Comanducci, P. (2010). Hacia Una Teoría Analítica Del Derecho. Ensayos Escogidos. Madrid, Cepc

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PAOLO COMANDUCCI

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HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA ·DEL· DERECHO ·.

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CÉNTRüncos YCoNs~rrucro:NALEs·.

· PAOLO COMANPUCCI

CONSEJO EDITORIAL

Luis·Aguiar ·de• Luque José Alvarez Jun~o · · Paloma Biglino Campos . Bartoiomé Clavero Luis E. Delgado del Rincón "Elüis Díaz Santos Juliá · Francisco J .. Laporta Clara Mapelli Marchena · F·raticlsco Rubio LI6rente ·. Joan Subirats Humet · · Joaquín· Varela S~atizes-Carpegna

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HACIA UNA TEORÍA ·ANALÍTiCA DEL DERECHO .

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....Ensayos.· escogidos ·

Colección: El Derecho y la Justicia Director:· ELÍAS DíA.z Y FRAN:érsco J. LAfORTA

·.Estudio preliminar de .. RAFAEL EsCUDERO A.LDAY

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·cENTRO DE Esnillros· POLíTI~6s Y ·coNSTÍTUciONALES '. .

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Madrid, 201 O· · . .

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Catálogo general de publicaciones oficiales http://www.060.es ·

ParaOabo, hijo de lós,dos mundos·

Centro de Estqdios Políticos y" Constitucionales Plaza de la Marina: Española, 9 · 28071 Madrid · · ·http://'Www.cepc.es

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.Quechm riguto~ainente prohibidas, sin la ai.ttoriiación escrita de los titulares del copyright,. bajo las Sa1J.Ciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualqUier medio · o procedimiento, comprendidas 1a'reprografía y el tratamiento informáti~o; · ·

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©. Del estudio preliminar: RAfAEL· Escui:>ERO ALDAY _ © De esta edición (20 10): CENTRO ~E EsTUDIOS PoLíTicos Y Co:NstrTUCIONALES · © PAOLO CoMANDucq · NIPO: OOS.:.1 0-005-5 ··. ISBN: 978-84-259-1476-8. · Dep(>sito 1égal:_M. 8.631-2010

. Preimpresión, iinpres~ón y_ encuadernación: !5 Sociedad Anónima de F otocomposición Talisio, 9, 2'8027 M~drid

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Impreso en papf;ll recic_lado ·

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ÍNDICE

ESTUDIO PRELIMINAR: . .

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- GUÍA PARA REALISTAS ANAiíTICOS: LA TEOiüÁ DELDERECHO DE . PAOLO co:M:ANnucci. ...... .' .•.... ·....... ; •. , ........ ; po.r ·RAFAE~ EsCuDERo ALDAY .· . · · .· · . ·. . . ·

)CIII. ·

'PROBL~MAS ABIERTOS EN L'\ TEORÍA DEL DERECHO ........ ·. . XVI . Ll. · Epistemológicos ....... .. ·;.: ......... ~ .... ·.: .- XVIl 1.2. L()gicos · ·.... ·.......... ·.. ·...... ~ ... ·. ~ ,. ....·.. ·. ·.... ·: · xVirr '1.3~ Teóricos·.: ... ; ... ~ ... ~> ....... ·..... ~- .. ·... ;... XXI· 1:4.· Deon~ológicos ................ ·: .. :...... ·. ·,. ~ . . . .XXVI 2... EL RASTRO DE LA .FILOSOFÍA ~ANALítiCA. EN. LA TEORÍA DEi

l.

DERECHO ... ·. . • . . . . . ·, •... ·.. ·~ .• ' ...... ·: • ... ' ·...• ... .: ~...

XXIX

·. ~ ..1. .Las funciones del lenguaje ............ : ...... ·~ . XXX 2. 2: • El. análisis coticeptuaJ :........ : ~ .. ·.. : ·.....•...... · . XXXI 2:3. . Los veles. del discurso: .............·.... · ~ ..... ·. . . . XXXVI .

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} .:· .··...

· 2.3.1. · Teoría ............ : .. ;.... ·... ·.' ....... :x:xxvn · .2.3 .2. Metateoría .................. , . : ... ~ . . . xL · ·

· 3. :,LAÁPuESTAPO~ELREAI:.ISMbJVRÍDicó

..

·.

... /.. ·..; .· ... : .· .·.;..

XLVI·

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA ·DEL.DERECHO . p:or . ·P~OLO COMANDUCc'l

·.

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.AGRADECJMIENTOS .. ·~ ...· ·............. ·......... ~ .. : ... : ; . ·. : '\:

·I .

ANÁLISIS CONCEPTUAL . . . . . .

·.

.

.

l. . IGUALDAD ....... ; : ·. .' ... .- ....... ·.. ·............ ; ~ ... : .

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PAOLO COMANDUCCI

HACIA UNA TEORÍA ANALiTICA DEL DERECHO .

i.

JUSTICIA ... : ... : ........... : ·.............-...•... 3. . TOLE~CIA . ·: ·.... ; .- .........· ... ·.. ·..... ; .. ·. ·.... . L ELCONCEPTÓ .... ~ . . • • . . • . . • • . . . : •.• . • . . . . . ·•.•.• 2.. ¿POR QUE TOLERAR? .••....•. ~ . . • • . . . . . . • . • . . ·. ~ .. . 3. LA-TOLERANCIA Y EL DERECHO •..••....•• : .. ~ ......._• .

21

PEMOCRACIA Y-DERECHOS FUNDAMENTALES ~ . l. DIFE~NTES ENFOQUES YSEl'ITIDOS .. ~ ·•.. ;· . ~ • • • .. . . . . • . 2. ·MODELO DE EstADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO .••. ~ . . 3. CRÍTICAS AL MODELODE ESTADO CONSTITUCJ:ONAL DE DE~ RECHo.· ... ·._. _ ....._ .: ; ... : ......· ...._... ·_....... -. ..... : · 4.. · RESPUESTA A LAS CRÍTICAS: EL CONTRACTUALISMO ....• : • 5. CONCLlJSIÓN ••... ~ ..• ; .. ·.. ; .. : ..•....... ·........ ;

.37

·. 4.

ÍNDICE

. 1.1. · . Modelo axiológico de ·la constitución coino or- ·..

25

den .... -.· ..... ·.·.· .......... ·.; ...... .- .._.._. Modelo descriptivo de la constitución como· orden .. ·...... :, .. .·.................. ·.-.... . 1..3. · Modelo descriptivo de la constituCión como norma ..... : ... ·.............. .- ...... ·...... . 1.4. ModelÓ axiológico de la constitUción como nor- ,_

30 3:5

~a ...· .......

38 47

2. ·

como orden; ........... : ... : .. . La- ~terpretación en el modelo ·descriptivo de constituCión como· or4en. ·.... ~ ......... : _: . , 2.3. La interpretación. en el modelo descriptivo de constitución como norma .......... .- .... ., .. · 2.4. La ibterpretación ·en m~delo axiológico de . constitución como norma .......... •.......· ..

50

ei

65

1 . PRrnCIPIO~ .JURÍDICOS: NATURAL;EZ.~; FUENTE, CLAS;JFIC.ÁCIÓN.

7.

lNDETEl,W[NACIÓN·DEL CONTENlJ)O DEL. DERECHO .. : .· ..•

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~

.

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.

.

LA·INTERPRETACIÓNJURÍDICA. _. .......... ·.. ·.· .. . l. ELEMENTOS fARA UN MAPA M;ETATEÓRICO .. ·. . . .· . . . . . . . . 2. EL PAPEL DELJUEZ EN LA INTERPRETACIÓNDELDERECHO; ..

8. .MODELOS ·E INTERPRÉTACIÓN DE LA CONSTimCIÓN ... -. : ... , .......... : ... : ..... _... _- ... , .. _...... ·_- .. l. MODELOS DE CONSTITUCIÓN ......••.......•....• : ... ~ X

. ..

76 .

· 76 . . 85.

87 .

87 . 89 •.. 91

·127 128 129 130 131

136

CONCLUSIÓN ...••..........•. • . ·. . . . . . : .•.••. : •... • •

. 142

LA RACIONALIDAD DE LAS DECISIONES JUDICIA:-. LES ............... .- ..... ·.. -. ..._... , ....... :· ... ~.·.:··· l. EL CONCEPTO DE RACIONALIDAD_- . . . . . . . . . . : . ·..•.. ; . 2. LÁ RACIONALIDAD·DELÁS DECISIONES ruDI~IALES : . . . . . •

145 145 151

.

75

PRINCIPIOS E INDETERMINACIÓN .•...• ·...•..• ; .. ·. . . .. . Co:NcLtJsióN . . . . . -~ .. ; . ; ...•_~•..· : ·.......... _;. . • . • • . .

9.

73

. 1.1. Naturaleza ... : . . ; ..... : . . :.. :...... ; . . . . . . 1.2; Fuente ..; ... : ...·........ -. ... ; ........ ; . . . . l. J. Clasificación.· ................. ·...... ·. ·: . .

2. 3. · 4.

3.' .

71

PRINCIPIOS JURÍIHCOS E INDETERMINACIÓN DEL' DERECHO·.. _.. :·.·.. :... , .. ·..... ·... : ......... ~: .... ·

125

2.2.

56

61 61

122

int~rpretación en. el modelo axi~lógico· ·de

-cons~itueión

JI TEORÍA

6.

·- ....... ~ ........ ; .... : ..... ;

DIVERsos· SENT.rbos DE «INiERPRETACióN coNSTITUCIONAL»·. ·.

2.1. La

. 49

5. _DERECHO Y MORAL .. ··; .......... ·.. ·.....·.·.:~ .... . l. POSITIVISMO JURÍDICO . • . ~ . . . . . . . . • . ; . . : . . • . ·. . ... : • 2 .. LACO~XrÓN JUSTIFICATIVA:.· ........... ;.·. •.• . • . . . . . . 3. . LA CONEXIÓN IDENTIFICÁTIVA. . . . . . . • • • . . . . • . ·......•. 4. CoN~LuSióN . . . . . . . . . . ; ... ; •.... · . . . . . . . . . • . . • . .

121

1.2..

26

.

.

· 1O.. LA ApLICACIÓN DEL DERECHO ...... ·.... ; ......•. 159 l. JUSTIFICACIÓN PRÁCTICA . . . • . . ~ . . • . . . . • . • . . . . . • . , • . '159 2. APLICABILIDAD INTERNA Y EXTERNA ... , • . . . . . • . . . : •. 161 164 2. L . Criterios 'últimos de aplicabilidad... ·: ....... ·. · 2.2.. Aplicabilidad interna e interpretación . : ...... · 166 ~. EL FUNDAMÉNTO DE VALIDEZ DE LA DECISIÓN ruDICIAL: .•.. . 167

III ·

93

METATEORÍA.

94-

107 115 116..

11.

EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA ... ·..... ·.... ·........ ·.. l. CONOCER EL DERECHO . . • . . . . . ; .. •.. ·...•... ; . ; •... 2. EMPIRISMO y CONSTRUCTIVISMO • . . . . . . • . . . . . : . . . . . . 3: . EL OB.JETO <
175 175 176 180 184

,. ·,.

HACIA. UNA TEORÍA .ANAL.fTICADEL DERECHO

· PAOLO COMANDUCCI .

· 12. KELSEN.YBuLYGIN ... ·'~ .. -. -. ...-.. ..-...; ..... ·. ·.. ·...· . 187 . L "':EL PLANTBAMIEN;~ DE BULYGiN •.. ·•... : . ; ...· ...... -• . : ' 187 2. ' U}JADEFENSA.PE ~LSEN ..•... ~ .. -: .. ; ... : . ; . : ~:; ... . 195 3..

UNA"CRÍTICAA BULYGIN:~. ·....•. : .... ; .. . -: •.... :.

. 206'

13. ·KELSEN YSEAJ.'{LE ..... : . ~ .·...·.. ·. ·. ~- .- .• ; . ·.. ·. ,.'·. ·.. 209· l. . ALGUNAS DIFE~NCIAS ENTRE KELSEN y' S;EARLE, ....... . . 211 1.1. El alcance df:? ~us.teorias .. -~ ..... ~--:~ .. ; ...... :; .. 211 1.2: · Constructivisnio social y co.nstruc~ivismo cientÍ-:-· · 214'. fico_. ~ ..... ; .:._.· .. ,. ·.. -.... ·-._ .. -.. ~ .. --.-.- ... ·. · .. : , . 1.3. Hechos y' normas .. -~ .. _;. _._. ·. ;_ ...... _.. _.• .. :. 217 . 2. Al-GUNAS.CUESTIQNES AiÚER':fAS ........ ~ •· .·. -:·. ~ ..•.__ .. . 3.' ~¿QNAALTERNATIVA?ELENFOQUEDEAL~Ross.: .. .- ..:_.

· Estudio preliminar . GUÍA.PARAREALISTAS ANALÍTICOS: LA TEORíA . ...DEL-DERECHO DE PAO~b COMA.ÑpUCCl .

.221

. 224

por

· -14. -EL RACIONALISMO DE.ALCHOllRRóN Y ~ULYGIN .· . 227. L ' LA·RAÓÓNALIDAn SEGÚN ALCHOúRRÓNY BULYGÍN . -~ . ·,_.. . . 228 · .. ·2. . UNA cRíTicA Á ALcHoURRóN v: 13UtxG1N : -~ . ; ..... : ; .. . ·230'· 3. -EL :ENJ
233 .·

15.. :PROBLEMAS DE COMPATIBILIDAD ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES .•. ; .... : ..··.< .... _,._·: ... ;._. . -235 1. - TEoRíAs DEL DEimcHo ; . . . . . . ~ ~ . . . . . . . . _. . . . . . _.. . '236 '238. 2. (lN)COMPATIBILIDAD ENTRE DERECHOS 'FUNDAMENTALES :.. . . 239 3. ·(IN)coMPATmipDAD EN ABSTRACTO .....• ·. : ¡..•.•.•.•. . 246. --4. (lN)COMPATffiiLIDAP EN CONCRETO .... .: ~ ... ~ , . ~ .. _. .. .

.

...

-16. · .EL NEOCONSTITOCIONALISMO . : ~ ..... : .. , . ·. . . . . l ... NEÓCO~STinJCIONALISMO TEÓRICO, IDEOLÓGICO y MET~DO~ . LÓGICO: . . . . . ·.. ;.'·.·;:.·.. ·., ..•.~: . . . . · ..·.!.,;

...•..:.;. .

lJ." ·: . NeoconsÜtucion~lis~q_teónco·.. :.. ~ .. : .. :· ..·.: 1:2; - NeoGonstitucionalismo ideológico ...... ; .. , ~ , 1.3. N eoconstitucic~nalismo. metodológieo. ~ ... ~ . . . 2. ·.ALotmAS C0NSIDERACIONES9RÍTICAS: . . . . . . . . . ~ .·. >. ·..

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RAFAEL -ESCUDERO ALDAY . . · .ProfesorTitular'd~ Filosofia_del D~recho · Universidad Carlós Ill de ~~drid

251

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251 . 2 5 .3 254

260 261

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El libro que el lector tiene .en sus manos· no es una mera recopilación · · de ensayos de Paolo.Comanducci, catedrático de Filosofia del Derecho.en ·la Universidad de Génova y actúalm~nte Decano de·su.Faculta,d de Dere. cho 1•· Tampoco es la ptimera vez que se .Publican en castellarioJos trabajos : de este autor, ni que aparecen en unamonografia2• Sí es, en cambio, la pri·mera vez que Sús: ensayos se recopilan con· una clara vocación. de· unidad teórica pot: SJ.l parte. E~·efecto,. el propio Comanducci anuncia en ~1 título • . ,que estos· ensayos constituyen el cainino hacia teoría del Derecho .. Una . . . ·. ·teoría del Derecho pr~sidida por las notas de' la filosofia analítica y delrea-. li~mo jurídico,. lo que conforma ·~según sus: palabras- una suerte de . (
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1

La rea1izació11 de este estudio prelimimir surgió de una amable invitación de Paolo Corrianducqi dli.rante uria ·estancia de investigaCión (financiada por la Secretan~ de Estado de UJ,liversidades e Jn,vestigaCió,p.: Resolución pe iO de junio de 2007; PR2007-0052)' que desarrollé desde inarzo.hasta septiembre de 2008 en el Dipartimento di Cultura Giuridica ' «Giovanni T~ello» (DIGITA) .de la Universidad de Génova. Quiero agradecer a Paolo Co~ manducci qu~me abriera no sólo las puertasdetDIGITA, sino también las. de su casa y su familia. -y también qUiero hacer· extensivo este agradecinp,ento a Riccardo Guastini -actual director del DIGITA-'- y al resto de integrantes del grupo genovés de fiJósofos y filó-. sofas del Derecho, quienes conforman un referente ineludible no sólo por la calidad de la . labor cjentífica que se desarrolla en el DIGITA, sino también por el extraordiriário amblen-:te perspnal y profesional que se vive; . . . 2 ·Hasta· la fecha se ha.n publicado en castellano dos libros de Paolo Comanducci: Razonamiento jwídico. Elementos para un· modelo, F on~amara, México, 1999; y Constitución y .teoría del Derecho, Fontamara, México, 200l. En italiano~· junto a .más de un centenar de. artículos,.ha publicado los siguientes libros: Settecento conservatore: Lampredi e il diritto naturale, Gíuffre, Milán, 1981; Contrattualismo, utilítarismo, garanzie (1984), 2.a ed., Gia:ppichelli, Turín, 1991; Assq.ggi di metaetica, Giappichelli, Turín, 1992; Assaggi di nietaetica due, Giappichelli, Turín, 1998. · . . . 3 Cfr. Ferrer, J. y Ratti, G.B. ( eds.),.El realismo jurídico genovés, Marcial Pons, Bateelona, 2010. Agradezco a los ·editores la gentileza de haber puesto a mi disposición los mate· riales de este libro antes de su publicación. ·

allí

XV

RAFAEL ESCUDERO ALDAY . .

.•ESTt!DIO1 PRELIMINAR

.

.

aquélla~ que puedan resultar de mayor interés a la hora de est~ble~er

un

diálogo crítico con el autor· y su teorí~. Sirvan t~mbién estas líneas ·para. · presentar la estructura dellibro; intentando explicitar las razones que han llevado a, su autora divi~irlo en tres partes ~análisis conceptual, teoría y· · .metateona-:- y a selecciOnar los ensayos que forman· parte de cada una. ·'de ~llas. · . . . . . · ·: · . · . · . . · · .. . De acu~rdo con dicho. obj etiv~, este estudio. iritroductorio se· articula.· · .en tres· apartados. ·En· el primero de·ellos.se abordan ~lgmlos. aspectos. de · . los que Comanducci considera los problemas abiertos. en la teoría del De- · . · recho. Se presentan en ·es~e.momento. alglinos temas que· se ·desarrollarán. . en los apartados siguientes. En ~1 segundo, se seguirá· el rastro de la filo.': .sofia analítica en su teoría del Derecho; un rastro que se aprecia en su es-.· fuerzo por. 1~: cl~ridad y precisi9n conceptual, en el rol que juega en · · t~oría ~a. distmció~ entfe.las funciones del.lenguaj e ·y· en la clarifi~ación de; l?s dif~rentes dtscurso.s que so;n objeto de su análisis:: teórico y meta~. teon~o. Fmalme~te, en .el terc~r 8:Pa:.ta~~ se expondrán los rásgos que permtten.cara~tenzar. como reahsmo Jundtco a la teoría del Derecho pro. puesta por. ComandU:cci. · · · ·

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. Ya·desde el corhie~o del libro, C~manducci es plenamente r~spetuo~. so.con.una de las premisas que conforman suteoríá del Derecho: la chi.ri-. d~,d a la hora ~e presentar·los problemas y de ofrecer propuestas de solu~ · · cto11de:!os mismos. Una claridad que.·enningún. mddo supone un intentó . . d~ esq~Iv~ los ten~.as :más dificiles que se presentan h~y en la teoriajurí~ . · dtca, smo una marca de identidad de su· forma de hacer filosofia del Der~cho .. Un simple. yistazo. al mdice basta: para. Comprobar la ·magnitud y dtficU:ltad d~ ,los temas q~e aborda Comanqucci ~11¡ s~s págin~~ ... · : ·.· . E~ta. pas.tpn por ~a :c~and~d lle:va a Col?J.andU:cct a una cuest10n prevta: .· la ~~hmitacton.de los diferentes tipos de problemas que· s~ le presentan al teonc.o· del Derecho. -En su opinión, es cara~terístico distinguir ~por lo menos,~ en la teoría del· Derecho italiami- entre cuatro tipos. de problemas abiertos: epistemológicos, ·lógicos, teóricos y 4eontológicos4. ·

.

.

.

Cfr. ·comailducci, P., Razón~mi~lito jurídÚ:o ... , op. cti.; pp. Cfr: también Ferrilj,oh, L., Derecho y raz(Jn. Teoría del garantismo penal (1989) 2.3 ed. Trotta Madrid 1997 . pp. 23~25,y 852-"855. . . ' ' •· . '. ' 4

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7-S.

HACIA UNA .TEORÍA ANALiTICA DEi DEREC~O .

PAOLO COMANJ)UCCI

1.1.

.

EPISTEMOLÓGICOS . . .

.

.

.

..

.Son los .epistemológicos los problemas relativos al conocimiento del Derecho: ¿en qué sentido de «conociiniento» y en qué sentido de < y que no hay razones para excluir a priori .. alguno de ellos. Aunque, 9omo fácilmente se podrá comprobar, Coman-:: . ducci·no esconde ni su preferencia epistemológica ni su opción teórica con respecto almodo de configurar el Derecho. · ·

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ESTUDIO PRELIMiNAR

RAFAEL ESCUDERO ALDAY

1.2.. LóGICOS El segundo bloque de problemas abiertos en la teoría del Derecho son los de tipo lógico, es decir, los relacionados con la estructura y co~.te­ nido de las normas, así como con la.existeilcia o no de.relaciones lógicas entre ellas. En el libro Comanducci aborda esta criestióndesde·el análisis ·. de los sistemas jurídicos contemporáneos, caracterizados ·por la llama4a . · · constitucionalización de los. mismos5 • Aunque presentes en las viejas constituciones y también en textos normativos de ratigo legal, resulta in-. negable que en los últimos tiempos se asiste a una sobreabundancia eh · los propios textos constitucionales de· disposiciones que expresan principíos. Principios cuyo contenido se pretende que~ dada la eficacia directa, de la constitución~ irradie al resto- del sistema,jurídico. Como es sabido,· · la aparición estelar de los priricipios y su relación con-las reglas ha d~do lugar a uno de los debates centrales en la filosofia del Derecho de_los últimos años. Se·trata de un~ nueva reedición de la eterna polémica entre positivistas e iusnaturalistas~ alinque estos últimos adop~en ahora etiquetas diferentes como-las· de «no positivistas», «principialistas» o .«consti-. · tucionalistas.>), entre otras. Como se verá, este debate aparece de forma transversal en las páginas d~llibro. · .. Además, la figura de los .principios ha hecho variar el _enfoque .tradi~ · · cional.de la cuestión de las relaciones «lógicas» entre las. normas jurídicas ' asÍ. con10 de las formas .de resolución de las contradiccioneS O .an~ . tinomias que se producen entre ellas. El hecho de que en una misma .. constitución puedan coexistir principios jurídicos en alguna.medída con- . trarios o contradictorios entre sí, lo que· hace que ·en algún· caso pueda prevalecer uno y en otro su contrario, sumado a que frecuentemente las disposiciones de principio se enuncian en un lenguaje vago, abierto e indeterminado, hace que se_a necesario recurrir a criterios distintos a .los . ·«clásicos» criterios de resolución de antinomias~ De ahí la fortuna que en los últimos tiempos han cobrado ~onceptos ·como los de distinguising, balancing o ponder~ción; técnicas que permiten salvar la contra~icción entre principios para el caso concreto, inaplicando uno de ellos pero sin necesidad de expulsa~le del sistema jurídico. .

5 Guastini presenta una lista de siete condi~ione~ a satisfacer por todo sistema jurídico ·que pretenda considerarse «constitucionalizado»: rigidez de la constitución; garantíajuris- . diccional de la misma; fuerza vinculante de la constitución; «sobreinterpretación>> del texto· constitucional; aplicación directa·de las normas constitucionales; interpretación conforme o «adecuadora» de las leyes la constitución; e influencia de la constitución sobr,e l~s rel~-· ciones políticas. Cfr., de este autor, Lezioni di teoría del diritto e dello stato, Giap1Chelh, Turín, 2006, pp. 241-249.

a

XVIII.

PAOLO COMANDUCCI

HACIA uNA TEOlUA ANALÍTICA DEL DERECHO ·

Estos debates planteap. a Comanducei una pregunta inicial, la de saber cuándo se está en-presencia de l,Ul principio. Ni. siquiera d formalista más. · ·extremo aceptarla considerar prinCipio a todo ~y sólo- lo que el consti- . tuyente o el legislador entiendan como .tal. EJ.).tonces, la identificación. de · un enunciado normativo como rin principio --'-() como una regla~ es una labor dependiente de la interpretación que de este enunciado haga el sujetó · en cuestión. En este punto, Comanducci no hace síno aplicar una pre9Jisa básica de la escuela. genovesa: la diferencia eritre disposición y norma6 .. Esta diferenciase plantea como un instrumento·conceptual indispensable para entender la naturaleza -de la actividad ititerpretativa. Implica dis- . tinguir entre el enunciado que aparece en .un docUm.ento n_ormativo ~n una fuente del Derecho- y el contenido de significa~o de t!Se enimciado' tal y como resulta. de la interpretación7.' Mientras ·que a1 primero se le d~.; nomina «disposición», se reserva el nombre de <momia» para€1'segundo. De acuerdo con ~sto, .la norma jurídica constituye el resultado. de la labor interpretatiV8;. Es un enunciado formulado por el sujeto qtié lleva a cabo 1~ interpretación de la disposición contenida eri. un texto nortnativo. . En consecuencia, tambié!l Será el intérprete ~s decir~ el lector ~e l_a . disposición-'- quien identifique la norma producto de sulabor interpretativa como una regla o como Wi principio. Ambos son dependientes de 1~ ·interpretación, es decir, se trata de enunciados ya futerpreta~os y dotados de contenido. La siguiente cuestión que se.plantea, entonces, es la.de·si la .labor.interpretativa así entendida es una actividadmeramentecognoscitiva o, por el cóntrario, se trata··de Un.a tarea_ donde prima la discreciona..: lidad del intérprete8 • ~a primera tesis sostiene que existen' rasgos· estructurales o funcionales de his ·noimas que permiten .tildar de- correcta o . . incorrect~ la labor cdnfigudidora del intérprete; la segunda; en cambio; . : rechaza la existencia de tales rasgos, de modo que la configuración como norma o principio. depende siempre del sujeto que la realiza. Seguir esta tesis supone admitir la posibilidad de q~e un mismo enunciado pueda ser . ·. 6 . Sobre ~sta distinción véase, a modo .de ejemplo, Tarello, G., Diritti, enunciati, usi. · Studi di teoría e metateoria del diritto, 11 Mulino,.Bolonia, 1974, pp. 390 y ss.; y Guastini, . R., Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría delderecho, Gedisa, Barcelona, 1999,. . . . . . . . . . . . pp. 100-104. 7 En este punto, Comanduccí adopta el concepto de «significado» formulado porTare- . · ·llo, para quien «se entiende por "signific~do" de un segmento de lenguaje el quantum de comunicaCión que en él se expresa, serea,liza, se transmite». Cfr. Tarello, G., J)iritti, enunciati, usi... , op. cit., p. 146. .. · . . · · . · . 8 . Estas dos tesis también son conocidas como la tesis de la separación fuerte y la tesis. de la separaciÓn débil entre principios y reglas. Cfr. sobre este_ debate, con una decidida: de. fensa de la segunda tesis~ Prieto, L., Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico, _Centro de Estudios Constitucionales; Madrid, . 1992, pp. 131 y ss. .

XIX

RAFAEL ESCUDERO ALDAY

ESTU.D.IO PRELIMINAR·

PAOLO COMANDUCCI .

... configurado como regl~ o principio segfui. la voluntad del intérprete~ y . .. también que lo que en un momento determinado pueda ser c.onfigurado como una regla c~m relación .a otro principio, en otro mo:lnento posterior pueda serlo como un principio .frente. a otra regla más específica. · · .. Optar por esta conclusión es una caracteristiqa común del realismo genovés9. Y también lo es --como hace ·comanducd-.distirigufr entre, por un lado, la utilización del 'concepto de principio. en el interior de una teoría del Derecho que pretende ser descriptiva y, por otro, el u~o de los princi- · · · pios como instrurriento ~e política del Derecho. ·En el primer caso se trata . de dar cuenta de los distintos usos. de las normas jurídicas, mientras que en el segundo el concepto tiene un uso fundamentalmente práctico: servir como argumento e in~trumento en el.debate. político sobre la creación y aplicación d~l Derecho por parte de·los órganos competentes pata eilo 1o. , . Finalmente, surge una última cuestión para quienes insisten:en defen- . der el carácter discrecional de la tarea de corifiguración·de his notrnas . .Si no e?C-isten ·elementos que permitan diferenciar entre una configuración correcta y otra falsa, ¿por qué los intérpretes suelen coincidir en sus resultados? En primer término, cabe advertir· que tal coincidencia es meraménte coniingeiJ.te, de modo que, por ,un lado;, puede dejar de producirse .. y, por otro,. no supone entonces ningún argumento teórico en deferisa de la tesis cognoscitiva. En s~gundo.lugar,·hay que tener en cuenta que los · .intérp~etes suelen compartir las ·mismas· reglas sintácticas y ·semánticas del lenguaje en que -se formulan las <;lisposiCiones a inter¡)retar, es decir, · ~omparten un mismo instrumento epistemológico. · · · · . Además, cabe una tercera explicaCión a dicha coincidencia. se· trata· de una respuesta que reriiite a otro de los conceptos típicos de la filosofia del Derecho de Tarello: el concepto de «culturajurídica iiltema» 11 : Tareno entiende por tal el conjunto de ideologías, modos· dé pensar, valora;. .

9

Cfr.~ por ejemplo, Guastini, R.; Nuovi st~di sull'irit~rpfetazione, Aracne, Ro~a, . .

~~09, pp. 125-127;· Barberis, M., Filosofia del diritto. Un 'introduzionúeorica, Gíappiche-

1~1, Turín; 2003, pp. 145-146; y Chiassoni, P., Tecnica del! 'interpre,tazione giuridica; I1 M u"' ·

Bolonja, 2007, p. 50. · · · · . · T~r~llo adv.ertía que los j~stas hacen pasar. por «ciencia jurídica>> lo que ~s, más .bien, pohtlca del Derecho. De ah1 que sea frecuente que aleguen llevar a cabo una actividad cognoscitiva -:-'derivar principios de nortnas preconstituidas- cuando lo· que realmente · hacen es crear tales principios. En este sentido, la: obra d.~ Tarello de 1961 Teorie e ideolog[e nel diritt? sindacale (hay edidón castellana· en Comares, Gra.J;1ada, 2002) es 1.1D. buen eJem~lo de como el Derech<;> sindical vigep.te en Italia es una creación básicamente de juris· . · . ·tas y JUe'ces, y sólo en una: pequeña medida del·legislador. 11 ·. • • · C~.. Tarello, G., Cultura jurídica y Política del Derecho, Fondo de Cultura Econó. mica, Mex~c<;>: 1.988, pp. 180-190 y 349:..360. Distíngase· la acepción «interna» del concepto de .c~~a Jundic.a pon respecto de .la· «externa», consistente esta última en el conjunto de ~pllliones· de la cmdadanía sobre el Derecho. · .l~o,

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HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO .

dones, métodos, conceptos y léxico pr6pios de los operadores jurídicos; Por supuesto que en dicha ·cultura cOmún se encuentran tant~ la~ técnicas· interpretativas como las ideologías relativas a la función del Derecho que . tales técnicas sobreentienden. Los juristas. con:1parten, pues, una determi..: nada culturajurídica: la dominante en sus· lugares de trabajo, facultades de Derecho, tribunales, sedes parlamenú1rias, etc. Si a esto se añade que · la cultura juridica ~por lo menos la italiana y la española~ suele gozar · de un elevado grado de homogeneidad, fruto. de la tradición formalista y legalista· de .la que surge, parece pues bastante obvia la respuesta a por· qué los juristas suelen ·coincidir en sus interpretaciones. Es diticil que éstos quieran salirse de «SU» cultura, bien porque creen eri ella y compa~en · .·.su ideología, bien porque piensan que la .desviación puede· acarrearles. consecuencias negativas en la «posición» que en ella ocupan. En sunia, · quienes suelen destacar el carácter y mentalidad conservadora de los jU- · :ristas tienen en este 'hecho un buen argumento .a su favor.·

. 1:3.

TEÓRICOS.

L~s problemas teóricos son i~s que se plantean con ~~laéiórt a la defin1ción del.concepto de Derecho. Con independencia de ·la importancia ·que cada ~o quiera dar· a lo~ problemas de esta ~do le, resulta fududable · que son lós ;rriás clásicos y conoCidos dentro de la filosofia del Derecho. . La historia del Derecho ha estado marcada por la ·búsqueda -de los elementos .definitorios. de· su concepto y por la consiguü~nte pugna entre dos teorias cuyo.·conflicto recorre la historia del pensamien~o jurídico: 'el ius-: naturalismo y ·el positivismo jurídico. Bajo. estas· u .otras etiquetas~ la · disputa entre. ambas propuestas se. reitera en el tiempo y preside el debate teóric.o tanto·.en la filosofía del.Derecho de.raíz continental como·en la propia del ámbito anglosajón. Tampoco resulta novedoso destacar que esta polél)lica doctrinal· gira en tO!flO al papel que cumple la moral en· la
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· . . RAFAEL ESCUDERO ALDAY

y moral, para lo cual recurren sistemáticamente aia figUra de los principios y valores. morales incorporados en las modernas constituciones. Por su parte, también el positivismo jurídico se ha visto afectado por· . esta polémica. Sobradamente conocida es·la influencia qll.e la crítica de · Romild Dworkin tuvo sobre las tesis de Herbert Hart y, sobre todo, de sus seguidores. Dentro de éstos, hay quienes sostienen· que ~1 Derecho con. temporáneo, con sus declar·aciones de principios y valores morales contenidas en textos constitucionale·s, sólo puede explicarse adecuadamente admitiendo que eti esos casos el Derecho recurre a -la moralidad, es decir, que la moral·puede determinar la existencia.y el contenido del Dei~cho. :. Reciben éstos la ·etiqueta de incorporacionistas .·o positivistas incluyen- . tes 12 • Frente a ellos, los llamados positivistas excluyentes mantienen que en ningún caso es condición d~ la validez jurídica de una norma su ade-· cuación a la moralidad. Aun cuando se .vuelva·más adelante sobre ella,· no .es éste obviamente el lugar en el que desentrañar los hilos de esta po-· lémica, sobre la que existe una ingente bibliografia. · Comanducci asume las tesis del positivismó jurídico cómo punto de partida de su teoría del Derecho. Para ello, realiza dos operaciones:. en primer lugar, delimit~ qué entiende por «positivismo jurídico» de entre ·los diferentes·. sentidos que recibe esta expresión; y, en segundo término, defender la tesis positivista de .la no conexión necesaria entre Derecho y .moral. · En cuanto a la primera operación, C~manducci se.sirve· de ·la conoci~ da di~tinción: de Norberto Bobbio entre positivismo ideol9gico, teórico y metodológico 13 • De acuerdo. con ella, la tesis que defiende es la del positivismo metodológico, que Bobbio resume en la idea de que resulta.posi.., ble identificar y describir el Der~cho t~l y como es 14• Parte· est~ tesis del· presupuesto de la «gran división» entre ser.Y deber ser, es decir, de la ne12 En el.famosoPostscript a la segunda edición de The Concept of Law (hay edición castellana en Rodríguez, C., La decisión judicial. El debate Hart-Dworkbi, Siglo del Hm;nbre Editores, Bogotá, 1997, PP~ 89~141 ), el propio Hart utilizó la expresión de softpositi. vism para referirse a esta posibilidad teórica: la eX.istencia y contenido ·del derecho p~ede ser identificado por referencia a las fuentes sociales del derecho (por ejemplo, legislaCión, resoluciones judiciales, costumbre sodal) sin recurrir a·la moral, excepto donde el Dere.:. cho, asfidentificado, haya incorporado criterios morales para la identificación del derecho . (pp. 106-112).· . .. . 13 Cfr. Bobbio, N,, El positivismo jurídico, Debate, Madrid, 1993, pp. 237-241. Posteriormente Comanducdutilizará también estos tres calificativos para referirse a las difen:intes formas delllamado·«neoconstitucionallsmo». 14 Adviértase que en este pUn.to el referent~ teórico de Comanducci no· es tanto Hart cuanto Bobbio, quien: en su teoría de la nornia y del ordenamiento jurídico <
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PAOLO COMANDUCCI

ESWDIO PRELIMINAR·

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HACIA UNA TEOKÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

cesidad de distinguir .entre las .funciones descriptiva y prescriptiva .del lenguaje. De este modo, el jurista pu~de distinguir entre el Derecho que es y el Derecho que debería .ser y, en co1,1secuencia,. puede realiz~r dos . . tipos de operaCiones perfectamente distinguibles:· por un l~do, descri.... bir cuál sea el Derecho válido en Un momento y· lugar determinado; por otro, evaluar y emitir propuestas sobre cómó debería se,r éste. y ello, adem~s, ·sin necesidad de adherirse a una tesis metaética concreta, aun. que -.-Como advierte Conianducci- muc~os positivistas son no cognos~ · citivistas y la m~yoría de los críticos con elpositivisnio son cognosci-:. · tivistas. . . .· . . , La segunda operación consiste en la defensa de la tesis· dé la no cone: xión necesaria entre IDerecho y moral. Una vez más, Comanducci distingue entre los. dos sentidos en que. puede. entenderse esta expresión, dado que ·la·conexión puede ser bi{m justificativa bien identificativa. ·Mientras· que en ~1 primer sentido la discusión se plantea con respecto a si puede justificarse una decisión¡jurídica sin necesidad de recurrir ·a argum~ntós rilo..,: rales, en elsegundo se cuestiona la posibilidad de identificar una decisión · ·sin recurrir necesariamente a punto de vista moral. Este segui:ldo sentido es .el que debe resolver una teotiá delDerecho que .pretenda ser_positi;. · vista15 • Y ha de hacerlo argüyendo e:t;1 favor de la tesis de la no conexión. · . Así lo hace Comanducci, quien se plantea·!~ siguiente pregulita:. ¿qué . ,tipo de norma moral es la que debería identificar una nomiajurí4ica? La preglinta adniite. distintas respuestas, debido a los diferentes sentidos cori ·que se utiliza comúnmente la e~presión 'norma «morah> 16 • En resunien, esa norma moral· que sup1;1estamelit~ serviría ·para identificar el Dere.cho válido puede ser: un:a fiorma de la moral objetiva, verdadera o crítica; una norma de la moral. individual dél sujeto· o autoridad jurídica compe- . tente; o una norma de la morai social, es decir, del conjurito de preceptos morales admitidos por la mayoría de la sociedad. Distintos son los problemas que plantea cada una de estas posibilidades.

un

15 • Las cuestiones relativas a la justificación d~ las nomias jurídicas remiten al lenguaje prescriptivo, propio más. de la dogmática jurídica o de la política del Derecho que de la teprfa del Derecho .. Sin embargo, pueden·conectarse ambas· dimensiones, la identificativa.y la justificativa. Será así en aquellos casos en. que un si~tema jurídico cualquiera establezca como criterio de validez de sus sentencias que éstas se justifiquen sobre la base de leyes o preceptos constitUcionales. Pero, en este caso estaríamos hablando de ·un criterio de.identi:ficación de una norma válida ~s decir, de :una sentencia--:, de modo que el problem.a se . reenviarla de nuevo a la cuestión inicial: para identificar una sentencia como válida, ¿es i,iecesario recurrir a argumentos morales derivables de las leyes o preceptos constitucionales? 16 Un elenco de las diferentes a,cepciones con que puede aparecer la expresión ~> se encuentra en Pozzolo, S., Neocostitu:iionalismo e positivismo giuridico, Giappichelli, Turin, 2001, pp. 153-154 .

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RAFAEL ESCuDERO ALDAY

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. 1.

ESTUDIO PRELIMINAR.

· . · Entender, al estilo iusnaturalista clásico, que Uiia riormao mi. sistema· . de normas .sólo es Derecho si se identifica con la moral crítica o correcta · .requier.e, ,con carácter previo, aceptar una t~oria metaética cognoscitivis.· t~. D.~.~~ que esta respuesta Sea rechazada por quienes """"'-Como muchos ·positivistas~ no asumen esta posición metaética. No es necesario desarrollar l~;disc~si?n entre .las diferentes tesis metaéticas para rechazar est~ · co:ncl11sto~. ~n srmple vtstazo ~ la :realidad de los sistemas jurídiCos que .nos ro~ean ~n:ve para mostrar cómo la identificación de normas jurídicas· 'se reahza smatend~r a ·argum~ntos de ~dole.moral porparte·del.sU:jeto competente.: Ademas, de segurr esta tests no .tendría sentido. hablar de ,.. Derec~~· «injusto»,· ya que éste simplemente no existiria. De nuevo, las .. conclust~nes a que llega esta primera tesis se alejan bastante de la reali-: dad de los modernos sistemas jurídicos.· · · ··.. ~ Una .segunda opción es que·sea una norma de la morál:individu~Ldei · · ·sujeto competente e.n cuestión· la que sirva como . criterio de identifica. eión d~l f?.e~echo válido.: Por ejemplo~ la el juez q11e «necesitit>) de· ~a . . non~:m JLmdtca para res?lver un caso. Entonc~s, la norma sería jurídica si . ·.·se aJ~~tara a sus creenctas y valores morales. Ni que 4ecir tiene que .esta ... s~luewil. ~canea. gr~ve~ ·proble~as para uno de los principios· del Dere.... .·cho lll.odemo: ·el pnnctpto .de ·seguridad·jurídica· o certeza del Derecho. Ademá~; eljuez siempre pued~· discrepar de las creencias morales de la · .· só~ie~a,~· e; incluso, de las de la m~ral positiva, es ·decir, de las pautas, ' ··pnnc1p~os y valores morales ya incorporados en textos jurídicos. Dar· al JU~z ~al.. ~ompet~ncia. en· este ámbito .no. parece.. que sea· c.oherente con el p~c!Pl? ..de· separación de poderes ·ql,le también preside nuestros siste-· .mas Jundtcos~ · . . · f · · · · . . · .· ... No, ob~tante, Co~~nducci ~dvierte s~bre la posibilidad· de que.·en · cterto sentido esta opc10n sea probablemente verdadera:. En c'asos de díspqsiciones p.o~ativas formuladas lingüísticamente de un ·modo indetet. mmado o vago, ~n las. que aparecen conceptos que remiten. al discurso· moral, ·es obvio qu~ e~ sujeto la interpretará ~y, pot úmto, creará la :tlór- · ~a- de acu~rdo. con ~u forma de entender tales c<mceptos, es· 4ecir, se- . ··~sus proptas ~reencta~ morales. Ahora.bien, en· su opinión esta tesis es . .. ·tan verdader.a ·com~ !fi:Vial, d,e mod?. que no sería ni siquiera impugnada. . ::.. ~or.los propto.s;poslttvtstas. Estos stemprealegarán que lo que convierte. . talmterpretac10n e~ Derecho no es que se ajuste o deje de ajustar a cier- . ta~ p~~tas moral~s, sean éstas· cual~s sean, sitio que se realice por ~a . autond~d_.normattva con competencia para ello. En el último apartado de es.tas ·pagma~, cua~do se ~aga referencia al realismo jurídico que p.ostula Comanducct, ·habra ocas ton de volver . sobre ·esta cuestión. · . · .· En te~cerlugar, tambiénpuede recurrirse.a la moral sociai ~positivi" · .;z~d~. o n~ como criterio de identificación del Derecho válido. Aquí, el ...

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JÚC~ UNA TEOiúA Al'VALÍTICA DEL DERECHO

PAOLO COMANDUCCI

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prfucipal proble~a que se presenta· es de carácter empírico: ¿es posible . · conocer el conjunto. de pautas y. preceptos morales efectivamente mayoritarios en. una sociedad? Y si es ~sí, ¿cómo? Aparecen pues dificultades , defudole metodológica yepistemológi~a, derivadas del hecho cl.e·que vi- . . vimos -afortunadamente--'- ·en sociedades caracterizadas por .un cada vez. mayor. plurallsm~ ético. Todas·estas dificulÜ1des llevan a rechazar la tesis de la conexión iden~ · tificativa e:t:J.tre Derecho y moral. Frente a ella, los: positivistas· identifican ·el Derecho válido mediante el cumplimiento de una serie de. requisitos formales: dicho en términos generales, por. haber sido dictado por un ór:. gano competente y cumplir con el procedimiento preestablecido de crea-·. ción ·4e· norrrias jurídicas .. Son, por tanto, hechos soc'iales y no contenidos .. ~uptiestatnente morales los que dan lugar a las normas jurídicas. Es··ésta 1~ que llart denominaba la tesis de las· fuentes s~ciales ·del Derecho, según la cual la existencia y contenido de las normas jUrídicas depende . siempre de hechos.sociales que pueden ser descritos sln. recurrir a la.mo- . · ralidad. Así entendida, esta tesis· puede verse como un corolario de la ·an. terior: la tesis de la separación coneeptual e~tre Derecho y moral. Finalmente,..cabe ·señalar· que Hárt añade una tercera tesis· definitoria del positivismo jurídüio: la tesis de la disc:recionalidadjudiciaP 7 •. consiste ésta ·~:P. afi~ar que cuando el Derecho no deternrina .la calificación :t;1ormativa de una acción, el juez tiene discrecionalidad para decidir.una coiitroversía al respecto~ 8 .·La forma mediante ·la que Comariducci aborda ·. esta cuestiÓn de la discrecionalidad está Íntimamente relacionada ·Cbn SU apuesta teórica por el reaiismo jurídic~, y de ahí que· sea allí -y no en · ·este lugar~.en el que debe.ser analizada. Recuérdese que ai principio de .... este punto· se advirtió que la defensa que Comariducci hace del positivis~ ·· .. mo w~todo,lógico es rin punto de partida19 , En efecto, este autor conside.·. -ra el positivismo jurídico así entendido co~o una teoría compatible· con .. el·re·alísmo··jurídico. A ello contribuye de manera decisiva que .ainbos _ . . .

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17 La enunciación y ~áÚsis de esta~ tres tesis apare~e en Hart, H.L.A., «El nuevo desafio al positivismo jurídico», Sistema, n. 0 36, 19~0, pp. 3'"18. ··. · .. · . 18 Sabido ~s que esta tesis no sólo es uno de los objetivos centrales de la crítica de Dworkin y sus seguidorés (cfr. su clásico trabajo Los derechos ~n.serio [~977], 2.a ed., Barcelona, Ariel; ·1989, p. 150), sino que también es objeto· de una fuerte polémica en ·el interior del propio positivismo jurídico. Los partidarios del positiv~smo incluyente admiten que ·. cuando elDerecho apela a la moralidad, determina· así lacalificaciónnormativa de las ac.cioiles y, en tales casos, no concede di§icrecionalidad a.losjueces. Cfr., en ~ste sentido, Mo:reso, JJ.; La Constitución: modelo para arm.ar,·Marcial Pons, Barcelona; 2009, p. 186. · 19 A9hesión aJ positivismo metodológico que Mauro Barberis extiende al resto de los integrantes dela «escuela genovesa». Cfr. su trabajo «Un poco de realismo sobre el realismo ·~genovés"»,.en·F~rrer, J. y Ratti, G.B. (eds.), El r~alismojurídico genovés,.op. cit.

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ESTUDIO fRELIMINAR ..

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compart~n un mismo «enemigo» común:. el iusnaturalis~o. en sU:s distin- . tas váriantes clásicas y modemas20 • ·

J .4 ... D:EONTOLÓGICOS · Bajo la·categorla de problemas deontológicos Comanducci ·ubica .los . ' relativos al papel q'!Je ha· de· desempeñar la teoría del Derecho frerite a otras actividades como la ciencia jurídica o la política _legislativa. No cabe duda que la actitud que.deben seguirlos teóricos del Dere-cho es. diferente tanto de la de los «científicos», presiciidos por una sripués~a neutralidad valorativa, como deJa de. los «políticos», quienes ·se encuentran ·. · comprometidos con urios ideales políticos y morales que pugnan p-or in· · · corporar al Derecho. Desc;le ~us inicios la teoría del Derecho se ha visto acompañada por una fuerte polémica en tomo a su estatuto; una polémica que se ha acen. tuado aún más en los últimos tiempos. Por un lado,· están quienes abogan por una teoría del Derecho de carácter ptescriptivo, critico o evaluativo.··. · SegíLn esta tenden;cia, la -labor del teórico ·del Derecho. consiste_ en elaborar conGepjos yconstruir modelos que tengan UÍlafnialidad normativa, ~S decir, que critiquen hi. re~lidad jurídica y sirvan para modificarla.. Desde esta perspectiva, ·la teoría del Derecho serviría. para corregir y mejorar el lenguaje dei.l~gislador y de los· propios juristas, o para proponer a los . jueces lastécnicas y los modelos «correctos» de. inter¡}retación de las- disposiciones jurídicas2t. . · · Por otro lado, hay autores que entienden la_ teoría del Derecho como · una teoría descriptiva; GUYO propósito es dar cuenta d~da realidad jurídica; :Desde esta perspectiva, es común entender él Derecho como un fenó.. : meno eminentemente lingüístico, obser-vándolo a partir de lqs -discursos . del legislador, de los jueces y de la propia dogmática. Como puede com- . probarse· a lo -largo de sus trabajos, Comanducci pre_fiere esta forma _de · hacer teoría del Derecho .-típica· también de la escuela genovesa-; · dado que ésta permite analizar la realidad jurídica. Permite describir el lenguaje de las normas y·comptender las prác!icas y discursos de losdis:- .

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2 Conianducci denomma positivismo :jUrídico «en sentido amplio» al «conjunto de posiciones teóricas que se contraponen al iusnaturalismo, comprendidas tanto las posiciones del positivismo jurídico eñ sentido estricto como las del realismo jurídico>>. Cfr. Razonamiento jurídico ... , op, cit., p. 23. · · 21 Con sus diferencüis,son Luigi Ferrajoliy Manuel Atienza dos· de los exponentes má::; relevantes de esta forma de hacer teoría del Derecho. Cfr., respectivamente, l)erecho y razón ... , op. cit., pp. 852,.853; y El Derecho como argum.entación, Arü~l, Bat:celona, 2006, . pp. ~7-33 y 52-56. . .

XXVI

PAOLO COl\1ANDUCCI

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

tinto~ sujetos itivohicrados en las· prácticas jurídicas; es decir, .legislado~ .res, jueces y juristas. y hacerlo, además, desde un punto de vista externo, .. que es. el característico de quien describe y analiza el Derecho sin que sus : preferencias ·ideológicas o ·políticas sobre cómo debería ·ser éste, interne:.. ran en dicha tarea. Lo contrario sería hacer filosofía política o ~) 22 : .prescriptiva la priniera, dado que «corrige» ellen@aje del . legislador, de los jueces y de. la dogrriática, buscando criterios para· una. mejor creación, aplicación y comprensión. del Derecho; y descriptiva la segunda, puesto que da cuenta de los discursos jUrídicos, analizando y explicando las operaciones que llevan a. cabo los distintos aCtores. Asi-· mismo, cabe llamar la atención sobre el carácter gradual-y no cualitativo- de las diferendas entre ambos enfoques:· Claro es ·que las teorías · prescriptivas construyen usos, concept<;>s y modelos -jurídicos «corree-· tos», pero no lo .es menos que con· estas construcCiones pretenden dar. cuenta de los eiementos relevantes de la realidad jurídica y, en este· sentido, son indirectamente· descriptivas. Por· su parte, las teorías descriptivas · también presentan un. elemento prescriptivo, aunque sea tambié1;1 de for. ma indirecta, ya que seleccionan algunos elementos de la realidad juríd~­ <;a -los que consideran relevantes~ a Ola hora de llevar a cabo su labor. · Las teorías descriptivas del Derecho Úi~bién han sido objeto de fuertes críticas. por parte ele los partidarios de una teoría ~el Derecho de ca..: rácter evaluativo o normativo. Es común, por ejemplo, alegar la imposibilidad de distinguir entre aquéllas y la dogmátiCa jurí<;lica, dado que ambas no sólo comparten objeto, sino también método de estudio; en efecto, tanto teóricos como dogmáticos buscan· conocer·y describir el Dere.cho. · Gomanducci presenta la diferencia entre ambas disciplinas en el mayor nivel de abstracción en que se sitúa el discurso del teórico del Derecho .. Frente al civilista o ai administrativista, quienes directamente buscan describir la realidad jurídica objeto de su estudio, el teórico del Derecho· pretende lograr modelos reconstructivos y explicativos de dicha realidad. Es la diferencia entre teorías meramente descriptivas y t~orías analíticas 22 . Bobbio denomina «metajurisprudencia» a la teoría cuyo objeto de estudio reside en las actividades desarrolladaspor la dogilláticajurídica. c;:fr. su trabajo «Ciencia del derecho. y análisis del lenguaje» (1950), en Bobbl.o, N., Contribución a la teoría del Derecho,· Debate, Madrid, 1990, pp. ·171-196. Cfr. también Guastini, R., Distinguiendo ... , op. cit., pp. 24-28.

·'.

'o conceptuales. Dicho en otra·s palab.ras, es hacer teoría sobre el Derecho

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y no describir un. Derecho. · · ·. ~~ecuen~emente .la ·reáJidad. propqrcion~ ejemplos que. ~uestran c<)mó se utiliza esta forma «prescriptiva» de hacer teoría del Derecho para encubrir actiyidades .que son más bien propias de la política del Derecho. Uno de enos es la utilización de la figura de' los principios para resolver la cuestjón de la indeterminación jurídica y, por ende, de la cognoscibilidad o no de las consecuencias jurí4icas de las acdones. Muchos autores, siguiendo en gran medida la estela de Dworkin, ácuden. a esta figura para resolver los problemas de indeterminación que aparecen en numerosos documentos nonn.ativos; problemas que afectan, como es bien s~bido, .a la. certeza .del Derecho y,. consecuentemente, ala actitud :que .los CI~~adanos h~n ~e .adoptar ~ente a.é~te. ~egún·esta particular propuesta teqn.ca, los pnncipios permiten reducrr e mcluso eliminar este· problema,.· . gracias a que su .contenido puede ser conocido de:· antemano por los suje:.. tos .. con esto, Dworkin pretende dfrecer.'un argumento en favor de la de:. terminación del Derecho .Y la cognoscibilidad 'de las decisiones judiCia··les. A:lgo. que,. en su op.inión, no. ~ólo es ppsible. en los sistemas jurídicos co~s!ttucwnahzados·; &mo tambien. deseable, dado qtie en caso contrario los· ciudadanos viviríamos en.un.régimen de arbitrariedad por parte de los ótgan()s competentes para aplicar el· Derecho. · · · . . · Para enfrentarse a esta estrategia teórica, Cómandu~ci llama la aten-. ción sobre la necesida.d .de. distinguir dos momentos con relación a la indeterniinación ·del Derec4o: ·ex ante;, es decir, resulta posible prever las .consecuencia~ jurídicas de acciones futuras; y ex post,:· es decir, si se puéden reconstr~ur las consecuencias jurídicas de-las acciones pasadas. En su opinión,. el Derecho está parci.almente indeterminado ex ante, aunque sea determmable. ex post.. Evidentemente, es obligación de·'losjueces y · operadores jurídicos deter:nllar el contenido d~l Derecho aplicable ·al caso concreto. En ello consiste su1abor.:Ahora bien, 'éste·no es el punto · de vista e;xte~ó, es decir, el característico de la teólia del Derecho. Es el punto de·vista ~el que tiene. que 'determinar él contemdo del Derécho p~~ aplicar:lo ~un. caso concreto, y quiere hacerlo· eri función de su pro;. ··. pta Id~olog1a, mtereses, deseos, etc; Hay q~e dist~guir, enton~es, entre. estas dos ~étivid~des. En primer lugar, la cognoscitiva: la pr()pia del teórico del D~recho que pretende dar cuenta de .la .realidad jurídica. y que le lleva a sostener la conclusión de · q~e·.una: de las· características del Derecho moderno es su -:-por lo me- . no~; parcial- indeterminaCión. y en segundo lugar, la práctica:: .la de. ·qmen debe detepninar el Derecho para el caso concreto y motivar. su res- · . puesta, es.decir, actuar como si el Derecho fuera completamente determi- ·: · · nado· ex ante. Por supuesto que en esta labor práctica los principios le re-

si

riVm.·

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

PAOLO COMANDUCCI

ESTUDIO PRELIMINAR·.

RAFAEL ESCUDERO fl.LDAY

sultan de enorni.~ ayuda, dado que son un útil instrumento de.política del ·Derecho. Pero esto es'una cosa y otra bien distinta es .afrrmar--:-eomo ha,ce Dworkin_.:_ que te.ducen la iil.determinación. pel ~smo modo que .una cos¡:1 es afrrmar que la aplicación judici¡:1l del Derecho-puede reconstruirse. racionalmente y o~a bien. diferente decir que esta· aplicación tiene ·carácter o naturaleza rac.ionaL Llamar la atención sobre este tipo de confusiones· es,·en definitiva, labor propia.de una teoría del Derecho qu:e no . quiera perder su estatuto teórico23 • . . . . . . Se trae a colación este ejemplo para poner ~e manifiesto que la confusión de. ol;>jetivos. -y, consiguientemente~ de 'los distintos tipos· de enrinciados lingüísticos ·a .formul8;r~ no debería enturbiar la labor :~el teórico del Derecho. Sirva también para insistir -frente a quienes alegan. una cierta inutilidad escaso interés de esta función24- en la necesidad de desarrollar una teoría del Derecho que sea precisamente eso;. una labor 25 · teórica,·y no~a: forma, de hacer política ~el Derecho <~a escotididas» •

·'

o

.2.

EL RASTRO DE LA FILOSOFÍA ANALÍTICA EN ·LA TEORÍA DEL DERECHO. .

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. . para abordar con éxito los ~etos que se .le present~n, la teoría del. De-· recho asume. el método e instrumentos de la filoso tia analítica26 • En efec.

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Sobre la forma cómo e] positivismojuridico cuinple con estos co~promisos teóri. cos, cfr. Jim.énez Cano, R.M., Una metateoría del positivismo jurídico, Marcial Pons, Bar- · celona, 2008, pp. 73-83. . · · · · 24 Cfr., en este sentido, Atienza, M. y Ruis Manero, J.,_«Dejemos atrás el positiv_ismo jurídico», en Ramos Pascua, J.~, y Rodilla, M.A., (eds~ ), El positiyismo jurídico a f!.:"(amen. Estudios en hQmenaje ti José Delgado Pintq; Universidad de ~alamanca, Salamanca, 2006, pp, 775-777. En sentido 9ontrario, insistiend? en la necesidad ~e 1~ la~o,r descr~ptiva como fonila de generar mayor confianza dé los cmdadanos en esa mstitucwn pohtica llamada Derecho, cfr, Raz, J., «lncorporatiqn by Law», Legal Theory, vol. lO, 2004, ~P· ~4-~ 1: · . 25 También Tarello sostenía la necesidad teórica de· explicitar .la creacwn J\ldic~al Y · doctrinal del Derecho para que ésta sea pública; con~cida y discutida por la cultUra jurídica. Cfr. Cultura jurídica y Política del Derecho, op.· cit., p. 180. · · · . · 26 ·Por su parte, Pierluigi Chiassoni señala cuáles son los elementos más 1mportantes que aporta para la formaCión del j~sta una teoría .del Derecho d 'indirizzo analítico: .la reflexión sobre los conceptos jUrídicos fundamentales,· así como sobre .los problemas a que puede dar lugar.su uso por la dogmáticajurídica; el análi~is «desapasionado» de las i~eol~­ gías los métodos interpretativos dejuristas y ju~ces; la revelación. sobre el carácter mev~- · tablemente instiu:tnental de las construcciones doctrinales; el estud1o sobre las formas y tl. ·.pos de normas jurídicas; el análisis. sobré las laglln.as.' antino~as. y ~a. sistematiza~~ón del Derecho; la determinación de los límites entre la eptstemolog1a Jund1ca y la pohtica del Derecho; y la desmitificación delos lugares· comunes d,el'pensamiento jurídico. Cfr~ C:hia~­ soni; P., L 'indirizzo ·analítico nella filosofia del diritto (l. Da Bentham a Kelsen), Gmpplch~lJi; Turín, 2009,-pp. 377-378. · · •

23

y

XXIX ... r.

·RAFAEL ESCUDERO ALDAY .

ESTUDIO PRELIMINAR .

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to, no son pocos los teóricos que tienden a considerar: el Derecho como un fenómeno eminentemente lingüístico. Es ésta uila forma de ap;roxi. marse al análisis. del-Derecho que -muestra clara sintónüt con el-modo como éste se estudia, por ejemplo, en las aulas universitarias, don.de se analiza e interpreta eltexto de las leyes, lqs reglamentos, las sentencias e, incluso, el propio discurso de la doctrina. Desde esta.perspectiva, la teo- ·.' ría del-Derecho no sería otra ·cosa que el análisis del lenguaje jurídico,· entendiendo por tal no sólo el discurso· del legislador o· del juez ---:es· decir, de las fuentes •del Derech>. Véanse, a continuación,·aiguno·s elementos de ·cada uno_ de estos tres ·aspectos~ ·

.o

2.1.

PAOLO CQMANDUCCI

HACIA UNA TEORÍA ANALiTICA DEL DERECHO

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La confusión entre ambos tipos de enunciados es uno de los peligros· : . en l?s que no debe c~er la}e?ría del Derecho. Esta confusión puede provenrr. bien. del n? reco~ocimiento de la «gran división>> entre el ser y el debe~ ser, al estilo ?e~ msnaturalismo clásico, bien del intento--ya de~ -~unc~ado ~n ,estas pagmas---'-- de hacer pasar lina determinada opción política, I.de?logic~ o m9ral sobre el Derecho por un dis.cuiso supuestamente descnptivo. de este .. Esta es una de notas que, a juicio de Comanducci caracterizan la teoría-de Dworkin y de ahí que su crítica recorra de. fdnna transversal las páginas de este libro. . . · .. · . ·Por su :parte, también cabe dividir la fundón cognoscitiva· del lenguaje en descnptiva y teórica, advirtiendo que esta distinción no..es cualitati. va.. Por supuest? que :toda descripción requiere de un· aparato teórico y c?nceptual previo y que, a su vez, toda teoría se basa en. preyias descrip- . c~ones. Com~ se señaló línea~ atrás; l_a distinción entre .la dogmátiGa júrí~ . dica Y. la teona del Derecho puede apreciarse mejor desde esta perspectiv~: rmentras que la dpgmática confonna#a su discurso .mediante enunCiados meramente descriptivos o empmcos,. sería misión de la teoría del Derecho la formulación· de conceptos y enunciados analíticos a través de · lOS que formular hipóteSiS explicativas de la realidad jurídicaÍ.S·;.. . . · 2.2.

LAS FUNCIONES DEL LENGUAJE

·Preside la teoría del Derecho de Comanducci 'la necesidad de distinguir entre las diferentes funciones que cumple el lenguaje. Són muchas las co.sas que se pueden hacer mediante ·la expresión de. enunciados lin. güísticos: describir, inforniar~ preguntar, exclamar,: advertir, ordenar, prohibir, etc. Esta variedad de funciones -es decir, de cosas que se jme-:den hacer con palabras- se reproduce por supuesto en-el lenguaje jurídico; aun .cuando en este ámbito sea·inenor el número de funciones relevantes. ·Así, Comanducd distingue .entre dos funciones: cognoscitiva y · prescriptiva. Es la primera la que en su opjnión preside la labor del teóri.:. co del Derecho, mientras que la segunda caracteriza la acción del legisla. 'dor. De ap:í, en consecuencia, que el discurso del teórico del_ Derecho se forme ·a través de enunciados· de tipo descriptivo, mientras que, por el contrario, el del legislador -es decir, el lenguaje de las fueptes del Derecho- sea un discurso plagado de enunciados prescriptivos ..

EL ANÁLISIS CONCEPTUAL

. . ?~a d~ las características. que muestran la influencia que. ia filosofia :. ~ahtica ejerce s~b~ela teorí_a del Derecho es la rel~vancia quelqs.cultiva~ores ~e ~sta ultun~ conceden al análisis conceptual. Si 8;lgo une a quienes sostienen teonas del Derecho desde perspectivas tan· distintas como las descriptiva· y prescriptiva anteriormente citadas es su interés pór la precisión ~~ el uso dellenguaj~y, por ende,' en los conceptos que. ·se formulan y utilizan. A~ de cuentas, aunque.con distintas-finalidades, ambas comparten como objeto de estudio el lenguaje jurídico,_ a través . del cual se expresan legisladores, jueces y juristas. Y ambas cuentan' tam;.. bién co~ ~aparato conceptual que les sirve para cumplir sus objetivos. ~a precision conceptual se convterte, por tanto, en una especie de prius logico en el discurso del teórico del Derecho. · .. _ A nadie resultará extraño, entonces, ·que· ComanducCi · cotttience su . · _libro con 1in primer Gonjunto de ensayos qJ.Ie ll~va por rúbt1-ca, preci- . ----~--~-28

.

Actualmente cobran relev~cia ciertas llamadas de ate;nció~ sobr~ la. necesidad de · alllll~ntar. e1 peso ·de los enunciados descriptivos en la teoría del Derecho, aduciendo la insuficie~cm de un enfoque basado casi exclusivamente en enunciados de corte analítico. C:(r: Le~ter, R, Naturaliz~ng Jitrisprudence. Essays on American Legal Realism and Naturalzsm zn Legal Philosophy,. Oxford University Press, Oxford, 2007, pp. 175-177.

. .

27 Sin· embargo, alguno~ . autores conio. Guastini prefieren reserv!if para la teoría del Derecho el estudio del discurso de la doctrina o ciencia jllrídica,. siendo competencia de esta últinia el estudio del discurso del legislador.. Cfr. Distinguiendo ... , op. cit., pp. 24-28.

XXXI.

.. .

RAFAEL ESCUDERO ALDAY

ESTUDIO PRELIMINAR

·samente, la· de.análisis conceptual. Su priinerpas.o hacia una teoría a~alí- . ·tica del Derecho consiste en.prédsar el uso de· algunos. conceptos rele. 'vantes ·.que aparecen de forma sistemática en el discurso al que debe · enfrentarse ·el teórico del Derecho, En efecto, conceptos como igualdad, · justiCia o de.re.chos fundamental~s,. entre ()tros, son .utilizados en el disCUrSO ·de -las fuentes del Derecho -::--es decir, del_legislador~ .y en. el de los miembros de la' dogmática y de la propia teoría .del Dere.cho~ quienes ··continu~ente recurren a ellos para criticar o aplaudir la acción del legislador o también para proponer modelos de·aplicación de las leyes confor- . n;ie a tales conceptos. . En este punto, la advertencia formulada por Comandm~ci es clara: «las. confusiones:. conceptuales, las disputas verbales y el. sincretis~o- me. todológico [es decir, el uso combinado de instrumentos propios de dife. rentes disciplinas] no ayudan, sino dañan, a la tarea_. científica»29 • y de . ahí s1,i insistencia en: pri~eí-o, _depvrar ·analíticamente los conceptos, :es · ·decir~ ·sus núcleos de significado común q:ue se expresari en los términos . que, en los distintos. idiomas, son_homólogqs; segundo, ·señ~l~ la diferencia entré concepto ·.y concepción,. siendo aquélla clase. a la· que perte... n~cen todas las concretas y particulares concepciones del n'lismo; y terce- . ·ro, no· atribuir ·a los conceptos connotaciones valorativas que son más · :bien propias de las concepcione~ 30 • Añade Comanducci un dato a -ter;ter . en cuenta eri este punto: la hist_oda muestra que los debates teóricos y las · luchas polÍticas -:-relativas a la justicia, la· igualdad, la libertad o ht tole- . rancia, por· citar· algunos casos- se. producen sobré las diferentes con- . cepcioD:es qué están detrás de uri mismo cOncepto, y no.sobre el núcleo. de· significado común· de. éste~ . .Entonces,· varias son las circunstancias que motivan la exigente Iiece.sidad de precisión conceptual. Una sé debe a los propios rasgos del _lenguaje en que seJoTII1ula: el discursó jurídico. Ya sé ha ~laniado la atención. ·sobre la textura abierta que pres_eiltan muchos de lo~ ténriinos frecuentes hoy no. sólo en disposiciones nonnativas, sino también,- en el propiq discwso de la dogmática;· Claro· es que ést~ rio es un. fenón1eno nuevo ·-ni siquiera específico y propio dellenguajejurídiéo-, perp se ha· colocado . ·· 29 : Ástime Comanducci en este plin,fo la vinculación señalada· por Bobbio entre d.jscur- · so .científico y discurso riguroso. En su opinión, los requisitos para considerar riguroso un · lenguaje son los sigU.ientes: uno, que estén definidos los términos empleados; dos, que es.,. . téti' establécidas las reglas. de formación y transformación de enunCiados; y tres, que los tér.: Iniri:ós se·an usados cori constancia semántica y sean observadas las reglas de formación y · ·· trans~ormación de enunciados·.. Cfr. Bobbio; N., «Ciencia del derecho y análisis del lengua. j~»,op. ci( pp; 184-189. . . .. · ·· · . · · . 30 · ·. · Sobre la difer
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HACIA UNA TEORÍA ANALÍTIC.iDEL DERECHO .

.PAOLO COMANDUCCI

en elprimerplano de discusió~teóqca gracias a la constitucimiali~ación . de los· sistemaS jurídicos y ala fortuna que ha cobrado la teoría conocida como el neoconstitucionalismo; Si bien la interpretación ha sido siemP,re · Un. tenia central en la filosofiá y en·la teoría del Derecho, su importancia cobra una nueva dimensión. al· tener que· referirse ahora a conceptos que, . .incorporados en la constitución con. todo lo que ello supone, remiten. al ámbito propio de la, moral. Sea cual sea)a opinión que se tenga al respec.to, su fundamentación exige precisión y rigor en el uso de los conceptos. .• Una segunda circunstancia tiene. que vet con las intenciones de quie._ nes utilizan est<;>s conceptos en el debate jurídico:-político. Téngase en cuenta que· s_e: está hablando de COJ;l.Ceptos que apelan a la moral, es decir, a . lo bueno, correcto, preferible, verd~dero, deseable,· etc. Entonces; es indudable que gozan de ·una fuerte vis atractiva y de ahí que siempre sal~an a colación en el debate·público: Por supuesto que es lícito utilizar estos cori. ceptos como instrumentos de política-legislativa o como argume1:1tos ~n un · debate sobre qué mejor regulación establecer sobre una determiilada ma.· .teria, pero siempre que·,~e haga sin distorsionarlos, es decir, sin int~n~ar ex. ·traer de ellos más allá de aquello a lo que- hacen referen9ia31 • · . .. En el libro Comanducci seleccim.ia cinco conceptos,. todo·s ~llos tan .. centrales. en el discwso jUrídico COl)10 sometidos.~ continuo debate. Son los siguientes:. igualdad, justicia, tolerancia; demoeracia y derechos fun. damentales .. ¿Cuáles son las_ razones que le han llevado a e~coger estos conceptos? En mi opinión, cabe aventurar dos posibles respuestas, enten.didas ~n ilingún caso como ·excluyentes~ sino más· bien acuniul~tivas. . · La prin;lera ·razÓn se. encuentr_a :en su preferencia ·por -el ~perativo ·. weberiano. según el cual el· científico debe. declarar de partida sus valores y opciones persápales. Entonces; el elenco de conceptos escogidos ·por . Conütnducci puede entenderse también ~oino el_ conjtinto ·de valores que · _preside su~ modelos normativos .y que·· constituye, por tanto, la _base ~e su .. ·filosofia políti~a. Un~ filosofia basada en los. postulados del hberahsmo . "políti.co de raíz ilustrada, pero. sin desconocer ciertas apórt.a~iones del · pensamiento" propi() de la tradición socjalis~a. ·pe. ahí· -:-por citar tan solo. un ejemplo- su insistencia en distinguir entre igualdad foJ?Dal y mat~-­ rial, al objeto de ep.contrarrazonés quejustifiquen la adop_c.tón de me_~l- ·. das de carácter intervencionista tendentes a. alcanzar estaúltrma, es decrr; la conocida como igualda_d ·en el punto :·de _llegl:!da. · .

::.. .

3i Asi sucede, no. sin

.·

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·.

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ci~rta frecuencia, cuando se pretende utili?;~.r estos concel?tos

.. .- comq eslóganes políticos. En el libro, Comanducci pone el ~jemplo de la lla:mada «tole~an-: . · .cia cero»; eslogan utilizado -con notable éxito, por ciert~ parajustifi~ar una determma. da política :cr4Ilinal respecto al fenómeno de la delincuencia que nada tiene que ver con lá . idea «ilustrada» que cómorma el concépto d~ tolerancia. · · · . . . .·

_XXXIII

R.A.fAEL ESCUDERO ALDAY.

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ESTUDIO PRELIMINAR . .

Ta~bién se aprecian en su pe1,1samiento ~ie~as influencias del moviIiliento feminista e, incluso, de _aquellas posiciones· teóricas. que,aboga!l . por una fundamentación -y una prá~tica- de lad~moctaci~ inas parti- . . cipativa que la ofrecida por la «clá~Ica» democracia pr?~e~rmentaL En · · cuanto ·a _las primeras, Comanducci esboza _la compatlbihdad entre el concepto de igualdad y la reivindicación. de la· < y del · ·«sen>, sin que además exista ninguna posibilidad de probar empj.rica u_ objetivamente _la existencia del primero. Ello hace que tampoco pueda existir ningún procedimiento para demostrar la verdad o falsedad de los juicios de valor y las proposiciones emitidas c~n re.sp~.ct~ ~ ese supuesto mundo del «deber ser». Además, ~n lo que al amblto JUndico ·se refiere, esta tesis cognoscitivista conduciría a un resultado ciertamente contrade una fáctico ' la existencia de normas jurídicas «verdaderas», además . .

r

PAOLO COMANDUCCI

HACIA uNA TEORÍA ANALÍTICA l)EL DERECHO

. concepción de la interpretación como una actividad de mero conocimien.t~ que en nada se correspondería con la fon:lla como openin rea~ente los intérpretes de disposiciones. norrhativas. , . . · No obstante, Comanducci modera; el tono de su no cognoscitivismd32 • . Y lo hace, precisamente, para petmitir la discusión racional en materia moral; algo que, a su modo de. ver, no seria posible bajo las preniisas de · un no cognoscitivismo entendido de -forma «radical». Desde ·esta ·posi-. ción no cabe hablar derazon:amiento.práctico en elámbito ético. Sipor aquél se eptiende el discurso se~ _el (:;ual desde premisas verdaderas se · llega a conclusiones verdaderas, no. resulta .·de apl~cación en la ética, que es el terreno de lo valorativo, subjetivo, emotivo; irracional, etc. Eriton- . ce~, .de este terreno n0 cabe inferir" conclusiones objetivamente correbtas·' o verdaderas, sino tan solo manifestaciones carentes de validez intersub~ jetiva; ni controlables rti verificables mediante procediillie~tos raciona-. ·les, lógicos o científicos .. Nótese la repercusión que esta conclusión tendría·si se aplicara eJi r:elación a las dec~sionesjurídicas; por ejetp.plo,-alas .. dec!siones judiciales de aplicación de preceptos· legales en que entraran en Juego conceptos como los señalados líneas ~trás. Ninguna sería sus~ ceptible de control racional· alguno, .de forma que· todas .ellas tendrían. igual valor o disvalor a los efectos .de un hipotético examen por parte de la cultura jUrídica. Y lo cierto es que ésta 'es capaz de distinguir entre una buena y una mala argumentación~ . · · Entra ahora en juego la segunda de las.preririsas anteriorinente enun~ · . . . ciadas: la compatibilidad entre.lina opción nietaética no cognoséitivista y . la argumentación racional relativa a juicios de valor y, por ende, a enun- . . ciados pr~scriptivos. Para ello se sirv~ de la cláS.icadistinci.ón trazada por la fjlosofia analítica· entre el «frástico» y el «n6ustíco» de los enunciados33. Si bien el_primero expresa 'la referencia a hechos, eventos o estados .de cosas; el segundo, por sl:l parte, determina la función del enunciado. Determina, por tanto, si esos hechos, eventos o e·stados de cosas son («néustico descnptivo») o,deben ser («néustieo prescrip.tivo»). Entonces; los enunciados descriptivos y los prescriptivos pueden tener un mismo «frástico», pero divergen en su «néustico»: ·sen\ descriptivo en el caso de los enunciados descriptivos, pero prescriptivo en el de los enunciados · prescriptivos. Que éstos también tengan una parte de significado referen32 En este p~to Co:rmm.ducci as~e e~plíciÚimente las tesi.s defendidas por Ota Weinberger en. s~ tra,baJo «.O~getivita e razionalita nel ragion¡unento deigiuristi» (1984), en Co-: · . manducc1, P. y Guastim, R, (eds. ), L 'analisi del rag(onamiento gi.uridico. Matertali ad uso .degli studenti, Giappichelli, Turín, 1989, pp; 89-109. · · .. · 33 · Cfr., por ejemplo, Hare, R. M. (1952); El lenguaje de la moral, UNAM, México, 1975,pp.17-31. . . .. ·.

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XXXV

,.

ESTUDIO PR$LIMINAR.

