Zuñiga Rodriguez. Política Criminal. 2001 Clave7042020

LAURA ZÚÑIGA R O D R Í G U E Z Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Salamanca

POLÍTICA CRIMINAL

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Editorial COLEX 2001

ÍNDICE

ABREVIATURAS

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INTRODUCCIÓN

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Capítulo I.

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© Laura Zúñiga Rodríguez © Constitución y Leyes, S. A. Sor Angela de la Cruz, 6, 7.° 28020 Madrid e-mail: [email protected] http://www.colex.es I.S.B.N.: 84-7879-675-4 Depósito Legal: M-35.969-2001

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APROXIMACIÓN CONCEPTUAL: ELEMENTOS FUNDAMENTALES

...

1. Preliminares 2. Dos definiciones diferentes 3. El fin general de la Política Criminal: la realización de los derechos fundamentales 3.1. Fundamentación 3.2. El problema del relativismo de los valores 3.3. Una digresión: un problema de legitimación o de legitimidad . . . . 3.4. La Política Criminal como parte de la política general de un Estado determinado 4. Fines u objetivos específicos de la Política Criminal 4.1. La prevención de la criminalidad. ¿De qué prevención estamos hablando? 5. Conjunto de instrumentos para afrontar la criminalidad. ¿De qué criminalidad estamos hablando? 5.1. El fenómeno criminal como fenómeno social 6. Los criterios abstractos de selección de los instrumentos para hacer frente a la criminalidad: la Constitución como marco de referencia 6.1. La Constitución como marco de referencia valorativo 6.2. El valor axiológico de la Constitución 6.3. El carácter imperativo de la Constitución: el principio de legalidad sustancial 6.4. El principio de proporcionalidad 7. Pertenencia a la Política Social de un Estado determinado

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ÍNDICE

POLÍTICA CRIMINAL

Capítulo II. DESARROLLO HISTÓRICO RIA DE LA REACCIÓN CRIMINAL

1. Introducción 2. Una concepción precientífica del delito 3. La concepción liberal del delito 3.1. Presupuestos filosóficos, políticos y sociales 3.2. Postulados fundamentales de la Escuela Clásica 3.3. Valoración de la obra de BECCARIA: el verdadero fundador de la Política Criminal 4. La concepción positivista del delito 4.1. Presupuestos filosóficos, políticos y sociales 4.2. El positivismo criminológico: una concepción centrada en el hombre delincuente 4.3. El Positivismo Jurídico: el delito concebido como infracción de la ley 4.3.1. El positivismo normativista de BINDING 4.3.2. El positivismo naturalista de V O N LISZT: primeros planteamientos de la Política Criminal 4.3.2.1. Valoración del aporte de V O N LISZT a la Política Criminal 4.3.3. Valoración del positivismo jurídico para la conceptuación del delito 5. El Neokantismo: las bases metodológicas para la vinculación entre realidad y valor 6. La Nueva Defensa Social y el Movimiento de Política Criminal 7. El Finalismo 8. La etapa actual: una concepción funcional del delito 8.1. Presupuestos filosóficos, políticos y sociales 8.2. La crisis total de una visión del delito centrada en la norma 8.3. El aporte de las ciencias sociales en la concepción del delito 8.4. La criminología crítica y sus importantes aportes en la comprensión del delito 8.5. Tendencias abolicionistas 8.6. Concepciones actuales del delito 8.6.1. La referencia teleológica 8.6.2. La normativización de los conceptos 8.6.3. El funcionalismo moderado de ROXIN 8.6.4. El funcionalismo radical de JAKOBS 8.7. Presupuestos de las concepciones actuales del delito

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Capítulo III. RELACIONES CON LA CRIMINOLOGÍA Y EL DERECHO PENAL: LA

DE LA POLÍTICA CRIMINAL: LA HISTO-

67 67 69 70 71 72 75 77 77 79 82 84 84 87 88 92 94 96 98 98 99 101 102 104 112 114 114 116 118 122

POLÍTICA CRIMINAL COMO PUENTE

1. El fenómeno criminal y el control social: el punto de partida de la prevención de la criminalidad 1.1. Análisis crítico del control social 1.1.1. El sistema de control social informal 1.1.2. El sistema de control formal 1.2. Desviación social y criminalidad 2. La prevención de la criminalidad desde la Criminología 3. La prevención de la criminalidad desde el Derecho Penal 4. La Política Criminal: el análisis interdisciplinario del fenómeno criminal . . 5. La comunicación entre la Criminología, la Política Criminal y el Derecho penal Capítulo IV

LA POLÍTICA CRIMINAL. U N ARTE O UNA CIENCIA

1. El método de la Política Criminal: de la evaluación del fenómeno criminal al diseño de estrategias para prevenirlo 2. Funciones de la Política Criminal 2.1. Estudio de la realidad del delito 2.2. Estudio de los mecanismos de prevención del delito 2.3. Crítica de la legislación penal 2.4. Diseño de un Programa Integral de Política Criminal: la decisión políticocriminal 2.5. Evaluación de la Política Criminal 3. Selección concreta de los instrumentos para diseñar un Programa de Política Criminal 3.1. Principios rectores de la Política Criminal A) Principio de subsidiariedad B) Principio de humanidad C) Principio de eficacia 3.2. Principios rectores del ius puniendi A) Principio de legalidad B) Principio de proporcionalidad estricta C) Principio de lesividad D) Principio de culpabilidad E) Principio de resocialización F) Principio de humanidad de las sanciones penales G) Principio de reconocimiento de las víctimas H) Principio de cooperación internacional

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POLÍTICA CRIMINAL ÍNDICE

3.3. Principios rectores del proceso penal

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A) Garantías del juez ordinario 203 B) Principio acusatorio 204 C) Principio de legalidad y de oportunidad 204 3.4. Principios rectores de la ejecución penal 205 A) Principio de legalidad ejecutiva 205 B) Principio de resocialización 205 C) Principio de humanidad 205 4. Elenco de propuestas de la Política Criminal 206 4.1. Políticas Sociales 206 4.1.1. Instrumentos de control informal 209 4.2. Políticas educativas 211 4.3. Políticas de medios de comunicación 213 4.4. Propuestas penales 214 4.4.1. La Administración de Justicia 215 4.4.2. El aparato policial 218 4.4.3. Sistema penitenciario 222 4.4.3.1. La crisis de la prisión 225 4.4.3.2. El sistema penitenciario progresivo 227 4.4.3.3. Especial consideración a las alternativas a la prisión . . 228 A) Suspensión del fallo condenatorio 229 B) La condena condicional 230 C) El arresto de fin de semana o arresto de tiempo libre 231

D) El arresto domiciliario E) La multa F) El trabajo en beneficio de la C o m u n i d a d . . . 4.4.3.4. Sustitutivos penales 4.5. Los medios de solución de los conflictos extrapenales 4.6. Otras propuestas jurídicas: el derecho administrativo sancionador .

2.5. ¿Sociedad consensuada o sociedad en conflicto? La Política Criminal de la crisis del Estado del Bienestar 266 3. Notas características de la nueva criminalidad 269 4. Los retos actuales de la Política Criminal 271 Epílogo. E S Q U E M A DE TRABAJO: P L A N T E A M I E N T O DE U N P R O G R A M A DE P O LÍTICA C R I M I N A L

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PLANTEAMIENTO POLÍTICOCRIMINAL SOBRE LA CRIMINALIDAD DE C O R R U P C I Ó N DE F U N C I O N A R I O S PÚBLICOS

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1. Análisis del fenómeno criminal 279 2. Análisis o valoración del conjunto de instituciones que se pueden utilizar para hacerle frente 280 A) Respuestas jurídicas 280 a) Respuestas penales 280 b) Respuestas en otros sectores del ordenamiento jurídico 280 B) Respuestas sociales 281 a) Institucionales 281 b) Dentro de los medios de comunicación 281 c) Educativas 281 3. Propuestas concretas de u n programa integral de Política Criminal 281 BIBLIOGRAFÍA

283

231 232 . 235 237 238 . 240

Capítulo V. C O N C E P C I O N E S ACTUALES: LA P O L Í T I C A C R I M I N A L F R E N T E A LA

CRIMINALIDAD MODERNA

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1. Características del fenómeno criminal en la actualidad 251 2. Características fundamentales de las sociedades postindustrializadas y sus r e percusiones en la Política Criminal 252 2.1. Sociedad comunicativa y abierta: exigencias sociales al sistema penal. 252 2.2. Sociedad del riesgo y Política Criminal del riesgo 257 2.3. Sociedad compleja y organizada, ¿responsabilidad colectiva? 262 2.4. Sociedad globalizada y criminalidad transnacional 264

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¿Y si «política criminal» no fuera más que palabras vacías? ¿O, más bien, palabras llenas de pluralidad de significados que se le atribuye, y absolutamente distintas por la multiplicidad de manifestaciones y matices que cada cultura les ha aportado? ¿Un cuadro, quizá, demasiado laxo, del que las imágenes continuamente huyen? MlREILLE DELMAS-MARTEY

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A Fabiola, nuestro ángel en el cielo.

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ABREVIATURAS

ADPCP AP CE CP CPC DP EPC LECrim LFCS NFP PC PG

PJ QC RCLM REDC REP RFDE RFDUC RIDP RIDPP RP STS STC ZStW

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Actualidad Penal. Constitución Española. Código Penal. Cuadernos de Política Criminal. Doctrina Penal. Estudios Penales y Criminológicos. Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Nuevo Foro Penal. Poder y Control. Parte General. Poder Judicial. La Questionne Crimínale. Revista de la Universidad de Castilla La Mancha. Revista Española de Derecho Constitucional. Revista de Estudios Penitenciarios. Revista de Formado d'Estudis. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Revue International de Droit Penal. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Pénale. Revista Penal. Sentencia del Tribunal Supremo. Sentencia del Tribunal Constitucional. Zeitschrift fiir die gesamte Strafrechtswissenchaft. '

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INTRODUCCIÓN

Tal como sostiene CALVO GARCÍA, «si los fundamentos últimos de la decisión jurídica, consisten en criterios valorativos, políticos, económicos, sociales, etc., hay que llamarlos por su nombre y reconocer que la decisión jurídica descansa en fundamentos políticos y sociales»...Y el estudio de los fundamentos políticos, económicos y sociales en la intervención penal, tienen un nombre propio: la Política Criminal.

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El propósito de esta obra no es, en absoluto, realizar un estudio acabado sobre la disciplina que conocemos con el nombre de «Política Criminal», sino simplemente formular de manera ordenada los contenidos que se entienden fundamentales para el entendimiento de este saber. Está orientado fundamentalmente a los alumnos de Criminología, en cuyos planes de estudios existe una asignatura que lleva este nombre, pero también puede ser de interés para los alumnos de Derecho Penal y, en general, para todo aquél que se pretenda adentrar en el conocimiento racional de un campo tan vasto como es la Política Criminal. Así, puede resultar útil tanto a políticos y legisladores, como a operadores sociales y jurídicos. Pero el objetivo último no es otro que contribuir a esclarecer esos conocimientos que denominamos Política Criminal, ya que, si bien viene siendo un lugar común entre los penalistas fundamentar en base a «consideraciones políticocriminales», la mayoría de las veces, estas consideraciones no se fundamentan racionalmente o no somos capaces de sistematizarlas. En suma, al hablar de consideraciones políticocriminales que sirven para apoyar tal o cual medida sancionatoria, solemos caer en un agujero negro difícil de llenar de contenido. ' En efecto, la concepción dominante en la dogmática penal que es de signo teleológico, valorativo, funcional, abierta, orientada a las consecuencias, cuya finalidad consiste en la prevención de conductas lesivas a bienes jurídicos, cuyas categorías son —o deben ser— expresión de determinados postulados políticocriminales, necesariamente tiene que tener por objeto también la Política Criminal. 17

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POLÍTICA CRIMINAL

Si ya hemos llegado al consenso de que las finalidades políticocriminales ingresan en la elaboración dogmática dotándole de funcionalidad, a partir de los trabajos de Roxin, es lógicamente deducible que habrá que acordar de qué finalidades y postulados políticocriminales se trata. Es decir, con otro gesto de honestidad científica habrá que razonar coherentemente en qué consisten, cuáles son sus parámetros de valoración, sus límites, en suma, realizar la misma sistematización existente en la dogmática penal, dotando a la Política Criminal de la racionalidad que aún carece. Resulta hasta cierto punto tautológico sostener que las valoraciones del Derecho Penal descansan en exigencias políticocriminales, ya que su fin, la prevención de conductas consideradas insoportables para la convivencia en Sociedad, es de por sí una exigencia políticocriminal. Si el fin del Derecho Penal constituye una exi-gencia políticocriminal (la prevención de conductas) y los fundamentos de la intervención penal descansan en consideraciones políticocriminales, tendremos que ocuparnos de ordenar estas consideraciones, dotarles de racionalidad, para no caer en un relativismo, tantas veces denunciado por quienes pretender fundamentar en consideraciones ontológicas. Pocos dudan de la importancia de las valoraciones políticocriminales para la sustentación del sistema penal, de la centralidad de la Política Criminal como disciplina que orienta los fines del Derecho Penal, de que toda decisión sobre el injusto y la culpabilidad es una decisión política —en el sentido amplio—, pero también debe decirse que pocos esfuerzos se han hecho para dotarle de racionalidad, de sistematicidad, de coherencia. No vamos a entrar en la discución del carácter científico de la Política Criminal, porque la respuesta, como es lógico, dependerá de los paradigmas de ciencia de que se parta. Modernamente la discusión epistemológica sobre la ciencia busca dotar de racionalidad al objeto y al método, ya que no se asumen «verdades absolutas» o criterios da racionalidad basados en conceptos absolutos. Se considera que de lo que se trata es de ir avanzando en el conocimiento científico de acuerdo a verdades parciales y provisionales, que van alcanzando consenso en la comunidad científica en un momento dado. Se trata, según Habermas, de una razón comunicativa, testimonial y de fiabilidad, de consensos inter-subjetivos alcanzados en un entorno cultural determinado De ahí que la propuesta de dotar de racionalidad al fin de la Política Criminal y centrarla en el respeto de los derechos fundamentales, seguramente tenga visos de ser «política», en el sentido generalmente asentado, de una opción de modelo de sociedad con determinadas valoraciones. Asumo esa propuesta como un ideal que mueve la acción política y la acción jurídica, seguramente con cierta pasión. Pues, como dice BOBBIO, «No existe ideal que no esté encendido por una gran pasión. La razón, o mejor dicho, el razonamiento que aduce argumentos en pro y en con18

INTRODUCCIÓN

tra para justificar la elección de cada uno de ellos frente a los demás, y sobre todo, frente a sí mismo, llega después». En los últimos tiempos la Política Criminal entendida como política legislativa se ha impuesto en nuestra disciplina, donde el jurista se ha visto relegado en sus funciones de operador social de resolución de los conflictos dentro de los parámetros constitucionales. El protagonismo del político frente al jurista en la conformación de la ley se ha hecho evidente por lo menos en el ámbito penal, dando lugar a que la producción legislativa, en muchos casos, soslaye principios sistemáticos considerados fundamentales en nuestra disciplina. Esta situación no puede perdurar y el jurista deberá saber ofrecer al político las líneas de equilibrio entre las necesidades de lucha contra la criminalidad en una sociedad cambiante y compleja, y los principios constitucionales que constituyen paradigmas de la intervención penal. No hay tal contradicción entre eficacia y garantías. Lo que ocurre —como intentaré demostrar más adelante— es que el sistema penal está resultando insuficiente para hacer frente a las demandas sociales de lucha contra las nuevas formas de criminalidad, nuevas maneras de actuar de la criminalidad, a las que el legislador sí tiene que responder inminentemente. Esto exige por parte de la doctrina actual cierta creatividad para diseñar propuestas de solución que, enmarcándose dentro de los parámetros constitucionales, resulten eficaces para atajar las nuevas formas de criminalidad. Detrás, de lo que consideramos delito, un fenómeno criminal, existe un proceso de atribución de responsabilidad al sujeto, a partir de que el grupo social llega al consenso de que esa conducta es dañina para la Sociedad y la define como tal en una norma penal. Entonces, hay una serie de cuestiones sociales previas en la determinación de la criminalización o descriminalización de una conducta. Dichas cuestiones se enmarcan en el proceso de socialización del individuo que es distinto según cada Sociedad, según el modelo social al que aspira dirigirse. Por eso, quizás, sea muy difícil llegar a consensos en materia de Política Criminal, porque seguramente no hay ni habrá acuerdos definitivos sobre el modelo de Sociedad a alcanzar. La fimcionalización del sistema penal operada en los últimos tiempos, centra su atención en los fines de la pena, que hemos catalogado de preventivo general. Pero ya, en esa discusión subyacen una serie de valoraciones sobre aspectos importantes de la relación hombre-Sociedad. A saber, ¿Cuál es el lugar, que tiene la pena en el conjunto de los instrumentos de control social? ¿Qué grado de tolerancia tenemos socialmente frente a la desviación? ¿Cuáles son los instrumentos de socialización con que cuenta la Sociedad? ¿En base a qué hacemos responder penalmente a una persona y no a otra por la misma conducta? ¿Cómo se distribuyen las cargas sociales sobre los problemas vinculados a la delincuencia en una Sociedad? ¿Cuál es el daño que produce la desviación social en toda la Sociedad? 19

POLÍTICA CRIMINAL

¿Cuál es el grado de consenso alcanzado en esa Sociedad sobre los valores fundamentales? Todas estas cuestiones tienen o deben tener un norte, se guían por una direccionalidad social, esa guía, ese norte no es otro que la Política Criminal. La criminalización de una conducta sigue siendo un problema político, una decisión fundada en una serie de valoraciones sociales, económicas, culturales que es preciso explicitar y ordenar. Hoy en día el jurista ha perdido capacidad de respuesta ante los problemas sociales. Viene siendo el político quien toma la decisión sobre determinada direccionalidad social y sobre los medios para alcanzarla. En el ámbito penal esta constatación se hace aún más flagrante porque ha dado lugar a un expansionismo penal y al adelantamiento en la intervención con técnicas de tipificación que soslayan los principios penales fundamentales diseñados hasta ahora. Frente a este embate de la Política, el Derecho Penal se encuentra pertrechado con armas trasnochadas y poco eficientes. El político aduce utilidad y el penalista responde con «rigurosidad científica». La búsqueda de soluciones eficaces, con un respeto básico de las reglas fundamentales de intervención penal, viene a ser el reto más importante de los penalistas en la actualidad. Porque la Sociedad en que vivimos está en continua transformación y porque hoy en día las ciencias se legitiman por su capacidad de resolver problemas sociales, se hace necesario que el conocimiento se oriente a la efectividad, lo que en el ámbito de la intervención penal, pasa necesariamente por una racionalización de la Política Criminal buscando un elenco de respuestas no necesariamente penales. Política y Derecho, siendo los dos grandes sistemas de regulación de la vida social, deben buscar caminos convergentes, lo que en el ámbito de la prevención de la criminalidad, significa racionalizar la Política Criminal, juridificando la acción política y politizando la acción jurídica.

Capitulo I APROXIMACIÓN CONCEPTUAL: ELEMENTOS FUNDAMENTALES 1. PRELIMINARES Quien pretenda conceptuar lo que se entiende por Política Criminal se enfrenta con una serie de dificultades que son insoslayables. Quizás, porque como señala DÉLMAS-MARTY, puede ser que la Política Criminal no fuera más que palabras vacías o demasiado llenas de una pluralidad de significadosl. En primer lugar, con su delimitación conceptual. Una disciplina que está vinculada con una serie de ciencias y que se nutre de varios saberes, cada uno de los cuales poseen un fondo de conocimientos históricamente configurados, como el Derecho Penal, la Criminología, la Sociología, la Ciencia Política, entre otros, se encuentra con el desafío de delimitar su propio objeto y significar su propio método científico, para poder fundamentar su entidad como saber autónomo. El estudio de la Política Criminal precisamente posee este obstáculo. Sus límites son difusos y tradicionalmente se ha entendido como una parte del Derecho Penal o de la Criminología, condenándola a no tener materia propia. La verdad sea dicha, pese a la importancia de la Política Criminal en la vida social y para la Política en general, sigue resultando una materia de fronteras científicas borrosas 2 , donde sus límites se confunden entre la Criminología y el Derecho Penal. Es decir, es una disciplina que hasta ahora no está dotada de un método científico, de racionalidad, de claridad en el objeto y en el método. En segundo lugar, esa pertenencia o dependencia de otras disciplinas, hace que su sistematización y su estudio sea de una enorme complejidad. Como en cualquier conocimiento que sea consustancialmente interdisciplinar, se afronta la dificultad de las relaciones científicas con los distintos conocimientos que le dan' sustento. ¿Cuál es el objeto de la Política Criminal? ¿Es de carácter jurídico o de

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DELMAS-MARTY, Modelos actuales de Política Criminal, 1986, pág. 19. Cfr. SOLA DUEÑAS, «Política social y política criminal», en BERG ALLÍ /BUSTOS (Dirs.), El Pensamiento Criminológico II, ob. cit., Barcelona, Península, 1983, pág. 245. 2

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carácter social? ¿Se trata de una ciencia explicativa o una ciencia valorativa? Las respuestas a estas preguntas, como se verá más adelante, dependerán de opciones sistemáticas que deben sustentarse científicamente. En tercer lugar, todos estos conocimientos y disciplinas que forman parte de la Política Criminal están vinculados a aspectos bastante controvertidos de las relaciones sociales, como son, las relaciones entre Sociedad y Estado, entre individuo y Sociedad, entre Sociedad y Derecho. Por ello, su rigidez científica es imposible, porque depende de consideraciones que no están acabadas, en las que el hombre sigue —y seguramente seguirá— planteando nuevas teorías, porque se trata de relaciones humanas en Sociedad, siempre murantes, cambiantes, en continua transformación. En cuarto y último lugar, la referencia a relaciones sociales y la necesaria opción * por un determinado modelo de Sociedad para justificar la adopción de las concretas soluciones, hace de la Política Criminal una disciplina eminentemente valorativa. Esta preeminencia de los valores en la fundamentación de la Política Criminal, hace dificultoso llegar a acuerdos intersubjetivos, ya que en muchos casos existen concepciones ideológicas que guían la valoración, incluso a veces inconfesables3. Para decirlo con palabras de BARATTA, la Política Criminal «es un concepto complejo y problemático» 4. Con el fin de dar clara muestra de la extraordinaria disparidad que existe en el campo semántico de lo que se considera Política Criminal, vamos a dar dos definiciones: unas encuadradas en el ámbito jurídico y otras encuadradas en el ámbito social. 2. D O S DEFINICIONES DIFERENTES A los efectos de aproximarnos a una definición de la Política Criminal, que nos pueda servir de base para desarrollar sus elementos, voy a partir de dos definiciones que expresan bien las dos concepciones vigentes fundamentales de la Política Criminal. N o se trata pues de hacer una relación de definiciones de todos los autores que han tratado el tema, sino más bien, dar a conocer las dos concepciones más representativas de nuestro medio cultural. Para ZIPF 5 la Política Criminal «...es un sector objetivamente delimitado de la Política jurídica general: es la Política jurídica en el ámbito de la justicia criminal. 3

Por ejemplo, tener concepciones racistas, sexistas, o xenófogas, son perfectamente posibles en la realidad, pero no en el plano normativo, ya que una Sociedad pluralista, como lo es la democrática no debe tolerar comportamientos que constituyan expresión de posturas intolerantes o degradantes para otras personas. 4 «La política criminal y el derecho penal de la Constitución: nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales», ejemplar dactilografiado de próxima publicación, pág. 1. 5 Introducción a la Política Criminal, ob. cit., págs. 3-4.

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CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL

En consecuencia, la Política Criminal se refiere al siguiente ámbito: determinación del cometido y función de la justicia criminal, consecución de un determinado modelo de regulación en este campo y decisión sobre el mismo (decisión fundamental políticocriminal), su configuración y realización prácticas en virtud de la función y su constante revisión en orden a las posibilidades de mejoras». En cambio, para DÉLMAS-MARTY 6 , es el «conjunto de métodos con los que el cuerpo social organiza las respuestas al fenómeno criminal». Como puede verse, existen grandes diferencias de contenidos entre una y otra definición. Mientras la primera establece que son respuestas del Estado, la segunda considera que lo son de la Sociedad. Mientras la primera tiene como ámbito la justicia criminal, la segunda considera el fenómeno criminal no sólo desde el aspecto jurídico. En definitiva, mientras ZIPF plantea que la Política Criminal es el conjunto de respuestas penales del Estado, DÉLMAS-MARTY, considera que se trata del conjunto de respuestas de la Sociedad frente a un fenómeno que es social, la criminalidad. Indudablemente, la forma de entender la Política Criminal en ambos autores es totalmente distinta, ya que mientras ZIPF parte de una concepción jurídico-penal del delito, DÉLMAS-MARTY parte de una concepción social del fenómeno criminal. Esto condicionará, necesariamente las respuestas, los métodos o herramientas de la Política Criminal. Antes de tomar partido por una concepción jurídica o social de la Política Criminal conviene hacer una abstracción de cuáles son sus elementos fundamentales, para luego dotarle de contenidos. La Política Criminal, como parte de la Política en general de un Estado, tiene las características básicas de cualquier actuación política: es un conjunto de estrategias para un determinado fin. Conjunto de estrategias, instrumentos, modelos para conseguir un determinado fin. Elementos que podemos constatar en las definiciones anteriores. Como está orientada a fines constituye una ciencia eminentemente valorativa. «En ella prepondera (domina) la valoración» 7. Es decir medios y fines se condicionan a partir de una determinada valoración de los fines generales, que necesariamente tienen que ser el modelo de Sociedad que ese cuerpo social tiene 8 . En nuestro ámbito cultural los modelos de sociedades están recogidos en las cartas fundamentales, pues como dice HABERLE, la Constitución es el espejo hacia el cual se orienta la actuación jurídica y política de los poderes públicos. '

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Modelos actuales de Política Criminal, ob. cit., pág. 19. ZIPF, Introducción a la Política Criminal, ob. cit., pág. 13. 8 Ángel LATORRE sostiene, con razón, que el Derecho no es más que un un instrumento de ordenación de la sociedad, en LATORRE, Introducción al Derecho, Barcelona, Ariel, 1985, pág. 146. 7

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CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL

POLÍTICA CRIMINAL

La complejidad y la problemática de su sistematización racional provienen, entonces, de que sus elementos son fundamentalmente valorativos, orientados a fines, los cuales a su vez presuponen otros tantos elementos valorativos. Ordenar sistemáticamente todas estas valoraciones, fundamentando la opción sistemática, además de establecer cuál es la finalidad general en la que se enmarcan todas las finalidades específicas, es la tarea de cualquier programa políticocriminal. Quizás en este punto radique la principal dificultad de la Política Criminal, en que hasta ahora —y seguramente nunca— estaremos de acuerdo en el modelo social al que se debe aspirar. Si el punto fundamental, el punto de partida de toda actuación política, que constituye el fin general de la Política Criminal no puede consensuarse, difícilmente se podrá consensuar los otros elementos, como son los instrumentos para llevarla a cabo. 3. EL FIN GENERAL DE LA POLÍTICA CRIMINAL: LA REALIZACIÓN D E LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 3.1.

Fundamentación

Para fundamentar cuál es el fin general de la actuación políticocriminal, si es jurídico o es social, es preciso establecer primeramente, en una disciplina teleológica o valorativa como la que se está abordando cuál es el fin, es decir hacia dónde nos dirigimos como grupo social, o dicho de otro modo, cuál es el ideal de Sociedad que se pretende alcanzar y, por consiguiente, cuál es el modelo de Estado en el que se enmarca dicha Sociedad. Entendemos que la dirección social de nuestras sociedades postindustrializadas en las que ya se ha logrado un mínimo de bienestar general y se han consagrado los derechos fundamentales formales en las cartas constitucionales, debe orientarse a la realización plena de la dimensión sustancial de la democracia, esto es, a la vigencia material de los derechos fundamentales ahí reconocidos9. Se parte de una consideración del Estado social y democrático de Derecho y de los derechos fundamentales que lo sustentan, como principios guía a partir del cual se legitima la coerción de los poderes públicos y toda su actuación pública, por tanto, también todas sus actuaciones políticas y jurídicas. En suma, ese fin general en el que se enmarca toda Política Criminal tendrá que ser necesariamente el modelo de Estado personalista de realización positiva de los derechos fundamentales y limitado negativamente en su actuación por el respeto de los mismos por encima de cualquier interés general. Esta opción políticocriminal encuentra su referente posi-

tivo en la CE, concretamente en el art. 10.1 que afirma: «la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social10». El constitucionalismo moderno, en el que finalmente hacen su ingreso los postulados materiales del respeto a los derechos fundamentales, posee un valor per se como conjunto de normas sustanciales dirigidas a garantizar el control de los poderes públicos, principalmente la producción legislativa que debe respetar esa legalidad sustancial. Como sostiene FERRAJOLI U : «La legalidad así entendida resulta caracterizada por una doble artificialidad: la del ser del derecho, de su existencia ... y también la de su deber ser, es decir, de sus condiciones de validez, positivadas con rango constitucional, como derecho sobre el derecho, en forma de límites y vínculos jurídicos a la producción científica». La estricta legalidad o legalidad material, condicionada por los vínculos de contenido que le impone los derechos fundamentales, se presenta así como el baremo para distinguir entre un Derecho vigente, pero inválido, entre un Derecho que «es» pero que no respeta el «deber ser», entre legitimidad formal y legitimidad material o sustancial, entre la racionalidad formal y la racionalidad material de las normas jurídicas y de la actuación política que respeta esa legalidad 12. Teniendo como baremo los derechos fundamentales y dotándoles de la racionalidad para la crítica y el control del Derecho y del ejercicio de los poderes públicos, la legitimidad sustancial se erige en el instrumento para que el jurista cumpla su labor crítica, el juez realice su tarea de control de la legalidad y el político ejercite su tarea legislativa y de organización de la Sociedad dentro de ese parámetro de legitimidad. Mientras al jurista le corresponde la función de mostrar las antinomias, las lagunas, las incoherencias del Derecho con relación a la legitimidad sustancial, al juez le incumbe la tarea de la interpretación crítica del Derecho, como medio de controlar la legitimidad sustancial, no una simple sujeción del juez a la ley, como antes se predicaba. La actuación política, por otro lado, se legitima en cuanto y en tanto sea respetuosa de dicha legalidad sustancial. Son tres los fundamentos principales por los que la legalidad material respetuosa de la protección de los derechos fundamentales, se erige como baremo para enjuiciar la legitimidad de las normas y de la actuación política. En primer lugar, porque el Estado social se ha desarrollado en los últimos tiempos sin un referente conceptual claro, a través de una simple ampliación de los es10

9

Cfr. FERRAJOLI, Derechos y garantías. La ley del más débil, Prólogo de Perfecto Andrés Ibañez, Madrid, Ed.Trotta, 1999, pág. 41.

24

11 12

Cfr. BERDUGO, «Derechos humanos y Derecho Penal», en EPC, T. XI, 1988, págs. 32-33. Derechos y garantías. La ley del más débil, ob. cit., pág. 67. Ob. ult. cit., pág. 68.

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pacios de discrecionalidad de los aparatos administrativos, de acuerdo al juego no reglado de los grupos de presión y de las clientelas 13 políticas y económicas, por lo que en cierta manera ha desbordado sus potestades, lo cual se observa claramente en la ampliación de los poderes sancionatorios de las Administraciones. Por eso, racionalizar las atribuciones políticas, juridificar las funciones jurídicas y sociales del Estado social, a partir de un referente incontestable como es el constitucionalismo y su aspecto material, los derechos fundamentales, es tarea inminente. En segundo lugar, el principio de legalidad formal que ha servido de sustento a las decisiones jurídicas y políticas ha hecho crisis indiscutiblemente en los últimos tiempos, por varios frentes. Principalmente porque la legalidad formal se olvidó del aspecto material de los derechos. El mito del formalismo jurídico (que supuso la expresión máxima de los ideales liberales) y que se expresó en el triunfo de la economía liberal y la codificación, el dominio de la legitimidad fundamentado en las formas jurídicas, en la validez formal de la norma, al resultar una abstracción total de la realidad, encubrió la desigualdad material que yacía —y aún permanecen— en las relaciones sociales14. Además, se produce con la formación de los procesos de integración de Estados de las últimas décadas y con las potestades de las Autonomías, una alteración total del sistema de fuentes, al ingresar en los ordenamientos nacionales fuentes de carácter internacional, pero también fuentes de carácter autonómico, que complejizan sobremanera la legalidad formal, por lo que el referente que permanece es el de la legalidad sustancial. Y, en último término debe anotarse que la crisis del principio de legalidad formal es expresión de la crisis de la idea de soberanía como concepto que sirvió para desarrollar el Estado liberal y las relaciones del derecho internacional liberales. Hoy caminamos hacia una integración mundial de bloques económicos, pero que también está siendo una integración política y jurídica, por lo que la concepción de soberanía como fundamento del poder monopólico del Estado en la producción de normas jurídicas (soberanía interna) y como ente con personalidad propia frente a los demás Estados (soberantía externa) se ha ido quebrando en la práctica15, con los Convenios internacionales que tienen

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Cfr. FERRAJOLI, Derechos y garantías. La ley del más débil, oh cit., pág. 30, quien denuncia un retraso de la ciencia jurídica y política, porque hasta ahora no ha teorizado ni diseñado un Estado social de derecho equiparable al viejo Estado liberal de derecho. 14 Cfr. CALVO GARCÍA, Los fundamentos del método jurídico: una visión crítica, oh cit., págs. 256- 258. 15 Como dice FERRAJOLI, Derechos y garantías. La ley del más débil, oh cit., pág. 147: «la teoría de la soberanía se ha revelado como un pseudo-concepto o, peor aún, como una categoría antijurídica. Tanto en su dimensión interna como en la externa su crisis, podemos afirmar ya, se origina en el m o mento en que entra en contacto con el derecho, pues ella misma es la negación del derecho, al igual que el derecho es su negación.Y es que la soberanía es ausencia de límites y de reglas, es decir, lo contrario que caracteriza al derecho. De modo que la historia jurídica de la soberanía es la historia de una

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poder vinculante para los Estados y con las Comunidades de Estados como la UE a las cuales se les ha dotado de capacidad para producir una importante normativa jurídica y con amplio campo de actuación política y económica. Esta crisis del principio de legalidad, será muy importante para la determinación de la Política Criminal, como se verá más adelante, por la consabida importancia de este principio para la determinación de lo punible. En tercer término, debe señalarse que el reconocimiento de los derechos fundamentales y la construcción del Estado democrático de Derecho que le acompaña, como paradigmas del Derecho legítimo, obedece a que ambos conceptos representan la más importante invención de Occidente 16 y la más loable conquista del ser humano. Como frutos de la filosofía política y de la cultura jurídica de Occidente, los derechos fundamentales y el concepto de Estado de Derecho, que en las Declaraciones Universales de Derechos han asumido carta de naturaleza de Derecho internacional positivo, constituyen ideales con una legitimación axiológica capaz de oponerse a cualquier forma de opresión social e individual en el mundo 17. Los derechos fundamentales, concebidos como paradigma de legitimidad del Derecho vigente y de la actuación de los poderes públicos, deben entenderse con los caracteres tradicionalmente atribuidos a los derechos humanos 18 , sólo que están positivados: universalidad, igualdad, indisponibilidad, atribución ex lege y rango constitucional, por ello se encuentran supraordenados a las normas jurídicas 19. Incluso antinomia entre dos términos —derecho y soberanía— lógicamente incompatibles e históricamente enfrentados entre sí». 16 Otras idealizaciones como el Estado-nación, la nacionalidad, o el liberalismo, no necesariamente han sido tan afortunadas. 17 Pongamos por ejemplo, el relativismo cultural que algunas culturas pregonan para legitimar formas de opresión a las mujeres con ablaciones de clítoris, quemaduras de adúlteras, etc. deben ser valoradas como negativas frente al concepto de derechos fundamentales. De la misma manera, a partir de los paradigmas de los derechos fundamentales y el Estado democrático de Derecho en su dimensión sustancial, nos permiten enjuiciar como Estados sólo formalmente pero no realmente democráticos a varios países latinoamericanos que, aunque poseen una Constitución, incluso técnicamente similares a las del constitucionalismo europeo, no existe un respeto a los derechos fundamentales y no se produce el elemento fundamental del Estado de Derecho: la sujeción de los poderes públicos al Derecho. 18 Recordemos que la nomenclatura «derechos humanos» o «derechos del hombre» hacen referencia a aquellos derechos que han sido positivados en las declaraciones y convenciones internacionales; mientras que «derechos fundamentales» son aquellos derechos que aparecen en las Constituciones de cualquier Estado y que, por tanto, se encuentran apoyados por toda la fuerza jurídica de sus ordenamientos. Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN, Derechos humanos: historia, fundamento y realidad, Zaragoza, Egido, 1997, pág 15. Por esa fuerza normativa de los derechos humanos positivizados en la Constitución, preferimos hablar de «derechos fundamentales». 19 Cfr. FERRAJOLI, Derechos y garantías. La ley del más débil, oh cit., pág. 50.

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como Derecho positivo internacional, se encuentran supraordenados a los Derechos nacionales, por lo que bien pueden servir para enjuiciar la actuación de los poderes públicos de los Estados20. Como sostiene BOBBIO 21, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 aprobada por el Asamblea General de las Naciones Unidas, constituye la prueba más acabada del consenso general acerca de su validez y tal vez constituya el mayor testimonio histórico, que nunca haya existido, sobre un determinado sistema de valores generalmente compartido. Se produce, entonces, el cese de la presunción apriorística de la validez del Derecho vigente y de la legitimidad de los poderes públicos porque cumplen con las formalidades legales, propias del positivismo, que como derechos fundamentales liberales o ius naturalistas hacían su ingreso en la norma jurídica con la codificación. Con el constitucionalismo actual, el derecho natural, entendido como dimensión axiológica, penetra nuevamente en los sistemas jurídicos bajo la forma de principios positivos de justicia estipulados en normas preordenadas a la legislación 22, pero no en su dimensión liberal, sino completada por las aportaciones del Estado social que desarrolla el principio de igualdad material como uno de los principios básicos de la actuación estatal. Siguiendo a PÉREZ LUÑO 23, se puede afirmar que «la concepción de los derechos fundamentales determina la propia significación del poder público, al existir una íntima relación entre el papel asignado a tales derechos y el modelo de organizar y ejercer las funciones estatales». 3.2. El problema del relativismo de los valores Pero una fundamentación de la legitimación del Derecho y de la actuación política basándose en principios valorativos como los derechos fundamentales plantea algunas cuestiones importantes en la configuración de cualquier programa políticocriminal. En primer lugar, su supuesta relatividad en contraste con las posiciones ontologicistas o basadas en «la naturaleza de las cosas». Es verdad que las posturas valora ti20

En este caso, resulta evocable el caso Pinochet, sea o no condenado, su enjuiciamiento en base al principio universal de protección de los derechos fundamentales, constituye un precedente que demuestra un cambio cultural en la Comunidad internacional y una relativización del principio de la soberanía de los Estados en función del respeto de los derechos fundamentales. Es un hecho que puede señalar un cambio de paradigma a nivel internacional y abrir nuevos caminos en la consolidación de un Derecho Penal internacional, el que, necesariamente tendrá como referente los derechos fundamentales positivizados a nivel internacional. 21 «Presente y porvenir de los derechos humanos», en ADH, N.° 1,1981, págs. 10-11. 22 FERRAJOLI, Derechos y garantías. La ley del más débil, ob. cit., pág. 67. 23 Derechos Fundamentales, Madrid,Tecnos, 1986, 2.a ed., pág. 20.

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vas son susceptibles de ser cuestionadas desde el punto de vista de la falta de objetividad y, por consiguiente, cierta indeterminación en su conceptuación 24, pero hay dos argumentos que deben servir para contestar esa apreciación. Por un lado, ese carácter valorativo de las relaciones humanas y de los objetos del conocimiento no es un voluntarismo, ni una apreciación subjetiva de los hombres, sino la constatación científica a la que se ha llegado hoy después de un desarrollo social del conocimiento en el que se ha comprobado que los objetos de conocimiento del hombre en Sociedad no son ni meramente objetivos, ni meramente subjetivos, sino objetivo-subjetivos, comunicativos, esto es, se van forjando intersubjetivamente 25. Además no reconocer ese carácter valorativo, significaría hasta cierto punto esconder ideológicamente sus presupuestos, cosa que ha hecho el positivismo, como es bien sabido hoy 26. De otro lado, esa supuesta relatividad que se achaca a las concepciones valorativas no es arbitrariedad, pues no podrían desconocer estructuras fundamentales del ser. En efecto, en este plano del fin general de la Política Criminal es la cuestión del relativismo que supone toda valoración —como la de los derechos fundamentales—, de cuáles serían sus límites racionales, lo que podría llevar a soluciones totalmente pragmáticas e insostenibles 27. Este debate se ha planteado tradicionalmente en el Derecho Penal vinculado al carácter vinculante de las categorías ontológicas, pues éstas constituirían límites ciertos de toda construcción penal. Pero, la ciencia en general y la ciencia penal en particular no han podido comprobar la validez ni la existencia de esas estructuras lógico-objetivas verdaderas e inmutables 28, por lo que nos encontraríamos faltos de sustento material. ¿Significa esto que no existe ninguna manera de hacer objetivo el conocimiento que tiene referencia a valores? No. Primero, porque toda valoración se sustenta en una objetivación del mundo, por lo cual los límites del ser siempre existen, serían los conocimientos empíricos aportados por las ciencias sociales y naturales, los cuales 24 Cfr. estas críticas en HIRSCH, «El desarrollo de la dogmática penal después de Welzel», en P o LAINO, Estudios jurídicos sobre la reforma penal, 1987. 23 La teoría del conocimiento actual, se aleja de los postulados cartesianos de distinción objeto/sujeto, y se preocupa fundamentalmente del proceso de comunicación entre saberes, entre equipos de investigación, entre actores sociales; porque lo importante en una sociedad abierta no es la búsqueda de ningún fundamento, sino de la conexión y comunicación entre saberes, para hacer frente a conocimientos no predecibles. Cfr. FLÓREZ MIGUEL, Mundo Técnico y Humanismo, ob. cit., 1994, especialmente págs. 82-83. ' 26 Recordemos que detrás de la supuesta imparcialidad del formalismo jurídico positivista, se escondió una concepción del mundo, por lo menos, justificadora del orden social dado. 27 N o han faltado argumentaciones de soluciones penales de distinto signo, fundadas en «consideraciones políticocriminales». 28 Precisamente, una de las más cuestionadas e indemostrables en el Derecho Penal ha sido «el libre albedrío», precisamente la piedra angular de la construcción ontologista deWelzel.

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suelen consensuarse en el lenguaje 29. Segundo, porque se ha avanzado mucho en la racionalización de las valoraciones. Los últimos descubrimientos de la teoría del conocimiento, precisamente van por ese camino, de dotar de coherencia y lógica la aprehensión del mundo por el sujeto, la cual nunca puede ser totalmente objetiva ni totalmente subjetiva. Por eso hoy se habla de una «razón comunicativa», consensual o intersubjetiva 30. Hay dos cuestiones que deben resaltarse a partir de esta base. Primero, que adoptamos una metodología principista para la deducción de los criterios valorativos políticocriminales a partir de los derechos fundamentales. Ello nos conecta necesariamente con posturas garantistas o minimalistas en la intervención de la coacción estatal y de las sanciones 31, esto es, el irrestricto respeto al principio de intervención mínima en la esfera de restricciones de los derechos de los ciudadanos, cuestión que se desarrollará más adelante, al estudiar los principios concretos en que se rige esta valoración general. Por otro lado, la orientación de la Política Criminal hacia el fin general de la realización de los derechos fundamentales dota de un contenido claro y determinado el fin de la actuación política y jurídica, siempre orientada por funciones sociales. En efecto, el saber en el Estado Social y más en el Estado del Bienestar de las sociedades europeas postmodernas, propugna que el Estado debe intervenir para la realización de derechos distributivos y asistenciales. La intervención jurídica se orienta hacia fines de integración social, actuando predominantemente sobre los desequilibrios o los riesgos sociales que pudieran poner en peligro la estabilidad social 32. El saber y el Derecho en general, se configuran en los últimos tiempos como un conocimiento «útil», «efectivo», «funcional» para la estabilidad del sistema social. El predominio en la sociedad postmoderna de las tecnología de la comunicación que hacen del conocimiento prácticamente inaprehensible y remueven incesantemente los conocimientos alcanzados con la consiguiente caída de los dogmas, hacen que la búsqueda del saber no sea en función de la verdad, sino que se produce una transformación del eje del saber hacia la efectividad, hacia 29

Cfr. SILVA SÁNCHEZ, «Política Criminal en la dogmática: algunas cuestiones sobre su contenido y límites», ob. rít., pág. 26. N o olvidemos que el lenguaje es el sistema de signos mas importante que la sociedad humana ha creado. Mediante el lenguaje el ser humano objetiviza el mundo. Cfr. B E R GER/LUCKMANN, La construcción social de la realidad, Buenos Aires, Amorrortu, 1986, págs. 52 y ss. especialmente pág. 55. 30 Es el caso de la teoría de la «razón comunicativa ideal» que es la idea de la democracia, según Habermas y teoría consensual de la verdad. Cfr. HABERMAS, Theorie und Praxis. Sozialphilosophische Studien, Franckfurt ara M., Suhrkamp, 1982, 3. a ed. 31 Cfr. sobre la metodología funcionalista o principista SILVA SÁNCHEZ, «Política Criminal en la dogmática: algunas cuestiones sobre su contenido y límites», ob. cit., págs. 20-21. 32 Cfr. CALVO GARCÍA, LOS Fundamentos del Método Jurídico: una revisión crítica, ob. cit., pág. 263.

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los «poderes» o «capacidades» para mejorar las actuaciones y mejorar la productividad 33 . Asistimos en el ámbito del saber de las ciencias sociales y del método jurídico al triunfo del funcionalismo, entendido de manera amplia como la corriente de pensamiento que orienta el conocimiento hacia fines sociales de integración y consenso. En el ámbito del estudio y contención de la criminalidad, ello significa para el saber criminológico el dominio de las tesis de la prevención de la delincuencia y para el saber penal el éxito de las corrientes teleológico-funcionalistas. Según esta orientación del pensamiento, el sistema penal se encuentra determinado por el fin de prevención, que constituye el valor rector del razonamiento sistemático y que permite anclar el relativismo axiológico en funciones sociales 34 . Pero dichas posturas funcionalistas pueden tener signo muy diverso. Desde posiciones moderadas a posiciones radicales. Desde la concepción de RoxiN que propugna una orientación del sistema penal a la realidad con la introducción de las valoraciones políticocriminales en todas las categorías del delito 35 , hasta la postura de JAKOBS que fundamenta la función del Derecho Penal en la estabilización de la norma que es expresión de una determinada relación social y, por tanto, en la conservación del sistema social36. Considero que en la Sociedad actual y en el Estado que la representa, todavía no es posible plantear posturas consensúales, puesto que aún persiste la tarea de hacer efectiva o materializar relaciones humanas igualitarias respetuosas de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, donde especialmente se controle al poder político (y a los poderes económicos que lo sustentan) en sus instrumentos de control social. El paradigma de los derechos fundamentales al ser un límite externo, dota de referente claro a la funcionalidad del sistema de todos los

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Cfr. FLÓREZ MIGUEL, Mundo Técnico y humanismo, ob. cit., págs. 74 y 75. Siguiendo a SHÜNEMAN, puede sostenerse que «el razonamiento sistemático teleológico... se caracteriza por un total alejamiento del razonamiento lógico-objetivo del finalismo y debe contemplarse como un desarrollo ulterior del neokantismo. En efecto, el moderno pensamiento teleológico tiene en común con aquella corriente la deducción de los diferentes niveles sistemáticos de los valores y fines que desempeñan el papel rector. Sin embargo, se diferencia sustancialmente de la misma por la superación del relativismo axiológico mediante una diferencia exhaustiva, apoyada en las ciencias sociales, del fin de prevención, que constituye hoy el valor rector, reconocido de modo general». 35 Su obra fundacional de estas ideas es Política criminal y sistema del Derecho Penal, trad. e introducción de F. Muñoz Conde, Barcelona, Bosch, 1972. 36 Su manual, que constituye toda una teoría de la imputación penal, tiene traducción castellana: JAKOBS, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación, trad. de la 29.a ed. alemana Cuello Contreras y Serrano González de Murillo, Madrid, Marcial Pons, 1995. También expresa claramente su concepción en: JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional, trad. de Cancio Meliá y Feijóo Sánchez, Madrid, Civitas, 1996. 34

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instrumentos de control, por lo cual debe servir de fin último de toda la Política en general y de los fines e instrumentos lícitos en la Política Criminal 37 . De otro lado, debe señalarse en cuanto al relativismo de los derechos fundamentales como valores la cuestión de su fundamento. Es verdad que en nombre de los derechos humanos se han defendido ideas incluso antagónicas, que el fundamento de los mismos no es un asunto pacífico y que quizás lo más importante sea, en lugar de definirlos, preocuparse de establecer mecanismos para su eficaz protección 38. Pero precisamente el asunto de la justificación de los derechos fundamentales va de la mano con su eficaz protección, sobre todo en lo que atañe a los derechos sociales, como pone de manifiesto MARTÍNEZ DE PISÓN 39. La cuestión de la fiíndamentación de los derechos fundamentales que puede tener un tinte liberal o social, un carácter sociológico, filosófico o ético, ser iusnaturalista o positivista, es asunto que debe dilucidarse en perspectiva histórica 4Ü. Por último, el asunto de dimensión axiológica de los derechos fundamentales nos confronta con otro tema importantísimo del actual Estado de Derecho: la tensión que el principio de pluralismo ideológico está ejerciendo sobre el propio modelo de Estado. Como es sabido, la construcción de los derechos fundamentales como horizonte normativo de los poderes públicos, presupone el ejercicio del derecho a la libertad individual y, con ella, a la libertad ideológica. Este pluralismo ideológico impide «la tiranía de los valores», por lo que no se permite una única y omnicomprensiva doctrina filosófica o moral como fundamento de las instituciones jurídicas y políticas; sino más bien, se impone la tolerancia de las ideas, por lo que la comprensión del contenido de los derechos fundamentales debe ser abierta a las nuevas realidades que se van presentando. Ello no significa —volviendo a recalcar— un relativismo político-cultural, pues las sociedades democráticas ya poseen un ideario ético,jurídico, común, que se expresa en los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos 41 . 37

Son principistas fundamentando la intervención penal y la Política Criminal a partir de las garantías de los derechos fundamentales, FERRAJOLI, Derecho y Razón, ob. cit., págs. 335 y ss. BERDUGO, «Derechos humanos y Derecho Penal», ob. cit., pág. 32. BARATTA, «La política criminal y el derecho penal de la Constitución: nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales»,o¿>. cit., págs. 17 y 18 entre otros. 38 Como decía BOBBIO: «el problema de fondo relativo a los derechos del hombre es hoy no tanto el de justificarlos, como el de protegerlos», en «Presente y porvenir de los derechos humanos», ob.cit., 1981, pág. 68. 39 Derechos Humanos: historia, fundamento y realidad, ob. cit., pág. 94. 40 Un estudio completo sobre las diferentes posiciones de fundamentación de los derechos humanos puede verse en ob. ult. cit., págs. 93-169.Vid. finalmente el CapítuloV epígrafe 4. 41 Cfr. PÉREZ LuÑo, «Derechos humanos y constitucionalismo en la actualidad: ¿continuidad o cambio de paradigma?», en PÉREZ LUÑO (COORD.), Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio, Madrid, Marcial Pons, 1996, págs. 47-48. En el ámbito europeo puede constatarse este acuerdo

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CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL

3.3. Una digresión: un problema de legitimación o de legitimidad Es conveniente no confundir «legitimación» con «legitimidad». Mientras que con legitimación se hace referencia a la adhesión de los ciudadanos al Estado, situándonos en el plano táctico de la confianza de los ciudadanos hacia los gobernantes, cuando se habla de «legitimidad» nos ubicamos en el plano teórico de la justificación legítima y ética del propio Estado y de la actuación política y jurídica de sus gobernantes 42. Es conveniente realizar esta digresión, porque en la realidad se suele fundamentar las actuaciones políticas en la mera legitimación, esto es, en los índices de acatamiento y aceptación de los ciudadanos, olvidando que de lo que se trata es de dilucidar si la actuación política responde a unos parámetros externos, que constituyan valores consensuados en la Sociedad. Por ejemplo, no pocas decisiones políticocriminales se fundamentan en la «oportunidad política» de las mismas, esto es, en la capacidad que tiene el político de conectar con las demandas irracionales de la ciudadanía, las cuales al ser acogidas, otorgan al político popularidad 43. En no pocos campos ocurre este fenómeno de demanda de mayor represión por parte de los ciudadanos, incluso fomentada por los medios de comunicación, que es inmediatamente respondida con una política criminal restrictiva de derechos. La legitimidad de la actuación política y, por tanto, de una determinada Política Criminal reside, entonces, no en su capacidad para organizar las respuestas que la Sociedad demanda frente al fenómeno criminal, sino en prevenir dicho fenómeno dentro del sistema de valores democráticos. Claro está, lo ideal es que coincida legitimidad con legitimación, porque la adhesión de los ciudadanos es un elemento positivo para llevar a cabo con eficacia la direccionalidad política. Pero la adhesión ciudadana, sin justificación ética del Estado, se vuelve un régimen caudillista en el que los tintes autoritarios cada vez son más evidentes, porque el gobernante carece de límites valorativos44. En el fondo subyace la clásica tensión entre prevención y garantías, entre seguridad y libertad, la cual en un Estado de Derecho tiene que resolverse en un fino en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos de 1950, pero con mayor actualidad puede verse el Proyecto de Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, cuya naturaleza y efectos jurídicos han sido discutidos en el Consejo Europeo de Niza de finales de 2000. 42 Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN, Derechos Humanos: historia, fundamento y realidad, ob. cit., pág. 39/ 43 El debate iniciado por algún político sobre la cadena perpetua, precisamente en momentos en que la banda terrorista ETA agudiza su ola de atentados, o, la propuesta de otro sobre la publicación de condenas a los maltratadores de las violencias domésticas, parecen proceder de ese afán de aumentar su popularidad que poseen los profesionales de la política. 44 Recordemos cómo prácticamente todos los regímenes totalitarios han tenido históricamente apoyo popular. En estos casos la legitimación, no otorgaba legitimidad al sistema de gobierno.

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equilibrio: prevención eficaz sin pérdida de garantías. El cómo llevar a cabo este contrapeso evidentemente es más difícil con la «carga» de los principios, que inclinando la balanza hacia la prevención; pero a largo plazo necesariamente la falta de legitimidad de las actuaciones políticas tiene que desembocar en una falta de legitimación del régimen, porque al percibir los ciudadanos la ruptura de las «reglas de juego», tienen que perder la credibilidad en las instituciones 45. 3.4. La Política Criminal c o m o parte de la Política general de un Estado determinado Esta concepción que se ha expuesto y fundamentado, no siempre se conceptúa o explícita en la argumentación política ni jurídica, aunque todas ellas necesariamente descansen en un fin o funcionalidad. Tal como sostiene CALVO GARCÍA 46, «si los fundamentos últimos de la decisión jurídica, consisten en criterios valorativos, políticos, económicos, sociales, etc., hay que llamarlos por su nombre y reconocer que la decisión jurídica descansa en fundamentos políticos y sociales». Estos fundamentos políticos y sociales de la decisión jurídica van a ser los que imprimirán carácter a la decisión política en general y a la Política Criminal en particular. Si el fin último de la Política Criminal es la realización de los derechos fundamentales, es decir, la búsqueda de un espacio de seguridad para que el ciudadano pueda desarrollar sus potencialidades, donde los poderes públicos legitiman su actuación en el bienestar de los ciudadanos, podemos adjetivar esta Política Criminal como humanista, democrática, progresista, en contra de las Políticas Criminales autoritarias, conservadoras, utilitaristas o efectistas 47 que, lamentablemente no son muy infrecuentes incluso en países democráticos europeos, tratándose de algunas política criminales concretas sobre determinados delitos, casi siempre aparcados en la emergencia 48. Se puede sostener que un Estado que respeta los límites de los

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ES evocable el famoso poema de Bertold Brecht: se los llevaron porque eran estudiantes, a mí no me importó porque no era estudiante..., se lo llevaron porque era... ahora me llevan a mí y ya es muy tarde. 46 Los fundamentos del método jurídico: una visión crítica, ob. cit., pág. 282. 47 Signos que no se consideran sinónimos, pero sí muy próximos. 48 Sin ir muy lejos, podría considerarse una Política Criminal penitenciaria utilitaria la dispersión de presos por terrorismo iniciada por el PSOE y seguida por el PP. Considero que por más abominable que se considere el terrorismo —soy la primera en rechazarlo, más aún en un Estado de Derecho como lo es España— el Estado no debe utilizar algún derecho constitucional, como lo es el derecho a la resocialización (art. 25.2 CE.), como pieza de cambio para que una banda terrorista deje las armas. Vid. más ampliamente, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, «Sobre la resocialización de los presos terroristas», enJD, n.° 35,1999,págs. 28 y ss. BERDUGO, «Derechos humanos y Derecho Penal», ob. cit.,

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CAIMTUIO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL

principios y garantías en la intervención estatal basados en el respeto de los derechos fundamentales, actúa legítimamente y realiza una Política Criminal d e m o crática, mientras que un Estado que no respeta estos derechos fundamentales, cuya actuación política busca la legitimación con la prevención, realiza una Política Criminal autoritaria 49. Las justificaciones para este tipo de actuaciones han tenido diferentes nombres: «orden público», «seguridad ciudadana», «terrorismo», «tráfico de drogas», «criminalidad organizada». Esta última es la que en varios países como Italia o Colombia, ha servido para argumentar una serie de limitaciones de garantías sustanciales y sobre todo procesales, como «jueces sin rostro», juicios sumarios, secretos, etc. Incluso, podría decirse que la Política Criminal moderna eficientista que se está presentando en los últimos años en los países europeos postindustrializados de adelantamiento de la intervención penal (Vorfeldkriminalisierung), en la que se ha ampliado el espectro de lo penalmente relevante, es hasta cierto punto autoritaria porque desconoce límites fundamentales de la intervención penal, convirtiendo a la sanción penal en instrumento en manos del Estado como prima ratio 50. En segundo lugar, debe resaltarse que queda patente la estrecha interrelación entre la Política en general y la Política Criminal en particular, esto es, ésta seguirá fundamentalmente los pasos de un determinado gobierno, el cual, claro está, tendrá sus propias opciones políticas. Por eso, aunque el gobierno de los Estados democráticos tenga como norte el respeto de la legalidad y de los derechos fundamentales dentro del marco constitucional, puede establecerse que hay políticas criminales concretas de corte autoritario.Y es que el terreno de la política es el que más está

págs. 34-35, también llama la atención de cómo «a veces el recurso a la vía de la legislación especial no deja de ser un camino para obviar de forma vergonzante, garantías recogicas en el Código Penal». 49 Prefiero utilizar los adjetivos democrático/autoritario, que de izquierdas/de derechas, o progresistas/conservadores más propios de los años 80. El fin de las ideologías que caracteriza el cambio de siglo, hace aconsejable utilizar términos más objetivos basados en el respeto o no de unos principios que, como hemos fundamentado, son los derechos fundamentales. 50 Especialmente crítico al respecto BARATTA, «La política criminal y el derecho penal de la Constitución: nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales», ejemplar en prensa, 1999, pág. 12: «El eficientismo penal intenta hacer más eficaz y más rápida la respuesta punitiva limitando o suprimiendo garantías substanciales y procesales que han sido establecidas en la tradición del derecho penal liberal. La reducción de los niveles de legalidad destruye el equilibrio entre la verdad sustancial y la verdad procesal, al mismo tiempo que marca un retorno a las formas de proceso premodernas: el proceso crea la prueba, el proceso crea al criminal, el proceso es la pena principal. Se desliza hacia "un modelo totalitario de política criminal" hacia las modalidades de una "suave inquisición", que coexisten al interior de una conflictualidad latente con el sistema libertal y democrático correspondiente a la legalidad constitucional».

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influido por el mundo de las ideas. No hay pues actuación política que no esté orientada por una determinada ideología 51. En efecto, si observamos la política en clave histórica, podremos observar que detrás de cada modelo constitucional, ha existido un régimen político con una determinada ideología. Concretamente, BARBERO SANTOS ha evidenciado con especial claridad cómo en España a cada modelo de Estado le ha correspondido un modelo de política criminal determinado. Su estudio, se adentró en las vinculaciones entre política y Derecho, demostrando cómo detrás de cada opción jurídica (constitucional-penal) hay una determinada opción política que corresponde a la ideología hegemónica en ese momento determinado 52. De ahí que, por ejemplo, la demanda de un nuevo Código Penal que respondiera a la moderna realidad y al modelo de Estado constitucionalmente constituido sea de auténtica necesidad ante un cuerpo legislativo cuyo anclaje histórico era decimonónico. El debate político más importante que se ha llevado a cabo en los últimos tiempos en el mundo occidental se sitúa entre el neoliberalismo y la socialdemocracia. El neoliberalismo es la adaptación de los principios básicos del liberalismo a las necesidades de los años setenta y ochenta. Sobrevenida la crisis económica del capitalismo mundial con sus efectos concretos de paro, sobrecarga del gasto público, desequilibriosfiscales,los neoliberalistas proponen recortar (o desaparecer, según los grados) el gasto social de los Estados del Bienestar. Para ello proponen las privatizaciones de los servicios públicos, la liberalización del mercado y una asistencia social mínima para los más necesitados. Por su parte, la socialdemocracia, cuyo origen debe situarse en la aceptación de la democracia parlamentaria como medio para llegar al socialismo, constituye la base ideológica de los Estados del bienestar existentes en Europa. La corrupción que proviene de los subsidios, el crecimiento excesivo de la burocracia, la ineficacia de los servicios públicos, la falta de responsabilidad de la ciudadanía, la crisis fiscal, han conducido a un replanteamiento de los postulados de la socialdemocracia. La denominada «tercera vía» 53 constituye una propuesta en esta línea. Sus proposiciones se orientan a conseguir una reactivación de la economía, sin perder el objetivo de la búsqueda de la justicia social. Para ello aceptan una cierta disminución del aparato del Estado, introduciendo sistemas de competencia entre los servicios públicos para mejorar su calidad y su competitividad.

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Cuando hablo de «ideología» no me refiero a la concepción marxista peyorativa de ideología (carga valorativa), simplemente a un significado correspondiente a «sistema de ideas». 52 Vid. mas ampliamente sobre el particular en la historia de España: BARBERO SANTOS, Política y Derecho penal en España, oh cit., passim. 53 Cfr. GIDDENS, La tercera vía. La remodelación de la socialdemocracia, Madrid, Taurus, 1999.

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CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL

En todo caso, parece que en los últimos años las opciones políticas se van acercando, pues los socialdemócratas aceptan la opción de «menos Estado» y servicios más competitivos, mientras que los neoliberales se encuentran con la imposibilidad de desmantelar el Estado del bienestar 54. Entre estas opciones se mueven las políticas de los Estados occidentales europeos y también sus políticas criminales 55 . Sin embargo, el que se constate que una determinada Política Criminal refleja las opciones ideológicas de un Estado concreto (plano del ser), no significa que por un efecto de realpolitik esté justificada toda estrategia criminal.Tanto en Política en general, como en Política Criminal existe un marco de actuación legítimo, digamos del deber ser, que se refiere al Estado social y democrático de Derecho consagrado en la Constitución, fuera de ese marco están los instrumentos y fines ilegítimos 56. De ahí que no se puede caer en la ingenuidad de dar por válida cualquier actuación políticocriminal por ser «realista», cayendo en la falacia naturalista de fundamentar el deber ser en el ser 57. No se puede caer tampoco en el voluntarismo absurdo de sostener que lo que debe ser, lo es, cayendo en la falacia normativista. En ambos casos, no se estaría realizando una labor crítica, sino más bien, justificando actuaciones ilícitas. Una vez determinada la valoración general dentro de la cual se enmarca el fin general de la Política Criminal, el paso siguiente es dilucidar los alcances de sus fines específicos. 4. FINES U OBJETIVOS ESPECÍFICOS D E LA POLÍTICA CRIMINAL La determinación de los fines u objetivos específicos de la Política Criminal también es un tema condicionado por la manera de entender la criminalidad, el sistema penal que la previene y por la conexión de este último con los demás medios 54

Comparto la valoración de MONTAGUT, Política social. Una introducción, Barcelona, Ariel, 2000, págs. 124-125. 55 Vid. mas ampliamente Capítulo V, especialmente epígrafe 2.5. 56 Es el caso de los GAL (Grupos Antiterroristas de Liberación), pues aunque para algunos puede haber sido una Política Criminal antiterrorista eficaz si no se hubieran cometido errores (sic), lo cierto es que al estar fuera del marco legítimo de actuación del Estado, los hechos que realizaron son decididamente antijurídicos y por su lesividad, criminales. , 57 Tal parece que es lo que está ocurriendo con la Política Criminal moderna del riesgo o de adelantamiento de la intervención penal, que muchos penalista están dando por válida fundamentada en que es eficiente y necesaria para hecer frente a la nueva criminalidad. Considero que debemos ser críticos con ella, no perder el horizonte valorativo, aunque debe reconocerse que tampoco podemos caer en el otro extremo de propugnar una vuelta al viejo, bueno y sano Derecho Penal liberal; sería como si hoy fuéramos a la guerra con arcabuces.

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de control social. Estos a su vez, estarán vinculados a la manera de comprender las formas de integración del hombre en Sociedad y la desviación social. En efecto, como se desarrollará más en el Capítulo siguiente, en un primer momento se creyó que el fin de la Política Criminal era la mera represión del delito 58. Después con el positivismo y el advenimiento del Estado social, se sustentó como fin concreto de la Política Criminal la prevención de la delincuencia 59. Pero las últimas tendencias apuntan hacia una concepción más amplia de los fines de las actuaciones políticas y jurídicas de los Estados en relación a la delincuencia, considerando no sólo la prevención (entendida la prevención postdelictum y antedelictum) de la delincuencia, sino también el objetivo de controlar todas sus consecuencias60: costes económicos y sociales del delito, de la sanción, respecto del autor, respecto de las víctimas, en relación a los aparatos de intervención y a la Sociedad en general. Ya puede observarse que el fin general de la realización de los derechos fundamentales (modelo de Sociedad) está conectado con los objetivos concretos de la Política Criminal. Según esta conexión, que en suma responde a las relaciones individuo/Sociedad, se determinará la manera de entender la delincuencia o la criminalidad y de abordarla. En un primer momento, el fin era represivo; en un segundo momento el fin deviene preventivo y hoy se considera una serie de fines que trascienden a la prevención del delito y se piensa también en sus consecuencias: cómo pueden ser los efectos sobre las víctimas, sobre el delincuente, sobre la familia del delincuente y sobre la Sociedad en general. Es decir, hemos avanzado hacia una concepción mucho más amplia de la Política Criminal, para la cual la prevención trasciende al ámbito puramente penal, para conectar con todas las formas de control social formales e informales. De hecho, la consideración de los principios del Estado de Derecho y de los derechos fundamentales como paradigma valorativo de la actuación política y jurídica, hace que necesariamente deba entenderse que el pluralismo ideológico y la tolerancia como principios fundamentales, implican la adhesión a un sistema de valores sustentadores de los derechos fundamentales que no puede imponerse ni promocionarse con un sistema sancionatorio. Más bien, cabe promoverse a través de la

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comunicación y el consenso, de la promoción democrática 61. Eso significa que no puede utilizarse la sanción penal para promocionar valores, sino que éstos deben alcanzarse con el consenso y el convencimiento, a través de políticas destinadas a promover las condiciones para el desarrollo de tales derechos 62 . Es decir, privilegiar la prevención a la represión, utilizar políticas criminales integrales y no solamente penales, utilizar la función promocional de la Política Criminal mas no pretender promocionar con la sanción penal. Al ser la prevención de la delincuencia el objetivo fundamental del sistema penal y del control social en general, viene a constituir el eje de toda la Política Criminal moderna. La cuestión de la racionalidad de la prevención estará centrada en sus límites, en el respeto a los parámetros de licitud en la actuación de los poderes públicos y privados, el cual no es otro que el respeto a los derechos fundamentales. En ningún momento se debe olvidar que la prevención sin el contrapeso de sus límites centrados en el respeto de los derechos fundamentales de las personas, puede desembocar en el «terror penal», en el utilitarismo o en el eficientismo. La mera prevención fundada en la intimidación y la disuasión mediante el temor a la amenaza del castigo, configura un tipo de Política Criminal autoritaria y regida por el miedo 63, donde la espiral de mayor represión es difícil de parar: al delito se responde con mayor castigo, el delito permanece, se aumenta el castigo y así sucesivamente. Por otra parte, una Política Criminal organizada sobre la base del miedo al castigo y a la represión, está constatado empíricamente que tiene efectos contraproducentes, porque en lugar de tener efectos inhibidores en los sujetos, puede constituir más bien un factor criminógeno, al aumentar el riesgo y así aumentar las ganancias ilícitas64. Además, el fundar la eficacia preventiva en el miedo al castigo, parte de una premisa totalmente errónea, al entender que la criminalidad se origina exclusivamente en la debilidad del sistema penal, sin comprender que el fenómeno criminal es ante todo un problema social. En suma, una Política Criminal fundada en el castigo sin contar con los límites que le impone el Estado social y democrático de Derecho así

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Esta era la postura de FEUERBACH, para quien la Política Criminal es «el conjunto de métodos represivos con los que el Estado reacciona contra el crimen». Cfr. DELMAS-MARTY, Modelos actuales de Política Criminal, oh cit., pág. 19. 59 Es la concepción de VON LISZT, con quien la Política Criminal adquiere carta de naturaleza gracias a que con el surgimiento del Estado social se considera que la prevención de la delincuencia debe ser uno de sus objetivos. Cfr. del mismo, La idea del fin en el Derecho penal, Introducción y nota biográfica de Zugaldía Espinosa y trad. de Pérez del Valle, Granda, Comares, 1995, págs. 80 y ss. 60 Cfr. BARATTA, «La política criminal y el derecho penal de la Constitución: nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales», oh cit., pág. 1.

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Cfr. PÉREZ LuÑO, «Derechos humanos y constitucionalismo en la actualidad: ¿continuidad o cambio de paradigma?», oh cit., págs. 46-47. En este sentido, el autor rescata la teoría consensual de la verdad de Habermas y su idea de comunicabilidad. 62 Cfr. BERISTAIN, «Hoy y mañana de la Política Criminal protectora y promotora de los valores humanos (la paz desde la victimología)», en BERISTAIN (ED.), Política Criminal comparada hoy y mañana, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, págs. 37-47. 63 Sobre los alcances de la prevención general en el DP, vid. DEMETRIO CRESPO, Prevención general e individualización judicial de la pena. Salamanca, Ediciones Universidad, 1999, especialmente págs. 97-131. 64 Esto es particularmente evidente, por ejemplo, en el delito de tráfico ilícito de drogas, donde las ganancias mayores se obtienen proporcionalmente a la ilicitud de las actividades realizadas.

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como los derechos fundamentales, deja de ser una Política Criminal preventiva, para convertirse decididamente en una Política Criminal represiva. Los estudios empíricos demuestran que no existe una correlación significativa entre la severidad de las penas y la disminución de la criminalidad 65. Pero lo que sí se ha comprobado es la correlación entre la certeza de la pena y las tasas de delincuencia: a medida que las probabilidades de ser detenido, condenado y encarcelado son mayores, más bajas son las tasas de delincuencia 66. Como indican RICO/SALAS 67: «De las tres probabilidades anteriores, la que ofrece resultados más positivos es la de ser arrestado por la policía. Ciertas investigaciones recientes demuestran además que la primera detención de un individuo provoca un freno en su actividad criminal, siendo dicho freno menor después del segundo arresto y en las ocasiones subsiguientes». Ello ha llevado a que últimamente se pregone una mayor presencia policial en las calles de las grandes ciudades en las que existían altas tasas de criminalidad, como en Munich y Nueva York, donde si bien se ha conseguido disminuir la delincuencia, ello se ha hecho con un coste para las libertades importante. 4.1. La prevención de la criminalidad. ¿De qué prevención estamos hablando? Pero ¿qué tipo de prevención es la que se adecúa a los límites del Estado social y democrático de Derecho? Si adoptamos una concepción de la prevención meramente intimidatoria, considerando el sistema penal como eje de las respuestas políticocriminales, esto es, que el fin de la pena es la prevención de conductas mediante la amenaza del castigo, quizás se está partiendo de posturas equivocadas sobre la motivación de la conducta de las personas. Han sido las investigaciones criminológicas las que han cuestionado con mayor dureza la idea de prevención fundada en la intimidación. Se sostiene que la intimidación se sustenta en una serie de hipótesis que no pueden ser comprobadas empíricamente: 1) el hombre es un ser racio65

Paradigmático es el caso de la pena de muerte en los Estados Unidos, donde su mayor adopción en diversos Estados no ha significado un descenso de las tasas de la criminalidad. Tal parece, que a la Sociedad norteamericana tal pena le produce un efecto simbólico de mayor seguridad. 66 Esto se ha constatado históricamente también en los casos en que ha habido huelga de policías o descontrol de la seguridad por alguna convulsión social o un desastre natural, donde inmediatamente los saqueadores y demás delincuentes salen a las calles a cometer delitos. Por el contrario, está comprobado, que cuando se aumenta la seguridad por algún despliegue policial en las calles gracias a un evento político, por ejemplo, las tasas de criminalidad de ese día bajan. Ello nos permite deducir que la presencia policial, la presencia del control penal, surte sus efectos disociadores en los delincuentes potenciales e incluso en los ocasionales y los habituales; éstos esperan otra ocasión mejor para delinquir. 67 Inseguridad ciudadana y policía, Madrid, Tecnos, 1988, pág. 184.

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nal capaz de calcular cuidadosamente las ventajas y los inconvenientes de los actos que realiza; 2) el hombre es libre de elegir entre varias conductas; 3) el hombre es un ser hedonista, atraído por el placer, pero que teme el sufrimiento, por consiguiente, puede ser intimidado por la amenaza de un dolor (la pena): 4) el hombre aprende gracias a la experiencia (la propia y la de los demás); 5) todos los ciudadanos de un país conocen las leyes y las sanciones penales 68 . Entonces, cuando se habla de prevención general habrá que definir concretamente, también de cuál se trata, intimidatoria o positiva. Desde concepciones criminológicas modernas, se entiende también como prevención «el efecto disuasorio mediato, indirecto, perseguido a través de instrumentos no penales, que alteran el escenario criminal modificando algunos de los factores o elementos del mismo (espacio físico, diseño arquitectónico y urbanístico, actitudes de las víctimas, efectividad y rendimiento del sistema legal, etc.). Se pretende así, poner trabas y obstáculos de todo tipo al autor en el proceso de ejecución del plan criminal mediante una intervención selectiva en el escenario del crimen que "encarece", sin duda, los costes de éste para el infractor (vgr. Incremento del riesgo, disminución de beneficios, etc.), con el consiguiente efecto inhibitorio» 69. Se trata de «ponérselo difícil» al delincuente. Esta concepción más amplia de la prevención se explica en que viene a ser una de las tareas del Estado social actual. Prácticamente todos los gobiernos actuales diseñan su Política Criminal sobre modelos preventivos. Pero a qué se debe esa noción de la prevención más amplia que la penal. Los nuevos planteamientos respecto a la prevención se fundan en los siguientes condicionantes: 1) el incremento de la delincuencia grave; 2) las repercusiones del delito en la Sociedad; 3) el sentimiento de inseguridad de los ciudadanos y sus consecuencias en el sistema social: 4) los costos cada vez más elevados del conjunto del sistema penal; 5) el bajo porcentaje de solución de los delitos; 6) la escasa participación del público en el funcionamiento de la justicia penal; 7) la ineficacia de las penas clásicas; 8) la ausencia de lincamientos para la articulación de una Política Criminal moderna y progresista 70. En realidad, prevención supone anticipar o evitar algo. Los desacuerdos provienen cuando se intenta precisar lo que se pretende evitar y los instrumentos idóneos para tal objetivo 71. Se pretende evitar, claro está, la delincuencia, pero quizás también las causas de la misma, las sociales, las biológicas, etc. La noción de la prevención al estar fundada en los conocimientos que aportan las ciencias de la conducta, 68

Cfr. RICO/SALAS, Inseguridad ciudadana y policía, ob. cit., pág. 183. GARCÍA PABLOS, Crimininología. Una introducción a sus fundamentos teóricos para juristas, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996,3. a ed., págs. 235-236. 70 Cfr. RICO/SALAS, Inseguridad ciudadana y policía, ob. cit., págs. 170-171. 71 Ob. ult. cit., págs. 171-172. 69

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es una noción compleja y problemática —como lo es la de Política Criminal—. Lo que sí parece evidente es que se trata de una noción más amplia y más pluridimensional que la penal. Una prevención que pretenda verdaderamente evitar la criminalidad antedelictum, tiene que ser necesariamente etiológica, es decir, preguntarse por las causas, la génesis del fenómeno criminal. La mera disuasión o intimidación deja intactas las causas del delito, por lo que una prevención más amplia, que pretenda atajar el fenómeno criminal desde sus raíces, obligatoriamente tiene que ser etiológica. Como sostiene GARCÍA PABLOS 72 :«... la prevención debe contemplarse, ante todo, como prevención "social", esto es, como movilización de todos los efectivos comunitarios para abordar solidariamente un problema "social". La prevención del crimen no interesa exclusivamente a los poderes públicos, al sistema legal, sino a todos, a la comunidad, pues el crimen no es un cuerpo "extraño", ajeno a la sociedad, sino un problema comunitario más. Por ello, también, conviene distinguir el concepto criminológico de prevención —concepto exigente y pluridimensional— del objetivo genérico, poco exitoso, por cierto, implícitamanete asociado al concepto jurídico penal de prevención especial: evitar la reincidencia del penado». Hoy se habla de prevención primaria, sencundaria y terciaria 73, de acuerdo a qué es lo que se pretende remover o evitar, las causas más próximas o más enraizadas del delito. Los destinatarios de dichas formas de prevención, los mecanismos e instrumentos que se utilizan para evitar el crimen y, en suma, los fines mediatos (en relación al fin final), serán distintos en los diferentes tipos de prevención. La prevención primaria se orienta a las causas de la criminalidad, a resolver el conflicto social que subyace en el crimen, para neutralizarlo antes de que se manifieste. Los programas de prevención primaria tratan de resolver las situaciones carenciales criminógenas, procurando una socialización más acorde con los objetivos sociales 74. Esta esfera de la prevención que se suele olvidar en el ámbito penal, sin embargo, desde hace mucho tiempo se ha anunciado como uno de los ámbitos fundamentales para la prevención de la criminalidad. Desde V O N LISZT se insiste en que «la mejor Política Criminal es una buena Política Social», pero la verdad sea dicha, los legisladores suelen olvidar esto acudiendo prima ratio al sistema penal y los juristas no siempre se lo hacemos recordar con nuestra labor crítica. En efecto, no bastaría con promulgar una ley para luchar contra determinada criminalidad, sino que es 72

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GARCÍA PABLOS, Crimininología, ob. cit., pág. 236.

En las definiciones fundamentales se va a seguir a GARCÍA PABLOS, Crimininología, una introducción a los jundamentos teóricos para juristas, ob. cit., págs. 237-238. 74 Por ejemplo, es en este ámbito donde necesariamente se debe encausar la prevención de la criminalidad de menores; no en la esfera penal postdelictum, donde la pena lo único que hace es reforzar la criminalización de los comportamientos, aumentando la peligrosidad de los autores.

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preciso también planificar una lucha a largo y mediano plazo, sobre todo en delitos que se presentan como endemias sociales, como el terrorismo, la delincuencia de menores, el tráfico de drogas, etc. En estos casos, los programas de prevención se orientarán a las esferas de educación, socialización, vivienda, trabajo, bienestar social, calidad de vida 7D, etc., en general, los ámbitos relacionados con el desarrollo de la persona en la Sociedad. Debe decirse, también, que los costes económicos en este tipo de prevención son muchísimo más altos que los del sistema penal, por eso es más fácil para los gobiernos responder con una legislación simbólica y ello explica también que la prevención primaria como lucha contra la criminalidad se haya desarrollado más en los países más ricos. Los fines concretos de la prevención primaria consisten en dotar a los ciudadanos de capacidad social para superar de forma productiva eventuales conflictos sociales, por lo cual, sus estrategias son de política cultural, económica y social. La prevención secundaria, actúa después, no en los orígenes del delito, sino cuando el conflicto crimininal se produce o genera, cuando se manifiesta. Opera a corto y mediano plazo y se orienta selectivamente a concretos sectores de la Sociedad: aquellos grupos y subgrupos que exhiben mayor riesgo de protagonizar el problema criminal. Los operadores sociales de esta prevención son jueces y policías, es decir, pertenece ya al campo del sistema penal, donde la política legislativa y la acción policial cobran especial relevancia. Aquí el que prima es el modelo punitivo, es decir, el del control en las calles y la prevención policial. Como se ha señalado anteriormente, los estudios empíricos demuestran que la certeza y prontitud en la intervención penal es un factor inhibidor para los delincuentes, por lo que en los últimos años se ha potenciado un sistema preventivo de patrullaje en las calles de las grandes ciudades para aumentar la seguridad ciudadana, pero a costa de las libertades de los ciudadanos. La prevención terciaria, se refiere directamente a la población reclusa y su fin es evitar la reincidencia. En este caso conecta con el fin de prevención especial positiva de la pena, concretamente en sus fines resocializadores, por lo que puede plantearse para ella también los mismo cuestionamientos hechos anteriormente. Esto es, actúa ya cuando el delito se ha cometido y no ataja las causas de la delincuencia, por lo que sus efectos son bastante limitados. Considero que en este ámbito se debe incidir, sobre todo, en la asistencia post-penitenciaria, es decir, en coadyu75

De ahí que, por ejemplo, en países con diferencias abismales en la distribución de la riqueza y en los que la calidad de vida superior sólo está en manos de los más privilegiados del sistema social, como ocurre en varios países latinoamericanos, no se podrá luchar integralmente contra los delitos contra el patrimonio, callejeros, violentos, si no se va cambiando esa situación con políticas de distribución más equitativa de la riqueza. La seguridad de todos depende de que todos tengan por lo menos lo mínimo para tener una calidad de vida humana.

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var con una serie de medidas económicas y sociales a ayudar al ex recluso a reinsertarse en la Sociedad. Resulta más importante, quizás, que grandes fines generales a realizar en la prisión, ayudar al ex penado a conseguir su propio sustento, coordinando sistemas asistenciales para ayudar a los liberados a reintegrarse a su cuerpo social76. Como puede constatarse, la forma de entender el fin de la Política Criminal, esto es la prevención de la delincuencia —y a partir de ahí también las respuestas— está condicionada por la forma de entender la criminalidad, si es un problema meramente jurídico como se ha entendido tradicionalmente desde el prisma del positivismo, de incumplimiento de las normas, o es un problema social, es decir, pluridimensional, donde toda la Sociedad está implicada en ella. 5. CONJUNTO D E INSTRUMENTOS PARA AFRONTAR LA CRIMINALIDAD. ¿DE QUÉ CRIMINALIDAD ESTAMOS HABLANDO? Hasta este momento ha podido constatarse que mayoritariamente se asume que el fin general de la Política Criminal es la prevención de la criminalidad, pero en lo que no se llega a consensos es en qué se entiende por criminalidad y cómo o con qué instrumentos hacerle frente. Como se ha sostenido líneas arriba, cuando se habla de pretender evitar la delincuencia ¿se refiere a las causas biológicas, sociales, legales? Evidentemente, la respuesta estará condicionada por la comprensión de la criminalidad. Y esto, a su vez, condicionará los instrumentos idóneos para hacerle frente. Primero será necesario abordar qué se entiende por criminalidad, para luego pasar a estudiar el conjunto de instrumentos para afrontarla. 5.1. El fenómeno criminal c o m o fenómeno social La concepción de qué es el fenómeno criminal depende del método que se utilice para abordarlo. Si se sigue el método jurídico se dirá que es la conducta descrita por el legislador a la cual se asocia una pena. Si, en cambio, seguimos un método de las ciencias empíricas, seguramente se sostendrá que es una desviación social grave que se considera insoportable para la Sociedad. Históricamente, desde que se empezó a reflexionar sobre el fenómeno de la delincuencia, y especialmente desde el Positivismo Criminológico que pretendió diluir el Derecho Penal en la Criminología, ha habido una tensión entre los saberes empíricos y jurídicos para definir qué es el delito. En realidad, mientras los criminólogos lo han definido en el plano del «sen>, los juristas lo definen en el plano del «deber sep>. 76 Se trata de la asistencia postpenitenciaria para liberados y penados en situación de libertad condicional. Vid. más ampliamente Capítulo IV, epígrafe 3.2.E).

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En definitiva, si queremos definir el delito, el crimen o el fenómeno criminal la conceptuación que se haga va obedecer al paradigma científico que se adopte. Desde un paradigma jurídico, es la ley, y concretamente el legislador, los que definen lo que es delito. Pero, esta definición que corresponde con la definición formal del delito, no nos dice nada del concepto material del mismo, esto es, qué «debe ser» delito (ámbito normativo), o cuáles son las características positivas y negativas que debe tener la conducta de un sujeto para ser considerada injusto penal y a qué personas hacemos responder penalmente. En definitiva, en base a qué criterios puede establecer el legislador legítimamente, que una conducta prohibida debe catalogarse delito y sujetos responsables penalmente quienes las realizan. Desde una visión histórica y comparatista del delito puede constatarse que no es una cuestión sencilla. Por el contrario, si nos acogemos a un paradigma de las ciencias empíricas, será la Criminología la ciencia que definirá lo que «es» delito, la cual con la ayuda de un método interdisciplinario (Sociología, Psicología, Biología criminales, entre otras), precisará las características de los comportamientos que la sociedad considerada desviaciones sociales graves e insoportables para la convivencia pacífica. La Criminología se erige así como el saber que integra y coordina las informaciones sectoriales que le van aportando las diversas disciplinas sobre el fenómeno criminal. Como sostiene GARCÍA PABLOS 77: «Sólo a través de dicho esfuerzo de síntesis e integración de las experiencias sectoriales y especializadas cabe formular un diagnóstico científico, totalizador del crimen». Pero esas dos grandes maneras de afrontar la criminalidad, perspectiva del «deber sen> y perspectiva del «sen> no siempre han estado interrelacionadas de manera pacífica y, en muchos casos, una de ellas ha pretendido una cierta hegemonía sobre la otra. Para llegar a un entendimiento cabal de lo que es el fenómeno criminal será preciso comprender la historia de la reacción criminal (Capítulo II) y cómo se interrelacionan los conocimientos de la Criminología y del Derecho Penal para abordarlo (Capítulo III). Pero sí es preciso partir de una premisa para seguir el discurso lógico del desarrollo conceptual de la Política Criminal: el fin específico es la prevención de la criminalidad, entendida desde un punto de vista no sólo jurídico, sino también social, construida de acuerdo a los determinados paradigmas culturales de cada sociedad. Es decir, decidir qué conductas constituyen delitos en una sociedad y cómo reaccionar frente a ellos, son decisiones que se deben fundamentar en el plano empírico y en el plano valorativo. Esto es, en base a la realidad social que nos dice cuáles son los comportamientos insoportables para la sociedad, decidir normativa o valorativamente (con una direccionalidad social igual al desarrollo de los derechos G A R C Í A PABLOS, Crimininología, una introducción a susjundamentos teóricos para juristas, oh cit., pág. 2 5 .

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fundamentales) cómo respondemos frente a ellos, con sanciones penales u otro tipo de respuestas sociales. Olvidar los aspectos empíricos en aras de los normativos, supondría un decisionismo jurídico alejado de la realidad. Diluir lo normativo en lo meramente empírico, daría lugar a un sociologismo sin direccionalidad social. Como se comprenderá una vez hecho el recorrido de la historia de la reacción frente al fenómeno criminal y analizado los métodos de análisis para comprenderlo, la criminalidad no es sólo una cuestión jurídica, sino un problema social, un proceso de definición (en el que lo jurídico cobra relevancia) o imputación (conexión de un hecho antijurídico a un sujeto capaz de considerarlo sancionable penalmente) en el que cada Sociedad, por consideraciones culturales y sociales decide establecer que ciertas conductas son insoportables para la convivencia y, por tanto, merecen la sanción más dura que es la pena. Por eso, a cada Sociedad corresponde un tipo de criminalidad. La criminalidad es un fenómeno especialmente sensible a los cambios sociales (Capítulo V), por eso la forma de abordarlo, la prevención y los instrumentos que sirven para contenerla tienen que ser también entendidos en clave histórica e interdisciplinar. 6. LOS CRITERIOS ABSTRACTOS D E SELECCIÓN DE LOS INSTRUMENTOS PARA HACER FRENTE A LA CRIMINALIDAD: LA CONSTITUCIÓN COMO MARCO DE REFERENCIA Hasta este momento se ha llegado a fundamentar que la Política Criminal consiste en el conjunto de instrumentos idóneos para llevar a cabo la prevención de la delincuencia entendida como fenómeno criminal socialmente construido. También se ha dicho que la selección de los instrumentos para realizar ese fin preventivo depende de cómo se entiende la prevención del delito y de la concepción de fenómeno criminal que se tenga. Dado que se ha fundamentado una concepción de la criminalidad como un problema social, que tiene que resolver la propia Sociedad porque es producto de ella, los objetivos de prevención no pueden estar centrados en los aspectos jurídicos, sino que hemos adoptado una concepción amplia de prevención, entendiendo la misma no sólo como la intimidación o la coerción con la amenaza penal, sino como el objetivo de remover todas las condiciones sociales que llevan a las personas a delinquir. Así los instrumentos de la Política Criminal no sólo son jurídicos, sino que se enmarcan en la Política Social de un Estado. El compromiso social y estatal de luchar contra la criminalidad no puede ser unidimensional centrado en la Política Penal. Por el contrario, la complejidad de la criminalidad, las características específicas que va tomando cada tipo de criminalidad llevan a que deba estudiarse 46

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primero criminológicamente la configuración social de dicha criminalidad, cuáles son sus formas de actuar, qué contexto social le favorece, qué contexto social la limita, etc. Por lo cual antes de diseñar los instrumentos políticocriminales, el programa político criminal, debe analizarse fenomenológicamente la criminalidad de que se trata, para poder establecer cuáles son los instrumentos apropiados para contrarrestar sus efectos, no sólo en lo que respecta a la direccionalidad de la conducta, sino también al tejido social que le sirve de soporte. El Profesor DIEZ RIPOLLÉS sostiene en esta línea, que la elaboración de las leyes penales debería cumplir una serie de requisitos procedimentales, en el que el conjunto de las disciplinas empírico-sociales aporten información sobre el fenómeno criminal. Entre ellos cabría mencionar: «información empírico-social sobre la realidad en la que se va a incidir; la configuración de las necesidades sociales que se pretenden satisfacer y las consecuencias sociales previsibles de la intervención; análisis fiable del estado de opinión pública y de la actitud de los grupos de presión o representativos de intereses; manifestaciones de afectados; cálculo de costes económicos de la reforma legal; pronósticos sobre las dificultades de su puesta en práctica...» 78 Hay que reconocer que nada de esto se hace cuando el Estado pretende abordar la lucha contra determinada criminalidad. Un programa políticocriminal que carezca de toda esta información no es científico, no es propio de un Estado social y democrático de Derecho que debe medir sus costes sociales ante cualquier tipo de intervención estatal y que busca la eficacia en sus fines. El programa de la Política Criminal no se puede formular exclusivamente en términos de eficacia y tampoco valorar por su sola funcionalidad, por su idoneidad para hacer efectivo un programa penal determinado 79. La eficacia no puede entenderse como búsqueda a ultranza de éxitos preventivos procurando el utópico objetivo de una sociedad sin delitos, porque, por lo demás, esto es imposible. La Política Criminal se basa en un catálogo de intereses predeterminado constitucionalmente, pero también en una serie de derechos y en un código de valores que gozan de idéntica protección constitucional, y será legítima en tanto sea capaz de dotarlos de vigencia. Por eso, a pesar de las dificultades y de convertir en inacabada la construcción del modelo de sociedad democrático, merece la pena referirse y defender un modelo garantista que sea capaz de un reconocimiento normativo de los derechos fundamentales y de su aplicación efectiva 80. Entonces, antes de cualquier selección políticocriminal se debe hacer un estudio científico del fenómeno criminal para entender todas las aristas de su proble«Exigencias sociales y Política Criminal», en Claves de Razón Práctica, n.° 85,1998, pág. 50. ZlPF, Introducción a la política criminal, oh cit., págs, 4-5. BUSTOS/HORMAZÁBAL, Lecciones de Derecho penal, Madrid,Trotta, 1997, op. cit., pág. 33.

