u n ojo'-^'. 1.a herida del menor debe serle objetiv a m e n t e im]iutable al constructor que descuidadamente abandonó el peligroso objeto en la vía pública, porque él es g a r a n t e por la seguridad de dichos artefactos, lo que implica p a r a él un deber de custodiarlos convenientemente de m a n e r a que no p u e d a n ser peligrosamente empleados por personas inex portas. Y corno en el ejemplo propuesto la lesión del pequeño so debe exclusiv a m e n t e a Ifi inexperiencia del mer\or que jugaba con el peligroso objeto, nos par-ece que el resultado es explicable por el desobedecimienlo de las obligaciones propias de la posición de g a r a n t e del constructor, y por consiguiente a él debe sei-le objetivamente imputable la lesión del niño, en cuanto fue el riesgo por él creado el que se realizó en el resultado^''".

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**" El relato pormenorizado do este caso, resuelto por la Suprema Corte de Justicia austríaca, puede encontrarse en MANFHKU BUHO.9TAI,I.HH, Jesdicck-Fcslschrift, ed. cit., págs. 358 y 359. " ' Cfr. MANFRED BUROSTAUBB, Jescheck-Festschrift, ed. cit., pág. 368.

^'^ Cfr. MAUFRED BuRasTALLRR, Jescheck-Festschrift, ed. cit., pégs. 366,367 y 391. '''Cfr. RGSt 34-91. "* Cfr. CLAUSROXIN, TrondleFestschrift, ed. cit., pág 194.

"'Cfr. GovTDAMMr,Ra,ArchivfürPreuPischesStmfrecht 14 (1866), ed. cit., pág. 299. **" Coincidentes en el resultado, aun cuando no necesariamente en su fundamentación, cfr. BuRKHAHD JAHNKH, LK, ed. cit., Rd. 21 pág. 25; CI.AUS ROXIN, TrondleFestschrift, ed. cit., pág. 194.

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Med i nr) te un a imprudente con ducción de su veh ículo, al gui en genera u n accidente en el (^ue resulta seriamente lesionada u n a persona, quien es rápid a m e n t e colocada dentro de u n a nrribulancia y enviada hacia el centro hospitalario m á s cercano, con t a n m a l a fortuna que la ambulancia desatiende u n a señal de pa.so ferroviarioy es destrviida por un tren, ocasionado l a m u e r t e de lodos sus ocupantes^". Como el accidente d é l a ambulancia del ejemplo solo se explica por la imprudente maniobra de su conductor, será a él a quien deberá imputársele l a m u e r t e d e l l e s i o n a d o y no al causantedel accidente inicial, pues la conducta de esle último solo permi(« explicar el traslado del herido a unn ambulancia, pero no sirve p a r a explicar su m u e r t e a consecuencia de la colisión del carro de resca le con u n tren"'^. E n otras variantes de este ejemplo, donde se llegare a demostrar pn)cesalmenle que la estrellada posterior de la fmibulancia h a y a sido originada por la imprudencia de otro conductor o fie u n peatón, será a él a quien deberá imputársele la m u e r t e del herido y no al causante del primer accidente, pues su conducta solo consigue '"' Detallada información sobre este caso, resuelto por un tribunal superior alemán, puedo encontrarse en NJW 1957-1153 (01/3 DüssoldorO. '-*" líl tribunal superior que conoció del proceso responsabilizó penalmente al empresario como autor da lesiones personales culposas; cfr. NJW 1957-1153 (OLG UüsseldorO. Esta determinación es igualmente compprtida por HRINZ BINIWKAT, JZ 1986, ed. cit., pág. 425. ''"Cfr. MAunAciv/ZiPF,Stra/rcchí...,Rd.cit.,§18IV/67pág. 253.Uncasosimilarque fuo juzgado t)i" la Suprema Corte de Justicia alemana puede ser consultado en BGHSt 1-3.30. ^"^ MAURACH opina igualmente que en el mencionado ejemplo !a muerte del herido no debe serle imputable al primer autor; cfr. MAURACH/ZIIT, Strafrerht...,ed. cit., § 18IV/ 67, pág. 253.

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PARTICUIJVRIDADES

KHALIZACIÓN 1)H HIESGOS

explicar el traslado de la vicUinu a una ambulancia, ¡)ero no bu posLorior fallecimiento^''. Similar debe aer la solución para olcayoenqueunimpruden te conducU/r atrepella a un peatón lesionándolo gravuiuente, razón por la que es llamada de urgencia una patrulla de la policía para que se desplace al lugar del accidente; el carro policial eni[jrende veloz marcha hacia el sitio iloiule so eucuentra el herido, pei'o colisiona con otro vehículoy los agentes de la autoridad resultan lesionados. En esta hipótesis, las heridas sufridas por los ocupantes de la patrulla de policía no deben serle objetivamente imputables a cjuien con su imprudente comportamiento atropello al peatón, sino tan solo a quien con su conducta imprudente haya provocado la colisión de la pal rulla, bien sea que se trate de untercuri) quenorespelií la marcha prioritaria de los policías, o bien sean cjue se trate de los mismos agentes de la autoridad que condujeron el vehículo de manera incori ecla^'^. Es cierto (jue tanto en los casos de la ai abulancia como en el do la jiatrulla de policía se trata de vehíc\ilos que por estar atendiendo emergencias se desplazan a altas velocidades y suelen desconocer al gimas nonnas generales de tránsito, pero se trata de actuaciones que están legalmente perniitidas para sus conductores y (¡ue procuran l'acilitársoles mediante la concesión de una especial prioridad frente a los demás conductores. Pero en cuanta) los ilemás conductores no respeten las señales de alerta y actúen imprudentemente con relación al vehículo de emerge:\cia, o en cuanto el conductor de este último se comporteen forma imprudente tientro de lasituación de emergencia, serán ellos quienes deban respondiír por las lesiones que causen a tciceras personas, y no los desencadenantes de la situación de emergencia. ^ ' Poi' la no imputación de la muerte del herido al primer autor en caao de accidente de la ambulancia se pronuncian, entre otros, los siguientes autores: cfr. M.'\NFHI;II BuRc¡sTAij.EH, Das Fahrlásíiigkciisdelikt.:, ed. tit., pag. 126; WOIÍ'OANG FHISIJII, Tathcstandsmapiges..., ed. cit., págs. 62,63 y 387, argumentando que viajar en una ambulancia con luces de alerta y sirena funcionando es im riesgo tolerado (pág. 392), que no so transfomia en desaprobado por el bulo becho de ciue haya sido ocasionadopor una conducta delictiva (págs. 394 y 395). HANS-HHINHICH JIÍ-SOHIÍC];, I^hrbuch, ed. cit., págs. 258,259 y 561, argumentando falla en el fin de protección de lu noi-ma; '¡"HEODOB LJÍNCKNIÍH, Schónke/ Schi'ckler..., ed. cit., Vorbem. 13 ((/dñ, para (juien la muerte del herido no se imputará al autor, siempre que la ambulancia haya sido conducida más allá de los requerimientos del caso concreto; HAUHO Orm, JU¿> 1074, ed. cit,, pág. 709, quien sostiene que dur lugar a un viaje en ambulancia constituye un peligro desaprobado, sino un riesgo general de la vida; HAKKOOTTO, A't/H'í9(íí),ed.cit.,pág. •119;Cij4UsIioxiN, Ho/ii¿'-Fesísc/irí/i;,ed.cit.,pág. 137, para quien dar lugar a u n viaje en ambulancia no es un riesgo jiu-idicamente considerable; EiiEiíHARD ScHMiDHAUsiiR, Sliulienbuch, ed. cit., lid. ÍV59 pág. 94. ^^Cfr. MANFRE»BURGSTAIJ.I;R, Das Fahrlássigkeitsdelikt...,

ed. cit., pág. 110; GIINTÜU

STRATUNWKHTH, Stiafrecht..., ed cit., pág. 119, argumentando falla en el fin de protección de la norma. Una exposición completa de este caso, juzgado por la Suprema Corte de Justicia alemana, puede encontrarse en BCJHSt 30-228 (1982). En favor de no imputar al primer autor los resultados derivados de accidentes posteriores, ocurridos como consecuencia del bloqueo de la carretera que genero la colisón inicial, pero por impnidente comportamiento de los demás conductores, cfr. (^ij^us RoxiN, Gallas-Festschiift, ed. cit., págs. 257 y 258; BKRND SCHUNÜMANN, JA 1075, ed. c i t , págs. 717 y 719.

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Mientras transitaba a alta velocidad por una autopista alemana parcialmente cubierta de neblina, el conductor de un Citroen se estrelló con un camión correctamente estacionado al lado derecho de la autopista, produciéndose una patinada del automóvil, qiie lo dejó atravesado en medio del carril de adelantaniiento; el conductor del canúón ayudó al ileso qcupanle del Citroen a abandonar su vehículo. Un Ford Granada que marchaba también a una velocidad superior a la aconsejada para las circunstancias climáticas imperantes en la autopista, colisionó con el Citroen y lo lanzó 10 metros hacia adelante, arrollando con él tanto al conductor del Citroen como al del camión, provocándoles algunas heridas. Imnediatamente después, un Opel Rekoi-d que marchaba ig\ialmente rápido estrelló al Ford Granada y lo lanzó hacia el sitio donde poco antes habían estado los lesionadoa^". Frente a la pregunta de si las lesiones sufridas por el conductor del camión le deben sor objetivamente imputables a quien guiaba el Citroen por ser el causan te primario de la estrellada encadena, debemos contestar en forma negativa. Lo que permite explicar la lesión de esa víctima no es la conducción imprudente del ocupante del (vitroen, sino el igualmente iinprudente coniportamiento de quien guiaba el Ford Granada a exceso de velocidad, por manera que fue el riesgo desaprobado que creó este último el que se realizó en el resultado y no el del conductor del Citroen^''^. El conductor de im camión al que le hacía falta la luz trasera de posición, fue alcanzado por una patrulla de la policía y obligado a detenerse sobre la berma deiecha de la autopista. Mientras uno de los agentes multaba al conductor del camión por la contravención, el otro colocaba una lámpara roja de prevención en la parte posterior del camión. El infractor fue infonnadü de que sería escoltado por la patrulla de la policía hasta la estación de servicio más cercana, en donde debería permanecer hasta que el daño fuese reparado; antes de que la caravana se pusiese en marcha, uno de los policías retiró la lámpara de prevención y, en ese instante, un segundo camión (cuyo conductor creyó que la única luz roja que veía pertenecía a una motocicleta estacionada fuera de la vía) chocó violentamente contra el que estaba detenido, produciéndose la muerte del pasajero del segundo vehículo. En este caso creemos que la muerte de la víctima debe serle imputable al policía que retii-ó lu lámpara de prevención antes de tiempo y no al conductor del camión que marchaba sin la luz roja trasera, porque lo que jiermite explicar la colisión de los vehículos no es la irreglamentaria conducción del camión, puesto que este se encontraba ya convenientemente detenido y asegurado por la lámpara de la policía. Lo que explica la muerte de la víctima es el prematuro retiro de la lámpara que confería seguridad al camión, y no la anterior irnpru263 pgra información detallada tanto sobre el caso sometido a estudio de la Suprema Corte de Justicia alemana, como respecto de la determinación allí proferida, cfr. BOHSt 4-360(1954).

EEALIZACIÓN DE RIESGOS

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PARTICUIARIDADES

dencia del conductor, que había sido temporalmente subsanada. Esto significa que el riesgo desaprobado proveniente do la conducta impi-udente del policía fue el que se realizó en el resultado, y no el riesgo creado con anterioridad por el conductor del camión que marchaba sin su luz roja trasera^. Analicemos ima última situación conflictiva: el conductor de un automóvil sobrepasa en forma imprudente a un mot<jciclista, tumbándolo sobre Ja calzada; el causante de la caída corre presuroso a auxiliar a la víctima, y al observar que otra mot-ocicleta se aproxima al lugar de los hechos, le hace señales para prevenirle, las que no son observadas por el conductor de la moto. En el último instante, el causante de la colisión logra arrastrar al atropellado poniéndolo fuera de peligro, pero el motociclista ebrio choca contra la moto que se encontraba en el piso, produciéndose la muerte del pasajero de la segunda motocicleta^'. La muerte de esta peí-son a no debe serl e obj etivamente imputable al causante del primer accidente^'^, pupsto que su maniobra imprudente de sobrepaso solo í)erTniteexplicar la peminnenciadeunamotocicleta y su conductor en el piso, pero no puede explicar la muerte del pasajero de la segunda moto; el fallecimiento de este último solo se explica por el hecho de que la ebriedad del conductor de la motocicleta le iinpidió observar opori-unamenteel peligro y reaccionar Trente a él como le era exigible^'^. Por consiguiente, el riesgo jurídicamente desaprobado que con su conducta creó el conductor ebrio es el que se reEdizó en 1 a muerte de su pas aj oro y no el riesgo proveniente de la maniobra imprudente de sobrepaso ejecutada por el primer causante. • c) Acciones peligrosas de salvamento. Problemáticas suelen ser también aquellas hipótesisenlas que unaconducta desaprobada genera una situación de peligro, para cuya conji-mción so ompix-nden tnaniobras do salvatncnto que culminan con la losión o muorix; de quien inlental a (K'ciónderoscate.Iíii estos eventos se pregunta válidamente, si quien con su conducta reprochable desencadenó la situación peligrosa debe responder también penalmente por los daños sufridos por quien intentó la acción de rescate, l'ara ejemplificar la situación se puede acudir al caso de quien en fomia dolosa o culposa prende ** Por el conlrario, la Suprema Corle de fjustician I títim II a condenó ni conductor del camión que marchaba sin su luz roja trasera, como autor responsable de un homicidio culposo; cfr. BGHSt 4-360. Esta determinación es compartida por EHKRHAUD SCHMIDliAusER, Lehrbuch, ed. cit., § fV67 pág. 231; EHumiAní) SCHMIDIÍAUSF.IÍ, Studienbuch, ed. cit., Rd. ^)/Ql, págs. 97 y 98. Por la no imputación de la muerte del conductor del camión, pero invocando la aplicación del principio de confianza, so pronuncia MIRENTXU CORCOY DIDASOLO, El delito..., ed. cit., pág. 549.

''^ Sobre este caso, juzgado por In Suprema Corte de -Justicia austríaca, cfr. MANFRRD BuRGSTAU-ER, DúS Fafuidssigkeitsdelikt..., ed. cit., pág. 120. ^^ Sin embargo, la Suprema Corto de Justicia austríaca condenó al causante del primer accidente como autor de un homicidio culposo respecto el pasajero de la segunda motocicleta; cfr. MANFTÍRU BURO.'JTAI.IÍR. Das Fahrlassigkeitsdelikt...,

ed. cit., pás. 120 y

121. '"" E n contra de la imputación de la muerto al causante del primer accidente, cfr. MANFRRD BURCSTAIJ.F?!, Das Fahrlassigkeitsdelikt...,

RACiv'GO.ssRU Strafrecht...,

«P

ed. cit., págs. 110, 120 y 121; MAU-

ed. cit., § 43 IV/95 pág. 132.