RAFAEL ESCUDERO ALDAY

te a hechos, even~os. o estados de cosas es lo que permite que puedan ser .· .·an~lizados racionalrilente y, eil consecuencia, predü~ar de .ellos· su: uso co- · rrecto o. incorrecto. en el debate jurídicO.-político~. Advierte Comanducci que lo prohibido ~a ·los. efectüs de salvar la «gran divisiÓn>> entre .ser y·d~ber ser.:..:_·es el paso .qe lo descriptivo a·lo prescriptivo, pero no de lo descriptivo a lo descriptivo, ni de io prescriptivo a lo prescrip.tivo. ·Enton,ces, son posibles las inferencias no sólo entre: ·. eriunyiados acerca:de.normas yvalores,·.sino también entre normas·yen-. tre valoreS. Siempre, claro está~ con un punto fmal: la cadena de justifica- · · c~o1,1es llega a. su fm cuando se alcanzan los pnncipios o valores últimos.· . de un determinado sistema; los cuales''son escogídos subjetiva~ente. ·Pero, al inatgendefcarácter irremediablemente subjetivo de esta última eleccié>n, existen instrumentos que permiten analizar en: .términos de. ra. cionalidad práctica los. argumentos· ofrecidos por los agente~ p~ra aplicar· . normas o val~res, justificar ·sus decisiones·. con re~p~cto a· ellos, ·Criticar· las ·decisiones adopütdas por otros etc. Es decir; que hay instrumentos pa~a ~iJ?.ehiso. de~de· una.opción m.etaética no co.gri.Qscitivista~ hablar de racjonalidad eri el discurso moral y,·por supuesto, tambié:t;l·en el ámbito dé las decisiones jurídicas. Requisitos COll).O ·la ~olierencia o la consistenciade un discurso o técnicas como la del silogismo.práctico son una. buena muestra de el1o34 : · · · · ·· · ·· Es el de. Comailducci, en suma; un intento .de·(<soltar ~marras· metaéticas», es ·decir, de centrar el aná1isis no tatito en el·fundamento de la moral cuanto en la ·posibilidad de .disc'Útir ra~ionalmente ~obre .las argu- . mentaciones que aparecen· en debate moraL Porque, al fin y al ~abo, .. «¿cuál es la diferencia en~e Uti racion~lista ilustraqo ·que. lo que·es jus~ to, y lo .defiend,e. eón pasión, y un eino.tivista ilustrado que. elig~ lo que •en · .su opinión esjusto, y lo defiende con pasión?» .. Ajuicio de Comanducci, práCticamente niJl~a3s. · · 1

'--.

el

ve

i 2.3.

Los NIVELES.DEL DISCURSO

Se ha señalado ya que .el.discurso·del teórico 'ctd Derecho puede tener · por objeto otros discwsos. ·Puede refenrse, en primer· Iug~:r; al discursó 34 · ·.. ·. . S~ñala Chiassoru, eri este sentido, q~e la teoria analítica deÍ Derecho constituye 'el · intento de sujetar la ciencia jurídica -y, por esta vía, también la prácticajurldica__;;_ al do. minio de la raióri. Pero no de la razón apriorístiea y «divinizada» del Iiuminismo ofiCiiil, sino ·de .una .razón· analítica, prudente· y consciente de sus líinites y potencialidades. Cfr; . L. 'indirizzo arialitico nf!llafilo.sofia del dirltto ... , op, cit., pp. 378 ...379. . . . . . 35 .'·. · . Cfr;·estarespuesta en su trabajo <
XXXVI·.

. PAOLO COMANDUCCI

H¿J.CIA UNA TEORÍAANALÍTICA DEL DERECHO

de l~s fue~tes del Detechá, es. decir, al del legislador y los. jueces; pero ·también puede, en segundo términq, referirse a otros, bien de lós propios teóricos de1 Derecho bien de. los cultivadores de la dogmática o ciencia jurídica. Distinguir entre ambos plano.s es condición necesaria -...-aurique · no .suficiente- para .el éxito :en su tarea. En su planteamiento general · · Comanducci no pierde de vista esta distinc~9n. Así, tras dedicar 1~ parte. inicial dellibro al.análisis conceptual, ordena las dos restantes bajo estos · dos· epígrafes: teoría y metateoría. Son 'éstos los términos elegidos. por su . parte para encabezar las siguientes partes del libro. ·En la segunda, Co-· manducci·ínciuyeull:a serie de ensayos que tienen por,objeto ellenguaj~ jurídico, es decir, el. discurso. de las fuentes del Derecho, mientras que re-. ser\ra la tercera y ultima para el análisis -a tra.v.és del diálogo crítico con .autores y doctrinas---' de otros discursos teó~cos. .._...

2.3 .l.

Teoría ·

. . 'Los ensayos que componen la parte calificada. como teoría intént~n · ofrecer una respuesta articulada a 1
a

La

:un

. ·XXXVII.·

'

.

ESTUDIO PRELIMINAR . RAFAEL ESCUDERO ALDAY

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entre la d~scripción del discurso jurí.dico, el de los legisladores y jueces (el ·Derecho que es), de la crítica de~ tmsmo (el Derecho que debe ser). Es en este segundo momento, el de 1~ política del Derecho? en el quep?r supuesto han de dejarse sentir la ideología y la moral del suJeto quereahza ~a eva~ . luación. Pero no debería ser así en el primero, so pena deponer. en tela de juicio la «gran división» entre el ser y el deber se:¡;. . . .· . ·, . · A. partir de aquí, el autor se .ce?-tr~ en la figurad~ lo~ pru:ctp~~s JUfl- . . dicos·,. dado que es alrededor de la mtsma -e-y- ~e la ID:de~ertmnacton que . produce- donde se manifiesta con may?r clanda~. ~se mtento de hacer pasar por teoría jurídica lo que no es mas que l?ol~tt~a del Derecho ..En·, efecto, una cosa es describir el lenguaje de los l?~ctpt?s Y otra muydtfe- · . rente crearlos, configurarlos y, por supuesto, uttl~zarlos a~a ?ora der_ecla. mar acciones legislativas 0 poner .en marcha ctertos o~Jettvos s~ctales~ . por citar tan sólo un par de ejemplos ..En este: punto, Co~anducct llama ia atenCión del lector sobre la relev~ncta de la 11?-~erpretacton~ d~d? que de : ella depende la propia existencia} configuract,on de . los pnnctptos. Son éstos, pues, directamente depen~~en~es, ~e aquella. . ·.. · . . _ · La cuestión de la interpretactoil Jurtdtc~, en gen{1ral? y ~e la tnterpre . tación constitucional, en particular, es~l obJeto de l~s stgutent~~ ensayos · del libro. A través de ellos·Comanducct plantea una de-l~s ~uestto!le~ql!-~ ·más han ocupado a los teóricos del Derecho e? los ·ulttmos tt~mp~s .. . cuándo· hay que interpretar las no1111as? Conoctda es la determmacton ~e los márgenes de este debate que realizó e~ propio Hart3~ •. En un lado.se sitúan quiénes ~omo D~orkin y. sus segtildores~ ~osttenen qu~ la m. terpretación no es nece~aria ~ado .·que, e.l Derecho se encu~ntra ~tempre . ante Vtven estos segun· Hart en un «nob.le sueno» que_ : t. · · d deermmaoex · ' ' ·· ·di ·· les impide ver que en ocasiones la claridad no es tal,· que las Sp~Sl~lO-. nes normativas son ambiguas u-oscuras y qu~ en eso.s c~sos la determma:-. ción de sus contenidos requiere la labor actt~a ~e.ltnt~IJ?rete. En el .otro . están los seguidores de las tesis del realismoJundtco, qutenes, a dectr de Hart, sobreviven en una «pesadill~» que les ~leya ~ sostener la compl~ta · fudeterminaCión ex a~te del Derecho ·Y a extgtr st.empre y en cualquter caso una actividad iriterpretativa a .la hora ~e ap~t~ar toda no~a .. Esta . «pesadilla» les impediría apreci~r. que h~y d~~postci?J.?-es c~~o st~tfi~a­ do ·es claro y que a ellas resultana de aphcacton la vt~Ja maxtma Jundtca . · de que in clal·is non fit interpretatio. . · . . . · . La propuesta· teórica de Coman.ducc~ pasa po.r ~~termmar prevtamen. te las distintas acepciones del térmmq «mterpretacton». La respuesta a la . 36 Cfr. Hart, H.L.A. (1977), (
PAOLO COMANDUCCI

HACIA UNA TEORÍA ANALiTICA DEL DERECHO

pregunta «¿cuándo se interpreta?» variará en función de si ·se utiliza: umi ú. otra de aquellas acepciones. En principio, Comanducc{ distingu~. entre las acepciones· hermenéutica, .semántica y jurídica37 .·.Mientras la primera· designa la atribución de sentido a objetos o fenómenos por parte defsujeto que los conoce, la. segun~a se refiere a la·. atribución ;de significado a entidades lingüísticas~ Nótese que, comoseñala-el autor,.para la realiza·. ción de estas actividades cada uno cuenta con sus propias. ~
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Se sirve ·en este punto de _la clasificación elaborada por Jerzy Wróblewski, (
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· ·e~foques lógico,:retóric~ y étic"o .. Distingue Wróblewski entre justifica.;. . ción interna y externa de la interpretación.. Mientras que la· primera· di.·me11sió~ hace referencia· al si.logisnio que· está presente én todo proceso interpretativo y aplicatiyo del Derecho, 1a_seg1mda se ditjge ala justificación de la propia· .selección de las premisas; mientras que ~la primera está . presid,Ída por argumentos lógicos, 1~ se·gu.nda requiere de la utilización de. arguill.entos retóricos y de índole moral.· · j· Son, pues,. muchos factores :los .que llevan a Comatiducci a ·af'mmir la inevitabilidad de la discrecionalidad en el camino que va de las fuentes a ·las normas, es decir, en la deterrillnación del significado de los textos ._normativos. Discrecionalidad q~e depende de. factores tanto ·objetivos, fuera del alcance del intérprete,eomo subjetivos y, por tanto; manejables . porés.te. Al análisis de e·ste proceso dedica el autor los dós últimos capí- . tulos de estasegunda parte, en los que ·abordala.d:testióh dela-racioriali~ · dad de. las ,decisiones judi~iales y, por ende, del propio próceso de: apiicación 'de normas jurídicas. En ambos, Comanducci .analiza, por un lado, · · los distintos sentidos en l~s que se pliedejJredícar racionalídad.de las .de.:. .· cisiones judiCiales y,. por otro~ los· distintos- sentidos en que se dice que . existen normas «aplicables», es decir, nopnas a las que el juez ha de acu-:- · · dir en su proceso de toma de decisión. La ·respuesta a esta última cuestión· · lleva. a· Comanducci a entablar un diál~go .co~ otras teorías del D~recho;. · · diálog? qué será el objeto·principal de latercera·parte del libro. 2:3.2. · Métateoría f

·.Los ensayo$ que componer1la últinia parte del libro recÓgen 1m. diá- . logo crítico del ~utor con otros teóricos del :b~recho. At1nque este aspec. to sea constante que se 1TIU:estra con claridad en.todos .s,u.s ensayos; lo · cierto· es· que· el autor· dedica específic~mente algut?.os. de· ellos ;:t discutir con especial hincapié algunas teórías.' EsJJozar laS razones iNr las. que Corilanducpi há elegido a ~us contrincantes teóricos es el objetivo· de.1~s . siguientes. líneas. . · · · · · · · ·· · ·

una

. Se ..¡:¡p~ecia. con cierta claridad Un.a «gran división» entr~ los autores. . . . .sele~ciO:nados por Conianducci. · Se encuentran, en prime~ lugar,· aquéllos ··como· Ca~los Alchqurrón·y Eugenio Bulygin que insisten en·someter el ·. De!ec~o a la .r~zón mediante la ·.elab.ora~ión. de :un método. ~1 que puedan. atripurrse los rasgos de científic'o. U ]la de Hts aspiraCiones de estos auto- .. .res· consiste_ en_ hacer de 1~ ciencia jurídicaumi Ciencia.eqiiiparable al res~ to d~ las llamadas «ciencias puras»~ Es· decir, tma ciencüi.jllrídica de la :·.que pud~eran predicarse l~s riotas de racionalidad, coherencia y-rigot-que . ' caractenzan.al l~amado conocimiento _científico.· Y d~ ahí ·la insistencia

'

. de estos autores en ofrecer una re~onstrucción del concepto de sistema · . · jurídico, ya que la aspiración hacia· ei sistema es una aspiración haCia la · racionalid~d. ,Enfrentados a la consecución de este objetivo, el proce- .. . so de reconstrucción racional se. dirigiría no sólo hacia la "labor dellegis-· . lador y de la dogmática jurídica,. sino también hacia la· del juez, del que se intentaría reconstruir su actividad mediante el uso de instrumentos lógicos; instrulnentos' que servirían, entonces, para justificar la decisión ·judiciaL . · . . . . · · . · . . :rvt;ás allá de las diferencias que separan esta propuesta teóric~ de marcad>... Parece claro que .la manera cómo se entiep.da ésta-determinará la respuesta a-la cuestión ~anunciada al final de~ epígrafe anterior_:,._de la justificación de las decisiones judiciales. En este sentido, la propuesta de Comanducci -presidida por lo que él mis-:.. ·m?. ·considera una interpretación ·«posibilista». de Kelsen, que pretende .r . -reconstruir las herramientas de su teoría de acuerdo 'con sus ·propios pos. tulados teóric'os_:. pasa. por considerar la cláusula alternatiy~ tácita como . el insti.um,ento necesario para salvaguardar la 9oherencia interna del sis-. · · teinajurídico·o, lo·que viene·~ ser lo.mi$mo, la propia idea de sistemaju- · : rídico. En efecto, ·es ésta la única forma mediante· la que explicar la pre- · ... sencia ·en el sistema. de normas . «irregulares», es decir, noi:mas cuyo ·: . contenido parece contrariar el contenjdo de normas superiores y, por con···.·... ·siguiente,. cuestionar incluso lapropia idea de sistemajurídico. Entonces, ·mediante el expediente de la cláusula alternativa tácita Kelsen se estaría : . limitat;ido, púes,, á .racionalizar y .explicar la existencia d~ estas normas · que, a pesar de supuestamente no ajustarse a lo dispuesto.en op:as nonnas · de rango superior, despliegan plenam.ente ·su~ efectos en el mundo Juridi.co. Y _lo hace,. además, evitando ese «smcretismo metodológico», es de.. ~ir, el· uso combinado de instrumentos propios de difereilt~s discipli- .· · · nas, que ~n opinión de Comariducci-:- tanto daño causa a la teoría del . ~Derecho. · · . · ·. . . .

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. .También Luigi Ferrajoli. formaría parte. de e~te primer grupo Q.e au~o­ res seleccionaqos por Comanducci. Se ~aractenza este au~o~ ~al esttlo de Alchourróil y. Bulygin- por construrr una propuesta t~on~~. cuyo o~­ jetivo sea sustr~er .el campo de lo jur:ídico del.~omini~ ~e la rrr~ci?n~h-. dad. Comparte éste, asimismo, aquella pretens10n «poh~,ca» de l1m1~ar el · . campo del legislador y de hacerlo.me~Ia~te la·~labor~910~de un ~e!odo . de detemiinación de las normas constituc10nales en que pnme la log1Ca y la racionalidad; elementos éstos que proporcion~rian un mar~o de desa..: . rrollo de taies normas ql:le. el legislador no debería; traspasar, so pena de Vlilnerar aquéllas. Esta pretensión se pone. de ~a~fiesto en la figura de los derechos furidamentales, sobre la que FerraJoh construye un modelo_ . .-por supuesto·, normativo ~ás que meram~nte. descript~v~ que resu~l­ ve tanto los hipotéticos c.onflictos que .pudieran producrrse e~tre los 4Is- . tintos tipos de derechos como las sup~es~as lagunas a que pueden dar 11:1gar las normas constitucionales que ~~tltuyen t~les der~~hos. Clara es, en este sentido, la intención de FerraJoh: determma: P?htlcamente al le-: gislador. para el cumplimiento de deté~ados obJetivos o· valore.~. El nombre de ·<
y

4o Comanducci extiende esta doble crítica también a la propuesta teórica que presenta ·. · Moreso sobre la forma de analizar los conflictos entre principios constitucionales. Cfr., d~ este . .último . ,_ La Constitución: . modelo para armar, op. cit., pp. 267-284.

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Bobbio, en la necesidad de distinguir entre el Derecho que es y. el Dere'- · · cho qqe debiera ser. Sirvan también estas últimas criticas de Co~anduccipara situar.allector ante el segundo grupo de teorías con las que este autor discrepa. Se tra- . : ta de aquellas propuestas teóricas que, desde ámbitos geográficos y culturales bien distintos, vienen a coincidir en la demanda de una «lectura md·rah> de la Constitución. En efecto, coinciden ·las críticas al positivismo· . jurídico, desarrolladas en el ámbito anglosajón a partir de los trabajos de Dworkin, con la cada: v~z mayor influencia en el ámbito continental-de la · teoría conocida con el nombre de neoconstitlicionalismo41 • En ambos ca:. sos es el instrumento de los principios ~presentes en textos constitl,lcio~ nales ·de los que se predicavinculatonedad i.n.ri:J.ediáta-:- el elegido para volver a plantear, de nuevo, la eterna pregunta sobre la relación entre el Derecho y la moral, es decir, entre el Derecho que es y el que debiera· ser. Comanducci aborda este debate partir de la expiicación ~e los dife. reJites sentidos en qtJ.e puede utilizarse el término «neoconstifucionalis, mo». Aclara Comanducci que este término -que ha cobrado fortuna en · Europa y Latinoamérica- empezó a utilizarse, pre.cisamente, por.-los integrantes de .la escuela genovesa a la que él inismo pertenéce42 : se· utilizó este término con el objetivo de englobar aquellas tendencias de la film~d­ ·fia jurídica a las que, a pesar de sus notables diferencias, uiúa su crítica al positivismo juridico. Una critica 'que, en líneas muy generales, puede re- · sumirse· en la incapacidad de esta ·teoría de .dar cuenta del·proceso de · · · ~
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Autores como Mauro Barberis llaman la atención sobre la· confluencia entre, por un lado, las críticas al positivismo jurídico desarrolladas en· el ámbito anglosajón y, por otro, la aparición del neoconstitucionalismo en el ámbito continental. Cfr. su.trabajo «NeoconstitJIcionalismo,. democracia e imperialismo de la moral», en Carbonen, M. (ed.); Neoconstitucionalisriw(s), Trotta, Madrid, 2003; p, 260. . 42 . . Cfr.., por ejemplo, Barberis, M., Filosofia del diritto. Cfn'introduzione storica, ·11 · Mulmo, Bolonia, 2000, pp. 203-208; Pozzolo, S;, Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, op. cit., pp, 36-Al; y Conianducci, P., «Formas de (neo)com!titucionalismo: un análisis meta:teórico», Isono,mía, n. 0 16, abril, 2002, pp. 96-97. · 43 Cfr. Comanducci, P., «Formas de (neo)constitucionalismo ... », op~ cit.~ pp. 97-101. 41

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ESTUDIO PRELIMINAR

este necoconstitucionalismo y el constituciónalismo. Diferencias que se··. inam_fiestan, ·precü;amente, en la· ausencia en este últimó de· una propues.ta teórica. En efecto,· fue el ·constitucionalismo una ideología dirigida a la .limitación del poder políticp y a la defen~a de los llamado~ derechos natu:fales. Una ideología que se enfrentó con el positivismo ideoiógico·, sí, pero que no ·ofreció utia propuesta teórica'~' por lo menos, ..no lo hizo ' con la suficiente relevancia- que oponer a la hegem6iiica ·durante el sigloXIX y la primera ,mitad delsiglo :xx: la teoría posjtivista del Derecho." P.or su·parte, el neoconstitucionalismo s,e presenta no sólo· como una ideología, sino·tamb.ién c9mo una teoría del Derecho que pretende «des-. tronar» .la hegemonía positivista.. Coi:nand~cci ·reserva el calificativo· de · rieáconstitucionalismo teórico. para designar tal propuesta, caracteriz~da ·· ... por la pretensión de, en primer término, dár cuenta de los elementos rele. vantes ~Y éxitos-'- de esté proceso de. constitucionalizaeión de·Ios sistemas jurldicos ·cop.temporáneos y, ·en segundo lugar,· exponer las ·razones ·por las que las tradicionales características del positivismo juridiCo ~n · · concreto,. el estatalismo, el legicentrismo y el formalismo interpretati~ · v~ ya no sirven ·.para dar cuenta de la reálidad de· tales sistemas. Co.. manducci llama la ~tención sobre el mo~elo de constitución que esta teo-· ría requiere: un modelo prescriptivo -,-que· él mismo disecCiona en uno ... de los ensayos. de ·este·libr~, lo que l~ace aparecer al neoconstitucionalism<;> no como una teoria,. sino más bien ·~omo una ideólogía. . • Es, ~por tanto~ en el. terreno ideológico .donde se plantea el debate. principal entre Comanducci y los neoconstituciónalistas, quienes -al es. tilo de Dworkin- no dudan en reclamar una lecturat moral de la Constitución44 • Dado que ésta incorpora principios y valores de indudable coñ.tenido·moral, se precisa ima reconstrucción de sus _disposiciones que pri.;. .me la opcjón·ideológica y moral que está detrás de·dichos principios• y ·val~res; · Dé ahí el notab_le éxito· que en los. últiffios ·tiempos han ·cobrado. · · en.sede interpretativa las tesis.rriétaéticas objetivista~ que pretenden ofre~ .cer la <<Única respuesta correcta» que pre_existe a cua1quier conflicto nor- . m_ativo que se -presente; y·hacerlo, además, sustituyendo el tradicional modelo subsuntivo de·aplicación del Derecho mediante la utilización <,le .. técrucas .coino la ponderación o el.distinguistng, que resultarían de m_ayor: utilidad· en este contexto de principios· incorporados en disposiciones ·con~titucionales ·Y legales. . . . . . . . . :.· · La-~rític·a de Comanducci pasa por mostrar que tant~ .la propia·exis- · tencia ~e los principjos como la fórma de res?lver los· distintos tipos de ·• ··

. 44

Cfr. su (
·kin, R.~ Freed~m·:s. Law, Oxford University Press, Oxford, 1996, pp. 1-38. .XLIV·

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HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DELDERECHO

problemas que surgen alrededor. de .Jos. mismos no reducen, sino que · .aumentan la incertidumbre y, por ende, suponen un importante r,iesgo· . .para la satisfacción de uno de los valores típicos del Derecho moderno: la seguridad jurídica o ·certeza del Derecho. En su opi:ilión~ ·los principios · aumentan la indeterminación. ex ante .del Derecho, debido a la vaguedad de las normas con{iguradas como principios y. al consiguiente aumento . de 'la di~crecionalidad de· los sujetos llamados a aplicadas, es. decir~ los· jueces. Al tener que recurriréstos.a técnicas como la ponderación y tener.· , que hacerlo, además, caso por caso,· resultará. cada vez ·menos previsible .la solución que darán a C~d~ ·CaSO concreto. que :Se pre~ente en SUS juzga. dos y .tribunales. La discrecionalidadjudicial aUIUenta inevitablemente, la incertidumbre también y, en consecuencia, la seguridad jurídica ~n- · tendida· como la posibilida(Lde prever ex ante ht calificación jurldica de las conductas- dismÍliuye45 • · · .. Además, la ideología· neoconstitucionalistariecesi~a de lllla metaética objetivista. En efecto, ese. Derecho plagado de principios .y valores sólo · puede ep.tenderse comodetetrninable ex ante si se dispmiede un procedí;. miento que permite a·sus iiltérpretes descubrir el contenido de la nioral objetiva~ derta y verdaderaque está detrás de sus disposiciones. En esté purito es ·Comanducci, una vez más, fiel ·a sus. premisas metodológi<;as; . en·este caso, a ese intento por «soltar amarras metaéticas» descrito párrafos atrás·. ·sus críticas a 'Dworkin no se centran eri la discusión metaéti- · casobre·la•viabili~ad o no del objetivismo m:oral-'--sobradamente cono. : cida es en este punto la tesis de Cotnanducci_.,:..._, sino que se dirigen a ·. · las inconsistencias .e insuficiencias de la. argumentación· esgrimida por . . . este autot· . . Extiende Comandti.cci ·estas críticas al resto de los neoconstituCionalistas ideológicos~ aquie~es insiste en contrapQner sus' propios postula- . dos con ·¡a realida4 de: los sistemas jurídicos actuales. Por un l~do, no . ·. · ~hay elementos que co11staten la sujeción de juecel) y· operadores jU.rídi-. cos· a uria supuesta moral o.bjetiya, Cierta y verdadera. Y menos en ·so. ciedades ~omo las nu.estt:as-'--· cada· vez inás abiertas a diferentes.·for;... ·mas de pluralismo ético. Por otro, 'no· parece posible tampoco constatar . lina _generalizada y extendida forma <olíticos. y Constitucioriales, Madrid, 2000,_ · · pp. 501-511. En sentido contrario -presentando tin conceptó de seguridad juriqica :que re:. _quiere la incorporación de dimensiones de justicia material en el c·ontenido del Derec~o. ·cfr. Pére'z Luño, A.E.~ La seguridad jurídica, Ariel, Barcelomi, 1991, pp.. ·104:-1 07. · 45·

ternq, del

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ESTUDIO .PRELIMINAR

de ellos, pero comparte espacio coti. otros factores como los intereses individuales de cada imo de ellos, el rol que pretenden ocupar en la cul.:. tura jurídica e, incluso, las distintas· fon.ilas cómo cada uno de ellos en.., tiende .lo «racion~l». Finalmente Comanducci se refiere al que denomina neoconstitucio- . nalismo metodológico. Se caracterizaría éste por- sostener .:...-.frente a 'la . vieja pretensión positivista de separación entre ·el Derecho y la moral-'-. la· tesis de la conexión necesaria, tanto identificativa como justificativa, entre D~recho y moral. Comanducci aplica a esta propuesta teórica una crítica que recorre transversalmente los ensayos recogidos en·este volu- · men: la confusión interesada entre la teoría del Derecho· y la política del mismo. No cuestiona Comanducci la virtUalidad política de propuestas como las de Ferraj'oli o Zagrebelsky; propuestas que cueri:úm-como se.:. ñala en más de wia ocasión-'- con su simpatía y apoyo. Pero, lo que Co- · manducci considera desacert;ado desde. el punto de vista teórico es, preci..: samente, la confusión entre los dos· planos. Es éste, eii ·opinión de Co:manduc·ci, el desafio más gra11de al que se· enfrenta hoy. el positivismo jurídico; un desafio proveniente de quienes -con1o los· neoconstitucio,. . . nalistas~ lo atacan en su base· epistemológica, poniendo en ·cuestión la . tantas veces citada «gran división». · · ·

· 3.

LA APUESTA POR:EL REALISMO JURÍDiCO

. . Sirva este .último epígrafe para recopilar algunos .puntos de ·lat€oría de Comanducci -en· gran medida, ya expuestos en las: páginas preceden- . tes- que ftmdamentan su apuesta por el realismo jurídico. Un realismo jurídico que resulta coinp~tible; por un lado, con his premisas prinCipales de la filosofia analítica y, por otro, con los postulados metodológicos del · . ·positivismo jurídico: «Realismo analítico>> es, ajuicio de Comanducci, la · expresión que mejor resume su posición. _Es, una vez más, el concepto de :interpretación el que sirve de guía.para demostrar .esta compatibilidad entre filosofia an~lític~, realismo. jurídico y positivismo jUrídico. Que la interpretación ocupa un tol central. en la. teoría del Derecho es una afirmación que, a la luz de la inge11te bibliografia surgida al respecto en .los últimos tiempos, a nadie podría extrafíar. Tampoco resulta extraño que la interpretación de los documentos normativos se8; un elemento. central en un. autor que reclama para su teoría 'el calificativo de realista. Ahora bien, para una cabal comprensión: del rol que la interpretación juega en una teoría realista del Derecho como la de Com.anducci conviene, c~n carácter previo, advertir los diferentes

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.H¡J.CÚ UNA TEORit ANALÚTCA DEL DERECHO

.sentidos en que apare.ce la expresión «realismo» a io largo de las páginas · . · · · que componen este hbro. . ·En primer lugar, .Co~anducci habla de realismo en sentido ·hefme.;.. ·. ~éutico para hacer 'J;ererencia al hech? de que; a la hora de mteri>retar objeto~, procesos ~ feno.menos;. es el suJe~o el que les atribuye significado a traves de sus «anteoJOS» epistemológicos. También serán estos instru- · mentos .los.~u~ ~1 sujet~ utiliza pa~a atribuir significado a disposiciones o ~~tos lmguistlcos. E~ es~e. el· sentido. semántico de realismo al· que tarribie~ se refiere Comanducc1. Por otra parte, advierte el autor- sobre la necesidad de.no confundir estos sentidos del término realismo con el senti- . ~o metafisico con el que también podría aparecer. No se asume este sen. tido. en. la. teoría de {:omandticci,. ya que para este autor no existe .Una reahd~d.aJena a la construcción y configuración ·que de la niismarealizan los suJetos. · · . · .. . . .· . . · De acuerdo con lo anterior, cuál sea el significado de los documentos, tex~os Y disposic,iones jurídicas dependerá en última instancia de las herr~rmentas epistemológicas ~sos «anteojos» a que se refiere' ComáU:d~cci· en -~istinto~ pasajes del libro- con que cliente el' sujeto .. Herrarmentas que.Pr?vienen no sólo de la ideología y-valores políticos y-morales del·prop1o mtérprete, en este caso del jurista, sino también de las he. rramientas compartidas por la Comlmid~d a la que. el intérprete perte11ece; ·en ~ste. caso, a la que Tarello llamaba la «cultura jurídica interna». En· .·. e~ec~o, ésta tambié~prop?rciona instrunieiltos aljuristapara que dote de . . si~ficado a las d~sp.osicwnes normativas·. ~s más, quizá sea ésta la ~a-. zon. por la que los Junstas «suelen» coiil.Cidir en las. atribuciones· de signi" · ficado: todo~ .ellos comparten similares instrup:¡entos epistemológicos.· . A~e~as, sahrse de ~ste co~ún.1narco epistemológico puede suponer la perdida de poder o influencia· en dicha comunidad. . . . . · Advertir sobre; la -r~~evanci.a q~e la_ dogroática jurídica adquiere eri el :proc~so de determmacwn de SI@lficado de las ·disposiciones normativas rm~hca as~ que -~ctúa como productora -y reproductora- de ideo.,_ logias que mfluyeli en el proceso de aplicación del Derecho. Pero no sólo . . e~o. Comanducci llama la atención &obre su carácter de fuente «intetsti1 . c~al» del Derecho. Con ello, el autor no hace más que insistir en otro de : . los puntos centrales que han caracterizado ya desde sus inicios a· la «escuela ~enov~sa~>:.tomarsé en serio. el rol de la dogmáticajurídic'a-:'-:-y del. formalismo JundiCo- en el propio proceso de creación gel Derecho4(i. . 46 . . .· · ~n este sen~ido, Giulio ltzcovich afiiiila que «para hablar de una man~ra ~e~lista del · D.e~echo, sen7ce~tta t~m~se en. serio, el formalismo jurídico». Cfr. Teotie e ideologie del . d~ntto co?num!wzo; Gmpptch.elli, Tu;m, 2006, P· 436. En este libro.Itzcovich pone de:ma:. ·mfiesto -en lmea con lo realizado decadas atras por Tarello con relación al Derecho sindi-

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PAOLO COMANDUCCI .

ESTUDIO PRELIMINAR

. Otro punto. de especial interés para· ~1 realismo de Comanducci es la · forma cómo éste puede verse afectado por.las dos·grandes teorías del :pe,..· recho que pugnan hoy por·.convertirse en hegemónicas. Por un lado, el constitucionalisnio; y, por otro, el·positivismo jurídico~ .Ya se ha señalado . . ·en estas lfueas la negativa de Comanducci a admitir las vertientes ideológica y epistemól6gica del neoconstitucionalismo. A ello bay que añadir, ahora, un:a cierta predisposición favorable de este autor hacia la vertiente teórica del mismo. En su .opinión, .el neoconstitudonalismo. teódco sí estaría en condiciones de dar cuenta-mejor que la tradicional teoría posítivista...:_ de la estructura y funcionamiento de los sistemas .jurldicos . contemporáneos. Parece asumir · Coinanducci en este punto la tesis -'-Sostenida por autores como Luigi Ferrajoli y Luis Prieto47-'- de que el . neoconstitt:tcionalismo así-:entendido no-sería otra cosa que el«hijo legítimo» del positivismo metodológico .. Ello, por supuesto,·siempreque·este neoconstifucionalismo teórico asuma la tesis de la conexión contingente · entre el Derecho y la. moral, lo ·que de h~cho vendríaa ·rehtdonar a aquéf · .con· el denominado positivismo· jUrídico incluyente. •· . Disputas terminológicas al inargen,·cabe detenerse en la razón por la .que. Comanducci considera · que el neo:constitucionalismo. po·dría . dar cuenta de la realidad de los sistemas jurídicos·actuales m~dor'que el posi. tivismo jurídico. La cuestión se plantea por su palj:e desde d análisis ge las condiciones de validez normativa. Conocida es, .en este sentido, 1~ posición qu~· sostiene el positivismo jl.lfÍdico clásico: la validez de las normas jurídicas viene determinada única y exClusivamente por la satísfac-. ·cióti de los criterios fonnales. (competencia y procedimiento) o: de legalidad: También sobnidamente conocida es la·posición de.quienes.podrían· · ser incluidos bajo la etiqueta del constitucionalismo teórico o del llamado positivismo jurídico incluyente: además de la satisfacción deios crite~ rios formales o de legalidad, la norma ha de respetar uiJ. criteriode dedu;. cibilidad, relativo a su contenido. ·Para ser válida, é~ta no sólo tiene.que . haber sido dictada pór un sujeto .competente, sino q~e además debe res- . · . petar el contenido establecido.en.las nonnasjerárquicamente superiores. : : .·.· .. Comanducci considera que esta -opción es la que mejor refleja la rea. lidad de los sistemas jurídicos contemporáneos: Peto, laforina cómo éste .. : ·· a~or aborda la virtualidad del. criterio.· de· deducibilidad le aleja .de qúie-· ; . ·... nes s~n ·sus defensores y le acerca· a: las tesis del positivismo jurídico exrial}taliana-:- !-'ll rol de la dogroáticá y la doctrin~ en la conformación del Dere~ho ~omuni- · ~0 •. S~· también. Barberis., M., <
op:.czt; · · · . .

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:Cft Ferra;:.~.?r1, L.. , D erecho . m;o~ · ' .. ;, op. czt., · pp. . · 868 - 872·, y P. .· .. neto, L ., ·eonstituczo. .na zsm_o Y posztivzsmo, Fontamara, Mex.tco, 1997, pp. 58-64. · . · · 47

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UNA tEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

.cl~yente,. teoría para la cual la m9ral ntinca puede d~terniinar la ex!s"' tencia y contenido del Derecho48 • En su.opinión, este criterio de deducibilidad en. ningún caso podría entenderse, a diferencia del de legalidad, como condü;~ión necesaria para la validez de la noima. Y ello porque actúa tan sólo como·un elemento de delimitación de la, competencia del sujet0 que produce 1~ norma. Así, se· .diría que el legislador _es competente para producir leyes que no contradigan lo disp~esto en la Constitución,. o que el juez es competente sólo para dictar sentencias cuyo contenido sea . ·. consec~encia d~ una norma legal válida. Cc)manduc<;i califica asj el crite·rio de ·deducibilidad ·-utilizando un térniino de Alchourrón y Bulygin-.: como Un.a condiciÓn «C~ entre. disposiCión ·n~rm.ativa y norma .. En efecto; si se as:ume ~sta distinción, entonces el ~ujeto c:ompetente siempre respetará este hipotético criterio de deducibilidad: a la .hora de crear una notma,. ya que siempre dotárá a la disposición. normativa que aplique· o. . desarrolle. un· significado que no sea vulnerado por su propia norma .. De · entre la pluralidad.de significados que puede recibir una disposición nor. ·ri1ativa, e( sujeto en·cuestión.siempre elegirá y adoptará uno; defopna · 'que Sl;l norma o su decisión siempre resultará acorde con lo dispuesto en ·la disposición normativa que tiene' que desarrollar·.a aplicar; _Así, ·cuando .el legislador crea. una ley cuyo contenido dice estat de acu~rdo c~n el contenido de· la constitución, lo. que está hacü:mdo es dotando a las d1spo. siciones constitucionale.s en juego de Un. significado que las haga perfec. · tamente .compatibles con el tex.to legal que pretende aprob~. ·De fornia ··.. similar ac~a el juez que resuelv~. un cas~ acord~ cori la ~ey. Este _siempre ·. interpretará l~s disposiciones legales a aplicar de.formaque·lo dispuesto . en su sentencia se ·ajuste a :ellas:. . . . · · . · · . .. . En pala\)ras de Comanducci, a partir del. contenid() de l,a decisi?n d~l · ·juez -o' del legislador, podría añadirse- siempre es posible reconstrurr 'lula norina que fundam.ente su sentencia~ la ley~; ~orma que sería ~~ ·· 48 Una defensa de esta posición se encuentra, entre ~tros~ en ;Escudero; R, Los calificativos del positivismo jurídico, Civitas, Madrid, 2004, I?P~· 259-265; y Jiménez C:ano, . R.M .. Una meiateoría dél positivis.mojurídico, o'p. cit;, pp. 271·-284, . .·

• 49 Seria dicho en otros términos, entender el supuesto criterio de deducibilidad como una de las c~ndiciones formales de competéncia pára la producción de normas válidas. En · este sentido, cfr. ·Prietp, L.,Apuntes de teoría del Derecho, Trotta, ~adri~, 2005, .pp. 76-77 .

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ESTUDIO PRELIMINAR .

RAFAEL ESCUDERO ALDAY

significado que el juez -o el legislador- atribuye a las disposiciones normativas citadas en su sentencia --o en la ley-. En definitiva, en todo ·caso. se ciunple el criterio de deducibilidad, dado que el sujeto competen-· te interpreta. siempre la díspbsición cuyo contenido debe respetar de la. form,a que resulta para él a~ecuada. El órgano .co:q1petente siempre dirá estar interpretando, aplicando o desan-ollando, pero nunca vulne~ando, la · disposición normativa. . . De· ahí, en suma, que resulte trivial el criterio de· deducibilidad desde d ptinto de vista de la identificación de la normas jurídicas. Y, en conse-. cuencia, también deja de tener interés la polémica: suscitada'en este punto entre positivistas· incluyentes y excluyentes. ~s el criterio formal o de le- · galidad el que sirve para identificar el Derecho válido .. Es ésta la tesis sostenida por Comanducci, la cual coincide punto por :punto conJa de.fendida por el positivismo excluyen~e. Los juristas reconocen l~s ·normas y decisiones como válidas .por haber sido adoptadas -por .las. autoridades competentes para ello, y no por su supuesta correspondencia con un contenido que, .además, en no pocas ocasiones resulta indetei:lninado ex ante. ·. No quiere decirse con lo ·anterior que el pretendido criterio material . de validez carezca de relevancia alguna. La tiene, pero al margen del pro.. · ces.o de identificación del Derecho. Sí tendrá relevancia,·en cambio, a.la hora de aceptar ·~ ·criticar la justificación y fundamentadón pres~ntada . por la autoridad competente de.sü concreta norma o decisión, o·también para, que tanto la. opinión pública como la cultura jurídica controlen bien la motivación del juez en su sentenCia, bien la· forma· cómo el legislador dice cumplir con la Constitución. Son éstas, sin.emb~go~ cuestiones que pertenecen al ámbito de lo prescriptivo y.no de lo descriptivo; ~.l.: propio de la política del Derecho, pero no al de la teoría jurídica. Lo anterior muestra la nula distancia que separa: la teoría del Derecho · que postula el positivismo excluyente del realismo analítico que presenta .Comanducci en este libro 50 • El pup.to de conexión radica en que ambos comparten el mismo postulado metodológico: hi tesis de la separación o no conexión identificativa entre el Derecho y la moral. ·Claro parece, a continuación, que para sostener este· postulado ambos también han .de compartir algunos otros elementos: la distinción entre los mundos del ser y del deber ser; la construcción de la realidad jurídica a.partii de los «anteojos» epistemológicos del intérprete; el convencionalismo;. el escepticismo interpretativo, entendido como rechazo· a la tesis de .la única res.

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so En este mismo sentldo, Brian Leiter también pone de manifiesto la conexión: exis- · tente entre el realismo jurídico y lo que él denomina hard positivism~ que bien podría corresponderse con el positivismo excluyente defendido en estas páginas introductorias. Cfr. · su libro Naturalizing Jurisprudence ... , op. cit., pp. 134•135. ·· . .

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PAOLO COMANDUCCI 1

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO · •

puesta correcta; la indeterminación ex ante del. Derecho; la polisemia del término «moral» y, en consecuencia, la pluralidad de fuentes a las que acudir a la hora de dotar de significado a las disposiciones normativas; el déficit en seguridad jurídica que genera tanto la propia figura de los prin-· cipios como las técnicas ·propuestas de resolución de los cónflictos entre · éstos; la multiplicidad de métodos intei'pretativos; el rol de la dogmática como fuente «intersticial» de Derecho; y, en último término, la inevitabi.lidad de la discreciona1idad judiciaL •. .. . · Dado entonces que realistas y positivistas comparten un número importante de tesis, la ·duda que se plantea ahora es si existen razone~ para seguir manteniendo el nombre de realismo jurídico51 • Cierto es que el po-· sitivismo jurídico ha:aceptado gran parte de las: premis·as_principales d~ .· esa «revuelta contra el formalismo» que supuso el realismo jurídico, de· forma que poco espació propio le queda a estateoría52 •· Pero, no.lo es· menos que no todo el.positivismojurídico ha ~ceptado en la .actualidad los . rasgos· señalados en ~1 párrafo anterior~ En mi opinión, la razón hay que ·buscarla ·en que el positivismo jurídico ·todavía t;to ha terminado .de fesi-. · tuarse hoy eti el mapa teórico tras la crítica de los postpositivistas, princi- · pialistas o rieoconstitucion~listas. U mi gran parte de sus intewantes se si"" túan en la. corriente iticorporacionista o incluyente del positivismo· y no pocos. pretenden atraer para sí muchos de los postUlados· típicos del rea. . lismo jurídico53 • . . . . . . . Entonces, en tanto el positivismojurídico·~nfrt:¡ntado hoy·entre las· versiones mclU,yente y excluyeJ;lte del mism~ no termine. de. defmii su . ·estatuto teórico, la. escuela :realista genovesa seguirá sirviéndo de guía· para quienes <> los postulados· teóricos, metodológicos y · epistemológicos que están detrás delllam;;tdo.positivisino incluye~te, del·. mismo modo que la LanternO., el· faro de Génova, s.iryió durante mucho .tiempo de ·guía para los atribulados navegantes. Aunque sólo se~ por ~ste motivo, merece la pena seguir hablando de realismo analítico, tal y como · lo hace Ccimanducci en este libro.·· · ·

51 Duda a la que íncluso un integrante de la «escuela genovesa» como Mauro Barberis responde proponiendo renunciar al nombre de iusrealismo. Cfr. su trabajo «Un poco de realismo.sobre el realismo "genovés"», op. cit. Esta propuesta ha sido ~ceptada por Hierro, L. «Sostiene Barberis. Consideraciones sobre el trayecto genovés desde el realismo jurídico al. constitucionalismo», en Ferrer, J. y Ratti, G.B. (eds. ), El realismo jurídico genovés, op. cit. 52 Sobre los éxitos del realismo jurídico en su revisión critica del forri:talismo típico del . .positivismo clásico, cfr. Hierro, L. (2008); El realismo jurídico escandinavo. Una teoría · empirista del derecho, 2.a ed., Iustel, Madrid, 2009, pp.l31-l38. 53 En este sentido, el propio Liborio Hierro sitúa a Comanducci en la órbita del positivismo-incluyente. Cfr.. «Sostiene Barberis ... », op. cit. ·

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AGRADECIMIENTOS

. . Los :trabajos· aquí. reunidos ~riginariamente publicados en varias . revistas y vollÍmenes colectivos 'en italiano y/o eri. castellano- han sido .revisados~ modificados y,' en algunos casos,. traduCidos por primera vez .. . . para la presente. edición. Estqs trabajos naCieron; por lo ·general, comó' ponen~las ·y fueron pre~,enÚt~os ·a lo largo de Jos últimos quince años en · congresos y-seminarios desarrollaqos, sóbretodo, .eti .el mundo de· habla · · hispan~ y; t:~n particular,' en España, Argentina, México, Chile y Colom- · .bia~. ~iento ·una gran, deuda mt~lectual.frente a los colegas que han tenido . . .Ia·gentileza de. discutit' mis postUr.as y brindárme generosamente hi opor·Wnidad de·me'j-orarlas. A todos ellos va mi afectuoso agradecimiento. · · ·. Quiero expresar también mi agradecimiento a los·que·han·traducido ··al castellano algurios de mis trabajos, o que han revisado traduccione's· mías· o de otros: Miguel Carbonell, RafaeLEscudero, Jordi FeiTer, Ma~ nuel F~rrer Muñoz, Marina Gascón, Ricardo Gliibourg, Pablo .Larrañaga, Cristip.a Redondo, Carlos Soriano Cienfuegos y J osep Mana Vilajosana. ······una gratitud inuy' especial merece por sup11;esto Rafael Escudero'.. Él ·se ha encargado de la pesada tarea cl.e hacer 'una revisión ·completa· y me-· ticulosa de todas las traducciones~. y de edit~ magistralmente este· volu. meil.~compañándolo con un erisayo introductorio. Algo que interpreto . c9mo una señal. de amistad y cariño de su parte, que en nada le compro. mete con las ideas que· defiendo en los artículos aquí recopilados. · Este ·libro rio se.habrla; realizado sin la amable.proposición y la c~­ ñosa insistencia de Paco· ~ap()rta: espero que no tenga que. arrepentirse .·demasiado p'or ello. ·

· PAOLb Co!VwiDucci

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I . ANÁLISIS CONCEPTUAL·

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IGUALDAD

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ParaanalÍ~ar la igu~ldad\ idea antiquísiilla, multiforme y -a menudo escurridiza, es neces~o situarla en sus diferentes contextos de uso. En . efecto, es bien conocido que el vocablo «igualdad» (y sus traduc~iones en los principales idiom~s occidentale_s, desde el francés égalité al inglés

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1 ·La bÚ)liogratia sobre igUaldad es ~nonn~mente exten~~' Yo he tenido ·en cuenta sobre· todo-los trabajos sigUientes:-Bar:t:ere U~eta;~!Vf.A, Discriminación, Derechóantidiscrimi'natorio y acción positiva en favor de las mÚjeres, Tecnos, Madrid, 199~; Bobbio, N., Igualdad y ·libertad,. Paidós, Barcelona, 1993 ;:Bock, G.:y James; S. (eds. ), Beyond Equality and D'ifference, Routledge, Loildon, 1992; _Cohen, M., Nagel, 'fh. y Scanlon, TlJ.. (eds.), Eq.uality and Prefereniial Treatment, .Princeton University Pnis!!, Princeton, 197,7; Dworkin; R., Vf.r.tud soberana: la teoría y la práctica de la igualdad (2000), PaidQS, Barcelona;. 2003; Ferrajoli, L. y Carbonen~ M. ( eds. ), Igualdad y diferencia' de género;· Consejo Na~io. nalpara Prevenirla Discriminación, México; 2005; Gargarella, R., Las teorías de l{J,justi- · cia después de Rawls. Un breve manual de .filosofia política, Paidós, 'Barcelona-Buenos · Aires, J999; Gianfor,maggio, L, Facchi, A;, Faralli, C. yPitch,T. (eds:), Eguaglianza, (ion. ne e diritto, Il Mul~o,. Bolo gua, 2005; Gutmann, A, Liberal Equaltty, Cambridge Univer.: · . . sitY Press, Cambridge~ '1980; )ngber, L. (ed;),.L 'égalité. Études publiées sous la direction · ··-de R. Dekkers,_P. Foriers et Ch. Perelman, Travaux du Centre (le-Philosophie du Droit de l'Université Libre de Bruxelles, Bruylant, Bruxelles, 197-1-.1984 (9 vols.); Lucash, F.S. (ed.), Justice and Equality Here and_ Now, ,Comell University Press, Ithaca (N.ew York), 1986; Nagel, Th.,igualdady parcialidai(199_l), Paidós, Batc.elona, 1996; Pennock, J.R. y Chapman, W. (eds.),$quality (Nomos IX), AthertonPress, NewYork, 1967; ~ojman,L.P. y ·.- Westmoreland, R. (eds. ), Equality, OxfordUiliversity Press, N ew York.:.oxford, 1997; Rae, D.W;, Equalities, Harvard University Press; Cambridge, Mass., 1981; Rawls, J., Teoriade ·la-Justicia '(1971), 2-.a ed., Fondo de Culttira E~onómica, México, 1995; Rosenfeld~ M., · - Affirmative Action and Justi-ce.- A Philosophical and -Gonstitutional1nquiry, Yale U niver~ sity Press;N:ew Haven-Londori, 1991; Sen,. A.', Nuevo examen de la desi'gualdad (1992), 'Alianza, Ma~d, 1995; Sainsbury, D., Gender Equality and Welfare States,' University of . ._Cambridge, Cambridge, 1996; Trujillo; l., Imparzialita, Giappichelli, Torino, 2003; Westen, P., Speaking of Equality. An Analysi$ of the Rhetorical Force oj «Equalii;y» in Moral . and Legql Discourse, Princeton ymversity.Press, Princet~n:(New Jersey), _1990.

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PAOLO CÓMANDUCCI

equaltty, pasando por el· italiano .eguaglianza o ~1 alemán Gleichheit) transmite significados distintos según las situaciones qiscursivas en las' . que viene empleado~ ·Pueden individualizarse al menos tres gtandes contextos de .u~o de la noción de igualdad: _los formalizados, los descriptivos y los _prescriptivos. _ . · _ . . ... En los ·contextos formalizados -por ejemplo, en los· c~pos 4e la . -matemática, la lógica y-la geometría---,:... cliando.se predi~a la, igualdad en_tre dos entes.se quiere decir que ello& son indistinguibles en todas sus ca~­ . · racterísticas. Unj~ido de igualdad, en los contextos formalizados, se tt:a. duce por lo tanto en~ una relación _de identida_d: de.cir qu~ «uno. más dos ·es · igual a tres» equivale en efecto a qecit que .el núrriero que es el resultado · de la ·sumatoria de uno y dos es (idéntico a) tres. · ·· · . · : . ·. .·En los contextos descriptivos, es decir, cuando se llevan .a cabo oh-· . servaciones. o'. constataciones empíricas, el conc'epto de . igualdad:. es ~quel concepto a través del cual se describ~, o se construye, .una.relación comparativa entr~ dós ·o .más ·objetos~ que poseen al ineilos una ca-. racterística relevante en común. La:relevancia de esa caracttirística depende de ~a .elección de un estándar sobre cuya base justain~nte se afrr~ maque· los objetos- en cuestión son-iguales. Pór .ejemplo, dos jarras pueden ser descritas como iguales sobre 'lá 'base de al menos. dos. carac-. / teristlcas- que podrían tomarse como relevantes: la forma· y el color.· Si 'dos jarras t~enen la misma. forma y el niisnio color, -se afrrmará que son . . iguales, mientra.s que se dirá que son .iguales en la fomia,' pero no. en 'el . -color, si .se encuentra _entre· ellas. alguna diferencia cromática; Y esos . juicios dependen obviamente de ·la aplicación de un estándar de evalúa-· ción común. . . . .· . . . ¡· . Decir que dos obje~os son iguales, siri embargo;· no equivale. a afrr- . Jl1ar que son idénticos. Equivale. en cambio a afrrinar que, aun no son idénticos; se· 'hace abstracción de sus. diferencias,. es decir, se dejan de ·I_ado,. asumiendo como .relevantes las caract~rístic~s "que· ti~nen · en común. :Pueden darse eri efecto otros· estándares de medición ~ue se.eli. ge no aplicar en el inpmento en que se formula un juicio de igualdad · entre dos objetos-, que si fuesen aplicados -iridividualízarían. en caín:- · bio, :alguna diferencia. Las dos jarras del eje~plo·podrían-ten~r un peso . _·diferente, una antigüedad diferente, ~a composición diferente, etc~, pero cuando· se las considera iguales se instaUra entre ellas una relación .. de equivalenCia que no tiene en' cuenta aquellas caracteristicas diferen· · . . . . ·. ·. · . · · : ·· · ·. · ciales. . . Ta:rp.bién la semejanza es ima. relación c_omparativa e:Qtr~ ·do~ o más _·objetos que poseen al menos üna característica_relevante.en común: pero en el caso del juicio de semejanza general.:rilente no se hace abstracción de l~s diferencias entre dos o~jetos que son considerados semejantes. En

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. IGUALDAD

HACIA UNA TEORÍA ANALITICA DEL DERECHO

efecto, cuando se· dice que dos objetos se asemejan, mientras que se . subrayan sus cáracterísticas comunes, .se presupone contemporáneamen. te que presentan tarnbién algunas diferencias, detectables con el uso de estándares de.medición distintos de los qu~ penniten en _cambio formular un juicio de semejanza. .. .. · . . El juicio de. identidad -cuando· «identidad)> no se usa, como s~ele. a veces pasar en el lenguaje ordinario, conio mero sinónim~ de «igualdad>~ indica ·que dos o más objetos tienen en común todas sus carac- . terísticas, no sólo algunas, ni tan sólo ·aquellas relevantes: es decir, indi- ' ca,' ·según· el principio de la identi~ad de .los indistingu,ibles, conocido · . también como «ley de Leibniz», que aquellos ·objetos ·son simpl~~en.· ··. te el mismo_ objeto. Si se asume la relevancia de la característica constituida por la eolocación en el espacio; es decir, si se elige_ como están~ dar de tnedición·también el espacial, enton~es ningún ·.objeto,'·pese a las car.acterísticas que tenga en común con otros objetos, puede ser ja- · niás idéntico .a algún otro objeto. Mientras que la relación de igualdad puede· ser expresada por la fórmula «a = b», donde ay b son objetos ·distintos, la relación de identidad es ·en cambio expresada por._la fópnu_·fu@=~ . .

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Proferir un juiCio .de. igualdad· en contexto~ descriptivos, es decir, predicar la igualdad de dos o más objetos, equivale entonces a dec~ que · pertenecen a·la misma·clase lógica, sobre la·base de·una o niás caracte-. rísticas ~omimes. Decir, por ejemplo, que dos jarras son iguales en el ·· peso. significa .que pertenecen: a la misma clase .(el conjunto de jarras . . qrie tienen igual peso, sobre la base de un mism~ estándat de medi- · Ción), que rio p~eden pertenecer a otras clases (sobre la basede aquel · mismo ·estándar de medición), y que·ningüna otra jarra puede pertenecer a aquella clase, si \tiene el. mismo peso. u~ juicio de. ig:ri_aldad (basado, por €jemplo, en el estándar 'del peso) divide el conjunto de los ·objetos,· que pueden· ser. medidos.· según ·aquel estándar, en· dos clases mutuamente exCluyentes y conjuntamente. exh~u~tivas, respectiyamente: la'Clas·e de .los objetos igüales· entre sí sobr~ la base del .estándar, y la·. · clase de todos los demás objetos (que sobre la base de aquel mismo es·. tándar no son iguales a los anteriores). Cabe subrayar, sin embargo, que ·. rl:os objetos qu~ son considerádos iguales, si se .les mide según un están- . dar, pueden ser considerados· desiguales, si se les mide. se~ Uii estánd~ diferente: ·como es obvio, dos jarras pueden ser iguales en el peso, . . ·pero.. distintas en la .:forma... · La idea.de.igualdad en contextos prescriptivos presenta también aná-. logas propiedades. EfeCtivamente, en el campo de la moral, de la política . · ·y del Derecho, el concepto de igualdad es aquel concepto 8: través del . cual se prescrib_e:- o se construye, una relación comparativa e~tre dos. o

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PAOLO COM.I\NDUCCI

HACIA UNA .TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

más objetos, dos o más acciones, dos o rriás situaciones, etc·., que poseen al menos una característica relevantt! en común. La relevancia de·esa característica depende, también en los contextos prescriptivos, de la elección· de_ un estándar de evaluación, aquel-estándar sobre cuya base justamente se· afirma que los objetos en cuestión son iguales. En el marco éti- . · co, al que se hará de ahora en adelante exclusiva .referencia.~ue es e~ · · de la filosofia práctica, es decir, de la moral, de la política y ·del Dere.cho-, se trata de una norma (o un criterio, o un principio) que prescribe asumir co,mo Televantes algunas características comunes a dos o más sujetos, acciones o situaciones. Es la norma (o el criterio, o el principio):en cuestión la que instituye la igualdad. En el ámbito ético. (el análisis sería parcialmente diferente en· otros . ámbitos), un juicio de igualdad presupone siempre un juicio -de valor; en ·· otras palabras, .up. juicio de igualdad no es sólo descriptivo de fenómenos, es decir, no es no-valorativo, .ni es neutral. Cada juicio de· igualdad supone; implícita' o' explíCitamente, la norma qu,e instituye la igualdad, y prescribe hacer abstracción de las características· diferenciales, ·para con.,. · síderar relevantes algunas caracterísücas comlllles. De.aquí se deriva una. cons~cuencia notable:· resultan en efecto confutados, como lógicamente falaces,· todos aquellos argumentos que se presentan· en lá forma: <<X e Y son de hecho distintos, entonces no deben ser tratados de manera igual» (por ejemplo: «los negros son menos inteligentes que lós blancos~ es un hecho; entonces deben ser discriminados»; «las mujeres son menos efi. CÜ:~ntes que los hombres, es ull hecho; entonces deben ser. discrimina,. das»; positiva o negativamente no es relevante aquí)~ Estos argutnento.s · derivan un. deber ser. (la prescripción de un trato igual o distinto} de un ser •(un juicio de hecho,. equivocado o correcto que sea) y son, por lo tan"-. to,-lógicamente incorrectos, configurando la que suele definirse como·falacia naturalista. · · . No se puede entonces desaGreditar un juicio_ de igualdad presentando tan sólo un hecho o, mejor dicho, un enunciado acerca de alguna · diversidad existente .entre las entidades . de las que otros predican ·la igualdad: es necesario presentar, además de ·este hecho, una norma que prescriba considerar irrelevantes, también y sobre todo, aquellas carac"' terísticas que otra norma, la que instituye _la igualdad, considera en · . cambio relevantes.. . Un ·ejemplo. Para desacreditar, en el ámbito ético, el juicio de iglial- · . dad según el cual «las mujeres son. iguales a los hombres» no es suficiente, desde un punto de vista lógico, presentar uii juicio de hecho. relativo a las características fisicas y. psicológicas que distinguen a las mujerés de los hombres. Es necesario en cambio presentar una norma. según la cual aquellas características fisicas y psicológicas diferenciales

IGUALDAD

deben ser consid~radas relev~ntes par~ formular el juicio de igualdad, y d~ben al ~ontrano ser .consideradas trrelevantes aquellas características {por eJemplo, la pertenencia al género humano) que son consideradas_ relevantes--por la norma que instituye la igualdad entre hombres y· . muJeres... · . · · · · Cabe·además obse~~ que «~gualdad»tiene:.enlos distintos· idiomas y . en_l~s c_ontextos prescnptlvos, ciertas connotaciones positivas, pero no es en si mismq un término valorativo, ya que, a. diferencia. de otros. vocablos . ~ticos, ~o se refiere direct~me:O.te a valores. Esto 'contribuiría a otorgar a la Idea de Igualdad_ una particular fuerza retórica2 • La igualdad es hoy gene.. ralme~te, en sociedad~s desarrolladas, el paradigma, es decir, el punto frr- · .m~: la tgualda~ np necesita, en cuanto tal,.de justificaciones. Son los aleja- · · . mientos de la Igualdad los que deben ser en c·ambio justificados. · · · . . E~ contex_tos· prescriptivos es· posible individu~liza:r:. un concepto umtano,,_suficie~temente ·bien determinado, de igualdad, al que se .co.,.· · nectan. muchas dife:J,"entes concepciones de la igualdad. El concepto puede c_onfigurarse com? la clase a ~a que pertenecen· todas las ·concretas· y · . . . particulares concepciones de la Igualdad; o como la estructura común : . puramente· formal; que ·las distintas concepciones· revistt!n de contenid~ .n_?~ativo; O, de~de un punto de vista _semántico, como aquel nucleo ele . . sigmficado comun que· el vocablo «Igualdad»· mantiene en· cada· uso p~e~cri~tivodel mismo. El concepto es neutro, no valorativo, y de por s~ no viene generalmente contestado.- Pero; ya que las distintas concepciones subyacentes son a!(iológicamente connotadas y controvertidas; a vec~s., parece que tam~ién el_ concepto es controver.tido; mientras que, .en reahdad, no lo es. La t~aldad en contextos .prescriptivos parede s.er, en~ tonce~, para todos· la n;u.sma cosa y, a la vez, cosas distintas p~a perso. · :· · · · . ·· · . nas diferentes. . · . , El ·co~cepto pre·scriptivo ·de igualdad .consiste en la idea ·según la .cual «se ~ebe tratar ~ los iguales de manera igual, y aJos diferentes de .. · -~anera diversa»: ·una idea antigua,ya present~ en la obra de Platón (por eJemp~o, en la República, en el Fed~n, y en· las Leyes) y de Aristóteles (por eJempl~, en la Polí~ca Y. en la Etica a Nicómaco), y que ha llegado de fo~a mas o menos mvanada hasta hoy; Este concepto es a menudo · .defrmdo como «formal»_, ya que no prescribe nada· concreto. hasta que no ~ea llenado .de contenido, es decir, hasta que no se aclare 'quiénes ·son los· Iguales y los_ diferentes, respectivamente;, y en qué son iguales y diferentes, respecttvamente3 • En e(ecto, el concepto prescriptivo de· igual- · · ~ Cfr, West~n, P., Speaking ofEquality... , op. cit., pp. xyn-XVITI. .. Cfr. Bpbb10, N., I~aldad y libertad, op. cit., p. 75. .

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1.

HACIA

· PAOLO COMANDUCCI

dád equivale. al concepto .de aplicación de unaregla, de cualquier regla; según· lo que ella misma prescribe4 • Cada regla _q.y· conducta instituye una clase de iguales (los destinatarios de la propia_·regla) y un~ clase de ·. diferentes (aquellos a los· que la regla no se aplica): y los iguales· son ta··les justamente pon:¡tie l_a regla los trata de. la misma. manera,. y los· diferentes son tales justamente porque la regla·. no ·se :aplica a·· ellos. Así como. varia el· contenido de las distintas reglas que .vienen aplicadas;. aun si pernianece invariado el concepto de ~plicación de una regla, lo · mismo sucede con la igUaldad: aun. si permanece invariado el ·concepto formal, va:rlan las' concepciones de la-igualdad, según sea el.contenido de ·cada concepción. . .. . . : · ··. Un inciso. La ]u. sticia distribut.iva en sentido formal puede, como e.s bien sabido; resumrrse en la máxÚ'na s·uum cuique ·tr.ibuere, ·dar a cada cual lo· suyo: esta máxima es: sustancialmente ·equivalente -~l deber -de tratar a los iguales de :tnarieraigual a los dif~rentes de manera diyersa, qu~; como . se ha dicho, constituye el· precepto de. la igualdad fof1.'Üal. La igualdad fotmal está por. lo tanto conectada ~onceptualmente, más allá· · que históricamente, a la idea de justicia, cuando tainbién esta .última sea . concebiqa _de. manera· fqirn.al. En efecto,· en el marcp ético· e~tá muy .di. ·. ft:uidida la opinión según la CWll (<justicia.» designaría confonnid~d. con . nomias: <<justo»· seri~ entonces·. el· trato .igual·· de todos. aquellos sujetos . que son justamente considerados' iguales· qua destinatarios· de una mis-• ·nja norma; La norma en·cuestión es,.sin:·embargo,como debe ·ser: es de-··· . . cit, que se trata de una norina que es aprobada.p.or quien .fomiula el jui: pi o en té~inos de justicia; Es, una norma que viét;t.e evaluada positiva- . ·mente y. a· la cual se -recOmienda. (alffi:enos implídta~ente) obedecer. En ·efecto <<justicia» ::.....,.aun más que «igualdad» en contextoS· prescripti"' · ..·vos--:-" es ·un .vocablo siempre .connotado por una .fuerte .componente .emotiva, valorátivay normativa,. Los juicios enténl1in:os de justicia ·ex:.. presan 'siempre sentimientos de aprobación del hablante: aprobación de .. la entidad que· se considera justa, y de la norma, o del.cnterio, que. ~s . med,ida .de la justicia de aquella· entidad.· Estos juicios .transmiten· siem. pre al auditorio una valoración favorable del. hablante con relación ·a aquella entidad o a aquella norma, y una.prescnpción.(quizásiniplíctta) de que el auditorio comparta e(juic_io. en cuestió'n. .. ' . .. . ··Así como las distmtas ·concepcjones de la justicia subyacen todas .• al . único concepto. fohnal de justicia, ·las· diferentes concepciones de . la ... ··igualdad, ·como ya ·he señalado, subyacen todas· al único conceptofor-

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IGUALDAD

UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECifO

Cfr. Westen,.P., Speaking ofEquality... , o'p. cit.,

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.pp. 227-229.' ·

·. mal de igualdad. N.o es pqsible. aquÍ exam.ii.tarlas; ni emimer~las a t~~ · das, ya que se dan_1¡11últiples concepciones de la. 1gualda~ segun l9s dlfererites·tipos de biep. o de mal a distribuir, s_egún los.SUJetos dest~ata;. ·rios de lá distribución, según .los criterios con los que se reahza la distribu~ión, etc. Examinaré por lo tanto sólo-algunas especial~;nte_ re~ levantes en la edad co:t;1temporánea, empezando p·or la concepc10n ·hbe·ral,. que deriva c.lirectamente de .algunas ideas propias de la ilustración . jurídico-política. . . · . . · · ·. · . . . · La concepción liberal de la igualdad ,_si entendet?os el cah~cati~o «liberal>) .en su sentido más amplio, qu~ in~luye también al const1tuc10- . nalismo modero()-e- es una de las· ideas. constitutivas de la modernidad · jurídíco-politica; y está. estrechamente conectada con e~ ,valor d~. la autonomía individual. Se trata en realidad, de una ·concepclOn de la Igualdad estructUrada en dos priticipios, conectaqos pero .conceptualmente inde~ ·pendientes: la igualdad ante la ley y la igualdad en los derechos funda- .. mentales. . . . . . . . La igUaldad ante. la ·ley. es una idea complej~ y anib~gua, ·conectad~ a la de Estado de Derecho, yconsiste en un conJunto abierto .de prescnp:- : · :. ciones; un~ de tipo forÍn.a1 y las: deinás de tipo susta~cial; . . : . La prescripción de tipo formal es· aquélla que denv~ log1cam~~~e del concepto. formal de igualdad, del que constituye una snnple especificación: la ley no debe .distinguir en~e las personas salvo sobre la base.de : , aquellas· pn)piedades que la propia l~y consi~era relevantes. En otras pa-: : · . labr~~, se pr~scribe ~1 Jegis!ador dictar sólo l~yes gener~les y abstractas, . · y al JUez aphcarlas Imparcialmente. ·Se podrían bosqu,eJar. al respecto· al· . menos tres sitUaCiones: · · · . · a) El legislador el juez tratan igualmente casos iguales, respetan~ do así la igualdad formal. ·· · · . · . . ·. ·. · · b) El legislador o el·· juez tratan igu~lmerite .casos dife~entes o . bien ·tratan diferentemente casos iguales, no respetando .la .·Igualdad.· forinal. Si el trato no. está en absoluto justificado, se. podría hablar aquí de arbitrariedad de las decisiones legislativas o judici~les~ s~. el?cámbio J.a justificación es insuficiente, se podría hablar de discnmmaeión. . · . . . .e) El legisiador o el juez· tratari igualmente c~sos dif~rentes o· bien .. tratan diferentemente casos iguales,. pero por razones suficientes. El tra-_ .. to, q11:e podríamos defi:tii.r diferencial, sigue violando la_iglialdad·formal, pero por «buenas». razon~s. · ·· . . - .. . . .· · Entre-las prescripciones de tipo :sustancial se·encuentrap.;poreJem•. plo, las reglas del debido ·proceso, de la irretioactividad de la le~, del ac.: ceso gratuito a los· procedimientos judiciales para_ las personas sm recurso~, 'las reglas que imponen la sujeción general a la ley por parte 'de to-:

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PAOLO COM<\NDUCCI

HACIA UNA TEORÍA ANAf-ÍTicA. DEL DERECHO

do á, sin que haya personas privilegiadas o inmunes, etc5 • Sin embargo, la · prescripción más· importante es, sin lugar a dudas, aquélla según la cual · la ley no debe distinguir entre las p~rsonas .de Inanera arbitraria o irracio·nal. En los ordenamientos modernos en los·que se ha afirmado la conc'epción liberal. de la igu_aldad ante la ley, esta prescripción se ·traduc~ ~futi~ . .. damentalm((nte, pero no sólü--7- en aquélla según la cual ningún trato diferencial entre las personas puede ser instituido· o justificado por la ley·· sobre la base del sexo, :de la raza, ·de la lengua o de la religión. Es por lo tanto ilegítima· cualquier discriminación jurídica basada· sobre un ser . (sexo, raza) o unpertenecer (lengua, religión) de ias persorias.·:Esta con~· cepción de la igu8:ldad está justificada, dentro de la filosofia política liberal, sobre la base del.valor supremo de la autonomía individual. Las~~ cas discriminaciones aceptables estarían basadas sobre uri· hacer,· sobre lo que una persona ha hecho. La individualización en el sexo; la raza; la lengua y la religión como las únicas características constitutivas de un ser o de lin p~rtenecer es históricamente contingente. En ~¡'momento en que se formó la doctriria.liberal y probablemente todavía hoy·en'día, es. tas han sido consideradas las características más relevantes de un ser no. modificable (no se puede -o: mejor dicho: no. se podía~ canibiar de .. sexo~ no·se puede 'cambiar de raza) o de un pertenecer no elegido autónomamente (tenemos una lengua matemá o eti una religión somos educados de niños). Se trata de caracteristicas qu~ quizás llegar~n a ser modifi;. cables y que, en parte, ya lo son por libre elección _individual. Enla medí.;._ da en que llegaran a serlo plenamente; saldrian ·de la· categona del ser o . . del pertenecer;. y ·e~trarían en la' del hacer. . La igualdad en los ·derechos fundamentales afirma jusútm{mte que. a· todas las personas se les tiene que reconocer iguales derechos fundai.nen- . tales. La más celebre e icástica formulación ·de esta idea se ·encuentra en el artículo 1 de la Declaración ·de Derechos del Hombre y del Ciudadano · . de 1'789: «Los·hombres nacen y permanecen libres e igliales en derechos». De la ~ombinación de esta concepción de .la igualdad con aquélla .de la igualdad ante la ley se deriva a fortiori que ningún trato· diferencial entre las personas, por lo que se refiere: a 'a distribución de los derechos fundamentales, puede ser instituido o justificado sobre la base del sexo, de la raza, de la lengua o de ia religión. · La concepción liberal de la igualdad prescribe considerar relevantes, en el marco jurídico y.para.la atribución de derechos, deberes y libertades fundamentales, la pertenencia a la .especie humana o alguna otra ca.raeterística designada por términos que, aún teniendo distiri.to signifi~a- · 5

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Ídem, pp. 76-77.

IGUALDAD

d?, se refieran, aquí y ~h~ra, al mis111o conjunto ~e suje~os ·(pit~nses~, po~ · eJemplo,~~ la caractens~Ica. de ser un sujeto racion_al, es decir; capaz de ~ar un sentido a su propia-vida o capaz de expresarse en un lenguaje ar-· . · . · · ticulado, etc.). ·· Mientras el principio de igu.aldad ·en ·los d~~echos· fundamentales ha . ~mtrado ~ formar parte de· muchas cartas constítucionales ydeclaraciones .mtemacional~s ?e:dere~hos, y .es r~spetado al menos en alguna parte del · . mun~o., ~~ ·pnnctpio .de .Im:t~~dad ante la ley -en el sentido específico de prohi?I~~on de discnmm~cion sobre.la base del sexo, la raza, la lengua 0 1~ rehgi?n~. nl!-fl.C~ ha .si~o J?U~sto mtegralmente ·en práctica en nin,goo sistema JllPdico. Dicho pfllicipio representa un· ideal-límite dellióeralismo, sobre 'todo en su ¡formulación más universal, qU:e considera irrelevante todo s~r y todo pertenecer a los fmes ·de.un trataniiento desigual, sea favorable o desfavorable. · . ti~be obse~arse ade1n:ás ~~e, en .tina persp_ectiva liberal, las única~ li-. rn:tacwnes legittmas al pnnClpio de Igualdad en los derechos son las restncciones al ejercicib de los derechos fundamentales b~sadas no·en un ser o en un pe~enecer; sino en un hacer. No toda acción, sin einbargo, . puede ser c~nsiderada·una razón que justifique tal restricción: debe tra. tarse ~xclusiyamente . de. ·acciones ·que provoquen· un _daño· a terceros.. · ···.Pues bie~, como se cmisidera que únicamente l~s acciones que violen de- . rechos aJen?s provocan un daño a terceros, quedan excluidos los· aCtos ~e:ainente mtemos y .los externos que. sólo lesionan intereses. ajenos GU.., ·. . ndica o moralm~nte) no pro!egidos; Así pues, tainpo<;o por esta vía _:_y · aun cuando pu4Ieran ser obJeto de una libre elección- sexo raza len·.· gua Y religión podrían ser para la doctrina liberal característic~s rel~van-· .. tes para un trataniiento desigual en el ejercicio de lbs. derechos :funda.:. . . mentales, .ya que la ·decisión de pqseer tales características sería ün acto . . puramente interno o, en cualqui~r caso, un acto ,que no lesionaría dere.. . chos fundamental~s ajenos; . · ·· .. · · . · . La concepción liberal de la igualdad. no debe ser confundida con el · · ·C?ncepto ~e ~al4ad, es decir, .con la igualdad formal, que, como se· ha dicho'-' ~s m~btuida por cualquier regla. La .regla según la .cual «las mujeres no ~Ienen .derecho de votO» instituye una ·igualdad fomial entre todas las muJeres .. Esta regla, sin ~mbargo, es. contraria a hi concepción fiberal · ya. que hace del género. una característica releyante para la negación d~ un fun~atne~tal derecho político. igualdad liberal es ·\ID. tipo de igual. dad sustancial, pero, como todas. las demás concepcimies, .conserva. sin . embargo aquel núcleo de. significado común en que· consiste la igualdad · · formal: en e~ecto, sobre la base de una· característiCa relevante en común (la pertenencia a la espe,cie humana), instituye igualdad entre sujetos que son, por otros aspectos y a otros .fmes, diferentes entre sí. .

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PAOLo coMÁNDuc.cr

La ·igualdad liberal podría quizás definirse como. universal respecto. a · .los sujetos,iguáles (todos los seres humai:tos), pero no respecto a lo que· es.distribuido a través de la regla ·que instituye la igualdad. No prescribe. que todos los seres humanos sean'iguáles ~n todo: ·sólo prescribe la igual-· · dad en la· distribución de derechos, deberes· y libertades fundamentales. En la distrib~ción de otros beneficios y de 'otros costos gene~ados por la cooperación social se utilizan -y es bueno que se utilicen~ otros criterios·: la pertenencia a ui1 estatus, elmérjto, la ·necesidad; etc. · . La concepción liberal de la igualdad; por lo t~to, se caracteriza po. ·sitivamente por distribuir a todos·los seres hunuinos determinados· bi'e···. nes. (básicamente,. los derechos fundamentales) y negativamente por . prohibir distribuciones desiguales de cualquier bien o mal, si se fundan . sobre justificaciones de un tipo determinado, es decir,. que hagan refe- . . rencia a un· ser o un pertene<::er. Esta concepción se distfugue fácilmente de. la igualdad mecánica, según .la cual todos los individuos deben ser · .· 1 · trata~os siempre de la misma inanera, o bien, por decirlo en otras palabras, según la cual n,ingún individuo debe nunca ser· tratado de .forma · distintá de· 'los demás.· ta igualdad inecánica tio constituye el ideal, ni siquü~ra el ideal-límite, de ninguna. doctrina filosófico~política;y como tal no tiene inucha relevancia. ·Hay en cambio, en la edad contemporá- . nea; ottás doctrinas, muy influyentes, ·qu.e contrastan la concepción libe-· · ral· de ·.la igualdad: en partic1,1lar la irrelevancia de las diferencias .de sexo, r,aza, lengua y religión, .afmnada ,por el liberalismo ·político, ·es· claramente un objetivo totalmente antagónico re~pecto a todo un con-· junto de enfoques qye hacen de la .diferencia (de ser y de pertenecer) im . element9 .relevante .y no contingente.. que puede jijstificar tratamientos . de favor o de disfavor. Desde este p'unto 'de vista :--Y:obviamente sólo desde, éste:--, racistas, ·feministas y comui:litaristas radicales, por ejem- · p~o, tienen que verse, en una óptica liberal, como·adv~rsarios.del princi.. . ;. . . •· . . . . pi de igU.aldad: ante la ·ley. ·. ·. Porlo que'en·particular se. refiere al J;llOVimientb feminista, cabe no:.. .. tar que, en su~ representantes ·~ás radicales,. parece rechazar. incluso el concepto formal de .igualdad y, por coi.)siguiente, .el .precepto .según el cual· los iguales deben ser .tratados de maneni igual, y los diferentes.de · manera diveFsa .. Sobre la base de lo' que afirmé antes, las. feministas radi;_ cales techazaríaJ,l_.por lo· tanto la idea misma de que· se qeben, ·y se pue. den, aplicar y seguir reglas,· cualquiera que sea su cont~nido. Sin embar,.. . ·gq, .dejando de lado las posturas más.radicales, lo que todo el movimien-·· to feminista. contesta es' la. irrelevancia de todas las .características diferenciales. entre hombres ·Y mujeres; individualizadas sobre la base.de. unos estándares 'comunes de evaluación, a los fines del tratamiento jurí.dico .de los individuos y .~e los grupos. lJtilizando a su ve:i el concepto

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. IGUALDAD .