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mática social, para poder diseñar mecanismos integrales de respuestas a todas las facetas del comportamiento criminal, que se presenta en un determinado contexto social. En este aspecto, debe recalcarse que la realidad social nos enseña que los diferentes tipos de criminalidad tienen su propia caracterología y sus propios condicionantes sociales, por lo que seguramente nos llevarán a respuestas políticocriminales muy distintas 81. En suma, antes de proceder a la selección de un programa políticocriminal, hay que entender científicamente el fenómeno criminal de que se trate, teniendo en cuenta que como tal fenómeno es social, y las respuestas no sólo pueden ser penales, sino que se debe contar con todo un arsenal de mecanismos de respuestas institutionales y sociales: estatales, societarios, institucionales, educativos, formativos, medios de comunicación, etc. 82. La propia selección de los mecanismos para hacer frente al fenómeno criminal es una cuestión valorativa que se inscribe en la Política general de un Estado determinado, en nuestro caso la del Estado social y democrático de Derecho con todos los principios y límites en la coerción estatal que tal concepción implica. Cobran aquí relevancia los principios generales del Estado de Derecho (proporcionalidad, legalidad, subsidiariedad) que actúan como principios extrasistemáticos de la intervención penal o criterios abstractos de la Política Criminal y, en concreto también, los postulados polícocrirninales que sirven de límites a la coerción estatal y legitiman la utilización de la pena, que actúan como principios intrasistemáticos. En suma, la Política Criminal, la producción legislativa encaminada a prevenir determinada criminalidad y resuelta a plantear un programa políticocriminal integral, debe referirse a un cuadro de principios intra y extrasistemáticos, de origen nacional y supranacional. Los principios extrasistemáticos de origen nacional y supranacional que han sido ya acogidos en la mayoría de constituciones europeas, constituyen el nivel valorativo de legitimidad de la actuación política y jurídica, son los derechos humanos, o su positivación los derechos fundamentales conforme se han desarrollado más arriba, en tanto expresión del contenido material del Estado social y democrático de Derecho. Los principios intrasistemáticos que limitan el uso de la pena, por lo que contrario sensu, habilitan el uso de otros instrumentos de control social, se expresan a ni-

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vel sistemático en el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho Penitenciario, por ser las ciencias normativas de la criminalidad. El Derecho Penal define qué es delito y a quién se ha de imponer una pena. El Derecho Procesal Penal establece los principios que debe regir un proceso de imposición de pena justo. Y, el Derecho Penitenciario establece los principios de la ejecución penal 83 . De otro lado, los niveles valorativos no pueden quedar en el plano ideológico del «deber sen> y establecer programas políticocriminales voluntaristas y simbólicos desconociendo la realidad social. El gran déficit precisamente de los programas políticocriminales es que centran su respuesta en la norma penal como mero instrumento simbólico frente al fenómeno criminal, sin establecer ninguna conexión con las ciencias empíricas, sin datos criminológicos, sin verificar efectivamente sus efectos preventivos. Basta que la sola amenaza de la sanción satisfaga el sentimiento de seguridad colectiva, propiciando con ello el consenso social84. Y es que para verificar la funcionalidad de la prevención necesariamente se tiene que recurrir al nivel empírico, al uso de las herramientas de las ciencias sociales. Sin ellas no es posible entender ni el fenómeno del delito, ni las características que adopta su fenomenología, ni mucho menos, se podrá establecer un verdadero programa políticocriminal. Porque, dando cumplimiento a los principios necesariamente tendrá que establecerse criterios de efectividad, pues sería ilegítima una actuación política que no cumpliera ningún efecto. Pero no hay efectividad sin principios en un Estado democrático de Derecho porque se desbordaría la legalidad. Así se complementan todos los niveles experimental y normativos en la elaboración de programas políticocriminales garantistas, de acuerdo al respeto de los derechos fundamentales, pero teniendo como base la realidad social en la que se pretende incidir. No hay que olvidar que la Política Criminal en cuanto parte de la Política General y de la Política Social concretamente, indica cómo debe actuar el Estado para hacer frente a la criminalidad, y por tanto es eminentemente utilitarista 85. La selección de las respuestas, los instrumentos, las estrategias para prevenir el fenómeno criminal, incluido la intervención del sistema penal, se realiza haciendo un cálculo costos y beneficios sociales86; porque en un Estado social y democrático de Dere83

Vid. más ampliamente Capítulo IV, epígrafe 3. Cfr. DONINI, «La relación entre Derecho Penal y Política: método democrático y método científico», Intervención del autor en el Coloquio de Toledo de 13-15 de abril de 2000, titulado «Crítica y justificación del Derecho Penal en el cambio de siglo. El análisis crítico de la Escuela de Frankfurt». 84

81

Vid. Capítulo V epígrafe 4. Sobre este punto me extenderé en el Capítulo IV. Sobre el panorama de modelos de Política Criminal Vid. DELMAS-MARTY, Modelos actuales de Política Criminal, oh cit., especialmente págs. 47 y ss.También Vid. una panorámica actual de los programas de prevención del delito en GARCÍA PABLOS, Criminología una aproximación para juristas, oh cit., págs. 247-262. 82

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85

B E R D U G O / A R R O Y O / G . R I V A S / F E R R E / S . PIEDRACASAS: Lecciones de Derecho penal. Parte Gene-

ral, Barcelona, Praxis, 1996, pág. 90. 86 Cfr. BARATTA, «La Política Criminal y el derecho penal de la Constitución: nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales», oh cit., pág. 7

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POLÍTICA CRIMINAL CAPÍTUIO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL

cho deben legitimarse todas las limitaciones a la libertad individual por sus beneficios sociales. ¿Cómo se valora esa selección políticocriminal y la intervención penal?, ¿cuáles son los presupuestos que deben guiar las decisiones valorativas fundamentales de cómo intervenir en la lucha contra la delincuencia? ¿Cómo se incardinan los principios extrasistemáticos e intrasistemáticos para diseñar una prevención eficaz y garantiste contra la criminalidad? La ponderación social de costes y beneficios sociales que denota una necesaria proporcionalidad funcional de la intervención del Estado para fines preventivos debe hacerse de acuerdo a un marco de referencia, el cual no es otro que el programa de valores plasmado en la Constitución. 6.1. La Constitución c o m o marco de referencia valorativo Como con claridad explica ARROYO ZAPATERO, en una sociedad pluralista como la actual, la Constitución contiene los valores-marco de la sociedad, sobre los que existe un amplio consenso. Por ello, la solución a los problemas de los valores en la ciencia jurídica está en la Constitución. Expresamente dice: «si no resulta posible una actividad científico-jurídica sin perjuicios de valor, sin ideología, si se trata de decidir el objeto de conocimiento y una metodología, estimo que la Constitución nos ofrece los presupuestos valorativos para establecer el objeto que nos ha de ocupar a los penalistas y los métodos, o mejor, los valores en el método, de los que nos hemos de servir para el conocimiento de aquél» 87. El esfuerzo de inserción de la dogmática penal en el modelo político jurídico conformado por la Constitución no es sólo una opción técnica, sino que tiene un profundo significado político. Incluso, como afirma BARBERO SANTOS, la patente conexión entre política y Derecho penal no representa sólo una guía para la interpretación histórica, sino que puede y debe ser entendida como una clave en la configuración del sistema penal de un país 88 . Por tanto, será el sistema de valores y principios contenidos en la Constitución sin duda el punto de referencia básico y fundamental de las valoraciones políticocriminales que deben guiar cualquier programa de lucha contra la criminalidad. Precisamente, es con referencia a la Constitución, en sus conexiones técnico-jurídicas y valorativas con el sistema penal, como

87 ARROYO ZAPATERO «Fundamento y función del sistema penal; el programa de la Constitución», en RCLM, N.° 1, 1987, pág. 99. La referencia a la Constitución para determinar el sistema de valores fue puesta inicialmente de manifiesto en nuestro país por MlR PuiG, Introducción a las bases del Derecho penal, Barcelona, Bosch, 1976, págs. 141 y 301 y ss. 88 BARBERO SANTOS, «Postulados político-criminales del sistema punitivo español vigente: presupuestos para su reforma», en Sistema, n.° 10, págs.99-113.

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se ha de establecer el concepto de delito, el fin de las consecuencias y el sentido de la dogmática y del sistema 89. La labor que le corresponde a la Política Criminal de guía al legislador para establecer cuándo utilizar la herramienta penal y cuándo deben privilegiar otros instrumentos de control penal menos ofensivos, supone que los principios valorativos que rigen las valoraciones políticocriminal ingresan en el sistema penal, anclados en la Constitución. Esta norma fundamental, como expresión de los principios generales del Estado social de Derecho y de los principios de limitación de la intervención penal, es la que posibilita la penetración de la Política Criminal en la ciencia jurídico penal 90 . Se puede sostener, entonces, conforme admite la mayoría de la doctrina, que la apertura de la dogmática penal a la Política Criminal se ha hecho en términos constitucionales 91. La fuerza argumentativa de las valoraciones políticocriminales que rigen la intervención del Estado en materia de prevención de la criminalidad, precisamente se funda en que se trata de los propios principios que dan fundamento al Estado social y democrático de Derecho. Así se toma conciencia de su carácter normativo desde el punto de vista axiológico e imperativo en tanto mandato al legislador y al intérprete, por la misma fuerza de la Norma Fundamental 92 , pero también de su carácter político, en tanto, son los límites que rigen la intervención legítima de los propios gobiernos. Los principios constitucionales, así concebidos operan, de un lado, como pilares sobre los cuales se apoya la construcción dogmática-penal y, de otro, como límites garantísticos de selección en la estrategia de la lucha contra la criminalidad93. Se trata de principios guías generalísimos, idóneos para establecer programas políticocriminales enmarcados en el respeto de los derechos fundamentales. Esta postura de referencia de los principios que rigen la intervención punitiva del Estado a la Constitución, prácticamente es asumida por todos los penalistas que

89 ARROYO ZAPATERO, «Fundamento y función del sistema penal; el programa de la Constitución», ob. cit., pág. 99. 90 Cfr. BRICOLA, «Rapporti tra dommatica e politica crimínale», en del mismo, Política crimínale e scienza del diritto pénale, Bologna, II Mulino, 1988, pág. 231. 91 Como se verá más adelante (Capítulo II, epígrafe 8.6), la apertura del sistema dogmático-penal, propio del método funcionalista imperante en los tiempos actuales, se ha hecho tomando como referencia la Constitución. 92 Recordemos que la Constitución, según lo expresa GARCÍA DE ENTERRÍA asegura la unidad del ordenamiento, como unidad de sentido, esencialmente sobre la base de un «orden de valores» materialmente expresado en eüa y tiene carácter obligatoriamente vinculante. Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, «La Constitución como norma jurídica», en PEDRIERI-GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitución española de 1978, Madrid, 1980,pág.l38. 93 Cfr. BRICOLA, «Rapporti tra dommatica e politica criminale», ob. cit., pág. 234.

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POLÍTICA CRIMINAL

asumen posturas runcionalistas 94, pues parten del valor de los principios constitucionales para funcionalizar el Derecho Penal. La discusión se suele centrar en la mayor o menor amplitud de esta dependencia 95, en la jerarquía de los principios y en cuáles concretamente están plasmados en la CE, pues, como es obvio, las referencias no siempre son expresas. Con razón sostiene FERRAJOLI % que: «El constitucionalismo supone una segunda revolución en la naturaleza del derecho. Si la primera revolución se expresó en la afirmación de la omnipotencia del legislador, es decir, el principio de mera legalidad o de legalidadformal, esta segunda revolución se caracteriza por la afirmación del principio de estricta legalidad o legalidad sustancial, impuestos por los principios y derechos fundamentales contenidos en las constituciones». Entender la Constitución como norma fundamental que constituye valor de referencia de un programa políticocriminal, supone redescubrir su significación como conjunto de normas sustanciales dirigidas a garantizar la división de poderes y los derechos fundamentales de todos, es decir, los dos principios que han sido negados por los totalitarismos y que suponen políticas criminales autoritarias, alejadas del paradigma del Estado de Derecho. Desde este prisma, la legitimidad del Estado, de su Política Social, su Política Criminal, su sistema penal, no se produce sólo por la mera legalidad, sino que también está condicionada por la estricta legalidad, la cual está a su vez motivada por sus contenidos y significados respetuosos con los derechos fundamentales97. El anclaje constitucional de los principios que sirven de paradigma de cualquier programa políticocriminal va siendo una constante en todos los estudios sobre la legitimidad de la intervención penal en toda el área de nuestro entorno constitucional98. 94 En España Cfr. además del clásico artículo de ARROYO ya citado: B E R D U G O / A R R O Y O / G . R I VAS/FERRE/S. PIEDECASAS, Lecciones de Derecho Penal, oh cit., pág. 42; BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal-PG, Madrid, Akal, 1994, 3. a ed., págs. 294 y ss.; ZUGALDÍA, Fundamentos del Derecho Penal, PG, Las teorías de la pena y de la ley penal, Universidad de Granada, 1990, pág. 229 y ss.; CARBONELL, Derecho Penal: concepto y principios constitucionales, Valencia,Tirant lo Blanch, 1996, 2.a ed., pág. 102; GARCÍA RIVAS, El poder punitivo en el Estado democrático, Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha, 1996, págs. 44 y ss.; MlR PuiG, El Derecho Penal en un Estado Social y democrático de Derecho, Barcelona, Ariel, 1994, pág. 65; M U Ñ O Z CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho Penal, PG, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, 3. a ed., págs. 65 y ss.; SERRANO-PIEDECASAS, Conocimiento científico y fundamentos del Derecho Penal, Lima, Gráfica Horizonte, 1999, págs. 85 y ss. 95 Se suele hablar de posturas «constitucionalistas rígidas» y «constitucionalistas amplios». N o obstante, hoy en día la mayoría sigue esta segunda corriente. 96 Derechos y garantías, ob. cit., pág. 66. 97 Vid. supra y FERRAJOLI, Derechos y garantías, ob. cit., págs. 67-68. 98 En España como ya se vio, esta postura es dominante. En Italia fue BRICOLA quien inició este camino de argumentación, siendo acogida también de manera contundente. Cfr. también DONINI, Un

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CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL

Incluso, se habla del «Programa penal de la Constitución» " , haciendo alusión al elenco de normas constitucionales que sustentan la intervención penal. Concretamente hay tres grupos de preceptos que lo configuran: en primer lugar, los principios constitucionales generales (arts. 1 y 9) que enseguida se desarrollarán, en segundo lugar, los mandatos, prohibiciones y regulaciones que afectan directamente la materia penal, que son la prohibición de tortura, penas y tratos inhumanos o degradantes, así como la abolición de la pena de muerte (art. 15); la consagración del derecho a la libertad personal con la regulación de la detención preventiva y la prisión provicional (art. 17); el catálogo de garantías que integra el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, especialmente, la presunción de inocencia (art. 24); y, la proclamación del principio de legalidad, con la prohibición de la irretroactividad de la ley penal, así como el derecho y deber a la resocialización de los que sufren condena privativa de libertad (art. 25); en tercer lugar, está todo el catálogo de derechos fundamentales que materialmente constituye el contenido esencial de las materias de prohibición y de los límites a la potestad punitiva del Estado: derecho a la igualdad (art. 14), a la vida y la integridad física (art. 15), a la libertad ideológica y religiosa (art. 16), a la libertad personal (art. 17), al honor y a la intimidad (art. 18), a la libre expresión (art. 20), a la libertad de reunión (art. 21), a la libertad de asociación (art. 22), a la libertad sindical y al derecho de huelga (art. 28). Por último están los preceptos constitucionales que establecen reglas vinculadas al sistema penal, como la inviolabilidad y la inmunidad parlamentaria (art. 71), el principio de unidad jurisdiccional (art. 117), la publicidad del proceso penal y la necesaria motivación de la sentencia (art. 120), la acción popular (art. 125) y la policía judicial (art. 126) 10°. Los dos caracteres fundamentales de marco axiológico y carácter imperativo van a ser desarrollados a continuación. Claro está que son dos caracteres muy vinculados.

Derecho Penal fundado en la carta constitucional: razones y límites. La experiencia italiana, trad. de C. M É N DEZ, en A A . W , Responsa Iurisperitorum Digesta, Vol. II, Ediciones Universidad de Salamanca, 2001, quien sostiene que «la perspectiva constitucionalista se ha ocupado de cuestiones sustanciales y ha sido una experiencia colectiva de varias generaciones de juristas», pág. 228. En Alemania esta referencia constitucional es minoritaria. Vid. TIEDEMANN, «Constitución y Derecho Penal», en REDC, n.° 33, 1991, y JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, págs. 27 y ss., des Strafrechts, Allgemeiner Trel, Berlín, Dunckler, 1996, 5.a ed. 99

Como aclaran B E R D U G O / A R R O Y O / F E R R É / G A R C Í A RIVAS/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones

de Derecho Penal, ob. cit., pág. 34, «con el término "programa" queremos referirnos a un conjunto de postulados político-criminales genéricos y no a soluciones concretas para todos y cada uno de los problemas que son propios del sistema punitivo». 100

Cfr. B E R D U G O / A R R O Y O / F E R R É / G A R C Í A RIVAS/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de Derecho

Penal, ob. cit., pág. 35.

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CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL

POLÍTICA CRIMINAL

6.2. El valor axiológico de la Constitución El valor axiológico de la Constitución como marco valorativo de referencia de la Política Criminal se sustenta en que no sólo se trata de la norma fundamental de consenso de todos los ciudadanos, sino también porque contiene los valores guías hacia donde se pretende orientar la Sociedad. En efecto, no se trata de que estén «los valores culturales dominantes», «el pacto social de los ciudadanos», «el consenso social», sino que es mucho más que eso: la Parte Dogmática de la Constitución contiene todo el diseño de los valores superiores del ordenamiento jurídico, como la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo polícito (art. 1.1 CE) que dan contenido material al catálogo de derechos fundamentales y libertades del Título 1 1()1 . Este marco de valores superiores constitucionales en los que se enmarca el contenido esencial de los derechos fundamentales, que deben servir de guía políticocriminal de la intervención penal y de cualquier actuación política, deben entenderse como la fórmula de compromiso de los dos grandes valores de fundamentación de los sistemas políticos de nuestro tiempo Libertad e Igualdad y contenido material de Justicia, siendo el pluralismo político una manifestación más del valor de Libertad 102. Además, estos valores superiores deben entenderse en concordancia con el art. 10.1 CE, el cual, al señalar que los derechos fundamentales de la persona —partiendo de su dignidad— son el fundamento del orden político y de la paz social, reafirma que la persona humana es unfinen sí misma y, por tanto, la supeditación del Estado al individuo y n o a la inversa 1()3. Pero el sistema de valores constitucionalmente admitidos no sólo pretende constituir objetivos generales del Estado, sino que constituye un compromiso de realización material de los poderes públicos, responsabilizándolos en una política que haga viable la efectivización de dichos valores (art. 9.2 CE). De ahí que toda Política Social y también la Política Criminal, así como el sistema jurídico, deben estar orientados a la efectiva vigencia de los derechos fundamentales en la sociedad española; con palabras de FERRAJOLI, a la realización de la legalidad material o estricta. La interpretación del art. 10.1 CE en concordancia con el 9.2 CE obliga a una comprensión finalista de los derechos fundamentales cuya extensión y eficacia máximas aparecen como la irrenunciable meta a alcanzar, esto es el principio in dubio pro libértate adquiere su dimensión más amplia de favor libertatis, maximizando la fuerza expansiva de los derechos fundamentales (Vid. STC de 15 de junio de 1981). 101

Cfr. VALLE MUÑIZ, El elemento subjetivo de justificación, Barcelona, PPV, 1994, págs. 23 y ss. Cfr. PECES BARBA, «Reflexiones sobre la teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución», en RFDUC, Monográfico, n° 2, 1979, pág. 40. 102

103

Cfr. GARCÍA HERRERA, «Justicia y seguridad ciudadana», en PÉREZ M A R I N O (COMP.), Justicia

y Delito, Univ. Int. Menéndez Pelayo, 1981, pág. 101.

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Ingresan de esta manera, los derechos fundamentales como valores de referencia en el ordenamiento jurídico, como valores supraordenados que dan contenido a la validez y la legitimidad de todas las normas y políticas del Estado. Sus caracteres estructurales de universalidad, igualdad, indisponibilidad, atribución ex lege, sirven de parámetros de validez del ejercicio de toda actuación pública, máxime cuando se trata de sistemas sancionatorios restrictivos de los propios derechos fundamentales. El valor axiológico, universal y ético de los derechos fundamentales al penetrar en los sistemas jurídicos nacionales, también hacen ingresar como principios supraestatales los Pactos Internacionales sobre derechos humanos que se encuentran ratificados por España (art. 10.2 CE). De esta manera, estas normas supranacionales al condicionar la interpretación de los derechos fundamentales, sirven de principios internacionales de validez de las políticas criminales comunes en materia penal, incluso de la UE. También, al constituir un paradigma de legitimidad, sirven para examinar la validez material de una serie de políticas de los gobiernos en las que se encuentran comprometidos derechos fundamentales, para lo cual, se erigen como principios límites en la configuración del incipiente Derecho Penal Internacional 104. 6.3. El carácter imperativo de la Constitución: el principio de legalidad sustancial De otro lado, el carácter imperativo de los derechos fundamentales como valores superiores del Estado constitucionalmente admitidos, se expresa en reconocerles su normatividad jurídica y calidad prescriptiva ética, como contexto fundamentador básico de interpretación de todo el ordenamiento jurídico, postulados-guías orientadores de una hermenéutica evolutiva de la Constitución, y criterio de legitimidad de las diversas manifestaciones de legalidad 105. Los valores superiores consagrados en la Constitución así entendidos, determinan la esfera de actuación del legislador ordinario y los términos en los que se puede mover el intérprete (juez o doctrina). Cualquier intento de interpretación y de construcción jurídica, así como

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Como sostiene FERRAJOLI, Derechos y garantías, oh cit., págs. 30-31:«... es tarea urgente de la cultura jurídica y política avanzar, como exigencia primaria e inaplazable, en la estipulación de una Constitución europea... que se produzca a través de un proceso constituyente no confiado exclusivamente a la clase política, sino abierto a la aportación de los juristas y a las fuerzas de la cultura y los movimientos sociales y, sobre todo, rígidamente orientado a la salvaguardia y la garantía de los valores democráticos de nuestro tiempo: igualdad, derechos de libertad, derechos sociales, derecho al medio ambiente y similares». 105 Cfr. PÉREZ LuÑo, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Barcelona,Tecnos, 1984, págs. 287-289.

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actuación política, habrá de moverse dentro de los confines de ese modelo de Estado constitucionalmente presidido por los derechos fundamentales. La interpretación conforme a la Constitución es un imperativo legal y ético, dando pautas materiales al legislador para actuar legítimamente, promulgando normas con validez material, esto es con el respeto de la legalidad material de consideración de los derechos fundamentales.Aquí entra enjuego el principio de legalidad como uno de los principios generales del Estado de Derecho, sometimiento de los poderes públicos a la ley y al Derecho, pero no en su consideración formal de sometimiento a un sistema de promulgación reglado, sino en su carácter sustancial de respeto a los principios y derechos fundamentales contenidos en la Constitución. En efecto, el complejo sistema de fuentes actual, nacional e internacional, autonómico, regional, etc. y la superación del paradigma positivista de la validez del Derecho en función de su existencia respetuosa de las formalidades jurídicas, hace que el principio de legalidad deba entenderse materialmente como derecho sobre el derecho, en forma de límites y vínculos jurídicos a la producción científica 106. El principio de legalidad entendido en su carácter sustancial va a tener distinto significado e intensidad según opere en el momento de formación de las leyes o en el momento de su aplicación. En el ámbito de la producción legislativa, estamos en una esfera que es política por definición. La utilización de técnicas de control social, entre las que se encuentra la sanción penal, centra su interés político en la decisión de criminalización, en el momento lógicamente previo, estrictamente político, de individualización de los valores de tutela, así como de los instrumentos de tutela, planteándose el problema de la legitimación democrática de tal selección 107. En principio, estas decisiones fundamentales políticas, necesitarían un amplio debate pluralístico y democrático, que teóricamente la promulgación por Ley Orgánica parecería salvar, pero la realidad es que vivimos ante una crisis de representatividad de los partidos políticos como fuerzas sociales capaces de encauzar los movimientos sociales, por lo que cabe a la Política Criminal la labor crítica de discusión pluralista de dichas decisiones. La función crítica de la Dogmática penal cobra así especial sentido en la fase de formación de la ley penal, como ciencia encargada de racionalizar las decisiones políticas que subyacen en la selección de bienes y en los instrumentos de tutela, teniendo en cuenta las demandas de la realidad, pero canalizándolas de acuerdo a los principios constitucionales que constituyen el marco de legitimidad democrática de 106

FERRAJOLI, Derechos y garantías, ob. cit., págs. 66-67. PALAZZO, «Scienza pénale e produzione legislativa: paradossi e contraddizioni di un rapporto problemático», en R1DPP, 1999, pág. 700.

CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL

tal selección. En esa selección de acuerdo a los parámetros de los derechos fundamentales, la Dogmática penal tendrá que brindar al legislador todos los instrumentos necesarios para llevar a cabo la lucha contra determinada criminalidad, no sólo el penal, sino también, el administrativo, civil, penitenciario, procesal, etc., así como los mecanismos no jurídicos de solución de los conflictos.Todos los instrumentos deben de converger en un fin común: la prevención de conductas que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos fundamentales para la Sociedad. En este ámbito, seguramente que el trabajo tendrá que ser interdisciplinar y la Dogmática penal tendrá que tener «la mente abierta» para recibir las sugerencias y recomendaciones de las otras ciencias jurídicas y sociales, tendrá también que observar la práctica de las normas anteriores, las decisiones judiciales, etc. Es decir, un programa políticocriminal integral para luchar contra determinada criminalidad, supone necesariamente un diálogo interdisciplinar entre la Dogmática penal y las demás ciencias relacionadas al hombre en Sociedad, y no la primacía de lo penal, ni pensar que ésta debe ser la prima ratio. En el momento de aplicación de la ley, esto es, en la esfera de la praxis judicial y de la hermenéutica jurídica, la función democrática del principio de legalidad cobra distintas características. La jurisdicción ya no es simple sujeción del juez a la ley, como sucedía cuando prevalecía la lógica positivista, sino también análisis crítico de su significado como medio de controlar su legitimidad constitucional a partir de la legalidad sustancial de respeto de los derechos fundamentales. En esta labor, la función de la jurisprudencia constitucional ha sido y es de suma importancia; sobre todo la que ha cumplido elTC español en materia de revitalización de los principios garantistas procesales108. La jurisprudencia viene a ser «el Derecho Penal viviente» el que acerca verdaderamente el mundo de los principios con el de la realidad, y al revés. La verdadera penetración de los problemas sociales en el Derecho se realiza definitivamente en las decisiones judiciales. De ahí que el diálogo entre jurisprudencia y doctrina deba revitalizarse, con el fin de que la primera ayude a la segunda en la tarea de acercar la ciencia a la realidad, y la segunda ayude a la primera en su labor de resolver los problemas penales con las garantías y racionalidad científica que le otorga las categorías y principios construidos históricamente y plasmados en la Constitución. No queda pues, otro camino que redimensionar la función crítica de la Dogmática penal reclamando el cuestionamiento del Derecho vigente a partir de los principios constitucionales, pero sin caer en los dogmas, ni la tiranía de los principios, proponiendo soluciones legítimas, pero también eficaces y viables para resolver los problemas sociales que subyacen. Seguramente, esta tarea sólo podrá realizarse asumiendo una visión interdisciplinaria del fenómeno crimininal, con un diálogo abierto entre las distintas ciencias jurídicas y sociales, donde todo el peso de

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Cfr. en este sentido DÍEZ RiPOLLÉS, «Exigencias sociales y Política Criminal», ob. cit., pág. 51.

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CAPÍTULO I. A P R O X I M A C I Ó N C O N C E P T U A L

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la solución de los problemas no puede ser asumido sólo por el Derecho Penal 109 . Las posturas funcionalistas de JAKOBS y sus seguidores que propugnan una función de la norma penal estabilizadora del sistema social, poco favor hacen para que el Derecho Penal salga de esa crisis de identidad antes denunciada. ¿Cuáles son los otros principios extrasistemáticos que servirán para determinar la selección políticocriminal? El principio de proporcionalidad y de subsidiariedad. 6.4. El principio de proporcionalidad El principio de proporcionalidad es un principio general de todo el ordenamiento jurídico del art. 9.3 CE que prohibe la intervención arbitraria de los poderes públicos, interdicción que debe entenderse como un mandato de un actuar «razonable» o «proporcionado». Siguiendo a AGUADO C O R R E A 11Ü , quien en nuestro medio se ha ocupado monográficamente de este tema, puede sostenerse que los principios de Justicia y Libertad son pilares básicos del principio de proporcionalidad. Justicia, significa moderación, medida justa, equilibrio.Y Libertad, denota la vigencia del principio favor libertatis, esto es, que en caso de duda tiene que prevalecer la efectividad de los derechos fundamentales. Además, el art. 9.3 CE al consagrar el principio de subordinación del Estado al Derecho, prohibe la arbitrariedad en la actuación política; arbitrariedad que debe entenderse como la falta de proporción entre los fines perseguidos y los medios empleados. Por otro lado, el art. 10.1 CE, al establecer el respeto a la dignidad de la persona como fundamento de la actuación política, está expresando «el prius lógico y ontológico para la existencia y justificación de los derechos fundamentales (STC 53/1985, Fund. 3), siendo éste, el de los derechos fundamentales, donde se da el principal ámbito de aplicación del principio de proporcionalidad. Este desarrollo del principio de proporcionalidad corresponde a su sentido amplio, el cual posee una triple dimensión que se formula en subprincipios: la intervención restrictiva de los poderes públicos debe ser necesaria, adecuada y proporcionada 11 x. Adecuación o idoneidad significa que la medida debe ser apta para alcanzar el fin perseguido. Necesidad, denota que no se podía optar por otra medida igualmente eficaz, que no gravase o lo hiciese en menor medida los derechos afectados.Y, pro-

porcionalidad estricta, significa que el sacrificio que se impone al derecho correspondiente debe guardar una razonable proporción o equilibrio con los bienes jurídicos que se pretende salvaguardar 112. Como se sabe, los instrumentos de control social entre los cuales se inscribe la sanción penal se justifican porque sirven para resolver las relaciones de tensión en la relación hombre-Sociedad, posibilitando mecanismos de socialización y dirección social del individuo, con el fin de coadyuvar a la paz social. Precisamente la construcción y desarrollo de la noción de Estado se fundamenta en la legitimación para realizar dicha labor en aras del bienestar general de los ciudadanos. La creación del Estado Moderno y el contrato social que en él subyace, precisamente intenta racionalizar dichas tareas de control social y aseguramiento de la paz social, conciliando los derechos de los particulares con la soberanía del Estado 113. En suma, una de las principales tareas que legitiman la existencia del Estado es la resolución de la antinomia entre seguridad y libertad m , pero no a cualquier coste, sino que el Estado debe llevar a cabo dicha tarea con el mínimo coste social, es decir, con la mínima intervención de los poderes públicos sobre la libertad de los ciudadanos. Dicho con otras palabras, no sólo importa el si de la intervención, sino también el cómo. Como se verá seguidamente ambos aspectos están interrelacionados. Esta idea de ponderación de los costes y de los beneficios sociales sobre cualquier forma de intervención en las libertades de los ciudadanos, es una idea iluminista de legitimación del Estado, basada en el contrato social, pues ya desde la Revolución Francesa se ha proclamado que «la ley no debe establecer penas más que las estrictas y manifiestamente necesarias» (art. 8 de la Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano). Desde su fundamentación esta idea utilitarista de sopesar costes y beneficios sociales fue asociada a la fundamentación de la pena. Autores como PuFENDORF,THOMASIUS y HOBBES, desarrollaron la idea de fundamentación de los proyectos disciplinarios, correccionalistas, o policiales, a partir de su legitimación para evitar un mayor daño social 115 . BECCARIA, también afirmaba: «Para que una pena consiga su efecto basta con que el mal de la pena exceda al bien que nace del delito, y en este exceso de mal debe calcularse la infalibilidad de la pena y la posible pérdida del bien que el delito produciría. Todo lo demás es supérfluo y, por tanto, tiránico» x 16. 112

De alguna manera, aquí estaría su grandeza y su miseria: un diálogo abierto con otras ciencias constituye un imperativo, para resolver con eficacia el problema político-social de la criminalidad y constituye también una muestra de «honestad científica» al reconocer que no es ni la mejor, ni la única herramienta para hacerle frente. 110 El principio de proporcionalidad, Madrid, Edersa, 1999, págs. 135 y 136. 11

'

Cfr. B E R D U G O / A R R O Y O / G A R C Í A RIVAS/FERRÉ O L I V É / S E R R A N O PIEDECASAS, Lecciones de

Derecho Penal, ob. cit., pág. 47. AGUADO, El principio de proporcionalidad, oh. cit., pág. 147.

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AGUADO, El principio de proporcionalidad, ob. cit., pág. 147. Cfr. PÉREZ LUÑO, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, ob. cit., pág. 212. ¡ 114 Desde Hobbes hasta Kant, se ha justificado la creación del Estado como creación de espacios de libertad. Cfr. PÉREZ LUÑO, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, ob. cit., págs. 214219. 115 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y Razón, ob. cit., pág. 212. 116 De los débitos y de las penas, Introducción, notas y traducción de F.TOMÁS Y VALIENTE, Madrid, Aguilar, 1982, pág. 112. 113

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Si como se ha expresado anteriormente, la legitimación sustancial del Estado social de Derecho en que vivimos se fundamenta en la protección de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, las restricciones a su ejercicio deben realizarse sólo fundamentadas en el fin social de llevar a cabo una protección social general de los mismos. Las restricciones de los derechos fundamentales se presentan como excepcionales, sólo justificadas por un interés social mayor que se trata de evitar. Así, todas las formas de control social legítimas, tienen que justificarse por su capacidad para evitar mayores daños sociales que los que produce la restricción de derechos fundamentales. El fin último, entonces, de cualquier forma de coerción estatal, como lo es la sanción penal debe justificarse no sólo por su capacidad para prevenir delitos, sino también por su idoneidad para aumentar los espacios de libertad y seguridad de los ciudadanos. Dicho en términos benthamnianos, cuando la sanción penal, que es una disminunción de la felicidad colectiva —al disminuir la de uno de sus miembros—, es la mejor de las alternativas posibles para aumentar la felicidad colectiva. En concreto, sólo se logrará justificar el uso de la pena, cuando se satisfagan un conjunto de principios cuyo respeto garantiza la utilidad del recurso al derecho penal: cuando de ella se deriva un bien mayor (principio de efectividad), cuando no existe otro medio menos costoso de protección del bien (principio de ultima ratio) y cuando la sanción es la mínima necesaria para desestimular el delito (principio de humanidad) 117. Sin embargo, debe recalcarse que la adopción de posturas utilitaristas de justificación de la intervención penal no deben confundirse con la adopción como justificación de la pena del fin de prevención general (también utilitarista). Una pena puede fundamentarse en criterios preventivos generales, pero de acuerdo a los subprincipios de proporcionalidad diseñados no ser útil socialmente porque supone mayores costos sociales y, por tanto ser injusta e innecesaria 118. Las doctrinas utilitaristas de justificación de la intervención penal han cobrado vida últimamente, sobre todo con la obra de FERRAJOLI; incluso se habla de un neo117 Cfr. CID MOLINÉ, «Prevención de delitos y utilitarismo: una confusión censurable (a propósito de "Censurar y castigar", de A.Von Hirsch)», en JD, N.° 35,1999, págs. 25 y 26. 118 Cfr. CID MOLINÉ, «Prevención de delitos y utilitarismo», ob. cit., pág. 26. En realidad las justificaciones utilitaristas de la intervención penal pretenden ser una expresión de fundamentaciones legitimantes a partir de principios extrasistemáticos de potenciación de mayores espacios de libertad a los que está obligado el Estado social y democrático de Derecho. Pero no una potenciación de espacios de libertad negativa, conforme se ha entendido tradicionalmente el aspecto de límites de los derechos fundamentales, sino también una libertad positiva, de espacio de desarrollo de los derechos sociales y de derechos de libertad en relación a terceros. Según estas posturas, la plasmación de las ideas de Justicia, Humanidad y respeto a la dignidad humana que reposan en la concepción de los derechos fundamentales, justifican que su restricción sólo pueda realizarse cuando sea útil y necesaria para el bienestar general, sólo entonces, será justa y legítima.

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clasicismo, por sus reminiscencias iluministas. El fundamento de una mínima intervención (o minimalismo) aparece ligado al modelo de Estado social y democrático de Derecho y al respeto de los derechos fundamentales en su dimesión social. En un sistema político-constitucional en el que se entiende la supeditación del Estado a la persona, a la realización máxima de sus derechos fundamentales, se debe potenciar la lógica de que el sistema democrático sólo puede tener como horizonte la reducción del sistema penal 119 . La sanción penal se justifica sólo en cuanto y en tanto protege a la Sociedad, por lo que perderá su justificación si la intervención se demuestra inútil, incapaz para evitar delitos (exigencia de utilidad de la intervención penal) y, habida cuenta de la gravedad de los instrumentos de los que se sirve, también perderá su justificación si existen otros mecanismos de control social menos graves y violentos para la tutela de bienes jurídicos (el principio de subsidiariedad). La optimización de la libertad de los ciudadanos y la necesidad de fortalecer el sentimiento general de credibilidad en el mantenimiento de las instituciones punitivas, son otras de las exigencias mínimas de la intervención penal. La lógica utilitarista de la ponderación costos y beneficios sociales en la legitimación de la intervención penal ha sido fundamentada por FERRAJOLI de la siguiente manera. En un Estado social y democrático presidido por el respeto de todos los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, entendidos como la ley del más débil, la pena debe ser entendida como medio no como fin, esto significa, que el fin último es extra-penal, es un instrumento de tutela de los ciudadanos que se justifica sólo si su intervención se limita al mínimo necesario. Para ello, el fin no sólo puede ser la máxima seguridad social alcanzable contra la repetición de futuros delitos (prevención general), sino también el mínimo de sufrimiento necesario para la prevención de males futuros. Sólo así se justificarán los medios mínimos: el mínimo de prohibiciones y de penas. La pena mínima sólo se justificará si además de prevenir delitos futuros previene las reacciones informales y arbitrarias (venganzas privadas, linchamientos, etc.), consideradas como males mayores que existirían de no existir la pena, porque no satisfacen las garantías de los detenidos y pueden dar lugar a sancionar inocentes. La primera función marca el límite máximo y la segunda el límite mínimo. Por eso es más importante la segunda, la función de prevenir reacciones informales y arbitrarias. Así, el fin último del Derecho Penal no sería la mera defensa social, sino la protección del débil contra el más fuerte: el débil ofendido o amenazado con el delito, así como el débil ofendido o amenazado con; la

119 En este sentido, vid., FERRAJOLI, «El Derecho penal mínimo», en PC, n.° 0, 1998, págs. 31 y ss., y más ampliamente en FERRAJOLI, Derecho y Razón. Teoría delgarantismo penal, trad. Andrés Ibáñez, Ruiz Miguel, Bayón Molino, Terradillos y Cantarero Bandrés, Prólogo de Bobbio, Madrid, Trotta, 1999. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, ob. cit., págs. 242 y ss.

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venganza. Siguiendo en su razonamiento, FERRAJOLI considera que la fundamentación de la pena en estos dos aspectos da contenido a la ley penal como ley del más débil, orientada a la tutela de sus derechos contra la violencia arbitraria del más fuerte. Ambas finalidades preventivas (prevención de delitos y prevención de penas arbitrarias) legitiman conjuntamente la «necesidad política» del Derecho Penal como instrumento de tutela de los derechos fundamentales, en cuanto son bienes que no está justificado lesionar ni con los delitos ni con los castigos 12 °. El razonamiento utilitarista de la coerción estatal para proteger los bienes jurídicos de los ciudadanos, sigue los siguientes pasos lógicos. Primero, debe existir un fin último (des)legitimador de la intervención penal, extra-penal, social y político que no sería otro que el de evitar el mayor daño social, aumentar la felicidad colectiva, disminuir la violencia de la desviación (prevención de los delitos y de las reacciones informales), entendiendo como fines de un Estado social y democrático de Derecho el respeto máximo de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos. Segundo, entran enjuego los subprincipios de necesidad (o utilidad) en la intervención penal, donde se evalúa de acuerdo a la importancia del bien jurídico y a la gravedad de la sanción penal el si de la utilización de la pena. Tercero, el principio de subsidiariedad o de ultima ratio, busca los mecanismos menos lesivos para lograr elfingeneral.Y, cuarto, el principio de intervención mínima, busca dentro del elenco de sanciones elegidas la mínima indispensable para lograr elfinúltimo. Es decir, se trata de seguir todos estos pasos, valorando negativamente o deslegitimando la intervención penal si no se cumplen positivamente los principios. Sólo así es posible realizar un plan integral políticocriminal donde la pena sea verdaderamente el último recurso y se privilegie como más eficaces otros instrumentos de mayor utilidad para lograr elfingeneral. El Profesor SILVA SÁNCHEZ sigue una postura similar. Él sostiene que la argumentación en la construcción del sistema tiene dos niveles: en un primer nivel está la selección de las premisas valorativas que sirven de fundamento al sistema y, en segundo nivel, está la argumentación de la construcción del propio sistema de categorías y conceptos fundamentales; quedando en el tercer nivel, los aspectos concretos problemáticos. En el primer nivel, en el que nos encontramos ahora, subyace el modelo de Estado del que se parta y la forma en que se entienda su proyección sobre el Derecho Penal. Los fines del Derecho Penal cobran así relevancia, porque en él se dilucida la legitimación del mismo y, ésta sólo puede ser «su capacidad para reducir al mínimo posible el grado de violencia que se genera en la Sociedad». Siguiendo al gran jurista argentino tempranamente desaparecido Carlos Santiago Niño 121, 120

FERRAJOLI, Derecho y Razón, ob. cit., págs. 260-261 y 331-335. Concretamente Vid. NlNO, «La derivación de los principios de responsabilidad penal de los fundamentos de los derechos humanos»,en DP, 1989, págs. 37-38. 121

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prosigue: el Derecho Penal debe «crear libertad» (principio de protección prudencial de la sociedad). Esto es posible sometiendo la potestad punitiva del Estado a las reglas de fundamentación del «estado de necesidad». Ello significa: 1) que el perjuicio que se procura evitar sea mayor que el que se causa; 2) que la pena sea efectiva para evitar esos perjuicios y 3) que sea necesaria en el sentido de que no haya una medida más económica en términos de daño social que sea igualmente efectiva 122. En estas argumentaciones vemos cómo el principio de proporcionalidad en sentido amplio como elemento fundamental del Estado democrático y social de Derecho, es un principio general que sirve para justificar o deslegitimar la utilización de la pena y para fundamentar su utilización sólo en casos necesarios (útiles), así como para proponer otros mecanismos de solución al fenómeno criminal cuando éstos se presentan como menos lesivos (principio de subsidiariedad o intervención mínima). Esta postura básica que se sigue, es avalada por una amplia doctrina que, partiendo de que el Derecho Penal no es más que uno de los tantos medios de control social del Estado, y es el más violento de todos ellos, vé en los principios de necesidad y utilidad en la intervención penal, la legitimidad de su existencia 123. Conforme ya decían los clásicos y lo corrabora el Proyecto Alternativo alemán: «la pena es sólo una amarga necesidad». O como ha dicho ROXIN: «la justicia penal es un mal necesario, si ella supera los límites de la necesidad queda solamente el mal». 7. PERTENENCIA A LA POLÍTICA SOCIAL DE U N ESTADO DETERMINADO Si la Política Criminal es la disciplina que estudia cuáles son los mecanismos más idóneos para hacer frente a una determinada criminalidad, desde un punto de vista preventivo y no sólo represivo, y que para seleccionarlos se rige por una serie de principios que se derivan de las características del Estado Social y Democrático de Derecho en que se inscribe, de ello se colige que la Política Criminal no puede pertenecer simplemente al ámbito de la Política Jurídica o la Política Penal, sino que tiene que pertenecer al ámbito más amplio de la Política Social de un Estado determinado. 122

SILVA, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, ob. cit., págs. 172 y 183.

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Además de los autores citados FERRAJOLI, SILVA, N I Ñ O , Cfr. B E R D U G O / A R R O Y O / G A R C Í A

RIVAS/FERRÉ OLIVÉ/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., págs. 1-4, M I R PUIG, El

Derecho Penal en el Estado social y democrático de Derecho, op. cit., págs. 151 ss., M U Ñ O Z CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho Penal, PG, ob. cit., págs. 29-33, GIMBERNAT, «¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal?», en, del mismo, Estudios de Derecho Penal, Madrid, Civitas, 1981, 2.a ed., pág. 124.

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Si además, como se ha analizado, el art. 9.2 CE establece que «corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas», se entiende que el fenómeno criminal es un problema social, que la prevención debe entenderse en términos amplios, que el principio de proporcionalidad obliga a la utilización de otros mecanismos de control social además de la pena, necesariamente la Política Criminal tendrá que recalar en la Política Social 124 . Es propio del Estado Social el que asuma la función de Estado protector, esto es, un modelo de Estado en el que la protección y la obtención de seguridad por parte de todos los ciudadanos es una de las tareas más importantes que, incluso, legitima su ejercicio 125. A partir de esta premisa, la prevención de la delincuencia como función social encomendada al Estado, adquiere particular relevancia. El Estado no sólo está obligado a luchar contra la criminalidad de manera represiva (postdelictum), sino de manera preventiva (antedelictum). Esta tarea va a adquirir una enorme complejidad. N o sólo significará que es misión del Estado utilizar los instrumentos jurídicos de prevención de la delincuencia, sino que también será su función diseñar todos los mecanismos de prevención y protección sociales para contrarrestar las situaciones que pueden desencadenar la criminalidad. Como ya se ha manifestado, una política criminal preventiva, necesariamente tendrá que preguntarse por las causas de la delincuencia e intentar removerlas, por lo que ineludiblemente pertenecerá al ámbito más amplio de la Política Social. Concretamente la Política Asistencial para los sectores de marginales, excluidos de la sociedad, que no pueden satisfacer sus necesidades básicas.Y es que la pobreza plantea no sólo a quien la sufre un problema monetario de escasez, sino también un problema social de marginación y aislamiento que incrementa su marginalidad generando conflictos sociales126. También el paro, al que debe hacer frente la Política Social, suele ser un factor criminógeno para algunos tipos de delincuencia vinculados con la seguridad ciudadana. La falta de puestos de trabajo, el paro juvenil, los parados de larga duración, las crisis familiares desatadas por estos hechos, son sin duda, las verdaderas causas de la marginalidad y la delincuencia callejera. 124 N o sólo pues, desde la Política Criminal alternativa, propuesta por BARATTA, en el sentido final de que sólo removiendo las desigualdades sociales se podrá hacer frente realmente a la delincuencia, sino también desde la Constitución y una concepción social de la delincuencia y de su prevención se llega a soluciones parecidas. Cfr. BARATTA, «Criminología crítica y política penal alternativa», en R1DP, 1978, especialmente pág. 54. 125 Vid. más ampliamente: MARTÍNEZ DE PISÓN, Políticas de bienestar. Un estudio sobre los derechos sociales, ob. cit., pág. 41 126 Cfr. MONTAGUT, Política Social, ob. cit., pág. 24.

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La definición más corriente de Política Social sería «aquella política relativa a la administración pública de la asistencia, es decir, al desarrollo y dirección de los servicios específicos del Estado y de las autoridades locales, en aspectos tales como salud, educación, trabajo, vivienda, asistencia y servicios sociales»127. En definitiva el objetivo de reducción de las tensiones sociales propio de la Política Social 128 es compartido con la Política Criminal. Lo que ocurre es que la primera lo realiza con políticas proactivas, de promoción social, mientras que la Política Criminal suele utilizar políticas reactivas cuando se produce un fracaso en las políticas sociales. Política Social y Política Criminal están interrelacionadas porque el éxito de la primera suele redundar en una buena Política Criminal y, lo contrario, el fracaso en las políticas sociales suele tener efectos en las tasas de criminalidad. Claro está, no en todos los tipos de criminalidad, sino en la criminalidad vinculada a la marginación, a la exclusión social. Pongamos por caso el asunto de la inmigración. Se detecta que la inmigración que cae en la marginalidad puede desembocar en actuaciones criminales. Si se produce una política social encaminada a favorecer la integración de estos inmigrantes, con sistemas de protección social mínimos, puede disminuirse las tasas de criminalidad. Si, por el contrario, se criminaliza al inmigrante ilegal sin darle oportunidad para su integración, lo único que se está consiguiendo es favorecer aún más el proceso de exclusión social, que puede ser el germen de la delincuencia 129. Una Política Criminal que verdaderamente se enmarque dentro de la Política Social del Estado tendrá que asumir su co-responsabilidad social en la delincuencia. Si la criminalidad es un producto de la Sociedad, ésta tendrá que establecer los mecanismos necesarios para que la criminalidad no aumente, sino más bien disminuya. Así también, tendrá que responder cuando su Política económica produce efectos de marginación y desigualdad, generando conflictividad social 130 . Indudablemente la criminalidad que está más vinculada a la Política Social de cada Estado es la de la pobreza, que suele ser la «carne de cañón» de las cárceles en todos los países, incluso en los europeos.Y erradicación de la pobreza es un factor que se produce en sociedades democráticas, en sociedades pluralistas en las que se propicia la participación ciudadana, en las que la sociedad civil es capaz de reivindicar un mínimo de derechos. En definitiva, en sociedades en las que los derechos sociales y políticos se puedan hacer realidad. 127

MONTAGUT, Política Social, ob. cit., pág. 20. ' MONTAGUT, Política Social, ob. cit., pág. 23. 129 Sobre este tema Vid. más ampliamente DÍEZ RIPOLLÉS, «Inmigración y política», en El País, 23 de marzo de 2001. 130 Quizás en países igualitarios como los europeos esto no sea muy evidente, pero en otros países donde se ha aplicado medidas neoliberales dejando sin protección social a bastos sectores sociales, la marginalidad y la pobreza ha generado gran conflictividad social. 128

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Pero también la criminalidad económica, de cuello blanco, está vinculada con la Política Social, porque dicha criminalidad se desarrolla una vez que se ha logrado el bienestar. Y el bienestar general sólo se ha logrado históricamente con políticas redistributivas. Hasta hoy, entonces, puede afirmarse la vigencia de la frase de ese gran penalista, V O N LISZT: «La mejor Política Criminal es una buena Política Social».

Capítulo II DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL: LA HISTORIA DE LA REACCIÓN CRIMINAL 1. INTRODUCCIÓN Se suele considerar como acto de iniciación de la Política Criminal moderna, la publicación de FEUERBACH de su Manual de Derecho Penal (1803), porque en él por primera vez se define autónomamente la Política Criminal, distinguiéndola del Derecho Penal *, como: «el conjunto de métodos represivos con los que el Estado reacciona contra el crimen». Pero ese no puede ser en realidad el momento de iniciación de las formas de reacción de la Sociedad frente al crimen, que es la idea básica de la Política Criminal. Es decir, mucho antes que FEUERBACH reflexionara científicamente sobre lo que es Política Criminal, ya existían métodos de respuestas contra el delito por parte del cuerpo social. Y, por otro lado, mucho se ha andado desde que se diera esa definición. Numerosas transformaciones en la forma de entender el crimen y su reacción frente a él, nos condicionan para que hoy podamos entender la Política Criminal de una manera, seguramente, más amplia. Por eso, para comprender qué se entiende realmente en la actualidad por Política Criminal, es preciso adentrarnos en la historia de dos cuestiones interrelacionadas: ¿qué se entiende por delincuencia? y ¿cómo debe el cuerpo social reaccionar frente a ella? Como en líneas arriba se ha afirmado, estas preguntas tienen que ver con la relación hombre-Sociedad, que son relaciones ambivalentes, de tensión e integración 2. 1

Cfr. DELMAS-MARTY, Modelos actuales de Política Criminal, oh cit., pág. 19. Como dice LUMIA, Principios de Teoría e ideología del Derecho, Madrid, Debate, 1989, 11. a reimpresión, pág. 11: «...la tensión implícita en la relación entre individuo y sociedad, relación que se presenta bajo el signo de la contradicción y la ambivalencia. Y, por una parte yo tengo necesidad de los otros..., mi propio venir al mundo y mi propia supervivencia física presuponen la existencia de una sociedad, aunque sea elemental... Por otra parte, desde el momento en que me sirvo de los demás para satisfacer aquellas de mis necesidades que de otro modo no podría cumplir, tiendo a instrumentalizarlos para la consecución de mis fines particulares. 2

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por un lado necesitamos del alter para satisfacer nuestras necesidades, pero tendemos a instrumentalizarlo para satisfacer nuestro ego. Comportamiento del individuo, dentro del contexto del comportamiento del grupo constituyen la diada fundamental de la manera de entender y enfrentar el delito. Por eso la historia de la Política Criminal es en realidad la historia de c ó m o el hombre ha comprendido el delito y c ó m o ha reaccionado contra él, historia marcada por las concepciones culturales, las corrientes ideológicas vigentes, las estructuras sociales y económicas. Como se comprobará seguidamente, la comprensión del delito estará también determinada por la pugna Estado (Derecho)-Sociedad, en la medida en que la conformidad de las conductas individuales con los modelos sociales la suelen definir los primeros, muchas veces desconociendo los propios intereses sociales, donde los procesos de mediación de los grupos sociales no siempre juegan un papel preponderante. Integrar todas estas aristas, teniendo en cuenta que dichas preguntas se inscriben en una determinada concepción del mundo, normalmente influenciada por consideraciones histórico-sociales, va a ser el objetivo de este capítulo. Está de más decir, que para abordar cómo se entiende el delito-delincuente y cómo reacciona la Sociedad frente a él, es preciso tener en cuenta las concepciones filosóficas imperantes en la época, las estructuras sociales y económicas vigentes, enfin,adentrarnos en el confín de las relaciones hombre-Sociedad-Estado, desde una perspectiva interdisciplinar. La prueba irrefutable de que la concepción del delito es relativa en el espacio y en el tiempo, resulta de la constatación de que cada Sociedad considera como tal distintas conductas 3, y en una misma Sociedad, incluso, desaparecen algunas conductas del catálogo de delitos 4 y aparecen otras que existían ya pero no eran catalogadas como tales 5. 3

Más allá de un acuerdo común sobre ciertos hechos, como matar, robar, violar, etc., considerados en casi todas las sociedades como crímenes, existe un gran elenco de conductas muy disímiles, sobre todo en países no pertenecientes al mundo occidental, que son considerados delitos. Como recuerda DELMAS-MARTY, Modelos actuales de Política Criminal, oh cit., pág. 20, en otras latitudes consideran delito: «(el Dharma de la religión hindú), el rehusar cumplir los deberes propios de su casta y de su nivel de vida, el dar muerte a los animales, la no sumisión al padre y la falta de respeto a los mayores, la ruptura con la tradición, el anteponer su propio bien al de la comunidad, el tener relaciones sexuales antes del matrimonio. Igualmente para los maestros taoístas de la China clásica, que rehusan distribuir las cosas entre el mal y el bien, existe la referencia a las 24 disposiciones que hay que reprimir para alcanzar la "rectitud y la quietud, la sublimación y el vacío de sí mismo"». 4 Llamado proceso de despenalización o descriminalización y en nuestro ámbito cultural debe evocarse el proceso despenalizador impulsado desde Alemania en los año 60, momento en que se desincrimina conductas como la homosexualidad, el adulterio, el incesto, y, en general, se intenta separar delito y moral. 5 Proceso de incriminación de nuevas figuras, como ha sucedido en los últimos tiempos en nuestra área cultural con buena parte del Derecho Penal económico, llamado también proceso de «expan-

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CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL

Las siguientes páginas, intentan explicar esa relatividad del delito y, con ello, las maneras cambiantes de enfrentarlo que se han sucedido en nuestro ámbito cultural. 2. U N A CONCEPCIÓN PRECIENTÍFICA DEL DELITO No es preciso adentrarse demasiado en la historia para saber que el delito existió siempre, desde tiempos inmemoriales, en el momento en que un hombre segó la vida de otro. Pero todos los autores están de acuerdo en que esta concepción de delito no corresponde a una concepción científica, racional, pues muchos hechos se explicaban de manera sobrenatural, animista o fatalista. Se sabe que las primitivas formas de reaccionar contra el delito fueron las siguientes, las cuales se inflingía indistintamente. Primero, la venganza privada: el individuo o sus parientes cuando recibían una afrenta, podían hacerse justicia por mano propia. En segundo lugar, el sistema talional, cuando ya existía un poder constando, por lo que respondía al mal por un mal. El «ojo por ojo y diente por diente» lo encontramos en el Código de Hammurabi de 1905 a.C, en la Ley de las XII Tablas y en la legislación mosaica. Y, en tercer lugar, se encuentra en algunas sociedades el sistema composicional, esto es, se sancionaba al autor con la compensación de la ofensa delictiva con el pago en especie o en dinero 6 . Conforme va implantándose la religión judeo-cristiana se asienta una representación del delito asociada a Dios. Delito y pecado, se confundían como dos hechos que ofendían directamente a Dios. A partir de esta idea de delito, la sanción era entendida como expiación religiosa, como respuesta necesaria para redimir al sujeto delincuente de sus culpas. Dentro de esta lógica, la tortura 7 y la Inquisición estaba asociada a lo que hoy llamaríamos Derecho Penal de la monarquía absoluta 8 . sión del Derecho Penal». Cfr. SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la PC en las sociedades postindustrializadas, Madrid, Civitas, 1999, especialmente pág. 18: «Tal "expansión" es, por cierto, una característica innegable del Código penal de 1995». 6 Cfr. VELÁZQUEZ, Derecho Penal, PG, Bogotá,Temis, 1997, 3. a ed., págs. 180-181. 7 La tortura existió siempre en el mundo, pero la que nos interesa, es decir, la asociada al delito, puede definirse como «un tormento infligido por una autoridad pública con fines ostensiblemente públicos». Cfr. PETERS, La Tortura, Madrid, Alianza Ed., 1987, pág. 15. Siguiendo a este mismo autor, se puede inferir que «la historia de la tortura enla Europa Occidental puede ser rastreada desde los griegos, a través de los romanos y la Edad Media, hasta las reformas jurídicas del siglo xvm y la abolición de la tortura en el procedimiento penal legal prácticamente en toda Europa Occidental en el primer cuarto del siglo xix. Pero, eliminada del derecho penal ordinario, la tortura fue restablecida en muchas partes de Europa y en sus imperios coloniales desde finales del siglo xix, y su avance se vio muy acelerado por el cambio de los conceptos sobre el delito político durante el siglo xx. Las más fiables pruebas recientes indican que se utiliza la tortura, oficialmente o no, en un país de cada tres», op. ult. cit., pág. 18. Concretamente sobre la tortura en España, vid. TOMÁS Y VALIENTE, La tortura en España, Barcelona, Ariel, 1973. 8 Cfr. TOMÁS Y VALIENTE, El Derecho Penal de la Monarquía absoluta (siglos XVI-XVII-XVIII), Madrid, Tecnos, 1969.

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El Profesor de la Universidad de Salamanca, TOMÁS Y VALIENTE nos muestra en sus obras el carácter de ese «Derecho Penal» asociado totalmente a concepciones fatalistas religiosas, donde el sujeto que era reclutado por la maquinaria penal sufría las más horribles vejaciones sin ningún tipo de posibilidad de sustraerse de su funcionamiento. El Monarca absoluto, como representante de Dios en la tierra, poseía facultades inmensas para penar a los subditos. Predominaba lo que hoy se denomina responsabilidad objetiva, es decir, se castigaba la infracción independientemente de la intencionalidad del agente y se penaba a colectividades enteras, para mostrar sólo dos rasgos importantes de ese Derecho. Con el objeto de ir concentrando el poder para controlar los diversos campos de la vida social, la Monarquía hizo un uso y abuso de las leyes penales. Los delitos y sus penas que estaban descritos de manera imprecisa y susceptibles de ser interpretados extensivamente por analogía, constituían un arma represiva para forzar a la obediencia de la ley por medio de la intimidación 9 . Precisamente en oposición a estas características exacerbadas de la facultad de penar, se va delineando con la Revolución Francesa y el pensamiento filosófico de la Ilustación que la sustenta, una corriente de pensamiento destinada a acabar con todos los excesos del Antiguo Régimen, entre ellos, los relacionados a la facultad de castigar. De entre estos pensadores, en el área penal destaca el Marqués de Beccaria que vivió en la Península Itálica. 3. LA CONCEPCIÓN LIBERAL DEL DELITO Corresponde a BECCARIA el importante mérito de considerarle fundador de la moderna ciencia del Derecho Penal 1() y con él empieza a racionalizarse el delito. La publicación de su libro «Dei delitti e delle pene» en 1764, marca el inicio del estudio del delito de manera sistemática, racional, con la pretensión de dotarle de cierta validez objetiva, por encima de las vicisitudes de los gobernantes y de los legisladores concretos. ¿Por qué se le atribuye tal valor a la obra de BECCARIA? Porque este noble italiano logra sistematizar las exigencias centrales del pensamiento ilustrado vinculadas a la actividad de castigar que descansaba arbitrariamente en manos de los gobernantes. El libro de BECCARIA es una obra crítica. Un cuestionamiento real al anterior funcionamiento del Derecho Penal del Antiguo Régimen y un programa político

9

Cfr. TOMÁS Y VALIENTE, «Introducción», en BECCARIA, De los delitos y de las penas, ob. cit.,

pág. 81 10

Cfr. B E R D U G O / A R R O Y O / G A R C Í A RIVAS/FERRÉ OLIVÉ/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de

Derecho Penal, ob. cit., pág. 64; VELÁZQUEZ VELÁZQUEZ, Derecho Penal. PG, ob. cit., pág. 158.

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criminal liberal de la actividad punitiva del Estado democrático. De ahí su interés en el momento concreto y su validez relativa hoy, en tanto referente de un Derecho Penal mínimo que pretenda respetar al individuo. 3.1. Presupuestos filosóficos, políticos y sociales Es interesante observar que esa nueva concepción del delito nace en contraposición a la imperante en el Antiguo Régimen propio del Estado Absoluto. Recordemos que éste constituye el primer ente central que unifica el modo de imputación jurídica, como instrumento de regulación de las relaciones sociales. Para ello, hubo de ser necesario una centralización total del poder y el control, en tanto forma organizativa imprescindible para lograr la acumulación de capital de un sistema localista basado en los feudos. Dicha centralización era total y personal, dando lugar a que el control haya sido absoluto, y los derechos y libertades aparecían negados en función de la conservación y seguridad de ese Estado. Era el control del poder la justificación de su soberanía ] 1. Pero ya a finales del s. XV empieza a gestarse una nueva sociedad: los descubrimientos geográficos, la ruina de la economía feudal, la reforma protestante, la revolución científica con sus grandes inventos —principalmente el de la imprenta—, dan lugar a un nuevo mundo que se sabe y siente diferente. Nace una Sociedad expansionista, con anhelos de riquezas, en la que la ciencia reemplaza a la religión con su noción de racionalidad. Se dio, pues, una redefinición de las relaciones sociales, de acuerdo con la cual, se necesitaba una nueva filosofía que diera justificación racional a ese nuevo mundo. Esta filosofía era el Liberalismo. La clase social emergente, la burguesía, con su espíritu de ansiar riquezas, pronto observó que las instituciones del Antiguo Régimen eran una traba para su desarrollo 12.

11

Cfr. STAME, «Teoría dello Stato e contralle sociale», en QC, N.° 2,1979, pág. 186. CROSSMAN, Biografía del Estado Moderno, Madrid, F.C.E., 3.° reimpresión de la 3. a ed. española (1974), 1982, págs. 35-39. BUSTOS, «Estado y control, la ideología del control y el control de la ideología», en BERGALLI/BUSTOS (Dirs.), El Pensamiento Criminológico II, Barcelona, Eds. Península, 1983, págs. 11 y 12. Es sintomático lo que afirma este autor: «En sus orígenes, el Estado actual es el Estado de la inseguridad del individuo y, en cambio, el estado de la seguridad del Estado: su autonomía y susbsistencia se logra mediante la dependencia total del individuo. Quizás por eso haya un permanente retorno a ese Estado originario, o por lo menos una tendencia; cuando el Estado entra en crisis se vuelve a la posición fetal, esto es, al Estado Absoluto» (pág. 12). Como destaca Bustos, resulta interesante señalar que cada vez que el Estado se vé amenazado, sobre todo por los fenómenos terroristas, tiene lugar una respuesta penal restrictiva de las garantías penales, como ha sucedido con las legislaciones de emergencia europeas en las décadas de los setenta y ochenta. 12 LASKI, El liberalismo europeo, trad. castellana deV. Miguélez a la 1.a ed. en inglés (1936), México, Fondo de Cultura Económica, 1984, págs. 21-21 y 71.

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El movimiento filosófico que sustentaba al Liberalismo era el de la Ilustración, en donde se reivindica la validez del individuo como portador de derechos inalienables y donde el poder punitivo en manos de los Estados debe discurrir en la dejación de mínimos de libertad y, por tanto, en delimitar las potestades punitivas bajo el prisma de la legalidad. De estos principios iluministas surge una serie de garantías que deben respetarse si ese Estado quiere preciarse de legítimo: principio de legalidad penal, humanización general de las penas, abolición de la tortura y demás penas corporales, igualdad ante la ley, proporcionalidad entre delito y pena, utilidad de la intervención penal para fines sociales cual es prevenir delitos. 3.2. Postulados fundamentales de la Escuela Clásica Con la afirmación del valor de la ley, en cuanto encarnación de los derechos del hombre y el ciudadano, se reconoce la supremacía del individuo frente al Estado, pero también al legitimarse la creación de los Estados modernos, la sociedad comienza a afirmar su propio valor. «En la sociedad civil burguesa el individuo singular no vale en cuanto individuo aislado» 13. Es la época de auge del capitalismo y del predominio de la ideología burguesaliberal. La doctrina de la Ley Natural, al considerar que existen una serie de derechos que le corresponden al hombre por el mero hecho de serlo, esto es, por su propia naturaleza, anteriores y superiores a cualquier legislación escrita o gobierno constituido, constituyó la mejor fundamentación filosófica para el desarrollo de la burguesía. De ahí se desprende una relación política hombre-Estado de no intervención. La necesidad de un desarrollo autónomo del individuo, es en realidad la necesidad del desarrollo de la burguesía como bien explica LASKI 14. Con palabras de este autor, la burguesía «no busca la libertad como fin universal, sino como medio de disfrutar la riqueza que se abre ante ella» 15. La consagración de la doctrina de los derechos naturales, por consiguiente, significó la afirmación de la autoridad del hombre sobre las cosas y de su imperialismo, de la importancia del individuo en el universo —su individualismo 16—. Ello explica que se desarrollen principalmente derechos naturales de libertad o derechos individuales.

13

Palabras de HEGEL resaltadas por DELMAS MARTY, Modelos actuales de Política Criminal, ob. cit.,

pág. 28. 14

El liberalismo europeo, ob. cit. passim. Ob. ult. cit., pág. 25. 16 Ob. ult. cit., págs. 16 y 17. Prosigue este autor: «El individuo a quien el liberalismo ha tratado de proteger es aquel que, dentro de su cuadro social, es libre para comprar su libertad; pero ha sido siempre una minoría de la humanidad el número de los que tienen los recursos para hacer esa compra». 15

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El anclaje del eje garantista en la legalidad (derecho positivo) y de los fines de la pena conceptuados a partir de la libertad del hombre (ya sea para fundamentar la prevención o la retribución), se explican en la ideología liberal con la teoría del contrato social. ROUSSEAU al fundamentar que es el pacto social que realizamos todos los hombres al convivir en sociedad para garantizar la paz social, la base de la voluntad general que sustenta la soberanía del pueblo, instauró un modelo de legitimación del poder público basado en la idea de soberanía popular. Según esta concepción, la titularidad del poder y los límites de sus ejercicio lo ostenta el pueblo que, de acuerdo al desarrollo de la teoría de los poderes, se expresa en el Poder Legislativo. A partir de este momento en las democracias representativas 17, es el pueblo quien eligiendo a sus representantes, decide qué conductas son consideradas delito y cuál es la pena a imponerles, por medio de la Ley 18. El Estado queda así legitimado para tener el monopolio de la creación de delitos y de la determinación de las penas. La Libertad como valor filosófico por excelencia debía ser, sin embargo, limitada para garantizar la coexistencia pacífica de todos los ciudadanos. Las instituciones que podían asegurar esos límites eran la ley positiva y el Estado 19. La Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano adoptada por la Asamblea Nacional francesa en 1789, es el primer hito en el proceso de positivización de estos derechos de libertad del hombre frente al Estado. En esta Declaración por primera vez se hace una referencia directa a los principios de legalidad e inocencia en materia penal. Por otro lado, la prisión se institucionaliza como pena, pues recordemos que antes era simplemente un medio de custodia para mantener al delincuente con el objeto de ser juzgado. Bajo los principios de utilidad, humanidad y disciplina, la pena privativa de libertad se erige como la sanción penal «reyna» —y así reinaría durante dos siglos— pues permitía lograr los fines de la pena de manera idónea. Privaba al

17 Cfr. PÉREZ LuÑo, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, ob. cit., Capítulo «Estado de Derecho y soberanía populan), págs. 187-211 18 Ya veremos cómo en los últimos tiempos este concepto de soberanía popular entra en crisis. 19 Cfr. CROSSMAN, Biografía del Estado Moderno, ob. cit. Fueron autores como HOBBES, LOCKE y ROUSSEAU quienes se preocuparon por conceptualizar estas instituciones que las leyes de la razón y la naturaleza imponían, pero existieron grandes diferencias en sus ideas. Mientras HOBBES ideó a partir del contrato social un Estado fuerte, casi totalitario (el Leviatán),(págp. 76-81), LOCKE más cercano al concepto de la democracia representativa, consideró que el gobierno civil era el gobierno de las mayorías que eran propietarios y consienten libremente en ser gobernados en aras del bienestar general. LOCKE fue pues el principal vocero del ideal burgués: la democracia de una oligarquía de propietarios (págs. 81-93). En cambio ROUSSEAU fundamentó el Estado en la soberanía de la voluntad general que es la de todas las personas (págs. 129-133).

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hombre de uno de los objetos más preciados en ese momento, la libertad y, además tenía la ventaja de que podía ser graduada conforme a los fines de prevención general. Además, adiestraba para el trabajo a la masa trabajadora desposeída de propiedades. La pena de prisión representó también una garantía de seguridad para los ciudadanos contra las penas corporales del Antiguo Régimen 20. Puede señalarse como rasgos comunes de esta «escuela» penal principalmente el ser representantes del pensamiento filosófico liberal y, por tanto, seguir un método racionalista, abstracto y deductivo a partir de concepciones abstractas como son la Libertad, la Razón, la Justicia. Su creencia en la existencia de un Derecho Natural previo a toda regulación jurídica, dio como resultado la afirmación de una concepción de delito válida para todo tiempo y lugar. El grado de abstracción del método lógico empleado les llevó, no obstante, a un cierto alejamiento de la realidad, que les condujo a desconocer al delincuente concreto como sujeto último de su objeto de conocimiento. En realidadd, el alejamiento de la realidad social que se achaca a la Escuela Clásica y su poco compromiso con la contención del fenómeno de la delincuencia, van a ser soluciones generales propias de las concepciones filosóficas liberales de las cuales se parte, fundándose en elementos formales (lo que dice la Ley) y no materiales (lo que en realidad sucede detrás de la Ley). Las concepciones de la Escuela Clásica constituyeron la base teórica para la construcción de los primeros códigos penales europeos de finales del s. XIX. Se instaura la época de la codificación a partir del mandato de certeza que supone la implantación del principio de legalidad y por toda Europa se suceden legislaciones que recogen los postulados liberales de la Escuela Clásica. Estas normas reflejan una humanización general del sistema punitivo y la cristalización de una serie de garantías firmes frente al poder del Estado 21. Las primeras legislaciones penales europeas constituyen así, una positivación de los principios y garantías desarrollados por la Escuela Clásica, los cuales no son otra cosa que la plasmación de los ideales políticocriminales liberales burgueses de la época. La igualdad formal y la libertad que tanto se propugnaban, prontamente se mostraron ilusorias y sólo detentables por algunos sujetos de la sociedad. Dichos ideales 20 Cfr. BUSTOS, Manual de Derecho Penal, Barcelona, Ariel, 1989, pág. 438, BECCARIA, De los delitos y de las penas, ob. cit., pág. 81. 21

Cfr. B E R D U G O / A R R O Y O / G A R C Í A RIVAS/FERRÉ OLIVÉ/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de

Derecho Penal, ob.cit., pág. 67: En España la influencia primigenia fue de FILANGIERI y BENTHAM (liberal que provenía de otra esfera que no es la Italiana, como bien se sabe), como queda plasmado en los debates y en el contenido del C P de 1822. Con posterioridad, el penalista español más importante de la época, Francisco PACHECO, sufrió la influencia de Rossi, rechazando el contrato social como fundamento del derecho de castigar y la concepción utilitarista de la pena para asumir posiciones eclécticas.

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a finales del s. xix se vieron confrontados con una cruda realidad de conflictividad social. El sistema económico que había sustentado el Liberalismo generó mucha desigualdad social, consolidándose una relación de tensión entre los poseedores y no poseedores de los medios de producción. Como dice HOBSBAWM, «El mundo del tercer cuarto del siglo xix estuvo formado por vencedores y vencidos» 22. En el ámbito de la responsabilidad penal los clásicos la fundaron en el libre albedrío, en clara consecuencia con el ideal de Libertad preeminente en la época. La autodeterminación del hombre frente al bien y el mal y la opción del delincuente por el mal «pudiendo optar por el bien», le hacían acreedor también de un reproche moral. La culpabilidad, entonces, se fundaba en una voluntad mala, con claros contenidos eticizantes. El delito se empezaba a conceptualizar como un hecho causado por el autor dotado de libre albedrío, poniéndose énfasis en la causación del resultado dañoso socialmente. 3.3. Valoración de la obra de de la Política Criminal

BECCARIA:

el verdadero fundador

Los postulados de BECCARIA se enclavaban en ese contexto histórico-social en el que se necesitaba dotar de límites a los gobernantes, entre los cuales los límites penales eran de suma importancia pues habían representado en el Antiguo Régimen el bastión del control del poder político. Con su obra se concreta una concepción del delito correspondiente a la ley natural, utilizando un método deductivo de los principios del Derecho Natural. Es interesante reseñar que esta concepción del delito y ese método de análisis deductivo de los derechos naturales del hombre va a constituir un paradigma constante para limitar la intervención punitiva en momentos en que la ley penal se torna autoritaria. En realidad considero que BECCARIA ha sido el verdadero fundador de la Política Criminal porque es el primer autor de nuestro ámbito cultural que pone los hitos de las ideas básicas de esta disciplina. Cuando dice «Es mejor prevenir los delitos que punirlos. Este es el fin principal de toda buena legislación, que es el arte de conducir a los hombres al máximo de felicidad, o el mínimo de infelicidad posible» 23, está señalando lo que constituye las bases de la que hoy denominamos Política Criminal: fin general el bienestar social de los ciudadanos y el fin específico, la prevención de la delincuencia. Pero él no sólo señala los lincamientos fundamentales de cualquier programa políticocriminal, también se encarga de establecer los mecanismos para lograr esos fines. Al establecer «¿Queréis prevenir los delitos? Haced que las leyes sean claras, 22 23

La era del capitalismo, Barcelona, Ed. Guadarrama (Punto Omega), 2.a ed., 1981, pág. 10. BECCARIA, De los delitos y de las penas, ob. cit., pág. 180.

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sencillas y que toda la fuerza de la nación esté concentrada en su defensa y ninguna parte de aquella sea empleada para destruirlas... Haced que los hombres las teman y que teman sólo a ellas» 24. BECCARIA apunta varias cuestiones fundamentales para lograr la prevención de los delitos. Por un lado hace énfasis en el fin de prevención general negativa que deben seguir las normas penales, pero deja claro que no se trata del «temor a los hombres» sino a las leyes, una vez consensuadas por toda la sociedad. Sostiene con agudeza que para que esto suceda las leyes deben ser sencillas y claras, esto es, cognoscibles por todos los ciudadanos a quienes se dirige; pero además, «toda la fuerza de la nación debe estar concentrada en su defensa», esto es, sólo puede lograrse la prevención general, primero con el consenso sobre la ley antes dicho y, segundo, el rol de los operadores jurídicos que aplican y ejecutan las leyes (policías, jueces,fiscales,funcionarios penitenciarios, etc.) es el de centrar sus fuerzas en defenderla. Con ello no hace otra cosa que sostener precozmente lo que los investigadores vienen demostrando hoy: que para prevenir el delito hay que realizar buenas leyes, consensuadas por todos los ciudadanos y que debe aplicarse pronta y certeramente la ley penal. En cuanto a la ejecución de las penas, los iluministas propugnaban la publicidad de la justicia penal. En contraposición al sistema inquisitivo, en el que la tortura y las penas corporales se inflingía de manera secreta, BECCARIA proponía la publicidad del sistema acusatorio, inaugurando una era en la que el sistema punitivo, para cumplir con sus fines de prevención general debe ser especialmente ejemplarizante. También BECCARIA reivindicó la necesidad de un proceso justo y rápido, como garantía del cumplimiento de la legalidad y de la prevención general 25 . Como podrá certificarse a lo largo de este trabajo, la Política Criminal no es más que el desarrollo sistemático de estos postulados que ya BECCARIA anunciaba en 1764 26. Sus palabras han sido, entonces, verdaderamente iluministas, reflejando una época en 24

BECCARIA, De los delitos y de las penas, ob. cit., pág. 181. BECCARIA, De los delitos y de las penas, ob. cit., pág. 104, «Conocidas las pruebas y averiguada la certeza del delito es necesario conceder al reo tiempo y los medios oportunos para justificarse; pero tiempo tan breve que no perjudique a la prontitud de la pena, que se ha comprobado es uno de los principales frenos de los delitos...». Más allá dice: «las leyes deben fijar un cierto plazo de tiempo para la defensa del reo, como para las pruebas de los delitos; y el juez se convirtiría en un legislador si hubiese de decidir el tiempo necesario para probar un delito». 26 Sobre la precocidad de estas ideas a nivel histórico, pero también a nivel individual del personaje de BECCARIA, es conveniente evocar este pensamiento de TOMÁS Y VALIENTE, sin ánimo de desmerecer su obra, pero sí de concederle su justa valoración, Fui. TOMÁS Y VALIENTE, «Introducción», en BECCARIA, De los delitos y de las penas, ob. cit., pág. 14: «Cuando un hombre de veinticinco años escribe un libro tan fundamental como este y que tan enorme e inmediato eco tuvo, es porque su labor ha consistido no tanto en madurar un sistema de pensamiento propio (lo cual a esa edad es imposible) como en dar cuerpo y forma a otras ideas ya defendidas por otros pensadores, este es el caso de BECCARIA». 25

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la que la búsqueda del bienestar general recaía en la limitación de la arbitrariedad del poder político, pero reconociendo la legitimidad de éste cuando actúa consensuadamente dentro del imperio de la ley. Además, en distintos pasajes de la obra de BECCARIA se hacen alusiones a una política preventiva del delito fundamentada en cambios sociales, institucionales y culturales, los cuales resultarían más eficaces que el miedo al castigo. La idea básica que sustenta, la libertad del hombre obtenida por la educación y las «luces», que le posibilita ser miembro activo de la sociedad y participar de su bienestar, sin temor a sometimientos de los poderosos 27 , no es más que la concepción actual de que la mejor Política Criminal es una buena Política social. Ciertamente, en varios pasajes de la obra de BECCARIA pueden encontrarse referencias a las condiciones sociales injustas («desdichados», «desposeídos») como condicionantes del delito, especialmente del hurto, «apuntando a la necesidad de una distribución distinta de los bienes» 28 . En suma, la obra de BECCARIA contiene —aunque no sistemáticamente— muchas de las ideas clave de la Política Criminal moderna: el respeto de las garantías penales y procesales como límites a los fines preventivos de la pena, la prontitud y certeza en la imposición de la sanción penal como factores de eficacia de la prevención, la proporcionalidad de la pena como criterio de justicia (necesidad) y afirmación de la subsidiariedad, en tanto búsqueda de medios de prevención de conductas menos nocivos y la interrelación entre estructura social y delito. 4. LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA DEL DELITO 4.1. Presupuestos filosóficos, políticos y sociales Los movimientos sociales de finales del siglo XIX y las luchas de los trabajadores por los derechos de carácter colectivo (luchas por el derecho al sufragio universal, derecho de asociación, derecho de huelga, derecho de reunión, etc.) así como el desarrollo del pensamiento comunista de MARX y ENGELS, impusieron un cambio en el sistema económico liberal. El Estado tuvo que intervenir para regular las disfunciones que producía un mercado libre en la esfera social. La ideología que permitía dicha intervención era la defensa de lo social. La forma de hacerlo, era «científicamente». La legitimación del Estado se sustentaba en la ciencia, la cual ofrecía los elementos teóricos que explicarían la intervención en los derechos de los individuos.

27

Cfr. AsÚA BATARRITA, «Reivindicación o superación del programa de Beccaria», en A A . W . , El pensamiento penal de Beccaria: su actualidad, Univ. de Deusto, 1990, pág. 30. 28 AsÚA BATARRITA, «Reivindicación o superación del programa de Beccaria», ob. cit., pág. 30.

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El auge de las ciencias naturales alcanzado en el siglo pasado propicia un cambio de orientación del Derecho en general y del Derecho Penal en particular. El mundo cree en las ciencias naturales como portadoras de las herramientas suficientes para resolver todos los problemas del hombre. Como expone LATORRE: «la actitud mental que veía en las ciencias el camino para resolver los problemas humanos y sociales del mundo, de la fe en que la ciencia es no sólo un método de conocimiento y de dominio de la naturaleza y del hombre, sino también un saber de salvación que redimirá a la humanidad de sus miserias y la conducirá a la felicidad» 29. La filosofía postitivista que le da sustento se inspira en el auge del Positivismo de COMTE y SPENCER, el Evolucionismo de DARWIN y el Naturalismo de MOLESCHOTT, BÜCHNER y HAECKEL.

En el plano jurídico se fue desarrollando un proceso de positivización de las garantías penales y de legalización de los avances en la conceptualización del delito. Este proceso de codificación al que ya se ha hecho referencia, representa la institucionalización y consolidación del Estado liberal de Derecho, como aparato de gobierno y como ente normativo de la sociedad. Ciertamente, luego de que la burguesía se hizo con el poder político y promulga sus leyes, se registra un imperceptible transcurso desde el derecho natural incorporado en la ley positiva, hasta la ley positiva como encarnación del orden social más perfecto: «el imperio de la ley y el orden». Se da el advenimiento del positivismo jurídico: una vez que todos los derechos burgueses han sido incorporados en ordenamientos jurídicos, la norma se convierte en un ente abstracto al que sólo queda interpretarlo 3(). El momento cumbre de ese proceso, como se sabe, está representado por KELSEN y la Escuela de Viena, ya en el s. xx. En el ámbito del conocimiento del delito y del delincuente, también tenía que seguir ese método científico, el experimental, inducido de la realidad, para poder tildarse de «científico». El paradigma de cientificidad 31 está dado pues, por las ciencias exactas en esa época en boga como las matemáticas y la física, por lo que toda disciplina que se precie de racionalidad tenía que utilizar la metodología propia de las ciencias naturales. Pero el desarrollo del positivismo tomó dos direcciones muy distintas según se haya fijado como objeto de estudio al delito como hecho empírico (Positivismo Criminológico) o el delito como encarnación de la norma positiva (Positivismo Jurídico).

29

Introducción al Derecho, Barcelona, Ariel, 1985, pág. 41. Cfr. RUBIO/BERNALES, Constitución y Sociedad Política, Lima, Mesa Redonda editores, 2.a ed., 1983,pág. 77. •*' Este paradigma de cientificidad servirá para determinar qué disciplina es científica y qué no lo es, cuestión muy discutible. M)

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Este distinto desarrollo del método positivista se debe a los diferentes enfoques del problema del delito, el primero propio de Italia, lugar en el que las diferentes escuelas han determinado también distintos objetos, mientras que el segundo, corresponde a Alemania, país donde a pesar de los distintos métodos utilizados, todos ellos han girado en torno al derecho positivo 32. 4.2. El Positivismo Criminológico: una concepción centrada en el hombre delincuente El tránsito del modelo de Estado liberal hacia el Estado social, el aumento de la delincuencia y el auge del método positivista dieron lugar al desarrollo en Italia de una corriente de pensamiento, contrapuesta a la Escuela Clásica, en la cual el fenómeno criminal no podía estar centrado en una concepción del delito abstracta, sino que había que partir de la realidad, del delito y el delincuente como fenómenos reales de la naturaleza. Los máximos representantes de esta corriente fueron LOMBROSO (1836-1909) y Ferri (1856-1929), pero también destacaron GARÓFALO, GRISPIGNI, D E MARSICO, FROSALI, etc. LOMBROSO fue un médico de prisiones que dominaba el método experimental, por lo que observando a los delincuentes de la cárcel, infirió características generales de los sujetos que cometían delitos. Su obra, «L'uomo delinquente» constituye la plasmación de estas observaciones y conclusiones, dando inicio —según él y sus seguidores— a la creación de una ciencia llamada «antropología criminal», con lo cual marcaría el comienzo de una corriente de pensamiento sobre la delincuencia con indudable transcendencia hasta hoy en día. FERRI, discípulo de LOMBROSO, siguiendo el método de su Maestro, publica su tesis doctoral intitulada «La teoría de la imputabilidad y la negación del libre albedrío», de gran resonancia en la época porque establece una crítica demoledora contra la posibilidad de Libertad del hombre que delinque, tesis fundamental de la responsabilidad penal de los clásicos, abriéndose así el paso a la lucha de escuelas de finales de siglo. Por su parte, GARÓFALO fue quien se preocupó de dar forma jurídica a las concepciones positivistas con su tesis de la temibilita: «la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad de mal previsto que hay que temer por parte del mismo delincuente». Había que encontrar un fundamento de la responsabilidad penal distinto al libre albedrío. El por qué castigar para los positivistas descansaba en bases diferentes, en las características negativas similares que tenían todos los sujetos que delinquían, las cuales debían removerse, en lo posible.

Interesante observación de VELÁSQUEZ, Derecho Penal, PG, oh cit., pág. 201.

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Los positivistas, al partir del método utilizado y de la creencia en leyes naturales generales válidas obtenibles de la observación de la realidad, centraron su objeto de una forma distinta a los clásicos, no en el delito como ente jurídico, sino en el delito como una acción humana realizada por un hombre, el delincuente. A partir de ese método y objeto llegaron a conclusiones generales: el delito era una acción humana realizada por sujetos determinados para delinquir por consideraciones fisiológicas o sociales. Poco a poco, fueron variando el objeto de estudio desde el delito considerado primero como acción humana, al delincuente en tanto sujeto de esa acción humana, centrándose finalmente en ese hombre delincuente, en estudiar las causas que lo llevaban a delinquir. Es de destacar de esta escuela su percepción más real y más próxima al sujeto que delinque del fenómeno de la delincuencia, que las concepciones de los clásicos cuyos pensamientos quedaban muchas veces en esferas abstractas. Así se concebía este fenómeno como un problema social, un problema más complejo que el meramente jurídico, comprometiendo al Estado en su resolución actuando ya sea sobre el propio hombre delincuente o sobre las causas exógenas que le llevaron a delinquir. La concepción de la «defensa social» propia del Estado intervencionista, va a propiciar este enfoque centrado en la prevención y el delito concebido como un «problema social». El rechazo del punto de partida de los clásicos, el libre albedrío dio lugar a que los positivistas criminológicos concibieran la responsabilidad penal de manera distinta. Como el delito se entendía como un fenómeno natural, explicado por sus causas endógenas, físicas y sociales, el fundamento del derecho a castigar reside en la responsabilidad social, dado que todo hombre debe responder de su modo de comportarse por el mero hecho de vivir en sociedad 33. De acuerdo a estos postulados, centrados en remover las causas que llevan al hombre delincuente a delinquir, la pena no se concibe como un castigo, sino como un medio de defensa social, cuya aplicación no se fundamenta en la gravedad del delito cometido, sino en la «peligrosidad del delincuente». Surge así toda una corriente ideológica «el peligrosismo», cuyas muestras más extremas fundamentaron la sustitución de las penas por medidas de seguridad, las sanciones indeterminadas (cuando el sujeto es incorregible) y en general, el uso del concepto de «peligrosidad social» sin clara limitación de sus contenidos, llegando a la arbitrariedad de aplicar medidas de seguridad sin que los sujetos no hayan cometido ningún delito. Bajo estas concepciones, en su versión límite, se diluye el principio de legalidad en su vertientes de garantía criminal y garantía penal. / El desarrollo del Positivismo Criminológico ya en el siglo xx dio lugar a reformas importantes en el Derecho positivo como la introducción de medidas de seguridad 33

80

Cfr. VELÁSQUEZ, Derecho Penal, P C , oh cit., pág. 197.