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fvicgo a una edificación, lo que desencadena ima operación de rescate que culmina con la muerte de uno de los bomberos que en ella participaba'^, o al de la víctima de un atraco, quien decide jierseguir a ST.I atacante para tratar de capturarlo y recuperar los objetos que le han sido ilícitamente sustraídos, pero durante la persecución sufre una caída que le genera lesiones de algvma gravedad^'. En casos como los planteados, surge el interrogante de si al causante del incendio, o al atracador respectivamente, le deben ser objetivamente imputables la muerte del bombero que intentaba extinguir las llamas, o la lesión personal sufrida por la víctima que perseguía a su atacante. Nuevamente debe aclararse en esta oportunidad, que la problemática no puede ser resuelta mediante la negación de la causalidad, puesto que entre la conducta desencadenante de la situación peligrosa, y el comportiamiento de quien intet\ta el rescate existe una clara relación de causalidad^^. En efecto, si en uno de los ejemplos acabados de mencionar, el incendiario no hubiera prendido fuego a la edificación, no hubiese sido necesario llamar al cuerpo de bomberos para que atendióla la confiagración, de manera tal que los hombres (jue participaron en la operación de rcíjcate no se hubieran visto ex|iuostos a los peligros de un incendio, ni uno de ellos habría resultado muerto como consecuencia del desastre; por consiguiente, no puede negarse válidamente la existencia de una diáfana relación de causalidad entre la conducta del incendiario y la producción do la muerte del bombero que intentaba apagar la confiagración. Entre quienes enfrentan el pioblema de la realización de riesgos con ayuda de conceptos como los de la j.'i evisibilidad y la dominabilidad, es frecuente encontrar que la imputación al primer autor de los daños sufridos por quien emprendo \n acción de rescate fuele ser negarla, bien sea argumentado qu(! el primer causante no tiene la posibilidad de dominar un suceso que esta conducido exclusivamente por el tercero interviniente*', obien sea argumentando que el resultado fatal no puede ser usualmente previsible para quien desencadena 1 a situación peligrosa^". Como quiera que sobre la idoneidad de la previsibilidady la conducibilidadcomo intentos para explicar la realización deriesgo ya I u vimos oportvmidad de pronunciamos^^, reiteraremos aquí tan solo que la problemática de las acciones peligrosas de salvamento no pueden ser convenientemente enfrentadas con ayuda de dichos mecanismos. '-'" Cfr. Wni,r-Y:ANO FRISCH, 7hthe,standsmápigps...,

ed. cit., págs. 472 y 473; MANI-HHD

MAIWAI.I), fJrsdwck-Festschrift, ed. cit., pág. 413; HANS-JOACHIM RUIX>I.PHI, JUS 1969, ed. cit., págs. 556 y 557; HANS-JOACHIM RUPOI.HH, SK, ed. cit., Rn. 80 vor § 1; HKRIBKRT

SciluMANN, Strafrechtliches..., ed. cit., pág. 70 nota 2; JÜKCRN WOI.IRR, Objektive und..., ed. cit., págs. 342 y 343. ^™ Cfr. BuRKiiARO JAHNKE, LK, ed. cit., vor § 222, Hd 8, pág. 17. Un caso similar al comentado fue resuelto por la Suprema Corte de Justicia alemana, y puede ser consultado en BtMJSt 22-362. ^^ Cfr. MANFRRD BuRGSTAi.t,Rn, Das FahrlassigkeitsdrUkt..., ed. cit., pág. 112. ^•^ Cfr. MicHARi, KAHIO, Das Problem..., ed. cit., págs 109 y 110. * ' Cfr. BuRKUARD JAHNKE, LK, vor § 222 Rd. 8, pág. 17. '^'' Cfr. supra VI1I-3-A, y VI1I-3-B.

362

REALIZACIÓN Dlá RIESGOS

De la misma manei-a rechazamos loa intentos de solución edificados sobre el análisis delfinde protección de la nor-ma, puesto que como ya tuvimos oportunidad de señalarlo, se trata de una figura demasiado genérica e imprecisa como para sei-vir de fundamento a la realización de riesgos'"". Baste ar(uí con resaltar que mientras RoxiN niega la posibilidad de imputar al prime-r autor los daños qiie suft-en quienes intent an acciones peligi-osas de sal vam ^rito, por considerar que se trata de situaciones que caen por ñiera delfinde protección de la norma^"", JESCHECK sostiene la imputación de dichos daños al causante de la situación riesgosa justamente con el argumento de que se trata de situaciones cobijadas por elfinde protección de la norma^*^. FRISCH, por su parte, propone distinguir entre aquellas actuaciones que están en condiciones de piovocar un insignificante aimientí) del riesgo general de vida para quien emprende la man ¡obra de salvamento, y a< IUÍJIÍOS casos en los que la prodiicción de la situación riesgosa abre evidentes pml ¡aliilidades de que quien intente la acciiin de rescate eiifi-ente un riesgo considerable para sus bienes. En el primer caso—sostieneel autor comentado— sedt;lx;rá negai- la imputación del daño al desencadenante de la situación peligrosa, mientras enla segimda hipótesis el primer autor deberá ser responsabilizado de los daños sufridos por quien haya intentado la maniobra de rescate^^. No obstante lo anterior, F'RISCH alude a la existencia de una importante excepción, que estaría constituida por aquellos casos en los cuales quien desencadena la situación peligrosa lo hace [jara quitai"se la vida, como sería el caso de quien incendia su apartamento para allí morir asfixiado o quemado. En casos como este —sostiene el autor— no tiene sentido üiuiínazar al suicida con unapenapor los daños que puedan sufrir quienes iniíiiil un.su r(;a cate, puesto que alguien a quien no le interesa su propia vida, mal puede sentirse presionado por la posibilidad de una sanción penaP*. Sin embargo, empleando el mismo argumente podríamos afirmar nosotros que en ningún caso se justifica amenazar al primer autor con la aplicación de yunciónos pollos eventuales daños que sufran 1 as personas que intenten 1 as aci;i(;nes de sa i vamente, puesto que vm sujeto que es capaz de incendiar un edil'iuio en el que se encuentran personas indefensas, queriendo lamuerte de decei las de inquilinos o por lo menos admitiéndola como posible, difícilmente se vería intimidado por la eventualidad de que adicionalmente sea aanciouado por lau quemaduras que pueda sufrir un bombero en el intento de ai)agar la con flagración. ¡""Cfr. í u p r a V I I I - 1 . '"" Cfr. Ci>ua KoxiN, HonigFeslschrifl, ud. cit., pág. 143; Cij\u.s KOXIN, GallasFestAc/tri/i, ed.cit.,pág. 249;enelrnismoaentido, ÁNnKi.ToKloLrtHKz,/•'intZc'píúít'cció/i..., ed. cit., pág. 394, aludiendo al cuau del ugentu de 1Q autoridad que muuiü durunte lu persecución de un ladrón. ** Cfr. HANS-HKINHICH JESCHKCK, l^hrhuch,

ed. cit., pág. 259.

'^^ Cfr. Woij-TiANo FKISCII, TulhestandsniáPiges..., '^ Cfr. Woij-'OANG FKISCII, Tatheslandsmafliges...,

ed. cit., págu. 488 y 490. ed. cit., paga. 491 y 492.

PARTICIUARIDADES

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Una de las más difundidas propuestas en tomo a la forma como deben ser solucionados los problemas derivados de la posibilitación de acciones peligrosas de salvamento, señala que la imputación al primer autor de las lesiones suftñdas por quieiies intentan las maniobras de rescate, depende de si.gatas han sido libremente afrontadas o han debido ser desplegadas por oK.i^ción legal. De acuerdo con este criterio, cuando la persona que intenta la accióndesalvamentolohace enformaespontánea, loa daños queellapueda sufrir en el desarrollo de esa actividad no deberán serle objetivamente imputables al causante del peligi-o, puesto que el finalmente lesionado ha decidido en forma libre y voluntaria colocarse en una situación riesgosa mediante el intento de una maniobra de reacatíi^**^. La correcta aplicación del principio de autorresponsabilidad impondría entonces admitir que quien libremente emprende acciones peligrosas de salvamente es el único responsable por los daños que pueda sufrir en su ejecución, como cuando un bañista obsei-va que un desamparado niño se inl.ema |Xiligix»samente en d mar mientras su madre pasea descuidadamente poi' la playa, ante lo cual el bañista decide lanzarse al agua pai-a tratar de rescatar al pecjueño, intento en el que perece ahogado; encases como este y de acuerdo con el cr¡t.erio aquí reseñado, a la descuidada madre del pequeño no podiía serle objetivamente imputable la muerte del bañista que en forma valiente pero libre se expuso a un peligro y pereció en el intento de rescate^''^. En desarrollo de la misma tesis, se sostiene que las lesiones sufridas por quienes legalmente están obligados a desplegar accionea de salvamento deben serle objetivamente imputables al causante de la situación peligrosa, como cuando alguien desencadena un incendio en el cual alguno de los bomberos que inlei-vienen i\JsulLu lii^ionudo o muerto, o comí) cuando el secuestrador desencadena una acción ile rescate en la que miembros de la policía o terceros resioltan igualmente heridos o muertos Qv' ^nr.s sostienen la imputación al primer autxir en estos eventos, lo hacen sobre el supuesto de que quienes emprenden las accioiics de sal vamento no tienen I u posibilidad de escoger en fui-malibre sóbrela conveniencia deexponerse al peligro, sino que por mandato legal están obligados a alVontarlo, como ocurre por ejemplo con los médicos, los policías, los soldados, los bomberos, los padrea de familia respecto de sus hijos, etcétxira^". Como en estos casos no existe Víjluntaria exposición al pe*" Cfr, MANI'KHII BIJUIISTAIJ KK, Das Fahrlássit'keitsdelikl...,

ed. cit., págs. 113 y 114;

MiRKNTXU CoiicoY DiDASüui, El delito..., ed. cit., págs. 554 a 557, en cuanto considera que la impunidad de los daños sufridos por quien intenta el rescate, se debe a que se trata de casos de autopueata en peligro; MAUUACI^'GOSSBI., StrafieclU..,ed. cit., § 43111/73, pág. 125; C u u s RoxiN, Honig-Festschrift, ed cit., págs. 142 y 143; CIAUS ROXIN, Galla^-Feítschrift, ed. cit., págs. 246 y 247, invocando falta del fin de protección de la norma; CI.AUS IÍÍIXIN, Ijehrbuch, ed. cit., § llA.t4, pág. 251; BEKIÍD SCMÜNEMANN, J . l 1975, ed. cit., pág. 722.

'"° Cíe. CiJius RoxiN, Honig-Festschrift, ed, cit., paga 142 y 143. '"' Cfr. WoU'OANG KKISÍ;II, Tutbeatandsmáfiiges..., ed. cit., págs, 475, 478 y 479; MAURACIV'GOSSKI,, Strafrcc.hl..., ed. cit., § 43 III, pág. 125; HANS-JOACMIM RUDOIPHI, JUS

/969,ed.cit.,pág, 557;HANs-JoACHiMRuix5i.Mii,Sír, iid,cit.,Hn.80y81,vor§l;FRiEiimcii-

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REALIZACIÓN DE RIESGOS

ligro, se afirma que las personas así obligadas requieren de una especial protección del Estado, que df^be consistir en evitarlos al máximo los peligros mediante la sanción penal a quien los desencadeno. En aplicación do este criterio, cuando un agente de la í)olicía emprenda la persecución de un ladrón, y eumedio de ella sufra una caída que le ocasione la fractura del tobillo^'^, esa lesión debería serle objetivamente imputable al ladrón perseguido, quiengni consecuencia debería ser responsabilizado no solo del hurto sino como autor deun delito de lesiones personales culposas respecto de! agente de la autoridad^*. Encentra de esta propuesta se ha dicho qur^ si bien al presentarse la situación peligrosa concreta no existe para las personas legalmente obligadas la posibilidad de optar libremente por exponerpo al peligro, esa libertad de decisión la han tenido ya en el momento en que decidieron seguir una profesión que como la de bomliero o policía es reconofíidamente peligj-osa; en consecuencia, se afirma, existiendo desde el comienzo libertad absoluta para seleccionar una profesión peligrosa, no es coTTecto sostener que quien legalmente debe afrontar el peligro lo haga sin ninguna clase de Hbertad^^''. Aesta objeción se ha respondido (jue si bien ella puede tener validez respecto de profesiones como la de botnl'ero o la de policía, no es aplicable a casos como el de los soldados^'-'' porquf>, de acuerdo con la legislación interna de muchos países, existe para todo ciud adán') la obligación de prestar un servicio militar en el que es factible que deban afrontai-se algunos peligros, que pueden ser graves en casos como el de Colombia, donde algunos muchachos que prestan ese servicio militar son enviados a combatir contra la guerrilla. Esos soldados no tendrían entonces ninguna posibilidad de elegir libremente sobre la exposición al pelign», pues ni siquiera pueden optar entre ingitsar o no a la milicia, de manera que los daños jx)r ellos sufridos al empitjndor awiones de salvamento deterían serle objetivamente imputables a los causantes del fxjligro. A pesar de que la réplica a esta objeción e«í válida, el criterio analizado puedeser todavía bl anco de nuevas cn'ticas, puesto que no resulta comprensible que por las consecuencias perjudiciales de una obligación impuesta por el

CHRI8TIAN SciiHoDUR, LK, pd. cit., § 16 Rd. 182, nfÍB- 83; HERiBKivr SninMANN, Strafrechtliches..., ed. cit., pág. 70, nota 2; BERND SCHÜNI;N!AMN, JA 1975, ed. c i t , pógs. 717 y 721; JÜRC.HN WOI.TRR, Objcktive und..., ed. cit., pñgs. 344 y 345. ' " Un caso cotno este, juzRndo por la Snln civil de In Suprema Corto de ilusticia alemana puede verse en BüHZ 63-189. ' " En este sentido se ha pronunciado ya In Suprema V.i" to de Justicia alemana; cfr. BGHSt 17-369. ™Cfr. MicMAHi.KAiil.o,/)o."!Prob/pm...,ed. cit.,pógs. l()9y 110;MARiiAi!iTAMAr!TlNH7. EscAMii,!.A, La imputoción.., ed. cit., págs. -362,363; CI.AUS [ÍOXIN, Lehrbuch, od. cit., § 11/ 108, pñg. 257. '"•' Cfr. Woi.i'dANn FRISCII, Tathc'tniKi'iinóf^igt^fi...,

ed. cit., pág. 475; MAIICMUTA

MAHTINF?. EsnAMli.i.A reconoce que r n casos como ostos "el carácter libre y voluntario de sus acciones es de difícil fvmdnmentación'', pero propone — siguiendo a floxiN— que sea el Estado quien asuma las consecuencias de los deberes que impone; cfr. MARGARLA MARTÍNEZ E.SCAMII.U, La iivimtarión...,

ed. cit., pág. 363.