JL4.CIA UNA TE()_RÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

formal .de igualdad,· las fem.Wsta& afmnan· que, precisamente. porque hombres y mujeres no son iguale~ en- todos los .aspectos, es justo que a. veces sean. tratados· diferentemente. · · Las reivindicaciones feministas han pasado por lo tanto a través de tres etapas, en una sucesión que es, al menos parcialmente, histórica :y argumentativa a la vez.· se· empieza ·con una petición. de· tutela, n?rmat~- . va de las mujeres, considerando como relevantes unas caractenst1cas dlferenciales de ias mujeres que las harían sujetos más débiles respecto.a los hombres, cuyas ·característiQas estarían ·todavía consideradas c~mo la medida de la riorma1idad .. Lo que se auspicia, por t.anto, es un tratamiento de·favor, y entonces desigual, ·para las trabajadoras (licencia de, maternidad, ·prohibición del trabajo nocturno; etc.) con respecto. a ·los . tr~bajadores.. En segundo ·lugar, se reivindica un trato: igual a los .hombres sobre la base· de la relevancia de algunos rasgos comunes y de la irrel~varicia de algunos· rasgos diferentes: éste ha sido el gran 'périodo de la·extensión las muJeres de. todos los derechos· fundamentales. Una. .consecuencia directa. de la petición .de paridad 'de tratamiento jurídico . ; · está constituida pór la reivindicación de un «resarcimiento» por las de. sigualda~es de trato, es decir, ·las discriminaciones. sufridas po~ las ~llt~- . jeres'como grupo en. el· pásado·.. ·De aquí algunos t1pos de med1das JUn- . dicas las así llamadas «acciones positivas», que; también.a través d~ la · instihlción de cuotas reservadas a las ¡p.ujeres (o a otras niinprías discri"' · niinadas) en el acceso altrabajo, intentan resarcir a las mujeres por las .injusticias del pasádo. · . ·. .· . . . .· · · · . . · · ·· La. última etapa del móvhniento fem.4lista consiste en· rechazar ·las . característiCas típicamente masculinas como medida de evaluaCión de. la .. · diversidad femenina, en dár colllpletamente·la vuelta a esta·óptica: ~ ~n · . reivindicar .entonc.es la «diferencia~> femenina como está,ndar de JUIClO · privilegiado. Se trata de posturas diametralmente contrapuestas.. a .la .·. concepcíón liberal de la igtialdad frente a la ley: tódo.lo q~.~ los. h?e!a. :.· les consideran que tie~e que ser irrel~vante para ·e1 tratarmento Jundlc~· : (la espec.ificidad del ser hombre o mujer) es justamente.lo que.constl.tuye ·para las feministas: el elemento esencial sobre el q~e de~e~a ~a~ar- . · ~e. tina· radical revisión de enteros sectores de los s1stemas Jundlcos ' vigentes. . · ·. . .. · · · · · · Examinando·algtinaS tesis.del movimiento feniinistahemos.así in~ividualizado otra.s· .dos concepciones' pres~riptivas. de la i~a1dad, respec..; . · tivainente: la igualdad como ausencia de discriminaciones .negativa~ Y·.. · como presencia de discriminacion~s positivas .. :Pero ·cualqu1er tentatl:V~: de clasificar las distintas concepciones de .la igualdad no puede n~ sub- . rayar .aJ. menos ·la diferencia entre aquellas c?ncepcion~s que· -ponen el . acento en ·lá igualdad de los puntos de part~da y aquellas que ponen .

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PAOLO COMANDUCCI

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

el acento en la igualda4 .de los puntos de llegada, así como entre aqué- . llas que quieren realizar una igual distribución de bienes y aq~éllas que . quieren realizar una igual distribución de .bienestar.. Estas diferencias son .a menudo olvidadas en el debate político que· .se acompaña al contemporáneo.y generalizado consenso sobre el ~echo que cada ~stado,. a . través del Derecho, .debe asegurar a todos sus cmdadanos una. «Igualdad de oportunidades». Esta últirria l~cución, en efecto, es muy .ambigua: el. objetivo de la igualdad de oportunidades goza de un favor tan ext~n~do precisamente porque sus contornos so~ muy borr~sos. · . . ... . · · · Cuando se plantean problemas de justicia distributiva,. y se so_luc~o-. · nan con la indívidualización de algún criterio sobre cuya base reahzar la . distribución~. el concepto de igualdad siempre es~á invol~cra~o,. dado que, .cualquiera sea el criterio elegi~o, é~te necesa~am_ente. ~stltuye l;illa relación de igualdad entre los d~stmatanos de la distnbuc10n. Las. dife- · ·rentes· concepciones de la igualda~ compiten en cambiC? (entre· ~í Y. even~ . . tualmente con otros principios de justi~ia} coil respecto a los. cntenos so-.. . bre cuya base realizar la distribución .. · .. . . . . .· · Las concepciones que ponen el acento en la Igualdad de los punto~ de partida argumentan en favor de una·distribució~ de los recurs?s (o meJor:. de algunos recursos) que asegure a tod?~ !as rmsma_s o:p~rtumd~des ~n l.a «carrera» de la vida, dejando a la dectsion de 1os mdtviduos s1 y como utilizarlas. Estas concep9iones con1parten hi·idea de que, si los puntos de partida son equitativos, equitativo deberá ser consi~erado el resultado de : la «carrera». Al contrario, las concep9iones de la Igualdad que ponen el acento en los puntos de llegada son favor~bles a procedinrientos ·de distribución que comportan una s~tie de interven
IGUALDAD

· involucrados.· Las segundas están en cambio dirigidas, a través de una . . distribución inclu,so desigual de los bienes, a alcanzar una .igual distribución, ·inicial o fmal, de bienestar entre .Jos individuos invplucrados~ Para . .lograr que todos. los individuos .alcancen· el mismo nivel de ·bienestar es · necesario tener en cuenta las preferencias expresadas por parte de los in:dividuos en relaci.ón ·a ciertos· bienes que. pueden ser distribuidos: como · se apre~ia de forma intuitiva,· si.dos mdividuos manifiestan· 1m diferente· grado de preferencia ·hacia ini mismo tipo de bien;· ellos alcanzarán el~· mismo nivd de. bien~star, con relación ·a aquel bien, a través de tina dis· tribución. desigual· del mismo. •1' 1

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•2 WSTICIA

· .. ·En el marco ético.está.bastante d.Ífundida la creencía según.la cual <<justicia» designarla confqrmidad respecto normas (o congruencia respecto a un prinqipio, oproporción entre dos o más ténnitios itistituida sobre la base de un criterio)f; Por consiguiente,: está difundida la ·creencia .según ·la cual el adjetivo «justo» designaría algo conforme a normas (o co"ngtuente respecto a un principio,. o proporcionado réspecto a otro.tér~0. de una. proporción instituida sobre la base. de un ·principio). Está a . men~do conectada a estas creencias la opinión según la. cual los juicios . en términos de justiCia tendrían como <;>hjeto, de forma indistínta, com~ · port~tnientos, normas· o personas. O ·bien .la opinión según la cual justos .podrían ser dichos, indistiritamente, comportamientos, normas o .perso.nas.:«Indistintamente» ya queidép.tico, en los' tres casos, se~hrel metro (o el criterio.) a través del cual se miden los diferentes objetos: justos ·serían los comportamientos cop.formes a nortnas, justas las normas conformes á noirnas. superiores, justas las personas" cuyos compottamientos son confornies a.normas. · . . · .· · Es~s -ppiniones .son criticables ·baj~ distint~s pe~spectivás. Cuando se · · ·pre&entan, o son entendidas, como defi.iriciones léxicas del nombre <<jus-.

a

· . 1 No es éste el lugar para briridar una bibliografia; aunq!le sea resumida, de las obras · relevantes. sobre d tema de !ajusticia. Me limito con señalar tan sólo las que . para mí han constituido :un punto de referencia esencial: Hart, lf.L.A., El concepto .deDerecho (1961), Abdedo·-Perrot, Buenos Aires, 1963 (esp. cap. Vlll);Kelsen, H., ¿Qué esJustícia?"(1957); · Ariel; Barcelona; 1991; Nozick,·R., Anarquía, Estado y utopía (1974), Fondo de Cultura, Económica, México; 1988;· Pet:dmaD,,, Ch., Éthique ~t droit, Editions del'Univers~té de .. Bruxelles, Bruxelles; 1990 (§§ 1-11); R~wls,J.,.Teoría de !aJusticia (1971), Fondo de:Cul- · tura Económica, México, 1985'; Ross, A., Sobre el Derecho y la Justicia (1958), 2.a ed., .: · Eudeba, Buenos· Aires, 1997 (esp. cap. XII); Stone, J. y Tarello, G., <<Justice,Langi.Iage and · Communication»; Vanderbilt Lq.w Reviéw, vól. 14, n, 0 1, 1960, pp. 331-81.

<21

. PAOLO COMI\NDUCCI

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

JUSTICIA

•

ticia» o del adjetivo <~usto», son opiniones empíricamente falsas. En efecto <~usticia» es una palabra siempre connotada por una fuerte com:- . ponente emotiva, valorativa y normativa: los juicios en términos de justi· cia expresan siempre sentimientos· de_· aprobación (de quien profiere el . juicio) hacia. aquella entidad que se considera justa, y de la-norma~ o del criteii.o, que es medida de la .justici~ de aquella entidad. Estos juicios. · . transmiten siempre al auditorio una valoración favorable (de quien- pro.· fiere el juicio) hacia aquella .entidad o aquella norma, y una prescripción · (quizás implícit~) de que el auditorio comparta el juicio eli cuestión~ En tma definición de la justicia como contorn:ridad a normas se pierde completamente la función prescriptiva·que, en el nivel semántico y pragmático, tiene la palabra <~usticia» en el lenguaje ordinario. Se podría entonces ·modificar la. definición, afirmando que por <~usticiá.>> generalmente ·.se entiende la conformidad (de· comportamientos, normas y personas) a normas que son como deheri ser:· es decir, a normas que son objeto de aprobación-por parte· de quien expresa él juicio, normas que quien expresa el juicio evalúa positivamente y de las que reconiienda (al-menos. im_ . plícitamente) .el cuniplimientó. _ Sin embargo, ni ·siquiera así modificada la~ definición logra capturar . los múltiples usos de <~usticia» y_ (~usto» en el castellano (y de las palabras correspondientes en otros idiomas). En efecto, no siempre quien· profiere juicios en términos de ju~ticia explicita contextualmerite la iior- . ma que rige el propio juicio; a menudo esa norma tampoco está implícitamente presupuesta. Se dan casos en los que se_ predica la justicia de una entidad negando conscientemente que tenga algo que ver cotila c:onfor~ · midad a noimas. Por ejemplo, se· ha escrito agudamente que .dios es justo no. porque su comportamiento sea conforme a una noiina, sino porque él es la ·norma2. Y, por ·otra _parte, parece dudoso que <~usticia» tenga siempre tm significado idéntico cuando viene predicada d~ comportamientos, de normas o de person~s. La conformidad de un comportamiento respecto a una norma. generalmente no se considera como algo idéntico a la · conformidad de una nomia respeto a una norma superior. Ni tampoco un. hombre justo parece ser justo en el mismo sentido eri el que es justa_una . norma. . . La definición de <~usticia» como conformidad a normas, si no es una exacta descripción de los us-os lingüísticos corrientes·, podría sin .embargo ser entendida de forma diferente. Se la podría considerar, altemativamen-: te: bien como una redefmición de <<justicia}>, dirigida a explicar - a través de una reconstrucción ad hoc-"-lo que tienen en··común los múltiples 2

Cfr. Stone, J. y Tarello, G., «Justice, Language and Communication», op. cit., p. 367.

• 1

.usos ordinarios de· <~usticia», o_ las niúltiph~s contrapuestas con~epcio­ nes de la justicia; bien como una entre las múltiples c-oncepciones de la · justicia. · . En este último caso, una c·oncepción.de'lajusticia sería ~quélla según . la cual; precisamente, justo es lo que es _conforme a normas: ·los comportamientos·, las normas inferiores, las personas son evaluados· sobre ·_la · . base. de normas (de normas superiores si· se trata de normas inferiores): Esas normas, a su vez, son evaluadas sobre-la base de noimas de grado más .elevado, y así sucesivamente, a través de .otros eventuales .pasos, hasta llegar a una o .más normas fundamentales qúe son el criterio supremo de justicia. De esas normas fundamentales_ puede· ·decirse, según la p.erspectivametaétic~ adoptada; 9 que son objetiyamentejustas (cognos-. · citivismo ético) .o que lo son SJ.Ibjeti:Yaniente, es decir, sólo por aquellos que arbitrariame:L?-te las eligen {no-cognqscitivisnio ético). Es ésta Un.a concepción de !ajusticia muydifund~da entre los filósofos morales; entre. · los juristas está prespnte en una ·versión ·más específica, según la cuál es. . la l~y positiva la que· constituye la norma a la que se debe conformidad.. '· . Sin embargo,. en el rparGo juridico -dicho sea de pas(}.- <~usticia>> es a ve_ces sinó11imo· de .«Derecho», ·es decir, de un conjunto de normas· jurídicas (~~usticia penah> designa las normas penales); a vece_s, e11 caml?io, es sinónimo de aplicación instituCiona~ de aquellas noimas (<~usticia penal» designa la aplicación judicial-de las normas penales); y otras -es empleado en la ambigua acepción del uso ordinario (<~lista causa» desig- . na un ino#vo que al legislador ~- al juez parece merecer consideración; ·.. «ley justa» designa una .ley conforme a un sistema moral). · · . En el ámbito juridico (pero también en el moral)," se asiste a menudo. . ·a: la reducción de la justi~ia a la igualdad, al tratamiento igual de ~os igua~ . . le~, es decir, de todos aquellos que, compartiendo las mismas caracterís- . ticas relevantes, se dice_ que pertenecen a una misma clase. Sin embargo, como la individualización de tales características relevantes está determinada sobre la base de normas, generalmente se opina que ta justicia como igualdad no es otra cosa que una especie de la justicia como conformidad· . , a normas. · . . . ·. . En el priiner caso anteriormente enunciado, es decir,. si la definición. . d~ <~usticia» como conformidad a normas se considera como una redefi- · nición con fmes explicativos, estamos frente a 1in instruni.ento conceptq_al inú~il. Atm admitiendo· que la .conformidad a normas constituya el elementocpmún a todas las concepciones de la justícia (algo que; coino ya . afmrié, no es incontrovertido), esa defniicióp. no nos ·brinda luz- alguna . para entender los debates sobre la justiGia -y las luchas en nombre de la justicia- que :se han desarrollado a lo largo de los siglos. que todos los debates y las luchas se han desarrollado acerca de lo que divide, y no .

Ya

22

23 ... ~ .

UNiVERSIDAD ·DE·.ANTIOQUI:A RIRI IOTF.;GA €m N· RAE:~

PAOLO cpMA.Nnucci

.

HACIA tiNA T$0RÍ4 ANALiTICA DELDE,8EcEIO .

ace~ca lo.que une, ias·diversas eoncepcion~s de la justicia~ :Por otro· lado;.~.quienJ:u~hay.~iscute;poco·le importa saber··que también sus ad. versanos constderanJusto, as1como él lo considera, lo que·es conforme a· . · ;norma~:.lo .9ue le . importa a 5J.Uieii ~uch.a y díscute no es-quela justicia sea .. . la C()~fo~dad a normas, ·s.ino mas bten conocer cuáles son hts normas .. de ~a JUSticia: . , . ... . · .· ".. . · · ·· . · . .· .

de

la

.3 . TOLERANCIA. ¡···

.

.

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.

El concepto (o,_ mejor. dicho, ·las concepciones). de tolerancia. pueden. · · ·analizarse a .través de distintos enfoques: histórico 1, p~lítico.,' filosófi.có,juridico,etc2.. En este trabajo adoptaré, primero, ·:unaperspectiva filosófiea ~n el sentido del análisis. lingttístiGo de los usos de la palabr~ «tolerancia>~, .con. la ÍJ.1tención de proponer una :ctefmici6n· 'deL concepto de · . «tolerancia» y una. suerte .de tipqlogía de las concepciones de la toleran- · · cia. En segundo.. lugar, .adoptando una perspectiva filosófico-política, ·me ·referiré a las·nizones q~e justifican la .tolerancia, contestando a pregunt&s tales como:.¿:Por qué tolerar? Y ¿hast~~quépunto.tolerat? Por.últinio,.tra;, taré brevemente eltema de la tolerancia como problema jurídico y meta-:- . jurídico en nuestras socied~des actuales. f .

.

). 1 En perspectiva diacrÓnica es soqretodo relev~teél.problema de la tolerancia y de lá . · intolerancia en materia religiosa, terreno en el que·nació la idea inoderi:J.a detolet;alicia,' como forma de superar las guerras de religión en Europa. Cfr.; al menos, Grell, O.P. y 'Por- . . ·ter, R. (comps.), Tolércition in enlightenment Eúrope, Cambridge University Press, Can;1- · . bridge, 1999; Kamen, H., Nacimiento y desarrollo-de'la tolerancia en la Eúropa moderna ... (1967), Alianza, Madrid, 1987; Lecler, J., Histoire de la tolérané~ aúsieclede . laréforme (2 vols.)·, A\lbier; P~s, l955;.Peces-Batba, G~y Feroández, E. (dirs.),Historia df! los df!Ye:.. Chos fundamentales.· Tomo 1: Tránsito a la modernidad-siglos XVI y XVII, Dykinson, Ma- · . drici, 1998; Ruffl.t¡.i, F., La liberta religiosa come. 4iritto pubblico subiettivo (1924), ip.ttod. .de S. Ferrari, 11 Mulino~ Bologna, 1992 (especialmente.§§ 2-'5 y 17-25). · · 2 Para una interesante panorámica sobre las diversas «dimensiones» de la toleranCia,' cfr. Mendus, S. yEdwards, D. (comps.),Saggi sulla.tolleranza (1987), U Saggiatore, MiJa.;.·: ·.. no,.I990:

2.4

25 .·· 1

;

..

~

.PAOLO COMANDUCCI .

l.

EL CONCEPTO

Empecemos con una definiCión mínima; de natUraleza lexicográfica: ··«tolerancia es la actitud que se exterioriza al.tolerar». Y «tolerar» es -soportar algo ·malo («malo» según la opi.pión de quien tolera) por alguna · buena razón («bueria» según ·la opinión de quien tolera) .. Sin embargo, sólo decimos que se tolera algo que podríamos no tolerar,· es decir, que · estaiía en nuestro alcance, o poder, no tolerar:. Entonces < tiene un área semántica más, restringida que «soportan>. se. tolera un temblor o la lluvia, ni una acCión qe alguien que es nuestro superior:. estas cosas se padecen, .se soportan o· se aguantan. .. . . . · · Como lo que se tolera e·s necesariamente malo sólo. para quien tolt~;ra,, . y como la·razón para tolerar es necesariamente buena sólp para quien to-. lera, un juicio en términos de «toleranCia», es decir, que versa acerca· de · una actitud de otra persona, puede expresar tanto. una valoración favora.ble como una desfavorable. El juicio:· «Fulano to.lera X por .la .raz.ón Y» puede expresar acuerdo o desacuerdo sobre las evaluaciones d~ Fulano, según las cuales X es algo malo e ·Y algo bueno. ·. . Por lo tanto, la tolerancia no sie~pre es considerada un~ actitud vir- · :.tuosa en úna situación determinada. Aun cuando, en mi opinión, usar 'la locución «persona tolerante» transmita siempre una valoraCión favorable · ·. hacia la persona designada. En cambio, un juicio .en términos de toleran- . cia (o 'que contiene el. verbo «tolerar») puede ser. a veces ·un juicio de · · mero hecho, o .también una valoraci6n desfavorable. Hoy en día, a menu..: do, ·si se quiere valorar negativam.enteurt acto de tolerancia, o·una p~rso-: .na tolerante, se prefiere usar las.expresiones «permisivo». y «persoilaper-: misiva» . . Porúltim~;.cabe analiZar el uso de palab~as com~ «no tolerar», «intolerancia» e «intolerante»." . · · El significado de «p.b tÓlerar» es contradictorio al de «toleráp>: vale para él, sustancialmente, lo qu:e dije acerca de «tolerar». «lntolyrancia» e · «intolerante» son respectivamente los contrarios de «tolerancia» y «tole~ rante», pero los juicios que los contieneritrans~iten una valoración des~ favorable de quien formula tales juicios_. Entonces, el no tolerar no siem- · pre es .un sinónimo de intolerancia, o un indicio de una actitud intoleran-. . · te, ya que el tio tolerar puede .valorarse positivamente o, simplemente, .puede ser <;>bjeto-de constatación sin que implique valoración alguna. En cambio, «intolerancia>> 4esigna una actitud que se manifiesta en ~o so:.portar, sobre la base de alguna razón (considerada mala po~ quien formu- . · la un juicio en términos de intolerancia), algo que·se tiene dé hecho el poder. para prohibir.

No

26

TOLERANClA

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

· Hasta aquí he ~esarrollado una p~a constataCión léxica, que, si es · correcta~ permite identificar er «concepto» de tolerancia presente en el .uso comÚJ.). del lenguaje. El· concepto ~e tolerancia seria aq~el mínimo común denominador entre las diversas, y a menudo contrap:uestas, con~ . cepciones de la tolerancia; o, desde un punto d~ vista semántico,. es ac¡uel núcleo de significado común que· se expresa mediante los té~os que, · en los distintos idiomas, constituyen los hoii1,ólogos de «tolerancia» .. Si.la constatación léxica ha sido correcta, es decir, ·si he identificado co.n precisión el concepto de tolerancia, de ella se deriva al menos una consecuen.cia interesante:· es posible· criticar· y rechazar aquellas·. estrategias ar~- · mentatívas que consisten, ·o bien· en· atribuir' al· con~epto .de toler~ncta connotaciones~ propias ~e una específica concepción .de la tolerancia, o · bien en no atribuir al concepto de·toleráneia.connotaciones que, sin em:.. . bargo, le corresponden. .. . Un ejemplo del primer tipo de operación es· aquel que atribuye nece~ sariamente una co~otación positiva a la tolerancia: hay quien sostiene que todos los· usos de «tolerancia» sirven de vehícul~ ·a tina apreciaCión valorativa, aunque sea implícita, hacia la tolerancia por sLmisma. Si esta afirmación fuera una constatación. léxica sería fácilmente falsable 3 ; pero se trata. en realidad de la superposición,. sob:re los usos lingüísticos .co':' · rrientes, .de una específica concepcióiJ. de la tolerancia, que:es· fruto de una aproximación favorable hacia ·la tolerancia· en sí misma, difundida· sobre todo entre los intelectúales «progresistas>~. · . . U~ ·ejemplo del se~do tipo de openl.ción·e.s aquel según el cual.lo · que se tolera no siemprees algo malo. Me parece que también.en este caso se· superpone a la. constatación léxica (que .identifica el concepto)4 · . una concepciÓP: de la tolerancia: en especial, aquella llam~da «positiva>> .-de la que hablaré más adelante-"-, y. que valora positivamente, aunque en sentido débil; la «diversidad» que sé tolera. . .. · A partir de la definición léxica -<
.

.

.

Por ejemplo, rn.ediaiite el en~ciado siguiente: «Debe acabar lo antes posible la t~ie:- · · rancia de la policía. hacia los casos de microcriminalidad». Cfr., en el mism9 sentido~.Bob- · bio, N. «Las .razones dt:: la tolerancia» (1986), en Bobbio, N., El tiempo de los derechos; · Sistema, Madrid, 1991, p. 250: «tolerancia en sentidonegativo [~ .. ] es siilónimo de indill:- . gencia culpable, de condescendencia con el mal, con el error, por pérdida de principios, por amor al vivir tranquilo opor la ceguera fre1;1.te a los válores». · . · · . .· . .. .. · 4 Quien· se expresa en ténninos de <
27

·. PAOLO COMANDUCCI

co-lingüístico: .no ya exclusivamente ·descriptivo de los ·usps; sino reconstructjvo y, :entonces, parcialmente normativo. Éste es el camino tomado también por Ernesto Garzón Valdés, quien, en 1m. brillante. ensayo sobre este tema5 ~ ha brindado la siguiente· re-definición de «tolerancia» . (que Y9 asumo con alglinas preoisiones)': una actitud que se exterioriza al permitir,· basándose en alguna. razón derogatoria (por :ejemplo, pero no necesariamente, tma norina o un valor superiores); la comisión u omisión · de acciones, valoradas negativamente6, teniendo competencia o poder . . para prohibirlas7 • Yo. agregaría a esta· defmición que, por. metonimia,. a · ·. veees se Beñalan .como sujetos de la tolerancia instituciones· ·y sistemas · normativos 8 ' y, siempre por metonimia, se señalan como destinatarios de la tolenincia situaeiones 9 o personas. Por .otro lado, no p~rece totalme~te excluida la existencia, si bien· más a: nivel ideológico que del lenguaje cotidiano,. de usos no metoními. cos de <> (o más a m~nudo de <
. 28

TOLERANCIA

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

tuación de <<existencia» d~ los judíos (intolerancia nazi). TÚt.tándose de situaciones que son consecuencia de acciones humanas,. también ta~ les usos se pueden reconducir, ·en últi~a in~tancia, a la tolerancia de · acciones. · · · . . · · · .. Escribe Garzón ·Vaidés que la tolerancia una «propiedad disp()sicionah rel="nofollow">; ya que se manifiesta en repetidas ocasiones:. «No. deci.trios que alguien es tolerante si sólo una vez tolera un acto a cuya prohibición tien..; . · de y lo pr9híbe luego cuando. se dim las mismas circu:ilstancias>>~ 0 • Sin dúda,. esta última ob$ervación .es exacta, pero su exactitud depende ··. -Cre~.de la.semántica de «persona tolerante>> 11 : en mi opinión, no se · incluye en el concepto de tolerancia (y 'de tolerar) el que se ·trC~:te de una disposiCión que.dure ene.ltiempo .. El.enunciado ~egún el· cual «en.aquella ..circunstancia, y sólo· en aquélla, Fulano: ha t.olerado·la acció:p. X» o el eillinciado según el ctüt~ «en aquella citcW}statida, y sólo en aquélla, Fu- . lano ha dado pruebas de tolerancia», no me parecen en absoluto «estira.:. :·mientas» del uso de estos dos térmiri:os. · · · . . Partiendo de nuevo de Garzón Valdés; es posible ahora·delfuear.wia·. tipología de las concepdones de la toleranciá, que ayude después a esta~ ble'cer la clasificacióu.y e~ análisis~ de las·propias concepciones: La tipo'" logía se. estructUra a· partir de'tres pares de elementos: .~olerancia positi. va-tolerancia negativa; tolerancia horizontal~tolerancia vertical; toleran.· .. cia· pública-tolerancia .Privada. Los páres opuestos, que no, asp~an .a ser conjuntamente exhatistivos 12, se en~écruzari, de, tal forma que cadtluna de las concepCiones de las que da cuenta la tipología se cara~teriza por · · · · ·. · · · . · · · . · tres elementos 13 • · Garzón Valdés Harria tolerancia vertical .a aquella· que «presupone · .. una. relación de supt:a y subordinación» a la que n<:d~ presu-· . . . . . . y horizontal . . .

es

.

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Ibídem.

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..

.·

.

.

1 ~ Cuanto se dice a propósito de <
para cual_quier otra persona virtuosa. Se considera que una persona es virtuosa ;_,..al menos actualme~te; en una visión laica del mundcr,- sólo si realiZa actos· virtuosos de forma con#nuada en.el tiempo~ La virtud, cualquiera ddas'virtud~s y entre ellas la tolerancia. es una . propiedad que se predica tanto de persqnas (es decir, al margen de metaforas, de .una s~rie · prolorigada de actos y, por consiguient~, se trata ,de una propiedad disposicional) corp.o de actos individuales (y·entónces no es una propiedad disposicional sino, llaméinósle así, «pUii.tuah>.): :. . . . · · . . · . . · .· . · · .1 2 .Está claro. que sobre todo la pri.Ii1era dicotomía no agota el campo de todas las con·cepciones'de la tolerancia.. . · : · . . .. · . : . ·. ,. . . . 13 Sólo por curiosidad enumero las ocho combinaciones posibles:. tolerancia positiva horizontal privada; tolerancia positiva horizontal pública; tol~rancia positiva vertical priva-· da; tolerancia positiva verticaí pública; tolerancia negativa _horii:ontal·privada; toleranCia negativa honzontal pública;tolerap.'cianegativa vertical priyada; tolerancia negativa vertí~~~·

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.·

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HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

PAOLO COMANDUCCI

pone14. La distinción entre tolerancia privada·y tol~rafi.cia p(~blica ~e re- _ fiere, en cambio, a la esfera en la ct~:al se desarrollan: la de las relaciOnes privadas y la de las-relaciones-públicas,_ fe&pectivament~. La tolerancia negativa (llamada también pasiva) consiste en la mera abstención de la represión de acciones y, aunque s~ trate ---,--como .veremos- de uná concepción' de la tolerancia (mejor dicho: una: familia de .. concepciones), tiene muchos puntos en común co~ .el concepto.?e tole. · rancia .. Lo cual no es sorprendente al-ser ésta la «VIeJa» concepc1on de la :tolerancia, _aquéll~ elaborac.láa~ inicio de l_a edad mo~erila, y· que ,ha ~n- · · tra~o eti .el léxi~o y ha d?te11Il1?~do los uso~ pred~?Im~tes del t~~o «tolerancia» .. La tolerancia positiva (llamada tambien activa) cons1ste en el respeto a la.identidad de los demás, de los individuos como personas, y tiende a cons·truir una_ sociedad· más armónica e igualitaria15 .. Se. trata de ·la «nueva» tolerancia; de una concepción (mejor dich~:i: una-familia de conqepciones) que no ha p~nneado todaví~ por sí misma el ~enguaje co- · mún, pero .que ha.entrado ya ep. el léxico de .grupo de los· mtelecWales · «pro gresistas» 16..

2.

¿POR QuE TOLERAR? .

En el nivel filosófico-político (o mo~al) cabe comparar entre sí las di'" , versas concepciones de la. tolerancia y exaniinar si existen, y cuál~s. son,· las razones que justifican la tolerancia (y, particularmente, cada una ~e las concepciones de la toleranCia)1 7• A:fi:ontando el problema de las r~z
tus'

GarzÓn Valdés, E., «'~o pongas s~cias manos sobre Mozart" ... », op. cit.! p. 404.' por ejemplo, Ferrajoli, L., Derecho y razón. Teoría del garantisrrio pe~a.l (1989), Trotta, Madrid, 1997, p. 906, según el cualla«piodema tolerancia[; .. ] ~onsiste en el respeto" de todas las posibles id~ntioades p~rsonales y de todo~ los.~orres~ot;di~ntes puntos de vista [... ]La tolerancia puede ser de~da.[ ... ] como _la atnbuc10n delidentlco valor a . cada persona; mientras, la in,tolerancia es el desvalor asociado.a al~a persona por s'! ~~­ ticular identidad. A la inversa, la esfera de lo intolerable es Identificable, por oposicion, · con la de las violaciones de las personas través de las lesiones ip.toleraiJ.te~ de SUS perSO'nales identidades;>. Véase también Ferrajoli, L., «Tolleranza e intollerabilita nello stato di . diritto», en Comanducci, P. y Guastini, R. -(comps.), Anallsi e diritto 1993, op. cit, pp. 285-93. . . . . . : . . . .. . . .. . .. . t6 Una análoga distinción entre dos sentidos de .toleranc~a se halla en Bobb10, N., ~
1s _Cfr.,

a

30

TOLERANCIA

.

.

·.

.

«Por una p~e, la tendencia a no peimitfr el acto fmalinerite tolerado proviene del sistema a cuya regulación está sujeto. Llamaré a este sistema "sistei:mi. normativo'. básico". Por otra, la superación de esta tendencia resulta de la consideración de principios y/o reglas de un sistema , normativo superior. Llamaré a este sistema "si~tema normativo justifi.,. · . cante"» 18 . · :Pero hay que aclar~r el significado de <<superior»; tal como ap~ece . en esta defmición, así coino la diferencia entre «sistema.normativo básiCO» y «sistema normativo justificante» .. _Estoy de acuerdo cort"Garzón Valdés si enteilqemos la superioridad desde· un Punto de vista meramente _lógico y, en consecuencia, si entendemos la distinción en:tre.los dos,sis~e­ mas nontlativos comó una diferencia .entre non:ria;s de diferente nivelló.,. . gico: se trata de normas acerca de normas y de una superiQridad ql;le ·se_ refiere a los niveles de lenguaJe. No estaria de acuerdo, en cambio, si tal superioridad se entendiera (necesariamente y no sóló de forma contingente) comQ una sup~rioridad axiológica,, o si se sostuviese que l()s dos sistemas normativos no pueden (aunque sea·de foima contingente)p~rte- . Iiecer, como subsistemas, a ún mismo sistema normativo. La prime;ra in- · terjJretación me parece preferible_ ya qué permite distingliii-.entre éticas ·· que incorporan d valor de la tolerancia y ~ticas que no lo incorporan._ Me :explico. · . · ·.· · -·_ . · · . · .· · ·· Las razones. justificantes pueden ser ·internas al propio .sistema ético (co:mo·ocurte, por ejemplo; en elca~o de la ética llamada «laica» 19 ,o·liberal) o pertenecer, en cambio, a otro sistema ético. En este último caso, la tolerancia se presenta explícitamente _como rrietavalor; como un .valor perteneciente a un diferente·sistema normativo. Enel.primer caso, las re-· glas de derogaciónpertenecen.al.propio' sistema ético; en el seguíldo, no. · De aquí en adehinte llamaré «intolerantes» 20 a quienes no iJ:icorporan la tolerancia en el propio sistema étíoo, y sobre ellos concentraré. mi aten-· ción. Mientras en el_ nivel filosófico-moral el problema consiste en .en. contrar una justíficación de la tolerancia (privada) que sea acept~ble den-

E.,

Garzón Valdés, «"No pongas fus sucias manos sobre. Mozart" ... », op.. cit., p ..406. Véase una concisa y argumentada defensa de ello en Borsellino, P.; «Etica laica e regole proce~durali», Testimonianze, XXXV, 3. (343), 1992, pp. 32-40. · : 20 Los intolerantes -recuérdese- son aquellos. que los otros juzgan como tales, ya que por su parte -ellos no se consideran a ·sí-mismos intole_rantes: «intolerante» es un vocablo que comporta una valoración negativa y dificilmente es Usado. para autodefmirse._ Quien no tolera no se considera, pues, intolerante·y afirma a menudo tener buenas :razones para ·no ejercitar la tolerancia. Por otro lado, llamando «intolerantes» a quienes no toleran 'pretendo indicar al lector que la ética·de la que soy partidario incorpora la tolerancia como . un metavalor político. y que personalmente juzgo de forma. negativa las éticas que no lo hacen. ·· · · · 18

.

1 9

31

.i

..· ·.. lPAOLO COMANDUCCI

HACIA UNi TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

. t:~ de cualquier ética, q~é. un individuo pro~ese,. en el nivel filosófico-po-.

.,htico ~1 problema mas mteresante ·estriba en encontrar ima justifica.ción . ''de la toleran_cia (pública) que sea aceptable por parte de quienes susten- . ·Jan éti~as distintas y contrapuestas. En el'caso· de la.~oralla justifi.cación · . del~tol~rancia es interna a cada sistema ético; en_el ~aso de lapolítica,· en cambiO, es externa2.1. · · .· · • · . ·.. nos preguntamos por' qué los. intolerantes. deberían aceptar la tolerancia, un metavalor derogatorio respecto a los valoá~s propio~ ·más ·sagrados; est~mos en realidad haciendo referencia á dos cuestiones distintas que deben se;r tratadas de forma separada. ·En efecto, el llamado «pro. ?lema de los intolerantes» comprende tanto· el problema que -.tienen -los · ~tolenintes como el problema constituido por los intolerantes. Los into- · · lerantes tienen el problema-de decidir si existen o,no buenas razones en favot.de.la aceptaCión de reglas ~etogatorias respecto a 'las· reglas per-· tenecientes ál propio sistema étie~ que justifiquen la tolerancia hori. z?nta~ públi~a22 . El. p~oblema consti~ido ·por .los intolerantes se. puede smtetizar ase ¿por que, y hasta qué punto, se debería forz~.r-·a los-intolenm~es a np sedo? En ténninos-.más generales: ¿cuáles deben ser los·lími:tes de la to.lerancia vertical pública? . · · ·. · . · ..·. . . . · . · · · · .Entre las re'spuestas más interesantes al primer (sub). problema sos-· terudas en las últimas .décadas inCluiría la ·de Rawls. No me refiero· tan. to a ~a !'eoi'ía de lct .fusticia23, ·doride por otro -lado Rawls ya subrayaba . la pnondad ·del· right respecto. al good; y, por tanto,· también la primada d~ los ~~cipio;s de jus!ici~ sobre las, d~~tintas y .cony-apue~tas. co~cép­ CIOnes eticas .. Piensq mas: bien en el ultimo Rawls24, ·que remterpreta la : . propia concepción de la justicia .de tal modo que ésta puede configurar..: se. ahora c9mo una compleja'justificación de la tolerancia horizoP,tal púbhca25~·. ·

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. ·_. Considero ~1 menos que. éste es, en el.nivel filo~.ófico-poÚtico, ·ei cas~ más iil.te;e. sante y contr()vertldo, puesto que los problemas son bastante menores .si, como en el caso . de la ética laica y liberal, la justificaciól) de la tolerancia se ha adoptado ya basándose en ra- . · zones internas al propio sistei:ri~ ético.· · . . ·· ·.· · 2 . · ~ Una sugerencia para-emprender este camirio futetpretativó es la ofrecida-por Garzón ~aldes, E., «''No pongas tus· sucias ·~an9s sobre Mozart" ... », op. cit., p.' 405: «Uil buen eJ~ID.plo de !ol~rancia horizontal públi~a .es el contrato soci~l hipotéticamente. supuesto como remedio a los costos de la an~rqma»: . · · · · · · 2 3 . Rawls; J.,Teoría'de la Justicia {1971), 2~a ed;, Fondo de Cultura Económica, México, 1995. .. . . . . . . . ' . .. ~~ Cfr., es~ec.~almenú~. Rawls, J., El liberalismo político (1993), C~tica; ~aréelona, - .

TOLERANCIA

Los .escritos· de Rawls de la segunda mitad de los años ochenta26 y su obra El liberalismó político clarifican el papel político de la justicia como equi<Jad,. como c·onjtinto de reglas. de juego en sociedades democráticas 27 caracterizadas pór un irr,educible pluralismo. de ideas y posturas éticas (en.' él sentido inás lato)y por los .insuprimibles contrastes de intereses particulares. Rawls enfatiZa el papel· fundamental de. estabilización social y políti~ · · ca· que ·podría ·llevar a cabo el unánime. consenso acerca de. las reglas de . juego; tin consenso· que ~e superponga, sin elinlinarl
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• · Un ulterior proble~a que cabría afrontar es ei dete~ar si la. tolerancia,.quejustifica Rawls es la tolerancia positiva, la negativa o Un. tertium quid. Si bien tiendo á inclinarme por la segun:da hipótesis, dejaré aquí sfu resolver la cuestión. · ·

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· 26 Cfr. Rawls, J.,. ~>, en McMurrin. S.M: (comp.), The .Tanner LectJ,tres on Human Values; vol. III, University of Utah .Press, Salt Láke City, Canibridge Universit)r Press, Cambridge, 1982, pp. 1..:87;· Rawls, J., «Justiceas Fairness: Política! not Mebiphysical», Philosophy and PublicA.ffairs, vol. 14;n.0 3', 1985, . pp. 223-251; Rawls,. J., «Thé Idea of and bverlapping Consensus», Oxford Journal ofLe, gal Siudies, vol. 7, n.o 1, 1987, pp. 1-25; Ra.w~s, J., «The Domam ofthe Poljtical and Over- · lapping C:onsensus>>,'New York University Law Review, vol. 64, n. 0 2, 1989, pp. 233-255. ·Para mayores aClaraciones sobre 1~ interpretación de Rawls ofrecida en eltexto me remito a Comanducci; P.; Contrattualism.o; utilitarismo, garaniie, GiappiChelli, Torinó, 1991. · · · . 27 Sobre las relaciones entre.democracia y tolerancia (horizontal pública), cfr. Garzón Valdés, E.,-«"No pongas-tus sucias manos sobre Mozart" ... », op: cit., pp; 406-07. · . · 28 Cfr., especialmente, Rawls, J., «The Basic Liberties and Their Priority», op~ 'Cit. · . 29 Cfr., por ejemplo, Ferrajoli, L., Derecho y razón,_ op. cit., pp~ .905-07; Gianforniag-: . . gio~L.; ~<El mal tolerar, el bien de tolerar... », op. cit.~· Marcuse, H., <
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PAOLO COMANDUCCI ·

TOLERANCIA

HACJ.¡l UNA TEORÍA ANAÚI'JCA DEL DERECHO

negativa va en general en ~1 sentido de tolerar a los intolerarite.s, mientras la intolerancia no se manifieste en·actos violentos o, más en·general,.·en lesiones a derechos fundamentales:. Piénsese, por ejemplo, en Nozíck y en su idea de que en una estructura de utopías no son tolerables las uto. pías imperialistas, pero sí las mis1oneras30 • . Se podría minimizar, en este punto, el contraste que opone a los partidarios de .la tolerancia ,positiva y a los de la tolerancia negativa, sosteniendo qu~ generalmente ambos no permiten la intolerancia. Los segUn:.dos se limitan a consentirla en· todos aquellos casos en que se manifiesta en actividades no lesivas para los derechos individuales y no peligrosas de forma inniediata para hi. paz social: se trataría, por ·tanto, de una eón~ .tr~posición sobre ·cuestiones sustancialmente irrelevantes·. · Pero hay otra lectura igualmente plausible; .que ·tiende· en cambio a enfatizar el hiato entre tolerancia p()sitiva y negativa. Según esta h~ctura -a la que en general me sumo-~ los partidarios de la tolerancia·positiva · incor¡)oran ésta· dentro del· propio sistema· normativo de base: ·la suya es una concepción de la. tolerancia según la cual «tolerar». no es en absoluto. (ni siquiera parcialmente) sinónimo de «soportar»: La diversidad, la alte- · ridad <;> la pluralidad de sistemas éticos diferentes al propio son valorados como factores de enriquecimiento cultural y soeial, que. no son simplemente soportados, sino garantizados· y protegidos. Por el .contrario, los . partidarios de la tolerancia negativa consideran a ésta. externa. al propio .. sistema de base (aunque normalmente no externa al.propio sistema ético · · global); Respetando los usos del lenguaje ordinario; para ellos «toierar» . · es, al menos en parte, inescindible de.«soportar»:· es un soportat.porbue~ nas razones·. · · Un re.cienté y tristemente conocido banco' de. pruebas para esta distin- · cióri entre tolerancia positiva y negativa -distinción que a mi entender . se sitúa en el nivel filosófico-político, miéntras q:Ue en élnivd moral y en la vida cotidiana no es relevante- lo constituye el racismo. que está re- · · · surgiendo. en algunos países de Europa. A mi juicio,. los partidarios .de la tolerancia.positiva estána favor (aunque no todos y no necesaria1nente).

de la .prohibición jurídica de aquellas manifestaciones de opini.ones que . eXPI".esan. intolerancia hacia las llamadas «razas inferiores»·. Eri nombre de la tolerancia l1acia las personas, no toleran las opiniones que expre.san intolerancia hacia las personas .. En cainbio, los parti9arios de .la tolerancia negativa están e.n contra (aunque no todos yri.o necesariamente)·de:la· prohibiciónjurídica de la .manifestación de cualquier opiriión, aúnque sea · racista e intol~rante. En el nivel filosófico-p()lítico la «vieja» tolerancia · .es, como ha subrayado Bobbio,. fundamentalmente tolerancia hacia las . opinion
·3.

LA TOLERANCIA Y EL DERECHO .

· . Dos palab~as, para tertnfuar, sobre ia toleiantia como problema juridico hoy en dí~. . · · . · · . · · · . · . ·· : .. · · En años- pa~ados, antes de que Europa (e Italia en par.ticular)fuera sa~ cudida por la ola de una derecha que· no tiene la tolerancia en su propio ADN polí~ico,-he sostenido que la tolerancia ya no era, en nuestra época, · un problema fundanient~l en el marco jurídico. Al menos en. sistemas jú. rídicos demoeráticos que garantizan ·los derechos individuales funda. mentales,. és decir, en sistemas en los que se prevé constitucionalmente, y . en alguna medida se realiza, la igualdad positiva en ladistribución·de es. tos derechos~ la' tolerancia ~scribía yo- pasaba de. ser Un problema juríd~co a otr.o de carácter metaji.rrídico: es decir, un problema de justiti..: cación. filosófi.co-:-política de aquellas disposiciones jurídicas, normalmente de rango constitucional, que. declaran y .garantizan los derechos ·y .las libertades fundamentales .. No hay lugar para·la tolerancia (vertical plÍ~ blica} frente á ·acciones que constituyen el ejercicio ·de un derecho funda~ . mentaL · · · · · . . Hoy en dfa;sin embargo, aUn.. si. sigo pensando que.lascosa~ deberían ser así, frente. a medidas l~gislativas y admiiristrativas fruto evidente de· ideologías .intolerantes 'y frente al uso, cada día más frecuente, de eslóga':'· nes _políticos, simplistas y brutales, como el de «tolerancia cerm>, creo q~e también los juristas deberla~ volver ~reflexionar sobre las raíces históricas y los fundamentos ideales de nuestras cartas constitucionales, .que tanto tienen que ver con la idea ilustrada y) posteriormente, liberal de to- . lerancia. Esto es así, con mayor razón, ~i se tiene en cuenta que en la ac. ci~n de · go~ierno. ~y en general de ]a administración- hay amplio·s .

siva» (1965), en Wolff; R.P., Moorejr., B. y.Marcüse, H., Critica dell~ t~lleranza, Einimdi; Torino, 1968, pp.77-105. . . · · · 3 Cfr. Nozick, K, Amirqitía, Estado y utopía (1974), Fondo deCul~a Económica,. México, 1988(especialrilente, pp. 307-08). Sobre pqsiciones análogas, si bien obvhimente en un contexto distinto, se hahíáya expresado Rawls, J., Teoría.de la Justicia, op. cit., § 35~, Por lo que hace específicamente a la tolerancia religiosa en·una sociedad bien ordenada; Rawls concluía así (p. 254): «mientras que tina secta intolerante no tiene. derecho aq:u,ejarse · de la intolerancia, su .libertad únicamente puede ser restringida cuando el tolerante, sincera-:mentce y con razón, cree que su propia seguridad y la de las instituciones de libertad estári · · . en peligro».

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PA_OLO COMANDUCCI· '

HACM UNA TEOluA ~A.ÚTICA DEL ~E~CHO..

·n:árgenes .de di$crecionalidad juri~!ca:~ una ,discreci~na]idad ·que·. d~be~ . n~ ser gutada, .• ~n: ~ Estad? consbtuc10nai: de· D{frechoi por principios . Y valor~s co~~t1tuc10nales que encu~ntran JUstamente en el ideal libe- ·. r~~~d~m?crata ·de tolerancia horizontal- pública su propia :fundamenta. c1.on ulttma. · . . ·. · · ·. · . ·· · ·

4' DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES. •

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El teinade este·ensayo es, por supuesto, demasiado a~plió y genéri~ · · co para poderlo tratar de fonrta 'cletallada: ~e li:riritaré tan sólo a presentar unas consideraciones introductorias~ . . . Desde· un punto de vista metodológico, ·la configurac~ón de las r~la­ ciones. entre democraci~ y derechos fmidainentaies (es decir, derechos . • humanos jurídicos) depende. al menos: a) del enfoque que se adopta, y b) de los sentidos de «democracia>~ y «derechos furidamentales», que son . múltiples. .· · . · . · . . ..Por lo tanto; .en este ensayo voy a ofrecer, primero, Un panorama sintético de los·dife~entes enfoques .y.dé algunos sentidos·de «democracia» y «derechos. fundamentales»(§ 1). Tras adóptar un erifoque filosófico-ju~ ridico y filosófico-político de corte normativo, voy a presentar en seguida(§ 2) un modelo que iniplica'una relación necesaria entre democracia y derechos fundamentales, basado en la obra de LuigiFerrajoliy parecí.:. . 4o a otros modelos muy conocidos, coino los· de Rawls, Habermas y Hoffe.' · · · · · Examinaré despu~s algunas criticas (prese:p.tadas, entre .otros, por. · W~ldron_'y Bayón) en contra de este modelo; criticas que subrayan la superioridad axiológica deJa democracia sobre los derechos fundamentales · (§ 3).-. Para responder ~- estas criticas, voy -a ih,is~ar una posible fundamentación .d.el.modelo en la ideología contractualista (§'4), analizando. 'también, en uri inciso~ las relaciones entre contractilalismo,. democracia .y derechos :ft:Üldamentales. . .. . . :En la conclusi(m (§ 5) adoptaré un· enfoque más .bien político· para mencionar, ID'!Jy'·breVe:tl).ente, ios principales problemas .de-implementa·. · ción de los derechos fundamentales, que ·están estrechamente conectados con·los problemas de ampliación_de la democracia en el interior de cada p_ais y en el nivel internacional. · 37

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_ PAOLO .COMANDUCCI .

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1.- DIFERENTES ENFOQUES-Y SENTIDOS _ Las distinciones que_ siguen; aunque resultan tediosas, son á mi entender necesarias, ya que: a) -estamos tratando con palabras erp,inenteniente «persuasivaS~>· y _ con temas «calientes» (y no «fríos»); · . b) el uso, no siempre consciente, de las expresiones «democracüt» y '«derechos fundamentales» en diferentes sentidos cre·a a menudo· un riesgo rear de malentendidos en la discusión; . . . e) las conclusiones,- aun si acerta9as, que se obtienen adoptando un · enfoqu~ no son siempre c·ompanibles con las soluciones que se obtienen adoptando .otro enfoque (nf se' oponen m. se respaldan), y .1:,1 veces tampo~ .. co son «exportables» fuera del enfoque e~p. cuestión. · · · · Y yo sigo pensando que las confusioÍles conceptuales,. la~ disputas verbales y el sincretismo· metodol~gico no ayudan, sino dañan;· a la tarea científica. · · 1.1. -Sili pretensión de ·ser ·exhau~tivo~, -se --pueden ·distinguir al ~enos estos 'diferentes· enfoques con los que se -puede· analizar, y_ de he-- _ cho ha sido analizada, la conexión entre democracia y· derechos funda- _ menta.les 1: · · · -:-: 1) -Enfoques-jurídicos, que a su vez se-distinguen en enfoques·teóri- _ cos, históricos; sociológicos~ dogn:táticos y normativos (modelo's y propuestas de iure condendo). _ _ · _ . · '2) Enfoques políticos, que a su vez se di~tinguen en enfoques de teoría o ciencia. política, históricos y normativos .(modelosfilosófi:cos y propuestas operativas). _· _ · .. ._ - 3) Enfoques moraies, que a su vez se. distinguen en· :enfoques meta-éticos .y ·enfoques_ notmatiyos, _enfoques históricos· y sociológicos. Esta clasificación puede cruzarse con otra que distinglie entre enfo-. ques teóricos (construcción de modelos_ explicativos), empíricos (que: describen situaciones de -hecho) y· normativos (o ·bien directamente presc:t:fptivos, o bien que.' construyen modelos prescriptivos): los dos primeros dicen cuáles .son y el tercero cuáles deben ser las relaciones entre. -dernocracía y derechos fundamentales, habiendo_ previamente brindado un · .análisis· de los conceptos de democracia y derechos fundamentales.- _ . En este ensayo, primero voy a presentar brevemente un modelo jurídico normativo (que tiene también pretensiones teóricas)- sobre las rela.;. ciones entre democracia y derechos fundamentales; ·después trataré de 1 Hay por ~upliesto otros más: enfoques económico, sociológico general o sistémico · . . ·' antropológico, etc.

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DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMEN:rÁLES -

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO . -

~~scutir, en el inte~or de un enfoque filosófico-político normativo; lapo..: · stble fund~me_ntación del modelo jurídico. Mi propio nivel de discuisova a ser pnncipalmente meta-teórico. 1.2. Respecto a los distintos significados de «democracia» y «dere"' · chos fundamentales>~ cabe subrayar lo siguiente; • .' . -__ «Democracia» es hoy una palabra con fuertes connotaciones valorati- _v~s p~si_tivas. (y no siempr.e fue. así). Esto, en parte, explica por qué hay . tantas; ~Iscusiones s~bre la defmición de «democracüi»2 : si algo .e·s «de-· - mocratlco» es bueno y, por lo tanto, existe la tendencia a definir <<demo.. crátic~» todo lo que nos gusta:. formas de gobierno, partidos, mecanis~ .moselectorales, procedimientos detoma de deCisiones, etc. . ·.. - Entr~ las múltiples tentativas de brindar una defmición con pretensiones (casi nunca logradas) de neutralidad, se pueden individualizar tres grupos de defmiciones: .· ~) _De~mido~es proced~entales: son tod~s- aquellas que pueden tesumrrse bajO la f~rm'\}la «gobierno del pueblo». La democracia es una . forma de gobi~mo en donde -según la etimología <,le-la p~üabra~ es el .pueblo qui~n, d~ecta o. in_~itectamfmte, toma las decisiones_ públicas, .las que. estan sujetos tambien los que no están de acuerdo eón ellas. Dos preCisiones: por un lado, el «pueblo» puede. ser entendido ·o bien ~según ?U~ p_erspecti:va de individualismo metodológicO:- como un conjunto de . mdtviduos (t?dos l~s ·ciudadanos o la mayoría-de ellos), o. bien, __;_según una.perspectn~a ~o~Ista-,- como una entidad orgánica, un cuerpo, no reduc~bl~ a los mdiv~duos _que lo componen; por otro, los difer~ntes- pro;_ cedimientos a traves de los cuales el-pueblo toma las •decisiones- indivi.dualiz~n distint~s formas .de. demoCracia directa o de democraCia repre- . sentatlVa. · · · -- . · : · Eri. este sentido de- «democraCia» se Iia~an tainbién «democráticos»: · · . l?s métodos con q:Ue. se toman las decision,es- colectivas •y las reglas que ng~n estos procedirmentos (es decir,-·que indican quién decide y cómo-~e decide). · . · . · . · · · · Todas estas defmitiones configuran la que a veces se llama democr~cia fom1al, procedimental o política. En esta farriilia se iricluirían tanto las concepciones que, de forma simplista, equiparan·democra'c.ia, y regla -de. la mayoría, como las concepciones «deliberativas»· de la dei:nocracia3.

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2 Cfr; Greppi, A., ·Concepciones de la democracia en el pensamiento político contem- -· poráneo, Trotta, Madrid, 2006. · . _ · 3 _ Sobre ~stas últimas, y en.general ~obre las distintas cói:J.cepcionesprocedimentales de la democracaa, cfr. Martí, J.L., La república deliberativa. Uná. teoría-de lademocracia . . Marcial Pons, Madrid, 2006~· -· · · · '

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DEMOCRACIA Y J:;>ERECHOS J1UNDAMENTALES

. HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL.DERECHO .

b) Definiciones sustanciales: so~ todas aquellas que pueden resu-· 1.l1Íise bajo la fórmula «gobierno para el" pueblo» y no neéesariamente del . pgeblo. La democracia es una forma de gobierno que dicta el qué se deci-· . de, es decir, ·los .límites sobre lo que se puede y lo que ·no ~e puede deci- · dir, ·según los procedimientos de la democ~acia formal o según otros procedimientos. Aquí también, el «pueblo» puede ser entendido como. conjunto de individuos. (versiones individualistas ·y_ a menudo liberales) o . como un cuerpo ·orgánico (versiones holistas, y a· menudo totalitarias, de izqu,ie_rda o. de derecha). El qué se decide tiene que·ser.algo en interés del ·.pueblo: segú.I;llos diferentes límites y presupuestos de-la toma de decisiones colectivas se distingtten; en este sentido de· <<democracia~}~ las demo- · craci~s constifucionales, S> eli Fassó, G~, La democrazia in Grecia (1959), editado por Fa~ . .. ralli; C.~ Pattaro, E. y Zucchini, G., Giuffre, Milano; 1999, p. XI. . . . . .

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a la identidad de los derechos fundamentales; aquellos relativos a su fuente· de· pro4ucción; ·y aquellos relativos .a su· contenido. . .· ·· . Lo~.problemas relativos--a la-identidad (o. al estatus, o_ a 1~ naturaleza) ·pueden ser sintéticamente expresados e~ las pregunt~s: .¿que_ so~ los d~- · rechos fundamentales?, ¿quiénes son sus titulares? Los-problemas relativos a la fuente.de producción en las preguntas: ¿dedonde derivan?, ¿cuál ·es su fundamento? Los problemas relativos a su contenido en las pregun.., tas: ¿cuáles son los derechos fundamentales?; ¿cuál es su catálogo?5 •. . Estas preguntas impliéan, _a su vez, las siguientes cuestiones: ¿qué. son, de dónde derivan, cuáles son, los derechos?; ¿qué son, de dónde de. rivan, cuáles son, los derechos fundamentales? Es decir, los problemas. . de identidad, fuente y contenido de los derechos fun~amentales incl~y~n, en su interior, los proble].UaS, .generales y ~uy debatldospo.r la teonaJu... . rídic~ moderna {desde Bentham en adelante), relativos al concepto de d~. rechos subjetivos, asi como los problemas; inás específipos y también .. .: muy discutidos por la teoría juridipa contemporánea, relativos a aque~los · derechos ~ubjetivos que se defmen ·cóD;lÓ·«fundamentales». ·: · ·. · Por supuesto, y debido asÚ extensión, no puedo analizar aquí la con- . . ·figuración· de~ concepto de derecho subjetivo6 •. Cabe· sólo r~c~r~ar que . e:xiste todavía l;lna profunda discusión teórica sobre una multlph~Idad de .·. cue.stiones, ·que versan sobr~ la. idtmtidad, "la fuente. qe J?rOd~C~lÓ~ Y. el contenido de los derech9s subjetivos en general: Me hmtto a my.entanar : brevemente lo~ que, en mi opinión, son los principales problemas al res~ pecto. . . . . . . . . E~ primer lugar, se discute (se" trata "de Uii .Pr?blern:a _de id~ntidad! si .· existe bien una noción ui:ritaria de derecho subjetivo, bten nociOnes dtfe- . rentes· dependientes der' dominio en e1 que la locución «~ere~ho subjeti- .. ·vm~ ·sea empleada. . · · . . · . . ·. . · .· .. Suponiendo que exista una noción unitaria, en segundo luga:r S~ -~is-· ·cute. (se trata de im. problema de· identidad) cuál ·es la dertnlctón. . también . . .

· ·s Enlas Íílti~as.décadas; las cotÍtribuci~nes más.influyentes sobre el tenia de l~s dere~. ·chos fundamentales, en el marco de la filosofia "del Derecho, han· sido probablemente las de. . . Ronalq ·Pw.orkin y de Robert. Alexy. Cfr., en particular, Dworkin, R., Los derechos en serio .· (1Q77), Ariel, B~celona, 1984; Alexy, R., Teor.ia de los derechos f~ndam~ntales (1986),. · Centro de Estudios· ConstitUcionales, Madrid, 199~; Alexy, R., Teorza del dlscurso Y dere-. · thos constitucionales, Fontamara:~ México, 2005; Alexy, R., «Epílogo» a la segunda ~di-" . c~ón de La teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudio~ Político~ YCo~stttu­ ciona1es, Madrid, 2007. Sobre la teoría de Alexy, véase ahora Menei1dez, A. J. Y Eriksen, . '. E.O. (eds.), Arguing Fundamental Rights, Springer, Dordtecht; _2006.. · · . . · 6. Cfr., entre las obras más recientes sobre el tema, Cruz Parcero, J.A., Ell"f!ngua]? de. los derechos. Ensayo para una.teoría estructural. de los derechos, Trotta,'Madrid, 2007; Y. :Rainbolt, G~W., The Co.ncept ofRights, Springer, Dordrecht; 2006. · ·

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PÁOLO COMANDUCCI

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES .

más adecuada de esta noción: si en términos de interés reconocido Y :protegido por parte de un orden nomiativo (interest theories~; o ~n térmmo~ de poder de la voluntad individual (will theories); o en termm~s de pre~ tensión justificada de conseguir que otros ~ctúen de ~a ~etenmnada ~or- . .ma, positiva o negativa (claim-right t~eorzes); o.~n te.rmmos de ~a e.sfera de libertad garantizada frente a las mterferencias ~Jen~s; o en term.mos . de. una posició:t;r subjetiva correlacionada con. obligaciones con:yspondientes de otros sujetos (Hans Kelsen); o en términos de punto de con~~ . xión entre una pluralidad disyuntiva de supuestos de hecho y una plurah- . dad·cumulativa de consecuencias normativas (Alf Ross), etc. · . . . En tercer lugar, se discute (se trata una vez más .de -un problema. de · identidad) qué clase·s de sujetos tienen de heeho, o pu~den tener pote~­ cÜ;tlmente, la titularidad de derechos; se discute, en partu;ular, sobre la titularidad por parte de sujetos que no pertenezcan a la. clase de l?s .seres · 11umanos adultos y física y psíquicamente sanos (por eJempl?: .emb~ones . humanos enfermos terminales animales no humanos, etc.); y se discute también ~obre la posibilidad d; una titularidad colectiva, es decir, de grupos, comunidades, g~neros, clases de edad, etc. . . . . . ·· · · En cuarto lugar,.se discute (se trata de un problema de fu~nte.de producCión) cuál es el origen del derecho subjetivo: ¿es.u~a calificación nor-· mativa elemental o derivada?, ¿su fuente está constituida por el Derecho objetivo, por la moral, por la naturaleza, etc.? . · · . .· . . · · En .quinto lugar, se discute (se trata ~e un· problema de conte,ni~o) · · cuáles son los derechos; en un doble. sentido. Por un la~o, en el sentido de cuál es la tipología de los derechos· (cuál es ,el.esquema ?rdenador de los derechos «posibles», que defma las .caractensticas esencial.~s de al~­ nos tipos-ideales de dere~hos subjetivos); por otro, en el sentido de cual es la clasificación de los derechos (cuáles sqn los. «verdaderos» derecho~ que pueden ser,insertados en el interior de l~ previa~ente identificados). · · .· · · · . · . . · . Por lo que· se refiere a los problemas de identidad de los derechosql,la derechos fundamentales,· encontramos. aquí,. especificados; los tres p~o-. blemas antes mencionados. En resumen, se trata del problema de la existencia o no de una noción unitaria de derechos fundamentale.s, de cuál es, esta noción (~1 es que existe) Y. de quiénes son los titulares de los der~­ chos fundamentales. Mientras que el primer problema no es·muy_deb8:tido y~ en generaJ, .se supone que existe una noción unitaria de ~erec;hos · fundamentales no sucede así con el segundo: hay, en efecto, diferentes teoiias sobre 1~ c_onfigu:fación de la noción· de derec.hos ~dámenta,les (will theories, interest theories, etc.). Respecto· de la tltulandad~ cabe notar que calificar a estos derechos como «humanos>> no es suficiente -para cerrar las discusiones. Sería simplista pensar -sobre todo en el marco 42

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moral~ que. no haya :zonas de penumbra por el solo hecho de que e~tos

derechos pertenezcan ·a «todos los seres humanos~>. · · Por lo que se refiere a los problemas de fuente de produc~ión, et·de~. bate se desarrolla prindpaltriente entre dos posturas: la· que afllJUa que los derechos. ·fundamentales: son morales (es decir, que su ~ente de pro~ · ducción es algún tipo de ley o principio moral) y la que .afirma que los derechos fundamentales son jurídiCos (es decir, que su fuente de :pro;.. ,. ducción es la constitución, la ley, la costumbre, las decisiones judicia~ ·les, etc.). . . · El mismo problema, desde un punto de vista· m~s general, puede ser ·configurado como ün problema de fundamentación: -¿los derechos· funda-. mentales tíenen unodgen o fundaniénto moral y, por lo tanto, valen co:ti independenCia de sU' contingente. reconocimiento jurídico; o tíeneli, eri · ·· cambio, un origen o fundamento jurídico y valen, por lo tanto, ~i y sólo si reciben algún tipo de reconocimiento jurídico? Hay sin embargo muchos · autores que quitan relevancia práctica esta alternativa: 1~ gran mayoría . de los derechos humanos ·«moniles» -al estar ya incorporados, hoy eri · día, en las cartas constitucionales y en varios doclimentos noirnativos de órganos internadonales (como la ONU, laOEA oel Consejo de Euro. pa)- serían también derechos fundamentales jurídicos; En las palabras,· siempre Citadas, de Bobbio: «El·problema grave de nuestro tiempo· res. pecto a los derechos.htimanos no es: el de fundamentarlos, sino el' de pro- . tege_rlos. ['. .. ] El problema que .se nos presenta, en efecto, no es filosófico, · · sino jurídico y, en sentido más amplio, pólítico» 7 • . •. · :. ·Por lo que se refiere a los problemas de contenido, las respuestas dep.end~n, e~ buena tnedida, de las ·soluciones que se·ofrezcan a lps citados .· problemas de· identidad y fuente de producción de los ·derechos· fundamentales. . . · De todas formas, las discusiones que me parecen hoy más interesantes (con independencia de cuál se afrrme que sea la· fuente-de producción) · sori aquellas relativas al reconocimiento de tres difen~ntes. categorí'as de derechos fundamentales. En primer lugar,_los derechos «liberaleS»~· que fueron consagr,ados en las primeras cartas de derechos del siglo xvm y que encuentran ahora re. conocimiento en casi todos los te~tos constituCionales,. tanto· en el nivel · · nacional como internacional. Se trata principalmente de: a) el meta.. dere. . cho· ·a gozar de los mismos derechos fundament~les (sin discriminación alguna basada en la raza, el color de la piel, el sexo, la lengua, la religión; ·

a

7 Bobbio, N., «Presente y porvenir de losderechos humanos» (1967), enBobbio, N., El tiempo de los derechos (1990), Sistema, Madrid, -1991, pp. 63-64.

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, HACL(J. UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

PAOLO COMANDUCCI

.la~ ideas ·políticas o de otro tipo, el origen :Íl.aciqnal o social, la propiedad, e~ hacimiento u otro status); b) el derecho a la vida; e) el derecho a li.~ bertad; d) el derecho a la seguridad;· e). el derecho a· h1 igualdad· ante .la ley; f) eldere'?hoa las garantías procesales, especialillente en materia penal; g). el derecho a l_a privacy; h) el·derecho a la.libert~d de movimientos; i) el derecho de asilo; j) el derecho a la nacionalidad; k) el derecho a formar una familia; 1) el derecp.ó a la propiedad privada; m) el derecho a la libert~d de pensamiento; n) la libertad de conciencia y religiosa; ñ) el derecho a manifesütr las. propias opiniones; o) el derechá a ·asociarse; p) el derecho a partiCipar activamente y en-igualdad de condiciones en el . proc~so de decisión política8 • . . . . . . · · · .• · ·.. E~ segundo lugar, lós derechos «sociales», que;.auséntes de las pri~eras declaraciones de derechos, fueron consagrados en las 'constitueio.:. ne~ y en las cartas intetnaciomi.les de la posgu.err~. Se trata pr#J.cipaimen- . -te de.: a) el derecho a la seguridad s9pial; b) el derecho al trabajo; e) el derecho a un salario proporcionado al trabajo y suficiente; d) .el d~recho a · formar sindicatos; e) el derecho al descanso; t) el derecho a un nivel de vida adecu~do; g) el derecho a la.educación; h) el derecho a participar en la yida cultural9: . . . . •. .· . . ·. .. . . :. . .. . .

la

: .En tercer lugar, lo~ derechos «culturales»,·esto e~, el dere~h~ a·quese . .·. r~spet~ .la prqpia identidad cultural en ·senti~o lato y, por tanto,. la propiá . diferencia. La identidad_está constituida, en términos generales, por ca-. racterísticas culturales, ·étnicas, religiosas, .lingüísticas o de género. ·tales · ca~acterísticas, en la medida, en que sea:t:lval
est~

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.·

Derec~os

· 8 Extraigo· elenco de los arts. 1 a 21· de la Declaración universai de Humanos,. adoptada por la Asamblea General de la ONU ellO de diciembre de 1948. 9 Extraigo este elenc·o de los arts. 22 a 27 de la Declaración Universal de Derechos H~· manos. En muchas cartas constitucionales; por ejemplo en la italiana, la lista es aún más ·· amplia y comprende, entre otros, el derecho a la salud: · · .

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DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES

les (por. ejemplo, muchas culturas no admiten la libertad religiosa, el de- · recho ·a asociarse libremente o los derechos políticos)~ En el segundo· caso,. se trata de la atribución .de :un ·derecho positivo a que, mediante las actitudes· adecuadas y los comportamientos oportunos por .parte· de los particulares y del Estado, se. respete .y se pueda conservar la propia identidad cultural, éttiica, etc. Los derechos culturales negativos· vie:llen ya previstos .desde hac~ algunos años en varias constituciones · y en .algunas declaraciones de derechos de ámbito intemacionaP 0 ; los detechos culturales positivos, en carilbio, hasta hace poco tiempo sólo eran reivindicados por los movimientos multiculturalistas o feministas ·y .por las filosofias políticas comunitarias,: pero. aún no habíari sid<;> consa- . grados en documentos normativos de carácter internacional. Desde hace unos. años, sin ·embargo, se han convertido en objeto de atención y J:tari · sido reconocidos por .la ·Declaración sobre los Derechos de las Perso~ nas pertenecientes a Minoiias .Nacionales o . Étnicas, Religiosas .Y Lfugüísticas, adoptada por la Asamblea General de la ONU. el 18 de diciembre de 1992 11 • · . Los principales desacuerdos teóricos y políticos· versan acerca ·del contenido y sobre todo de las relaciones redprocas entre estás categorías de derechos. Podemos individualizar al menos tres grupos de postUras al· respecto 12.• . . ·. · . · . . . : · . . . · Las posturas «compatibilistas»; según las cuales los tres tipos de de- .. · . rechü's tienen que ser igualmente reconocidos: ~us relaciones recíprocas son paritai:ias y de armónico equilibrio. . . · . Las· posturas «incompatibilistas absolutas»,. se~ las cuales el con- . · :junto de los tres tipos de derechos es, en.su interior,.contradictorio. Las . · antinomias' sólo son evitables si se reconocen algunos tipos· de derechos y no otros. Las posturas iilcompatibilistas· absolutas se. diferencian entre sí ~ según· el tipo de .derec4os · que recono'?en (o que. rechazan}.. Se. colocan 10 .Léase, por ejemplo, el art. 27 del Pacto Internacional dé Derechos Civiles y Políticos, adoptado poi hi. Asamblea General qe la ONB ~116 de diciembre de 1966:. «En los Estados en que existan ririnorlas étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará: a las perso-· nás. que pertenezcan a dichEJ.s ~orlas el derecho que les corresponde; en común con los demás Íniembros de su grupo, a tener su propia vida Cl.lltural, a profesar y practiCar su propia religión y a emplear su pr.opio idioma». . · 11 Los arts. 1.4 (párrafos 2 y ss.) y 5 de dicha Declaración prevén la tutela de los dere-· · chós . culturales. positivos.. Los arts, 2 y4.1 afianzan, en cambio; la tutela de los derechos . ·culturales negativos. · . · ·. · · · · . ·i2 Sobre los conflictos entre derechos· fundamentales, véañ.se las penetrantes obsei:va:ciones de Celano, B., «Derechos, principios y valores en el Estado constitucional de dere.. chó: tres hipótesis de .reconstrucción>> (2005), eil Celano, B., Derecho;· justicia, razones .. Ensayos 2000·:2007, . Centro de EstUdios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2009, .pp. 255-279. . . . . .

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PAOLO COMANDUCCI

. HACIA UNA TEORÍA ANALiTICA DEL DERECHO· . .

generalmente entre dos p.osturas extremas: la .J?ri~era reconoce s?lamente los derechos liberales y rechaza, por consigm~nte, los otros tipos · . de derechos, ·a los que. que considera como ·potenciahnente_ des~cto.. res de los derechos .liberales (piénsese, por eJemplo, en el h~ertansmo .· de Nozick); la segunda, eii cambio, .n~ reconoce los derechos ~Iberales, a los que. considera como vacíos,. I?Istificados, ~alsamente, uruy~rsales Y :en realidad culturalmente caractenzados en senti~o hurgues (pien~e~~ en algunas de. las· variantes. de la ideología marxista y ·en: el. fermrus~o radical). · . · . . . , . Las posturas <
DEMOCRACJA Y DERECHOS FlJI')/DAME~TALES

·2. ·MODELO DE ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO .

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Vamos a ver ahora los rasgos fundamentales de un modelo normativo · · . ·(aunque, en opinión de algunos de su seguidores, con pretensiones teóri'" · cas) de conexión necesaria entre democracia y. derechos fundamentales:. el modelo de Estado constitucional de Derecho. Voy a dar cuenta de este modelo apoyándome sobre todo ~rila obra de Ferrajoli 13 , a~ .cuando po~ · . dría hacerse a partl! de otras más. · Este modelo constituye una modificación evolutiva del modelo de· Estado de Derecho decimonónico: conserva algunos de sus rasgos, pero . ·parcütlmente los modifica y agrega otros. Es·un Estado en que tiene vi. gencia el principio de legalidad: un Estado per leges y sub lege 14 • Es uri Estado per leges, es. decir, que a.ctúa a través de leyes generales · . ··-que se ·dirigen a clases de ciudada.Jfos~ y abstractas --.:que regillan . : cla~es de casos. La generalidad es una característica que se opone a los privilegios y asegura la igÜaldad formal ánte la ley. La abstracción es Uiiá. característica que se opone a la retroactividad de la ley ·y asegura cierto grado· de estabilidad y certeza del Derecho,· así como cierto grado de pre.,. · · visibilidad de las decisiones judiciales. Estos rasgos ya estaban.presentes · en el modelo de Estado de Derecho decimonónico.· Es un Estado sub lege,. en uri. doble sentidO: a) porque, en el plano . . form~l, todo poder está subordinado a leyes generales y abstractas· que lo . disciplinan, y cuya oqservancia éstá controlada por jueces mdependientes (el tribunal constitucional para las leyes; los jueces ordinarios para las · sentencias; los·tribimales administrativos o los jueces ordinarios para los· . actos ~e la admitüstraCió~); b). porque, en el plano sustancial, todos los poderes están al servicio de la garantía de los derechos fundamentales de los· Ciudadanos (en la constitución hay obligaciones de los órganos·públicós. correspondientes a 'los derechos fundamentales; los ciudadanos tie.,. nen el derecho de a,ctivar la tutela judicial de sus derechos). · Un Estado sub lege, en el plano sustancial, es un Estado donde tiene . vigencia el principio de legitin1idad (es decir, el·principio de legalidad en ·.sentido sustancial): todos los actos normativos, incluso las leyes, deben conformarse al contenido de los derechos· fundamentales. 13 ..

(~fr. Ferrajoli, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal (1989)~ Trotta, Ma-·

:
Una discusión sobre derechoy democracia, Trotta, Madrid;2006. Sobre varios aspectos de obra, cfr. Carbonell; · · .. M: ySalazar, P. (eds.), Garctntismo. EstudioSsobre el pensamiento de Luigi Ferrajoli, Trot. ta-Ilistip1to de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Madrid, 2005. 14 · . Idem, pp. 855 y ss. . · ·

su

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, ··PAOL:O COMANDUCCI

.HACIA UNA TEORÍAANALÍTIC.ADELDERECHO ·. .

Hay, por lo tanto, diferencias importantes entre este modelo· y el Estado de Derecho del siglo XIX. El legi.slador ya no es· o:nniipotente, dado .que el citida!fano tiene ·derechos frente" él.. La incorporación de d~rechos fundamentales. en el interior de una constitución rígida ·Y:. el control de constitucionalidad de las leyes no ·existían en el modelo decimonónico, así. como tampoco las obligaciorie.s positivas del Estado de implementar · .algunos. tipos de derechos fundamentales. El modeio de· Estado. constitucio11~1 de Derecho es,. como ya subrayé, un modelo normativo, pero tiene también en opiniqn de .algunos ·de. sus ·seguidores pretensiones explicativas, ya que debería dar cuenta del pro.:.· ceso de <>; ~ino «preceptivas»);· la «Sobreinterpretacjóm> de ·la Constitu~ ción (se la interpreta ·extensivamente y de ella se dedu~en principios im. ¡)lícitos); la aplicación directa· de las normas constitucionales,. tambi~n para regular. las· relaciones entre paniculares; la inteipretaeión adecuadora de.las leyes. . . Volviendo al tema 'principal de e$te ensayo, podemos entonces afrr·m,.ar que se da una.có~exió~ necesaria entre. el modelo de ~stado' con~ti~ . .tucional de Derecho y las do's dimensiones de la d~mocraeia de las que ·hemos hablado más arriba, la procedimental y la . sustanciaP 6 • En efecto, ~l·Estado éoÍlstitucional de Derecho form1ila reglas: a) sobre quiét;l d~ci- · de ·~n asi.uitos colectivps y sobre có~o se decide; b) sobre qué 'se decide. Estas reglas corresponden a los dos •pr4J.cipales sentidos de. «democra. cia».: como procedimiento y. como isonornía. ·Las· r~glas. a) establecen el. · sufragio univ~rsal, .el principio de .niayorút, la elección. de los órg~-

a

·.···

15 . Cfr., s.obr~todo, Guastini,'R, (
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. DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMENTALEs· .

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. .