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en prácticamente todos los códigos penales 34 , instaurando así la doble vía en el sistema de sanciones y dotándole a la sanción penal de unfinhasta entonces desconocido: la prevención especial, esto es, que la pena también servía para que el sujeto que delinquió no vuelva a hacerlo. Pero su interés más grande quizás sea, el de constituir la base para la expansión de la Criminología de corte positivista y, en sus posturas extremas destaque el pretender diluir el Derecho Penal en la Criminología. La influencia de esta corriente de pensamiento también se dejó ver en España, con el Correccionalismo y todos los autores que se fundamentaron en él como SALILLAS, Concepción ARENAL, D O R A D O M O N T E R O , etc. Todos estos pensadores también pensaron que había que corregir las causas de la delincuencia en que se sumían aquellos que caían en las trampas de la cárcel. Estos estudios dieron lugar al nacimiento de la Ciencia Penitenciaria, porque autores como SALILLAS y Concepción ARENAL se preocuparon por las condiciones en las que se sumían los presos y sus derechos hasta entonces desconocidos 35. Su núcleo de pensamiento determinista de las causas de la delincuencia, va a ser una constante en este siglo para fundamentar corrientes totalitarias de inocuización de los sujetos catalogados como «delincuentes» 36 , con pena de muerte o internamientos indeterminados. La falta de garantías que se encuentra en la base de la corriente positivista (propia de un método que se ocupa de remover las causas de dicha delincuencia, sin finalmente preocuparse del sujeto mismo que sufre las sanciones, ni en los límites de éstas), constituye el baldón más importante de esta tendencia que cree ver en la determinación de las causas de la delincuencia la «piedra filosofal» de la solución al problema de la criminalidad. La realidad de la utilización de los pensamientos positivistas por los gobiernos totalitarios, con campos de concentración, exterminios y persecución de grupos étnicos 34 El primer Proyecto que lo contempla es el Proyecto Stoos suizo de 1908 que luego serviría de modelo para varios códigos penales, como el CP peruano de 1924, que prácticamente siguió las líneas de ese modelo. Un ejemplo paradigmático de una concepción positivista que vulnera el principio de legalidad es el art. 13 de dicho cuerpo legal que se aplicó hasta 1991: «La relegación puede ser indeterminada o a tiempo fijo y se cumplirá en una penitenciaría agrícola o en una colonia penal. La relegación a tiempo fijo en una penitenciaría agrícola o en una colonia penal, se extenderá desde un año a veinte años». 35 El desarrollo de estas teorías en España siguieron un camino peculiar. Las ideas del filósofo alemán KRAUSE y de su discípulo R Ó D E R , cuyo pensamiento humanista resultaba excéntrico en un(.país donde predominó el idealismo de KANT y HEGEL, encontraron terreno abonado en lo mejor del hu-

manismo cristiano hispánico. Cfr. B E R D U G O / A R R O Y O / G A R C Í A RIVAS/FERRÉ OLIVÉ/SERRANO P I E -

DECASAS, Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., pág. 73. 36 Ya veremos cómo la propia Criminología, con planteamientos distintos, se encargará de explicar que esta definición no es neutra y responde a determinados paradigmas sociales y políticos (teoría del etiquetamiento).

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o sociales en el siglo XX, confirman que la utilización radical del pensamiento positivista, creyendo en la existencia de «sujetos delincuentes» distintos de los «sujetos normales», es una herramienta de trabajo que lleva a negar los derechos y libertades de dichos sujetos, llegando a ser utilizados como «conejillos de indias» para la experimentación en aras de la «cientificidad». Finalmente, lleva a la negación del hombre por el hombre. 4.3. El Positivismo Jurídico: el delito concebido c o m o infracción de la ley El desarrollo de la concepción del delito en Alemania sigue distintos derroteros que en Italia, pues desde un comienzo se centra en el derecho positivo, como objeto de estudio. En Alemania también se desarrolló antes un pensamiento muy similar al de los clásicos asociado al Estado Liberal. HOMMEL (1722-1781) fue quien plasmó las ideas del Iluminismo en el ámbito del Derecho Penal. Este autor también como BECCARIA, creía en la intervención penal sólo para fines útiles, pero no fundamentado en una concepción ideal de delito, sino en los principios de la Orden Penal del Emperado Carlos V de 1532, más conocida como la Carolina, que unde sus raíces en el Derecho Penal y el Derecho procesal Penal de la edad media, bajo cuyas reglas fueron colgados bandidos, juzgados asesinos y quemadas brujas 37 . La fundamentación iluminista de la pena como coacción psicológica la dio en Alemania FEUERBACH (1775-1833), a quien se le atribuye también el mérito de establecer una concepción acabada del principio de legalidad. La vinculación del juez a la ley como garantía del ciudadano es un reclamo iluminista que FEUERBACH supo conectar con el fin de prevención general de la pena: sólo quien conoce la ley puede prevenirse de ella. Fue autor del CP Bávaro de 1813, conocido por el primer código penal liberal alemán. El predominio del Derecho positivo que se instaura con el anclaje del Derecho Penal en el principio de legalidad ideado por FEUERBACH tendrá gran repercusión hasta nuestros días, pues a pesar de tener injerencia del derecho natural, la Ciencia penal alemana fijará siempre como objeto de estudio el Derecho vigente. Una célebre frase suya muestra esa preeminencia: «La filosofía sólo puede aclarar la jurisprudencia positiva, no dominarla» 38. Nótese que en Alemania el desarrollo del Derecho Penal ha estado fuertemente ligado a la Filosofía, prueba de ello es que muchos de los grandes penalistas han sido ante todo filósofos. Esto tendrá repercusión en una comprensión del delito, 37 Cfr. RADBRUCH (ed. y aclaraciones), Die Peinliche Gerichtordnung Kaiser Karls Vvon 1532, Sttuggart, Reclam, 1996. 38 Cfr. VELÁSQUEZ, Derecho Penal, PG, ob. cit., pág. 202.

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centrada en la dogmática penal, como se verá en su momento. Ahora interesa resaltar que la especulación filosófica que servirá de motor al desarrollo del Derecho Penal, conjuntamente con una concepción del delito construida desde una perspectiva dogmática y el apego a la Ley serán las dos constantes, hasta cierto punto contradictorias, de la producción alemana, con gran influencia también entre nosotros 39 . Los cimientos filosóficos del positivismo jurídico alemán deben verse ante todo en el afán por sistematizar las normas del Derecho Romano de los Pandectistas del s. XIX y el Racionalismo alemán de HEGEL (1770-1831) para quien lo real (el derecho positivo) es racional (el derecho ideal) y al contrario 40; esto dio lugar a la creencia en una racionalidad interna del derecho positivo. También la Escuela Histórica del Derecho de SAVIGNY, quien combinando el método histórico (todo derecho era resultado de la evolución histórica) y sistemático, intentó comprender como un todo coherente la totalidad de las normas jurídicas y de los institutos jurídicos que les sirven de base 41, sientan las bases del desarrollo posterior del positivismo jurídico en ese país. Pero el florecimiento del positivismo en Alemania no fue totalmente unívoco, pese a que siempre se mantuvo la norma jurídica vigente como realidad objeto de estudio en la comprensión del delito. Hubo dos vertientes muy distintas que responden a dos corrientes de pensamiento positivista: la estrictamente normativista y la naturalista en la que al lado del derecho positivo se observa como objeto de estudio los fenómenos del delito y del delincuente. Principales representantes de estas corrientes, quienes mantuvieron importantes polémicas que enriquecieron el desarrollo del Derecho Penal, fueron BINDING y V O N LISZT, respectivamente. No obstante hay rasgos fundamentales que los mantienen como unidad de pensamiento. Siguiendo a LARENZ, se puede decir que «el positivismo se caracteriza especialmente por aspirar a desterrar de la Ciencia, por no poder tener respuesta, no sólo toda "Metafísica", sino también la cuestión acerca del sentido de la existencia, acerca de "valores" o "validez", y por restringir la ciencia estrictamente a los "hechos" y a su legalidad empíricamente observable» 42.

39 Hasta cierto punto se puede sostener que el doble eclecticismo metodológico reinante en nuestros días puede deberse a esa doble perspectiva de la elaboración penal: filosófica y jurídica (legal). 40 Cfr. VELÁSQUEZ, Derecho Penal, PG, ob. cit., pág. 203. 41 Cfr. LARENZ, Metodología de la Ciencia del Derecho, trad. y revisión de M. Rodríguez Molinero, Barcelona, Ed. Ariel, 1994, pág. 38. 42 Ob. ult.cit., pág. 57.

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4.3.1. El Positivismo Nortnativista de BINDING El principal representante de esta corriente de pensamiento en la esfera penal fue sin duda BINDING, pero también debe evocarse a MERKEL y BELING. BINDING se planteó realizar una construcción de la ciencia del derecho positivo libre de valoraciones metajurídicas. Su vinculación a la ley fue de manera objetiva, es decir, en contra de lo que hasta entonces la Escuela Histórica propugnaba, esto es, que era importante desentrañar el fin querido por el legislador (interpretación teleológica),BINDING consideraba que lo verdaderamente decisivo era el significado «objetivo» inmanente a la Ley, que debe ser averiguado con independencia de la voluntad del legislador (teoría «objetiva» de la interpretación) 43 . La Ley se erige así en un sistema con su propia racionalidad independiente de la voluntad del legislador y de las concepciones del intérprete. Ello explica el desarrollo del estudio de la teoría de las normas jurídicas y de la dogmática penal en general en ese país. Manteniendo una concepción liberal al más puro estilo del idealismo alemán de KANT y HEGEL, BINDING concibe una construcción de la pena asentada sobre la retribución, pues estima que la incorporación de finalidades preventivas en la pena significaría incluir valoraciones extrajurídicas. Respecto a la teoría del bien jurídico también es importante destacar su concepción totalmente positivista, inmanente al sistema jurídico, conceptuando que los bienes jurídicos no provienen de la realidad social, sino de la propia ley. En suma, el ideario penal de BINDING estuvo centrado en estudiar el derecho positivo como un hecho real empíricamente observable, induciendo una racionalidad propia, sistemática e inmanente a la norma jurídica. De ahí que la responsabilidad penal fuera concebida como mera «infracción de la ley». 4.3.2. El Positivismo Naturalista de VON LJSZT:primeros de la Política Criminal

planteamientos

También llamado Positivismo sociológico por su vinculación con la realidad y las ciencias de la naturaleza, esta vertiente del positivismo fue desarrollada por VON LISZT, insigne penalista definalesdel siglo xix, considerado el fundador de la Ciencia Penal Moderna 44 y padre de la Política Criminal,por el cambio de perspectiva respecto de una concepción del delito fundada en la infracción de la norma, revelando gran

43

Cfr. LARENZ, Metodología de la Ciencia del Derecho, oh cit., pág. 53. Vid. por todos ZUGALDÍA, quien lo considera «sin duda el padre del Derecho Penal m o derno», «¿Otra vez la vuelta a Von Liszt?», en V O N LISZT, La idea de fin en el Derecho Penal, ob. cit., 1995, pág. 33. 44

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originalidad y riqueza en sus ideas. Además, la concepción del delito y del delincuente de VON LISZT es la que mejor responde a los lincamientos del Estado Social de Derecho. La presión social de las clases trabajadores ejercida a finales del siglo XIX y comienzos del XX se fue plasmando en la conquista de una serie de derechos sociales que implicaron la transformación del modelo de Estado hacia el Estado Social de Derecho, en el que los poderes se comprometen en el bienestar social de sus ciudadanos, paliando las desigualdades que supusieron el desenvolvimiento de las relaciones económicas absolutamente liberales. Los científicos —bajo el paradigma de las ciencias exactas— debían asegurar las condiciones para lograr ese bienestar, en el que la reducción de las altas tasas de criminalidad existentes en la época, constituía un reto ineludible. Su obra más famosa, el «Programa de Marburgo» de 1882, condensa sus postulados más importantes inaugurando en Alemania una nueva concepción sobre el delito tan anclado en la norma jurídica. Su concepción de la Ciencia del Derecho Penal está presidida por un dualismo en el objeto y en el método de estudio. Inspirado en las concepciones filosóficas de IHERING, que proponen un giro hacia la «Jurisprudencia práctica», esto es a la realidad sin caer en la mera especulación filosófica, y el desarrollo de «la misión social del Derecho» de GIERKE 45, LISZT conceptuó que no bastaba con la observación de la norma jurídica para aprehender el fin del Derecho Penal, sino que era necesario ir a la realidad social, tanto entender la realidad social que subyace —aquí la influencia de la Escuela Histórica de SAVIGNY— como observar si esa norma cumple con el fin para la que fue ideada. Se instaura así un dualismo metodológico, que tendrá grandes repercusiones hoy en día: se induce de la realidad la norma, pero luego de la norma se deducen principios generales para la creación dogmática. VON LISZT concibe la Política Criminal como «el contenido sistemático de principios —garantizados por la investigación científica de las causas del delito y de la eficacia de la pena—, según los cuales el Estado dirige la lucha contra el delito, por medio de la pena y de sus formas de ejecución» 46 . Entonces, el problema del delito se entiende como una realidad compleja, donde la única manera de aprehenderlo es teniendo en cuenta los conocimientos que nos aportan la Criminología y la Política Criminal. Nos habla de una Ciencia Total del Derecho Penal {gesamte StrafrechtnHssenschaft), una ciencia integradora de todas las disciplinas que sirven para estudiar el fenómeno del delito. ¡

45

Estos dos filósofos IHERING y GIERKE, son los pensadores que dieron fundamento teórico de lo que se denominó positivismo sociológico. Cfr. LARENZ, Metodología de la Ciencia del Derecho, ob. cit., pág. 66. 46 V O N LISZT, Tratado de Derecho Penal, Madrid, Reus, 1988, 3. a ed., pág. 62.

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En cuanto a la teoría de la pena, donde realiza un importante aporte, VON LISZT defiende una pena orientada hacia la prevención especial, bajo una triple intervención: corrección de los delincuentes susceptibles y necesitados de mejora, abstención en el caso de delincuentes no necesitados de mejora e inocuización de delincuentes incorregibles. Su concepción de la pena estaba vinculada a una concepción de la responsabilidad de manera determinista, criticando duramente el libre albedrío, en clara confrontación con BINDING. Para LISZT la culpabilidad no tenía nada que ver con la libertad de poder obrar de otro modo, sino que era equivalente a la «responsabilidad», que se entiende por el resultado; no significaba otra cosa que el dato de que hacemos responsable de su hecho al delincuente sano mentalmente, y la salud mental necesaria para la culpabilidad, la concebía como la posibilidad de determinación normal por motivos 47 . Son característicos también de su pensamiento orientado a fines preventivos, la justificación de la intervención penal sólo en casos de necesidad (principio de subsidiariedad), cuando no existan otros medios de control social más idóneos y siempre que esté fundamentado en la protección de bienes jurídicos (principio de exclusiva protección de bienes jurídicos). Esto es muy importante, el concepto de bien jurídico se eleva en su pensamiento a la categoría de concepto central de su construcción teórica 48, dando fundamento al contenido material del delito. El principio de protección de bienes jurídicos se convierte en otro límite al ius puniendi, dando significado objetivo a la intervención penal. Aquí otro elemento de confrontación con el pensamiento de BINDING, muy trascendente para la discusión de la justificación penal. En suma el ideario de V O N LISZT constituyó un cambio fundamental en el pensamiento penal alemán que sólo tenía como objeto de estudio la norma penal, dando un giro hacia la realidad social que hay detrás de la norma y hacia la cual se dirige. También es de destacar que se asienta en el Derecho Penal la función de prevención de delitos que debe regir toda intervención penal y el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos como límite político criminal al ius puniendi. Con VON LISZT queda patente, pues, un contenido formal de las instituciones, el que yace en la norma, y un contenido material, la realidad que subyace detrás de la norma a la cual se debe. Se instaura así una doble perspectiva metodológica: la inducción propia de las ciencias naturales para aprehender el fenómeno de la delincuencia y la deducción para establecer criterios generales que sirvan en la construcción del

47

Cfr. RoxiN, «Franz von Liszt y la concepción político criminal del Proyecto Alternativo», en Problemas básicos del Derecho Penal, trad. de Luzón Peña, Madrid, Reus, 1976, págs. 40 y 52. 48 Cfr. RoxiN, «Franz von Liszt y la concepción político criminal del Proyecto Alternativo», ob. cit., págs. 45 y ss.

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sistema, ambos entendidos como dos caras de un fenómeno complejo, total, cual es el delito 49. Las implicancias de estos avances para la Ciencia penal serán importantísimas en los últimos tiempos, como se apreciará más adelante. El pensamiento de V O N LISZT fue fructífero en el ideal iluminista de establecer límites a la intervención penal del Estado. Desarrollando principios intrínsecos al Derecho Penal que le sirvan de límites —como el concepto de bien jurídico y el principio de subsidiariedad—, este autor concibió la idea de que el Derecho Penal y sus límites, constituyen una unidad en sí misma, «ya que el poder penal del Estado se transforma en Derecho Penal a través de su propia limitación» 50. En ese sentido, «el Derecho Penal es la infranqueable barrera de la Política Criminal» y «el CP es la Carta Magna del delincuente», dos frases suyas célebres que reflejan su concepción de acentuar el aspecto garantista del individuo que cae bajo la maquinaria penal. Para V O N LISZT y sus seguidores el delito es un conflicto entre el individuo y la Sociedad, por lo que debe resolverse, entendiendo el aspecto intervencionista del Estado, en responsabilizarse por resolver ese conflicto de la manera menos lesiva posible para el individuo (aún queda el ideal iluminista). Las construcciones de VON LISZT son muestra directa de la maduración del modelo de Estado intervencionista en lo social, buscando «la defensa social» ante todo, la prevención de la delincuencia desatada con las desigualdades que había generado el Estado Liberal. Las clases trabajadores no se contentan con las libertades formales establecidas en casi todos los códigos, sino que luchan y presionan por transformaciones reales en la sociedad, derechos materiales, derechos sociales. 4.3.2.1. Valoración del aporte de

VON LISZT

a la Política Criminal

El surgimiento de la Política Criminal como legado de V O N LISZT debe ser valorado en sus justos términos. Sin duda los aportes de V O N LISZT por una concepción del delito más allá de la norma penal, concibiéndolo como un fenómeno social, complejo, en el que intervienen varias disciplinas, es su principal legado para la historia. Al resaltar que la norma en sí misma no puede ser valorada y que lo importante es el fin de la misma, fin que es social, la protección de la Sociedad, planteó las bases valorativas de la Política Criminal y su necesaria vinculación con el Derecho Penal. Además, V O N LISZT deja claro que el Derecho penal vigente siempre tiene un fin, y que la crítica y aplicación del mismo debe estar presidida por ese fin. En ese sentido, la Política Criminal está vinculada a la Política Social de cada Estado, 49

Hay que señalar que este doble método no estaba exento de contradicciones, pues el gran reto era el cómo relacionarlos. V O N LlSZT empezó dando importancia al método jurídico, para después culminar prefiriendo el método empírico. Cfr. VELÁSQUEZ, Derecho Penal, PG, ob. cit.,pág. 50 Cfr. ROXIN, Franz Von Liszt y la corrupción politicocriminal del Proyecto Alternativo, pág. 60.

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pues al ser misión del Estado social contener la delincuencia (prevención/fin), tiene que comprometerse en realizar políticas sociales que hagan disminuir los factores desencadenantes del delito. Su concepción de la responsabilidad social del Estado es uno de sus mejores logros. Son estos presupuestos los que le llevan a la necesidad de integrar el conocimiento del delito en esa Gesamtestrafrechtwissenchaft, una ciencia integral del delito. VON LlSZT es consciente que cada rama de las ciencias que estudian el delito, la jurídica (Derecho Penal), la política (Política Criminal), la social (Criminología), no pueden comprender por sí solas la complejidad de un fenómeno tan complejo como es la delincuencia. El pensamiento de VON LlSZT también realiza importantes aportes en la tarea de entender la prevención. Distingue la prevención general y la prevención especial y las distintas clases que puede asumir ésta (rehabilitación e inocuización). Pero siempre concibe la prevención como el fin social que justifica la intervención penal, asumiendo los postulados deterministas del positivismo. Quizás lo que no queda claro en el pensamiento de VON LlSZT es cómo se realiza esa vinculación entre Derecho Penal y Política Criminal, entre el método jurídico y el método empírico, entre valor y realidad. La necesaria antinomia entre Derecho Penal —Política Criminal que representa la antinomia protección del delincuente— protección de la Sociedad la resuelve VON LlSZT a favor de los primeros. El momento histórico vivido, donde se hacían evidentes las exigencias del Estado de Derecho y el Estado Social, como salvaguardia de la libertad y prevención, respectivamente, llevaron a VON LlSZT a una serie de contradicciones51. No es posible establecer claramente los linderos entre Derecho Penal y Política Criminal, entre garantías y prevención, en su obra. La concepción de que el Derecho Penal es la barrera infranqueable de la Política Criminal y que el Derecho Penal es la Carta Magna del delincuente, parece inclinar la balanza hacia la norma jurídica, sin poder explicar cómo ésta expresa la realidad social.Tendrá que pasar más tiempo, desarrollarse otros pensamientos, para que esta integración se produzca verdaderamente, para que las herramientas metodológicas sirvan para lograr una concepción del delito más vinculada a lo social.

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norma penal en las que el intérprete no sale de ella y utiliza sólo la lógica deductiva para determinar su validez (considerando validez como legitimidad). 2. Posiciones trascendentes a la norma penal, tratando de indagar en su transfondo, reconociendo su función social de regla de solución de conflictos. La polémica entre ambos grandes juristas alemanes sobre el bien jurídico es buena muestra de ello. Mientras para BINDING, el delito es una contravención a la norma y al mismo tiempo una lesión de los objetos que para el legislador merecen protección penal, para VON LlSZT, el bien jurídico es el interés jurídicamente protegido que no lo crea el orden jurídico, sino la vida misma 52. Estas dos posiciones, van a marcar dos corrientes de opinión que hasta hoy en día tienen repercusión. Aquellos autores que entienden el delito como contravención a la norma penal o falta de fidelidad al Derecho (formalismo jurídico), y aquellos que consideran que el delito no puede entenderse sólo en su aspecto formal, sino que debe entenderse también en su aspecto material de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, en tanto límite al ius puniendi53. El proceso de codificación que se llevó a cabo dentro de nuestro entorno cultural a finales del siglo XIX y comienzos del xx, da lugar al desarrollo de la Escuela Exegética, es decir el estudio del Derecho con el simple comentario de las normas del CP. En España destacan los comentarios del CP de 1848 de PACHECO 54 y del CP de 1870 de GROIZARD 55, como muestra del afán comentarista de la época. En este contexto, la Hermenéutica o disciplina de la interpretación jurídica constituye la herramienta fundamental del método, pues lo importante era la interpretación de la norma para su aplicación, momento considerado exento de todo subjetivismo o valoración 56. Pero con la instauración del positivismo jurídico-penal se inaugura también lo que se ha denominado formalismo jurídico en nuestra disciplina. En los países del denominado «derecho continental europeo», como España, Francia, Alemania, Italia y los países Latinoamericanos, ha predominado un acentuado formalismo en la concepción del delito. En todos estos países el sistema de determinación de delitos y penas suele estar codificado, lo cual ha dado pie para que los juristas asignaran a esos sistemas, y a las normas que los constituyen, una serie de propiedades formales que no siempre tienen: precisión, univocidad, coherencia, completitud, etc. Detrás de estas premisas existen otras que no siempre se han mostrado ciertas, como

4.3.3. Valoración del Positivismo Jurídico para la conceptuarían del delito Con BINDING y V O N LlSZT se instauran dos maneras de entender el delito, que corresponde a ambas escuelas respectivamente: 1. Posiciones inmanentes a la

51

Cfr. NÚÑEZ BARBERO, «Derecho Penal y Política Criminal», en AA. W , Libro Homenaje a Antón Oneca, Universidad de Salamanca, 1982, pág. 403.

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52

Cfr. M I R PUIG, «Objeto del delito», NEJ, 1982, pág. 767. Vid. con mayor detenimiento, Cap. IV, epígrafe 3.2.c). 54 El CF¡ concordado y comentado, Madrid, 1849. 55 El CP de 1970, concordado y comentado, Madrid, 2.a ed., 1911. 56 Hoy, como se verá más adelante, está prácticamente fuera de toda duda la consideración de la interpretación jurídica más bien no exenta de prejuicios, de valoraciones personales del intérprete. 53

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que el legislador es un ente racional57, que responde a la soberanía del pueblo, que esta soberanía del pueblo existe, esto es, que existen canales de participación democrática. En suma, detrás del positivismo jurídico conceptual que pretende fundamentar que las normas jurídicas no responden a ningún juicio de valor, que se realizan de acuerdo a los «intereses generales», existe una falacia cual es la existencia de un verdadero Estado democrático de derecho, el cual es simplemente un ideal conceptual58. Mientras más alejado de la realidad esté ese ideal conceptual, más falaces serán las premisas en que se sustenta el formalismo jurídico: igualdad formal, imparcialidad de la ley, intereses generales. No cabe duda que el triunfo del formalismo jurídico hasta alcanzar su culmen en la Teoría Pura del Derecho de KELSEN 59, representa el triunfo —tardío y su inminente declive— del Estado Liberal y su ideal codificador, en el que la abstracción de la realidad en la norma, encubre la desigualdad material con una igualdad formal y la supuesta «neutralidad» del Derecho, en base al concepto de la soberanía popular encarnada en el legislador 60 . 57

Cfr. NlNO, Introducción al Análisis del Derecho, Barcelona, Ariel, 1991, 4.a ed., pág. 44. La categoría del Estado de Derecho es una construcción jurídico-política encaminada a legitimar el Estado burgués. Fue KANT el pensador que dio la argumentación más acabada en ese sentido. Al establecer como fundamento del Estado la garantía del Derecho como coexistencia de las libertades individuales en tanto exigencias de la razón práctica, estaba dando por contenido a la «razón», la razón burguesa, toda vez que era la Libertad como absoluto, da carácter formal-racional. Con esta construcción teórica se concibe el Estado de Derecho como Estado de justicia, la legalidad se identifica con legitimidad: el Estado de los propietarios quedaba fuera de todo cuestionamiento. Cfr. CASCAJO, «La lucha por el Estado de Derecho», en Sistema N.° 17/18, 1977, passim y PÉREZ LuÑO, Derechos Humanos, Estado de derecho y Constitución, ob. cit., págs. 214-219. El carácter prioritariamente formal de la construcción kantiana se convierte así en una excelente coartada teórica para evitar cualquier tipo de crítica. Constituye una fundamentación de la legitimidad del poder en base al culto de la legalidad, que es consecuencia lógica del carácter racionalmente necesario del Estado para la realización del Derecho. De ahí que esta construcción entrañe un sofisma fomalista o una formalisticfallacy (ob. ult.cit., pág. 218). 59 La publicación de la primera versión de Die Reine Rechtslehre, en 1934, se realiza en plena confrontación bélica de la segunda guerra mundial, por lo que su valoración y repercusión científica necesariamente ha tenido que realizarse muchos años después. 20 años pasaron para que viera la luz una edición francesa que ha servido de base para las ediciones en español, cosa que el autor mismo recomendó y en la que ya establece algunas correcciones a su texto original, aunque no cambia las ideas esenciales. Cfr. KELSEN, Teoría pura del Derecho. Introducción a la Ciencia del Derecho, trad. de Nilve, Buenos Aires, Eudeba, 1982, 18.a ed. 60 Sobre el contenido de la soberanía popular en el Estado de Derecho Vid. PÉREZ LUÑO, Derechos Humanos, Estado de derecho y Constitución, ob. cit., págs. 207 y ss. Es interesante también señalar que esta versión del Estado es propia de los países de nuestra tradición romano-germánica, cuya concepción del Estado está marcada por las ideas iusnaturalistas y democráticas propias de la Ilustración y desarrolladas a partir de la Revolución Francesa, en donde la Ley es un límite al arbitrio de quien ejerce el poder. 58

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Con el triunfo del positivismo jurídico se ha llegado a lo que ha venido en llamarse «la ilusión del método», esto es, la ideología de la certeza del Derecho, como fundamento del consenso y legitimidad de sus propias producciones hermenéuticas. El orden dogmático establece cuáles son las reglas de juego válidas y cómo se llega a soluciones correctas. El jurista, el experto, es el único sujeto capaz de producir interpretaciones correctas, válidas. El orden dogmático se convierte, así, en un dominio cerrado: un dominio de saber y poder que organiza el discurso de la ley sobre autoridades (dogmas), más o menos ocultas, de carácter «científico», cuyos controles están establecidos sobre esos mismo axiomas 61 . Se impone así una visión del delito asentada en la dogmática jurídico-penal, entendida como el saber que se ocupa del estudio y descripción de los sistemas de normas jurídico-positivas vigentes en un determinado ámbito geográfico 62. Es decir, se acentúa el entendimiento del Derecho Penal sólo como Derecho objetivo, en tanto conjunto de normas jurídicas que describen delitos y determinan penas, sin incidir sobre las aspectos materiales que trascienden la norma, sin duda de vital importancia para entender su rol social. La enseñanza del Derecho en general y del Derecho Penal en particular también ha sido influenciada por el apogeo del formalismo jurídico, pues se ha privilegiado el estudio de conceptos jurídicos y normas, despreciando la realidad práctica del Derecho. Muchas veces se ha incurrido en la enseñanza de un Derecho ideal, alejado de la realidad, incluso con el desconocimiento del Derecho positivo vigente 63 . El formalismo jurídico al conllevar el alejamiento de la realidad de los juristas, ha dado lugar a una pérdida de su función social como inerlocutor válido y responsable dentro de los mecanismos de control social. La evidencia patética de todas estas afirmaciones fue la experiencia del Nacionalsocialismo alemán que puso en crisis el Estado de Derecho y el positivismo jurídico que le sustentaba. El advenimiento del Nacionalsocialismo y la Escuela de KIEL significó para el Derecho Penal una abdicación total de las bases garantistas de límites y principios delineados a partir del Derecho Penal clásico, cuestión que veremos con mayor detenimiento después, porque antes se dio una corriente filosófica que también puso en crisis el positivismo, sobre todo en el ámbito penal: el Neokantismo.

61

Cfr. CALVO GARCÍA, Los Fundamentos del Método Jurídico: una revisión critica, ob. cit., págs. 256-258. 62 Cfr. CALSAMIGLIA, Introducción a la Ciencia Jurídica, Barcelona, Ariel, 1986, págs. 13 y ss. y ATIENZA, Introducción al Derecho, Barcelona, Barcanova, 1994, 5.a ed., págs. 185 y ss. 63 Cfr. PEÑUELAS, La docencia y el aprendizaje del Derecho en España. Una perspectiva de Derecho Comparado, Madrid, Marcial Pons, 1997, 2.a ed., págs. 11 y 12.

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5. EL NEOKANTISMO: LAS BASES METODOLÓGICAS PARA LA VINCULACIÓN ENTRE REALIDAD Y VALOR El resurgimiento de KANT por la Escuela de Badén o Sudoccidental Alemana a comienzos del siglo xx, encabezado por juristas como LASK, RADBRUCH y SAUER también penalistas, dio lugar a un nuevo método: la valoración y la perspectiva material tuvieron entrada en la dogmática jurídico-penal, no así en otras ramas del Derecho. En realidad constituye una desviación del positivimo, auspiciada por la fuerte influencia del idealismo alemán de KANT y HEGEL, que son reinterpretados y ponen en crisis el método positivista para las ciencias del espíritu 64. El punto de arranque de esta corriente de pensamiento lo constituye la conferencia que diera WINDEBAND en 1894 en Estrasburgo, «Historia y Ciencia de la naturaleza». El método causal experimental propio de las ciencias naturales difícilmente podía ser aplicado a las ciencias del espíritu como el Derecho y la Historia. Esto demostró RICKERT en su obra publicada en 1902, titulada «Los límites de la formación científico-natural de los conceptos». El Derecho pertenece a las «Ciencias históricas», más propiamente a las «Ciencias culturales históricas». La «Cultura», en el sentido más amplio era todo aquello que, por su referencia a valores, tiene sentido y significado para el hombre que reconoce estos valores como tales. El «valor» era un concepto a priori teórico-cognoscitivo de estas ciencias, pero los neokantianos no supieron dar una respuesta a la cuestión de qué es un «valor» 65. A esta concepción correspondió la división lógica de las ciencias en ciencias naturales cuyo objeto estaba libre de valor y de sentido, y las ciencias culturales referidas a valores. Como se ha dicho, fue la dogmática penal la rama del Derecho que más se nutrió de esta corriente de pensamiento. Los trabajos de LASK y RADBRUCH propiciaron un gran desarrollo de la dogmática de la teoría del delito integrando dentro de los conceptos de acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, elementos de valor. Con sus aportes, la sistemática penal llega a un grado de desarrollo conceptual bastante elevado, cuestionando también la anterior división de elementos objetivos y subjetivos. Surgió así lo que se ha denominado dogmática neoclásica, caracterizada por el conocimiento individualizado y por hechos referidos a valor 66. Los penalistas que iban a desarrollar con mayor detenimiento todas estas ideas eran R A D BRUCH, FRANK, MAYER, ENGISCH y quizás su mayor exponente por haber publicado un Tratado sistematizando esta ideas, sea MEZGER (1883-1962).

La insuficiencia del concepto de ciencia del positivismo puesta en evidencia por las críticas de WINDEBAND y RICKERT impuso una división metodológica y de objeto de las ciencias. Las ciencias exactas, ciencias de la naturaleza o del ser se concebían como ciencias generalizadoras y las ciencias de del espíritu, de la cultura o del deber ser que son ciencias individualizadoras, las cuales no pueden considerarse objetivas67. Estas posiciones, si bien constituyen un paso más en el camino de entender científicamente el hombre en Sociedad, tienen indudablemente el peligro de caer en el subjetivismo y en el relativismo de los valores. ¿Qué valores son válidos científicamente? ¿Quiénes definen esos valores? ¿Cómo aprehenderlos? Son preguntas que no supieron responder los neokantistas. Las deficiencias y contradicciones del Neokantismo se deben precisamente al hecho de haber sido una corriente que no se logró desentender del positivismo, sino más bien se superpone a él. No derruyó el edificio clásico de la teoría del delito, sino introdujo correctivos, con lo cual se produjo una mezcla entre elementos imposibles de conciliar: elementos del ser y elementos del deber ser, elementos naturalistas y elementos con referencias a valores, a lo objetivo se añadió lo subjetivo 68. Quizás el déficit fundamental de esta teoría sea el no haber podido explicar la relación entre los elementos del ser y del deber ser. Cómo realizar la integración entre los elementos de la naturaleza y los de la cultura, dificultad fundamental de la ciencia jurídica. Con esta deficiencia se llega a otro aspecto negativo: favorece el vivir a espaldas de la realidad, al prescindir de los resultados de la ciencias empíricas como la Criminología 69. La crisis de la Filosofía de los valores se expresa patéticamente con el surgimiento del Nacionalsocialismo alemán y la Escuela de Kiel que tuvo vigencia entre 1933 y 1945. Con esta corriente se puede demostrar cómo el contenido de los valores, cuando no son referidos a principios rectores del ser humano, pueden llevar a pensamientos totalitarios, colectivistas, donde se desconoce los más elementales derechos humanos. El afán colectivista del régimen nazi fundó toda su filosofía en las fuentes supremas de «la concepción jurídica del pueblo alemán» y la voluntad del Fhürer (conductor de la Comunidad). En el ámbito penal esto significó la supresión de los principios liberales iluministas como el de legalidad, prohibición de analogía, irretroactividad de la ley, culpabilidad, etc. Con esta experiencia política y jurídica, la concepción del delito llega a un irracionalismo sin precedentes, creando en la práctica un Derecho Penal de autor fundado en la sospecha y en la diferencia

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Cfr. LARENZ, Metodología de la Ciencia del Derecho, ob. cit., págs. 104 y 105. Este autor señala cómo la influencia neokantiana al Derecho civil fue mucho menor porque existía una fuerte codificación, cuestión que no sucedía con el Derecho Penal. 65 Ob.uk. cit., págs. 116 y 117. 66 Cfr. VELÁSQUEZ, Derecho Penal. PG, ob. cit., pág. 210.

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67 68 69

Cfr. LARENZ, Metodología de la Ciencia del Derecho, ob. cit., pág. 117. Cfr. VELÁSQUEZ, Derecho Penal. PG, ob. cit., pág. 211. Cfr. B E R D U G O / A R R O Y O / G A R C Í A RIVAS/FERRÉ OLIVÉ/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de

Derecho Penal, ob. cif.,pág. 75.

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racial 70. Triste es recordar que en España, después de la contienda fratricida, también se dieron leyes cuyo contenido no era otro que el de asegurar el poder absoluto del Estado, como la ley de Responsabilidades Políticas de 1 de marzo de 1940, de Represión de la Masonería y el Comunismo de 24 de enero de 1941 y la de Seguridad del Estado de 2 de marzo de 1943 que equiparaba una serie de comportamientos al delito de rebelión militar. Las experiencias totalitarias que se dieron en Alemania, España e Italia en la década de los 40, fueron una expresión de la crisis del modelo de Estado de Derecho, cuando éste no conlleva un contenido de respeto a los derechos fundamentales del hombre. Esta crisis es expresión de un proceso histórico de transformación del fundamento del Estado en la «soberanía populan) de la Revolución Francesa a la «soberanía nacional» de los estados totalitarios monopolizadores del poder. El concepto de soberanía popular se va vaciando de contenido, cuando sirve de pantalla para el dominio de una clase dominante o grupo dirigente, ya sea bajo la bandera del «interés nacional» 71 , o de una supuesta «nación independiente». Las experiencias totalitarias y de la Escuela de Kiel demostraron la vinculación de los modelos de Estado con una concepción del delito interesada a ese modelo, y cómo ésta puede perder todo contenido garantista si se funcionaliza a una determinada ideología política, en la que se supedita los derechos del hombre a los derechos de la Colectividad dirigida por Caudillos. Sus normas jurídicas fueron expresión de una clara utilización del Derecho para reprimir al disidente político y del quebrantamiento radical de las garantías consustanciales al Derecho Penal de un Estado democrático de Derecho 72. Desde el punto de vista filosófico, puso en evidencia hasta donde puede llegar un relativismo valorativo y por tanto, a partir de entonces se intentó establecer criterios más objetivos en la elaboración jurídica. En el ámbito penal, el pensador que delineó una teoría sistemática intentando romper con la metodología positivista y neokantiana imperante hasta entonces, fue WELZEL (1904-1977). 6. LA NUEVA DEFENSA SOCIAL Y EL MOVIMIENTO D E POLÍTICA CRIMINAL Las tesis idealistas sobre la concepción del delito que no fueron capaces de contener posturas autoritarias sobre la delincuencia, dan lugar a un resurgimiento de las tesis defensistas de la sociedad, cuyos cimientos se encuentran en el positivismo criminológico. 70 71 72

La «nueva» Defensa Social que inaugura Marc ANCEL va a tener importantes consecuencias para la Política Criminal.Y es que la Defensa Social se concibe como un determinado «movimiento de política criminal», cuya primera formulación programática se debe a A. PRINS (1910) y que consolidan después E GRAMÁTICA y M. ANCEL, preocupado por articular una eficaz protección de la sociedad a través de la debida coordinación de la Criminología, la Ciencia Penitenciaria y el Derecho Penal. Sus tres postulados fundamentales son: lucha realista contra la criminalidad mediante instrumentos no necesariamente jurídicos, una nueva actitud hacia el delincuente y Política Criminal de signo humanitario 73 . M. ANCEL trazó las pautas de este movimiento de Política Criminal considerando que su preocupación no era el castigo del delincuente, sino la protección eficaz de la Sociedad, a través de una serie de estrategias ante todo «extrapenales», partiendo de un conocimiento científico de la personalidad del delincuente y neutralizando su peligrosidad de forma individualizada y humanitaria. Este autor considera que hay que desjuridizar ciertas parcelas de la ciencia penal para lograr una eficaz Política Criminal, pero no diluyéndola en la Biología, la Antropología o la Sociología como lo concibieron los positivistas radicales, sino integrando estos conocimientos en un nuevo Derecho Penal que constituya no un fin en sí mismo, sino un medio para luchar contra el crimen. La vocación humanista de la nueva Defensa Social reclama un tratamiento resocializador del delincuente que proporcione a éste su sentido de responsabilidad, apelando a un estudio científico del mismo con una investigación completa de su personalidad y de su medio situacional. El movimiento de Política Criminal inaugurado por Marc ANCEL ha tenido importantes repercusiones a nivel de encuentros internacionales y de propuestas de Asociaciones Internacionales. También debe señalarse la especial influencia de esta corriente en Francia, cuya concepción del delito está dominada por postulados poli ticocriminales. En España la Nueva Defensa Social ha tenido connotados seguidores, quienes se han preocupado de la repercusión políticocriminal de los sistemas penales. A. BERISTAIN, M. LÓPEZ REY, A N T Ó N ONECA y BARBERO SANTOS, aunque con planteamientos no del todo similares, plasmaron en sus obras una serie de principios que indudablemente van a servir para entender de manera más racional la Política Criminal. »

Vid. más ampliamente VELÁSQUEZ, Derecho Penal. PG, ob. cit., págs. 211 y 212. PÉREZ LuÑo, Derechos Humanos, Estado de derecho y Constitución, ob. cit., pág. 198. Cfr. B E R D U G O / A R R O Y O / G A R C Í A RIVAS/FERRÉ OLIVÉ/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de

Derecho Penal, ob. cit., pág. 96.

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73 Cfr. GARCÍA-PABLOS, Derecho Penal. Introducción, Univ. Complutense de Madrid, 2000, pág. 466.

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7. EL FINALISMO Entre 1945 y 1960 la ciencia penal alemana está absolutamente dominada por el pensamiento de un jusfilósofo Hans WELZEL, quien llega a dar una «revolución copernicana» en la ciencia penal al producir un viraje sustancial en el método y en el objeto, con importantes transformaciones en la teoría del delito. WELZEL se formó bajo la dirección de los neokantianos BAUCH y RICKERT, así como el fenomenólogo LINKE y el historiador W U N D T . El padre del Finalismo logra enlazar la crítica al Neokantismo con la Fenomenología de HUSSERL y la Ontología de Nicolai HATMANN. El primero que aplicó el método fenomenológico a los objetos del mundo jurídico fue Adolf REINACH. Lasfigurasjurídicas, como las pretensiones, obligaciones, propiedades o derechos, decía, tienen un ser «lo mismo que los números, los árboles o las casas»; este ser es «independiente de que los hombres lo aprehendan o no» y, es independiente de todo Derecho positivo. El Derecho posititivo se encuentra ya con los conceptos jurídicos que le corresponden, «en modo alguno los genera» 74. El principal aporte del Finalismo a la ciencia penal consiste en abandonar el relativismo científico y el subjetivismo en el que cayó el Neokantismo, sobre todo a la vista de la experiencia nazi. WELZEL y sus seguidores pretendieron rescatar categorías externas a la norma que le sirvieran de fundamento y límite. Se mantiene la división neokantista entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu, pero éstas no podían entenderse con las simples valoraciones del científico, sino que también están condicionadas por elementos objetivos, «estructuras lógico-objetivas» o elementos ontológicos del ser. En ese sentido las estructuras ontológicas del ser condicionan los resultados del razonamiento científico, como fundamento de las valoraciones. De ahí la expresión de WELZEL «el método no determina el objeto de conocimiento, sino que, al contrario, el método de forma necesaria debe regirse por el objeto como pieza ontológica del ser que se trata de investigan). Se inaugura así en el Derecho penal un «objetivismo metodológico» regido por «estructuras lógico-objetivas». Las ciencias naturales y las del espíritu no se distinguen por tener un método distinto, pues parten de un objeto común a ambas, lo que ocurre es que mientras que las ciencias naturales contemplan la realidad en su aspecto causal, las espirituales se refieren a acciones humanas caracterizadas por la finalidad o la intencionalidad. El pensamiento del Finalismo y su trascendencia en la sistemática del delito no puede ser analizado en pocas páginas, pero sí merece la pena ahora señalar resumidamente sus aspectos más relevantes.

Cfr. LARENZ, Metodología de la Ciencia del Derecho, ob. cit., pág. 134.

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En primer lugar, WELZEL critica la interpretación subjetivista que los Neokantianos hacen de KANT y concibe los conceptos a priori cognoscibles por la razón como objetivos, propios de la realidad. Su pensamiento no se aparta del ius naturalismo existente en el Kantismo, sino que concibe dos derechos naturales, uno ideal, eternamente válido, cognoscible por la razón y otro existencial, condicionado por la experiencia vital de la existencia; ambos, —según el autor— no obstante se complementan. De esta manera se supera la dicotomía entre positivismo y iusnaturalismo, señalando que el jurista debe ir más allá del mundo conceptual del derecho positivo para buscar ideas trascendentes que confieran «seguridad» y «universalidad» a sus afirmaciones. En este sentido WELZEL sostiene que «el legislador no es en manera alguna omnipotente, y está ligado a determinados límites dados en la materia del derecho. Encontrar y llevar al conocimiento estos límites es la misión de una tarea científica del derecho penal» 75. En el transfondo del pensamiento welzeliano, subyace una antropología filosófica de corte ético: la autonomía ética del ser humano es un principio válido y permanente. Como pilares de su construcción afirma la existencia de dos estructuras lógico-objetivas: el concepto final de acción y el concepto de culpabilidad entendido como capacidad de autodeterminación 76. Ello explica que el delito para el Finalismo se fundamente en la desobediencia al Derecho y que el fin fundamental del Derecho Penal sea formar una «conciencia ética». Es perceptible el afán del Finalismo por encontrar límites al legislador, fijándolos en estructuras lógico-objetivas, que se encuentran en el campo del ser, por lo que las denomina «ontológicas». En ese sentido el Finalismo da un paso más en la tarea de delinear racionalmente el concepto de delito, bajo parámetros que van más allá de toda norma jurídica y que le sirven de fundamento para la crítica y el control del Derecho positivo. Pero también debe señalarse que el carácter eticizante del injusto y su fundamento en la desobediencia al Derecho, ha servido para que en posiciones radicales (como las de ZIELINSKI), se desconozca el valor de esos propios elementos ontológicos que define. Además, ¿Cómo fijar esos elementos ontológicos válidos para todo tiempo y lugar? ¿Cuáles son? El objetivismo de WELZEL puede desembocar en un voluntarismo, fijando «verdades eternas» difíciles de definir, similar al Iusnaturalismo. Otro cuestionamiento que se le puede hacer, es el de no haber aclarado metodológicamente cómo pasan esas estructuras del ser al mundo normativo convirtiéndose en valores. ¡

75 Derecho Penal Alemán, PG, trad. de J. Bustos y S.Yáñez, Santiago de Chile, Ed. Jurídica de Chile, 1997, pág. VIII. 76 VELÁSQUEZ, Derecho Penal. PG, ob. cit., pág. 181.

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8. LA ETAPA ACTUAL: U N A CONCEPCIÓN FUNCIONAL DEL DELITO 8.1. Presupuestos filosóficos, políticos y sociales A partir de los años 60, nuevas corrientes tienen influencia en la concepción del delito. Explicar los antecedentes históricos, políticos, filosóficos y epistemológicos de estas corrientes actuales resulta obligado para entender los presupuestos en que se afirman las nuevas concepciones sobre el mismo. Desde el plano político, asistimos, después de la segunda guerra mundial a la consolidación del Estado Social de Derecho. Esta fórmula jurídica que constituye en su origen un híbrido compromiso entre las dos grandes corrientes de nuestro siglo, el pensamiento liberal y el pensamiento socialista, no ha dejado de ser, en realidad, un simple retoque del Estado liberal de Derecho, con la tesis keynesiana del intervencionismo de los poderes públicos en la esfera económica 77 El componente social de este modelo de Estado que se asienta en la segunda mitad del siglo XX, lo lleva a asumir un carácter asistencia!, interviniendo en los procesos económicos para paliar las disfunciones del capitalismo liberal y favorecer las necesidades de acumulación de capital, lo cual se conjuga con la necesidad de realizar prestaciones sociales, a los efectos de llevar a cabo cierta redistribución social78. El desarrollo del Estado social que se torna Estado del Bienestar en los países del capitalismo central o post-industrializados, conlleva una serie de transformaciones en el sistema jurídico. Como bien lo resume CALVO GARCÍA, el fenómeno del bienestar es un fenómeno de estatalización y juridificación de las relaciones sociales 79. Esto significa que el ordenamiento jurídico se «materializa» en una proliferación de normas jurídicas provenientes de distintos organismos y de distinto rango, con el objeto de actuar sobre los desequilibrios o los riesgos sociales que pudieran poner en peligro la estabilidad social80. Se asiste pues, a una férrea vinculación del sistema jurídico y el sistema social. Se produce una cierta pérdida de centralidad del saber jurídico propia de la época de auge del positivismo, pues el Derecho pierde autonomía y necesariamente tiene 77

Cfr. PÉREZ LuÑo, Derechos Humanos, Estado de derecho y Constitución, ob. cit., pág. 223. Los valores que subyacen en la fórmula ideal del Estado Social de Derecho, son la Libertad y la Igualdad, los cuales constituyen los dos grandes valores que la filosofía jurídica actual considera como contenido material de la justicia y presupuestos del mundo moderno históricamente constituido. Cfr. en este sentido también PECES BARBA, «Reflexiones sobre la teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución», ob. cit., pág. 40. 78 Cfr. D E CABO, La crisis del Estado Social, Barcelona, PPU, 1986, pág. 32. 79 Los Fundamentos del Método Jurídico: una revisión crítica, ob. cit., pág. 259. 80 Ob. ult. cit., pág. 263.

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que estar vinculado a espacios de no-derechos propios de la ciencias del hombre. Estas disciplinas como la Sociología, la Psicología 81, desarrollan sus conceptos y métodos llegando a obtener carta de naturaleza dentro del espacio de las «ciencias», gracias a estudios sistemáticos como los de WEBER y sobre todo PARSONS 82. Se produce así una pérdida de centralidad del jurista, pues la propia realidad post-bélica le confronta y tiene que aceptar que los ideales de plenitud, coherencia y certeza del método lógico-deductivo, eran más una cuestión de fe 83. 8.2. La crisis total de una visión del delito centrada en la norma En este contexto, el positivismo sufre su crisis más profunda. La necesidad de atender a la realidad metajurídica, supuso después de la segunda guerra mundial, un cierto renacimiento del Iusnaturalismo 84,pues los propios juristas se percataron de que la vinculación al texto de la Ley podía resultar un desconocimiento de la realidad que pretendía regular. Se revaluan los derechos humanos, como criterios de legitimación del Derecho y del propio Estado de Derecho, tan vapuleados durante las dos contiendas mundiales que marcaron la primera mitad del siglo XX. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de la O N U de 1948, como dice BOBBIO 85, constituye el mayor testimonio histórico, nunca antes visto, sobre un sistema de valores generalmente compartido por la Comunidad Internacional. La positivación de los derechos fundamentales viene a ser el producto de una dialéctica constante entre el progresivo desarrollo en el plano técnico de los sistemas de positivación, y el paulatino afirmarse en el terreno ideológico de las ideas de libertad y dignidad humanas. Se puede apuntar con PÉREZ LuÑo 86, que «la afirmación de la libertad personal frente al poder ha sido una constante en el devenir histórico de la Humanidad... aunque su consagración en el orden jurídico-positivo sea una conquista relativamente reciente». El carácter garantista del Derecho Penal permanece, pues, como una constante difícilmente soslayable. Volviendo al plano del Derecho en general, existe una corriente de pensamiento que ha marcado mucho el desarrollo del Derecho Penal de los últimos tiempos. La ocupación norteamericana en Alemania, después de la contienda bélica, produce un 81 Recuérdese que el propio WELZEL señalaba como fundamento ontológico de la acción, una característica psicológica cual es la finalidad, la acción de todo hombre es siempre final, sostenía, en clara referencia al saber de la Psicología. 82 El Sistema Social, la ed. original data de 1959, pero se puede manejar ediciones más actualtfs como: trad. de Jiménez Blanco y Cazorla Pérez, Madrid, Alianza Ed., 1984, 2.a ed. 83 Ob. ult. cit, pág. 259. 84 U n Iusnaturalismo de signo distinto al nacido en el Estado liberal burgués, pues ahora se encuentran comprendidos los derechos sociales. 85 «Presente y porvenir de los derechos humanos», ob. cit., págs. 10 y 11. 86 Derechos Humanos, Estado de derecho y Constitución, ob. cit., pág. 109.

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acercamiento de los juristas del sistema romano-gemánico al pensamiento del sistema del Common Law orientado al caso. VIEHWEG publica en 1953 su «Topik und Jurisprudenz» donde pone en evidencia las insufiencias del método de la lógica de la subsunción, de la derivación deductiva de normas jurídicas a partir de principios más generales. Este autor sostenía que la Jurisprudencia —como se solía denominar a la Ciencia Jurídica en Alemania— sólo puede satisfacer su peculiar propósito (a saber, la pregunta «qué es pues lo justo aquí y ahora en cada caso»), si procede no «deductivo-sistemáticamente», sino «tópicamente». Mientras el pensamiento sistemático-deductivo —prosigue VIEHWEG— intenta aprehender la conexión comprensiva como un sistema global, como una conexión derivativa lógica, el pensamiento tópico no abandona el recinto señalizado por el problema mismo: se instala continuamente en el problema y retorna a él 87 . La orientación del sistema jurídico hacia el pensamiento problema, la preeminencia de los estudios de las ciencias sociales, la evidencia de que el Derecho cumple fines sociales de estabilización social, la necesidad de atender a la realidad metajurídica, han coadyuvado un vuelco del jurista a la realidad social. El debate penal de los últimos tiempos precisamente se ha situado bajo este prisma: ¿Cómo aproximar la Ciencia del Derecho Penal a la realidad? ¿Cuáles son las herramientas metodológicas para vincular realidad social y norma jurídica? Estas son interrogantes fundamentales que merecerán reflexiones específicas en el Capítulo IV, epígrafe 1. Lo que sí es conveniente destacar ahora es que asistimos irremediablemente al declive del positivismo puro y a la crisis del formalismo jurídico con su razonamiento lógico-deductivo. Se impone un razonamiento jurídico que sin perder el norte de la norma jurídica, indague sobre la realidad que pretende regular y a la cual se debe. La intervención jurídica se orienta irremisiblemente hacia fines sociales. Los estudios de LUHMANN y HABERMAS nos muestran una ciencia jurídica estrechamente vinculada a los intereses políticos y sociales 88. El Derecho en general y el Derecho Penal en particular, se afirma como uno de los tantos instrumentos de control social que posee el Estado 89. De esta caracterización debe resaltarse dos notas fundamentales: la interdisciplinariedad 90 y la orientación a fines sociales del Derecho Penal. 87

Cfr. LARENZ, Metodología de la Ciencia del Derecho, oh cit., págs. 152 y 153. Como dice LUHMANN: el punto de unión de todas las concepciones que toman en consideración la sociología en la jurisprudencia es que las decisiones jurídicas habrían que orientarse hacia sus efectos. Del mismo, «Prólogo», en Sistema jurídico y dogmática jurídica, trad. de Otto Pardo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983 pág. 9 89 Sobre este tema se desarrollará más ampliamente en el capítulo III, epígrafe 1.1. En nuestro ámbito, el libro de obligada lectura sobre este tema es de M U Ñ O Z CONDE, Derecho Penal y Control Social, Jerez, Fundación Universitaria, 1985. 90 La preocupación por el estudio del fenómeno delictivo con una metodología interdisciplinar constituye un clamor de todas las perspectivas críticas. Vid. BARATTA, «Criminología y dogmática penal. 88

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8.3. El aporte de las ciencias sociales en la concepción del delito De las corrientes que intentan orientar el sistema penal a sus fines sociales, puede señalarse que dos modelos sociológicos son los que han orientado la discusión de los años 70 y 80. Ambas se debaten precisamente entre las dos grandes posiciones básicas de entender las relaciones sociales: aquellas que se basan en el modelo de la integración, denominadas teorías funcionalistas o del consenso, y, de otro lado, las que plantean que el orden social surge de la prevalencia de un grupo social sobre otro, fruto de los conflictos sociales, llamadas teorías del conflicto. En definitiva se trata de dos visiones opuestas de la Sociedad, las cuales responden, sin duda, a las particulares creencias o sistemas de ideas del científico social: aquellos que consideran prevalentes las relaciones de integración y, aquellos que ponen el acento en las relaciones de tensión. Son dos posturas que responden a la naturaleza ambigua de la Sociedad, que se debate entre dos pulsiones de la relación hombre-Sociedad, la «adaptativa» (integración) y la «contestativa» (tensión) 91. Las teorías funcionalistas fundadoras de la llamada Sociología Liberal, que inauguraron Ralcott PARSONS y Robert M E R T O N en los años 50, están en su nacimiento estrechamente vinculadas al positivismo con sus ideas de orden, progreso y consenso, y se centran en el concepto de función de los sistemas sociales, en tanto proceso o conjunto de condiciones que contribuye al mantenimiento o desarrollo del sistema social. En ese sentido, cualquier proceso social que vaya en detrimento de la integración, eficacia o estabilidad del sistema —como lo es la criminalidad—, resulta disfuncional al mismo 92. Pero creo que sigue siendo válidos los cuestionamientos que se le hace a estas tesis de «conservadoras», en el sentido de propiciar el mantenimiento del status quo. Como afirma FERRAROTI 93 , el peligro de la idea de sistema social (función) que es heurísticamente aceptable, consiste en haberla convertido en una concepción dogmática —en el sentido de dogma— cuya fuerza

Pasado y futuro del modelo integral de la ciencia penal», en M I R PUIG (ed.), La Reforma Penal II, Univ. Autónoma de Barcelona, 1981,passim. 91 Cfr. LUMIA, Principios de teoría e ideología del Derecho, ob. cit., págs. 11 y 21: estas características de integración-tensión en las relaciones hombre-Sociedad van a determinar la ambigüedad del Derecho: por una parte constituye un medio eficaz para garantizar la convivencia (función garantista); pero por otro lado, constituye un poderoso instrumento para el control de los individuos (función represiva). En similar sentido PARSONS, El Sistema Social, ob. cit., pág. 47: «lo que son expectativas para el ego, son sanciones para el alter, y viceversa». 92 Cfr. BUSTOS, «La Criminología», en BERGALLI/BUSTOS (Dir.), El Pensamiento Criminológico I, Barcelona, Eds. Península, 1983, pág. 36. 93 El pensamiento sociológico deAuguste Comte a Max Horkheimer, Prefacio, notas, bibliografía y trad. de Roma a la ed. original italiana (1974), Barcelona, Eds. Península, 1975, pág. 29.

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terminó por atribuir al sistema social existente, el status quo sea cual sea, características de validez y de necesidad, tan esenciales como para hecerlo un non plus ultra históricamente intocable. Es destacable del funcionalismo sociológico, el abordar el tema de la criminalidad desde un punto de vista social y dinámico, acuñando el término de desviación a partir de la norma prohibitiva estatal que es la que genera la conducta delincuente. Para DURKHEIM y MERTON la desviación es un fenómeno normal en toda organización social, siempre que el comportamiento desviado se presente dentro de unos límites «funcionales», pues si sobrepasan esos confines, se produce la situación de anomia 94. Estas teorías son la base del nuevo Funcionalismo social de LUHMANN, como luego se verá. Por otro lado, la Sociología del Conflicto que se desarrolló también en Estados Unidos y en Europa en los años 50, tiene como principales representantes a Ralph DAHRENDORF y Lewis COSER. Estas teorías, adoptando como objeto de su crítica el funcionalismo, entienden que la cohesión social solo es posible por medio de la coacción sobre la base de una dominación. Esta corriente, cuyo desarrollo ha estado grandemente influenciada por el pensamiento marxista, destacó cómo los procesos de criminalización están vinculados a la resultante de la dominación de grupos de intereses sobre otros, por lo cual se produce una desigual distribución del poder de definición criminal en la Sociedad. Concretamente la sociología del conflicto ejerció influencia en dos corrientes que enseguida se verán: la Criminología crítica y el abolicionismo. 8.4. La criminología crítica y sus importantes aportes en la comprensión del delito A partir de los años 70 BARATTA, BRICOLA, PAVARINI, profesores de la Escuela de Bolonia, en nuestro entorno cultural, y por otras latitudes, muchos pensadores más 95, teniendo en consideración el espectacular desarrollo de los años 60 de las ciencias sociales, acogieron los aportes de las teorías estructural-funcionalista, de las subculturas, las de la socialización y el aprendizaje social, las del conflicto, las interaccionistas del «labelling approach», reclamaron mayores cuotas de autonomía frente al sistema penal en la determinación de su objeto de estudio. Especialmente, la teoría del «labelling approach» que considera que la criminalidad constituye un proceso de etiquetamiento de quienes tienen el poder definición, propugnó un «cambio de paradigma» y centró la interrelación entre Derecho Penal y Criminología en sus términos más racionales. 94

Cfr. VELÁZQUEZ, Derecho Penal. PG, ob. cit., pág. 22. Debe evocarse a los de la Escuela de Chicago, TAYLOR/WALTOR/YOUNG, La nueva criminología. Contribución a una teoría social de la conducta desviada, Buenos Aires, Amorrortu, 1977', passim. 95

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De esta manera, la criminalidad no se considera más como una cualidad ontológica de determinados comportamientos y de determinados individuos, no es una cuestión de estructuras lógico-objetivas, ni de caracterologías de las personas, sino más bien se trata de un status (un etiquetamiento) asignado desde el poder. El enfoque de estudio se desplaza, así, del comportamiento desviado tradicionalmente considerado como «patológico», «anormal», en definitiva «criminal» (con la carga de simbolismo que ello conlleva), a los mecanismos de control social del mismo que se consideran «no neutrales», y en particular, al proceso de criminalización, que es donde se selecciona qué comportamientos y qué sujetos ingresan en el sistema penal % . Entonces, a partir de la criminología crítica, el objeto de estudio de la Criminología como disciplina que estudia el fenómeno criminal, se amplía y se problematiza, comprendiendo no sólo la criminalidad, sino también el control social, la «cuestión criminal», esto es un campo de análisis mucho más extenso: en base a qué mecanismos sociales y políticos se determina las conductas criminales. El eje de las nuevas concepciones en la criminología es pues el control social con carácter general, el estudio de los mecanismos de socialización formales e informales que determinan que unas personas realicen comportamientos desviados y por qué algunos de ellos son considerados insoportables, y por ello, susceptibles de etiquetarlos como delitos e imponérseles la sanción más grave que dispone el Estado y la Sociedad. Por su parte, la criminología crítica al utilizar el método de análisis de las teorías del etiquetamiento y de las subculturas a las poblaciones carcelarias, pusieron de relieve el carácter desigual del Derecho Penal. Esto es, no todos los sujetos tienen la misma probabilidad de ser objeto de definición penal. La criminalidad es desde los postulados de la criminología crítica, como lo manifiesta BARATTA: «"un bien negativo" distribuido desigualmente según la jerarquía de los intereses fijada en el sistema económico y según la desigualdad social de los individuos» 97 . Todo ello pone en evidencia que la cuestión criminal es un problema político, porque es un proceso de definición de la criminalidad, de acuerdo con los intereses dominantes. De ahí deviene su carácter desigual y eminentemente represivo, así como la necesidad de revisar todas las categorías del delito desde un punto de vista crítico. Destaca de esta corriente su metodología crítica, es decir, la necesidad de 96

Cfr. BARATTA, «Criminología y dogmática penal. Pasado y futuro del modelo integral de la. Ciencia penal», en Papers, Rev. de Sociología, 1980, pág. 17 y ss. Vid. También: BARATTA, Criminología crí-> tica y crítica del Derecho Penal, México, Ed. s. XXI, 1986, pág. 167; PAVARINI, Control y dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico, trad. de Muñagorri, México, Ed. s. XXI, 1983, pág. 147, BUSTOS, «Criminología crítica y Derecho Penal», en Control social y sistema penal, Barcelona, PPU, 1987, pág. 17; TAYLOR/WALTON/YOUNG, La nueva criminología. Contribución a una teoría social de la conducta desviada, ob. cit., pág. 284. 97 BARATTA, «Criminología crítica y política penal alternativa», en RJDP, N.° 1,1978, pág. 46.

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entender cada categoría del delito desde el punto de vista de la maximización de las garantías del individuo y de los derechos humanos. Para ello es preciso analizar desde una perspectiva global político-social (interdisciplinar) el fenómeno criminal (perspectiva del «sen>) y plantear cómo debe abordarlo el Derecho Penal (perspectiva del «deber sen>) 98 . La criminología crítica, en suma, al poner el acento en el proceso de definición del delito, no sólo realiza aportes en la propia criminología superando el planteamiento etiológico, parcializado, sino que ayuda a comprender al propio Derecho Penal el delito no sólo como un fenómeno jurídico, sino como un problema social, dentro del proceso de socialización del individuo en Sociedad " . De esta manera, se llega a una comprensión del delito más acabada, más próxima a la realidad y no anclada en el mundo de los valores como suele suceder con las concepciones positivistas jurídicas. 8.5. Tendencias abolicionistas Desde posiciones críticas próximas a la criminología crítica, también se han desarrollado tendencias que proclaman la total abstención de la intervención penal por considerar que existen otros sistemas de control mucho más idóneos. Si bien esta es una postura que últimamente tiene pocos seguidores, prácticamente todos los ochenta y principios de los noventa tuvieron mucha acogida e importante repercusión en la comprensión del delito, en tanto pensamiento crítico, especialmente en Latinoamérica 10 °. Considerada la postura más radical frente al sistema penal que se vincula a la criminología crítica 101, el abolicionismo parte de los mismos postulados: el interac98

Según BUSTOS: sólo con una visión crítica del control, puede convertir al Derecho Penal en una disciplina verdaderamente garantista; sólo cuando se haya reducido el control al mínimo necesario, el Derecho Penal podrá constituirse en un garantismo máximo; en definitiva, sólo comprendiendo el «sen> del control, puede plantearse su «deber ser», es pues necesario negar el control, para lograr su superación: el garantismo. BUSTOS, «Criminología crítica y Derecho Penal», ob. cit., pág. 29. En sentido similiar BARATTA, «Notas para una teoría de la Liberación», en PC, N.° 1, 1987, pág. 108. 99 Cfr. LARRAURI, La herencia de la criminología crítica, Madrid, Siglo XXI, 199l,passim., quien analiza todas las críticas y aportes de la criminología crítica. 100 Sobre este extremo Cfr. con más detalle: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, «El abolicionismo en América Latina», en Derecho Penal y Criminología, Rev. de la Univ. Externado de Colombia, n.° XVIII, 1996. 101 En realidad no es unánime la vinculación entre abolicionismo y criminología crítica o radical. Para SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, ob. cit., pág. 20, es evidente esta relación: «la más fuerte apoyatura de la propuesta abolicionista se halla en la actualidad en el plantea-

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cionismo simbólico expresado en las teorías del «etiquetamiento» (labelling approach) y la teoría de las subculturas criminales que fundamentan que el delito no existe per se, sino que es fruto de una definición penal selectiva y discriminatoria; la manifiesta incapacidad del sistema penal para resolver los conflictos sociales, la cual es particularmente evidente por las tasas de delincuencia y reincidencia que no bajan; el carácter desigual de esa definición que responde a intereses clasistas 102. Con todo, no se puede hablar de homogeneidad en todo el pensamiento abolicionista, pues existen muchas diferencias de matices en las diversas posturas 103 .

miento de la criminología radical que descalifica el sistema penal: el abolicionismo ha hecho de éste su principal base teórica». En cambio LARRAURI opina que la crisis de la nueva criminología, así como la crisis de legitimación de la cárcel, son los factores que explican el creciente interés por una perspectiva abolicionista, Cfr. de la misma, «Abolicionismo del Derecho Penal: las propuestas del pensamiento abolicionista» en PC, 1987, pág. 97. Para DELMAS-MARTY, el abolicionismo se sustenta en los fundamentos del anarquismo libertario, por plantear la ilegitimidad del Estado para resolver el problema de la criminalidad y plantear «respuestas societales», basadas en la mediación y no en la represión, Vid. de la misma, Modelos actuales de Política Criminal, ob. cit., págs. 35 y 36. Quizás habría que decir que, las distintas corrientes del abolicionismo responden a estos distintos postulados básicos, por lo cual no podría sostenerse una base común y, más bien, en los diversos autores, una u otra corriente le ha influenciado. El filósofo que más parece haber sentado las bases del abolicionismo es FOUCAULT, con su Surveilliret Punir (197'5), Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, Madrid, S. XXI eds., 1984, pues como autor que ha criticado las diversas expresiones de poder en la Sociedad, ha constituido el principal impulsor de todas las corrientes anti-represivas y des-institucionalizadoras, contribuyendo durante los años setenta y ochenta a fundamentar el retroceso de todas las formas de disciplinamiento como la cárcel, el manicomio, el sistema penal, etc. 102 De la relación de estos postulados se puede desprender fácilmente la vinculación del abolicionismo, la criminología crítica y el marxismo. Detrás de todas estas corrientes se puede ver un denominador común que es la «mística» de las utopías: denunciar las injusticias de las instituciones vigentes y plantear formas alternativas de resolución de los conflictos, creyendo que con ello es posible transformar la sociedad. Estas pretensiones simplistas no son hoy de recibo, no sólo porque el desarrollo social está demostrando que el devenir no está yendo por esos derroteros que se creían viables, sino también porque las utopías, aunque tienen un aspecto positivo, cual es el ser el motor de los cambios sociales basándose en la crítica del statu quo, tienen un aspecto negativo que no se debe olvidar: alejan a los científicos de la realidad que pretenden solucionar. Así, mientras los abolicionistas discutían en los años ochenta cómo abolir el sistema penal, si se trata de la abolición de la cárcel o de todo el sistema, hablaban de las injusticias del sistema penal, etc., los legisladores iban promulgando leyes antiterroristas con claro desmedro de las garantías de los imputados. Pocos abolicionistas o crimonólogos críticos se ocuparon de estos temas con la loable excepción de BARATTA. Entonces, mientras en los foros y en los libros se hablaba de la abolición del sistema penal, en la realidad el sistema penal se iba ampliando cada vez más. Las desventajas prácticas de esta posición son fácilmente deducibles y no necesitan comentarios. 103 Por ejemplo, se habla de «abolir la cárcel» y de «abolir el sistema penal en su totalidad», o de abolir primero la cárcel como estrategia para abolir el sistema penal. Cfr. PAVARINI, «El sistema de derecho penal entre abolicionismo y reduccionismo», en PC, 1997, págs. 141 y 142. Sobre los diversos modelos de abolicionismo Vid. ZAFFARONI, En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, Ediar Eds.,

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Vamos a centrarnos en los postulados fundamentales que han tenido mayor influencia en nuestro ámbito cultural y que han planteado algún resquemor a los penalistas. El principal autor abolicionista que ha tenido influjo en España es sin duda Hulsman, quien con su libro Peines perdues. Le systéme penal en question 104, nos propone la opción abolicionista no como utopía, sino es —a su entender— «una necesidad lógica, una gestión realista y una demanda de justicia» 105. Los cuestionamientos al sistema penal que se desprenden de su estudio y, en general del pensamiento abolicionista, puede sintetizarse en tres premisas: 1. El sistema penal no soluciona los problemas de la criminalidad porque permanecen las tasas de delincuencia y reincidencia. 2. El sistema penal genera mayor violencia porque estigmatiza a aquellos que caen en la maquinaria penal, los cuales no son todos los sectores de la Sociedad, sino aquellos que responden a los estratos más bajos. 3. El sistema penal se apropia del conflicto entre agresor y víctima, impidiendo la oportunidad de alguna solución más pacífica y satisfactoria para ambas partes. Vamos a analizar cada uno de los tres postulados. A) El sistema penal n o resuelve los problemas de la criminalidad. Quizás esta sea la crítica más importante, porque ataca a las bases mismas del Derecho Penal. En efecto, si se dice que el fin del Derecho Penal es prevenir conductas y siguen habiendo altas tasas de criminalidad, ello quiere decir que no está cumpliendo con sus fines de prevención general y prevención especial que tanto pregona. A esta crítica se podría responder fácilmente con la argumentación que siempre se da al contestar el cuestionamiento de la prevención general: no es posible probar los delitos que no se cometieron, ni los delincuentes que no reincidieron de no haber habido la amenaza de la pena. Como sostiene SILVA SÁNCHEZ 106: «la eficacia intimidatoria del Derecho Penal no se mide por la erradicación del delito, sino por la contribución a su contención». Lo importante será establecer si hay autores potenciales que se disuaden de realizar conductas delictuosas ante la amenaza penal. 1989, págs. 101 y ss. Además, como bien remarca DEMETRIO CRESPO, «El pensamiento abolicionista», en D I E G O DÍAZ-SANTOS/FABIÁN CAPARROS, Reflexiones sobre las consecuencias jurídicas del delito,

Madrid, Tecnos, 1995, pág. 36, los antecedentes del abolicionismo penal debe verse en las corrientes abolicionistas contra la esclavitud, contra la pena de muerte, contra el delito de prostitución, contra las penas corporales. 104 Escrito con BERNAT DE CELIS, Paris, Le Centurión, 1982, del que hay traducción española: HULSMAN/BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa, Barcelona, Ariel, 1984. 105 Ob.ult. cit., págs. 142-144. 106 Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, ob. cit., pág. 217.

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Conviene ahora recordar que los estudios empíricos demuestran que la sanción penal cumple efectos de retraimiento cuando hay cierta certeza en su imposición. B) £1 sistema penal estigmatiza a aquellos que caen en la maquinaria penal. El cuestionamiento en este sentido se centra en el efecto estigmatizante que posee la imposición de una sanción penal. El etiquetamiento que representa encontrarse sometido a una imputación penal produce efectos nocivos sobre la persona, porque criminaliza, desarraiga y separa del cuerpo social, especialmente al que está sometido a la pena privativa de libertad. El fundamento de la crítica en este sentido parte del poder de definición que representa la tipificación penal (primer proceso de criminalización), de la estigmatización que supone estar sometido a un proceso penal (segundo proceso de criminalización) y el desarraigo social que supone la cárcel (tercer proceso de criminalización). En conclusión, para los abolicionistas el Estado, con el sistema penal, acaba por producir más delincuencia de aquella que es capaz de evitar107. La base de este cuestionamiento se sustenta en la tesis del interaccionismo simbólico de que la delincuencia no existe, sino la crea y reproduce el sistema penal. Esta tesis, si bien es cierta en parte, pues no se puede dudar de que el status de criminal parte de la tipificación penal 108 , no lo es totalmente, pues no se puede negar tampoco que existen conductas desviadas109 que, por ser insoportables en el seno de la Sociedad, están prohibidas y suponen un rechazo del cuerpo social considerándola «criminales» ],(). 107

Este es el principal postulado de las teorías abolicionistas para FIGUEIREDO DÍAS, Direito penal portugués. Parte Geral II. As consequéncias jurídicas do crime, Lisboa, Ed. Noticias, 1993, pág. 64. 108 Las relaciones entre criminalidad y Derecho son cambiantes y complejas. Cuando era preponderante la concepción causal de la criminalidad, el Derecho tenía poco que decir, pues parecía que éste sólo se ocupaba de sancionar a los criminales que la sociedad producía. Cuando se superó el paradigma causal y se impusieron las tesis del etiquetamiento, se llamó la atención en que eran las instancias de control las que efectivamente determinaban quiénes eran criminales. La discusión de fondo es bastante interesante, pues se trata de la clásica confrontación entre Derecho y Sociedad y, de quiénes obstentan el poder de decisión para determinar quiénes son sancionados de una manera contundente. Como sostiene V O N TROTHA, Recht und Kriminalitát, Tübingen, J.C.B. Mohr, 1982, pág. 19: la cuestión fundamental es qué presupuestos requiere dicha decisión y qué consecuencias se logran con esa u otra decisión. Sobre este tema vid. más ampliamente Cap. III, epígrafe 5. 109 La criminología crítica, el abolicionismo y, en general, las corrientes críticas del sistema penal prefieren utilizar el término más neutro de «desviación» para referirse de manera unitaria a los diversos problemas de no integración. Sin embargo, desde sus mismas filas se observa que este término taniipoco es totalmente neutral. Cfr. BARATTA, Criminología crítica y crítica del derecho penal, México, S. XXl, 1986, págs. 88-91, para quien el etiquetamiento del desviado significa también no neutralidad. También TAYLOR/WALTON/YOUNG, La nueva criminología. Contribución a una teoría social de la conducta desviada, ob. cit., págs. 290-294 nos hablan de la influencia de la reacción social sobre la conducta del desviado y, por consiguiente, no neutralidad. 110 HULSMAN se preocupa mucho del aspecto terminológico pues considera que el lenguaje utilizado en el sistema penal contiene una carga social que condiciona un tratamiento negativo del pro-

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No podría negarse que la vulneración del bien jurídico vida es un hecho intolerable en todas las comunidades, por más primitivas que sean, por lo que no necesitarían de ninguna formalización para ser totalmente inaceptables y ser consideradas «crimen». Lo mismo podría decirse de conductas que no respeten bienes jurídicos que se consideran fundamentales para la supervivencia y el desarrollo de la Sociedad, como la libertad, la salud, la libertad sexual, etc. Es cierto que el poder de creación de delitos que ostenta el Derecho Penal se hace patente en los nuevos delitos, o delitos «artificiales» de última generación; pero en lo que respecta a la criminalidad tradicional, al llamado «núcleo duro de la criminalidad» difícilmente podría sostenerse que es sólo creación del sistema penal. Sin duda, las relaciones entre criminalidad y Derecho son mucho más complejas y serán desarrolladas cuando se estudie la Criminología. C) El sistema penal se apropia del conflicto y no deja lugar a soluciones pacíficas. Esta crítica era real hace diez o veinte años en que el carácter público del Derecho Penal era inamovible y el lugar de las víctimas era prácticamente nulo en el proceso penal. Hoy prácticamente esto ha cambiado. Quizás por los embates del abolicionismo y la criminología crítica, quizás por la fuerza que ha ido adquiriendo la victimología en el ámbito del sistema penal, hoy se percibe importantes transformaciones en lo que respecta a la participación e importancia de las víctimas en el sistema penal. Como se irá desarrollando en diversos apartados, pero que es preciso ahora señalar, una serie de factores han coadyuvado a que el Derecho Penal no se haya quedado en ser «la Carta Magna del delincuente», sino que esté configurándose como un sistema de resolución de los conflictos y, por tanto, la(s) víctima(s) tengan un peso específico en la solución legal. Efectos de esta tendencia son, la importancia de la reparación civil que se perfila como sanción autónoma, los cambios en el proceso penal en que la víctima tiene un lugar, como la mediación, la transacción, etc. En definitiva, como sostiene SILVA SÁNCHEZ m respecto al abolicionismo, «Su capacidad real de resolución del problema de la criminalidad termina donde comienza el verdadero núcleo del Derecho Penal». Esto es, la criminalidad violenta, la criminalidad organizada, la criminalidad callejera no se resuelve conciliando al agresor con la víctima como propone HULSMAN. Como dice ZUGALDÍA 112: «El ejem-

blema de la desviación. Según este autor, HULSMAN/BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa, ob. cit., págs. 84-85: «Las palabras, crimen, criminal, criminalidad, política criminal, etc. pertenecen al dialecto penal. Ellas reflejan los a priori del sistema punitivo estatal». N o puede dejar de observarse el tributo de esta aseveración a las tesis de LUCKMANN, etc., sobre la construcción social de la realidad. 111 Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, ob. cit., pág. 21. 112 Fundamentos de Derecho Penal (PG). Las teorías de la pena y de la ley penal, ob. cit., pág. 35.

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pío 113 —realmente "naif" (ingenuo)— refleja, sin embargo, un conflicto social ciertamente "mínimo" referente a la protección de un derecho no fundamental de la persona (vid. art. 33 núm. 1 CE) como es el derecho a la propiedad, por lo que su filosofía no se puede trasladar, sin más, a otros casos de mayor gravedad. Por poner sólo un ejemplo de entre los muchos conflictos que pueden afectar de forma grave a los derechos fundamentales de la persona y de la colectividad, no parece posible resolver con "estilo dialogante" el conflicto creado como consecuencia de los "desaparecidos" bajo determinadas dictaduras militares». Y, añadiría, como otro caso en el que difícilmente se puede conciliar autor y víctima, una violación m , un asesinato de un ser querido, etc. Sin embargo, la crítica teórica más contundente al abolicionismo creo que la ha hecho FERRAJOLI, cuando dice que peca de un error lógico incontestable: no puede cuestionarse un concepto teórico porque en la realidad no se da, esto es, no se puede sostener que el Derecho Penal no puede existir porque en la realidad no está compliendo con las funciones que dice tener. Esto sería tan absurdo, como sostener que no debe existir la idea de Democracia, porque todavía no existe verdaderamente un país democrático. La crítica de los conceptos del «deber-ser» no puede cuestionarse por su «ser>115. Pese a que ya difícilmente pueda seguirse las tendencias abolicionistas, por todos los cuestionamientos que se le ha hecho (ingenuidad, criticar el «deber-ser» con el «sen>, falta de pragmatismo ante las nuevas tendencias inflacionistas del Derecho Penal), no se puede negar que estas corrientes tienen un mérito indiscutible, cual es haber 113 Se refiere al caso que HULSMAN expone en su libro para ejemplificar los distintos tipos de control social que distingue. Se trata de cinco estudiantes que viven juntos, «en un momento dado uno de ellos se lanza sobre el televisor y lo rompe, ¿Cómo van a reaccionar sus compañeros? Ninguno de ellos estará contento como es obvio. Pero cada uno, analizando el suceso a su manera, puede adoptar una actitud diferente. El estudiante número 1, declara furioso que él no puede vivir más con el primero y propone echarlo a la calle (estilo punitivo). El estudiante número 2 declara: de lo que se trata es de comprar un nuevo aparato de televisión y que él lo pague (estilo compensatorio). El estudiante número 3 sostiene muy afectado: está seguramente enfermo, hay que ir en busca de un médico para que lo trate (estilo terapéutico). El estudiante número 4 arguye: creímos entendernos bien, pero parece que algo no debe marchar adecuadamente en nuestra comunidad y debemos hacer juntos examen de conciencia (estilo dialogante)». HULSMAN/DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa, ob. cit., pág. 89, piensan que esta última actitud es la correcta porque deben buscarse so-' luciones en el plano distinto al estatal, de manera dialogante, con el fin de llegar a consensos. ' 114 Como participante del Encuentro Abolicionista ICOPA (International Conference to Penal Abolicionism) que se celebró en San José de Costa Rica, en mayo de 1993, pude observar un vídeo en el que mostraban un acuerdo entre agresor y víctima de una violación. El espectáculo era bastante patético, no sólo por lo iluso y prácticamente aislado del caso, sino porque se podía observar de manera bastante forzada de esa «reconciliación». 115 Cfr. FERRAJOLI, «Derecho Penal mínimo», 1986, pág. 34.

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cuestionado las bases mismas de la legitimidad del Derecho Penal y, por tanto, impulsar transformaciones importantes en el seno del sistema penal, como son el cambio de posición de la víctima, las tendencias a tratar de resolver el conflicto social con soluciones no necesariamente centradas en la pena de cárcel, de cuyo contenido me ocuparé en los siguientes apartados. El abolicionismo, al llevar el sello de lo utópico, ha encandilado a todos aquellos que mantienen una actitud crítica frente al sistema penal 116 , por lo que a pesar de sus deficiencias, debe reconocérsele, dentro de una perspectiva histórica, como una las corrientes de este final de siglo que ha fomentado cambios trascendentales en el sistema penal. Su actitud «negativista» frente a las instancias de control social formales como son el proceso penal, los jueces, policías, etc., si bien le ha servido para granjearse las críticas más feroces de los penalistas, conlleva un aspecto tremendamente positivo, cual es la creencia en una sociedad más justa, en la autorrealización del hombre, de todo hombre, que, como perspectiva metodológica debe rescatarse por todos aquellos que creemos en que la función social del Derecho Penal debe ser la resolución de los conflictos sociales, para favorecer una Sociedad mejor 117 . Pero no podemos caer en la ingenuidad abolicionista y creer que se puede prescindir del Derecho Penal, porque la experiencia histórica nos demuestra que tenemos Derecho Penal para rato y porque quizás, no sea posible vivir en Sociedad sin un instrumento de control social 118, por lo que, como sostiene M U Ñ O Z 119 CONDE , «En tanto exista el Derecho Penal, será precisa una actividad que se ocupe de él, de interpretarlo, de sistematizarlo y de controlarlo. Aun admitiendo que

116 Señalando los aspectos positivos del abolicionismo, Vid. DEMETRIO CRESPO, «El pensamiento abolicionista», oh cit., pág. 50: «Desde mi punto de vista el abolicionismo apunta en la dirección deseada y correcta. Me parece que las críticas generales esgrimidas en su contra se deben a la no comprensión, o en todo caso, al rechazo, de su fundamento metodológico y de la estrategia política adoptada. N o se puede negar que los valores de la radicalidad (entendida como ir "a la raíz"), la utopía (como horizonte de lo que "debe ser"), el humanismo (que no humanitarismo o "paternalismo ético") y la solidaridad en los que se basa el movimiento abolicionista, tienen un contenido positivo». 117 En este sentido también DEMETRIO CRESPO, «El pensamiento abolicionista», oh cit., pág. 38, donde habla de su «permanente potencial progresista», porque, según este autor, desde la perspectiva de la teoría del conocimiento, la teoría abolicionista no parte de un concepto positivista de verdad, sino que su metodología es la crítica permanente de lo que está mal, sin pretender en ningún momento una reconciliación entre el intelecto y el statu quo. 118 El control social hoy es un instrumento irrenunciable para la socialización del individuo. Cfr. HASSEMER, Fundamentos de Derecho Penal, trad. de Muñoz Conde/Arroyo, Barcelona, Bosch, 1984, pág. 390 y ROXIN, Iniciación al Derecho Penal de Hoy, trad., introducción y notas de Muñoz Conde y Luzón Peña, Univ. de Sevilla, 1981, pág. 122. 119 «Adiciones», en JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. PG, trad. de Mir Puig y Muñoz Conde, Barcelona, Bosch, 1981,Vol. I, pág. 65.

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el Derecho Penal sea un Derecho clasista y precisamente por eso, debe ser bien acogido todo lo que signifique limpiarlo y controlarlo en beneficio de una mejor y más democrática convivencia. En definitiva, pese a que no se puede probar los éxitos de la prevención general, ni de la prevención especial, porque sigue existiendo criminalidad y reincidencia, no es posible prever en el futuro la desaparición del sistema penal, por lo menos a corto y mediano plazo. Siempre está latente la utopía humanista de «un mundo mejor», donde todos los hombres tengan sus medios de vida y no fuera necesaria la criminalidad. Pero la experiencia histórica nos ha demostrado que la desviación social —y con ella, la criminalidad— es consustancial a todo sistema social, pues la dinámica social hace que vayan cambiando las conductas intolerables120 y siempre existirán conductas que se aparten de los patrones dominantes, a los que se le aplicará sanciones 121. Que éstas sean «penales», «administrativas» o lleven otros adjetivos, es una discusión del ¿cómo?, pero no del ¿qué? 122 En suma, la necesidad de un aparato sancionatorio público para proteger los intereses fundamentales del individuo, de la Sociedad, del Estado, de la Federación de Estados, parece un hecho incontestable por mucho tiempo aún. 120 Ya se habla de una «criminalidad de la pobreza», cuando grandes capas de la población sufren miserias; y, una «criminalidad del bienestar», cuando la mayoría vive en buenas condiciones económicas. Cfr. RoxiN, «El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo», en Dogmática penal y PC, trad. de Abasto Vázquez, Lima, IDEMSA, 1998, pág. 443. 121 Precisamente uno de los aportes más importantes de DURKHEIM en su estudio sobre el suicidio, es el haber demostrado que la división del trabajo propio de la sociedad industrial propicia una autonomía creciente de las personas. Este proceso que llama anomia, es el resultante de la complejización de las sociedades en las que no es posible hablar de consensos absolutos, ni se puede contar con la colaboración voluntaria de los miembros de la Comunidad, sino que, por el contrario, funciona de acuerdo a un consenso sobre unos valores, unos modelos determinados y, requiere, por tanto, un cierto control social, es decir, de un aparato de sanciones positivas y negativas para lograr la conformidad. Cfr. ROCHER, Introducción a la Sociología General, Barcelona, Ed. Herder, 1970, 7.a ed., pág. 241. Además, el desarrollo social ha demostrado que en casi todas las sociedades y más en las sociedades abiertas, las nuevas generaciones plantean problemas de acatamiento y de socialización, dentro del orden institucional, requiere que se establezcan sanciones. Cfr. BERGER/LUCKMANN, La construcción social de la realidad, oh cit., pág. 85. Hay que señalar que a partir de esta constatación, se ha desarrollado la idea del fin de prevención general posititiva de la pena, como enfoque post-industrial del fenómeno de la criminalidad. Así, críticamente, PAVARINI, Control y dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico, oh cit., pág. 57, para quien: «El delito como natural y necesario, provocando y estimular/do la reacción social, estabiliza y mantiene vivo el sentimiento colectivo que mantiene entre los asociados la conformidad a las normas y al mismo tiempo ejercita una acción directa en el desarrollo ético de la sociedad». 122 Cfr. RoxiN, «El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo», en oh cit., pág. 443, para quien está claro que en el futuro se mantendrá la necesidad del Derecho Penal. Con sus propias palabras: «Las circunstancias sociales determinan más el "cómo" (la forma) que el "sí" (la existencia misma de la criminalidad)».

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8.6. Concepciones actuales del delito Dos son los hechos fundamentales que marcan el desarrollo de la etapa actual de la concepción del delito: la publicación del Proyecto Alternativo alemán de 1966 y la edición del «Sistema penal y política criminal» de ROXIN en 1970. A partir de los años 50 se produce un movimiento de reforma de la legislación penal en los países europeos, pues la mayoría de códigos penales respondían al ideal de la Escuela Clásica del Estado Liberal. El nuevo modelo de Estado intervencionista hacía acuciante la necesidad de contar con un nuevo instrumento penal para hacer frente a la criminalidad. También, como se desarrolló en el apartado anterior, el Estado se comprometía más decididamente en intervenir en los desequilibrios sociales, con lo cual la lucha contra la delincuencia, en sus diferentes nuevos ámbitos como el económico, tenía que ser contrarrestada con nuevas herramientas. La necesidad de contar con nuevos códigos penales era insoslayable. Como sostienen BERDUGO/ARROYO/GARCÍA RIVAS/FERRÉ OLIVÉ/SERRANO PIEDECASAS

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: «La

experiencia pone de relieve que los momentos históricos de reforma de la legislación son especialmente favorables para que el jurista abandone el estricto campo de estudio de los preceptos y se plantee la validez de los mismos frente a las nuevas condiciones». Se produce en Alemania una inminente preocupación por la Política Criminal tras el debate originado por la expedición del Proyecto Oficial de CP de 1962 y el Proyecto Alternativo de 1966, considerado éste como una respuesta moderna de los jóvenes y vigorosos penalistas de entonces. La elaboración de un nuevo código da lugar necesariamente al replanteamiento de ciertos temas sobre el delito y la responsabilidad penal: ¿Qué conductas penar? ¿Cómo penarlas? y ¿Por qué penarlas? Siendo quizás ésta última la que preside las anteriores. Es decir, inevitablemente se presentan cuestiones de legitimación y fines del Derecho Penal, por lo que la Política Criminal, en tanto disciplina que se pronuncia por los fines de la intervención penal, tiene un lugar central. El nuevo movimiento de reforma alemán está marcado por dos aspectos centrales que denotan una cierta «vuelta a V O N LISZT»: la preocupación por los bienes jurídicos como límites a la intervención del Estado y la culpabilidad marcada por la prevención, con un énfasis mayor de la prevención especial124. Esta reforma penal viene presidida por el pensamiento preventivo, por la necesidad de orientar a fines sociales la pena, cuya única legitimación puede encontrarse en «una amarga necesidad en una sociedad de seres imperfectos como son los hombres». 123

B E R D U G O / A R R O Y O / G A R C Í A RIVAS/FERRÉ O L I V É / S E R R A N O PIEDECASAS, Lecríones de Dere-

cho Penal, ob. cit., pág. 82. 124 Cfr. ROXIN, «Franz von Liszt y la concepción político criminal del Proyecto Alternativo», ob. cit., págs. 37 y ss.