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PARTICULARIDADES

Estado deba responder un tercero^™; os cierto que ha sido ese tercero quien ha creado con su dolosa o imprudente actuación una si tuación general de peligro, pero también lo es que quien imiione a determinadas personas el deber de afrontar esa situación riesgosa no es el tercero sino el propio Estado, quien d^'ge ser entonces el encargado de asumir la responsabilidad por los eventuale.'í-Maños que sufran quienes forzadamente emprenden las acciones peligrosas de salvamento. Un ejemplo extremo puede indicamos una nueva inconsistf-ncia de la tesis analizada: piénsese en el caso de un guardacostas que, paseando por irnos arrecifes observa que un niño que ha sido descuidarlo por su marire ingresa peligrosamente al mar, anto lo cual decide lanzarse al agua desde ima altura de 15 metros para tratar de rescatar al pequeño, pero fallece al (-hocar equivocadamente en el agua. En hipótesis como estas parece fíSfxxiialmente incorrecto imputar objetivamente a la descuidada madre la muerte de cjuien emprendió tan amesgada maniobra de salvamento, a pesar do que quien la desarrolló tenía la obligación legal de hacerlo. Con miras a solucionar los inconvenientes que presentan casos como el referidoen la últimaobservación crítica, se afirmaqueno basta con distinguir entre aquellas personas que tienen obligación legal de emprender acciones peligrosas de salvamento y las que ñola poseen, sino que adicionalmente se i-equiere dilérenciar entre aquellos casos en los que la maniobra de rescate puede ser considerada como proporcional al peligro existente y aquellos en que la accic'rn de salvamento puede ser catalogada como desproporcionada frente al riesgo que se pretende conjurar^'^. Con base en esta nueva distinción, se sosl iene que cuando se emprende ima acción de rescate proporcional al peligro afrontado, al causante de la situaciónriesgosa deben serle objetivamente imputables los daños que sufra el salvador^'", mientras las lesiones que este víltimo reciba al ejecutar una despnifiorcionada acción de salvamento no le deVjorán ser objetivamente imirutables al generador del peligro^'". Por ello, y de acuerdo cotí esta tesis, cuando el propietario do un a casa cjue ha sido dolosamen U; incendiada penetra a la edificación para tratar de rescatar un objeto '"'Cfr. MANiRi;L)nuROSTAl,I.RR,/)osFo/irtó'ssígfeeíí,S(íe/i7íí...,ed.cit.,págs. 115 y 116; Ci.;\!!s RoxiN, Hoiiig-Feslschrift, ed. cit., págs. 142 y 143; C|j\ug RoxiN, Gallas-Festschrift, ed. cit., pág. 247; CI.AUS ROXIN, Lehrbuch,

ed. cit., § 11/108, pág. 157.

' " Así, invocando un caso juzgado en Alemania, señala MAÜRICM que la responsabilidad del primor autor depende de la magnitud del peligro que se quiera afrontar, puesto que si en un caso determinado, u n policía salta por una ventana ubicada a cuatro metros de altura, solo para intentar aprehender a fjuien le ha sido impuesta una pena de arresto domiciliario, las eventuales lesiones que sufra el policía no deberán serle imputadas al fugitivo, debido a la desproporción entre la acción emprendida por el policía y la finalidad perseguida, (,'fr. MAnniAS MAnRicii, Das ollfírmcinr..., ed. cit., pógs. 103 y 104. '^^ Cfr. Wf-i.r(!ANr! FRISCII, TathestnixUrnafügcs..., ed. cit., págs. 484, 485 y 487; FRii'Dnicii-CHHisriAH RCUROÜRR, LK, ed. cit., § 16 Rd. 182, pág. 83; JÜRORN WOLTER,

Ohjrktivc und..., ed. cit., pág. 345. ' " Cfr. Woi.FnANo FRISCH, Tatbestaruhmapiges...,

ed. cit., pág. 485; MAURACH/

(iíissp.L, StrnfrpciH..., ed. cit., § 43 111/73, pág. 125; JÜROEN WOLTER, Objektive und..., ed. cit., pág. 345.

de poco valor y perece en medio de las llamas, esa muerte no debería serle imputable a quien a n su conducta desencadenó la conflagración, debido a la desproporción de la maniobra de salvamento^**". Aun cuando desde el punto de vista teórico pudiera parecer una aceptable tesis, el margen do inseguridad que deja el concepto de "objeto poco valioso" es demasiado amplio. En efecto, mientras para el propietariíQüe una lujosa mansión la pérdida de sus electrodomésticos puedo no ser extremadamente importante, para quien vive en una humilde morada se Ijuede tratar de objetos de gran valía en cuanto constituyen su lí i lico patrimonio. Igualmente, quien después de varios años de penosos esfuerzos logra culminar su ti-abajo de doctorado, seguramente intentaría rescatarii) en medio de una gi-an conflagración porque para él ese centenar de hojas impresas puede constituir un objeto de gran valor. En consecuencia, como los pai-ámetros que posea el juez para determinar lo que es o no valioso no siempre coincidirán con los que maneje la víctima, la distinción propuesta entre acciones de salvamento razonables y las desproporcionadas con el peligro no ofrece seguridad jurídica alguna. Buscando dotar de mayor claridad u la mencionada distinción, se ha propuesto que para calificar a una maniobiu de rescate como despioporcionadu o acorde con el peligro, se efectúe una ponderación entre las probabilidades de rescate y las probabilidades de daño i)ara el salvador. De esta manera, si en un caso determinado son mayores las probabilidades de que (juien em prende la maniobi-a de rescate resulte- lesionado, que las de conseguir la salvación de los objetos o las víctimas, la ejecución del rescate se deberá catalogar como desproporcionada con el peligi-o y el primer autor quedará relevado de la responsabilidad por las lesiones de quien intenta la maniobra, mientras si en el evento concreto se demostrara que las probabilidades de salvación del bien son mayores a las de la producción de lesiones para el salvador, se estaría en frente de una acción de rescate proporcionada con el peligro, en la que los daños sufridos por quien la enfrenta deberán serle ol)jetivamente imputados al causante del peligi-o^'. Una tal distinción tampoco conduce a resultados satisfactorios, prnesto que con ella se está concediendo un ti-atamiento más benigno a quien genere las más graves situaciones peligrosas. Esto conduce, ofectivamenl^, a que quien ha desencadenado im peligro de menor entidad responda jjor los daños sufridos por quien intenta la maniobra ile rescate, mientras quien desencadena un peligro de enonnes proporciones, haciendo con ello arriesgada la maniobra de salvamento, no respondería por las lesiones que sufriera un eventual salvadoi-^^. Quien incendia el establo de una finca respondería por '^ Cfr. MANFKKD BuiíGbTAiiüK, Das Fahí lássigkeitsdelikt..., ed. cit., pág. 114; en sentido similar, GÜMTHER JAKOÜS, ZStWSO (1977), ed. cit., págs. 32 y 34; HANS JOACHIM RUDOLHjl, JuS

1969, ed. c i t , i)á¿. 557; HANS-.IÜACIIIM ROIKJIJ'III, SK, ed. cit., i
^' Cfr. HANS-JOACHIM HUIMIUUI, JUS 19ti9, ed. cit., pág. 557. ^ ^ Cfr. BEKND SCHÜNBMANN, JA 197¡j, ud. cit., pág. 721.

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PARTICULARIDADES

REAI.IZACIÓN OE RIESGOS

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las quemaduras que sufriera qiden intentara apagar las llamas, debido a que se trataría de una maniobra de rescate adecuada al peligro, mientras quien incendiara toda la hacienda usando sustancias altamente inflamables y ' eventualmente explosivas, no debería responder por las lesiones que suññeran quienes intentasen controlar la conflagración, puesto que se trataría de lá. tfacción de salvamento claramente desproporcionada. Por consiguiente, para el causante de un peligro sería recomendable que lohiciera lo más grave posible, pues solo en cuanto logre disminuir al máximo las posibilidades de salvación de los hierves podría evitar que le sean objetivamente imputables los daños que eventualmente suñ-a quien intente el aniesgado rescate. Para FRISCH, la imputación al primer autor de los daños que sufran quienes ejecuten razonables maniobras de salvamento, no constituye el desconocimiento del principio general que exonera de r'esponsabilidad a quien posibilite acciones de propio peligro, sino que constituye tan solo una excepción a éP^. A su ju icio, esta excepción se justifica por el alto interés que tiene la comunidad social en que se desarrollen acciones de salvamento que tiendan a proteger los bienes de los coasociados'^. No obstante lo anterior, el mismo autor piensa que cuando el causante del peligro es un suicida, no tiene sentido imputarle los daños que sufran quienes intenten su rescate, porqire a quien nada le impor-ta su propia vida, poco le importará una sanción adicional por lesiones que padezcan terceras personas''""^. Como ya tuvimos oportunidad de señalarlo, el mismo ar-gumento podría empleai-se para afirmar cjue a quien desencadena grandes conflagi^aciones, sin importarle la suerte de las víctimas, poco le habrá de interesar una sanción adicional por las eventuales lesiones de quienes intenten el rescate. Por lo demás, la excepción que FRISCH hace con los suicidas da a entender, equivocadamente, que el Estado no está interesado en proteger ni a los que pretenden suicidarse, ni a quienes puedan resultar afectados por las acciones con que alguien intente quitarse la vida. Por lo demás, no debe olvidarse que el propio FRISCH sostiene que la muerte del herido, derivada del acxíidente de la ambulancia en la que es trans(X)rtado aun hospital, no debe serle objetivamente imiuitable al primer causante, puesto que dar lugar a vm viaje en ambulancia no es riesgo desaprobado'^. Pues bieír, cuando en el accidente de la ambulancia fallezcáis los integrantes del personal de i-escate que presurosos intentaban llevar a la víctima al centro asistencial, la propuesta de FRISCH sobre acciones de salvamento lo llevaría a sostener que tratándose de vma acción de rescate proporcional, al primer autor deberían serle objetivamente imputables las lesiones sufridas por el personal del equipo de rescate. Con estas dos soluciones diversas planteadas ^ Cfr. •* Cfr. *^ Cfr. ^ Cfr.

WoiíxiANO Fiíiscii, WoijfQANO P'KISCH, Woi.i.'nANü FiiiscH, Woi.FGANn Kmscii,

TalbestandamáfUges..., Tíitbestandsmáfiiges..., Talbestandsmaliiges..., Taíbestandsmáfiiges...,

ed. ed. ed. ed.

cit., pág. 487. cit., págs, 483, 484 y 487. cit., págs. 491 y 492. cit., págs. 394 y 395.

REAI.IZACIÓN DE RIESGOS

PAnriCUIARIDADES

por el mismo autor, surge u n a curiosa situación: si quien fallece e n el accidente de la anvbulancia es el herido, quien le agredió no debería responder por su m u e r t e porque m o n t a r en nnibulancia es u n riesgo general de la vida, pero si quienes perecen en el accidenl/; de la m i s m a nmbulnncin son los miembros del equipo de rescate, entonces sus fallecimionios sí le serían imputables al p r i m e r autor. I-ja propuesta de FRISOH es inaceptable, porque tratándos§(f,d la m i s m a situación fáctica, no es comprensible que la solución dependa del cargo de quien viaje dentro de la ambulancia. A nuestro modo de ver, la solución de tod!>s aíiuellos casos u s u a l m e n t e desarrollados bajo el título de acciones peligrosas de salvamente) no requiere de la formulación de u n a tx?sis especialmente concebida p a r a el efecto, sino que emerge de la correcta aplicación de u n a teoría ríe la imputación objetiva comoIaqueaquíhemosvenidodesarTollando.l'or consiguiente, aquella conducta generadora de u n riesgo de-^nnrobndo, que suministre la inlbrniación requerida p a r a explicarlas lesiones causadas por quien intenta la maniobra de rescate, deberá con.sideríirse como rtializada er\ el lesultado y, por consiguiente, a su autor le deberá ser objel ivamenle imputable el resultado fin a l m e n t e sobrevenido. Aun respecto de las personas que ejercen acciones peligrosas de salvamento con obligación legal, existen indicaciones de la forma e n que esas acciones de rescate deben ser adelantadas, porque solo de esa m a n e r a podrá garantizarse u n mínimo de seguridad para quienes las intentan. Por eso tanto las patrullas de policía, como las ambulancias y los vehículos do bomberos e s t á n obligados a u s a r sirenas y luces de advertencia cuando se encuentren atendiendo unn emergencia. Y de la misma manera, los policías, los soldados y los mismos bombenis, .son especialmente adiestrados para que p u e d a n enfrentar las acciones de salvamento en la fonna menos riesgosa posible p a r a su vida, lo mismo que los salvavidas que trabajan en las piscin a s o en las playas, y quienes trabajan como hombres de rescate en t a r e a s de alpinismo o buceo. Si cualquiera de dichas personas se comporta en forma incorrecta al ejecutar u n a maniobra de rescate, y como consecuencia de su imprudencia pierde la vida o resulta lesionado, será únicamente su conducta descuidada la que permita explicar el resultado lesivo y por consiguiente solo él será responsable por los daños, sin que ellos p u e d a n serle objetivamente imputables al primer autor. Y si quien despliega la maniobra de salvamento resulta lesionado o perece por u n desafortunado accidente, a pesar de haber observado todas las precauciones que su oficio le impone, los daños s e r á n consecuencia de u n riesgo general de la vida que, como e n otras oportunidades lo hemos mencionado, no se cataloga en abstracto sino en relación con cada persona en cada situación. E n consecuencia, como el resultado dañoso es producto del riesgo general propio de quien despliega la maniobra de rescate, se t r a t a r á de resultados que no podrán serle objetivamente imputables al causante de la situación peligrosa. La falta de imputación al primer autor es clara, puesto que su conducta imprudente o dolosa solo permite explicar la presencia en

dotenninado lugar de u n equipo de rescate, pero de ninguna m a n e r a p e r m i t e explicar las lesiones que ellos puedan ."sufrir en la ejecución de sus trabajos. Por consiguioritf!, no es el riesgo jurídi'-íi mente desaprobado que é! croó el que se realiza cti el resultado, sino el provcuiento rio ln conducta equivocarla del salvador, o el ilorivado de u n peligro general de la virla al que se ve expuesto q-;;-n emprende u n a arriesgada maniobra de rescate. Las mismas consideracione.s «oti válidas p a r a quienes desarrollen acciones de salvamento sin oblifíación legfl, pues a u n ello.s deben comportarse - -<;omo cualquier ciudadano— do niaiiL'ra correcta, evitando nctuaciones imprudentes que p u e d a n desencadenar daños p£ira ellos o paní terceros.

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lis innegable que los guerrilleros (]ue en noviembre de 1985 se tomaron las instalaciones de la S u p r e m a Corte de Justicia y del Consejo de Estado en Colombia, propiciaron con dicha ilegít ima actuación una acción peligrosa de sal vüiriento ejecutada por hombres de la policía nacional, de lo policía secreta del Estado (I'AS) y del ejército nacionfil. Pero ello no es razón suficiente para sostener (juetoflas las lesiones y m u e r t e s ocurridas dentro del Palacio de J u s ticia con ociisiiin de las maniobras do rescate empretididas deban serle objetivamettte ini|)utables a los miembros del grupo guerrillero, por la sola circunstancia de ser ellos los causantes de u n a situüción peligrosa. Ciertamenl e las maniobras de rescate empí cndidas por los organismos de seguridad fiel Estado fueron desproporcionadas, pues p a r a tr a t a r d e controlar a u n a veintena fie guerrilleros se emplearon cerca de dos mi I soldados, helicópteros, n'ckcts y tanques en u n a acción que se prolongó por m á s de veinticuatro horas. Sin embargo la sola evidente rlesproporción en esa acción peligrosa de salvamentf) no es razón suficiente p a r a i m p u t a r a lf)s miembros de los cuerpos de seguridad flol Est ado las lesiones y nuiertes que como con.secuencia de su actuación se produjeron dentro del Fa.lacio de Justicia. Ix) que en osle caso debe examinarse es si caria una de las m u e r t e s que se produjeron en el Palacio deJusticia son e,xi)licables como consecuencia del riesgo jurídicamente desaprf)bado que crearfm con su reprochable actitud los guerrilleros, o si ellas se explican por fiontluctas incorrectas do los miembros de los cuerpos de seguridad que intentaban el rescato, ü e esta m a n e r a , las muer tes de los riíhenes, que sean prfjdüctotle las cargas explosivas irresponsablemente cfilocadas por el ejércitf) par-a volar la par ei I < lií un pequeño baño en el (juo se (Micorrl rnban hacinarlas v a r r i s decenas de persona,^, solrr son explicables por la ticsconsirlorada actitud rio los miembros riel ejcrcitt), y por consigLiiciilesüUrar'Uos les debei-án ser objetivamente imputables. Alosmiembros de la guerrilla rro poflrán impul/irsclf semejantes muertes, porque respecto de ellas su actuación strlo permite explicar la presr^ncia de Irrs cuerprrs de segurirladdel Estado en el edificio atac!ulo,pf>ro no el lallecimii'nto de quienes fuerr)rr víctimas ríe las car-gas explosivas coUrr-adas prrr el ryércitr). Por el cr)ntrario, las muei'tesqueseanprriducto de k)sdispai()shochüspr)r los guerrilleros o de las cargas explosivas por ellos empleadas par-a trirl a r de crnitrrjlar el edificif), Sf)lo pucídenser explir;adas pf)r la delictiva ar^tuación de los insurgentr's, y pr)r consiguiente a ellos deberán serle rrbjetivamente imputables.