· nos, etc. Las regl~s b) establecen las g~antías (primarias y sec~darias) . de los derechos fundamentales, qué se debe y no se debe decidir: es decir, la prohibición de'lírnitar o .suprimir los derechos· ~iberales y culturales negativos, así como la obligación de realizar los derechos sociales y :cultu· · , rales positivos: . Podría~os en resl:unen afirmar que, en este modelo, no se da ~eJ?O- . ·cracia sustancial sin garantía de los derechos fundamentales, es decir, sinsuperioridad de la constitución sobre la ley y sin ·control de constitucionalidad de la ley. Y tampoco puede· darse democra
3. · CRÍTICAS AL MODELO.DEESTADO CONSTITUCIONAL. . ·DEDERECHO · . . Los partidarios de ·la democracia .Procedimental pura; ·en· con:tra del . . ·modelo de Estado constitucional de Derecho· y de las definiciones mixtas . de ·democracia •(que unen .eiementos .pr~cedimentales Y.. sustanciales), .. af111lian que ·la regla de la mayoría es coll:tradictoria con .la ·superiori~ad · · de la constitUción y con el control de constitucionalidad: Y que, p~r lo . tanto,. no es plausible. la idea misma sobre ·la que se basa el modelo ~e Estado constitUCional de Derecho,. es decir, la idea según la cua:l.es post.ble mantener juntas; de nianera armónica, ·la regla de. ht mayoría, qua instrumento para tomar decisiones colectivas;. y una garantía de. los. dere:.. chos fundamentales a través de su incorporación .a una c.onstitución rígi. · da, protegida por .el control judicial sob.re la legitimidad constitucional' de . · las le.yes. · . . · :· · . · . · .· . .. ·. ·· · · · La regla de la ~ayoría seria contradict9ria con lá superioridad de la · constitución, ya que si hay·procedimientos más dificiles para cambi~ la constitüción (frente a los que se simen para cambiar la ley), esto qmere · decir que una J]lirioría puede. rechazar un cambio constitucional.querido .por la mayoría. · . · · · · · · La regla de la mayoqa seria contradictoria con el control de con~titu­ cionalidad de las leyes, ya que esto equivale a dejarJa·últitna :palabra so..: bre·lo que la mayoría puedé o ·n.o decidir a uria pequeñísima minoría (por ejemplo, a los jueces constitucionales). La democracia mixta -es decir, la que pone líinites ·sustanciales a los procedimientos ~em?cráti~o.s- . violaría el principio· de igualdad, es decir, el derecho· de tgual participa.~ ción política de los ciudadanos. · 49

PAOLO CQMANDUCCI

Lbs argwnentos de Waldroni\ uno de los principales autores ydefen~ sores ·de esta ppstur8;, s~n fundamentalment_e .dos: . . . · . . : · . a) . Las reglas últimas par~ tomar dec1s1?ne~ colectivas so~ ~odas procedimentales y son todas falibles. Los partidan> ·de la regla de la mayoría: no se puede decidir por mayoría el rio decidir más por mayoría. Los derechos fundamentales de igual participación política son, por lo tanto, indisponibles por ellegisladpr. ·• . ·: ·

·.

4. .RESPUESTA A LAS CRÍTICAS: EL CONTRACTUALISMO ·Una de la~ posibles resp~~stas a. estas críticas cqnsist~ ~n just1:ficar fa ·imposición de límites sustanciales a la regla de la mayona r~curn~nd_o .a . la· ideolog~a contractualista y pas,ando, po~ ~o .tanto, d~ un enfoqu.e JUTidl.:._ . co nortnativo a un enfoque filosofico-:-politico normativo. De esta forma, se intentará también justificar la superioridad axiológica _de la democra. . . . cia-mixta sobre la democracia puramente proced~ental. . Í1 Cfr.·sobre tódo·Waldron, J., Derecho y desacuerdos(I999), Marcial Pmis, Madrid, 2095 (esp. part~ m: «Derecho~ y cont:olj~dicial de consti~cionalidad»); Waldr?~· J., The Dignity ofLegislation, Cambndge UJ;nverslty ~res~, Cafi!-bnd~e, 19?9 .. ~fr. tambten. Corso, L., Potere giudiziario.e sovranita popolare, G~apptchell~, ~~?D-o, 2?q8, ~P· 79 Y~s. . . · . 1s Cfr. Bayón, J.C.; «Derechos, democracia y constitucton», Dzscuswnes, n. 1, 2000, . . pp. 65-94. . .

50.

. DEMOCRACIA Y DERECHOS -FUNDAMENTALES .

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

Antes de presentar esta respuesta, en el apartado que sigue voy-a deli.., near.rápidamente unas relaciones conceptuales que tmen contractualismo · y democracia. · · . . . · .· 4.1. Bobbio ha ·aftrmado que no hay conexiÓn necesaria entre: el contractualismo moderno y la. democr~cia: hay contractualistas .que. no son demócratas (por ejemplo, Hobbes) y demócratas que no son contrae~ tualistas. Hay, sin embargo, una considerable. coinCidenCia entre ·democracia y contractualismo, no sólo en el sentido de que muchos demócratas ·son contractualistas y muchos contractualistas son demócratas, sirio en el sentido de·que el contractualismo modeino representa «uno· de los momentos decisivos para la fundación de la teoría moderna de la dernocracia»19. !· . • . Algo parecido podría decirse con respecto al contractualismo «ortodoxo» de John Rawls y al, contractualismo libert~rio de Robert Nozick. ·Más aún: desde una perspectiva cohtractualista, ·hay una conexión nece- i sariá entre contractuftlismo y democracia liberaL N o se trata tari.to de una conexión.que podríamos definir de tipo <<sociológicO»: sólo en las democracias _liberales se desarrolla el contractualismo; la democracia liberal constitUye el objeto-privilegüido de las evaluaciones, critic8:s:y propuestas de reforma llevada~,. a cabo por el contr~ctualismo. Se trata de una, · · menos trivial, conexión co~ceptual, desde lin. punto de vista ético-políti. co, que se podría· ex¡iresar con dos proposiciones:· · . (a). (b)

«Sólo el contrato social justifica la democracúm. «Sólo la democracia (entre las distintas formas de gobierno) está justificada por el contrato social»;

· Soy consciente de la ambigiiedad de estas proposiCiones, que depen- · de esencia1mente de los distintos sentidos· que los· contractuaJistas (sólo me ocuparé aquí ·de Rawls y Nozick) atribuyeb, a «democracia» y«con;.. · trato»: Al depender de es~os distintos sentidos, distintas resultan las ideas .. · . que Rawls y Nozick tienen de la conexión ético-política entre democra. cia (es decir, su respectiva concepción de. la democraCia) y cOntractualis- · mo (es decir, su respectiva doctrina neo-contractualista).: .· · · · Para Rawls~ 0 (a) significa que la democracia no :está jll;stificada por sí . -misma,· sino en la niedida en que constituye una implementación de los . prindpios de la justicia. Significa~· en otr~s palabras, que sólo el contrato 19 . Bobbío, N:l voz «Democracia» enDiccionari'o de política (1983); dirig!d~·por Bobbio, N:, Matteucci; N. y Pasquino, G., 11.8 ed.; Siglo XXI, México, 1998, pp.-44i-453 (véa. . . .. · . . se la p. 444). 2 · Cfr. Rawls, J., Teoría de la Justicia (1971), 2.8 ed.;Fondo de Culfura Económica México; 1995. . · · · · . '

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PAbl..O COMANDUCCI .

·.

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social -en la forma com~ lo entiende. Rawls: como acuerdo· racional ~ . . h?parcial, ·como deliberación que deriva" de lo que .hay esencialme~te en · común en la naturaleza de los hombres-justifica la democracia. En este sentido, para Rawls la demoCracia es niás. un gobierno para el pueblo que · ·· . · · . · del pueblo. . . . . Pata.Rawls (b) significa que sólo la democracia (constitUcional} es la . f~rma de .gobierno en la que pueden encontrar implementación sus dos principios de_ la justicia. La.democracia {constitucional) es: de acuerdo ·con el primerprincipio, si incorpora en la. constitución la garantía de las . libertades fundamenJales; y e·$ el procediiniento mejor (se trata de un . · cas.o de justicia.procedimental imperfecta) para garantizar. una legisla. ciqnjusta y una correcta fl.Plicación de la ley por parte de jueces y funcio.- . narios. Lá imple~entacíónde·los principios de ht justicia se lleva a cabo ·· en un proceso que consta ·de cuatro etapas, que. s.~ corresponden ,en efecto · ·. co~ las principales instituciones. de· una democracüi. ·constitucionaL· . Para Nozick21 {a) significa que sólo los contratos (es decir, los . acuer- · . .dos entre libres volu~tades 'individuales} pueden d~r vid~. a un. g()bienio •· legítimo y, porlo tanto, también a la democracia; . · · · · . · . · . Para .Nozick; (b) significa. que -sólo la democracia, si se la •conCibe cb. rrectamente, ·está justificada por lo.s contrat0s~ N ozick usa «demÓctaci.a» para designar:. respecto a. su iristitucióil, más un gobiem6 del pueblo que . . pa;ra el pueblo;. respecto a su funciona~ieiito;:un gobierno que realic~ Ja · .«isónomía», es decir, ht igualdad de toc;Ios fr¿nte. a. la ley, .lo que e~ equi- · · . valente ~n una perspectiva libertaria a la tio violación de los derechos in· .. . . . . . . · . dividuales de nadie. . 1 . . ~- De ledicho, resulta que. diferente es el se~tido en· ·qu~·Rawls y No. zick hablan de «coritr~tm): racionalista, el primero; voluntarista, el se-: gundó. .. ·.· .

Ta~bién se puede encontrar algún ·matiz. diferenci~l en los sentidos. :· en·que ambos. autores hablan de (<democraGia». ·: l.· . . · · ·· .· . ·.Para Rawls la democraCia es conjuntam"ente procedimental y ~us~ . taticial. En -sentido procedimental, la democracia .consiste en la igual participa~ión polítiCa, que sól~puede ser liini~ada al"objeto d~ una.am- .. · -pliación del sistema total de las igúales libertades. En'sentido ·sustan- · cial; _la democracia no es tan sólo la"-igualdad" frente .a la ley, sino tam~ bién.la igualdad en la· distribuci~n de los bienes_ sociales primarios (libertades y oportunidades, ·riqueza y renta, y· bases. institucionales del respeto de ._uno mism~ ). . . . .. 21 . Cfr. Nozick,.R.,'Anarquía, Estado y utopía(l974); Fondo de Cul~a Económica, · · México, 1988. · ·

.. .52.

DEMOCRACIÁ Y DERECHOS F~AMENTALES

HAC/4 U!'fA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO . .

·Para N ozick la· democracia es procedímentai y c.onsiste en la igÚal participación política, pero e~tá radicalmente limitada por el derecho de veto que cada cual conserva en contra de todas las deliberaciones que·Iesionen·sus derechos. Una desigualdad en el trato. o en la participación po~ lítica sólo· puede ser institui~a a través del consenso explícito de los individuos interesados. · Conectada con lá diferente manera de entender la democracia, está la · diferente manera de entender y evaluar las libertades polític~s en su rela-. ción con· las libertades civiles. Para Rawls ·las libertades políticas,· aunque· tengan valor· intrínseco, · .son sobre todo instrumentales respecto a las civiles, y están subordinadas · · ·a aquéllas desde un ·punto de vista axiológico. Una r~stricción en las li-. bertades políticas, si. está compensada por un aumento en las libertades civiles, sería aceptable: por ejemplo, se pueden introducir limitaciones a. la regla de la mayoría para una mejor garantía de las libertades civiles . · Rawls, además, subraya el valor de la libertad pqlítica, es decir; su posi-. biiidad de ejercicio efectivo, que puede ser asegurado por la fmanci~ción . · de los partidos, la redistribuci<).n .de la renta;. etc. . .. . .· · Para Nozick las libertades políticas son ins~entahnente .importan- . tes respecto ·al nacimiento de·tin Estado legítimo, pero posteriormente ca-· recen· de relevancia práctica, ya que casi nO queda nada que decidir co- . lectivamente: los derechos individuaies, y·las:ilorma"s que los garantizan, . limitan. radicalffiente. el espacio de a~ción de la política. · Los contractualismos de Rawls y Nozick, como es bien sabido, tie_nen signos :políticos muy diferentes cuando se usan para evaluar·his de-:- .. mocracias reales. El de Rawls se presenta como una apología de l;:ts de-· l.JlOcraci:as constitucionales que ·ponen en práctica políticas redistribútivas de ia renta y de las .opoitunidades. El de N ozick representa en cambio .una crítica feroz del modelo del Welfare State. Una- .demo~raeia welfarista, .segilli N ozick; viola ne~esariameilte los derechos. individuales y hace · que lo.s hombres: lleguen a ser esclavos del Estado o de otros hombres22 • . En mi opinión, sm. embargo, hay un rasgo COplún eri la estruétura in_. . tema de las dos doctrinas, más allá de sus diferentes conclusiones operativas. Se trata. de la·común msistencia en elrespeto de his reglas funda~. mentales del juego social como elemento permanente en la alternancia de i:riayorías y minorías. . · · . .:· El acuerdo sobre las reglas (morales y políti~as) del juego social, y ·su. respeto p9r parte de .todos, es considerado· por Rawlsy Nozick Óorilo la· garantía profunda; y no aleatoria, de las libertades de cada .cual. ~omo 22

Ídem, pp. 280.,8Í .. . 53

DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES ..

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

PAOLO COM_I\NDUCCI ·

garantía, por ejemplo, de que las reglas. constituciori.ah~s, ~as cua1es asegurá:Q. his libertades y el respeto por las minorías, no sean derrotadas por ·una mayoría contfugente. ·El contrato social, ·en otras palabras, garantiza que la democracia como procedimiento de toma de decisione·s colectivas _no destruya la democracia como isonpmía, como igual dis:tribución de los derechos fundamentales. 4.2. La estrategia más interesante para responder a las críticas 4e. Waldron y Bayón no es, a parecer, la que hace hincapié en el mayor valor instrumental de los procedirriientos de un Estado constitu~ional de De- . recho frente a la simple regla-de la niayoríá~ Aun así, estoy personalmente convencido de que un análisis del funcionamiento de los sistemas políticos contemporáneos _pochia confirmar esa superioridad instrumental. Prefiero hacer hincapié en el valor intrítiseco de la regla de la mayoría y poner en tela de juicio la afmnación de que es superior a Jos procedimientos· del Estado constitUcional de Derecho. Desde esta perspectiva, se podría tener en cuenta también que los procedimientos democráticos reales de toma de decisiones públicas a menudo no respetan, e iricluso no pueden respetar (según el teorema .de ·Arrow), la voluntad de la mayoría .de los decisores, y entonces tampoco el·valor de la igualdad en la partici·pación política. Pero hay que comparar de forma coherente. el valor intrínseco· de ht democracia .procedimental pura. y de los procedirriientos · :del Estado constitucional de Derecho o bien en la realídad, o bien en el interior de un ·modelo normativo, asumiendo? en este ~ltimo caso, un punto de vista filosófico-político.· Dejo de lado, por lo tanto, los argumentos que se basan sobre datos etnpíricos para co~centratme sólo en los · argumentos· éticos. . . . Waldron y Bayón afmnan que -la regla de _mayoría tiene un valor intrínseco superior a cualquier otro procedimiento de. toma de decisiones públicas. Basan su afmnación en el valor último de la (igual) autonqmía de los individuos. Ferrajoli, entre otros, rechaza esta justificación afmnando que hay otros valores y otros. intereses, igual o incluso más,. valiosos que la autonomja: la vida, la seguridad y·la libertad, por ejemplo23 • Y_no se ve por qué garantizar sólo la autonomía, es decir, los derechos de participación política, y no el derecho a la vida o a la libertad, etc., de los individuos. Hay, sin embargo, otra estrategia para contestar a la postura· de Waldron y Bayón, aim aceptando su:tesis de que la autonomía es el valor último que justificaría la regla de la mayoría. .

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23

. .

Cfr. _Ferrajoli, L., Los fundamentos de-los derechos fundamentales, Trotta, Madrid,

2001, p. 355.

.

En,~l nivel de discurso normativo en el que estamos, de tipofilosófi.:. co-pohtlco, la autonomía -según su etimología:- qiliere decir .«darse . normas a sí mismo»,· y se contrapone a la heteronomía, que es· «rec1bir . ~ormas de !?arte de otro.s»~ Ahora bien, es verdad que la r~gla de la mayo- . na es s~pen~r a cualqmer «regla de la minoría)>,. en el sentido de que res- ... · peta mas la tgual~ad de s~res autónoll_lOS~. pe;o no me parece cierto que la .· regla de la mayona sea stempre la regla mtrínsecamente superior. respecto a todas las demás reglas para tomar decisiones colectivas. Esto depende del c~:mtexto en que las· reglas actúan. . Si se trata de un contexto en que ya se ha decidido vivir en sociedad es ~ecir, tomar decisiones colectivas que vinculan a todos, parece corree~ to ~firmar· que la regla de la mayoría es superior intrínsecamente a cualquter otra regla. · . . . . · · · · · · ·. · -. . . Pero si ~e V~ta :de un.context? donde lo que hay ql.u~ decidir: es pre- · · c~samente st vtvtr en soctedad, st tomar o no decisiones colectivas que · vmculan a todos,. entonces la unaniniidad es intrínsecamente superior a la' regla de }a maY:oría~ ya qu~ n? Vi~la -corho SÍ ló hace. estaTegla-la autonomta de· mnguno .. Y st --:-reptt
de

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·gla de la mayoría, ya que no violaría en absoluto el valor de la auto. nomía. · · ·

. .5.

'DEMOCRACIA y DERECIIOS FlJNP.AMENTALES

HACIA UNA TEORÍA ANAL{TICA DEL DEREC:HO

PAOLO COMANDUCCI

no es democrática. Y· sobre este nivel se está apuntando de nué~o·la aten-. ción de la fÜo.sofia pólítica y de los juristas: después de Kant y,-.en-lapri-· mera mitad_del siglo XIX, de ·K~Isen, autores como ·Habe:t;m.as, _Rawls? Hoffe han trabajado ·para la consttucción de iu1 modelo; te()nco-normatF . de répública federal mundial (ya que la ONU, además de todos sus· · défldts_, no es ·Una ..orgamzación completamente democrátic3: desde un· punto de vista procedimental): ·. · · . · · .. ·· . . . . . ·Estas.propuestas parecen briridar un respaldo filosófico a los req~en.· ·mientos .de la parte más ra~onable ·de los movimientos no-global acttyos · en varias partes del mundo: dicho en fo,rmato de ~sl~gati, 1~ qu~, se p1de, .. ·desde un punto de vista político-normativo, e~ que_ la globahzac10n d~)os · . mercados, que ya existe. y es .probab~e~en~e ~evitable, sea: acomp~n~da · por la d_ifusión global del Estado const1tuc10nal de Derecho; ~ obJettvo que está todavía lejos de ser realizado._·· · . . ·. · . · . · , .· · . ·. · .

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CONCLUSIÓN .

. ·. .

·Cabe afladir dos palabras. mas sobre los· problemas de· _implementa. ción de 1os derechos fundamentales y de la democracia mixta, desde un punto de· vista político, hoy ~n díá. · En el modelo.-normativo de.Estado constitucional de Derecho, que adopta la defllridón mixta de. demoCracia, el crecimiento de la democra:; · .cia:. neces~riamente implica una mayor implementación de los. derechos · fundamentales, asLcomo una máyor garantía de los derechos fu.ndamentales necesariamente implica una ampli~ción de la democracia. . . '¿También es así en la realidad contemporánea, desde un enfoque :de . ciencia ·o sociología política? P~rece ser que sí, aun si contingenteniente:. el desarro.llo de las garantías, también internacionales, de los. derechos . fundam,entales favorece él desarrollo de las d~mocracüts, ·así como el·,de~ . sarrollb de las 'democracias favorece la garantía de los derechos funda-. . mentales; . . .. : . . .. . . . . Recuérdense·las palabr3;s de Bobbio: el problema políti~o más relevante hoy eli día no es encontrar el fundamento de los derechos. funda. mentales,. sino garantizarlos: y -el problema de la democracia ~podría-. ·m.os añadir- .no es-justificarla; sino fortalecerla y ampliarla.· . . · la. d~mociacia; la situaRespecto· a los derechps fundamentales ción de su desarrollo, corrio. todos saberi, es muy diferente en el occidente industrializado y en· el Ter9er Mundo. . . .. A grandes rasgos se puede decir lo siguiente. ·En el' occidente industrializado están generalmen~e ganint,izados los der~chos ·de ·libertaq y,·. formalmente, los derechos. de participación política, pero no su válor · igual: las deino'cracias occidentales· son más· parecidas sistemas o~igár;. · quicos que· a democracias procediinéntales. Los derechos sociales, reconocido~ en el nivelconstitucional; no tienen. en muchos casos garantías :primarias ni secundarias .. En el Tercer Mundo la sitllaci~J?. es por supuesto todavía peor: hay Estados· sin garantías, primarias y/o secim.darias, de ..los derechos de.libertad; hay Estados donde·no son realizados, tampoco . formahnent~; los derechos ·de participación política, es decir,. donde no . · . rige la democra9ia procedimental; en la casi totalidad 4e los Estados no están garantizados los derechos sociales.. · . . ... . Además de todo esto, hay un pe,sado déficit de democracia. (procedi- . mental y sustancial) en el nivel internacional~ la «sociedad» iñ.te~acional-

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Ir TEORÍA

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5 DERECHO Y MORAL

. l ... POSITIVISMO JURÍDiCO . El objetivo últiino de· este ens.áyo es presentar·una def~nsa del· positivismo juridicp. Pero hay que aclarar .de· entrada qué entendemos por «positjvjsmojurídico». En efecto, con esta locución se designan_general"" inente. actitudes y tesis adscribibles, de forma indiferente, a integrantes • de la teoría del·Derecho y de la dogmática jurídica, a la:jurispnidencia y a los demás operadores prácticos del Derecho.. Resulta también necesario . : .... poner de manifiesto que un presupuesto de mi discurso _:.;_aquí no ·argumeptado ·pero. fácilmente justificable- e_s que existe una diferencia de ·método, y. parcialmente incluso de objeto,· entre teoría· del Derecho y : · dóg¡nática jurídica. · · . · . Sobre- estas bases, y partiendo de una 'radical simplificación de los térririnos ·del problema, mi análisis: se articulará distinguiendo entre el . positivismo juridicó como actitud de los operadores del pere~ho y el po. . . . sitivismo jurídico ~omo postura.teórica. . . 1.1. Se _puede afirmar con. seg~dad que el positivismo jurídico~ como .actitud de los operadores del Derecho, deviene. hegemónico en la· · Europa contitiental. durante el siglo XIX: esta aserción, sin embargó;. ha ~e .. ·af111.liarse cautelosamente· ~ada.la escasez de ·investigaciones históri- .· .co-sociológicas acerca de las mentalidades y las creen~ias de: los juristas prácticos en la edad contemporánea~ y neéesita además de·una in;lpor. tante precisión. La actitud iuspositivista, en efecto, ·se. mariifiesta en la ·. adhesión más o menos· extendida a una pluralidad de tesis,. i_lo siempre · ···.·muy pien definidas· y coherentes entre sí. Así que hablár de hegemonía · delpositivismo no equivale para nada a afirmarla existencia y el.predo.·.. minio entre los operadores del Derecho de un corpus· teórico orgánicq, 61

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

PAOLO COMANDUCCI

. DERECHO Y MORAL .

sino más bien de. una familia de doctrinas con un núcleo c.omún pero di- . ferentes ·entre sí. Creo. que en la Europa continental ese núcleo común, a lo largo del siglo XIX y hasta la mitad del xx, se ha constituido al menos por las siguientes tesis,· que intento pr~sentar sinté.ticamente: · a) Positivismo· ontol(>gico: único Derecho. existente es el positi-:vo, es decir, el puesto artificialmente por los hombres a través· de la .costumbre O; más.frecuentemente,_por medio de actos de imperio del soberano político o de las instituciones delegadas por él. Se nieg& la existencia del Derecho natural o; en todo caso, se le considera irrelevante: su rol se reduce, como máxiino, a fundamentar ·la critica externa, de carácter. éti. co-político, al Derecho vigente~ b) Estatalismo: el Derecho positivo e~ todo y sólo el que provenga del Estado-riación, con una doble reducción: todas las normas juridi9as, infra o supra-estatales, desde las locales'hasta las internacionales, son re. . conducidas; directa o indirectamente, en el interior del conjunto de las normas del Estado. · e) Legicentrismo: centralidad y superioridad de la ley frente a todas las -demás. fuentes .del Derecho. d) : Positivi~mo ideológico: afirmación· de la normat1vÚiad, es decrr; de la obligatoriedad del Derecho. El Derecho, _con sus normas,.bririda a los ciudadanos las que, utilizando una terri:riD.ología c;onterp.poránea, podríamos definir como un conjUnto de razones excluyentes para la acción; ·e) Fon.TI.alistnÓ interpretativo: opinión según la cual cada palabra y . cad& enunciado de los documentos normativos tiene uno y. sólo uno sig. : nificado «propio» o «correcto»· que el intérprete debe descubrir. f} Insularidad del Derecho: afrrmación de la separación -o, al menos, de la separabilidad~ en el ámbito práctico, entre Derecho, por un· lado, y moral, P,olítica y economía, por el otro. · g) . Positivismo metodológico: como consecuencia; acumulativa o disyuntiva·, de las tesis a), b), e), e), f), ·afirmación de la cognoscibilidad del Derecho con;10 es por parte de los técnicos del Derecho. Como tesis derivada de esta última, aserción de la tecnicidad de. los conocimiento~ de los juristas y de la necesidad de· buscar y transmitir en la. enseñanza universitaria sólo el conocirriiento dd Derecho. positivo. .Estas tesis, ampliamente difÚ.ndidas.hasta la ·segunda posmerra entre los operadores· del Der~cho, aunque no aceptadas integralmente -por todos, se han visto parcialmente modificadas en los últimos decenios. Mientras me parece que siguen siendo generalmente compartidas las tesis del positivismo ontológico, ideológico .Y metodológico, sin grandes cambios respecto al ..pasado, acerca de las otras tesis cabe notar lo siguiente.

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El estatalismo ha entrado paulatinamente en crisis en muchos países europeos, com.o consecuencia de los cambios en la identidad y jerarquía de las fuentes del Derecho, al menos en el interior. de la Unión Europea. Importancia creciente se le atribuye a las fuentes supra-estatales ~inclu'" · só convencionales-:- y, .eri los países ·con fuertes poderes autonómicos, también a las infra-estatálés. También ellegicentrismo parece, por consecuente, redimensionado: fuerte es, además, la atención haeia la jurispru- · · dencia :_}os realistas norteamericanos hubiesen dicho. hacia· the law ··in .. action...:_, y se atribuye mayor relevancia respecto al pasado á las normas de :Derecho· administrativo.. y ¡:1 algtinos productos de la autonomía con· tractual. El formalismo interpretativo, como tesis acerca del úriico significado «CO!Te.cto», sigue siendo dominante, al menos en el nivel de las enuncia-· ciones verbales y no ponderadas. En cambio, entendido cotpo argumento retórico y Qomo técnica interpretativa (bien por la interpretación literal o bien por la interpreta,CÍón sistemática), el formalismo convive allado·de · otros argumentos y otras técnicas, pero sin gozar ya de aquella ~upréma-. cía que tenía en los tiempos de la Escuela de. la Exégesis o ae la Jurispru· · · dencia de Conceptos. La tesis de la insularidad del Derec11;o resiste en su conjimto, pero se . está debilitando, al_menos en 'el ámbito del razonamientojurídico: por un · .lado, se matizan los cónfmes· entre Derecho y" moral a través del puente . constituido por los derechos.fundatrientáles y por su uso masivo en·la ar-. gumenta) del De- · . recho. Y ima escasa conciencia de que el Derecho positivo ~es. un dato 63.

UN.IVERSIDAD DE ANTIOQ:UIA BIBLIOTECA CFN.TR·A

para los. operadore~, p.erota~bién elproducto, al menos parcialmente; de ·· su propia •actividad 1• , 1.2. _En la teoría del D~recho, el positivismo jurídico, d~sde sus· orí.. .genes en e~ siglo XIX, ha presentado una cantidad de versiones, Todas han sido criticád~s de alguna forma, tanto desde el interior como desde el exterior del movimiento. . ·· . · Yo voy a adoptar aquí uD. sentidoamplio de <<positivismo jurídico», que no ind~ye, ·sin embargo, ni el positivismo ideológico, explí.citamen- · te, ni el estatalismó y el formalismo interpretativo, implícitamente.· La tesis positivista que voy a defender de. las viejas y nuevas criticas iusnatu. . ralist~s y postpositivistas es la del positivispl<) metódológico, que puede . .·ser .genéricamente resumida así: · · · . . · , · ·. .· .

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.~<Es posibie'identificar y describir elDerecho.tal y c;omo es;>2 •.

Esta. tesis tiene, como es· co:Qocido, ~l menos dos cotolari~s: la tesis . ·: . de las fuentés.sociales delDerecho·y la :tesis de la no c()rtexión necesaria entre Derecho y moral. . . ·. · ·.. Voy a af1TIIlar qu~ ~la t~sis positivis~a. t~~n~ ta:mbién al menos un pre. supuesto:. la aceptac10n de la· gran diviswn entre ·ser y deber. En su formulación .lingüística, como distinción· entre describir, por una parte, y. ~valm1r/prescribir, por otra3~ No tiene, .en cambio, como presuposición la tesis meta-ética no cognoscitívista en el marco moral: no la tiene necesa- . ~a~ente, aúnque de_ hecho .muchos teóricos positivistas son no cognosci- . t1v1stas y;. paialel~mente, la mayoría de los críti~ós · del positivismo son cognoscitivistas. · · · · . · ·. · · · . · En esta tesis ~etodológica se pueden ~econoc~r .J_;_aunque no todos.muchís~os positivistas, desde la Escuela de.la·Exégesi~ hasta el realis.: mo radical. · ·.·No quiero presentar aqui un balance· crítico de ·las distintas' versiones . d~l positivism~-~ p.i tampocó' una defe~sa de la que me' es más afm, e.s .de- . fir,.una suerte de.«realismo analítiCo». Ni siquierapres·entaré las críticas, ~t~mas o ext~n;1as,a las distintas versiones? ni las respuestas· de los,positlvtstas. . . · . .. · · . . ·. .· . · Me limitaré tán sólO. ~·la defensa de uno de los· corolario~ {la tesis de observación la no co:nexión necesaria· entre Derecho·y moral)4, con

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_.·¡·Sobre ese tema véanse hts. contriht~ciories.publicadas_en Zaccaria, G. (ed.), Diritto . . ·. . positivo e positivita del diritto,, Giappichelli, Torino, 1991. 2 Cfr., sobre los· distintos sentidos de «positivismo jurídico», la clásica obra de Bobbio; . ·· N., E( problema delpositivisni(Jjurídico, Eudeba, Buenos Aires, 1965.' 3 Acerca de la gran división, cfr. Celano,' R, Dialettica del/a giustificazi~ne praticq. Saggio sulla legge di Hume,·Giappichelli, Torino, 1994: .· .

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. DERECtiO Y MORAL

. HACIA 'UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

. PAOLO CóMANDUCCI

fmal sobre la ilnportancia del presupuesto sobre la .separaCión entre ser y ~~~

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. . · La tesis positivista de la no conexión ha sido criticada almenos en do.s maneras distintas, porque puede ser interpretada al menos de dos maneras. diferentes5 : · . . a) ·.como tesis de la :rio conexión justificativa; . .. b) 'como tesis. de la no conexión id~ntificativa. Elproblema de la :cone?'ión justificativa puede ser resumi~o en esta pregunta: ¿es posible ju~tificar una_decisiónjurídica sin recumr·necesari~mente a argumentos morales? . . · . . El problema. de la conexión identificativa.puede s~r resumi~o en esta pregunta: ¿es posi'!Jle identificar el D.e!echo sm recumr necesanamente a un punto de vista. moral o a juicios morales? . · ·· ·. ·voy a presentar algunas respuestas a. esto~· dos problemas.

2.

LA CONEXIÓN JUSTIFiCATIVA

. . La solución. qel primer problema depende,. sin lugar a du~as, de cuál · .sea el concepto de justificación que. se usa. Si por .<<justificación» enten-. · 4 Sobre el tema cfr., para,posnirasparecidas aaquellas.expú~stas en·~I t~xt?, Bqlyg~, . E:, «ls There a Conceptual Connection Between Law and Mora~tty?>~, en Aarmo, A., Pte- .. tila, K. yUusitalo, J. (eds.), Interests! Morality and th~ Law, U.mverstty of.Tampe~e,Tam­ .pere, 1996; Caracciolo, R., «El argumento de la creencia ~oral» \1?94), en Gar~cct.olo, R.~ El Derecho desde la Filosofía. Ensayos, Centro de·Estudios.Pohttcos y ConstituciOnales, ·. Madrid, 2009, pp. 147-161; Chiassolii, P., «Üsset;.ato~ posi~v~stici ~ ~u~t~ ~ol~nne~>, en Corrianducci, P. y Guastini, R. (e9s.), Struttura·e dznamzca dezszstemz gzundzcz, Gmp~t~he­ lli, Torino, 1996, pp ..65-85; Laporta, F.J. Entre el Derecho y la Moral, Fontamara, Me~tco, · .1993. En cambio, posturas contrarias son por ejemplo: Alexy, R., ~
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PAOLO COMANDUCCI

demos la actividad que consiste en brindar razones en favor de una conclusión -en nuestro caso, de tina conclusión prescriptiva y, .específicamente, de una decisión judicial~, y concebimos las razones como pre~­ cripciones más generales y abstractas bajo las cuales se.puede subsUmir aquella decisión, entonces· está claro que pueden darse justificaciones de .decisiones jurídicas que no hacen necesariamente referencia a atgumen- · tos morales. De hecho, en el funcionami{mto normal de los sistemas jurídicos se dan muchísimas decisiones que se justifican sin recurrir a argumentos ~orales, sino tan· sólo recurriendo a normas jurídicas. En este sentido de <~ustificacióm rel="nofollow">, una decisión p~ede estar contingentemente justificada por una norma jurídica; sin que se plantee elproblema ulterior si también esta norma "tiene que estar a su vez justificada. . . Sin embargo, de hecho se dan alglillas decisiones jurídicas que se justifican recurriendo a argun1entos «morales»; especialmente si se trata de ·decisiones del juez constitucional. La constitución, en.efecto, es la fuente suprema: para justificar .la atribución de significado a algunas de sus cláusulas más generales o para solucionar un conflicto entre principios. · constitUcionales, el juez constitucional a veces puede recurrir a principíos <.<morales>>. · Si adoptamos entonces :esta definición de justificación,. es verdadero, · pero trivial, qu~ no hay conexión justificativa necesaria, sino sólo contingente,· entre Derecho y nioral6 : . . . . La respuesta puede ser distinta si por <~ustificación» .entendemos la justificación última, es decir, ·si"sepide que estén necesariamente justificadas las pres·cripciones más generales y abstractas que justifican en última instancia aquella decisión. Si adoptamos el concepto de justificación . como justificación últ~ma, entonces la respuesta antes mencionada deja . de ser satisfactoria: la decisión no está, en este sentido, justificada si no están justificada~ las razones. que a su vez justifican aquella decisión. Exactamente ésta· es la tesis del movimiento que -stguiendo una terminología que se está poniendo·de moda~ llamaré neoconstitucional~s­ mo. Se trata, en particular, de una.tesis que se puede atribuir al neoconstituciorialismo metodológico7 • · · . . . La tesis neoconstitucionalista es. que cualquier decisión jurídica -y~ . en particular, la decisión jrid.iciaf-_:_:_ está justificada si deriva, en última instancia, de una .norma moral. . . . 6 En ~sta versión de la tesis según la cual «es posible justificar una :decisión jurídica sin recurrir necesariamente a ~gumfmtos morales», la palabra «posible» hace referencia a una . posibilidad empírica. . . ¡ 7 . Cfr. en este mismo volumen-el ensayo titulado «El neoconstitucionalismo».

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DERECHO Y MORAL

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

Interpreto . esta tesis como· la respuesta a un problema normativo . («¿cuál debe ser la norm~ que fundao justific~ en última instancia la decisión judicial?>~) y, por tanto, ·la tesis misma reviste carácter normativo («es una norma moral la que debe futidar o justificar en última instancia . . · · . la ·decisión judicial»).· Obviamente, ·.la tesis de la conexión justificativa· podría también ser interpretada de otra forma: bien como respuesta a un problema empírico («de hecho, ¿cuáles son las normas que, en un determinado contexto, fundan o justifican en última instanda la decisión judicial?»); bien como. respuesta a un problema teórico· («enun modelo explicativo de la~deci­ sión· judicial, ¿cuáles s~n las normas que fundan o justifican en líltima . · instancia la decisión ¡judicial?»). Creo. que, si la interpretára~os como . descriptiva, esta respuesta seria falsá: en .las prácticas judiciales de moti-· vación de las decisiones, en los sistemas jurídicos· contemporáneos, las decisiones se justifican explícitamente' -también en última instanciaofreciendo razones qve son normas jurídicas y no morales. Si la interÍJre. táramos como teórica, esta respuesta creo que se. transformarla en una tautología: dado que, por definición, se asum~ que todajustificació11 última; en el dominio práctico, está constituida por una nomia moral, entonces también la justificación última de una decisión judicial está constitui-·. da por una norma moral (aunque existan justificaciones intermedias .que .. pueden definirse como jurídicas). · Detengámonos, por tanto, solamente en el problema nori.nativo y pte. guntémonos qué tipo de norma nioral seria la que d~beria :fiindar o justi.ficar, ·en última instancia, ui:J.a decisión judicial (asumiendo esta última como caso. paradigmático de decisión en .el. ámbito juridic9, atmque el discurso se podría ampliar también a las- decisiones legislativas y admi-· . nistrativas) . ·veo ·al menos cuatro soluciones posibles: . . .. 1) Que se tráte de una norma moral objetivamente verdadera (en el · · sentido de que se corresponde con «hechoS» morales); · 2) que. se trate de una norma moral objetivamente racional {en el sentido de que resulta aceptable por parte de un .auditorio. racional o en otro sentido equivalente); . 3) que se trate de una norma inoral subjetiva111fnte escogida; 4) que se ·trate de una norma moral intersubjetivamente aceptada. Las primeras dos soluciones son objetivistas; las otras dos son subje- · tivistas. . · En la primera solución la noima moral es subject-independent;'·en las otras es subject-dependent, pero en formas respectivamente diversas.·Las primeras dos soluciones hacen.referencia a una moral.critica, la tercera a · una moral individual la ~uarta ·a una moral positiva. ·

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. PAOLÓ COMAN?UCCI

. · HACIA

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uNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO .

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· . DERECHO Y MORAL .

Si asumimos e~ punto de vista ·del juez, según los defensores de la te~ . sis de la conexión justificativa necesaria :eutre Derecho y moral, éste deberíá derivar· la decisión de la controversia de una norma moral, que sería <por tanto la que la fundamentara. Pero, i«nioral». en· qué sentido? La primer~ s·olucióil present~ problemas ontológicos (dupli~aCión del mundo) y epistemológicos muy .serios. Sobre todo porque, en virtud de estos últimos, el juez no tendría otra alternativa que degir una norma que . · cree· que es correcta. Por lo tanto, la primera solución es ·reducible a la · t~rcera; · . .. . . . La segunda.solución no presenta los mismos problemas ontológicos · que la primera, pero presenta también·serios problemas epistemológicos: · · no tanto porque no sea posible. que. ~l}tJez encuentre la riorma moral que ·funde su decisión,. según las reglas procesales. y sustanciales de tma teo. ría moral (dejándo a ·salvo los ·problemas epistemológicos que. existen de~tro de cada teoría:· precisamente por ellq .}as. teprías procedimental es . ·con frecuencia no o:frece11- «'códigos· morales>> racionales),· sino porque existen varias y divergentes teorías mqrales entre las cuales ~1 juez debe- ·. ' na. elegir.~ Y;· por. lo tanto,· también ht segunda opción· es reducible .a la. · . · · · · tercera8• ... Aceptar la tercera solución equivaldria a proponer dejar completa~ ·mente en las manos de los jueces el modo·de fundamentar. y justificar sus dec~siones. E,l Derecho <:le rango l~gisl~tiyo (y constitucional) sería, ;desde el puri.to de.vista del juez, superfluo: el pasojustificat¡vo que. consiste.· en basar la. decisión en la ley, o bi~n es iliútil (porque la ley es conforme· a · la norma moral) o bien está prohibido (porque la ley es contraria aJa nor-· ma moral). La certeza del'Perecho quedaría confiada solalllente a la con.. ciencia ínorál de cada.juez: dado que éste· debe.ria fundar sus deCisiones. en 'normas morales universales, debería ·entonces· utilizar coherentemente ·. ' estas ·normas para ~damentar sus propias deciSiones futuras.· Pero .la · coherencia en el .tiempo. de. las decisiones de·. cada, juez (siempre :que .se puedá alC8;nzar, pue~ ll1:1 juez puede reformular. su propio sistema. moral, · si entiende que· se ha equivoca~ en el pasado) ·no parece suficiente para · . gara~tizar la previsibilidad de las .cons~cuencias jurídicas de las acciones . o :de las.sóluciones de los conflictos (que, -según una opipión muy .común,· constitUyen. al~ós de los objetivos más 'relevantes de la ·organización· jm:ídica).· . . .. · · . · · .· · Pero·está tesis (así como l~ primera· y la segunda que a ella son reducibles) 'podría· tener un alcance más lirriitado:. En vez cie ·afirmar ·que· la •

•

•

•

1

8 Las críticas· que pre~entó a las posicio~es objeti~istas (y en particular a las racionalis~ tás) .no impiden que tales posiciones puedan' desarrollar un papel muy útil como críticas ex- . · temas (a la Ferrajoli) de la decisión y de la justificación judiciales.

justificación última de las :dedsionesjudi~iales debe estar ~on~~i~ida por.. una norma moral, podría interpretarse de esta_ma~era m~s·l~~ada: en todas las ocasiones en las cuales un juez debe JUStificar la eleccwn ~ntte tesis -interpretativas o de hecho- todas ell~~ a~siblt;s.des.de un pun:. to ·de vista jurídico9 ,. debería escoger la opcwn que. este JUStificada por una norma moral··(y no por un·principio ~eto.dológico, ~n.in~erés·pers~­ nal una norma de la moral positiva, un cnteno compartidO· en la cultura jurldica~ etc.), al menos en última instancia. ·. . · .· ..··. , . · . . ·También con. este alcance. más limitado 10, · tal pos1c1on ·«moralista» · del neoconstitucionalismo conlieva algunos problemas: si las eleccio~es . ·del juez están justificadas por .sus creenc,ias n:orales. (y no por un P~~- . cipio metodológico', lJ.]i interés personal,~ w;a .norm~. de la. m?ral. pos1t1- · va, un criterio compartido en la c~ltura.Jundica, etc.), ·~ada nnpi~e que . . tales creencias sean inoralmente incorrectas .(desde. el punto de· v~sta. de la moral crítica), contrarias a los valores morales compartid?s p~r la co~ . . mun.ldad o contrarias a criterios aceptados por la.·cultura JUfldi~a, etc.·. ¿Cuál sería entonces .la ratón· pªua. ~mpujar ~ l~s j~eces a· Just~ficar. ~e· . esa inanera sus. decisiones? Dado que, ceterzs parzbus, ·l.a Jl.lStifica~IOn de una decisión judicial basada en una: norma moral. elegida por el Jue:z comporta un: grado mayot de ip.detem.ñnación. del Derecho co~ respecto . a otros tipoS de justificación (relativ~. y no ,a1Js.oluta), no .v~o ~nton~~s. razones para . atribuir .una pre~erencta ·; generahza?a· a la ·J~Stificacwn «moni.h> r~specto 'a los otros tipos posible~: Podría~?s decrr, en ?t;~s palabras, que dejar que el juez base la:. ~d~entac~on de·s? ?ec~swn en sus ·creencias morales es un pro.cedumento que tiene; qUizas, Ig¡.:tal valor intrínseco, pero sin duda meJ:lbr v~lor ins~e~tal.:....:_para conseguir la certeza ·del ·D~echcr-- que ·otros proce~rmie~tos, · c~mo, . p~r · ejemplo,. el que consiste en basar la fundamentacwn ~:n una norma Jun.· dica. .. . · . , :. Tanibién.elegir la cuarta solución (la·deljuez «sociól~go» d~la.m?ral : . posítiva) comporta problemas epistemológicos par~· el J_uez, ·si bien no ·. tan graves como en las soluciones precedente~. ~osJ~eces, de?e~ho, ,geIieralmerite no poseen los instrumento~ necesanos para pre~Isar cu~l~s . ·son las normas dela moral de un país. Y silos·obstáculos epi~temologicos son demasiados serios, ·.entonces también la cuartá solución ·seria r~­ .. ducible la tercera~ ' .

a

·9 En otra~ palabras: en. tales ocasiones.el~~en,to úl~o.de_l~ decisi~n,sigue s~en­ do ~a normajurídicá, y los paSOS principales de laJUStlfiCactonJUdlClalc~ntmuan hac;Iendo referencia a normas jlirídicas. · · . · · · · · .· . · .·. · · 10 Litiiitado, pero no demasiado: toda justificación· judicíalpresenta opc~ones· y, por. ' tant~, 1in abanico de !iecisiones jurídicamente posibles. · ·

' 69

. PAOLO COMANDUCCI

Pero supongamos que, al menos a veces, los jueces pue~an superar. los problemas epistemológicos. Quedan, sin embargo, dos tipos de problemas: . . a) El primero es que.no exista homogeneidad moral en la sociedad, es decir, normas morales· compartidas (lo que es habitual en la~ socieda~ des contemporáneas); · b). El segwicio es que las normas morales compartidas estén ya iricorporadas en reglas o principio·s jUrídicos. · En el primer caso, la cuarta solución es reducible a la tercera (el juez debe elegir la norma moral que prefiera). En el segundo caso ~ue parece ser el que con frecuencia asumen los neoconstitucionalístas-~ la justificación moral es coextensiva a la justificación jUrídica y se ·convierte .en totalnlente inútil. · · En los casos en que la justificación basada en una norma moral es posible y no intttil, la cuarta solución recomienda al juez que decida y justitique su decisión basándose, en última itistanci.a, en lina normi moral positiva.' :Si bien la adopción de esta última solución no garantiza, hecho, la corrección moral de la: justificación judicial (la moral positiva, de hecho, bien podría estar en contraste con la moral crítica, sin que nos sea posible saberlo), parece sensato realizarla. en muchas· ocasiones, en .las· cuales los procedimientos que permiten la <<juridificacióm> de las normas morales compartidas no funcionan, o no funcionan bien (dictaduras, do.. minio de pequeños gnipos, manipulación del consenso, etc.). Esta solu- · ción atribuirla al juez un papel «democrático», de modo que pueda suplir . las caren~ias de los mecanismos democráticos ttadicionalés,.y «transfor:. me>> la moral -positiva en Derechó. ·Podríamos decir,· en otras palabras, que dejar que el juez base la fundamentación de su decisión en una norma de la moral positiva seda, en estas situaciones, un procedimiento que . tiene rnayor .valor instrumental ~para. conseguir ·un. Derecho más «de-· m~crático»- que otros procedimientos, como, por ejemplo, el que consiste eti basar la fundamentación en una norma juridica. · Pero en situaciones en las ·cuales los mecanismos democráticos de formación de la ley' funcionan más o menos bien, tal solución11 favorece una particular versión (dirigida a los jueces y no sólo al legislador, como proponen,· por otro lado, los defensores del enforcement of mo~als) de 1~ · tesis se~nla cual el Derecho debe· convertir en vinculante la moral po~i­ tiva. Desde mi punto de vista moral, que podría en ciert~ sentido· definir~. · ·

de

11

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Incluso si la tomamos en consideración en su alcance más limitado, según el cual se debe recurrir a las normas morales sólo para escoger entre opciones jurídicamente admisibles. Existen además casós en los que.es l_a misma ley la que obliga al juez afundar su decisión en: normas o standatds tomados.de la moral positiva.

70

DERECHO Y MORAL

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

se 'como «Überal», contra esta t.esis valen las bien ·conocidas Óbjeciones· de Hart12 en el debate con Lord.:Oevlin. Pero, pa~a ilustrar estas· objeciones se nec.esitaría obviamente otro ensayo13 • ·

J.· LA CONEXIÓN IDENTIFICATIVA · El segundo· problema, hoy en día muy discutido entre lo~. filósofos. del' Derecho, tiene origen, por un lado, en ·las teorías iusnaturalis.tas y, pot otro, en la distinción de Hart entre.·punto·de.vista interno y externo. .· Me ·parece, desarrollando .y -espero-. no· traicionando algunas ideas de Ricardo Caracciol6 14 y Eugenio Bulygin15 , que es preciso distinguir al menos entre tres diferentes posturas que afmilan la conexión identificativa entre D_erecho y moral. Las lhÚ:haré respectiyamente: tesis de la conexión conceptual entre Derecho. y' moral critica; tesis de la c~mexión necesaria entre Derecho y rtmral crítica; tesis de la co.nexión enipirica · .ent:J;e, Derecho y moral positiva. Voy a analizarlas y criticarlas por sepa-

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3 .l. La tesis de la conexión identificativa ~onceptual· entre Derecho ·y moral crítiCa -Objetiva o verdadera__:__: es la tesis según la cual. en el concepto de Derecho hay 1ma. evaluación moraL Puede ser resumida de la ·manera siguiente: ·

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(a)·. «Un sistema de normas S es Derecho. si y.sólo ·decir, si se conforma a la .moral crítica»·: · .

.

si es justo, es.

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Se .puede. ~riticar esta tesis · al · menos .desde dos punt~s ~e vista meta:-éticos. . .. · Desde un punto de·.vista no . . cognoscitivista~ no existe un criterio iil-:.. tersubjetivo para de~ermiriar si··~ es justo: habrá quieri afrrine :que lo es y quien afirme que no lo. es. Entonces,. como consecuencía del hecho de ·· que no hay un criterio para identificar la moral, no hay ,mi' criterio para .

.

Cfr., sobretodo, Hart,. H.L.A., Derecho, libertad y moralidad (1963), by~son, Madrid; 2006. . . 1.3 Para un primer e~amen de la po_lémica Hart-Devlin, cfr: Malem, J., «La imposición de la moral por el derecho. La disputa: Devlin-Hart», en Vázql,lez, R. (comp.), Derecho y· moral. Ensayos sobre un debate contemporáneo, Gedisa, Barcelona, 1998, pp. 59-79. Este volumen constituye una excelente introd1;1cción critica al debate contemporáneo sobre 'las· · relaciones entre Derecho y ·moral, tambien en el ámbito del neoconstitucionalismo·. · 14 Cfr. Caracciolo, K; «El argumento de la creenciamoral»,,Op. cit., pp: 147-161. 15 Cfr. Bulygin, E., «ls There a Conceptual Co:qne.ction Between Law and Morality?», op; cit. 12

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PÁQ~OCOMANDUCCI

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HACIA UrvA TEOJ.?ÍAANALiTICA DEL DERECHO

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identificar el Derecho, ya .que la rnoralobjetiva o verdadera: existe; o . n?;e~ c·0gnoscible: La:tesis (a)·es ~ sinsentido,·al igual qUe la de la cone.. xion conceptual entr~ los caballo.s y los hipogrifos. La identificación de S és .lógicamente prioritaria 8;1 juicio sobre la conformidad de S. con la moral. ~n efecto, ·para deterniinar. que ·p es un «buen profesor>> es preciso · previam~nte conpcer qué es un «profesor». La propuesta no cogtiosciti- . vista (y positivista) es que la identificación de S· se basa en criterios ínter-' ·subjetivos no morales, así conio (no). identificación de S como Dere- · ·~~o .. Suc~siva será, en cambio, la evaluación de S como Derecho justo o . ffiJUStO. . . . .

DERECHO Y MORAL · ·

es moralmente justo'no constihiye, 'en·efecto, nip.gún argumento a favor de la justicia de S 1 y, ·por consigliiente, tarrip.oco a tfavo:r de la conexión . . . ., . . . . entre ·Derecho y moral crítica. . 3.3 .. ·La tesis·de la cOnexión identificativa empíricá entre Derecho y mor~l positiva puede. ser resumida de la' manera sigui~nte: · · ··

(e) . «U~ sistema de normas S es Derecho si y sólo.si{cl) todos los· ciudadanos, o bien (c2) algunos' ciudadap.os (por eje1Jlplo todos, o algunos de, los funcionarios) ac.eptan S, 4esde el punto ~e vista interno, es decir, creen que S. es moralmente justo (aunque esta creencia pu~da ser falsa, evaluándola desde 'el punto de .vista de la ~~ral crítica)».·

.

la

. Desde un puntq. de vísta cognoscitivista, ·se puede -pero. no· necesa!lamente se debe~ afirmar la tesi~ (a). Para sostener la tesis (a}e.s necesa,rio ser cognoscitivista; sin embargo., si urio es cógri.oscitivista no es neces~rio que sost~nga la tesis "(a). Ni siquiera· es oportuno, utilizando el ar.. ~ento· del «l?uen profesor>~: si sólo los. buenos profesores son . · pro fe~ ores, los malos profesores no· lo son, lo que significa que no pode.;. ·. mos hablar de «malos profesores>>, como no podríamos hablar de ·«Dere.:. .eho injusto». Sería ésta inútil dificultad que crearíamos a nuestra· . usu~lJo~a de·expresarn:os. La cuestión de la acepútción de.(a), ·como . afirma Nmo1 ~, no es ~uy rmportante; porque se convierte tan sólo en .una . preferencia lingüística entre una 11 otra defmición estipulativa.. de ·«Derecho». ~u ·s-qpuesta importancia deriva Unicamente de la carga emotiva . ·asociada a la palabra <, es. decir,. de la idea. ulterior de .que: se· . debe obedec·er el Derecho, de ·que el Der~cho es· algo valioso. De to.das . ..maneras, afirmar la ·verdad de (a) implica af1.11Úar la verdad de una te-. · sis aúD.. más controvertida y dificil de demostrar:.. ld ·d~!' cogrioscitivismo moraL ·

úna

. 3.2. , ~a.tesis ·~e !a conexión identificativa~ecesaria.entre Derecho y moral cntlca ~bJetlva o verdadera~· puede ser resumida de la manera · siguiente: . · · · · ·

. ·· ·· (b). . «Un sistema de noimas Ses Derech~ si y sólo si hay funciona., . ríos que, 4esde ~l punt>. · · · . . La crítica de esta tesis IÍle parece muy sencilla. La mera existencia de· un s:olo si~tema S:1 (por .ej~rnplo~ el sistema naz'i). que no se confmnie con . la moral critica; ~unque los funcionarios lo acepten creyendo que sí se , confomia:, re~taría~a tesis (b). La creencia de los funciQnarios en que S1 . .

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.

16 •. Cfr~ Nino, c':S.,JntrQduccióiz al andlisis del derecho (19SO), 11. 3 ed.; Ariel, B~celo- : na, 2003, pp. 16-18. . . .. . · · ·. . . .· . .·

72

. . ·Esta. tesis equivale ·a afirmar que Se~ De~echo si· se confonna a la moral positiva de alguien: de todos·los·:ciudadanos (el} o ·de al meno~ al:. · gunos de los· funcionarios (c2) .. · . · · ·. · . · . · ·.. .Eii cada umi de sus. formulaciones, la tesis {e) es empírica~ Si adopta- · . m os la versión (e 1), probablemente. el. Derecho 'todavía no .h~ nacido, .porque no hubo y no. hay ningún sistema de normas moralm~:o,te aceptado· por todos los citJ.dadanos.' Deberíamo.s por lo t~to dejar de hablar de · «Derecho», esperando la· apatj.ción de una comtiniqad unánimemente conformista: en el marco moraL Ni siquiera' en la well-ordered society de · Rawls existiría el Derecho. . . .. . . Si adoptamos la versióp. .(c2), ·la tesis .es· .Próbabl~n}ente· ·verdadera. Pero, ptlr un lado, es trivial, de niodó que n~l sería imp~gnada ~ por los ··no-cognoscitivistas ni por· .los •positivistas. Por otro lado, la tesiS no es . muy mteresante; porque, desde 'un plinto 'de vista ·•empítico-socioló~ico, " hay otros. elementos más importantes <íl:le constituyen lo que. podríam~s . llamar el «cemento» de un sistema jurídico: la. fuerza, el interés, la ambi- . ·ciÓn, etc. Es decir~ hay ~uchos tip~s de conexio~es .em~íricas· _entre. el . Derecho y los demás fenonienos sOciales. No se ve por que en la Identificación del· Derecho uno deba limitarse· a (o privilegiar) lB: conexión del · Dere~ho con la aceptación moral de los funcionarios y no tener en cuen-. ta, por ejemplo, su conexión con una máquina coerCitiva o .con los intere· · ses de· los ciud.Rdanos.

4.

CONCLUSiÓN

·.Ál comi~nZO de este ensayo he afni.n:ado que la tesis del positivism? metodológico tiene· al menos un presupuest
PAOLO COMANDUCC::I

HACIA UNA TEORÍA ANALjTICA DEL DERECHO

no es preciso. ser no-cognoscitivistas pan! ser positivistas metodológicos. Los cognoscitivistas· pueden ser positivistas, mientras que algunos constructivistas (que no son cognosdtivistas) pueden no ser positivistas metodológicos, ya que reducen toda.s las descripciones a evaluaciones, rechazando así la tesis central del positivismo metodológico. . . Sin. embargo, cabe preguntarse: ¿es posible. ser cognoscitivistas .Y aceptar la gran división? Creo ·que sí. Aun si reducen todas las evaluaciones morales a de-scripciones, en efecto los cogno~éitivista:s aceptan que ·hay descripciones que yo llamaría «genuinas» (es decir, de hechos empíricos) y además pueden distinguir la~ descripciones de ·l.as evaluacio.nes · no morales.. . . . . . . ·. · Se puede ser cognoscitivista moral, es decir, creer -conocer lo que es justo -:-y, ·por tanto, afrrniar que un enunciado como «S. es justo» .es verdadero o falso- y, sin embargo, se puede seguir describiendo lo que es Derecho _:__afmnar por ejemplo que «S es Derecho>>- sin conectar necesariamente el Derecho con la moral, es decir, ·seg1,1ir distinguiendo dos descripciones: «S es (o no es) justo» y ~<S es(o no es) Derecho». No sólo. existen teóricos (o sociólogos) del Derecho cat9licos que afmnan que el Derecho nazi era Derecho, _aunque Derecho injusto; sino que ·además me parece que no se ·contradicen. Ellos afirman, por ejemplo, que no debería haberse obedecido aquel Derecho, .aunque de hecho · fuera obedecido. · . · . .. .A diferencia de ·Jos -consnuctivista~, los cognoscitivistas pueden ad. niitir una mera identificación descriptiva, no moral, del Oerecho .... . En cbnGlusióp, me parece que d desafio más importante al posit~vis­ mo está constituido, hoY: en día, no por el iusnaturalismo y el cognosciti-:visrilo moral, sino por quienes lo atacan en. su has~ epistemológica (en . sus raíces empiristas y neopositivisüis), poniendo en tela de juicio la gran · división entre ser.y deber ·ser.

. 74

. 6 PlliNCIPIOSJURÍDICOS .E.INDETERMINACIÓ:N ¡·· DEL.DERECHO-

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. Quisiera, en primer lugar, deClarar cuáles son ini~_presupuest~s meto~ d9lógicos (si se. prefiere, mis prejuicios m~todoiógicos) y el objeto 4e este ensayo. · · · · · · . . · La necesidad de· Un.a· aclaración previa sobre la .1netodolÓgía usaqa· deriva no ·sólo de nii .personal simpatía por el imperativo -ineta:..científi.. ·co weberiano; según el cual en las ciencias sociales, con el objeto .de lo:grar un ehfoq~e lo menos valorativo posible, el científico tiene siempre , . :q~e declarar susvalorésy sus opciones de partida; in~luso las· metodológicas. I)eriva· sobre.todo de la convicción de que mis conclus~ones . ·.. sólo tienen sentido, y quizás puedan resultar acertadas? si se adoptan los · presupuestos metodológicos que ahora voy a indicar.. Presupuestos en ' favor de los cuales ·-por razones de brevedad~ presentaré ningún argumento explícita y éxtensamente~ Se· trata, en efect6, de dospresu- · puestos bien· conocidos y que 'en mi opinió~ encuentran respaldo frr- · me ~unque .no Un.ánime en la literatura contemporánea. de teoría del Derecho. · · El primer presup.uesto está constituido por. la distinción ·entre el enfoque teórico y el enfoqtie ·.de'política del Derecho; distinción que es análo.ga, aunque más. elaborada filosóficamente; a la común distin~. ción de los juristas entt~e consideraciones de iuré condíto' y. de iure condendo (o bien entre consideraciones dt: lege y de sententia lata, por un lado, ·y de lege y de sente.niiaferenda, por otro). Mi enfoque será teórico, a diferencia de los enfóques que en· .mi opinión compar- . ten autores como, por ejemplo, Dworkin o, en merior medida, Alexy; qu~ calificaría como de política de~ Derecho. Un enfoque teórico pre-

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1.

· PAOL0 COMANIJUCCI

HACIA UNA ...TEORÍA ANALÍTICA DEL D4RECHO ·

,· te~~~-' en palabras de· Bobbio 1, dar. CI~;enta del D~recho cómo e~ y no como debería ser. · , · : · . El segundo presupuesto· está constitUido por la elección, ·en el inte ... rior de ;un enfoque teórico, ·de uri punto de vista externo moderado (en el sentido de Hart, así como es interpretado por Bulygin2) y no. de un . ·. punto de vist~ interno en ·la descripción de los fenómenos jurídicos. · . Este segun~o presupues_t_o está. estrictamente conectado al primero, en el sentido. de que a:mb
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· · Respeéto al objeto de mi trabajó, procederé dé esta formá: a) primero, identjfiéaré'los principios jurídicosy analizaré la supuesta diferenCia . entr~·pt;incipios y reglas, criticando la'tesis de. la separación fuerte y de-''. 1fendien.do la utilidad heurística dela tesis de la separación. débil~ b}lue-· go; me oc~paré de la noció_n de indeterininación del Der~cho, ofreciendo algunas· precisiones al-respecto; <;) y, .al. fmal, trataré ele las relaCiones entre .·los: principios jurí~icos·. y el fenóineri.o .de la indeterminición 'del Der~ého.· · ".

L · PRINCIPiOS JURÍDICOS: NATURALEZA, FUENTE CLASIFICACIÓN . · . ·· .. f • '

.. l. l. . NAtuRALEZA · . .B~jo el rótulo tradicional del problema de la «nÁturaleza» de los principios se encuentra más s~ncillamente el problema de una definición · conceptual de los principios 3• Cre9 qué/al menos ·ho'y en día, hay un acuerdo bastante amplio detrás de las diferentes definiciones .y detrás de la variedad de los términos empleados en considerar los principios como . . . . . .. :.

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1

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_Cfr. Bobbio, N., Giusnaturalismc/epositivismo giuridico, Comlinita Milano 1972 ·

p; 105.

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~fr. B~lygin, E., <~Norme, proj:>Osizioni ·normative, e asserti giundici>> (l982); en Bulygm, E.~ Norme, validita•.. sistemi ·normativi, Giappichel~i, · Torino, 1995 (esp. . pp. 101-110). . . . . . . . . . . . . 3 •.... . Cfr.,- en la literatura más reciente,. Ávila, H., Theory of Legal Princ(ples, Springer~ Dqrdrecht, 2007 .. : . · . . · . · . · . · . .

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2

PRINCIPIOS JURÍDICOS E INDETERMINACIÓN DEL DERECHO

una clase de no~as: los principios jurldicos como una clase de l~s nor~· masjurídicas y los principios-morale's como ima clase de las normasnio-· rales, respectivamente. En particular, los principios han sido .individualizados diferenciándolos de las reglas de .conducta. Cabe. agregar, sin em- · bargo~ que estas dos clases (principios y reglas.) no son· exhaustivas del . conjlin.to de las' normas: a' ambas muchos teóricos añaden las normas constitutivas y/o las normas conceptuales, y/o la~ definiciones, y/o las non;nas de competencia, y/o los. valores, y/o las directrices, etc.· . Si se admite que los principios son una clase de normas, entonces parecería'razonable ofrecer de los principios· (y, respectivam~nte,.de las reglas) una definición per genus et differentiam. Se define primero el genus (las normas) y luego se identifica. la clifferentia específica ~ntre principio's : . y reglas de conducta. . . Esta definiCión, en el nivel teórico, no puede ser más que de tipo es:tipulativo (mejor dicho: una . redefinición); pues una definición léxica tendría muy poca utilidad, ya q~ie· recogería sencillamente.la pluralidad de U$OS, al tnenos parcialme~te contradictorios; de los respectivos términos. . . . . · · · · . .. . Aunque ·en la literatura no se ha prestado demasiada atención al problema, me· parece importante· decidir. si cua1;1d.o hablamos de «Iiomias», · ·de «Principios>> y de <
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HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

· cipio o de.la regla a la luz· del sentido atribuido a otros prindpios o :re... glas, perte;n.ecientes al mismo sistema, y que concurren con el princip~o o la regla-objetos de interpretación a la solución de un caso o de un conJun- · to de casos. . . Ahora bien, si las cosas son así, después de las primeras dos _etapas . (identificación lingüística y pragmática), ¿es o no necesaria la_ tercera etapa? Ya tenemos -por así decir, ictu oculi-: principios y reglas, ¿o hace falta una etapa de configuración de la norma para identificar si es (o · expresa) un princip-io o_una regla? · · · ·-· · . _ . . . . Me p~rece que hay dos.razones fuertes para convencerse de la nece~idad de la etapa de configuración: . · · . . . · · · a) .Primero, en el marco jurírl:icó, nadie -ni siquiera los formalist3:s más duros y puros~ estaría dispuesto a· afirmar que só.lo deben ser consi- . derados principios· aquéllos que ~sí son llamados por el legislador. Gene- · ralmente se opina que, por un lado, unos supuestos· «principios», así llamados por el legislador, no son efectivamente tales; y; poi otro y sobre todo, que muchos enunciados jurídicos son (o expresan) principios, .auncuando el legislador no lo diga explícitamente. En otras palabras, e~ no- · men iuris ·de «principio» no es condición· ni- necesaria ni suficiente para. . · · _. · · identificar un principio jurídico.... b) En segimdo lugar, este criterio sintáctico nominalista no encuentra, por supuesto, ninguna aplicación en el marco moral y, por lo tanto, no tiene un alcance generaL · . · . . Cabe entonces concluir que para poder distinguir en· el .conjunto de . las normas entre principios y reglas hace .falta una etapa de con~guración de las normas: principios y' reglas son, ~esde luego, enunciados ya interpretados. Con mayor precisión: la identificación de un enunciado· como. norma (en lugar, por ejemplo, que como aserción), como principio (en lugar, por ejemplo, que como regla}o como.regla (en lugar; por ejemplo~ que como principio), ·es ~iempre dependiente de la interpretación. En mis términos, es dependiente, en el primer caso, de la. identificación pragmá~ tica; en el segundo. y en el. tercero, de la configuración. .. . .. : . · ·Volvamos al problei:na de la defmición per genus et differentiam de los principios como una clase de nonnas. Éste se ha convertido ahora en el problema de la configuración de una differentia espeCífica de los principios en el· marco de las notma$ y, en particular, frente· a las reglas de . · ·conducta: · N o. quiero, por tazones de brevedad, prol?lematizar aquí la d~fmición del genus (las normas). Asumiré una defmieión genérica según la cual las normas son enunciados con función prescriptiva qu~ tienden a afectar la conducta de las personas. Por supuesto, soy consCiente de que la defi-· nición de «norma» :....-y de «norma jurídica)) en particular-', así como la . . -\ . 78

. PRINCIPIOS JURÍDicos INDETERMINACióN DEL ~BREcHo··

E

identificación. de un eriimciado como norma levanta. una multitud de .cuestiones teóricas. Estoy, por lo tanto, sencillamente dejando de lado ei p:o?lema de la ideptificación del genus (por medio de una defmición ge..: nenca de «norma») para concentrarme en el de la identificación de las species. · . · . · Ahora bien, el problema que aquí se plantea es el siguiente: la c.onfi~· guració~ ~e las normas como principios o como reglas, ¿es un~ activid.ad cognoscitiva. dependencia del sujeto que opera la configuración; entonces ·la configuración resultaría dependiente del sujeto que la opera. Un mismo enunciado, i~~ntificado cómo ~orma,. ,se~a un principio o una regla según la -· .elec.cion hecha :por el suJeto, ~m embargo, en el marco jurídico hay ·suje:tos que son so~mlmente considerados. más aptos o más influyentes en la · ·aetivid~d de configuración; sujetos cuyas configuraciones ·son aceptadas por t~dos o ,por m11chos en la sociedad:· el legisl~
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. PAOLO COMANDUCCI

. ~éJA. UNA. TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO . .

. . Veamos desde otra persp~ctiva estas tesis contrapuestas qtie, en 1~ literatura contemporá.nea4' son a menudo llamadas la tesis de la separación fuerte y.la tesis de la separación debil entre principios y reglas, respecti· vamente. . Ségún la tesis· de la separación fuerte, la diversidad en la tipología de las i10nnas ·entre principios y reglas es condición necesaria y suficien~ te de la diversidad en·la interpretación y aplicación de ·principios y re. . glas; de la diversidad en la argumentación a partir de principios o a partir .... de reglas, y de la diversidad en la solución de los conflictos entre prlnci- . pios y entr~ reglas. Estas últimas diferencias son variables dependientes . .. . . . . de la diversa tipología de las nonnas; En cambio, según.la· tesis de la separación débil, la di':ersidad e~ 1~ tipología de las normas. entre principios y reglas .es una vari~bl~ ·depen~. diente de las diversidades en la interpretación y aplicación, en. la argu- · melitación y. en la solución de los ·Conflictos;·. Estas últimas diferencias son condiciones disyuntivamente suficientes, pero quizás no necesarias 5, · de ~a. diversa tipología de las tiolmas. · · · · . · . En .la· primera tesis; la tipología parece·presuponer una óntolC!gía de ·Olas not:mas,.· así que una noi:ma, desd~ el comi~nzo (desde su producción, si ·es unanormajurídic~), o bien es un principio o .bien es·ut~.a regla. Cada . norma es nec'esariamente .o un prinCipio o una regla (o un tertium quid, si se. admite que la p~reja principios/reglas no agota el' universo. de las nori.nas). En la ·s~gunda tesis, 1~ tipología no parece presuponer una ontología · · de las normas: las normas son (configuradas c~:nno) priri.cipios o reglas en función de la manera de su interpretación y aplicación, en función de la inanera de arguliletitar a pi:titir de· ~Has o de. solucionar los conflictos entre ,ellas ..Cada norma es contingentemente o un principio· o una regla (o ll:Il tertium quld, se admite que la pareja·princip~os/reglas no agota el universode las normas); o' puede· ser un prinCipio~ eh un tiempoy con·referencia,a un caso, y una rygla, en otro tiempo y con. :referencia a otro ··caso. . . . . . .. . . ·Por lo tanto, según la tesis de la separación:.débil, la diferencia·entte ·. principios· y reglas: . . a) primero, es .relacional (es decir, relativa Y. no absoluta), ya que un .. . .enUn.ciado sólo ··puede· ser configl!ra<;I.o, com() un princípiq ~ente a otros. enunciados· que son cohfi.gurados. como regla~; y .. .

si

4 Cfr. ·Prieto, L., S~b~e princtpios y.norm~;. Problemas d~l ra~onamzento jurídico, ·Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, pp~ 131 y ss. · 5 Íderp.;p; 54. .

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PRINCIPIOS JURíDICOS E INDETERMINACIÓN DEL DER?CHO · .

·. ·b) segundo, es .gradual (y no tajante), ya que es dependiente de la· mayor pr~sencia de. características que también las reglas pose~n (como la fundamentalidad, la .importancia, la generalidad,.la vaguedad, etc.). Por consiguiente, la configuración de una norma coino ·principio o· como regla es generalmente, en: el marco jurídico, sucesiva a·la producción de la norma y conectada con su uso ·por parte· de los operadores del .Derecho yde la ·dqgmática. · . Distintas versiones de la tesis de la sep~ración fu~rte. han sido p~esen. tadas por autores como Ronald Dwórkin6, Robert Alexy7, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero 8 • En mi opinión esta tesis, en tod~s sus versiones, aUn. en las más refmadas., no logra defenderse de los ataques a los que_ ha sido ·sometida :t>or. autores como Luis Prieto 9; Rice ardo Guastini 10, Juan . Carlos Bayó:Q.n, Letizia Gianformaggio 12 y Jqsé Juan Mort:?S0 13 , ·.entre otro~. Por razones ·de brevedad, y con1o se trata ·de asuntos bien conocidos, me limito·aqui a hacer un reenvío a esta literatura y a ofrecerlo.que me' parece lUi resumen sintético, p~ro adecuado a riri.s fines,. de la .fal~a-. ·ción de la tesis fuerte. Podríamos decir que la· tesis 'de la sepanición.fuer- · . 6 Cfr. sobre todo Dworkin: R., Losdérechos en serzo (1977);·2.a ed., Ariel, Barceiona, 1989. Véase al respecto Schiavello; A.,· .«Riflessioni sulla distinzione ·ru1es/principles .nell'opera di Ronald Dworkin>>, Rivista Internazionale di Filosofia.del Diritto, IV serie, · vol. Lx:Xrr, n.o 1, 1995, pp. i59:..85; Schiavello, A., Diritto come integrita: incubo o nobile sogno? Saggio suRonald Dworkin, Giappichelli, Torino, 1998. · .·. · · .· .. · . 7 Cfr. los siguientes trabajos de Alexy: Teoría de los derechosfondamentales {1986), ·Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; Derecho :Y razón práctica, F pntamara, México,.1998; «Epílogo» a la segunda edidón de Teoría de los derechos fundamentales, · Centro de EstudimfPoliticos yConstitucionales; Madrid, 2007; Teoría del discurso y dere.. chos constituCionales, Fontamara, México, 2005. . . . · .· 8 Cfr. Atienza, M. y Ruiz:Manero, J., Las piezas del De1-·echo. Teoríatf.e los enunciados · . jurídicos, Ari~l, Barcelona; 1996. Cfr. también A ti enza A. y ;Ruiz M~n~ro, J, «Tre appro¡;·GÍ ai principi di diritto», en Comanducci, P. y Gl.uistini, R. (eds.), Analisi e diritto 1993, · G:iappichelli, Torino, 1993, pp. 9-29; Aguiló, J., Atienza, M. y Ruiz Maq.ero, J., Fragmen-. · . . . · tos para un,d teoría de (a constitución, lústel, Madlid, 2007. . · .· ·. 9 Cfr.. Prieto~ L., Sobre principios y normas; op. cit.; y del mismo autor, Ley, prüici.pios, derechos, Dykinson, Madrid, 19.98. · . ·. . · ·. · . · . · •· . . . 1Q Cfr., p~r ejemplo, los siguientes trabajos de Guastini: Distinguiendo. Estudios de · teoría y metateorfa del derecho, Gedisa, Barcelona, 1.999; Estudios de teoría constitueio- · nal, Fontamara, México, 2001; Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Instituto. de Illvestigaciones Jurídicas UNAM-Trotta, Madrid, 2Q08; Nuov{ studi sull 'interpre· .·. ·. · · . · . ·. · · tazione, Aracne, Roma; 2009. 1 ~ Cfr. Bayón, J.C., La. normatividad del Derecho. Deberjurídico y razones para la ac~. ·· eión; Centro de Estudios .Constitucionales, Madrid, 1991. . .· . · · 12 Cfr., por ejemplo, Gianformaggio, L., Studi sulla giustificazione gi.uridica, Giappi· . . · . ·. .. · · · . chelli, Torino, 1986. ·· 13 Cfr. Moreso, J.¡., «Come far combaciar~ i pezzi ·del diritto», eh Comanducci, P. y Guas.tiili, R. (eds.), Amilisi e d~ritto 1997, ~ia~pichelli, Torino; 1998, pp.79-118.