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Se asiste a lo que se denominó la «despedida de KANT y HEGEL» 125, cuyo retribucionismo tanta influencia había tenido en Alemania con Binding, y también con el propio WELZEL. Desde entonces, el Derecho Penal estará presidido por la prevención general y especial de los fines de la pena, dando algunos autores énfasis a la primera o a la segunda. Uno de los principales impulsores de este movimiento de reforma enmarcado en el Proyecto Alternativo de 1966, fue ROXIN. Este Prof. alemán diseñó todo un sistema de la teoría del delito, en el cual cada categoría estuviera presidida por las consideraciones políticocriminales del fin al que pretenden servir en la Sociedad,-en su «Política Criminal y sistema del Derecho Penal» de 1970, ROXIN, desarrollando las perspectivas axiológicas del Neokantismo y la orientación al fin político-criminal de V O N LISZT. ES decir, considera que las estructuras jurídicas son construcciones valorativas orientadas por el fin político-criminal al cual se deben, pero con el objeto de no caer en el relativismo axiológico del Neokantismo, sostiene que estas estructuras jurídicas responden, tienen como sustento, el conflicto social subyacente que se pretende resolver. Así, detrás de cada categoría hay una función políticocriminal: detrás de la tipicidad está la vigencia del principio de legalidad, detrás de la antijuricidad está la resolución de un conflicto de intereses y detrás de la culpabilidad está el fin de prevención general de la pena 126. Esta caracterización que muestra los rasgos fundamentales del desarrollo de la dogmática alemana de los últimos tiempos, determinan que nos hallemos a partir de los años 60 en una fase de signo ecléctico. Porque no se puede considerar como objeto de estudio de nuestra ciencia el Derecho positivo como en el Positivismo, ni la esfera axiológica como en el Neokantismo, tampoco se puede sostener un predominio de la esfera de los elementos ontológicos, como en el Finalismo. Siguiendo a SILVA, hay que señalar que en la «dogmática dominante en la actualidad, se suman sin demasiado orden consideraciones axiológicas —de indudable influencia neokantiana—, una pura tópica de soluciones ad-hoc, cuyo origen cabe atribuir a la crítica contra la dogmática (en realidad, a la crítica contra la dogmática deductivo-abstracta), algunas referencias ontológicas y postulados poHticocrirninales»127. Asistimos, entonces, a una comprensión del fenómeno del delito de una manera pluridimensional y no unívoca como preconizaban las corrientes metodológicas 12D ES clásico el artículo de KLUG «Abscheid von Kant und Hegel» en Baumann (Hrgs.), Programmjür ein núes Strafgesetzbuch, 1968. 126 ROXIN, Política Criminal y sistema del Derecho Penal, trad. e introducción de Muñoz Conde, Barcelona, Bosch, 1972, págs. 40-41. 127 Op. ult. cit., pág. 63. Hay que destacar que este autor señala el período actual, como periodo de transición, quizás porque considere que el eclecticismo debe decantarse por el predominio de una orientación metodológica.

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anteriores. Nos acercamos al ideal defendido porVon Liszt de delinear una ciencia total del Derecho Penal en la que tengan cabida consideraciones empíricas provenientes de las ciencias sociales como la Criminología y consideraciones valorativas como la Política Criminal que se ocupa de orientar los fines a valores. Inevitablemente se tiene que desembocar en un dualismo metodológico, combinación de pensamiento problema y pensamiento sistema, deducción e inducción, comprensión objetiva y subjetiva a la vez del objeto, el cual es pues pluridimensional, sólo puede ser aprehendido de una manera interdisciplinar. Dentro de este eclecticismo metodológico hay dos constantes que merecen ser señaladas: la referencia teleológica y la consiguiente tendencia a la normativización de los conceptos jurídico-penales. 8.6.1. La referencia teleológica Hay que señalar que esos dos rasgos fundamentales, son expresión de síntesis de lo más acabado de las distintas corrientes de pensamiento que se han ido sucediendo a lo largo de la Historia y que antes hemos estudiado. Si es posible rescatar de todas las corrientes anteriores algo positivo, se puede sostener que sería del Positivismo el reconocimiento del principio de legalidad como garantía y la necesidad de construir un sistema, del Neokantismo la necesaria referencia a valores de todo saber social como lo es el Derecho Penal y del Finalismo el anclaje en la realidad que hay más allá de la norma a la cual se debe. Pues todos estos elementos han pretendido ser integrados en el pensamiento teleológico o Zweckrationalismus. Siguiendo a SHÜNEMANN 128 puede sostenerse que «el razonamiento sistemático teleológico... se caracteriza por un total alejamiento del razonamiento lógico-objetivo del finalismo y debe contemplarse como un desarrollo ulterior del neokantismo. En efecto, el moderno pensamiento teleológico tiene en común con aquella corriente la deducción de los diferentes niveles sistemáticos de los valores y fines que desempeñan el papel rector. Sin embargo, se diferencia sustancialmente de la misma por la superación del relativismo axiológico mediante una diferencia exhaustiva, apoyada en las ciencias sociales, del yira de prevención, que constituye hoy el valor rector, reconocido de modo general».

esfera ontológica, sino en su orientación a fines. Como ha puesto de manifiesto 129 NEUMANN , la orientación político-criminal hacia el fin de la prevención de la dogmática jurídico-penal exige que el jurista pueda disponer de conceptos flexibles, conceptos que sólo pueden ser normativos, pues los ontológicos se caracterizan precisamente por la sumisión a la «naturaleza de las cosas» que exigen por parte del dogmático. Recíprocamente la normativización de los conceptos exige un punto de referencia para la atribución a los mismos de un contenido valorativo, algo que podría convertirse en procedimiento tautológico si no se atiende a los fines del Derecho Penal. Pero la orientación teleológica, la cierta flexibilidad de los conceptos a los fines sociales, no impide entender el Derecho Penal como un sistema. La construcción de un sistema es tarea irrenunciable de toda disciplina que pretenda tener validez científica, como lo es la dogmática penal y se pretende que sea la Política Criminal (Vid. más ampliamente Cap. IV, epígrafe 1). Aquí corresponde llamar la atención sobre la idea de que, el aporte más importante del Positivismo ha sido la irrenunciabilidad a la construcción sistemática, esto es, a la necesidad de un cierto orden lógico en la elaboración de las categorías jurídicas que componen el delito, orden lógico que sirve para determinar la validez del razonamiento jurídico-penal, lo cual constituye en sí mismo una garantía 130. El aspecto garantista de la dogmática ha sido rescatado de manera incontestable en nuestro medio por GIMBERNAT en su clásico artículo «¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?», pero también en «El sistema del Derecho Penal en la actualidad», publicados en 1976 131. Con sus palabras: «La dogmática... hace posible... al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho Penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerán del azar y de factores incontrolables la condena o la absolución»132. En España las corrientes funcionalistas también son predominantes. Corresponde señalar dentro de este pensamiento al propio GIMBERNAT, M U Ñ O Z CONDE, 129

8.6.2. La normativización de los conceptos De otro lado, un sistema teleológico necesariamente tiene que converger en una normativización de los conceptos, porque éstos están fundamentados no en la 128

«Introducción al pensamiento sistemático en Derecho Penal», en El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales, Introducción, traducción y notas de Silva Sánchez, Madrid, Tecnos, 1991,pág.67.

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«Neue Entwicklungen im Bereich der Argumentationsmuster zur Begründund oder zum Ausschluss strafrechtlicherVerantwortlichkeit», en ZStW, n.° 99, 1987, págs. 568, 570, 572 y 573. 130 Sin ánimo de agotar el tema, pues como se ha dicho, se desarrollará más en su momento, valga anotar esta frase de SHÜNEMANN: «Si el sistema resulta imprescindible, ello se debe a que sólo él proporciona el baremo para descubrir y corregir la plural casuística de los problemas concretos», en del mismo, «Prólogo a la edición española», ob. cit., pág. 27. 131 En GIMBERNAT, Estudios de Derecho Penal, Madrid, Ed. Civitas, 1981, 2.a ed. 132 «¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenal?», ob. cit., pág. 126.

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M I R PUIG, SILVA SÁNCHEZ, BERDUGO, ARROYO, TERRADILLOS, GARCÍA ARAN, etc.

Todos ellos consideran que las categorías penales deben funcionalizarse a los fines del Derecho Penal, cuales son la motivación de las normas penales y la protección de bienes jurídicos. Evidentemente cada autor puede admitir ciertas matizaciones de ideas no compartibles por los demás 133 , pero en todos ellos el signo común es la orientación del sistema a consideraciones políticocriminales. Una vez destacados los aspectos sistemático, teleológico, normativizado y preventivo del Funcionalismo moderno predominante hoy en el Derecho Penal, corresponde analizar los rasgos característicos de las dos corrientes más importantes que se desarrollan en Alemania, y lideran ROXIN yjAKOBS 134, porque ellas han marcado adhesiones y detracciones en nuestro medio y sirven de paradigma de referencia por las pretensiones ambas de constituir un sistema propio. 8.6.3. El Funcionalismo moderado de

ROXIN

Desde que en 1970 ROXIN publicara su «Política Criminal y sistema del Derecho Penal», él y sus discípulos SHÜNEMANN, RUDOLPHI, AMELUG, WOLTER y ACHENBACH, se dedicaron a reconstruir las categorías de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad a partir de los lincamientos que estableció su Maestro, esto es, orientándolas a los fines del Derecho Penal. El fundamento de la postura de ROXIN consiste en el intento de superar el dualismo metódico de VON LISZT entre dogmática y política criminal, haciendo que se enriquezca la primera con las aportaciones de la segunda. Con sus propias palabras: «El camino acertado sólo puede consistir en dejar penetrar las decisiones valorativas político-criminales en el sistema del derecho penal» 135. En otra parte añade: «las concretas categorías del delito —tipicidad, antijuricidad y culpabilidad— deben sis-

tematizarse, desarrollarse y contemplarse desde un principio bajo el prisma de su función político-criminal» 136. De esta manera la Política Criminal cumple una función de límite interno de la dogmática, postulando así una dogmática que constituya un sistema abierto a los problemas que debe resolver, para lo cual tiene que recibir las valoraciones políticocriminales. Esta postura es fértil en soluciones y en aportar herramientas concretas para resolver los problemas que se le presentan al Derecho Penal. ROXIN propugna un programa para abordar el fenómeno de la criminalidad en el cual exista una conciliación entre dogmática penal y Política Criminal. Como sostiene su discípulo SHÜ137 NEMANN . «ROXIN parte de las tres exigencias fundamentales que cabe dirigir a un sistema fructífero, a saber, orden conceptual y claridad, referencia a la realidad y orientación a las finalidades políticocriminales». Esto significa llevar a cabo la unidad sistemática del Derecho Penal y la Política Criminal en una ciencia totalizadora donde se acoge los problemas de la realidad social a la cual se debe, en muy similar sentido al progugnado por VON LISZT 138. ES por eso que hoy se habla de una vuelta a VON LISZT 139, porque él ya inició el camino de la mirada hacia la realidad sin desconocer que estamos ante una ciencia valorativa. El ya intuía que la Política Criminal y la Criminología eran disciplinas que podían y debían aportar datos al Derecho Penal. La deficiencia de la teoría de VON LISZT de no llegar a concretizar cómo se hace ese paso de la realidad a la valoración, es superada por ROXIN para quien las valoraciones políticocriminales constituyen el fundamento y el límite de la intervención penal, es decir, son componentes intrasistemáticos del sistema penal que no sólo dan contenido a las categorías del delito, sino también constituyen su fin y límite 140. ROXIN llega a sistematizar un pensamiento penal que viene a retomar lo mejor de las ideas de VON LISZT y del Neokantismo: el tomar de la realidad del «ser» la problemática a resolver y, como el Derecho Penal es una ciencia valorativa, pasarlas

133

Unos pondrán énfasis en la función de motivación, otros en la función de protección de bienes jurídicos; unos pondrán el acento en el injusto en el desvalor de acción, otros en el desvalor del resultado; unos sostendrán la teoría de los elementos negativos del tipo, etc., etc. 134 Es evidente que estos no son todos los penalistas destacados del Derecho Penal alemán que han influido en el pensamiento penal español, pues habría que destacar a TIEDEMANN y HASSEMER dentro del Funcionalismo y a HlRSCH, por el Finalismo, quienes siendo contemporáneos y desarrollando una labor independiente de los citados, no se han propuesto como ellos realizar una reconstrucción de la teoría del delito, de acuerdo a sus presupuestos, sino que han realizado aportes puntuales, también fundamentales, a la Ciencia penal. JESCHECK, en cambio, se sitúa dentro de los planteamientos más tradicionales de la dogmática conceptualista. Para él el núcleo esencial de la dogmática jurídico-penal es la Ley penal que constituye su fundamento y límite. Cfr.jESCHECK, Tratado de Derecho Penal. PG, Vol. I, pág. 58. 13 L - ' ROXIN, Política Criminal y sistema del Derecho Penal, ob. cit., pág. 30.

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136

ROXIN, Política Criminal y sistema del Derecho Penal, ob. cit., pág. 40. «Introducción al razonamiento sistemático en Derecho Penal», ob. cit., págs. 63 y 64. 138 Aunque como vimos más arriba, V O N LISZT no logró explicar cómo se hacía esta vinculación. 139 Una vuelta que empieza con la publicación del Proyecto Alternativo alemán en 1966, pues el propio ROXIN lo denomina así: ROXIN, «FranzVon Liszt y la concepción políticocriminal del Proyecto Alternativo», ob. cit., págs. 37 y ss. Pero para ZUGALDÍA («¿Otra vez la vuelta a Von Liszt?», oh cit., pág. 33) cabría hablar actualmente de una «segunda vuelta a Von Liszt» para designar la metodología penal idónea para hacer frente a la teoría de la prevención general positiva que se ha ido imponiendo en los últimos tiempos. Pero de esto ya me ocuparé más adelante. 140 Debe matizarse que también para V O N LISZT las ideas de fin y límite son componentes que dan fundamento al Derecho Penal, pero él no llega a diseñar una elaboración sistemática de la teoría del delito que denote dichos contenidos, como sí lo hace Roxin. Cfr. ZUGALDÍA, «¿Otra vez la vuelta 137

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por el tamiz de las valoraciones políticocriminales (el «deber sen>). De esta manera el eje del conocimiento se desplaza a dichas valoraciones políticocriminales, que servirán de legitimación de la intervención penal. Determinar cuáles son los criterios valorativos determinantes que justifiquen qué conductas deben ser sancionadas con una pena y cuáles son las características mínimas que debe reunir una persona para ser considerada sujeto de imputación penal, es el meollo del asunto. No se trata de referencias simplemente ontológicas, ni de valoraciones exentas de referencia a la realidad, se trata de una síntesis entre realidad y valor, entre la esfera descriptiva y la esfera prescriptiva, entre el «sen> y el «deber sen>. La corriente iniciada por ROXIN y seguida en nuestro medio por un número creciente de penalistas141, responde no sólo al momento de desarrollo del Estado social en el que se impone un Derecho funcional a la resolución de los problemas más acuciantes de la realidad social, entre los que se encuentra la criminalidad, sino que también se conjuga con el estadio actual del conocimiento científico en el que se demanda efectividad a las ciencias del hombre, como lo es el Derecho Penal. Un Derecho Penal que mirase al pasado como el pensamiento retributivo, no puede justificar la existencia y la validez del Derecho Penal como ciencia de la Sociedad. En cambio, la pena para ser justa debe ser necesaria, útil y tener un fin social. RoxiN rescata las palabras de V O N LISZT: «La vinculación total del poder de imponer penas a la idea del fin es ideal de la Justicia penal... únicamente la pena necesaria es la pena justa» 142. Se impone pues el fin preventivo del Derecho Penal: prevenir conductas que lesionan bienes jurídicos. Sobre los efectos de este programa de ROXIN y sus implicancias en la ciencia del Derecho Penal, seguiremos hablando en otros apartados. 8.6.4. El Funcionalismo radical dejAKOBS Dentro de las corrientes teleológico-funcionalistas imperantes en Alemania destaca la obra del Prof. de Berlín Günther JAKOBS. Este autor ya en el Prólogo de su Tratado (1983) anuncia su programa de Derecho Penal: «Si se parte de la misión del a Von Liszt?», ob. cit., pág. 36: «para Von Liszt la idea de "Derecho Penal" y la idea de "límite" conforman una unidad ya que "el poder penal del Estado se transforma en Derecho Penal a través de su propia limitación"». 141 En contra BACIGALUPO, Delito y punibilidad, págs. 33 y 34, para quien «la vinculación de este criterio con los conocimientos de las ciencias empíricas de la criminalidad y la poca capacidad de éstas en la actualidad para pronosticar resultados concretos», harían poco fiable esta referencia a la realidad. En sentido similiar COBO/VIVES, Derecho Penal, Valencia,Tirant lo Blanch, G, 2.a ed., pág. 89 quienes entienden que «la dogmática reclama un fundamento valorativo absoluto, precisamente para poder llevar a cabo la tarea de crítica social» que le corresponde. 142 La idea delfín en Derecho Penal, ob. cit., pág. 78.

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Derecho Penal y no de la esencia (o de las estructuras) de objetos de la Dogmática penal, ello conduce a una (re)normativización de los conceptos» 143. JAKOBS en contraposición con el ontologismo Welzeliano y «el relativismo» que achaca a los planteamientos del Funcionalismo de ROXIN y HASSEMER, funcionaliza todos los conceptos del Derecho Penal, al que cree él, es el fin último de la misión del Derecho Penal: la prevención general positiva, la estabilización de la norma penal violada con el delito. Siguiendo los postulados de la Sociología de Sistemas de LUHMANN, esto es, entendiendo que la Sociedad es un todo, un sistema en el cual los elementos singulares (subsistemas) desempeñan determinadas funciones, busca un replanteamiento metodológico del Derecho Penal vigente, proponiendo sistematizar toda la teoría del delito orientándolo al fin de la prevención general positiva. Es momento de retomar las ideas expuestas sobre el Funcionalismo Sociológico, porque Jakobs parte de él para fundamentar que el fin último del Derecho Penal es la estabilización del sistema social. Como describe R O C H E R 144, el punto de partida de esta corriente sociológica es el reconocimiento de la Sociedad como sistema de interacción y comunicación. La sociedad funciona según una serie de expectativas recíprocas: las maneras de obrar, de pensar, de sentir son coercitivas porque se presentan bajo la forma de reglas, de normas en las que debemos inspirarnos para encauzar y orientar nuestra acción social. Así si ego puede percibir las expectativas de cúter, si puede responder a ellas de una manera que satisfaga a alter, es porque ego y alter se refieren a unas normas conocidas y aceptadas por ambos. La relación interpersonal y la interacción resultante sólo son posibles cuando unas normas son conocidas y aceptadas por todas las personas afectadas y cuando cada persona orienta su acción con respecto a los demás a la luz de esas reglas. Como JAKOBS bien lo ha descrito, su obra es una «teoría de la imputación penal», es decir, una obra que sistematiza todos los conceptos del Derecho Penal funcionalizándolos de acuerdo con su concepción de función social, que él considera que es la estabilización de las normas en el sistema social, estableciendo como criterios de imputación determinantes la infracción de la norma como infracción de las expectativas sociales. Una concepción que se fundamente en el fin último de la estabilización de la norma jurídico-penal, en tanto expresión de una infracción de las expectativas sociales, es susceptible de serias críticas desde planteamientos garantistas y críticos como los que se asume. ¡

143 «Prólogo a la primera edición», Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación, ob. cit., pág. IX. 144 Introducción a la Sociología General, ob. cit., pág. 39.

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En primer lugar, se puede cuestionar los puntos de partida de los cuales JAKOBS parte. La doctrina de la prevención general positiva, también llamada «estabilizadora» o «integradora» dispone que la pena no sólo tiene un efecto negativo de coerción o intimidación, sino también positivo, configurador, orientador de las normas sociales de conducta de los individuos. Con palabras de SILVA SÁNCHEZ 145 se puede afirmar: «lo significativo no es que se adviertan tales efectos, sobre cuya existencia en el plano empírico existen probablemente pocas dudas. Lo importante es la trascendencia que se atribuye a esos efectos en el plano del deber-ser: esto es, si se funda en ellos o no la legitimación de la intervención del Derecho Penal». En definitiva, está claro que el Derecho Penal a largo plazo tiene funciones estabilizadoras de las costumbres, normas sociales, expectativas de los individuos, pero cosa distinta es legitimar y fundamentar toda la construcción del sistema penal en dicha función, porque es legitimar la intervención penal para fomentar el consenso social y sancionar el disenso. Como más arriba se dijo, una cuestión es reconocer que en las relaciones sociales hay una serie de expectativas sociales que todos estamos interesados en que se cumplan para el buen funcionamiento de la Sociedad, pero algo diferente es desarrollar un sistema de conocimiento que pretende ser científico, donde se construya toda la argumentación epistemológica a partir de una función que es en sí conservadora de la realidad y acrítica como es la función social de conseguir el consenso 146. En segundo término, la teoría de la imputación de JAKOBS adolece de un fallo lógico tantas veces denunciado en la ciencia penal, llamado falacia normativista, pretender fundamentar el «deber sen> en el ser, es decir, cae en un voluntarismo científico sosteniendo que aquello que la intervención penal debe ser, es aquello que sucede en la realidad del ser. La referencia total a valores de afirmar el consenso social (la integración o estabilización social) que, aunque sean sociales, son siempre cuestionables y rebatibles, hacen de esta teoría blanco fácil de los cuestionamientos que entienden que la Sociedad en que vivimos no es un non plus ultra y por lo tanto no puede servir de modelo ideal. Al no poder definir racionalmente cuáles son las características de ese sistema social ideal hacia el cual se funcionaliza toda su teoría, JAKOBS extrae sus concepciones de las funciones del sistema social considerado en abstracto, de manera que su concepción del Derecho Penal es compatible con los intereses de

145

Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, ob. cit., pág. 228. Y quizás aquí estén detrás consideraciones ideológicas previas inconciliables: aquellos que están de acuerdo con el funcionamiento de la sociedad tal y cual se desarrolla en estos momentos y no la cuestionan (conservadurismo) y aquellos que no se encuentran conformes con la Sociedad y plantean cambios sociales enmarcados en el ideal del Estado de Derecho y sus paradigmas los derechos fundamentales (progresistas o críticos). Indudablemente me alineo con este grupo de personas. 146

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cualquier Política Criminal y la asunción de cualquier reforma o modernización de ese Derecho 147. La excesiva formalización o normativización de los conceptos en el sistema de JAKOBS deja sin contenidos claros las categorías del delito que, durante siglos se han ido configurando con contenido garantista, donde cualquier contenido cabe 148, pues cualquier argumentación puede ser reconducible al fin de estabilización de la norma. Por ello, bien dice SHÜNEMANN 149 que la teoría de JAKOBS conduce a un sistema cerrado en el que inevitablemente se produce una argumentación tautológica o circular (se imputa porque es necesaria para estabilizar la norma; es necesario estabilizar la norma por eso se imputa 150 ), lo cual a la postre conduce a que las categorías sean rellenadas con el puro decisionismo. Se pierde así todo contenido garantista de límites a la intervención penal de las categorías del delito. El funcionalimo normativista de JAKOBS a la postre viene a convertirse en un neo-positivismo, es decir, al igual que la teoría pura del Derecho de KELSEN, propugna la fundamentación del sistema jurídico en la norma jurídica 151, pues para él ésta es expresión de la interacción entre los sistemas jurídicos y social. Con ello se da carta de naturaleza a un Derecho Penal que intenta proyectarse en el fuero interno de los ciudadanos, tratando de fomentar un convencimiento acrítico y finalmente la «fidelidad al Derecho» 152, leyéndose también la fidelidad a la Sociedad que crea la norma, sin posibilidad alguna de cuestionamiento. Ello porque se da por sentado un contenido prácticamente absoluto del sistema social, en el cual prima el consenso y no las posturas disidentes, un sistema social en abstracto que le sirve de paradigma como «debe sen>153. Se asigna al Derecho Penal la misión de reforzar la conciencia jurídica de la Co147 El propio JAKOBS afirma: «La decisión acerca de si se trata de un proceso de criminalización excesivo e innecesario, o, por el contrario, de la necesaria defensa de lo nuclear es puramente política, pero no jurídico-penal». Vid. JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional, ob. cit., pág. 40. 148 Por ejemplo JAKOBS, incansable crítico de la función de protección de bienes jurídicos, porque a su parecer cualquier objeto podría ser fundamentado para llenar ese contenido, considera que dicha función debe ser entendida como la protección de «la firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a la decepción». Vid. del mismo, Tratado de Derecho Penal. Parte General, ob. cit., pág. 45. 149 Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, ob. cit., págs. 46 y 47. 150 Así el concepto de culpabilidad, despojado de toda idea de poder actuar de otro modo, es el resultado de la imputación jurídico-penal, de modo que la culpabiliad se explica por la imputación j u rídico penal y la imputación por la culpabilidad. Cfr. SHÜNEMANN, Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, ob. cit., págs. 46 y 47. 151 JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penalfuncional, ob. cit., pág. 15, donde dice que su sistema «está orientado a garantizar la identidad normativa, la Constitución y la Sociedad». 152 Cfr. en similar sentido SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, ob. cit., pág. 231. 153 Cfr. SHÜNEMANN, Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, ob. cit., pág. 47.

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munidad y su disposición para cumplir las normas, propiciando que la imposición de la sanción al infractor de la sanción sea sentida como «justa» 154 por toda la colectividad. Un Derecho Penal que sanciona al desviado para reforzar y cohesionar a los demás miembros de la Sociedad 155 no es tolerable, a mi parecer, en un Estado social y democrático de Derecho en el que su fundamento jurídico está en la dignidad de toda persona y en el pluralismo ideológico que se debe respetar. De otro lado, la funcionalización del sistema penal hacia el fin de prevención general positiva propicia también un neo-retribucionismo, porque en ella se rememoran las tesis retribucionistas al auspiciar como fin último de la pena la fidelidad al Derecho, en tanto que sanción «justa», en sentido muy similar a los planteamiento de KANT y HEGEL. Considerar la Justicia de la imposición de la sanción en la afirmación del Derecho, se asemeja mucho al razonamiento de HEGEL: el delito es la negación del Derecho y la sanción es la negación del Derecho y, por tanto, la reafirmación del Derecho 156. 8.7. Presupuestos de las concepciones actuales del delito Ante todo creo conveniente desarrollar cuáles son los derroteros del conocimiento científico en las ciencias del hombre —como lo es el Derecho Penal— de este fin de siglo, porque en este contexto se inscribe este análisis. Pues, como dice LATORRE: «el Derecho es un proyecto de ordenación de la Sociedad» 157, entonces inevitablemente para dar una respuesta sobre cuáles son los criterios válidos de valoración de ese proyecto, cuál es el paradigma de sociedad al que se debe tender y pueda legitimar la intervención penal, tendremos que preguntarnos por cuáles son las tendencias actuales del conocimiento en materia de ciencias de la sociedad. Nos encontramos en un momento histórico en el que asistimos a la tercera ola de la revolución científico-técnica, que viene a denotar el desarrollo tan espectacular de los últimos tiempos en materia de telecomunicaciones y técnicas afines. Asistimos a la exterioridad de un mundo de «objetos técnicos» que el hombre ha creado 154

Para JAKOBS, el sistema jurídico debe tener en cuenta su función de estabilización social. De ahí que «lo funcional se haya presentado como "justo"». Vid. JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional, ob. cit., pág. 20. 155 En palabras de JAKOBS: «La sanción contradice el proyecto del mundo del infractor de la norma: éste afirma la no-vigencia de la norma para el caso en cuestión, pero la sanción confirma que esa afirmación es irrelevante». Cfr. su ob. ult. cit., pág. 28. 156 La frase de JAKOBS: «Sólo sobre la base de una comprensión comunicativa del delito entendido como afirmación que contradice la norma y de la pena entendida como respuesta que confirma la norma puede hallarse una relación ineludible entre ambas, y en ese sentido una relación racional...», Vid. ob. ult. cit., pág. 18, corrobora dicha afirmación. 157

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Introducción al Derecho, ob. cit., pág. 146.

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y que son los que dicen quién es él. La técnica moderna ha dejado de ser una mera cuestión de medios y ha cristalizado en un mundo objetivo que ha pasado a formar parte de la sustancia de la vida con dos peculiaridades aparentemente contradictorias. Está claro que el hombres es su creador; pero en cuanto mundo objetivo tiene sus propias leyes que funcionan con independencia de los planes humanos, de manera que el hombre se siente coaccionado por ese mundo de objetos técnicos que él mismo ha creado 158. Esa autonomización del mundo técnico producido por el hombre, causa gran influencia sobre las formas de vida en Sociedad y sobre el conocimiento en general. Vamos a intentar desentrañar este influjo también en el objeto y el método de nuestra disciplina. El mundo técnico que se nos abre a la vista como producto del «ser» del hombre, decíamos que cobra objetividad y se nos presenta con leyes propias independientes de las intenciones y voluntad de su creador. El conocimiento en este nuevo mundo no puede regirse por la tríada epistemológica común sujeto, objeto y concepto, sino que busca descifrar las conexiones entre esos diversos integrantes. La racionalidad post-moderna no puede poner al hombre como punto de partida y centro de observación de la realidad como lo hacía la racionalidad cartesiana, sino que analiza ese mundo técnico en el que él mismo se ve reflejado y denota sus «formas de vida», en tanto «fondo común» en el que estamos inmersos todos los individuos de un determinado momento histórico. La racionalidad post-moderna busca descubrir lo común compartido por los individuos que conviven en una misma «forma de vida». Por eso se detiene en la comunicación, la comunicabilidad que supone el descentralización del sujeto por una parte, y la posibilidad de ser afectado por otra. Posibilidad que podemos interpretar como la capacidad del sujeto para escuchar a lo otro que él es (el mundo técnico y los demás) y que traduce una idea originaria de Comunidad 159. La razón comunicativa se sabe parte de una Comunidad (sensus communis) a cuyas voces está abierta. No se trata de un sujeto único y centrado, sino de un sí mismo

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Cfr. FLÓREZ MIGUEL, Mundo Técnico y humanismo, ob. cit., págs. 32 y 33. Esta es una de las grandes preocupaciones de la Filosofía antropológica: el hombre es el creador de sus propias obras, pero siempre con el temor que ellas puedan cobrar autonomía y volverse contra él, que se representa muy bien con el mito de Frankestein. Pero también se vincula con la leyenda bíblica de prohibición divina de comer del «árbol del saber», pues el saber con desmesura, sin límites, sin ética, puede llévame* a mundos desconocidos y tenebrosos. Esta es una de las grandes angustias del hombre actual. Cfr. ob. ult. cit., págs. 46-48. Con sus propias palabras: «El sentimiento más característico del hombre moderno no es ni la admiración del cielo estrellado, ni el respeto de la ley moral, sino la angustia de su vacío interior y la del automatismo exterior del mundo técnico que le amenaza desde un omnímodo poder ciego», (págs. 48 y 49). 159 Ob. ult. cit., pág. 55.

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atento a las voces de los otros y preocupado y solícito por ellos. El saber de la razón comunicativa no es un saber de certeza y seguridad como en la racionalidad cartesiana, sino un saber testimonial y de fiabilidad, que se obtiene a través del diálogo entre los diferentes participantes. El saber de la razón comunicativa no pretende ser totalizador, válido para todo tiempo y lugar, sino tiene carácter heterotópico, siempre se sitúa en el lugar del otro. El saber en las sociedades actuales se desliga más y más de los problemas de legitimación que siempre han acompañado al saber en todas las formas de Sociedad y se va identificando más y más con el poder, con las capacidades de transformación de ese saber. El saber pierde su virtualidad autoreflexiva y se configura más y más como prescriptivo. El saber así concebido se transforma en saber disciplinario en el sentido foucaultiano. La información que recibimos en forma de «noticias», no es una «imagen» que refleja aséptica y neutralmente la realidad, sino una descripción construida de la misma, que se vuelve en una de las fuentes principales para definir la realidad social160. En el mundo en que vivimos actualmente, la técnica pasa a un primer plano en el ámbito del saber, por lo que no se cristaliza en «ideas», sino en «poderes» o «capacidades», donde no hay tiempo para las reflexiones de legitimación, sino solamente para las estrategias. El caldo de cultivo de las sociedades actuales ya no es la «ideología», sino la efectividad. La búsqueda del saber ya no se hace en función de la verdad, sino del aumento de poder, de capacidades. El saber, desde la perspectiva del poder, deja de ser considerado en términos de conocimiento para serlo en términos de efectividades161. Pero el saber vinculado al poder produce un conocimiento dominado por expertos alejados de la realidad de los individuos que componen dicha Sociedad, en el que prima el disciplinamiento o la búsqueda de cohesión social sin ningún tipo de cuestionamiento. ¿Es ese el modelo de Sociedad al cual queremos tender? La respuesta a esa pregunta condicionará el tipo de conocimiento que se considera más idóneo para alcanzar ese modelo de Sociedad, lo cual, claro está determinará el programa políticocriminal para hacer frente a determinada criminalidad. Dos son los sistemas sociales que hoy se disputan la hegemonía en nuestro mundo occidental. El sistema social «tecnocrático» en el que sigan predomi-

160 Ob. ult. cit., págs. 65 y 66. Según FLÓREZ MIGUEL: «La noticia no busca la reflexión distanciadora y crítica del receptor de la misma, sino su adhesión. N o proporciona saber, sino información. Su función es eminentemente retórica y como tal creadora de una "imagen", mas bien que posibilitadora de un concepto que da que pensan> (pág. 66). lftl Ob. ult. cit., págs. 70 y 71.

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nando las características del saber antes reseñado: condicionado por la efectividad, por su utilidad para el poder, por su facultad de disciplinamiento para mantener el consenso social. Y, un sistema social en el que los individuos, en cuanto actores sociales, pueden intercomunicarse a partir de ese «fondo común», con el fin de utilizar la técnica para la liberación de todos. Tal parece que se impone el último modelo. En este punto toma cuerpo la fundamentación de HABERMAS y su teoría consensual de la verdad, a partir de una «sociedad comunicativa ideal». El último de los pensadores de la Escuela de Franckfurt, parte de la crítica a los postulados axiológicos del objetivismo y del subjetivismo. Partiendo del hecho constatable del mundo técnico en el que la teoría está vinculada a la práctica y, por tanto, el conocimiento tiene un interés práctico, critica el positivismo porque para esta corriente de pensamiento las cuestiones prácticas no son susceptibles de discusión racional, por lo que en definitiva, tienen que ser decididas (decisionismo). De otro lado, la ética axiológica objetiva de SHELER y HARTMANN —que influenció el Finalismo de WELZEL— implica una «falsa racionalización de lo desracionalizado», al partir de un ontologismo también decisionista no racionalizado 162. Este autor propone un tipo de intersubjetivismo destinado a explicar y fundamentar consensualmente la verdad de los argumentos y la corrección de las normas que regulan la vida social, en cuanto manifestaciones de la praxis comunicativa ideal. HABERMAS sostiene que, en cualquier discurso, cuando cualquiera asume una acción comunicativa, admitimos, al menos implícitamente, algunos presupuestos que son los que van a permitir llegar a un acuerdo: que las proposiciones verdaderas son preferibles a las falsas y que las normas justas (esto es, susceptibles de justificación) son preferibles a las injustas. A partir de ahí la experiencia comunicativa es guiada por un interés práctico (fiel a su tesis de que todo conocimiento está orientado hacia algún interés 163 ) que es la situación «comunicativa ideal» 164; es «interesada» 162

HABERMAS, Tíieorie und Praxis. Sozialphilosophische Studien, Franfurt ani. M., Suhrkamp, 1982, 3. ed., págs. 318-321. 163 HABERMAS, Conocimiento e interés, trad. de Jiménez, Ivars y Santos, Madrid, Taurus, 1982, pág. 324: «referencia latente del saber teórico a la acción». Hay que señalar que la vinculación entre conocimiento y experiencia, teoría y práctica es una de las cuestiones fundamentales del saber en todos los tiempos. Hoy en día esta vinculación se presenta de manera íntima y estrechamente unida. Como dice FLÓREZ MIGUEL, Mundo Técnico y humanismo, ob. cit., pág. 33: «En el ámbito del saber científico-técnico de la última ola no va por un lado el conocimiento (teoría) y por otro la aplicación (prática), sino qué en el ámbito de la tecnociencia moderna están íntimamente implicados ambos elementos». Además, la vinculación entre teoría y praxis, hunde sus raíces en el humanismo de SIMÓN, COMTE y MARX que ven en la actividad creadora del hombre (trabajo) como su más peculiar característica frente a los animales. «Es en la actividad creadora del trabajo donde el hombre construye su esencia». Vid. ob. ult. cit., pág. 35. 164 Que para HABERMAS es un pre-concepto (Vorgriff), una pretensión o anticipación que debe asentarse por parte de todo el que «de hecho» entra en un proceso discursivo, de que puede llegarse a

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porque anticipa una forma ideal de vida asentada en los valores tradicionales de la verdad, la libertad y la justicia y que aparece, en suma, como un momento necesario hacia la emancipación. La «sociedad comunicativa ideal» no es otra que la realización de la idea de democracia (que es idéntica a la abolición de toda dominación, idéntica al reparto equitativo del poder, pues presupone que todos los hombres dispongan de los bienes materiales y personales en la sociedad). La fundamentación intersubjetiva de HABERMAS también ha sido proyectada a los problemas de legitimación jurídico-política de la Sociedad. Para este autor, en el Estado social y democrático de Derecho la teoría de los derechos fundamentales, entendida como valores intersubjetivos conceptuados conforme a la argumentación arriba planteada, debe orientar a la praxis política en cuanto normas básica del sistema y por que entrañan máximas-guía en el proceso de transformación social. Al mismo tiempo, la praxis política deberá aceptar las informaciones de las ciencias sociales sobre las condiciones necesarias para hacer efectiva la implantación de los derechos fundamentales 165. De ahí que frente a la teoría de los sistemas defendida por LUHMANN, que fundamenta la racionalidad de los valores en la mera necesidad de subsistencia de los sistemas autorregulados, HABERMAS defienda una teoría crítica de la sociedad basada en la reivindicación de la razón práctica y la idea de democracia y de los derechos fundamentales como principio-guía de emancipación 166. Ante el modelo de Sociedad dominado por la idea del consenso, del mantenimiento del status quo, de la creencia en la autorregulación de los sistemas, que podría denominarse «tecnocrático», que se representa por las teorías de LUHMANN en la Teoría general y JAKOBS en el ámbito del Derecho Penal, cabe oponer un modelo de Sociedad y un discurso teórico guiado por principios consensuables en nuestro ámbito histórico-cultural, como son los derechos fundamentales y la idea de Democracia, en tanto valores que pueden llevar a alcanzar la emancipación del hombre 167. a un consenso racional. De este modo se vincula el consenso racional con el consenso efectivamente obtenido y se puede obtener cualquier consenso empírico a la crítica basada en las condiciones de la situación ideal. En suma, dicha «situación comunicativa ideal» sirve de paradigma para el discurso racional. De acuerdo con este planteamiento el valor «verdad», así como los restantes valores, no depende de evidencias lógicas (objetivismo), ni de meras verificaciones empíricas (subjetivismo positivista), sino de un consenso racional obtenido a partir de las exigencias procedimentales de la situación comunicativa ideal. Cfr. PÉREZ LUÑO, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, ob. cit., págs. 164 y 165. 165 Cfr. HABERMAS, Theorie und Praxis. Sozialphilosophische Studien, ob. cit., pág. 124. 166 Cfr. PÉREZ LUÑO, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, ob. cit., pág. 166. 167 Como dice PÉREZ LUÑO, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, ob. cit., pág. 167: «Conviene tener presente que la polémica entre JÜRGEN HABERMAS y NICKLAS LUHMANN es, en

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Es decir, frente al normativismo funcionalista radical de JAKOBS cabe oponer una concepción del Derecho Penal que, siguiendo la línea trazada por HABERMAS, no caiga en un saber justificador del consenso social, sino que ha de reivindicarse como criterio legitimador de las relaciones sociales el ideal de efectivización de los derechos fundamentales, como camino para el logro de mayores cuotas de democratización de la Sociedad. En este punto se coincide con un movimiento políticojurídico de más grande envergadura. El compromiso de muchos teóricos y prácticos en el estudio, justificación, fundamentación y búsqueda de mecanismos de garantización de los derechos fundamentales, como instrumentos para el logro de mayores cuotas de participación social dentro de las sociedades y de humanización de las relaciones internacionales168. La postura de JAKOBS y sus seguidores, como decíamos incurre en la falacia normativista de fundamentar el «deber sen> a partir del «sen>. Un «sen> por otro lado, que es el resultante de un modelo de sociedad acrítica, dada por buena, donde el diferente (que en nuestra sociedad actual es el parado, gitano, extranjero, etc.) no tiene cabida, donde la función social del científico es la de justificación de políticas de efectividad, donde el Derecho Penal actúa como mero disciplinamiento. En la esfera del conocimiento, se trata de la opción por el modelo educativo de los expertos, que irá profundizando cada vez más en el mundo de la vida cotidiana y en el mundo de los que deciden, generando individualidades cada vez más esquizofrénicas, cuyo coste social puede ser muy amplio 169. buena medida, fruto de la pugna entre dos concepciones antropológicas contradictorias. La de LUHMANN basada en las premisas antropológicas de ARNOLD GEHLEN, a quien HABERMAS acusa de hi-

postasiar como datos "necesarios" de la naturaleza humana lo que son sólo aspectos coyunturales del devenir histórico. Al mismo tiempo HABERMAS opone a GEHLEN y LUHMANN una antropología basada en el materialismo histórico que sitúa la concepción del hombre en la teoría de la sociedad, que parte de las condiciones del trabajo social, del desarrollo de las fuerzas productivas y de la evolución de los sistemas socioculturales que sirven para la reproducción de la vida social». 168 Se trata del movimiento mundial consistente en la lucha por los derechos humanos, que pretende formar una conciencia acerca del valor de estos derechos y la búsqueda de mecanismos competentes para protegerlos mejor, dado que, junto a las más solemnes y amplias declaraciones de derechos humanos, la historia contemporánea ha conocido y conoce las más brutales violaciones y transgresiones. Entre otros Vid. BOBBIO, «Presente y porvenir de los derechos humanos», en ob. cit.; PÉREZ LuÑO, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, ob. cit.; HART, «Entre el principio de utilidad y los derechos humanos», en RFDUC, 1982; HIERRO, «Derechos humanos o necesidades humanas. Problemas de un concepto», en Sistema, N.° 46, 1982; BARATTA, «Requisitos mínimos del respeto de los derechos humanos en la ley penal», en NFP, N.° 34,1986; FERRAJOLI, «El Derecho Penal mínimo», ob. cit. (cuyo pensamiento ha sido desarrollado posteriormente en Derecho y razón, ob. cit.); BERDUGO, «Derechos humanos y Derecho Penal», NIÑO, «La derivación de los principios de responsabilidad penal de los fundamentos de los derechos humanos», ob. cit. 169 Cfr. esta valoración sobre el modelo educativo de los expertos de FLÓREZ MIGUEL, Mundo Técnico y humanismo, ob. cit., pág. 72.

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A cambio, se propone el modelo de intervención de actores sociales 17 °, donde se potencien formas de sociedad con una pluralidad de subsistemas en las que la autonomía del sujeto actor vaya adquiriendo mayor relevancia. Aquí cobra sentido la necesidad de llegar a consensos intersubjetivos a partir de la idea-guía de los derechos fundamentales y de la Democracia, propuesta por HABERMAS, en tanto teoría también de legitimación política. Pero, ¿cómo plantear ese proyecto social desde el punto de vista científico? La concepción del saber en la sociedad post-moderna ya no lleva aparejada una teoría del método 171, sino de la comunicación, como ya antes se dijo; ya que lo importante de los sistemas abiertos actuales no es la búsqueda de ningún fundamento, sino de la conexión y comunicación entre ellos para hacer frente a conocimientos no predecibles. El saber está dejando de entenderse como un conjunto de disciplinas cerradas, para ir configurándose como un sistema abierto de adaptación del individuo a las transformaciones sociales que están teniendo lugar incesantemente 172. Este es otro rasgo de la sociedad actual post-industrial que condiciona necesariamente el saber en general y los instrumentos de control social en particular: la perspectiva de riesgos que se ha instalado en todas las relaciones sociales. Los continuos cambios tecnológicos, las incesantes transformaciones sociales que ellos producen, desencadenan un panorama complejo de dilucidación del devenir de las relaciones sociales, porque la capacidad de generar riesgos de la sociedad tecnológica (a través de la máquina, la Bolsa, la energía nuclear, los elementos contaminantes, etc.) va creciendo en los últimos tiempos de manera geométrica, desbordando todos los sistemas de previsibilidad hasta entonces diseñados (seguros, indemnizaciones, control penal). Se habla de «sociedad de riesgos», de «riesgo social» para denotar cómo el actual ritmo de desarrollo de las sociedades tecnológicas, sitúan a los científicos en la incapacidad para calcular todas las consecuencias que se derivan del mismo 173 . Como consecuencia de ello la legitimación del saber no puede hacerse ya en relación a lo conocido, sino más bien a lo desconocido. Entramos en una epistemología que

170

Cfr. TOURAINE, Le retuour de l'auteur, Paris, Fayard, 1984, pág. 15. «Educar durante la modernidad consistió en enseñar la teoría del método, gracias al cual podía llegarse al fundamento del sistema y obtener deductivamente todo el conjunto del saber. Los sistemas así conseguidos eran inconmensurables entre sí; no había posibilidad de traducción de un sistema a otro; y el paso de uno a otro llevaba consigo la asunción de valores diferentes, que implicaba una opción que el método no podía resolver». FLÓREZ MIGUEL, Mando Técnico y humanismo, ob. cit., pág. 81. 172 Cfr. FLÓREZ MIGUEL, Mundo Técnico y humanismo, ob. cit., págs. 79 y 81. 173 El trabajo pionero en esta línea de investigación es de BECK, Risikogesellschafi. Auf dem Weg in eine andere Moderne, Frankfurt, 1986. Hay traducción castellana: BECK, La sociedad de riesgo. Hacia una nueva modernidad, Barcelona, Paidós, 1998. 171

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puede calificarse del riesgo 174. Los efectos concretos que son de suyo importantes para el Derecho Penal se desarrollarán más adelante. Dado que el saber post-moderno busca la conexión de campos, se impone la interdisciplinariedad: la resolución de los problemas sociales no puede ser obra de un individuo, ni siquiera de un grupo de expertos del mismo campo, sólo puede ser obra de un equipo o de variedad de equipos en comunicación interdisciplinaria 175. En el ámbito penal estamos pues abocados a entender el delito como un fenómeno complejo, en el que tienen algo que decir la Sociología, la Psicología, la Criminología, la Ciencia Política, la Política Criminal, la Teoría del Estado, el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo y el Derecho público en general. Un entendimiento del fenómeno del delito sólo desde el punto de vista del método dogmático, entonces, quedaría vacío de contenidos tan importantes como son los referentes a la Sociedad, a la ciencia que estudia la psiquis del hombre, a la manera de entender las relaciones Sociedad-Estado, la concepción moderna del Estado, etc., etc. En suma, para comprender el fenómeno de qué conductas se consideran merecedoras de pena, y a qué sujetos se les puede imponer una pena, habrá que indagar necesariamente en todas las ciencias del hombre o sociales implicadas176, máxime si se trata de imponer la sanción más importante y dura que posee el Estado y la Sociedad, y está detrás un hombre al que se le privará de los derechos más preciados. No vivimos en el mundo en que tenían un lugar privilegiado los juristas en el quehacer jurídico y mantenían el monopolio del orden dogmático y de la creación e interpretación de la ley, como sucedía con el predominio del positivismo y el formalismo jurídico 177, sino que asistimos a la interconexión de saberes, la comunica-

174

Cfr. FLÓREZ MIGUEL, MundoTécnico y humanismo, ob. cit., pág. 77. Con palabras de LANGDONG,

La ballena y el reactor, trad. de Casáis, Barcelona, Gedisa, 1987, págs. 165-166: «Cuando se modifica un concepto de tema de daño/peligro/amenaza a "riesgo", por lo general se producen algunos cambios en la manera en que se trata dicho tema. Lo que de otro modo se vería como un lazo bastante evidente entre causa y efecto, como por ejemplo la contaminación del aire y el cáncer, ahora se convierte en algo cargado de incertidumbre». Esta idea de incertidumbre fruto de la tecnociencia genera en el sujeto humano una «inseguridad ontológica», que estamos condenados a experimentar. Cfr. FLÓREZ MIGUEL, ob. ult. cit., págs. 75 y 76. 173

Cfr. FLÓREZ MIGUEL, Mundo Técnico y humanismo, ob. cit., págs. 74 y 75. Para distinguir las ciencias de hoy vamos a seguir a FLÓREZ MIGUEL, Mundo Técnico y huma-, nismo, ob. cit., págs. 41: «El centro de toda la cultura moderna es el hombre.Y en dicha cultura pueden distinguirse claramente tres territorios con sus jurisdicciones correspondientes; el territorio de la naturaleza con sus ciencias correspondientes; el territorio de la sociedad con sus ciencias correspondienes articuladas en torno al derecho; y el territorio del arte articulado en torno a lo que hoy nosotros denominaríamos humanidades». 177 Recordemos que sobre el formalismo jurídico, fruto del positivismo se observó que era un «saber cerrado» en el que el orden dogmático de la ley estaba controlado por el jurista, quien deter176

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bilidad de campos, muy similar a hgesamte StrafrechtuHssenchaft que preconizaba VON LISZT para el ámbito penal. La corriente penal que más soluciones puede dar en estas sendas de interdisciplinariedad, comunicación entre saberes encaminados a la resolución de los problemas vinculados al fenómeno criminal, guiados por el ideal del concepto de Estado de Derecho, es la concepción de RoxiN de hacer ingresar en todas las categorías jurídicas su fin políticocriminal (encuadrado en el principio guía de los de derechos fundamentales). Con sus propias palabras: «La idea de estructurar las categorías sustentadoras del Derecho penal bajo aspectos político-criminales permite hacer fructíferos para la dogmática penal postulados socio-políticos, así como también hallazgos empíricos y datos criminológicos especiales. Si se procede de esta manera, el sistema jurídico-penal deja de ser sólo un todo ordenado conceptualmente de conocimientos con validez general, y se abre al desarrollo social, desarrollo con el cual también tiene que ver la Criminología al explicar y controlar la delincuencia» 178. Desde esta perspectiva de análisis del fenómeno criminal, la Política Criminal asume, por consiguiente, un papel central.

minaba las reglas de validez del discurso, la propia legitimación del sistema. Por eso el jurista no era un experto, sino el experto, no es un sujeto sino alguien que ocupa la «posición de sujeto» (en el sentido de Foucault). Cfr. CALVO GARCÍA, Losjundamentos del método jurídico: una revisión crítica, oh cit., págs. 257 y 258. 178 ROXIN, Dogmática penal y Política Criminal, trad. y editor Abanto Vásquez, Lima, IDEMSA, 1998,pág.25.

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Capítulo III RELACIONES CON LA CRIMINOLOGÍA Y EL DERECHO PENAL: LA POLÍTICA CRIMINAL COMO PUENTE 1. EL FENÓMENO CRIMINAL Y EL CONTROL SOCIAL: EL P U N T O D E PARTIDA D E LA PREVENCIÓN D E LA CRIMINALIDAD De acuerdo al desarrollo social de las ciencias que estudian el delito, éste, el delincuente y el control social son fenómenos interrelacionados, abordables sólo desde el plano de la interdisciplinariedad. Además, la forma de entender modernamente los saberes como ciencias que se intercomunican para resolver efectivamente problemas sociales, que en nuestro caso es la prevención de la delincuencia, nos llevan necesariamente a desentrañar cómo se intercomunican estas disciplinas, cuál es la metodología que utilizan para brindar sus conocimientos a ese todo que es el fenómeno criminal. Esto es, cuál es el método empleado, cuáles son los objetos de estudio. En realidad, como se ha dicho anteriormente ya no se trata de ver qué ciencia es legítima para entender o decir que es delito o delincuente. De lo que se trata es de establecer cómo se realiza esta comunicación de campos de manera efectiva para comprender el fenómeno de la criminalidad y prevenirlo. No es aceptable, pues, en este momento histórico la lucha de escuelas o la guerra de saberes. Ni siquiera propugnar la superioridad de una ciencia sobre otra. Lejos están las épocas en que se pregonaba la disolución del Derecho Penal en la Criminología, o en la superioridad del Derecho Penal para definir lo que es delito. Como sostienen BERGER/LUCKMANN, al referirse a las disputas entre saberes. «La rivalidad se decidirá en la medida que la teoría se "demuestre" como pragmáticamente superior en virtud de su aplicabilidad a los intereses sociales del grupo» ! . Precisamente, de lo que se trata, y en ello va la sustantividad de la Política Criminal, es de lograr resultados de efectividad en la prevención de la criminalidad, dentro de los cánones del respeto a los derechos fundamentales. Del cómo hacer La construcción social de la realidad, ob. cit., pág. 154.

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esta intercomunicación entre saberes, cómo entender el fenómeno criminal para prevenirlo, de acuerdo al respeto de los derechos fundamentales, esto es, alcanzar los objetivos generales y específicos deseados, me ocuparé seguidamente. El punto de partida de la prevención de la criminalidad lo constituye el análisis de la interrelación fenómeno criminal/el control social. Esto es, la diada delito y delincuente (crimen)/cómo reacciona la sociedad frente al crimen. O las preguntas hechas al indagar en la historia de la Política Criminal: ¿qué se entiende por delincuencia? Y ¿cómo debe/puede el cuerpo social reaccionar frente a ella? Para entender esta diada vamos a adentrarnos por el proceso social que consiste en definir una conducta como delito y señalar a su autor como responsable penalmente (delincuente). ¿Quién o quiénes realizan realmente esta definición? ¿En base a qué consideraciones se hace? ¿Por qué unos autores responden penalmente y otros no? Del análisis histórico que se ha hecho en el capítulo anterior, se puede observar claramente que no siempre se ha respondido a esas preguntas de la misma manera. A veces se ha hecho énfasis en el delito (Escuela clásica), otras en el delincuente (Positivismo criminológico). En algunas teorías se ha optado por concebir el delito a partir de la norma (positivismo), otras por referirlo a valores (Neokantismo), o si no comprenderlo a partir de «la naturaleza de las cosas» (finalismo). Las perspectivas de análisis actuales, integrando lo mejor de cada aportación teórica, tienden a una comprensión del delito compleja, interdisciplinar, donde no sólo una ciencia define el delito, sino que se realiza por la intercomunicación de los distintos saberes, convocando todos los conocimientos que sirven para comprender la integración/tensión de la relación hombre/sociedad. Conforme al desarrollo actual del conocimiento sobre el fenómeno criminal/control social, son las ciencias sociales (la sociología, la criminología, la politología, etc.), las ciencias de la conducta (la psicología, la biología, etc.), así como las ciencias normativas (laTeoría del Estado,Teoría del Derecho, el Derecho Penal, etc.), las que nos ayudarán a definir qué conductas consideramos delito, o insoportables para la sociedad, quiénes deben responder por ellas (responsabilidad penal) y cómo reaccionar frente a él (con sanción penal u otra respuesta social). Es decir, decidir qué conductas constituyen delitos en una sociedad y cómo reaccionar frente a ellos, son decisiones que se deben fundamentar en el plano empírico y en el plano valorativo. Esto es, en base a la realidad social que nos dice cuáles son los comportamientos insoportables para la sociedad, decidir normativa o valorativamente (con una direccionalidad social = al desarrollo de los derechos fundamentales 2) cómo respondemos frente a ellos, con sanciones penales u otro tipo de respuestas sociales. Olvidar los aspectos empíricos en aras de los normativos, supondría

CAPÍTULO III. RELACIONES CON LA CRIMINOLOGÍAY EL DERECHO PENAL

un decisionismo jurídico alejado de la realidad. Diluir lo normativo en lo meramente empírico, daría lugar a un sociologismo sin direccionalidad social. Y es que —como resaltan BERGER/LUCKMANN— el proceso por el cual se llega a ser hombre, se produce en interrelación con un ambiente. El hombre se desarrolla no sólo con un ambiente natural determinado, sino también con un orden cultural y social específico mediatizado por él y por los otros 3 . Por eso el orden social es un producto humano, una producción constante, realizada por el hombre en el curso de su continua externalización. El orden social no forma parte de la «naturaleza de las cosas» y no puede derivar de las «leyes de la naturaleza». Existe solamente como producto de la actividad humana 4. El orden social se construye constantemente por el hombre en su relación con los otros hombres, de acuerdo a la concepción del mundo imperante en cada momento histórico. Para asegurar el mantenimiento de ese orden social se establecen una serie de reglas de conducta (normas sociales) y también mecanismos para asegurar esas reglas de conducta (el control social). 1.1. Análisis crítico del control social Como bien señala quien en nuestro medio se ha ocupado monográficamente de este tema, el Profesor M U Ñ O Z CONDE: «El control social es una condición básica de la vida social. Con él se aseguran el cumplimiento de las expectativas de conducta y los intereses contenidos en las normas que rigen la convivencia, confirmándolas y estabilizándolas contrafacticamente, en caso de su frustración o incumplimiento, con la respectiva sanción impuesta en una determinada forma o procedimiento. El control social determina, pues, los límites de la libertad humana en la sociedad, constituyendo, al mismo tiempo, un instrumento de socialización de sus miembros» 5 . La socialización es el proceso por el cual el individuo se va integrando a la Sociedad internalizando sus pautas de conducta. La socialización primaria es la primera por la que el individuo atraviesa en la niñez; por medio de ella el individuo se convierte en miembro de la sociedad. La socialización secundaria es cualquier proceso posterior que induce al individuo ya socializado a nuevos sectores del mundo. La socialización primaria suele ser la más importante para el individuo porque se realiza rodeada de afectos 6. 3

La construcción social de la realidad, oh cit., pág. 6 8 .

4

La construcción social de la realidad, ob. cit., pág. 7 3 .

5

Derecho Penal y Control Social, ob. cit., pág. 36.

6

2

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Éste, como se fundamentó en el primer capítulo, constituye el fin general de la Política Criminal.

La construcción social de la realidad, ob. cit., pág. 166. De ahí que sea fundamentalmente en la niñez donde se interioriza el respeto de los bienes jurídicos más importantes.

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Todo el proceso de socialización se realiza con el establecimiento de normas sociales o reglas de conducta que van acompañadas de sanciones que fomentan la conformidad y que protegen contra la falta de ella. El sistema de normas y mecanismos para asegurar las pautas de conducta del grupo, es el control social. Sanción social, es cualquier tipo de reacción por parte de los demás, ante un comportamiento que incumple la norma social. Las sanciones pueden ser positivas (recompensas a la conformidad) o negativas (castigos por un comportamiento no conformista). Ejemplos de sanciones positivas puede ser un premio, un elogio o un honor por un buen comportamiento. Ejemplos de sanciones negativas pueden ser la segregación del grupo, el desprecio, la cárcel. En concreto, el control social designa «la totalidad de las sanciones positivas y negativas a las que recurre una sociedad para asegurar la conformidad de las conductas a los modelos establecidos» 7 . El control social hoy es un instrumento irrenunciable para la socialización del individuo 8 . No podemos vivir sin control social. Para obtener la conformidad o adaptación del individuo a las reglas de conducta del grupo social, la Comunidad se sirve de dos clases de instancias o sistemas de control social: instancias formales e instancias informales. 1.1.1. El sistema de control social informal Desde que el individuo es sometido al proceso de socialización primaria, se intenta adaptarle a las normas sociales, de disciplinarle para la convivencia en Sociedad, por medio de instancias de control informales. Ese proceso que empieza en la familia, pasa por la escuela, la religión, la profesión, el trabajo, convierte a estos agentes sociales en instancias de control informales. Son ellas las primeras en disciplinar al niño, luego joven, hasta conseguir su integración en la Sociedad. Lo hacen a través de sanciones sociales como la segregación, reprensión, aislamiento o pérdida de prestigio social; pero también a través de recompensas, elogios, premios, etc. (sanciones positivas), siendo éstos normalmente los más eficaces. Son agentes de control informales porque no está diseñada formalmente cuál es la conducta requerida, ni cual es la sanción a imponer en caso de incumplimiento. Depende de cada grupo social, estrato social, cultura, nivel de vida, etc. En principio, pues no es totalmente previsible la forma en que las familias disciplinan a sus hijos para la vida en Sociedad. Si bien hay ideas generales asumidas, los concretos mecanismos de socialización no se pueden prever con carácter general. Sobre todo en las sociedades pluralistas que vivimos, se suele compartir un universo central y diferentes universos parciales que coexisten a la vez 9 . Precisamente lo que caracte7

ROCHER, Introducción a la Soríología General, oh cit., pág. 53. Cfr. HASSEMER, Fundamentos de Derecho Penal, oh cit., pág. 390 y ROXIN, Iniciación al Derecho Penal de Hoy, oh cit., pág. 122. 9 Cfr. BERGER/LUCKMANN, La construcción social de la realidad, oh cit., pág. 159. 8

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CAPÍTULO III. RELACIONES CON LA CRIMINOLOGÍA Y EL DERECHO PENAL

riza a los mecanismos de control informales es que utilizan medios difusos y muy diversos, predominando una amplia intercambiabilidad y flexibilidad 10. Ahora bien, aunque estos mecanismos de control informal no son previsibles con exactitud, su efectividad para el disciplinamiento social suele ser muy grande. De hecho, la socialización primaria suele ser la más importante para el individuo, porque el aprendizaje se realiza en circunstancias de una enorme carga emocionalx 1. Es en realidad, en la familia, en la escuela, donde el individuo interioriza las pautas de conducta del grupo social12. De entre los diversos medios de control social informal destacan en la sociedad actual los medios de comunicación de masas. Hoy en día los verdaderos configuradores de imágenes y estereotipos sobre la criminalidad y sobre las demandas de la sociedad sobre el sistema penal son los medios de comunicación 13. Estos no forman a la ciudadanía en una correcta respuesta hacia la desviación social, sino deforman las imágenes de acuerdo al nivel de audiencia, aprovechando el morbo que despliegan los asuntos de sangre en todo ser humano. Los medios de comunicación no sólo son responsables de una visión desdibujada de la criminalidad, sino que al magnificar los delitos cometidos, aumentan las demandas de la ciudadanía, azuzándolas en su demanda de mayor represión. Son los verdaderos responsables de campañas de ley y orden desatadas de vez en cuando, en las que se magnifica la inseguridad ciudadana. En el ámbito del terrorismo, también debe señalarse que le hacen el juego a los terroristas, publicitando el terror que ellos siembran. Cuando las instancias de control informales fracasan, o el comportamiento desviado del individuo adquiere relevancia social, entran a tallar los mecanismos de control formales. 1.1.2. El sistema de control social formal Cuando la sociedad se complejiza e institucionaliza mecanismos de reacción contra los comportamientos desviados se establecen agentes sociales encargados de decidir qué conductas son merecedoras de sanción, quién es el encargado de imponerlas y quién de ejecutarlas. Este sistema, como se ha observado en el Capítulo 10

Cfr. VILLAVICENCIO, Introducción a la Criminología, Lima, Grijley, 2000, pág. 123. Cfr. BERGER/LUCKMANN, La construcción social de la realidad, oh cit., pág. 167. 12 Las investigaciones sobre la conducta humana suelen coincidir en que son las vivencias de los primeros años de la niñez las que determinarán el comportamiento del individuo en su etapa adulta en Sociedad. La mayoría de delitos violentos, son cometidos por sujetos que vivieron vivencias traumáticas en su niñez y no fueron capaces de interiorizar comportamientos positivos. Cfr. ROJAS M A R COS, La semilla de la violenáa, Madrid, Espasa, 1995. 13 Vid. más ampliamente Capítulo V, epígrafe 2.1. 11

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CAPÍTULO III. RELACIONES CON LA CRIMINOLOGÍA Y EL DERECHO PENAL POLÍTICA CRIMINAL

anterior, se produce con el nacimiento del Estado moderno en el que se legitima al Estado y a sus agentes especializados para establecer el catálogo de delitos y sanciones. Estos agentes de control institucionalizados o formalizados son el Derecho, la administración de justicia, la administración penitenciaria, los jueces, fiscales, policías y todos los que jurídicamente están encargados de decidir, imponer y ejecutar las sanciones. Son mecanismos formalizados porque está previsto de antemano la conducta prohibida o no deseada y la sanción a imponerse, así como el proceso que se llevará a cabo para imputarle responsabilidad penal al infractor y las personas que tienen la capacidad para imponerla y ejecutarla. Dentro de los diversos instrumentos de control social formal, destaca el sistema penal. Con palabras de M U Ñ O Z CONDE 14, se puede afirmar: «El Derecho Penal tanto en los casos que sanciona, como en la forma de sancionarlos, es pues, violencia, pero no toda la violencia es Derecho penal. La violencia es una característica de todas las instituciones sociales creadas para la defensa o protección de determinados intereses, legítimos o ilegítimos. La violencia es, por tanto, consustancial a todo sistema de control social. Lo que diferencia al Derecho penal de otras instituciones de control social es simplemente la formalización del control, liberándolo, dentro de lo posible, de la espontaneidad, de la sorpresa, del coyunturalismo y de la subjetividad propios de otros otros sistemas de control social. El control social jurídico penal es, además, un control normativo, es decir, se ejerce a través de un conjunto de normas creadas previamente al efecto». Desde los años ochenta, entonces, se vuelve un lugar común decir que el Derecho Penal es un medio de control social formalizado y, por tanto, está en conexión con los demás instrumentos de control social. Esto es, el Derecho Penal es sólo uno de los tantos instrumentos de que dispone la Sociedad y el Estado para el control social de la conducta de los individuos. El Derecho Penal como los demás mecanismos de socialización, busca adecuar los comportamientos sociales a las pautas de organización de la convivencia que cada Sociedad considera como modelo social15. Es, pues, una de las tantas instancias de orientación de conductas para mantener el orden social16.

14

Derecho Penal y Control Social, Fundación Universitaria de Jerez, 1985, págs. 16-17.

15

Vid. por todos B E R D U G O / A R R O Y O / G A R C Í A RIVAS/FERRÉ OLIVÉ/SERRANO PIEDECASAS,

Lecciones de Derecho Penal, cit., pág. 1. 16 O sistema social, según LUMIA, Principios de teoría e ideología del Derecho, oh cit., pág. 15, se entiende como «un grupo más o menos numeroso de personas que conforman habitualmente su comportamiento a un sistema relativamente estable de normas de conducta». Pero no hay que olvidar que el orden social es un producto humano, recuerdan BERGER/LUCKMANN, La construcción social de la realidad,

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El Derecho en general y el Derecho Penal en particular, se configuran socialmente como medios de control, de socialización de los individuos, incardinados dentro de una determinada Sociedad que posee unas concretas instituciones de dirección social. De esas instituciones de dirección social, existen unas informales, que pertenecen a la Sociedad, que coadyuvan a que los individuos durante su proceso de socialización vayan adquiriendo e interiorizando dichas pautas de comportamiento. Entre ellas están la familia, la escuela, la religión, etc. Es decir, al interior de estas instituciones se establecen reglas o normas sociales que los ciudadanos deben cumplir, cuyo incumplimiento puede acarrear una sanción 17. Los comportamientos no conformes con las pautas generales de conducta, se consideran una desviación social; de ellas, las más graves para la convivencia general, las que pueden ponerla en peligro, son las conductas catalogadas como criminales. Esta determinación del carácter de criminal de una conducta la realiza el legislador designando una conducta como delito e imponiendo una pena. 1.2. Desviación social y criminalidad Hay que resaltar que la relación entre desviación social y criminalidad es una relación dinámica y cambiante de acuerdo a coordenadas históricas y espaciales. La noción de desviación social es una concepción más amplia que abarca la de criminalidad y comprende otras variaciones en las pautas de conducta. Pero la gravedad de la desviación social que la convierte en criminal es un criterio valorativo que se encuentra condicionado por variables como la tolerancia de la Sociedad, la cantidad de adeptos que van adquiriendo las nuevas pautas de conducta, el peso que le otorgue los medios de comunicación, etc. De hecho conductas que fueron consideradas criminales dejan de serlo y sólo llegan a ser conductas desviadas para grupos sociales reducidos y conservadores18. Otras veces, conductas calificadas como criminales, al dejar de ser consideradas formas de desviación social, se despenalizan 19. oh cit., pág. 73: «el orden social no forma parte de la "naturaleza de las cosas" y no puede derivar de "las leyes de la naturaleza". Existe solamente como producto de la actividad humana». 17 La socialización primaria es la más importante en el proceso de interiorización de las pautas sociales. Como sostienen BERGER/LUCKMANN, La construcción social de la realidad, oh cit., pág. 167: «La socialización primaria comporta algo más que un aprendizaje puramente cognoscitivo... se efectúa en circunstancias de enorme carga emocional». ¡ 18 Ejemplares son los casos de la homosexualidad, el adulterio, incluso el uso de anticonceptivos y el aborto. La tolerancia que la sociedad ha ido teniendo frente a estos comportamientos es palpable, aunque haya todavía sectores que se declaren «objetores de conciencia». 19 Tal ha sucedido, por ejemplo, con la objeción de conciencia, donde los jóvenes objetores e insumisos, al «delinquir) en masa, plantearon serios problemas sobre la eficacia de la norma penalizadora, dando lugar posteriormente a una despenalización.

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Por el contrario, hoy frente a la mayor relevancia que van adquiriendo bienes jurídicos colectivos como el medio ambiente o la salud pública para la Comunidad, se presentan nuevos procesos de criminalización de conductas. Desviación social y criminalización son procesos, entonces, intercomunicables donde la criminalización se presenta, en principio, como la forma más grave de desviación social y el recurso a la pena es, normalmente, la muestra del fracaso de los demás medios de control informales. Pero no necesariamente debe entenderse como negativas toda forma de desviación social, pues la Historia ha demostrado que muchas formas de desviación social han sido las condicionantes de cambios sociales importantes y positivos para la Sociedad 20. Los procesos de criminalización y descriminalización suelen engordar o adelgazar las filas de los comportamientos desviados, llegando en muchos casos a convertirse en comportamientos institucionalizados y aceptados por la Sociedad. En realidad, ninguna Sociedad puede dividirse sin más en los que se desvían de las normas y los que las aceptan. Todos, en alguna circunstancia transgredimos las normas comunmente aceptadas (por ejemplo, el exceso de velocidad, infracciones de tráfico, o pequeños hurtos). Además, muchas personas que tienen comportamientos comunmente aceptados, incluso con prestigio social, pueden realizar a la vez comportamientos desviados (por ejemplo, los grandes empresarios que han amasado su riqueza realizando transacciones «riesgosas» o maquinaciones ilícita). Otras personas, por el contrario, que han realizado públicamente crímenes horrendos pueden llevar una vida privada de «un buen padre de familia» (por ejemplo, los jerarcas nazis se caracterizaban por llevar una vida familiar honorable). Esto demuestra que a veces es difícil trazar una línea nítida entre desviación y criminalidad, así como que pueden superponerse ambos conceptos en una misma persona, según los bienes jurídicos que se trate. Por otro lado, ello demuestra que la desviación social es relativa, porque lo que para la mayoría puede ser una conducta de no conformidad, puede constituir para un grupo social una conducta aceptada y hasta elogiada (las subculturas). Por ello, para entender la desviación y la criminalidad, es preciso entender quién tiene el poder para establecer las normas sociales. Por eso la decisión sobre la conducta criminal finalmente es una cuestión de poder y de contextos sociales21.

20

Por ejemplo, la Revolución francesa que aunque haya constituido la consolidación del proyecto burgués, nadie puede negar los aspectos positivos para el respeto de los derechos de los ciudadanos. 21 Sobre todo esto llama la atención GIDDENS, Sociología, Madrid, Alianza Editorial, 1.a ed., en «Manuales», 1998, págs. 230-232.

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2. LA PREVENCIÓN D E LA CRIMINALIDAD DESDE LA CRIMINOLOGÍA Es importante recordar que la Criminología positivista, etiológica o experimental fundada por LOMBROSO, al ocuparse del hombre delincuente y de la observación de las características generales que le llevaban a delinquir, se centró en el tratamiento, en las medidas terapéuticas necesarias para remover en el delincuente las causas que lo llevaron a caer en el delito. Desde esta forma de entender la criminalidad, el delito era sustentado en concepciones biologistas, por lo que la prevención especial tenía que realizarse con las medidas de seguridad, en tanto herramientas fundamentales para lograr remover las causas de la delincuencia. El desarrollo de la Criminología tradicional positivista, sin embargo, consolidó el concepto legal de delito, porque partía de él para definir la delincuencia. Es decir, aunque el saber positivista y empírico del crimen pretendía centrarse en el método experimental para la determinación del crimen, no cuestionó para nada que la definición de delito era dada por el Derecho Penal, es decir, por el concepto formal de delito, en definitiva, lo que el legislador definiera como conducta sujeta a pena. Recordemos que la Criminología crítica propugnó un «cambio de paradigma» y centró la interrelación entre fenómeno criminal y control social (entre Derecho Penal y Criminología) en sus términos más racionales. Principalmente desde las teorías de la subcultura, de las interaccionistas, del «labelling approach», consideraron que la criminalidad no se considera más como una cualidad ontológica de determinados comportamientos y de determinados individuos, sino más bien se trata de un status (un etiquetamiento) asignado desde el poder. El enfoque de estudio se desplaza, así, del comportamiento desviado tradicionalmente considerado como «patológico», «anormal», en definitiva «criminal» (con la carga de simbolismo que ello conlleva), a los mecanismos de control social del mismo que se consideran «no neutrales», y en particular, al proceso de criminalización, que es donde se selecciona qué comportamientos y qué sujetos ingresan en el sistema penal 22 . Entonces, a partir de la criminología crítica el objeto de estudio de la Criminología como disciplina que estudia el fenómeno criminal, se amplia y se problematiza, comprendiendo no sólo la criminalidad, sino también el control social, la

22 Cfr. BARATTA, «Criminología y dogmática penal. Pasado y futuro del modelo integral de la Ciencia penal», en Papers, Rev. de Sociología, 1980, pág. 17 y ss. Vid.También: BARATTA, Criminología crítica y crítica del Derecho Penal, ob. cit., pág. 167; PAVARINI, Control y dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico, ob. cit., pág. 147, BUSTOS, «Criminología crítica y Derecho Penal», ob. cit., pág. 17; TAYLOR/WALTON/YOUNG, La nueva criminología. Contribución a una teoría social de la conducta desviada, ob. cit., pág. 284.

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«cuestión criminal», esto es un campo de análisis mucho mas extenso: en base a qué mecanismos sociales y políticos se determina las conductas criminales. El eje entonces se desplaza al control social con carácter general, al estudio de los mecanismos de socialización formales e informales, a partir de los cuales se determina que unas personas realicen comportamientos desviados y por qué algunos de ellos son considerados «criminales». Por eso, hoy se entiende que la Criminología es una «ciencia empírica e interdisciplinaria que tiene por objeto el crimen, el delincuente, la víctima y el control social del comportamiento delictivo; y que aporta una información válida , contrastada y fiable sobre la génesis, dinámica y variables del crimen —contemplado éste como fenómeno individual y como problema social, comunitario—; así como su prevención eficaz, las formas y estrategias de reacción al mismo y las técnicas de intervención positiva en el infracton> 23. La Criminología al ser una ciencia empírica, aporta datos sociales, económicos, psicológicos acerca de la criminalidad, es decir, ayuda a comprender el delito desde un punto de vista interdisciplinar, induciendo de la observación de la realidad, las diversas características que puede presentar. Hoy se encuentra superada una concepción biologista o psicologista del delito, puesto que se entiende mayoritariamente que la criminalidad es una construcción social realizada en la sociedad en el proceso de socialización, formando parte de los mecanismos de control social. Por eso es importante, estudiar los mecanismos de control social, los procesos sociales por los cuales a una persona se le cataloga de delincuente. Tal como recalca GARCÍA PABLOS, ya no se puede estudiar la criminalidad prescindiendo de la «reacción social», pues la teoría de la criminalidad presupone la teoría de la «criminalización», y el efectivo funcionamiento del control del delito configura el volumen, la estructura y la dinámica de la criminalidad, así como condiciona también la imagen que la sociedad se forja del delincuente 24. Por eso, hoy se entiende que el objeto de la criminología es estudiar el proceso de criminalización y la realidad de las conductas socialmente dañosas, conflictivas o problemáticas 25, que precisamente son las que la Política Criminal quiere prevenir. Superada pues la etapa de confrontación entre Criminología y Derecho Penal, se llega al consenso de que el delito no es un concepto «patológico», pues el delincuente no es un ser atávico, con características biológicas o psicológicas diferenciales, sino es una construcción social, un fenómeno enmarcado en las relaciones hom23

Definición de GARCÍA PABLOS, Tratado de Criminología, Valencia,Tirant lo Blanch, 1999,2. a ed.,

pág. 44.

140

24

GARCÍA PABLOS, Tratado de Criminología, ob. cit., pág. 78.

25

Cfr. VILLAVICENCIO, Introducción a la Criminología, ob. cit., pág. 3.

bre/sociedad, en la tensión que se presenta cuando un individio no acata las normas sociales consideradas fundamentales para la convivencia. Por eso es un fenómeno social e individual, sólo comprensible dentro de las coordenadas de las relaciones sociales de una sociedad determinada y, especialmente, dentro de los procesos de criminalización. Por eso delito y criminalización son conceptos dialécticos que se construyen recíprocamente. El fenómeno criminal es tan vasto y complejo que no es posible entenderlo con una sola teoría, y seguramente que todas las ciencias empíricas (la sociología, la psicología, la politología, la estadística, la biología, etc.) tendrán que aportar ideas en la comprensión de las diferentes caras de la criminalidad. Los enfoques biológicos y psicológicos pueden identificar determinados rasgos de la personalidad, que en determinados contextos sociales de aprendizaje y experiencia, predisponen a determinados individuos a cometer actos delictivos 26. Pero son las teorías sociológicas de la criminalidad las que más han aportado en la comprensión de este fenómeno social. Por un lado, la teoría del etiquetaje o labbiling aproach es la que mejor ha logrado explicar el proceso social de criminalización, mostrando por qué y en qué casos catalogamos ciertas conductas, cometidas por ciertos sujetos como desviadas y, en sus casos más graves, como delitos.Y por otro lado, los estudios sociológicos coinciden en señalar que el contexto es importante para las actividades delictivas. El que alguien realice un acto de este tipo o sea considerado como un delincuente está condicionado de un modo fundamental por el aprendizaje social y por el ambiente 27. Por eso la prevención de la criminalidad últimamente se centra en trabajar en ese contexto social, en analizar los mecanismos por los cuales unos sujetos realizan conductas dañosas para la sociedad y cómo responder ante éstas. Si, como se vio en el Capítulo 1, epígrafe 4.1, en materia de prevención, los estudios criminológicos demuestran que lo que más amedrenta al delincuente es la posibilidad de ser detenido y condenado prontamente, parece lógico que la prevención debe centrarse en «ponérselo difícil» al delincuente, en disminuir las ocasiones, lagunas de punibilidad, y demás facilidades que pueda encontrar en la comisión del delito. Pero aunque se sostenga que el fenómeno criminal es un problema social y complejo, por lo que la prevención debe ser social y compleja, la cuestión de establecer finalmente los mecanismos para atajar la criminalidad es una decisión valorativa que debe sustentarse en el respeto de los derechos fundamentales.Ya que aunque empíricamente se demuestre que tal mecanismo es idóneo para rebajar las tasas de

26

Cfr. GuiDDENS, Sociología, ob. cit., pág. 240: «Por ejemplo, aquellos que tienen rasgos denominados generalmente psicopáticos puede que estén más ampliamente representados entre ciertas categorías de delincuentes violentos que entre el conjunto de la población». 27

Cfr. GUIDDENS, Sociología, ob. cit., pág. 240.

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delincuencia, si éste es vulnerador de las garantías ciudadanas, es imposible aplicarlo en un Estado de Derecho 28. De otro lado, la Victimología, como parte de la Criminología que se ocupa de la víctima, da bastantes luces sobre la criminalidad y la prevención de la misma. En efecto, dado que en los últimos tiempos se ha redefinido el rol de la víctima en el conflicto social que supone el fenómeno criminal, es necesario analizar los aspectos de la víctima destacables en un programa de prevención de la criminalidad. GARCÍA 29 PABLOS destaca seis centros de interés: Primero, la moderna Victimologia explica la interacción delincuente/víctima. Es importante estudiar empíricamente cuál es la función «real» que desempeña la víctima del delito en los diversos momentos del suceso criminal (deliberación, decisión, ejecución, etc.), lo cual, evidentemente, tendrá que dar luces para una estrategia políticocriminal de prevención, ayudando a las potenciales víctimas indicándoles comportamientos, actitudes, conductas y medidas tendentes a evitar la realización del delito 30. Segundo, la moderna criminología ha desarrollado lo que se denomina «prevención victimal» complementaria a la «prevención criminal». El crimen es un fenómeno altamente selectivo, no casual, ni fortuito o aleatorio: busca el lugar oportuno, el momento adecuado y la víctima propicia también. Detectados los indicadores que convierten a ciertas personas —o colectivos— en candidatos cualificados, se puede diseñar una labor científicamente encaminada a la concienciación, información y tutela de los mismos. Tercero, la víctima puede dar información fundamental sobre la criminalidad: la realización de encuestas de victimización que permiten evaluar científicamente el crimen real y de las que puede inferirse datos relevantes sobre su prevención. Habiendo caído en descrédito las estadísticas policiales como reveladoras de la criminalidad real, las encuestas de victimización cobran importancia. Cuarto, el miedo al castigo, como miedo a ser victimizado es un ingrediente fundamental en lo que los ciudadanos perciben como su seguridad. De hecho los 28

Por ejemplo, el auge de las ciencias biológicas de los últimos tiempos está dando lugar al predominio de los factores «genéticos» o «biológicos» para entender la conducta humana. Tal parece que nuestra psiquis y nuestra conducta está estrechamente conectada al funcionamiento hormonal de nuestro cuerpo. Sobre todo, ciertos comportamientos violentos, serían explicados por los neurotransmisores de esa persona que le impulsan hacia la violencia. De comprobarse estas hipótesis, aunque estuviera demostrado que administrando algún psicofármaco se puede cambiar el comportamiento, no podría ser admisible en respeto de la dignidad humana. Lo mismo podría decirse de la «castración química», ya propuesta en algunos Estados de Norteamérica. 29 Tratado de Criminología, oh cit., págs. 158.175. 30 Cfr. GARCÍA PABLOS, «La aportación de la criminología al estudio del problema criminal», en DP, N.° 48, 1989, págs. 633 y ss.

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sentimientos de inseguridad ciudadana no suelen coincidir con las tasas de criminalidad real, por lo que para la prevención de la criminalidad es importante investigar cuál es la posibilidad de victimización real que existe. Quinto, dentro de una política social de prevención de la criminalidad, la víctima reclama protección social. No se trata de compasión social, sino de respeto a sus derechos. Sexto, las actitudes de la víctima hacia el sistema penal (confianza, rechazo, etc.) y el comportamiento de la misma (denuncia, abstención, etc.), condicionan significativamente el grado de rendimiento del sistema penal. Por ejemplo, la falta de denuncia de las agresiones físicas y sexuales dentro de la familia es un componente a tener en cuenta para las dificultades de su perseguibilidad. Por último, en lo que se refiere a la prevención de la criminalidad desde la Criminología, debe destacarse la cuestión de «la cifra negra de la criminalidad». Este es un tema especialmente conflictivo entre la Criminología y el Derecho Penal. Por un lado, las tasas de conductas realizadas en la sociedad que son criminalizables pero que efectivamente no se persiguen pueden servir para fundamentar la falta de necesidad de pena y, por tanto, para propugnar la descriminalización de las figuras. O, por otro lado, desde perspectivas represivas pueden ser utilizadas para fundamentar una mayor penalización 31. Además, las cifras negras de la criminalidad han servido para que los sectores críticos del sistema penal fundamenten el grado de selectividad de la persecusión penal, donde caen normalmente las capas bajas de la población 32. Esto, que con carácter general ha sido cierto por muchos años, empieza a cambiar con la persecusión de los delitos de cuello blanco, aunque, debe reconocerse, que las cárceles siguen pobladas incluso en los países más desarrollados porcentualmente más por personas provenientes de los sectores marginales. El estudio de por qué esto es así y cómo contrarrestarlo corresponde a un análisis del proceso de criminalización desde un punto de vista interdisciplinar.

31 Esto sucede con las altas cifras de abortos no perseguidos que, para unos significa que la penalización del aborto consentido es inútil e innecesaria, creando más bien efectos nocivos como lesiones o muertes cuando se realizan en situación de precariedad; mientras que para otros esas cifras serían un síntoma de la necesidad de mayor contundencia en la amenaza penal. También este último discurso está subliminalmente en algunas respuestas contra el terrorismo por parte del Estado, frente a las violencias callejeras en el País Vasco de miembros jóvenes radicales, la contestación que se da es rebajar la edad penal para los delitos terroristas. 32 Cfr. VlLLAVlCENClO, Introducción a la criminología, oh cit., pág. 235, quien siguiendo a Baratta, sostiene: «Ante estimaciones de cifra negra de criminalidad, la función punitiva estatal se ejecuta a través del sacrificio simbólico del condenado a quien realmente podríamos considerar como chivo expiatorio, mientras que una gran cantidad de infractores permanecen impunes».

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3. LA PREVENCIÓN D E LA CRIMINALIDAD DESDE EL DERECHO PENAL Una vez que se institucionaliza el control social con la creación del Estado moderno y éste monopoliza el ius puniendi, comienza ese proceso de formalización del control social penal, cuya forma más acabada es la teoría del delito. Cada una de sus categorías son formalidades, «filtros» por las que debe pasar el comportamiento desviado para que sea objeto de sanción penal. El primero, el más importante por su poder definitorio es el de tipicidad, donde se define qué conductas son consideradas delito y qué pena debe imponérsele al infractor. La contundente crítica que realizó la criminología crítica en los años 70 al Derecho Penal se centra precisamente en este aspecto, en cuestionar este poder de definición analizando los procesos de criminalización. Según estas teorías, este proceso se realiza en tres instancias: la criminalización primaria, corresponde al mecanismo productor de las normas penales; la criminalización secundaria, que corresponde al proceso de aplicación de las normas penales o del proceso penal; y finalmente el proceso de ejecución de la pena y de las medidas de seguridad 33. De las tres instancias que conforman el sistema penal es la criminalización primaria la más importante, pues consiste en el poder de definición que posee el legislador, quien erige en delictivas algunas de las conductas consideradas desviación social. Es importante reconocer que esta capacidad es fundamental para la prevención del fenómeno criminal, pues la decisión de que la conducta es criminal y los sujetos criminalizables es la que determinará la selección de los instrumentos para hacerle frente, pues supondrá que los sujetos que la cometan son susceptibles de ingresar en el sistema penal. Este poder de definición, además, tendrá efectos directos en la conducta catalogada de criminal, pues puede suponer que la propia actividad aumente sus beneficios económicos, como sucede con el tráfico de drogas, y en general con las actividades ilícitas de la criminalidad organizada; o, puede suponer que la conducta se realice en condiciones que pongan en riesgo al autor, que es lo que ocurre con delitos como el aborto o en sociedades donde se penaliza el consumo de drogas. Este poder de creación de las normas penales en nuestro ámbito jurídico descansa en el Poder Legislativo, pero debe reconocerse que en la actualidad se habla de la crisis de este Poder como representativo de la soberanía popular. Crisis de la soberanía popular y crisis del Poder Legislativo, conjuntamente con la crisis de representatividad de los partidos políticos, son los aspectos más resaltantes que denotan que en la realidad suele ser el poder político, el Poder Ejecutivo quien tiene la capacidad de decidir qué conductas son criminalizables. Hoy en día no se puede trabajar con 33

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Cfr. BARATTA, Criminología crítica y crítica del Derecho Penal, oh cit., pág. 68.

el postulado positivista de la omnipotencia del legislador y la soberanía del parlamento, por lo que será el sometimiento a la ley constitucional y el respeto a los derechos fundamentales en ella establecidos, lo que determinará la legitimidad de la actuación legislativa 34. Hay también un razonamiento de corte científico que avala este anclaje de la decisión de crimininalización primaria en los derechos fundamentales. Si en el desarrollo actual de la ciencia jurídica en general y de la ciencia penal en particular se ha comprobado que la racionalidad de las normas jurídicas descansa finalmente en juicios valorativos, estos es, políticos, económicos, sociales, si además, en el ámbito específico de la ciencia penal se ha establecido que la legitimación de la intervención penal descansa en la racionalidad del fin (Zweckrationalitat), es decir, en los objetivos finales del Derecho Penal, que no son otros que la protección preventiva de bienes jurídicos 35 y no en las supuestas estructuras lógico-objetivas inmutables y permantentes 36, la discusión se traslada inevitablemente a establecer la coherencia científica de la Política Criminal en general y específicamente de los postulados político criminales (los límites al ius puniendi) que adquieren así una preeminencia fundamental, como cimientos de la intervención penal. En efecto, los presupuestos de la responsabilidad penal descansan en una serie de principios que se han ido sedimentando a lo largo del desarrollo histórico del Derecho Penal, los cuales son expresión de unas determinadas relaciones sociales37. Estos principios son los que determinan el ámbito de selección de las conductas desviadas que van a tener el carácter de criminal. Los principios políticocriminales constituyen, entonces, fundamentos y límites de la selección penal, de los mecanismos de criminalización primaria. 34

Cfr. FERRAJOLI, Derechos y garantías, oh cit., pág. 141. Como ya se ha puesto de manifiesto, este es prácticamente un lugar común en la mayoría de la doctrina española, alemana, italiana, portuguesa. Cfr. por todos específicamente sobre el tema, R.UDOLPHI, «El fin del Derecho penal del Estado y las formas de imputación jurídico-penal», en SHÜNEMANN, El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, oh cit., págs. 82-83, principalmente. 36 Las estructuras del ser como concepciones ontológicas permanentes, se han mostrado en nuestro desarrollo histórico, jurídico y social, como inexistentes. Hoy en día el conocimiento científico ha demostrado que la forma del hombre de aprehender el mundo es social, subjetiva y funcional, por lo que no existen verdades absolutas, sino consensos intersubjetivos sobre las cosas. Ahora, es verdad también que esos consensos intersubjetivos no pueden desconocer estructuras fundamentales del ser de las cosas (por ejemplo, que los hombres son distintos a las mujeres y, que obviamente un hombre no puede abortar), pero dentro de ellas existe un margen amplio de valoración. 37 Vid. Capítulo II, observar especialmente cómo a cada modelo social ha correspondido el desarrollo de unos derechos fundamentales que luego han tenido expresión en la responsabilidad penal y en los principios penales. Sobre éstos Vid. Cap. IV, epígrafe 3. 33

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Según se ha llegado a mostrar en el Capítulo II, lo que conocemos por responsabilidad penal es un sistema de conceptos normativos que se van erigiendo socialmente, políticamente, de acuerdo a los consensos inter-subjetivos a los que ha ido llegando la Sociedad respecto al fenómeno de la desviación social, de las relaciones individuo-Sociedad. Entonces, se trata de un sistema normativo 38 , lógico, intersubjetivo de atribución de responsabilidad penal por la comisión de un hecho considerado insoportable para la convivencia social. De ahí que la palabra que semánticamente mejor define ese proceso de atribución es imputación (Zurechnung). Efectivamente, en realidad la dogmática es la ciencia 39 que estudia y racionaliza ese proceso de atribución de responsabilidad penal, para no dejarlo al azar, ni a la contingencia de los intereses políticos de los gobiernos de turno, lo cual, claro está, posee un signo garantista 40. Pero no debemos dejar de lado que la responsabilidad penal es un proceso de imputación, esto es, consensuadamente determinamos qué es injusto y a quién hacemos responder por ello 41 . De ahí que para dotar de racio38

Cuando digo normativo, no debe entenderse sólo en el sentido jurídico, sino también social, histórico, dinámico, referentes a unas determinadas coordenadas espacio-temporales. Ello explica que la consideración de lo que es delito, en el sentido material, haya cambiado a lo largo de la historia y que incluso sea distinta en los diferentes países de nuestro entorno cultural. Vid. por ejemplo, la gran diferencia del tema del aborto entre países de Europa y América Latina, en ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, «El aborto consentido en Derecho Comparado», en Ihemis, N.° 33, 1995, passim. 39 N o vamos a dedicarles páginas a la discusión sobre el carácter científico o simplemente instrumental de la dogmática. La respuesta, como es lógico, dependerá de los paradigmas de ciencia de que se parta. Modernamente la discusión científica busca dotar de racionalidad al objeto y como no se asumen «verdades absolutas», se considera que de lo que se trata es de ir avanzando en el conocimiento científico de acuerdo a verdades parciales y provisionales, que van alcanzando consenso en la comunidad científica en un momento dado. Se trata, según HABERMAS, A D O R N O y HORKHEIMER, de una razón comunicativa, testimonial y de fiabilidad. De acuerdo a estos parámetros, podría seguirse denominando «científica» a la dogmática. Cfr. FLÓREZ MIGUEL, Mundo técnico y humanismo, págs. 81-82. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, ob. cit., págs. 157 y ss. 40 Un referente ineludible sobre este carácter garantista de la intervención penal es el ensayo de GIMBERNAT, «¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?», ob. cit., pág. 195 y ss., especialmente, pág. 126:«... la dogmática... hace posible... una aplicación segura y calculable del Derecho Penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación». 41 La obra central que desarrolla cómo se ha llevado a cabo ese proceso de imputación históricamente es de HARDWIG, Die Zurechnung. Ein Zentralproblem des Strafrechts, Hamburg, Cramm, de Gruyter & Co., 1957, especialmente págs. 175 y ss. En el mismo sentido Vid. SILVA SÁNCHEZ, «Sobre las posibilidades y límites de una dogmática supranacional del Derecho penal», en SILVA SÁNCHEZ, (ed. española)/SHÜNEMANN/FIGUEIREDO

DÍAS (COORDS.), Fundamentos de un sistema europeo de Derecho Pe-

nal. Libro Homenaje a Roxin, Barcelona, J. M. Bosch, 1995, pág. 15. En el mismo sentido Vid. más recientemente HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho Penal, trad. de Muñoz Conde y Díaz Peta,Valencia,Tirant lo Blanch, 1999, especialmente, pág. 160: «... las personas pueden acordar que entienden por imputación y en qué forma y bajo qué condiciones quieren construirla».