13. RüvnsA.

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KHALI¡ÍACIÓN 1 )K KIESGOS

f'AllTIGUlj^RlUAlJliS

4. DISMINUCIÓN DIÍI, KIESGO

De los fenómenos de la elevación y la disminución de riesgos nos habíamos ya ocupado al analizar la creación de riesgos jurídicumuiiLe de.su[)robados^', para preciaar que existen oportunidades en las que a pesar de que la conducta efectivamente desplegada disminuya un riesgo qmií,e cernía sobre la víctima, ella puede dar 1 iigar a la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. Tal sería el caso, por ejemplo, de quien teniendo conocimiento de que su amigo está siendo esperado en determinado lugar por unos maleantes que le quieren lesionar gravemente, decide propinarle un puño en la cara para ieti-asar su llegada al lugar del planeado ataque, lo que en efecto consigue. En este caso, no puede negarse ciuc con el golpe que a la víctima se le propinó en la cara se le salvó (k- sulíii- lesiones más gi-aves, pero ello no le quita el carácter de desaprobado al golpe con que fue efectivamente atacado^". Por ello señalamos que la disminución de un riesgo no permite excluir indefectiblemente la existencia de una imputación objetiva respecto de quien actúa. Pero una vez dclci-niinailo que la conducta disminuidora del peligro supone también la [u-oducción de un riesgo desaprobado, es menestei- indagar si ese r-iesgu finalmente se realiza en el resultado, pues solo desiiués de dicha determinación podrá culminarse el juicio de imputación objetiva. Pensemos en el caso de quien conduciendo en forma imprudente s\i vehículo automotor, atrepella a un importante hombre de negocios, causándole algunas fi-acturas en las piernas. Como consecuencia de sus lesiones, el atropellado debe posponer un viaje que debería haber realizado el mismo día del accidente; sin embargo, dentro del proceso se demueslra que si la víctima no hubiera sido atropellada y hubiese podido tonun- oportunamente el avión hubiese fallecido con absoluta seguridad pues la aeronave que pensaba abordar se estrelló sin que ninguno de sus ocupanles lograra sobrevivir. En este hipotético caso, es verdad que desde un purjto de vista eminentemente extrajurídico podría sostenerse que la conducta del imprudente conductor disminuyó ostensiblemente el riesgo para la víctima, pues en lugar de permitir que falleciera, tan solo le ocasionó algún as fracturas. Sin embargo, esa sola circunstancia no impide que al descuidado conductor le sean imputables los daños efectivamente ocasionados a la víctima^^. Por el contrario, aquí estamos frente a un caso en el que el único riesgo desaprobado fue la atropellada del peatón, y además es evidente que su presencia es indispensable para la explicación del resultado penalmente relevante, por manera que el autor de dicho comportamiento •"' Cfr. aupra V-2-d-a. *"" Con razón señala Wicsaiiía que en un caso como el descrito, la creación de un riesgo menor que el que hubiera podido ocurrir no elimina la imputación por el daño efectivamente causado; cfr. .ÍOIIANNES WUSSEI-S, Lehrbuch,

ed. cit., pág. S8.

^* Cfr. GüNTHKH JAKOHS, Lehrbuch, ed. cit.. Rd. 7/90.

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debe responder penalmente por las lesiones ocasionadas a la víctima dado que fue su riesgo el que se realizó en el resultado, sin que importe para nada la consideración de cursos causales hipotéticos, tal como en otro lugar quedó explicado-'*'. 5. ACELERACIÓN DH KESUI-TADOS

También tuvimos ya ocasión de referirnos a la aceleración de resultados, precisando que la condición de aprobado o desaprobado de un riesgo no depende de si la conducta desplegada por el autor aceleró o retardó el resultado penalmente i elevante, puesto que son imaginables casos en los que una conducta que ostensiblemente retrasa el resultado constituya sin embargo un riesgo juiídicuniente desain-obudo-'". Así ocurriría en el mencionado caso del conductor. jue atrepella a quien debería haber viajailo en un avión, y a consecuencia del accidente no pudo hacerlo pero escapó así de una muerte segura ílebido a un desastre de la aeronave que pensaba abordar. Si modifituunos un poco el ejemplo para imaginar que el atropellado finalmente falleció a consecuencia de las heridas sufridas, pero lo hizo cuatro meses después, aparentemente podría sostenerse que el imprudente conductor retardó el resultado, pues si no hubiera atropellado al peatón, este no hubiera muerto cuatro meses después sino esa misma noche cuando hubiera abordado el avión que i'inalmenle se estrelló sin dejar sobrevivientes. En este evento, nadie negaría que la conducta imprudente del conductoi- (jue arrolló al peatón constituye un riesgo jurídicamente desaprobado, pese al ostensible retraso del resultado. En los casos que usuahnente suelen ser phuiteados como de aceleración de resultados, se menciona el ejemplo del médico que tratando de aliviar a la víctima de un atentado terrorista mediante una intervención quirúrgica, comete en su ejecución un error que ocasiona la muerte del operado. Aqvn'estamos en frente de dos riesgos jurídicamente desaprobados, el uno causado por quien agredió a la víctima, y el otro generado por la desacertada intervención c)uirúrgica emprendida por el médico. Tal como en otro lugar lo señalarnos, la imputación de la muerte finalmente sobrevenida depende aquí exclusivamente de la determinación do cuál de los varios riesgos fue el que se realizó en el resultado'"'"^, sin que baste la sola afirmación de que todo retardo del resultado excluye la responsabilidad para quien genera dicho retraso. En consecuencia, si dentro del proceso se llegare a demostrar que lo que permite explicar la muerte del paciente es la conducta desacertada del médico, será su riesgo desaprobado el que ^^ Para un análisis crítico de la consideración de cursos causales hipotéticos en el análisis de la realización de riesgos, cfr. supra Vin-2-d. ^' Cfr. supra V-2-Dlj, 2^^ Cfr. supra VÍ11-3C.

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REALIZACIÓN DE RIESGOS

se realice en el resultado y por consiguiente a él deberá serle imputable la muerte del paciente. 6. INTERRUPCIÓN DE ACCIONES SALVADORAS

Especialmente polémicas a nivel doctrinal pon aquellas actuaciones coa' las que se interrumpe una accicín salvadora, como cuando un criado destnaye mecÜante golpes de hacha la mangiiera que estaba siendo empleada por los bomberos para dominar una conflagración, o como cuando alguien destruye el antídoto que iba a ser empleado para salvar la vida a quien acababa de ser mordido por una serpiente venenosa. Incoirecla nos parece la opinic5n de quienes sostienen que en estos casos el primer autor s iempre debe responder, aun en el evento en que sin la intervención de quien destruyó las posibilidades de salvación el bien afectado no hubiera podido ser salvado'®', puesto que ello supondría una clara aplicación de la inadmisible fóriimladel versan w reillicita, de acuerdo con la cual el autor do una conducta desa[)robada debería ser responsabilizado por todos los daños que a partir de ella pudieran derivarse. Conmiras a evitar esa inadmisible expansióridelfxmbito de responsabilidad del primer autor, se ha propuesto hacer de})ender la imputación al primer autor de las posibilidades de pi-eservación cine hubiera tenido el bien jurídico con la acción salvadora que fue interrumpida, de manera que al primer autor debería serle objetivamente imputable el resultado finalmente producido, cuando aun sin presentarse la interrupción de la acción salvadora el daño no hubiera podido .'¡er evil ado™'. Tal sería el caso cuando, a pesar do que el antídoto requerido para salvar la vida de quien había sido mordido por una serpiente venenosa es destruido por un tercero, se demostrara dentro del proceso que el medicamento no hubiera podido sor oportunamente llevado hasta el sitio en donde la víctima se encontraba. Inconveniente nos [¡arece esta propuesta, en cuanto descansa sobre la necesidad de recurrir al empleo de cursos causales hipotéticos, opción contra la que ya tuvimos oportunidad depnmunciarnos, mediante la afirmacióiibiísica de que al derecho solo puede interesarle lo que efectivamente haya ocui-rido y no aquello que solo hipotéticamente hubiera podido pasar^"^. Por eso quien de un disparo da muerte a su enemigo, no queda eximido de responsabilidad solo porque dentro del proceso se llegare a demostrar que unos minutos más tarde la víctima hubiera fallecido igualmente a consecuencia de un mortal veneno que le hfibía sido anterionnente suministrado por su esposa.

™ Cfr. EniíRiíAitn SciiMimiÁii.sRi;, Lp/irfeuch, ed. cit., 8 H'OV, piig. 230; RIUÍHIHAIU) SCHMIÍJHAUSRR, Studienbuch, ed. cit., Rd. rv74, piÍR. 101, ^" Cfr. JüwiUN HAUMANN, I^hrbuch, ed. cit., pñgs. 21!) y 220; iNfiiíiionn PIJI'IT, ZStW 92 (¡980), ed. cit., páp 905; Eiiicn SAMSON, "Begehung und Unterlnssung", en Festschrifl für Hans Welzel, Berlin-New York, Waltor de Gruyter, 1971, pñg. 584. ''" Sobro las críticas ni emplon d^cur.sos causulos l)¡pot(Hic<'H, cfr. supra VIlI-21).

PARTICUIJVRIDADES

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F»-rnf/^ a los eventos de interrupción de acciones salvadoras, nos inclinamos por pensar que su solución depende exclusivamente de la correcta aplicación de la teoría de la imputación objetiva, pues con base en ella se podrá deteiTTiinar si fue el riesgo jurídicamente desaprotjado derivado de la actuación de primer autor, o el creado por quien inteniimpió la acción de rescate .^1 que pennitiendo la explicación del daño puede considerarse como realizado en el resultado. En un antiguo ejemjilo ideado por SAMSON^^, un explorador que en un apartado paraje había sido víctima do un accidente, podía ser salvado excluRivamente con la aplicación de un suero del cual solo existía una dosis, para cuyo transporte no estaba disponible sino una aeronave; sin embargo, eso único avión no estaba equ ipado con un sistema de refrigeración sin el cual el suero se descompondría perdiendo toda eficacia. No obstante esta circunstancia, se decide intentar el transporte del suero, iiitento que fracasa debido a que uno de los empleados deja caer en forma descuidadael recipiente que lo contenía, vaciándolo totalmente^'. En el ejemplo propuesto, loimportan te noes aquello que hipotéticamente hubiera podido ocurrir en el evento de que el suero hubiera sido oportunamente transportado hasta ellugardondese encontraba la víctima, sínoloque efectivamente acaeció. Y lo (¡ue demuestra la narración de los hechos es que hubo un primer causante áv.\ accidente, quien con su conducta creó un riesgo jiorídicamente desaprobado, mientras también un tercero se comportó en forma descuidada al dejar caer el recipiente que contem'a el suero imprescindible para la salvación del herido. El punto objeto de discusión debe ser eril'iMces cuál de esos dos riesgos es ei que pemiite explicar la muerte del lesionado y por consiguiente puede ser ü^nido como realizado en el resultado penalment<> relevante. Como del ejemplo se ileduce, lo que deteiTninó el fallecimiento del paciente no fue la destrucción del medicamento, sino la imposibilidad do poder recibir un suero apto para su curación. En otras palabras, la conducta descuidada de quien vertió el contenido del recipiente permite explicar que el líquidoen él contenidono hubiera llegado hasta el lugar donde se encontraba la víctima, pero no puede explicar la circunstancia de que un suero apto (y no un líquido cualquiera) hubiera podido llegar oportunamente para salvar al herido. A quien imjirudentemente destruyó el suero, no debe ser objetivamente imputable la muerte del lesionado'*'", puesto que el fallecimiento de este se debió a la imposibilidad de recibir un suero en buenas condiciones, imposibilidad que en ningún momento puede ser explicada por la conducta de quien vertió el líquido del recipiente, sino por la inexistencia

' ^ Cfr. RRICH SAMSON, Hyphothetisclie...,

ed. cit., pñg. 94.

^ ' Sobre este ejemplo, cfr. JOROIÍN HAUMANN, Lchrbuch, ed. cit., pags. 220; iNoRnoRtí ruiTH, ZStW 92 (1980). ed. cit., págs. 903 a 905. '™ IJe acuerdo con la no imputación, aun cuando con diversa fundamentación, cfr. INORRORO Riirií, ZStW91 (1980), ed. cit, págs. 903 a 905; lÍRicii SAMSON, ]ly¡x)thetische..., ed. cit., pág. 94.