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HACIA UNA TEOJÚA ANALÍTICA DEL DERECHO

te, concebida como tesis teórica, no p~rece ~uperar el test de la verificación empírica, ya que no siempre aquellas normas que son configuradas como principios por los partidarios de la tesis fuerte presentan las características (estructurales y/o funcionales) que se le atribuyen;· y, al revés~ a veces incluso aquellas normas que son configuradas como reglas. por los partidarios de la tesis fuerte presentan las .características (estructurales y/o funcionales) que se atribuyen a los principios.. . . . . ·. . . · · No obstante, aun no siendo aceptable en el plano teórico, la tesis fuerte podría,- como veremos, ser reiriterpretada como una tesis. de pólíti. ca del Derecho. · En efecto abandonada en el nivel teórico ·la tesis fuerte, queda una · alternativa: o' bien negar la distinción entre _principios y reglas~ biep. ·aceptar la tesis de la separación débil. 11e. parece preferible la. segurida opc~óp., pues creo que, .al n1enos en el marco jurídico, la tesis débil tiene una lítil función heurística: permite, ~n efecto~ dar cuenta de.los distintos usos de las normas en la fase de la aplicación, en la fase del razonamiento.jurídico y, especialmente, en.la interpretación y en la argumentación . . . ·. . · . · de la interpretación. · En resumen, según la tesis de la separación débil, los principios jurí. dicos pueden _ser definidos, per genus et differentiam, como aquellas normas jurídicas. que están configuraqas como tales, s·obre la bas~ -de una elección valorativa, en la fase de producción del Derecho (por el legisla. dor.que atribuye a algunas normas el nomen.de principios), en la fase. de ht aplicación del Derecho a casos con.cretos (generalmente por los jue- · ces) o bien en el razonamiento juridico (por los jueces y por la.dogt.nática). En ia aplicació~ del Derecho y en el razon~miento jUrídico esta cOnfiguración está generalmente motivadá: es ·decir,' el órgano de aplicación · o el intérprete justifican la configuración de una norma como principio . sobre la base de la supuesta presencia de características diferenciales (de tipo estructural y/o funcional) de aquella norma frente a otrasreglas·del' sistema (si la configuración es fJilile eri·el tiempo, generalniente la motivaCión falta, ·haciéndose implícitamente un ~eenvío a la justificación nfrecida por otros en el pasado). . Ilustraré esta conclusión desarrollando unas rápidas observaciones a modo de ejemplo. No obstante, quiero antes subrayar que en el nivel_con:.. ceptual, y copJ.o consecuencia de los·. pre~upuestos metodológicos m en-· cioriados al comienzo; el empleo de la noción «principio» en el interior ··de Un.a teoría descriptiva,· como la que estoy procurando presentar; es distinto del empleo en el interior de los procedimientos de producción, aplicación e interpretación dogmática del Derecho. Mientras _que, en -el pri- · . mer caso; la noción' .«principio» sirve, como dije, para dar cuenta de los distintos usos ~e las normas jUrídicas; en el segundo ·caso la noción tiene·

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PRINCIPIOS JURÍDICOS E INDETERMINACIÓN DEL DERECHO

un uso eminentemente práctico y no teórico: .es un ins_trumento de p~Úti- ·. ca del Derecho, empleado contingentemente por el legislador y por los . · operadores. Sólo haciendo referencia a estas mot.ivaciones práctic-as ·de los actores instituqionales del jueg() del Derecho ~s .decir prestando . únicamt?nte atención a las creencias y a las actitudes, al punto.'de vista in- ·· · · temo,- de los operadores-, la teoríapuede intentar ofrecer un cuadro rea- . · · · lista del :Derecho vigente. A continuación; presentaré unos ejemplos; . Por lo que se refiere a la fase de producción del Derecho,.podemos . observar que, al meno~ en la Europa. continen,tal desde la seguri.da pos- . guerra hasta hoy,_ se as.Iste a un aumento constante de la formulación de '' :normas· expresamen~e designadas como ·principios por el legislador; o,·· ~e ~odas· maneras, a un ·aumento de-la producc~ón de normas q11e fácil. mente pueden ser configuradas como principios por los- intérpretes. Esto no ~epen~e tan sóJ~ de.la promulgación, en todos los 'países; de- constitu?Iones ncas en pnpcipios expresos, sino, más bien, de aquel procedí- . m1ento que ha .sido llamado de «constitucionalizaci6n» de todo el Dere,.. · cho. Se trata de un procediniiento generado por la ~bra combinada·del legislador; de los· tribunales constitucionales, :de uila part.e de la jurisdic~ ción y de_ sectores. importantes de la dogmática. El· procedimiento, una v_ez completado,.conduce .a concebir la legislación (primaria y secund~­ na) .como actuación y concreción de los principios constitucionales, :que . reahzat;t- ~sí·~a presencia penetrante en cada rama del Derecho. Ya que la administra~Ión y la jurisdicción están también concebidas como acti.. vidades, de~ actuación y concreción de la legislación y, por lo· tanto, directa o mdrrectamente, .de los principios constitucionales; todo el sistema juridko está caracterizado por una fuerte presenCia de elementos estáticos, al lado de · los tradicionales elementos dinámicos. Si ·se .. 'representa el Derecho como. un sistema.'(también) estático, en· el cual las . . relaciones dominantes entre hi.s nonn~s 'que lo integran son de conteni.. : .. . . : : do, es fácil entender que se pueda hablar de un Derecho «principialis- . · ta»: en un sistema .estático ·cada norma superior ~superior desde el · punto de. vi.st~ de cualquier jerarquía. ~xiológica~ puede configurarse· . como pnncipiO frente a las normas inferiores. En abs,trácto, cualquier norma --quitando aquéllas ··de grado ínfrmü----"- es poteneialinente con~ figurable .como un principio .. Y ·cada fuente de producción de normas sería, a la vez, limitada en su competenciá normativa por principios su~ peri?res y liiD.itaría, a través de la producción de ·principios, .la competencia normativa de las .fuentes subordinadas. · · . · · · . Si a· esta representación del· sistema jUrídico, hoy en. día lll:UY comÓn · . al menos en U?a parte de la dogmática y de la jurisdicción, le agregamos· . · alg:unas premisas adecuadas ---,-relativas a la ubicación de la fuente de Íos · 83.·

1,

PAOLO COMANDUCCI

·: . principios ,fup.damentales en una moral objetiva, y a· la específica :función · de los ~rincipios en la ·interpretaCión del Derecho-, es fáCil.llegar a. la · · conclusión, que Dworkin: ha hecho célebre, de· que en un Derecho «prin. cipialjsta» la 'indet~rminación desaparece, de modo que los_ órganos. de .·aplicación podrían encontrar, para cada caso, la única respuesta correcta o, al menos, la mejor posible. En la última parte de este ensayo discutiré .esta conclusión. · · · . •. P.or lo. que .se .refiere· a la fase. de la interpretación ·(y de su ar~enta­ c~ón), se puede o~ser:var que la configuración .de una norina como principiO por parte del mtérprete es generalmente instrumental.a la utilización · de técnicas interpretativas y argumentativas que se consideran justamente persuas~vas si son·empleadas sobre los p~eipios y no' sobre las reglas. Y,. al revés, la no configuración de una norma como principio es. funcio.n~l. al rechazo de técnicas interpretativas y arg-u¡nen~ativ'a~ que sé cons~ci~ran «ap.tas».~ara los principios sino· sólo para l.as reglas. Un único, y · .. ~!en conocido~ eJemplo: la configuración de una norma como principio · ·strve para favorecer interpretaciones <~adécuadoras» del Derecho y para · . .desacreditarlas interpretaciones «literales». No .configurar la misma nor- ·... ma como up. principio ·tiene efectos exactamente opuestos~ ~ . Cabe;·sin embargo, confirmar que las diversidades observables en. la. · · i~teryretac~ón .de :nomias; previam'ente configuradas como_·principios, · .··frente. a la _]J.1terpretación de norma·s, previamente con,figuradas como. re- ·. glas, son de tipo cuantitativo· y no cualitativo: es decir, que no· son utilizables conipparcialverificación empírica de la tesis de la separación fuerte entre principios yreglas. ·. · . ··. · · . . . . P?r.l? que refiere~ la fase dela aplicació~, la¡co~figirracióifde Icis .pnncipios desarrolla normalmente un ·doble papel: por un lado, el papel d~ penni~ir una ap~icáción <<pondera4a» . de cada norma configurada .. .como·_ priJ:icipio frent~ a· otras ·normas configuradas ,en la misma manera; por otro, y pot·consiguiente,·el papel de evitar el sargimiento de·antino. mías. dél tipo total-tota:l o total-parcial entre las normas así configura-:- ' . d~s 14 • Aun si es empíricamente falso lo que afirma la tesis de bi separa- · .. ~Ión fuerte -es ·4e~ir, que todos· y sólo los principios se· aplican a. través :.. de tmaponderación, mientrasque las_reglas ·se aplicarían ala manera.del · ·<
nó

se

'14

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PRINCIPIOS .J:URÍI)ICOS E INDETER.MINACióN'DEI.; DERECHO

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO .

Cfr~Guastini; R, Distinguie~do, op. cit., pp. 167-l?i.

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ciones, generalmente esto no .es posible. ·coil·los principios: podríamos decir,.extendiendo ahora el discurso más allá del marco jurídiCo, que para detectar la presencia de.una incompatibilidad entre principios.es preciso . .examinar la justificación de los· mismos principios, en el interior del_ sis~ . · · ·· · tema al cual pertenecen. · Me parece que -la incompatibilidad entre principios puede ser distin:guida ·entre fuerte··y débiL Hay· incompatibilidad fuerte silos dos principios son opuestos; en el sentido ·de que no es posible brindar mia justificación coherente de ambos, es decir, que no es· posible subs.umirlos en:el interior .de Uil rriismo sistema ético· (moral o jurídico). Hay incompatibilidad débil ~i los dos 'principios. son divergentes, en el sentido de que, aun . cuando· sea posible bl'Í11:dar una Justificación. coherente de ambos, es de;. · cir, subsumirlos en ·el interior de un mismo sistema ético, las consecuen- . cias de su aplicación_práetica son~ veces_ contradictorias ~ntre sí. En este caso, para solucionar ·e¡ conflicto haría falta recurrir. a la jerarqúía interna del ~isteina ético al cual perteri.ec~n, siempre que .ésta ·exista. . . Este último sería. el caso del conflicto entre. p~cipios jurídico&, se- .. gún la opinión d~ mucho~ tribunales const.itucionales y teóricos del Dere- · cho. Puestos en ·el i.nismo nivel jerárquico, los principios jUrídicos funda. mentales serían, en .efe.cto, a menudo incompatibles en sen~do débil entre sí. La actividad de ponderación;. desde -luego,. se ·desarrolla caso por caso, sobre'la basedeunajerarquüt entreJosptincipios que s'ólo es relati": va al caso en cuestió~ y que- está deCidida por el órgano de aplicación, o . por·el interprete,· «a la luz de los interese.s en juego». Dicho en los.térmi- . no(propios ·de unateoría reaiista, sobre la base de las opciones valorativas de quien decide la aplícación o la interpretación. Este será im eh~~­ .n:;tento de .gran iniportancia en la parte fmal de mi ·ensayó relativa atla cone'Xión entre configuración de principios e· indeterrilinación del Derecho.·

. 1.2.

FUENTE

Pa~a acabar esta visió~. p~moráiniéa sobre:_los principios jUrídicos, queda algo- por qecir sobr~ los debatidos problemas de la fil;ente (o. de las fuente·s) y de la clasificación de los prfu.cipios. Respecto a la fuente, me 'interesa tá.nsólo tratar brevemente cues- · tión .. · · . , . '¡>'ar~Ja vulgata' positivista, 'la fuente de los: principios jurídicos no representa ningún problema, ya que no puede sei más .-que··elpropio Dere..: · cho: los principios o son el signific.adó' de una disposición de Derecho . ·.···.válido, o ·bien son extraídos, por medio de una g~neralización, de uri cmijunto de disposiciones qe Derecho válido. · ··· · .

·una

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PAOLO COMANDUCCI

El desafio al p~sitivismo, propuesto, entre otros, por Dworkin, con~iste,. en cambio, en afirmar que la fuente última de los principios juricli. cos (al menos_de los_principios fundamentales) es la moral y no.el Derecho. Con una doble consecuencia, supuestamente teórica: a) que Derecho .Y moral~ a través· de los principios fundamentales, formarían un sistema único; y b) que el positivismo jurídico, con la caida de Un.o de sus aspec.:: tos centrales~ el de ·la separación entre Derecho y rrioral, ya no ·seria riria . postura teórica defeJ.?.dible, puesto que no seria capaz de describir de for• ma caballo· que justamente pretende que sea su objeto, es decir, el <
Cfr. en este mismo volumen el ensayo titulado «Derecho y moral». ~fr. Buly~it~., ."?·· «ls Th~re a Conceptual Connection Between Law and Motality?», en Aarmo, A., P1etlla, K. y Uusltalo, J. (eds.), Interest, lvforality and the Law, University of Tampere, Tampere, 1996. . . · ' · ·· 17 Cfr. Dworkin, R., Freedom sLaw, Oxford University Press, Oxford;1996. · 16

.86

PRINCIPIOS JURíDICOS E INDETERMINACIÓN DEL DERECHO .

. HACIA UNA TEO,RÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

dos _para. fundamentar una decisión, que es. generalmente ·reconocida como jurídica únicamente por el he~ho de que fue adoptada por órganos 1 del Estado. · . . . ·· · . ·· · 1.3 ..

CLASIFICACIÓN

.· .un argut?ento .u~terior que ha sido presentado (sobre.t9do por Guas- . tml 18} en general contra de la·tesis de la_separ~cióri. fuert.e, y en particular contra la ~eoría de Dworkin, ·es el de .la heterogeneidad de los principios. · ·En efecto, si examinamos lajurispru~encia.yladógmática, es fácil darse cuenta que .se reún_en, bajo. el nombre de.· principios, normas que tienen distinta estructura: lógica y que desarrollan funciones diferentes. Desde luego, las supuestas características. comunes que tendrían que distingi.lir. · los principios frente las reglas son~ eri realidad propias, según los casos, sólo de algunos de ellos y no. de los demás. · · · · Sin embargo,. el (ema deJa pluralidad y la heÚ:~rogeneidad de los. prin'cipios plantea también· el problema de su Clasificación. Pero no quiero aquí ocuparme de esto.- Me limito a señalar, como especia1.rllente fecun~­ das desde el punto·devista teórico,.las clasificaciones basadas en la funCión~ el alcance y la 1fundamentalidad de 1os principi~s 1 9. Como ·siempre pasa con las clasificacion~s, sin embargo, su utilidad es directamente· de. pendiente. de los fmes para ·los que están elaboradas .. No tiene sentido, por. lo tanto, comparar entre sí_ dos distintas clasificaciones, si son diferentes los fmes para los cu~les han .sido construidas {por ejemplo,. tm.a para fmes teóricos;· la otra para fmes prácticos)~ y si son díferentes sus usos respectivos. · · · ·

a

2. ·INDETERMINACIÓN DEL CONTENIDO DEL·DERECHO Paserp.os ahora a presentar una sencilla noción de deterniinaciónlindeterminació:iJ. del Derecho, .para concluir después coh un análisis sobre . 18 Cft, por ejemplo, dé GuastiiJi: Dalle fonti al!e norme, Giappichelli, Torino; 1992; Le fonti del diritto e l'iriterpretazione,·· Giuffre, Milano, '1993; «l principi di diritto», en AAVV, JI diritto dei nuovi mondi, CEDAM, Padova, 1994, pp. 193~207; Ilgiudice e la legge. Lezioni di diritto costituzionale, Giappichelli; Torino, 199_5·; «Principi di diritto», en· Dig~sto1V Edizione, vol. XN Civile, UTET, T<:>rino, 1996, pp. 341-355; «Les prin- . c1pes de drmt en tant que source de perplexité théorique», en Caudal, S. (dir.), Les princi. . pes en droit, Economica, Paris, 2008, pp. 113-123. 19 Cfr. Bobbio, N., «Principi generali di diritto» (1966), en Bobbio, N., Contributi ad un dizionario giuridico, Giappichelli, Torino, 1994, pp. 257-279. · · .

P0-VV.

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~ÓJ.1iú ·la configuración de los principi9s afecta a.' la determinación/inde-. teiniinación del Derecho. . . R.eitero que, en coherencia con · Jos presupuestos ·metodológicos . enUJ1Ciados al comienzo, he adoptado frente la cuestión- un punto de . vista. externo ~oder~d~, que tie~e ~ue ser cuid~dosamen!e· distin~id? •· del punto de vista·practico (por eJemplo, el de unJu~z que ttene queJustl- . · . . · . .: · ficar .una decisión). ·Ahora bien, me parece que· el problema d~ la detertninación/indeter'" tninacíón.del- Derecho·es el problema epistemológico relativo. a·la cog~ noscibilidad o n9 cognoscibilidad ·de las consecuencüis jurldicas ·de las acciones. El contenido del Derecho está determinado frente a una acción 'SÍ SO!J. cognosCibles las. consecuencias jUrídicas. dé aquella acción,. y está · totalmente ·determinado si son. cognoscibles las consecuenc.ias jurídicas de cada acción.· Pesde otra perspeCtiva, el contenido del Derecho está indetetininado frente a una acción ·~i no son.cognoscibles las consecuencias jurídicas de·aquella acCión, y está.tota1menté .ib.det~miinado si no son · ~ognoscibles las consecuencias jurídicas. de ninguna· ·acción. Desde luego, el Derecho est~ parcialmente. determinado (o, lo que ·es lo. ·mismo~ · parcialri1ente indeterminado) si soi1 cognoci~les las·co;nsecuenciasjurídic~s de.-alglirias acciones; pero no de otras.. · . . . Son qos los momentos conceptualmente rei~vantes: el primero es an. terior a1 cumpliiniento de úna acción (o, en abstracto, de cada acción fu, · tura); el segundo· es sucesivo. R~specto· a estos dos'mtimentos,podemos . individua~izar una determinación/indeterm.iliación ex. anú~ y otra ex post; El conterudo.del Derecho .está determinado/irideterminado.ex ante si son ·s~guramen~e previsibles/no previsibles las con~ecue;q.cias.jurídicas de ac~ ClOnes ·futuras~ está determinado/indeternlinado ex post si. se. pueden/tio se ·pueden reconstruir las consecuencias jurídicas de acCiones pasadas. · ··• Por· supuesto el .problema interesante· áquí .es el de la· determina-: ción/itideterminá.ció~ ex·ante... Kelsen y Hart, como todo el nhmdo sabe han afirinado ambos. la tesis ae la p.atcial indet~rmin~ción ex ante dei De~:. recho:. el primero ha púesto·el acento en la estructura dinái.riica del· siste- · ma jurídico~ 0 , que lleva al berecho a desarrollarse en el tiempo, sobre ia · . base de actos de voluntad c.uyo con~enido ,no es completamente previsi- . · ble; por su parte, el segundo ha puesto. el acento en la open texture. del .lellguaj ~JUrídico, CJ.Ue' dej á.~ Uil.margen. de discreciomtlidad a los jueces en la so~ucwn de los casos ..dlflcdes, generando", de nuevo, tmaparcial imprevisibilidad de las decisiones judicial~s. ·· ·. . . .

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_2° Cfr, Kdsen, H., Teoría fura del Derecho 0,960), .1.1.11 ed.,

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Porrú~, México, 2002; y,

. . . SQbre este .aspecto del pensannento de Kelsen, Gianform.aggio, L. (ed.) . Sistemi normativi . statici e dinamici. A_nalisi di una tipo logia kelseniana, qi:appichelll, Torino, 1991. . 88

PRINCIPIOS-JURÍDICOS E INDETERMINACIÓN DEL DERECHO

HACIA uNA TEOJÚA ANALÍTIÓA DEL pERECHO.

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•..

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El contenido del Derecho está, desde luego~ al menos parcialmente indeterminado ex ante, aun si es determinable. (y, por lo tanto, general- .. mente determinado) ex post.· .más:, en las· sociedade~ modef.t?.as,.los· . jueces tienen ht obligacl.ón de· determinar el-contenido del Derecho .frente · a una acción ·o a .un conjunto de acciones sometidas a.su juicio; Para los jueces, entonces, y para los que adoptan un punto de vista interno; el.De. recho no sólo es determimible, sino que tiene que ·serlo. Pero ·este punto de vista no es el externo,'·detached, de la teoría; Insisto: no. hay que confundir la actividad cognos~itiva (en este caso predictiva) de la teoría, con la actividad práctica de quien, en una. cul~a todavía impregnada.por la: ideología positivista, tiene que. detennimtr·el Derecho,- motivar su.activjdad y, por lo tanto, tiene que actuar como si el Derech() fuera cómpleta- · mente determinaclo ex ante.. . .. . . .. . , .. Las. causas; biei1. conocidas, de la parcial· inqeterminaci{m del Derecho son, furidamentalmente;: las estiucturalés y lingüísticas indicadas por . .Kelstm y Hart. Quizás a éstas podríamos añadir una causa; por así .decir, ·.: «Subjetiva»:· ellegisla{for, pero" también l9s órgari~~ jurisdicc~onales SUperi~~es21 formulan a }llenu~o .las normas de una, maner~ q11e h~ée: in~e- · termmable ex antesu·contemdo. Y esto nopasa solo po:r ~capacidad tec~ nic.a, o por'razones .de .acuerdo político: a .veces ~e tra~a d~.:una elección .consciente,. q~e tiende· a .delegar en otras mstancias no;rmatlvas el po9-er de reducir la irideterminación; · · · ·

Es

3.

PRINCIPIOS EINDE)ERMINACIÓN.

Ha Úegado. el ~omento de ·retomar lo que .antes dije sobre los·pritici- · .pios jurídicos ·y la noción· de ip.detenninación, para.así~ pr~~ta~se, de qué manera la configuración de algunas.normas -como p:mc1p1o~ ·afecta a · · la indeterminación del Derecho. · · . .: . ·. . . · · . Como. es bien conocido, y como be mencioilado:ail~es, pworkin afrrma la tesis de que uri Derecho foiniado, además de· por reglas,. por P.rinciplos fundamentales que. tie~e~ su fuente e11..una m~ra1 objetiva; es, opue-. de tendencialmente llegar a ser, totalmente determmado (es .la famosa te- . · sis de la unidad de sol~c_ión justa o. corrécta22): .Me parece que de· esta .

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di;positiv~

2r, Cfr., por ejemplo, Parcidi, G., La. sentenza addttiva a generico, ·aiappichelli, Tormo, 1996. .· . . . .. · . . ·... . .· 22 Cfr. sobre todo Dworkin; K, Los derechos en serio, op. cit. Sóbre la «tesis·delaúni-. ca respuesta correcta», ,cfi:.,. entre otros, Cohen, M. (ed.); Ronald Dworki_n .and Contempo: . . rary Jurispru.dence, Duckwo_rth, Londres; 1984 (~sp. partes 3); .~uasti,lli~ R., «S.oluzwm .. .· dubbie. Lac'une e interpretazwne secondo Dworkin; Co~ un app~nd1ce. b1bhografica», Ma- .

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PAOLO COMANDUCCI

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DER,ECHO

manera Dworkin no distm~e ni entre· determinación ·ex ante y ex post23 ; .-iTI entre el problema teórico de la cognoscibilidad de las consecuencias jurídicas de las acciones y el problema práctico de la justificaCión de las decisiones judiciales. . . Desde el punto dé vistáteórico, que es el que aqu{se adopta, y deJan~ do aparte la cuestión· de la determinación ex post, el único problema inte- · resante es el de la determinación ex ante: ¿cuál es el efecto de 'la configuración de los principios en la determinación/indeterminación ex .ante? Desde esta perspectiva, la respuesta de Dworkin es inaceptable, ya que la · configuración de_ los priricipios; .que .son una· species del genus normas~ no puede eliminar totalmente las causas estructurales, lingüísticas y subjetivas de la parcial indeterminación del Dérecho. Pero podemos pregun~ tamos si podría reducirlas. · Creo que la indeterminación podría quizás disminuif si se dieran ·al menos estas condiciones: · . . · 1) si existi~ra una moral objetiva, conocida y cumplida por·losjueces (o, lo que es lo mismo, si _existiera una moral positiva; conocida y observada por los jueces); . . . .· . . .. 2) si los jueces observaran siempre las prescripciones de Dworkin (o de Alexy) y construyeran un sistema integrado de Derecho y moral~ internamente consistente, de· modo. que con la ·ayuda de los principios, · pudieran elegir para cada caso· la única solución justa o correcta; o, al . menos, la mejor. . . · . . . .. Bajo esas condiciones la promulgación de principios, hecha por el legislador, o la configuración de·principios, hecha por los jueces y la dog~ mática, podrían disminuir la indeterminación ex an-te del Derecho. Pero, en realidad, estas condiciones no se dan. Y las cosas son así ·no tanto por discutidas razones nietaéticas,_ que afmnarlanla.inexistencia de una moral objetiva, cuanto por razones fácticas. De hecho: a) suponiendo incluso que exista, la moral objetiva no es conocida ni compartida porto-. dos los jueces; b )no existe, en nuestras sociedades, tina moral positiva compartida por todos los jueces (nuestras sociedades se caracterizan, cada día más, por ·un pluralis~o ético); e) los jueces nó son coherentes· en el tiempo con stis propias decisiones y no construyen un sistema consistente de Derecho y moral para resolver los casos; d) los jueces no siempre argumentan y deciden racionalmente (cualquiera que sea el significado, ipchiso el_ más débil, que queramos atribuirle a esta pala1Jra). teriali per una storia della cultura giurfdica, vol. 13, n. 0 2, 1983, pp. 449-467; Schiavello, A., Diritto como integrita: incubO o nobile sogno? Saggio su RonaldDworldn; Giappichelli, Torino, 1998, pp. 228-244.

PIDNCIPIOS JuRÍDICOS E INPETERMINACIÓN DEL DERECHO

En condiciones reales,. y no ideales, la configuración 4e principios · puede· ayudar a los jueces a encontr~ siempre una justificació:o. ·ex post para· ·sus propias_decisiones,_ pero parece no reducir,· sino· inás bien aumentar, ht indeterminación ex ante del Derecho._Y esto.me parece que es así ·por tres razones principales: . · . · . 1) porque :una de las características más ·comunes ·de 'las norma~ que ~st~n. configuradas· como principios es la mayor vaguedad re~p~cto. a las otras normas y, ·por tanto, esta característica aumenta en v~z de reducir la indeterminación ex ante; · . · . 2) porque, en consecuencia,,- la creación y configuración de princi- · pios, a falta de una mpral común,. aumenta la discreciona:lidad de los jueces, que pueden deci4fr los casos haciendo referencia a las-propias y subjetivas· concepciones de la jus.ticia. También esto; naturalmente, aumenta ·la indeterminación ex ante; . 3) porqu~ la peculiar manera de aplicar las riormas. configuradas como principios, es qecir, 1a.ponderación.de·los p~ncipios caso por caso, a falta de una jeni.rquía estable y general entre los principios, aumenta también ella la discrecionalidad de· lOs jueces y la indetertnim1ción ex · .. · · ·· . . • ante del Derecho24. · .

4. . CONCLUSIÓN ·.

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No quisiera que de lo dicho 'hasta aquí. se conchiyera que no .'existen . · buenasia~ones para crearprindpios, para .c()nfigurarlos o para ponderarlos. Creo que existen buenas razones para hacerlo. Pe.ro lo ·que no creo es que, en la situación actual, crear o configurar. ·..principios, o ponderarios·caso por caso, sean actividades·que pe~sigan di~ .·re'ctamente (como parece creer úworkin) el valor de la certeza del Derecho25. Creo que estas actividades persiguen otros objetivos, que pued~n. ser, dependiendo del punto de vista, igual o más recomendables: como~. por ejemplo, la adecuación del Derecho a los cambios sociales, tomar de., cisiones «al por mayor»26, ofrecer cdterios generales a los órganos infe23 Sobre tal distinción cfr. Comanducci; P., Assaggi di metaetica due, Giappichelli, Torino,-1998, pp. 92-93: .· . . · · .. 24 Cfr. Guastinj; R., «Principios de- derecho y discrecionalidadjudiciah>, en Guast4ll, R., Estudios de teoría constitucional, op; cit., pp. 132-151. . . . 25 Sobre la certeza del derecho, cfr. Diciotti, E., Verita e certezza nell'interpretazione della legge, Giappichelli, Torino, 1999; Luzzati, C, L 'interprete illegislatore. Saggio sulla certezza del diritto, Giuffre, Milano, 19.99. 26 La expresión es de Jori, M.;Jlformalismo g!uridico, Giuffre, Milano, 1980; p. 5.

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. .HACIA UNA TEORÍ4 ANALÍriCA DEL DERECHO

.riores, ~stablecer me~as de reforma social, 1a ·delegación de poderes para determmar el contemdo del Derecho, la hetero y/o la autoatribución a los .. .. jueces de. una parte del poder normativo,' etc. . . · · Lo. que he dicho hastaaquí~ adoptando'unpunto·d~vista teórico, por'" supuesto no re~ponde 11la pr_egunta central que se plantean los Operado.; res del Derec~o ~~os· participantes: ¿Qué· hacer?. En. particular, ¿qué ha. cer c?n los pnnc1p10s?, _¿tenemos o no que configurarlos?; ¿c.ó.mo debe.mos mterpretarlos. y aplicarlos? Pero espero· que_ ofrezca. fustrumentos co~ceptuales y elementos empíricos qrie puedan servrr en el momento de · tomar decisiones-jurídicas. Quizás todo esto parezca rriuy poco para quienes esperan de· la teoría del Derecho soluciones prácticas, pero creo que esto es todo lo que una ._teoría n9 ·va~or~tiva pue~~ ofrec~t: si no quiere perder .~u.status teórico y pacer, . a~emas a·escond1das, pohtlca.del Derec~?.o~ _ .- . -: .·. · _·

7 LA INTERPRETACIÓN ruRÍpiCA

En la teoría del Derecho contemporánea el- tema d~ la inte)]1retación · ocupa sin dudas un lugar central Pero no siempre ha sido· así. En. las úhi-:inas décadas se han multiplicado los- estudios sobte la interpretación~ en .. · general, y sobre la interpreÚtción en el marco jurídico, .en partic;ular1• Diría que la teoría d~l Derecho de .los últirllos deceD;ios . se- cara.cteriza -frente a la época representada por las.obras 'de Kelsen,_Hart y Ross-:por .un interés específico en el razonamientojtirldico2 , así como por asu-:- · lnir. el modelo del. razonamiento judicial co~o paradigma del razona-:.. miento en el marcojutfdico~ y en el interior de los estUdios sobre el razo. ·11ariliento jurídico el t_ema de la interpretación ha sido, por cierto,· el más · . ·· · · tratado: Intentaré, en este ensayo, dibujar suerte de map& -:-'"""llamarla tipo~ 1ogía sería demasiado ambiclos~ de·la.s teorías_ que circJ,llan hoy en día · en materia de ·interpretación jurídica~. y. trazar ·en la segunda parte· dd mismo -sobre la base de los resultado.s 'teóricos que me parecen más in- · teresantes-:- un cuadr-a de las que ·son,_ o podrían O debería.n ser, his tar~as: .deljuez respectq a la interpretaciot;t del Dere~h?; .

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. 1 . Entre los primeros que se han ocupado ~isteniátic~entt~ de este tema está, en Eumpa, Auljs Aarnio. Cfr. de este autor, por ejemplo, On Legal Reasoning, Turun Yliopisto, · Turk:u,: 1977; Legal Point of Vzew. Six Essays on LegalPhilosophy, Yleisen oikeustieteen laitoksenjulkaisuja 3, H~lsinki, 197_8; y «Sobre la _ambigüedad semántica en la fu.terpreta"cióojuridica», DOXA,·n. 0 4~ 1987, pp. 109-117: ·. · _ . . · . 2 Este importante cambip vino-determinado, en_ opinión de inuchos a:utores, por la pu-. blicación de A.arnio, A~, Alexy, R. y Peczenik, A, «The Fóundation ofLegal Reasoning», Reciztstheorie, n; 0 12, 1981, pp. i33-158, 257~279 y423-448. Cfr. también Aarnio, A.,Lo raCional.como razonable: un tratado sobre lajustificaciónjurídica (1987), Centro de_Estu.: dios Constitucionales, Madrid, 1991. · · ·

PAOLO COMANDUCCI ·

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HACIA UNA TEORÍA ANALfTICA DEL DERECHO

ELEMENTOS. PARA lJN MAPA METATEÓRICO

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Para construir un mapa 'de las .teorías -contemppráileas de la interpre-:tación jurídica es. necesario individualizar lo.s _elementos que las caracterizan; La que sigue es tina tentativa en este. sentido. · . . . 1.1. ·· En pf4ner lugar, podemos distinguir entre tres diferentes ac~p- : ciones de la palabra «interpretación»3 : este· elemento -es. decir, el diferente significado atribuido a «interpretación>~ caracteriza parCialmente~ . cotno veremos; diferentes teorías de la interpretación. · · En la·primera y más amplia acepción, que lhilj:¡aré hermenéutica, «in.~ : terpretación» designa la atribución de sentido a objetos, fenómeilos.y procesos, por -párte del sujeto· que los conoce. Según algunas corrientes ·filo_sóficas •modernas, cualquier tipo de· conocinriento. ~no sólo .el que tiene como punto de referencia objetos culturales, como han sostenido. algunos, sino también el conocimiento que se ·refiere a ·objetos naturales- constituye una interpretación. Es el sujeto quien, mediante sus propias categorías conceptuales, sus propio.s instrumentos de investigación y· sus propias hipótesis, es decir, sus propias «gafas». epistemológicas, atribuye sentido a los .objetos que ·observa. · · · En esta línea de pensamiento; algunas corrientes -radicales de -la epis;. . temología contemporánea (etiquetadas como constructivistas) ~egan rotundaqtente. que se·a admisible hablar de objeto's, fenómenos y procesos como si fueran cosas distintas e independientes del sujeto que los conoce: la existencia de la llamada «realidad»· es una hipó~esis_ metafísica·in;. demostrable y, desde luego, perjudicial desde el punto de vista científico .... No se trata de ·que, ·com~ sostienen las· corrientes. hermenéuticas· tradicio- · · nales4, cada objeto tenga que ser interpretado para ser conocido, sino_ , · · que cada objeto es la interpretación que de éste hace-alguien, y nada más que 'eso5• · · · · En una· segunda acepción, que llamaré semántica, «interpretaciótp> · · designa la atribwúón de significado a entidades lingüísticas de .forma · verbal o escrita. En el ámbito jurídico, «interpretación» significa, princi3 Cfr. Wróblewski, J., «ll ragionamiento giuridico -nell'interpretazione del diritto» (1969), en Comanducci, P. y Guastini; R. (eds.), L 'analisi del ragionamento giuridico.-Ma7 teriali ad uso degli stud(!nti (vol. 11), Giappichelli, Torino; 1989, pp. 267-302 (esp. las· · pp. 268-270). . . . . 4 El más conocido representante de la hermenéutica jlirídica es, sin duda alguna, Esser. Cfr., por ejemplo, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del dititto: fondatnenti di razionalita nella prassi decisionale del giudice (1972), Edizioni scientifiche jtaliane, Napoli, 1983. · 5 Sobre el constructivismo en el ámbito jurídico, cfr. en este mismo volumen el ensayo titulado «Epistemología jurídica». ·

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LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA.

palmente, la atribución de significado a documentos normativos (leyes,· decretos, reglamentos, sentencias, contratos,· etc.).. . · Un documento es un ol;>jeto constituido de signos gráficos, cmifec- . cionado por un sujeto (emisor) para transmitir informaciones, directivas, · valoraciones, etc., a otros -sujetos (receptores). El documento,. p~a ·el emisor, tiene determinado contenido de significado, transmite Ciertas . informaciones, directivas, val<;>raciones, etc.: el emisor ha confeccionado el documento ptecisament~ con el propó'sito ·.de transmitirlas; Pa:ra que exista una probabilidad razonable de· que el receptor reciba el inensaj e ·que quiere comunicarle mediante ese texto, el· emis·or debe confeccionar · .el documento siguiendo varias reglas lingüísticas difundidas socialmente (y, en elámbito jurídico, también las reglas propias del lenguaje parcialmente 'técnico_ del·Derecho) . HaCiendo' uso de· esas mismas reglas, los re-· ceptores interpretan el documento, esto. es, le reatribuyen. un significado: según esta acepción, sin interpretación no sería posible que los recepto- · ·res usaran el documento (no podrían, por ejemplo, aplicarlo, ejec-qtarlo,valorarlo, etc.): La principal garantía de que el emisor y lo~ receptores atribuirán el mismo significado a un documento está vinculada con la condición de· que ambos empleen -:las mismas reglas lingüísticas, de que .. estas reglas estén suficientemente determinadas y de que sean unívocas; Cuando eso ~OJ.UO puede suceder-,- Íl.O ocurre, los receptores atribuirán . al documento un sentido distinto del que el emisor pretendía transmitir. N o resulta asimismo. infrecuente ~más. bien, sucede bastante a menudo en el ámbito jurídico- que distintos receptare~ a1:ribuyan diferentes sig. . . . nificados a un mismo documento. Laúltima y más restringida acep~ión de «interpretación», qu~ llamaré jurídica, d~signa la asignación de significado a entidades lingüfstjcas, .verbales o escritas, en situaciones en las q"\le se suscjtan dudas o discu:siones acerca del significado que ha de atribuírseles. En el ánibito jurídico; «interpretación» designa, principalmente, la atribución de significado a docrunentos normativos (leyes, decretos, reglamentos, sentencias, con.;. tratos, etc.) en el caso en que surjan dudas o discusiones acerca.de cu~l es · el significado que debe atri,buirse a tales documentos. . Las dos últimas nociones de interpretación tienen como eje central el concepto .de significado, un concepto cuya determinación constituye uno . de los problemas filosóficos de más difíCil solución. Ahora, me parece·. suficiente retomar la definición presentada p9r Tarello;según la cual «se .. ~ntiende· por"significado" de un segmento de lenguaje el quantum de co-. municación que en él·se expresa, se realiza, se transmiÚ~» 6 •

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Tarello; G., DtrÚto, enl,fnciati, usi, 11 Mulinó, Bolqgna, 1974; p.l46.

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JI4CIA

.· . -Simplificando:mticho,·y·corriendo_ el rié~go de trivializar él asunto,· po~~1tl<~S Índividualizar dos. J?roblernas prfucipales relativos al concepto de ·stgmfic_ado. Podemos _en efecto configurar el signific~do como. un quid que dice ~lgo acere~ 4el mundo y se ·lo. dice a_ alguien. a través· del· l~nguaj~. ?ntonces, los problemas que se-refieren aJa natura_leza del sig~ mficado tienen que ver con las relaciones entre lengriaje y mundo~ el primero, y coá l~s ·relaciones entre ·los sujetos que usan ·el lenguaje, el · · · ·~ · · · ·. ·. . . segundo. · · . a). En el marco jurídico, el priiner j>robléma consiste sobre todo en. deteintinar si existe, y en su caso cuál es, la referenCia de los enunciados prescriptivos. ·Los. enunciados ··cognoscitivos J:licen referencia a hechos, eventos o estados de cos.as 7, y son susceptibles de ser-juzgados como verdaderos o falsos~ Los· enunciados prescriptivos, de lo~ cuales no se puede· . predicar verdad o falsedad 8, ¿qué referencia tienen? .. ·, . .. . · .. ~'alenlizando con quienes niegan ~a especificidad· de los .enunciados. . presc~ptivos (~o~oscitivismo ético), y con quienes. ·afirman· que lo_s· ' enunci~dos. prescnptivos no tienen· ninguna referencia (primer positivis~ IDO lógico)~ la. filoso tia analítica del Derecho ""--'---e11 .Italia sobre todo' con .· -Scarpelli9·, _.que siguió·eicamino·prefigurado por Frege 10 .y después traza-. ·do por J0rgens~n 11 y Hare 12- ha afirmadO que los enui1ciados·prescripti:v?s ~ie~en la ~sma re.fe:encia q~e.· los enunchtdo.s ·cognoscitivos, pero. diferente func10n~ Se d1stmgue, por lo· tanto, entre. una parte referencial -de un enunc~a~ó prescriptivo, que se refiere a liithecho, un evento o ü.n .· 7

LA _INTERPRETACIÓ1\! JURÍDICA

UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

N~ ruego quet~btén pueda ser proble1lláti~o-det~rminar si existe, y ~Ii su caso c~ái.

es, la referend~ d~ los entinciados cognoscitivo,s, Lo qu~ quiero a:frrrmir es que, si adinitimos-que los enunctados.cognoscitivos tienen una referencia, sigliesiendo problemático de. terminar qué refe:rencia·tieneh, siempre que la tengan, lo~ enunciados .prescriptivos. En· otras palabras, si' admitimos que estamos en condición de determinarla denotación de <>; «eventos» o «estados de cosas», y si admitimos que aquélla es la referencia de.enun·ciados' cognoscitivos susceptibles de serjÚzgados·verdaderos o falsos t~davía no-sabemos. si aquella misma, u otra o.ninguna, es la referencia ·de enunciado's-pr~scriptivos .. 8 ~i en canibjo adpritimos que también los enunciados pr~scriptivos son susceptibles' de_ serJ:uzgados .como verdaderos o falsos, entonces probablemente ya no hay .un problema. . específico relativo a la referencia de tales enunciados, sitio que tal' problema puede ser re.ducido al de la referencia de los enunciados cognoscitivos. . . ·· 9 Cfr., por ejemplo, .Scarpelli, U., 8emantica, mora/e, · di'ritto, Giappi_chelli; Torin(), 1969, pp. 50 y SS. :. . · . . · . .· . 1 Cfr. Frege, G., «Begnffsschrift» (i 879), en Geac4, P. T. y Black, M. (eds.), 'Transla~ ·. tions from the Philosophical Writings of Gottlob Frege, 2.8 ed., Blaclcwell, ,Oxford, ·1960, · pp.l-20 (esp.las-pp. 1-4). · · · ·· . .~1 C~. J0.rg~nseh; J.,_ «lmperatives and Logic», ~rkenntni~, n.o 7, _1937-38, pp. 288.-

estado de cosas («frástico») -que es neutro y puede ser. común también a enunciados cognoscitivos~,·y una parte no-referencial, modal·(«néustico» )~ que determina. la función ·del enunciado.· El néustico itidica si el . · · hecho; el evento o. el estado de cosas está pen~ado como existente, proba.. ble o posible (néustico cognoscitivo), o como. debido,. prohibi
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. 13. .Cfr. Hart, H.L.A., El concepto· de derecho (1961), Abeh~do Perrot, ~uenos Aires, . 1998, pp. 159-160;'Carrió, G.R., Sobre los límites de/lenguaje normativo, Astrea, Buenos·:··. -Aires, 1973. ·· .. · . · . · ·. . . . 14 Sobré la indetermin:ación del lenguaje jurídico efectivo, cfr. Luzzati, C.; La vaghez-: · za dellenorme. Un 'a.nalisi dellinguaggio giy.ridico; Giuffre, Mil~o, 1990. . .. . · 15 Cfr. los siguientes trabajos de Jerzy Wróblewski: «Legal Syllogism and Rationahty 0 · of Judicial Decisíons>>,.Rechtstheorie,. ri.. 5, 1974, pp. 33-46; M?aning and Truth in Judi-. cial Decision, 2.a ed., A-TIETO Oy, Helsinki, 198~; «Livelli di giustific_azione delle deci~. sioni giuridiche», en Gianfórmaggio, L. y Lecaldano, E. ( eds.), Etica e diritto .. Le, vie della · gíustificazione razionale, Laterza, Roma-Bari, 1986, pp. 203-226; «Legál Language and Legal Institutions», Intern~tiona1 Journal for the Semiotics of Law, ;vol. II, n.~4, .1~89, · · , · pp. 3-16; The JudicialApplication ofLaw (1972), ed. por Bankows~, Z. y;MacConruck, . · ·· ' . N., Kluwer, Dordrecht,l992.

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. · 12 Cfr. !!are; R.M., El lenguaje de la moral (1952), UNAM, ·México, 1975, pp. 17 y . · . ss.; y del miSmo· autor, Practica! Infere¡_zces, MacMillan, London, 1971. . . · ·.

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PAOLO COMANDUC.CI

HACIA UNA TEORM AJ{AÜTJCA DEL DERECHO

en hi mayoría de ellos- hay eri efecto una presencia conjunta de finalidades descriptivas y prescriptiyas, y a veces también teóricas, sm que el autor advierta, o se preocupe de, esta mezcolanza. · Llamo enfoque descriptivo a· aquel que consiste justaménte en presentar una dés'cripción de .las interpretaciones (y de 'las argumentaciones . de las interpretaciones) efectivas 16 . Según lo que se entienda por «inter-. · pretación», es decir, según lo que sea lo que se describe, tendremos así dos diferentes enfoques descriptivos y,. respectiva,mente, dos diferentes se]1tidos de «descripción»; es decir, dos diferentes· metodologías de investigación. Objeto de descripción pueden ser, eri nuestro caso, actividades men~ales de los jue.ces o enti~ades lingüísticas pr()ducidas ·por ellos (o. por otros operadores del Derecho). Tendremos por lo tanto una dicotomía de obje~os·de'investigación que se pueden designar como «interpretación» y : susceptibles de descripción; Se trata de una simple cpnsecuencia de la conocida ambigüeda.d proceso:..producto que afecta a vocablos .como «interpretación»17~ · · · . El primer .objeto de descripción está constituido porlas actividades mentales de los jueces ~oncernientes· a la interpretación de una disposición aplicable a. un caso. Aquí se trata de describir el razon.amiento que. ha conducido a elaborar y/o que ha justificado las distintas decisiones in:.. terpretativas que se cónsideran relevantes en el caso en cuestión. La .metodología de investigación que cm-responde es; entonces~· de tipo psicoló-: gico y/o socio~ógico. Podríamos pensar, por ejemplo, en ~1 empleo de entrevistas y cuestionarios mediante los clia1es solicitar directamente· a los jueces que describan su :nl.zonamientb-actividad, con la concomitante . ·.. elaboración de pmebas cruzadas coil. el fin de determinar el valor de las .. respuestas presentada.S; se podría tratar dé reconstrUir el tipo· de conoci. miento dogmático y -Científico que poseerilos jueces, sobre la base de hts 16 De 8.bora. en adelante haré ..exclusivamente referencia directa a las interpretaciones·. judiciales. . . · · . . . · · . 17 A pesar que esta distinción es parte del sentido común de la teoría contemporánea del Derecho, no siempre es tenida debidamente en cuenta tampoco· por quienes elaboran teorías de la interpretación. Me parece, por ejemplo -y lo afl.l1Iio con una pizca de espíritu polémico-, q:Ue quienes practican enfoques hermenéuticos en la intetpretación, conscientemente o no, se ocupan siempre· o casi siempre de la interpretación como aCtividad, y nun- . ca o casi riUIJ.ca de la interpretación como documento. Mientras que quienes practican enfoques de tipo analítico-lingüístico no dan cuenta de la actividad interpretativa, y concentran su atención sólo sobre la interpretación como documento. y no todo lo que se puede sensatamente decir acerca de la interpretación-actividad se puede igualmente decir acerca de la iriterpretació:q.-documentQ, y· viceversa. Cfr. al respecto Tarello, G, L'inter¡iretazione della . · · · · legge, Giuffre, Milano, 1980.

ya

LA INTERPRETAqÓN JURÍDICA

. fuentes· que han utilizado para aprenderlo (estudios seguidos, lectura,s, etc.); se podría rea,lizar una investigación acerca de la mentalidad, los prejuicjos y la ideología de los jueces, indagando cómo y en qué inedida tales factores influyen. en el razonamiento-actividad, y otras actividades · por el estilo. . · .. .· . ·. . · · .Este tipo -de enfoque descriptivo se practica muy poco entre los. teóri~ cos del Dereqho. Esto. es así,· por una p~e, porque estos· fustruméntos de . investigación ~on muy· distintos de los· que· tradicionalmente han utilizado · ·. los juristas y, por otra, porque existe la creencia de que.este tipo de investigaciones· son dificilmente realizaqles y que, en cualquier caso, tienen un . grado muy bajo de .credibilidad. En fin, este tipo de investigaciones ~enen poca relevancia por 1~ difusa opinión de ,que estos ·estudios tienen una escasa incidencia práctica, por.l9 menos dentro de la-profesión forense ... El segundo ·objeto de descripción .está constituido por los doc~en- · tos prpdu~idos por los jueces como ínotivaciones:en Derecho de la sen.t~ncia .. En este caso1. se trat~ ·generalmente d~ .describir, lo. que ~n ocasiOnes se ha llamado el «esti\m> de la sentencia18 . Las· metodologms empleadas eh estas .investigaciones pueden ser, por ejemplo, el anáiisis. del lenguaje~ para individualizar la forma en que los jueces se expresán; argurrientan, etc., o el ~nálisis lógico, para buscar la (eventual) estructura profunda 4e.la motivación; esto es, el esquema constante. de razonamiento-documento que recorre un conjunto de motivaciones aparentemente heterogéneo. La.postura·teórica_que preside esta aprOximación puede ser. .. . definida, en un sentido genérico; como «realista»·;. ya que configura. e~ ·. ~..r· propio objeto de estudio de nianera que normalmente múestra más inte. rés por. lo que «efectivamente» hacen los jueces que por lo q~e deben ha- · cer según lo prescrito por el legislador. · · ·· . Dentro de este segundo tipo de· enfoque ~e una forma quizá m.ás correcta ·que en ·el prunero:--~- se colocan .también l9s estudios que· consideran a la int.erpretación~documento como. un indicio significativo para . · reconstruir la interpretación-actividad.- · · ·. . . . .· · . Las descripciones, sea cual sea su objeto, se colocan en niveles dis-: tintos de generalidad y abstracción: Algunas descripciones muy a~strac:­ tas, cmno las de Jos teóricos del Derecho, se -podrían confuridir. con modelo~ explicativos. ·Pero la diferencia es la siguiente:. todas las descripcio. 1;1es tienen su punto de partida en datos- empíricos y mediante procesos· de abstracción·. y generalización ·tratan de llegar a ~ormuláciones. que den --------~.

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Ejemplos de este tipo de aproximación se encuentran,' por ejemplo, en AAVV, Lci. sentenza in Europa. MetodiJ, tecnica estile, CEDAM, Padova, 1988, pp. 129-214; E. Amo-, dio -en «Motivazione della sentenza penale>~, e:n AAVV~ Enciclopedia del dir~ttó, voL XXVII; 1977, pp. 227 y ss.~ distingUe entre el «modo»·y el «estilo» de la sent~riCi~. ·. .

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, cuent!l del m~yor número posibl~ de fenómenos.· Por ·el contrario, ~lmo. delo. que. denva del enfoque teórico es un aiu1logon' de los fenómenos empíncos~ pero no se obti~ne inductivamente· de ~stos ni tampoco ·pre- . . ·. ·. · tende dar cuenta de ellos drrectamente. · . · . · . Veamos ahora brevemente ·los enfoques prescriptivo y teórico. · . . .Llamo enfoque prescriptivo al que .consiste en presentar valoraciones acerca de la manera·en que los jueces·interpretan, o directivas acerca. de .c~Il?-o los j~eces .d~berí~tf interpretar. En este caso podpamos · también · utilizar la dicotorma delmeada anteriormente y ·distinguir entre· el enfo.:. ~ue pres~riptivo que tiene· por obj~to la ~t(frpretaeión-actividad de lo·s · · Jueces; por un lado; y el que tiene por obj.eto la interpretación-documento ·. · .de los)ueces, por otro~ · . . · ,Ll~o enfoque te~rico·.al qlie consiste en presentar ún modelo de la in·terpretacióli, .e~pecialmente de .la judicial. Los modelos~ con8truidos con · un. enfogu~ teóri~ó; :pue~.en tener, conjunta o disyuntivamente, dos diferen-. . te~ ~abdades-: explicativa y axi~lógica. La construcción de liD. modelo explic~tlvo e~, ~nt?n~es, ~a cosa dis?nta de la ~escripción de~ conjunto de . fenomenos, m ~I~mera tiene por q~e ~s!ar relac10na~a con ésta\ Igualmen~ .. te, 1~ .~onstrucc!.?n· de modelos. ~IO,logicos .,--por. eJemplo, el de la ~>. mterpret~ es Un.a cosa distitita. de, .y no n~c~sanamenteTelacionada con, la prescripción y·valoración de comporta- ·. m1ep.~~s: . el verbo «?e~eD> ·e~ el. modelo axiológico· ti~ne un significado an~astlco y no deontico. Mientras que los ·enfoques prescriptivos sugie~ .. · ren. drrect~ent~ c~áles s?n las .~ejoi'es técnicas :interpretativas. y cuáles los argumentos mterpretativos que deben ser·prefer~ntelJlente. usados los ~odelos axiológicos, construidos con l.in enfoque· teórjco, ·son ~od~los · Ideales: co1:1stituyel\ un ide~l-límite que intentar. alcanzar, .en el interior de. un escenano que sólo e~~r un anal9gon de la realidad. · · · · . , · ~.3 ... Ado~t,ando la distinCi9n·entre·la segqnd~ lla tercera acepción ~e <~TI?-~eqJretaciOm~ podemos tratar de entender, en mi opinión:, la contra-· · posicion. entre, v;:tnas. teo~~s .de la ititerpreta
Rzvz~!a Internaz~o~ale ~i Filosofi~ del Diritto,

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LATh'TERPRETAqóN JURÍDICA

1IACIA UNA TEORÍA AJÜÜTICA DEL DERECHO

La contraposición ahora mencionada puede ser esqJiemáticamente .· .·. expresada por las dos tesis siguientes: .. . . . . . (a) Tesis .. neo..,escéptica: la interpretació~ es una acti~id~d volitiva, en la que el intérprete elige, siempre y necesanamente, el sigmficado que le atribuye al documento: el inté~rete crea el significado, no lo descubre. Por lo tanto,. seria un mistificador. quien sostuviera la exi~tencia de · significados preconstituidos a la interpretación y de textos cuyo signifi22 ·cado. fuera claro con irideperidencia de ·¡a· interpretación • .· . (b). Tesis neo~formalista: hay documentos nomm~ivos. cuyo sentido es manifiesto que, por consiguiente, no han de ser mterpretados;· hay · . supuestos claros. en los que al caso concre~~se ~pli~an las c~ns.ec~encias · jurídicas previstas ·por la norma.. en cuest10n, sm que esta ultrma tenga . ~· que ·~er interpretad3:. ·Por lo tanto, la inte:P!~tación pr~via de.lin d~cu­ mento normativo no siempre es una condtcion·necesana para su aplica-

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23

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·. CI?nMonl bien; si consideramos que «interjJretacióim en la tesis (a) ~s usada en sJI· acepción semántica y que en la tesis (b) es usada en ~u acep- . ción jurídica~.res~lta que las dos tesis no son ~ontradictorias, a:pes~r de que las apariencias a~í lo indiql;len: ·~as. dos ~esis só.lo s~;ían ~~ntradic~o:­ .rias· si as'inriimos que en ambas el termmo «mterpretaciom> tiene el mis: :m:o significado, cualquiera ·que· éste sea. · · . · ·• . · · .. . La afirmación· que las dos tesis no S9U contradictorias puede ser explicada resumiendo -respectiv·a y un t~nto arbitr~riamente~ a las p~s­ turaS neo-éscépticas y a las neo-formalistas. a trayes de los dos enunciados· siguientes: <<En todos los casos el juez realiza tina interpretación>> y ·.<<en algunos casos el juez no realiza.una interpreta.ci?n». Los dos enunciados son contradictorios, es decir, no pueden ser m ambos verdaderos . . ni ambos falsos, si atribuimos la.palabra «interpretación)> el'mismo sig-

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n Cfr. ·en Italia: Chiassoni, P., La :giurisprudenza civÚe. :Meiodi d'interpretazióne e tecniche argomentative, Giuffre, .Milano, 1999; ~ Tecnica del! 'i~terpret?zio~e git~ridic~, Il Mulino, Bologna, 2007; Guastiru, ~., Dallefontz alle:norme, 2 .. ed., Giapp_Ichelli, Tonno, 1992' Distinguiendo.· Estudios de teoría ·y metateoría del dere~ho, Ged1sa, Barcelona, 1999~Estudios sobre la interpretación jurídica, UNAM, México, 1999; L'interpretazione dei documenti normativi, Giuffr~, Milano, 2004~ Nuovi stúdi sull 'interpretazione, ·Aracne, Roma, 2009; Mazzarese, T., FOrme di i'azionalita· delle decisioni giudiziáli, ·Giappichelli; · Torino 1996· Tarello G. L'interpretazione della legge, op, cit. Postur;is quepueden ser . definidas co~o <
. HACiA UNA TEORÍA AN.ALiTICA DEL DERECHO

PAOLO COMANDUCCI

nificado, cualquiera que éste s~a, en ·los dos enunciados. Si· ~tribuimos, sin embargo, a la palabra «interpretación» un significado qistinto en los dos enunciados ~por ejemplo, en un caso el sentido semántico y en el otro el sentido ju~dico-, entonces los dos el).unciados dejan de ser con. tradictorios, es decir que podrían ser ambos· verdaderos, ambos falsos, o bien uno ~erdadero y .el otro falso. Afirmar que «las dos tesis no son contradictorias», por, lo tanto, no quiere ·decir. necesariamente que ·aml5as . sean verdaderas. Esta. es una cuesti~n empírica o, mejor dicho, teórica: · Lo que he mantenido hasta ahora no ha logrado disolver la contrapo~ . · sición entre neo-escépticos y neo-formalistas: la mía es más bien una tentativa de superarla, siguiendo las huellas de aquella teoría que he llamado · ecléctka24 • La postura eCléctica afirma, en ·efectó, que las dos tesis· ante-· riorinente m~ncionadas -siempre que a «interpretación» .se le.. atribuya, en la primera, el·sentido sen1ántico y, en la segunda, el sentido jurídic~ son ambas verdaderas. se· trata de una postura que ni los neo-escépticos ni los neo-formalistas estarían dispuestos a aceptar. Pero, según la teoría ecléctic~ ~a la que yo sustancialmente me adhiero- ambos se equivo- · can. Desde luego, no se ve por qué: · . · . . · · . · a) . Los neo-escépticos sigÚen. negando que, en. algunas ·ocasiones, de hecho pueden dar~ casos contextualmente daros, en lqs que los jueces atribuyen sin problemas el único· significado que a la comunidad de los juristas le parece, semántica y jurídicamente~· aceptable~ Y que éstos casos «claros» puedan ser <;listinguidos ·de los casos ·«dificiles», en los que hay dudas o contrastes interpretativo$ en la comunidad de los juris. tas, donde los jueces· son cpnscientes de realizar también tina elección o· una actividad volitiva. . ·.. b) Los neo-formalistas siguen negando que, .si se usa. «interpreta~ cióm> en el sentido semántico, el juez siempre realiza una interpretación, también en los casos «claros».· Se trata, a veces, de una suerte de interpretación ·previa, que los juec~s pueden realizar incluso inconscielit'emente, y que consiste en la atribución de un significado a enuncütdos normativos, siendo guiados por su conocimiento del idioma y por diréctivas interpretativas, semánticas y/o típicamente jurídicas. Está claro, por: ejemplo, que un juez italiano no estaría en condiciones d_e interpre~ar una ley escrita en cirílico o en ideogramas, si bien ésta puede resultar «clara» para un juez ruso o para un juez chino. 24 Me parece que sus representantes son, entre otros, Aarnio; A., Lo racional como r~. z~nabl~: .. , op. cit.; Bárberis, M., Filosofia del d~ritto. Un'introduzione teorica, Giappichelh, Tonno, 2008, pp. 209 y ss.; Wasserstroin, R.A., The Judicial Decision. Toward a Theor;i ofLegal Justification, Stanford University Press, Stanford, 1961; Wróblewskí, J.; The JudiCial Application ofLaw, op. cit. . · · ·

102 ·(

LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

· Según la teoría ecléctica, por lo tanto, hay interpretación en el senti-· d6 jurídico no todas las veces en que se deba adscribir un significado a un documento, siD.o sólo cuando . surjan dqdas o contrastes acerca de cuál . es el significado que ha. de adscribírsele a dicho documento. Nonnahnen~ te se presenta tal situación en el ámbito jurídico cuando· no hay ui1 con. seos o universal a~erca de cuál sea· el significado «correcto». que hay que . atribuir a un documento normativo. Cuando, por ejemplo, dos jueces in. terpretan·(en la acepción semántica) la misma disposición ·de tina ley de. distinta manera, se .dice que tal disposición necesita·ser interpretada (en · la acepción jurídica). Puede ocurrir que se haya considerado clara una . disposición,. esto es, que se haya. considerado que no requiere interpreta~ .ción·(en lá. acepción. jurídica), hasta que alguien la interprete·(en la acep- · ción semántica) de manera. distinta. Así,. una disposición pued~ parecer clara en una primera lectura pero, una vez puesta en relación, por 'ejem-. plo, con el caso concreto .que se tenga que resolver, puede suceder.que re- . quiera una interpreta(:ión (en la acepción jurídica). · . · · ·. · · Creo, en conclusiÓn, que en .el /ámbito jurídico s~ ·deben· utilizar con~ juntamente las acepciones semántica y jurídica de ·<> o «córrecto»: El uso de <
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25 Una tripartición parecida se encuentra en Atienza, M., Las razones del derecho. Teo.:. rías de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991; y El Derecho como argument(lción, Ariel, Barcelona, 2006.

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..UNIVE~R.:SIDAD DE ANTIOOUIA RIRI IOTECA CEN.TR

. .. . HACIA. UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

PAOLO COMAN!}UCCI

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Según· hts teorías lógicas 26 la justific~ción sólo puede tener mituralez~ lógico~deductiva. No hay ningúil otro tipo. de justificación que·. s.ea, . aceptable.. y, coherentemente, cqn: un enfoque iuspositivista,.la justifi-= ·. :.cación debe partir de premisas· que son, y· sólo pueden ser, normas jurí~ · ·dicas. · · Las teorías retóricas,. en mi opinión,· se dividen en dos grandes gru-:. · pos: a) por un lado, hay teorías ·que afirman que, de hecho, los juristas · . usan argumentos retóricos y no lógicos para justificar sus intei-pretaciones27; b) por: otro, hay teoríasque afmnanque los jUristas debel). usar argumentos retóricos no lógicos .para justificar· sus· ·interpre.taciones28 . Obviamente .distinciones ulteriores· podrían· ser. traiadas segfui cual sea el · argw:nent9; o el grupo de argumentos, que~ cada teoría considera que :de- ¡ • · · biera: tener p~acía. · . · · · ·El teryer grupo, es decir, las teorías. éticas· de la justificación de la ,in- . terptetación, .es. el más reciente y el. que, en la ·actualidad, está teniendo · · niás éxito 29·.· Estas teorías afnm,an que una justificación cmnpleta_de cualquier .decisión, y específicamente qe ·una. decisión jurídica y,. por lo. tanto, .· ·ti:i.nibién d~ ·una decisión interpretativa,· es nec~s~riame1.1.te una justificación (Político-moral). Por co11siguiente, er razoriamientojurídico no e~ más que una parte e?· un sector del razonamii:mto práctico. Son teorías del . razonamiento .. práctico,·· construidas a partir de modelos . jurídicos,. en .· his .que~ sin embargo,· el razonamiento jurídico no es otra cosa .que ·Un sub-sector del razonamiento práctico. Eso parece constituir un ataque al · iuspo~itivisnio, es decir, a la corri~nte domitiarite desde hace dos siglos, al me~os en el interi<;l:r de la c:ultura jurídica ~e la Europa continental. Se- .. :

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26 Pienso, en particular, en las posturas presentádas por Alchoutrón y Bulygin. Cfr. al· menos Alchou.n:ón, A. y Bulygin, K, Análisis lógico y detecho, Centro de Estudios Consti- · tucionales, Madrid, 1991. Cfr. también, Giariformaggio, L., Studisulla 'giustificazione iiuridica, Giappichelli, Torino, 1986; y, delamisma.autora, In dif~sa del sillogismápratico · .. ovvero.alcuni argom,enti kelseniani tilla prova, Giuffre, Milano, 1987. · ... .· 27 Pienso, en.particular, en la~ posturas presentadas por Tarello, G., L 'interpretazione dellá'legge, op. cit.· · · ·· · · . · ·. · . · •· 28 Cfr. al menos Perélmán, c_h.,' Éthique et droii, .Éditions de 1'Université de BruXelles, · .. Bnixelles, 1990. ·. · . · · · ·. · .. · . .. 29·. Pienso, ~n Italia, en Zagrebelsky (cfr. El derecho ductil. Lf!y, derechos, justicia . · . [1992], 5.a ed., Trotta, Madrid; 2.Q03); en DworJd.n, en el mundo anglosajón (cfr. Los derechos ~n ~erio [1977]; Ariel, Barcelona,. 1999; Laws Empire, Harv'ard Uliiversity Press, ·· · Camb~dge [Mass.], 1986; y Freedom Law, Oxford University.Press, Oxford, 1996); en Alexy, enA,lemania (cfr. Teoría de los derechosflf.ndamentales [1986]; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; «Epílogo» a· la segunda edición de Teoría de los derechos·· fuYJ.da~entales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007); y en Nino, en elmundo de habla.hispana (cfr. La validez del derecho, Astréa, Buenos Aires, 1985;· . Introducción al análisis del derecho, 11.a ed. , Ariel,Barcelona, 2003). '·

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.. LA Th'TERPRETACIÓN JURÍDICA

. gún el positivismo ]urldico, eri ~.fecto, unaju~ti~~ación e.oml?l~ta. d~ ~a . decisión interpretativa. termina con la enuncmcton de la ~orml:l JUrtdtca aplicable al caso. · . · · · . . . ·. , ., . . · · · :. · Cabe notar que, dado el tenor de estas teonas;·lo que ellas. ~firman es tautológico; es· decir, ~s verdadero por defthición. Ellas dan, JUS~amen~e, .· una defmíción de <<justificación» sobre cuya base todas la~ ,Justtficacto-: ties son, en último análisis, morales: y, por_ lo tanto, tambten lo son las justificaciones jurídicas: ,. . . · . ~ . , . . . · • · Hay <:~,1 menos un~ tentativa -:-para mt muy uttl e mteresant~ de· . dar cuenta. de las distintas teorías de la· interpretación.··Esta tent~ttva ha . sido llevada a cabo por·.Wróblewski30 ,. qilien ha presentado un m~delo ·. teórico·. integrado de }a. ·actividad ~~erpretati~~- .que. une. los ~~Jores . ~portes del enfoque lqgtco, del reton~o y del etwo. ¡.,a com~luswn de Wróblewski es que; en el pro~eso que va. de las fuentes .a las .normas, .. ·siempre podemos enc<;mtrar pasos que pueden ser .somettdos a· con~~~ lógico, .el uso de argumentos retóricos y la apelac.ión a valor~s pohtt~ co-niorales .. Wróblewski ha distinguido, desde un punto de vtsta co~. ·c·eptual; entre justificación interna. y justi~cación externa de· Wla dect-· · ·sión, pudiendo adoptarse. también e~te .ynsm.~ ~odelo .re,sp.ecto .de. la justificació~· de_ la interpretación.-Laojusttficac~on t~t~ma so~o puede~s~r de tipo silogístico, tal y como afrrman l.<:~,s t~onas lo~cas, as~·que la_ un~. . ca justificación que todos deberían ne~es~amente aceptar es. una J~stt­ .'ficación de tipo lógico, en la que la eonclustón del?en~e .~e las premts~s .. . El modelo de.Wróblewski avala entonces aquella mtwcton de Becc.~,a,. ·y. de:. nuestros padres ilustrados: y· lib~rales, ·según la cual 1~ ·• d~;tston judicial debe tener co111.o justificación una· norma, ~a descnpcton .del ··.:supuesto de· ·hecho· y nada .más .. Se~ .Wró~~ewski, ambas :t:re~usas .. . deben estar a su vez· justif¡cadas:-la JUSttficactOn _del paso -vta mt~r­ pretación- del texto a la norma~ y delpaso de·l~s p~ebas a, 1~ dese~~- .· ció'n del·supuesto dé hecho, no emplea n~cesanamente la logtc~ clastéa, sino qu~ puede .usar arguinerit~s ·r~tónc?,s, tal· y ·c,om~ af~an las teorías retóricas. Este proceso de JUsttfic~cton; ~demas, tten~ stempre : unos pasos que. involucran eval~aci?nes, ele~ciones .. valorattvas,. que, ·. si bien tienen que estar a su vez JUStificadas;. deben ba~arse sobre ~os valores o· principios· político-morales,. tal y como mantten~n las. teonas . · · ". . . , . ·' · •. · .~ éticas. · .. · .· 1.5; Para completar este mapa de las teonas ~e. la mtel)Jretacton, . ·podemos tomar en .cuenta el-hecho de que las teonas de ,la mterpreta- .. . ción -:-Y en· gener_allas teorías ~el Derecho- contempora11eas han _de~

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cfr:. sobre todo Wróble~ski, J., 'The Judicial Appiicafion_ ofLaw, op. c~t. lO~)

104. l;.

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!lACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

PAOLO COMANDUCCI

~ectado un defecto del que adolecían las anteriores teorías, aun cuando . probablemente no hayan logrado superarlo. El defecto es el de la unilateralidad de las. teorías· del Derecho elaboradas hasta el día de hoy. ·A menudo, estas. teorías hari. asumido tan sólo uno de los posibles puntos . de vista para observar el fenómeno jurídico. Han asumido el del juez,. el . del ciudadano o .el del legislador, pero n1mca han ititentado· dar cuenta del fenómenojuridico en su conjlinto ___,...,...y de la futerpretación en parti. cular- desde los distintos ·puntos de vista posibles. Dado· que estos pmitos de ·vista son radicalmente diferentes entre. sí, si se ·asume· una perspectiva unilateral" el "objeto «Derecho» no resulta bien descrito en su totalidad.· · Acerca de:la.diversidad de los puntos de vista relevantésen el anáÜsis de la interpretación31 me limitaré a unas .breves consideraciones~ Me. · parece que es ·muy· diferente tomar én cuenta· el problema de la iriterpretación desde el punto de vista del· <
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Cfr. T~ining,_ W. yMiers, D., How to Do.Things withRules. A Primeroflnte;pretation, Weidenfeld and Nicolson, London, 1982. Cfr., también, Nino, C.S.,lntroducción al análisis del derecho,_ op. cit., pp. 245 y ss. 31

ib6

LA INTERPRETACIÓN iuR.ÍDICA

de realizar una determinada acción sobre la base de la probabilidad de re- · · o no la sanción. Es obvio que el modelo cooperativo, conversado- · nal, no logra dar cuenta de esta interacción interpretativa y, por lo tanto, tampoco logra dar cuenta del punto· de vista dei·abogad.o defensor que, ~i .cumple con su deontología profesional;, debe asl,llTI.ir el punto de vista del bad man. Podría quizás asumir el punto de vista. de~ «buen» cjudada-:no cuando se desenvuelve. como asesor, pero· nunca cuando actúa·como .defensor. · · · · A partir de· estas breves observaciones, me parece que surge la necesidad de una teoría ~tegrada de la interpretación, una teoría que quizás ·. hoy en día no es~á todavía completamente disponible; · · c~bir

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1

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. 2.. EL PAPEL DEL JUEZ EN LA INTERPRETACIÓN DEL.DERECHO 1

. Intenta~é ahora esbozar, muy sintéticamente, los que m.e parecen-los resultados m;is interesantes a los que han llegado ·los modernos estudios s~bre teoría de ·la interpretación, examinárid()los d~sde Un. punto de vista ·teórico, ·mientras que después tomaré en cuenta ·los estudios que han adoptado un enfoque prescriptivo, haciendo. hiricapié en el rol del juez en . la interpretación· del Derecho. · .· · . :. · '. 2.1 ~ La primera observación, ·desde un purito de vi~ta teórico~ es· · qiJ.e. la familiar contraposición entre. dos'. distintos modelo~. para 'tomar decisiones públicas, el de la Eriropa contitiental, el rule decisión .ma~. king, ·Y el de los pa~ses anglosajones; el case·dt:cision making, ·es decir,. entre un ·modelo que :asegura la certeza· del Derecho y up. modelo que . asegura la justicia en el caso concreto, es urta contraposición que hoy en día _:._a~ si permanece interesante a nivel conc·eptual- ya. ha perdido. la capacidad de dar cuenta de la realidad del Derecho. En efecto,. ambos. modelos combinan decisiones «tomadas· al por mayor» por el legislador respect<;> a una ~ultitud de casos y decisiones .«tomadas al pqr menor» por los jueces32 • Se asiste,' dicho en otras palabras, a una profundainte- ·. · gración entre estos dos modelos. El camii::t9 elegido por los sistemas ju- . rídicos. contemporáneos, tanto por los sistemas· continentales. 'como por · los anglosajones, es intentar. alcanzar -en la medida de lo posib'Ielos dos valores ·de la certeza y de la equidad, aun sabiendo. q11e se trata . · de una empresa que nunca podrá ser realizada completamente. Siempre . 32

Lat.erriúnología es de Jori~ M., !!formalismo giuridii::o, Giuffte, Milano, .1980.

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.. PAOLO GOMANDUCCI

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HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

LA]]\fTERPRETACIÓN JURÍDICA.· . . .

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. hay qu_e sacrificar un poco. de 'certeza para alcanz~ la equidad 'y. viceversa.. · . Desde rin punto de vista teónco, entonces, diría qu,e es de sentido co:. · · mún constatar que la discrecionalidad judicial-es, en alguna medida, ine- .· vitable y que eso depende, a la vez~ de factores objetivos y sujetivos. . Factores que están fuera del alcance del juez y factores que, en cambio, · podrían ser modificados por los mismos jueces.· Los factores objetivos .. sónaquéllos ~bien conocidos~ de tipo semántico, es decir, que depen-. .den de la open _texture, de la textura abierta del lenguaje natural, que no permite al legislador formular non.nas tan precisas que pu~dan siempre ser ~terpretadas de una única forma. Los ·factores suj etivos. son igual. mente conocidos·: están constituidos por_ la interacción de ideologías e iti. tereses en _la decisión. · · · . · . ¿Es compatible esta cori:~tatación, según ia cual los jueces produce:n normas jurídicas· ~bastante compartida a nivel. teórico-, .con· el valor. de la· sepahtción de po.deres, al que todos pare~en tener mucho aprecio? .. Yo_· diría que sí, si nosdamos cuenta que aquel concepto de la separa~ ción de poderes según el cual eJ juez se limita ·a aplicar inientras ·que el legislador es el único _productor de_ normas, es fruto de la·s ideologías ju. rí> .. La separa- · . _c1ón·. de poderes en Montesquieu sólo significa que los poderes no de-. · ben estar todos-en las manos.de un único sujeto 33 • Deben estar dividí- · dos. No. significa, sin· embargo, que un poder deba ser: ejerCido · . exclusiva y -necesariamente por 1in- solo ·órgaiÍo,. y 1otro ppder por otro . ~rgano. La constatació~_.que puede:.bace~se en el nivel teórico es que el· . - poder_ normativo -es decir,· el. poder. de· producir normas que vinculan a · la c~lectividad--,-~ que es el poder más ·importante y .• <
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han subrayado algunas teorías es- que los jueces crean- taml::>ién nor-· mas- generales (además de definiciones conceptuales). Y las crean en las. motivaciones de los- fallos: dicho ·en otros términos, los jueces crean a·· través .de la· interpretación _las normas generales . que son el· fundamento de la ·decisión del caso. Estas normas generales, ¿pertenecen o no al De- .. · recho? La respuesta a esta cuestión no es sencilla. Creo que, en este caso, . no·es lícito dar una respuesta.en térm:ihos de validez, siendo la validez un predicado de las normas que está estructUrado según una lógica binaria: una norma o es válida o no -lo es, es decir, pertenece o no pertenece al sis. tema jurídico~ La noción. de validez es· escasamente utilizable cuando · examin~mos normas generales que son el prodqcto de la actividad inter~ pretativa de los jueces·. En estos. casos hay -que usar instrumento~ más «débiles» y flexibles;. :Podríamos quizás utilizar el concepto _de vigencia. Hay normas generak~s n1ás vigentes y i:lorinas generales menos vigentes, asÍ. COIDO hay .• normas generales que no est~n ·vigentes en absoluto. E.sta concepcjón .. de la vigencia hace re_ferencia a una previsión: a la ·previsibilidad de ; que eri sucesivas decisiones·la norma general elaborada a tr_avés -d~ la interpretación pueda fundaPJ,entar.·nuevas d.ecisiones .. Si es previsible -conio.sucede, por·ejemplo, .en el caso- de algunas normas generales creadas _por.lajurispnidencia consolidada de .los máximos órganos ju.risdiccionales de un Estado~ -que aquell~s nonn_as vayan. a ser ·el fun~. damentü- de futuras 9-ecisiones, entonces podríamos afirmar qu~ están ·muy-vigentes o bastante vigentes. Si en cambio, Como a 'veces sucede con -la norma general creada por unjuez de una jurisdicción inferior,· es poco. probable que vayan a se,r.utilizadas' en decisiones futuras, enton-. ces podríamos afirmar que la norma está poco o nada vigente. Mientras · qu·e en· genenillas normas produCidas por. el legislador son válidas y: también vigentes; en la ~ayoría de los cas~s las producidas por los jue- ·. ces ilo están vigentes.· · Sin .embargo, U.na teoría como. la que he presentado ahora, que es de corte realista y· neo-escéptica,.· no· hrmda, y no ·quiere dar, ninguna respuesta a la otra pregúnta que cualquier juez se plantea: <~¿Cómo debo in:.. terpretar?)>;. Una teoría realista ·bu~ca respuestas .a .·la ·pregunta: «¿Cómo · · interpretan losjueces?», pero~:no es un instrumento que sirva como guía para .interpretar. .. · · .. . . El re.alismo··o 'el neo':'escepticismo interpretativo~ han sido c,riticado.s pr~cisamente pqr esta postura. -Decir quépaia conocer cuáles son las noi.-., .

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Cfr..Troper,; M., La séparatidn des pouvoirs ei l 'histoire constitutionnellefrcmt;aise, . LGDJ, Pans, 1980. ·. · . . · · · . · ..·.

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34---'-

34

Cfr. Bulygi.i:J., E., «Sentencia judicial y creación del-derecho» (1966), en Alchourrón,

C.E. y Bulygin, E., Análisis lógico y derecho,_ op. cit.,-pp. 355:-369.

· ....

109

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PAOLO COMANDUCCI

un

. mas vigentes en sistema jurídico determinado es ~ecesario (también) · prever cuál será la interpreta_ción ~e los tex~os normativos qu~ ~n el futu.:. . ro darán los jueces, los func10nanos, elleg1slador, etc., es qmzas acepta. ble desde punto de vista -del teórico del_ Derecho;. pero no lo es pa!a . · . quien debe tomar las decisiones interpretativas. Un Juez no pu~de_ dec~: «ahora preveo cómo voy ·a interpretar y~ sobre esta base t()mare ~ -d~Cl"" sión». Desde el punto de vista del juez y de. los demás operadores mstltucionales de ·la interpretación, es necesaria una respuesta diferente, ya que diferente es la pr~gunta que. ellos ·se plantean; . . . . 2.2. Por lo tanto la .teoría del· Derecho contemporánea ha· elabo- · ·. rado teorías ptescriptivas o ha· construido modelos axiológicos relati·vos a la interpretaC-ión y, sobre todo," a la ju~tificación de la interpreta-. ción. . . · · El punto de partida e·s la asunción de que, en el marco jurídico, éxiste · discrecionalidad en la interpretación35, sobre todo si ellegisladór promulga textos normativos que son muy vagos y ambi~os, q~e contienen referencias a·estándaresvalorativos, etc: Entonces, s1 se qutere~omo parece que todo el mundo quiere__,. afianzar el yal~r de la certeza del ~ere~ cho, las decisi()nes interpretativas se deben JUStificar de una d~termmada manera. · Dirla que todas las teorías del D~rechó contemporáneas están bus.,. . cando la que podríáinos llainar una justificación raCional de la interpreta- . Ción. Pero «racional», ¿en qué sentido? En mi opinión,_ al menos en _tres. diferentes sentidos. . · En el primer sentido, más débÜ -usado a veces .por Michele Taruffo36_, para· ser racional una justificación debe· existir,. es decir, debe ser explícita: las justificacio~es de. las decision~s interpretativas tienen · que ser manifiestas, po~que ·sólo así resultan controlables y sólo a~í .se · puede· intentar superar. el déficit·de legiti~ació~ que afecta-~ l.as d~c1s1o- · nes públicas del juez, que carece de una mvestldura. democratlCa drrecta. · Sólo si expone claramente cuáles son las razones sobre las que se-basa su decisión interpretativa, la opinión pública estará en condiciones de ejer-· ·: cer un .control sobre la interpretación; ·

el

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opinión contniria es Ronald Dworkin, cnn su conocida tesis de la one right answer. acerca de la cual críticamente, cfr. Aarnio, A., Lo racional comorazonable... , op. cit., pp: 212-217; y «La t~sis de la única respuesta correcta y el principio regulativo del ra_zonamientojurídico», DOXA, n.o 8, 1990, pp. 23-38. · . . ' · · · 3~ Cfr. Taruffo, M., La motivazione della sentenza civile, CEDAM, Padova, 19~5. Del . mismo autor, también Aspetti della giustificazione del!e decisioni giudiziarie, en Gianfor. maggio, L. y Lecaldano, E. (eds), Etica e dirittQ, op. cit., pp. 271-275;. y La prueba de los hechos (1992), 3.a ed., Trotta, Madrid, 2009. . · . . . . 3s

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LA INTERPRETACIÓN ~ICA

HACIA UNA TEOJÚA ANALÍTICA DEL DERECHO

En un sentido más fuerte, para ser racional:una justific_ación debe ser coherente (consistent) 37 • Coherente en dos sentidos, sobre los cuales han msistido diferentes. teorías. En un primer sentido; debe ~er coherente dys.de un punto de vista sincrónico, es ·decir, intemamente·coherente ocohe-· rente ·consigo misma .. La coherencia consigo misma·· es una ·característica dé la justificación que ha sido subrayada sobre todo pór los enfoques ló- .. . gicos de la justificación de la interpretación. Alchourrón y Bulygin, por . ejemplo, han afirmado en varias ocasiones que lo qu~ cuentaéJ,1 unajus-· tificación es que el razonamiento a través del cual se llega a tomar una decisión interpretativa sea coherente38 • · · El segujldo sentido de coherencia es el de coherencia diacrónica. Se · trata de algo mucho 111á~ problemático, ya que alcanzar.la coherencia en el_ tiempo de las interpretaciones no es una t~rea que pueda ser llevada a . cabo por un juez aisladamente. El juez puede ser c9herenté en.sus deci. siones, pero 'en el fondo esto no es muy importante para la 9pinió.n públi·. ca. Para ésta es impo,rtante; con el objeto de lograr la certeza, que losjue..: . ces sean diacrónicamente coherentes. Pasamos así de dimensión in. dividua! de la decisión interpretativa a la praxis de un grupo que, si tcima ' . plena conciencia de tener una responsabilidad qua p:J;"oductor de. normas y · · de no· tener responsabilidades políticas como en
una

37 No estoy haciendo aquí refer~ncia a la normative coherence de MacCorm.ick, que constituiría quizás un cuarto sentido de racionalidad de la j~stificación de la mteipreta- · ción. Cfr. MacCorm.ick, N., «Coherence in Legal· Justification», en Peczenik, A., Líndahl, L. y van Roerm.U.nd, B. (eds.), Theory ofLegal Science, Reidel, Dordrecht, 1984, pp. 235-251. . ·38 Cfr. Alchourrón, C.A. y Bulygin, E., Análisis lógico y derecho, oi· cit. 39 ·Cfr. Zagrebelsky, G., El derecho dúctil, op. cit. 4 Cfr. Ferrajoli, L., Derecho y razón. Teoría del géantismo penal (1989), 8.8 ed., · Trorta, Madrid, 2006.