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nalidad a ese proceso de imputación —porque de ninguna manera puede ser arbitrario— es importante ante todo, haciendo gala de un gesto de honestidad científica, clarificar y consensuar cuáles son los paradigmas de los cuales partimos, en suma, cual es el modelo de Sociedad a partir del cual pretendemos ordenarla. El paradigma mayor de ese consenso intersubjetivo, en nuestro ámbito cultural es, sin duda, el ideal del respeto a los derechos fundamentales, en tanto expresión de una comunidad de acuerdos sobre el respeto de todos los seres humanos, por encima de cualquier coerción estatal. Porque ellos representan, como se ha dicho, la mejor muestra de un consenso intersubjetivo en nuestro ámbito cultural. Bajo estos presupuestos se señalan cuáles son las características fundamentales que deben tener las dos categorías valorativas que determinan que a un sujeto se le pueda imponer una pena: injusto y culpabilidad. La primera es una valoración sobre la conducta considerada delictiva; la segunda, es una valoración sobre el sujeto que ha cometido el delito. Ambas son necesarias para imponer una pena, por lo que es necesario que se presenten ambos desvalores para que un sujeto sea declarado responsable penalmente. Proceso de criminalización primaria y mecanismos de control social son los dos elementos configurado res del fenómeno criminal. Como ya se ha puesto de manifiesto, tanto las formas de control social formales como las informales están dirigidas al mismo fin: establecer una serie de instancias de socialización del individuo para su integración en la Sociedad. De ahí también que sólo pueda entenderse el Derecho Penal dentro de los mecanismos de control social. Como puntualmente pone de manifiesto M U Ñ O Z CONDE 42: «el sistema jurídico-penal ocupa un lugar secundario, puramente confirmador y asegurador de otras instancias mucho más sutiles y eficaces... el Derecho Penal como un todo, sólo tienen sentido si se le considera como la continuación de un conjunto de instituciones, públicas y privadas (familia, escuela, formación profesional, etc., cuya tarea consiste igualmente en socializar...». De ahí que no se pueda enjuiciar la oportunidad y la eficacia del Derecho Penal sólo desde el prisma del conocimiento jurídico, sino que habrá que analizar también su incardinación en los otros medios de control social formales e informales. En fin, para dar una decisión políticocriminal de la idoneidad de la intervención penal o la preferencia de otras instancias de control social, debe examinarse el recurso a la sanción penal como uno de los tantos medios para buscar la prevención de la criminalidad; pero no el único, ni siquiera el más importante. Asimismo, al enjuiciar» el fracaso del Derecho Penal no debe achacársele toda la responsabilidad ante el problema criminal, sino que debe observarse también los fallos en las otras instancias de control social, sobre todo en fenómenos criminales complejos y con alguna raíz Derecho Penal y Control Social, ob. cit., pág. 37.

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en la Sociedad 43. Incluso se puede decir que mientras más enraizado esté el fenómeno criminal, más corresponderá programarse instancias de control informales y menos acudir al Derecho Penal, pues éste resultará ineficaz. Antes de finalizar la cuestión de la prevención de la criminalidad desde el Derecho Penal, creo importante recordar que vivimos momentos de cambios en la forma de entender el Derecho Penal por parte de la Sociedad y por parte de los legisladores, quienes se encuentran más cercanos a las demandas sociales que nosotros los académicos. De la capacidad de respuestas satisfactorias desde el punto de vista valorativo y sistemático, y desde el punto de vista de su idoneidad para resolver los problemas sociales, se juega la suerte el futuro Derecho Penal. Hoy en día se nos plantea a los penalistas el reto de plantear soluciones sistemáticas respetuosas de los principios en que se asienta el edificio dogmático, legalidad, lesividad, culpabilidad, pero que sean eficaces para hacer frente con realismo y contundencia a la criminalidad. Pareciera «la cuadratura del círculo», pero en realidad no existe otra alternativa porque de ello depende su legitimidad. Dentro del sistema penal, debe destacarse también la criminalización secundaria y el proceso de imposición de la pena, que van más allá del Derecho Penal. Se puede caracterizar la criminalización secundaria como «el poder de asignación a través del cual la calidad de delincuente es impuesta a ciertas personas por quienes aplican la ley (policía,fiscales,jueces, etc.) 44 . Son éstos los verdaderos aplicadores de la ley penal y en quienes recae una parte importante de la prevención de la delincuencia. Como se ha expresado ya, los estudios criminológicos demuestran que la efectividad de estos operadores jurídicos son los que determinan en buena medida que el delincuente potencial no inicie la actividad criminal. Pero eso no quiere decir que los agentes policiales puedan actuar con arbitrariedad. Como he tenido ocasión de poner de manifiesto a propósito de campañas de ley y orden y de magnificación de la inseguridad ciudadana, «los verdaderos problemas de la seguridad ciudadana no se resuelven otorgando amplios espacios de inmunidad policial, sino trabajando en una mayor eficiencia de todos los ámbitos del sistema penal: legal, policial y judicial» 45. De otro lado, el proceso de criminalización puede conllevar un tercer nivel que es el de la imposición de una pena privativa de libertad. En estos casos entramos al 43 Por ejemplo el problema del terrorismo sustentado en los nacionalismos, no es un fenómeno criminal que pueda atajarse con el simple recurso a la ley penal. Se necesita utilizar una serie de instrumentos coordinados de control, en todos los frentes posibles: la familia, la escuela, los medios de comunicación, etc. 44 VlLLAVICENClO, Introducción a la Criminología, oh cit., pág. 187. Vid. más detalladamente sobre estos operadores jurídicos en Capítulo IV, epígrafe 4.4. 45 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, «La ley de seguridad ciudadana: un síntoma de la crisis del Poder Ejecutivo», págs. 472-473, donde se plantea una serie de propuestas para aumentar la eficacia del sistema penal: en los ámbitos doctrinal, legal, judicial y policial.

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ámbito del Derecho Penitenciario que es la rama del ordenamiento que regula la ejecución de la pena privativa de libertad para que se desarrolle dentro de los cauces de la legalidad y del respeto de los derechos fundamentales. Según SZABO, se llama «política penitenciaria» a lo que en la tradición norteamericana se denomina «correcciones», siendo la aplicación administrativa de las políticas gubernamentales su parte esencial46. La propia ejecución de la pena de prisión puede también ser un instrumento de control pues a veces el Poder Ejecutivo utiliza diversas estrategias penitenciarias (libertad condicional, dispersión de presos, sustitutivos penales) para prevenir determinada criminalidad. Sólo si se realiza dentro de los parámetros de la legalidad esta política criminal podría ser legítima. 4. LA POLÍTICA CRIMINAL: EL ANÁLISIS INTERDISCIPLINARIO DEL FENÓMENO CRIMINAL A partir de la constatación que el objeto central de la Criminología, como ciencia que estudia el fenómeno criminal, es el control social formal e informal, que en el Derecho Penal el proceso de criminalización primaria es la decisión jurídica y política que determina la selección de los mecanismos de control social, se produce una «empatia» entre Derecho Penal, Criminología y Política Criminal en el estudio del control social y la prevención de la criminalidad. Todas las investigaciones empíricas y normativas sobre las ciencias de la conducta del sujeto en Sociedad van a tener algo que decir sobre la criminalidad. Se desarrollan la Psicología social, la Sociología social, la Educación social, la Política social, etc. La criminalidad, se constituye como un problema complejo político y social. Es un problema político, porque el Derecho Penal al criminalizar una conducta adopta una decisión política de designar un comportamiento como delito (en base a un desvalor de la conducta y un valor positivo del bien jurídico en cuestión) y de establecer quiénes responden con una pena por ello. Es un problema social, porque la criminalidad es una cuestión que afecta a toda la Sociedad, al autor, a sus familiares, a los operadores sociales, a las víctimas reales, a las víctimas potenciales, a la Comunidad, etc., y, por tanto, que interesa resolver a toda la Sociedad. Por eso modernamente se entiende el fenómeno criminal como un problema complejo, social y político, así como interdisciplinar. La interdisciplinariedad es una nota distintiva de la comprensión del fenómeno criminal de hoy. Entonces, no sólo están en juego los conocimientos de la Criminología, del Derecho Penal y de la Política Criminal, sino que por intermedio de la primera, sobre todo y también por los diversos aportes que van surgiendo de las nuevas corrientes de las otras disciplinas, ingresan una serie de conocimientos de las ciencias sociales, que tienen 46

SZABO, Criminología y Política en materia criminal, México, Siglo XXI, 1980, pág. 104.

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algo que decir acerca del fenómeno criminal. Pero ese cúmulo de conocimientos necesitan ser organizados, estructurados, coordinados. Nuevamente las disputas entre las ciencias pueden provenir de cuál es la disciplina que puede y debe llevar la coordinación de los conocimientos para tal fin 47. En este punto nos encontramos con un problema de legitimación de los saberes. Siguiendo a BERGER/LUCKMANN 48: «La legitimación "explica" el orden institucional atribuyendo validez cognoscitiva a sus significados objetivados. Justifica el orden institucional adjudicando dignidad normativa a sus imperativos prácticos... La legitimación no sólo indica al individuo por qué debe realizar una acción y no otra, también le indica por qué las cosas son lo que son. El "conocimiento" precede a los "valores" en la legitimación de las instituciones». Si el conocimiento posee legitimidad para ordenar el mundo, al hacerlo no sólo lo ordena, sino también lo valora y lo construye 49; de ahí la responsabilidad de hacerlo con honestidad y en interés de todos los ciudadanos y no de unos pocos. Por eso, seguimos creyendo en el paradigma de los derechos fundamentales como realizador del modelo del Estado social y democrático de Derecho, y de la legitimidad de los saberes que los promocionan. Pero no hay que olvidar que por mucho tiempo ha sido el Derecho y la legitimidad positivista, de la validez fundada en la formalidad, la que dominó el saber sobre el fenómeno criminal. La crisis del positivismo también se vislumbra en la teoría del conocimiento y hoy en día no se puede hablar de una primacía de saberes. El conocimiento científico de hoy es necesariamente un conocimiento interdisciplinar, una «comunicación entre saberes». Las transformaciones sociales tan impresionantes habidas en los últimos decenios, la complejidad de nuestra Sociedad actual, hace que ningún saber por sí solo sea capaz de explicarla y plantear soluciones eficaces a sus problemas.Vivimos en una «sociedad abierta» donde se ha superado la concepción de ciencia basada en el método (positivista), para pasar al conocimiento actual que reclama comunicación entre saberes, porque no se busca ningún funda47

Las rivalidades entre saberes por cuál es quien tiene la explicación de la realidad más cierta es en realidad una lucha entre poderes, y quienes han tenido tradicionalmente el poder son los juristas. De ahí que el fenómeno criminal se haya considerado ante todo un problema jurídico. Sostienen BERGER/LUCKMANN, La construcción social de la realidad, oh cit., pág. 155: «Los que ocupan posiciones decisivas del poder están preparados para usarlo con el fin de imponer las definiciones tradicionales de la realidad a la población que depende de su autoridad». 48

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La construcción social de la realidad, oh cit., pág. 122.

Cfr. BERGER/LUCKMANN, La construcción social de la realidad, oh cit., págs. 133-134: «Con la legitimación, el universo simbólico proporciona una amplia integración de todos los procesos institucionales aislados. Ahora la sociedad entera adquiere sentido. Las instituciones y los "roles" particulares se legitiman al ubicárselos en un mundo ampliamente significativo. La legitimidad del orden institucional también se vé ante la necesidad continua de poner una valla al caos. Toda la realidad social es precaria; todas las sociedades son construcciones que enfrentan el caos».

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mentó, sino la funcionalidad a la resolución de los problemas 50 . En el ámbito de la lucha contra la criminalidad moderna, que es sofisticada, transnacional, compleja y organizada, es indudable que se requiere redes de convergencia de saberes, diferenciados y móviles, de acuerdo con los cánones de la interdisciplinariedad externa o pluridisciplinariedad. Se requieren redes, trabajo en equipos, la formulación de sujetos colectivos 51 que integren todos los saberes concernientes a la criminalidad que se trate. Los programas de lucha contra la criminalidad aislados en el saber penal, están condenados definitivamente al fracaso 52. Dado el desarrollo tal de los conocimientos científicos en el campo del hombre en Sociedad, de la conducta humana, del aprendizaje social, de la biología, etc., no se puede hablar de primacía de saberes. Al analizar la criminalidad habrá que entenderla como un fenómeno total, pluridimensional, donde las disputas entre saberes no se decidirán por el poder, sino por la fuerza de la superioridad práctica para resolver los problemas que le competen. La funcionalidad de la capacidad para resolver los problemas objeto de su saber es lo que determina la racionalidad, el criterio valorativo de «verdad» o de «justicia» en toda ciencia moderna. Así, todos los saberes tendrán algo que aportar en la pluridimensionalidad del problema. Como sostiene 53 BARATTA , se trata de una interdisciplinariedad interna... que se practica cuando una disciplina académica o un complejo integrado de disciplinas académicas converge en un único objeto (en nuestro caso, el fenómeno criminal), selecciona y organiza, al interior del propio discurso, resultados provenientes de otras disciplinas académicas...Tal interdisciplinariedad contribuye a la construcción de un modelo integrado de ciencia del derecho penal, utilizando elementos de teoría y de historia social, de psicología social, politología, teoría de la argumentación, ética social, etc.. El discurso científico fruto de la interdisciplinariedad interna conduce a una forma de control del sistema de la justicia criminal que podríamos denominar "control interno". Se trata de un control formal dirigido a medir la correspondencia entre la práctica represiva y los principios del derecho penal liberal (igualdad, libertad, legalidad, etc.) a través de los cuales es traducida la "promesa" de la modernidad». Ya VON LISZT hablaba del modelo integrado de ciencia penal gesamte Strafrechtwissenschaji) y a partir de su idea de fin en Derecho Penal llegó a conceptualizar el problema criminal como una cuestión en la que tanto la Criminología, la Política 50

Cfr. FLÓREZ MIGUEL, Mundo Técnico y Humanismo, oh cit., págs. 81-82. , Cfr. BARATTA, «La política criminal y el derecho penal de la Constitución: nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales», oh cit., pág. 9. s2 Por eso los programas penales de criminalización de comportamientos contra el medio ambiente, por dar un ejemplo, están resultando ineficaces. 33 «La política criminal y el derecho penal de la Constitución: nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales», oh cit., págs. 6-7. 51

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Criminal y el Derecho Penal tenían que actuar interrelacionados para lograr el fin preventivo. Hoy nuevamente, aunque no sobre presupuestos positivistas, sino de la racionalidad funcional de la resolución de los problemas en todo saber, se propone una visión totalizadora del fenómeno criminal. Porque las decisiciones últimas de cuáles son las causas que lo generan, cómo afrontarlo, cuál es el fin de Sociedad que queremos alcanzar, son decisiones valorativas, políticas, económicas, sociales, es preciso reconocer que el delito y, sobre todo la determinación de qué conducta penalizamos y a quiénes hacemos responder por ello, es una imputación social, una construcción conceptual para vivir mejor en Sociedad, una categoría que se fundamenta en necesidades y utilidades sociales, y no en criterios absolutos de verdad o de justicia. En esa dirección, y porque la determinación del fenómeno criminal, de la criminalidad o del delito es una construcción social, un problema político y social 54, todos los conocimientos que puedan ayudar a comprenderlo, a resolverlo, a contrarrestar sus efectos en la Sociedad, tienen buena acogida para entender el fenómeno criminal. 5. LA COMUNICACIÓN ENTRE LA CRIMINOLOGÍA, LA POLÍTICA CRIMINAL Y EL DERECHO PENAL Pero ¿qué lugar corresponde a las tres grandes disciplinas que se ocupan del fenómeno criminal? En principio, no debe existir ninguna hegemonía de saberes, como ya se ha dicho. A la Criminología corresponde el análisis científico del fenómeno criminal integrando y coordinando las informaciones procedentes de las diversas disciplinas interesadas en los problemas de conducta de los individuos en Sociedad. Un diagnóstico científico totalizador del crimen, desde la perspectiva de las ciencias del «sen>, supone un esfuerzo de síntesis e integración de los conocimientos sectoriales y especializados55. Pero debe reconocerse que aunque nos encontramos ante ciencias que explican «objetivamente» el mundo social y la génesis de la delincuencia, esa explicación es también «subjetiva», es decir posee ingredientes valorativos, configuradores de la Sociedad, por lo menos el fin último de orden social que tenemos 56 . De 34 GARCÍA PABLOS, Crimininología, una introducción a sus fundamentos teóricos para juristas, ob. cit., pág. 32, quien citando a dos autores, OUCHARCHYN-DEWITT, señala: ... un determinado hecho o fenómeno debe ser definido como «problema social» sólo si concurren en él las siguientes circunstancias: que tenga una incidencia masiva en la población; que dicha incidencia sea dolorosa, aflictiva; persistencia espaciotemporal; falta de un inequívoco consenso respecto a su etiología y eficaces técnicas de intervención en el mismo y conciencia social generalizada respecto a su negatividad. Todas estas notas propias de un «problema social» se aprecian efectivamente en el delito. 5D GARCÍA PABLOS, Crimininología, una introducción a sus fundamentos teóricos para juristas, ob. cit., págs. 26-27. 56 Cfr. BERGER/LUCKMANN, La construcción social de la realidad, ob. cit., pág. 89: «El conocimiento relativo a la sociedad es pues una realización en el doble sentido de la palabra: como aprehensión de la realidad social objetivada y como producto continuo de esta realidad».

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ahí que ese diagnóstico del fenómeno criminal que corresponde a la Criminología debe realizarse también con el paradigma de respeto a los derechos fundamentales, bajo el modelo social del Estado social y democrático de Derecho. Si los conocimientos sobre el orden social poseen ingredientes configuradores de la Sociedad, es preciso además, asumir críticamente los datos que nos da la Criminología. Es decir, aunque ésta nos proporcione elementos fundamentales para entender la conducta humana en Sociedad, no es posible admitirlos como datos científicos absolutamente inamovibles. Esto supone para quien intente adoptar una decisión políticocriminal dos cuestiones: primero, manejar datos criminológicos y conocimientos de Criminología (y de las ciencias que le aportan conocimientos) para poder valorar sus datos de manera racional, segundo, demostrar honestidad científica explicitando los parámetros valorativos de los cuales se parte. Como sostienen M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A A R A N 57 , respecto de los planteamientos criminológicos. "Probablemente en cada uno de estos planteamientos hay puntos de vista correctos y desacertados, y su aceptación o rechazo, su éxito o su fracaso en la Administración de justicia penal dependen de la valoración que ésta hace de los conocimientos empíricos que se le brindan... Por eso, algo tan aparentemente neutral y aséptico como la Estadística criminal, en sus distintas vertientes de Estadística policial, judicial y penitenciaria, aparece así como algo más que un simple indicador matemático del volumen de la criminalidad, pues, al mismo tiempo es también un índice de las diferencias entre "Criminalidad real" y "Criminalidad oficialmente registrada"». Inclusive, un mismo dato estadístico puede dar lugar a dos valoraciones absolutamente distintas. Por ejemplo, la «cifra negra» de la criminalidad en materia de aborto ha servido a los sectores conservadores para fundamentar mayor represión y a los sectores progresistas para reclamar la despenalización por considerar que la normativa es innecesaria. En consecuencia, la valoración de los datos empíricos que nos otorga la Criminología pasan por el prisma de la Política Criminal, que es la disciplina que señala los fines, mediatos e inmediatos, enmarcados en el modelo de orden social paradigmático, en nuestro ámbito histórico cultural, el del Estado social y democrático de Derecho. Tan negativo es asumir los datos que nos otorgan las ciencias sociales sin valorarlos y darlos como modelos de dirección social, como considerar que el Derecho Penal no necesita del dato empírico en sus valoraciones58. Este es uno de los grandes problemas a abordar en una visión interdisciplinaria del delito, donde la dogmática penal y la decisión políticocriminal se nutre de las aportaciones de las ciencias sociales. ¿Cómo debe coordinarse la relación entre Criminología 57

Derecho Penal, Parte General, ob. cit., págs. 213-214. Sobre la prudencia con que deben tomarse los conocimientos de las ciencias sociales en la dogmática penal, Vid. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, ob. cit., págs. 84-95. 58

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y Dogmática penal? No hay que olvidar en ningún momento que constituyen dos planos distintos, uno del «sen> y otro del «deber sen> El ser no deriva del deber ser, ni éste del ser, así que la atribución de responsabilidad que es un criterio normativo no puede fundamentarse sólo en los datos de la naturaleza. Los resultados de las ciencias sociales operan entonces como datos del ser que sirven de base, de límites a las valoraciones, pero sin descuidar que en el Derecho Penal estamos ante juicios normativos. La disciplina que ejerce el papel de mediador entre los conocimientos empíricos de la Criminología y los normativos del Derecho Penal, es la Política Criminal. La Política Criminal es el «puente» ineludible entre Criminología y Dogmática jurídico-penal, entre los conocimientos empíricos y los conocimientos valorativos. Pero son las valoraciones políticocriminales las que determinarán finalmente las valoraciones del Derecho Penal, pues le indicarán cómo y por qué intervenir con el instrumento penal o utilizar otros instrumentos de control social menos lesivos. A la Política Criminal le corresponde finalmente establecer el fin último de prevención del delito que se programa (prevención general y prevención especial) y los instrumentos para llevarlo a cabo: penales y no penales, formales e informales. De ahí que sea la Política Criminal la encargada de indicar al Estado qué conductas debe criminalizar y cuáles debe descriminalizar, cuándo debe aumentar o disminuir las penas, cuál es el sistema de sanciones más idóneo para determinada criminalidad, cuándo debe privilegiar otros instrumentos de control social, cuándo debe planificar una acción integrada de prevención. En realidad la Política Criminal moderna se ha visto acrecentada en sus funciones y, hasta cierto punto, se puede decir que ese avance no ha sido correspondiente con su desarrollo científico. En los últimos tiempos, gracias a la centralidad que ha adquirido la Política Criminal en la lucha contra la delincuencia como labor del Estado, han aumentado sus exigencias sociales y científicas, sin que ello haya significado siempre un aumento de rigurosidad o cientificidad. A veces, en las valoraciones políticocriminales, caben posturas de todo signo ideológico y político, así como criterios de eficacia, utilidad o eficiencia en la lucha contra la criminalidad, donde finalmente lo que prima es la «razón de Estado» o el interés político del gobierno de turno por demostrar aparentemente capacidad de resolución ante ciertos problemas sociales, o llanamente intereses de grupo, quienes en plan lobbys logran imponer una reforma penal. Por eso, el sostener que el fundamento políticocriminal es el que sustenta alguna reforma penal, se ha convertido en la realidad, en la praxis, en una muestra de relativismo insostenible para una comprensión del fenómeno criminal que pretende cierta rigurosidad y cierta seguridad jurídica. El hecho que la Política Criminal tenga la decisión política última de sustentar una reforma penal, no significa que ésta deba realizarse sin parámetros valorativos 154

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determinados. La Política Criminal al operar con los datos empíricos, debe someterlos a los principios políticocriminales adquiridos como límites a la intervención del Estado durante el desarrollo del Derecho Penal, a saber, legalidad, proporcionalidad, subsidiariedad, culpabilidad y lesividad. De ahí que tenga que valorar los datos que le aporta las ciencias sociales a la luz de los fines del Estado constitucionalmente delimitados y proponer programas políticocriminales integrales, donde la Política penal es sólo un aspecto de ellos (principio de subsidiariedad de la ley penal). Considero que no es posible, entonces, hacer una separación tajante entre Política Criminal y Derecho Penal como sostienen algunos autores, en el sentido de que la Política Criminal es una disciplina política sólo dirigida al legislador, mientras que la Dogmática penal es una ciencia dirigida al juez. Tampoco se puede sostener que son disciplinas opuestas, que la Política Criminal está regida por el fin de la utilidad y la prevención, mientras que la Dogmática penal se fundamenta en las garantías. Desde el momento en que las valoraciones políticocriminales ingresan en la construcción dogmática, que la ciencia penal está «abierta» al conocimiento de las ciencias sociales, que el fenómeno criminal es un problema social y político, se produce la integración total de la Política Criminal en la Dogmática penal como un objeto más. Es decir, el objeto de la Dogmática penal no sólo es el Derecho positivo, sino también las propuestas de reforma, del propio sistema, del Derecho positivo y de los programas políticocriminales que se coordinan con la solución penal. No hay pues contradicción entre Política Criminal y Dogmática, sino integración, coordinación de conocimientos, diálogo científico. Especialmente en sede de formación de la ley penal, la Política Criminal es la disciplina que opera mediante la valoración (desde concretas perspectivas jurídico-políticas) de los datos suministrados por la Criminología, para determinar si se produce o no una reforma penal y en qué términos. Los límites de los términos están constituidos, en el ámbito penal —pues puede pensarse soluciones en otros ámbitos— por el sistema de la teoría del delito, cual método organizado de imputación de responsabilidad penal. Existe pues, una constante retroalimentación entre Política Criminal y Dogmática penal, en un proceso dinámico de continua influencia entre ambos ámbitos del saber. Al adoptar la ciencia penal un método funcionalista-teleológico, ha comportado la extensión de su objeto, pues aparentemente es sólo el Derecho positivo, pero detrás de él está el «programa del fin», que determina interpretaciones de lege lata, pero también de legeferenda, proponiendo reformas penales ancladas en los principios y valores constitucionales59. Este doble objeto de la Dogmática penal, Derecho positivo y Política Criminal, que da lugar a un doble método deductivo axiológico e inductivo, no ha estado exento de contradicciones. La generalidad de la Dogmática, Cfr. DONINI, «Selettivitá e paradigmi della teoría del reato», en RIDP, 1998, pág. 347.

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cual disciplina cultivadora del método deductivo a partir de los principios constitucionales, de donde extrae su fuerza argumentativa y cuya hechura más acabada es la teoría del delito, se ha visto últimamente desbordada o soslayada por el método inductivo de la Política Criminal moderna que se expresa en el Derecho positivo actual. En los últimos tiempos la Política Criminal entendida como política legislativa se ha impuesto en nuestra disciplina, donde el jurista se ha visto relegado en sus funciones de operador social de resolución de los conflictos dentro de los parámetros constitucionales. El protagonismo del político frente al jurista en la conformación de la ley se ha hecho evidente por lo menos en el ámbito penal. Esto ha dado lugar a que la producción legislativa, en muchos casos soslaye principios sistemáticos considerados fundamentales en nuestra disciplina. Esta situación no puede perdurar y el jurista deberá saber ofrecer al político las líneas de equilibrio entre las necesidades de lucha contra la criminalidad en una sociedad cambiante y compleja, y los principios constitucionales que constituyen paradigmas de la intervención penal. No hay tal contradicción entre eficacia y garantías. Lo que ocurre es que el sistema penal está resultando insuficiente para hacer frente a las demandas sociales de lucha contra las nuevas formas de criminalidad, nuevas maneras de actuar de la criminalidad utilizando las nuevas tecnologías, a las que el legislador sí tiene que responder inminentemente. Esto exige por parte de la doctrina actual cierta creatividad para diseñar propuestas de solución que, enmarcándose dentro de los parámetros constitucionales, resulten eficaces para atajar las nuevas formas de criminalidad. Es verdad que hoy están en crisis las garantías, pero también hay que decir que están en crisis las propuestas de solución del sistema penal que, diseñado sobre la base del delito naturalista —lesión causal de bienes jurídicos individuales—, no se encuentra en la aptitud, en la idoneidad para plantear respuestas contundentes frente a la actual criminalidad 60. La salida de este impase no pasa por desconocer estos hechos, enseñando una Dogmática penal aferrada en sus principios liberales, cuales dogmas de una ciencia atrincherada en el mundo del «deber sen>.Tampoco pasa por legitimar el Derecho positivo vigente, sosteniendo su funcionalidad al sistema social, del cual es clara expresión. Considero que las propuestas deben dirigirse a mantener siempre un diálogo abierto y honesto con el resto de los ordenamientos y con otros saberes extra-jurídicos. Como sostiene DONINI 61: «... no se puede aislar el Derecho Penal en la provincia de su teleologismo y de su política sólo "criminal"». Hoy se

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le impone al jurista más que nunca una capacidad para estar atento a los cambios sociales, a las soluciones del Derecho comparado cual experiencia comparada e histórica, a la praxis del Derecho reflejada en la jurisprudencia, a las demandas sociales al sistema penal que la Comunidad deposita en ella, pero sobre todo, entender las características de la criminalidad moderna a la cual pretende hacerle frente. Porque, al igual que cuando los militares van a la guerra estudian al enemigo para elegir las armas, así el jurista y el político tienen que conocer inductivamente (con todos los aportes de las ciencias sociales) el fenómeno criminal para prevenirlo y atajarlo. Como ya se ha dicho, la legitimidad de una ciencia ya no se mide por sus fundamentos, ni por la rigurosidad de su método, sino por su capacidad para solucionar los problemas que se le plantea. En el caso de la Dogmática penal y de la Política Criminal, no hay duda de que la Sociedad actual le damanda eficacia en la prevención de la criminalidad, rol que no va a poder cumplir con las herramientas diseñadas en el siglo XIX, porque el desarrollo ulterior sólo han constituido correcciones de un sistema basado en el delito natural. El cambio de paradigma que ya reclaman algunos autores supone un reto importante: prevenir eficazmente la criminalidad moderna dentro de los parámetros constitucionalmente admitidos. Se necesitarán, eso sí, equipos de investigación interdisciplinar transnacionales para idear respuestas dentro de ese marco valorativo. Y, seguramente, como todo reto científico los avances y propuestas se irán haciendo paulatinamente, por parcelas de conocimiento, por temas de investigación.

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Como dice DONINI, «Selettivitá e paradigmi della teoría del reato», oh. cit., pág. 366:«... la teoría del delito... edificada sobre paradigmas parciales del homicidio o de las lesiones... con fuertes dimensiones naturalísticas... imponiendo categorías pensadas sobre paradigmas de tipología de conducta, de ofensas, de autores completamentes diferentes». 61 «Selettivitá e paradigmi della teoría del reato», oh át., pág. 369.

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Capítulo IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA 1. EL MÉTODO DE LA POLÍTICA CRIMINAL: D E LA EVALUACIÓN DEL FENÓMENO CRIMINAL AL DISEÑO D E ESTRATEGIAS PARA PREVENIRLO De acuerdo a lo abordado hasta este momento, la Política Criminal es una disciplina valorativa encargada de establecer los instrumentos adecuados para llevar a cabo la prevención de la criminalidad. Según se vio en el capítulo anterior, se trata de un conocimiento «puente» entre la Criminología y el Derecho Penal, por lo que si pretendemos situarla dentro de las ciencias que se ocupan del fenómeno criminal no podría considerársele ni como parte de la Criminología, ni como parte del Derecho Penal. Pero dado su escaso desarrollo científico, tampoco podría considerársele una ciencia totalmente independiente j . En realidad la Política Criminal al partir de la evaluación del fenómeno criminal (utilizando un método inductivo) y proponer soluciones enmarcadas en los principios generales de legalidad sustancial, proporcionalidad y subsidiariedad (utilizando un método deductivo del orden constitucional), es un saber que adopta los diversos métodos existentes para comprender más cabalmente las características de la criminalidad que se pretende prevenir. El Derecho Penal, en realidad es sólo una de las posibles respuestas del programa políticocriminal posible, concretamente el que corresponde a la política penal que, en claro respeto de los principios generales anteriores, debe ser sólo una parte residual de todas las propuestas. Las tres disciplinas juntas, conforman las ciencias encargadas de estudiar y prevenir la criminalidad 2, las cuales solamente lograrán sus objetivos cuando verdaderamente se produzca una intercomunicación entre ellas, es decir, cuando trabajen bajo el norte de

1 Cfr. R O M E O CASABONA (ED.), Dogmática penal, Política Criminal y criminología en evolución, Universidad de La Laguna, 1997, pág. 13. 2 Quizás más importante que nombrarla «ciencia total del Derecho Penal», «ciencia total del control penal», sea definirla.

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CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA

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la interdisciplinariedad. Lo que sí se puede hablar es de un encuentro o síntesis de los conocimientos criminológicos y penales en la Política Criminal. Los encuentros de la Criminología y del Derecho Penal en la Política Criminal son históricos y epistemológicos. En los años sesenta se observa el avance de los conocimientos criminológicos en las propuestas políticas concretas de reforma en la administración de justicia: la resocialización debe ser considerada como el objetivo principal del sistema penitenciario, por lo que deben reformarse las cárceles; es preciso rebajar la incidencia de la sanción penal, propongamos soluciones alternativas desjudicializadoras 3; la pena privativa de libertad no previene, busquemos alternativas a la prisión; la víctima no es tenida en cuenta en el conflicto social, diseñemos procesos penales en las que las víctimas ocupen su lugar o soluciones extrajurídicas de mediación, etc. Por otro lado, por esas mismas épocas los penalistas alemanes propugnaban la penetración de la Política Criminal en el ámbito de la dogmática penal 4 y planteaban la reforma penal (Proyecto Alternativo de 1966) sustentada en la resocialización a partir de una concepción social del delito y no ética como lo entendía anteriormente el pensamiento retribucionista 5. Se producía entonces una convergencia entre saberes que partiendo de una concepción social del fenómeno criminal centraban en la prevención del mismo elfinde la intervención política y penal. De otro lado, las transformaciones operadas en los últimos tiempos en el Estado social, configuran la legitimidad de la intervención estatal con la finalidad de establecer sistemas de control social que faciliten o promuevan políticas asistenciales y gestión de los riesgos sociales. El Estado, por medio del Derecho, fija las líneas de intervención política con fines de integración social y promueve regulativamente los valores e intereses que deben orientar las relaciones sociales. El Derecho predominante en los Estados post-industrializados determina su utilización como medio para la realización de políticas sociales, dando lugar a una explosión legislativa y su «sociologización» 6 . En el ámbito pues, de las relaciones sociedad/Estado éstas se realizan juridificándolas desde su misión social de integración, quedando patente el carácter político de las normas jurídicas. Desde el prisma de la teoría del conocimiento también se produce un viraje de la legitimación del mismo desde posturas fundamentalistas a razonamientos

pragmáticos. En el mundo en que vivimos actualmente, la técnica pasa a un primer plano en el ámbito del saber, por lo que éste no se cristaliza en «ideas», sino en «poderes» o «capacidades», donde no hay tiempo para las reflexiones de legitimación, sino solamente para las estrategias. El caldo de cultivo de las sociedades actuales ya no es la «ideología», sino la efectividad. La búsqueda del saber ya no se hace en función de la verdad, sino del aumento de poder, de capacidades. El saber, desde la perspectiva del poder, deja de ser considerado en términos de conocimiento para serlo en términos de efectividades7. La eficacia del nuevo Derecho requiere la existencia de mecanismos de control social más amplios y sofisticados y una organización más flexible, susceptible de adaptarse rápidamente a coyunturas cambiantes y amoldarse a los imperativos pragmáticos de las estrategias de intervención estatal8. Dentro de este contexto, la Política Criminal se erige como la teoría de las estrategias para prevenir la criminalidad. Partiendo de los datos facticos del fenómeno criminal que le da la Criminología, los valora de acuerdo a los principios generales constitucionalmente establecidos (derivados de derechos fundamentales), planteando un elenco de respuestas para prevenir dicho fenómeno, entre los cuales está la sanción penal. Pero recordemos que en la configuración de qué entendemos por fenómeno criminal necesariamente tendrá que intervenir el Derecho Penal, pues este conocimiento es el encargado de establecer qué comportamientos resultan insoportablemente dañosos para la sociedad y, por tanto, merecedores de sanción penal, y a quiénes se imputa responsabilidad penal. Entonces, no podemos estar ante compartimentos estancos cuando nos referimos a la prevención de la criminalidad, sino más bien ante tres dimensiones de la misma. A la Criminología le correspondería la dimensión del «hecho», a la Política Criminal la del «valor» y al Derecho Penal la de la «norma». Ninguna por sí sola explica el objeto de la prevención de la criminalidad. Todas ellas se retroalimentan para comprender la criminalidad y la forma de prevenirla. Ninguna es una ciencia independiente, sino más bien, conocimientos que se superponen y complementan 9 . Como bien define ROXIN: «La cuestión de cómo debe procederse con personas que han infringido las reglas básicas de la convivencia social dañando o poniendo en peligro a los individuos o a la sociedad, conforma el objeto principal de la Po-

3

Cfr. SzABÓ, Criminología y Política en materia criminal, oh cit., pág. 102. Como dice este autor «... a la ideología conservadora de "nada es posible" oponían los criminólogos la opción de "todo es posible"». 4 ROXIN, Política Criminal y sistema del Derecho Penal, ob. cit. passim. 5 Cfr. ROXIN, Política Criminal y estructura del delito, trad. de Bustos/Hormazábal, Barcelona, PPU, 1992, págs. 12-13. 6

CALVO GARCÍA, «Políticas de seguridad y transformaciones del Derecho», en MUÑAGORRI (Ed.),

La Protección de la Seguridad Ciudadana, Oñati Proceedings, n.° 18, Oñati International Institut for the Sociologie of Law, 1995, págs. 102-104.

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7

FLÓREZ GARCÍA, Mundo Técnico y Humanismo, ob. cit., págs. 70 y 71. CALVO GARCÍA, «Políticas de seguridad y transformaciones del Derecho», ob. cit., pág. 104. 9 Cfr. A N T Ó N ONECA, Derecho Penal. PG, 2.a ed. anotada y corregida por Hernández Guijarro y Beneytez Merino, Madrid, Akal, 1986, pág. 25. CEREZO M I R , Curso de Derecho Penal, PGI, Introducción, Madrid,Tecnos, 1996, 5.a ed., pág. 84. 8

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CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA

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lírica Criminal». Prosigue. «La Política Criminal está en un peculiar punto medio entre la ciencia y la estructura social, entre la teoría y la práctica». Como teoría desarrolla una estrategia de lucha contra el delito, pero la realización práctica es, como sucede en la política a menudo, más dependiente de las realidades preestablecidas que de su conceptualización 10. Teoría y práctica de la prevención de la criminalidad. Estructuración de estrategias para afrontar el delito, la Política Criminal se erige así como un prototipo de la ciencia moderna: teoría orientada a la práctica o práctica teorizada. Por eso no se trata de hacer esfuerzos por definirla científicamente, pues es verdad que «estamos lejos todavía de un cuerpo de conocimientos y de un universo de discurso bien delimitados, de una "ciencia" de la política de lo criminal» n . Pero también es cierto que los diversos avances en materia de la comprensión del delito y del análisis de estrategias para prevenirlo, pueden servir para que este arte se vea librado del irracionalismo o del decisionismo de quienes detentan el poder político y, más bien, esté sujeto a unas reglas de comprensión consensuadas (método). Por lo tanto, desde paradigmas de cientificidad positivistas seguramente la Política Criminal no será una ciencia, pero desde los paradigmas modernos de las nuevas ciencias orientadas hacia el fin, en las que su legitimidad se mide por la efectividad de las capacidades para resolver las cuestiones que se le plantean, la Política Criminal puede y debe sujetarse a un método de análisis. Método, por otro lado, que es el propio de la interdisciplinariedad: inductivo de la realidad social y deductivo de los principios consitucionales, en el que intervienen conocimientos del ser (la realidad del fenómeno criminal) como conocimientos del debe ser (la dimensión valorativa de los derechos fundamentales). Se trata de sistematizar criterios de eficacia y funcionalidad (Zweckrationalitat), pero también de no olvidar la dimensión axiológica (Wertrationalitát) u que subyacen en esos criterios. Como las dos caras de la misma moneda del control social: prevención y garantías. Otra forma moderna de definir las ciencias es por su funcionalidad; es decir, por las funciones que realiza en el ámbito de susfines.En este sentido, BERISTAIN definió a la Política Criminal como «la ciencia y el arte de aquello que es posible y deseable en el dominio de la criminalidad» 13. En el mismo sentido, el Consejo de Europa la definió como el «conjunto de medidas, de carácter penal o no, tendentes a asegu-

10

Cfr. ROXIN, Política Criminal y estructura del delito, ob. cit., pág. 9. SZABÓ, Criminología y y Política en materia criminal, ob.cit., pág. 106. 12 Cfr. BERISTAIN, «Hoy y mañana de la Política Criminal protectora y promotora de los valores humanos. (La paz desde la victimología)», ob. cit., pág. 19. 13 BERISTAIN, «Hoy y mañana de la Política Criminal protectora y promotora de los valores humanos. (La paz desde la victimología)», ob. cit., pág. 16.

rar la protección de la sociedad contra la criminalidad, a regular debidamente el tratamiento a los delincuentes y a garantizar los derechos de las víctimas» 14. Las funciones de protección de la sociedad contra la criminalidad (control social), el tratamiento de los delincuentes y garantizar los derechos (y seguridad) de las víctimas constituyen los tres topos que sustentan la racionalidad del fin (Zweckrationalitat) de la Política Criminal, que, en realidad, pueden ser sintetizados por las dos caras del control social: prevención y garantías. Conviene, pues, analizar detalladamente las funciones de la Política Criminal, porque ellas determinarán la racionalidad de esta disciplina. 2. FUNCIONES D E LA POLÍTICA CRIMINAL Como ciencia explicativa-valorativa, a la Política Criminal se le atribuyen una serie de funciones que debe cumplir para lograr sus fines. Siendo la Política Criminal una disciplina valorativa, fundamentada en el fin de la prevención de la criminalidad, sus funciones son todas aquellas que van a coadyuvar a lograr esta finalidad general: comprender el fenómeno criminal y prevenirlo. Utilizando los métodos inductivo y deductivo, teniendo en cuenta conocimientos de las ciencias del ser y del deber ser, la Política Criminal debe realizar las siguientes funciones: 2.1. Estudio de la realidad del delito Esta es la primera función de la Política Criminal. Ayudada por los conocimientos de la Criminología, la principal tarea que debe abordar un especialista en Política Criminal es realizar un estudio científico del fenómeno criminal que intenta prevenir. Todos los especialistas en Política Criminal hacen incapié en este aspecto medular de la prevención, pues como es lógico para luchar contra un fenómeno, primero es necesario conocerlo. Los instrumentos de prevención estarán condicionados por la forma de entender el delito. Así, V O N LIZST pone énfasis en su definición sobre este aspecto: «contenido sistemático de principios —garantizados por la investigación científica de las causas del delito y de la eficacia de la pena— según los cuales el Estado dirige la lucha contra el delito, por medio de la pena y de sus formas de ejecución» 15. Para LANGLE también ésta es una función esencial de la Política Criminal: «conjunto sistemático de los principios fundamentales basados en una investigación científica de las causas de los delitos y de los efectos

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14

Cfr. BERISTAIN, «Hoy y mañana de la Política Criminal protectora y promotora de los valores humanos. (La paz desde la victimología)», ob. cit., pág. 18. 15 V O N LIZST, Tratado de Derecho Penal, pág. 62.

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de la pena, según los cuales el Estado, por medio de la pena y de sus instituciones afines, sostiene la lucha contra los crímenes» 16. La Criminología es la disciplina que puede dar explicaciones científicas sobre el fenómeno criminal utilizando su método insterdisciplinar. Claro está, la concepción criminológica predominante (el método y el objeto de análisis) determinará la forma de enteder la criminalidad. Es decir, hay una directa implicancia de la concepción criminológica imperante en la Política Criminal. Como ya se ha expuesto, existen muchas teorías para comprender la delincuencia. Algunas estuvieron fundamentadas en conocimientos biológicos, otras en concepciones sociológicas, y, otras en posturas psicológicas. En todo caso, dichas concepciones están condicionadas por el momento histórico vivido y por la realidad política en la que se desarrollan los conocimientos. Hoy en día se tiende a utilizar todos los conocimientos de los distintos campos de entendimiento de la desviación (individual y social), siempre enmarcados en el modelo del Estado democrático, con claro respeto a los derechos fundamentales. En nuestro ámbito cultural occidental, las primeras corrientes criminológicas denominadas clásicas, fundamentadas en la prevención general (Beccaria), consideraban como logros políticocriminales la creación y mejora de un aparato represivo penal, en el cual el castigo debe ser previsible e inmediato, regido por la proporcionalidad entre delito y pena. Por su parte, la escuela positiva, preponderante a finales del siglo xix y comienzos del XX, al mantener que la criminalidad era causada por factores externos a la voluntad del individuo (causas biológicas, psicológicas o sociales), orientaba la Política Criminal a provocar cambios en las causas individuales y sociales de la conducta delictiva. Con el surgimiento de la sociología con Emile Durkheim (1858-1917), el tratamiento de la criminalidad está asociado a los cambios sociales, a la anomia que se presenta por la contradicción entre las creencias y sentimientos comunes con los fenómenos de migración y división del trabajo de la sociedad industrial moderna. Una buena Política Criminal en épocas de cambio social se anticiparía a este sentimiento de anomia, planteando medidas sociales y normativas para compensar la falta de consenso sobre las creencias y sentimientos comunes. El desarrollo de Merton de la teoría de la anomia para explicar la criminalidad, ha hecho incapié en las desigualdades económicas como uno de los factores más importantes de desviación (y criminalidad) para compensar la carencia de oportunidades frente a una sociedad que cifra su integración en el éxito material. Pero este desfase entre aspiraciones (o expectativas) y oportunidades no sólo existe entre los 16

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LANGLE, La teoría de la Política Criminal, Madrid, Reus, 1927, pág. 17.

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más desfavorecidos. También existirían presiones hacia la actividad delictiva en los grupos medios y altos, llamados delincuentes de cuello blanco (SUTHERLAND) 17. La Política Criminal a partir de esta perspectiva de entendimiento del delito, tendría que distinguir entre ambos grupos. Así, políticas de distribución de la renta deberían repercutir en las tasas de delincuencia de los sectores bajos; mientras que para los delincuentes de cuello blanco otras serían las medidas a adoptar. Según la teoría de SUTHERLAND de la asociación diferencial, el comportamiento desviado se presenta por aprendizaje de los diversos contactos diferenciales que tiene el individuo con otros individuos o grupos. Una Política Criminal encaminada a reducir la delincuencia estaría dirigida a romper los procesos de aprendizaje social, reforzando procesos sociales alternativos a la ilegalidad. Los desarrollos de estas concepciones, dieron lugar a la teoría de las subculturas que explican la conducta desviada de ciertas minorías, fundamentalmente asociada a la criminalidad de jóvenes adolescentes de clases bajas organizadas en bandas 18. Para hacer frente a este tipo de delincuencia, se podría proceder a intervenir con políticas de remoción de oportunidades negativas, con asistencia a los núcleos familiares, sociales y educativos que favorecen las conductas desviadas. Desde la teoría de las subculturas, también se han propuesto políticas drásticas de dispersión y desmotivación de los integrantes de las bandas, como las políticas de dispersión de los presos terroristas. Pero éstas, además de plantear problemas de legitimidad constitucional 19 , pueden tener un contra-efecto, cual es cohesionar aún más a los grupos periféricos de esas bandas (como las asociaciones de presos), reforzando sus conductas desviadas. Las teorías del etiquetaje que apuntan la consideración de la criminalidad como un «proceso de criminalización», una interacción entre quienes tienen el poder de definición de la delincuencia y el sujeto al que se le etiqueta como tal, tienen que incidir en dos ángulos: el control social y el proceso de etiquetamiento. La Política Criminal que tenga en cuenta estas concepciones tendrá que intentar reducir el efecto estigmatizador de las penas, especialmente de la cárcel, buscando respuestas que no desintegren más al infractor de su medio social. También, una Política Criminal que tenga en cuenta el poder estigmatizador de la pena, tendrá implicancias en el proceso legislativo de criminalización y descrirninalización, resaltando en el legislador el principio de intervención mínima del Derecho Penal. Las leyes que regulan

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Cfr. GIDDENS, Sociología, ob, cit., págs. 236-237. La obra de COHÉN, Delinquent Boys (1955) constituye el punto de arranque de esta concepción. 19 Fundamentalmente asociada al mandato del art. 25.2 CE de la resocialización en el cumplimiento de las penas. Cfr. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, «Sobre la resocialización de los presos terroristas», ob. cit., 1999, passim. 18

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las respuestas frente a la delincuencia de menores, tendrán que tener en cuenta necesariamente este factor estigmatizante de las sanciones privativas de libertad, para no terminar por construir un futuro delincuente adulto. Las concepciones de la criminalidad fundadas en teorías sociológicas como la de la asociación diferencial, las subculturas, del etiquetaje, del desarraigo social, al hacer énfasis en las condiciones de marginalidad como factores determinantes de la criminalidad, necesariamente tienen que implicar políticas criminales que incidan en la Política Social. Esto es, viabilizar políticas económicas y sociales encaminadas a que las desigualdades no sean muy grandes entre los individuos de una sociedad; lo cual significa, a su vez, finalmente una política dirigida a que toda la población tenga la oportunidad de vivir una vida plena y satisfactoria 20. De otro lado, las teorías victimológicas al incidir en el riesgo de victimación de algunos sujetos y en el olvido dentro del sistema penal de la posición de la víctima, favorecen políticas criminales encaminadas a cambiar el contexto de victimación (hábitos cotidianos, situaciones de precariedad, situaciones de marginalidad, etc.) y a reconocer un lugar protagónico de la víctima en el conflicto, proponiendo, por ejemplo, centros de reparación y mediación 21. En suma, lo que se desprende de esta visión panorámica del estudio de la realidad del delito para la Política Criminal, es que prácticamente toda política criminal responde a una determinada concepción de la criminalidad. Por eso, para afrontar un determinado fenómeno criminal con eficacia, lo primero que tendrá que hacer el especialista es establecer un método de análisis del mismo, que sea idóneo para entender a cabalidad la pluridimensionalidad del fenómeno que se trate. Seguramente, se tendrá que utilizar diversas teorías, pues una sola no será capaz de comprender los diversos factores que suelen estar detrás de un fenómeno criminal. En todo caso, tendrá que valorar cuáles son los métodos de análisis más idóneos para comprender cada fenómeno criminal: analizar las distintas aristas de la problemática criminal concreta. Por ejemplo, si se trata de analizar la delincuencia organizada, las

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teorías de las subculturas, de la acción diferencial, las victimológicas, del etiquetaje tendrán que ser, seguramente, utilizadas para comprender la pluridimensionalidad del fenómeno, porque cada una explicará uno de los factores determinantes. Si se trata de estudiar el acoso sexual en el trabajo, las teorías victimológicas servirán para enteder cómo ciertas condiciones de precariedad laboral propician la victimización de estas conductas. Los responsables en Política Criminal deben de informarse y educarse para poder encargar trabajos de investigación sobre un fenómeno criminal y luego tener la capacidad de valorarlo. 2.2. Estudio de los mecanismos de prevención del delito Una vez que se ha analizado el fenómeno criminal, corresponde diseñar mecanismos para prevenirlo. Pero, antes de establecer mecanismos de prevención, lo primero que debe hacerse es establecer consensos acerca de lo que se entiende por prevención. Porque pese a que la prevención se considera el eje de toda Política Criminal, que es una de las prioridades de los gobiernos en esta materia 22, existen diversos estereotipos sobre la prevención, aún no superados. Entre los más destacados figuran: 1) la imprecisión e inadecuación de lo que significa este término: 2) la falta de información y de conocimientos en este sector, por una parte, y, paradójicamente, la proliferación de programas, por otra; 3) la ausencia de continuidad en las acciones emprendidas; 4) la falta de coordinación entre los organismos que se ocupan de ella y la carencia de responsabilidades precisas de los mismos; 5) el escaso apoyo profesional y material necesario para una acción eficaz en este sector; 6) la relativa ausencia de participación de la comunidad en la prevención del delito 23. Considero conveniente responder a cada una de estas carencias del ser de la prevención, planteando cómo se considera su deber-ser. 1) Es cierto que existe mucha imprecisión sobre lo que se entiende por prevención 24. No hay consensos sobre su contenido y, por tanto, sobre los medios para

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Violencia, desviación social, desorden social, son procesos sociales que se interrelacionan a partir de la marginalidad que se produce cuando en una sociedad hay sujetos sin oportunidades de satisfacer sus necesidades. Cfr. GUIDDENS, Sociología, ob. cit., págs. 273-274, quien subraya la necesidad de un equilibrio entre libertad e igualdad, para que en una sociedad la conducta desviada no se oriente hacia fines socialmente destructivos. En este sentido, los países que poseen grandes desigualdades sociales, como la mayoría de países de América Latina, África y Asia, difícilmente pueden rebajar sus tasas de criminalidad y violencia si no afrontan políticas sociales de una distribución más equitativa de la riqueza. 21 Cfr. LARRAURI, «Victimología: ¿Quiénes son las víctimas? ¿Cuáles sus derechos? ¿Cuáles sus necesidades?», enJD, N.° 15,1992, pág. 27-28. Vid. en este artículo más ampliamente otras propuestas como la asistencia social a la víctima, propuestas de reforma en el ámbito material penal, procesal penal, etc.

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22 Cfr. SALAS/RICO, Inseguridad ciudadana y policía, ob.cit., pág. 170, para quienes esto se demuestra por los numerosos congresos y cursos nacionales e internacionales, especialmente de Naciones Unidas, sobre el tema. ¡ 23 Cfr. estas carencias en SALAS/RICO, Inseguridad ciudadana y policía, ob.cit., págs. 171-172. 24 Tienen razón SALAS/RICO, Inseguridad ciudadana y policía, ob.cit., pág. 172, cuando sostienen: «Si la preocupación por la prevención existe desde hace siglos, y si esta noción está cada vez más difundida en la política criminal contemporánea, su esencia misma, sus características propias han sido poco estudiadas. Se observan graves deficiencias en lo que se refiere a su definición, sus formas, sus medios y sus estrategias».

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llevarla a cabo. Como se ha puesto de relieve en el Capítulo I (epígrafe 4.1), en realidad, prevención supone anticipar o evitar algo. Los desacuerdos provienen cuando se intenta precisar lo que se pretende evitar y los instrumentos idóneos para tal objetivo 25. Se pretende evitar, claro está, la delincuencia, pero quizás la falta de acuerdos sobre los factores desencadenantes de la delincuencia dificulte llegar a consensos sobre las estrategias. Por eso se impone primero entender el fenómeno criminal para poder diseñar una estrategia (prevención) para evitarlo. De ahí el escollo para consensuar estrategias, porque necesariamente habrá que pensar en diversas respuestas, en una serie de medidas preventivas para responder integralmente a la pluridimensionalidad del delito. Lo que sí parece evidente es que se trata de una noción más amplia y más pluridimensional que la penal. En realidad, se trata de diversos tipos de prevención: social, penal, policial, urbana, comunitaria, individual, etc., según la estrategia empleada. 2) Los diversos Programas de prevención adolecen de un defecto en el punto de partida: la falta de acuerdos en los factores determinantes de la criminalidad, lo que finalmente lleva a la diversa orientación de la prevención. Prácticamente la mayoría de programas de prevención de la criminalidad carecen de un estudio científico del delito. Concretamente, la promulgación de leyes penales suele estar orientada por intereses político-partidistas, de grupos, de impacto social, de mass media, pero no basados en estudios sobre los factores desencadenantes de ese tipo de criminalidad. Nuevamente hay que insistir que el punto de partida debe ser el estudio científico del delito. 3) La carencia de base de los programas de Política Criminal, cual es el análisis científico de la delincuencia, hace que no exista un Programa Integral, con objetivos concretos a corto, mediano y largo plazo. Las políticas de prevención suelen ser meras reacciones superficiales a estímulos del impacto social del delito. De esta manera, no puede existir continuidad en las acciones emprendidas, porque no hay programas integrales. Sólo diseñando un Programa Integral de Política Criminal con objetivos concretos mediatos e inmediatos, puede hacerse frente con eficacia a la delincuencia. Sin embargo, hay que decir que la delincuencia no suele ser una prioridad para los gobiernos hasta que producen impacto social. Antes de ello, son solamente cifras, estadísticas, gastos, y únicamente adquieren relevancia social cuando son «noticia» 26.

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Ob.ult.át.,pá&. 171-172. Recordemos lo que sostiene FLÓREZ MIGUEL, Mundo técnico y humanismo, oh cit., pág. 66: «La noticia no busca la reflexión distanciadora y crítica del receptor de la misma, sino su adhesión. N o proporciona saber, sino información. Su función es eminentemente retórica y como tal creadora de una

CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA

4) La falta de coordinación entre los organismos se produce ante la carencia de un Programa Integral de Política Criminal, pues se suele reaccionar con la legislación penal olvidando las otras vertientes del delito, principalmente la social. De ahí que un programa integral en Política Criminal, convoque a diversos sectores del gobierno y también a los sectores sociales. N o será pues, labor sólo del Ministerio de Justicia, sino también del Ministerio del Interior, Asuntos Sociales y de otras carteras que, según la criminalidad que se trate, tendrán que ser convocadas. Coordinar políticas gubernamentales con los agentes sociales, será otra labor que incumbe a un programa integral de Política Criminal que responda de manera eficaz a la poliédrica realidad del delito. Como no existe coordinación entre los diversos sectores, ante la carencia de objetivos concretos, las responsabilidades se diluyen. Precisamente, para determinar a quiénes se puede pedir explicaciones es preciso diseñar objetivos claros y precisos. 5) La carencia de medios profesionales y materiales se debe, fundamentalmente, a la escasa importancia que adquiere la criminalidad para los políticos, salvo cuando alcanza impacto social en los medios de comunicación. La inversión del gasto público en la contratación de especialistas en el tratamiento de la delincuencia en los diversos sectores comprometidos, en la dotación de medios materiales para llevar a cabo sus labores con eficacia, suele ser insuficiente. Ante las necesidades de retracción del gasto público, normalmente las partidas que sufren las primeras restricciones suelen ser las vinculadas al gasto social y a las dotaciones presupuestarias de medios profesionales y materiales en Justicia. Otra carencia importante resulta la inexistencia de una Licenciatura en Criminología para formar auténticos especialistas en el estudio y tratamiento de la delincuencia. 6) La relativa ausencia de la Comunidad en la prevención del delito se debe a su falta de compromiso frente al problema de criminalidad. Los medios de comunicación y los poderes públicos suelen dar el mensaje que la criminalidad es una cuestión de grupos determinados: los terroristas, los inmigrantes ilegales, los marginales, etc., olvidando que cualquier tipo de delincuencia es siempre un problema social, una cuestión que incumbe a todos los ciudadanos. El uso simbólico de la sanción penal coadyuva a reforzar esta imagen «del otro» de la delincuencia, pues no sólo calma las conciencias de los poderes públicos, sino también, las de los ciudadanos. Por otro lado, algunas ONGs están cumpliendo efectivas funciones de prevención de la delincuencia aun sin proponérselo, como sucede con aquellas que sé ocupan de la integración de los inmigrantes, las asociaciones de víctimas del terrorismo, las asociaciones de ayudas a los tóxicodependientes, aquellas que ayudan a los

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"imagen", más bien que posibilitadora de un concepto que da que pensar». Vid. mas ampliamente el Capítulo V, epígrafe 2.1.

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presos, etc. Es decir, hay sectores de la sociedad que sí están comprometidos con la prevención de la delincuencia. Para estudiar los mecanismos de prevención de la delincuencia, en segundo lugar, es preciso tener en cuenta en qué etapa se pretende incidir, ante-delictum, o postdelictum. Seguramente habrá que analizar ambos instrumentos de prevención ante y postdelictum. En los primeros, si se quiere incidir en los sujetos para que no cometan delitos habrá que pensar, no sólo en la amenaza penal, sino también en instrumentos sociales que suelen ser más efectivos, como educación, medios de comunicación, ayudas sociales, etc. Cuando se trata de la prevención postdelictum, además de los instrumentos procesales (aplicación de las sanciones) y penitenciarios (ejecución de las sanciones) hay que diseñar sistemas de prevención postpenitenciarios, para ayudar a las personas que sufren penas privativas de libertad a reintegrarse a la sociedad, en su medio social, familiar y laboral. Inmediatamente se cierra el ciclo: nuevamente se trataría de medidas sociales de prevención antedelictum. 2.3. Crítica de la legislación penal Una de las funciones más importantes de la Política Criminal es la crítica de la legislación penal existente para plantear procesos de reforma. La posible criminalización primaria, la decisión de qué conductas son punibles y a quiénes hacemos responder penalmente es una cuestión que se resuelve, de acuerdo con el principio de legalidad, con la promulgación de una norma penal. La idoneidad de esa norma penal para la prevención de determinada delincuencia suele ser un tema crucial que debe analizarse desde la perspectiva empírica, desde la Criminología, de los datos que aportan los estudios criminológicos, y desde la perspectiva normativa o de los principios, principalmente el de legalidad sustancial. La labor crítica de los juristas y de cualquier intérprete de la ley penal supone, en consecuencia, una revisión de la legislación vigente conforme los parámetros constitucionalmente definidos, tarea que debe realizarse con un método deductivo de esos principios constitucionales que actúan como el «deber sen> de la actuación política y jurídica. Aunque, es verdad que ese sometimiento del Derecho vigente puede suponer ciertas frustraciones, pues, la actuación política y legislativa que le acompaña se encuentra muchas veces resistente a los principios generales y abstractos, respondiendo más bien a una lógica inductiva, más atenta a la realidad, a las exigencias sociales, a la eficacia 27. El sano equilibrio entre ambas perspectivas de análisis es el ideal en que se deben mover las interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales,

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así como la actuación de los poderes públicos. Aunque debe reconocerse que el actual creciente alejamiento del Derecho vigente de los principios en aras de la efectividad, especialmente en lo que se refiere a la lucha contra la criminalidad, no parece ser respetuoso de ese equilibrio, inclinando la balanza hacia la eficacia sacrificando garantías, lo cual obliga a un replanteamiento de esta cuestión. Como afirma D O NINI 28: «la generalidad de la dogmática deducida de los principios constitucionales, no se armoniza con la generalidad clasificatoria e inductiva de la que parte el Derecho vigente legítimo y viviente». En efecto, muchas veces las leyes penales de la Parte Especial no tienen nada que ver con los hermosos principios de la Parte General. Otras veces, son leyes especiales las que desconocen el aspecto garantista de la dogmática penal. Especialmente, cuando las leyes penales responden a demandas ciudadanas de mayor criminalización por algunos crímenes que han causado alarma social, los legisladores suelen caer en esta falacia. El análisis crítico de la legislación penal desde la Criminología supone utilizar los datos que aporta esta disciplina para valorar si esa ley ha cumplido realmente con los fines de prevención de la delincuencia. Para ello, utilizando el método empírico propio de las ciencias sociales, pueden hacerse estudios de reincidencia, de éxitos en la resocialización, utilidad de determinadas penas, verificación de nuevas herramientas de intervención, etc. Es verdad que esa valoración se hace a posteriori, pero estos datos sirven para reformular políticas concretas, para verificar la idoneidad de los instrumentos utilizados y para plantear reformas penales y sociales futuras. El análisis crítico desde el Derecho Penal de la legislación penal debe hacerse desde la vertiente normativista, de la valoración de la norma desde el punto de vista del respeto de los principios constitucionales (legalidad sustancial: el respeto de los derechos fundamentales) 29 y la coherencia del ordenamiento jurídico a partir de esos principios. Es verdad que nos enfrentamos en algunos casos a problemas de interpretación, en los casos límite, y que los principios pueden ser interpretados de distinta manera. Pero en estos supuestos la función de interpretación que corresponde al Poder Judicial, debe hacerse de manera democrática, desde una postura tolerante y de respeto a la mayoría 30. Pero no podemos escindir el aspecto normativo del empírico. Un análisis crítico integral de la norma penal necesariamente tiene que corresponder a una valoración

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«Selettivitá e paradigmi della teoria del reato», oh cit., pág. 365. Vid. Capítulo 1, epígrafe 6. 30 Cfr. DONINI, «La relación entre Derecho Penal y Política: método democrático y método científico», oh cit., para quien si no se realiza esta interpretación democrática, se procederá a una interpretación autoritaria. 29

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Cfr. respecto de la teoría del delito a DONINI, «Selettivitá e paradigmi della teoría del reato», oh cit., pág. 353.

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que integre los dos métodos de análisis: efectividad más respeto de las garantías. Como ya se ha expuesto anteriormente, la legitimidad de la norma penal no sólo se mide por su nivel garantístico, sino también por su capacidad de prevención. Olvidar esto, sería condenar a la norma a una mera función simbólica de satisfacción del sentimiento de seguridad colectiva, sin conminarla a cumplir una función real de protección de la sociedad. Es cierto que la norma penal tiene y debe tener una cierta función simbólica, pero lo que no es dable es que sólo posea una función simbólica31. Entonces, una verdadera crítica a la legislación penal necesariamente tiene que provenir de la interdisciplinariedad propia de la Política Criminal. De ahí que sea una de sus funciones más connotadas, pues le habilita para plantear reformas fundamentadas en la realidad social y no en el mundo ideal de los valores, como suelen producirse las legislaciones hechas sólo por juristas. 2.4. Diseño de un Programa Integral de Política Criminal: la decisión políticocriminal Una vez evaluado científicamente el fenómeno criminal corresponde diseñar estrategias para su prevención. En realidad esta es la función primordial de la Política Criminal: establecer los objetivos y estrategias para la prevención de la criminalidad: 1. Los objetivos: La Política Criminal es la disciplina aglutinante de todos los instrumentos de control social de prevención de la criminalidad. Es la que va a plantear los grandes objetivos de todo el sistema y cada uno de los subsistemas debe ser coherente con la preservación de esos objetivos 32. Estos objetivos estarán marcados por el paradigma de respeto a los derechos fundamentales y alcanzar el logro de la prevención de la criminalidad. Estos son los fines u objetivos de una Política Criminal democrática, capaz de conjugar libertad con garantías, seguridad con el respeto de los derechos fundamentales, legitimidad con eficacia. 2. Las estrategias: Corresponde a la Política Criminal seleccionar, de acuerdo a los objetivos previstos, un programa integral de mecanismos formales e informales, jurídicos y sociales, públicos y privados que lleven a cabo la prevención de la concreta criminalidad a la que se está haciendo frente. Por eso, existirán una serie de estrategias, en función de las características del fenómeno criminal de que se trate. 31

Cfr. sobre estos extremos DIEZ RIPOLLÉS, «El derecho penal simbólico y los efectos de la pena», en AP, N.° 1,2001, quien analiza los términos en que debe discurrir una función simbólica legítima del Derecho Penal.También DONINI, «La relación entre Derecho Penal y Política: método democrático y método científico», oh cit. 32 Cfr. BINDER, Política Criminal: de la formulación a la praxis, Buenos Aires, Ad hoc, 1997, pág. 29.

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CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA

Para seleccionar estos mecanismos, elemento central de la decisión políticocriminal, es preciso regirse por una serie de principios que se estudiarán en el epígrage siguiente. Pero también es indispensable contar con recursos humanos y materiales. Es decir, de todo el elenco de estrategias posibles, la decisión política se mueve dentro del posibilismo de sus recursos económicos y sociales. De ahí que la prevención de la criminalidad sea especialmente sensible a la capacidad económica de los Estados y a lo que éste esté dispuesto a invertir en dichas estrategias. Como es obvio, la decisión político-criminal que supone la determinación de objetivos y estrategias para hacer frente a un determinado tipo de criminalidad, como cualquier decisión política, constituye una opción regida por unos concretos valores. Como apunta MONTAGUT: «La construcción de cualquier modelo o la elaboración de cualquier teoría que tenga algo que ver con la política ha de preocuparse de modo inevitable por los aspectos normativos, esto es, por "lo que es y lo que podría ser", por lo que nosotros —miembros de la sociedad— queremos y por la forma de alcanzarlo» 33. Es decir, la decisión políticocriminal también está condicionada por el nivel de cohesión social de la comunidad en la que se inscribe dicha criminalidad. No sólo porque a mayor cohesión social los límites entre lo prohibido y lo permitido están más claros y la franja de desviación tolerable suele ser mayor a la de criminalidad, sino también, porque una comunidad cohesionada está más de acuerdo con el modelo de sociedad al cual se enrumba y con los medios para dirigirse hacia ese modelo. También la decisión políticocriminal está condicionada por la ideología de los gobernantes de turno. En tanto decisión política, el debate ideológico que se encuentra en la base de cualquier opción, necesariamente se realiza dentro del marco de valores vigente entre los grupos gobernantes. Es verdad que en los años noventa, en los países europeos este debate se ha desplazado hacia valores de centro, superando la tradicional dicotomía entre izquierdas y derechas: la socialdemocracia con su aceptación de «menos Estado» y los neoliberales con la imposibilidad en la práctica de desmantelar el Estado del bienestar 34. Entre este juego ideológico se tiene que mover la decisión políticocriminal: aceptación de un proceso controlado de privatizaciones de algunos servicios, pero sin olvidar la responsabilidad última del Estado en el bienestar y la seguridad de los ciudadanos. Es preciso señalar, por último, que la decisión políticocriminal convoca a varias políticas y servicios sociales (reformas sociales y reformas jurídicas: salud, educación, bienestar social, vivienda, justicia, etc.) y que cada uno es un subsistema que tiene

MONTAGUT, Política Social, oh cit., pág. 23. Cfr. MONTAGUT, Política Social, oh cit., págs. 124-125.

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CAPITULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA

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una variedad de objetivos, algunos en armonía y otros en conflicto con el fin general de prevención de la criminalidad bajo el respeto de los derechos humanos. El arte de la política es precisamente el de conjugar todos esos objetivos encontrados para lograr el fin propuesto. Ante políticas u objetivos en conflicto, quienes toman las decisiones políticocriminales tendrán en cuenta su propio orden de valores, el cual, en un Estado de Derecho tiene como marco ineludible la carta constitucional y su contenido material: el respeto de los derechos fundamentales. 2.5. Evaluación de la Política Criminal Por último interesa saber si la Política Criminal funciona, es decir, si es eficaz para contener el fenómeno criminal. Se trata de la constatación de que los medios utilizados son idóneos para conseguir el fin de prevención de la criminalidad. La Política Criminal, como toda política, necesariamente tiene que ser verifícable. Si no se cumplen los objetivos propuestos, esto es, la prevención de la delincuencia, hay algún elemento de análisis que está fallando. O es la evaluación del fenómeno criminal: la adopción de determinada teoría criminológica puede llevar a un determinado tipo de prevención. O es la concepción de prevención, o los mecanismos utilizados para hacerla efectiva. Como es evidente, toda evaluación supone una valoración y en toda valoración —como se ha puesto de relieve más arriba— hay componentes culturales, históricos, éticos. Además, la valoración no sólo puede hacerse desde el punto de vista de la eficacia, sino también de la legitimidad de los medios. En todo caso, el referente constitucional del respeto al contenido esencial de los derechos humanos constituye un baremo ineludible para evaluar que esos medios, aun siendo eficaces para prevenir determinado tipo de criminalidad, son legítimos dentro de nuestros parámetros constitucionales. No es posible olvidar que esta evaluación tiene sus propios significados de acuerdo al tipo de criminalidad de que se trata. La valoración de los medios está en función de la prevención de la criminalidad y ésta va adquiriendo contornos específicos según el tipo de criminalidad de que se trate. De ahí que es muy importante evaluar qué tipo de criminalidad se trata y en qué contexto se desarrolla. En el ámbito del Derecho Penal se conocen dos grandes modelos de delitos: los llamados «delitos clásicos» (homicidio, robo, violación, difamación, etc.) que vulneran bienes jurídicos individuales, y los llamados «delitos modernos» (contra el medio ambiente, fraude a la Hacienda Pública, contra los derechos de los trabajadores, etc.) que lesionan bienes jurídicos colectivos. Aunque no es posible trazar una línea divisoria nítida entre ambos tipos de delitos, pues hoy existen delitos «clásicos» que se cometen con medios «modernos», como la estafa, sí se puede afirmar que los 174

primeros corresponden a una concepción liberal del Estado y de un Derecho Penal liberal, mientras que los segundos están vinculados al desarrollo de un Estado Social y al Derecho Penal de las mismas características. Precisamente el último capítulo se dedicará a mostrar las características de esta nueva criminalidad y los retos que ella supone al Derecho Penal. En el ámbito criminológico la distinción entre los distintos tipos de criminalidad se suele hacer en relación a las características de las sociedades. Como sostiene RoxiN 35: «Las circunstancias sociales determinan más el "cómo" (la forma) que el "si" (la existencia misma) de la criminalidad: cuando clases enteras de la población se mueren de hambre, aparece una gran criminalidad de la pobreza; cuando la mayoría vive en buenas condiciones económicas, se desarrolla una criminalidad del bienestan>. Existe entonces, una criminalidad de la pobreza y una criminalidad del bienestar. La primera, está relacionada con la marginalidad y la violencia que aquélla genera, como el homicidio, los robos, los secuestros; mientras que la segunda, es la criminalidad «de cuello blanco», fundamentalmente de los delitos sociooeconómicos: estafas, cobros ilegales, corrupción. Hay, por consiguiente una interrelación entre estructura social y criminalidad, por lo que conviene advertir en qué clase de sociedad nos movemos, para entender los tipos de criminalidad. La distinción actual de las sociedades suele hacerse por consideraciones económicas o políticas. Desde el punto de vista económico se distinguen en sociedades industrializadas y no industrializadas. Desde el punto de vista político, por sociedades democráticas y no democráticas o autoritarias. Suele haber una coincidencia entre las dos primeras y las dos segundas. Es decir, la mayoría de sociedades industrializadas son democráticas. O por lo menos, existe una correlación entre bienestar y democracia 36. Como bien se ha señalado, «ninguna hambruna se ha dado jamás en aquellos países con forma democrática de gobierno y con una prensa relativamente libre. La crítica pública y sin censura, que sólo la democracia puede garantizar, es indispensable para dirigir la lógica económica y es una protección contra los totalitarismos» 37. De ahí que, el paradigma del respeto a los derechos humanos como fundamento de la democracia, no sólo puede servir como elemento valorativo legitimador, sino que su vigencia también constituye un medio a largo plazo para conseguir disminuir la pobreza y la marginalidad y, en consecuencia, la criminalidad violenta. 35

«El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo», ob. cit., pág. 443. Aunque habría que matizar que dentro de las sociedades democráticas hay dos modelos: el europeo que es el de la Sociedad del Bienestar y el de Estados Unidos donde existen mayores diferencias sociales y, por tanto, mayor criminalidad violenta. 37 MONTAGUT, Política Social, ob. cit., pág. 207, señalando a Amarrya Sen como la autora de esta brillante idea. 36

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Y es que la violencia estructural no se combate con falta de libertades, sino al revés. Precisamente en las sociedades en las que se reconoce una amplia gama de libertades y en las que, por consiguiente, se tolera más las conductas desviadas (como el caso de Holanda), suelen tener tasas de delincuencia violenta baja. Por el contrario, en sociedades donde se restringen los derechos y libertades (como varios países latinoamericanos) suelen tener altos niveles de criminalidad violenta 38. Esto significa que para combatir la criminalidad violenta, la de la pobreza, necesariamente se tiene que hacer énfasis en la Política Social. Democracia y bienestar social son dos variables interrelacionadas que dicen de la conciliación de intereses de los distintos grupos sociales para el bienestar común. La necesidad de lograr un equilibrio entre libertad e igualdad, aspiración del ideal del Estado social de Derecho, es la piedra de toque para alcanzar sociedades en las que todos los ciudadanos puedan tener la oportunidad de llevar una vida plena y en la que la desviación social no se enrumbe por caminos destructivos.Y, es que, como ya se ha puesto de relieve, los objetivos de la Política Criminal y los de la Política Social coinciden: la cobertura de las necesidades para reducir las tensiones sociales 39 . Aunque la criminalidad debe encuadrarse en una determinada sociedad para comprenderla, también puede analizarse la delincuencia desde una perspectiva mundial, desde la globalización. Si por consideraciones fundamentalmente económicas el mundo se ha interconectado en sus relaciones sociales y políticas, traspasando las fronteras de los Estados nacionales, también se han acercado las distancias entre los delincuentes, facilitándoles su intercomunicación en el libre mercado. Los delincuentes traspasan las fronteras y el delito adquiere carácter transnacional. Los delitos contra el medio ambiente, los delitos socioeconómicos, los delitos vinculados a la corrupción política deben ser tratados en clave internacional para su persecusión penal. La perspectiva de la cooperación internacional para luchar eficazmente contra el delito, será un principio de la Política Criminal de los delitos transnacionales40. La verificación de los éxitos o fracasos en la prevención suele ser una constatación que se hace con los métodos empíricos, con los conocimientos interdisciplinarios de las ciencias sociales. Pero esta verificación no se puede realizar por fuera del nivel normativo, pues el nivel normativo habilita la selección de instrumentos y, aunque algún método pueda ser exitoso, si no cumple con el nivel de los principios será ilegítimo dentro de nuestro modelo de Estado.

GUIDDENS, Sociología, oh cit., pág. 273.

Cfr. MONTAGUT, Política Social, ob. cit., pág. 23. Vid. más ampliamente en este capítulo, epígrafe 3.2.H).

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CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA

3. SELECCIÓN CONCRETA D E INSTRUMENTOS PARA DISEÑAR U N PROGRAMA D E POLÍTICA CRIMINAL En el primer capítulo me ocupé de la selección abstracta para hacer frente a la criminalidad analizando cómo es necesario acudir a un marco de referencia, la Constitución, para establecer legítimamente con qué medios se responde ante la delincuencia de cara a su prevención. Los principios de legalidad sustancial, proporcionalidad y subsidiariedad constituyen los criterios de valor desde los cuales ha de realizarse una opción general políticocriminal. Constituyen, en suma, la expresión de los valores axiológicos que actúan como paradigma de legitimidad de toda actuación política y jurídica. Estos principios generales guías sirven de referentes para lograr la coherencia de todos los mecanismos de intervención. Constituyen el marco general de una Política Criminal garantizadora de los derechos humanos, dentro de los cuales se realizará la selección concreta de los instrumentos para prevenir la delincuencia. Pero una vez seleccionado el marco general desde el cual se va a afrontar la prevención de la criminalidad, es preciso establecer unos criterios más específicos con el fin de diseñar concretamente un programa políticocriminal integral para cada tipo de criminalidad. Las funciones de estudio de la realidad del delito, análisis de los mecanismos de prevención, crítica de la legislación penal, evaluación de los programas políticocriminales sólo pueden tener eficacia con la plasmación de un diseño de Programa de Política Criminal procediendo ordenadamente a establecer los medios, los instrumentos que lo llevarán a cabo. La selección concreta de los instrumentos de Política Criminal, con el fin de no caer en la arbitrariedad o la ineficacia, debe estar precedida por una serie de criterios rectores, una serie de principios que sirven de guía al legislador o al operador políticocriminal. Delinear principios rectores de la Política Criminal desde una perspectiva social y no simplemente jurídica significa que la decisión de criminalizar conductas es el último recurso. Significa que habrá que diseñar una serie de pasos concatenados para hacer frente a los diversos aspectos de la criminalidad, en los que el uso del recurso penal sea la ultima ratio. Esto significa, también entender que los cambios producidos por las políticas sociales y económicas de un país tienen necesariamente repercusiones criminógenas, pues no basta con que luego se pretenda atajar estos efectos con políticas de corte penal 41. Esto es importante, porque de lo contrario

41 Cfr. SOLA DUEÑAS, «Polífica social y política criminal», ob. cit., pág. 248. Este autor pone de relieve cómo «en épocas de crisis económica y social, la represión penal se intensifica frente a las manifestaciones de disenso, sin necesidad de plantear previamente las causas de los desajustes sociales y las posibles vías para su remoción».

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el carácter de último recurso del Derecho Penal resultaría desvirtuado, ya que podría suponer que se intente utilizar la política penal para paliar efectos perversos de la política social y económica. Sin embargo, la concepción del fenómeno criminal como un problema social, convirtiendo la Política Criminal en un capítulo de la Política Social, hace cambiar el eje desde los instrumentos penales fundamentalmente represivos y de carácter postdelictum a una serie de medidas de orden social, curativas, asistenciales, de carácter preventivo antedelictum. La creencia de que basta con la ley para prevenir la delincuencia ha sido superada y hoy es cada vez más evidente la necesidad de delinear políticas sociales preventivas frente a la criminalidad. La decisión política de qué instrumentos utilizar para hacer frente al delito no puede pues centrarse en los principios rectores del ius puniendi, porque esto significaría dar por sentado que nos movemos por recursos estrictamente penales. Una Política Criminal que responda al marco general planteado y a la concepción de los fines y objetivos propuestos (prevención del fenómeno criminal y respeto de los derechos fundamentales), debe seguir los siguientes principios rectores 3.1. Principios rectores de la Política Criminal A) Principio de subsidiariedad. Concebido como una expresión del principio de proporcionalidad, constituye el principio ordenador de la selección políticocriminal. La concepción de que la actuación política debe regirse por la proporcionalidad entre medios y fines, conlleva que la selección políticocriminal deba regirse por los principios de oportunidad, menor lesividad y necesidad. a) El principio de oportunidad de adecuación o idoneidad significa que dentro de los diversos medios posibles que se le ofrece al especialista en Política Criminal, éste debe elegir el instrumento que resulta más indicado al caso concreto. De esto se deduce que el uso de la sanción penal debe ser el último recurso (ultima ratio del Derecho Penal), sólo utilizable cuando las políticas sociales no han surtido sus efectos. La idoneidad debe fundarse en el carácter de la amenaza de la criminalidad para la sociedad (desvalor de la conducta) no en la peligrosidad de la persona que la realiza (desvalor de las personas). b) El principio de menor lesividad. Rigiéndose por el principio de menor lesividad posible. No basta con que la respuesta sea adecuada para la prevención de una determinada criminalidad, es preciso aplicar el principio de menor lesividad posible. Es decir, de todos los instrumentos idóneos hay que elegir aquellos que supongan la menor restricción posible de derechos fundamentales. Nuevamente aquí el principio de ultima ratio del Derecho Penal se hace presente, pues la sanción penal es la que implica mayores restricciones de derechos fundamentales. 178

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c) El Principio de necesidad. De todos los instrumentos idóneos para hacer frente a la criminalidad, el especialista en Política Criminal debe hacer uso de los recursos más violentos sólo en los casos absolutamente necesarios. La necesidad (que dice de la proporcionalidad) se establece de acuerdo a la importancia de los bienes jurídicos enjuego y de la gravedad de su lesión (principio de fragmentariedad). Necesidad/proporcionalidad para seleccionar el instrumento correspondiente, no sólo dice qué medio utilizar (cual), sino también el c ó m o (cuantum) o la intensidad del instrumento. En síntesis el principio de subsiediariedad viene a ser un criterio rector de la Política Criminal nuclear porque da pautas de la jerarquía de instrumentos a utilizar, priorizando los medios más oportunos, necesarios y menos lesivos, como pueden ser las políticas sociales, dejando los medios más violentos como último recurso, como pueden ser las políticas penales. La vigencia del principio de subsidiariedad también implica la congruencia de las distintas políticas del Estado en lo que atañe al problema social de la criminalidad. El Estado no puede castigar un comportamiento que es resultado de su propia política. Al ser la Política Criminal parte de la política general de un gobierno, penalizar conductas alentadas por las políticas del propio Estado sería totalmente contradictorio. B) Principio de humanidad. Centrar la política criminal en el objetivo final del respeto a los derechos humanos significa tener como principio rector el principio de humanidad. En la base de toda Política Criminal está el hombre: el hombre delincuente/el hombre víctima. Es lo que BERISTAIN denomina «La Política Criminal protectora y promotora de valores humanos» 42 y lo que ZIPF considera como «concepto básico de persona» y «defensa de la dignidad de la persona como deber fundamental» 43. Pues existen dos maneras fundamentales de orientar la Política Criminal hacia los intereses del Estado (orientación autoritaria) u orientarla hacia los intereses de las personas (orientación democrática). La opción por el respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales centrados en la dignidad de la persona impregna carácter a toda la Política Criminal. En base a este criterio instrumentos que pueden ser idóneos, oportunos y necesarios pueden mostrarse ilegítimos porque no respetan el valor dignidad humana 44. El principio de humanidad otorga una dimensión axiológica a la Política Criminal, sin la cual sería simplemente puro pragmatismo. Concretamente, el principio

42

«Hoy y mañana de la Política Criminal protectora y promotora de los valores humanos (la paz desde la victimología)», ob. cit., págs. 24-29. 43

Cfr. Introducción a la Política Criminal, ob. cit.

44

Por ejemplo algunos tratamientos para determinados delincuentes como la desintoxicación obligatoria, la castración química, etc.

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de humanidad introduce un calibre humano a todo el sistema penal: al legislador, quien no puede establecer leyes en contra de los derechos fundamentales (legalidad sustancial); al juez, quien no puede aplicar medidas o sanciones inhumanas; y al ejecutor de la sanción, quien no hacer efectivas las sanciones de manera inhumana. De ahí que este principio sea transversal a todos los subsistemas penales. Compete, entonces, a la Política Criminal el desarrollo positivo de los derechos humanos, lo cual en términos de política social, se entiende como la promoción del valor igualdad 45. Esto significa que una Política Criminal humanista que pretenda luchar en términos realistas contra la criminalidad, debe atacar la creciente desigualdad económica, social y cultural de los individuos, que se ha agudizado con las políticas neoliberales. Ello implica establecer como núcleo de la Política Criminal garantizadora de los derechos humanos la solidaridad entre las personas. Esta palabra que en la Revolución Francesa constituyera todo un hito, hoy es realmente olvidada por las grandes cifras de la desigualdad 46. C) Principio de eficacia. Si el objetivo de toda Política Criminal es disminuir la delincuencia, sólo la evaluación positiva de dichos logros puede otorgar sentido a las estrategias políticocriminales. ZIPF va a ser quien establezca estos principios de racionalidad, practicabilidad y efectividad como criterios rectores de la Política Criminal. El principio de subsidiariedad que manda elegir los instrumentos en función de su menor coste posible y el de humanidad que otorga una dimensión axiológica a la Política Criminal, tiene que ser completado por la efectividad en el fin, cual es la prevención de la delincuencia. Una Política Criminal que no sea capaz de cumplir esos objetivos será inefectiva y, por tanto, irracional. Se ha dicho ya, cómo la Política Criminal es un una disciplina programática diseñada en función de sus fines. Si éstos no se cumplen, la Política Criminal pierde su razón de ser volviéndose en puro simbolismo.

4D Cfr. BERISTAIN, «Hoy y mañana de la Política Criminal protectora y promotora de los valores humanos (la paz desde la victimología)», oh cit., págs. 37-45. 46 Los informes económicos arrojan, sin ninguna duda, que en los últimos tiempos las desigualdades sociales se han acrecentado dentro de los propios países y a nivel mundial. Los informes de Naciones Unidas sobre Desarrollo Humano (1997-1998) desvelan que durante los últimos veinte años los desequilibrios en el mundo no han disminuido sino que han aumentado. En 70 países de Asia, África, América Latina y Europa del Este, los ingresos medios de la población son actualmente inferiores a los de 1980. A mediados de 1997 había en el mundo casi 800 millones de parados. En cambio, la fortuna de los 358 mayores multimillonarios supera el ingreso conjunto de 2.300 millones de personas. En los últimos 30 años, la participación en el ingreso mundial del 20% más pobre de la población del planeta se redujo del 2,3% al 1,4%. En ese mismo período, el 20% más rico aumentó su participación del 70 al 85%. Vid. BERISTAIN, «Hoy y mañana de la Política Criminal protectora y promotora de los valores humanos (la paz desde la victimología)», oh cit., pág. 38.