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REALIZACIÓN DE KIESGOS

PARTICULARIDADES

de una aeronave equipada con los aparatos de refrigeración indispensal)les para garantizar el transpoi te indemne del suero requerido. Algunas dificul tades adicionales en el tratamiento jurídico de la interrupción de acciones salvadoras se derivan de un supuesto tratamiento diferencial al que debería ser sometido su juzgamiento, dependiendo de si se trata de acciones u omisiones. A este respecto se afirma que quien teniendo posi* ción de garante interrumpo una accióxi de salvamento responde por un delito impropio de omisión, como cuando alguien quiere lanzar un salvavidas a quien se está ahogando, pero al percatarse de que la víctima es un enemigo suyo se abstiene de ayudarle. Por el contrario, se sostiene que cuando ya ha sido creada una concreta posibilidad de salvamento, la interrupción de ella hace a su autor responsable de homicidio por acción, como cuando en el ejemplo anterior la persona alcíinza a lan/.ar el salvavidas amariado a una cuerda y solo cuando la víctima nada hacia él reconoce en ella a su enemigo y decide tirar de la soga pobibilitando así la muerta del náufrago-'-'-'. El tratamiento diferencial que así se inopone, tiene trascendencia especialmente en las hipótesis de interrupciciii de acciones de salvamento en el ámbito médico, donde sería válido pregunl arse cuándo la intenuijción de un curso salvador debe ser considerado como acción u omisión, y en qué medida esa clasificación afecta la responsabilidad tiel personal médico*"'. ¿Qué ocurriría, por ejemplo, cuando el médico se abstiene de conectar al herido a un respirador artificial para mantenerlo con vida, solo porque el paciente se rehusa a ello? Y si dicha actuación no es censurable en cuanto nadie tiene derecho a imponer un tratamiento médico por la fuerza, ¿podría el médico acceder a desconectar el respirador artificial que ya lia sido puesto en funcionam ¡ento, solo porque el paciente así se lo pide? Y si se pudiera catalogar al tonentc sanguíneo como un "curso salvador", ¿podría el médico válidaniuiitu intenimipirlo a petición de quien no quiere ser salvado? Y si el paciente inválido le pide a la enfermera que le ayuda a bañarse que no le sostenga más la cabeza hiera del agua, ¿puede ella inten-umpir eau "curso salvador" solo porque el l)aciente así lo desea?-"'. De un más detenido análisis de estas inquiutudea lial)remos de ocupamos a continuación.

paciente, se estará en frente de una omisión^^, otros prefieren recurrir a diferenciaciones más genéricas que permitan solucionar todas las hipótesis de inten-upción de acciones de salvamento y no únicamente las relacionadas con respiradores artificiales. Sin embargo, en cuanto a la forma como esas ,'''^tinciones deben efectuarse no existe tampoco unidad doctrinal, pues íjt'íntras algunas veces se considera que quien impide a otro el desarrollo de una acción de salvamento está actuando*^y quien no emprende por símismo dicha maniobra de rescate está omitiendo^, otras veces se afirma que es la suspensión de una maniobra de rescate en curso lo que constituye una acción y solo la no iniciación del rescate confígiu-a una omisión*^, y en otras oportunidades se sostiene que si la acción de salvamento es interrumpida con autorización de quien la inició, se estará en frente de una omisión, mientras si dicha inteiTupción es contra la voluntad de quien la ha emprendido, se habrá ejecutado una acción**'. Y UÍJ falta incluso la afinnación de quien considera que, si bien en piincipio en la interrupción de acciones de salvamento se trat aria de acciones, en el e venUj de que por alguna razón esa conducta positiva no pudiera ser penada, bien sea por falta de dolo, ausencia de resultado o falta de causalidad, siempre será posible sancionar al sujeto como autor de una omisión^". La importancia de precisar si con la desconexión de respiradores artificiales se actúa o se omite, radicar^ en que si bien para el médico no existe obligación de emprender tratamientos para prolongar inútilmente la agonía de im paciente, al métlim sí le esiá expi-esamenie prohibido causar la muerte de un enfermo para ponerfina sus padecimientos (homicidio eutanásico o por piedad). Por consiguiente, si se admitiera que la desconexión de respiradores artificiales en pacientes terminales constituye una omisión, el médico estaría liberado de tfKla iiesponsabiliilad jxinal [jor cuanto no tenía ninguna obligación de intervenir para prolongar la agonía del pacienta. Pero si, por el contrario, se llegara a admitir que la desconexión de medios artificiales de vida configura una acción, entonces el médico debería ser, nalniente responsabilizado como autor do un homicidio^'".

A. ¿Acciones u omisiones? Concretamente la desconexión de respiradores artificiales lia despertado enoiTne inquietud desde el punto de vista jurídico penal, para tratar de determinar si ella constituye una acción o una omisión. Mientras algunos consideran que cada vez que alguien interrumpa el funcionamiento de un aparato destinado a prolongar artificialmente la vida del •*" Cfr. Studienbuch, *" Cfr. *" Cfr.

HAKIÍÍ) OT-IV), Grundkiirs..., ed. di., págs. 169 y 170; BuBRHAFtD ScaMiOHAUSüB, ed. cit., Rd. 1 ^ 3 , págs. 408 y 409. GüNTHEH .IAKOBS, Schewe-Festschrifi, ed. cit., pág. 72. GüNTOüU JAKOBS, Schewe-Festschrift, ed. cit., pág. 72.

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^'^ Cfr. SANTiAfio Mili PiiKi, Derecho..., ed. cit., pág. 259. GISUJSM, por su parle, afirma que la desconexión de respiradores aiüficiales es una omisión, lo mismo que la interrupción de masajes manuales al corazori; cfi-. Giíuu GBIIJÍN, "Neue juribtischmedizinisclie Grenzprobleme",enJurisien2<;iíiín¿'(J¿j,'rübingen,J.C.B. Mohr(PaalSiebeck), 1968,pág. 151. *" Cfr. Emcii SAMÜON, Wclzd-FesUdirift, ed. cit., pág. ñ9ü. *" Cfr. C\M¡'6 KoxiN, Engiich-Fest^chrift, ed. cit., pág. 'ótiS. *" Cfr. Cij,us RoxiN, Enfíisch-Festschrift, ed. cit., págs. 389 y HiiO; EKICII SAMSON, Welzel-Featschrift, cd. cit., pág. í)98;.Tr.iiANNHs WiissHis, Lul¡rUich,(id. cil., pág. 222, quien considera que hay omisión cauíulu la interrupción del curso salvador se produce antes de que la acción de rescate alcance el objeto en peligro y abra posibilidades reales de salvación; pero a partir de eso momento, toda interrupción al curso salvador deberá ser considerada como una acción. ** Cfr. Cij^us lioxiN, Éitijiich-Festuchrift, ed. cit., pág. 392. *" Cfr. Ci.AUs Rf)XiN, Engisch Feslschrift, ed. cit., pág. 390, nota 36. * * Cfr. CIJÍUS ROXIN, Engi>ich-Feslschrift, ed. cit., págs. 396 y 397; EKICH SAMSON,

Welzel-Fealschrift,

ed. cit.. págs. 579 y 589.

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PARTICULARIDADES

REALIZACIÓN DE RIESGOS

Esta solución está edificada exclusivamente sobre la existencia de determinados deberes en cabera del personal módico, por lo que no permite resolver aquellos casos en los qiu! quien desconecta el respirador artificial no es im médico sino una persona distinta, como podría ser el enemigo del enfermo o un impaciente heredero. Para hipótesis como pstas no tendría ningún sentido referirse a la omisión, puesto que quien ernma situación concretíRhió desempeña el rol de médico, carece de la obligación de prestar ayuda médica al enfermo, por manera que respecto de él se descartaría la posibili d ad de atribuirle una omisión. Tal vez por eso, algunos se muestran partidarios de recon(x;er una omisión cada vez que el respirador artificial sea desconectado }X)r personal méditx), mientras pmpugnan por la existencia de una acción cuando quien procede al retiro de dicho aparate es un tercero que en el caso concreto no desempeña el rol de módico^"®. En otro aparte de este trabajo tuvimos ya ojiorl unidad de criticar la artificiosa distinción que pretende hacerse entre acciones y omisiones^'", por considerar que desde el punto de vista naturalístico no existen las omisiones y en el mundo jurídico carece de importancia una distinción entre acciones y omisiones, puesto c(ue todos tenemos posiciones de garante o deberes de actuación frente a las exj ¡ectativas de comportai niento que el grupo social tiene de cada uno de nosotros como portadores de roles^". En un mundo regido por las relaciones sociales, al derecho no le interesa lo que cada uno haga dentro de su propio ámbito de organización, sino tan solo 1 o que trascendiendo dicha esfera privada sea representativo desde el punto de vista sociaP'^. Por eso quien en forma libre y espontánea decide quitarse la vida, puede intentarlo sin que ello le merezca un reproche social, por tratarse de una conducta desarrollada dentro del ámbito de organización de la víctima. Y justamente por esa misma rizf'm, quien en forma libre y voluntaria decide que no quiere ser sometido a tratamiento médico alguno, tiene pleno derecho a que se le respete esa voluntad que no excediendo su ámbito de or-ganización iro afecta las relaciones sociales. Por consiguiente, quien corrtra la volurrtad do una persona capaz, le imponga un tratamiento módico para tratar d(! i oKlablecerle la salud o buscando prolongarle la vida, cometerá un detito contra la autonomía individual del paciente^". Desconociendo la vokmtad del paciente no debe entonces un médico dar comienzo al empleo de medios artificiales de vida como son los respiradores artificiales, y cuando el médico emprenda dichos tratamieirtes en contra de la voluntad de esa persona capaz, quien irrtenximpa la actividad ™ Cfr. EmíRMMio ScHMiniiÁusRR, Studieirbuch, ec). cil., Hd. 1^54, pág. 409. •^'"Ufr. siipraII-5. '" Cfr. supm 11I-2B. "^ Cfr. supm in-2-B; cfr. también, GÜNTHKH JAKOHS, Schnve-Festschrift, cd. cit., pág. 74. ' " Sobre In imposibilidad legnl de imponer a alguien un Irnt amiento módico contra .IK'
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del médico no incurrirá en un delito de homicidio, y ni siquiera podrá decirse que actúa cobijado bajo una causal de justificación; simplemente se tratará de una persona que despliega una conducta atiplen, con la que solo busca hacer respetar-la voluntad de quiennof|uiere ser sometido aun indeseado tratamiento médico'"''. ^ico Retomando el punto objeto de coirtroversia, reiteramos entonces aquí que ninguna utilidad presta dentro del derecho penal la artificiosa distinción entre acciones y omisiones, ni siquiera como mecanismo para solucionar los casos de interrupción de acciones de salvamento^"'. Lo que en realidad interesa al derecho penal, sorr las defi-audaciones que se produzcan a las ex[)ectativas de comportamiento soriaV"', por manera que solo deberá ser penalmente responsabilizado quien actúe eir contra de las obligaciones sociales que emanen de su respectivo rol social. En termines generales puede entonces afirmarse que quien conduciendo su vehículo en forma incon-ecta an-oUa a un peatón causándole la nmer-te, responderá como autor de un homicidio, independientemente de si la colisión se jirodujo porque aceleró el veh ículo o porciue dejó de accionar los frenos'", y quien teniendo el deber legal de prestar asistencia médica lo incumple generando con ello la muerte del paciente, habrá cometido un delito de homicidio, sin que interese si el resultado sobrevino porque se desconectó un respirador artificial o porque se dejó de dar un masaje cardíaco''"'. 15. VkUr aiíificial Cuándo la desconexiónde mecanismos ar-tificiales de vida constituye un comportamiento iirrpune, y cuándo puede dar lugar a la aptiriciórr de un delito dehomicidio, no depende entonces de la existencia o inexistencia naturalística de una acción, sino de consideraciorres estrictamente valorativas, que permitan delerininar cuándo la desconexión de dichos ai-tefactos constituye i.'l desconociniieirto de un deber por- parte de quien así obr-a^'^ Si se llegare a detormitrar que el médico actuó contrariando las expectativas de comportanrierrte que de él se teirían, es decir-, que desplegó una actividad reñida con el debei-dc cuidado que le era exigibl(>,lial!rág<'ncradounri('sgojurídic:amenle desaprobado que de realizarse en el resultado permitirá que le sea objetivamente imputable la muer-te del paciente. Sobi e esta premisa general, algún sector doctrinal afinna que el pei-sonal médico solo tiene obligacióir de intcrvenirerrcuairtoexistarr posibilidades de salvación para el paciente, pero que resixxito de ellos no existe un deber de actuación cuando no existarr esperanzas de i-ccuperación por par-te del pa•'"' Cfr. CCN'IMKIÍJAKOHS, Sclwwe-Fciítachrift,

ed. cit-, pág. 7.5.

"'' Cfr. Ci'Niiiiíi! JAKOHÍ!, Schrwe-Fisl^chnft, ed. cit., págs. 72 y 73. '"•'Cfr. ,s,//,mlII-2-B. ' " Cfr. Ci'NiiiiíU-IAKOHS, Schewe-FcMfschnfl, ed. rit., pág. 78. "" Cff. CnNiFiüH.lAKonfí, í.elirhuch. ed. cit., lid. 7/fí<^. ""Cfr. Uwiiiri Orif), Gruinlhurs..., ed. cit., pág, 169

H. REVESA.

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HEALIZACIÓN DE RIESGOS

l^ARTICUl^RlDAliüS

ciente^^. Sin embargo, la determinación de cuándo el estado de un paciente supone inexistencia de pi-obabilidades de salvación cambia frecuentemente con el avance de la medicina, como ocurrió conla invención de los respiradores artificiales, cuya efectividad terminó cun el mite de que la muerte de una persona sobrevenía cuando perdía la capacidad de respirar autónomamente^-'. Con esta antigua definición de muerte, los médicos no tendrían el debeaCd intervenir quirúrgicamente a quien llega a la sala de operaciones en un estado de debilidad tal que no está en condiciones de respirar autónomamente, pues se trataría tle una persona técnicamente muerta*^. Pero como aun en dichos casos es factible una í-ecuperaci()n del enfermo mediante una opeí ación, cada vez toma más fuerza la opinión de quienes sostienen que la umerLe do una persona no está determinada por la imposibilidad de resi)irar autónomamente ni de mantener en funcionamiento su corazón en foima independiente, sino por su inactividad cei-ebraP^^. Por consiguiente, una persona estará médicamente muerta cuando su cerebro no presente acti vid ud elécliica alguna, y en esos casos no existiría para el médico deber de intervenir ai ite la imposibilidad de obtener la recuperación del paciente. Este planteamiento pennite explicar por qué el personal médico no tiene obligación de intervenir pai'a tratar de mantener orgánicamente vivo un cuerpo que carece de fimcionamiento cerebral, pero no permite determinar en todos los casos cuándo ae pueden reliiar impunemente las ayudas artificiales que mantienen con vida al enfenuo. En efecto, sin solución aparente quedaría el caso del enfermo terminal iiue en pleno uso de sus capacidailea mentales solicita del médico que le sea i etirado el respirador artificial, a lo cual accede el facultativo; ¿puede aquí hablarse de una actuación impune del médico, o debemos reconucur la existencia de un delito de ayuda al suicidio o de homicidio por solicitud de la víctima? (dependiendo de la legislación de cada país). Y si lo que el paciente desea es c|ue le sea retirado el marcapasoa que años atrás le ha sido instalado y que funciona en perfectas condiciones, ¿puede el médico retirarlo sin que le sea imputable un delito de homicidio (lor solicitud de la víctima o de ayuda al suicidio? (dependiendo de la legislaci('>n de cada país). Un tratamiento integral al problenuí de la interrupción de acciones salvadoras solo puede brindarlo la correcta aplicación de una teoría de la im|)utación objetiva edificada a partir de la existencia de ámbitos de competencia (círculos de organización)^^. Es así como puede precisarse que al derecho

penal no le interesa cualquier actividad del ser hiunano, sino únicamente aquellas que abandonen el círculo de organización de cada jiersona para convertirse en socialmente relevantes mediante la incursión en círculos ajenos de organización^^. Por eso decíamos que la conducta de quien decide quitarse la vida no despierta interés alguno para el derecho penal en cuanto quien así actúa se comporta exclusivamente denti-o de su propio círculo de organización, mientras que quien dispai-a contra otro invade el ámbito de organización ajeno y por eso su compoi-tamiento debe ser considerado como parte del círculo organizacional del pacient.e y cuándo dicho artefacto debe entenderse como parte de un círculo de organización di verso, bien sea del médico o de una tercera persona^^. Para determinar a qué circulo organizacional pertenece mi aparato de prolongación artificial de la vida, deben tenerse en cuenta múltiples factores, entre los que pueden mencionarse su integración con el cuerpo humano, su autonomía, su facilidad de transporte, su facilidad de separación, su cotidianeidad, etoétera. IM que interesa con base en estes y otros paráinetros, es determinar si desde el punte de vista social el mecanismo de prolongación artificial de la vida mantiene una afinidad tal con el cuerpo del paciente que puede considerarse como parte de su circulo organizacional^'. El ejemplo más claro de aparatos que se encuentran en estrecha afinidad con el mundo del paciente son los mar-capaaos modernos, cuya cotidianeidad y facilidades de instalación, transporte, fiincionamientoy mantenimientn hacen innegable su pertenencia al círculo organizacional del paciente. Por eso cuando a solicitud de un paciente, o por su pr-opia voluntad, un médico retira siií justificación algima el mar-capasos que mantiene con vida al paciente, no habrá actuado dentro de su exclusivo ámbito de organización, sino que habrá ingresado al círculo oi-ganizacional del paciente (que es al que pertenece el marcapasos) y por consiguiente habrá desplegado una conducta penalmente relevante que deberá ser catalogada como homicidio o ayuda al suicidio^'^. Ejemplo claro do mecanismos de prolongacióri de la vida artificial que no forman parte del ámbito organizacional del paciente sino del de los médicos, son los actuales respiradores artificiales, debido a que por su tamaño no son transportables por el enfeiino, ni pueden ser integrados a su cuerpo ni le permiten a la persona el desarrollo de una actividad social nomaal. Aparatx)s como ese, son por el cxmtiario una parte esencial de las ayudas terapéuticas de que disponen los médicos para auxiliar a determinados pacientes (vale decir pei-tenecen al círculo de organización de los médicos). En consecuencia, quien a solicitud de su agonizante esposa le desconecta el respirador artificial que la mantiene con vida, no deberá ser responsabilizado como autor de un homi-

**" Cfr. CiAUs KoxiN, En^'isch-Fcstschrift, ed. cit., paga. 398 a 401; limen SAMSON, Welzel-Festschrift, e j . cit., paga, 602 y 603, quii;n solo comparte parciulmunlu cata ulirmación, pues considera que se trataría de un criterio puramente médico que no responde a la pregunta sobre la necesidad de proteger vidas humanas. * " Cfr. GHUD GKII UN, JZ

VJ6H, ed. cit., pág.