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. ·~ PAOLO COMANDUCCI

HACIA UNA 'TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

LA INTERPRETACIÓNJURÍDICA .. .

·rencia smcrónica en las ·decísiones· interpretativas .de los jueces. Funda~ · inentalrn:ente por dos motivos. ·. . · ._ :· · · · · _: . · . - · .·.En primer lugar, -esta.propuesta ......:_tal y éomo se ha teorizado en·la ·-litetatura.y, más aún, (1omo :Se ha ilevado cabo por: algunos tribunales .constitucionales :europeos como el alemán y el ita1ialio4 l:..:_conlleva que ·en cada cas_o se. elija, a través de. una operaCión de ponderación-entre los vaiores y los intereses constitucionales involucrados; .el principio que · aplicar como criterio-guía: en la_ interpretación. Sin embargó, si Ja ·pon- · -deración sepractíca «a la luz del caso»,. es decir, de forma que en C8:da. ocasión puede· ser· distinta _y ·sin que · se elaboren .. meta-criterios q1,1e guíen ·de manera constante. en el tiempo. esa actividad~ ·me· parece obvio que el-resultado no será -la ímplt~mentación. de. la certeza_del_ Derecho, ·sino más bien el contrario:· a:uinentar laincertídturibre. El conflicto entre · . valores y principios constituCionales,. en. ausencia de .'criterios. esta~ . bies para. su solución, genera ~por razones puramente lógícas~Ja in- . deterniinacíón dei sistema jurídico ·a:l. ·que pet1:enecen tales principios y valores. · · · ··

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qll.é en otra <;>casió~ este. conceptoM, creo que puedo -n~ volver a discutido aquí. Cr~'o, sin embargo, q~ela de ;\amio es una te~tatjv~ ftlosóíicam~n- . te muy interesante: cualquier. teona ·del Derecho que quiera enfrentarse_ . hoy con estos. temas puede por supuesto disentir con respecto. al concep!o • . de aceptabilidad racional de la tesis· interpretativa (interpretative stand- · point) elab9r'ado por_ Aamío; pero no podrá·prescindir de él. . ·. . .·

En segundo lugar; el mc~n,veniente iliora señalad.o podría quizás su.; perarse sí lo& meta-:criterios sobre· cuya base pued~ efectuarse. en· cada ·caso la ponderación fueran determinados _,..:_tal y como .so'stíene Dwor . kin42- por una filosofia política de trasfondo,· que brindara. uri. cuadro de referencia común a todos los operadores jurídicos y,. en particular, a lo~ jueces co11stitucionales. Esta filosofia. política,. ·aunque vislumbrada y ·auspiciada por la literatura, no parece estar todavía disponible'·en las so- . · ciedades contemporáneas, generahriente marcadas.p<;>i· divisiones y con-. ·.trastes políticos e ideolpgicos. Por. lo tanto,; en ausenda.de e~e cuadro cO~ _mún de referencia, ·la ponderación entre valores constitucionale~ .queda . co~ada al variablejuego de las mayorías dentro de los trihi:m.ales constitucionales, con' el 'resultado de. aumentar, más que disminuir, la: inceí:ti- . dumbte del-Derecho. i· · . Un último ...:__y·inás fuerte-. sentido el que ·se .puede hablar de jus- .. · · . tificaci6n racional de la -interpretación es el que ha. sidp. pre~entade por Aamío a través- del C()ncepto de aceptabilidad racional43 • Cerno ya criti-.

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~~ Cfr. Parodi, 1996. .

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G., Lá sentenza addÚi.va a di.sposi.ii.vp generi.co,

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Giappichelll, Torino, . .

. Cfr. Dworkin, R.,Freedom Law, op; cit.. ·_ Cfr. Aamio_, A., Lo racional como razOnable... , op.· cit.; y «On Rational Accepta- · · bilit)r. Sorne Remarks ori Legal Justification», en Nerhot, P. (ed.), Law, Interpretation and Reali.ty. Essays in Epi.stemology, Hernieneutics and Jurisprudence, Kluwer, Dordrecht 1990, pp.· 73:.83. Cfr. tambfén Peczenjk; A., On Law and Reason, Kluwer,' Dordrecht, · ' 42 43

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Cfr: Comandu~ci, P, «Aarnio and .vol. 26, n;0 1; 1995, pp. 2-7-44; 44

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the Problem ofLegalCertainty>>, Re9htstheorie, ·

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8 . MODELOS E INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN ·(·

Tanto ·en el ámbito· de la filoso tia. del Derecho. como ·en el d~l Dere. ,: . cho. constitUcional f¡esulta hoy frecuente que. se discuta el problemá de la .·. . llamada <<especificidad» de la interpretación constitucional·respecto aJas otras interpretaciones del :Oerecho 1: especialmente, respecto _a 1~ interpretación de la l~y, pero también a propósito .del contrato, del'acto administrativo, de la sentenpia; del· tratado: internacional, etc.. ComUnm.ente, quienes se plantean este problema conciben la constitución como uhtexto, como un. documento normativo,··que tiene al menos una característica · en:común con1os otros docum~ntos no1111ati:vosAue ·son objet
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MODELOS E INTERPREJ'AqóN DE LA CONSTITUCIÓN

HACIA UNA _TEOiúA. ANALÍTIC~ DEL DERECHO

PAOLO COMANDUCCI .

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pretación. Más aúll, suele. afirmarse que la. circunstancia "de qtle la· constitución se::r una fuente del Derecho situada junto a las otras fuentes es la · · ··- que hace. surgir precisamente el p~oblema de la -especificidad de la iri.ter~ · prefación constitucional. . . . . . . . ·: :·· _. · . Pienso ~y trataré de demostradcr- que· el proble~a de ia especifici~ · dad _debe afrontarse en. el marco del problema más-:amplio que puede ser formulado por medio de la pregunta: ¿qué es la interpreta~ión de la constitución? Mi tesis -banal, si se quiere considerar así- es que la confi~ guración del objeto llamado «constitucióm> sirve principalmente para determinar qué deba entenderse.por interpretación de la constituéión, y no . al revés. En otras palabras, sostengo que la interpretaci6n está en .función· .de la co;nfiguración del objeto «constitución)>2 • "Se~ ·sea lo que. se: en... tienda por «coustitucióm>, "se derivarán diferentes modos dé entender lá j.nterpretación de l_a· cmistitución:. entonces,_ cabe plantear~ e:lícitamertte el :·problema. de la especifiCidad· respecto a-cada uno-de esos modos. · .. · Por consiguiente, ·procederé de la siguiep.te.inaner~. En· primer lug~r .... · · {§ .1), d~limitaré cuatro modelos que·, en mi opinión, recogen las con~: ce:pciones doctrinales más extendi~as sobre lo que es una constitu_ción.· En segund<;> lúg~r. (§ 2); · indicaré las cuatro. nociones ·de interpretación· constifll:cional·correspo:tidientes .a cada uno de los. modelos ·señalados. Llevaré· a ·cabo un· análisis .comparativo: entre esas· nociones. y el.signifi~. _•.· .· cado que habitualmente atribuyen hoy los juristas a la expresión <<ínter~ . · · · .. pretación de la ley»; de inodo qué se· pueda ·apreciar la· e~pecificidad de. cada noción de interpretación constitucional con respecto a lá. de' inter. . ·. · · . .. ' . preütció;n de la ley. Así, pretendo mostrar que buena p~e de las "dis¿usiones··actuales.so"' ·. bre la. interpretación con.s#tucional proce~en de una .configuración .no. . COm~artida del ~bj.etÓ. «C?n~tÍ~C~Ó_ID> que, a. SU vez, deriva de·.:opciones prev1~s metodolog1cas o 1deol<;>g1c~s: En cmisecuencia, ·sólo ·un análisis . qué arranque de una recon~,trucci<)n previa de esos· ~odelos ~de consiitii-· .· ción pe~tir4·dar cuenta, de mqdo articulado, de las diferentes respues.; .. tas.a la .cuestió,n sobre la especificidad de la interpretaCión qonsti~cional.. . . . . . . . . . ..

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don yel iilgl~s constitution) es hoy Un término muy usado en el .léxico de. los juristas:- se considera habitualmente que el concepto de constitución · · representa una de las nociones centrales tanto en la teoría del Derecho como en la práctica: jurídica. Sin embargo, basta una observación superfi~ dal para apreciár que «constitucióm> es. un vocablo. que se empleá, en ~l ámbito jurídico, con más de· un significado; o, desde otro punto de vista, que· existen varios conceptos .de constituCión_ (ta;l vez podría decirse; c~m . una terminología _ya us-ual, que -frente al concepto de constitución se presentan hoy varias concepciones d~ la cmistitución). Tal pluralidad· de siglrificados (o de conceptos)· se manifiesta también desde una perspectiva. ·diacrónica. Por ejemplo, es una opinión muy extendida la que sitúa.a·fi-. nes ~.del sig~o· xvrri:, .en coincidencia con _las revoluciones. _americana y _francesa, una· ruptura_ entre la conc~pcióri «antigua» y «moderna» de .la· constitución: de .modo· que los actuales conceptos· de. constitución. o, al menos, algunos .d~ ellos· encuentran su formulación ·originaria en el-si:. glo xvm3 •· . · ·... · · · Hoy pueden distinguirse al menos cuatrO. modelos, sencillos, casi ele- . ··.mentales, riotá.blePJ.erite simplificadores respecto a_l~ complejidad de los. ·coric~ptos.de constitución que, desde el siglo :xvm hasta hoy, han circulado por _la cultura juríQ.ica. Al elaborar los modelos, he hecho inten~iona­ damente abstracción de' las ·futicione.s que se ·presume.que desarrollan (o .. deberi desarroÜar) los objetos designados con eftér1ilino «con~titución»~ ·De ahí se sigue que cada modelo es con;figurá.bl~ como un meta-modelo; qu~ agrupa a un conjunto de concepto~ de constitución: Lo que une a _los concept<_'>s de cada uno. en uri cpnjunto viene dado? comp es· obvio, por los elementos'que·aparece¡i en la defmicióii deltneta-nlodelo; lo que los se. para viene proporci<;mado· esencialmente. por "las diversas funciones que . se supone que desarrollan (o ~eben desarrollar) Jos objetos designados ·con el término «consti~cióm>. · · . · . . . . Lla~o a los qos primeros «nioddos de .la constitUción c~mo orden>>; y al ú~rc.ero y cuarto «modelos de hi constitución: como nó~a». Cuando hablo de constitución concebida coD?-O· orden, pien~o en dos modelos di-·

~

· 3 Cfr:, porejempl~:-Bastid, P., L 'idée de constitution, Economica; _Paris, 1985, p. 14; . · Floridia, G., «Costituzione: i1 nome e le cose», en Comanducci, P. 'y Guastini, R. (eds.), Analisi e diritto 1994, GiappicheHi, Torinó, 1994; pp.)31-152; Fiotavanti, M., .Constitución. De la antigüedad a nuestros días (1999), Trotta, Madrid, 2001;·Ghisalbérti, C., Costi. tuzione (Costituzione dello Stato-Premessa storica), en AAVV, :Enciclopedia del'diritto, vol. XI; Giuffre, Milano, 1962 (esp. las pp. 137-13~); Mcllwain, Ch.H:; Coristitudonalismo·antiguo y moderno (1947), Centro de Estudios Constitucion~les, Madrid, 1991 '(esp. el <;:ap·. I); Valensise, M., «La constitution fran9aise»; en Baker, K.M. (ed:), The Fre~ch Revolution and the Creation of Modern Polificizl Gulture (voL 1: «The Political Culture of the · Old Regime»), Pergamon Press,.Oxford, 1987, pp. 441 y ss._ · ·

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1 ... l\10PELOS. DE CÓNSTITUCIÓN

. . . ((Coristitu~ión» (al igual_ que .1os correspondientes .voc~blos de las ·. , princip~les lenguas occidentales y,- ·específicaniente,_.el francés constitu:.. .

-_-----'_2_C_fr-.,~e-n-tre-_ C!tros, Carbonen, M. (comp:.j, Teoríade la Constitución. Ensáyos.escogidos, P9riúa-UNAM, México, 2000. .

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PAOLO COMANDUCCI .

ferentes entre sí que, sin embargo, pueden ser agrupados en oposición a · los otros dos. ·· · El primer modelo puede ser calificado como modelo axiológico de hi. ~onstitución entendida como orden. «ConstituciÓn>> ·designa aquí a. un . conjunto de fenómenos sociales (entendida esta expresión en su sentido · · más amplio) que, en su conjunto y dentro· de la esfera jurídico-política, aparecen dotados del máximo valor intrínseco o se presentan como generadores de normas. En esta acepción, «constitUción» no· hace referencia directa a normas, sino indirecta; directamente desigria un orden, es decir; un ordenamiento o una estructura dela sociedad y/o del Estado. Tal orden, en virtud del valor fundamental de que es portador, ·genera por. sí . · ~ornias que también son fundamentales (es decir, fundantes y/ojerárqui~ camerite supremas). . · .. . . . . . . · . El segundo modelo p_uede ser calificado cmno modelo descriptivo de la constitución, concebida como orden (artificial). «ConstitUción>> desig~ na aquí simplemente un conjunto de fenómenos sociales (entendida ~sta expresión en su sentido más amplio); es decir, un objeto. que noposeevalor ·intrínseco ni genera ·normas, y que,· como tal, puede ser descrito con· los instrumentos de las ciencias sociales (sociología jurídica y política,. ciencia política; teoría del Derecho de tendencia realista, etc.). De modo· más preciso, «constitución» designa; en esta acepdón, una situación es. table para un tiempo determinado de ·las relaciones de poder~·. sociales y ·pol~ticas; equivale a la estructura fundamental de _la soci~dad y/o del · Estado. También podría decirse que con· «constitución>>· se indican los elementos más relevantes del sistema social.y/o del·sístemapolítico. «Constitución>> como orden, puesto que designa una cristali~ación de las relaciones de.p.ode;r, so'ciales y políticas; un equilibrio. momentáneo de negociación; como orden ártificial, puesto que la estructura de la sociedad y/o del Estado ha sido creada y puede ser cainbia:da por lá' acción· . consciente de individuos o d~ grupos, . -El tercer 1nodelo puede ser calificado como moqelo descriptivo de la constitución concebida como norma. De· modo más preciso, «Constitu- . ción» designa, en esta acepción,.· un conjunto de reglas jurídicas positivas, consuetudinarias o. expresadas en un. documento que, con respecto a las otras reglas jurídicas, son fundamentales (es decir, fiin.dari.tes de todo el ordenami~nto Jurídico y/o jerárquicamente superiores a las otras reglas). · ~!cuarto modelo . puede ser calificado co.mo modelo axiológico de la constitución _concebida, como -norma. Dé modo más preciso; «constitución» designa, en esta acepCión, un conjunto de reglas jurídicas positivas, consuetudinarias o expresadas en uri documento que,. con respecto a las otras reglas jurídica~, son fundamentales (es decir, fundantes_ de todo 118

M<;m_ELOS E INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO ..

el ordenamiento·. jurídi~o y/o jerárquicamente ~uperiores a .las otras .~e": glas) -hasta aquí se repite la definición precedente-, «con la condición de que posean- determinados contenidos _a los que se. atribuye un valor es~ pecífico»4 • En este modelo, como sostiene-Do.gliani, la coJ.?,stitución· aparece «cargada de· un valor intrínseco: la constitución .es un valor por sí· misma» 5• · Tal vez pueda mostrarse con más nitidez la identidad de cada modelo si acertamos a ni<;:>strar las relaciones, afmidades y diferencias· que se dan . ·entre los cuatro modelos. . . . . . . El· segundo y el t¿rcer modelo presentan·. nociones .de. constitución que me parecen muy diferentes conceptualmente entre sí. Por lo ·demás . es habitual, aunque ho necesario,: que se establezcan relaciones· estrechas . entre las nociones descnptivas de constitución como orden y como nor:ma, al menos en un doble sentido: 1) la norma constitucional es expresión o reflejo del orden constitucional; 2) la norma constitqcional forma · . o determina el ordep constitucion~l. Igualmente, sobre todo eri los últimos treinta años, se establecen a veces estrechas relacioiú~s entre la no:. ción descriptiva dé constitución como ord~n y la noción ~xiológica de· cónstitución como norma~ al menos en un. doble sentido: 1) la nonil.a' . constitucional debe ser (o.ser interpretada como) expresión _o reflejo del orden constiÍllcional; 2) la norma constitucional debe 'formar o· detemrinar el orden constitucionaL Entre aquéllos que, gesde diversos puntos de . _vista, sostienen la existencia de estas relaciones ~s decir, entre buena part~· de ~os juristas-:-; es comlÍn. el habito lingiíístico ·de usar indiferente. : mente <
la

:poglíani, M;, Introduzione al diritto costituzionale; 11 Mulino, Bolo~~. 1994, p. 14. Idem, p: 15. _· . . · . . ,

· 4. 5

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.· P.(\OLO COMANDUCCI

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· ·MODELOS

. . HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DE/illCHá . .

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EnáERPRETÁCIÓN DEL~ coN~TITuCióN·

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.u~a.capaeidad descrlptiva.sui ge~eris ~ redticida deÚercer modeio)si admitímos, por ejemplo, que.losfenómenos saciares pertenecen al mundo del Sein y :las ·normas al mundo del Sollen; o si adoptamos una perspectiva neo-positivista en·. la epistemología de las ciencias sociales. · Los sostenedores del primer inodelo d~ ·constitución suelen con.siderarlo· incompatible con .e¡ t~rcero y con el cuarto. modo más .preciso:· los def~nsores ·del primer modelo pueden admitir en algunas ocasiones ·que 1).la noima constitucional es expresión o reflejo del. orden constitu-. · · · ciorial;. y que 2) la. ·norma constitucional debe ser expresión o reflejo del orden co~stitucional.. Pero ·nunca admiten que 3) la norma. constitucio.· ·nal.forme ó determine el O!den ~onstituciom,tl; ni, por coJ;lsigt:riente, que 4) la norma constituciopal debe fortnar o determinar el orden tonstitu- : ·. . ·cfonal. · · · · · . Tanto en el primero como en el:segundo modelo,' la constitUCión n.o ~S UO~ norma sinO un conJunto de fenómen.os· sociales, lo cual .permi~e . . distinguir con claridad es'os modelos détterce:ro ·y cuarto, así comq otor- .· . : garles la idéntica ·denominación· de model,os de la c~mstitución ·como or~ · den. Pero:.e.l primero· es tin modelo axio~ógico y el.·segundo. un modelo .. dés~riptivo: ·en el· primero, con$titridón es· orden dotado de valor y pro- • ductor de normas,. por sf niismo; en el segundo, constitución es orden · neutro que no. genera ilOrmi:\S (COnlO mucho ·puede génerár, por .relaciones · . de causa-~feeto';la acción de hacer surgir normas). Además, . en· el segun. do, cómo se ha dicho, la constjtueión esentendida.como unordenartifi. ciál; eri el primero, mucho más frecuentemente, la. constituCión es concebida como 1m· orden· natural, en .los múltiples y· nebulosos sentidos qué .. «Ii~turah> adopta en el lé~ico jurídico~político. ¡ . . · · · . Tanto ·en el tercero como en el cuarto modelo, la constitución no es . un cónj~to de fenómenos sociales, una norma: ·eso permite distin. guir con claridad ·esos modelos. del primero y.del segundo~ así .como ·otor:. · ·garles la idéntica denominación de modelos de la COD¡Stitución como ·~ór. ma. Pero el tercero es Up. .modelodescriptivo y el cuarto un modelo axiológico: en el tercero; ~onstitución es una horma entre las otras' normas, es : . un texto que muchas veces puede presentar peculiaridades· respecto a los otros textos normativos, pero no difiere. de •ellos cualitativarñ.ente; en el cuarto, constitución es norma dotada de valor específico,.es por sí misma productora· de otras normas: y es cualitativamente diferente de las demás nol:mas del ·sistema: · · .. . · . ·· Como intento• compieme~tario para deteiminar la· identid.ad de lo~ ·cuatro· modelos, quiero presentar .a contmuación .algunos ejemplos de· cQnceptos de constituCión que .pueden ser·clasificados de acuerdo con la · tipología propuesta. Los extraigo -:-de manera un· tanto aleatoria, lo ad. mit
De

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. 1: l .. ~

MODELO AXIOLÓGICO DE LA CONSTITUCIÓN COMO ORDEN . '

. Un ejemplo de concepto de con~titUción que enc~adra .en el primer (meta)rnodelo podría ser el elaborado por C~l Schmltt. ·.. · . · Schmitt polemiza con el c·onstitucionalismo liberal..:~emocrático, que ·con frecuencia e.s ·considera4o . el legítimo heredero d~l Ilu~trado-revoh7-. cionario. En la contraposición se· muestran méjor los conto~os de los dos conceptos ahtagó~cos de. COt_I~tituci~n; Aqu~ ~a~? refere~Cla a: lo que · Scbmitt llamael «concepto positivo» de constltuciOn, se~ el cual la . . . . constitución consiste en una «decisión total sobre la especie .y la fo~a .· ·.. , ·de la unidad :P.olítica»6. Hast.~ donde logro entender, es: la «concre~a reah~ · ·· .dad de un existir politico·independiente»~ la que apar~ce ~n Schmitt dota- .. da de . valor intrínseco y generad9ra de normas. ~~r,. SI llJl.~ma. «Antes. de ninguna detertnli.lación de normas hay, una deczszon polztzca [undam_en~al · .. del titular· del poder constituyente»8 • Jugando .con la .ambivalencia del . · término «decisión», qu,e designa tanto un . acto .como · su resultado, · Schnlitt puede asentar la unidad política del pueblo ~a trayés de ~ ~cto ·(la. constitución) productor de normas-:-:- como fupdamento de todo el ordenamiento jurídic.o. . .. · . · . . . ·· · . ·. Si, quizá co~ algunas dudas interpretativas,· el «con.ceP,t~ positivo» qe · constitUción de Schn:litt puede encajar en el modelo·axiOlogico· de const1~ . tilción como ord.en, ~?mismo puede dec~se, y córi meno~ dudas, de~9con­ .'?epto de «constttucion matef1al». elaborado por Costantmo Mort~tl . La 6 Schmitt, c., .Dottrioo dell~ costituzione (192S),·.Gi~:ffré, Milano, 1984,. pp. 38~3~: «el acto deJa legislación constitucional e~ ~?anto tal. no. contiene ~opnas ~~tennmadas y smgulares, ·sino qu~ define con una sola dec1s1on el conJunto de la ll:ffidad p_ohtica resp.ecto a s~ ~or­ .... ma especial dé e:xlstencia. Este act? consti~e la forma y la especie d~, la umdad polí~ca, , . cuya existencia se presupOJ}e: la umda~_p()htlca ?O se ~orma porque. sea. ,dada un~ COnstitución". Lá. constitución, en sentido positivo, contiene ~daolod lal~~tennmEtaacfiion consc::adente ddi~fila · foima espeCial del conjunto por la que se decjde,laum. ~O Itica. S ormapue e mo. e PUeden introducirse nuevas formas fundamentales sm que cese el Estado, es decrr, la ·. =~~d política. del pueblo: Pero siempre fo~a parte de e~ta fundación de la constitución la existencia de un· sujeto capaz de o~rar, que vtene dado c?~J_untame~te con lavoluntad de
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PAOLO COMANDUCCI

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DE.L DERECHO

«constitución material» (o «en sentido materiai», ·«real>> .o ·«sustancial»), en cuanto distinta de la «constitución positiva» («escrita» ·o «formal», qu~ puege encajar en cambio en el modelo descriptivo de la constitución como ·norma) es un orden social provi.sto de valor y gen~rador de nomias: «es preCiso adlriitir una relación juridicam~nte relevante entre el orden concreto de una sociedad y el .sistema constitucional positivo instaurado en ·ella, y, por tanto, hay que reivindicar una homogeneidad 4e naturaleza entre ·los dos términos[ .. :] Ahora bien, ·si cada constitución formal asume"[; .. ] una: función instrumental [... ], es necesario queJa sociedad que la sostiene D,o se . presente como una entidad completamente amoifa [... ],sino estructrtrada . sebre.la base de determinadas orientaciones fundamentales·[ ...] En otros . términos, para que la organización social pu~da situarse como la base de la . constitución debe presentarse en cierto modo como·políticainente ya or~e~ nada[ ... ] La sociedad de la que emerge y a la que se adhiere cualquier for-:mación estatal particular posee Un.a· normativida,d intrínseca, que le viene pro?urada por su ordenación alrededorde·fuerzas y fmes polítícos» 10• .

MODELOS E INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

mente tal empleó aparece estrechamente asociado al uso de ·< 1 ~. ·

'

·Pienso también que los ·orígenes del primer .(meta)modelo deben ponerse en relación. con las·ideas de constitución elaboradas a fmes del si-:glo xvm por algunos filósofos tradic~onalistas y contrarrevolucjonarios,- : entre los cuales los más célebres son, sin duda, Burke y De Maistre. Se trata de conceptos que, induda1Jlemente, tienen vínculos con tradiciones político-c~lturales remotas·y que sólo a causa de l()S ·acontecimientos revolucionarios (más los franceses que los americanos), y como rea~ción ·arite ellos, adqtJ.irieron especificidad y nitidez en sus contornos.

1.2.

MOOELO DESCRIPTIVO. DE LA CONSTiTUCIÓN COMO ORD~N

._Cori carácter preferente, sorilas investigaciones sociológicas y.polito. lógiéa,s las que. elaboran o se sirven dé conceptos de constitución que eneajarren el.segundo (meta)modelo. Se trata de conceptos que, de varias ma_;· _neras, identific.an la constitución con la estructura fundamental de la so;. ciedad -:Creada y cambjada por grupos más ·o menos organizados q'ue actúan para defender ios propios intereses cooperando y luchando entre si- o con la estructura fundamenta1 de la sociedad pol~tica (o Estado), .· creada y cambiada por la cooperación y la lucha entre los grupos de poaer. . . Ya he comentado de pasada que se ha difundido notablemente en el ámbito juridico, quizá de un modo no muy conscie~te, el empleo de con:. ceptos de constitución que se ~ncuadnin en el segundo modelo. Habitual-· 10

122-

y

Mortati, C., «Costituzicine ... », op. cit., j:>p.·162 y 165.

.

.

.

.

•,

..

Cfr., por ejemplo~ Zagrebelsky, G., La giustizia costituzioriale, ·Il Mulino, Bologn~:J., 1988, p~ 23, donde se qistingue con claridad entre una «situaCión constitucional» y la constitución jurídico-formal. Véase a este mismo propósito. otra· obra del misino autor: ' · Societa-stato-costituzione. Leiioni di dottrina de/lo stato d~gli anni acc. 1986-1987 e · . 1987-1988, Giappichelli, Torino, 1988. . 12 · . Ídem, pp. 14-15, 25 y 26:..27 (la cursiva es mía). 11:

123

PAOLO COMANDUCCI

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

. . . El splittÚzg entre las nociones de constitución ( c.omo norma) y de.orden constifuciona~ (como. situ,a:ción) se presenta ·a través de la ·no- · · · ción-~:·mente . 9e a~~erdo .cons~~tucio~~L ~1 fma:l.d~l. pasaje citadO' se llega a· eqmparar Imphcttamente Ja ~onstltucwn d_el.Ant1guo ·Régimen (defiriida antes como ll:fi orden constitucional) con la constitución moderna (definida también antes como. una norma): la única diferencia entre las dos nociones ·de. constitución parece proceder.de: la may~r-o nie.n,or ge~erali­ dad· 9el acuerdo constitucional. . · . . . . •. · · · : . .· . Como ejemplo de una presentación, explícita ~n el ámbito teórico ju.ridico de 'Ull. conceptO de constitución que se acomoda al Seg1llldo modelo. sirvan los. siguientes pasaj~s de un escrito de MiChel.Tiopert3:~ , · .

.

.

.

···<<Si retomamos la ~distinción clásica entre constitución en sentido

'f?rna~y en ~e~tido. mat~ri~l~ nos vemos. impelidos a otorgarle una acep. · c1on .d1ferente de latrad1c10nal: en sentldo formal, la constituciónes el : · conjunto ~el~s disposiciones que tienen el carácter subjetivo de normas,· emanadas y modificables según un procedimient9 específico, que no es el de la legislación ordinaria y ·que--resulta más dificil de aplicar; en sen- . tiQ,o material, la·consti~ción es el sistema de relaciones que condiciona · .· .de modo efectivo la acción de los poder~s pÚblicos. Pero, ni en sentido · formal ni en sentido material, se muestra la constitución como uri. conjunto de ~o~as~: No pe~enece al mundo del Sollen.sino al delSein .[... ] · La constltuclon es un s1stema de órganos competentes· para determinar · C()njuutam~ilte su competencia· [... ] La constitución: pertenece al mundo ~elSein y no al del Sollim. No es obligatori~ pero, en la medida en que · mcorpora a todos los pm:ler~s p(tblicos en un haz· de relaciones numero: sasy complejas, li.nllta la libertad de cada urio~~ ellos para· detenninar • autónom3;ment~ sus propias competencias. Esta lí.tnitación no de na:_ turalezajurídica. No se trata. de qbligación, sino de.vínculo fáctico. Se . sigue de ahí que el estudio de la constitución no puede ser llevado ~ cabo . . por una ciencia normativa y que, teóricamente, se le pueden 'aplicar los .. : . métodos usuales. de.la:s ciencias que se ocuprui:de los fenómenos del . · Sein; ·en particular, na.dá se opone al intento de desvelar las relaciones . ·causales entre la constitución:y el c<;>mportanliento efectivo de los pode~ res públicos. Por otra-parte, la separación entre ciencia del derecho · · cq;nstitucional y Ciencia sociológico-política, insuperable si se. ~oncibe co111o up. aspecto .de. la división eritre Sein y Sallen, deja de justificarse s1 la cotistitución es un.hecho» 14• · '

es

.

·.

. .

.

....... '. .ú. Acerca de la teoría de Troper pueden verse a~gunas de las CO~trlbuciones public~das .en: Béchillon, D. de,' Brunet;. P., Champeil-Desplats, V. ·Y Míllard, É. (eas.), L 'architecture

: . ~u droit, Mélanges e.n l 'honneur de Michel Troper, Economica, Paris, 2006~ . 14 · · .. . . Troper, M., Ilprobletna dell 'interpretaiione e la teoría. de !la sovrdlegalita costitu. . · ?;i?nale (1975), en Comanducci, P. y Guastiiri, R. (eds.), L 'analisidel ragionamento giuri: dzco. Mat~riali ad usó degli studenti (vo~. U), pp. ~34.:235, ?36 y 245',..246. . ·

'·124 .

MODELOS E INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCióN .

1.3.

MODELO DESCRlPT:'VO DE LA ~ONSTITUCIÓN COMO NORMA .

El tercer·modelo es el menosnecesítado~de ejemplos, ..pues en él se circunscriben las concepciones de constitUción que s~ eiaboraron a partir de las· revoluciones americana y ~ancesa; se di:Q.mdieron ·desp~és entre los liberales y demócratas de los siglos xrx y xx~ y todavía conserv'an ~u hegemonía. en la dogmática juridica de la Europa. continental. .Se· trata de ·aquellas concepciones que, de modo general~ identifican la constitución con up texto normativo específico, de tal modo que se habla de con-· . ceptodocumental de constitución, de «constitución formal», o incluso de . ·«constitución en sentido formal» 15 • · · Sin embargo, también este modelb ~omo lo~ precedentes~ comprende conc~ptos de cop.stititción que-sé diversifican desde varios aspec~ ·tos. Den~o de un amplio espectro, esos conceptos pueden situars~ entre . .· · . .· · . . .. dos polos. ~ . El primero de esos polos está representado ·por-tin concepto de constitUción (co~o norma) simplemente documental: «constitución>> designa a· cualquier documento normativo que se llame «constitución». (o. «ley· . : fundamental») .. Cerca de·estep<;>lo se sitúan todas aquellas concepciones · ·qué distinguen la constitución de las otras leyes :por alguna característica formal·(por ejeniplo, ·los pro.cedirriientos más complicados de proc1uc-:- · ción, revisión y der?gación)16 •. · · 15 téase,a.modo de ejemplo, esta iarga de~ció!J. de <
125

PAOLO COMANDUCCI

·HACIA UNA TEOR/AANALÍTICADELDERECHO.

El segundo polo está representado por un concepto de constitución (como norma) furidado en el contenido: «constitución» designa sólo aquel documento ~ormativo, · o aquella .parte que contenga un específico contenido normativo; En las cercanías de. este polo· se sitúan todas las éoncepciones que identifican la constitución, por ·.ejemplo, con las meta-normas sobre la producción del Derecho, con .las normas que insti. tuyen y organizan los máximos poderes del Estado, cori las· normas que identifican los fmes globales del régimen, etc 17 • Como puede.verse, en la ... óptica adoptada aquí. hay sólo lina diferencia de grado entre el concepto de constitución (autodenominado «puro») propuesto por Kelsen18 y con-· ceptos declaradamente políticos, según los cuales la única «Verdadera» constitución es la que tutele determinados derechos y libertades individuales. Sin embargo, las concepciones de la constitu.ción.qu~ he llamado «políticas» se clasifican preferentemente dentro del cuarto modelo. En toda clasificación hay por fuerza un elemento de valoración, rina opción y objetiva se pierde, como consecuencia de la disolució;n de l¡:t constitución Unitaria, en una multiplicidad de leyes constitucionales particulares, formalmente iguales. Para esta concepción "formal" resulta indiferente que la ley constitucional regule la organización d~ la . . voluntad estatal, o que tenga cualquier otro conteni.do .. Por lo general deja·. de indagarse sobre el porqué una disposición legislativa ·constitucional debe ser "fundamental". Este método de enfoque relativizante, llamado formal, iguala jn.distintamente, es deéir, ·hace relativamente igual a todo lo que se encuentra en una constitUción>> (p.'26). ·· . 17 Agrupo aquí ~quellas concepciones que, en la tipología de Carl Sphmitt, se califican respectivamente como conceptp qe constitución com.o «reglamentación legislativa de basé, es decir, un sistema unitario y cerrado de las norinas más altas y últimas» (ídem, capítulo I § 1; pp. 20 y ss.), y como concepto «ideal» de constitución (ídem, capítulo I § 4). .. 18 Cfr., por ejemplo, Kelsen, H., «La· garantí~ jurisdiccional. de la ConstituCión (la justícia constitucicinai)» (1928); en Kelsen, H., Escritos ~obre l'q. democracia J' el socialismo, Debate, Madrid, 1988, pp. 114:.115: '«lo que se entiende ante todo y si~mpre pór Constitución ~Y la noción coincide bajo este prisma con la de fórina de Estado- es· un principio en el que se expresa jurídicamente el equilibrio de las fuerzas políticas en el momento que se . toma en consideración, es la norma que regula la ehi.boración de las leyes, de las nor'mas generales en ejecución de las cuales se ejerce 1~ actividad de los órganos estatales, de los tribunales y de las autoriqades administrativas. Esta regla sobre la creación de las nonD.as . jurídicas esenciales del Estado, sobre la determinación de los órganos y el procedimiento de la legislación, forma la Constitución en el sentido propio, originario y estricto de la palabra. Es ia base indispensable de las· noim~s juddicas que regulan la conducta :recíproca de . los miembros de la comunidad estatal, así como de aquéllas que determinan los órganos ne:cesariospara aplicadas e imponerlas y la forina en que tales 6rganos deben proceder; es decir, en suma, la base fundamental del ordenamiento estatal». Cfr. también, .en el mismo sentido: Kelsen, H., Teoría general del Derec!zo y del Estado (194~), UNAM, México, '1979; y L'a teoría pura dell)erecho (1960), 12.a ed., Porrúa, México, 2002, pp. 232-:-235. Acerca de la teoda de la constitución de Kelsen, cfr.: Bongiovanni, G., Reine Rechtslehre e·dottrina giuridica· dello Stqto. H Kelsen e la costituzione austriaca del 1920, Giuffre, Milano, 1998; Schmill, U., Fundamentos conceptuales de una teorfa de la Constitución y de los derechos fundamentales, Suprema Corte de Justicia de la N ación, México, 2005. 126

MODELOS E INTERPR,ETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

.metodológica. Por eso, las· concepciones «de. contenido» de la constitu-· . ción presuponen una valoración que considei.i ·determinados. elementos . · relevantes para definir la <
.

1.4.

.

. • .

.

. . ·

.

MODELO A..XIOLÓGICO DE LA CONSTI'fuCIÓN COMO NORMA

·El cuarto modeld es ·seguramente el. in.ás reciente aungue, como he-. . mos sug~ri.do con anterioridad, sea posible descubrir rasgos de corrientes -tardías· del siglo XVIII en las que resulta difícil distinguir entre el 'tercer.y cuarto modelo~ por la falta de distincíón entre. is 'aught El tercer mode·lo adquiriq ·plena autonomía ·cuando se asentó. el positivismo jurídico, . mientras que el cuarto modelo· aparece vinculado genéticamente con la · ideología, constitucíonalista~. o, mejor, con .una variante suya qU:e pode- . :. mos llamar, parafraseando a Manin19, el C
y

en

.

19

·

Cfr. Manin, B.~ «Les deux libéra:\.ismes: marché ou contre-pouvoirs», Interventions, . · ·· ·

·n. 0 9, 1984, pp. 10-'24.

127

...\

.. PAOLO COMANDUCCI

. . toda:la legishición. es entendida. ~omo actuación de la constitución y se . interpreta a la luz de la constitución. ·Ya ilo resulta posible concebir los . sistemas jurídicos como. sisteml:!.S exclusivan;í.ente dinámicos: se. enti{m.,. · .·den .más bien como sistemas ~státicos: · ·· · · . · ., ·. b) La constitución .es .un conjunto de normas (como en el tercer mo. delo). 'Sin embargo, no ~ólo contiene r~glas, sitio. también pnncipios, que . .. . son los que la caracterizan. Esos prinCipios np son·formulados·necesaria:. · · mente de modo. expreso y pueden set reconstruidos Jatito a partir del tex ~.. to ·como prescindiendo de. él. . · . · ·· . e) . La ~onstitución tiene. tina relación especial ·ctm la demoeraéia, en :·.un doble sentido: el) háylma·~onexión necesaria entre (Ull.a concepción · de ·la) democracia --7la democracia como -isonoinía-,- y (el cuarto modelo ·. de} constifución(no puede haher'constittici(m sin democracia, ni demo.;. cracia sin constitución); ·y c2} la constitución funciona·· necesariamente · ·· co.mo límite· de la democracia.entendida.:como regla de la inayoría20 • · . d} . La constitución funciona como· puerite entre el Derecho y ia: mo, rai· (o. la política), ya que. abre el. sistem.a jurí4ico a: consideraciones de .tipo moral en un. doble .sentido: dl) los principios constitucionales· son . · principios morale·s positiv:izados; y d2} la justificación·en el.ámbitojurí- . dico (sobre todo la justific~eión de la interpretación} no puede dejar de · recurrir a principios morales. . . · · .. · · · · e} . La: aplicación de ·¡a. constituc~ón, a diferenCi3; de ·la de ·la ley, ·no · · . puede hacerse por el método de la subsunción sino que, precisamente 'por. · .la presencia .de lOs prit)Cipios, debe· rea~izarse generalinente por medio ·del método de la ponderac~ón. · . · ·· . · . ·· . . · : · · Como ejemplqs. del cuárto modelO podemos· torilar.las elaboraCiones· de autores coino Dwbrkin,Zagtebelsky, Nino, Alexy,.Habermas, etc.,: que. ·.defienden todas .o sólo algunas de las ciJ.icq tesis. que acabo de exponer. . i

z...

DIVÉRSOS SENTIDOS DE «INTERPRETACióN . . CONSTiTUCIONAL» ..

. . Para mostrar) os 4iv~rsos signjfieados. de <
20

Sobre estos

.. MODELOS E INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITÜCIÓN

HACIA UJil4 TEORÍA ANAlJTJCA DEL DERECHO

te~as, cfr. Salazar; P., La democracia constitucional.

brá que añadir los sujetos que .dan cuenta de interpret~ciohes. realizadas .. . por otros sujetos), las diferentes fuetodologías.de . interp.fetació:O. que pueden adoptarse según se. configure· el .objeto .«eo~titucióri» y los. proble·mas que pueden surgir en la mterpretá.cióndela constitución. Daré por supuesto· que la especificidád ·de la interpretación constituciómil, si exis:.. · ·· . te, depende: a) del modelo· de constitución adoptado; b) de los sujetos . · · que. producen e interpretan la constitución; e) de las técnicas de interpretación que se empleen, y d) de los problemas de interpretación.. Trataré. muy brevemente de los dos primeros modelos;· para detenerme·más· en .los dos últimos. . · · .

2.1.

.

.

LA INTERPRETACIÓN EN EL MODELO AXrOLÓG¡CO DE. CONSTITUCIÓN. · COMO ORDEN ·

¿Hay rina espéciflcidad 4~ la in.terpretaci.ón co~stitucional respecto al . modo tradicional de entender; la iriterpretación ·de: la 'ley? ... . · . La respu~sta .es· que si, ·en el caso de los dos modelos'de constitución como orden, porque el objeto quese hade .interpretar es profundamente. diferente~ cottio también. son diferentes las técnicas de interpretación. En particular~ ·por lo que se refiere al priniet modelo, se trata de :inter. · pretar un·qrdet;i, una esencia (en la concepción de S~limitt); en la mejor · . · ·de'las hipótesis, una.praxis consuetUdinaria. El.pueblo es. el productor de :la constitución, .concebido habi~alm:ente no como.suma'erripírica de los habitantes de una riación, ·ni como clase de· individuos identificada por una .norma (como la ley electoral),. sitio conceptualizado como una e:ntidad· orgánica, como :un orga~smo. La re~erencia (como en el caso de·Sa.., vi gily) es, en· realidad,. más al espíritu del pueblo que al mismo· pueblo. ·Resulta obvio que; ad:mitidas estas .premisas,· ~1 intérprete de la constitu:.. · ción, lejo~ de· atJ:ibuir ·significado a lin documento (como ocurre cuari.do · ·.se tt:ata de interpretar la ley), ·atril:luye sentido a un objeto· Ii.atural-cultu.:. ral. Desempeña una actividad hermenéut~ca que le asigna rina función de coautoría del objeto interpretado. L~ doctrina jurídica (antes y mejor que ·los juece·s y que el.legis~ador) «coopera» cmi el pueblo en la' constrUcción . · de la constitución, porque es el únic.o intérprete técnicamente· preparado. (Más aún: si se contempla con escepticismo la· posibilidad de que entídades ·orgánicas sean capaces de crear· algo en el mundo, hay que ·conce~ de~· que la doctrina, y sólo ·¡a. doctrina, tiene capacidad para producir la . constitución por vía.· de la interpretación .de las· acciones .del hipotético·· «pueblo»). · ·· · ·

Una radiografiti ·

~eórica, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM-'Fondode Cultura Económica

México, 2006.

·

·

·

'

129 .

PAOLO COMANDUCCI

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO ·

. 2.2. · LA INTERPRETACIÓN EN EL MODELO DESCRIPTIVO DÉ CONSTITUCIÓN

·

COMO ORDEN

En lo referente al segundo modelo, también aquí ~aunque por razo. nes diferentes-la interpretación de la coristitución··asume características muy diversas de las q~e suelen adscribirse a la interpretación de la ley (y, sin embargo,·no habría especificida4eS en la interpretación constitucional si·también la ley fuese concebida con;¡o un orden, y no.como un·documento). ·Antes de nada hay que afli:mar que, necesariam~nte~ el segundo· modelo presupone el uso del tercero: cabe hablar de la constitución como orde~, como equilibrio entre los ·órganos constitucionale~, en la medid? · en que hay un documento normativo llamado' «constitución» al que esos· ·.órganos otorgan significado, en.el mismo· seJ?.tido o en sentido an~logo · ·por el que se atribuye significado a la ley. . . En cuanto a los órganos que producen la constitución, en el tercer mo- · delo está claro que son; al.menos en parte, diversos de los órganos que pro.. ducen la constitución.-documentó. s~·trata·de órgano~ que, a través de la . interpretación de la constitución..documento, determinan el sigñificado va'" . riable de la constitución. Podría decirse que lbs productores qe la constitución-disposición son, al menos en parte, diferentes de los que producen la constitución-norma. Estos últirrios son aquéllós que, de hecho, y dentro de un determinado sistema político, tienen el poder de interpretar con autori:. dad la consti:tución-documento: del variable juego de las· ín:fluencias y de lo.s recíprocos condicionamientos de esos órganos brotará el significado · contingente de la constit:ución-documento,, es. decir, de 1~ constitución como norma. Para clarificar esta última noción, la ciencia política y hi teoría del Derecho·de inspiración realista harán uso·de los instrumentos habituales de investigación lingüística y de análisis empíri~o .de Jos comporta.. mientos institucionales. No .se detectan los posibles· significados del docu- . · mento, ni se le adscriben significados a éste:· tan sólo se registran los significados atribuidos de hecho al doc~ento, en el espacio y en el tiempo, (solamente) por parte de.los órganos que logran imponer o negociar su interpretación de la constitución, con la palabra (elaboración <;le interpretaciones) o con los hechos (comportamientos concluyentes). Entre esos órganos se encuentran, itidudablerilente, los tribunales constitucionales que, sm embargo, no· son depositarios exclusivos de ese poder. Junto a ellos, o en su lugar donde no los haya, están los jueces ordinarios (donde el control de constitucionalidad es difuso o. donde, como ocurre en Italia, las cuestiones de constitucionalidad son deliberadas previamente por el juez ordinario, antes de ser remiti4as a la Corte Constitucional) o, incluso, ei legislador (donde se prohiba expresamente a· los jueces el control de constitucionalidad o donde, como en Italia, el leg1sladot deba pronunciarse sobre la .

130

.MODELOS ~INTERPRETACIÓN DE LA CONSTIWCIÓN

con~titucionalidad de una ley ·antes de su p~oinulgación). En este últim.o · caso, cada vez que el legislador elapora una iey reinterpreta implícita.nieiltela constitución que, a su modo de ver, expresa siempre·un contemdo de . · significado que no ·puede· ser c·oritradicho por~ el. conteriido de· significado ·· · de ninguna ley .Promulgada, · ·. · · · .· .· .·

·

· 2.3. . LA INTERPRE;TACIÓN EN EL MODELO DESCRIPTIVO DE .CONSTiTUCIÓN COMO NORMA

Por lo que ·toca al terc~r modelo ...,.-el que describe la c~nstitucióil que el problema de encon.: ttar una especificidad de la interpretación ·constitucional resulta más complejo qtie en· relación coil los anteriores modelos de constitución. Nos. hallamos ante un objeto, h1 constitúción, que presenta:al menos una car~eterística·en común.con la ley: la de .tratarse de un documento normatiyo. Por eso, ·quitbnes adoptan el tercer modelo suelen· configl.lra:t 1a interpretación constitu~ional --y también ·la .interpretación de ·la ley~ comq una especie del género interpretación jurídica; y ésta se.· defJJfe ge-. neralinente como adscripción de significado a. un texto normativo. En ·efecto, la tendencia que· suele· predominar en la literatura reciente es .la que· configura his peculiaridades de hi ·interpretaCión constitucional respecto a la interpretación de la ley como i.m.a cuestión de grad9, y' no como · .diferencias cualitativas. Sin emb.argo,. son identificables diversos acentos dentro de esta ·po~ición común: una diversidad que, como' veremos, de:. pende en· grai;J. parte ·del .hecho de que algunos autores, a diferencia de otros, .dan. cuenta también --desde un punto -de' vista' externo moderado-- de la actividad interpretativa·de los tribunales constitUcionales que, a su vez, parecen asumir con frecuencia el cuarto modelo de constitución · . . ·y no el tercero. Podemos ejemplificarlos dos diferentes matices refirién-. ·donos a dos trabajos de Luis Prieto· y Rice ardo Guastini21 • Prieto sostiene · que. exi~ten más acusadas espeCificidades de interpretación constitu-· cional que las ·que señala Quastini:. Esto depende del p.echo de que Guas- . tini adopta en oca~iones un enfoque metodológico prescriptívo y critico con aquellos intérpretes que adoptan el modelo axiológico de coilstituco~o norma~ hay que notar,. en primer lugar,

la

.

.

.

.

.

Cfr. Guastilli., R., «SpeÓificita dell'interpreta:z;ione costituzionale?», ·e~ Com'anduc~ . ci, P. y Guastini, R. (ed~.). Analisi e diritto 1996, Gia:ppichelli,Torino, 1996, pp.169-l86; Prieto, L., <(Notas sobre la interpretación co:nstitucional»,.Revista del Centro de·Estudios Constitucionales, vol. 9, 1991 •. pp.175-198 (esp. la p.'176). Dei mismo Prietoy.sobreeste tema, puede verse también: «Costituzionalismo e positivismo»; en Comanducci, P. y Guas. tini, R. (eds. ),Analisi e diritto 1996, op.· c{t., pp. 207 -226; y Constitucionalismoy positivismo, Foiltamara;México, 1997.. 21

131 .

. . . HACU UNA T~ORM ANALÍTICA DEL D~RECHO .

PAOLO COMANDVCCI

ción como ~onna, mientras que Prieto. se limita a destacar que, d~ hecho · los tribunales constitucionales actúan· presuponiendo este últirilo modelo: . · N o ~bstailte, ~mbos con~uerdan_ ~y yo con e~los- en q~e, si hay dife- . re11c1as entre mterpretac1ó_n de la .constitución e interpretación de la. ley, ·se trata fundamentalmente de diferencias cuantitativas y no cualitativas. · _ Segím Guastini, la especifiddad de la interj:>retación ·constitucional .podría· ,del?ender ?e_. tres .fa~tores.: «a) los agentes. de la .interpr~tación;. b) las tecmcas de mterpretac1ón; e) los problemas de la interpretación»22. · - En cuanto al punto a), existe una (parcial) especifiCidad de lainter~­ pretación constitucional; en ll:l medida- en que -:--'-algunas veces~ los agente~ d~ la interpretación ~oilstitucional son (parcialmente) diferentes · de los mterprete~ de la ~ey: S1 se· aslilne, como parece que hace Guastini, que los intérpretes típicos~ privilegiados o de última instancia· de la: leyson sus·~ destitlatarios directos o, lo que es lo misíno -icelsenianámente~, los jueces ordinarios, entonces hay especifiCidad si los destinatarios· de la c():nstitución.~s decir,. sus intérpretes típicos-,- son diversos de los j~e~es qrdinários. Y ~so acontece en nnichos sistemas jurldicos, ·<;teperi, d1endo de tres elementos: · . .. · .· · · · ·· ·. . ·. : · . . _. 1) _:-· Las funciones q~e se ~tripuye~ a la. constituciÓn. En este caso· se .. · .plantea ·18: especifiCidad. sólo cuando Se atnbuye a la constitución 1~ fun- . . 'ción de establecer ~ímites- alpoder político, de niodo que los únicos intér- ' ·prétes de la constitución son los órganos s~.pnimios ·del Estado, coh la · c.9nsiguiente exclusión de los jueces ordinarios. · . . · · -· . ' ._. 2) . El régimen jurídico de.Iaconstitución. Sí la constitúción e~ flexi-. b~e hay~~ es~e~ificidad radical~. porqu~ es ·interpretada ·s_ólo por elle. g1s~~d~r; .s1 es ng1da y dotada de garantías ,que la preservén, hay una es- · · p~clfic1dad s(>~o. parCial: hay un_ único intérprete privilegiadq, que es el. ~bunal c~nstl.tucional;· ·o, jup.to a .él, permanece la competencia de los Jueces ordinanos. · · · :. 3) · El contenido normativo de la constituciólu~ Si ra· constituciótt. ·contie~e .sólo el fram~ of goyernment, ·g~neralmente hay especificidad, ya queJos intérpretes privilegiados son los-órganos supreinos:del Estado; . si la :constitución conttene también un bill of rights, V:uelve a cobrar va1i- · dez la solución aplicada al punto. 2); si' la constitución contiene. además .no~as programáticas, resultan aplicables.las·soluciones dadas a los punto~ 1) y 2}.. . . .· . . . · · . · .·· · · .. · . ,~~ · · .·:Por· lo que ·se· t:efiere ai punto b), Guastini ti~nde, por .io general,. a ex;; · . · ·clurr una especificidad de' la interpretación constituCional que·se base en.· ·la_ peculiaridad de las técnica~ de -interpretación adoptadas .. El argumento 22

132

Guastini, R.,

«Sp~cificita deli'_ln.tei.]Jretazi~~e cost~tuzionale?-», op, cit:, p: 169.

MODELOS E INTERP~TACIÓN DE LA cqNSTITUCIÓN

de Guastini es doble: por una parte, sostiene que, de hecho, la ~specifici-. dad de las técnicas empleadas es contingente y no necesaria; y, por otra, sostiene. que, eh algunos casos, la especificidad de las técJ;ticas emplea~ das, cuyo liso es además recomendado, es censurable· -tanto a partrr· de ' consideraciones teóricas como desde consideraciones ideológicas que concurren a la defensa del ideal del Estado de Derecho. Consideraciones teóricas porque, por ejemplo, quien niega que la constitución, eh la parte . . que contiene prinCipios, pueda ser interpretada lite!almente -:-porque, de otro modo, no presentaría un contenido prescriptivd-o- incurre en, tma .ti ti o principii, pues presupone lo que debería demostrar (que los entmcia~ dos constitucionales que expresan principios tengan un contenido prescriptivo y no sean vacíos). Obien, q1:1ien afirma que~ al aplicarse la cons~ · tituCión, debe. efectuarse una ponderación entre principios -puesto· que las antinomias entre principios no pueden resolverse mediante los crite. ri~s habituales para. resolver las antinoinias. entre. normas~· np advierte que, con frecuencia, las antinomia,s entre principios. podrían resolverse medümte el' criterio ~e la especialidad~ · . . · . Pero,_ para Guastini, también es criticable la tesis de la especificidad desde consideraciones axiológicas. En efecto, a su juicio, las peculiarida~ des de. la pon4eración· consisten en presentar la antinomia entre princi. pios como una iricompatibílidad parciál-parcial, así como en la instituCión; por parte del intérprete, cie una jerarquía axiológica entre los princj- · . pios implicados, pero sólo con referencia al concreto caso de que se trate. Sin emb~rgo, si -se procede así, el intérprete se atribuye a sí mismo un poder (el de instituir una jerarquía y, por tanto, modificar el sisterr.ta y ha- . cedo;. además, caso ·por caso) que resulta incompatible .con: la defensa de dos valores incor¡)orados al ideal de Est~do de Derecho; que son el de la separación de los poderes y eL de la· certeza del Derecho. · En fm, respecto al punto e), Guastini parece sostener que subsisten .de hecho·~ que-la doctrina sos~iene· que subsisten_:_ problemas especí_ficos de interpretaqión.de la constitución, y presenta una-lista no exh8;US.tiva. Se trataría de los· siguientes problemas: . . 1) .¿Cómo ·iilterpretar una constitución que no contenga .cláusulas sobre su revisión?· ¿Se trata de una constitución flexible.o inmodificable? ·. 2.) ¿Cómo .interpretar. constitución que contenga .una declaración de dereéhos? Esos derechos ¿son reconocidos. (y, por tánto; son de.; .- · rechos naturales) o son instituidos (y, ·por tanto, son derechos positivos)? · 3). ¿Cómo· interpretar los preámbulos que apar,ecen en algunas constituciones? ¿Expresan o no nornias? ¿Son o no <~usticiables»? . 4) ¿Pueden configurarse límites lógicos (necesarios y no. cóntiJi_; gent~s) a la revisión constitucional? Aquí, a diferencia de los otros ·casos, ·Guas~i ·adelanta. lina respuesta a la •cuestión,. d~. carácter negativo, ·pues

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PAOLO COMANDUCCI

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL pERECHO .

sostiene -:-siguiendo a Bulygin- que· no-puede sostenerse la distiilción entre revisión. e instauración constitucional, pues cada revisión da· vida a una nueva constituCión. .;. 5) ¿Es o no necesariamente complet~ la ·constitución, en ei· sentido . peculiar de que «contenga normas que vinculen, limit~ndolo, el conteni· · · . do de cualquier ley futura» 23? ·Prieto, a su vez, no se detiene en la especificidad de la .interpretación · . constitucional que deriva del hecho de que su intérprete típico sea diferen~ te respecto a los intérpretes típicos de la ley~ porque,· .mediante una . referencia atenta sobre todo a la situación esp.añola,. asume sin proble... .. matiZar que esa· especificidad subsiste y depende del hecho. de que, en España, el intérprete priVilegiado de .la constitución es el Tribunal Consti·tucional. En cambio,se·_entretiene en el análisis de-la especificidad que deriva de los problemas de la interpretación y de las técnicas interpretativas. A diferencia de Guastini,. los problemas de mterpretación constitucional individualizados por Prieto se presentan como necesarios ·y ·no contingentes, al menos en el seno. de soéiedades del tipo de la española. Esos problemas derivan de tres factores:· 1) La naturaleza del objeto interpretado. La constitución, a diferencia de la ley, no sólo está formada por reglas, sino también por pnnci-:pios, por lo que presenta más zonas de penumbra y más estándares e~ásti­ cos (se trata, a pesar de todo, de una Qiferencia cuantit11tiva y no cualitati- · va respeCto a la ley). . /. . . 2) La función peculiar del intérprete. Mientras _que el juez ordinario debe dar una única interpretación, que presenta como .la correcta," el. juez constitucional debe indicar sólo qué interpretaciones :no pueden. tolerarse (debe limitar la competencia del legislador, que es·un sujetó libre políticamente), mostrando cuáles son las. mterpretaciones «razonables>> y dejando abierta la puerta a la discusión sobre .cuál elegir. . 3) Las cons.ecuencias de la actividad interpretativa. Las consecuen~ cias que derivan de las decisiones interpretativas del juez constitucional s~m diferentes de ll;l.s que derivan de las decisiones interpretativas de_lJ.n . juez ordinario: a) porque pueden tener un gran impacto ·económico; y b) sobre todo, porque tienen un gran impacto jurídico. En efecto, el juez constitucional puede anular leyes y se transforma así en un legislador negativo que no sólo vincula a los jueces porque anula una ley: los vincula también ·con la interpretación constitucional incluida en la motivación en que sustenta la decisión, y los vincula del- mismo modo en que uria ley vincula al juez, porque las ·interpretaciones del juez constitucional con-

MODELOS· E INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

~orman el ?bj~to «constitució:t?>· De inodo diferente que el legislador, el. JUez constituciOnal motiva sus. decisjones: de modo diverso que la deéi~ · sión del juez ordinario, la decisión del juez constitUcional y su motiva:-· ·. ~ión (y, co~si~ientemente, también su interp;retación de la constitución) tlenen la rmsma fuerza que las normas legislativas;. porque modifican el sistema jurídico. · · ·· .· . . . . . .. Respecto a las técnicas oe interpretación, Prieto enfatiza varias espe- · ~ificidade~ de_ la interpretación constitucional. En efecto, puesto que el Jt~ez constituciOnal debe ponderar ·principios e intereses, su actividad·se sitúa a mitad de camino entre la subsunci(m del juez ·qrdinario y la deci~ión pol~tica. del legislador: ·tiene mayor responsabilidad política que. el Juez· ordmano, pero 1;11enor que el ,legislador. En .consecuencia, la interpretación del· juez constitucional se ·acerca- a la llarp.ada interpretación creadora, no libre pero sin fuert~s condicionamientos. Sus argumentaciones se sirven de consideraciones «valorativas, . fmalistas. y prudenciales»2~, por. lo que su aetividad se aleja mucho de la.representaciónpro1 porcwnada por el positivismo ingenuo de la actividad del juez ordinario. . Sin embargo, si se adopta un punto de vista ·normativo -es· decrr, si . ·.se planteala cuestión delas técnicas de·interpretación y de argumentació~ que deben ser usadas por losjueces-, Prieto opina que tanto el juez ~rdinar.io'como el constitucional deben motivar racionalmente (en el sen- . tldo de Alexy y de Taruffó) sus decisiones y presentarlas «como .la mejor expresión de la razón práctica»25 . Y en eso.ri.o habría· ninguna especificidad de la interpretación constitucional. . . . · .· · . . ·· . . Peto, ¿en qué consistiría una motivación (o sea, una justificación) cional? Se~ ~~eto, es racional una motivación que satisfaga, menos, estos dos requisitos: 1 ·•.• ; ) . Sinceridad y. tra~sparencia: «sm:cei"idad [: .. ] como abi~rta _expoSICIOn de todos los cnten9s relevantes al caso, de su origen e implicacio·nes, así como de los distintos.argume:(ltos que permiten inferir la decisión .: a partir de las premisas; y transparen.cia como necesidad de utilizar un lenguaje y una construcción gramatical inteligible y capaz de persu& dir» 26 .- Por lo demás, el Tribunal Constitucional español ---,-y quizá, podríamos añadir, cualquier tribunal constitucional- no" respeta co~p.pletamente e.sos cánones, .ni siquiera en sus propias motivaciones. . 2) Respeto a los antecedentes, por lo menos a los propios. Este re.:. quisito, que tiene características comunes con la integrity de Dworkin, se o

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Ídem, p. ~85 ..

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~rieto, L., «Notas sobre la interpretación constitucional)>, op. ciL, p; 178. Idem, p. 187. . . . · · . Ibídem.

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PAO~O COMANDúCQ

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HACJ;J. 'r.;NA TEORíA_ ANALÍTICA DEL DERECHO

·ha~ a en el.principio· de universaiizació~, q~e nianda tratar de tnodo ·i~al

los casos I~ales: · . . · · . .. . . · · . . .: · . ~e~:; Priet~, hay U?;a' especificidad (qqiz'á sólq ·cua~titativa) de 1~ .JUStlfica~IOn raciOnal del juez cónstitucional; por los. siguientes· motivos: . ·. ·. . . :a~ ~orrio COn frt?CUenciá trabajá COh principios y, . pbr tanto, con casos. dlficlles, resulta particulamierite importante la motivación de su decisión, 9ue debe justificar todas las partes del razonamientO, m:uchas veces dudosas., · .· · · ·. · . .· . .· . .. .b) · La t~cnica de motivaei~n _que se sustenta én el juicio de «racio. n.ahd.ad» van~ de U1i caso a otro, por lo que,. con más razón que en el cású . del juez. ordin~~
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'LA

INTERP~'J;'ACIÓNEN EL MODELO~OL<~GICO ~ECONSTITUC~ÓN ·

COMO NORMA . .

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.. · : Por io qtie.·se refiere alcu~rto modelo, ~e apr~ciaen.él unaradió~l e~­ pecificidad de ht'iriterpretaCión constitúcional conrespecto·a ia·de la ley~ · c?!JlO ta1llbiénde la apiica~ió~ de la.constitlición cqil.respecto a la apliciF. Q~o~ d~ ~a.~ey. _Esas_ especificidades se deben a la diversidad del objet9 · «constltuCIOP>> respecto .a Ia·ley, y se manifiestan ·sobre todo en rehtcióh · con las respectivas técnicas interpretativas. A .este propóslt~ se muestra · n:uy claro. Dworkin .en ~su artículo The Moral Reading ofthe Constitli- . . twn28 , que resume de manera programática· su posición personal acerca de ·e~te ·tema. · · · · 27

Ídem, p.-:190. .. . . . ~ Pu~licado en The New York Review ofBookS; ediciÓ~ de. 21 de mat~o· de ·1996 · pp. 46-?0; E~e ~ns~yo ha si~o recogido. después como· ~diltró.duction: The Moral Reading an9 :the MaJontanan. Prem1se», en su libro Freedo¡n s Law, Oxford University Press, .. Oxford, 1996, pp. 1.,38. . .· · . . ·. . · · ·. . . . . ·· · · ··

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2

MODELOS E ;INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

Muchas constituciones contemporáneas (Dworkin se refiere espeCíficamente· a la de Estados Unidos) contienen una· declaración de derechos · individuales (un bill ofrights), formulada en un len~aje muy· general y abstracto .. Dworkin sostiene que la constitución es, o ~ebe ser; objeto deuna técnica peculiar de int~rpretación a la que· denomina «l~ctura moral» · d~ la constituCión. Esa .lectura implica. el cese de .la· distinción entre la disciplina jurídico.-positiva del Derecho constitucional· y lo que Dworkin llama la moral política (political morality), es decir, una disciplina éti., co~no~ativa.. . . . . · · .· · . . ··La lectura lll:Oral de la constitueión_ propone ·que «todos. nosotros · ~jueces, abogados y ciudadanos~ interpretamos yapiicamos esas cláu. sulas gefl.erales [de la. constitución] .en el entendimiento ·de que .inv.ocan principios morales sobre la.decenciapolítica y l~justicia» 29 • La, constitución contiene .cláusulas (como la lib~rtad de expresión) que. se interpretan a partir de los· principios morales a que se refieren30 • Así, para poder con- · · .. ceder signific.ado a· la constitución (o, mejor dicho, a algunas de sus par- · tes), antes habría.que dar seritido a .determinados principiós morales. . .·Como ya se ha· indicado;· hay partes· de la constitución que, por no tratarse· · . de cláusulas· abstractas que remiten a principios: morales, se interpretan según la Inetodología habitual con que se interpreta·la ley. Pero, una vez.· admitido esto, ¿cómo se decide si hay ·que presuponer· principios· mora.: les?: ·es decir; si las clál1sulas y sus. conten~dos contienen ·o no principios. ·morales~ ·La. respuesta· de Dworkin es ·¡a que· sigile· a. continuación. . · . · La atrib:ución de significado . á las cláusulas ~ebe depender de tres · elemen~os (nos movemOs, a. mi juicio, dentro. de la tesis que designaré <<normativa»., para distin~irla de.la «tesis teór.ica»)': .. . · · a). Lo que los framers han dicho (esto es, el tenor' literal del texto, ·interpretado según el uso normal de las palabras cuando· fueron proi1un:- · .ciadas). . .· · . . . · . . . . . b) Lo que querían decir los framers (es decir, ·el significado atribuí~ . : do' por:ellos a las-palabras empleadas), que-es. algo distinto de lo que· . . .~llos;. en' con:creto, pensaban hacer promulgando esas cláusulas, es decir,. · .·• de sus intenciones posteriores; por ejemplo, de lo que ,los framers pensa- · .

Dworkin, R., «The Moral Readhig ofthe Constitutio~>, op. cit., p. 46. . . . Da la impresión de que Dworkin titúbea.eri.tre dos formulaciones de sutesis: lapii-:mera, más radical, según la cual «las Cláusulas co~tiiD.cionales son principios morales que .·.deben ser aplicados a través del ejercicio de juiciqs morales» (ídem, p.47); la segunda, más . · articulada, según la cual las cláusulas ·constitucionales que tutelan1os· derechos individua- · lC:ls <~se refieren a principios morales abstractos y los incorporan por referencia, como lími-. . tes al poder ejecutivm> (ibídem). En realidad, lo que Dworkin pretende decir es que los · prinCipios morales constituyen el contenido de algunas cláusulas constitudonales, no de todas. · 29

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PAOLO COMANDUCCI

MODELOS E INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

· HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

. han que se seguiría a la aplicación de las Cláüsulas. Así ,-expli~a Dwor- · kin- se di~tingue lo que los framers han dicho· y qúerían decir por medio .de la Tercera Enmienda (<~En ,tiempo· de paz a ningún ~litar se· le . alojará [por el Gobierno] en casa alguna s~ el consentimiento del propie:. . tario») de lo que pensaban hacer, que podía haber consistido, quizás, in- . cluso en aplicar d prin~ipio de hi privacy. Pero este principio no consti- · · . ·. tuye el qontenido de la .Tercera Enmienda31 •. e) ·Lo que el contexto extr8;-lingüístico del momento de la promulgación _(y; en particular, la praxis jurídico~política del tiempo) indica · como significado más probable de lo que los framers han dicho y querían . decir. La reconstrucción histórica del contexto .es, pues, instrumental y auxiliar tanto respecto a la detertninadón de lo que l<;ls framers han dicho, como respecto a la identificación" de las' intenciones de los framers: · sirve para escoger una entre las varias interpretaciones posibles a partir .de la formulación normativa y de la voluntad de los framers incorporada . ·en ella. · · · · Parece~ pues, quel~ ~etodología propuesta por Dworkin consiste en .· un análisis .de la fuerza locutiva e ilocutiva de la constitución {con la ex-· clusión de su fuerza perlócutiva), que se basa en dos 'instrumentos: por ·U.na parte, una reconstrucción histórica del. contexto:; y,· por otra, una re~ construcción sistemática .de. la constitución como lin todo (la· llru.nada constitutionaZ. integriiy, un concepto que Dworkin ya había utilizado). Respecto a este último punto, eh particular, cada iriterpretación de las cláusulas debe ser congruente con la estructura del conjunto de la consti. tueión y con. las interpretaciones anteriores dadas pór la Corte Suprema· (se vuelve aquí·a la imagen, ID:UY queri~ por Dworkin, de la chain novel, en la que cada juez debe añadir un ·capítulo nuevo a los escritos por los otros, pensando también en quienes escribirán los próximos· capítulos). Así, en el sistema estadounidense son los jueces -sobre-todo los jueces de la Corte Suprema~ los. que tienen competencia, conferida por el sis. tema político, para interpretar con autoridad la constitución y, en particu- · lar, para conferjrle sentido por medio de una lectura moral. Según Dwor:.. kin, esto no implica que se convierta la constitución en una colección de opiniones políticas de los jueces que la interpretan. Los jueces deben encontrar «la· mejor· concepción de lós principios morales constitucionales», en el convencimiento de que la constitUción · 31 Ídem, p. 48: «Acudimos .a la historia para r~sponder a la·preg'unta sobre lo qu~ ellos [los framers] querían decir, pero no para responder a la distinta pregunta ~obre qué otras intenciones tenían. No necesitamos decidir sobre lo que ellos esperaban que s_ucediera -o · que pudiera haber sucedid~ comp consec~encia, por.ejemplo, de haber dicho lci que dije. ron. Su propósito, en este sentido,_ no es parte de nuestro estudio».

contiene sólo los derecho~ políticos fundamentales, en ~u forma más abstracta, y no las preferencias ·en materia de justicia propias de cada intérprete, de la: propia clase o del propio partido. Ésta es la tesis normativa, . que no presupone que.losjueces se comporten siempre asL Pero tampoco es cierto, según Dworkin, .que se comporten siempre de otra manera;· o · qu_e la lectura moral de la constitución atribuya un poder· absohho. a lós jueces. La integriiy, -lit historia y la práctica limitan el poder discrecional · . de los jueces al interpretar la constitución: lo· que resta es la ·posibilidad de elegir entre aquellas interpretaciones que superen todas", d~ ígual manera,. lo.s. test lingüísticos, históricos y de congruencia. A juicio de Dworkin, las lecturas alternativas a la moral, pensadas . · · para restringir el pode'r discrecional de los jueces, -son fundamentalmente . · · . dos. La primera no rechaza la lectura moral, pero ta confia al pueblo y no · a los jueces, que carecen de legitimación democrática.. Esa lectura no se contrad!ce con _la de Dworkin; pe~·o, de hecho~ el sistema político estadounidense se ha orittntado hacia la atribución a los jueces del poder de . interpretar ~utoritativamente la constitución. La ·segunda, denomimid~ .. «originalista» o «de la.intención originana»,no acepta la lectura moral, y. sostiene que .«la Constitución significa lo que los framers quisieron decir>>-'2, es decir, ~o que los franiers estim.aban que serían las 'consecuencias concret~s de la aplicación de las cláusulas constitucionales.· Para ·nworkin resulta insostemble esa alternativa, porque.debeotorgarse preferenCia· a lo que los framers han querido hacer al formular el-texto constitUcional (expresar principios -.morales abstractos) r.especto a: lo que· tal·vez pudieron pensar los frainers que ocurriría al aplicarse ese texto. Como ya se ha mencionado, ·para Dworkin (de inodo análogo a lo· que opina· el ultimo Habemias. sobre una de las reglas del discurso· racional) Jo ·que cuenta es sólo la fuerza_ilocutiva (obviamente, además de la locutiva) y no la·pér- · · locutiva. Se trata; pot supuesto, -de tina elección de valor; en apoyo de 1~ cual no veo ·que Dwórkin aporte más que un argumento consecuenCÍalista: las consecuencias de la lectura originalista habrían sido perjudiciales, porque esa lectura hubiese impedido tomar algunas decisiones interpreta- ~. tivas que. -'-tomadas sobre -la base de uria lectura moral- actualmente son consideradas por todos como parte integrante de una concepción co~ . . mún de la constitución estadounidense.· Como prueba acontrario,. Dwqr;. kin afirma que hoy nadie sería favorable· en Estados -Unidos a una lectura ínt~gramente originalista de la constitución. La mayoría. de los juristas . . busca uria vía intermedia entre las dos opciones, que rechaza· ambas (la. Iec~a moral y la originalista), pero que no· alcanza a precisar dónde· se 32

Ídem, p. 49 .

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PAOLO CÓMANDUCCI

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:·eticuentni ese justo medio, En realidad, ·esa solución no. ccmstituye:· una . · : opción válida{ sino que simplemente refleja lafalta de una estrategia de ·. i,nt~tpretación de la constitución. · · . . . . Lalectúra.moral no sólo es recomendada por Dworkin (tesis norma-· . tiva), sino que resulta itieludible (tesis teórica): los jueces no pueden dejar de leer moralmente la constitUción, si quieren aportar una interpreta:. : ción coherente33 , ya que. «la lectUia. moral [... ] está innlersa en la práctica · . - constitucional»3 4~ .y eso se demuestra por el hecho de que el público pue-· de· cómodamente clasjficar .a los jueces como progresistas y conservadores, según los valores morales.·que encuentren incorporados (embe.dded) . en el te¡tto constituciomll.· El papel de la lectura. montl, oculto por ejemplo cuando los jueces de la Corte Suprema convalidan la legislación in. ·fra-constituCionai; r~sulta evidente cuando declaran la inconstit,ucionalidad de una ley," ~
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33 . Ídem, p. 47.: <(Abogados:y jueces, en su trabajo diario, tratan de forma instintiva a la .. ·Con!)titución como la expresión de juicios morales abstractos que sólo pueden ser aplica~ dos a través de juicios morales [.. ;]No tienen otra opción real niás que actuar así». -3 4 Ibídem.· . · ·· ·. · · 3s Ibídem. . . . .