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La efectividad de la Política Criminal obliga a encuadrarla dentro de las posibilidades de cada Estado. El trasvase de una Política Criminal de un país a otro, sin reflexionar sobre las diferencias sociales, culturales, económicas, sobre los recursos humanos y materiales, desemboca la mayoría de las veces en resultados ineficaces. Una Política Criminal de este calibre es ilegítima por falta de racionalidad, por no haber evaluado con anterioridad sus propias posibilidades y las demandas de su propio medio social. La efectividad de la Política Criminal obliga a evaluar constantemente las estrategias y los objetivos. ¿Cuáles son los verdaderos efectos de una determinada reforma penal? ¿Se han cumplido los efectos buscados con las políticas sociales? ¿Los operadores jurídicos y sociales están cumpliendo con los objetivos propuestos?, etc., etc. Este principio hace de la Política Criminal una disciplina eminentemente práctica (orientada hacia los fines) y, como tal, su legitimidad también se mide por sus aciertos y sus fallos. 3.2. Principios rectores del ius puniendi Los penalistas suelen tratar este tema como «los principios de Política Criminal», como «límites a la potestad punitiva del Estado», los cuales constituyen en realidad haremos de legitimidad del ius puniendi del Estado y orientan al legislador y al juez en sus tareas de decidir qué puede ser delito, a quiénes se sanciona penalmente y cómo se impone la pena. Este es un tema fundamental dentro del proceso de criminalización primaria y secundaria, porque este poder de decisión en un Estado social y democrático de Derecho está sometido a unos límites, no puede ser un poder absoluto. Aunque no hay acuerdo en cuáles son estos principios ni en la prelación de los mismos, se consideran fundamentalmente: A) Principio de legalidad, con su fundamento político de que el Parlamento es el órgano autorizado para definir delitos y establecer sanciones penales, y científico, de que la ley penal debe expresar la conducta prohibida para que los ciudadanos se motiven frente a ella, constituye el límite más importante del poder de penar del Estado. La idea básica de que nadie puede ser castigado penalmente sin que previamente se defina la conducta como delito, se establezca la pena correspondiente, el proceso dentro del cual se impondrá la sanción y estén definidas las reglas de ejecución de la misma, constituye un seguro para los ciudadanos de que no se le podrá sancionar penalmente de manera arbitraria. Sus diversas garantías: criminal, penal, procesal y de ejecución, expresan la necesaria concatenación del respeto del principio de legalidad en las diversas fases del proceso de criminalización, para su real vigencia. Burlando sólo una de esas garantías, quedaría sin contenido material el principio de legalidad penal. Por ejemplo, si en el ámbito de la ejecución penal no 181

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rige el principio de legalidad, podría hacerse más gravosa materialmente una condena a pena privativa de libertad. También supone el reconocimiento de los principios de ley previa, ley escrita y estricta. La característica de ley previa dice de la vigencia de la norma penal a futuro, con excepción de la aplicación de la norma más favorable para el reo. La ley escrita dice del carácter de reserva absoluta de ley, de promulgación por Ley Orgánica de la norma penal, para garantizar mayor debate parlamentario y, por tanto, mayor consenso. El carácter de ley estricta se refiere a la taxatividad de la norma penal, la prohibición de utilizar elementos indeterminados, clausulas generales en las definiciones penales y, además, la prohibición de utilizar la analogía in malam partem en la interpretación de las normas penales. En suma, el principio de legalidad es la expresión máxima de la formalidad del Derecho Penal de que la sanción penal constituye un instrumento formal de control social y, por tanto, el que mayor índice de previsibilidad adopta 47. B) Principio de proporcionalidad estricta, que es una expresión del principio de proporcionalidad abstracta ya estudiado 48 a partir del cual se definió la selección general de los instrumentos de respuesta de la Política Criminal, se concreta en la proporcionalidad de las sanciones penales. Dicha proporcionalidad debe regir tanto en la fase de criminalización primaria o previsión legislativa, como en la fase de la criminalización secundaria o aplicación de las sanciones penales. En la fase de previsión legislativa la proporcionalidad requiere adecuar el quantum de la amenaza de la sanción a la gravedad del delito, esto es, a la importancia del bien jurídico (principio de lesividad) y grado de ataque (principio de fragmentariedad). En la fase de aplicación judicial de la sanción, el juez debe adecuar la sanción concreta a las circunstancias particulares de la comisión del delito. Para ello la ley le ofrece unas reglas, pero dentro de ese marco el juez puede jugar con principios materiales como los de intervención mínima o adecuación social (STS de 4 de abril de 1990 y STS de 10 de diciembre de 1991, ambas sobre delito de abandono de familia), principio de insignificancia (STC de 3 de marzo de 1994, fundamen47 Es cierto que pueden persistir sanciones por fuera del Derecho Penal tanto por operadores del Estado, como por sujetos privados. Las actuaciones tan frecuentes en otras latitudes como las latinoamericanas de utilizar todo un arsenal de respuestas estatales por fuera de la norma penal, no son más que expresión de la anomia de ese Estado, de la incapacidad de resolver los conflictos por medio de la ley penal. Un Estado que actúa por fuera de los cauces del Estado de Derecho actúa ilegítimamente y, por tanto, sus actuaciones dejan de pertenecer al sistema penal formal, para corresponder a un sistema de actuación paralelo, propio de la «guerra sucia», con claro carácter criminal. Por otro lado, las respuestas de sujetos privados frente a la criminalidad, si no están amparadas por una habilitación legal —como sucede con los vigilantes jurados, quienes tienen claramente definidos sus límites de actuación— también son totalmente ilegítimas y, en ningún caso pueden pertenecer al sistema penal, sí a la Política Criminal general de un Estado. 48 Vid. Capítulo 1, epígrafe 6.4.

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tando la atipicidad en los casos de consumo compartido de drogas), para ajustar la sanción a la realidad del delito cometido 49 . La proporcionalidad de las sanciones debe alcanzar tanto a las penas como a las medidas de seguridad. La cuestión más álgida se presenta con el comiso y las consecuencias accesorias. Sobre el principio de proporcionalidad en la aplicación del comiso la jurisprudencia ya se ha pronunciado (STS de 24 de febrero de 1994). Respecto a las consecuencias accesorias, debido a la falta de acuerdos sobre los criterios de aplicación 50, todavía no existe jurisprudencia consolidada. C) Principio de lesividad o también llamado de exclusiva protección de bienes jurídicos es, quizás, el que ha sufrido en los últimos tiempos mayores embates frente a la extensión real de las legislaciones reales, que adelantan la intervención a meras infracciones de peligro, para hacer frente a las nuevas formas de criminalidad. Sin embargo, la petición de principio no se altera con su no vigencia en la realidad, por el contrario, la alimenta. En la fundamentación de los criterios de selección desde el paradigma constitucional de los derechos fundamentales, se observó cómo los principios de proporcionalidad y subsidiariedad establecían los criterios que legitiman la intervención penal: la prevención de conductas necesaria, útil e idónea. Pues estos criterios que denotan lo que hoy se llama «merecimiento y necesidad de pena» 51, tienen su expresión en los principios de fragmentariedad y ultima ratio del Derecho Penal. Es decir, por el principio de proporcionalidad, la utilización de la pena se legitima en su función social por la relación del merecimiento de pena con la dañosidad social causada 52. Esto significa que de todos los bienes jurídicos objeto de protección por parte del Derecho, serán bienes jurídico-penales, aquellos que cumplan los tres requisitos impuestos por MAYER 53: 49 Recordemos también las fundamentaciones del Tribunal Supremo en los delitos malversación de caudales públicos (antiguo art. 399 CP) que proponía la reducción de la pena bajo el mínimo legal, por considerar «excesiva y desproporcionada con la culpabilidad del autor» (STS de 25 de enero de 1993). 50 Vid. más ampliamente ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, Navarra, Aranzadi, 2000, págs. 208-214. 51 Cfr. LUZÓN PEÑA, «La relación del merecimiento de pena y de necesidad de pena con la es-

tructura del delito», en SILVA SÁNCHEZ (Ed.), Homenaje a KLAUS ROXIN, BarcelonaJ. M. Bosch, 1996;

Fundamentos de un sistema europeo del libro Derecho Penal, ob. cit., especialmente pág. 120, para quien no existe consenso sobre el contenido de estos conceptos, ni su ubicacicón en la teoría del delito, sí expresan «... que solamente se consideren punibles aquellas acciones de ciertos autores frente a las que, en virtud de su gravedad, de la situación y de las circunstancias concurrentes, una determinada pena aparece, tanto en general como en el caso concreto, como merecida, proporcionada y necesaria». 52 Cfr. SILVA, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, ob. cit., pág. 260. 53 Cfr. también en este sentido GIMBERNAT, Concepto y método de la ciencia del derecho penal, Madrid, Tecnos, 1998, ob. cit., págs. 26-27'. Muy próximo Vid. SILVA, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, ob. cit., págs. 276-277'.

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a) El bien debe ser « m e r e c e d o r d e protección» (Schutzwürdigkeit), esto es, de acuerdo a las valoraciones de la propia Sociedad, plasmadas en la Constitución, lo serán los derechos fundamentales que constituyan presupuestos necesarios para lo convivencia social. En la clasificación de FERRAJOLI 54 , los derechos humanos, que son los derechos primarios de las personas y conciernen indistintamente a todos los seres humanos (el derecho a la vida y a la integridad de la persona, la libertad personal, la libertad de conciencia y de manifestación del pensamiento, el derecho a la salud y a la educación y las garantías penales y procesales; los derechos públicos, que son los derechos primarios reconocidos sólo a los ciudadanos (el derecho de residencia y circulación en el territorio nacional, los de reunión y asociación, el derecho al trabajo, el derecho a la subsistencia y a la asistencia de quien es inhábil para el trabajo; los derechos civiles, que son los derechos secundarios adscritos a toda persona humana con capacidad de obrar, c o m o la capacidad negocial, la libertad c o n tractual, la libertad de elegir y cambiar de trabajo, la libertad de empresa, el derecho de accionar enjuicio y, en general, todos los derechos potestativos en los que se m a nifiesta la autonomía privada y sobre los que se funda el mercado; los derechos políticos, que son, en fin, los derechos secundarios reservados únicamente a los ciudadanos con capacidad de obrar, c o m o el derecho de voto, el de sufragio pasivo, el derecho de acceder a los cargos públicos y, en general, todos los derechos potestativos en los que se manifiesta la autonomía política y sobre los que se rundan la d e mocracia política. Claro está que ésta no podría ser una lista cerrada de bienes j u r í dicos. En realidad el «merecimiento de pena» es una valoración positiva cuyo paradigma de referencia son los derechos fundamentales interpretados en su despliegue de máxima realización conforme a los valores constitucionales. Además, n o sólo debe medirse la importancia del bien jurídico, sino también la gravedad de las formas de ataque (fragmentariedad), esto es, que se trata de lesión o peligro concreto. b) El bien debe ser «necesitado d e p r o t e c c i ó n » (Schutzbedürftigkeit), esto significa que de acuerdo a criterios preventivos en conjunción con el principio de intervención mínima se decidirá si se necesita o no de la intervención penal o resulta más idónea la intervención con otros medios de control social. c) El bien debe ser «capaz de protección» con el Derecho Penal. C o n este requisito se dice de la «idoneidad» de la intervención penal para satisfacer los criterios de merecimiento y necesidad de pena, también en conjunción con el principio de intervención mínima. Pues, aunque un bien jurídico sea merecedor y necesitado de protección penal, si la herramienta penal no es apta para prevenir las conductas que lo vulneran y, la pena es más bien contraproducente, habrá que desechar la crimiDerechos y garantías, oh cit., pág. 40.

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nalización 55 . En este requisito debe recordarse la incapacidad del Derecho Penal para cambiar pautas de conductas arraigadas o donde existen órdenes de valores disidentes. N o obstante, en los delitos por convicción, pese a que la idoneidad de la pena c o m o instrumento preventivo falla, habría que entender que en los casos en que el merecimiento y la necesidad de pena lo recomiendan, hay que criminalizar porque está e n j u e g o la protección de la Sociedad (ejemplo el Terrorismo). D) P r i n c i p i o d e culpabilidad, que es conjuntamente con el principio de lesividad los que dan sustento material a las interrogantes fundamentales de qué es delito y a quién imponer una sanción penal, ha dado lugar en su desarrollo histórico a la sedimentación de una serie de subprincipios que rigen tanto la fase de previsión legislativa, c o m o la de aplicación de la sanción penal. Estos son expresión de un Derecho Penal basado en el hecho cometido y no en el carácter o la forma de ser de las personas. a) La responsabilidad p o r el h e c h o , contrariamente a lo que sustenta un Derecho Penal de autor en el que se sanciona a las personas por su forma de actuar, por su ideología, por su raza o condición, o por su forma de vida, se basa en que sólo se puede sancionar penalmente la conducta que tenga c o m o punto de partida una dañosidad social evitable (principio de lesividad), es decir, una conducta que constituya u n injusto penal material. Este subprincipio del principio de culpabilidad enseña que cualquier reacción penal, incluso las medidas de seguridad, deben aplicarse cuando una persona haya cometido un delito, no por sus creencias ni ideas. D e lo contrario, se estaría penalizando el pensamiento, algo imposible en un Estado social y democrático de Derecho que reconoce el pluralismo ideológico y, por tanto, el respeto de distintos órdenes de valores. El límite de esa pluralidad cultural está en la dañosidad social de la conducta. b) La responsabilidad personal, que prohibe la responsabilidad vicarial en Derecho Penal, sostiene la necesidad de sancionar a cada persona por su propio hecho. Tradicionalmente se ha entendido que ello significa que la responsabilidad penal es siempre de una persona física. Pero en la realidad este principio se ha erosionado con el reconocimiento de figuras c o m o «el actuar en nombre de otro» o la autoría mediata, donde existe una escisión entre quien actúa y quien responde penalmente. También la penalización de organizaciones criminales (art. 515 CP) colisiona con el principio de responsabilidad personal vinculada a la responsabilidad por el hecho.

55 Un buen ejemplo de un bien jurídico que puede ser merecedor y necesitado de protección penal, «pero donde la utilización de la pena se muestra contraproducente es el bien jurídico vida humana dependiente frente al aborto consentido». Cfr. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, «El aborto consentido en Derecho comparado», oh cit., passim. Podrían darse muchos ejemplos más, como todo el ámbito atinente a la moral sexual o a las drogas.

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La realidad de la macrocriminalidad económica que se comete en organizaciones complejas donde las actuaciones se realizan en contextos de grupo está haciendo socabar este principio que se ha erigido como dogma en una construcción dogmática basada en un injusto personal 56 . c) La exigencia d e d o l o o culpa o la exclusión de la responsabilidad objetiva y del versan in re illicita (que el sujeto responda p o r todas las consecuencias que se desencadenan de su conducta) supone la necesidad de que todo delito, por lo menos sea una conducta evitable. Sólo las conductas dolosas (intencionales) o culposas (falta de cuidado inexculsable) pueden dar lugar a una imputación de responsabilidad penal. Los resultados imprevisibles e inevitables quedan fuera del á m bito penal.

d) La imputabilidad del autor del hecho, dice de las características físicas y psíquicas que debe tener una persona para que se le pueda imputar responsabilidad penal. La capacidad de culpabilidad o atribuibilidad de culpabilidad es uno de los temas más polémicos de la teoría del delito, porque responde a los presupuestos fundamentales de por qué hacemos responder penalmente a una persona por su actuación delictiva. Este es uno de los temas más sensibles a los fines de la pena, la funcionalidad del sistema penal y del elenco de respuestas que posee el Estado para hacer frente a la criminalidad. En verdad que cuando hablamos de culpabilidad o responsabilidad penal, detrás subyacen una serie de decisiones fundamentales. La decisión políticocriminal sobre la selección de una determinada forma de control, como la pena, supone siempre una determinada manera de entender la delincuencia que se pretende atajar y de los instrumentos que la Sociedad dispone 57. En suma, es una decisión valorativa y social. Es eminentemente valorativa porque supone la evaluación en varios niveles: primero, de los poderes generales del Estado de intervención o coacción sobre los individuos (modelo de Estado en el que se inscribe); segundo, del carácter de la delincuencia (como un fenómeno social/individual) y tercero, de los instrumentos que la Sociedad posee para hacerle frente (el lugar de la pena y de otros instrumentos de control social) 58.Por eso, hoy en día la

56 Vid. más ampliamente ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, ob. cit., págs. 174-176. 57 Como sostiene SILVA, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, ob. cit., pág. 408. «La decisión político-criminal fundamental y la mas rica en efectos preventivos-generales es la decisión de prohibir bajo amenaza de pena. Junto a ella, la decisión de castigar o no castigar desempeña un papel secundario y no incide del mismo modo». 58 El carácter predominantemente social de tal selección supone también un problema de distribución social de las cargas correspondientes. Es decir, la decisión por una determinada Política Criminal en la que se utiliza la pena u otra forma de control social, representa la resolución de una serie de problemas sociales complejos que constituyen cuestiones constantes en el desarrollo de la con-

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mayoría de autores que sigue las tesis teleológico-funcionalistas debe asumir que el problema de la responsabilidad penal es una cuestión de imputación 59 de un resultado delictivo a un sujeto con capacidad de evitarlo. E) Principio de resocialización, ha sido consagrado por el art. 25.2 CE donde se considera que el fin fundamental de la pena privativa de libertad es la resocialización 60. La Ley General Penitenciaria también lo entiende así, en su art. 1 al orientar todo el tratamiento y el régimen penitenciarios al fin de reinsertar al preso a la Sociedad. Pero poco tiempo duró ese movimiento resocializador. Prontamente se pudo constatar las dificultades teóricas de su discurso y los inconvenientes prácticos que plantea llevarla a cabo. Sobre todo, los cuestionamientos han estado asociados al fin resocializador vinculado a la pena privativa de libertad. Desde entonces se empezó a hablar de la crisis de la resocialización 61 y se llamó la atención de estos inconvenientes: a) En primer lugar, la crítica teórica más importante que se hace a la resocialización se centra en las preguntas ¿Para qué resocializar? y ¿a qué sociedad resocializar? La primera pregunta nos plantea la problemática de la libertad ideológica que debe existir en una sociedad pluralista como lo es la propia de un Estado democrático de Derecho. Precisamente, el talante «democrático» de un Estado se plasma en el respeto a la diversidad cultural, a la vigencia de múltiples códigos culturales (subsistemas sociales), por lo que no es posible hablar de culturas «normales», hegemónicas o que están en posesión de la verdad en cuanto a las normas de conducta. La segunda pregunta, ¿a qué sociedad resocializar?, plasma una crítica a la Sociedad

vivencia en Comunidad, centradas en la forma de entender la desviación social grave y en la manera de atajarla. Por ejemplo, el tratamiento de los sujetos con problemas de trastorno graves de la personalidad (antes llamados enfermos mentales) ha sido absolutamente disciplinante hasta la década de los 70. Con la antipsiquiatría se comprobó que era más ventajoso para su salud mental la convivencia en su medio familiar y social y no los centros cerrados. La cuestión que ahora se presenta es la posible desprotección de los familiares y la falta de recursos para mantener a personas con problemas de salud mental. 59 La obra clave es de HARDWIG, Die Zurechnung. Ein Zentralproblem des Strafrechts, ob. cit., 1957. Si observamos con detenimiento, incluso el lenguaje (que es expresión de símbolos consensuados) penalístico va utilizando más a menudo la palabra imputación (Zurechnung): imputación objetiva, imputación subjetiva, imputación dolosa, imputación culposa, etc. Incluso la última obra de HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho Penal, ob. cit., dict claramente que la responsabilidad penal es un problema de imputación. 60 Exactamente el art. 25.2 CE dice: «Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados...». 61 Sobre este tema son fundamentales, los trabajos de BERGALLI, La crisis de la resocialización, Madrid, Edersa, 1979 y M U Ñ O Z CONDE, «La resocialización del delincuente. Análisis y crítica de un mito», en CPC, N.° 7,1979.

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misma que aún n o es totalmente justa y mantiene las condiciones que generan la criminalidad (ejem. el paro, la drogadicción, el desencanto juvenil, etc.). ¿ C ó m o es posible pedir que el sujeto se resocialice si cuando vuelva a la Sociedad encontrará los mismos condicionantes que le llevaron a delinquir? ¿Es posible hablar de resocialización de sujetos que nunca estuvieron integrados en la Sociedad? Son todas éstas interrogantes n o totalmente resueltas p o r las teorías de la prevención especial, cuya resolución se vincula al núcleo de la resocialización. C o n razón advierte H A S SEMER que el término «resocialización» ha caído en descrédito en las teorías sociológicas de la socialización, porque la mayor parte de los internos de los centros p e nitenciarios, los individuos n o han tenido procesos de socialización o estos procesos han fracasado 6 2 . b) La resocialización c o m o fin puede llevar a la manipulación del individuo por parte del Estado y a la imposición de tratamientos. La resocialización n o puede ser u n fin limitador de la pena. Históricamente esto está demostrado. Las doctrinas del control social fundamentadas exclusivamente en criterios preventivo-especiales c o m o las de la Defensa Social, Correccionalista o Terapéuticas, difícilmente han encontrado límites en su intervención. Al contrario, han servido para justificar u n mayor intervencionismo en la esfera de los individuos, llegando, incluso, a ser utilizadas c o m o instrumento para la represión política 63 . E n definitiva, la resocialización o la prevención especial positiva, p o r sí sola, n o puede plantear límites a la intervención penal, sino todo lo contrario. c) Requiere grandes recursos económicos por parte del Estado. La necesidad de llevar a cabo tratamientos individualizados plantea grandes recursos materiales y h u manos que difícilmente pueden ser servidos en momentos de retraimiento del gasto público propios de la crisis del Estado del Bienestar 64 . La crisis fiscal de los países postindustrializados va a determinar la incapacidad d e llevar a cabo programas de tratamiento personalizados c o m o se requerirían para realizar una resocialización verdaderamente exitosa, sobre todo cuando pretende realizarse en la prisión 65 . 62

Fundamentos del Derecho Penal, oh cit., pág. 352. Como ya se ha expuesto, ejemplos de estas políticas de intervención en base a «higiene social», o sustentadas en la consideración de sujetos «distintos» a la «normalidad», lamentablemente hay muchos en la Historia, como la Alemania Nazi, la «caza de brujas» en Estados Unidos, la doctrina de la seguridad nacional en el Cono Sur latinoamericano, las matanzas de miles de civiles en manos de paramilitares en Colombia o Guatemala, o las matanzas de mendigos en Colombia o Brasil, etc., etc. 64 Cfr. OCHANDO, «La doble interpretación de la crisis del Estado de Bienestar: ¿crisis financiera o crisis política?», en Sistema, N.° 143, 1998, págs. 53 y ss., quien pone de manifiesto que la crisis del Estado de Bienestar no es solamente crisis fiscal, crisis económica, sino y sobre todo hay una serie de factores políticos que han constituido el detonante de la crisis, como son el descompromiso social profundizando la ruptura del consenso social (pág. 61). 65 Sobre este extremo Vid. más ampliamente el apartado siguiente y el 3.4.c). 63

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d) La resocialización n o es necesaria en muchos casos de sujetos que ya se e n cuentran socializados, c o m o en los casos de los delincuentes socioeconómicos, por lo que n o podría ser u n fin general de las penas. Se ha comprobado que en muchos casos los delincuentes n o necesitarían de una terapia rehabilitadora p o r ser delincuentes ocasionales que llevan interiorizados los bienes jurídicos (delitos de tráfico, delitos cometidos bajo los efectos del alcohol, delitos cometidos por arrebato e m o cional, etc.), sino simplemente el hecho de haber sido sometidos a u n proceso p e nal, ya les ha servido de llamada de atención para n o volver a realizar la conducta desencadenante del delito. El caso de los d e l i n c u e n t e s e c o n ó m i c o s es de una problemática compleja. Se considera, por regla general, que éstos son personas perfectamente integradas en el medio social, por consiguiente la pena n o podría c u m plir efectos de resocialización c o m o manda la Constitución. A partir de esta constatación se ha propuesto que para ellos se refuerce la concepción retributiva de la pena 66 ; o que los intentos de prevención especial deben ser sacrificados ante los intereses de prevención general particularmente importantes 67 . Para salvar la contradicción entre represión penal e incompatibilidad c o n el mandato resocializador de la Constitución, otros autores postulan u n contenido distinto de la idea de resocialización. E n definitiva plantean u n concepto de resocialización más amplio, cual no es simplemente el de sujetos n o socializados — c o m o parecen entender las posturas que niegan la resocialización para estos delincuentes—, sino q u e sería la capacidad para vivir en Sociedad sin infringir las normas penales en general, i n cluso las socioeconómicas, ya q u e ellos precisamente c o n su delito han demostrado que n o se motivan ante el llamado de la n o r m a 68 . Considero que bajo una concepción más amplia de resocialización, c o m o la últimamente planteada, se puede entender los fines de la pena para los delincuentes económicos, e incluso para otros delincuentes que estén en una situación similar (haber cometido una infracción delictiva, pero ser sujetos normalmente socializados 6 9 ) . C o m o sostiene R u i z 66 BAJO FERNÁNDEZ, «La delincuencia económica. Un enfoque criminológico y político criminal», en CPC, N.° 5, 1978, págs. 3 y ss. 67

FERNÁNDEZ ALBOR/MARTÍNEZ PÉREZ, Delincuencia y economía, Santiago de Compostela,

1983, págs. 73 y ss. Estos autores consideran que habida cuenta de que en el ámbito de la criminalidad económica se origina una «evidente» o «total incompatibilidad» entre ambos intereses, debe sacrificarse elfinde prevención especial. 68 Cfr. BERISTAIN, Ciencia penal y criminología, pág. 191; Ruiz VADILLO, «LOS delitos contra el orden socioeconómico», en Anuario de la Escuela Judicial, N.° XIII, 1980, págs. 204 y ss.; FIGUEIREDO DÍAS, «Quelques considérations sur le fondement, le sens et l'application des peines en droit penal économique», en Les sanctions en matiére de delínqueme économique. Actes des Jounées de Kristiansand, Kristiansand/Norvége, 1983, págs. 33 y ss., para quien la infracción económica refleja una falta de socialización. 69 Ejemplos de éstos, en un ámbito totalmente diferente serían los delincuentes nazis y otros criminales que han cometido delitos por convicción, quienes en sus vidas familiares demuestran un im-

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, todo delincuente necesita reeducación, porque al delinquir demostró precisamente la no aceptación de las normas penales, que son la base mínima e indispensable de una convivencia pacífica. Agregaría, que por lo menos el delito demuestra el fracaso de la socialización en el ámbito concreto (de los negocios, de la competencia) 71, por lo que también la reeducación se haría necesaria en ese campo de delitos. e) La resocialización es prácticamente imposible en los llamados delincuentes por convicción, como el delincuente terrorista y en todos aquellos casos en que los delincuentes se encuentran sometidos a organizaciones cerradas, como las bandas criminales, mafias, sectas, por las dificultades que tienen de salir con vida de ellas y porque hacen del crimen su modus vivendi. Los delincuentes que tienen una «conciencia disidente» o un código de conducta distinto al que se expresa en la norma penal, no son resocializables. Este tema se ha planteado para los delincuentes políticos 72, los terroristas, los grupos de liberación, etc., sujetos para los que no cabe hablar de fin de prevención general ni prevención especial de la pena. Pero también dentro de este grupo debe analizarse el caso del «psicópata» o sujeto con una «conciencia asocial» que tantos quebraderos de cabeza ha planteado a la doctrina, porque suele tratárseles como sujetos merecedores de pena 73. En realidad para todos estos casos en los que los delincuentes no muestran síntomas de desocialización, cabe VADILLO

portante apego a valores y costumbres humanitarias, pero frente a quienes consideran que son sus enemigos se muestran implacables. 70 «Los delitos contra el orden socioeconómico», oh cit., pág. 204. En sentido similar, BUENO ARUS, «Las sanciones penales en los delitos contra los consumidores», en PJ. Jornadas de estudio sobre nuevas formas de delincuencia, N.° especial, Año, págs. 303 y ss. 71 Así, por ejemplo, un sujeto puede estar perfectamente socializado para los delitos contra la vida, porque tiene interiorizado el bien jurídico vida y se preocupa en no poner en riesgo dicho bien jurídico, pero puede ser que no tenga suficientemente interiorizado el respeto al bien jurídico patrimonio, porque precisamente al estar dentro del mundo de los negocios, sabe que en muchos casos las fronteras entre lo prohibido y lo permitido para obtener ganancias, no son totalmente nítidas. 72 La discusión de qué es delito político que precede a la consideración de «delincuente político» no es nada pacífica. 73 Se ha discutido si debe tratárseles como «enfermos mentales» y por tanto, ininmputables, no capaces de culpabilidad y, por tanto, no merecedores de una pena, sino de una medida de seguridad. Pero últimamente se va imponiendo la idea que al no ser «enfermos mentales» y tener plena conciencia de lo que hacen —pues precisamente por eso realizan el mal— deben ser sujetos a los que se les imponga una pena. Siguiendo a ORTEGA MONASTERIO, «Semiología y aspectos médico-legales de los grandes síndromes psicopatológicos», en ORTEGA MONASTERIO ( C O O R D . ) , Psicopatología jurídica y

forense, Barcelona, PPU, 1991, pág. 29: «Las psicopatías o trastornos de la personalidad no suponen alienación, dado que el sujeto posee una normal capacidad cognitiva y por lo general desde el punto de vista jurídico no se les considera mermados en sus capacidades, salvo en casos en que existe una toxicomanía grave o bien aquellos trastornos de la personalidad que presentan elementos de psicoticismo

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interpretar la resocialización en el sentido antes dicho, de pretender reeducar para que no vuelvan a cometer el delito que cometieron, ya que pese a que se puedan mostrar muy socializados en otros aspectos, en relación al delito cometido su conducta desviada prueba la no interiorización de ese grupo de bienes jurídicos. J) «No se puede educar para la libertad, privando de libertad». Este cuestionamiento se refiere alfinresocializador vinculado al cumplimiento de la pena de prisión. Es un contrasentido pretender resocializar a un sujeto que se le ha desarraigado del cuerpo social, alejándolo de su entorno, de su familia, de su trabajo. Pretender resocializar al individuo que delinque a través de la pena, parece olvidar que el momento más difícil para llevar a cabo la verdadera resocialización es cuando el preso ha cumplido la pena y se reintegra al cuerpo social. Aquí la asistencia post-penitenciaria resulta más importante, quizás, que la resocialización propia de la cárcel. Ayudar al ex penado a conseguir su propio sustento, es más importante que grandes fines generales a realizar en la prisión y luego nos olvidamos de él. Por eso se recomienda: a) realizar un acercamiento progresivo a la realidad de su entorno, con medidas de semilibertad, permisos de salida, regímenes abiertos; y, b) coordinar sistemas asistenciales para ayudar a los liberados a reintegrarse a su cuerpo social74. En todo caso, elfinde prevención especial, y especialmente el mandato constitucional resocializador parece una aspiración irrenunciable, mientras exista pena privativa de libertad. Es particularmente evidente que, el cumplimiento en prisión, sin unfinreparador para el sujeto que sufre la pena, dejaría reducida la sanción penal a mera retribución, mero castigo, por lo que no se podría abandonar con carácter general que les confiere un cierto rango pre-psicótico, en cuyo caso puede haber una merma de las capacidades aceptadas por los tribunales». La STS de 2 de noviembre de 1983, op. ult. cit., págs. 31 y 32, nos muestran cual es el parecer de la jurisprudencia: ...la denominación de psicopatía no constituye, propiamente, una verdadera enfermedad mental o psicosis, sino una grave atipia caracterológica, o sea, una especial manera de ser, identificable por la existencia en el individuo de una serie de rasgos negativos de carácter, desviados en mayor o menor grado de la normalidad social estadística, tales como: un desmesurado egocentrismo, impulsividad y agresividad exageradas e incontroladas, frialdad y falta de simpatía lo que les impide trabar relaciones cálidas y afectivas con los demás; labilidad y ausencia de motivaciones adecuadas en su conducta así como falta de sentimientos de culpabilidad y ausencia de remordimientos, todo lo que hace muy difícil la adaptabilidad del afectado con el resto de personas normales... el psicópata conserva el sentido de la realidad y su pensamiento no se halla disgregado sino desviado por sus indominables tendencias, en sentido solamente cuantitativo, lo que unido a sus demás caracteres ya reseñados lo convierten en un persona asocial o antisocial muy peligrosa, que conserva su imputabilidad, salvo en aquellos casos en que la psicopatía sea tan profunda que afecte a sus estructuras cerebrales o producida por una lesión cerebral mínima de éstas o coexistente con una verdadera enfermedad mental o una oligofrenia. 74 Además de las Comisiones de Asistencia Social reguladas por ley (RD 826/1995: Regula el Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones Penitenciarias), las ONGs y demás asociaciones civiles pueden realizar una importante labor de reintegración del liberado.

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este postulado que indudablemente humaniza el cumplimiento y otorga utilidad a la sanción penal 75 . Entonces, de lo que se trata no es de abandonar el fin de resocialización y reeducación del penado, pero reconociendo sus limitaciones y poniéndonos de acuerdo en el contenido de las nietas resocializadoras 76, esto es, pretender que el sujeto no vuelva a cometer los delitos que cometió —ni cualesquiera otros—, aunque sea un sujeto socializado en otros aspectos y, no buscar un cambio de mentalidad en el sujeto resocializado, sino simplemente el respeto a las leyes penales, aunque no participe plenamente de los valores subyacentes. La resocialización respetuosa con el principio de libertad ideológica, debe conllevar el máximo respeto a la libertad del penado, por lo que su característica clave debe ser la voluntariedad, y, debe tener como límite la libertad de conciencia. Como dice BARBERO SANTOS, «resocializar no significa otra cosa que el sujeto lleve una vida sin cometer delito, no que haga suyos los valores que puede repudiar». En suma, se postula una «resocialización democrática» en la que se propicie simplemente que el ex penado no vuelva a realizar delitos, sin pretender ningún cambio en su mentalidad, ni en su propia idiosincrasia. F) Principio de humanidad de las sanciones penales, que tiene su origen en las ideas iluministas de respeto a los derechos del hombre, demandando la abolición de la tortura y los tratos inhumanos o degradantes, ha sido acogido por el art. 15 CE. Hoy en día este principio se expresa estrechamente unido al de resocialización y se entiende que una pena que no resocializa es inhumana, por lo cual ha sido constituido el fundamento para la lucha contra las penas cortas, las penas demasiado largas y la humanización de la cárcel. Se entiende, con carácter general que «penas cortas de prisión» deben entenderse aquéllas cuya duración es inferior a un año o a seis meses; pero en los últimos tiempos se van admitiendo dentro de esta categoría también a aquéllas inferiores a dos años de prisión, pues todos los delitos que le corresponden son delitos menores. En contra de la utilización de penas cortas para sancionar los delitos menores se arguyen principalmente efectos desocializantes irreparables en sujetos que por el delito cometido (habitualmente delitos imprudentes de tráfico, delincuentes primarios, delincuentes socioeconómicos), no requieren normalmente de una terapia rehabilitadora dentro de la cárcel y si la requirieren, el tiempo en prisión sería demasiado corto para llevarla a cabo. Además, tratándose de delitos que no suponen un daño social grave —dada la cuantía de la pena—, resultaría socialmente

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En este sentido CÓRDOBA RODA, «La pena y sus fines en la Constitución española de 1978», en Papers. Revista de Sociología, Sociedad y Delito, N.° 13, 1980, pág. 139. 76 Cfr. HASSEMER, Fundamentos del Derecho Penal, oh cit., pág. 352, para quien éste es uno de los principales factores por los que ha caído en descrédito la meta resocializadora.

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CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA

más costoso separar al sujeto de la Sociedad, en términos laborales y familiares.Tampoco cumplen un efecto preventivo general importante por su cortedad, con lo cual, se puede sostener que mayores son los inconvenientes que las ventajas. Respecto a las penas largas, el proceso de humanización de las penas se centró fundamentalmente en la lucha contra la cadena perpetua, así como aquellas penas extremadamente largas cuyos efectos desocializadores son evidentes. U n tiempo excesivo en prisión acentúa todos los efectos negativos de la cárcel (desarraigo, efecto prisionización, subcultura carcelaria), impidiendo al sujeto reincorporarse a la libertad. Además, se ha comprobado que penas de prisión mayores a 15 años pueden tener un efecto dañino irreversible en la personalidad de quien la sufre 77. En definitiva, las penas cortas privativas de libertad 78 , al igual que las demasiado largas, no cumplen efectos preventivo generales ni especiales, por lo que no se legitiman ni por su necesidad, ni por su humanidad, sino todo lo contrario, afectan al principio de proporcionalidad y de ultima ratio del Derecho Penal 79 . G) Principio de reconocimiento de las víctimas. Durante siglos la víctima ha sido la gran olvidada por el carácter público de la acción penal, centrando el conflicto penal entre autor y Estado. Los esfuerzos de la Criminología Crítica y del Abolicionismo por revalorizar su papel y tener en cuenta sus intereses ha dado lugar a un verdadero cambio de perspectiva en la Política Criminal. Cada vez es más evidente que el Derecho Penal no es la Carta Magna del delincuente, sino que tiene que tener en cuenta un conjunto de intereses: las potenciales víctimas, la Sociedad y la propia víctima que sufrió la lesión de sus bienes jurídicos, los familiares de la víctima, los familiares del autor. Estas transformaciones no sólo afectan al Derecho Penal sino que recorren todo el sistema penal influyendo también en el procedimiento penal, en la ejecución de la pena y en los estudios criminológicos, constituyendo una auténtica orientación políticocriminal.

77

Cfr. MAPELLI/TERRADILLOS, Las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, Civitas, 1990, pág. 68. Evidentemente, la consideración de penas «cortas» es relativa a una política criminal determinada. Así los autores ponen en evidencia que lo que en España se considera una pena corta de prisión, en otros países de Europa, como Inglaterra y Holanda, se consideraría como una pena larga. Cfr. CID MOLINÉ/LARRAURI, «Introducción», en CID MOLINÉ/LARRAURI (Coords.), Penas alternativas a la prisión, Barcelona, Bosch, 1997, pág. 30. 79 Sin embargo, en los últimos tiempos existe una corriente penitenciarista a favor de penas muy cortas, de 2 ó 3 días, pero con una periodicidad constante. La idea es que estas penas producen un «efecto-schock», que sirve de llamada de atención a los sujetos, sin llegar a perturbar sus relaciones sociales. Este tipo de sanción penal está siendo usada mucho en los Estados Unidos. Cfr. MAPELLI/TERRADILLOS, Las consecuencias jurídicas del delito, oh cit., pág. 69.Una sanción de similares características puede considerarse a la pena de arresto de fin de semana, contemplada en el C P de 1995 para números delitos imprudentes y socioeconómicos 78

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CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA

a) En el ámbito sustantivo penal, los avances en el CP de 1995 son importantes. Aumento de los delitos perseguibles a instancia de parte, exigiendo una querella o denuncia de parte agraviada 80. También se contempla como causa de extinción de la responsabilidad penal el perdón del ofendido 81 (arts. 130, 191, 201, 215, 267 y 639). Destacan como novedades la atenuante de reparación a la víctima (art. 21.5). y un requisito para la imposición de la sanción no privativa de libertad, con la aplicación de sustitutivos penales (art. 88 CP). En lo que respecta a propuestas de lege ferenda, aunque desde siempre la figura de la reparación civil (arts. 109 y 110) ha tenido un afán de resarcimiento a la víctima 82; en los últimos tiempos se postula a ésta como una tercera consecuencia del delito; es lo que se denomina «tercera vía». El gran impulsor de esta idea es ROXIN. Para este autor la reparación del daño no es una cuestión meramente jurídicocivil, sino que contribuye también esencialmente

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Se contempla en los siguientes delitos: abandono de familia (art. 228), calumnia e injuria (art. 215), daños (art. 267), delitos contra la libertad sexual (art. 191), delitos contra la propiedad intelectual e industrial (art. 287), delitos relativos al mercado y a los consumidores (art. 287), descubrimiento y revelación de secretos (art. 201 y 287) 81 La figura del perdón del ofendido parece tener poca acogida por parte de la doctrina por las experiencias anteriores habidas con esta institución, que se prestaba a la «compraventa de perdones», sino a la extorsión o amenazas de los ofendidos (Cfr. MORALES PRATS, «art. 130», en QUINTERO

OLIVARES

(DIR.), Comentarios al CP, ob. cit., págs. 638 y 639. También

en

contra

LÓPEZ

GARRIDO/GARCÍA ARAN, El CP de 1995 y la voluntad del legislador. Comentarios al texto y al debate parlamentario, Madrid, 1996, pág. 133, para quienes supone «una disponibilidad de la víctima sobre el ius puniendi del Estado que el Derecho Penal debería ir eliminando»). Sin embargo, creo que esos temores deben desecharse hoy, ante una sociedad más igualitaria y mecanismos más apropiados para contrarrestar las presiones de los más poderosos. Por lo que se podría pensar, por lo menos, en una ampliación de la eficacia del perdón del ofendido a todos los delitos perseguibles a instancia de denuncia o querella del agraviado, como serían los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales (art. 191.2 CP), delitos de abandono de familia (art. 229 CP) y los relativos a la propiedad industrial, al mercado y a los consumidores (art. 287 CP). Parece cuando menos poco congruente que quien tiene la potestad de decidir la intervención penal, no la tenga para concluirla, pudiendo darse casos —como ya ha sucedido en delitos sexuales— que la víctima pretenda «perdonan> al ofendido y no pueda hacerlo, siguiendo el curso del proceso penal, pese a desistir en su pretensión de denuncia. Si se sostiene que el fundamento de la no aplicación de sanción penal en el caso de la despenalización es el que la Sociedad ha dejado de considerar reprochable la conducta, no se entiende por qué no es extensible este argumento al caso de la víctima, cuando ésta ya no considera el comportamiento como dañino y se trata de la protección de bienes jurídicos disponibles. 82 La consideración de esta figura como de naturaleza civil es casi unánime en la doctrina. Vid. por todos B E R D U G O / A R R O Y O / G A R C Í A RIVAS/FERRÉ OLIVÉ/SERRANO PIEDECASAS, Lecriones de De-

recho Penal, pág. 354. «El delito no es el fundamento de la responsabilidad, sino que lo es el daño ocasionado. El hecho que el juez penal pueda resolver sobre esta clase de responsabilidades obedece sólo a razones de índole procesal». Además: ALASTUEY D O B Ó N , en GRACIA MARTÍN (COORD.)/BOLDOVA

PASAMAR, ALASTUEY DOBÓN, Las consecuencias jurídicas del delito, Valencia,Tirant lo Blanch, 1996, pág. 466.

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a la consecución de los fines de la pena 83. Ante todo tendría —según RoxiN— un gran valor preventivo especial, pues cuando el autor «se esfuerza por resarcir rápidamente a la víctima, tiene que relacionarse con ella, confrontarse interiormente con su conducta y con el daño que le ha causado a la víctima y dar una prestación constructiva, entendida como socialmente razonable y justa de manera inmediata, puede contribuir mucho a su resocialización. Pero también de manera preventivogeneral, esto es en relación con la Comunidad, tendría efectos muy positivos la inclusión de la reparación civil voluntaria en el sistema penal de sanciones. Pues el trastorno social causado por el hecho punible recién queda realmente neutralizado cuando el daño es reparado y reinstaurado el estado originario. Es entonces cuando el perjudicado y la generalidad contemplan el caso como cerrado» 84. No cabe duda que la argumentación de ROXIN es bastante seductora 85, pero su más férreo crítico ha sido HiRSCH, quien ha sostenido que considerar la reparación como una consecuencia jurídica independiente no concede nada a la víctima. La función de pacificación reside frente a la comunidad, en la confianza de que se confirma, con la aplicación de la sanción, el ordenamiento jurídico y, frente a la víctima, por el justo castigo al autor. Lo contrario llevaría a un desmedro del fin de prevención general de la pena en desmedro de las víctimas futuras 86. Entonces, la reparación no podría constituir en una reacción penal autónoma frente al delito, porque ni la reparación compone el daño causado a la Sociedad, ni el Derecho Penal sirve para reparar. Las reglas de las consecuencias del delito no pueden dejarse a la relación autor-víctima, porque ello pondría en peligro la validez del Derecho Penal, debilitaría sus deberes y, por tanto, su protección 87. En suma, la reparación a la víctima no puede ser considerada una tercera vía, pero sí puede y deber tener un lugar en la determinación 83 Cfr. ROXIN, Derecho Penal. Parte General, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, trad. y notas Luzón Peña/Díaz y García Conlledo/Vicente Remesal, Madrid, Civitas, 1997, pág. 109. 84 ROXIN, «El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo», ob. cit., págs. 460 y 461.Además agrega. «Las investigaciones empíricas de diversos países arrojan que la población opina en su gran mayoría que en los delitos pequeños y medianos, según el estado de las cosas, en caso de una reparación civil voluntaria, se podría prescindir totalmente de una pena o se la podría atenuar considerablemente». 85 Siguiendo estos postulados se elaboró el Proyecto Alternativo de reparación por parte del círculo de trabajo de Profesores de Derecho Penal alemanes, austríacos y suizos de 1992. 86 HIRSCH, «Wiedergutmachung des Shadens im Rahmen des materiallen Strafrechts», en «La posición del ofendido en el Derecho Penal y en el Derecho procesal penal, en especial referencia a la¿ reparación», en De los delitos y de las penas, Buenos Aires, Depalma, 1992. En definitiva, como bien lo expresa HIRSCH, «un delito no es sólo expresión de los intereses en conflicto entre autor y víctima, sino comprende también los intereses de la generalidad en la validez de la norma y la protección de otras posibles víctimas» {ZStW,n.° 102,1990, págs. 534 y 535). 87 Cfr. DÓLLIG, «Die Weiterentwicklung der Sanktionen ohne Freiheitsentzung im deutschen Recht», ob. cit., pág. 284.

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de la pena (entidad y clase), tal como lo hace el legislador del 95. De otro lado, en el ámbito de la Dogmática se ha producido el surgimiento de la Victimodogmática. Ésta se ha centrado en la figura del sujeto que resulta lesionado por el comportamiento delictivo, en especial, cuál es el ámbito de intervención del sujeto en su lesión del bien jurídico, en la génesis del riesgo para el mismo. En suma, en qué medida la «corresponsabilidad» de la víctima en lo sucedido puede tener repercusiones sobre la valoraciónjurídico-penal del comportamiento del autor 88 .El injusto personal como concepción más acabada de la teoría del delito, se perfila hasta ahora como una construcción en la que la figura del autor asume un peso específico «unilateral», central y unívoco. Baste revisar la concepción de la acción penal (autor, autoría y participación), de la culpabilidad (sujeto responsable), donde la víctima merece una atención mínima incluso en la enseñanza del Derecho Penal. Como sostiene 89 SILVA SÁNCHEZ , «la víctima no es siempre un mero objeto pasivo sobre el que "casualmente" recae el delito, sino que en ocasiones éste es producto de una cierta interacción entre el autor y ella misma». b) En el ámbito procesal penal, destaca la posibilidad que tiene la víctima de constituirse en acusación particular aunque se trate de un delito de oficio (art. 110 LECrim). Además, el reconocimiento de la víctima se manifiesta en una serie de instituciones destinadas a dar cabida a los intereses de la víctima no sólo en el proceso penal 90 , sino también en mecanismos alternativos de resolución de los conflictos como la mediación y la reconciliación. c) E n el ámbito criminológico, se ha desarrollado la denominada V i c t i m o l o gía 91 , E n esta disciplina se estudia la «victimización secundaria», esto es, los casos en los que la defensa adopta la estrategia de culpabilización de la víctima (ejem. delitos

88

Cfr. especialmente CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas, Barcelona, J.M. Bosch, 1998, págs. 221-222. 89 «Victimología», en Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1993, pág. 16. 90 Hay que recalcar que la vertiente de influencia en el proceso penal ha venido sobre todo de países con un sistema procesal acusatorio clásico (relación Estado-autor), donde la víctima no tenía ninguna representatividad en el proceso penal, cuestión que no sucede en el caso español, en el que la LECrim prevé esta participación con la figura de la acusación particular de los arts. 101, 109 y 783. 91 Sobre todo en los años 80 la víctima pasa a ser un reclamo central de los estudios criminológicos. Las Naciones Unidas también se hicieron eco de esta corriente y dictan la Resolución 40/34 en la que exponen los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder: como la seguridad, la asistencia material, médica, psicológica y social de la víctima. Un ejemplo de funcionamiento de estas recomendaciones son las «Casas de Acogida» creadas por el Ministerio de Asuntos Sociales para las mujeres maltratadas que funcionan en distintas ciudades de España y sirven,

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sexuales).También se ha comprobado que muchos delitos se realizan en el seno de relaciones personales conflictivas que duran muchos años (ejem. los casos de mujeres maltratadas, en las que las víctimas normalmente lo son desde hace mucho tiempo o, incluso, la víctima se convierte en victimaría). En este campo la victimología estudia los mecanismos por los cuales algunas víctimas, de alguna manera, contribuyen a la lesión del bien jurídico. Este tipo de análisis criminológico desde la víctima va a servir para proponer las vías extrajudiciales de resolución de los conflictos. H) Principio de cooperación internacional. El delito se presenta, muy frecuentemente, como un fenómeno internacional. La globalización económica, las uniones de países, en suma, el libre mercado ha acercado las fronteras a los criminales, produciéndose en los últimos decenios un incremento de los tráficos ilegales, agrupados en la denominada criminalidad organizada. Este tipo de delitos, para aumentar sus ganancias ilícitas, buscar «paraísos penales» y escapar de la justicia, se traslada sin ambages de un lugar a otro del mundo. Sin contar que también se encuentra favorecida por el desarrollo tecnológico de las telecomunicaciones, que le brinda nuevas formas de comisión de los delitos más rápida y más eficaz en cualquier lugar del orbe. La prevención del delito, con este panorama, tiene que realizarse apelando a la cooperación internacional, si pretende ser eficaz. Desde Naciones Unidas se pone el acento en la búsqueda de la cooperación internacional para la prevención del delito: «Todos los países deben cooperar en el control y prevención de la criminalidad, asegurar la eficacia de la justicia penal mediante una codificación penal internacional, aceptar la aplicación de una jurisdicción penal internacional como extensión de la pena nacional y reducir la criminalidad internacional. La cooperación internacional en materia penal deberá llevarse a cabo teniendo en cuenta los sistemas penales nacionales y el debido respeto a los derechos humanos» 92. Sin embargo, el desiderátum de los organismos internacional choca con la realidad de la política de los Estados que se encuentran reticentes a ceder potestades en su soberanía penal. Por eso la cristalización de una auténtica labor de cooperación internacional viene de la mano de las uniones de países. como su nombre indica, de lugar para asistir a las víctimas, en los aspectos que más lo requieren (asistencia material, psicológica, jurídica, social), los cuales muchas veces se perfilan prácticamente como única salida para escapar de la situación conflictiva en que viven dichas mujeres, donde corren incluso el riesgo de perder su propia vida o la de sus hijos. Especialmente sobre la victimología en la doctrina española Vid. BUSTOS/LARRAURI, Victimología: presente yfuturo. Hacia un sistema penal de alternativas, Bar 1 celona, ED, 1993; BERISTAIN/DE LA CUESTA, Victimología, San Sebastián, 1990 y LANDROVE, Victimo-

logía,Valencia, Tirant lo Blanch, 1990; GARCÍA PABLOS, «El redescubrimiento de la víctima: victimización secundaria y programas de recuperación del daño. La denominada victimización terciaria», en Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1993 92 Sobre estos y otros aspectos, cfr. BASSIOUNI, Derecho Penal Internacional: proyecto de CP internacional, trad., notas y anexo de D E LA CUESTA ARZAMENDI, Madrid,Tecnos, 1984.

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a) Especial consideración de la Política Criminal de la UE. El proceso de unificación habido por la hoy llamada Unión Europea es una buena muestra de las necesidades de cooperación judicial que devienen del libre mercado. Si bien en un primer momento los tratados fundacionales de las Comunidades Europeas no contemplaban la posibilidad comprometer la soberanía penal de los Estados, a medida que se fue fraguando la unión de mercancías y de personas (Convenio Schengen) y Tratado de Amsterdam de 1992, se fue poniendo en evidencia la necesidad de crear una Política de Seguridad para dotar de similar seguridad a todos los integrantes de la UE. Es lo que se denomina la creación del «tercer pilan>, es decir, del espacio común judicial europeo que compromete la armonización de las legislaciones penales y procesales de los diferentes países. La creación de un espacio de libertad común en el que exista libre circulación de personas y mercancías, necesita del afianzamiento de un denominador común de garantías que pueda construir el terreno apropiado para el desarrollo de dichas libertades 93. Las Convenciones de Schengen (1985 y 1991) tienen el mérito de haber dado forma a la cooperación policial y de haber hecho operativa la cooperación judicial en materia penal. Por otro lado, el Tratado de Maastricht (1992) refuerza esta cooperación con la creación del tercer pilar en el que se retoma como principios prioritarios la cooperación policial (con el compromiso de creación de la Europol) y la cooperación judicial en materia penal 94 . Las Convenciones que desarrollan estos asuntos 95, han supuesto una apertura significativa en el dominio de la tutela transnacional, dado que se han introducido en las comisiones rogatorias técnicas de investigación proactivas o especiales, como las intercepciones de comunicaciones, la infiltración, la puesta de materiales de escucha, los libramientos controlados, etc. Todas son formas de cooperación sólo en materia policial y de investigación. Con el Tratado de Amsterdam (1998) el espacio de libertad, seguridad y justicia deviene en objetivo esencial de la UE: «mantener y desarrollar la Unión como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la prevención y la lucha contra la criminalidad (art. 2 TUE). Los arts. 2933TUE desarrollan la cooperación policial y judicial en materia penal, fundamen93 Cfr. LEBAYLE, «L'application du titreVI du Traite sur l'Union européenne et la matiére pénale», en RSQ N.° 50,1995, pág. 50. 94 Cfr. VERVAELE, «La Unión Europea y su espacio penal europeo: los desafíos del modelo Cor-

pus Juris 2000», en ZÚÑIGA R O D R Í G U E Z / M É N D E Z R O D R Í G U E Z / D I E G O DÍAZ-SANTOS (COORDS.)

Derecho Penal, sociedad y nuevas tecnologías, Madrid, Colex, 2001, pág. 192. 95 La Convención Europol (1995), la Convención sobre la colaboración judicial en materia penal (2000) y la Convención de Ñapóles II en materia de cooperación administrativa y judicial aduanera (1998).

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talmente centrada en la lucha contra el terrorismo, la trata de seres humanos, los atentados a menores, el tráfico de drogas, el tráfico de armas, la corrupción y el fraude (art. 29 TUE) % . Todos estos postulados normativos constituyen un avance en la cooperación policial y judicial en materia penal, pero no dejan de ser formas de colaboración de Estado a Estado, fundada en la concepción de Estados nacionales que mantienen su soberanía penal, incluso cuando se trata de delitos transnacionales entre las fronteras de la Unión 97 . De otro lado, los Estados miembros han planteado reticencias para avanzar en un proceso de armonización de las legislaciones penales y procesales penales, ya que para ellos sería suficiente con la cooperación policial y judicial. La UE puede obligar, mediante Directivas o Reglamentos, a los Estados miembros a introducir preceptos penales y efectuar Recomendaciones a través de Convenios. Esto ha sucedido especialmente con lo que respecta a las sanciones de los fraudes contra los intereses financieros de la Comunidad. El precedente jurisprudencial que sentó las bases de este llamado prinápio de asimilación 98 , es el famoso «caso del maíz griego» de 1987, donde el TJCE en aplicación del entonces art. 5 del TCE " , dispone la obligación de los Estados miembros de proteger los intereses comunitarios de forma similar a los nacionales (principio de lealtad comunitaria), exigiendo que la protección tenga un carácter «disuasivo, proporcionado y eficaz». De acuerdo a estos principios los Estados «deben recurrir a la potestad sancionatoria, y si fuere preciso, también a sanciones penales» 10° para proteger los intereses financieros de la Comunidad, de «estrategia de descentralización mediante reenvío» 101. Esta técnica jurídica si bien salva el problema de la falta de legitimidad de las instituciones europeas para crear delitos y sanciones penales, tiene el inconveniente de consagrar una desigualdad en la aplicación, debido a las diferencias de los ordenamientos de principios generales y procedimiento 96 También existen proposiciones relativas a la protección penal del euro y la lucha contra la criminalidad grave en materia del medio ambiente. 97 Cfr. VERVAELE, «La Unión Europea y su espacio penal europeo: los desafíos del modelo Corpus Juris 2000», oh. cit., pág. 195. 98 Se entiende por asimilación cuando «la norma comunitaria prevé que los preceptos penales de los Estados miembros, protectores de determinados intereses nacionales se apliquen igualmente a la tutela de los correspondientes intereses de la Comunidad» Cfr. GRASSO, Comunidades Europeas y Derecho Penal, erad, de García Rivas, Cuenca, Univ. de Castilla la Mancha, 1993, pág. 160. 99 Actual art. 10. Hay que advertir que la numeración de los antiguos artículos del Tratado de Roma ha sufrido modificación, con el Tratado de Amsterdam. 100 Cfr. CARNEVALI RODRÍGUEZ, «Cuestiones fundamentales que el ordenamiento comunitario propone a los Derechos penales nacionales», en AP, N.° 31,1997, pág. 682. 101 Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, «Evolución de los modelos legislativos europeos para la protección de las finanzas públicas y comunitarias», en A A W , Política Criminal y reforma penal, Homenaje a la Memoria del Prof.Juan del Rosal, Madrid, 1993, pág. 114.

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penal 102. Esto conlleva subrayar la necesidad de incrementar la aproximación de las legislaciones, por lo menos a lo que atañe a la Parte General del Derecho Penal y el procedimiento penal. En esta línea van todos los intentos de armonización de las legislaciones penales de los Estados miembros, porque la eficacia requerida para salvaguardar los intereses de la Comunidad, sólo es posible mediante principios penales y procesales comunes. Muestra de armonización vía Convenios son: El Convenio del Consejo de Europa sobre blanqueo, identificación, secuestro y confiscación de los beneficios del delito de 1990 y el Convenio de Protección de Intereses Financieros de la Comunidad, elaborado en el marco de la UE de 26 de julio de 1995. También, debe considerarse la Directiva N.° 89/592 CEE de 13 de noviembre de 1989, sobre «coordinación de las normativas relativas a las operaciones con información privilegiada». Debido a las dificultades que mostraron los Estados miembros para ratificar los Convenios, la Comisión europea encargó un estudio que analizara las posibilidades de armonización del derecho penal y el proceso penal. Este estudio, realizado bajo la dirección de la Profesora M. DELMAS-MARTY se realizó entre 1995-1996, dando un a luz un proyecto denominado Corpus Juris en 1997. Aunque no puede ser catalogado como un Proyecto de una Parte General de Derecho Penal europeo, al acoger todos los principios generales fundamentales que han sido una constante en la jurisprudencia europea (Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea), como el principio de legalidad, el principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad, puede señalarse que constituye un

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Cfr. sobre estos inconvenientes DANNECKER, «Armonizzazione del Diritto pénale all'interno della Comunitá Europea», en RIDPP, N.° 4,1993, págs. 966 y ss. También, en este sentido Vid. NIETO MARTÍN, «Ordenamiento comunitario y Derecho Penal económico español. Relaciones en el presente y en el futuro», ob. cit., pág. 605, donde pone de ejemplo el principio de culpabilidad como diferencia entre los distintos países, ya que en Dinamarca o Gran Bretaña se puede sancionar con responsabilidad objetiva. Este autor indica: «Ante esta situación los ciudadanos de estos países se encontrarán en desventaja con respecto a la de sus socios españoles, alemanes o italianos, ya que aquí los sistemas constitucionales internos impiden la imposición de sanciones en un régimen de responsabilidad objetiva». Otra diferencia importante de sancionabilidad sería la que respecta a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, entre los Estados que sí la adminten (Holanda, Francia, Dinamarca) y aquellos que no lo hacen (España, Francia, Italia, Portugal). Este tratamiento diverso, según, DEVINE, «Seduta inaugúrale», en A A . W . , La responsabilitá pénale delle persone giuridiche in diritto comunitario. Atti della Conferenza de Messina. 1979, Milano, Giuffré, 1981, pág. 35, podría llevar a «las sociedades a desarrollar su propia actividad en Estados miembros que no prevean a su cargo alguna responsabilidad penal». Sin duda, este es uno de los temas donde existe mayor dificultad en la armonización. Cfr. CASTELLANA, «Diritto pénale delTUnione Euroepa e principio "societas delinquere non potest"», en RTDPE, N.° 27,1996, pág. 754: «la posibilidad que todos los Estados de la Unión Europea introduzcan la responsabilidad penal de los entes se revela bastante compleja y problemática».

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mínimo común denominador de los sistemas penales europeos 103 , que puede constituir la base para una futura unificación. En todo caso, prontamente los gobiernos hicieron saber su parecer de incompatibilidad del Corpus Juris con su normativa constitucional, penal y procesal penal. Para verificar si esto era cierto, nuevamente el Parlamento europeo y la Comisión europea encargaron un estudio bajo la dirección de los profesores M. DELMASMARTY y J. VERVAELE. Este estudio consistió en un análisis de Derecho Comparado para verificar las compatibilidades entre las disposiciones del Corpus Juris y las reglas nacionales de los Estados miembros. Los resultados pusieron en evidencia que las incompatibilidades no eran de la magnitud que presentaban los responsables políticos. No se situaban tanto en la armonización de disposiciones de orden material, sino más bien dentro de las disposiciones vinculadas al ministerio público y las garantías del proceso penal 104 . Para mejorar estos aspectos detectados, se procedió a realizar una segunda versión del Corpus Juris: el Corpus Juris 2000 105. Este nuevo proyecto tiene dos partes: una de Derecho Penal y otra sobre proceso penal. En la primera parte el Corpus Juris prevé ocho incriminaciones, de las cuales cuatro pueden ser cometidas por cualquiera: fraude a los intereses de las Comunidades europeas y delitos similares, blanqueo y encubrimiento, asociación de malhechores y cuatro delitos que sólo pueden ser cometidos por funcionarios nacionales y/o comunitarios: corrupción, malversación, abuso de funciones y revelación de secretos del cargo. Estas ocho incriminaciones pretenden realizar una armonización total del derecho penal especial en materia de fraudes comunitarios y corrupción 106. Los artículos 9 a 17 se dedican a temas de parte general. Se trata de una armonización mínima en los temas de: elemento subjetivo, error, responsabilidad penal (individual y de los directivos de la persona jurídica), la tentativa y las reglas de determinación de las penas. La novedad más importante es que el Corpus Juris acoge la responsabilidad penal de las asociaciones de personas, paralela a la de la persona física (art. 13, que corresponde al art. 14 del Corpus Juris 1997). Éste quizás sea el asunto más espinoso para lograr una armonización en materia penal. 103

Cfr. DELMAS-MARTY, «Verso un Diritto pénale comune europeo», RIDPP, N.° 2,1997, pág. 549. Cfr. VERVAELE, «La Unión Europea y su espacio penal europeo: los desafios del modelo Corpus Juris 2000», ob. cit., píg. 198. 105 Vid. la publicación: DELMAS-MARTY/VERVAELE (RED.), La mise en oeuvre du Corpus Juris dansí les États membres. Dispositions pénales pour la protection des Finances de l'Europe,Voh. I—II—III» Intersentia (2000) y Antwerp/Groningen/Oxford, 2000-2001. 106 Cfr. Cfr. VERVAELE, «La Unión Europea y su espacio penal europeo: los desafios del modelo Corpus Juris 2000», ob. cit., pág. 200. Este autor comenta que esta parte no es demasiado revolucionaria porque todos estos supuestos ya estaban contemplados en Convenciones firmadas por los Estados, pero que éstos tardaban en ratificar y adaptar a su legislación nacional. 104

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Pero la parte más revolucionaria es la relativa al procedimiento penal. Se han acogido tres principios directrices: el principio de territorialidad europea, el principio de garantía jurisdiccional y el principio de contradicción del proceso. En cuanto a las instituciones judiciales la propuesta de la instauración de un Ministerio Público Europeo (MPE) para que coordine la operatividad de los asuntos internacionales, resulta la más trascendente. El MPE debe ser informado de todos los hechos que podrían constituir alguna de las incrirninaciones definidas en los arts. 1 a 8 del Corpus Juris. Puede actuar por denuncia o de oficio. Sin embargo, pese a todos los avances a nivel de proyectos y recomendaciones, los Estados miembros continúan reticentes para ceder parcelas en materia penal y procesal penal. Hay un doble discurso por parte de los Estados nacionales: hay que avanzar en materia de lucha contra la criminalidad, pero no se cede un ápice en el ámbito sancionador penal. Sin embargo, el propio dinamismo económico y político de la unificación ha propulsado el acercamiento de las legislaciones tanto en materia penal como procesal penal. ¿Que esto sea un embrión de un futuro Derecho Penal de la propia UE? El camino para ello, no está nada despejado. Como bien evalúa VERVAELE «La necesidad de una reforma en materia penal es real, no solamente en relación a los problemas actuales, sino también en vista al futuro de la UE. El espacio europeo requiere una protección penal de bienes jurídicos traspasando la noción de Estado-nación y su ius puniendi, para proteger: 1) Los bienes jurídicos de la propia UE: los intereses financieros de la UE, la moneda única (euro), los fraudes y la corrupción interna en el seno de las instituciones de la UE; 2) Los bienes jurídicos relativos a los aspectos transnacionales del mercado interno, la unión aduanera y las políticas comunes vinculadas a la competencia, medio ambiente, alimentación, seguridad, etc.» Pero el escollo central, para el logro final de esta armonización es la ausencia de un auténtico Parlamento democrático, como poder legislativo propio de una estructura federal, o al menos de una confederación de Estados 107. b) La creación del Tribunal Penal Internacional. Las uniones de países, la crisis de soberanía de los Estados nacionales, la globalización económica están imponiendo cambios en las relaciones internacionales. Cada vez importa más lo que sucede en otras latitudes, por lo que la idea de consensos internacionales sobre determinados límites a la actuación de los gobernantes parece empezar a calar en el

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Cfr. TERRADILLOS, «Política y Derecho Penal en Europa», oh rít., pág. 72. El modelo de unificación que adquiere mayor consenso es el sistema penal de USA: creación de una serie de delitos comunitarios, semejantes a los delitos federales, cuya investigación y enjuiciamiento se regularía por normas comunes y se llevaría a cabo con intervención de una autoridad comunitaria.

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mundo. El principio de territorialidad de la ley penal, concebido bajo el prisma de la soberanía nacional de los Estados del siglo XIX, cede ante el principio de derecho universal de persecusión penal de crímenes contra los derechos humanos. En delitos como genocidios, torturas, desapariciones de personas, los organismos internacionales y la audacia de algunos jueces, se empieza a aplicar este principio y procesar en Tribunales Ad-hoc o en sus propios países a otrora violadores de los derechos humanos. La firma del Tratado de Roma de 1998 que declara la creación de un Tribunal Penal Internacional es un hito en este proceso. La ratificación de los países está aún pendiente, principalmente de países importantes como Estados Unidos, que, por razones obvias, no quiere verse sometido a los términos del Tratado. También dentro del sistema penal, un segundo momento en el que deben establecerse principios rectores es en el proceso de aplicación de las normas penales, esto es, una vez cometido un delito, debe determinarse quiénes son los sujetos responsables y qué sanción en concreto debe imponérseles. El art. 24.1 CE consagra el derecho de todo ciudadano a la tutela judicial efectiva. Por otro lado, el art. 24.2 CE establece el principio del juez ordinario, las garantías del derecho de defensa y la presunción de inocencia. 3.3. Principios rectores del proceso penal Además, de que al aplicar el juez la norma penal tiene que tener en cuenta los principios del Derecho Penal sustantivo (ya que el proceso no es otra cosa que la aplicación del mismo), cabe resaltar los siguientes: A) Garantías del juez ordinario. Es el derecho a ser juzgado por jueces y tribunales competentes, independientes e imparciales. Este derecho está reconocido por el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. La idea de un juicio justo, parte de que quien imparte justicia y va a imponer una sanción penal debe ser un poder independiente al poder político, quien está especialmente nombrado para impartir justicia. Además, está vinculado al proceso de nombramiento de los jueces, quienes deben ser elegidos en un concurso público (oposición), ser inamovibles, sometidos únicamente al imperio de la ley (art. 117 CE). En contra de la vigencia de este principio se presentan los «jueces especiales»,. «jueces sin rostro», tribunales militares, que suelen ser frecuentes en otras latitudes. ' En España, las instituciones que pueden plantear una vulneración de este principio son la Audiencia Nacional y los Juzgados Centrales. Las extraordinarias competencias que la ley les atribuye en materias como terrorismo, drogas, corrupción, etc., ha dado lugar a que los poderes de algunos jueces se acrecienten frente a sus congéneres, cuestión nada saludable para la administración de justicia en general. 203

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En todo caso, el principio del juez ordinario funda su razón de ser en la capacidad jurisdiccional que ostenta el juez, por encima de cualquier poder constituido. B) Principio acusatorio. Frente a éste se erige el principio inquisitivo como sombra de la Inquisción en el que se sancionaba en procesos secretos, sumarios y sin garantías. En primer lugar, el principio acusatorio supone la publicidad del proceso (salvo las excepciones correspondientes), el ser juzgado sin dilaciones indebidas (procedimientos con fases delimitadas, no procesos «sumarios») y las garantías del derecho de defensa en materia penal. Estas merecen una especial atención: a) el derecho a ser informado de la imputación y de los derechos que le asisten como tal, en su propia lengua o con el uso de intérprete; b) el derecho a no ser obligado a declarar y no declarar contra sí mismo, porque la confesión no es una prueba fundamental, pues se busca llegar a la verdad real con la valoración de la prueba; c) el derecho a la asistencia de abogado, que puede presentar problemas cuando se trata de las incomunicaciones de los detenidos en delitos especiales como terrorismo. El proceso acusatorio también supone la contradicción del proceso: la parte acusadora y la que se defiende de la imputación debe tener similares derechos (principio de igualdad de las partes) y la posibilidad de que puedan ser revisadas por una instancia superior las resoluciones judiciales. También es propio de un sistema acusatorio, la motivación y publicidad de las sentencias, como garantía de que todo ciudadano puede acceder a las resoluciones judiciales. C) Principio de legalidad y de oportunidad. Tradicionalmente la ley establece quiénes pueden iniciar una acción penal, que son las partes del proceso, quienes tienen la potestad de seguir el proceso o concluirlo. En muchas legislaciones el Ministerio Fiscal ostenta el monopolio de la acción como representante del Estado, quien se rige por la legalidad para mantener la imputación. Sin embargo, en España el proceso penal sigue un sistema formal o mixto, en el que el órgano jurisdiccional dirige la investigación y es otro órgano estatal que es el Ministerio fiscal, quien formula y sostiene la acusación en el juicio. Además, cualquier ciudadano puede constituirse en parte acusadora, ejercitando el derecho de acción popular (art. 125 LECrim, a partir del art. 24.1 de la CE como desarrollo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva). En el ejercicio de la acción penal, el Ministerio Fiscal se rige por un criterio estricto de sujeción a la ley, sin que pueda atender a criterios de oportunidad en la persecusión penal. De legeferenda sí sería recomendable que se introduzca el criterio de oportunidad para los supuestos delictivos de menor entidad. El principio de oportunidad ha servido en muchos países, como Alemania o Italia, para no castigar delitos de bagatela, disminuyendo efectivamente la sanción penal. En estos casos la posición de la víctima es asimismo importante para la decisión de la oportunidad (compensación a la víctima, etc.). El principio de oportunidad 204

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es en el Derecho procesal penal, lo que en el ámbito dogmático se ha denominado «adecuación social», «principio de no necesidad de pena», pues de acuerdo al principio de intervención mínima, el Derecho Penal no debe intervenir cuando se comprueba que la dañosidad social es mínima. 3.4. Principios rectores de la ejecución penal Por último, dentro del sistema penal conviene observar los principios que rigen la ejecución de la sanción, pues ésta también debe regirse por límites con el objeto de que no se agrave materialmente más la pena. A) Principio de legalidad ejecutiva. Aunque es una garantía del principio de legalidad penal en general conviene reconocer el contenido concreto del principio de legalidad en la ejecución penal. Su significado consiste precisamente en que los alcances de la ejecución de la pena privativa de libertad están limitados por la Ley y su reglamento (art. 1 LGP), en tanto desarrollo del mandato constitucional del art. 25.2 CE (la limitación de derechos fundamentales de los condenados sólo podrá hacerse por ley). Un importante efecto de este principio es la regulación del sistema disciplinario dentro de la cárcel. Las sanciones que se les impongan a los que sufren pena privativa de libertad debe regirse también por las garantías de legalidad: criminal, penal, procesal y de ejecución. Es decir, la infracción debe contener la conducta prohibida y la sanción correspondiente. Además debe aplicársele con un procedimiento con unas mínimas garantías (proceso debido) y ejecutarse con unas condiciones previamente establecidas. El sistema disciplinario de la LGP lamentablemente no cumple con todas estas exigencias. B) Principio de resocialización. El significado concreto para la ejecución de la pena privativa de libertad del principio de resocialización es que todo el régimen y el tratamiento penitenciarios están orientados hacia la reeducación y reinserción social del penado (art. 1 LGP). Es decir, la meta de la resocialización condiciona toda la estancia en prisión y determina que el fin de la misma sea la realización de un tratamiento penitenciario reeducador. De ahí que todo lo dicho anteriormente sobre la resocialización cobre especial vigencia en esta etapa de la pena que es la ejecución de la misma, pues sin dicho fin, la prisión se convertiría en mera custodia, en castigo. ' C) Principio de humanidad. También concreción de los principios de humanidad ya antes desarrollados, en la fase de ejecución de la pena privativa de libertad cobra especial relevancia. Además del fin resocializador que impregna toda la ejecución de la pena privativa de libertad y le otorga un carácter humanista, el principio de humanidad en la ejecución dice del respeto de la dignidad del recluso. Numerosas 205

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exigencias se derivan de la aplicación de este principio. Ante todo, el respeto de sus derechos fundamentales no comprometidos con la pena: derecho a un trato no discriminatorio, al respeto de sus derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales no comprometidos por la pena, derecho a la vida, etc. (art. 3 LGP). En un ámbito más concreto significa el respeto a sus creencias religiosas (art. 54 LGP), a sus costumbres alimentarias, a su salud (arts. 36-40 LGP), etc. Las limitaciones del uso de la violencia dentro de las cárceles y la prohibición de malos tratos (art. 6 LGP) también son expresión de este principio. 4. ELENCO DE PROPUESTAS D E LA POLÍTICA CRIMINAL Evidentemente no se trata de realizar una relación acabada de todas las posibles respuestas del Estado o de la Sociedad para hacer frente a la delincuencia, sino mostrar los instrumentos más característicos, ya que las posibilidades de respuesta ideales pueden ser inabordables. Tampoco la clasificación que sigue responde a una determinada concepción estatal o comunitaria de las propuestas, porque, por ejemplo, la política educativa es una parte de la Política Social, sino más bien se ha preferido mostrarlas agrupadas temáticamente. 4.1. Políticas sociales Se parte de que la Política Criminal constituye una parte de la Política Social de un Estado determinado. Entonces, se entiende que la criminalidad, en tanto problema social, es una cuestión que ocupa a los gobiernos de un Estado social y democrático de Derecho, por lo que corresponde a la política relativa a la administración pública de la asistencia social, dirigir y desarrollar una serie de servicios específicos del Estado, las autoridades locales, en todos los aspectos encaminados a cubrir las necesidades de básicas de los ciudadanos para reducir las tensiones sociales y, por tanto, la criminalidad. 108 ¿Cuáles son esas necesidades básicas que el Estado social debe cubrir? ¿Cuál es la magnitud de ese problema social? Indudablemente las respuestas dependen del contexto histórico en que se enmarquen. Aunque la consideración de necesidades humanas básicas puede cambiar de una sociedad a otra, cabe consensuar la existencia de unas necesidades de naturaleza universal. Las necesidades de subsistencia, la supervivencia física y la autonomía personal son las necesidades básicas de todo individuo en cualquier sociedad para poder participar en el logro de otros objetivos individuales y sociales109.

Se maneja la definición de MONTAGUT, Política Social, ob. cit., pág. 20. Cfr. MONTAGUT, Política Social, ob. cit., págs. 23-24.

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CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA

Sin embargo, a medida que se complejiza la sociedad y logra mayores niveles de bienestar, con la consiguiente explosión de expectativas, los ciudadanos van asumiendo nuevas necesidades y se presentan nuevos problemas sociales. Necesidades sociales no cubiertas y problema social son dos variables interrelacionadas. El paro como fruto del proceso de industrialización, la pobreza que el mismo genera, la inmigración que busca acceder al bienestar (llámese supervivencia), son todos fenómenos sociales vinculados con el desarrollo tecnológico de los países avanzados, que generan marginación y exclusión social. Son, por consiguiente, expresión de necesidades sociales no resueltas, que constituyen un problema social110 y, en su caso, criminalidad. El desarrollo del Estado del bienestar que se presenta en los albores del siglo xx va a determinar una concreta manera de entender las necesidades humanas y los problemas sociales. La concepción de que una sociedad democrática tiene que tener como base el desarrollo de unos objetivos de igualdad y justicia social, aunque haya sido comunmente admitida, no significa necesariamente el acuerdo del cómo lograr esos objetivos. En realidad, cada democracia ha buscado sus propios caminos para ello. La necesaria síntesis entre igualdad y libertad propia del Estado social que adopta las formas de Estado de bienestar y que en realidad es un gestor del capitalismo con visos sociales, se va ha realizar durante todo el siglo xx con bastantes dificultades, hablando incluso algunos sectores de «crisis permanente». Y es que el Estado va a tener que hacer frente a dos demandas contradictorias entre sí: acumulación de capital (interés privado) e integración social (interés público). En suma, el Estado del bienestar tendrá como objetivos lograr el crecimiento continuado del consumo —y por tanto de la producción— y garantizar el bienestar social, funciones de acumulación y de legitimación. Estas dos funciones antagónicas van a sumir al Estado del bienestar en procesos contradictorios y de crisis ^11. Finalmente, se va a cuestionar la legitimidad del Estado del bienestar por su incapacidad intrínseca de hacer frente a esas demandas contradictorias 112. Especialmente a partir de la década de los setenta se hizo patente esta «crisis de los Estados del bienestan>: desempleo masivo, crisis fiscal, desorbitado gasto público para hacer frente a una descomunal burocracia, crisis de solidaridad. La crisis económica abierta en 1973 con la subida de los precios del petróleo, el descontento social producido por el paro y los retrocesos en materia de bienestar social, la caída 110 Cabe reconocer con MONTAGUT, Política Social, ob. cit., págs. 24: «La evidencia de un problema social depende de dos fuentes: de la existencia de carencias y de la decisión del grupo social en el que se presente, de que dicha carencia es un problema social». Nótese el paralelo de los conceptos criminalidad y problema social: ambos corresponden a la existencia de carencias y ambos requieren de un poder de definición del grupo social. 111 Cfr. OFFE, Las contradicciones del Estado del bienestar, Madrid, Alianza Ed., 1988. 112 Cfr. HABERMAS, Problemas de legitimación en el capitalismo tardío, Buenos Aires, Amorrortu, 1986.

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del socialismo real como modelo económico y social, han sido el caldo de cultivo para que en los años noventa el neoliberalimo ganara terreno. Sobre los alcances de este modelo y sus derroteros para la Política Criminal me ocuparé más adelante 113. Ahora me interesa destacar los aspectos generales de la relación entre Política Social y Política Criminal en el contexto teórico del Estado del bienestar. Realmente los Estados del bienestar no han logrado su propósito igualitario, ni las políticas redistributivas han acabado con las desigualdades sociales. Los ricos se han enriquecido aún más y junto a ellos ha ido apareciendo una importante «bolsa de pobreza» de difícil solución, compuesta por un conjunto de ciudadanos que van quedando al margen de las estructuras laborales y que dependen cada vez más de los mecanismos de asistencia pública. Estudios sociológicos realizados demuestran que el gasto social en sanidad, educación, vivienda y transporte no favorece sistemáticamente a los más necesitados, contribuyendo más bien a la persistencia de las desigualdades 114. Es decir, el desigual reparto de la riqueza de origen se patentiza con los servicios sociales a los que se accede también desigualmente. En definitiva, lo importante es las desigualdades de los ingresos monetarios. Los parados, los jóvenes que no acceden a un puesto de trabajo, los inmigrantes, etc., no sólo tienen menores ingresos, sino que acceden con mayor dificultad a los servicios sociales, acrecentando la brecha entre pobres y ricos. La teoría de los tres tercios parece explicar este fenómeno. Según ésta, en las sociedades del bienestar existen tres tercios de población, dos que se encuentran estructurados dentro del conflicto capital/trabajo, el tercio alto y el tercio medio, y un tercio que se encuentra desenganchado de la Sociedad, que corresponde al sector marginal de exclusión social. Para los dos tercios primeros, al tratarse de grupos que ingresan dentro del mercado productivo y tienen ingresos monetarios suficientes para alcanzar el bienestar, es la teoría del consenso la que informa los sistemas de control social. De acuerdo a ella las técnicas de control idóneas para conseguir la paz social son los mecanismos de control informal y de manipulación de masas; las cuales, bajo las ideologías de orden, progreso, participación, mantenimiento de la democracia, salvación de la civilización occidental, se propicia principalmente por los medios de comunicación la extensión de estos valores tradicionales que, en definitiva significan concepciones encaminadas al mantenimiento del statu quo. En un ambiente sometido a cambios, conflictos y desigualdades, la teoría del consenso sirve para mantener la cohesión del grupo que sí accede al bienestar, frente a aquellos que constituyen un incordio social, porque incluso ponen en evidencia la paz social 115 . 1 3

'

Vid. Capítulo V* epígrafe 2.5. 114 Cfr. MONTAGUT, Política Social, ob. cit., pág. 71. 1,5 Cfr. PAVARINI, Control y dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico, ob. cit., págs. 76-89

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CAI'ÍIULU IV LA POLI I KA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA

En cambio, para los marginados del proceso productivo, para los que ha fracasado el control institucional se utilizan los gastos sociales y, si estos fracasan, los mecanismos de control más duros corno la segregación territorial controlada, la guetización vigilada, para los cuales se acentúan los sistemas de control policial —-con redadas y cacheos—, siendo funcionales las leyes de seguridad ciudadana, y en la cúspide de este control social se sitúa la cárcel 116 . 4.1.1. Instrumentos de control informales En el Capítulo III dediqué un apartado a estudiar los mecanismos de control informales y destaqué su papel en un Estado social de Derecho como medios fundamentales en el proceso de socialización del individuo. Un Estado que tenga en su agenda una Política Social de gastos en bienestar social necesariamente tiene que recurrir a mecanismos de control informales como la educación, la salud, el control administrativo por medio de los servicios asistenciales, las mejoras de vivienda, subvenciones para paliar los riesgos propios de la sociedad industrializada (paro, enfermedades, miseria, accidentes laborales, etc.). Los modelos de prevención fundados en el desarrollo de sistemas de control informales se iniciaron a comienzos del siglo xx, en los Estados Unidos por la célebre Escuela de Sociología de Chicago, y se empezaron a aplicar aun antes de la Segunda Guerra Mundial. Los modelos de prevención social ,17 se aplicaron a sujetos concretos o a colectividades. Entre los primeros destaca el programa Cambridge SomervilleYouth Study, ideado en 1935, que partía de la hipótesis según la cual para prevenir la delincuencia y favorecer el desarrollo armónico de la personalidad de los jóvenes, se requiere de un «amigo-adulto» que le ofrezca las posibilidades y consejos que normalmente dan los padres y que éstos jóvenes carecen. Bajo estos presupuestos se estudiaron 650 jóvenes, sometiéndose a tratamiento la mitad. La evaluación de la experiencia demostró que los jóvenes que tuvieron tratamiento cometieron más o menos los mismos delitos que los otros, no pudiendo por consiguiente comprobarse la hipótesis inicial. El fracaso de esta experiencia mostró que ninguna teoría o método podía aplicarse a una multitud tan amplia de «casos-problema». El proyecto neoyorquino MobilizationjorYouth, realizado bajo la presidencia de KENNEDY, se aplicó a toda una comunidad (East Side de Manhattan), bajo los presupuestos de que la delincuencia es el resultado de una falta de oportunidades, por lo que la única manera de prevenirla es ofrecerle oportunidades a los jóvenes desemparados. 116 Obsérvese que salvo notables excepciones (Mano Conde, Barnonuevo.Vera, etc.) la pobla ción carcelaria corresponde fundamentalmente a los sectores marginales de la Sociedad. Cfr. MANZANOS, Bilbao Cárcel y marginación social, Donostia, GAKOA, 1991. 117 En todos estos modelos de prevención social sigo a Rico/SALAS, Inseguridad ciudadana y policía, ob. cu., págs. 199-237.

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Para ello, ente 1962 y 1968 se gastaron treinta millones de dólares procedentes de fondos públicos o privados, en numerosos programas relacionados con el trabajo, la vivienda, la educación, la familia y la participación en la vida política y social de la comunidad. Los resultados fueron bastante mediocres, ya que se pudo percibir sólo una ligera disminución de la criminalidad respecto a las zonas vecinas. Estos son sólo dos ejemplos de programas de prevención social, uno individual y otro colectivo, que muestran las limitaciones de estos mecanismos de control informal. El fracaso de todos estos se debe ante todo porque parten de hipótesis sobre la delincuencia parcializadas en una teoría explicativa sobre la misma de corte unidimensional. Esto es una muestra más de que el fenómeno criminal es un problema complejo que requiere varias soluciones coordinadas y que no existe una teoría por sí sola capaz de explicar el fenómeno de la delincuencia desde la cual pueda elaborarse un programa completo de prevención. Existen innumerables programas de prevención social como los señalados que se han llevado a cabo en distintos países, principalmente en Estados Unidos y Canadá. Los más utilizados han sido los siguientes, aunque debe decirse que algunos son subespecies de otros: a) El modelo mecánico consistente en transformar el medio físico para reducir determinadas actividades criminales, partiendo de la hipótesis de que ciertos lugares son más propicios que otros para la comisión de determinados delitos, y que existen barrios, zonas e incluso inmuebles que constituyen un riesgo elevado de criminalidad. b) El modelo desde la victimología. Parte de que los diversos estudios sobre victimización indican que la ocasión constituye un factor importante en numerosos delitos, tales como robos, actos de vandalismo, delitos sexuales, etc. c) El modelo urbanístico, que considera los conglomerados urbanísticos de las grandes ciudades como factor criminógeno, por no ser capaz de crear lazos de comunidad y constituir lugares carentes de posibilidades de trabajo, comercios, diversión, etc. d) El modelo del espacio defendible, que es una variante del anterior, propone crear zonas de vivienda concebidas de tal forma que refuerce los sentimientos de permanencia de la comunidad y facilite la vigilancia de las mismas para evitar la comisión de ciertos delitos. e) El modelo del refuerzo del objetivo, tiene por finalidad hacer el objetivo (víctima) difícil o peligroso, reduciendo las ocasiones que favorecen la comisión de ciertos delitos específicos, mediante la utilización de diversos sistemas de seguridad, en los que se combinan los recursos humanos (guardias de seguridad, patrullas de ciudadanos o de policías, etc.) con los recursos materiales (cerraduras, candados, rejas, blindajes, alarmas, etc.). 210

CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA

J) El modelo comunitario está destinado a sensibilizar a la población sobre el papel que puede jugar en la prevención de la delincuencia, principalmente gracias a una colaboración eficaz entre la policía y la comunidad. Este objetivo se logra con campañas publicitarias y educativas. g) Las patrullas de vecinos, que son una subespecie del modelo comunitario, aunque tienen una cierta efectividad en la prevención del delito, plantean una serie de problemas por sus posibles extralimitaciones y la legitimidad de sus actuaciones. h) lúa instancia familiar, aunque no constituye propiamente un modelo de prevención social, sino un núcleo fundamental de la sociedad, al cumplir un rol importantísimo en el proceso de socialización del individuo, constituye un objeto de estudio para superar las causas de la delincuencia. De hecho, está comprobado que en muchos delincuentes existen carencias afectivas básicas 118, falta de reconocimiento de principios éticos que sólo la familia puede dar. Además, los cambios producidos en la institución familiar de los últimos tiempos (familias monoparentales, madres que trabajan, padres en el paro, etc.) están produciendo una serie de situaciones conflictivas, que son los auténticos factores criminógenos de muchos delitos (maltratos de mujeres, niños y ancianos, niños y jóvenes delincuentes, etc.). Todos estos modelos son simplemente una muestra de todos los posibles programas de prevención social que se han ideado. No parece claro, en todo caso, su probada efectividad. Aunque ideológicamente muchos autores han apostado por estos mecanismos de prevención antes que por el sistema penal, por considerarlos más humanos, más benignos o cercanos a la comunidad, la realidad es que muchas veces se han vuelto instrumentos sutiles o difusos, con pocas posibilidades de racionalizarlo, con una indudable falta de garantías para quienes los padecen 119. Las críticas a los instrumentos de control social informales se centran entonces, no sólo en que no está comprobada su real efectividad, sino que también al no estar sujetos a unos principios garantísticos, puede mostrarse en la realidad como un poder más penetrante y omnipresente. 4.2. Políticas educativas Entre los medios de control informales destaca la Educación como mecanismo de socialización y pacificación social. Es difícil acceder a un concepto definido de edu-' cación porque se educa a través de todos los órganos de control informal: la familia, 118

Vid. sobre este extremo ROJAS MARCOS, La semilla de la violencia, ob. cit. passim. Cfr. sobre estos extremos ZVEKIC/FINDLAY, «Analizando los mecanismos informales del control», en Política Criminal, N.° 1, 1987 y especialmente COHÉN, Visiones del control social, Barcelona, PPV, \988,passim. 119

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la religión, la escuela, los medios de comunicación, la literatura y la subliteratura, la ciencia, etc 120. La idea de educar es consustancial al proceso de socialización. Durante todo este proceso de la vida del individuo, éste está adquiriendo valores, principios, normas, reglas de conducta que le servirán para su socialización. Indudablemente que del éxito o del fracaso en este proceso, en el que la educación es transversal a todos los instrumentos de socialización, dependerá que el sujeto sea capaz de realizar conductas aceptadas, desviadas o delictivas121. También es cierto que no puede establecerse una causa/efecto entre educación y delincuencia, pues no podría achacarse a la educación todo fracaso en el proceso de criminalización, ya que existen, como se ha visto, numerosos factores que inciden en la criminalidad. Después de la familia, se considera a la escuela el mecanismo de control más importante porque es la encargada de transmitir, desde edades muy tempranas, los principales valores de la sociedad. En ella se ejerce el proceso educativo bajo los dos pilares de todo proceso de socialización: la obediencia y la disciplina. En modelos educativos autoritarios estos dos principios se ejercían con rigor, transmitiendo los valores bajo el principio de autoridad. En modelos educativos liberales la disciplina y la obediencia dejan de ser la piedra de toque de la educación, para desarrollar un proceso educativo basado en el convencimiento. No cabe duda que este segundo modelo que es el vigente en nuestro entorno cultural es más difícil de ejercer que el primero. Es siempre más fácil imponer que convencer. Además, el relajamiento de la disciplina en los colegios viene a ser un problema social en los últimos tiempos, en países como Inglaterra o Francia (en menor medida, pero no exento de casos en España), que ha dado lugar a focos de violencia, con tintes de criminalidad dentro de los propios muros escolares. El proceso de modernización de los modelos educativos propios de una sociedad secular, abierta e intercomunicada está todavía por desarrollar. La Religión, tradicionalmente vehículo incontestable de transmisión de valores, ha perdido poder de convencimiento ante su falta de adaptibilidad a los nuevos problemas sociales. Su oposición tenaz a los anticonceptivos, al aborto, al divorcio, a la homosexualidad, etc., ha dejado a la Iglesia Católica (principal religión de nuestro entorno cultural) rezagada en su misión de articulación de valores sociales. La Universidad es la otra instancia educativa fundamental de la sociedad. La Universidad es el lugar de creación de conocimientos y de discusión y resolución de los problemas sociales. Su misión social de crear verdaderos actores sociales, es

CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL. UN ARTE O UNA CIENCIA

decir, profesionales que estén en la capacidad de comprender las nuevas transformaciones de la sociedad, descubrir y desarrollar nuevas formas de conocimiento y de plantear soluciones concretas, se ha visto mermada en los últimos tiempos por varios factores. Entre ellos, cabe señalar: la masificación de estudiantes producida en los últimos años, el sistema de evaluación memorístico predominante, la falta de control de la calidad del profesorado una vez que se ha adquirido la calidad de funcionario, la utilización unívoca de métodos anacrónicos como la clase magistral, la falta de base que traen los estudiantes desde las escuelas, la falta de una selectividad más exigente, como los más destacados122. Una educación memorística y acrítica, preocupada por la transmisión de conocimientos y no por la formación de actores sociales parece el nudo gordiano del desfase entre Universidad y sociedad. Y es que una sociedad en continua transformación como la actual necesita de sujetos capaces de cumplir el reto de entender la realidad y transformarla hacia metas más humanistas, las cuales no pueden ser otras que las consagradas en la Constitución. En todo caso, hoy en día todo el proceso educativo está sometido a nuevas variables. Los conocimientos en una sociedad tecnocrática como la que vivimos son variables, cambiantes y su fiabüidad es relativa. De ahí que hoy se hable de que lo importante es «la capacidad para aprender», el desarrollar habilidades para que el hombre se enfrente a situaciones no previstas todavía. La educación continua, en todas las etapas de la vida, viene a ser el único pasaporte para cumplir esos retos. 4.3. Políticas de medios de comunicación Los medios de comunicación constituyen hoy un poder material incontestable para lograr una serie de efectos en la estabilización social. No sólo configuran imágenes, estereotipos, valores, ideologías, sino también contribuyen a dar publicidad y control de las políticas públicas 123. Existiría un doble efecto en estos mecanismos: por un lado contribuyen a lograr el consenso social estabilizando las demandas ciudadanas y por tanto siendo funcionales al sistema social, pero, por otro lado, al constituir la palestra donde se debaten los asuntos públicos, pueden ser un importante mecanismo de crítica de las actuaciones políticas y jurídicas. Como sostiene BUSTOS: «se trata de abandonar el planteamiento etiológico positivista manipulativo y de considerar los medios de comunicación como vehículo, de una ideología de control, dentro de las características propias de un sistema de mercado 122

120

Cfr. VILLAVICENCIO, Introducción a la Criminología, oh cit., pág. 126. 121 Siempre teniendo en cuenta la puntualización que hemos hecho de que no toda desviación es mala de por sí.