^

1968,

Cfr. GBRI) GEILEN, JZ

ed. cit., pág.

150. 150.

'^ Cfr. GERD GBI1.KN, JZ 1968. ed. cit., púg. 151.

^ Sobre esto fundamento de la teoría de la imputación objetiva, cfr. supra II!-2-B.

*^ Cfr. ^ Cfr. *" Cfr. ^^ Cfr.

GüNTHEK JAKOUS, Gt)NTUEii JAKOUS, GONTiiEU JAKOIIS, GüNTilEK JAKOUS,

Schewe-Festschrift, Schewe-Festschríft, Scheiue-Fealschrift, ScheweFestschrift,

ed. ed. ed. ed.

cit., cit., cit., tit.,

pág. 74. pág. 74. pág. 76. págs. 75 y 76.

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REALIZACIÓN DE RIESGOS

cidio e n cnanto su conchicta no afectó p a r a nadíi. el círculo orgonizacional de su conyugo. Dinninhralinoiito diversa sería la sitiüxión <'nnndo el mismo esposo, a solicitud de su agonizan to mujer, decido «luninisliiirle im veneno qvie acelere su m u e i t e , ya que en esl/^ caso deberá ser responsabilizado como autor de u n homicidio por solicitud de la víctima o de ayuda al suicidio (dependiendo de la respectiva legislación). La diferencia entre estas dos hipótesi^ radica en '|ue quien sumiiiistra veneno a la pación'" terminal, despliega u n a conducta que colisiona con u n círculo organjzacional que no es el propio, mientras en el caso de quien desconecta el respirador artificial no h a intervenido con su conducta e n el ámbito de organización ajeno, porque h a manipulado u n aparato q
PARTICUIARIDADES

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7. RKSUI.TAIXIS SOBRECONDICIONADOS

Uno de los problemas m á s complejos que pueden p r e s e n t a r s e dentro del análisis de la realización de riesgos es el conformado por los resultados schrocondicionados. Son hipótesis en las que dos o m á s comp)ortarmentos g'.ííeran en form a independiente u n riesgo jurídicamente desaprobado, pero que ni confluir temporalmente en la producción del resultado dificultan el juicio de imiiutación. I^a complejidad del problema pi icde verse claramente con la formulación de u n ejemplo: el operario encargado del mantenimientf) de un ascensor desarrolla su trabajo en forma descuidada, de m a n e r a que rompe algunos alítvnbres d e los que conforman uno de los cables del ascensor, dismin\iyendo n i í su capacidad m á x i m a de carga (imaginemos que si normalm e n t e el ascensor estaba diseñado p a r a soportar 50 kilos, debido al daño solo puede ser cargado con 30 kilos). Uno de los usuarios, ignorando l a no anunciada falla df>| ascensor, introduce flentro de él u n objeto que pesa m á s de lo que r e g l a m e n t a r i a m e n t e podría rt^sistir (supongamos que se t r a t a de u n a caja de 80 kilos), i n s t a n t e e n el cual la cuerda se rompe y el ascensor cae ocasionando lesiones a algvinas personas*'^. Si se le increpara al descuidado empleado de mantenimiento por el daño de la cuerda, este podría excusarse diciendo que a u n cuando hubiera dejado co'Tectamente reparado el ascensor, este hubiera caído —con las mismas nocivas consecuencias— debido a la sobrecarga a que fue sometido. Pero si a quien introdujo el objeto demasiado pesado se le reprochara su conducta, él podría también excusarse afirmando tiue aun cuando liubiera respetado el límite máximo reglamentario el ascensor h a b r í a caído —ocasionando los mismos resultados nocivos— debido a la debilidad derivada del daño e n la cuerda. Admitiendo que en casos como el relatado la existencia de u n a relación causal entre las conductaa de las dos personas y la producción del resultado es imiegable^''^ surge la siguiente inquietud desde el p u n t o de vista de la tetm'a de la imputación objetiva: ¿Cuál de los dos riesgos jurídicamente desaprobados debe entonces ser considerado como el que se realizó en el resultado p e n a l m e n t e relevante? Mediante u n a remisión a la teoría de la elevación del riesgo, intenta PiiFTE resolver el interrogante, sosteniendo que todo depende de las posibilidades de sobrevención del daño. Si con uno de los riesgos jurídicamente desaprobados la probabilidad de que la lesión al bien jurídico se produzca alcanza el cien por ciento (100%), se t rataría de un riesgo que y a no puede ser elevado, de m a n e r a que por sí solo bastaría p a r a la explicación del resultado. LíOS riesgos desaprobados que de allí en adelante se produzcan, tendrían simplemente la calidad de explicaciones concurrentes"**. Contra este intento ^•"^ Cfr. (JüNTHRR JAKOBS, Lackner-Festschrift, ed. cit., pág. 66; GÜNTHER JAKOHS,

Lehrbiich, ed. cit., Rd. 7/83a. •™ Cfr. VoLKER ERB, Rechtmdpiges..., ed. cit., pág. 278. '^ Cfr, iNr.íínoRo PuppR, ZStW99 (1987), ed. cit., piig. 606.

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UEALIZACIÓN l)li RIESGOS

PARTICUIARIDADSS

de solución pueden aer elucluadas las miomas observaciones cnlicas que ya hicimos respecto de la teoí ía de la elevación del riesgo**^ y del empleo de cucsos causales liipotéticos^^. Adici(;nalmenlc a ellas, puede decii-se que ñ-enü; a caaos como el del ascenstii- no resulla claro cuál de los dos riesgos puede s.;r consideíado corno inelevuijlu, ya que si bien es cierto que aun coii laia caí j;a correcta el ascensor bulíiina caído debido a la falla en el c:able (el riesgp originado por la r u p t u r a d c l cubleseríaint;levable), también esiniiegableq\R: con u n adecuadomantenimientüdelasceusoreste hubiera caídoenvirLuddcl sobrepeso al £}ue fue sometido imprudentemente (el peligro derivado de la sobrecarga sería inelevable). Por ello po
cantidad suficiente para la producción del resultado, y por consiguiente todo lo que sobrevenga de m á s será irrelevante p a r a la explicación del riesgo*". E n otras palabras, cuando u n r i e s g o n o p u e d e s e r y a influenciado con u n comportamiento conforme a las normas, no existe un tleber de evitar ese riesgo perfectíj**^. Aplicadaesta tesis al ejemplo del ascensor, las lesiones personales finalmente sobrevenidas ilebt;rían serle objetivamente imputables al descuidado encargado del mantenimiento del ascensor, porque cuando el ascensor quedó mal reparado surgió un riesgo perfecto en cuanto ya no podía ser influenciado por un ajmixii-lijmiento posterior conforme a las normas^"; la conduct a de quien sobrecarga imprudentemente el artefacto constituye u n a simple variación de condiciones acompañantes surgidas al interior de u n riesgo ya perfecto: el del ya producido debilitamiento de los cables del ascensor"^. Por el contrariíj, ciinaideía JAKOIÍM que si antes de que el ascensor hubiera sidoequivocadumeiileí eparado, la ¡jersona competenlepara utilizarlo hubiera ordenado su irreglainentaria sobrecargii, habría producido con su conduela u n riesgo perfect-) cjue ya no podría ser ioíluenciuilo con ima reglam e n t a r i a reparación del artefacto; por consiguiente al competente para cargar el ascensor debería seileobjetivamenteimputubleel resultado penalmente relevante, mientras el impr-udente oper-ario de manteniuiiento habría actuado dentro de lui riesgo ya pei-feccionado y su erróneo comportamiento configur-aría simplemente urra var iación de condiciones acompañantes dentro de ese riesgo ya exisLeote. Un juicio de imputación objetiva edilicado sobre u n a cir-cunstancia m e r a m e n t e t e m p o r a l , constituida por la lijación de u n orden en la aparición de los riesgos perfectos, lleva consigo u n a alta dosis d e azar. Ciert a m e n t e , nos parece (jue f u n d a m e n t a r la imjnitación objetiva sobre el riesgo perfecto que desde el p u n t o de vista temporal h a y a surgido con aiUerioridad, nos r e m o n t a u n a vez m a s al inseguro t e r r e n o de la casualidad, del cual p r e t e n d e idejarse la imputación objetiva. O ¿acaso p u e d e decir-se que el motiwnto de la creación del riesgo constituye u n factor m¡ís de c e n s u r a p a r a al autor? ¿l>ebe acaso serle r e p r o c h a d a a alguien la "temprana" producción de im riesgo desaprobado? No crtiemos necesaria la creación de u n procedimiento ad hoc pava la solución de los casos de resultados sobrecondicionados, puesto que ellos pueden ser válidamente enfrentados con la correcta aplicación de una teoría de la imputación objetiva como la aquí desan-ollada. E n el referido caso del ascensor, es evidente la existencia de dos riesgos jurídicamente desaprobados,

E n contra de la propuesta de PiifPii se pronuncia EHIÍ, para quien un correcto empleo de la teoría de la elevación ilel riesgo conduciría a no im|)uLaiel r e s u l t a d o a n i n g u n o d e los dos participanttísenelsuceso**', razón por la cual debo descartarse el empleo de dicha tesis en relación con los ejemplos de i e sultados sobrecondicionados. P a r a este autor, no se responde por la violación de u n deber de cuidado, cuando la producción anterior de u n a riesgo desaprobado h a creado ya u n a situación atípica en la que u n a conducta al lei-nativa conforme a derecho no significa u n a mejora de la situación^^, I .a aplicación de este postulado al referiflo (;aso del ascensor, conduciría a impu La r las lesiones al descuidado operario que con su conducta posibilitó el debilitamiento del cable^^''. l í n efecto, como a partir del momento en que el daño ilel cable se produce, u n a conducta conforme a deretiiio de quien introduce cai-ga denl ro del ascensor no puede ya significar u n a mejora de la situación, entonces este último nodeberíarespondei-i)or la creaciiindeunriesgodesaprobado a partir de la sobrecarga del aparato. La imputación del resultado dependería entonces siempre, en estos casos, de cuál de las varias personas que inleivinien.n en el desarrollo del suceso colocií la primei-a condición mediante su conducta generadora de u n riesgo liesaprobado. E n u n sentido similar se había pronunciado con anterioridad JAKons, al precisar que lo importante es detei-minar cuándo u n riesgo es per-fcclxi y constituye por ello u n a cantidad suficiente p a r a la explicación del darK)*'". Y u n riesgo es perfecto —agrega el mencionado autor— cuando constituye u n a ^ C f r . supraVIII-2-A-d-6. ^ C f r . supra Vil I-2-ü. *" Cfr. V(>r.KríK IÍKH. Rechtmaltiges..., ütl. cit.. pág. 282. ^ Cfr. Voi.Kriii líuii, Uidchtinctlíigcti..., ed. cit., pág. 286. ^^ Cfr. Vor.KEK líuH, Hechlmcifiiaes..., ed. cit., pág. 288. *'" Cfr. GüN-rariH JAKOBS, Lackner-Festschrift, ed. cit., pág. 68; GüNTHriH JAKOUS, Lehrbuch, ed. cit., Rd. 7/83a.

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*" Cfr. GüNTiiUK JAKOUS, Luckner-Festschrift, ed. cit., pág. 68. '"'' Cfr. GüNT)ir;n.)AK()Us, Lackner-Festschrift, ed. cit., pág. 69. *"Ofr. GliNTiiün .IAKOILS, Lchr-budí, cd. cit., Hd. 7/H,1u. *"' Cfr. GÜNTIIEU<)AKOIÍ.S, ¡.ackner-Festuchrift,

ed. cit., pág. 69. Cfr, GUNTHKK JAKOUS,

Lehrbuch, ed. cit., Rd. 7/83u. La propuesta de JAKOUS es compartida por KAHU) encuanto considera que responde quien primero liaya colocado la condición negativa; cfr. MICHAEL KArirx), Das Problem..., ed. cit., pág. 226.