LO..S. E INTERP~TACIÓN DELA CÓNS11TUCIÓN

MODE

. HACM UNA TEOluA ANALÍTICA. DEL DERECHO

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. . ·, ..· . . . h . .d . 1) en el hecho de· que la lectura J,IlOe;x.plicaciOn ~e ~ste mzsn:za~c -~est e.~ Derecho y tnoral, de modo quf lo ral parece ehmmar la distmcio~ .entr a las ·o iniones morales de l?s JUe- . que ~~ perecho apare,ce -&U~fr~~:a moralpparece confiar a los JU~ces, .. ces; 2} en el ~e~ho de q~e 8: e al ueblo ~onio debería ocumr en . ·esto es, ·a una ~hte profero~al, ~~do!\os ID-andes problemas de :la m~­ una de~ocracia-la so .ucion . e bio la lectUra mor·arno sólo no .es anti~ ral pohtica. Para Dworkin: en. cam ' ara la democracia; -3) en el he. democr!itica, sino que es Ind1s~ensabl~Jdounidenses infravaloran la im- . . cho de 9-ue gener~lm~n~e l~s :usmo~s~ema constitucioriai-·(que:r~aliza la. . . portancia y 1~ P~,cuhanda . . e su SI . . . a .los rincipios) que, por. 0tra • .idea de la suJecion de~ ~stado a la ley ·~bució~ a: la teoría política .con- . . . ··. . . . . . . . parté, constitt;lye.su ma~ unportante eon . . temporánea: . . . . . . . . . ' .. t.. ión entre los mismos. que . . .. :· .Puede habe:. otras diferencla~:de .~erpr~cse inclina por \ma l~ctuia .. ~ost~en._en la t~s1s. de la lec~~ ~~al. q~~~os priD.Cipios. contenidos en ~1 ·· . ·. · en el D:J:-yel m,as general.posi e. « . reo com roineten a los Estados Um. Bill·of Rights: to~ados_ en su c~~~unto, jurichcas: el Gobierno debeco11- . dos con las siguientes Ideas po Itlca~dy ·.. su un·. perlo como sujetos .que . ··. · d ·1 están someti os a · siderar ato os. os que debe·tratar atodos·ellos cpn 1 . ·rfco· gozan del mismo estatuto mora l~~ert~des individuales que sea~ . respeto; y debe respetar cual~siui endo -perono limitándose .a-aquedispensables para, sus fme,s, me uyt ... fl ~1adas .en el texto, .como las de_ . Uas libertades mas. especrf¡camen e re . eJ . . 36 . ~xpresión y religiosa» • . D orkiri sólo deberá llevarse Parece despren~erse de e~t,o ct¡ei~:~tra~ta fo~ulación de los p~­ a cabo una ne~esana concrecio~ e . t retaCión en la fase de aplicacipios, obtenida _del ~~xto por ~a.: ~e~ legitimidad constitucion~l ~e ción .de la co~stitucion,. a. fml ~ Jte gretación se reconstruyen los pnnciuna ley espeCifica. Me~Iante a m . ~ción se concretan. Pi~nso que esta pios abstractos, .Y mediant~ aphc neral ·a.los neoconstitucionalistas distinción permite a I?":or · y, en g~ te ~etación constitucional de la borrar la noción de rev.zrement en la m :.do plano .las interpretaCiones Corte Suprema, asi coll?-o relegar alun. ~e en el campo de. la aplicación de que disienten de una ,mts~a form~ acion de hablar de errores judiciales. 'la consti~ción. Aq~I,·y solo aq~iu~ef~= la interpretación, «es il~gítimo Mie~tr~s que, po~. ~J~mp~o, e~ e . detallada por el abstracto lenguaJ_e d_e ~a . sustiturr una previs_IOn COJ?-~re a y bl.én lo sería sustituir el pnncipio cláusula de igual proteccionl. co~~~:-s concretos de la Tercera Enmien. . . . . abstracto de la przvacy P'?r os e .

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HACIA UNA TEORÍA ANALÍTIC,A DEL DERECHO

PAOLO COMANDUCCI

da. 0 considerar la cláusula que impone una edad mírlima p~ra ser Preside~te como si estableciera un principio. general de incapacidad para las· personas menores de. esa· edad»37 • . .

· 3. ·

CONCLUSIÓN

· Quedará desilusionad.o· quien. espere una conclus~qn ~onde se lleve .a ··.cabo una elección eiltre·los varios modelos de constltucwn y, por c~nsi­ guiente, entre los varios tipos .de interpretación. constituciop.aL Pienso que no· compete esta t~rea al que se ocupa de h~c.er (~~ta)teona de~ ~e.re~ . cho (es decir, meta-jurisprudencia, y no dogmatlca Jundica). Me h;rrutare a una serie de observacion.es .detached. · · ·. . . · La prilnera, telegráfica, sobre la divetsidad de cuestiones que se ponen encima de la mesa~ De la reconstrucción que se ha efectuado se de~pre.nde con ~laridad que, .si. bien ·la. respuesta a .la p:egunta, sobre ·la especificidad . de la interpretación cons~~C~~nal es a~ahva en l~eas generales, ?-O hay que· conceder a esa contestacwn excesiva Impo:tancia; porque los ~versos autores responden en realidad a interrogantes .diferent~s, pues son divers<:s . (al menos en parte) los objetos~ de. que se ocupa~. ~olo ~a desc~:nnp?si­ dón analítica de la pregtinta permite mostrar esas diversidades y ~asi es. de deseat-"- ayuda a evitar discusiones inútiles. .· . . · · . .·· · La segunda observación tiene que ver con la diversi~ad de las funciOnes ,(en sentido amplio) políticas implicadas por. los difer~ntes mode~?s de constitución -(y con las nociones correspondientes de ~~erpretacwn constitUcional). Tanto. el primero. como ·el cuarto ~odelo (los modelos axiolÓgicos) comparten.los que podrían. ser ~enommados como. efectos. perlocutivos de las correspondien~es concepciOnes, pues pueden llegar a producir como ·consecuencia, si logran c~1;1figurarse como ¡p.o~elos hege~ mónicos ·la disminución política del legislador y, de modo mas g~neral, de los p~deres tradicionales de creación normativa. Pero el signo politico de la operación -tal y como se propone~ }l~varla a cabo los promoto~es del pri111ero y del cuarto modelo- es antltetlco: con,se~adores o.reacci~­ narios, los primeros; progresistas, los segundos; Asi, mlentras· que el pnrner modelo se presta a usos demagógi~os y, en ~eneral, favorece la deslegitimación de las instituciones ~e la democ;racu~.. forma},. el cuarto mo-. .delo tiende también en líneas generales, a potenciar pohtlcamente a los jueces y, e~ particular, 8: ·los que tienen el poder. de inte~retar. autoritati- · · vamente ·la constitución; ·· 37

Ídem;p.50,

'MODELOS E INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

Esto. debería hacer reflexionar a quienes propugnan el cuarto modelo,· · · que parecen insensibles a las advertencias de Kelsen, padre del moderno constitucionalismo europeo: la interpretación «moral» de la constitución abre .las puertas a la .discrecionalidad judidal (que, aunque siempre está. presente, puede serJimitada). Ciertamente, esto puede resultar grato a los. progresistas~ pero sólo con la cqndición de que también los jueces sean progresistas. Es, en efecto, lo que ocurre habitualmente hoy en gran parte· de los tribunales constitucionales de los países civilizados, donde la con.ciencia moral de los jueces, sobre todo de los constitUcionales, es. gene- . ralmente más progresista que la de la l}ledia de 1~ poblaCión. Pero no está escrito que las .cosas vayan a ser siempre así. En la aplicación de la constitución me parece pa,rticulanrtetite peligrosa la técnica de ht ponderación caso por c.aso de los principios incorporados· al texto constitucional. La deliberada opción de no instituir jerarquías explícitas entre 'los principios, al menos por·grupos de- casos (si se considera imposible o no se quiere que esas jerarquías sean· establecidas de una vez por todas por Un . órgano dotado de·legitimación democrática, a través de una no~a que · tenga rango constitucional), implica. la atribución a los jueces constitu,. cionales de un margen tan amplio de discrecionalidad que los convierte no sólo en colegisladores,. sino incluso; en algunos casos; e:n coa:Utqres de . · la misma constitución. También provoca es.a opción que1os márgenes de certeza del Derecho de los .que goza el ciudadano se·estrechen considerablemente. Por lo que se refiere a las funciones políticas de los dos modelos restant~s (los descriptivos), es indudable que se trata de funciones menos acqsadas. Seguramente, el segundo modelo es el más neutro; aun-· que ocasionalmente podría ser. empleado, como todas las reconstruccio~ . ·nes denominadas «realistas», para desacreditar los. intentos de crítica· y _las propuestas de cambio (en nuestro caso, de las interpretaciones vigentes de la constitución).-El tercer·modelo es ·Ún poco menos neutro que el · . segundo, y puede ser utilizado para debilitar a los jueces (sobre todo a los . constitucionales) y potenciar, eli c'ambio, al legislador~ · La tercera y última observación· se refiere a la diversidad de las fi1n,. ciones teóricas que pueden asumir los diversos modelos de constitución. Los· cuatro modelos son suficientemente aptos para alcanzar los objetivos que se buscaban con· su elaboración; pero, tratándose de fmes diversos, ·los modelos no sonintercambiables·unos por otros,. como tampoco lo son los varios .tipos -de interpretación constitucional. Los moddo~ axiológi: cos son instrumentos de lucha política, y otras veces ~más modestament~ instrumentos de política del Derecho, por lo ·que dificilmente se prestarían a ser usados con fmes científicos (a pesar de las opÍJ!iones de algunos de sus autores, sobre todo los más .recientes, como Dworkin· o · Zagrebelsky). No sirVen," pues, para describir córrio ·es el Derecho, sino ·. 143

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UN:t~ERSIDAD OE ANTIOQUI,A,. .. RIRI lnTt=r.A CFNTR.AL

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PAOLO COMANi:>Ucci·

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#ACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL .DERECHO

para .decirnos cómo. deb~ría. ser. El ten~er niod.elo ha sido elabo~ado para .. usos dogmátic'os, y se·pre~ta·aellos: y cmi la dogmática comparte la am- · bigüedadentre lo descriptivo·y lo prescriptivo. En efecto, .des<;ribir n()r.: mas es tina -activida4. que no: se ptes:ta: fácilmente. a:ser asimilada a otros . tip·os de descripción propios de las ciencüts. En consecuencia, la• mterpre- ~. tación de la con~titución (ent~ndida como propugna el tercer modelo} se · . nos muestra. c'omo. ~a actividad de naturaleza bifronte, una mezcla re- . ·sultante de· dos ~peraC.iones: deiectar·interpretaciones .ajenas y aportar in.· terpretaciones propias. El segundo modelo parece el único· genuinamente de·scriptivo .y, tal·vez .pot esa mi'~nia razón, es· el menos seguido por ·aque- . ·llos. ~numerqsos .también.··entre los .teóricos contemporáneós del De~ rech~ que,' el1 higar. de busc~.- r~spue.stas. a· preguntas en términos de· . conocimiento, buscan resp,uestas ala ·pregunta <<¿qq:é bácer?» Y,· eviden- · · . temente~ ni, el segundo. modelo ni la correspondie1).te nocíón c.le intetpre-: tación· con~titucional briridan alguna. · .. . · . · . · · ..·. . · . . . . . . . . . . . .

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.·9 LA RACIONALIDAD DE. LAS DECISIONES Jl!I)ICIALES

:El contenido de este ensayo es ·el siguiente. En priinér lugar, achirar :· . el alcance y la artictiladón del probiema.de la raCionalidad eii el marco jutidico, mostrando cómo este problemá puede ser configurado de distin,; . . tas maneras y. con distfutos enfoques, ·originando preguntas. diferentes que necesitan respuestas diferentes. En ·segundo lugar, cónceritrándome ~n el análisis del pe~s·amiento de Alchourr6n y Bulygin, ~terpretat ·sus · tesis y enmarcarlas. en lino. o m.ás de los enfoques y formas de racionalidad de·la tipología presentada de antemano .. Eritercer lugar,. mostrar las que ·son, en mi opinión, algunas de las dificultades de..las tesis de Alchou..: rrón y~ Bulygin, ·en sus distintas configuradones. · ·. · ·' , · ·

. b

l .. EL CONCEPTO DERACIONALIDAD · Empecemos con el concepto de racionalidad·en el marco jurídico. Se trata sin dudas. de un concepto que tiene ·a·m~nudo.rasgos,borrosos e11la literatura actual que trata de los debates entre racionalism9 .e irra,Cionalis'" · · · ,mo normativos, entre concepción silogística y concepción fuzzy de ·h1. · apljcación judicial1, entre escepticismo y formalismo, etc. Me P8!:ece por lo tanto riec~sario presentar unas. distiiiciones concepQ.Iales, en búsqueda de una tipología .de 1as concepciones de la r~ciomrlidarl: en el marcó jurí-. dico constniida a partir de lo~. distintos objetos de .los que se puede·predícar la raci~nalid~d· (cualquiera qU:e. sea el sig:tiificado de este últítno término). · .

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Cfr. Prakken; H., Logical T~ols forModelling Legal Argu~ént. A. Study ofDefeasibzf! . · Reasonzng fn Law, K.luwer, Dor~echt, 1997. 1

1.44'

·145

PAOLO COMA.NDUCCI

HACJA. UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

·· . Podemos distinguir, en primer lugar, entre racionálidad de lo~ discursos (y de las actividades) en el Derecho, y racionalidad de .los disc~sos sobre .el Derecho~ Con discursos. (y actividades):en el Derecho designo . los. discursos (y las actividades) de los operadores del D~recho -legisla- · . dor,jueces, a,bogados~ dogmáticos (en sus discursos de lege y de senten- · · tiaferenda)-, que·sdn a sn vez objeto de los discursos sobre el· Derecho . llevados a cabo por h1 teoría jtirídica. Respecto a los· primeros, como ha correctamentesubrayado Jorge Rodríguez2, cabe destacar que, dado que . · los operadores jurídicos desarrollan func~~m~s muy diferentes., no hay .probablemente modelos comunes de racionalidad. para todos los op~r~- · dores. En lo que sigue, sólo haré referencia a los discursos (y a las actlvi.·· dades) de los jueces. Respectos a los segundos (los discursos de los teóri:.. cos del Derecho), es necesario distinguirlos al menos en:. discurso~ descriptivos de los discursos (y de las actividades) en el Derecho; discursos reconstructivos ·de los discursos (y ,de las. actividades) en el. Derecho,· cuyo producto. son modelos explicativos o' bien nq.rmativos; y ?is~ur~o~ de control, es decir cuya intención es controlar-~ través de crttenos de racionalidad que a menudo coinciden con modelos nprmativos previamente reconstruidos- los discursos (y las actividades} en el Derecho. Los discursos sobre el Derecho son r~cionales si son adecuados a los fi .. nes .que intentan alcanzar. . · Hemos así ya defrirido una distinciÓn, que a. veces se .olvida y que es . causa ·de muchas confusiones, entre racionalidad de la descripción, de la reconstrucción o del control, por un lado; y, por el otro, racionalidad d61 objeto respeCtivo de la descripción, de la reconstrucción o del control.. Una cosa es decir que, por ejemplo, reconstruimos racionalmente 1~ aplicación d.d .Derecho y otra bien distint~ es decir ·que esta apliéación tiene naturaleza racional. En el primer caso,·la racionalidad se predica de · la reconstrucción; en el segundo, del objeto de -la reconstrucción. Por supuesto se podría también querer aflrmar que uria teconstruc~ión es do:.. blemente racional: por sí misma y por la naturaleza de su obJeto: Pero,· desde un punto de vista conceptual, la ·distinción sigue. siendo útil y esclarecedora. Si. nos limitamos a los discursos (y a las a9tividades) ·de los juec;es, debemos además añadir una distinción propuesta por TeclaMazzarese3 : a.quella entre racionalidad en·las decisiones y racionalidad de las deCisio2 Cfr. Rodriguez, J. L.. , «Il concetto di razionalita e la n~zione di conseguenza in ambito giuridico», en. Comanducci, P. y Guastini, R. (eds.), Analisi e ciiritto 1996, Giappichel~i, Torino, 199q, pp. 91-123. . . · · 3 Cfr. Mazz~rese, T., Fon:ne di razionalita delle decisioni giudiziali, Giappichelli, Torino, 1996, pp. 17-20.. ·

146

LA RACIONALIDAD DE LAS DECISIONES JUDICiALES

. · nes. ·Co~ 1~ primera expresión se hace referencia· a la posibilidad ~e que .· .. 'se den d~s~mtos modelos deraci
Cfr., por ejemplo, Wrób1ewski, J., «Il sillogismo giuridico e la raziona1itft della deci, _sione giudiziale» (1974); en Comanducci, P. y Guastini, R: (eds.),L;analisi del ragionamento giuridico. Materiali ad uso degli studenti (vol. 1), Giappichelli, Torino, 1987, pp. 277-298. . . . .. . . .. . .

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PAOLO COMANDUCCI .

HACIA UNA TEC!RiA ANALÍTICA DEi D~R,ECHO

.del Derecho (las dedsiones deb~n ser :previsibles) y j~sticia ( ~n las dos · versiones de la justicia universal y de la equidad·en el caso concreto, más todas las versiones intermedüis .que se colocan entre las dos anteriores). No me ocupo, en." cambio,au.p.que varios autores sí. tratat:l este.problenia~ . · · de la cuestión de la racionalidad de los filies mismos. . : · En resumen, podemos' hablar. de racümalidad ·en el marco. jurí_dic~ distingqiendo entr:e·diferentes objetos. delos;qué.se puede predicar. la ra- .. cionalidad (cualquiera s~a el concepto de racionalidad que se .maneje): · a} racionalidad de la reconstrUcción, descripción y c~mttol (por ejemplo, racionalidad de los discursos sobre el Derecho), y .racionalidad ·de su objeto respectivo (por ejemplo~ racionalidad de los discursos ~en ,el Derecho);_· . ·· . . · además, ·~n d marco ._de ·las decisiones _judiciales: b) . ·racionalidad en las decisiones. y racionalidad de las decisiones; e) racionalidad de las actividades de los jueces y racionalidad d~ los pr_oductos de esas actividades;· · . . d) racionalidad de la decisión propiamente dicha y racionalidad de · . · . . · la motivación; e)· racionalidad de la inotivaci_óri en Dere~hd y racionalidad .de la · : motivació~ en lo·s hechos; . · · . f). racionalidad de la justificación interna y racionalidad de .la just1- : · · · . · ·· · . ·· · ficación externa. . . . . . · . . Ahora bien, si Úi.ntos y tan diferentes son los objetos. de los que se predica 1~ racionalidad, me parece dificil que «racionalidad» tenga·siem:pre el mismo sign~ficado cuand
LA RACIONALIDAD . DE LAS DECISIONES JUDICIALES .

' mento .de .los mismos fmes, o de los prin~ipios fundame~tales de liD si~tema ético)." . . . .. . . . .. Más am.ba afirmé que.latarea·de unificar los conceptos de.racionaH. · dad es ~ficil, peto esto no quiere.dec:ir que sea imposible. Un~ interesan-. te (pero no explícjta) tentativa en e~ta·dirección_podría ser la de.Alchourrón y :i3ulygin5 , ·sobre todo en el último capítulo de Nonr¡,ative Systems, en el que aft.rrr_u;nt que «la actividad racional por excelencia» es «la de explicar, fundamentar, dar razones)>6 • Podríamos llamar a este últiri:J.o como , ·conceptq ·deductivo (o lógico). de raCionalidad. De todas formas, no que~ da totalmente claro si se trata de un único concep~o o bien.de una tipoló~ gía de conceptos;: que presentan _entre sí "diferencias y. semejanzas., En éfecto; si la racionalidad es la actividad de brifl:dár razones; estas razones son~ sin embargo, dé tipos diferentes: son razones demostrativ~s:en.las .ciencias fo.rrnales (lÓgica y matemática); razones. explicativo~causales en las ciencias e~píricas ·(naturales: y sociales) y razon~s justificativas en l~s­ ciencias nortnativ'as (Derecho y. ética). Pero -afrrnüm Alchourrón.y. .Bulygin-, la estrUctura lógica de todas esas actividades (podríam~s .decir, aun si ellos no lo dicen, Ia estructura lógica ·de .la raciomi.lidad) sería . <(única» o, al ri:J.e,nos, presentarla «up.a m.arcada analogía»7 : en todos los· . Casos explicar y justificar equivale ~mostrar que la descripción de un objeto" <<es. deduéible .de un .sistema. (científico o .non_nativo). que.. contien~ . · esencjahilente.leyes generales (naturales· o itormi;ttivas) y de ciertos enun~ · · · · ciados descriptivos de las condiciones antecedentes. o ·del caso, respectivamente»8. _Este concepto deductiv9 de ~acionalidac:l sería, ~egún AlchQWTón.y Bulygm, aplicable .a la expHcació.n. de. todos los fenómenos .. Y, detr,ás de esta idea; estana el «Principio del Determinismo o Ley de la Causación Universal>), que «puede ser considerado· como una versión ·particular de un. principio más general todavía, segúil el cual todo tiene· un fundamento:. nihil est sine rcúione»9. se trataría en,tonces delprincipio · .de·razón suficiente. · . . . .. · . · · · .· · · ·. . · . . :· · : . · Si aceptamos la postura de.Alchourróri y Bulygin, me parece q~e·de.. ·hemos ·enfrentamos con dos propl~mas 10 , que me l~to a presetit~ e~-----'----'"----'-

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:s Cfr. también, sobre el tema, el ensayo ~<~i racionalismo de Alchourrón y Bulygin>) en .. · este inismo volumen.·. · · . · · · . ·. · ·· · .· 6 Cito de la edición castellana: Alchourrón, c:E. y Bulygin,E., Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975., p. 228 . 7 Ídem, p. 230. · s Ibídem.· .· · · ·. .. ·· · · · .· · · · · : .. · . . · · ·· 9 Ídem, p. 231. .. . to De un tercer problema, el de la ciencia jurídica como ciencianormativa, me ocupo en el ensayo «El racionalisiilo· de Alchourrón y Bulygin», recogido en este mismó volu-. m en. 149

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PAOLO COJviANDUCCI

LARACIONALIDADDE_LAS DECISIONES JUDICIALES

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DER.f.CJ!O

quemáticamente y que p~rtenecen al conjunto de las grandes cuestiones . filosóficas, cuya solución no está por cíerto a_ mi alcance. .· . 1} · Primer problema: la racionalidad, así definida, .¿púede predicar;.. se del conocimiento, def objeto del conocimiento (la realidad) o de ambos? Vislumbro al menos tres respuestas a. la pregunta: a) racional es el conocimiento. que explica o justifica fenómenos, que a su vez ~o son ·ni . racionales ni irracionales; b) racional. es la realidad, que está ordenada causal o normativamente, y el conocimiento, en la mejor de las hipótesis, se limita a reflejar ese orden racional; e) racional es el conocimiento que . explica. o justifica fenómenos, que, a su vez y ·sólo por esa razón,. deben ser considerados ellos mismos como racionales. Alchourrón y Bulygin parecen aceptar la tercera respuesta, aunque _·no explícitamente .. Ellos afmnan, en efecto, siguiendo .a· MacConnick que «el razonamiento jurídico es de naturaleza deductivo-subsuntivá» 11 , · es" decir, es racional no sobre la base de qu~ de hecho este razonamiento, y específicamente el de los jueces, sea racional, sino sobre la base de que puede ser reconstruido racionalmente a través de .la construcción de un . modelo (deductivo, es decir, explicativo ojustificativo) racionaL Sin en1- · . ·bargo, ellos afirman también en otros lugares que en la aCtividad co:b.cre- . · ta de los jue6es hay de hecho. elementos de racionalidad dete~ados,. · por ejemplo, por las exigencias de completitud y coherencia~propias de cada sistema jurídico. Hablando específicamente de la exigencia de completitud (en Normative· Systems), sostienen que ésta se presenta bajo la forma de tres prinCipios: inexcusabilidad («los jueces deben resolver todos los casos que dentro de la esfera de su competencia les .fueren plan-· tead
.

· . 2) Se~do problema: como ya subrayé, las razones son de distinto .tipo (en la tip_ología de· Alchourrón y.B:ulyg41 son al rilenos·de. tres tÍpós. diferentes: demostrativas, e~plicativo-causales y justificativas). Por. eso · un objeto (por·ejeinplo, una actividad) que es racional, ya que está expli..:. cado por ~a razón de· un tipo, podría también no ·serlo, ya que no está explicado por un~ razón de otro tipo. Alchourrón y Bulygin, por ejemplo,_ califican como «irracional» una decisión arbitraria de· un juez (es. decir, . no fundada en una norma jurídica). Pero, por el mismo principio de razón· suficiente, ta~nbién esta decisión debe ser racional, aunqu~.lo.sea en otro sentido. Ser~ :racion,al porq11e puede ser explicada por :una razón explica~ · tivo-causal, aun si nolo.es, según Alchourrón y Bulygin, por una razón justifi'c8;tiva¡ Me pa~ece que este ejemplo muestra que ia racionalidad es, una funCión de la.elección·de un tipo de. razón como criterio de-evalua-· ción de un objeto o fenómen9, pero no ·c.aractt~rlstica· del objéto mismo. Predicar la racionalidad del objeto sería entonces sólo una metáfora. Pero ~o estoy totalplente ·seguro. que ~stá ·se_a la tesis de. Alch<:>urrón y Bulygm. . · . · .. • . · · · · ..

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. 2.

LA RACIONALiDAD DE LAS DECISIONES JUDICIALES

Pas-ando ahora a tratar de ·una forma más específica el tema de la r~.,. · cionalidad de las decisiones judiciales, veamos cuál. es-·el· enfoque· elegi. do por Alchourrón .y Búlygin. Anterio~ente he distingU:ido, en el ámbito .· · de los discursos sobre el Derecho, tr:es enfoques: de-scriptivo, reconstruc- · . tivo .(de modelos explicativos y de' modelos normativos,: respectivamente) y de control (que generalinente usa modelos ·nonn~tivos previamente·. reconstruidos). No cab~ duda de que; cualquiera sea el enfoque elegido por Alchourrón y Búlygin~ este enfoque· e~ racional, al menos en el senti- . · do defimdo por ellos misrnos~ En cambio, el problema, es si, dado un foque racional, es tambiéi1 defmible como racional el' objeto de su teoría del Derecho, es decir; ·la actividad decisoria de los jueces según las articulaciones· antes· presentadas: decisión-motivación; ·motivación activi· · · · dad-producto, etc, 1 ~.

en- .

manteillmlento del orden social y para facilitar la convivencia en la sociedad, tiene que proveer.los medios necesarios pararesolvertodos losconflictos de intereses-que smjan como. consecuencia natural del hecho de que los individuos que componen el conglomerado social tienen intereses opuestos e incompatibles».· . 15 Esta ·cuestión ha sido analizada críticamente por Mazzarese, T.; Forme di razionalita delle decisioni giudiiiali, op. cit. (esp. el cap. 2).

-151

· .

. LA RAC~ONALIDAI? bE LAS DECISIONES JUDICIALES

HACIA UNA.TEORÍA ANÁLÍTICA DEL DERECHO .

. PAOLO COMANDUCCI

Alcho~ó.n y Bulygin afirman repetidamente la naturaleza eminente-

m~nte ra~wnal de la~. de~isiones judic.iales, ya que ellas son, o pued~n ser .. recons~td.as co.~o, JUstificables s~gúnun sistema jurídico

dado, si se si-·· guenlogtcamente de ~a o más ~oiD1as.generales·y de la descripción del· supu~sto· de h~cho. St conf!guraramos .enton9es su enfoque como des~ ·. . cnp~vo~ ~ebenamos c~nclUl¡ qlJe para··~lchóurrón y Bulygin las decisio.;. · nes JUdtc!ales. son r.actotiales: E.sta ·conclusión me parece, si.· se toma · · como tests· um~er~al, fals~ o, en ?fios térmit~os, sólo coritingentemente . . verda~era~ En ~anas ..ocas~ones, sm ·embargo, los mismos Alchourrórt y :: Bulygrn de?laran .que .n? ~reen ·en ~a v~rda~ de la tesis universal -según : la c,u~~ los Jueces dectdtnan ·Y mottvanan stempre los casos de forma ·SÍl~gtsttca~, aun cuando Bulyginafirme.repetidamente --como..ya.seña~ ·. ..1~"-----" ~ue hay. de hecho.ele,mentos raci9nalidad en las' decisiones judi~ . ctales,. y qu~, e~ ~odo cas~,, hay mas de lo que estaría dispuesto a admitir · el reahsmo Jundtco. · ·. · ·· · · ·. .Parecería por lotari.to que.su enfoque es reconstructivo (o de contr~l· q~e .de .to~as. f?rmas· :presupone ~ge~~rahuente .el anterior) y ·que· miTa ~ •. p~esentar obten .un modelq_exphcattvo según·el.cuallás decisiones judi- . . ctal~s pueden ser:reconstrutdas como tacion~les, o bien lni modelo ilor.;. .·. mattvo al qu~ l~s. decisione~ judiciale~· deberían. adecuarse ..para que pue. ,dan ser .d,eftmdas como raciOnales. · ·· . · · ·~~~zarese pres~nta ·~lgunascrític~s·a·A~chourrón y Bulygin tambi~n. .en el cas? en que s~ mode~o·.sea conceJ:>ido co.mq normativo ycomo base~ ·. para ~e~hzar, a tra~e~ de l?s mstrumento~ ~onceptu~Ies de lalógica:clási~·. ca, u~ control de ra~t?nahdad ~e l~s dectstones efe·ct~vas ~~ los j~eces.~~ .. Rodri~ez, en cambto, aunque mterpreta el modelo de la rmsma manera .~o .constdera _útil· para· b~scar a~gunos de los valores ·mcorpo:rados en ei. .. td~al,.regulattv~ del Estado de Derecho17 • Estoy cerca de.la postura. de · · Rodrigu~~ .Y leJ?S de la· de Mazzru:~se sobre este Punto, per() tio quieTo .. · profundt:zar aqut en la arguínentacton. · ·; · · cambio coneluir;señ~land~ ·(ad abundanflam .re~pecto a . . : Q?~ero las cnttcas de Mazzares~) algunas dtficultades que se presentan si inter.:. · .pr~~amps el D?-~delo ~e ~l~hOl:flTÓn y. Bulygin como mod~lo yXplicáti-. vo _de las dec~~to~es JUdtctal~s. _La, primera, relativa a la-teoría general de. la ~terpretact_ónpresupuesta por Alchourrón y.Bulygin; la ~egupda,.re;.. . lattva. a la tests· que afi,nna el carácter analítico de los enunciados ·mter- · · pretattvos. · ·

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18

· · . Ambas.·dificultades pueden ser identipcadas en el artículo ·en el que Alchourrón y· Bulygin ·discuten el conocido ejemplo de Dworkin sobre · los contratos celebrados el domingo; . · Alchourró1;1 y Bulygin afi,rman que ·si un juez se enfrenta a un caso de :un contrato celebrado el domingo ~n el que ·una de .las partes pretende . la· nulidad· del contrato sobre la base del.enunciado· normativo según el cual <>-,· pata decidir la cuestión ·debe entre otras actividades, atriburr significado ·al predicado «sacrílego>~,.'decidiendo si «la extensión del predicado "sacríle~o" inclu~e la de · "contratos celebrados el domingo"» 19 • Hay dos. alternativas.. O bten ~ay · ·un uso lingüístico ·Consolidado .de «sac~le.go» o bien ;nolo.hay. _En_ el pri- · · • mer ·caso, el juez adopta ese uso;· en el segundo, estipula un St~;ficado . de «sacrílego». En el primer .caso, el juez descubre·~are~la setnant~ca; en el segundo,.la estiptJ.la. En el primer caso, el enunctado mterpretattvo del juez. se funda·en una·defmición infonnatiya (verdadera_o f3:lsa); en el. se. ·gundo, en una·def¡nición .estipul~tiva (m verdadera·~ falsa). ·«Pero 7n · · ambos caso~ el juez usa un enunctado verdadero,:pero vacuo:.. el ~n:uncta-:­ do interpretativo usado es ailalític,arriente verdadero, -pero vacuo en el 20 sentido· de que no dice n,ada ayerca deLmundo» ~ · . . . . , . . .. Intentemos, en primer lugar, determinar lá teoría de la interpretación · · de. Alcho~ón y Bulygin presupuesta en las afrrmaciones que a~.ab_o de resumir..Esta teoría puede tener sustancia~ente naturaleza prescp.pttva o · descriptiva. . ·· . . ·. .· . . . . ' · ... . · En cuan,to teoría· prescriptiva (o ·como .reconstrucción :de un modeló de carácter .Prescriptivo), afirma. que los jueces deben interpret~~ _los predicados según el uso lingüístico coinún, ·a n~enos que ~ste ulttmo sea vago. Análogamente, en otro .lugar Alchourron y ~ulygtn afirm~ que. los jueces no. ~eben ~tribuir significado a los pre~tcados va~or~t~v?s; a veces presentes .en los tex.tos l~gislativos, expresan~o un ~!?~to JUICIO de valor'· sino. más bien deben hacerlo sobre . la base.. de los JUICios· de valor del grupo social al que ·pertenecen. . . . . . : . : · Configurada c.omo una teoria general presc~pttva de la 111:t~rpr~ta- . ··ción, la de Alchourrón y Bulygin presenta dos dtfi~ultades~ a) es_ mcom-, . .·pleta; b) no.. está justificada~ Es incompl~ta cu~nt? menos po~que no n~s · . dice cuál es el momento temporal al q11e el JUez debe hacer referencia ·. · .. para determinar ~a vigencia :del uso ~~~j~tico ..Como se sabe, los usos · lingüísticos ~.omo, por otro lado, los JUtctos de valor expresados por un ... 1s

·. •

Ibídem. . . . . 1~7 _C:fr.. Rorl?gu~z; J.L.; ll concetto di razionalita e za· nozion~ di conseguenza in ambito

16

gzundzco, op. czt. .

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. .

Cfr. Alcho~ón, C.E. y Bulygin, E., «Los 1íniitesde la 'lógica yel razonamiento jUrí-

dico», op. cit. . . . . 19 Ídem, p. 306. 20 .Ídem, p. 307 ~ · ·.

·

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· ·

153

152'

. HiÓA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

PAOLO COMANDUCCI .

grupo soCial- cambian. en el tiempo._Bien puede pasar-.-que.los uso~.lin~ güísticos de un predicado en el momento de la promulgación· de la ley . . .qll;e lo incorpora sean distintqs de los vigentes en el momento dé aplica~ ción de la ley. La. teoría normativa de Alchourrón y Bulygin no nos dice· cómo. elegir entre los dos. . . · .. · . . La segunda dificultad es, sin eP1bargo, iná~ seria." l,Por· qué el juez de.:. hería adoptarlos usos lingüísticos comunes de un predicado y :rio en cam. bio, los usos técnicos~ propios-de la cultura jurídica a la que pertenece, o por qué no debería hacer .referencia a la voluntad (a las int~nciones) del legislador. histórico?· Una·· teoría normativa ·general debería· brindar una .. respuesta a estas preguntas .., Configurada como. teoría general descriptiva de ~a interpretación, (o •. como reconstruc~ión.de Un. modelo explicativo), afirma en cambio que los jueces de hecho interpretan los predicados según el uso común, a menos que éste sea vago. Análogamente, -en otro lugar Alchourrón y Bulygin. afirm~ «que en muchos (aUn.que no en todos los) casos los jueces no valoran~ sino que se limitan a registrar las valoraciones del grupo sodal al que· pertenecen»21 • . · · · . Así entendida, la teoría de Alchourrón y Bulygin me pareqe falsa, que en todos los sistemas jurídiCos los jueces usan también ·otros criterios de justificacion de la interpretación, distintos respecto al· uso comlÍn de . lo~ p,redicados22 • Aquí· el problema está constitUido· por .la tesis de . Alchoúrrón y Bulygin según la cual la n~turaleza de)a decisión judicial acerca de la quaestio turis es cognitiva y no constitutiva (rectius: decis()ria); como sostenía Kelsen. Def~nderé la tesis d~ Kelsen sobre este plinto en otro lqgar23 , de modo que úo c~be volver sobre el argumento, ·máxime porque Mazzarese ya ha present~do ntllllerosas críticas ala tesis. de ·la na. turaleza. cognitiva de la. actividad jurisdicciomiP4 • · · ·Como ya ·adelailté, la otra dificultad que quisiera subrayar es la relati. va a la tesis de Alchourrón y Bulygin según la cual los enunciados intei~ , pretativos dei juez son analíticos y, por ende, necesariamente verdaderos. Creo que podríamos aceptar e~ta sencilla defmición~ un· enunciado es analítico si el valor de verdad de la proposición que expresa sólo. depende del significado de los _términos empleados, Mientras que un enunciado es · sint~tico si el ,valor de verdad de la proposición que expresa depende de

ya

ú Ídem; p. 316.

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Cfr., por ejemplo~ Tarello, G., L 'interpretci.zione della legge, Giuffre, Milano, 1980; . pp. 67'y SS., y341 y SS. . . . . . 23 Cfr; el ensayo «Kelsen y Bulygin», recogido en este mismo volumen. 24 Cfr. Mazzarese, T., Forme. di razion.alita dezze· decisio11i giudiziali, op. cit. (esp. el · cap.2). · ' 22

154

LA RACIONALIDAD D:E; LAS DECISIONES

~ICIALES

.

su· correspondencia con l3; realidad. Por ·lo tantó, para disti.tiguir entre enunciados analíticos y sintéticos debemos previamente. interpretados, . para. determinar qué proposición :expresan; El. enunciado interpretativo· «los contratos celebrados el do1.llingo son sacrilegos» es interpretado por Alchourrón y Bulygin corrio ~nalítico, ya que el valor de verdad· de ·la proposición que expresa sólo depende· del ·significado de· los términos · usados, ·tanto en el caso que sea formulado como consecuencia de una defmición estipulativa de los términos, como en el caso que seaformulado .en consecuencia de una defmici6n léxica (o informativa). El enunciado sería, en ambos casos, ·analíticamente verdadero, pero vacío, ya que · · no dice nada acerca del mundo. . . . Puedo estar de .~cuer~o co.n Alchourrón y· Bulygin, si examinamos · · ese enunciado aisladamente, pero no si lo ponenios ·en. el· ihterior de la justificación del juez (aunque se trate de uil.modelo explicativo de dicha · justificación). ·· · · . Ese e1:1unciado n~ pertenece a la que, sigui~ndoa·Wróbl~wski,.llama-. riamos justificación1interna de 'la rl;ecisión (en~ sentido estricto), que tendría esta forma: · · ( 1) <
Se podría, sin emba~gó, afrrmar que: el enunciado (1) debe seriÍlter-. pretado como s~ expresara la no.rma (1 ')según la cual «los-c.ontratos .sa-· crílegos · (entre los .cuales se encuentraii los contratos celebrados .el do. ·.mingo) son inválidos»; el enunciado (2) debe ser interpretado: como ·si expresara la calificación según la cual «X es un contrato' celebrado el do~ mingo y, por lo tanto, sacrílego». · . . : : · Pero, ·incluso .si· configuramos así la justificación interna de hi deci. sión, elenunciado interpretativo «los contratos celebrados el domihgo · son sacrílegos» no pertenece autónomam,ente a aquélla. Pertenece, en cambio; a la justificación ext~ma. y concurre· a justificar la premisa ma-: yor del· silogismo decisorio, es decir Ja norma ( 1'), y .debe a su vez. fun. darse, como ~firman Alchourrón y Bulygin, bien sobre Un.a definición es- · tipulativa, bien sobre ·una definición léxica. · Ese enlJD,ciado. ·no puede· entonces ser considerado .aisladamente,·· como hacen. Alchourrón y Bulygin (que sólo de ~sta forma lo pueden ca- ·. · lificar como analítico), sino en el cont~xto de_la justificación externa de la premisa inayor. ·Ahora bie_n, -podemos -suponer dos 'justificaciones ex-· temas distintas. según la naturaleza: ·de la defmición empleada por el juez. . 155

1.

. PAOLO COMANDUCCI

·.·. · a) .DefiniGión léxica: l. <<Existe un uso. lingüístico común por el cual"sacrílego" signifi... e~ .contrario a las reglas religiosas»'. . . . . . . . .. . .. . . . · . 2. · «Exist~ 1ma regla religiosa.por la cual no ·se debe trabaj~ el do-. · rhingo». · · · · 3. · «Existe ·un· uso lingüísticcr común por. el cual celeprar contratos trabajar»; . 4. «Celebrar contratos el domingo es trabajar, es contrano a·una regl~ re~igiosa y es sacrílego (según los uso~ lingüísticos• comunes)»; . · · Entonces: . . . .· . 5. · <
.es

b) ·. Défniición .estipula~iva.: l.· .. «Por ''sacrílego" debe entenderse (también) celebrar con~atos el. domingo».. · · . . .· · 2.· · <~, el.enunciado debe siempre sérentendido como si expresara . ~a directiv.a y; por lo tanto, no es ni verdadero ni falso, pero como. una

es

156

. LA RACIONALIDAD PE LAS DECISIONES JUDICIALES

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

. directiva qtie podrla no estar justificad.a si la premisa empírica resultara falsa. . . . . · . ... · · Ep.tonces, en el contexto de la justificación externa, en ningún caso el enunciado es. -o puede ser reconstruido com
. · .

.

. ·. (1) «Se deben usar.las·pabibras se~ su designado e:o. el uso lin- . · güístico·común»; . · . · · . . .. · · . . , . '(2): .·<~Según d uso lingüfstico cqmún, ''sacrílego" desi~a (tam-. biéh) los contratos celebrados el domingo>>; ·· · . . . . . ~

\

··:

·Entonces·:

.

.

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.

. {3) . <~Se debe usar ''sac~·ílego." p~a designar (también) los contra.,. tos celebrados e~ domingo».. .

-Aquí también vuelve entonces la contraposic~ón entre el modelo cog- · . nitivo y el modelo constitutivo (rectius: decisorio) de ·la actividad judi. cial: una. cmitraposición ·sobre la qrie tendremos. que seguir· dis·cutie~do · . mucho en elfuturo:

·•.·

10 LA.-APLICACIÓN DEL DERECHO

. ·l.

JUSTIFICACIÓN PRÁCTICA .

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l

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·..

.. .

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. Desde un pünto de vista teórico; la·motivación judicial se configura generalmente como una especie perteneciente al género de la justifica-· ·. ción práctica. No puedo detenerme aquí en. los presupuestos de· esta defi.: nición (pot efemplo, y sobre todo, en la is-:ought q'/1e$tion 1); me limitaré a / .explicar breve y esquemáticamente lo que se entiende por <<jUstificación práctica». . · · ·. · · · ·

. ·Umi justificación puede defniirse como un pro~edimiento argumentativo,mediante-el'cúal se ofrecen razones en favor de una conc_lusión. Si la .conclusión· es· un enunciado descriptivo· o t~órico, la justificaci~ti tiene .. naturaleza teórica y ·ofrece razones para afirmar que la conclusión es verdadera (o probable). Las razones que justifican tina. conchisión descriptiva súp., a :su vez, enunciados descriptivos (proposiciones). .· .. .Si ht conclusión es, en cambio, .un emuiciadq prescriptivo o valorativo (queprescribeel cumplimiento de una acción o valora una acción o situación), la justificación tiene naturaleza práctica y ofrece razones para afiiiilar que la conclusión es justa (buená; correcta o válida). Las razones (al mepos algurias, necesariamente) que justifican una conclusión prescriptiva o valorativa s'Ün; a sll vez; enunciádos prescriptivos o valorativos (normas o valoraciones). . .. . . . De acuerdo' Con esta esquemática defnlición~ la .motivación judicial, dado que ofrec~ razones en favor de :tiria conClusión que está constituida por una norma (expresada por la decisión fmal del juez), pertenece, en . · .

.

Sobre la cual cfr. Celano, B., Dialettica deÚa giustificazione pratica. Saggio suiza ·legge di Hume, Gü1ppi9helli, Toriho, 1994. · · 1

·. 159

.·

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..· .~ltima wstancia, a la categoría.de las decisiones prácticas. Ello aun cuand~ .dentro de la motivación pueda ·haber pasos justificativos ·teóricos,· dado que algunos de los elementos de ·la motivación sustancial son enun~ . cütdo_s descriptivos que deben,_ a su vez; justificarse. ·· · · · Pue~to que·el objeto de análisi~ es la motivación judiCial, o cualquier otro tipo .de· justificación práctica,. es oportUno .distinguir. -:-----de acuerdo ·con utia ópti.ca positivista, que pr~supon,ga la «gran división» entre. ser y ·. deber ser~ entre dos cuestiones radicalmente diversas: la cuestión empírica de.-,cótno sejustjfi~a, y la cuestión·norinativa de cómO' se debejustifi-. car. A la cuestión empírica suelen responder los estudios descriptivos y · ·.los· es~dios teóricos.con pretensiones de explic~ción. Ala cuestÍón Iior-. :mativa ·suelen responder los· estudios prescripfivos y los estudios teóricos . que· pr~se~tan· modelos ideales de ·¡a motivación judic.ial. ·· El· positivismo jurídico normativista ha afirmado tradidonalmente2 . qúe. con4ición n~cesaria (si bien. no necesariamente suficiente) de una . justificación «cortecta»·es .que la conClusión pueda derivarse deductiva- . :.·mente a partir de las· razones presentadas· a su favor. Tales razones son -. normas o valoraciones. Si limitamos nuestro discurso a las normas, pode-. ·' . mos decir que:· a) una·nonÍla N 1 justifica una norma N 2 ·-siN2 puede deri- . : varse «est'áticamente» ·del contenido de N 1 (que. es más generar y/o abs-. · trac~a)3; ·o .bien b) una .norma N 1 justifica una norma N 2 si N 2 puede deri- · · varse (), en Gianformaggio, L. y Lecaldano, 'R (eds.), Etida e diritto, Laterza, Bari, 1986, pp. J-41. · . .· · . 3 . Por ejemplo, del contenido de la norma «todos los hurtos deben ser castigados co~ dos años de prisión», se deriva estáticamente, es decir, deduc.tivamente, la norma según la cual ~<el hurto X debe ser castigado con dos años de prisión». · · . . . 4 · Poi ej~mplo, ge la n9rma «debes obedecer lasórdenes tu padre» puede derivarse . · dinámi_camente .la norma «deb~~ ir la escuela»,·pormedio de la razón auxiliar·constifuida por la proposición «tu-padre te ha· ordena,do ir a la escuela», Cfr." Celano, B.;. La t~oria del ~iritto di Kelsen. Una intr.oduzione critica, I1 Mulino, Bologna, 1999, pp. 292 y ss.; Diciot~ ti, E., /nterpretazione della legge e discorso raziona.Ze, op. cit:, pp. 66 y 122 yss.; Weinberger, 0., «The Theory of:Legal Dynamics Reconsidered», Ratio Iuris, n. 0 4, 1991, pp. 18:-35 (seri contra: Mazzarese, T., «Normological Scepti~ism and Legal Dynámics. Weinberger ·

a

. .J6ú

LA APLICACIÓN DEL DERECHO

HACfA UNA TEORM ANALÚ'ICA DEL DERECHO

· PAOLO CQMANDUCCI

de

bras, ·todas las. ju~tificaciones prácticas serían .de tip~· de~mtol?~ic~ ~~~ ·. vía de la-universalizaCión): entre las premisas de un;a·JustlficaciOURracti~ · ca d~be haber una norma en la que pueda sul;>sumrrse la conclust?n. · · Incluso las justificaciones <
. 2·.

APLIGABILIDADJNTERNA YEXTERNA . ·

.: voiviendo ahora a la motivaciónj~dicial co~o caso de justificación · práctica, podem~s decir q\ie para el positivismo jll!Ídico riormativi~ta ~s condición necesaria de una motivación correcta que se trate de m;1a JUStl::ficacióri ·deductiva.: Sin embargo~. aquí es necesario hacers.e -Qua segun.da y más relyvante pregunta~ Si es una norma la· CJ.ue .debe fundanien~ru:· ,la decisión .judiCial,· ¿qué .tipo ~de riorma debe ser? En efecto, es .oP.mt?n compartida que no cualquier norma puede fundamen.~ar una det;~stonju- . dicial,. aun en ·el. caso. en el· que _la· decisión. pueda .derivarse d~ aqu;ella norma. La· posibilidad de deducir la conclusión a· partir de un~ norma· es,_ · .por tanto,· generalmente cons\derada. como condición neces.ana, ·pero ~Q­ .suficiente, de la justificación d~ la decisión júdicial (c·omo de c~alquter . ·otra conclusión práctica). . . . . .-. . . ·. . .·. Las dos· principales respuest;:ts a esta ptygunta ~on: ?bien que la·d~ci-·· sión jl.jdicial está jurídicamente· justificada~·. en· últiiD:a mstancta, .por una

Corifront~d»~

Pa~lson,S.L~, We~be;ger, O.,

Wright~ GJ~.

and.Kelsen en Aarnio, A,, von y: Wyduckel,D. (eds.), Rechtsnorm und Rechtswitklichkeii. Festschriftjii.r Werner Kraw~etz · zum 60. Geburstag, D~cker & Humblot, Berlin, 1993, pp. 155-169).. 16.1 .

'1 •··

PAOLO COMANDUCCI

. norma moral (tesis de la unidad· de1 razonamiento pn1ct1co); o bien que .. está justificada pot una norma jurídica válida (tesis de la autonomía del razonamiento jurídico).· Me centraré. en la segunda respuesta, dado qu~ he analizado y criticado en otro lugar la pritnera5~ · . Esta segunda respuesta es típica del pos~tivismo jurídico normativista (de Beccaria en adelante): una decisiónj~di~ial-·est~justificadasi deriva de .una norma jurídica válida y de la descnpctón de una conducta concre·ta (subsumible bajo el tipo abstracto previsto por la norma)~ Pero,. ¿_qué signifi9a aquí «Válida»? Y la· derivación ?~·.la decisión .a partir de una norma jurídica válida es, además de ne~esana, ¿una condt~ ción suficiente de la justificación de la decisión? . .· · A la primera pregunta.muchos positivistás han respondido diCiendo que la norma jurídica que justifica la decisión del juez es válida en· el ~en-· tido de perteneciente al sistema jurídico del.inomento en el que el JU_ez . toma su decisión. Bulygin ha demostr~do que esta respuesta no es satts- · factoria6. La pertenencia al sistema jurídico (sincrónico) del momento de la decisión, así como la pertenencia al ordenamiento jurídico (diacrónico), no son condiciones ni neces~rias ni su~eient~s. p_ara que ll:lla:.~?~a ·justifique la decisión. Para Bulygm y otros msposttlvtstas normativtstas; la norma que justifica la ~ecísión debe ser «válida» en· el sentido de ser <.. ·.· . ' . .. Cfr. Bulygin, E., «Tiempo y validez» (1982), eil Alchourr~n, C.E. y Bulygin, E.,.· Análisis lógico y 4erecho, Of!: cit.; PP• 195-~1~.. . . . .. . , . . . 1 -Por tanto, para Bulygm hay nortnas Jund1cas.pertenec1entes al s1stema Jundico sm. crónico del momento de la decisión y no aplicables al cas.o (pot ejemplo, las normas en vacatio legis), y normas jurídicas aplicables al caso y no pertenecientes al sistemaj~dico del momento de la decisión (por ejemplo; las nqrmas de otros Estados que deben aphcarse según normas del Derecho 'intemacional privado). . . , . · . . · · : . . s ·cfr. Nayarro, )?.K y Moreso, J.J., «Applicablllta ed efficac1a delle norme g¡un~Iche>>; en Comanduc;ci, P. y Guastini, R. (eds.),"Struttura e dinamica dei sistemi giuridici, Giappichelli, Torino, 1996, pp. 15.-35 (con alguna modificación: Navarro, P.E .. y Moreso, J.J., <<Applicability and Effectiveness of Legal Norms», Law and Philosophy; n.o 16, 1997, pp. 201-219). Un desarrollo ulterior en Navarro, P.E;; Orunesu, C., Rodríguez~ J:L. y. Súcar, G., «La aplicabilidad de las n~rmas jurídicas», en Comanducci, P. y Guastm1, R. (eds.), Analisi e diritto2000, Giappichelli, Torino, 2001, pp. 133-152. · : . · S

6

LA APLICACIÓN DEL DERECHO

"HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

es.externamente aplicable si existe. otra norma jurídica que obliga al juez a aplicarla. Varios . autores 9 han· subrayado, además, la conveniencia de distinguir dos sentidos de «decisión judicial»: como acto de decidir; y conio resultado de la decisión del juez (es decir, como contenido norma. . tivo expresado por la decisión). El problema de la individualización de la norma que justifica la decisión judicial puede subdividirse, por ta11to, en dos problemas distintos_: . 1) ¿Cuál es, la norina«válida>>, es decir, aplicable, que justifica .el acto de decidir?· La respuesta del positivismo jurídico normativista es que · se trata de una· norma externamente aplicable, es decir, de la norma que 'el juez tiene .obligación de aplicar basándose eti otra norina jurídica. · 2).. '¿Cuál es .la norma «v~Iida)>, es decir, aplicahle, que justiflca·el resultado de la decisión, es decir, la nomia individual expresada por la . sentencia? La respuesta. del positivismo jurídico normativista es que ·se trata de una norma internamente aplicable, esto es, que regtila el ca~o ob;. jeto de la decisión. \ Si aplicamos estas respuestas al ca~o presentado algi.rilas veces por· · Bulygin 10, relativo a la condena de Dimitri ·Karamazov, ·inocente respecto de la acusación de homicidio formulada contra él, pero «culpable>> de acuerdo con ·las pruebas ·presentadas en. el proceso, habremos de de-· ~~

.

.

.

.

a) , La decisión de la condena de Dimitri_estájustificada, como acto,"·· . sobre .la base de una norma externamente aplicable al caso: se trata de la · norma procesal que obliga al juez a condenar a· aquél que se ha probado · que es culpable.· · . . · · -· · · b) La decisión de la .condena no está justificada, como resultado, ya '. quela norma incl.ividmil expresada por la sentencüi no estájus~ificadapor la norma sustantiva del homicidio; porqueta! nornia no resulta interna~ mente aplicable, en tanto que Dimitri ·no ha asesinado· ·a su padre. . En otras. palabras, el juez debe condenar a Dimitri, ·pero el resultado de su decisi6n, es decir, la norma individual de la condena, no está justificado. . La posición del positivismo jUrídico normativista respecto del problema podría, consecuentemente, reformularse de esta manera:. 9 Cfr. Bulygin, E., <~Cognition· arid Interpretation of LaW>>~ en .Gianformaggio,_ L. y · · Paulson, S.L. (eds.),. Cognition and In.terpretation of Law, Giappichelli, Torino 1 1995; pp.ll.-35 (esp. la p. 25); Caracciolo, R., El sistema jurídico. Problemas actuales,_ Ce~tró.de ·Estudios Constitucionales, Macb,id, 1988, p. 74; Sánchez Brígido, R y Seleme, H. O., «Jus-' · tificación sin verdad», en Comiin.ducci, P. y duastini, R. (eds.),.Anallsi e diritto 2001, Giappichelli, Torino, 2002, pp. 285'-294. · . · . · 10 Cfr. Bulygin, E., «Cognition and Interpretation ofLaW>>, op. cit., pp. 22-24 ..

163

162

·.

'

. PAÓLO CQMANDUCCI

LA APLICACIÓN DEL DERECHO

HACIA UNA TEORÍA ANALÍ'TICA DEL DERECHO

.

'

·~~aplicabilidad externa de una norm~jurídica a un caso es con-

... ·. a)

dici~n necesaria del~ j~stifica,ción de la deCisión-actividad del juez, es

decrr, del acto de decidrr.. · · · · b) ·La ·aplicabilidad interna de una norma jurídica a un caso es con-:. d~c~?n ne~esaria de .la justificación de .la de~isióp.--:resultado del juez, es decrr, de la norma expresada por 1~ decisión. , Por lo tanto:. . . · . . e) ..un~ decisión.'j_túÜcial {acto y res..ultado) está justificada plena·.mente si elJuezha aphcado al caso una norma que resulte interna y ex-· temamente aplicable.·. ·. . ·. . ·. .· . . Estas tesis me parecen iriteresantes .:_porque dan cuenta de. los con- · . : , · sabidos. <<errores judiciales»: .él ju~z ha decidido correctamente de acuer- · ·· · .. ( do·con la:s normas procesales, pero el resultado' de su' decisión no está . ' ju~tifica~o p<;>rque elimputado es inocente-, pero creo que pres'entan al-.' . ·· gunos·problem~s 11 •. · · · · · ·· · o

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2.1. .:

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CRITERIOS úLTIMOS DE ,APLICABILIDAD

. . · En~pryner luga~, r~s~ecto de ~a tesis a), es necesari~ preguntarse s~-: bre quebasedebena aphcarselanorma N 2 (en el ejemplo precedente:· la norma sobre lapr:ueba) que obliga al juez a aplic·ar N 1al caso (en el ejem- · plo precedente: la n<;>;rm~ sopre el.·homicidio) ...La.respuesta es que:o exis-· . teunan~rma~3 .que<;>bhgaa~phcar N 212, o bren N 2 no es, a su .vez, aplica?le (m no-aphcable). La cadena de· aplicabilidad puede tener vari6s amllq~,. pero al final llega:re~os J?-ecesariamente a· tma norma Nn que no · es ~~hcf,lble, dado que no eXI.ste runguna otra norma que imponga su apli_cac¡on .. Esta norma N~ es una norma 'última que determina los ·criterios .últimos de aplicabilidad (que -según Bulygin- pertenecen, o deb~n p~rte~ecer, ~1-siste~ajurídico sincrónico del momep.to de la decisión)13. . · · . SI asunumos el punto de vista. del análisis del::razonamiento desarro...: ·nado por un·juezpara justificar su decisióny si las normas que· establecen lo.s criterios últimos no son ni aplicables ni no-aplicables, es decir si · · ~1 juez no tien~ la obligación de aplicadas, entonces éste tendrá ~~ poder . de .hecho (se~ una P.er~pectiva_,realista), la ·autorizaCión tácita (segúri una p~rs~ect.Iy.a kel.semana) o _la permisión débil de no aplicarlas y, por . tanto, ~e mdividuahzar ~orma:s que estable;zcan ·criterios de aplicabilidad Ün análisis diferente ~e al~os.de estos proble~as se encu~~tra en Sánchez Brígido, ~·y Seleme, .RO.,
164'

distmtos de aquellos. que están individualizados por las nonD.as que esta- ·. · blecen los cr,iterios últimos. Esto implica que habrá tantas cadenas_ de· aplicabilidad como normas últimas usadas ~?r los jueces. Ent,once.s_, ~i hts . elecciones de los jueces'Varía~,_para cada tlpo de .caso.s ?abrav~~~·nor~ mas aplicadas. Desde ·este punto de yista, t?l.de la actry~dad de JUSti~ca­ ción por parte del juez, meparece·q~e no .existe algo asi como la aplicabilidad de una norma, es decir, la obligación de aplicarla. · .· . . Sin e~~argo, desde el punto de vista del. resultad~ de la ~ctividad de.· justificación del juez, podría afirmarse que s1gue en pi~ 1~ ~esis·.d~ .acu~r­ con la cual tina decisión (entendida como acto de decidtr) esta Justlfi. cada si-está fundamentada en una norma N1 aplicable, es decir, si talnor,... tria N.1 debe ser aplicada basándose en otra norma existente N2,. que, a su vez; no debe ser necesariamente aplicable. Pero esta propuesta implica un problema: si N 2 fuera inaplicabl~ de acuerdo. co~ otra norm~ ~3 que . prohíbe su aplicación? deberíamos, SI~ embargo, d~crr que la de9ISI.on d~l juez está justificada en última instanciaso?r~la bas,e de la.no.rma_(mal?h:.. . . cable, aun cuando existente) N 2 • Y esto no solo sena contrano_al sent1do ·comúii de ·los jUristas, sino que tainpoco parece ni:.siquiera ser una-re14 construcción aceptable de la práctica jurídica · · : . . . . · · . P'ara resolver este problema creo que s·e ne~esitaria catribiar ~a defmi-:- . ción de·norrna externamente aplicable, diCiendo que una norrila N1 ~s ~x­ temamente aplicable .si y sólo si la ?bligadón, de .apl~ca;l~ deriva, directa o indireCtamente, de las hormas últimas· del. sistema JundiC.O del momen. to de la decisión. Estas normas últ1mas, consecuentemente, deben·apli.carse siempre· para ·entender qu~ una decisión. j~dici~~ .está justificada: . · So:o., por tanto,. apl~c~~les; y no ~ ·aplicf:lQ~es ~- no,..~phcables; com.o re-. sultaba de la definicion precedente de aphcabihdad .. . . ·Me.parece que·aqui nos encontramos por lo menos frente a·dos alter-. . ·nativas: en .una perspectiva realista (que es laque pre~~ro)~sed~be ·. ·abandonar la idea de aplicabilidad externa. (como obhgac10n de .aphcar una norma),' qua concllciónnecesaria de justificaciól! de la decisiónjud~-· . · cial como acto· o·bien se debe encontrar un m~do de fundamentar la aph·.cabilidad de la~ normas últimas del sistema jurídico· actual, las que deter~ · minan los· criterios de aplicapilidad:de las otras 11ormas del ordenamiento 'jurídico. .. . : · .· · ·· · · . .. . . . . . · Como es sabido, hay dos grande~ intentos .para fund~mentar la apl~-. cabilidad (o la :validez) de las n~rm.as últimas: .

do

o,

o

.

•

. 14 Cfr., en sentido análogo y COJ.1.'mayor'pr~fundídad, ~fi;V~ITO, P.E.,-~r'unesú, C., Rodríguez, J.L. y Súcar, G;, «La aplicabi~d~d de las no~as Jundtcas~>, op. czt., pp. 143-145. · . 1s En sentido completamente contrano se pronuncian ~~v~o, P.E., ~runesu, C.., R?:- . dríguez, J.L. y Súcar, G:, «La aplicabilidad d~ las normas Jundtca~>>,-op. czt., PP: ~4~ Y ss.

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· PAOLO COMANDUCCI

1) . El intento de Hart (en una posible interpretación de su pensa-: · miento 16): las normas. últimas son producto de una práctica social;· especí. ficamente, de una «costumbre» judicial. Aunque el conjunto de los jue. ces no tiene· la obligación preventiva de aplicar las normas últ~as, cada juez individua4nente tiene (o cree tener) la obligaCión de aplicarlas. Las ·normas· últimas no, serían otra cosa. que la regla de· recm10cimiento de la ·aplicabilidad de las normas jurídicas. · ·· . .. . . 2) . El intento de Kelsen (en una posible plterpretación de su pensamiento17): si queremos pensar .que los jueces tienen la obligación de justificar sus decisiones sobre la base de normas externamente aplicables, de. hemos -proponer como hipótesis la ·aplicabilidad externa de las norm.as . ' ·Ílltimas, es decir, debemos suponer la norma fundamental. La apl~cabili,;. dad externa (en términos de Kelsen, la validez)de la norrha fundamental· está presupuesta. · Como es sabido, anibos intentos presentan dificultade's, pero· no me dete~qré a discutirlas en este trabajo .. 2.2. . APuc~ILIDAD INTERNA E INTERPRETACióN: Hasta ahora hemos hablado de «normas aplicables>>, problematizando . la noción de aplicabilidad externa~ Pero debemos también problematizar la noción de norma, distinguiendo entre formulación· normativa (disposi-. · ción) ynorina.(significado:dela disposición): elloinfluye, ade:rriásde so-. · bre lanoción de aplicabilidad externa, sobrelaii.oción de aplí~abilidadin- . terria, haciéndola, a su vez, problemática. Lo que se ha dicho hasta ahora · tiene sentido si usamos <~norma»'como significado ya atribuido por él juez a .Una disposición normativa, obien como disposición con «su>> significa- · do incorporado. La nof111:ainterna y/o externam.ente aplicable es producto de la interpretacióirde una o varias disposic~ones normativas._Eljuez atribuye significado a la disposición normativa u,sando un criterio int~rpreta- · tivo (por ejemplo, el criterio lit~ral, teleológico,_de la voluntad del legisla- . 16 Cfr. Redondo, M.C., «El carácter práctico de los deberes jUrídicos», DOXA, n. 0 21, tomo U, 1998, pp. 355-370 (esp. las pp~ 360-361). ·· 17 Cfr. Celano, B., La teoría del diritto di Kelsen, op. cit. Para poder entender a Kelsen de esta !)lanera, Celano propone configurar el concepto kelseniano de validez como disquotation (pp. 258 y ss). La pertenencia de una norma a un sistema jurídico equivale a su obligatoriedad. Las normas están dirigidas a los jueces y les autorizan a sancionar los com. portamientos ilícitos. Los jueces tienen la obligación de hacerlo basándose en otra norina que los somete a una sanción si no obedecen la primera. No todas las normas válidas están respaldadas por una sanción, pero todas tienen como contenido propio la atribución de una sanción. Si queremos entender el Derecho como un. conjunto de normas válidas-pertenecientes-obligatorias debernos presuponer la existencia de la norma fundamental.

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LA APLICACIÓN DEL DERECHO

HACIA [jNA TEORÍA ANALÍTICA D$LDERECHO

. dor, sistemático, etc.). Pero generalmente el uso de otro criterio interpretativo implicaría una atribución diversa de significado 18 : div.ersa sería,. por tanto, la norma aplicable 19 • Ni el Derecho nilá cultura jurídica suelen ofrecer meta-criterios para elegir entre los c-riterios ~terpretativos (o·los argu~ mentos retóricos a favor de una cierta interpretación): en otras palabras, el Derecho y la cultura jurídica no proveen meta-:criterios p·ara decidir ni so-. bre la aplicabilidad interna, es decir, para elegir la norma que regula el caso, ni sobre la aplicabilidad externa, es decir, para elegir la norma que el juez ·debe aplicar de acuerdo con otra JlOrma que ·impone t_al obligación; : Consecuentemente, lo que el juez elige dentro de su -razonamiento y después presenta como la norma aplicable a. un caso -y que justifica interna y extemament~ su decisión-, es también producto de su' discrecionalidad (además de depender, parcialmente, de la existencia de la formulaCión normativa, de l~s reglas .sint*cticas y semánticas .del lenguaje· natural, de las conv~nciones y de las reglas propias del lengUaje técni;.. co-jurídico, de los criterios y deJos arglimentos preferidos por la cultura . 1 . .· jurídica a laque pertenece eljuez, etc.). · . · · .· ·· . Así, puede decirse que la~ normas aplicadas· por el juez son apiicaoles sólo en un sentido- muy débil; son elegidas y. después presentadas .como las normas que regtJ:lan el caso y que debían ser' aplicadas por el juez, quien desarrolla en la motivación una argumentación ·en favor de su·· ·aplicabilidad. Yo diría qu~ las normas aplicadas se pueden defmir. como «aplicables» sólo. desde hartiano' punto de vista interno del juez, y. de... · .aquéllos·que comparten sus elecciones. Desde un P\illtO de·vista externo, · teórico, sólo puede decirse cuáles son ias normas aplicada~ de hecho. y ·· . cuáles. son: aquéllas que podrían serlo, en un contexto dado por parte de' los jueces, yno en cambio cuáles son .las normas aplicables: ·.

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3. . EL FUNDAMENTO DE VALIDEZ DE LA DECISIÓN JUDICIAL Vinculado con el anterior, otro problema con el·que debe arreglárselas el positivismo. jurídico normativista es el siguiente. El positivismo. afirma que la decisión justificada del juez expresa una· ·norma .válida, e.s· decir, obligatoria (para los órganos de ejecución) y/o perteneciente al sisCfr. Diciotti, E., Interpretaztone della.legge e discorso razionale, op. cit., pp. S32 y ss. · · Por otra parte, el juez justifica .su interpretación presentando argunientos a su f~tvor (por ejemplo, argumento literal, teleológico, de la voluntad del·legislador, sistemático, . etc.). Peto generalmente no justifica.la elección de un ·argumento eri lugar de-otro; y frecuentemente el uso de. otro argumento justificaría una dtversa interpretación. 1

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· PAOLO COMANDUCCI

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FiACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

·. Íemajurídico(según las diferentes teorías de validez de las nori:nas jurídicas). Ahora bien, podemos preguntarno~: ¿en qué se fundamenta la validez de la norma. individual del juez? . . Decía antes que para e~. positivismo jUÍidico normativista el. ~ontemdo ·. . · de una decisión judicial está justificado. si deriva de. una norma. :interna..: · mente aplicable. La validez de la norma individual del juez sé fundamentaría, entonces, en la norma inteniamenteaplicable al caso. Ésta es al menos · .. la respuesta de aquellos positivistas. clásicos que·concihen el silogismo ju. ·dicütl como unaforma'derec·o~struir la justificación.de las decisiones judi.ciales: en este silogismo ·.decisiorial, ·la premisa mayor del razoriamientq Ael juez estaría. constituida por la norma internarn.ente aplicable al caso; la premisa ¡p.enor. estaría constituida por la descripc;ión del supuesto de he.;. cho, en la c1:üll. se afirma quy el caso individual· es una instancia del caso genérico regill,ado por la norma)plicab~e; y"la conclusión estaría constituid~ por la;norma individual que aplica las· c;on~ecuencias jurldicas establecí-: . · .da~ por la norina· internamente. aplicable al caso 4J_dividual. . · · · . 20 palabras· de Amedeo. G. Coilte , pod:ffamos decrr. que la ~alidez · deóntica de la norma .individual depende ·de la validez düüioética de· la in:ferencia por medió de la cual se deriva el contenido de la notma ·indivi:qual a partir. del contenido de la norma aplicable. En términos~deO:Ricardo Cai"acciolo21 , aquí la validez de la norma· indivjdual· estaría determinada. . p(>r el «criterio de ded11cibilidád>>. De acuerdo con Kelsen en· tina de. sus . posible.s intel]Jretaciones, aquí podríamos hablar de.. deri~ación estática de la validez de la nornia individua:P2• . . · : · .·De cúalquier forma, según. está primera resiJti~sta, 1~ validez düul.o~ ética (o el criterio de. deducibili~ad, o la derivacióti estática) serían con. diciones n~ces~ria~ y suficientes dé la vaJidez deóntica (de.la obligatorie. dad o pertenencia) de ·la ·norma individual. dictada por el ju~z. .· · . . ·Sin embargo,' existen dentro del positivismojurl~icononnativistapor · ·lo .menos otras dos respuestas 23 a la pre.gunta: ·¿en· qué se fundamenta la · v~lid~z de la norma individual del jue~?~ · · ·

. . En

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° Conte, A~G., «D~ontico vs.dianoetico», Mate;iali per ~na.;toria délla cul~ra giu-

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ridica, vol. 16, n. 0 2,- 1986, pp. 489.:.494. . .. . .. . 21 .. • · ~araccio~o,. R? «Justificación nonnati~ay pertenencia. Modelos de la decisión judl-:-· ·, ctal», en Caracc10lo, R., El .Derecho desde la Filosofia. Ensayos, Centro de Estudios Políti-

cos y Constitucionales, Madrid, 2009, pp.· 37-69. 22 Cfr.: Celano, B.~ teoria del diritto c#Kelsen, op; cit., p. '302. . · . · 23 • En, real~d~~ las respuestas ~on cuatro: ex:Íste, de ~e.ch~, la .posibilidad de que el cri. teno de deduClbihdad y el de legahdad sean ambos condiciOnes suficientes de la validez de la de:cisió~. Esta resp~~s~a (c?mo ha demostrado ~~acciolo,' R., «Justificación norm3;tiva y pertenencia... », op. czt.) nnphca resultados paradoJicos y, por razones de brevedad no 1a to·.·maré en consideración. · · · '

La

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LA APLICACIÓN DEL DERECHO

La

segunda re&puesta es que la validez de la normaiildividual se fundamenta en la norma· de competencia que atribuye al juez el poder nor-:mativo para decidir el caso; ·o, desde ·otra perspectiva, la norma que obliga fl. obedecer las decisiones tomadas por los jueces comp~tentes24 • · · Aquf, la validez de la norma individual depende, en térniinos •de Ca.;. racciolo, del criterio de legalidád; dicho en t~rmiilos de Kelsen,. de la derivación dinámica25 • En este caso, la va1idez dianoética~ el criterio de de::ducibilidad o .la derivación estática,. no son ni condiciones neces.arias ni condiciones suficientes de la validez deóntica.de la norma individual, la cual sólo dependería del hecho de queel]uez haya.dictado la decisión ·sobre la base de una norma que le. atribuya tal competencia. . La tercera respuesta es que la validez de .la norina individual se fundamenta en. la norma. mternamente áplicable ~l caso y en lá norma de competencia que atribuye al juez elpod~r normativo para decidir el caso. · . Aquí, .la validez de la norma individmil depende de la conjunci~n de .· los criterios· de deducibilidad y de legalidad; en -otras palabras, de la con:. junc;ión de la derivación estátic~ y de la dinámica~ Ambos criterios serían condiciones necesarias de la validez de la norma ·individual, pero ninguno de los dos seria condición suficiente de· ella. En conjunto ·Serian condicionesnecesarias y suficÍe~tes de la validez de la norma individual.. ·... Podemo~ eritonces pregunt~rnos: ¿cuál es~ de.las. tres, ·la.·respuesta . . que reconstruye mejor ei funcio:Jfamiento de los sistemas jurídicos l;l.ct_uales? Yo dípa que la primera respuesta no resulta hoy·áceptable26 • La Simple. dyrivación estática de una conclusión lógica a partir del contenido de . 24 De hecho, se pued~ sostener q~e la norma de comportamiento que i.J;npone la obliga. 'ción de aplicar otra nomia presupone la exi,stencia de una norma de competenci!l (o de una de:(micióri, ó de una regla conceptual) que instituye el órgano <~uez» y le atribuy~ el poder ·de aplicar normas generales válidas, produciendo así normas indiviquales váhdas. ·Otra manera 4e configura! teóricamente. la cuestión es aquella que afirmaque una norma:~e . cpmpórtamitmto, que irripone la obligación de obede~er (o de aplicar) las ~ormas p~oduci-. . das po.r un órgano, es la otra cara de la moneda de una norma de competencia que atribuye a . aquel órgano un poder noniui.tivo. Cfr. en este sentido Ross, A., Sobre el Derecho y la Justi-. · 9ia (1958), 2.a ed., Eud~ba, Buenos· Aires, 1997, p. 58. · . . · 2s Podria reconstruirse, también en este caso -como, el).tre otros, lo ·ha demostrado . Diciotti, E., J~terpre.tazione della.legge e discorso razionale, op. cit., PP~ 122 y ss.-; la de. rivación de la validez de la norma individual en forma silogística. La premisa mayor estaría constituida por·una n~rma de competencia del tipo «si un juez competente resuelve·un·caso dictando la decisión D, entonces D es válida (obligatoria)». La premisa menor estaría cons- · tituida por un~ de~cripción de un liecho:·«Eljuez competente J ha dictad~ la decisión D 1». La canclusión sería, por tanto: «La decisión PI es válida (obligatoria)>>.. Entonces, por .. . ejemplo,.a través de'ladisquotation, «Fuhmo debe ser castigado ~oiJ. 5 años de p~sióm>. · . 2 6 Cfr. en este sentido Caracciolo, R., «Justificación normativa y pertenencia ... », op. cit:; Conte, AG.;·«Deontico vs. dianoetico»; op, cit. · · ·

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PAOLO COMANDUCCI

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HACIA UNA TEORÍA ¡tliALÍTICA DEL DERECHO

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una norma válida no atribuye validez ( obligatori.edad o pertenencia) a la norma derivada: la validez de la inferencia no tiene que ver con la vali- · dez (obligatoriedad o pertenencia) de la nonna derivad_a, a meno_s que sea. un juez competente, en ejercicio. de. sus funCiones, qmen la denve .como contenido de una decisión suya. · · La s~gunda-respuesta me parece que reconstruye mej?r. ~u~ la p?mera.la realidad dé los sistemas jurídicos actuales. Una decisionJudicial es válida (obligatoria o. perteneciente) sólo ·por9ue la h~. dictado ~juez · . competente, independientemente_de su contemdo. ~quella puede Impug.;. mi.rse, por ejemplo, porque se afirme que su c?r:tem~o no.es ~onfm;me a Derecho, pero hasta que no sea anulada contmua siendo obhg~tona. El criterio de deducibilidad parecería no jugar ningún. papel en la funda- · mentación .de la validez de la norma individual del juez.. Sin embargo, la tercera respuesta es1a que parece recotistru!r IJ?-ejor la realídad de los sistemas jurídicos contemporáneos. Aquí, el cnteno.de deducibilidad no puede ser tomado como condición suficiente par:a fundamentar la validez de la norma expresada por la decisión judicial (de lo contrario la tercera respuesta colapsaría con la primera), pero podría ser-· lo el crit~rio de legalidad de acuerdo con una interpretación. «estricta». . La norma expresada por la decisión judicial s~ria válida si ha sido d~cta- ': . da por u.njuez competente; pero el juez se?a ~o~petente sólo par~ ~Ic~ar · decisiones. cuyo contenido sea consecuencia logica. de una norma JundiCa válida(y así también el criterio de deducibilidad que~aría satisfe~~~: éste constituiría una condición «contribuyente»27 , es decrr, una condtcwn ne- · cesarla. de una. condición suficiente). · . Desarrollando algunas interesantes i~eas de Caracciólo, podemos ob- . servar que, ya que en los sistemas jurídicos co~temporán~os el_j~~z tiene siempre la obligación de resolver los casos dtctando una dectston (esto . es, se encuentra pro~ibido el .non liquet), el juez se encontraría frent~ .a ·· un dilema pragmático en una sifll:a~ión en la que no hay~ consec~enc_t~s .. lógicas .para el caso que debe dectdrr28 : por un lado, tendría la obhgacton · genérica de.decidir (y,a que se lo impone la próhi?i~ión de non fique~); y,· por otro,tendría laprohibición específica de dectdrr el-~a~o (es decrr, ~a obligación de omitir decidirlo), pues no hay una norma logtcamente ·denvable de una norma del sistema que pueda constituir el contenido de su . decisión (hay una laguila normativa en ·el sistema). . 27 Cfr. Alchourrón, C.E. y Bulygin, E., «Nornia giuridica», en Comanducci, P. y Guas-:tini,R. (eds.), Analisi e diritio 1996, Giappichelli, Torino, 1996, pp. 1-16 (esp. 1á p. 14); . van Wright, G.H.,A Treatise. on Induction and Probability, Littlefield, Adams & Co., New Jersey, 1960, pp. 66-77. · . · .· · . 2s ·Cfr. Caracciolo, R., «Justificación normativa y pertenencia... »,_ op. cit., p. 60. 170

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Pero ·esta dificultad de la tercera respuesta desaparece si cmicebinios los sistemas jurídicos como conjuntos, ciertamente ·incompletos, peró susceptibles de ser completados por parte .del juez. La imposición legislativa al juez de decidir todos ·los. c_asos que le son ·sometidos, si bien no. presupone la pleriitud del· sistema jurídico, sí presupone, sin embargo; · . ún~ específica capacidad para ser completado por medio de la interpretación judicial. · Retomando la distinCión entre disposiciones normativas y normas, el.· criteno de deduCibilidad quedaría siempre satisfecho, dado que cada vez qu~ el juez compete],ite aplica una dispo~ición normativa para decidir Uii. caso, él _:_implícita o explídtamente-:- interpreta esta .disposición cqmo si expresara U.na norm:a que regula el caso y a partir de la ·cual, por tanto,· puede derivarse· la norma individual que es el contenido de su decisión. · . Sin embargo, es necesario observar que, reformulada de esta manera, la tercera respuesta convertiría eri trivial el <;riterio·· de deducibilidad para. fundamentar la validyz del contenido de la decisión judicial. En efecto, se sigue de la defmición estándar de aplicación de una norma un caso29 (que consiste justamente en la subsunción .del caso .individual bajo el caso genérico regulado por la norma, con la finalidad de atribuír las 'Consecuencias jurídicas del caso' genérico al caso individual) y de las normas de competencia que deflneil al juez como aquél que aplic·a el DerecP.o a ·los casos particulares; que cada vez qúe .un juez aplica una norma, el con,. · tenido de su decisión es (presentad,o como) consecuencia lógica de.la norma internamente aplicable. . ' Cada vez qu'e estamos frente a una· aplicación judicial del .Derecho, deberíamos ·concluir· que la disposición normativa .citada· por el juez COlllofundaii:l~nto·del contenido·de SU decisión, expresa una norma bajo . la cual puede subsumirse el contenido de la decisión. En otras ·palabras, a .. . partir d~l contenido de la decisión del juez siempre. es posible reconstruir' una norma que fundamente su decisión (esto es, a partir de la cual.la·de.. cisión pueda derivarse), que sería el significado que el juez ha atribuido a la disposición normativa citada eri la sentencia. Incluso si en su motiva. ción .el juez hubiera atribuido a la disposición un significado diferente, ··del cual no derivara lógicamente el contenido de la decisión (casO raro, pero posible), esto sería irrelevante para el cumplimiento del criterio de deducibilidad: .lo único rélevante es que el juez presente,· en la part~ d~s­ positiva de l.a sentencia, una. fomnilación normativa ·como base de su decisión. · · ·

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· 29

Cfr. Wró~lewski, J., «The JudicialApplication ofLaw», editado por Bffilkowski, Z. ·

.y MacCormick;N., Kluwer, Dordrecht, 1992.