212

Cfr. estas variables como elementos de estudio, en CASTEJÓN/VERA/CARDA, «La calidad de la enseñanza universitaria percibida por los alumnos», en A A . W . , Segundas Jomadas de Didáctica Universitaria (Ponencias), Madrid, Secretaría General del Consejo de Universidades, 1991, pág. 49. 123 Vid. más ampliamente Capítulo V, epígrafe 2.1.

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CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA

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y de consumo. En tal proceso de conformación de la mercancía-ideología, el fenómeno criminal aparece con una serie de particularidades» 124. Por ejemplo, para la extracción de la información los medios de comunicación se guían por los informes policiales y por el sensacionalismo, olvidando las cifras negras de la criminalidad sobre todo en lo que a los delincuentes de cuello blanco se refiere. Las noticias de criminalidad que llegan a los medios de comunicación están vinculadas a delitos violentos, contra la vida o sexuales, creando estereotipos sobre la criminalidad focalizados en la delincuencia de los marginales. En los últimos tiempos también se percibe una vinculación entre medios de comunicación, administración de justicia y poder político-económico. Los grupos económicos han percibido la importancia de los medios de comunicación para sus fines económicos y políticos, produciéndose una alianza entre grupos de empresa y medios de comunicación. Estos, como es lógico, ven mejor representados sus intereses en un determinado partido político, por lo que utilizan los medios de comunicación para la alabanza o la crítica, según el caso. El tema no deja de ser anecdótico sino se hubieran detectado casos graves de proselitismo periodístico frente a los asuntos que se encuentran en juego en la Administración de Justicia. La posible intromisión en la Administración de Justicia, con la consiguiente merma de la seguridad jurídica e infracción del principio de igualdad, no es nada desdeñable 125. 4.4. Propuestas penales Dentro del sistema penal se han considerado los procesos de criminalización primaria o proceso de promulgación de la legislación penal y procesal penal; proceso de criminalización secundaria o proceso de aplicación de la ley penal y finalmente el proceso de ejecución penal. De más está decir que todos estos procesos están estrechamente relacionados en la realidad. No se puede entender la ley penal sin el proceso penal y tampoco puede desdeñarse la ejecución penal para comprender todo este sistema. La misma noción de sistema, denota una comunidad de objetivos que, evidentemente, están dados por la Política Criminal. Como dice 126 BINDER : «La Política Criminal es la que va a plantear los grandes objetivos de todo el sistema y cada uno de los subsistemas debe ser coherente con la preservación de esos objetivos».

124

BUSTOS, «LOS medios de comunicación de masas», en El Pensamiento Criminológico II ob cit

pág.58.

Esto significa que la Política Criminal da coherencia interna al plantear los objetivos comunes a cada uno de los subsistemas. Las grandes decisiones en Política Criminal van a ser el hilo conductor de estos procesos de criminalización y van a nutrir, a su vez, cada uno de estos subsistemas. Por ejemplo, si se trata de objetivos políticocriminales en materia de terrorismo, una reforma penal consecuente implica reformar todos los subsistemas penales trasladando esas decisiones a cada uno de ellos. Decisiones, que como se ha estudiado, están marcadas por los objetivos generales de respeto a los derechos fundamentales y específico de prevenir dicho fenómeno criminal. Respecto del proceso de creación de la ley penal ya me he extendido suficientemente en otros apartados por lo que me remito a ellos127. En adelante me dedicaré a analizar los otros operadores jurídicos que corresponden a los operadores jurídicos de los otros dos subsistemas del sistema penal. 4.4.1. La Administración de justicia La administración de justicia constituye la institución más importante del aparato del Estado dentro de sus funciones de penar, porque tiene la capacidad de investigar los delitos e imponer el castigo correspondiente a quienes lo realizaron. Es, en definitiva, el lugar donde se resuelven los conflictos sociales más graves de la sociedad, a los que le catalogamos como delitos. Dado este poder de mediador entre las partes en conflicto y ostentarlo desde el aparato del Estado, la Administración de justicia es totalmente sensible al modelo de Estado en que se inscribe. Se habla de una Administración de justicia democrática como aquella correspondiente al modelo del Estado social y democrático de Derecho. La Administración de justicia democrática se inscribe dentro del modelo ideológico de la división de poderes, pues como garantía de que ese poder no pueda ser controlado por los gobernantes, se demanda un Poder Judicial independiente del poder político. Sin embargo, la realidad se ha alejado del orden de los principios. Como sostiene ANDRÉS IBÁÑEZ, nunca se ha dado una auténtica separación orgánica y el poder judicial «deviene un cuerpo separado, anclado en el área del ejecutivo, infiscalizable desde el pueblo, rígidamente jerarquizado y constituido en carrera servida por funcionarios» 128. Hay dos temas clave que denotan los alcances de una Administración de justicia realmente democrática: Uno es el carácter aséptico de las resoluciones judiciales y otro, la vinculación del juez con el poder político o la independencia judicial

123

Ejemplos de estos casos han sido el debate suscitado en el «caso Filesa» y el indulto del exjuez Gómez de Liaño. Sobre Justicia e información Vid. ANDRÉS IBAÑEZ, Justicia/conflicto, Madrid Tecnos, 1988, págs. 273-283. 126 Política Criminal: de la formulación a la praxis, ob. cit., pág. 27.

214

127 128

Vid. Capítulo I, epígrafe 6.3, y, en este mismo Capítulo, epígrafe 2.3. Justicia/Conflicto, ob. cit., pág. 92.

215

POLÍTICA CRIMINAL

El mito del carácter absolutamente técnico, sin contaminación de concepciones personales que pregonó el positivismo jurídico respecto del proceso de interpretación, ya ha sido totalmente superado. Hoy en día se asume, casi sin contradicciones, que en todo proceso de aplicación de la norma penal intervienen una serie de consideraciones personales (creencias, valores, ideologías, estereotipos, etc.). La aplicación del Derecho no es una cuestión de subsunción del caso bajo la ley. Esto obedecía a una lógica deductiva propia de pensamientos cerrados y a una concepción jurídica en la que la ley era un dogma y el juez sólo era «la boca que pronuncia las palabras de la ley». El dogma de la plenitud y la ausencia de lagunas en el ordenamiento jurídico ha caído. Además, no es desconocido que en los tribunales se observa «el procedimiento de escoger en cada caso aquél método de interpretación que lleve a resultados satisfactorios» 129. Pero asumir que en todo proceso de aplicación de la ley existen valoraciones no significa que el juez tenga un campo abierto para resolver, las construcciones teóricas (la teoría del delito, de la pena, autoría y participación, etc.) sirven para objetivar dicha aplicación y las valoraciones personales encuentran su límite en los principios constitucionales13(). De otro lado, no se puede olvidar que en asuntos vinculados a la moralidad como los delitos contra la libertad sexual, algunas sentencias han mostrado su arcaísmo, y su excesivo apego a sus valoraciones personales, al resolver de manera bastante degradante para las mujeres, olvidando los notables cambios ocurridos en la sociedad en materia de las relaciones hombre/mujer 131. En el momento de aplicación de la ley, esto es, en la esfera de la praxis judicial y de la hermenéutica jurídica, la función democrática del principio de legalidad sustancial cobra especial relevancia. La jurisdicción ya no es simple sujeción del juez a la ley, como sucedía cuando prevalecía la lógica positivista, sino también análisis crítico de su significado como medio de controlar su legitimidad constitucional a partir de la legalidad sustancial de respeto de los derechos fundamentales. En esta labor, la función de la jurisprudencia constitucional ha sido y es de suma importancia; sobre todo la que ha cumplido el TCE en materia de revitalización de los principios garantistas procesales132. La jurisprudencia viene a ser «el Derecho Penal

129

La cita es de ENGISH, Einführung in das juristische Denken, anotada por KAUFMAN, Filosofía del derecho, trad. de L. Villar Borda y A. M. Montoya, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1997, 2.a ed.,pág. 125. 130 Sobre estos temas y la argumentación jurídica Vid. ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de estudios constitucionales, 1997. 131 Recordemos, por ejemplo, la famosa sentencia de la minifalda (Sentencia...) u otras en las que la posición de la mujer como víctima parece requerir exageradas comprobaciones. 132 Cfr. en este sentido DÍEZ RlPOLLÉS, «Exigencias sociales y Política Criminal», oh cit., pág. 51.

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CAPÍTUIO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA

viviente» el que acerca verdaderamente el mundo de los principios con el de la realidad, o al revés. La verdadera penetración de los problemas sociales en el Derecho se realiza definitivamente en las decisiones judiciales. También la jurisprudencia delTS ha cumplido una tarea importante en esa labor «creadora» de acercamiento de la ley penal a la realidad. Principalmente con la vigencia del Código Penal anterior (Texto Refundido de 1973), que hunde sus raíces en el Código Penal de 1870, la jurisprudencia de este alto Tribunal fue delineando los conceptos de omisión, imprudencia, error, etc., adelantándose a la letra de la ley. Vinculando el poder creador de la magistratura con la independencia del poder político, vienen a consideración las palabras de Elias DÍAZ: «el juez debe salvarse y liberarse junto con la norma, junto con el derecho, cumpliendo una función creadora en la aplicación de la norma, contribuyendo a su vez para que ésta sea, cada vez más, auténtica expresión de la voluntad de la sociedad de que se trate, realizando un juicio crítico (positivo o negativo) de la legislación vigente con objeto de ayudar así a su transformación hacia objetivos progresivos de carácter amplia y genuinamente democrático» 133. En el campo de la decisión judicial también pueden notarse transformaciones importantes últimas. Dada la crisis de representatividad de los partidos políticos, la jurisprudencia está asumiendo en muchos países europeos, caso de Italia y caso de España, una labor crítica del Poder Ejecutivo 134 mediante decisiones judiciales respetuosas de los derechos fundamentales, sacando a la luz las deficiencias del sistema político, en asuntos vinculados a la corrupción y demás formas de extralimitación de los poderes públicos135. Ahora bien, también hay que ser cautelosos con esta valoración positiva, pues en algún caso también se ha percibido la intromisión de intereses políticos en la magistratura. En los últimos años se asiste a una discusión importante sobre la Administración de justicia en España. Se habla de su crisis, de constituir un servicio público poco eficiente, por su lentitud para resolver los casos que le llegan y, entre otros motivos, por su vinculación con el poder político. Continuamente se habla de la pendiente reforma de la Administración de justicia desde el advenimiento de la democracia. De ahí que la propuesta de introducir cambios en el proceso de selección de los 133

«Escrito Preliminar», en TREVES, El juez y la sociedad, trad. de Laporta y Zaragoza, Madrid, 1974, pág. 11. ' 134 Incluso el de otros países, como ha sucedido con la decisión del juez español Baltasar Garzón de procesar y pedir la extradición del General Pinochet por la violación de derechos humanos durante su mandato. 135 Son emblemáticos en España los casos de corrupción, lucha ilegal contra ETA, utilización de fondos reservados de manera ilegal, etc. que sólo han sido evidentes a la opinión pública, en base a la decidida acción de los jueces.

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miembros del Consejo General del Poder Judicial, en el que los propios jueces establezcan los candidatos, es de suma importancia para paliar la intromisión del poder político en el Poder Judicial. Finalmente, se puede decir que los jueces son uno de los operadores jurídicos del sistema penal a los que más se demanda efectividad por parte de la ciudadanía. Son ellos los encargados de aplicar una justicia imparcial y pronta y, por tanto, el cumplimiento de sus funciones servirá para hacer efectiva o no la función de prevención general de la pena. 4.4.2. El aparato policial La Policía es una de las instituciones que más expresa esa doble cara del control social: control y garantías. Por un lado, cumple funciones de protección social a la ciudadanía, pero por otro, es el principal modo de expresión de la autoridad 136 . Por ello, es un organismo especialmente sensible al sesgo político de los gobernantes de turno y para entender su verdadero talante, hay que inscribirla en un modelo de sociedad concreto. Y es que la policía suele ser el primer contacto del ciudadano con el control social. De ahí también que en la realidad los excesos del control social se hayan perpetuado muchas veces por el cuerpo policial. Los funcionarios policiales son para la ciudadanía los representantes más próximos de la Ley y el Orden. De hecho, la actuación policial suele ser el termómetro en el que se mide la tolerancia de la sociedad frente a determinadas conductas 137. La misión de velar por el orden público, consustancial a la coacción estatal que se ejerce para mantener la paz social, pero también para proteger un determinado sistema social y político, puede fácilmente desequilibrarse en aras del mero control. Para que esto no suceda, la actuación policial debe estar reglada, limitada, definida en los cuerpos legales y reglamentarios. Los ámbitos de discrecionalidad pueden ser un «cheque en blanco» que puede ser llenado con la cara más dura del poder político 138. 136

Cfr. R I C O / S A L A S , Inseguridad ciudadana y policía, ob. cit., pág. 57. Recordemos masacres como la deTiananmen, o las actuaciones policiales contra los antiglobales en los últimos tiempos. 138 M e r e n e r o a ¡ a «guerra sucia», es decir espacios de «no-Derecho» dados por el propio Estado de Derecho. Esta cuestión es muy interesante desde el prisma de legitimidad de estas actuaciones. Aunque en otros tiempos se asumía que ciertas actuaciones estatales podían realizarse fuera de los espacios de control ciudadano (espionaje, guerras, financiación de los partidos políticos, etc.), con el desarrollo del Estado de Derecho cada vez es mas evidente que no pueden existir espacios de no-derecho en un Estado de Derecho. Es interesante, al respecto, el debate suscitado últimamente por la publicación en Francia de un libro escrito por el general francés Paul Aussaresses, en el que narra los crímenes y torturas perpetrados en Argelia en los años 50 contra los miembros del Frente de Liberación Nacional 137

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CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA

Cuando el control policial se convierte en un poder factico, con amplias capacidades de intervención en la vida de los ciudadanos, suele intervenir de manera selectiva, en las capas marginales de la sociedad, incidiendo sobre los excluidos sociales de manera difusa, indiscriminada, omnipresente 139. Esta es la cara más amarga del control social, normalmente ejercida por la policía, cuando no existen controles externos a su actuación. Ante la ausencia de controles, se desarrolla la subcultura policial, es decir una serie de códigos de conducta propios, un espíritu de cuerpo que prevalece sobre el servicio, un conjunto de valores que mayoritariamente se enquistan en los agentes policiales 14 °. Por ello, en una sociedad democrática la actuación policial, en tanto expresión del poder político, debe estar reglada; debe producirse dentro de los cánones de los principios constitucionales, con respeto de los derechos fundamentales, no sólo como actuación pasiva, sino también como garantizador activo de estos derechos141. La legalidad sustancial, nuevamente, debe servir de marco de legitimidad de la actuación policial.Y para que se den estos supuestos, debe tratarse de una institución que conecte con la comunidad, no una institución militarizada que pueda proyectar la conflictividad dentro de ella. Un servicio policial que tenga un auténtico talante democrático, siguiendo a 142 RICO/SALAS , debe cumplir con los siguientes objetivos: 1. La policía debe reconocer que es parte integrante del conjunto del sistema penal, lo cual supone: a) la existencia de una filosofía general mínima (objetivos comunes); b) la cooperación efectiva entre policías y demás miembros de dicho sistema penal con respecto al tratamiento de la delincuencia (especial mención merecen las relaciones jueces y policías). (FLN) argelino. El comentarista Prudencio García (El País, 17 de mayo de 2001) con acierto asevera: «Pese a la tortura y al crimen, Francia perdió Argelia. Sin crimen y sin tortura la hubiera perdido también. Pero lo hubiera hecho con mayor dignidad, y hoy el ejército francés no tendría que contemplar ante el espejo de su historia la triste imagen de lo que hicieron algunos de sus hombres más de cuarenta años atrás». 139 Cfr. ANDRÉS IBÁÑEZ, Justicia/Conflicto, ob. cit., pág. 193. Este mismo autor, en págs. 201-204, cuenta el caso «Bujarrón», el proceso de detención de un «sospechoso» en el que el sujeto va cometiendo una serie de delitos durante el propio proceso de detención, producto de la violencia que la misma supone. Todo un ejemplo de proceso de criminalización. 140 Cfr. RICO/SALAS, Inseguridad ciudadana y policía, ob. cit., págs. 78-79. Quien desarrolla las características comunes de la subcultura policial: disimulación, solidaridad de grupo, desconfianza, astucia y conservadurismo. 141 Cfr. BALLBE, «La policía y la Constitución», en R i c o (COMP.), Policía y sociedad democrática, Madrid, Alianza Ed., 1983, passim. y BUSTOS, «Las funciones de la policía y la libertad y seguridad de los ciudadanos», en NFP, n.° 32,1986, pág. 165. 142 inseguridad ciudadana y policía, ob.cit., págs. 6 0 - 6 3 .

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2. La policía debe estar al servicio de la comunidad (no del poder político), siendo su razón de ser la de garantizar al ciudadano el libre y pacífico ejercicio de los derechos que la ley le reconoce: Ello implica: a) una adaptación de los servicios policiales a las necesidades reales de la comunidad; b) la ausencia de cualquier injerencia política indebida en las actuaciones policiales; c) la colaboración del público en el cumplimiento de ciertas funciones policiales. 3. La policía debe ser, en sus estructuras, un servicio democrático. Lo cual lleva consigo: a) la desmilitarización del servicio; b) total respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos; c) la adopción y rigurosa aplicación del código de deontología policial; d) la participación de todos los miembros del servicio y del conjunto de la población en la elaboración de las políticas policiales; e) la aceptación de rendir periódicamente cuenta de sus actividades. 4. La policía debe ser un servicio profesional. Son criterios necesarios para un verdadero profesionalismo: a) la limitación de la acción de la policía a funciones específicas; b) la aceptación de profesionales civiles; c) la creación y puesta en marcha de una carrera; d) acordar la prioridad en las promociones de la competencia en la atribución, a favorecer la antigüedad en el escalafón; e) la existencia de un código de ética profesional. 5. La policía debe reconocer la necesidad de la planificación, coordinación y evaluación de sus actividades, así como de la investigación y ponerlas en práctica. En consecuencia: a) la planificación administrativa y operativa de la policía, la coordinación y evaluación de sus actividades y la investigación deben ser funciones permanentes del servicio; b) las principales etapas del proceso de planificación policial deben ser: la evaluación de las necesidades, el análisis y la investigación, la determinación de objetivos a corto, medio y largo plazo, la elaboración de una estrategia para su implantación, la consulta regular dentro y fuera del servicio y la evaluación periódica de dichos objetivos y estrategias; c) los objetivos de la policía deben responder a las necesidades de la comunidad, ser flexibles, realizables y mensurables; d) la policía debe planificar, en una planificación conjunta, con los demás servicios policiales del país y con las instituciones gubernamentales implicadas o interesadas por los problemas relacionados con las actividades de las fuerzas del orden. En definitiva, los puntos clave de una auténtica policía democrática de respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos son: a) establecer reglas y controles de las facultades policiales, para que la discrecionalidad no desborde el respeto de dichos derechos fundamentales; b) establecer una institución no militarizada, sino más bien que esté en auténtico contacto con la comunidad. Precisamente, estos dos puntos son objeto de crítica en la realidad del funcionamiento del aparato policial en España. Los ámbitos de discrecionalidad dados a la 220

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policía en desmedro de la función jurisdiccional en las leyes antiterroristas, Ley de seguridad ciudadana, el no haberse configurado una Policía judicial dependiente de la magistratura, etc., han constituido un ámbito de difíciles relaciones entre jueces y policías. Es lo que se ha denominado «expropiación administrativa de auténticas esferas de competencia judicial» 143. Un proceso de sustracción de competencias del Poder Judicial al Poder Ejecutivo, propio de una progresiva expansión de la esfera pública en las esferas de la sociedad civil. Por otro lado, la Guardia Civil es un cuerpo policial que aún posee naturaleza militar. El art. 9.b de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, considera que se trata de un instituto armado de naturaleza militar, con dependencia compartida entre el Ministerio del Interior y el Ministerio de Defensa. Esta concepción de la Guardia Civil ha sido duramente criticada por no ser propia de una sociedad democrática y propiciar, más bien, una visión autoritaria del orden público 144. Las evidencias de los análisis criminológicos sobre el efecto disuasor de la detención y la punición, como muestras del éxito de los fines de prevención general de la pena, pueden ejercer cierta presión al aparato policial, exigiéndoles resultados rápidos en la lucha contra la criminalidad. Ello ha llevado a que en algunas ciudades, como Nueva York y Munich, la tasa de delincuencia haya disminuido en base a un aumento efectivo de la patrulla policial. No obstante, las investigaciones científicas no han podido comprobar la causa/efecto entre aumento de patrullas y disminución de la criminalidad, pues también pueden deberse a otros factores coincidentes (como aumento del nivel de vida de las clases más desfavorecidas, disminución del desempleo, etc.). Lo que sí resulta evidente es que un aumento desmedido de la presencia policial en las calles puede tener un costo muy grande para las libertades de los ciudadanos e incide sobre un determinado tipo de delincuencia, la violenta, la callejera, olvidando que hoy en día mayor incidencia social y económica tienen otros delitos como los delitos socioeconómicos. Otro de los temas fundamentales respecto al aparato policial son las reglas del uso de la violencia legítima. En todo Estado democrático el uso de la violencia (coacción estatal) está determinada por unos límites 145 :

143

Cfr. ANDRÉS iBÁÑEZJustiáa/Conflicto, oh cit., pág. 92.

¡

144

Especial mención merece esta cuestión en el País Vasco. La idea de «ocupación» pregonada por los nacionalistas ha ido de la mano de una concepción de la policía militarizada que lucha contra el «enemigo interno». Desde luego, estas concepciones no ayudan en nada para la pacificación de la sociedad. 145 Vid. más ampliamente ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Libertad personal y seguridad ciudadana, Estudio del tipo de injusto del art. 184 CP, Barcelona, PPV, 1993, págs. 282-287.

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a) P r i n c i p i o d e habilitación legal. D e acuerdo con el principio de atribución sólo por ley se puede habilitar a las autoridades para el ejercicio de la violencia. El art. 5.1. a LFCS establece que la actuación de los cuerpos ha de ceñirse a lo dispuesto en la C E y al resto del ordenamiento jurídico. b) P r i n c i p i o d e o p o r t u n i d a d . También llamado principio de adecuación o de idoneidad. Significa que dentro de los diversos medios q u e posee la autoridad para restablecer el orden, debe elegir el más indicado al caso concreto, rigiéndose por el principio de m e n o r lesividad posible (STS de 20 de octubre de 1980). c) P r i n c i p i o d e n e c e s i d a d . Aunque u n principio se muestre idóneo, n o con ello se establece su necesidad. El uso de la violencia ha de ser necesario para ser legítimo. Este es u n requisito básico sin el cual n o nace el deber de recurrir a la fuerza: sólo cuando el empleo de la violencia resulte necesario para el cumplimiento de la función pública de que se trate, tal conducta será ejercicio legítimo del cargo y, por lo tanto, lícita. d) P r i n c i p i o d e p r o p o r c i o n a l i d a d . El empleo de la violencia ha de ser p r o porcional a la gravedad del caso. Además, para que la violencia resulte proporcional debe tratarse de u n daño grave, inminente e irreparable (art. 5.1.c LFCS).

las propias ideas Iluministas que sustentaron el nacimiento científico del Derecho Penal. La pena de prisión se instituyó precisamente c o m o instrumento más h u m a nitario frente a las penas corporales vigentes en ese entonces 1 4 7 . En efecto, es en el s. XVIII donde la prisión adquiere sus características más saltantes: es considerada una sanción penal, es impuesta p o r un juez penal y adquiere fines preventivo generales y / o especiales. E n u n primer m o m e n t o , se produce todo un auge de la pena de prisión porque ella se mostraba útil para los fines sociales que correspondían al fin teórico de la pena 148 : primero, se le priva al sujeto con u n mal importante, pues en esa época el valor más preciado es la libertad, con lo cual sirve de coacción para toda la ciudadanía; segundo, es cuantificable —cosa que n o sucedía necesariamente con las penas corporales—, con lo cual se puede llevar a cabo el principio de proporcionalidad ente delito y pena que se propugnaba 149 ; tercero, es útil en u n doble aspecto, primero para la determinación del quantum de la pena c o m o se acaba de decir, pero también porque sirve para el disciplinamiento y, con él la posibilidad de que el penado n o vuelva a delinquir. Así, desde su nacimiento en el siglo XVIII hasta hoy, la pena de prisión ha sufrido una serie de transformaciones encaminadas a hacerla más humana y sobre todo, a encontrar utilidad en el encierro de la persona que cae en la maquinaria penal.

4 . 4 . 3 . Sistema

Autores c o m o H O W A R D , B E N T H A M

penitenciario

Tradicionalmente se ha considerado a la cárcel c o m o la pena más representativa del sistema penal. Es la cara más dura del control social, pero lamentablemente, por m u c h o tiempo ha sido el primer recurso p o r parte del Estado. D e hecho, la situación carcelaria de cada país suele ser u n barómetro del desarrollo social de su propia sociedad, de la forma c o m o concibe la delincuencia, su tolerancia frente a la desviación. Se puede decir que, el c ó m o tratamos a nuestros presos, da claras muestras de c ó m o entendemos la delincuencia en u n lugar y m o m e n t o determinados. Y esto es así porque el desarrollo del Derecho Penal c o m o disciplina científica ha ido de la mano con la evolución de la pena de prisión c o m o sanción fundamental del sistema penal 1 4 6 . Recordemos que la prisión c o m o sanción nace al fragor de

146

Es interesante ver los orígenes de la prisión como pena, pues antes existía como lugar de encierro o custodia del detenido para ser juzgado. Los orígenes de la privación de libertad para fines correccionales deben verse en las Casas de Corrección que proliferaron desde el s. XVI, donde se reclutaba la mano de obra de los desheredados, para trabajar en la industrialización. Desde entonces, se vio la vinculación entre instituciones cerradas, disciplina y trabajo. Desde entonces, las instituciones cerradas se perfilan como lugares de corrección, de disciplinamiento social y laboral. La obra pionera en este aspecto es la de RUSCHE/KIRSCHEIMER, Pena y estructura social (1938), de la que se cuenta edición castellana, trad. García Méndez, Bogotá, Ed.Themis, 1984.Y también en esta línea MELOSSI/PAVARINI, Cárcel y Fábrica (1977), quienes demuestran que las cárceles se construyeron sobre el modelo de las fabricas.

222

15

° O FILANGIERI, así c o m o los nacionales L A R -

147

Como ya se ha expuesto, la Escuela Clásica que desarrolló sus ideas iluministas en oposición a la situación vigente del Derecho Penal del Antiguo Régimen o el de las Monarquías absolutas, tuvo como uno de sus postulados fundamentales la humanitarización de las penas y, con ella, el nacimiento de la pena privativa de libertad. Vid. supra epígrafe 2. Como bien dijo FOUCAULT, Vigilar y castigar, Nacimiento de la prisión, ob. cit., pág. 225, «Las Luces, que han descubierto las libertades, inventaron también las disciplinas». 148 N o olvidemos que ese fin legitimador corresponde con una concepción del control social vinculada a una ideología imperante en ese momento, que es el Liberalismo. Vid. Capítulo II, epígrafe 3.1. 149 La pena de prisión resulta extremadamente flexible, pues se mueve en dos coordenadas, de tiempo e intensidad. De manera que el proceso de determinación de la pena de acuerdo a agravantes y atenuantes, en suma, de acuerdo a la culpabilidad del delincuente, sólo era posible con dicha pena. Cfr. TERRADILLOS/MAPELLI, Las consecuencias jurídicas del delito, ob. cit., pág. 53 150 Estos dos autores ingleses son los representantes de toda una corriente de preocupación por el aspecto penitenciario en el S. XVIII: John Howard, que era un pacífico terrateniente, en 1773 sintió el impulso místico de prestar un servicio a los presos y con ello a la Humanidad, para lo cual recorrió todas las cárceles europeas y publicó en 1777, su famosa obra The state ofprisons. Su formación religiosa lo llevó a proponer el poder curativo de la plegaria y la meditación. El aislamiento en celda y el orden en el trabajo eran las condiciones para que se produzca la conversión.Jeremy Bentham llevó más adelante la idea disciplinarista e inventó el Panóptico, como una verdadera máquina de disciplinar, donde con el mínimo de esfuerzo se adquiere el máximo de control. Esta obra arquitectónica ha servido hasta ahora de modelo a los establecimientos penitenciarios. Cfr. sobre todos estos extremos ZAFFARONI, Criminología. Aproximación desde un margen, Bogotá, Temis, 1993, págs. 108 y 109.

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CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA

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DIZÁBAL y Concepción ARENAL, se preocuparon por desarrollar sistemas penitenciarios en los que predominó más que la labor científica, la labor apostolar frente a los presos 151 . Ellos, desde diferentes perspectivas contribuyeron a hacer de la pena privativa de libertad una pena rnás reglada, humana y proporcional al delito cometido. Poco a poco se arraiga la idea de que el principio de legalidad, para que verdaderamente tenga vigencia, no basta con que rece en un texto legal, sino también, además de ser impuesta la pena por un juez penal en un proceso justo, debe ser ejecutada de acuerdo a ciertas reglas, a ciertos principios mínimos. Si bien en la realidad las atrocidades de la cárcel no desaparecen hasta hace muy poco —aunque deba decirse que aún existen países «civilizados» en que se practican 152—, todos los intentos de aquéllos autores se encaminaron a limitar la arbitrariedad en la ejecución, de manera que no sea un lugar de castigo, sino un tiempo en el que se puedan realizar labores rehabilitadoras para el preso. En España el primer afán humanitario en la ejecución de la pena privativa de libertad se observa en la Constitución de Cádiz de 1812. En ella se decía que las cárceles se dispondrán de tal manera «que sirvan para asegurar y no para molestar a los presos; así el alcalde tendrá a éstos en buena custodia y separados los que el Juez mande tener sin comunicación; pero nunca en calabozos subterráneos o malsanos» (art. 297) 153. El siglo xix se caracterizó básicamente por la definitiva extensión de la pena privativa de libertad y su consolidación como pena hegemónica dentro del sistema sancionatorio. Pero como la prisión nació bajo los primacía de la prevención general, cuando se impuso el positivismo y su visión determinista de la criminalidad, los presos comenzaron a verse y a ser tratados como «enfermos sociales», sujetos susceptibles de corrección. El correccionalismo fue una corriente que se desarrolló fundamentalmente en España al hilo del movimiento reformista penitenciario. ARAMBURU, SILVELA, Concepción ARENAL y Dorado M O N T E R O , con postulados próximos al positivismo criminológico, propugnaron que la pena era un bien para el que la recibe 1:>4. Sin embargo, con la vinculación de la pena de prisión al fin resocializador y

131 En casi todos estos autores se muestra una actitud mística, de ayuda, un tanto religiosa de «querer hacer el bien con los más desheredados de la tierra», que en esos momentos, sin duda, lo eran los presos. 152 Vid. informe de AMNISTÍA INTERNACIONAL, 1998, donde se denuncia los maltratos de presos principalmente en los Estados Unidos. 133 Recuérdese que hasta el S. XVIII perviven las penas de galeras y de azogue. Las primeras obligaban al penado «a servir a remo sin sueldo», las segundas al laboreo en las Minas de Almadén.

Cfr. TERRADILLOS/MAPELLI, Las consecuencias jurídicas del delito, ob. cit., pág. 5 8 . 154

Particularmente importante fue la obra de la penitenciarista Concepción Arenal. En el ámbito de la justificación teórica de la pena destaca la postura de Dorado Montero, con su «Derecho pro-

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a la corriente positivista correccionalista dentro del sistema penitenciario, al mismo tiempo que se terminaba por consagrar una ideología legitimadora de la intervención en los presos, los cuales eran tratados más como «enfermos sociales» que como presos, se estaban sentando las bases para el declive de la prisión como pena «reina». En efecto, conjuntamente con la crisis de la resocialización —antes analizada— se produce la crisis de la prisión y, con ella, la necesidad de buscar alternativas a la pena privativa de libertad. Corresponde analizar los factores desencadenantes de dicha crisis. 4.4.3.1. La crisis de la prisión

En el momento en que se da el esplendor del movimiento resocializador, que podría señalarse un momento culmen el Proyecto Alternativo Alemán de 1966, precisamente entra en cuestionamiento la cárcel como pena fundamental dentro del sistema sancionatorio penal. Y es que se pone en evidencia que las tasas de reincidencia se mantienen y pocos efectos rehabilitadores se producen con la cárcel. Se comprueba que ésta, en realidad desarraiga y extrae al delincuente de su medio social, laboral y familiar, haciendo cada vez más difícil el retorno a su entorno. Es ya un lugar común decir que «no se puede enseñar a vivir en libertad, privando de libertad», mostrando con ello la incongruencia lógica que significa privar a un hombre de su libertad, para querer luego hacerlo responsable de ella. Por el contrario, estudios científicos demostraron que el efecto prisionización suponía que el propio preso se vincula a la sub-cultura carcelaria. La cárcel en ese sentido, resulta no sólo no resocializadora, sino también des-socializadora, por ser el lugar en el que los presos adquirían conciencia de ser sujetos estigmatizados de la Sociedad. Se producía lo que los criminólogos críticos tanto denunciaron, el «efecto criminalizador» de aquellos que caían en la maquinaria carcelaria 155. Otro de los factores desencadenantes de la crisis de la prisión lo constituye las transformaciones en la política criminal de los Estados post-industrializados. El proceso de desinstitucionalización general sufrido en los últimos tiempos en los países europeos (no a los manicomios, no a las cárceles, no a las instituciones militares),

tector de los criminales», el Catedrático de la Univ. de Salamanca realizó una importante obra, que constituye «una de las más orginales y brillantes aportaciones realizadas por un penalista español a \p. reflexión sobre el Derecho de castigar». Esta valoración corresponde a BERDUGO/ARROYO/GARCÍA RIVAS/FERRÉ OLIVÉ/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., pág. 73. 155

Se habla del fracaso de la práctica segregativa. C o n palabras de PAVARINI, Control y

Dominación,

ob. cit., pág. 83: «Si la institución manicomial se justifica por sus fines terapéuticos y la carcelaria por su finalidad resocializadora, se demuestra que la primera no cura y la segunda no reeduca. En segundo lugar, se demuestra la naturaleza estigmatizante y productora de la desviación de la institución total».

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también debe entenderse como una muestra de la crisis del Estado del bienestar que vienen sufriendo en los últimos tiempos. En momentos de crisis fiscal el modelo segregativo de control se hace demasiado costoso. Dentro del proceso de descargar el gasto público y las responsabilidades de los entes públicos 156 , también se revitaliza la intervención privada en el campo de las cárceles, principalmente en Estados Unidos 157. Los gestores de las políticas de reeducación y prevención de los desviados pasan, entonces, al ámbito social, esto es, a la familia, la Beneficencia y la asistencia privada. Se produce, en consecuencia, un claro proceso de desformalización del control social, con clara preeminencia de formas de intervención no estrictamente penales, donde los medios de control informales juegan un papel relevante. Es decir, de respuestas institucionales estatales contra el crimen, se pasa a respuestas societarias En realidad, esta política que ha sido uno de las primeras reclamaciones de los movimientos progresistas, la desinstitucionalización del control social y la búsqueda de alternativas no estrictamente penales a la resolución de los conflictos 158, ha conllevado en algunos países, la potenciación de formas de prevención de la criminalidad con la instrumentalización de sistemas de control social informales. Estas experiencias, no necesariamente se han mostrado más positivas que las propiamente penales. Por el contrario, los estudios que se han hecho, demostraron que estas formas de control se mostraban más difusas, menos claras, más omnipresentes, pudiendo dar lugar a una presencia mayor del control, propia de un Estado Orweliano. La red de medios de control informales es más penetrante y puede atacar derechos fundamentales preciados, como son la libertad de pensamiento, la libertad de conciencia 159. Un agente importante en el proceso de retraimiento de la pena privativa de libertad, ha sido la constatación de una cantidad importante de procesos que se pueden acumular con sujetos sometidos a penas de prisión y que, en algunos casos, podían llegar a sobrepasar el máximo legal sin ser juzgados. Se trata de los «presos sin condena»

156 N 0 h a y q U e olvidar q U e todos los procesos de privatización no sólo parten de un componente económico, sino que también socialmente y políticamente supone cierta des-responsabilización de los poderes públicos en asuntos notablemente públicos, como son la seguridad ciudadana, la lucha contra la criminalidad, en suma, la protección de los bienes jurídicos de los ciudadanos. Cfr. OCHANDO, «La doble interpretación de la crisis del Estado de Bienestar: ¿crisis financiera o política?», oh cit., pág. 61, para quien uno de los factores políticos detonantes de la crisis del Estado de Bienestar es el descompromiso social profundizando la ruptura del consenso social. 157

158

Ver artículo D E LARRAURI.

Coincidiendo así las perspectivas marxistas, de izquierda y críticas en contra de toda forma de poder disciplinante, siguiendo fundamentalmente los postulados de Foucault (Surveillir et Punit). 159 Cfr. COHÉN, Visiones del control social, oh. át.,passim.

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CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA

que en otras latitudes adquieren un peso específico relevante 160. Este es un elemento a tener en cuenta por la política criminal de los gobiernos, pues se quedarían deslegitimados ante una sobrecarga de presos sin haber sido juzgados 161 . Esto, aunado a la crisisfiscal,puede mostrarnos cómo es lógico que poco a poco se haya tendido a no centrar toda la represión penal en la pena de cárcel. No se trata pues sólo de «buenas intenciones», también han existido razones pragmáticas para sancionar penalmente con otras penas que no sean la prisión, razones como la necesidad de descongestionamiento de las cárceles, frente a la incapacidad de los aparatos de juzgamiento para procesar la masa creciente de sujetos que caían en la maquinaria penal. 4.4.3.2. Sistema penitenciario progresivo

Otra de las formas de repliegue de la pena privativa de libertad en el sistema penal se observa en el régimen penitenciario. La prisión abierta o sistema penitenciario progresivo, o también llamado régimen de semilibertad, es en realidad toda una filosofía penitenciaria basada en la confianza que debe darse a los reclusos con el fin de ir preparándolos para la libertad. De gran acogida sobre todo en los países escandinavos, se considera que es la mejor manera de favorecer la reinserción social y no desarraigar al sujeto de su medio social, pues si bien está sometido a la pena de prisión, sigue manteniendo contacto con su entorno con los permisos de salida que van haciéndose más frecuentes en la medida que avanza en su resocialización. El gran cuestionamiento es la posibilidad de fracasos, esto es, de no retorno de los penados; pero se ha comprobado que estadísticamente éstos son casos mínimos. La LGP contempla este sistema penitenciario para los penados que son clasificados en tercer grado o régimen abierto (art. 45), donde como norma general gozan de permisos de salida los fines de semana y, en algunos casos, sucede al revés, salen durante la semana a trabajar e ingresan los fines de semana a cumplir la condena. Los principios inspiradores de la LGP de 1979 se sustentan en la concepción de la prisión abierta o de ir estableciendo cuotas de confianza en el penado mediante contactos con el exterior para prepararlos para la vida en libertad. De ahí que se haya dado importancia a los contactos con el exterior y a los permisos de salida 160 Cfr. CARRANZA/HOUED/MORA/ZAFFARONI, El preso sin condena en América Latina y el Caribe: estudio comparativo estadístico y legal de treinta países y propuestas para reducir el fenómeno, ILANUD, 1983. 161 Esto sucede en varios países de América Latina en los que, en algunos gobiernos, como en Perú, han tenido que dar leyes para descongestionar las cárceles, con vías jurídicas difícilmente sustentabas, como los indultos generales. En este país, el caso adquirió mayores dotes de injusticia, por tratarse muchos de ellos, de causas procesadas como terrorismo, con leyes excepcionales que prácticamente impedían el derecho de defensa (jueces sin rostro, proceso Sumarios, limitaciones al derecho de defensa, etc.), por lo que se detectaron muchos casos de condenas injustas.

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que se regulan en los arts. 47 y 48. Sin embargo, en los últimos tiempos se observa una involución en este sentido. Hechos criminales acaecidos cuando los penados gozaban de permisos de salida, magnificados por los medios de comunicación 162, han dado lugar a demandas de la opinión pública favorecidas por las asociaciones de víctimas para restringir los permisos de salida. Toda esta campaña dio lugar a que en el CP 1995 se estableciera el cumplimiento íntegro de las penas y la supresión del beneficio penitenciario de redención de penas con el trabajo. 4.4.3.3. Especial consideración de las alternativas a la prisión

Ante el revés que va adquiriendo la pena de prisión como sanción fundamental del sistema sancionatorio penal, surgen en el Derecho Comparado una serie de instituciones que suponen formas alternativas de reacción a la pena, pero dentro del propio sistema penal. Esto es, se trata de fórmulas para sancionar sobre todo delitos menores que se entiende, por el principio de ultima ratio y de proporcionalidad, no deberían ser castigados con pena de prisión, por los efectos des-socializantes de ésta. Se trata de buscar alternativas a las penas cortas privativas de libertad, ya que se entiende que son éstas las que deben sustituirse por otras sanciones 163. Se entiende, con carácter general que «penas cortas de prisión» deben entenderse aquéllas cuya duración es inferior a un año o a seis meses; pero en los últimos tiempos se va admitiendo dentro de esta categoría también a aquéllas inferiores a dos años de prisión, pues todos los delitos que le corresponden son delitos menores. En contra de la utilización de penas cortas para sancionar los delitos menores se arguye principalmente efectos desocializantes irreparables en sujetos que por el delito cometido (habitualmente delitos imprudentes de tráfico, delincuentes primarios, delincuentes socioeconómicos), no requieren normalmente de una terapia rehabilitadora dentro de la cárcel y si la requiriere, el tiempo en prisión sería demasiado corto para llevarla a cabo. Además, tratándose de delitos que no suponen un daño social grave — dada la cuantía de la pena—, resultaría socialmente más costoso separar al sujeto de la Sociedad, en términos laborales y familiares. Tampoco cumplen un efecto preventivo general importante por su cortedad, con lo cual, se puede sostener que mayores son los inconvenientes que las ventajas. En definitiva, las penas cortas privativas de li-

162 De cómo los medios de comunicación magnifican los hechos criminales creando un sentimiento irreal de inseguridad ciudadana. Vid. BARATA, «Las nuevas fabricas del miedo: los mass media ante la inseguridad ciudadana, en MuÑAGORRl (ed.), La protección de la seguridad ciudadana, ob. cit., págs. 83 y ss. 163 Llámese la atención que el énfasis desocializador de las penas cortas se fundamenta en que las estamos vinculando con las alternativas a la prisión, porque en realidad últimamente se pone más energía en cuestionar el fin desocializador de las penas privativas largas.

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CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA

bertad 164 —al igual que las demasiado largas— no cumplen efectos preventivo generales ni especiales, por lo que no se legitiman ni por su necesidad, ni por su humanidad, sino todo lo contrario, afectan al principio de proporcionalidad y de ultima ratio del Derecho Penal 165 . De otro lado, al estar vinculada la crisis de la resocialización con la crisis de la prisión como institución reparadora, las alternativas a la prisión también se justifican por su potencialidad reparadora. Es decir, estas penas alternativas se legitiman por considerarse más idóneas para rehabilitar a los condenados 166 . En suma, las medidas alternativas tendrían importantes ventajas respecto de la pena de prisión. Para 167 GARCÍA VALDEZ serían las siguientes: «la mayor facilidad para individualizar la sanción, atendidas las circunstancias personales del delincuente; su finalidad reparadora, frente a los efectos desocializadores de la pena de prisión, y su menor coste respecto al encarcelamiento». Vamos a analizar las principales propuestas modernas existentes en el Derecho Comparado, esto es a nivel teórico, señalando, en su caso las que ha incorporado el nuevo CP de 1995 que, dicho sea de paso, son escasas. A) La suspensión del fallo condenatorio: A diferencia de la condena condicional que ya es una institución de larga tradición en nuestro Derecho, la suspensión del fallo suspende la imposición de la pena, por lo cual no se inscribe en el Registro de Penados, siendo, por tanto, más beneficiosa para el procesado. Por lo cual, en caso de superarse el período de suspensión, el sujeto no tendría ningún antecedente penal. Pero el legislador del 95 no ha optado por incorporar este sustitutivo como sí lo hacían el Proyecto del 80 y la Propuesta de Antepro164 Evidentemente, la consideración de penas «cortas» es relativa a una política criminal determinada. Así los autores ponen en evidencia que lo que en España se considera una pena corta de prisión, en otros países de Europa, como Inglaterra y Holanda, se consideraría como una pena larga. Cfr. CID MOLINÉ/LARRAURI, «Introducción», en CID MOLINÉ/LARRAURI (Coords.), Penas alternativas a la prisión, Barcelona, Bosch, 1997, pág. 30. 165 Sin embargo, en los últimos tiempos existe una corriente penitenciarista a favor de penas muy cortas, de 2 ó 3 días, pero con una periodicidad constante. La idea es que estas penas producen un «efecto-schock», que sirve de llamada de atención a los sujetos, sin llegar a perturbar sus relaciones sociales. Este tipo de sanción penal está siendo usada mucho en los Estados Unidos. Una sanción de similares características puede considerarse la pena de arresto de fin de semana, contemplada en el CP de 1995 para números delitos imprudentes y socioeconómicos / 166 Cfr. C I D MOLINÉ/LARRAURI, «Introducción», en C I D MOLINÉ/LARRAURI (Coords.), Penas alternativas a la prisión, ob. cit., pág.ll. En este sentido también SOLA DUEÑAS/GARCÍA A R Á N / H O R MAZÁBAL, Alternativas a la prisión. Penas sustitutivas y sometimiento a prueba, Barcelona, PPU, 1986, págs. 7,14, 71, 62 y 222; SANZ MULAS, Alternativas a las penas privativas de libertad: análisis y perspectivas de futuro en las realidades española y centroamericana, Madrid, Colex, 2000. 167 «Alternativas legales a la privación de libertad clásica», PC, N.° 0, 1986, pág. 191.

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yecto de 1983 168, con lo cual cierra una puerta en el abanico de posibilidades que podría tener un juez para establecer medidas alternativas a la prisión. Incluso, en el Proyecto de 1980 suponía la suspensión de la declaración de culpabilidad del sujeto. B) La condena condicional. En el Libro I, Capítulo III, Sección Primera, se regula la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, cambiando el notnenjuris tradicional de condena condicional 169 . El legislador del 95 ha optado por utilizar esta medida para sustituir sólo la ejecución (no la imposición de la pena y sólo la pena de prisión (no otras penas) 170. En general, las medidas sustitutivas con sometimiento a prueba, como ésta, se deben realizar tras un examen cuidadoso de las características y circunstancias del autor del hecho, a fin de determinar si la suspensión podría posibilitar la inhibición de la comisión de nuevos delitos, ante el temor de perder el beneficio concedido o, favoreciendo la modificación de comportamientos que se hallan en el origen de su actividad delictiva, como podrían ser la drogadicción o el alcoholismo. De ahí, que el art. 80.1 indique que esta medida se impondrá atendiendo fundamentalmente a la «peligrosidad criminal del sujeto», esto es al pronóstico de futuro de que pueda volver a realizar conductas delictivas. El plazo de la suspensión es de dos a cinco años para las penas privativas de libertad inferiores a dos años y de tres meses a un año para las penas leves (art. 80.2). En particular el art. 87 dispone esta medida para los drogodependientes, cuando la comisión del delito se haya producido por dicha razón (similar al art. 93 bis del CP derogado) 171. En estos casos la suspensión de la pena estará condicionada a que el reo no delinca en el tiempo determinado, pero también a que siga un tratamiento de deshabituación y que no lo abandone. Especialmente polémica ha sido la disposición del último párrafo del art. 87 que parece condicionar la remisión total de la pena al éxito del tratamiento deshabituador. Evidentemente, habrá que interpretar esta norma en el sentido de que basta la continuidad del tratamiento, sin requerir nin-

168

Para un estudio detallado de esta propuesta que, lamentablemente no llegaron a ver la luz, Vid. VALMAÑA, Sustitutivos penales y proyectos de reforma en el Derecho Penal español, Madrid, Ministerio de Justicia, 1990, págs. 37-68. 169 La condena condicional se basa en el modelo franco-belga de 5wr5i5 y del anglosajón de la probation, porque ambos suponen el pronunciamiento de la condena y la imposición de la pena o consecuencia penal. Su incorporación a la legislación española como medida alternativa a la prisión data de 1908, Cfr. VALMAÑA, Sustitutivos penales y proyectos de reforma en el Derecho Penal español, oh cit., pág.71. 170

Cfr. GONZÁLEZ ZORRILLA, «Suspensión de la pena y "probation"», en C I D M O L I N É / L A -

RRAURI (Coords.), Penas alternativas a la prisión, oh cit., pág. 61. 171 Con razón se ha criticado que esta medida no se haya extendido a otros supuestos similares como el alcoholismo. Cfr. GONZÁLEZ ZORRILLA, «Suspensión de la pena y "probation"», oh cit., pág. 85.

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CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA

guna deshabituación efectiva. De lo contrario la salud, que en realidad es un derecho constitucional, sería considerada como una obligación. Por último debe decirse de la regulación de suspensión de la pena privativa de libertad del 95, que es criticable que no haya previsto en caso de incumplimiento de las condiciones de la suspensión y revocación, el que se contabilice el tiempo en que se cumplieron tales condiciones, por lo que a estos efectos, sería comparativamente más grave que la condena condicional en la que sí se reconoce este tiempo. C) El arresto de fin de semana o arresto de tiempo libre. Aunque no era conocida como alternativa a la pena de prisión, sí se conocía por mor de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social de 1970 como medida de seguridad. El legislador la contempla como una más de las penas privativas de libertad (art. 35 CP) y la regula en el art. 37 CP. Se trata de una sanción privativa de libertad que se cumple en el centro penitenciario más cercano al domicilio del arrestado, los fines de semana y demás días que tuviera tiempo libre. Para regular la ejecución de esta pena se ha promulgado el Real Decreto 690/1996 donde se establecen las circunstancias de ejecución de la misma. El CP en su art. 88 también contempla el arresto de fin de semana como sustitutivo a las penas de prisión que no excedan de un año. Las críticas más importantes que se han hecho a esta figura son sus escasos fines resocializadores y que puede llevar a la «corrupción» del arrestado al convertirse en intermediario del interior con el exterior 172 . Quizás para lograr efectos rehabilitadores durante la estancia en prisión, sería bueno programar actividades que él pudiera llevar a cabo en ese tiempo y en dicho lugar, como cursos, manualidades, etc., cosa que no ha hecho el Real Decreto señalado. Además, se ha cuestionado que se pretenda sustituir una pena privativa de libertad, con otra pena que es también privativa de libertad y que por sustitutivos podría llegar a 4 años (sustitución de condena privativa de libertad de dos años, a razón de dos fines de semana por semana de prisión). En definitiva se hubiera dado un paso más en esta propuesta, proponiendo el arresto de fin de semana en el domicilio del arrestado 173. D) El arresto domiciliario. Aunque es una pena que no se ha propuesto ni en los Proyectos de Reforma, ni ha estado contemplada en la legislación penal, constituye una alternativa que últimamente tiene vigencia en otros países, como Estados Unidos, que viene siendo practicada con éxito desde 1983. Su característica de mayor atenuación frente a la tradicional prisión por permanecer el sujeto en su medio social, no producirse el contagio carcelario, pero sentir coartada su libertad

172

Cfr.jESCHECK, «Tres conferencias de Derecho Penal comparado: Alternativas a la pena privativa de libertad en la moderna política criminal», en EPC; N.° VIII, 1985, pág. 18. 173 Cfr. VARONA GÓMEZ, «El arresto de fin de semana: ¿Alternativa a la prisión o prisión atenuada?», en CID MOLINÉ/LARRAURI (Coords.), Penas alternativas a la prisión, oh cit., págs. 154-156.

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personal, la hace idónea para fines rehabilitadores. Además, con los modernos sistemas de control electrónico, es posible controlar fácilmente al arrestado 174. E) La multa. Considerada tradicionalmente como una pena, es entendida actualmente también como sustitutivo a la pena privativa de libertad. Dada la importancia que ha cobrado en los últimos tiempos, sobre todo en relación a los delitos socioeconómicos. Ya a finales del siglo xix la multa se perfila como una sanción penal más al lado de la pena privativa de libertad, dentro del sistema sancionatorio punitivo, a nivel de Derecho Comparado. La corriente que le sirvió de sustento para potenciarla politicocriminalmente es el positivismo. Las ideas de VON LISZT de distinguir la reacción penal frente a delincuentes corregibles e incorregibles, constituyen las base ideológicas de búsqueda de sanciones idóneas para el fin reeducador de los delincuentes ocasionales. Así, dentro de los códigos penales además de incorporarse las medidas de seguridad, como segunda vía de respuestas al delito distinta a la pena, se añaden a las penas privativas de libertad —en ese entonces, aún no unificadas— la pena pecuniaria de multa. Todas estas nuevas incorporaciones al catálogo sancionatorio penal responden al fin de prevención especial positiva, esto es, a la posibilidad de reeducar o tratar al delincuente para que no vuelva a recaer en el delito. El siglo XX se caracteriza por un movimiento de reforma penal dirigido por el fin de prevención especial, en contra de la retribución principalmente. Según este ideario, las penas privativas de libertad y especialmente, las cortas, se consideran particularmente desocializantes, por lo que se hace imprescindible concebir otras penas menos desarraigantes para el individuo y que cumplan los fines de prevención general y especial. La multa se podría mostrar idónea para lograr esos fines. Además, al lado del desarrollo de la multa en el ámbito penal, fue prosperando ésta misma como sanción-reina del sistema sancionatorio de la Administración, por lo que, se fue afirmando su carácter publicista, a diferencia de por ejemplo, la reparación civil que, si bien es un pago pecuniario, tiene carácter privado. En este contexto, y con la creciente importancia que han ido adquiriendo los delitos económicos en las pasadas décadas, cobra vigor la multa en el ámbito penal por sus singulares ventajas. En primer lugar, no aleja al individuo de su seno social, todo lo contrario, interesa que mantengan su vínculo laboral para el pago de la multa. En segundo lugar, es totalmente divisible, por lo que permite una mayor proporcionalidad al delito cometido y a la culpabilidad del delincuente. En tercer lugar, en una sociedad capitalista como la que vivimos, la multa mantiene todos los efectos preventivos deseables en una pena, es decir, que sea sentida como un mal intimida-

174

232

Cfr. ROXIN, «El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo», ob. cit., págs. 453 y 454.

CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA

torio.Y, otra ventaja, que se va perfilando claramente en los últimos tiempos, es que las penas pecuniarias alivian los costes administrativos y financieros del proceso, y puede servir incluso para crear un fondo económico para las reparaciones de las víctimas del delito 175, con lo cual se solucionarían dos demandas, las de las víctimas en su derecho a ser indemnizadas y de la Sociedad de que el delincuente sea sancionado y se reafirme el Derecho (prevención general positiva). Pero al lado de sus importantes ventajas frente a la pena privativa de libertad, la multa ha mostrado también notables inconvenientes. El primero, es el impago de la multa ¿Qué hacer ante la posibilidad del impago de la multa? La solución ideada por los legisladores del arresto sustitutorio no ha sido nada satisfactoria, pues aparte de tener reminiscencias de la prisión por deudas, supone volver a plantear aquello que se quería evitar, la pena privativa de libertad. El segundo inconveniente se vincula a la diferente incidencia de la multa en los sujetos de acuerdo a su capacidad adquisitiva, por lo cual la multa sería por naturaleza una sanción penal desigual. Este cuestionamiento, no obstante, es más patente en sociedades menos igualitarias donde hay grandes diferencias sociales y, por tanto, «la sensibilidad» a la pena pecuniaria no es la misma; en cambio, en las sociedades occidentales europeas existe una gran capa social que ha alcanzado niveles adquiridos de bienestar, por lo que la multa podría soslayar dicho inconveniente. Quizás sea esta la explicación por la cual en los países más desarrollados, la multa ha ganado terreno en el sistema sancionatorio penal, llegando al caso de Alemania que representa la mayoría de las condenas 176 . El desarrollo histórico de la pena de multa precisamente se ha encaminado a resolver sus dos grandes inconvenientes, ideando sistemas de aplicación que faciliten el pago de la misma y que permitan una mayor individualización —y, por tanto, incidencia más igualitaria— en el individuo. Por otro lado, en el sistema global los códigos penales se encontraban con el problema de fijar montos mínimos y máximos que rápidamente quedaban desfasados por las fluctuaciones monetarias de la inflación. Por eso en los últimos tiempos, a nivel internacional, ha quedado evidente la utilidad que tiene el sistema días-multa. El legislador del 95, en el art. 50 CP ha optado por un sistema días-multa más cercano a la concepción alemana 177 de valorar los ingresos medios del reo y crear una vinculación punitiva permanente con el efecto de que los fines de prevención 175

Cfr. FIGUEIREDO, Direito Penal Portugués, ob. cit., pág. 121 ' Cfr. DÓLLING, «Die Weiterentwincklung der Sanktionen ohne Freiheitsetzung im deutschen Strafrecht», ob. cit., pág. 271: «La multa es la sanción central del sistema penal vigente». 177 Vid. las diferencias entre el sistema clásico y el sistema alemán en TERRADILLOS/MAPELLI, Las Consecuencias jurídicas del delito, ob. cit., pág. 100. Sobre el funcionamiento de la multa en Alemania, Vid. DÓLLING, «Die Weiterentwincklung der Sanktionen ohne Freiheitsetzung im deutschen Strafrecht», ob. cit., págs. 271 y ss. 176

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especial queden más patentes. Hay que reconocer que los pagos aplazados pueden asimilarse a los condicionamientos de la libertad condicional, con lo cual los efectos reeducadores de la pena son constantes y de más largo alcance que lo que supondría saldar en un momento las cuentas con la Sociedad. Este es otro de los factores por los cuales la pena de multa se está convirtiendo en un instrumento por excelencia de la política criminal moderna 178. El límite de la sanción debe estar en las posibilidades de vida mínima del penado y de su familia, pues no se trata de «ahogarle» económicamente y de crear un deterioro económico tal que pueda poner en peligro los lazos familiares y sociales179. Esto podría contrarrestarse con un sistema de pagos flexibles y acorde con las posibilidades económicas del reo, por lo cual es de elogiar la regla del art. 51 CP que permite la reducción de la multa en casos excepcionales. Salvado el problema de la distinta incidencia de la multa en las personas, la dificultad más difícil de afrontar es la del impago de la multa. Este es uno de los mayores dilemas con que se encuentra la doctrina. N o es de recibo caer nuevamente en la solución de la pena privativa de libertad, pero si existe la posibilidad de que el impago quede impune, se está echando por la borda el fin de prevención general de la pena (la certeza en la imposición de la misma). La solución del arresto sustitutorio sigue siendo la opción más recurrida por los legisladores180, quizás porque todavía el sistema penal esté presidido por la pena privativa de libertad. Pero se trata de buscar soluciones al impago de la multa alternativas a la pena privativa de libertad, precisamente para no revitalizar esta última. El recurso a los sustitivos penales de trabajos en beneficio de la Comunidad, se presenta como una posibilidad bastante recomendable. El legislador del 95 en este sentido ha seguido optando por la solución del arresto sustitutorio por lo cual ha sido duramente criticado por la doctrina 181 . Sobre todo se ha cuestionado que se le llame a esta solución «responsabilidad personal 178

Cfr. esta valoración FlGUElREDO, Direito Penal Portugués, oh cit., pág. 12. Puede decirse que esta sería una consecuencia mediata de la pena de multa, bastante indeseable, pero imposible de ser valorada a priori por el juez con exactitud. Otra consecuencia indeseable de la multa sería el posible efecto criminógeno que podría tener, incitando a que el reo cometa nuevos delitos para satisfacer la multa. Evidentemente, todos estos son efectos «perversos» de la multa que se dan en casos mínimos y sólo pueden ser contrarrestados con una determinación de la misma teniendo en cuenta justamente su propia situación económica, que no es otra cosa que aquello que pretende el sistema de días-multa. Cfr. sobre estos efectos indeseables. FIGUEIREDO, Direito Penal Portugués, oh cit., pág. 122. 180 Precisamente esta posibilidad le otorgaría una diferencia sustancial con la multa en el sistema sancionatorio administrativo, para algunos. Pero ésta sería, en todo caso, una distinción formal. 179

181

Cfr. TAMARIT SUMALLA, «art 53», en QUINTERO OLIVARES (dir.), Comentarios al CP, oh cit.,

págs. 367-369.

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CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA

subsidiaria» pareciendo aludir a que en el caso de impago recién es personal la responsabilidad y en el caso de la multa no, con lo cual se hace referencia a otra cuestión que abordaremos después de la naturaleza de la multa. Pero en todo caso, en lo referente a lo que ahora nos interesa, que es la conversión de multa por pena privativa de libertad, debe decirse, conforme al principio de ultima ratio que debe regir la aplicación de la pena privativa de libertad, debe potenciarse otras respuestas distintas a la fácil solución de que el sujeto ingrese en prisión. Lo que sí me parece importante resaltar es que el problema del impago de la multa se va haciendo cada vez menor en las sociedades desarrolladas 182 postindustriales en las que hay grandes capas sociales que tienen un nivel medio de vida. Primero, porque el juez tiene la posibilidad más que antes de ajustar el pago de la multa a la real situación del reo. Y, segundo, porque a partir de esta premisa, son pocos los grupos de casos que opten por no pagar la multa, pues serán sólo los reos rebeldes que abiertamente decidan no cumplir con la condena ocultando sus bienes y, para ellos se hace justa la conversión de por lo menos la sanción de trabajo en favor de la comunidad, o, serán los que verdaderamente devengan insolventes, para los cuales está la solución del art. 5, que aunque se refiere a «reducción del importe de las cuotas», de lege lata podría realizarse una interpretación de la norma resolviendo una reducción a límites simbólicos y, de legeferenda habría que proponer una solución definitiva para los supuestos de insolvencia sobrevenida. F) El trabajo en beneficio de la Comunidad. Esta alternativa que surgió a principios de los años setenta, consistente en realizar un determinado número de horas de trabajo no retributivo, para el interés general. Se ha extendido en los últimos años en varios países europeos 183 como sanción alternativa a la pena de prisión, con gran influencia de la legislación inglesa (Community Service Order), dada la poca eficacia que había tenido hasta entonces la multa y la probation para prevenir la criminalidad y rehabilitar al condenado. Su fundamento principal es que esta sanción permite rehabilitar más adecuadamente al condenado cumpliendo dos fines sociales: primero, creando hábito de trabajo en el infractor y, segundo, comprometiéndole en un servicio social público, con lo cual se conseguía reparar el daño social causado por el delito y, de manera mediata, reparar a la víctima. En suma, compromete mucho más al condenado en su reparación al consistir ésta en un trabajo constructivo, pues todas las demás sanciones hacen que la intervención del autor sea prácticamente pasiva. Se considera, entonces, que cumple fines de prevención general/y

182 Como dice ROXIN: «Ella tampoco podrá ser empleada en épocas de recesión y en países pobres con la misma frecuencia que en las sociedades prósperas de bienestan>, en «El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo», oh cit., pág. 453. 183 También en países tan distintos como la ex URSS.

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CAPÍTUI o IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA

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prevención especial más adecuadamente que los otros sustitutivos. Sin embargo, se ha cuestionado que se trate de un trabajo voluntario y, por tanto, tendría reminiscencias de los trabajos obligatorios o forzados ya desterrados en los países civilizados. Pero las objeciones más importantes quizás sean que en sociedades con índice de paro alto, como las europeas en estos momentos, quitaría empleo a la población que no ha delinquido y que, se estaría ocupando un puesto de trabajo sin remunerar («mano de obra barata»). Sin embargo, en España y Alemania, sin ir más lejos, ya existen experiencias similares que han funcionado de manera satisfactoria. Se trata del «servicio civil sustitutorio» para los objetores de conciencia al servicio militar. Esto quiere decir que si se regula satisfactoriamente en sus dos puntos débiles, voluntariedad y trabajo digno, con programación de trabajo no competitivo en el mercado laboral, podría tener efectos beneficiosos para el reo y para la Sociedad. En primer lugar ha de pensarse en trabajos comunitarios de interés público como servicios en hospitales, asilos, programación de actividades recreacionales para menores, trabajos en instalaciones estatales de todo tipo, como transportes de expedientes, servicios de reparación y limpieza, jardinería, etc., etc. Como dice RoxiN 184, «En esto sí apenas hay límites a la fantasía». El CP del 95 la considera como pena sustitutiva del arresto definde semana y de la multa (art. 88). La regulación española (Real Decreto 690/1996) establece las condiciones en que debe realizarse estos trabajos de manera satisfactoria, en la medida que se trata de respetar el principio de que la pena no contenga otras privaciones que las que son esenciales (no retribución del trabajo y privación del tiempo libre). Existen varios preceptos dirigidos a garantizar la calidad y voluntariedad del trabajo realizado, como son la posibilidad de elección, la obligación de que tenga un interés social y no privado, y la prohibición de que afecte a la dignidad del reo. La idea es que este trabajo no tenga un efecto estigmatizador, tratando en lo posible que el trabajo se realice en condiciones que no deba saberse que es en cumplimiento de una pena 185. Además, la regulación española se ocupa de garantizar el pago de los gastos de viaje y manutención para el trabajo —principal ámbito de quejas de los afectados— y de gozar los derechos de la seguridad social que le corresponde por su trabajo (Real Decreto 782/2001). La Administración será la encargada de facilitar el trabajo a través del Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias, dentro de la propia Administración o coordinando con instituciones públicas o privadas que desarrollen actividades de utilidad pública o social. Se responde al cuestionamiento de que puede aumentar el desempleo con la constación de la experiencia realizada con el servicio civil sustitutorio, de que estos tra184

«El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo», ob. cit., pág. 129.

185

Cfr. C I D MOLINÉ, «El trabajo en beneficio de la comunidad», en C I D MOLINÉ/LARRAURI

(Coords.), Penas alternativas a la prisión, ob. cit., pág. 114.

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bajos en beneficio de la comunidad suele ser prestado precisamente en épocas de vacaciones y en los fines de semana, cuando la mayoría se dedica al ocio y hay una notoria carencia de fuerza laboral. Además, el trabajo comunitario suele desarrollarse en las actividades que se remuneran más bajo, los servicios sociales menos calificados, por lo cual suelen estar insuficientemente cubiertas. Por todas estas razones, autores como ROXIN no dudan en augurar a esta pena un lugar importante en el sistema futuro de sanciones de los países industrializados186. Además de estas alternativas a la pena privativa de libertad debe señalarse las medidas de vigilancia electrónica, utilizadas en otros países para controlar el cumplimiento de arrestos domiciliarios o confinamiento en lugares determinados. También, se conocen otros instrumentos penales, procesales y penitenciarios que constituyen un retroceso de la imposición de esta pena o una morigeración de sus efectos nocivos en el individuo tendiendo a que, si ya se ha impuesto, no suponga un desarraigo irreversible de su entorno social. Se trata de los sustitutivos penales a la imposición de la pena, la aplicación de principios en el proceso penal que suponen la no imposición de penas privativas de libertad, como el principio de oportunidad, la mediación y en el régimen penitenciario la prisión abierta o sistema progresivo de libertad. 4.4.3.4. Sustitutivos penales Los sustitutivos penales no son realmente penas alternativas a la prisión, sino facultades que se otorgan a los jueces y tribunales para imponer a los penados sanciones menos lesivas que la pena de prisión, teniendo en consideración la gravedad de los hechos cometidos y las características de su autor. El art. 88 del CP posibilita a los jueces y tribunales sustituir las penas de prisión que no excedan de un año por arresto definde semana o multa, aunque la Ley no disponga estas penas para el delito de que se trate, «cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales». Se trata, entonces, de posibilitar la sustitución de penas de prisión en delitos leves cometidos por delincuentes primarios o que no muestran peligrosidad criminal. Dadas sus restricciones —estar limitada para delitos menores y delincuentes primarios—, la incidencia de esta normativa como alternativa a la prisión debe ser muy limitada. Pero quizás el aspecto más significativo de los sustitutivos penales es la posibilidad de individualización de la sanción, más ajustada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, esto es, a los fines de prevención general y prevención especial de la pena. El legislador ha dado énfasis en la reparación del daño causado para dar luz verde a los sustitutivos, 186

Cfr. ROXIN, «El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo», ob. cit., pág. 459.

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satisfaciendo así las demandas de las víctimas en los últimos tiempos de tener un lugar preminente en la resolución del conflicto. El mismo art. 88 CP prevé que excepcionalmente se sustuirán las penas de prisión que no excedan de dos años a reos no habituales, cuando se pueda inferir que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social.También se contempla la posibilidad de sustituir las penas de arresto de fin de semana por multa o trabajos en beneficio de la comunidad. No es posible, como es lógico, los sustitutivos de los sustitutivos porque se produciría un efecto de incumplimiento en cadena de las sanciones penales, con claro desmedro de los fines preventivo generales y preventivo especiales de la pena. El CP contempla una norma que pretendidamente se enmarca dentro de la política criminal sustitutiva de las penas privativas, pero que en realidad parece responder a otras consideraciones políticas totalmente distintas. El art. 89 contempla la posibilidad de sustituir las penas privativas de libertad inferiores a 6 años impuestas a extranjeros, por su expulsión del territorio nacional. ¿Por qué el legislador en este caso parece más benévolo con los extranjeros, pues permite sustituir las penas de prisión de hasta 6 años que se les imponga, es decir, para delitos graves187?. La respuesta no parece enmarcarse dentro del fundamento que rige los sustitutivos penales, cual es aliviar al penado de la lesividad que supone una pena privativa de libertad, imponiéndole una pena menos lesiva, favoreciendo su reinserción. Para muchos extranjeros volver a su país de origen puede ser más gravoso que permanecer en la prisión 6 años con casa y comida. Como dice PRATS CANUT 188: «nos encontramos ante un precepto claramente defensista, frente a un problema nuevo con el que se enfrenta el mundo occidental en general y España en particular, cual es el de las migraciones clandestinas». Además, la sanción de expulsión debe entenderse realmente como una sanción que cumple fines de prevención especial negativa, cual es la inocuización del delincuente. 4.5. Los medios de solución de los conflictos extrapenales La concepción del monopolio de la resolución de los conflictos por parte del Estado-nación ha ido perdiendo terreno por los cuestionamientos hechos desde las filas de la criminología crítica, el abolicionismo y la victimología. La ineficacia de este poder en manos de los aparatos estatales, el carácter desigual de sus decisiones, el oscurantismo de sus autos y sentencias debido a las formalidades solemnes y extremas de

187

Recordemos que el art. 33.2 CP considera penas graves la prisión superior a tres años.

188

«Art. 89», en QUINTERO OLIVARES (DIR.)/MORALES PRATS/VALLE MUÑIZ (COORD.)/PRATS C A -

NUT/TAMARIT SUMALLA/GARCÍA ALBERO, Comentarios al nuevo CP, Pamplona, Aranzadi, 1996, pag. 490.

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sus ritos y lenguaje, la intromisión del poder político, el olvido de las víctimas —principales afectados por el delito— han sido argumentos para sugerir nuevas formas de resolver los conflictos sociales por fuera del sistema penal. Y es que está comprobado que un porcentaje alto de los casos que llegan a los tribunales penales son de menor importancia y con frecuencia tienen como partes a personas de un mismo entorno social o familiar. Por ejemplo: robos entre conocidos, injurias o daños entre vecinos, maltratos físicos entre parientes, etc. En todos estos casos, la publicidad no siempre tiene efectos resolutivos, sino más bien perturbadores y, en no pocos casos, estos hechos se denuncian pero luego se pretende retirarla. La perspectiva victimológica, especialmente el efecto de «victimización secundaria» por el cual el autor suele adoptar la estrategia de culpabilizar a la víctima propio de un sistema procesal de carácter público, suele ser uno de los argumentos más importantes por lo que se plantea la necesidad de recurrir a vías extrajudiciales de resolución de los conflictos. También se argumenta a favor de las medidas alternativas de resolución de los conflictos, en los casos en que la sanción penal, por su carácter público y violento puede tener un efecto criminalizador (menores, jóvenes, primarios, etc.). En todo caso, en la base de los mecanismos alternativos de resolución de los conflictos hay dos cambios que se están produciendo en los últimos tiempos en el propio Estado: la descentralización de los poderes de decisión y la privatización de los servicios públicos. La internacionalización de la economía, los procesos de unión de países, el fortalecimiento de los poderes locales, el aumento de la participación de organizaciones civiles en la realización de servicios sociales, la complejización de la propia sociedad, han llevado a que el Estado-nación pierda su fuerza como ente único e inobjetable de resolución de los conflictos. Muchos de ellos, incluso tienen que ver con decisiones que se toman fuera de sus fronteras (por ejemplo la UE o las transnacionales), por lo que sostener que el Estado ostenta el monopolio absoluto e inobjetable del poder de resolución de los conflictos resulta trasnochado. De otro lado, los procesos privatizadores de los servicios públicos llevados a cabo en la década de los noventa, fundamentalmente por las políticas neoliberales, han ido acompañados de una suerte de desresponsabilización de los poderes del Estado. Un claro ejemplo en este sentido es la privatización de las cárceles ocurrida en países como Estados Unidos. De ahí que cualquier mecanismo de solución de los cojiflictos que implique a organizaciones o grupos de civiles debe, en última instancia, tener siempre la posibilidad de contar con el servicio público de la administración de justicia. La institución procesal de la mediación es uno de los mecanismos alternativos de solución de los conflictos que más adeptos tiene. Es uno de los mecanismos que 239

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mejor se enmarca dentro de la corriente favorecedora de los intereses de la víctima, en la tendencia a «descentralizar» y fomentar la «participación» de los miembros de la Comunidad en los subsistemas de control 189 . Aunque los programas de mediación han producido grandes expectativas entre los sectores progresistas, su éxito no es del todo comprobado. Entre los inconvenientes que se detectan en la mediación pueden destacarse: a) muchos de los poderes judiciales han visto en los centros de mediación lugares a donde se pueden transferir los casos menores que congestionan el sistema; b) la presencia común de abogados en la mediación impide concebirlas como mecanismos alternativos al sistema penal; c) muchos de los programas de mediación permiten a las partes acudir al sistema formal de justicia después de haber llegado a un acuerdo, con lo que se supera su efecto alternativo; d) la ausencia de mecanismos para hacer que las partes cumplan con el acuerdo hace que los participantes no tengan confianza en el sistema de mediación 190. No obstante los inconvenientes señalados, la posibilidad de contar con sistemas que acerquen a las partes, no violentos como el sistema penal, que compensen verdaderamente a la víctima, resulta una interesante opción para quien es víctima de un delito. No hay que olvidar el efecto criminalizador del sistema penal y las pérdidas de la sociedad que supone llevar a un sujeto a la cárcel. Si es posible resolver algún conflicto —claro está, no todos— en un proceso de mediación, bien merece la institución. En las Sociedades del Bienestar, en los últimos tiempos se percibe la colaboración de entidades privadas, no estatales que realizan tareas políticocriminales específicas y que podrían auxiliar en tareas propiamente penales, como podrían ser las asociaciones de familiares de presos, asociaciones de ayuda al consumidor, asociaciones de asistencia penitenciaria y post-penitenciaria, etc. Es decir, las tareas políticocriminales se realizarían a un macronivel con la participación del Estado y a un micronivel con la participación de la ciudadanía. No se trataría de formas de autorregulación comunales, sino simplemente del auxilio privado de la realización de funciones públicas como es el aseguramiento de la seguridad de los ciudadanos. En estos casos, al ser organizaciones privadas que colaboran en un servicio público 191 no plantean ningún problema, salvo en los casos que asuman prerrogativas más allá de la ley.

plinario, orden público y las propias funciones que ha ido desarrollando (educación, sanidad, medio ambiente, etc.). Estos recursos sancionatorios supusieron la habilitación real a los funcionarios públicos para privar a los ciudadanos de bienes jurídicos patrimoniales a través de la multa administrativa, que fue convirtiéndose en la sanción por excelencia de este ordenamiento. El límite de estas potestades, marcado por la privación de libertad reservada para el sistema penal, podía soslayarse con el arresto sustitutorio por impago de la multa (responsabilidad civil subsidiaria). Además, se puso en evidencia que las cuantías de las multas, a veces muy elevadas, y la posibilidad de imponerlas sin garantías sustanciales y procesales propias del sistema penal, contrastaba con principios fundamentales del propio Estado de Derecho como es el principio de proporcionalidad en la intervención. La frase «no es posible matar gorriones a cañonazos» demuestra que la propia función de policía y orden público debe realizarse dentro de los cánones de la proporcionalidad. La legitimidad de un tal sistema sancionatorio administrativo más opresivo que el penal, por no estar sometido a los límites de las garantías sustanciales y procesales desarrolladas históricamente en el ámbito penal, ha sido denunciado por juristas de distinto signo (constitucionalistas, administrativistas, penalistas, procesalistas, principalmente) como un ataque a las bases mismas del Estado de Derecho, desde hace mucho tiempo. Ahora bien, dos fenómenos que se han hecho patentes en la segunda mitad de este siglo, han complejizado aún más este panorama: el movimiento despenalizador iniciado en los años 60 y la actual mayor intervención de la Administración en los aspectos económicos y sociales. El movimiento despenalizador impulsado por el Proyecto alemán de 1962 192, ha conllevado que en varios de los países en los que rige el principio de legalidad 193 y en los que las «infracciones de policía» estaban confiadas al juez penal, como Alemania, Italia, Francia y Portugal, se hayan descriminalizado las faltas (también llamadas contravenciones o delitos menores), relegándolas al ámbito administrativo sancionador las infracciones bagatelares, las meras infracciones del orden, sanitarias, etc. El recelo hacia la eficacia de la utilización de los sustitutivos penales para las infracciones menores, ha potenciado aún más el afán descriminalizador en pos de una utilización del Derecho administrativo sancio-

4.6. Otras propuestas jurídicas: el Derecho administrativo sancionador Con el desarrollo Estado de Derecho se fue gestando una Administración que ha tenido que regular con sanciones las llamadas «funciones de policía», el orden disci189

Cfr. FIGUEIREDO DÍAS, Direito Penal Portugués. Parte Geral II., ob. cit., págs. 68 y 69. Cfr. RICO/SALAS, Inseguridad ciudadana y policía, ob cit., pág. 254. 191 Es interesante resaltar cómo en los últimos tiempos se ha desarrollado el voluntariado y entidades voluntarias que colaboran solidariamente, con fines altruistas, en tareas que corresponden propiamente a la Administración pública. 190

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Proceso que dio origen a la Ley Alemana de infracciones contra el orden público (OiVlG). Los países regidos por el Common Law poseen un tratamiento diverso de las contravenciones, porque el Juez puede escoger, de acuerdo a las circunstancias de la comisión del delito y de la personalidad del infractor, la sanción más idónea. Cfr. PORTERO GARCÍA, «La despenalización de las faltas y la potestad sancionadora de la Administración. La competencia municipal ante la derogación parcial del Libro III del CP», en PJ, N.° XII, pág. 280. 194 Cfr. PORTERO GARCÍA, «La despenalización de las faltas y la potestad sancionadora de la Administración», ob. cit., pág. 281. Quien denuncia como la despenalización en aras de la administrativi193

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nador en todos estos campos 194 . Lo característico en estos sistemas es que el poder sancionador se encuentra bajo control de los Tribunales civiles o penales, con efecto suspensivo de la sanción hasta que el Poder Judicial resuelva definitivamente 195. Además, en estos países se ha logrado desarrollar una serie de principios generales prácticamente idénticos a los de los códigos penales 1% . La potestad administrativa sancionadora ha tenido un desarrollo histórico diverso en España. Hasta el advenimiento del sistema constitucional se había venido desarrollando un desmesurado poder sancionador de la Administración (Ley de Orden Público, Ley de contrabando, etc.), por lo que el afán principal no era despenalizar, sino dotar a dicha potestad sancionadora de los principios fundamentales del Derecho Penal, en tanto garantías indispensables de todo Estado de Derecho. Así, si en Alemania, Italia y Portugal el debate se centraba entre delitos y contravenciones, haciendo un trasvase de estas últimas a los órganos de la Administración, en España el debate girará en torno a los delitos y las infracciones administrativas 197. Con la consolidación constitucional del Estado social y democrático de Derecho, el proceso histórico de todos estos países converge para requerir que toda forma de intervención en la esfera personal tiene que estar regida por los principios de legalidad y proporcionalidad. En el caso español, con la CE, por otro lado, se legitima la potestad sancionadora de la Administración, al imponer el respeto del principio de legalidad en materia punitiva, penal o administrativa (art. 25.1 CE), por el párrafo tercero del mismo precepto en el que, contrario sensu, se reconoce la posibilidad zación de estas infracciones, ha llegado a extemos en Italia donde la Ley 689 de 1981, ha llegado a mantener que caen dentro del dominio de las multas administrativas tanto las faltas como los delitos castigados con pena única pecuniaria». 195 PARADA VÁZQUEZ, «Las sanciones administrativas», en La empresa en la CE, Madrid, Ed. Aranzadi, 1989, pág. 540. 196 Es de destacar, por su influencia en el ámbito penal, el caso de Alemania. La infracción administrativa aparece por primera vez en el Derecho positivo alemán con la Ley para la simplificación del Derecho penal de economía de 1949 (Gesetz zur Vereinjachung des Wirtschftsrechts, WiSTG). Al poco tiempo, se aprueba la Ley de infracciones al orden de 1952 (Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, OWiG), que es una verdadera ley de principios generales de infracciones administrativas. La tarea de tipificar las distintas infracciones administrativas se fue dando por sectores, vinculados fundamentalmente a la materia económica. Finalmente, es en 1968 cuando una nueva OWIG termina con el proceso de traspaso de los principios penales a las sanciones administrativas. El resultado final es la coexistencia de un auténtico Derecho punitivo al lado del Derecho Penal, bajo la responsabilidad de los órganos de la Administración, pero con control del juez penal. Cfr. SUAY R I N C Ó N , Sanciones Administrativas, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, 1989, pág. 139. De ahí que haya consenso en la doctrina alemana de sostener que el poder punitivo se desempeña a través de tres esferas legislativas: el StrGB o Kernstrafrecht, la OWIG o Nebenstrafrecht y Leyes especiales o Besonderstrafrecht. 197

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Cfr. SUAY R I N C Ó N , Sanciones Administrativas, oh cit., pág. 119.

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de sanciones administrativas que no impliquen privación de libertad y el art. 45.3 CE en el que se prevén sanciones penales o administrativas para las infracciones contra el medio ambiente 198. El segundo fenómeno al que se ha aludido, plantea nuevas cuestiones a la problemática. Como ya se ha desarrollado, la intervención jurídica en el Estado Social y más aún en el Estado del Bienestar se ha acrecentado y complejizado sobremanera. Ahora el Estado tiene que intervenir en la realización de derechos distributivos y asistenciales, actuando fundamentalmente sobre los desequilibrios y conteniendo los riesgos sociales que se han incrementado en este último tiempo. El Derecho del Estado del Bienestar es un derecho de intervención activa, creciente, reguladora, contenedora de los riesgos sociales, en el que el aparato sancionatorio juega un papel organizador de las actividades económicas, sociales, asistenciales, sanitarias, y demás funciones sociales. El carácter público de la intervención estatal en las esferas económico y sociales otorgan mayor legitimidad a las Administraciones Públicas 199 para organizar las relaciones sociales con la coacción de la sanción administrativa y, en su caso, la sanción penal. El Derecho económico que empieza a gestarse en los años 30 al hilo de la configuración de una serie de infracciones administrativas en este campo (contra la competencia, monetarias, contrabando, etc.), al tomar carta de naturaleza con el reconocimiento de los derechos sociales y económicos por el constitucionalismo moderno, empieza a dejar de ser regulado con el Derecho administrativo sancionador, para empezar a ser sancionado con el sistema penal. Ante este auge del Derecho Administrativo sancionador por el propio modelo de Estado intervencionista, el debate sobre las relaciones Derecho Penal y Derecho Administrativo sancionador cobra importancia. Se ha llamado la atención sobre las ventajas e inconvenientes de uno u otro instrumento, fundamentalmente para hacer frente a las infracciones de orden socioeconómico (tributarias, societarias, medio ambiente, laborales, etc.). Entre las ventajas que se suelen aducir para afirmar la utilización de las sanciones administrativas en el campo económico son: la necesidad de una alta capacitación técnica de sus funcionarios, la celeridad en el procedi-

198 Sobre estos extremos Cfr. PARADA VÁZQUEZ, «Las sanciones administrativas», ob. cit., pág. 540. 199 Recuérdese que el Estado español se configura a través de una Administración central y otras periféricas, siendo estas organizadas como Comunidades Autónomas con plenas competencias para legislar en algunas materias y ejercer el poder sancionador. Este asunto complejiza el tema, pues los ciudadanos pueden ser sujetos a los que se les puede dirigir una serie de infracciones y sanciones de distintas competencias. Cfr. SUAY R I N C Ó N , Sanciones Administrativas, ob. cit., pág. 19.

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miento, la movilidad de la materia que requiere sistemas de regulación más flexibles que los penales 20 °, características todas ellas que denotan mayor efectividad en la intervención, dando fe del principio de que la prontitud y certeza de la imposición de la sanción garantizan mayor prevención de conductas. Por el contrario, entre sus desventajas deben evocarse la imposibilidad de imponer la sanción de manera pública, con desmedro en el efecto motivador de las conductas 201 . En cambio, sobre las ventajas del sistema penal sólo puede hablarse —aunque no es poco— de sus garantías materiales y procesales, del cúmulo de principios ganados a lo largo de los dos últimos siglos, del sistema dogmático tan acabado que lo preside 202 y que la sanción es impuesta en un proceso público y por un juez que forma parte de un Poder del Estado distinto del poder político (independencia judicial). Por otro lado, los cuestionamientos que se hacen al sistema penal, ya conocidos y fuertemente denunciados por la criminología crítica, el abolicionismo y el garantismo, se centran fundamentalmente en la utilización de la pena privativa de libertad y sus efectos estigmatizantes y desarraigantes del medio social. Además, se sabe que los procesos penales son más lentos (por las propias garantías 203) y no siempre los jueces se encuentran totalmente capacitados para moverse fácilmente por materias muy técnicas y cambiantes, como son las esferas económicas, tributarias, del medio ambiente, etc. Pero la cuestión ha sido tratada tradicionalmente en la discusión de si existen diferencias cuantitativas o cualitativas entre ambos ilícitos. En España resulta rotundamente mayoritaria la postura de la identificación de los ilícitos, considerando que simplemente existen diferencias de grado, cuantitativas entre una infracción penal y una administrativa, donde las más graves deben 200

Recordemos que las leyes penales requieren Ley Orgánica, mientras que las materias administrativas pueden ser reguladas por diversas reglas jurídicas, incluso de distinta competencia como las de las Comunidades Autónomas. 201 Para contrarrestar eso se ha pensado en sistemas de publicidad de la sanción administrativa. 202 La teoría del delito ha llegado tal grado de elaboración conceptual, que tiene previsto de manera racional y sistemática, un sinfín de problemas que ni siquiera se plantean en el Derecho administrativo sancionador (por lo menos español), como es el error, la coautoría, las causas de justificación, etc. Aunque debe decirse que ese sistema tan acabado, empieza a mostrar sus fisuras ante las nuevas formas de criminalidad, como son la criminalidad organizada, la criminalidad empresarial. Ello porque como bien se ha puesto en evidencia, la construcción sistemática se ha desarrollado a partir de la abstracción de comportamientos más simples que los de la actual criminalidad, centrándose fundamentalmente en el homicidio doloso realizado por una persona individual. Cfr. PALIERO, «L'autunno del Patriarca. Rinnovamento o trasmutazzionee del diritto penal dei codici?», en RIDPP, 1994, pág. y DONINI, «Selettivita e paradigmi della teoria del reato», ob. cit., 1998, pág 390. 203 Aunque también por otros factores que no viene a colación desarrollar, como serían la falta de medios personales y materiales suficientes, entre otros.

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pertenecer al sistema penal y las más leves ar ordenamiento administrativo sancionador 204. Este argumento ha servido, sobre todo a la doctrina administrativista, para propugnar la generalización de las garantías y de los principios de atribución del ámbito penal al ámbito sancionador administrativo. Pero, esto queda en el ámbito de la pretensión de principios o meramente doctrinal, pues en la práctica el legislador ha procedido a regular algunos ilícitos administrativos con sanciones más graves que las penales 205 y la jurisprudencia también ha resuelto no aplicar los mismos principios en el ámbito administrativo sancionador 206 . En la práctica, pues, se ha procedido a configurar dos sistemas sancionatorios punitivos, uno el penal en el que rigen las garantías y principios clásicos —aunque con una cierta relativización— 207,

204

En este sentido en la doctrina administrativista Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 1984,T. II, 2° ed., págs. 147 y ss. PARADA VÁSQUEZ, «Las sanciones administrativas», ob. cit., pág. 542. SUAY R I N C Ó N , Sanciones Administrativas, ob. cit., pág. 34. «Nada hay, ontológicamente distinto entre unas sanciones y otras. Su sustancia es la misma y por consiguiente, nada justifica que los principios, que constituyen expresión de esa sustancia sean diferentes en uno y otro caso» (el entrecomillado es mío). En el ámbito penal Vid. por todos BERDUGO/ARROYO/GARCÍA RIVAS/FERRÉ OLIVÉ/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de Derecho Penal, ob.cit., pág 13: «la doctrina española se mantiene prácticamente unánime en la negación de una diferencia esencial entre ilícito penal e ilícito administrativo». Vid. específicamente: MARTÍNEZ PÉREZ, «La inflación del Derecho Penal y del Derecho Administrativo», en EPC, N.° VI, 1983, pág. 205. GARCÍA ARAN, «Remisiones normativas, leyes penales en blanco y estructura de la norma penal», en EPC, N.° XVI, 1993, pág. 101. P o LAINO NAVARRETE, «Derecho Penal criminal y Derecho administrativo sancionador», en RCLM, N.° 7, 1989, pág. 77 GONZÁLES GUITIÁN, «Sobre la accesoriedad del Derecho Penal en la protección del ambiente», en EPC, N.° XIV, 1991, pág. 117. 205 Hecho que se ha denunciado como infractor del principio de proporcionalidad que debe regir toda forma de intervención de los poderes públicos en la esfera de los individuos y también como un «fraude de etiquetas», pues se burla garantías y principios con la regulación de la infracción en el ámbito administrativo. 206 Así, la STC 246/1991, en su fundamento jurídico 2 sostiene: «Al respecto debemos recordar ahora que si bien es cierto que este T C ha declarado reiteradamente que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestación del ordenamiento punitivo del Estado (STC 18/1987 por todas), no lo es menos que también hemos aludido a la cautela con la que conviene operar cuando de trasladar garantías constitucionales extraídas del orden penal al derecho administrativo sancionador se trata. Esta operación no puede hacerse de forma automática, porque la aplicación de dichas garantías al procedimiento administrativo sólo es posible en la medida que resulten compatibles con su naturaleza (STC 22/1990)». ¿Estamos ante sanciones similares, pero de distinta naturaleza? ¿Cuáles son las matizaciones (léase excepciones) que hay que hacer a los principios para el orden administrativo? La sentencia deja muchas dudas. 207 En lo que atañe sobre todo al principio de lesividad y culpabilidad, con la ampliación de la concepción de omisión impropia y la aceptación de la penalización de las conductas que configuran una puesta en peligro abstracta de bienes jurídicos.