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REALIZACIÓN DE RIESGOS

por lo que el problema se centra en determinar cuál de ellos fue el que se realizó en el resultado penalmente relevante. A nuestro juicio, la debilidad del cablequedisminuyelacapacidad decarga del ascensordeBüaSO kilos.únicamente permite explicar unacaídadel aparato producida poruña carga mayor de 30 pero menor de 50 kilos. Cualquier accidente dol ascensor, originado por la introducción de un peso superior al límite reglamentario (50 kilos eja nuestro ejemplo) no puede ser explicado por la debilidad del cable sino por la desproporcionada magnitud do la carga. En esta última hipótesis, la debilidad del cable podrcá eventuahnente explicar que el ascensor haya caído unas fracciones de segundo antes (un cable intacto hubiera tardado unas décimas o centésimas de segundo mas en reventarse), pero en ningún momento explicará la caída misma del aitefacto. En consecuencia, consideramos que las lesiones personales sobrevenidas deben serle objetivamente imputables a quien en forma imprudente sobrecargó el ascensor, pues siendo su riesgo el que permite explicar el daño, debe considerárselo como aquel que se realizó en el resultado. De la misma manera puede ser solucionado el caso del ingeniero que habiendo calculado en forma equivocada la resistencia de un tejado, lo deja por debajo de los línútes reglamentarios, y durante un fuerte invierno se produce una sobrecarga de nieve que derrumba el débil I ejado, pero que también hubiera destruido un techo correctamente calculado y edificado. Aquí es también la sobrecarga de nieve en el tejado lo que permite explicar su derrumbe, mientras la debilidad de su construcción solo permitiría explicar que su caída se haya producido unas décimas o ceiitésimas do segunelo antes del momento en ciuc hubiera sobrevenido si el techo hubiese estado correctamente calculado. En síntesis, el cálculo equivocado del ingeniero pernütiría explicar únicamente un derrumbe producido por una carga de nieve que un techo correctamente construido hubiera estado en capacidad de soportar^''". Así mismo debe precederse en el caso de quien habiendo herido a un enemigo decide ocultarlo entre unos arbustos para impedir que el médico que ha sido llamado de urgencia pueda auxiliarlo oportunamente, lo que de todas formas no se produce debido a que el médico se entretiene durante algunas horas en una taberna en vez de acudir presuroso al lugar de los hechos. Aquí debe decirse que lo que ex|)lica la muerte del lesionado no es la tardanza del médico en arribar al sitio donde la víctima se hallaba, sino el ocultamiento del herido por parte del agresor. La indebida distracción del médico solo permite explicar su tardía llegada al lugar de los hechos, pero en momento alguvio servirá para explicar la muerte de quien no se encontraba en ese sitio para poder ser oportunamente auxiliado. En síntesis, es el riesgo desaprobado creado por quien ocultó al herido el »i5 Frente a este concreto ejemplo, JAKOBS considera iftunlmente que el derrumbe del techo no debe .serle objetivamente imputable a quien calculó equivocadamente la resistencia del tejado; cfr. GÜNTIIKI! JAKons, Lackner-FcMschrift. ed. cit., pág. 69.

rARTICmiARIDAnRS

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que se realizó en el resultado y por consiguionte a él deberá serle objetivamente imputable el eventual fallecimiento del lesionado**^. En el hipotético ejemplo de quienes en forma independiente y con intención homicida suministran a su común enemigo una mortal dosis de •'eneno,esnecesarioefectuar algunos precisiones, ñi dentro del proceso se lle¿{íVe a determinar que una de las do?! letales sustancias obró más velozmente que la otra, provocando el fallecimiento de la víctima, solo cjuien administró ese veneno disberá responder como autor de un homicidio consumado, mientras el otro ."^^ujeto tan solo deberá sor responsabilizado como autor de una tentativa de homicidio. Si, por el contrario, dentro del proceso no se pudiera determinar pericialmente cuál de las dos sustancias fue la que ocasionó la muerte de la víctima, biensea porque desde el punto de vista técnico resultara imposible dicha precisiónoporque tratándose exactamente delamisma sustancia no puede decirse con precisióiicuál de las dos idénticas dosis fuela que j)rodujo el fallecimiento, nos parece que debe aplicarse el principio de favorabilidadres¡)ectodecadaunode los autores, imputándoles aambosúnicamente un delito funtado de homicidio^'. La propuesta de sancionar a aquel que primero haya colocado la sustancia venenosa dentro de los alimentos que la víctima habría de ingerir^", nos conduciría nuevamente al i)lano de la casualidad donde se responsabilizaría a alguien como autor de un homicidio consumado solo porque tuvo la mala suerte de ser quien primero colocó una de las condiciones del resultado. Expresado de otra forma, más que su reprochable nci itud de suministrar veneno a un ser humano, se le estaría reprochando la tenifvnnn producción de un riesgo rlesaprobado, sin tener en cuenta si este se realizó o no efectivamente en el resultado penalmente relevante. 8 . CAI-ISAMIMD CIIMUIATIVA

Con el nombre de "causal idad cumulativa" se conocen aquellos casos en los que desde el punto de vista temporal coinciden varios cursos causales que por sí solos no son suficientes para | )roducir el resultado lesivo, y respecto de cuya confluencia no existe un acuerdo previo'^^. Para ilustrar la problemáti"" También JAKOBS considera que en este ejemplo la muerte del herido debe serle objetivamente imputable a quien oculte') a 1 n víctima, aun cuando fund amenta su decisión on el hecho de que el riesgo del ocultamiento es el que primero se ha perfeccionado; cfr, GüNTiiRi! JAKOMS, Lackner-Festschrift, ed. cit., págs. 69 y 70, nota 21. GÜNTHBR JAKOBS, Lehrhiwh, ed. cit., Rd. 7/89. ' " Cfr. Ri.LEN ScHLücHiRR, JuS 1976, ed. cit., pág. 521. "' Cfr. EBURHAní) ScHMlDUAU.suR, Studienbuch, ed. cit., Rd. .^^69, pág. 98. ' " Cfr. C
ed. cit., pág. 2.5.3 en Alemania y MIRF.NTXU COÍÍCOY

BiDAsoio, El di'lio..., ed. cit., pág. 391 en España.

REALIZACIÓN DH RIESGOS

PARTICULARIDADES

ca, suele la doctrina r e c u m r al ejemplo de quienes en forma independiente deciden d a r m u e r t e a su comiin enemigo y, desconociendo las intenciones del

Desde un punto de vista estrictamente naturalístico nos parece que no debe existir duda alguna respecto de la existencia de una relación causal en todos aquellos casos de causalidad cumulativa, puesto que sin la conjunción de ambas dosis de veneno el fallecimiento de la víctima no se hubiera producido^^. La actuación de cada uno de los autores es, entonces, sin lugar a dijdas, una condición necesaria para la aparición del resultado penalmente relevante^. Una vez admitida la relación causal, procede la elaboración del juicio de imputación objetiva, que en el ejemplo propuesto nos permitirá, ante todo, determinar que cada imo de los causantes generó con su conducta un riesgo jurídicamentíi desaprobado respecto de la integridad personal de la víctima, debiendo entonces determinarse si algimo de esos dos riesgosftieel que se realizó en el resultado penalmente relevante. Como un análisis pericial permitirá siempre demostrar que, en los casos de "causalidad cumulativa" como el aquí analizado, el fallecimiento de la víctima no puede ser explicado poi-la presencia de cada una délas dosis (le venenoindividualmente consideradas, nos parece claro (jue si ellas no están en condiciones de explicar el daño finalmente sobrevenido, debe admitirse que ninguno de los dos riesgos desaprobados se realizó en el resultado muerte. Esto significa que a cada uno de quienes suministraron veneno a la víctima solo les debe ser objetivamente imputable una te/Uativa de lioniicidio^^, excluyéndose de antemano la posibilidad de hacerlos responder por una muerte (homicidio consumado) que sus conductas no pueden explicar en forma independiente.

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otro, suministranalavíctimaunadosisdtí veneno que porsísolanoesmortal, pero que al sumarse a la administrada jxir el otro autor produce la muerto del envenenado. Los primeros inconvenientes surgieron para quienes pretenden edificar vm sistema penal exclusivamente sobre consideraciones causales, puesto que el empleo de la conditio sine qua non conducía a que el fallecimiento de la víctima le fuera imputable a los dos autoi-ed, ya que ninguna de sus actuaciones podía ser mentahiiento suprimida sin que el resultado muerte desaparecióla. Con base en ese análisis puramente causal, alguna parte de la doctrina se ha inclinado por considerar que en los casos de causalidad cuniulativa ambos sujetos deben ser responsubilizados como autores de un delito consumado de homicidio, a pesar de que no hayan actuado de común acuerdo*'". Sin embargo, se trata de una solución que no es unánimemente compartida, pues si bien respecto de la existencia de una relación causal entre cada una de las conductas y el resultado no suele existir discrepancia, algunos autores piensan que la imputación objetiva es cuando menoa cuestionable en dichos eventos^"'. ScHMiDHÁUSBR Opina que como la cantidad de veneno suministrada por el primer autor no es suficiente para provocar la muerte de la vícLinia, él debe ser responsabilizado solo como autor de una tentativa do homicidio. Pero, a su modo de ver, a quien agrega la segunda dosis de veneno sí debe imputársele el resultado muerte, porque la cantidad ilo sustancia por él suministrada sí es suficiente para generar la muerte de la víctima. No obstante lo anterior, considera que la imputación a título de homiciilio consumado dependería de un posteritjr análisis sobre la culpabilidad^''^. Inadmisible nos parece esta propuesta, en cuanto parte de una hipótesis encada, puesto que si la administración de una segunda dosis de veneno es apta para provocar la muerte de la víctima, esa aptitud no se deriva de la conducta desplegada por el segundo autor, sino de la confluencia de esta con la ya desplegada por el primer cauaante. De admitirse esta solución, se le estaría imputando a la segunda persona un resultado para cuya producción no era suficiente su aislado comportamiento; en otras palabras, la pequeña cantidad de veneno administrada por el primer autor serviría a la vez para disminuirle su responsabilidad (tentativa en vez de consumación) y para agravar la del segundo actuador (consumación en lugar de tentativa). ^'* Cfr. HANSJOACHIM I^AMPIS, Kaufmann-Gedachtnisschrift,

ed. cit., y>ág. 208;

GüNTER SPBNDEI., DÍS KausalUcitsformel..., ed cil., paga. 27 y 28. " ' Entre aquellos B quienes la imputación de un homicidio consumado a los dos causanteslesparecedudosa, cfr. MAURACiv'Ziir,Síra/rec/»(...,ed.cit.,§18IV/56,pág. 250; HANS-JOACHIM Ruixiijni, SK, ed. cit., Rn. 51a vor § 1. " * Cfr. EBEHHARD SCHMÍDUAUSEH, Lehrbuch,

ScHMiDHAusER, Studietibuch,

ed. cit., § BflQ, pág. 232; EIIEKIIAHI)

ed. cil., Rd. ^ 6 9 , pág. 99.

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9. ERROR I'OS'I'EIÍIOR DEL inoi-io HÜMEK AUÍOH Así como es frecuente cjue después de una indebida actuación del primer autor se presenten conductas tiradas por parte de la propia víctima o de un tercero, es igual mente i muginubleíjue el mismo primer autor incurra nuevamente en comporta^liu^lto^ que dan lugnr >•• ^n apai ición de riesgos jurídicamente desaprobados, como ocuriiríu cuando el imprudente conductor do un vehículo atrepella a un peatón que intentaba cruzar la culle en fomia reglamentaria, y potíterioriuenle doja abandonado al herido, quien por falta de ^^ CIV. .lüsÉ MANUIÍI. OrtMU/. Bhrih'Eü, it'ori'a..., ed. cit., pág. 180; ENKICÍUIÍ GIMBEKNAT OHOEIO, IA¡ causalidad..., ad. cit., pág. 573, en cuanto aeñalu que se trata de hipótesis en las cuales la solución debe ser buacada por fuera del probleíaa causal; HAÍNS-HÜINIÍICH Jt;.scHi¡CK, Leliibiich, ed, cit., pág. 253; TI;I:OI)Í)11 LKNCKNÍÍH, SJionke/Schróaiei:.., ed. cit., Vorbem. 13 fC'83; MAUHACI(/ZIII', Sírafreclu..., ed. cit., § 18 lV/56, pág. 250; HAJJS-JOACHI.M Ruixii.Hii, SK, ed. cit.. li.i. 51a vor S 1; Ei.i.nN SCIÍIOCÍITIÍK. JUS ¡976, ed. cit., pág. 521. ^^ En contra se proiumcia HODHIOUIÍZ DIÍVKSA, pura quien en el ejemplo del veneno 'la segunda acción es la ([ue causa el resultado"; cfr. Jmiií MAHIA RODRÍGUEZ DEVHSA, Derecho..., ed c i t , pág. 322. * ' Entre quienes so inclinan por responsabilizar a los dos causantes solo como autores de una tentativa de homicidio, cfr. JOSÉ MANUEL GÓMEZ DENITEZ, Teoría..., ed. cit., pág. 180; ENRIQUE GIMHEUNAT OHDEIG, La causalidad...,

ed. cit., pág. 573, a u n cuando

fundamenta su posición en la existencia de un supuesto error sobre el tipo predicable, según él, de cada uno de los autores; AKTIIUH KAÜEMANN, Schiaidt-Festschrift, ed. cit., pág. 211; THEODOR LENCKNER, SchÓnke/Schróeder..., ed. cit., Vorbem. 13 fí'83.

REALIZACIÓN DE RIESGOS

PARTICUIJVRIDADES

oportuna atenciónmédica falleco. En casos como e«te, es claro que el resultado finalmente sobrevenido solo puede ser explicado recurriendo ala informnciónquenosbrindanlas flos formas de comportamiento incorrectas del autor, por lo que no cabe duda de que a él debe serle objet i vamente imputable la lesión al bien jurídico. En el ejemplopropuesto, el imprudenteconductor deberá ser responsabilizado como aut/ir de un homicidio culposo''*, que en Colombia sería además agravado {wr el hecho de que el infractor se hubiera fugado del lugar de los hechos en vez de prestar atención al herido. La situación variará ligeramente cuando In posterior conducta incon-ecta del primer autor sea dolosamente ejecutada, como cuando el imprudente conductor que ha atropellado a un peatón desciende de su automóvil para apre-ciar la magnitud del daño causado, y al percatarse de que el lesionado es Uno de sus más encarnizados enemigos decide aprovechar la oportunidad para ultimarle de dos dispai-os. Desde el punto fio vista de la imputación objetiva la situación es clara, puesto que la muerte de la víctima solo puede ser explicada debido a loa disparos que el primer aulor le hizo, lo que significa que fue el riesgo desaprobado (jue con eso c()m|)ortamiento se originó el que se realizó en el resultado. Esta imputación por el delito de homicidio doloso, no excluye la que por el delito de lesiones personales culposas debe serle deducida, por moiT'ra que el sujeto debei-á ser responsabilizado como autor de un concurso mat-erial de delitos^", de acuerdo con las reglas pi-opias de este dispositivo amplificador de los tipos. Recurriendo a una nueva variante del mencionado ejemplo, imaginemos que el imprudente conductor que ha nlTopellíido ni peat^in decide prestarle auxilio lo más rápido posible, ante lo cual omite llamar médicos o ambulancias y decide transportar al heiñdo en su propio auto hasta el centro hospitalario más cercano, Sin embargo, debido ala gran velocidad que impri me a su vehículo para tratar de salvar al herido, ocasiona un accidente de tránsito en el fjue el lesionado perece al volcarse el vehículo donde era trems-

portado. Desde el punto de vista de la imputación objetiva nos encontramos frente a dos riesgos jurídicamente desaprobados que el mismo autor ha originarlo, a saber el derivado de la atropellada del peatón y el proveniente de la estrellada del vehículo, por manera (jue debe determinarse si uno de de dichos riesgos es el que se harealizado en el resultado muerte. Como quiera que el fallecimiento del herido no puede ser explicable por las lesiones sufridas coirio consecuencia de la atropellada de que fue víctima, sino por las heridas qiie recibió durante la posterior estrellada del vehículo en que era transportado a la clínica, será este liltimo riesgo desaprobado el que se realizó en el resultado. Por consiguiente, al causante de la colisión deberá serle objetivamente imputableun delito de homicidio culposo, sin pcrjuiciodequejunto con él concurra materialmente el delito de lesiones personalec^ culposas derivado de la previa atixrpellada del peatón^, de acuerdo con las reglas propias del concurso real de hechos punibles^®. La existencia de dicho concurso entre los delitos de lesiones personales y homicidio so evidencia con una pequeña modificación al ejemplo propuesto. SuiKÍngase que alguien se entera de los devaneos amor-osos de su esposa y decide darle muerte, para lo cual la espeta con su auto en deter-minado lugar y la arrol la, provocándole algunas fracturas de considcr-ación. Una vez hecho lo nnlerior-,ol compungido marido se arrepiente de su actuación, y decide tratar de salvar a su esposa, subiéndola a su propio auto y dirigiéndose velozmente al centnr hospitalario más cei-cano. Debido a la enorme velocidad que le imprime a su vehículo y a que desat iende la luz i-oja de un semáforo, choca contra un camión y su esposa fallece corno consectiencia de ese impacto. Eln esta variante resulta aún más claro que al engañado marido no debe serle objetivamente imputable tan solo un honiicidio culposo en virtud del accidente de tránsito por él ocasionado, sino que además debe ser-le imputada, en concurso mal ei ial, una tentativa do homicidio. Si esta solución aparece como clara, no vemos por (jué el concurso r-eal debería desapai ccer solmnente porque el primer delito (la ati-opellada del peatón) fue ocasionada en fonna culposa y no dolosa, coino se desprende de la propuesta de BURCSTALIJÍR.