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y otro, el administrativo sancionador, en el que se relativizan algunos principios como el de culpabilidad, para sancionar a las personas jurídicas 208 . Las nuevas contribuciones de la discusión parecen demostrar que el problema es mucho más complejo que una mera diferencia cuantitativa o cualitativa. El debate actual debe tener en cuenta otros factores como: las garantías aplicables a las sanciones, principios de imputación para declarar la responsabilidad, especialidad y complejidad de la materia que requiere una regulación pormenorizada, el fin preventivo de la utilización de uno u otro recurso, el tipo de sanción aplicable a los autores a los que se dirige la norma de conducta, en suma, finalmente es un tema de decisión políticocriminal de considerar cuál es el instrumento más idóneo, el penal o el administrativo, para prevenir la conducta que se pretende evitar; decisión que debe respetar los principios generales de subsidiariedad y proporcionalidad en la intervención. Es verdad que cuando se habla de una decisión políticocriminal, poco se avanza en la racionalización de los criterios que deben regir dicha decisión. Además, dependerá de la óptica del análisis, ya sea que focalice la distinción en los injustos, en las sanciones, en las garantías, en las categorías del delito, en la eficacia (ventajas o desventajas), se puede llegar a distintas soluciones. Quizás lo primero que debe hacerse es ordenar el debate. Es decir, establecer cuáles son los presupuestos básicos y en un análisis lógico, cuáles deben ser los puntos de partida de la cuestión. En primer lugar, creo que debe señalarse que la naturaleza de la sanción depende de la naturaleza del ilícito y no al revés. La respuesta sobre la sanción aplicable no puede ser fruto de una decisión fundada sólo en la consecuencia jurídica más idónea para hacer frente a determinado tipo de criminalidad 209, sino en función de 208 Prosigue la STC 256/1991:«... Este principio de culpabilidad rige también en materia de infracciones administrativas, pues en la medida en que dicha infracción es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, resulta inadmisible en nuestro ordenamiento un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa (STC 76/1990). ...Todo ello, sin embargo, no impide que nuestro Derecho administrativo admita la responsabilidad directa de las personas jurídicas y se haya suprimido el elemento subjetivo de la culpa, sino simplemente que ese principio se ha de aplicar necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas físicas...».Tal parece que e l T C no admite la responsabilidad objetiva ni siquiera en el ordenamiento sancionador administrativo, pero no explica la imputación subjetiva de responsabilidad a la persona jurídica. Aquí hay un contrasentido. Sobre este tema Vid. más ampliamente ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Base para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, ob. cit., págs. 195-198. 209 Esta distorsión del discurso penal se observa en distintos campos ademas del Derecho Penal económico, en la discusión sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en la lucha contra la criminalidad organizada o en los delitos contra el medio ambiente. Es decir, el pragmatismo y efectivismo de la política criminal ha llevado que la discusión se centre en cuál es la clase de sanción más idónea, sin pensar en sus presupuestos. Así se explica que hayan ingresado en el Derecho vigente consecuencias jurídicas como el comiso y las consecuencias accesorias, sin reflexionar sobre los criterios de aplicación.

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un criterio lógico previo (que tendrá, claro está, en cuenta la consecuencia jurídica), cual es la necesidad o no de la intervención penal para la protección de los bienes jurídicos fundamentales enjuego 210. Indudablemente este tema nos lleva a si es posible establecer un injusto penal con características materiales propias, distintas a las infracciones administrativas. La experiencia histórica y el Derecho Comparado nos enseñan que hay conductas que han permanecido invariablemente en el ámbito penal, como el homicidio, la violación, el hurto, etc., las que pertenecerían al «Derecho Penal clásico» 2U, mientras que con el desarrollo histórico, como se ha visto, se han complejizado las relaciones sociales, y con ellas se ha producido la incorporación de nuevas figuras al elenco de delitos. Hoy por hoy, las figuras que resultan más problemáticas en su legitimidad, son sin duda, los delitos socioeconómicos de nuevo cuño, como los delitos contra los trabajadores, contra la Hacienda Pública, societarios, contra el medio ambiente, etc. Son éstos los llamados a pasar el filtro de la discusión dogmática y políticocriminal de si deben, desde una perspectiva de lege ferenda, considerarse injustos penales o injustos administrativos. Hoy más que nunca esta cuestión cobra vida, por los efectos dinamizadores que está teniendo la incorporación de estas nuevas figuras en el sistema penal. Tal como ya se vio, la nueva legislación socioeconómica está desmintiendo en la praxis lo que la doctrina ha negado rotundamente durante mucho tiempo: el Derecho Penal de un sector se está convirtiendo en un Derecho meramente sancionatorio más grave de otros sectores del Ordenamiento. El riesgo de que estas características tomen carta de naturaleza en nuestra disciplina se aprecia en la ya evidenciable flexibilización de las categorías del delito, como sucede con la ampliación de los contornos de la omisión impropia y la consideración de posiciones de garante que provienen irreflexivamente de otros ordenamientos 212 . En suma, estamos asumiendo el riesgo de que el Derecho Penal se convierta en un sector (el socioeconómico) en un Derecho meramente sancionatorio, en el que el paradigma es la infracción

210

Como recuerda TERRADILLOS, Derecho Penal de la Empresa, Madrid, Trotta, 1996, pág. 12: «acudir a la sanción para calificar la naturaleza de sus presupuestos (procedimiento intentado con magros resultados para diferenciar el Derecho Penal del Derecho Administrativo sancionador) es invertir los términos del raciocinio, que requiere adecuar la consecuencia al presupuesto y viceversa». 21 ' Con la terminología de HASSEMER, es decir, al Derecho Penal que nació con el Estado Liberal y respondía a la protección de bienes jurídicos individuales. N o se hace necesariamente referencia a la Escuela Clásica. 212 Tal sucede, por ejemplo, con los delitos de omisión del titular de la empresa por los delitos que cometen sus subordinados. Aquí se toman los deberes de los titulares de las sociedades que provienen del Derecho Mercantil, sin reflexionar que estamos ante otro ordenamiento donde está de por medio las garantías de los ciudadanos.

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de deberes, en desmedro del «clásico» Derecho Penal fundado en la ofensa a los bienes jurídicos. El efecto potenciador del retroceso en los principios y categorías penales ganadas durante los últimos dos siglos, es pues, una amenaza real y latente. Por ahora conviene delinear la discusión en los aspectos generales de la diferencia entre injusto penal e injusto administrativo. Considero que no se puede sostener que entre ambos hay sólo una diferencia de grado 213 . Como sostenía ya 214 A N T Ó N ONECA , si bien en las zonas fronterizas se puede constatar una diferencia cuantitativa, en la medida que se va llegando a los puntos extremos las diferencias cuantitativas valen tanto como una cualitativa. Así, aunque en algunos ilícitos las diferencias de grado (tope de cuantías, por ejemplo) hayan servido para deslindar claramente entre unos u otros, como en las infracciones tributarias, de tránsito, o las faltas contra el patrimonio o las propias lesiones, en estos casos debe entenderse, al igual que sucede con la edad penal, de una delimitación políticocriminal que responde a consideraciones generales de oportunidad en la intervención penal 215 ,pero ello no quiere decir que optar por una vía penal o no penal no tenga consecuencias sustanciales. Entonces, habrá que distinguir distintas esferas o «especies»: Hay ámbitos que indefectiblemente deben pertenece al Derecho Penal nuclear (delitos contra la vida, la libertad sexual, en general las figuras que tutelan bienes jurídicos fundamentales), porque se trata de la protección de los bienes jurídicos básicos para la organización y subsistencia de la Sociedad. Por otro lado, hay ámbitos que no pueden estar en el ámbito penal porque sancionan meras infracciones del deber o desobediencias, los cuales tendrían un lugar «natural» en el Derecho Administrativo sancionador (Derecho disciplinario). Luego habrá zonas discutibles, figuras que se puede cuestionar su legitimidad dentro de la esfera penal, ya sea porque no protejan bienes jurídicos fundamentales para la Sociedad, el grado de ataque es lejano a la ofensividad, se trata de bienes jurídicos derivados de otros que ya lo son, se trata de conductas que ya pueden 213

Así lo entienden también otros autores Cfr. TORÍO, «Injusto penal e injusto administrativo (presupuestos para la reforma del sistema de sanciones)», en AA.VV, Estudios sobre la CE en Homenaje a Garda de Enterría, Madrid, Civitas, 1991,T. III, págs. 2538-2539: «La referencia a un momento solamente gradual, o cuantitativo, entre ambos campos es quizás poco rigurosa.... La inviabilidad material o lógica de los criterios cualitativos o cuantitativos ha despejado el camino para hallar la pauta metódica desde la cual el problema puede ser finalmente abordado. Esta pauta tiene un carácter normativo, es decir, valorativo». Con posiciones muy próximas JAKOBS, Derecho Penal. PG, ob. cit., pág. 68: «No hay posibilidad de caracterizar cualitativamente a las contravenciones. Lo que sí puede señalarse es aquello que nunca puede ser contravención, sino sólo infracción penal o exento de todo castigo: la infracción de las normas del ámbito central o nuclear, por difusas que sean sus límites». 214 Derecho Penal, PG, ob. cit., pág. 22. 2,3 Donde finalmente se establece un tope general, que como se ha sostenido comunmente, es ciertamente consensúa!, que no responde a ninguna diferencia de naturaleza óntica.

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sancionarse penalmente con otras figuras vía concursos 216 .Algunos supuestos sólo se pueden plantear con diferencias cuantitativas, otras por el modo de ataque, otros por la materia que requiere una regulación previa ingente que está intrínsecamente vinculada, por lo cual la eficacia y la especialidad recomiendan un tratamiento fuera del CP 217, etc. Lo que está claro es que las conductas de mayor dañosidad social permanecerían en el Derecho Penal y las más leves en el Derecho Administrativo sancionador; el problema siempre está presente en las zonas intermedias. Para estas zonas intermedias, habrá que precisar criterios claros valorativos o normativos que sirvan al legislador para decidir sobre la idoneidad de uno u otro sistema de imputación, el del injusto penal o el del injusto sancionador. Para ello, entonces, hay que aplicar indefectiblemente los principios de subsidiariedad y fragmentariedad en su genuina expresión, esto es aplicar el principio de ultima ratio o extrema ratio para la intervención penal y utilizar el Derecho Administrativo sancionador u otros recursos jurídicos y/o no jurídicos, cuando sean por lo menos igual de eficaces para conseguir el comportamiento deseado 218 . Si, según se propone el injusto penal estaría fundamentado en el desvalor social de la conducta y el injusto administrativo, lo estaría en la desobediencia al Estado, habría que reflexionar sobre el alcance y los contenidos mínimos de conceptos como dañosidad social, ofensividad, bien jurídico-penal, desvalor de resultado, antijuricidad penal y si todos ellos, nos podrían dar luces sobre los contornos máximos del injusto penal.

216 Por ejemplo, es el caso del delito de acoso sexual del art. 184 CP que perfectamente podía ser sancionado con las figuras de las amenazas condicionales del art. 171 CP, donde la penalidad es mayor, por lo cual, finalmente se produce el efecto contrario al deseado de privilegiar al acosador sexual. 217 Es el caso de las infracciones contra la competencia, que aquí se regulan conforme a la Ley 3/1991 de Competencia Desleal. La oportunidad de la regulación fuera del ámbito penal no ha sido discutido por la doctrina por su eficacia. N o obstante, hay que recordar que en otros países estas infracciones (con los mismos supuestos de hechos y consecuencias jurídicas) son consideradas penales. Cfr. TlEDEMANN, «Aspectos penales y criminológicos de las actividades de las empresas transnacionaT les», en EPC, N.°VI, 1983, pág. 309. 218 Hay que decir que con el Derecho administrativo sancionador también se logran los efectos preventivos deseados. N o se puede negar que las multas de tráfico están constituyendo un instrumento idóneo para que la ciudadanía condicione comportamientos (de exceso de velocidad, consumo de alcohol) y que los ciudadanos que han sido sancionados no vuelvan a realizar la infracción. Claro está que la eficacia de las mismas está conectada, muchas veces, con propaganda publicitaria, campañas educativas, etc., pero esto no desdice de su carácter preventivo.

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Capítulo V CONCEPCIONES ACTUALES: LA POLÍTICA CRIMINAL FRENTE A LA CRIMINALIDAD MODERNA 1. CARACTERÍSTICAS DEL FENÓMENO CRIMINAL E N LA ACTUALIDAD Se dice que cada Sociedad produce su propia criminalidad.Y esto es así porque la criminalidad o el fenómeno criminal es un producto de cada Sociedad, enmarcado en coordenadas socio-históricas determinadas. Pues, como se ha puesto en evidencia, la existencia de la criminalidad, en tanto que problema social, depende de dos factores históricos: que el grupo social considere la conducta como dañina para la Sociedad y que lo defina como tal en una ley. De ahí que en comunidades homogéneas, con tradiciones culturales similares como pueden ser las sociedades occidentales postindustrializadas, pueden evidenciarse ciertos consensos sobre determinadas conductas, como criminales. Sin embargo, dentro de las propias sociedades occidentales existen presiones de algunas subculturas que, apelando al pluralismo ideológico, intentan imponer sus concepciones. Me refiero al problema del método terrorista para conseguir determinadas reivindicaciones culturales. El respeto a las posturas ideológicas en una sociedad democrática, encuentra sus límites en el reconocimiento de las bases mismas de las reglas de convivencia: el respeto de los derechos fundamentales. Sin acuerdos previos sobre las reglas básicas de las relaciones sociales no puede llegarse a consensos intersubjetivos (teoría consensual de la verdad de Habermas). No existen tipologías abstractas de criminalidades, sino personas que por determinadas circunstancias sociales realizan comportamientos considerados delictivos. La criminalidad sólo se entiende dentro de un determinado proceso de socialización. La conducta desviada y la criminalidad como forma más grave de aquélla han existido y existirán siempre en toda Sociedad í. ROXIN 2 recuerda: «Las circunstancias sociales determinan el "cómo" (la forma) y no el "si" (la existencia misma de la 1

Por eso una lucha contra la criminalidad encaminada a erradicarla totalmente es inviable e ilegítima, ya que éste sería siempre un objetivo inalcanzable. 2 «El desarrollo de la dogmática penal en el siguiente siglo», ob. cit., pág. 443.

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criminalidad): cuando clases enteras de la población se mueren de hambre, aparece una gran criminalidad de la pobreza; cuando la mayoría vive en buenas condiciones económicas, se desarrolla una criminalidad del bienestar». Si la criminalidad es producto de la Sociedad, es preciso indagar las características de esta nueva Sociedad en la que vivimos, que crea nuevas formas de criminalidad a las que la Política Criminal tiene que hacer frente. Me ceñiré a las sociedades occidentales postindustrializadas.Y es que no es posible entender cuáles son los retos actuales de la Política Criminal sin comprender el fenómeno criminal dentro de las coordenadas sociales en que se inscribe. 2. CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES D E LAS SOCIEDADES POST-INDUSTRIALIZADASY SUS REPERCUSIONES E N LA POLÍTICA CRIMINAL 2.1. Sociedad comunicativa y abierta: exigencias sociales al sistema penal Una de las características más significativas de las sociedades modernas postindustrializadas, es el extraordinario protagonismo alcanzado por la comunicación y la información. Incluso se puede decir, que los avances tecnológicos más espectaculares de la última década han hecho dentro del ámbito de la comunicación. Esto va a dar lugar a importantes consecuencias en la esfera del saber en general y especialmente en las funciones sociales que han ido adquiriendo los instrumentos de control, en particular, el Derecho Penal. En la esfera del conocimiento científico, se produce un cambio de paradigma importante, no es el método lo que legitima la teoría, sino la «razón comunicativa», la idea misma de comunicabilidad que supone el descentramiento del sujeto por una parte, y la posibilidad de ser afectado por otra. Posibilidad que podemos interpretar como la capacidad del sujeto a lo otro que es él y que traduce una idea originaria de Comunidad 3 . El sujeto ya no puede erigirse como un centro desde el que observa la realidad, como la razón cartesiana. El sujeto de la razón comunicativa se sabe parte de una Comunidad, con un «fondo común» y a cuyas voces está abierta. Es un sujeto atento a las voces de los otros y preocupado y solícito por ellos. En la sociedad comunicativa no se busca construir una ciencia segura de sí misma, sino construir un espacio común en el que sea posible la convivencia de alternativas diferentes. De ahí que la sociedad comunicativa sea una sociedad abierta al diálogo, a la fiabilidad (expectativas), testimonial. En una sociedad comunicativa no se busca la verdad, sino que lo que prima es la opinión. La opinión pública, que a partir del s. xvm va a ir jugando un papel deFLÓREZ MIGUEL, Mundo Técnico y Humanismo, oh. cit., pág. 55.

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cisivo en la sociedad civil, pasa a ser en nuestros días hegemónica al constituirse como la lógica que domina la vida cotidiana en las sociedades democráticas actuales. La opinión pública juega en las sociedades actuales el papel que jugaba la ideología en las sociedades del S. XIX y buena parte del XX. Como sostiene FLÓREZ M I 4 GUEL : «...es el lugar donde se sitúa el piloto que rige las sociedades». Esto tendrá serias repercusiones en el Derecho Penal y en lo que la Sociedad le demanda como funciones sociales. En la sociedad actual dominada por la información, la «opinión pública» como imagen de reflexión de la Sociedad va perdiendo espacios en aras de las «noticias» como elementos de consumo más y más perecederos, cuya función más significativa no es la de ser generadora de reflexión, de formación, sino de «imágenes» que no reflejan aséptica y neutralmente la realidad, sino que son descripciones construidas de la misma. Con palabras de FLÓREZ MIGUEL 5: «La noticia no busca la reflexión distanciadora y crítica del receptor de la misma sino su adhesión. No proporciona saber, sino información. Su función es eminentemente retórica y como tal creadora de una "imagen", más bien que posibilitadora de un concepto que da que pensan>. Cuando los medios de comunicación de masas adquieren protagonismo en la Sociedad como poder configurador de imágenes, demandas y expectativas sociales, regidas por el interés del consumo, la inteligencia, la capacidad crítica del receptor ha perdido su papel mediador en el proceso de educación social. Siguiendo al mismo autor 6, se puede afirmar que en la sociedad actual «el papel mediador ya no lo juega la inteligencia, sino la retórica de la información manejada de acuerdo con la estrategia de consumo y por lo mismo según el parámetro de la seducción y no de la verdad». Esta capacidad configuradora de imágenes eñ la Sociedad le otorga un poder sin precedentes a los medios de comunicación de masas, quienes en función del mercado crean y destruyen exigencias, derechos, demandas, expectativas, sin ningún paradigma de veracidad, sino simplemente con elfinde aumentar los espectadores y con ello, aumentar las ganancias7. Al convertirse los medios de comunicación en un poder configurador de la Sociedad, el poder político también está interesado en controlarlos y aprovechar los espacios de influencia que ellos le dan. No se puede soslayar en este ámbito, las alianzas en los últimos años entre medios de comunicación y grupos de poder, con sus particulares intereses. Este poder configurador de la sociedad de los medios de comunicación, se va transformando en poder disciplinario, en control social informal, donde «no se disc'i4

Mundo Técnico y Humanismo, ob. cit., pág. 62. Mundo Técnico y Humanismo, ob. cit., pág. 66. 6 FLÓREZ MIGUEL, Mundo Técnico y Humanismo, ob. cit., págs. 68-69. 7 Resulta evidente y también vergonzoso, cómo en algunas cadenas de televisión, así como en muchos periódicos, se dan como «noticias» lo que en realidad son «publireportages». 5

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plina los cuerpos, sino las "mentes", al más acabado estilo foucaultniano 8 . Es decir, los medios de comunicación al crear imágenes, también configuran roles, estereotipos sociales de las conductas desviadas y de la criminalidad; pero lo que es peor, influyen en las demandas de políticas criminales concretas, casi siempre represivas en las que el sistema penal actúa como prima ratio, cual poder apaciguador de inquietudes sociales. Casi todos los días despertamos con «noticias» vinculadas a la criminalidad. Ya no es sólo importante lo que «es» la criminalidad, sino también lo que «parece» ante la Sociedad y lo que ésta demanda con su visión estereotipada de la misma concretamente al sistema penal. Últimamente la corrupción política, el terrorismo, los delitos contra la salud pública, los malos tratos a mujeres, la criminalidad organizada, la explotación sexual de menores, la inmigración clandestina, muertes violentas en manos de niños, van apareciendo ante nuestros ojos como lo cotidiano, como hechos de actualidad. Este espacio que ha ido adquiriendo el interés por la criminalidad 9 en la Sociedad actual, de la mano nada ingenua de los medios de comunicación, parece responder a la actual crisis de valores, de referentes sociales, éticos y políticos de nuestra Sociedad, sin auténticas alternativas ideológicas 10. Es perceptible que después de la caída del muro de Berlín y de haber celebrado con bombos y platillos el ocaso del socialismo real, ni los sectores conservadores, ni los sectores de izquierda han sido capaces de plantear un modelo de Sociedad convincente, en el que reine una verdadera paz social n, ni en los países postindustrializados, y menos aún en aquellos no industrializados. Ni las políticas económicas neoliberales, ni las socialdemócratas parecen dar soluciones a la actual crisis del Estado del Bienenestar 12. El proceso de secularización de la Sociedad y del Estado que se inicia con el positivismo y que se presenta como definitivo en las cartas constitucionales modernas, con la consagración del principio de respeto del pluralismo ideológico en sociedades abiertas, deja, por otro lado, sin referentes éticos a grandes sectores sociales que fundamentaban sus paradigmas en la Religión Católica. La carencia de referentes éticos en una Sociedad constantemente sometida a los cambios sociales es un ingrediente 8 Especialmente críticos con estas nuevas formas de control social, la propaganda y el manejo de la información, son BARATTA, Criminología crítica y crítica del Derecho Penal, oh cit., págs. 178 y ss.; SOLA D U E ÑAS, Socialismo y delincuencia (por una política criminal socialista), Barcelona, Ed. Montamara, 1979, pág. 117; ZVEKIC/FINDLAY, «Analizando los mecanismos informales de control», en PC, N.° 1,1987, págs. 21 y ss. 9 Y otros reality shows, pues a nivel de Sociología social se encuentran en el mismo nivel de valoración: expectación por lo malo que le sucede al otro, para sentirnos menos mal porque no nos sucede a nosotros. 10 Cfr. DIEZ RIPOLLÉS, «Exigencias sociales y Política Criminal», oh. cit., pág. 48. 11 Es constatable en toda Europa y especialmente en España las altas cifras de paro juvenil, femenino, de mayores sujetos a la reconversión industrial, etc., y pese a la existencia de estos problemas no se encuentran instituciones sociales capaces de canalizar este descontento. 12 Vid. más ampliamente en el epígrafe 2.5.

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más que configura la situación actual del sistema penal, haciendo que cumpla funciones de canalización de los conflitos sociales. Como bien sostiene DIEZ RIPOLLÉS 13: «La ausencia de propuestas de transformación global de la sociedad ha hecho que la reflexión social, llevada a cabo por intelectuales, comunicadores sociales o simples ciudadanos, haya dirigido su atención a conflictos valorativos de ámbito limitado, centrados en temas concretos, y que no implican el cuestionamiento de la estructura social básica... ha sido tal situación espiritual la que ha posibilitado que el Derecho Penal se haya visto confrontado, con una intensidad por él hasta entonces desconocida, con la mayor parte de los conflictos valorativos que en estos momentos interesan y dividen a la sociedad». En efecto, el poder configurador de la Sociedad de los medios de comunicación ha hecho trasladar al sistema penal el debate social de cuestiones valorativas que interesan a los ciudadanos. Decisiones valorativas de interés social como qué hacer con los intolerantes que no acatan la Constitución, con las conductas de acoso sexual que proliferan cuando la mujer ha ingresado al mercado de trabajo en condiciones de precariedad, con los conductores que conducen bajo los efectos del alcohol y elevan las tasas de accidentes de tráfico, con las empresas que contaminan seriamente al medio ambiente y privan a generaciones futuras de gozar del entorno, con la corrupción de la clase política que cada vez muestra más su incapacidad para responder a intereses generales sino más bien de grupos concretos 14 , etc. Todas estas cuestiones y otras más que necesitarían de un debate social amplio, para dar respuestas sociales que correspondan a una sociedad en continua transformación, no son asumidos ni por los poderes políticos, ni por las fuerzas sociales hoy seriamente mitigadas. Ante ese vacío de canales de participación y de discusión social, los conflictos llegan prima ratio al sistema penal, al cual se le demanda una solución ejemplificadora, de Pedagogía social. Es decir, se le reclaman respuestas contundentes a los conflictos sociales que sirvan de muestra de un supuesto consenso social sobre los temas a debate; en suma, se le exige que cumpla fines de prevención general positiva: de estabilización de las normas, de demostración general de fiabilidad de los sistemas representativos (de los Poderes del Estado), de consenso en el respeto de determinados bienes jurídicos. En definitiva, se le demanda al sistema penal que cumpla funciones de estabilización social de los valores culturales constantemente en crisis, ante la falta de mecanismos y de sujetos sociales que lleven a cabo esta labor. Esta nueva función social que ha asumido el sistema penal no puede menos que influir en su configuración y reforzar su función de medio de control social, pero 13

«Exigencias sociales y Política Criminal», ob. cit., pág. 48. Prueba de ello es que los llamados «independientes» están ganando en el juego democrático de muchos países. Ahora, asimismo hay que decir que estos «independientes» también tienen sus propios intereses económicos. 14

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en una dirección no siempre recomendable. Porque si bien es cierto que los efectos preventivos que se le reclama al sistema penal son una commun opinium entre los penalistas, no lo es que esa función de prevención general positiva estabilizadora del consenso social que está cumpliendo en la realidad, sea legitimadora de la intervención penal. Es más, consideramos con un grupo amplio de juristas que los efectos promocionales, instrumentales, funcionalizadores de un sistema social de consenso que está cumpliendo el sistema penal tiene efectos nocivos para el propio sistema penal y para la Sociedad en general. Para el propio sistema penal, porque se está fomentando un uso utilitarista y eficientista del Derecho Penal, dando lugar al abuso de la intervención penal 15 , legitimando su actuación como prima ratio y propiciando que se privilegie su función preventiva en aras de una verdadera protección de bienes jurídicos. Y es que este tipo de intervención penal estabilizadora de las normas sociales esconde su direccionalidad social de mantener el consenso social, sin dar lugar al disenso ni a las posibilidades de discusión crítica en una Sociedad con claras deficiencias y problemas sociales. El pensamiento único, como expresión del discurso simbólico de consenso de las medios de comunicación y de los gobiernos, viene a dominar prácticamente todas las esferas del saber moderno 16. Además, se está fomentando el uso simbólico del Derecho Penal con sus efectos negativos, entre los que se cuentan una huida de los poderes públicos para resolver verdaderamente los problemas sociales, como le corresponde, y una protección solamente aparente de los bienes jurídicos, pues se olvida que una verdera protección de ellos implicaría políticas criminales más ambiciosas y complejas, costosas en tiempo, personal y medios económicos, en definitiva, incardinadas en una auténtica Política social. Nadie olvida que los efectos preventivos del sistema penal implican efectos instrumentales psicológicos, pues con la amenaza penal se pretende proteger bienes jurídicos, motivar a los ciudadanos para que no realicen determinadas conductas disvaliosas para la Sociedad, pero otra cuestión es aspirar el acatamiento acrítico de las normas y pretender con ello propiciar una adhesión interna de valores17 que el sistema penal no está ni en condiciones de fomentar 18, ni le cabe realizar legítimamente. 13

Es claro, por ejemplo, cómo el tan ansiado CP de la democracia, contiene muchos más delitos que el CP anterior. 16 Lo que se suele llamar «políticamente correcto» parece ser sólo la punta de una pirámide en la que la base está compuesta por paro, desintegración social, drogas, crisis de los partidos políticos, problemas de nacionalidades, etc. El «pensamiento único» que busca enmascarar la realidad. 17 Cfr. en este sentido DÍEZ RIPOLLÉS, «El Derecho Penal simbólico y los efectos de la pena», en AP.2001. 18 Pues existen otros mecanismos de control social más idóneos para ello como la educación, la Política Social, etc.

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Para la Sociedad en general también este es un efecto perverso. Porque no favorece la formación de ciudadanos «actores sociales» atentos a los problemas sociales y capaces de afrontarlos dentro de los canales de participación ciudadana correspondientes. Además, la atención exacerbada de los problemas penales actúa como distractor social distorsionando los alcances de los verdaderos problemas sociales.Y, por último, des-responsabiliza a quienes verdaderamente tienen la función de solucionar los conflictos sociales que son fundamentalmente la clase política y los actores sociales. 2.2. Sociedad de riesgos y Política Criminal del riesgo Hace ya mucho tiempo que los investigadores de la realidad social vienen denunciando los cambios importantes en las relaciones sociales que el desarrollo tecnológico puede acarrear. Entre las obras que marcaron un hito sobre estas reflexiones destacan las obras de MARCUSE, especialmente El hombre unidimensional19, pero también FOUCAULT, HEIDEGGER, FREUD, DESSAUER y otros pensadores trabajaron, desde diferentes perspectivas, filosóficas, sociales, psicológicas, los cambios del hombre en Sociedad a partir de la razón tecnológica. Como sujetos espectadores de este cambio de siglo, donde se ha consumado la tercera revolución industrial, la razón tecnológica se nos presenta como configuradora de nuevas relaciones sociales que condicionan los conflictos sociales y la forma de abordarlos. Para entender ese poder configurante de la Sociedad que ha adquirido la tecnología vamos a seguir a FLÓREZ MIGUEL 20: «La técnica moderna ha dejado de ser una mera cuestión de medios y ha cristalizado en un mundo objetivo que ha pasado a formar parte de la sustancia de la vida con dos peculiaridades aparentemente contradictorias. Está claro que el hombre es su creador; pero en cuanto mundo objetivo tiene sus propias leyes que funcionan con independencia de los planes humanos, de manera que el hombre se siente coaccionado por ese mundo de objetos técnicos que él ha creado». Esta constatación tendrá dos repercusiones fundamentales en nuestro ámbito del saber. Por un lado, el problema de la causalidad que constituyó el eje de la imputación penal desde el nacimiento científico del delito, se trastoca, pues como se ha dicho, la tecnología funciona con sus propias leyes con independencia de los planes humanos. Por otro lado, la cuestión de la responsabilidad penal cambia también al no poderse sustentar en la causación de los resultados, como sucedía con la concepción naturalista del delito. > El propio dinamismo que ha ido adquiriendo la tecnología como objetivización de la obra del hombre y cuyas leyes no se pueden explicar con las tradicionales 19 20

Ensayo sobre la ideología de la sociedad industrial avanzada, trad. García/Moritz, México, 1968. Mundo Técnico y Humanismo, ob. cit., pág. 33.

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teorías causales, es una de las preocupaciones modernas que ocupan diversos campos del saber. Se habla de «Sociedad del riesgo», «Derecho Penal del riesgo», «epistemología del riesgo», pero todas ellas denotan esa angustia vital del hombre moderno por pretender dominar la naturaleza, cuando ésta ya ha tomado vida propia y se rige por reglas independientes de la voluntad humana. El predominio de la técnica, de los procesos comunicativos entre saberes, los adelantos científicos en materia de la información, han aumentado esa falta de capacidad de dominio del hombre frente a su propia obra a niveles extraordinarios.Ya no es posible que el investigador o el creador pueda calcular todas las consecuencias que se derivan de su obra. La legitimidad del saber ya no puede producirse por lo conocido, sino por lo desconocido. Estamos frente a la epistemología del riesgo 21. La incertidumbre de lo desconocido se nutre, fundamentalmente, de las extraordinarias posilidades de procesos causales que se desendaden con la unión de la enegía humana y la energía tecnológica. Tres cuestiones sociales se presentan como interrogantes en esas circunstancias: ¿Es posible la previsión de los resultados? ¿Qué responsabilidad tiene el actuar humano en la previsión de los resultados? ¿Cuál es la responsabilidad social ante la posibilidad del continuo aumento de riesgos para la Sociedad? Los trabajos emblemáticos que están teniendo importantes repercusiones en la Política Criminal, son las obras de Ulrich BECK 22. Este autor destaca cómo el extraordinario avance tecnológico de los últimos tiempos configura un nuevo tipo de Sociedad, con nuevos paradigmas, que el Estado debe atender. Se toma debida conciencia que la tecnología ha aportado indudables beneficios a la vida del hombre, pero también, al poseer su propio dinamismo y sus peculiares reglas que escapan a la voluntad humana, se impone una «lógica del riesgo», en tanto, se presentan peligros irreversibles para las plantas, los animales y las personas. La sociedad actual postindustrializada está asumiendo cada vez más «nuevos riesgos» que no son aceptados voluntariamente, pero afectan a una colectividad de personas, como las catástrofes naturales, los grandes fraudes a los consumidores, la contaminación ambiental, etc.; o, en otros «nuevos riesgos» donde se ha producido un desmoronamiento sistemático de la decisión o de la carga del riesgo, como sucede con la química moderna, la energía nuclear y la tecnología genética 23. Para la Política Criminal esta concepción de la «Sociedad de riesgos» plantea importantes cambios en la concepción de las conductas punibles y en las reglas de atribución de responsabilidad. Ya no es posible, según esta perspectiva hablar de la causación de resultados, sino de «riesgos» de «peligros» para bienes jurídicos, por lo cual si tradicionalmentes se imputaban las conductas por la causación de un resultado 21

Cfr. FLÓREZ MIGUEL, Mundo Técnico y Humanismo, oh cit., pág. 77.

22

La sociedad de riesgo. Hacia una nueva modernidad, ob. cit. passim. Cfr. BECK, Risikogesellchaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, ob. cit., págs. 28-29.

23

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lesivo, ante la perspectiva del «riesgo» dominante en las relaciones sociales, tienen que cambiar las reglas de causalidad, culpabilidad y responsabilidad 24. Con puntualidad considera ARROYO 25 que son los siguientes fenómenos que la perspectiva del riesgo ha supuesto para el Derecho Penal: «La creación legislativa de delitos de riesgo o peligro, es decir, la incriminación de conductas creadoras de riesgo, sin esperar a la producción de efectiva de lesiones o muerte; b) La aparición por obra de la ley y de la interpretación de bienes jurídicos colectivos nucleados en torno a la idea de seguridad: la seguridad en el tráfico, la seguridad en el trabajo, etc. y c) La "modernización" de los presupuestos materiales y subjetivos de la responsabilidad —lo que se llama hoy imputación objetiva— y, vinculado a ello, el desarrollo dogmático jurídico de la responsabilidad por delito imprudente, de acción y omisión». En primer lugar, la noción predominante de «riesgo» que se produce de la unión entre conductas humanas «riesgosas» y la propia energía «peligrosa» que despliega la técnica, hace que la preocupación por el dominio de las conductas no se centre en la lesión como era antes, sino en el «peligro» de las mismas. Ello explica que la actual configuración de los tipos penales sea predominantemente de «delitos de peligro», incluso de «delitos de peligro abstracto», pues es en el dominio del peligro, en la capacidad del actuar humano de contener el riesgo de su conducta, viene a centrarse lo injusto. Se entiende así, que dada la cantidad de conductas riesgosas para bienes jurídicos importantes en la Sociedad, que pueden desplegarse con un actuar humano que no contenga los riesgos de su conducta, e incluso, dado que la lesión depende de otros muchos factores imponderables («lo desconocido»), el Derecho Penal no debiera esperar a que se produzca la lesión de los bienes jurídicos, sino que es necesario centrar la prevención de las conductas en la contención del riesgo. Quedan así justificadas todas las incriminaciones modernas que suponen un adelantamiento de la intervención penal a la lesión de bienes jurídicos, incluso a partir de esta concepción se podrían legitimar también las posturas prevencionistas ex-ante que prescinden de la lesión de bienes jurídicos, centrando el injusto en el desvalor de acción26. Históricamente se ha ido cambiando el núcleo de la imputación de acciones disvaliosas para la Sociedad —y, por tanto, prohibidas— de la «causalidad» al «riesgo» 24

Cfr. HILGENDORF, «Gibt es ein "Strafrecht der Risikogesellschaft'?», en NStZ, 1993, pág. 11. «Derecho y riesgo», en INIURIA, Rev. de Responsabilidad civil y seguro, N.° 8,1995, pág. 63.. 26 De ahí las duras críticas de Hassemer y sus discípulos a la perspectiva del «Derecho Penal fiel riesgo», pues según esta corriente, se estaría abandonando los principios tradicionales del Derecho Penal liberal, traicionando con ello los paradigmas del Estado de Derecho. Como ya se ha expuesto en diversas partes, no compartimos esta postura en su totalidad. Sí en el aspecto crítico que una desmedida concepción del riesgo pudiera acarrear en cuanto falta de referentes racionales y garantistas para delimitar la intervención penal, pues se justifica la normativización total del injusto; pero de ninguna manera considero que deba volverse al viejo, bueno y sano Derecho Penal liberal. 25

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de la conducta. El debate se centra, entonces, en cuál es el "riesgo permitido" en cada conducta, para que contrario sensu se establezca el injusto de la misma. El problema de determinar cuál es el nivel máximo de riesgo que puede derivarse lícitamente de una determinada acción, es una cuestión de valoración-jurídico penal de la misma 27, por lo que se imponen juicios eminentemente normativos. De ahí que se trate de delimitar, normativizar, reglamentar todos los sectores de riesgos relevantes socialmente, como el ámbito de la energía nuclear, el medio ambiente, las investigaciones biomédicas, la informática, el tráfico rodado, la industria química, la producción masiva de alimentos, etc,. determinando normativamente los alcances del riesgo permitido en cada conducta. En este campo, la labor del Derecho Administrativo en general es de indudable trascendencia, pues realizaría las funciones de delimitación de la contención de riesgos y, en particular el ámbito sancionador de este Derecho, serviría para sancionar las infracciones a los mismos leves 28 . Las consecuencias en la PC son importantes, pues desplaza la determinación de lo prohibido a otras ramas del ordenamiento jurídico distintas a las penales y propicia la utilización de leyes penales en blanco, con especiales restricciones en la taxatividad de las incriminaciones. El Derecho Penal del riesgo así concebido, centra su preocupación en las conductas imprudentes, es decir, en las conductas que infringen el deber de cuidado exigido. Si bien en la Sociedad del riesgo, todas las formas de criminalidad se nutren de esta perspectiva, como por ejemplo, la criminalidad organizada que indudablemente ha avanzado al hilo del desarrollo tecnológico, es sobre todo la criminalidad imprudente la que resulta relevante, porque es la que desencadena los riesgos sociales 29. Las consecuencias lesivas de los «fallos técnicos» se desencadenan normalmente por un actuar humano imprudente, pero muchas veces, por la confluencia de varios actuares humanos no necesariamente coordinados 30 . En el ámbito de la responsabilidad penal la perspectiva del «riesgo» supone centrar la imputación en el «riesgo de procedencia humana», pero como todos estos

27

Cfr. PAREDES CASTAÑÓN, Elriesgopermitido en Derecho Penal (Régimen jurídico-penal de las actividades peligrosas), Madrid, Ministerio de Justicia, 1995, pág. 60. 28 Es evidente también que una excesiva carga de regulación de las conductas humanas podría llevarnos a «Sociedades totalizadoras» en las que se dejara pocos espacios de libertad. Cfr. HERZOG, «Límites del Derecho Penal para controlar los riesgos sociales (Una perspectiva crítica ante el derecho penal del peligro)», trad. de Larrauri/Pérez Alvaresz, en NFP, N.° 53,1991, pág. 305. 29 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal, oh cit., págs. 22-23. 30 De aquí se deriva la problemática de las actuaciones delictivas en organizaciones complejas. N o es posible, en muchos casos individualizar conductas, porque es la confluencia de varias actuaciones imprudentes las que desencadenan el riesgo. Cfr. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, oh. cit., págs. 191 y ss.

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criterios «riesgo permitido», «infracción del deber de cuidado exigible», «contención de los riesgos», están normativizados de acuerdo a la función social que los instrumentos técnicos despliegan, adquieren una connotación social más amplia. El ámbito de la responsabilidad penal conecta con la responsabilidad social y ética que el uso de la técnica exige para la convivencia social, la cual sin rehusar al bienestar que los adelantos tecnológicos le proporciona, está en el deber moral de contener los riesgos con el fin de evitar catástrofes que pongan en peligro la propia supervivencia de las generaciones futuras. La responsabilidad social de la ciencia y la ética de la misma, entendida como un compromiso de todos los hombres para reducir el impacto que los adelantos científicos pudieran tener sobre todos los seres vivos y para la Humanidad en general, se presenta como una respuesta ineludible a esa «inseguridad ontológica» que afecta al hombre en Sociedad 31 . Los límites a los que está sometiendo la ética, así entendida como compromiso social, a la ciencia en el campo de las investigaciones biomédicas, es particularmente evidente. Esa vinculación entre responsabilidad penal y responsabilidad social, responde a la interrelación entre la responsabilidad ética de la ciencia y a la necesidad de la contención de riesgos sociales que le incumbe a todas las ciencias que se ocupen de la conducta humana, máxime cuando esta ciencia, como el Derecho Penal, ha tomado un rol social privilegiado como instrumento de dirección social y configurador de valores sociales, de lo que «debe ser». Se ha tomado conciencia del aspecto ético del futuro, de que las consecuencias de las acciones y omisiones humanas tienen repercusión en las generaciones venideras, ante las posibilidades de catástrofes y demás deterioros irreversibles 32 . Importa reflexionar si esta perspectiva es la más indicada, esto es, respeta el baremo que hemos asumido como paradigma de toda forma de intervención coactiva sobre los individuos, que es el respeto de los derechos fundamentales. Ante todo debe decirse que la perspectiva del riesgo en la Política Criminal se expresa más en la lucha contra algunos tipos de criminalidad. Por ejemplo, la P o lítica Criminal del medio ambiente viene a ser buena muestra de los efectos que la perspectiva del riesgo está teniendo. En ella se presentan todos los caracteres que se definen teóricamente como propios de un Derecho Penal del riesgo: uso preponderante de las técnicas de peligro abstracto en la tipificación, uso de la normativa en blanco, determinación de los límites del riesgo en leyes extrapenales, «administrativización del Derecho Penal», realización de las conductas en una perspec-

31

Cfr. FLOREZ MIGUEL, Mundo Técnico y Humanismo, ob. cit., págs.77-79. Cfr. HOLL, «Verántwortung zwischen sozialer Ordnung und individualer Freiheit», en LAMPE (Her.) Verantwortlichkeit und Recht, Jahrbuch für Rechtssziologie und Rechtstheorie, Band XIV, WestdeutscherVerlag, 1994, especialmente págs. 51 y ss. 32

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tiva compleja de organización, etc. 33. Sin embargo, pese a todo este arsenal novedoso de figuras penales para hacer frente a los delitos contra el medio ambiente, el sistema penal se está mostrando como «un tigre de papel». En los últimos tiempos se denuncia el déficit de sancionatoriedad de estos tipos, pese a su existencia y «flexibilidad» en su tipificación y la «irresponsabilidad organizada» que están suponiendo 34. Indudablemente uno de los problemas más graves de este Derecho Penal del medio ambiente es el de la imputación de responsabilidad, porque son delitos que se realizan normalmente dentro de estructuras complejas35. 2.3. Sociedad compleja y organizada Otra característica de la Sociedad actual que imprime carácter al fenómeno criminal es la complejización de los sistemas sociales. Es un hecho particularmente evidente que el desarrollo social de los últimos tiempos, la multiculturalidad de muchas sociedades, el vertiginoso proceso urbanístico que sufren las grandes ciudades, la división del trabajo, la proliferación de estructuras colectivas, complejizan sobremanera las organizaciones sociales y políticas de nuestro tiempo y, por tanto, las formas de control social de la conducta desviada. Cómo entender y racionalizar este fenómeno de complejización de la Sociedad actual, no ha sido tarea fácil ni siquiera para la Sociología moderna, que hasta ahora no llega a acuerdos en un marco teórico para entenderla y explicarla 36. La teoría que ha abordado mejor este aspecto de complejización de las sociedades postmodernas es la teoría de los sistemas de LUHMANN 37.Vivimos en una Sociedad organizada en una serie de subsistemas sociales, organizaciones sociales, microsistemas que se van superponiendo e interrelacionando, en base a una serie de expectativas. A la sociedad postindustrializada le corresponde una serie de organiza33

Sobre éstos y otros aspectos de los delitos contra el medio ambiente, Cfr. CARO CORIA, DP del medio ambiente. Delitos y técnicas de tipificación, Lima, Gráfica Horizonte, 1999. 34 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, «Consideraciones teóricas generales sobre los delitos contra el medio ambiente», en GÓMEZ COLOMER/GONZÁLES CUSSAC (CORDS.), La Reforma de la Justicia penal. Estudios

en Homenaje al Prof.Tiedemann, Castellón, Universitat Jaume 1,1998, págs. 151 y 178-181. 35 Sobre esta problemática Vid. más ampliamente ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, oh cit., págs. 191 y ss. 36 Como dice ROCHER, Introducción a la Sociología General, ob. cit., pág. 390: «no hay en sociología acuerdo en torno a una teoría general unánimemente admitida». 37 Aquí no se asume todos los alcances de la teoría sistémica, especialmente no se sigue la consideración consensual de los sistemas sociales que dicha teoría predica. Considero que, aunque tampoco se puede seguir el paradigma del conflicto, hay que reconocer que vivimos en sociedades en continua transformación, conflictivas, con gran fragmentación social, donde el consenso es sólo un ideal todavía inalcanzable. En el campo social, también el paradigma que debe seguirse es el de la autorrealización de todos los hombres en Sociedad, siguiendo el respeto de sus libertades y necesidades fundamentales.

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ciones sociales de distinto ámbito (familiar, educativo, social, económico, laboral, etc.); todas ellas forman interrelacionadamente el sistema social. La colectivización, la organización, la división del trabajo, las jerarquías, son todos elementos consustanciales a los sistemas sociales modernos. La Psicología social y la teoría moderna de las organizaciones nos enseñan que los comportamientos de los individuos cambian al interior de los grupos sociales. Las personas que se sienten amparadas por la cobertura de un grupo, realizan comportamientos que no se atreverían a realizar de estar en solitario. Esto ha dado lugar a sostener que los grupos no son una suma de sus miembros, sino un aliud, un ente distinto con sus reglas y dinamismo propios. A partir de esta idea se desarrolla actualmente la discusión de la responsabilidad en colectividades, en los grupos organizados como empresas, sindicatos, partidos políticos, asociaciones, etc. Y es que muchas conductas lesivas a bienes jurídicos no se producen ahora como antes, por el comportamiento de una sola persona, sino por la interrelación de conductas en organizaciones sociales, especialmente empresas38, que al tener una división funcional del trabajo, jerarquías, funcionan con una serie de principios como el de obediencia, confianza, etc., donde se producen contextos de grupo riesgosos para bienes jurídicos 39. No es pues una sola conducta, ni la de varias personas, sino la interrelación de innumerables conductas, la mayoría de ellas imprudentes y muchas de ellas por omisión las que interrelacionadamente producen consecuencias lesivas para bienes jurídicos. En este contexto, es la omisión de deberes lo que produce un efecto lesivo en bienes jurídicos, por lo cual los delitos de omisión y la posición de garante vienen a ser las categorías penales que se aplican por excelencia 40. Si a esto se une que la construcción de las sociedades es de persona jurídica, esto es, que se escinden las conductas de sus miembros de la responsabilidad, tenemos un panorama bastante complejo para individualizar responsabilidades con los criterios de imputación existentes diseñados a partir de un delito naturalístico. Por otro lado, la mayor densidad poblacional de las grandes ciudadades, aumenta el anonimato de los individuos y con él mejoran las posibilidades de que la crimi38

La empresa se presenta actualmente como uno de los entes generadores de riesgos por excelencia. Los riesgos para bienes jurídicos se presentan en las diferentes fases de la producción. Vid. más ampliamente ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, ob. cit., págs. 164-169. 39 En este sentido también SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho Penal, ob. cit., pág. 23: «las es-' feras individuales de organización ya no son autónomas, sino que se producen de modo continuado fenómenos —recíprocos— de transferencia y asunción de funciones de aseguramiento de esferas ajenas». 40 En el CP no hay un tipo autónomo de omisión del deber del empresario, como el art. 130 OwiG alemana, pero doctrinalmente se propone su aplicación y la jurisprudencia ha aplicado esta construcción en el caso «Colza». Para ver las críticas a esta incriminación Vid. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, ob. cit., págs. 181-188.

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nalidad se desarrolle. La fragmentación social del núcleo tradicional de la Sociedad, la familia, por los cambios de roles, la incorporación de la mujer al trabajo, los desplazamientos de uno de los miembros de la pareja a otras áreas geográficas, producen necesariamente conflictividad social, conductas desviadas y criminalidad 41. Los avances tecnológicos también ofrecen a la delincuencia nuevos instrumentos y herramientas para delinquir con mayor velocidad y más impunidad, especialmente la criminalidad organizada. 2.4. Sociedad globalizada y criminalidad transnacional Un aspecto sumamente importante de la Sociedad de hoy que redunda en las características de la criminalidad moderna es que vivimos en sociedades intercomunicadas, «globalizadas» que se encuentran influenciando unas a otras, determinándose en sus valores culturales, modos de vida, recíprocamente. La sociedad comunicativa moderna que acerca las distancias y a los individuos crea nuevos tipos de relaciones sociales que hasta ahora no estamos en la capacidad de ordenar y controlar socialmente. El modelo económico que se ha impuesto rotundamente en el mundo es el de la libertad de mercado 42, el cual privilegia las relaciones económicas de signo librecambista, donde se produce una recomposición mundial del capital internacional y de las funciones de los distintos países en el mercado mundial. Los bloques de países que pugnan por lograr una mejor situación económica en el mercado internacional, producen cambios organizacionales en las sociedades modernas. Las uniones de países que empezaron por constituirse por integraciones económicas para

41

Estudios científicos han demostrado, por ejemplo, el aumento de núcleos convivenciales no formados por parejas heterosexuales, sino por homosexuales, uni-personales, etc. Si se consideraran estas conductas como «desviadas» desde paradigmas tradicionales, esta apreciación se alejaría de la realidad social cambiante y tolerante de muchos comportamientos. Por otro lado, la conflictividad social dentro de la familia se ha puesto en evidencia últimamente con las continuas denuncias de malos tratos hacia mujeres y niños. Es verdad que se les está dando mas publicidad que antes y que siempre han existido; pero también hay que reconocer que ahora existen muchos más componentes para que estalle dicha conflictividad, como puede suceder si le agregamos a todos los ingredientes anteriores el problema del paro. 42 Aunque está teniendo serias repercusiones en la distribución de la renta en los países, con las consiguientes desigualdades sociales y conflictividad social que ello genera. Además, está comprobado que ni el reaganismo ni el thatcherismo se han mostrado como soluciones eficaces a las disfunciones del Estado del bienestar. Los gobiernos conservadores, incluso el alemán, no han logrado disminuir el crecimiento del gasto en bienestar, aunque sí se ha producido una reestructuración del mismo, que ha contribuido al crecimiento de la pobreza y las desigualdades en dichos países. Cfr. OCHANDO, «La doble interpretación de la crisis del Estado del Bienestar: ¿crisisfinancierao crisis política?», oh cit., pág. 64.

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CAPÍTULO V. CONCEPCIONES ACTUALES

pasar a configurarse como uniones políticas43, desplazan los centros decisionales de los Estados soberanos a los centros intercomunitarios. Se produce la crisis de la soberanía de los Estados nacionales que nacieron en la época moderna, con la consiguiente crisis de legalidad 44 y los problemas de legitimidad que ello conlleva 45. Los Estados se integran económica y políticamente, pero también culturalmente se aproximan de acuerdo a paradigmas comunes. En el caso de Europa occidental, por ejemplo, el valor de lo Occidental que se plasma en el paradigma de los derechos fundamentales y del concepto de Estado social y democrático de Derecho. Pero, la integración económica que supone políticas comunes en varios frentes, no producen una comunión de criterios en materia de Política Criminal y menos aún en acercamientos de las legislaciones penales. Las fronteras se abren no sólo para los ciudadanos, sino también para la delincuencia que aprovecha los canales del comercio internacional Ubre para moverse a sus anchas. En especial, la criminalidad organizada, que tiene la estructura de una sociedad comercial, utiliza las posibilidades que le otorga una red del comercio internacional libre y los adelantos tecnológicos modernos, para mover capitales, beneficios, mercancías ilícitas, personas, etc. 46 . Los tráficos ilícitos aprovechan la globalización, las comunicaciones modernas, las redes del comercio internacional, para aumentar sus beneficios y medrar en busca de lagunas de punibilidad. La criminalidad organizada unida a la criminalidad de empresa como dos mundos paralelos con vasos comunicantes, constituye uno de los retos actuales de la PC. Su capacidad expansiva, su habilidad corruptora en el ámbito político y social de las sociedades modernas, hace de este tipo de criminalidad una verdadera lacra social. En este tema también se muestran las insuficiencias del sistema de imputación individual del Derecho Penal y la necesidad de crear nuevos mecanismos de imputación que respondan mejor a una criminalidad que es transnacional, organizada, empresarial. Dos frentes deben trabajarse: el problema de la imputación en organizaciones complejas y el carácter transnacional del delito.

43 Por ejemplo, en el caso de la UE ha sido particularmente evidente cómo comenzó como una unión económica (la comunidad de mercaderes europeos) y ha pasado a ser (en ciernes todavía en muchos aspectos) una unión política. 44 Vid. más ampliamente FERRAJOLI, Derechos y Garantías, ob. cit., págs. 125-175. 45 En el plano del Derecho Penal esta crisis de legitimidad es evidente, pues la UE no tendría la' legitimidad democrática para sancionar delitos y penas, pero también es palpable la influencia que está teniendo la normativa comunitaria en materia penal. Vid. Capítulo IV, epígrafe 3.2.H). 4ft La correlación entre criminalidad organizada y criminalidad empresarial, parte de unas redes comunes del intercambio comercial en un mundo libre. Cfr. más ampliamente, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, «Criminalidad organizada, UE y sanciones a empresas», en A A . W , Criminalidad organizada, Universidad de Castilla La Mancha, 2000.

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Desde el punto de vista del carácter complejo, organizacional de la delincuencia organizada, ya existen tipificaciones de asociaciones criminales en casi todas las legislaciones, pero sus deficiencias en cuanto a taxatividad y críticas en contra del principio de culpabilidad son contundentes 47 . Teóricamente ROXIN ha diseñado la teoría de la autoría y participación en los aparatos de poder (Machtapparaté), donde considera que se puede penar como autores mediatos a los cabecillas de dichas organizaciones. Esta teoría, sin embargo, no ha adquirido consenso porque las personas que realizan directamente las acciones ilícitas no son meros instrumentos en manos de los jefes, si no tienen poder de decisión. El profesor M U Ñ O Z C O N D E sostiene que debe encuadrarse la responsabilidad de estos jefes en la coautoría. En todo caso, es un problema nada pacífico. Al igual que la criminalidad de empresa, se trata de delitos cometidos al interior de organizaciones jerárquicas, aunque hay una diferencia importante, una busca un fin lícito y otra un fin ilícito. No obstante, la realidad nos muestra que estas diferencias teóricas, en la práctica muchas veces son difíciles de diferenciar, porque en ocasiones se utiliza la empresa lícita para fines ilícitos, y otras el capital ilícito sostiene una empresa lícita 48. En definitiva, para llevar a cabo una eficaz lucha contra la criminalidad empresarial y organizada, tiene que idearse un doble mecanismo de imputación, uno a la organización directamente y otro para los individuos responsables penalmente. 2.5. ¿Sociedad consensuada o sociedad en conflicto? La Política Criminal de la crisis del Estado del Bienestar Uno de los tópicos de los últimos años en la ciencia política y económica es la crisis del Estado del Bienestar. El modelo keynesiano diseñado para reactivar las economías postindustrializadas, a través de la intervención económica del Estado en gastos sociales, ha hecho crisis últimamente cuando los países más industrializados han visto decaer sus tasas de crecimiento, aumentar el paro y aumentar el déficit público. La prolongada crisis económica de los años ochenta y noventa, cuyos signos más destacados son inflación, desempleo, déficit público, han puesto en evidencia las contradicciones internas del modelo económico. Se ha hablado también de ruptura del pacto social, al pretender los Estados dar marcha atrás en los logros en gastos sociales, frente a una opinión pública que, como es lógico, no permite ningún tipo de rebajas en este sentido. 47 Cfr. En España: GARCÍA PABLOS, Asociaciones ilícitas en el CP, Barcelona, Bosch, 1977. En Italia: PALAZZO, «Associoni illecite en el Código penal, en RJDPP, 1976. GROSSO, «Le fattispecie associative:

problemi dommatici e di poli tica criminale, en RJDPP, 1996. 48 Vid. mas ampliamente: «Criminalidad organizada, criminalidad de empresa y modelos de imputación penal», oh cit., págs. 199-205.

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Las explicaciones sobre la crisis del Estado del bienestar han sido de distinto signo. Para unos se trata de una crisis eminentemente económica, del propio modelo económico del capitalismo avanzado. La ralentización del crecimiento económico y la apropiación de elevadas tasas de desempleo, junto con las expectativas de las demandas sociales que presionan al alza, habrían conducido a los Estados del bienestar a unas contradicciones indisolubles. En un contexto de mercado crecientemente transnacional por la globalización, dichas contradicciones se harían más evidentes. Sin embargo, numerosos trabajos han demostrado que no existe correlación clara entre el Estado del Bienestar y el crecimiento económico, sino que el desarrollo y expansión de las políticas de bienestar dependen principalmente de factores políticos e institucionales, en fin de decisiones políticas49. Los factores políticos e ideológicos se perfilan, entonces, como de primer orden para mantener políticas asistendales. Los estudios de los años 80 demuestran que no se trata sólo de una crisis financiera, sino que afecta a la globalidad del sistema, es una crisis global, sistémica que aqueja a todo el entramado cultural, político e ideológico, así como a los propios valores del sistema capitalista. Existen serias dudas para creer que vivimos en un «consenso social». La crisis económica que no deja de amenazar las economías más prósperas, ha servido como detonante de las contradicciones latentes en el sistema social: Controlar la inflación y el déficit público no se concuerda con la demanda de mayor bienestar por parte de los ciudadanos unida al desempleo. Por otro lado, los nuevos conflictos sociales y políticos no encuentran mediación institucional, ya que los partidos políticos dejan de tener ese carácter representativo, apareciendo, más bien, nuevos movimientos sociales con mayor capacidad de convocatoria, como son por ejemplo los grupos ecologistas o antiglobalización. La ruptura del «consenso», del pacto social que significó el Estado del Bienestar vuelve a evidenciarse provocada, sobre todo, por cambios culturales, por la aparición de nuevos valores sociales que hasta cierto punto son contradictorios con la solidaridad en que se cimentaba. En la década de los ochenta, ante la falta de ideologías políticas que sirvan de derroteros para las sociedades, se han reforzado valores como el individualismo, el egoísmo, la búsqueda del éxito material personal, la insolidaridad, la competitividad, la privaticidad, entre otros, lo que se ha dado en llamar «darwinismo social» 50. Los aumentos de expectativas de los individuos en las Sociedades del Bienestar, el incremento del nivel de vida de las capas medias, los medios de

49

Cfr. OCHANDO, La doble interpretación de la crisis del Estado del Bienestar: ¿crisis financiera o crisis po-

lítica?, oh cit., págs. 5 5 - 5 8 . 50

OCHANDO, La doble interpretación de la crisis del Estado del Bienestar: ¿crisis financiera o crisis polí-

tica?, oh cit., pág. 6 3 .

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comunicación que sirven de dinamizador de esas expectativas, hacen que se produzca una «inflación de los derechos» identificados con cualquier expectativa merecedora de tutela, como los derechos al medio ambiente, a la calidad de vida, los derechos de los animales, etc. 51. Esta «explosión de derechos» y de expectativas sociales que representan un cambio en las valoraciones sociales, demuestran que lo que se produce es una transformación en los criterios de valoración del Estado. Al Estado se le exige mucho más que antes, que tutele todos los derechos de los ciudadanos, que brinde seguridad ante los nuevos riesgos sociales y las posibles catástrofes, en definitiva, que nos asegure el bienestar general. Ante la falta de mecanismos de tutela adecuados, a la primera instancia de control que acude la ciudadanía es al sistema penal, los medios de comunicación refuerzan esta tendencia y los poderes públicos utilizan la herramienta penal también como una respuesta simbólica frente a la problemática social que subyace. Ante los cambios sociales, económicos, culturales y políticos vividos tan vertiginosamente en los últimos años, la falta de canales de participación para su discusión social, la carencia de instrumentos de tutela de los nuevos «derechos» que aparecen en el escenario social, la fórmula del Estado del Bienestar aparece como una fórmula económica en constante necesidad de legitimación políticosocial. Las modernas teorías sistémicas que últimamente pretenden explicar las sociedades postindustrializadas como sistemas consensuados, donde las normas sociales (y jurídicas) tendrían como función la estabilización del sistema, encubren una realidad profundamente conflictiva, con serias disfunciones sociales, donde es preciso examinar los problemas sociales con una orientación de respeto a todos los ciudadanos, de compromiso individual y social o, de lo contrario, construiremos sociedades de sujetos pasivos, disciplinados, unidimensionales, «políticamente correctos», regidos por el pensamiento único, pero con grandes desigualdades sociales, insolidarias, determinadas solamente por el bienestar económico. Como sostiene FLÓREZ MIGUEL 52, «La única salida razonable que le queda al hombre moderno es la crítica de la razón totalizadora que predomina en la modernidad y que le ha conducido a la situación en que nos encontramos. Lo primero que tenemos que hacer es someter a crítica todas las figuras delirantes de la razón como aparato de dominio». Entre ellas, es importante cuestionar la utilización de la pena para fines de estabilización social y el sistema penal como sistema funcional a la sociedad en que vivimos. 31 Cfr. FERRAJOLI, Derechos y Garantías, oh cit., pág. 106, quien prosigue: «estos son derechos que jurídicamente no "existen" porque no están en una ley positiva, quizás sería bueno que existieran pero que en el momento actual debían seguir siendo consideradas bien como simples exigencias de justicia carentes de base empírica en el derecho vigente, bien como situaciones jurídicas que constituyen deberes públicos o privados más o menos fundamentales». 52 Mundo Técnico y Humanismo, oh cit., pág. 49.

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Por otro lado, las políticas económicas neoliberales, además de mostrarse incapaces de contener la crisis económica, se presentan inviables frente a las expectativas de derechos creadas por el propio Estado del Bienestar. Se habla de la inevitabilidad del Estado del Bienestar; no es posible dar pasos atrás en lo fundamental respecto de los gastos sociales, porque ya se han dado cambios culturales, políticos e ideológicos que explican su necesariedad en las sociedades postindustrializadas 53. Entonces, ni desde el punto de vista político ni económico, es aceptable la opción neoconservadora, porque la privatización de los servicios públicos y el recorte de las prestaciones sociales es un ataque directo a la esencia misma del sistema democrático. Esta solución acarrearía importantes problemas de desigualdad social, que traería consigo mayor conflictividad social y desintegración social54. Frente a la ofensiva ideológica neoliberal que ha predominado en los años 80, que ha pretendido dominar el mundo no sólo del mercado, sino también la política, el deporte, la cultura, la universidad, se impone la reafirmación del modelo del Estado del Bienestar, realizando, en todo caso, una redefinición de las necesidades sociales, así como una reconsideración de los procesos adecuados para satisfacerlas. Desde el punto de vista de la política económica y social significa poner el acento en la variable «necesidad» frente a la de demanda, haciendo de la igualdad el eje central de la acción política 55. Esta propuesta política y económica concuerda con la propuesta filosófica jurídica asumida, siguiendo a Ferrajoli, de hacer realidad la idea de democracia, legitimando toda la actuación de la esfera pública en la realización material de los derechos fundamentales. 3. NOTAS CARACTERÍSTICAS D E LA NUEVA CRIMINALIDAD Sistematizando las características de la criminalidad moderna que se esbozaron como correlativas a los problemas sociales de hoy en día, puede sostenerse: 1. La criminalidad moderna se presenta interrelacionada con las características de las sociedades modernas. Partiendo de la sociedades postindustrializadas en que vivimos, se puede decir que participa de sus caracteres de complejidad, comunicativa, de riesgo, globalizada, en continua transformación. 53

Cfr. OCHANDO, La doble interpretación de la crisis del Estado del Bienestar: ¿crisis financiera o crisis política?, oh cit., pág. 63. Este autor es contundente: «el Estado de Bienestar es una institución principal irreversible de los países capitalistas avanzados. O, para ser más precisos, es irreversible pro medios democráticos» (pág. 66). 54 OCHANDO, La doble interpretación de la crisis del Estado del Bienestar: ¿crisisfinancierao crisis política?, oh cit., pág. 68. 55 Es la propuesta de OCHANDO, La doble interpretación de la crisis del Estado del Bienestar: ¿crisis financiera o crisis política?, oh cit., pág. 63

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2. Es comunicativa, porque el fenómeno criminal se presenta como un proceso de intercomunicación entre individuo y Sociedad, en el cual la información, las imágenes y los símbolos juegan un papel fundamental en el proceso de configuración de lo que es el delito, las funciones de la pena, el autor, la víctima y los demás elementos de la conflictividad social que subyace. El delito y la pena se construyen así socialmente, culturalmente de acuerdo a determinados valores sociales potenciados por los medios de comunicación. 3. Es compleja, porque el fenómeno criminal se inserta en sociedades organizadas, institucionalizadas, donde las relaciones sociales se producen en organizaciones, colectividades. La criminalidad moderna se inserta en los diferentes subsistemas sociales y en organizaciones como la empresa, los sindicatos, los partidos políticos, etc., produciéndose serios problemas para individualizar responsabilidades. La lesión de bienes jurídicos suele ser el producto de una serie de conductas (dolosas y culposas, activas y omisivas) que se interrelacionan creando riesgos para bienes jurídicos, los cuales unidos a una serie de factores desencadenan el daño social. 4. La criminalidad moderna es una criminalidad del riesgo. Vivimos en una sociedad que asume para su bienestar una serie de riesgos para bienes jurídicos provenientes del desarrollo tecnológico. Muchos de estos riesgos sociales son los que producen finalmente daños a bienes jurídicos. La posibilidad de contenerlos con una serie de normas de control social es un deber político y ético, pero dicha contención se presenta difícil de delinear sin caer en posturas normativas totalizadoras. En esta tarea, las propuestas penales deben ser el último recurso, por lo que hay que delinear políticas criminales integrales según el tipo de riesgo. 5. La criminalidad moderna es una criminalidad globalizada. Es decir, los fenómenos de organización, comunicación y transnacionalización de las relaciones económicas y sociales, están conllevando que muchos comportamientos delictivos se realicen aprovechando las redes internacionales del comercio y de la información. La criminalidad organizada y empresarial, principalmente aprovecha los mecanismos del libre comercio para buscar las ventajas comparativas que le otorgan las diversas legislaciones penales en materia de impunidad, lagunas penales y demás facilidades para delinquir. La caída de fronteras entre los países de bloques económicos es aprovechada por esta criminalidad para transportar mercancías y ganancias ilícitas. Por el contrario, los bloques de países suelen carecer de homogeneidad en las legislaciones penales, por lo que se dificulta la persecusión penal. La cooperación internacional en materia penal es una necesidad de la Política Criminal moderna. 6. La criminalidad moderna es buena muestra de los conflictos sociales que se muestran en las sociedades postindustrializadas, caracterizadas por una crisis del modelo económico del Estado del Bienestar. El desempleo, los recortes en gastos sociales, las políticas neoliberales que aumentan las desigualdades sociales, los cambios 270

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culturales que propician comportamientos insolidarios, las grandes urbes en las que conviven distintas culturas, son todos caldos de cultivo de una conflictividad social en cuyo vértice puede observarse la delincuencia. 4. LOS RETOS ACTUALES D E LA POLÍTICA CRIMINAL Nos enfrentamos a una nueva criminalidad propia de una sociedad en continua transformación. Las herramientas diseñadas como la teoría del delito, cuyas bases hunden sus raíces en concepciones causal-naturalistas del delito, se muestran incapaces para hacer frente a esta nueva criminalidad cuyas características se alejan totalmente de esos paradigmas. La macrocriminalidad está obteniendo respuestas del Estado cifradas en el expansionismo de la intervención penal, siempre a remolque de la realidad. Los principios de subsidiariedad e intervención mínima sólo tienen vigencia para los denominados «delitos clásicos» y aún en éstos con una cierta relativización. Por otro lado, las concepciones actuales funcionalistas del Derecho Penal consideran que es función de la intervención penal lograr fines sociales de prevención de la criminalidad. Función que sólo cumplen en el plano del mundo ideal, o por lo menos el sistema penal no muestra preocupación por verificarlo. Las funciones simbólicas de la pena, propias de un instrumento coercitivo y de dirección social, vienen a constituir prácticamente la única función real objetivable, llegando al extremo de sólo legitimarse por su misión de afianzamiento de la fidelidad a las normas (JAKOBS). El intercambio científico entre los saberes empíricos y normativos, pese a tener los mismos fines que la prevención de la criminalidad, es prácticamente nulo. De esta manera es muy difícil, sino imposible cumplir con los efectos preventivos deseados. Las ciencias hoy se justifican por su capacidad para detectar los problemas que les conciernen y estar en la aptitud de resolverlos. La prevención de la criminalidad por parte del sistema penal o por cualquier medio de control social, no parece verificarse, pero además, tampoco se realiza algún esfuerzo por comprobarlo. Aun así, con todas las deficiencias del sistema penal, la Política Criminal moderna centra su respuesta en la utilización de la pena, como si el desarrollo social no conociera otros instrumentos de control social más efectivos. El debate más importante de los últimos tiempos precisamente reside en cómo conciliar el principio de intervención mínima en materia penal con una eficaz protección de los nuevos bienes jurídicos colectivos socioeconómicos que se nos presentan como una realidad del Estado Social, con la aparición de nuevas formas de crimininalidad compleja, organizada, empresarial, propios de una Sociedad cada vez más complejizada, donde proliferan los riesgos para bienes jurídicos fundamentales, la criminalidad es transnacional, y con el hecho de que el Derecho Penal haya asumido 271

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el papel de primer instrumento de tutela de los derechos ciudadanos. Tal parece que estamos ante «la cuadratura del círculo». Es verdad que las funciones de intervención en los diferenes ámbitos de la vida social del Estado social y la necesidad de reglar las diversas esferas sociales y económicas en la nueva Sociedad ha ampliado sobremanera su intervención con la proliferación de infracciones penales y administrativas, en claro proceso de repliegue del principio de intervención mínima. Lo que se ha dado en llamar la «administrativización del Derecho Penal» o carácter meramente sancionatorio del Derecho Penal alejándose de su función mínima de tutela de bienes jurídicos, parece una constante del Derecho vigente que empieza a consolidarse, sancionando meras desobediencias o incumplimientos de procesos reglamentarios. También son exponentes de este proceso expansionista del Derecho Penal la anticipación de la intervención penal (Vorfeldkriminalisierung) a ámbitos alejados de la lesión de bienes jurídicos, sancionándose con penas meros peligros abstractos de los bienes jurídicos y formas imprudentes y omisivas de lesión. Por otro lado, se ha advertido como éste es un proceso inevitable, desde el punto de vista de las nuevas funciones asumidas por el Estado actual, por lo que la necesidad de responder a ambas expectativas contrapuestas, demandas de mayor intervención estatal en diferentes esferas con el principio de intervención mínima, parece un reto insoslayable. Las técnicas modernas de tipificación parecen una realidad que no se puede eludir, pero ello no significa que deba afirmarse como inevitables y menos aún como valorativamente legítimas todas esas características del nuevo Derecho Penal. Considero que en esta discusión no se pueden dar soluciones extremas de signos opuestos: sí o no a estas características que se presentan como expresiones de nuevas formas de conflictividad social que la Política Criminal no puede desconocer. Lo que sí es evidente es que los vertiginosos cambios sociales de los últimos tiempos, tienen que expresarse en cambios importantes en la Política Criminal. Como sostiene RoxiN 56, «el Derecho penal se desarrolla con más lentitud que las ciencias naturales y la técnica». No creo que haya que pensar en la despenalización de todas estas figuras contenedoras de riesgos sociales porque hay que reconocer que la perspectiva del riesgo es un hecho de la naturaleza, real, existente, innegable. En lo que hay que aguzar la imaginación es en diseñar un sistema de imputación penal que, sin renegar de las garantías fundamentales, sea realmente eficaz en la función social del instrumento penal como contenedor de los riesgos. Es importante, hoy más que nunca, reconocer que esa labor no puede estar encomendada sólo a un instrumento de control social represivo, como lo es el Derecho Penal. Tendrá que coordinarse, necesariamente políticas criminales integrales, donde los aportes de otras disciplinas tienen de todos modos que oírse. En ese programa políticocriminal,

sólo las conductas más graves deben quedar en el vértice penal, y en la base diseñar una serie de políticas sociales, institucionales, económicas, educativas, públicas y privadas, para llevar a cabo una eficaz labor de dirección social y contención de riesgos. Existen pues una serie de condicionantes sociales y políticos que dificultan verdaderamente una vigencia real del principio de intervención mínima en el momento actual. La tensión en contra de la realización de una mínima intervención penal es hoy más que nunca vigorosa, ya que como se ha dicho, las nuevas exigencias sociales del Estado y del propio Derecho Penal hacen que en la práctica esté interviniendo como prima ratio. Como dice DONINI 57 «Hoy hay una fuerte tensión entre el mantenimiento maximalista de los principios penalísticos y la extensión de la pena criminal, aunada a la conservación o incremento de penas y delitos; es un nudo crucial que refleja la misma legitimación del Derecho Penal». ¿Cómo resolver esta tensión sin sacrificar las garantías, pero brindando soluciones eficaces y viables? Ante todo debe decirse que en un sistema funcional como es el sistema penal no puede haber una antinomia entre eficacia y garantías. Si la legitimación del sistema se cifra en la necesidad para prevenir delitos, si la determinación de lo que es injusto, la determinación de las personas a quienes hacemos responsables y las penas a imponer, se determinan de acuerdos a criterios de merecimiento y necesidad de pena desde la prevención, la propia eficacia de la prevención constituirá un criterio de valor rector para la intervención. Es verdad que la prevención sin los contrapesos de los otros principios rectores de la intervención del Estado se torna exagerada y sin límites. Una adecuada aplicación de los principios de legalidad sustancial, proporcionalidad y subsidiariedad deben reducir la sanción penal al mínimo indispensable privilegiando otros instrumentos de control. Estudiar estos otros instrumentos de control: sociales, educativos, informales, comunitarios, etc. ha sido también el propósito de este trabajo, para complementar una verdadera visión de los medios de control social. En el campo criminológico, cada vez se hace más evidente que no se puede tratar el delito con categorías abstractas y generales iguales para todo tipo de criminalidad, sino más bien, es conveniente inducir respuestas a partir de los diferentes contextos sociales en los que se enmarcan los distintos tipos de criminalidad. Así, se ha puesto en evidencia las limitaciones de una Parte General para todo tipo de delito y como la doctrina ya está reclamando, lo que se hace necesario es construir disf tintas especies de Derecho Penal, conforme al tipo de criminalidad. En el caso del tratamiento penal de los inimputables, por ejemplo, se evidencian estas limitaciones. La construcción de la culpabilidad y de la imputabilidad a partir «Selettiviti e paradigmi della teoria del reato», ob. cit., pág. 383.

«El desarrollo del Derecho penal en el siguiente siglo», ob. cit., pág. 438.

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de un hombre medio adulto con sus capacidades físicas y psíquicas normales, ha llevado a la consideración del menor y de los discapacitados físicos y psíquicos como seres con menos valía (in-imputables) y a que no se les aplique las garantías del Derecho Penal cuando realizan algún tipo de criminalidad. El discurso a partir de un estudio criminológico de la delincuencia del menor en su contexto social, familiar, educacional, etc., van a dar respuestas muy distintas a este fenómeno social. Se va a acentuar el carácter preventivo primario de las respuestas, el aspecto de las deficiencias en la socialización primaria y por tanto el compromiso social de las instituciones encargadas de llevar a cabo dicha socialización: familia, escuela, entorno social, etc. Considerar la posibilidad de una disgregación científica del Derecho Penal a partir de la caracterología criminológica de los distintos tipos de criminalidad, contradice las posibilidades de una dogmática supranacional conforme se viene insistiendo por algunos autores, en base a necesidades políticocriminales de lograr una cooperación judicial común en materia penal? Considero que no. Si se toma como punto central de referencia la comunidad de valores comunmente aceptados en el plano constitucional de las cartas europeas, sintetizados en la categoría de derechos fundamentales propios de un Estado social y democrático de Derecho, se pueden definir principios que bien pueden servir para deducir garantías y categorías penales. Estos principios actuarían como mínimo común denominador de todas las categorías, incluso de todo el Derecho sancionador punitivo 58, llámese propiamente penal o administrativo sancionador, se sancione en el CP o con leyes especiales. Claro está, el núcleo duro de los principios estaría vinculado al carácter propiamente penal, definido de acuerdo al principio de proporcionalidad y subsidiariedad. Estos principios también servirán para definir totalmente la selección integral del programa políticocriminal correspondiente. Indagando en la evaluación del fenómeno criminal y analizando el elenco de propuestas posibles para hacerle frente, normalmente se llega a la conclusión de la mayor idoneidad de los otros instrumentos de control respecto de la sanción penal. Por ejemplo, en la delincuencia de menores, parece difícil sustentar la necesidad y el merecimiento de pena ante personas que aún no han completado su proceso de socialización y éste normalmente se ha realizado en condiciones difíciles. En estos casos, las políticas sociales, los instrumentos informales como la familia, la educación, etc. son los que necesariamente tienen que intervenir. Porque una Política Criminal que respete el principio de intervención mínima necesariamente tiene que aplicar el principio de subsidiariedad. Es decir, plantear

CAPÍTULO V CONCEPCIONES ACTUALES

un programa integral de Política Criminal para afrontar con eficacia el fenómeno criminal, a partir de un estudio científico del mismo. El elenco de propuestas debe seleccionarse de acuerdo al anáfisis del delito, de sus distintas variables, respondiendo a los distintos factores que promueven el mismo. Así, la respuesta simple de la sanción penal queda deslegitimada por ineficaz y por afrontar sólo una variable del problema. Esto sin olvidar los principios rectores de la intervención penal, teniendo como marco general el respeto de los derechos fundamentales. La complejidad de la sociedad, el desarrollo de las tecnologías, las comunicaciones de personas y del mercado en un mundo que ve caer sus fronteras, imperiosamente ha hecho caer los dogmas de la panacea de soluciones simplistas. El reto actual de la Política Criminal necesariamente importa la comunicación entre materias, el conocimiento interdisciplinar, el diálogo de equipos de trabajo, la confrontación con el Derecho Comparado. Cada vez resulta más patente que la complejidad del fenómeno criminal no puede ser atendida por conocimientos parcializados como pueden ser disciplinas estancas, que sólo integrando diversos saberes se puede llegar a entender un poco más racional el delito, el delincuente y la Sociedad que los crea. Por otro lado, también cada vez es más evidente que detrás de las decisiones jurídicas hay siempre una decisión política. Por ejemplo, toda la construcción del Estado del Bienestar no ha sido otra cosa que una opción política en un lugar determinado en un momento determinado (Europa occidental, pues en Estados Unidos no se ha desarrollado de la misma manera) que, por razones obvias ya no puede retroceder. Ello quiere decir, que es importante explicitar las ideologías que subyacen en cada decisión política y que llevan a soluciones jurídicas. La postura idealista de la validez de una teoría jurídica por encima de las consecuencias jurídicas es sólo un sofisma que sirve para encubrir las ideologías. Política y Derecho, los dos grandes sistemas de regulación de la vida social se entrecruzan y se confunden en los mismos caminos de lograr un mayor bienestar para los ciudadanos. La responsabilidad de la sociedad civil, en cuanto actores sociales críticos y comprometidos en este proceso es enorme, porque dependerá de ella el que esos caminos se realicen por caminos de igualdad y solidaridad o por caminos de oprobio y marginalidad. ¿Cuáles son los paradigmas de la crítica social actual? Es difícil dar respuestas contundentes, porque parecen también superadas los modelos teóricos liberalistas y marxistas. Los nuevos problemas sociales de una sociedad compleja, comunicativa, globalizada y de riesgo, no parecen comprenderse con dichos esquemas tradicionales59. 59

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Vid. Capítulo IV, epígrafe 4.6: otras propuestas jurídicas: el ordenamiento administrativo sancionador.

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Cfr. GlDDENS, Sociología, ob. cit., pág. 674. En pág. 728 dice: «El comportamiento humano es complicado y polifacético, y sería del todo imposible que una única perspectiva teórica pudiera cubrir todas sus vertientes».

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POLÍTICA CRIMINAL

El hombre se enfrenta ahora a problemáticas en su convivencia social que antes no se presentaban: amenazas medioambientales (producción de residuos, contaminación y agotamiento de los recursos naturales); riesgos continuos en la vida de los individuos (mayores posibilidades de catástrofes, accidentes, etc.), problemas globalizados (no exentos de intereses encontrados), irresponsabilidad en el uso de la técnica. Los enfoques filosóficos, políticos, económicos y sociales para hacer frente a los problemas sociales del hombre de hoy parecen incidir en la búsqueda de paradigmas de respeto de todos los hombres en su dimensión mundial. £1 carácter globalizador de las sociedades actuales, que se muestra en la necesidad de una comprensión de los problemas en clave internacional, como el medio ambiente, la economía de mercado, la realización de los derechos fundamentales, la crisis del Estado del Bienestar, la responsabilidad en el uso de la técnica, la democratización de las sociedades, etc. Se está tomando conciencia de que la configuración de los problemas mundiales —entre ellos la criminalidad organizada— requiere soluciones mundiales, que la globalización de la economía está potenciando una mirada global de los problemas del mundo y sus soluciones también deben ser diseñadas a nivel de todo el planeta para que sean eficaces. El problema del medio ambiente, nuevamente es buena muestra de ello. Tal parece que el problema ecológico va a ser el detonante de cambios sociales importantes. Como afirma GlDDENS 60: «Dadas las enormes desigualdades globales que existen, hay pocas posibilidades de que los países pobres del Tercer Mundo vayan a sacrificar su crecimiento económico por los problemas medioambientales creados por los países ricos. Sin embargo, no parece que la Tierra tenga suficientes recursos para que todos los habitantes del planeta vivan con el nivel de vida que la mayoría de las personas de las sociedades industrializadas da por hecho. De ahí que si los sectores más empobrecidos del mundo han de alcanzar a los más ricos, éstos tendrán que revisar sus expectativas de crecimiento económico constante». Tal parece, pues, que ni los recursos del mundo dan para todos, ni las economías prósperas pueden crecer sin tener en cuenta los desequilibrios en otras partes del planeta, ni se puede seguir consumiendo como se ha hecho hasta ahora (en muchos sectores de los países ricos y en las élites de los países pobres) de forma ilimitada. Los desequilibrios mundiales están presentándose como importantes detonantes del libre mercado, de la imposibilidad de seguir esquilmando los recursos naturales, de mantener sociedades insolidarias cuyos valores máximos son el bienestar y la seguridad, dando la espalda a millones de seres humanos que viven en extrema pobreza en el mundo. La criminalidad organizada fundada en esos desequilibrios sociales, es buena muestra de todo ello. El tráfico de menores, tráfico de órganos humanos, tráfico de Sociología, oh cit., pág. 673.

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CAPÍTULO V. CONCEPCIONES ACTUALES

mujeres, tráfico de mano de obra, dan cuenta de que no se puede luchar contra este tipo de criminalidad si permanece en la base esas diferencias entre los distintos mundos, cuando se comercializa con las personas igual que con las cosas, cuando se han mercantilizado las relaciones humanas. Mientras haya personas que compren a otras personas y personas que se vendan por necesidades económicas, existirá este tipo de criminalidad. Como recalca FERRAJOLI, si se ha proclamado la universalidad y la igualdad de los derechos fundamentales, si éstos son derechos mínimos de todos los ciudadanos del mundo, el satisfacer sus necesidades primarias debe ser tarea de un constitucionalismo mundial que se presenta como paradigma de todas las relaciones sociales, políticas y económicas, propugnando una realización real de los derechos fundamentales en su doble carácter de garantía constitucional e internacional, tutelables no sólo dentro sino también fuera y frente a los Estados., «poniendo fin a este gran apharteid que exlcuye de su disfrute a la gran mayoría del género humano» 61. En estos caminos, los derechos humanos o los derechos fundamentales cuya positivización se ha realizado ya en todas las constituciones europeas, pueden servir como criterios guía, como paradigmas de la decisión política y la solución jurídica. Los derechos humanos, considerados en clave universal, están siendo hoy en día la piedra de toque para resolver los problemas de esta nueva sociedad: tráfico de inmigrantes, medio ambiente, criminalidad organizada, crímenes contra la humanidad, etc. Es necesario hacer hincapié en la variable «necesidades humanas» en política (económica y social, jurídica, criminal), frente a la variable «demandas» que ha dominado las últimas dos décadas. Es preciso poner el acento en la solidaridad para no agrandar más las desigualdades sociales y disminuir la conflictividad social. Todo ello es jurídicamente posible a partir de la realización material de los derechos fundamentales.

Derechos y garantías, ob. cit., págs. 116-119. La cita es de la pág. 117.

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EPÍLOGO

ESQUEMA DE TRABAJO: PLANTEAMIENTO DE UN PROGRAMA DE POLÍTICA CRIMINAL Este esquema de trabajo puede ser un ejemplo de cómo estructurar un Programa Integral de Política Criminal. Su utilidad ha sido comprobada en los trabajos realizados por los alumnos de Política Criminal del Instituto de Criminología de la Universidad de Salamanca, quienes siguiendo este esquema han realizado verdaderos e interesantes trabajos, ayudándoles a estructurar unos planteamientos coherentes y sistemáticos. El fenómeno criminal elegido, la criminalidad de corrupción de funcionarios públicos sólo se sustenta en que es uno de los temas estudiados por la autora y que también ha resultado de interés didáctico para explicar a los alumnos un esquema de trabajo. Como es obvio, no se trata de agotar todos los temas posibles que implican una verdadera propuesta sobre este fenómeno criminal, sino simplemente ejemplificar una sistemática de trabajo. Se ha intentado, pues realizar una Política Criminal aplicada o de la Parte Especial, después de haber intentado sistematizar una Política Criminal general. PLANTEAMIENTO POLÍTICO CRIMINAL SOBRE LA CRIMINALIDAD D E CORRUPCIÓN D E FUNCIONARIOS PÚBLICOS 1. Análisis del fenómeno criminal — Se trata de una criminalidad de «cuello blanco», con todo lo que esto implica: sujetos socializados, vinculados al poder político o económico. — Plantea muchas dificultades para su persecusión, porque: / — Existe cierta complicidad de la clase política para no destapar ciertos asuntos. — Las personas que son objeto de la corrupción no denuncian porque se benefician de ella. — Los policías y los jueces tienen temor a investigar estos delitos, por temor a represalias. 279

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EPÍLOGO

POLÍTICA CRIMINAL

— Existe cierta tolerancia por parte de la ciudadanía con estos delitos, cuando no les afecta directamente. — Se observa cierto corporativismo dentro de determinados colectivos de funcionarios, que impiden una verdadera investigación de los hechos. — Se presenta una gran «cifra negra» de la criminalidad en estos delitos. Los datos criminológicos nos demuestran que muy pocas veces se castigan realmente. — Los nudos en los que se ha observado mayor corrupción son: financiación de los partidos políticos, fondos reservados, comisiones ilegales.

2. Análisis o valoración del conjunto de instrumentos que se pueden utilizar para hacerle frente A ) Respuestas

jurídicas

a) Respuestas penales — Analizar críticamente la normativa vigente sobre delitos de funcionarios públicos: prevaricación, cohecho, tráfico de influencias y malversación de caudales públicos. — Proponer mejoras de la normativa, contrarrestando sus deficiencias. — Proponer la penalización de conductas que se consideren no incluidas en los tipos y que merezcan y necesiten una sanción penal. — Proponer la despenalización de figuras penales que no son necesarias o no responden al principio de ultima ratio. — Estudiar las sanciones más idóneas c o m o podría ser la inhabilitación p r o fesional. b) Respuestas en otros sectores del ordenamiento jurídico — Estudiar el ámbito disciplinario de los funcionarios y su idoneidad para atajar las conductas más leves. — Coordinar el ámbito disciplinario y el ámbito penal para que no se produzca la infracción del non bis in idem. — Establecer sistemas de control especialmente para los altos funcionarios c o m o mayores potestades de investigación en el Parlamento. — Proponer leyes de financiación de los partidos políticos — Proponer mecanismos de control de los contratos públicos. — Proponer leyes que establezcan mecanismos de control de los fondos reservados

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B) Respuestas sociales a) Institucionales — Coordinar dentro de los propios centros estímulos profesionales para el funcionario que desempeña bien sus funciones. — Establecer mecanismos de cooperación entre los distintos sectores implicados en asuntos comunes. — Establecer mecanismos de control dentro de cada cuerpo funcionarial. b) Dentro de los medios de comunicación — Campañas para denunciar los abusos y la corrupción política. — Concienciación de la bondad de la transparencia política dentro del juego democrático. — Contrarrestar la valoración positiva que tiene en la Sociedad la obtención de privilegios, sin importar los medios para conseguirlos. c) Educativas — Enseñanzas a menores y jóvenes en el área educativa básica y universitaria de la importancia de las funciones públicas y de sus límites dentro del principio de legalidad en un Estado de Derecho. — Enseñanza a la ciudadanía de que la tolerancia y la admiración de los poderosos, que logran poder de forma corrupta, es contraproducente para su propio desarrollo social, pues impide establecer relaciones en plano de igualdad. 3. Propuestas concretas d e u n P r o g r a m a integral d e Política Criminal Una vez analizadas las posibles propuestas se procede a un diseño de un Programa Integral de Política Criminal, evaluando y coordinando las posibles: a) Reformas jurídicas. b) Reformas sociales. Dadas las características de la criminalidad del funcionario público, siendo éste un concepto jurídico determinado por las leyes, las mayores propuestas se dan en las reformas jurídicas.Y, en claro respeto del principio de subsidiariedad, en otras raimas de) ordenamiento jurídico extrapenales.

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