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^"^ Cfr. RNIÜQUI? BACIGAI,UIerá responder por un delitocmisivodeliomicidio, siempre que el resultado seaproducto del peligro desaprobado proveniente del hecho anterior; MANTOHO RI'IKISTAIIJW, Das Fnhrldiísigkeitsdelikt..., ed. cit., págs, 124 y 125, quien se pronumia p"""'" i'uputnrión, solo cuando el segundo riesgo pueda ser consideindo como íntiniojuputo rolacionndo con el primero; EüKRMABD SciiMii)HÁi"'RR, Sludirnhuch, ed. cit., Pd. ."V/S pág. 101, para (juien hay imputación cuando el Oíi'or crea un primer riesgo, pero snlo uno posterior del mismo aulor desemboca en el resultado; Bp:i!».'i),ScHüNH:MANN,S¡rV'erí / 9Sr>,ed. cit., pág. 229, quien alude a un caso juzgado por la Supi einn Corte de Justicia alcmaua, en el que un sujeto golpea brutalmente a su mujer y luego abandona la casa por cerca de una hora, consciente de que su esposa podría fallecer a consecuencia de las heridas, como en efecto ocurre. '"' En contra se pronuncia niM'.(iSTAii.RR, para quien el autor del ejemplo solo debería ser responsabilizado por el delito de homicidio doloso, sin que pueda serlo imputable un delito culposo de lesiones personales
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10. I.^IÍSVIACIÓN DE CURSOS CAUSALES

En algunas oportunidades elcui'O causal no se desarrollacomoel autor tenía pensado, pero sin embargo sobrtíviene el resultado lesivo por él esperado, configurándose lo que la doctrina suele conocer con el nombre de "desvia™ Curiosamente, BUROSTAU.HR piensiuiue en esto caso el nutor sí debe responder por un concurso real entre unas lesiones persinmles culposas y un homicidio culposo; cfr. MANFürD numi.srAi.i.".!!, DasFahrldssigheitsdulikt..., ed. cit., piígs, 124 y 125. Inconsistente nos pnroce la sohirióu del autor, en vista de que —como lo n'-abomos do reseñar— niega la existencia del concurso cuando la mueri.e de! herido se debe n una actuación dolosa y no culposa del primer autor. '•''' .Sobre los piesupuestos del concurso material do delitos, cfr. YRSID RUYKS, El conrtiiso..., ed. cit., págs. 261 y ss.

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REAUZACIÓN DE RIESGOS

ción de cursos causales". Uno de los ejemplos más conocidos para ilustrar la problemática es el do la madre que lanza a su pequeño hijo —incapaz de nadar— desde un puente para que perezca ahogado; en su caída el niño choca primero contra uno de los pil ares del puentey perece a consecuencia del fiaorte golpe, antes de caer al agua. Casos como estos fueron inicialniente tratados desde un punto de vista estrictamente causal, para afirmar que ol resultado no debería serle atribuido al autor debido a que la relación de causalidad se interrumpía^*'. Esta pi-opuesta de solución es inadmisible, en cuanto naturalísticamente no puede negarse la presencia de un vínculo causal entre la conducta de quien lanza al pequeño desde un puente y la estrellada de su cuerpo contra uno de los pilares del puente, ya que la muerte del niño fue sin duda posibilitada por su lanzamiento desde las alturas. Con el auge del finalisrnoysumarcadatendenciasubjeti vista, la desviación de los cursos causales fue tratada como parte del tipo subjetivo, y se propuso resolverla mediante un detenido análisis del dolo. El ejemplo de la madre que lanza a suhijo sobre el puente se resolvería atribuyendo la muerte del pequeño a su progenitora, puesto c¡ue respecto de ella podría ser predicado un "dologeneral"quecubriríalamuertedel pequeño, independientemente de si ella se produjo por ahogamientx) o debido a un golpe contra los pilares del puente^'. Esa genérica remisión a la existencia de un "dolo general" es, sin embargo, demasiado amplia y conduciría a la atribiición de resultados en casos donde es francamente inaceptable, como puede verse con la siguiente moditlcacióndel ejemploque venimos examinando. Ijamadre decidelanzar a su hijo sobre el Ponte Rialto para que al caer a uno de los canales de Venecia perezca ahogado, pei'o tan pronto como el niño cae al agua, es destrozado por lai tiburón que por allí deambulaba. Si quisiéramos aplicar nuevamente la fórmula del "dolo general" tendríamos que concluir que la muerte del niño a causa del ataque del tiburón es un resultado que también debería serle atribuido a la madre. Y esa curiosa determinación no debería sufrir variación tampoco, si al caer el niño al agua alguien decide aprovechar la situación para matarle de im disparo y saldar así una vieja rencilla con el padre del pequeño. En ambos casos la madre "quiso matar y mató", de manera que la exis tencia del dolo general permitiría atribuirle nuevamente la muerte del pequeño. Contra esta propuesta se enft'enta un sector de la doctrina, argumentando que el problema no debe ser estudiado dentro del aspecto subjetivo del *°Cfr.LuDWiüvoNBAK,i)ie¿e/i/e...,ed. cit, págs. 65 y 66, quien considera que cuando el autor solo pretendía ocultar un "cadáver" pero con el ocultamienlo solo consigue que el lierido no pueda ser salvado y fallezca, el autor no debe ser responsabilizado de un delito de homicidio, ya que el nexo causal se ha interrumpido. *"' Entre quienes se pronuncian por solucionar los casos de 'desviación do cursos causales" recurriendo al empleo del dolo, cíV. HANS-JOACHIM HIRSCH, Kola UniveraiidtFestschrift, ed. cit., pág. 404; AHMIN KAIIKMANN, Jescheck-Festschrift, ed cit., pags. 262 a 264.

PARTICULARIDADES

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delito, sino que se trata de un problema propio del aspecto objetivo del tipo*''^. Y dentro de quienes propugnan por esta reubicación de la problemática, es destacable la tendencia a buscar una solución por medio de la previsibilidad del resultado*^. Confonne a esta propuesta, cuando el niño laixzado sf)bre el puente perece debido al choque de su cuerpo contra uno de los pilaies del puente, el resultado debe serle atribuido a la madre, porque para ella era previsible que el cuerpo del pequeño pudiera chocar con las bases del puente antes de caer al agua^*^. Por el cxintrario, esta tesis conduciría a la absolución de la progenitora en caso de que el niño pereciera devorado por un tiburón, pues la presencia de dicho anima! en los canales de Venecia está fuera de la experiencia general de la vida, por numera que la madre no debería haber contado con ella, vale decir, no estaba ea condiciones de prever el resultado finalmente sobrevenido^'". Respecto de los inconvenientes que consigo acarrea una solución edificada sobre consiileraciones de previsibilidad, nos remitimos al análisis crítico que en otro lugar de esta obra hicimos respecto de la previsibilidad como forma de establecer la realización de riesgos*"^. Compartimos la opinión de quienes ven en la "desviación de cursos causales" un pi-oblema de t i[X) ot ijeti vo, por completo ajeno al dolo y ajncretamente nos inclinamos por considerar que se trata de casos que pueden ser resueltos con la correcta aplicación de una teoría de la imputación objetiva como la aquí desarrollada. IJO primero que debe recordarse aq\ií es que una expectativa de comportamiento tiene sentido en cuanto las personas de quienes se predica posean una adecuada representación de ella. Esto significa —como en otro lugar quedó explicado*"'— que la prohibición de hurtar cosas presupone que se conozca la ajenidad de los bienes, así como la prohibición de matar seres humanos solo tiene sentido en cuanto se conozca la calidad de ser humano ^' Cfr. JüiiANNKS DiiiENDi., GA 1986, ed. cit., págs. 254 y 272; CI.AU3 ÍÍOXIN, Kciufmann-Gedachtnisschrift, ed. cit., pág. 239; Eiiicu SAMSON, Slrafrecht I, ed. cit., pág. 16, quien ubica el problema concrotamenlo dentro de la realización de riesgos; JüiiGiiN Woi.TEK, ZSIW89 (1977). ed. cit.. pág. 702. ^^ DiiiENDi.prefiere hablar déla posibilidad de pronosticar el resultado; cfr. JOHANNES nRii!NUi.,GA /9S¿,ed. cit., pág. 262. Conbase en consideraciones de previsibilidadresuelve Sii.VA SÁNCHEZ algunas hipótesis trudicionalmente consideradas como "desviaciones" de cursos causales; cfr. ÍIESUSMARIA Sil VA S.újciiEZ, V4bern<¡¡o...,ed. cit., págs. 374y 375. Debe aclararse, sin embargo, que este autor utiliza uncritcrio mixto, pues considera que algunas hipótesis pueden ser resueltas en el plano de la imputación objetiva (cfr. ihidem, págs. 374, 375), pero sostiene que otras requieren para su solución el examen del aspecto subjetivo del delito, que fundamentalmente se concreta en el análisis del alcance del dolo (cfr. ibidein, págs. 375 a 377). ^ Cfr. Roij.-DiiiTKicH HnKZBEiiG, ZSíW85 (1973). ed, cit., págs. 885 y 886. JUKGEN WoLTER, ZStW89 (1977), ed. cit., págs. 656 y 657. *» Cfr. Roij-DibTHicH HEKZbEuo, ZStW85 (1973), ed. cit., págs. 884 y 885; JÜUGEN WoLTER, ZStW89 (1977). ed. cit., pág. 684. ^ Cfr. supra VIII-S-B. ^^ Sobre la importancia do esa representación de la realidad, cfr. supra III-2-B y especialmente V-2-A-b-l.

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REALIZACIÓN DE RIESGOS

de aquel contra quien la acción de m a t a r se dirige. E n consecuencia, quien golpea a su enemigo con u n bastón h a s t a que lo cree muerto, y posteriormente decide colgar "el cadáver" de u n a soga para síin' ilnr un suicidio y t r a t a r así de evadir la responsabilidad penal, con lo cual tnn solo consigue d a r m u e r t e efectivamente a la víctinm, no icspondcrá npcepíirinnuínte como tnúar del homicidio*"'®. Enf'fecto, si el hombre de nuestro ejemplo no r^e dio m e n t a de que la víctima es taba muerta, porque ningima otra pei-Ronar»n su lugar hubierapodido darse cuenta de ello, a él no le era exigible la probil)ición de no m a t a r en cuanto, según su representación, a quien colgaba de la sofía no em ya un ser humano. Por eso creemos que a quien así se comporta deberá serle imputado solament e u n delito de homicidio tentado. Si, por el contrario, solo factores individuales contribuyeron a que el autor no se hubiera percatado de (jue la víctima estaba aún con vida, l a m u e r t e median te ahorcamiento le será objetivamente imputable al autor, sin perjuicio de que posteriorniente deba analizarse la viabilidad de reconocer en pn f. ^r la existencia «lo u n eiTor excluyente de culpabilidad. Aquien la.".olución le parezca inadmisible. i)uedevaiiarel ejemplo de la siguiente m a n e r a : algiiien decide d a r m u e r t e a su enemigo y lo apalea h a s t a estar convencido de que la víctiiua h a fallecido, momento en el que lo abandona. Instantes después llegan al lugur de los hechos dos person a s que observan lo que parece ser el cadáver de quien es uno de sus peoi'es enemigos y deciden, p a r a escarmiento de la familia del asesinado, colgar el "cadáver" de u n árbol, con lo cual provocan 1 a m uerte do 1 a víctima. Si (juienes decidieron colgar el "cadáver" no recon<x;ieron que a quien así t r a t a b a n est a b a a ú n con vida, porque ningima otra persona oti su lugar h u b i e r a podido percatarse de ello (debido por ejemplo a la notable debilidad del pulso, la falta de reflejos y la casi inex^istente respiración), ¿por qué imputai'les objetivam e n t e la comisión de u n homicidio? Y si a ellos n',> se les debe imputar dicha muerte, ¿porqué sí debe hacerse cuando quien cuelga al "cadáver" es el mismo que lo apaleó h a s t a creerlo muerto? Por lo que respecta al ejemplo de la m a d r e (lue empuja a su pequeño hijo desde u n puente, debe decirse que la acción de lanzar a alguien desde u n puente constituye de por sí unriesgojurídicamenle desaprobado, con absolut a independencia de si 1 a víctima m u e r e o no. En el caso analizado, la m u e r t e del pequeño cuyo cueri") se estrelló contra u n a de las bases del puente, solo puede ser explicable por la acción reprocíiable de su progeni tora, pues debido al empujón que ella le proj linó se produjo el choc|ue del pequeño contra el pilar del puente. Esto significa <|ue el riesgo jmídicamoule desaprobado que con su conducta generó la madi e. se realizó en el resul I ado penalmente relevante y por eso la m u e r t e del pequeño debe serle objetivamente imputable a ella^".

^ En contra sepronuncin Wni.inR, para quien el au(fir del ejen^plo debe responder por homicidio consumado; cfr. JOHorNWoi.TKK, ZStW 89 (1977), ed. cit.págs. 655 y 656. "* Entre quienes (con nr Rumontos diferentes al nuestro) so pronuncian en favor de que la muerte del pequeño le sen imputable a la madrp, cfr. JUAN Bus'ifjs, Knufmann-

PARTICULARIDADES

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lin circunstancia de que la m u e r t e no se h a y a producido exactamente e n la forma i m a g i n a d a por el a u t o r e n n a d a c a m b i a la situación, como tampoco lo h a r í a e n el caso de quier\ (jueriendo q u e s u enemigo m u e r a de hainhi-e lo a t a a u n árbol en u n bosque escondido, donde la víctima fallece por falla dpcig\ia(!f'^°. E n la v a r i a n t e del ejemplo, donde el p e q u e ñ o m u e r e devorado por u n tiburón, n o existe solo el riesgo j u r í d i c a m e n t e desaprobado que la m a d r e crea al l a n z a r a s u p e q u e ñ o hijo desde el p u e n t e , sino t a m b i é n u n riesgo derivado de la presencia del t i b u r ó n en las a g u a s que corren bajo el p u e n t e . E n este caso el deceso del p e q u e ñ o y a no p u e d e s e r explicado por la a c t i t u d de la m a d r e , sino por el a t a q u e del t i b u r ó n , ya q u e fue el a n i m a l q u i e n agredió y dio m u e r t e al niño: esto significa q u e a la m a d r e solo debe serle objetivamente i m p u t a b l e u n delito de homicidio t e n t a d o , p o r q u e el riesgo j u r í d i c a m e n t e desaprobado q u e ella creó no fue el q u e s e realizó e n el r e s u l t a d o {)enalmente r e l e v a n t e .

Ged/ichtnisschrift, ed. clt., págs. 227 y 228, variando el ejemplo en el sentido de que el autor lanza desdo el puente a quien cree —equivocadamente— que ya ha asesinado; Woi,P(!ANO FRISCH, Tatbestandsmápiges..., ed cit., pág. 459, quien con razón afirma que el riesgo creado por In madre permanece hasta su realización; Cuus IVixiN, Honig-Festschrift, ed. cit., pág. 137; CLAUS ROXIN, Lehrhuch, ed. cit., § 11/60, png. 239; ERRRHARD

ScMMiiiiiAusRR, Sludienbuch, ed. cit., Rd. 5/78 pág. 103, quien también modifica el ejemplo en el sentido de que el autor lanza desde el puente a quien cree —equivocadamente— que ya ha asesinado; JOROEN WOLTER, Objektive und..., ed. cit., pág. 121.

"" Cfr. voN BuRi Ueber Causalitát..., ed. cit., págs. 17 y 18.

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