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. PAO:LO COMANDUCCI

.. liAéiA UNA

TEORM ANAiÍTICA DEL DERECHO .

Auilque las ·cosas· se ptesentan de este .modo, n~ creo;. ~in embargo,.·. que en la tercera respuesta el criterio de deducibilidad no juegue algún papel s.ocíalmente relev~te: ·s·i ·bien es trivial re~pecto d·~ la fundamenta.: ..·ción de la ·valide:z de la decisión, judicial; es. sin embargo' relevante como .. forma de. control de la motivaciÓn ·en D~rech9 del juez, dado que lo cons'triñe a justificar la interpretación .de la dispqsición Q.e un modo que ésta exprese una norina.que regU.le el caso. .· · ·

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.METATEQ.RÍA ..

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11' . _EPISTEMOLOGÍA-JURÍDICA . !

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CONOCER EL DERECHO .

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Que el Derech~·Pueda ser conocido. es; en s~ntido técnico, üna pre~ suposición, es decir, .un presupuesto necesario de muchas prácticas sociales. complejas·. Su cognoscibilidad -que podríamos definir corrió la calidad disposü~iorial del Derecho á ser conocido pbjetivamente..:_ .otorga sentido a práCtica:S: que, de otni fonna~ no. lo tendrian, cmno . .por ejemplo .las siguientes:: la enseñanza ·del Dereclio·y su correlativo aprendizaJe, el asesoramient(): legaJ .por. p~rte. de «profesionales» o ·«expertos>>, las: discusio~es·:entre las partes enun proceso acere~ de la solución correcta del conflicto (es .decir, hi. sólución basada en el Derecho aplicable} y 1~ actividad de áplicación d~ normas previas por part~ de los jueces, d conjunto de operacio~es1levadas a cabo gór la dogmática jurídica; las creencias compartidas sobre la certeza del Derecho .'como valor e ideal reguiativo, etc.. En otras palabras, debemos· presuponer que el Derecho .~s 'cognosdble si queremos llevar a cabo· esas actividades sólo a los demás, sino también a nosin engañar <
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HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

. 'PAOLOCOMANDUCCI .

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Y ~p.tonces, ¿cómo" se conoce el Derécho? ¿con qué metodología, · instrunientos; procedimientos? Las formas de conocer · el Derecho _·--,..,..tema- que int~nt~é.tratar,· de :tnanera muy géneral, en_este breve ensayo- son el" objeto de la epistemologíajUrídiéa1• . . · .La epistemología jurídica guarda u.nas relaciones muy estrechas con Ola ·refleXión sobre la ciencia del Derecho2 , que en efecto ha sido ~y es_:_ . · a·menudo presentada como· el obj€to específico de.la epistemologíajurl~ dica; La reconstrucción históric~ y él análisis, también comparativo; del «métodm> propi.o de la ciencia d~l Derecho :serian entonces las tareas típi~as de la epistemología jurídica. Sin embargo, aquí rio" puedo _:_por ra.zones evidenú~s~ dar cuenta en perspectiva diacrónica de la discusión · . sobre el «método» de la ciencia del Derecho3• Me parece suficiente sub,.. rayar cómo e,l eje· central de estas discusiones son las relaciones ~e· inciusión/exclusión, .de asimj.lación/diferenciaGión~ entre la ciencia del . DerechÓ y la Cieri~ia o; más modestamente; las otras ciencias. El cambio· . de las cotwepciones ~y de Jas prácticas~ de )a ciencia h3; afectado sin lugar a dudas a la configuración~de la ciencia del Derecho~ Q.eterminando, · al menos parcialmente; su modifié.acióp.. Para enten:der la situación actual .. de'lá· epistemología juridiqa debemos, por lo·tarito,· dirigir J.iuestra atención hada el debate ·epistemológico- contemporáneo,· hacia las diséusio- · nes act_uales acerca de .la ciencia y, más en_general, acerca. de las.formas · de conociiniei:tto.. · · .

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2.: EMPIRISMO YCONSTRUCTIVJSMO

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Las dos póstuias (las.dosfarmlüis de·Concepcion~s) que, enelliltimo · ·siglo, se han ebfr~ntado en el ~ampó episteinológico·son el empirÍsmo-·y. · . .. . . ·1 Cfi.

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Samuel, (l, Epistemoiogy and Method in ·~aw, A.shgate,. Aldershot, 2003, p. 12: «Di epistemología jurídica implica un.a reflexión sobre la activida4 de la cienCia · jurídica o, sino se acepta la existencia de una ciencía jurídica, sobre lo que sea conocer el : Derecho»; . ·. · . . · · .. . ·. . · · · · 2 Cfr. Calsamiglia, A., Introducción a lq ciencia jurídica,· Ariel,~ B·atcelona, 1986; Nino, C.S.; Algunos rrio.delos metodológicos de «ciencia» jurídica, .Fori.tamara, México, i'99J; Ratti,. G.B., Sistema giúridico e. sisteniazione del diritfd, Giappichelli, Torino; . 2008. . . . . . 3 Cfr., acerca del debate en los siglos XIX~XX, la clásica opra deLare~, K.~ Metodología de·la Ciencia-del DerediQ(19.60), Ariel, Barcelona;'1994; Carrino, A. (ed.), Metodolo. gia. delja sCienza giuridica, Edizioni Sdentifiche Italiari.e, Napoli, 1989;· C:hiassoni, P., ·· · L'utopia.deUa ragione analitica.. Origini, o'ggetti e metodi d?lla.filoso.fia del·dtritio positi- ·. vo, Giappichelli; Torino, 2005; y la síntesis muy ágil de Millard, f!_., Théorie générale du · · . droit, Dl\llloz, París,_ 2006. 176

. EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

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.el coristructivisrrio4 • ·El primero supone necesariamente el reálismo ·«metafisico», es. decir, la convicción -que no puede ser verificada empírica.mente_:__ de que· existe un mundo externo, independiente de los sujetos -que lo ·conocen.. El segundo no supone necesariamente el realismo .«me.,. : .: tafisico», pero tampoco lo rechaza necesariamente. ·. . Según el empirismo,.la dir{!cción de ajuste (direction ·offit)S apropiada ~también. en las Ciencias sociales- es la que podríamos llamar. · «episteme-a-mundo»: la epistemología depende de laontología, entonces ·la epistemología adecuada es la que se aJusta al objeto investigado (a su . naturaleza o a su manera de ser). Según el constructivismo, en cambio, la .direéción. de. ajuste apropiada ~también y quizás sobrf! todo en las cien-· · cias social~s- es la·que:podriamós llam~r «mundo-a-episteme»: la ontología depende de la €pistemología, en el sep.tidQ que no hay para las per~ sónas· otra manera de acceder a la «realidad>> que a través de ·nuestras «gafas» epístemológicas .. · . . · . · . · ·Etempirismo es :una postura: muy bien conocida y casi de sentido ·común desde hace tiempo. Utiliza. el concepto de verdad como correspondencia y cl;iterios heurísticos verificacioriistal) (o.bien falsacioni~tas). La postura constructivista; así ·como su~ noción de·«myeles de ·realidad» 6 ~ es. en cambio relativamente recl.ente y menos conocida. Por eso me parece pertinente presentarla. con algún. detallé. . . . . Según el constructivismo pode1;p.os ~onceptualmente distinguir una visión retíirica y una visión epistéiri.ica del rhundo. La primera: está constituida por la percepción de l<;>s datos sel}soriales brutos, que nos permite . ,ver el mundo, pero no entenderlo. Vemos cosas, oímos SQni~os, olemos aromas, etc;,' pero -no los entendemos, np los conocemos, no .los recorro. CelllOS, etc. La visión retínica es igual para todos los seres hrimanos y no~ . o:(rece una idéntica imagen del mundo. La ·visión epistémica, en cambio, · ·está :constituida. por la inserción .de los datos -sensoriales en la red de ·.nuestros conocittiientosprevios, por la reelaboracióti de. esos ·datos .a la· luz de nuestros conocimientos y por ·la misma parcial determinación' de lo.que vemos sobre la base de lo que eSp€ramos ver. _Se't;rata, por lo tanto?· de una visión impregnada de teoría, que por supuesto utiliza además. ffis;. trumentos que p~tencian ·los 'cinco sentidos hum~nos .. Siempre, después ·. 4 En muchas ocasiones estas posturas han sido'tambiénll~adas ~ealismo y anti.:rea·lisnio,. respectivamente. Prefiero no utiliZar estas dos expresione's para. evitar ~sí una confu. sión con otros «realismos» mencionados en el texto: el metafisico y el jurídico. .· · 5 Cfr. Al)scombe, G.E.M;Jntención(1957), J>aidós, Barcelona,'1991 {esp.l~ sección 32). . .·· ' 6 Cfr. Goodnian, N., Ways of Warldmaking, Hackett, fudianapolis-Cambridge, 1978; . Piattelli, M., Palmarini (ed.), Livelli d(realta, Feltrinelli, Milano, 1984; Watzlawick, P. (ed.), L'invention. de la réalité. Comment croyons-nous ce que nous croyons savoir? · (1981), Seuil, París, 1992. ·· · · ·

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. PAOLO COMANDUCCI

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

de los primeros meses de vida, las personas tienen uria visión epistémica, .en el sentido de que la visión retíni~a viene reelaborada epistémicamente de forma incesante. La visión epistémica, dependiendo de la calidad y cantida~ de los conocimientos poseídos, puede.brindamos -y, de hecho, nos bn.nda- una · ·visión «estratificada» del mundo: la realidades perciliida·de forma diferente según los diferentes puntos de vista. que se. asuman. E~presápdo~e de. otra forma; podríamós decir· que percibimos, -es dec~, constrUImos- varios niveles de realidad. Un mismo objeto o un mismo estado de cos~s puede, por lo tanto, tener apari~ncias profundamente distintas ~egún la diferente visión epistémica· con que se mire. . . · Veamos uri ejemplo trivial. Una mesa está constituida p·or Un.a super- . , . fiCie compacta y sin huecos, ~i su imagen retúiica está :reelaborada epis- · témicamente en el interior de una teoría :física pre-atómica, mientras que está ·constituida por una red de conexi.ones químicas y electromagnéticas ~Y entonces tiene muchos .. «huecos»- si· s':l. ~a~en retínica, t~l ve~ a través de un microscopio., está reelaborada epistemicamente en el mtenor de una teoría·fi~iéa contemporánea; No tiene mucho sentido afirmar que· ·la primera imagen es falsa (o irreal) la segun~a es verdade~a. (o rea9, o· viceversa.· Se trata tan sólo .de dos· diferentes mveles de reahdad o, SI se prefiere, .de la adopción de dos distintos puntos de vista. Po_r decirlo con ·las palabras de uno de los constructivistas más convencid()S·en el ámbito jurídico, «la única reaiidad con la que tenemos contac~o es una· realidad · para nosotros, .en el sentido de una realidad que cons~¡tuye el T~sultado, siempre revisable, de nuestras tentativas .de reconstruirla a partrr de los · esquemas conceptuales (potencialmente pltirales) en cada ocasión dispo-: · . nibles en el interior de un determinado contexto cultural» 7 • Verdaderas no son, entonces, las proposiciones que reflejan cor.recta.m.ente la realidad, como ·afrrma .el empiris1p.o que, en última instancia,. ·postula la e:x;istencia de una realidad que.es iilgependiente del sujeto que · la conoce. Verdaderas pueden llamarse las proposiciones que son coherentes en el interior de nuestros esquemas conceptuales y según los crite-: · · ·rios de nuestras teorías acerca de la realidad. Una realidad que epistémi-. camente -pero también ontológic~thenJe, en opinión del constructivismo más radical, que no comparte el realismo «inetafisiCO>>- depende de los sujetos que la conocen~ es decir; que la construye~.

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7 . Villa V. <(Alcune chiarificazioni concettuali sulla nozione dí inclusive positivism»; en Comanduc~i, P. y Guastini, R. ( eds. ), Analisi e diritto 2000, Giappichelli, Torino, 2~0 1, pp. 255-88 (esp.la p. 277). Cfr. también Villa; V., Costruttivismo e teorie del diritto, Gtappichelli, Torino, 1999. · . · · . · >

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EPISTEMOLOGÍA ~DICA.

En el marco jurídico nos reencontram~s con ambas posturas·, la empi-. rista y la.constnictivista, .en sus respectivas versiones :descriptivas. ~ue responden a la pregunta «¿cómo se conoce?>>- y normativas ·o metbdo.;. lógicas -que responden a la pregunt~ «¿cómo $e debe conocer; es decir, cuáles ·son los procedi~ientos correctos o adecuados para 9onocer?>>-, . aunque la constructivista esté quizás todavía poco difundida (sobre todo ·entre los operadores prácticos del Derecho). · .· · · Cabe, sin embargo,· advertir que la postura constructivista tiene algu-. nos argumentos a su favor. La gran mayoría de los juristas sigúe estando conveJ;lcida de que la epistemología depende, en.última instancia, de·fa ontología: es decir, se adhiere a una metafisica realista. Pero se va· difundiendo la. idea segl)n la cual no disponemos de un acceso direQto e inme.; · diato a la realidad, ni siquiera a los «hechos brutos». Por lo tantQ, ·81 p,o queremos convertirnos en. empiristas· totalthente ingenuos, debemos admitirque·la correspóndencút o rio.de nuestras proposiciones con la reali-· . . . · . dad· depende tamhjén d~ la previa configuración del objeto' de investiga. ción. A~í se llega apensar que, en alguna medida, la ontología depende de la epistemología, .no en el sentido -típico. del constructivismo. más radical- de que toda reali~ad sea subject-aependent, sino en el· sentido de q:ue nuestros criterios de verdad (no nuestro concepto de verdad) son. · necesariamente coherentistas. Las proposiciones son verdaderas en la medida en que corresponden· a una. «realidad>> previamente. configl.rrada, es decir, si al fm y al cabo se corresponden a· -es decir, son coherentes ·con:- otras proposiciones previamente acep~adas, que genera~ente per~ . . tenecen a· conjuntos de proposiciones que llamamos teorías. Esta posi-: ción ~pistemológica sigue siendo, en el fon.do, empirista -o, al menos, . . · realista metafisica-, pero tiene· en cuenta debidamente las ·enseñanzas·.· . de Quine8• l . · . . . . . En el ámbito jurídico, entonces, una epistemolo-gía adecuada, ·adeinás·. · de ser deudora de los fmes de la investigación y de su conse9uente nivel·· de abstracción, depende en primer lugar de· qué es el Derec~o, de su natu-· · raleza, de su es~atus ontológico. Pero lo que el DereCho sea depende a su . vez,.en alguna medida, de ·cómo configuramos el Derecho,. es decir,..de· · · qué concepto de Derecho manejamos. Y sobre este punto quiero detener~ me ahora. · · · . · · ·. .

Cfr. Quine, W.V., «Two Dogmas. ofEmpirlcisnm (1951 ), en Quuie,.w.V., FrómAL~-: gical Point.ofVielv, 2.a ed., Harvard University Press, Cambridge·(Mass.), 1964: · 8

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.. :í~·.; ·Lapregmita «~qué es el Derecho?», en el interior de un enfoque ana·:Úítfcó, paede interpretarse· de dos nianenis distilitas: como una ·pregunta .· · bntológica sobre la· naturaleza. del Derec:P.9;. o bien como un~ pregunta · · · · ·'jmgüística sobre qué significa la palabra «~erecho». L.~s_dos pre~tas , ·.. ·~on bien diferentes,. ya que se refieren a ·obJetos. potencialmente diferen. ·:tes.· La segunda es claramente nieta-lingüí~tica, niientras que la primera ·- . versa sopre un objeto. del cual se ·está justament_e buscando la naturaleza, . ·. · ·• que bien podría no ·ser sólo lingüística. · .· . · · .. Mientras que las activ~dades q.ue..hay que d~sarrollar para co~te~~~ .a: . . la segunda pregunta consisten pnncipalmente en recog~r usos lm~mstl­ cos, las actividades que se deben llevar a ca:bo pru:a contestar a la pnmera pueden ser de muchos tipos distintos, nunca reducibles a la 1?-era .recole~­ ción de usos lingüísticos.: Las· dos preguntas, a1ffique claramente pueden tener ri:mchas relaciones entre. sí, son conceptualmente diferentes, versan sobre objetos primafacie ·diferente's y deben, por 1~ tanto, ser tratad~s de modo -distinto para> evitar confusio~es. . . ··. . . .· · La. filosofia analítica del Derecho ha ido progresivamente desplazan. ·do su mterés desde la segtinda hacia la prirriera cue~tión, también porque · ht pregunta acerca de·los significados d~ la palabra «Derécho». ha si~o contestada amplia y profundamente por varios teóricos del Derecho en la: segunda mitad d.el siglo xx, los cuales· han contribúido a elaborar tina res- . puesta estándar a· aquella cuestión9; . · · .A .la· pregunta ontológi~a, en. cambio, no hubo. y n9 haY. todavía una respuesta estánd~. ~a p~egunta 4.a. s~~~ interpretada de las ~ás v~ria~~s . . formas: como pet1c10n bien de defmiCIOn de un. concepto, bien de 1denti- .. · ficación de un fenómeno; y, en. ese último·_caso, ·como petición de d~s-. cripción de dato preexistente o de cmistrucción t~~rica del objeto de · · ·investigación. Y así sucesivamente. . · · · · .. '. · · · : . En· el interiór del enfoque analítico en teo:ria del Dere·cho, la respues-· .ta solía consistir en la tesis según la cual el Derecho. es un fenómeno .emi- · . nentemente lingüístico; Se. puede; por ejemplo, afrrrriar10 que el Derecho (positivo) ~s un sub-conjunto de. discursos· que se inserta en el conjünto .

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. 9 Cfr.· entre otros: WÚliams~ G., «The Controversy ConcerniD.g' the Word !'Law"» .. (1945), en La~lett, P. (ed.);Philosophy, Politics and Society, Blackwell,Oxford, 1956; Ta. rello, G. «Progetto perla voc.e "Diritto" di una enciclopedili», Política del dir(tto, voL. TI, . . n. 0 6, pp. 741-:-747; Nino, CS ..fntrC?ducción al análisis del dere_cho (1980), lU ed., Ariel, · . , .. . · . . Barcelona, 2003. · . 1 . ° Cfr. Comanducci; P., «Diritto positivo: due esercizi di dissezione», en Zaccária, G., (ed.).Diritto positivo epositivita·del dzritto, Giappich~lli, Torino, 1991, pp. 113~124.

180

EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA .

. HACIA UNA TEOiúA ANALÍTICA DEL DERECHO

. más general de los discursos en. d marco jurídico, q~e podemps llamar. el_ . «lenguaje jurídico» .. Este último incluye, al menos, cuatro tipos. d.e·~bscursos: . ·. · 1) Discursos de/Derecho,: es decir,' el conjunto ·constituido por los. .docln.nentos normativos autoritativos (constitución,. leyes, .d_ecretos, reglam.entos, etc.); . . . . .. . . . . . . . . ·. : . . 2) Discursos acerca del Derecho, es decrr, el qon~unto de discursos . .que versan, descriptiva o .valorativamente, sobre los discursos del y co~. · . · . · · . · · · . . · ...... · . ·el Derecho; · 3). DiscUrsos con el Derecho, ·es dec4', el conj~to de l?s ~1~curs~s . qU:e se configuran como juicios jurídico~ o ;razonami~~tos JU?4!c?s, es . ,decir, di~cursos q11;e toman, proponen o JUStrf~can. decisiOnes J~dicas; . discurso~, · · 4). · DiscUrsos pa_ra el Derecho,_ es decir, el conjunto . p~eliminare~ ·re~p~cto de l?,s demá~, ~ue se enfren~a~. con p~obl~IJ1as lo. gicos, metodologicos y epistemol~gicos en el· anaJ¡sis de los discursos . . . .. . . . • • . . . r . • . jliridicos 11 ' . En nuestras ·sociedades el :Derecho (positivo) no podría. entonces · los discursos del Derecho~ sino má:S bien . :identificarse .línicamente coni~·la conjunción de todos los.discll:I'sos de~ Derecho y de alguno~ _dis-- · · cursos con el Derecho,. sin olvidar las mteraccwnes y :los .nexo~ genetlcos que Un.en et' Derecho positivo·~on los _demás ·discursos con ~1 D~recho y ·con· los discursos acerca del Derecho. y para.el Derecho. . . . ·. .· · Hoy e~ día,. sin.•embargó, las r~spuestas más dÍflllldidas Y: rel~vantes . .a )a pregU,nta acerca de la. configuración d~l J?.~r~cho no ap~tan y~ a , subrayar exclusivamente los componentes lmgmsticos del fen.omeno JUtidico. A pesar de. ser muy variadas, creo que t?da~ ,ellas pueden s.e~ .agrupadas en dos. grandes Cl~ses .(o en '?la comb_mac~on en~e las dos). la que afi~a. que el Detecho es un conJunto de hech?s _Y. ~a que, afirma .. .que el Dere·cho. e8 un conjup.to de normas. La combma~1on esta ·cons- · : tituida: por la. afrrmación que el Dere~ho es_ un conJ~to.de ra~?. ne_s pará la acción, que 'Son hechos que tienen ~a ~specu:tl v~~ulac10n ·con las normasjurídicas 12 • Pero no me detendre aqui en esta ultima respuesta13;~ . , · ·

4e:

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· ·. i~ Hoy, sin e~b~go, en vez d~ esa tipología pr~~ero otra -:=-:mi poco más senc_illa-, que·distingue.entre discursos en el Derecho (que agrupan los di~cursos del y con el Dere~ · cho) y discursos acerca del Derecho. .· . · . . . . . · · .. . ·. 12 Cfr. Raz, J., Rcizórrpráctica y normas (1975), Centro de Estudios Constituc~onales, ·

Ma~dS~~!\acualcfr., al menos, B~yón, J.C., La norm~tivi~ad delDerec_ho. ;;~ber jurí- ·. yrazones para la apción, ,Centro·de Es~dim¡ Cons~~~I~na!e~, Madrid, 19.91; y.~e-. ··

dico

dondo, M.C., La noción de razon para. la acczon en el analzszSJU;,rzdtco, Centro de Estudios . · · · .. · C<:mStitucionales; .Madrid, 1996; ·

181

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DELDSRECHO . .

PAOLO CO.MANDUCCI

Según_lá manera como se configure· el Derecho (como ·conjunto ·de hechos o, en cambio, como conjunto de normas) variará la epistemología apropiada para conocerlo. La tes~s. me parece trivial, pero" no siempre se extrae de ella. uria de sus consecuencias necesarias: no puede haber ·un único enfoque-epistemológico para acerc.arse al fenómeno jurídico. Hay .· . . varios enfoques y todos són, en algún sentido, adecuados.. · El Derecho-como conjunto de hechos -de hechos «institucionaltfs»,. . ·. según la terminología de Searle 14- suele definirse hoy en día ·como una· · práctica social que está constituida por una multitud de compórtamit?ntos . · -lingüísticos y no lingüísticos___.:_· de individuos, grupos .e instituciC?nes, por sus relaciones recíprocas, por un sistema·de·distribución de _bíenes y · ·valores sociales, por .Uii aparato coactivo, etc. La epistemologí~ adecuada para conocer (describif, explicar y entender) estos fenómenos. debería ser. . ·brindada por las ciencias y. la filosofia sociales .(sociología~ psicología, ·análisis económico, teoría jurídica de corte realista, etc.). Estos enfoques· epi~temológicos se dtfsarroltan en diferentes niveles d~ generali~ad y. de abstracción: van desde investigaciones sobre los mecamsmos sociales co. munes :en cada Derecho moderno hasta investigaciones· de alcance muy restrinoido y de baja abstracción, como las que·versan, por ejemplo, sobre la prá.ctica de las entrevistas· del Presidente de. la República italiana·en el momento de la formación de un nuevo gobierno en los últimos diez años. . Problemas epistemológicos muy interesantes ~y discutidos hoy en . día en.la _literatura pertfuente- surgen ·en relaci~n a las condiCiones de· . verdad de las proposiciones· que dan cuenta del Derecho como práctica social, ya que los hechos institucionales, que en buena medida constituyen esta práctica, son ---:siguién.dó a Searle~ ontológicamente sujetivos; de · modo que su existencia depende, además de reglas constitutivas, de creen.cías compartidas: Por lo tanto, los ·procedimientos de verificación de la correspondencia entre las proposiciop.es de las cie_ncias sociales y _lps hech~s . mstitucionales tienen que ser distintos de los procedimientos de verifica~ ción en las ciencias naturales, que se ocupan en general de fenómenos ontológicamente objetivos . En mi opinión, esto sigue afectando al grado de objetividad epistemplógica de las proposiciones acerca del Derecho eomo práctica social, .que me parece muchas veces inferior al. grado alcanzadó por las proposiciones de las ciencias naturales. Dicho de otra forma, es mucho más dificil·que se· formen paradigmas en las ciencias sociales, como sí suele pasar en las ciencias naturales y en las formales. El Derecho, concebido y configurado como conjunto de nonnas, es el que se. enseña y se estudia tradiciona~ente, desde la Edad Media; en . 14

Cfr. Searle, J.R., La construcción d~ la realidad social (1995), PaidÓs, Barcelona, 1997. .

EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

las Facultades de Derecho, el que sé produce, por ejemplo, en los parlamentos·, el que se aplica en los tribunales, el que se cumple o no.por~parte .de los individuos, etc. . · . ·. Conocer el Derecho, así configurado, tiene gran relevancia social, ya. · que todos, aunque' sea por distintas razones, estamos interesados en ente- . · · ramos de qué acciones. han sido prohibidas, oblig~torias- o permitidas por las autoridade~. «¿Qué se debe o no se debe hacer (segúi:l, por ejemplo, el Derecho italiano. vigente)?»: ésta es la ,pregunta fundamental a la que· quieren· contestar los e11:foques epistemológicos de qu~enes configU.ran el ·· Dere.cho como un. conjunto de normas. Desde este punto de vista; los do-: . . cumentos prod}lcidos por Jas autoridades y sus actuaciones instituciona... · . les sólo son los medios a ~avés de los cuales se puede conOcer un Dere:.. cho, que no se. identifica con tales hechos, sino que es, en cambio, el contenido de significado de aquéllos. Conocer Un. Derecho. es principab:llente interpretar. actos y documentos mttoritativos,· usándo "técnicas semánticas generales (propias dell~nguaje natural):y específicamente jurídicas, para· después sistematiz~r de .distintas formas los contenidos normativos individualizados: · · Es la dogmática jurídica15 o quizás, más en general, la cultura jurídica interna (es decir, el conjunto de.los operadores jurídicos), la que cumple · principalmente el papel social de conocer y hacer conocer un Derecho, es · decir, sus normas; o, lo que es lo mismo, qué se debe o no se debe ·hacer. según lo :que éste dispone. · ·· · Hay ·por: supuesto miles de problemas epistemolÓgicos conectados con la metodología de la dogmática jUrídica, relativos a his condiciones de verdad o -como hoy se prefiere. decir- de corrección de sus propo. siciones~· así como a la objetividad, cóti.textual o n·o, débil o fuerte, de los· c
de

; 5 La dogmática es u.rias ve6es lla~ada scientia iuris yotras veces iurisprudentia, se-. gún se quiera subrayar uno u otro aspecto de su metodología.· . . · · · . . 16 Cfr., entre otros, Nino, C. S., Algunos modelos metodológicos de «ciencia» jurídica, op. cit.; Alexy, R., Teoría de la argumentación jurídica (1983), 2.a ed., Centro de Estudios . Políticos y Constitucíonales, Madrid, 2007. ·. 17 ·Cfr. Comanducci, P., «Diritto positivo: due esercizi di dissezione», op. cit..

182. .,··'

.UNIVE:ij~fi·OAD of!·:·AN-fle>_QU,IA RlRfi:IOTFCA CFN.TRAI.

·.(.

. . . . . .HACIA UNA TEORÍA ANAllTICA DEL DERECHO .

PAOLO COMANDUCI::J

· .. La aiilbigüedad del planteamiento. depende deJa sutil ainbigüedad.de · la palabra «dato». En una primera acepción, por «dató» sé entiende cual-:qui~r objeto de conocimiento que ~<-se da>>,, es-decir, que existe·ipdep·endientementé· del ·sujeto que intenta c9no.cerlo. En uná segunda .acepción . · por «dato» se· entiendé cualquier objeto que «viene dado _pon>; es decir; ·· que proviene de un sujeto dife;rente del sujeto:cuyo p~to de vista ha sido _tomádo en, consideración {en nuestro caso,: la dogmática jurídica). Po":'.. dríamos quizásafumar·.que, en la:primera aceP.ción, «da:tm) designa algo · preconstituido con respeCto al conoci1nieJJ.to .y en la segunda algo pre·- · · constituido con respecto a la decisión; ·· . . · . · · . . · . · Potl_o tanto, cabe reforinul_ar laeuestión·, dividiéndola en dos .pregw).-. · tas,. para evit~ así la ambigüedad: · . . · .· . . .. . .. ·. : · . . · · . .· a) ··<(Un l)erecho (p~s.itivo), ¿eso n,o un<>bjetopreconstituido con· · · respecto· ala actividad cogno.scitiva:de·la dogmátipa?». · :. · . · . . b) · «Un ])erecho (positivo), ¿es. o ;p.o un ·objeto preconstituido éon . respecto a la actividad-decisi<,>nal de la dogmática?».· · ... · ··

. Creo que hoy en día n~die cobtestarü1 c~n un sí o con,-~ no rotundos . · a estas preguntas ..Lo qu~ sonrealmente iri.teresantes ~esde _un,pulito de· vista. epistemológic(}--c- s:On lós mat_ices con que 'se püeden responder am~ has _p~eguntas; dando cuenta, también y ~obre todo, dél rol de la dogmática como ~ente intersticial del Derecho y cÓii.lÓ productora y reproductora de influyentes ideologías en 'el marco· de la cultUra jurídica mtema y · · · externa. . ~

EPISTEMOL.OGÍA .JURíDICA

reco~structivos y explicativos de la realidad, más que a describírl~ direc-_ . tamente. Esto aclara, por ejemplo, por qué la fil?sofia_~~~-:per~c~o ~~ha OC\lpado preferentemente de la. estructura y. ~e las func~ones de_l~s dtferentes sistemas jUrídicos, y no de sus contemdos normattvo.s espectficos~ .. :·Sobreel estatuto epistemológico ·c,Ielate.oría del perecho los·nii.smos . te.óricos díscrepan fuertemente entre sí18• Sin e~bargo,. h~y ~ acuerdo . · · bastailte amplio· sobre cuáles deberían ser los obJ~t.os ·pnvtlegt~d~s ~e la . teoría del Derecho. Es decir, los niismos que admirablemente _mdivtdua-. .· lizó Herbert Hart hace unas décadas~ 9 : los conceptos jurídicos fundamen- . · · tales(empezando, pero no tertniti.ando, con el concepto de Derecho),Jos · . razonª'mientos jurídicos y las relaciones entre Dete.cho y moral. Se· trat~ tambieri. de tres área's centrales de las :prácticas's·ociales llamadas «!:?'ere' . eho» .-es decir, del Derecho tal y como se configura por las. ciencias so-. . . ciales-:- y de tres problemas centr~les de aqu~llos- conjuntos de normas . que ·ladogmática configura· cmno Derecho. . .. . · . :.· · · · . . . Estoy personalmente convenCid~ ~e q~e .1~ te?ria del J:?e~ec]lo de~~- . . ría· segriir investigando estos objetos, segurrasunuend() actittide~ anahtF .cas ~por· ejemplo; cumplir -~on· ~~. imper~tivo de N qrbert~ B,~h~no::: iJ?.~stíngue frequ(!nter !~,_y segurr utthzando mstrumentos de. a!lahsts lmguts. tico, al lado. del uso _crecient~ de invesjigaciones. ontológiCas~ . . · .. · . Si· se dan estas condiciones; si la filosofia del Derecho logra cumpltr . con estas .paÚt~s,. c~eo · ~ue seguirá tenien~,o. mi 1ug~.. i?Iportante_ ~ID;e .. atrevería-a decrr·necesano-- en la formacton de los Junstas, co1no lo. ha tenido en el últiJ.lÍo siglo a é~te y al-otro lado del Atlántic(). . . ·

.

.

4.. :LA TEORÍA DEL DERECHO .·. . ~.asta ~hora he pres~ntado, -~~aria per? explícÍtam,ente, dos grandes . :. · · farmhas de enfoqu.es. eptstem.ologi.cos, refendos respebtrvamente al D.ere- . . .· cho como conjUn.to de hec~os (loS' de las. ciencias sociales) y ar Derecho ··com.o_conjunto ~e nonnas._(lo~ de lá'dogmátjca)~.P.~ro, más bien itnplíci~ _tamen~e, he presentado, usándola, una-tercera familia de enfoques ~piste­ mológ¡cos: los de la teorí8: -o filo·sofia~_ del ·Derecho, que apuntan a . conocer~ como se suele decir, él Derecho y no· un Derecho (o algunos de~ rechos), al que apunta~?: en cambio las éiencias sociales y la dogmática. . ·. _ . Al menos en la tradición metodológica de tipó analítlco,'la· teoría dei Derecho se ocupa exactamente de·los ·mismos objetos .que las ciencias··. .sociales y la dogmática. La graiidiferencia·delenfo·que iusfilosófico ..de:... . pende: esenciab;nente del mayor nivel de. ab.stracción en que se colocan sus di~cur~o.s, que lleva a los filósofos ~el Derecho a elaborat· ·modelos ·.

el

· . 1s Un ~jemplo, ~litre muchos, e.stá con~tituido por lar~ciente discusión ~ntre Fen:ajoÜ, . · . . Jori/Guastini y yo mismo· sobre la cuestión. de si la. teoría ·delDere~ho pu~da ~~o ~eba o ' · · no- ser normativa;. o si, en cambio, pueda y deba ser nQ-val?rattva. p1scusion en la qu~. · ..:...-roe paree~ ~guno . de l~s cuatro ha logrado conyencer a _lo~ demas: .C.fr: Comanducc1~· P., <>, ·en Ed~ards, P. (ed.), Th_e. . Encyclopedia of Philosoj)hy (vol.. VI), ·The MacMillai?: & The Free Pres.s, ~ew York;. Collier.:.MacMill:'mLimited, London, 1967, pp; 264-276.

. ·185

'.184 .

.,. ·',.·,. ~ .

..... ·..

12 . KELSEN.YBULYGIN:

En mayo de 1991 tuvo lugar en la Certosa de Pontignano (cerca de · Siemi.) el «Tercer Simposiu.m Kelseniano» organizado por Letizia Gianformaggio ..En aqJena ocasión Eugenio. Bulygin· presentó la· ponencia · principal,. con el títUlo de Cognition. and1nterpretatjon of~aw. Siguió una muy larga discusión. E:n el año 1995, fue publicado en inglés el. volumen que recopila la ponencia c;le Bulygin y .las demás inte'nrenciones en · el debate 1 ~ Este ensayo .coústittiye un .desarrollo del esquemático papei- . .que leí en Siena y que, por falta de tiempo, no tuve la posibilidad de in- · · ·sertar en el citado volumen.. · · · ·

L . EL PL~TEAMIENTO DE BULYGIN · · ·.. El trabajo de Bulygin~ an:alizadeforma critica las nociones kelseni~­ nas de interpretación, conocimiento y «cláusula alternativa tácita», preSentando. al final uninodeloteórico de justificación de la deCisión judi~ ciaL Pero' la intención de· Bulygin, declarada expr~sam{mte por él, no es tanto reconstruir la postura kelseniana cuanto proponer las bases de uil.a teoría coherente de la interpretaCión en. el Derecho. · En este. ensayo. quisiera exponer --espero que de manera fiei- las argumentaciones de Bulygin y presentar después una distinta reconstruc~ ción de la postura de.Kelsen. Afmnaré, en partic~lar, ·que.la·idea kelser . Gianformaggio, L. y Paulson, S.L. (eds. ), Cogñition and Interp~etatiofl ofLaw, Giap. pichelli, Torino, 1995. · · · · · · .. . . · 2 Bulygin, E., «Cognition and Interpretatioii of Law)>, en Gianformaggio, L. y Paul. . son, S.L. (eds.), Cognitión and Interpretation ofLaw, op. pp: 11-35.

cit...

187

'· PAQLO COMANDUCCI

niam1 de una cláusul~ alternativa tácita; así como está presentada eil.la segunda edición d~ la Reine Rechtslehre, ··es· coherente con ·la teoría pirra · del Derecho y útil para explicar algunos· aspectos del funcionamiento de· un·moderno<sisteniá jurídico (aunque· ~tengo .que .admíti;Í"lo ya;__;_ algu-· 'nas otras teorías puedan ser más útiles a estefin). Argum,etitando en fa- .' ·vor d.e mitesis interpretativa, buscar~ tatnbién refutar algunas de las cri-:ticas· presentadas (no: ·sólo por Bulygin) .contra la tesis de'Kelsen para, ai . fm~l, proporcionar. ~lgunas dudas .acerca del propiÜ' modeló. de Bulygin sobre la interpretación y justificación·judicial. . . 1,.1. ..Bulygin s.ostiene,. en desacuerdo' con Paulson, la cpnstaricia en .. el tiempo de la teoría de la inte~etación kelseniana, ·lo· q11;e peímite 1;ra. tarla de forma uilltari~3 • El~ concepto k~lstmiano de· interp~etación ·que Bulygin:tollla en cuentá parece ser el que· el propio Kelsen ·define co01o e14e interpretación· aut~ntiéa: <
a

1

3

Ídem, p. 12.' . . . . . . . · ·. 4 · Kelsen, H., Teiiría pura del' Derecho_ (1960), 12.a ed., Porrúa, México, 2002, p. 349. _s Bulygin, E., «Cognition and Jn,terpretation ofLaw»; op. 'cit.; pp. 13-15 .. . . ·188

KELSEN Y .BULYGIN

HACIA UNA TEORÍA .ANALiTICA DEL DEREC/W

te~ la crítica desarroÜad~ por Juan Ruiz Manero s~br~ e~t~· tesis -.de · · .Kelsen6• · . · · _. . · · • . · · . Como es bien conocido, Kelsen introduce~ en la ~e~d~ edición d~ la Reine Rechtsl'ehré; el concepto de clál}S~la alternatiVa ta~lta habla~do d~l conflicto "entre normas de diverso nivel, es decir, entre utia ley Y. un~ decisión judiCial,_ y entre .la c.onstitución y .lll1a ley. · Escribe K.e1senlo ·siguiente: . · · 1

. . ..

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•

•

. «Si hubier~ algo. así como un .derecho contáui9_ a derecho, 1~ un,i~ad del sistema de normas, que se expresa en el concepto de orden JUrldlCO quedaría eliminada. Pues ~a ~o!,ma "contraria a norm~.': es una auto- . . contradicción; y una ·noqna Jund1ca en cuyo respecto pud~~r~ afirmar~e . que no corresportde a la norma que determina su produccl~n,. J?-0 ppdría . ·ser vista como norma jurídica válida, por ser nt!-lá, lo que s1gmfica que, . eri general, no. consti~ye norma jurl~ic~ a~guna. Lo que es ~ulp no pue. ·. de s~r anulado··por VIa del derecho»...

, ·. ~ntonces, una sentencia-judici~l q:ue· alguien_ afrrma_que es COJ?-í!aria. al Derecho sigqe siendo válida hasta· q~e. no sea .a~ulada por un tn?~al_ . superior. Sólo ese tribunal puede p~op1amente. ~ecrr q~e la,se~ten~l~ era contraria al Derecho. Y las sentenc1a~ de lo~ tnbup.ales·de ultu~~ msta~­ Cia, no pÚdi~ndo ser anuladas,- quedan d~finitivamente como val~~as, sm , que :tenga ·sentido decir que son contranas al Derecho: . ·. ...... · .• <<Elhecho c;Ie que el o~derijurídico co~ced~ fu~~a ~e. cosaj~ga~ a . · la sentencia iudicial de una ultima i.J,J.stancJ.a, -s1gm~ca que n.o s_olo pe.ne · · ·validez la noima general que predetermina.~! contemdo d~la &enten?J.aJU-. · didal sino también una norma generE!l segun la cual el tnbunal puede d~- .. 'te~ar él mismo' el conteni
.ma

Y entonces:

«Si tuví~ra·algún sentido habÍarde sentenc.ias·]u~iciales ."~~sí'' lega.les o ilegale·s, conformes o contrarias a derec~o~ debtera admitrrse que

· · · ,_-6 Cfr. Ruiz M~ero~ J.,Jurisdicctóny normas_, Centr:o de Estu4ios Co~stitucional~~.

Madrid, 1991; y, del mismo autor; «Ün the ~acit~ternative Claus~», en G~anformagglo, . L. yPaulson, S.L. (eds), Cognitiona.nd Interpre~atzon ofLaw, op. czt., PP· 247-55. .·. 1 Kelsen, H., Teona pura del Derecho, ·op. czt., p. 274. · s Ídem; p~ 275. · · 189

· ·•·

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

PAOLO COMANDUCCI

KELSEN Y BULYGIN .

De manera análoga ·Kelsen trata el p~oble~a de la llamada ley «inconstitucional». También en la exposiCión de ~se caso~ prefiero hacer ampl~o uso de citas· para no· superponer mi interpr'etación a las palabras · de Kelsen. · · · «La afirmaciÓn de que una iey válid_a es "inconstitucional" constituye una contradictio in adjecto. Puesto que una ley sólo puede ser válida· · fi.uidándose en la: constitución[ ... ] De una ley inválida no podría sostenerse que es .inconstitucional, puesto que ley inválida no es ley alguna, ·siendo jurídicamente inexistente, sin que sobre ella sea posible formular· · · . ning1Ín enunciado jurídico» 10 •

0

·«Puesto que 'sí están facultados para aplicar leyes, tienen que poder establecer si algo~ cuyo sentido subjetivo es ser una ley, cuenta objetiva~ mente tainbiéri con ese sentido, sólo tiene ese .sentido objetivo, cuando · corresponde a la constitución» 11 •

y

·.·

.

.

.

gislación no· es que las leyes válidas sólo pu~den llegar -a ser ·de la manera que la constitución directamente determina, sino también puéden llegar a ser a traves de otta manera que el órgano legislativo mismo establecerá: La constitución faculta al legislador a producir nonilasjurí:.. dicas generales también en. un procedimiento distinto del·deteri:ninado directamente por las normas de lá constitución, dándoles otro contenido del que determinen directamente las normas constitucionales. Estas nor-· mas de la constitudón formulan sólo una de las dos.posibilidades que la constitUción crea. La otra posibilidad es.creada por la constitución al n<;> · delegar en ningún <;>tro órgano, salvo el legislativo, la dec.isió;n sobre la · cuestión de si una ley promulgada por ese órgano es una ley en sentido · constitucional. Las disposiciones constitucionales. que régulan la legis- · · lación.tienen el carácter de disposiciones alternativas. La constitución . contiene una regulación directa y una indirecta, de la legislación, teiuen.., do el órgano legislativo la elección entre ambas, Esta situación púede muy bien que no haya llegado a ser consciente en el constituyente, o en el legislador, o por lo menos, no plenamen~e consciente. Pero·una des..; . cripción obje,iva de la situación jurídica creada -c()nsciente o_incons., . cientemente_:_ por una constitución, ,que delega el examen de constitucíonalidad de hts..leyes en un órgano no diferente del propio órgano legislativo~ no puede llevar a ningún otro resultado» 12 •

también .una Sentencia legal, conforme a derecho, puede ser revo'cada .por una sentenCia con fuerza de cosa juzgada»9 .

· . ·Entonces, una ley que· alguien afirma que ·es contraria a la constitución sigue siendo válida hasta que no sea derogada. ·Kelsen distingue . aquí entre dos situaciones: cuando 1~ constitución.no faculta a un· órgano específico ei control de cónstitUciona1idad de las leyes y cuando sí lo fa- · :culta.. · · · En el primer caso., gen.eralniente serán los. tribunales los titulares del control de constitudonalid.ad: ·

.

En el segundo caso, es· decir, cuando la constitución establece un ór:gano de. control que puede anuiar las .leyes que considera. inconstitucio.nales, una ley. -que alguien opina que es «iticonstitucionab>-:---- sigue . siendo válida hasta. que no es anulada por el órgano de control. . «Ello significa [... J que las disposiciones de la constitución relativas a la derogación de leyes que no corresponden_ á las disposiciones direc- ·tas reguladoras, enla constitución, d~ la legislaCión, tienen el sentido de . que también las leyes que no correspondan a esas determinaciones,- deben valer, mientras y entre tanto no sean eliminadas confórme al proce,. . dimiento prescripto en la constitución. Las llamadas "leyes inconstitu- · cionales" son leyes conformes a la constitución, pero que pueden ser dejadas sin efecto mediante un procedimiento especial. También en estos · casos las disposiciones constitucionales reguladoras de .la. legislación tienen el carácteraltetnativo arriba sei1aladp; el órgano legislativo tiene la opción por dos caminos: el directamente determinado por la constitución, o el que él mismo tenga que establecer. La difeámciareposa en que_ _ las leyes producidas ·por la segunda vía son, ciertamente válidas~ pero derogables mediante un procedimiento especial. Así se expr~sa que la constitución, si bien no puede excluir el segundo camino, da preeminencia al primero» 13 • · ·

la

Pero, si constitución expresamente excluye que los tribunales pue- . · dan ejercer el control de constitUcionalidad delasJeyes, ese control' será · llevado a cabo por el propio legislador. ·Afirma Kelsén: · · <<Ello signifi~a qt,l~ · todo .aquello que ~1 órgano Jegislativ.o emita como ley, tiene que valer como ley en el sentido de,la constitución;•que las nomias que tienen el sentido subjetivo de actos impuestos por el ór;.. gano'legislatívo, tienen el sentido objetivo de normas jurídicas, inclusi.ve cu~ndo la ley -según la opinión de alguien~ no haya respetado los procedimientos legislativos y el contenido de las leyes no corresponda a las nopnas constitucionales que lo regulan. El órgano .legislativo se encontraria entonces en posición análoga a la del tribunal de última mstancia, cuya sentencia tiene. fuerza de cosa jt!Zgada. Ello significa, sin ein~ bargo, ·que el sentido de las normas constitucionales que regulan la le9

Ídem, p. 277. Ibídem. 11 Ídem, p: 278.

10 .

190

12 · ·. 13

Ídem, pp. 279-8o'; Ídem, p. 280. 191

PAOLO COMANDUCCI

HACIA uNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO . . . . ..

: .· · Como conclusión .general de su argumento, Kelsen af1111ia qué el pro,.: · . . blema· de 11!1 conformidad de un acto· JlOtmativó, que· pretenqe expresar .: . ~a nopna, ·con un.~ norma superior sólo puede ser solucionado por qrga- · nos suprem~s. Y. estos «se revelan como órganos supremos porque las normas por ellos rmplantadas son eficaces en términos generales. La nor- . ma; ent~nc~s, -9-pe l~s. faculta ~ e~t~bleée~ esas normas·, es. presupuesta · como const1tuc10n vahda. El pnncipiO segun el cual una norma sólo debe: : s~r e~tablecida por· el órgano correspondiente~ es decir, por el órgano fa~ ·.. cult~do al.ef~cto por una n?~a. superior, es ei principio de legitimidad.· ' · · Esta [.;.] hm1tado por el pnncipio de efectividad»I4.. .· Se~ Bulygin, ·la tes~~ kelseniana ahora. presentada teiulria dos don~ecuenc~as fatales para. la. teoría pura del Derecho: 1) privaría. a·las nor.:. .. ·n:tas del ~~á,ct~r,nori?la~ivo, es ·decir, las ~omia.s llegarí~ ·a ser tautológi- · ~as~ ~o podrían s~; vi~ladas y .no re~~an.la conducta; y 2) ~a activ~dad. JUdi~Ia_l de· creac10n de un~ norma· mdiVIdual no vendrí~· en..absoluto de-· termi.ilada ·por .las normas generales ·y, entonces, los jueces serían com;.; ·plet~I_De~te libre.s en la aplicación del :Oerecho. Esta postura radicahnente · . dec1s10rusta ~staria en conflicto coil.la interición de Kelsen dé buscar una: . ·· víaniedia?~ entre decis~oms~? y fonnalismo. ·Bulygi,_n afl1111a· que,' por .· . ello, ,la cla"!sula. altematlv~ taclta no. puede ser tomada en serio, porque. ' n:o. solo esta eqmvoc.ada, smo ·lleva ~ toda •la teoría pura a la catástrofe. Si· ~a doctrina part~cular. ~:valida una teoría entera;· hace falta, según Blily.~ .. ·. gm, abandonar la doctrina para preservar la· teoría. La cláusula altemati. Va. debe Ser Cbnsiderada; entonceS, COmO una mera CuriosidadlS. . ·. ·. · . . ~ulygin, siri. emb~go, presenta su explicación ¡de esta .«extravagan- · : cia» de. K~l~en Identtficando ·las dos :fuentes q~e 'ht habrían produ~ido: .) ) -~a ~biguedad q~e afecta. a~ concepto kelseniano de validez; y 2) la atrtqucwn de un caracter.constltutivo a la decisiónju~icial.y al prinCipio · . . ·. . ·. ·. . · ·de la. res iudicata~

. . · l) Según Bulygiri, Kelsen utiliz~ bitin

un

con¿epto relativo de valí:. d.ez com~ pertene!J.cia a un sistema de:norina~ (una norma pertenece a rin ··Sist~ma s.I.:fue creada por un. órgano cmnpetent~, es decir, si hay otra nor..; · ma del. sistema ;_que le .faculta para. su ·promulg~~ión); bien un concepto absoluto de yahdez. como fuerza vmculante, obligatoriedad aplicabilidad a un. caso. ~sto .explicaría,. por ejemplo, la .idea kelseniana de que una.: norma .«mconst1tuc10nal» -sl no se formulara lá hipótesis de la Cláusula al~efl?;.a~iva tácita- .s~ría al· mismo tiempo válida (en cuanto obligatoria) ,e mvahda (en cuanto no pertenece al sistema}.· Par~ Kelsen todas. y sólo . ·

o

14

.

15

Ídem, p. 2,82. . . Bulygin, E.; «9ognition and Interpretation ófLaw»,

op. cit., p. 17-. •

.

. KELSEN Y Bu;r-YGIN

. Jas rio~as que pertenecen a un sistema son obligato~as .. Bu1ygin techa. za ·esta postura; porque hay norinas. (como .las. ~entertcias lleg~les y la~ le- . . yes _inconstitucionales) que no pertenec~n al s~stema y son,· sm embargo, válidas 16 •· . . . · · · · · · .. · · · ·. 2) ·. La segunda fuente ·de confusi.ón.es ~a id~a k~lseni~a.de.que las_ .. sentencias no son puramente declarativas, smo Siempre ~onstl~tlvas, ~e hechos y de normas 17 • Bulygin ~istingueent~nces entJ;e quaestzofactzy

quae*tio iuris. · · · . · · . . . . · . ·. . .: . · ·Quaestiofacti. Bulygin.está por supuesto de acuerdo con Ke~s~n .en

q1,1e el juez· determina ~y,· a veces, puede ha.cerl? de !onn~ deflmtiv.a-. los-hechos del caso.·Pero no comparte la.tesis keh¡emana de g1:1e-el Juez ·. crea hechos jurídicos: ·la verdad del enU.nciado que describe los .hechos .. 'del caso es· independíente de la decisión. del J1.1:eZ. Aquélla sólo. ~ep~nde . · de las -regla·s semánticas dellenguaj~ y de los .hechos· del caso. SI el Jue.z se equivoca; siempre podemos criticarlo; Kelsen, afirmand~ q~~- la deci: sión fmal del juez no puede· ~er mpdifica?a, ·Hegaa 1~ conclu~10n. ~ue ·m siquierá puede ser criticada. ·según B~Ily~ui,.en cambi~,.la.obhgaciOn del . .j'uez·es.cumplit .con la norma que-le ob~Iga a:. buscar la verdad d~ los;~e- .. chos del caso:. silos jueces. no cumplieran nunca con esta obhgac10n, ·· .<~todo el sistema jurídico se per\rei1iría» 1 ~ .- · . ·.. . • . · ·. · :. Quae~tio iuris. También ac¡uí Kelsen se·: equjyoca, J?Ürqu~ .~onfun~e .la .verdad con la prueba de la·verdad. A partrr d~l he?~o de· que las ~eci­ . siones en Derecho- dé los jueces son :a· veces d~finitivas, Kelsen mc<;>19 rrectamente infiere que él Dere.cho es lo q~e·losjueces dicen que sea ~ SegÍm. Bulygin,-·en cambio~ las propos~cion~s· normativas, que pr~~ican ... la~ pertenencia de una norma· a. un sistema,. son verdaderas o falsas,. · como las proposiciones ~mpíricas, porque. d_ependen no de lo .que el · jue:z; afirme, sino· del· hecho de •que la ~or'm~ fuera :pr~mulgada _POr:~ órgano .c·ompetente. Los jue~es, ·~O So~ ~ah~l~s. y t~e_ne~ 1~ obhgac~?n de af1rmar qll:e una n~rma. es vah~a si .Y .solo s~ es ~ahda, SI .no, <~el .si:;·. ·tema de normas ·relativo a·las obhgac10nes 4~ los JUeces .se .colapsa» .. Las· decisiones judichtles,· para Bulygin; son constitutivas . en otro sen.. ·· · ·· tido: :constituyen la· condición para la aplicación de otras. ~ormas. ·· Pero siempre· pueden ser· criticadas .por el es_tánda,r .de correccwn de ·la. vetdad21 • · · o

pp.

·ídem, 18-19·. . : .. . · ' ·. · , Kelsen, H., Teoría pura del derecho, op. cit., p. 247: · . · · ·1s ~ulygin;· E., «Cognition and Inter¡>retation ofLaW>>,' op. cit., P.: 22. · 19 Idein, p. 23. . 20 Ibídem.· :2 1 Ídem; p·. 24 .. · 16

11

.

.

193.

... ,192

·

..

PAOLO COMANDUCCI

H4CIA UNA TE ORlA ANALÍTICA DEL DEREC:HO

1.3. · AquÍ. termina la par~ de:struens del paper de Bulygm. En la. pars construens Bulygm presenta, como ya he dicho, su propio modelo de justificación de la decisión judicial. · . · · El juez tiene.que justificar· su decisión. Una decisión ~ólo es justifica. ble. si se sigue lógicamente de las norma_s gene~ales y de urta descripción de los hechos del caso. La justificación puede entonces ser reconstruida como una inferenCia lógica. Como actividad, la decisión no puede; por supuesto, ser regulada por la lógica, pero el resultado de la deCisión sí que · puede sedo. Utilizando las palabras de Amedeo G. Cont~22 , podriamos decir que Bulygm está de acuerdo con Kelsen en _que 1~ validez dianoéticano es condición ni necesaria ni suficiente de la validez deóntica de una norma · individual. Pero la validez dianriética es condición necesaria para que un acto de promulgación de una norriia individual sea ju~tificable~3 • • ... La 1ógica clásica, según Bulygin; parece adecuada para reconstruir el razonamiento judicial. Y tamb-ién útil, porque obliga a explicitar todas . las premisas del razonamiento, de modo que resulta más .fácil detectar si son a_ceptables. Bulygm exammá tres tipos de prem1sas: a) _normativas;· · b) de hecho, y e) analíticas. · . ·· · . . . ._ .. _. a) La·premisa normativa·está constituid~ por una norma universal que, generalmente pero no siempre, pertenece_ al sistema.· Según Bulygin, l~s excep~iones (es decir, normas. que no pertenecen al sistema, pero que son aplicables por el juez) son, .entre otras, las normas mcoilstitucionales todavía no derogadas y algunas normas de sistemas de otros Estados que deben aplicarse según normas del Derecho mtemacional privado24 • ·. · . b) · . La premisa de hecho . está ·constituida por un enund.ado de hecho (sintético,- aunque no síempre empírico), cuyas condiCiones de. verdad: dependen de las reglas semánticas dellengtiaje y de los ·hechos del caso. Bulygin llama «sub sunción mdívidual» a la que lleva a deterininar la ver-. · dad de los enunciados de hecho que establecen que un individuo posee · ~iertos atributos. A la hora de averiguar la-verdad de esos enunCiados 'de hecho, aparecen dos tipos de dificultades: lagunas de reconociiniento de las reglas semáriticas o lagunas.· de conocimiento de los hechos. Las pri~ meras se dan sienipre cuando el juez no ~abe si un individuo posee o no ?U atributo, dependiendo de la vaguedad del predicado,· En esos casos el Juez ~ebe tomar una deCisión, es decir, estipular un~ regla semántica para defmrr el predicado en cuestión25 • . · · 22 .· Cfr. Conte, A. O., «Deontico vs. dianoetic~», Materiali per una storia deÚa cultura .. · · · :· · giuridica, vol. XVI, n. 0 2, 1986, pp. 489-494. 23 · !3u1ygin, E., «Cognition ándlnterpretation ofLaw», op. cit., p. 25. 24 !dem, p. 27. .· · . . · 25 Idem; pp. 30-32.

194

KELSEN Y BULYGIN

e) _Se dan también, en.la justi[lcac_ión de ·la. decisión judicial, .algunas premisas analíticas,. es. decir, algunos. en1llciados 41terpretativos, verdaderos o falsos, pero vacíos. Es ésta la llamada «subsunción genérica», . _es decir; la relación lógica entre dos predicados. Para averiguar si hay subsUiición genérica es _preciso determinar la ·e:xtensión de -los do~ predicados, es decir, detelnrinar las reglas semánticas que los gobiernan. Estas reglas_o bieri sóti descubiertas por-eljuez, si existen·y son determinadas' (y en este caso utiliza ·defmiciones informativas smtéticas), o bien son .estipuladas por· el propio juez. (y en este caso. utiliza definiciones estipu-. · . · . · . · lativás) 26 • En conclusión, Bulygm reslime su teoría-de la interpretación de la siguiente nia:p.era. La ¡palabra «interpretación» -palabra que, por otro lado, presenta la coriocida ambigüedad proceso~producto- designa la actividad de determinar el significado de expresiones lingüísticas, así cori10 también el' resultado de esta. activ_idad27 • Los símbolos lmgüísticos · descriptivos presup~nen la existencia de reglas semánticas que determi'" nan los individuos a 1los cuales·hace referencia un nombre, qué atributo. e_stá designado por un ·predi~ado y cuáles son las condiciones de verdad de.los enunciados. La interpretación hace explícitas las reglas -semánticas de un lenguaje. El juez sólo estipula estas reglas si éstas no se dan o si no ·. son _unívocas. Pero; después de esta estipulación, _la aplicación de las -reglas semánticas no tiene na.cla que ver con evaluaciones: «Los enunciados mterpretativos no expresan juiCios -de valor mcluso si se basan en de;. . fmjciones estipulativas; ya. que· expresan proposiciones analíticas»28 • La. justificación de una ·decisión judicial, entonces, implica 'el conocimiento de normas, de hechos y del lenguaje: en los.casos fáciles la soluéión está unívocamente determinada por las reglas semánticas; en los casos dificiles, en cambio, _el juez adopta t!lla. decisión eligiendo· entre las varias so.. luciones. interpretativas ·posibles. _

2;

UNA DEFENSA DE K.ELSEN

Organizaré mi comentariO. diyidiéndolo en.dos partes principales: en 18; primera, haré referencia a ·la pars destruens del trabajo de Bulyginy_ presentaré entonces _una diversa reconstrucción de los conceptos kelse-· nianos de interpretación, conocimiento Y_ cláusula alternativa tácita; ~n-la 26

27 28

.

Ídem, pp. 33-34. Ídem, p. 34. · Ídem, p. 35.

195 . ,·

· segunda; haré referencia a la pars construen~ del tra]?aJo de Bulygin, y. presentaré algunas críticas sobre su postura. . . . 2.1~ · Kelsen puede ser interpretado -y, de hecho,·. lo ha sid~ de muchasmaneras, como.siempre pa~a con los clásicos .. Hay, por supuestO;· . muchos .enfoques interpretativos, .que pueden ser· todos .titiles y apreciables con respecto a los· fmes ·espe~íficos que cada uno s·e propone. Pode- .. rrios en~erar, altnep.os, los siguientes: los enfoques histórico-genéticos, dirigidos a, la determinación del pensamiento del autor, ~1 desarrollo día-: . crónico de su. teoría a través de varias fases, a la reconstrucción de ·las fufluenCia·s que yl pensamiento de otros al,ltores ha ptoducÍdo sobre su teo ..··· ría, etc.; los enfoques críticos, dirigidos sobre ·todo á detectar las debili·dades y las inconsistencias internas ·de una teoría, los éxitos indeseables· ··en el plano cognoscitivo o político del pensamiento de un autor, etc.; los enfoques óompatibilistas·, .Q.irigidos a. ha~er coherente una teoi:ia, más allá .· · de· las iritenciones de su autor·y-"de los.desarrollos de su.pensainiento,.con effmhien de comparar suteoría con otra, bien de utilizarla para: avanzar en el conocimiento Científico. .· . . . . . . . La.intef.pretación: queBulygin ofrece de Kelsen parece de tipo com~ .· · · patibilista. Asuirie, pot ejemplo, ·que Kelsen mantuvíera en el. tíen;ipouti único concepto de" interpretaCión; descarta .la cláusula alternativa tácita·. para mantener el restQ de la teoría de Kelsen; sostiene que la teoría pura:· . . todavía pue.de. ser úti~· para conocer el Derecho, etc;· Sin emb~rgo, me pa., rece ·qu~ Bulygin a veces utiliza también un enfoque crítico .. Por mi parte, . · : creo que es posible llevar a cabo lin ~sfu~rzo ulterior en la reconstrucc;ión · de una postura kelsenia:na coherent~, expíicitando_algunos·elementos que en .pll opinión están· presentes en la teoría pura. Lo que no qujere decir ·.que Kelsen fuera n~cesaria y totalmente consciente 'de.la.presericiade es., tos elémento~ en la propia teoría; · . . . Presentaré entonces mi reconsttuceión compatibilista de Kelsen, dividiéndola en dos partes:. la primera, acerca de las~no.cionel;l kelsenianas . ·.de interpretación y conoci.tiJiento; la.· segunda, ac'etca de la noc.ión .de . cláusula. alternativa tácita. · 2.1.f En primer lugar, asumo, de ·acuerdo con Bulygin; que la teo. ·ría de la interpretación de Kelsen es coherente en el tiempo. Eri. segundo lugar, asumo también que, aun· si Kelsen no era con.sciente de la ambigüedad ·proceso-proqucto de ·la. paJabra «interpretacióm>,. puecJe · ser útil ·. ilitroducfr ·esta distinción de sentidos en su teoría. . · Entonces, en la segunda: edición de la Reine Rechtslehre pueden de- · tectarse armenos cuatro tipos de actividades interpretatívas relevantes en . el marco jurídico, llevadas ~ cabo .Por cuatro sujetos típicos, que .son: . l) · La interpretación de los profesionales del Derecho, de los jurisque involucra también las ·interpretaciones de lo.s ciudada-.. .tas prácticos, . . ·. . . .· ";

196

KELSEN Y BULYGIN

HACIA. UNA TEORM ANAÜTICA·DEL DERECHO

· PAOLO COMÁNDUCCI

.

· .. t> p·r·etensione.s.J·urídicas. o que .quieren acatar las norm .. as. · .. . · 1 t"d d ·1 · nos· que 1enen. , · . K .1 n esta interpretac10n·· que d~termma. os sen 1 os e as.nor· · . . ' . 1' l. . t"d . , . Segun . e se. ' mas sobre la base de intereses contmgentes y que e 1ge os. ~en, 1 os mas ·· · t. ·. · el··caso· ·es relevante en el Derech.o entendido este como. convemen es en . ' · d · . d 1· · · ·, t.· e.··conoc1- . prac 1ca· so0· 1·al . , pero. .no .es relevante desde . . el punto , e ...v1sta . · . ·· . . miento científico del Derecho. · ) ·L. · t· rpr·etación de la doctrina jurídica. En este caso, a dlferen:. 2. ame d "b" 1 1 d . cía del primero, Kelsen no está ~te~esa~o enh escn rr o q~e . a . ~e~~ hac"e (que es; en.general, parec1do a lo ~ue ace~1o~.pro ~s1ona e~ ~ Derecho), sino .eri prescribir. lo q~e debena ha~eb~· tad rrelctnz. m~tfio odo. ·. d .K 1 de· tipo realista es ·.la de. ·descn rr o os. os s1gn1 1ca os ' . . · 1 · 1'f · · g1ca e e sen, . ·posibles de los docuinentos norm~tlVOS «mc1usr~e ~s p[o l].lcame~te u~. d· .. · d, · quizás ni·siquieni pr.ey1stos por e eg¡s a or ... , pero me mesea os, y . . . . .. ·. . 29 dos en el tenor hteral de ~as normas» · , , ,. ·3) · La interpreta9ión ·auténtic~;lleyada a ~a?o P?r los organos de ··. . · 1. ·· ·, · (1 · lador juec.es c10nanos adrmmstratiVos, etc.). Kelsen ~p Icaclon etgalsde·sd.e'un· ·p·un'to de vista realista, las caract(;?risticFts de ese ... . tiene en cuen , . . · · B 1 · · ·· . · ti 0 de interpretación, la cual ¿om~ aflrma el propio .. u. ygm-:- es par- . · Cla P1ment e d'lSere.ci··0 n·al.. . Me ·parece, sm embatgo, que la.discrecwnahdad . ·. . , · 1" d h h d 1 · · ··de los jueces en la teoría de.Kelse~ es mas a~p I~, ed.lec to, ~ o q~e . ·· · · B uygm. ·1 • Pero ·.sobre. este.asunto a e. an e.. . . , · . p1ensa. . . .. .volveremas , . : . 4) La 'mterpretacióJi de 1.~· ct~llcta J~~¡ca, es d~c~, la.de la teona. ·u.ra del Derecho con enfoque e':nsten:'-ol?g1co neokantlano. M~ :P~r~~e pque K.e1sen. configur· · a ésta como c. onoCimtent.o . . · · ·. ·de normas.d·.La ut1h~ac1on t · · · · ·· ·· rt. de una única ·palabra ·la de «norma»,. para . eno.a.r. textos, por .s11.pa e . . . . . . ' · . · · · 'd" si ·ficados y objetos constrm~o.s. por .la ~1enc1.a JUTI 1ca es, por supuesto~goequívoco (como <;Juast1n1 ha subrayado am~n~do). Cr7? que, en · '. · · · · rm··a>> de· s1·gna los resultados. de la act1v1dad de mterpretaeste caso, «no . . . · · · ·11 1 ·· . ·; · t' t··· ·El 0· rden·J·un.'dico· para.Kelsen, se desarro a en e tiempo, . . . ' . . . · , . . . · 1· · ·t d ·b· 1 c1on au en 1ca. es· un orden dinámico y la ciencu~ Jundlc,~ ~o, s~ nm ~ a es~n rr o · · drí.' .·tendría que hacer una teona JUTidica reahsta~ smo qqe .· -como po .. ay · · · .· 1' · ·d 1 fund · t 1 . 1.o recons · · truy'e..ba1o la h.ipótes1s e.p1stemo :.1 . d" . ~gica. te. a n
1

11 1

fun.

.

. ..

.

.

~9 Kdse~, H., Teoríapuradel De;echo, op. cit.~ p. 3s6~ '

.

1

. ·PAOLO COMANDUCCI

. jurídicos en un. sistema dado, mientras que el resultado de la interpretación de la ciencia jurídica es la· propia teoría. pura del Derecho (que, pqr supuesto, versa también sobre la interpretación de la doctriila jurídica ·como actividad). .. . . · . · · . · Entonces, tenemos al menos· dos conceptos de con6cimÚmto en Kel~. sen, los cuales jntento ahora reconstruir de forma coherente. . . Llamaré «realista» al primer tipo de conocimiento~ el que se formula .. medüinte enunciados de .hecho que. expresan proposiciones acerca del Derecho eficaz en un p~ís determinado. Hablando de _nulidad y al).ulabili- · dad, Kelsen escribe: «El derecho se asemeja alrey Midas. Así cO.mo todo .. lo que aquél tocaba se convertía en oro, todo aquello a que el derecho se· .· refiere, toma carácterjurídico»30 .. El Derecho, como objeto de conoci. ~iento realista, está formado pór todas las normas que son producidas en el proceso de aplicación~ es. decir, todas aquellas que· son· producto de la ·· interpretación auténtica (la asamblea constituyente produce la constitución, el legisla~or la ley, los jueces· las normas individuales, etc.). Pero hay otro objeto de conocimiento realista en yl marco jurídico: los posi.bles significados de un texto normativo que caben en elframe de la nor..: ma (describir interpretaciones es una actividad distinta, desde el punto.,de · vista funcional, a la ·de decidir·interpretaciones). . . . Llamaré «formalista» (o· neokantiano) al segurido tipo. de conocimiento, el· que se formula mediante· enunciados que-expresan las llama-. das «proposicione~ normativas»· (un objeto misterioso· y problemático que ha llamado la atención de muchísimos co.mentaristas). El argumento del rey Midas -formulado líneas atrás~ es· circular: si no sabemos qué es Derecho, tampoco-podemos decidir qué llega a ser Derecho porque el Derecho lo toque~ Necesitamos, según Kelsen, una hipótesis aprioti, un argumento .trascendental que configure -el Derecho,. que transforme en Derecho una realidad social existente: el hecho de que algunos. órganos · · · supremos son generalmente obedecidos. La nóción de conocimiento formalista padece serias dificultades con:ceptuales. Pero, en mi opinión, no porque sea dudosa .la utilidad de juicios no empíricos a priori (el juicio no empírico a priori realista, el programa de investigación metafisico :_por utilizar las palabras de Popper- de que existe tma realidad externa al sujeto que conoée, me par~ce un· buen ejemplo a propósito), ·sino porque, como ha señalado Ca;_ ·racciolo31 ; plantea el problema deJa coextensividad -o de la correspon-·

31

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dencia- entre el sistema de las proposicione~ normativas y el sistem~ de las normas. Para evitar este problema'Kelsen afirma que, así C01)10 el sis;.. ·tema de las-proposiciones normativas tiene que ser coherente y unitario, .. · igualmente tiene que serlo el sistema de las normas. . . En el· conoCimiento realista el sistema de las proposiciones es cohérente atmque los materiales jurídicos -el objeto de conocimiento- no. lo sean. Pero los materiales descritos por· el conocimi{mto. realista se transforman una vez que llegan a ser objeto del conocimiento fotmalista. · Conio -entre otros- explica Ruiz Manero32, en Kelsen las proposiciones normativas son. isomorfas de _las. normas: de aquí proviene· la idea kelseniana de que, para que sea coherente el sisterp.a de las proposiciones . normativas, también t~ene que serlo el de las ·normas •. En un sentido se podriaaflf11iar que, si el sistemade las·norinas· se construye porla ciencia . jurídica, más que de coextensividad se debería. hablar correctamente de un único sistem~: el de las proposiciones normativas .. La~ normas «existen>> sólo en el model<;rteórico, como objetos de conqcimiento que hacen verdaderas a las proposiciones normativas.. Fuera del modelo, sólo existe una realidad: la descrita por el conocimiento realista. . Kelsen no está satisfecho con el puro empiris·mo (que, por su parte, ·escapa de la, circularidad del arglimento del rey Midas través. del :crite- . rio independiente de la eficacia), porque quiere distinguir.-el Derecho de , los mandatos d~ una «banda de ladrones>>, dado que quiere determin.ar la especificidad del. Derecho en el interior de los· fenómenos sociales (un problema que, como afirma Ross, es un sinsentido para los realistás con..:· ·secuen~es). Es este programa de· investigación· el que lleva a Kelsen hacia . la norma fundamental· (y hacia la cláusula alternativa tácita): podemos . aceptar' o .no el programa, pero me parece que sí pl,lede ser. reconstruido de forma coherente. · . :. . · · Lá. eficacia sería, entonces, el criterio de identificación (es ~ecir, ·de pertenencia) de l~s normas desde el punto de vista del conocimientorealista33. Una vez identificado el conjunto de normas (por medio del ·argumento del rey Midas), se puede reconstruir el sistema a través de ·1~ norma fundatnental (y de la cláusula alternativa tácita). Tendríamos asLdos · niveles de conocimiento en la propia teoría pura, que.tendría dos objetos distintos: por u~ lado, los materiales jurídicos brutos (identificados, en el primer nivel, por el criterio de la eficacia);. y, por otro, los materiales jurí- · · dicos puros, es decir, ~as normas (identificados, en el seglindo nivel, ..por. la norma fundamental y la cláusula alternativa tácita). El sistenia norma-

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30

Ídem, p. 284. . .. . Cfr. Caracciolo, R., ·«Fundamentos del derecho y fundamentos del conoéimiento del· derecho» (1979), en Caracciolo, R.,El.Derecho desde la Filosofia. Ensayos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2009, pp. 23-36. · · ·

t<ELSEN Y BULYGIN

HACIA UNA TEQRÍAANALÍTICADELDERECHO. ·

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Cfr. Ruiz Manero, l; «Ün the Tacit Altemative Clause>>, op. cit.; pp. 248-249. · 33 Cfr. Caracciolo, R., El sistema jurídico. Problemas actuales, CentrO. de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, p . 43. · · 32

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PAOLO COMANDUCCI

tivo,

. HACIA UNAJ;'EORÍAA!VALÍT(CADELDERE()ifO.

c:.e~do por la cienci~ Jurídica~ es después ~sado de fo~a generali-· · :'

~ada ~1llega a formar _parte ·
~studio y de argumentación juridica34. · .

. . . P~r~ ,res~, lastres nociones ke~se.ni~na:s de mterpreracióri son, ~ri·: :· tn1 opm10n, distmtas de, pero no conflictivas· con, las dos nociones de co..:· '.· : . noc~ento j~dico. Y no es. itnplausible ~n~~ concebir la· noción·: '. ke~semana de. ~terpreta~ión auténtica. c~mo (precedente' y) 'compl~men-. :. t.ana. a la noc10n kelsemana de conoctm1ento jiltídico. . · . . · ·. . -2~1 ..2 .. Lo dicho sobre los.~istintos sentidos de «interpretació'm> y. dé.:.· «~onocimtento», que aparecen Juntos. aunque no necesariamente· en .con-. fli~to en_.la· se~da ~d~éión de·la R~ine Rechtslehre, ~yuda a encajarlá. ~lausula.alternatr'_'a·ta~tta enl~ teona pura del Derecho: Como sugiei'y~ . · algun~s mtervenci<_>n~s que tuvieron lugar en el citado debate de. Siena3s la cláusulaalternativ.a tácita desarrolla una funciónaiiáloga a la dela nor~ ' ma fundamental: es, neokantümamente,.una condición. de <~ ' ~e uiiorden juridicp ·desprovisto de contradi.ccipnes «verticales». Si dos- · 'n?rm~s de dis~into nivel~ ~n p~icular 'un.a n?~a constitucion~l y o.tra le~· ·:·'• ·gi~la!!va, o bie~ una .legislativa ~-· otra mdividu~l,. «par~cem>. (s~~ 1~ ?P~on de al~Ien) estar en c~nfhc.to, no lo estaran. para elconocimieJ;tto. )urtdico gracias al .recurso: de la cláusula alternativa ·tácita: · · · · ·· ·. · . . . .. ~abe hacer~ entre paréntesis, ima observació~. al margen. Las .contra- ;. . diccmne~ «honzontales» · ¿aquellas entre normas del mismo niveL de! · . .· St~~~~bau~. se discuten y ruegan por Kelseii en.otro lugar d~ la seguudá .. . e~tclOn·de.la Reine·~echtslehre. El_conocimiento formalista ·.o bü~n-las .·:· ·.-. ~hmina me.diante el'principio de la lex posterior, o bien las elhnina al ser . :. : auto-co~tradictorias· y entonces carecer del 'sentidp. subjetivo .de norma : '' . nec~san? para ,ser prescripciones36. ~abe dest~car que dos. normas ~con.:.;.· tradicton~s estan ·conectadas con una· «Y» (Op . 0--p}, .y no. c·on un <<ó>> (Op v 0-,_p), como en el caso de ·¡a cláusula alteitJ.ativa tácita... · ·.. · La cláus~la ~ltemátiva. tácita es.un mstrumento. n~esario pan! griard.a~la ~elseruana «tautología de la coherencia»: el ~isteniajurídico;como ¡ . ·. SIStema de normas, .es COherente, es decir, todas SUS normas son coheren~- j. . t~s y no hay_conflictos_ de:normas . Por ejemplo, n6 hay leyesinconstitti-. ·.· c10nales. · · · · · 34

.. p. 77. 5

Cfr. Guibourg, R.A., Derecho, sistema y realidad, Astrea Buenos Aires 1986 . . ' . ' '

. ·.. . · ~ Cfr, ~ianformag~o,_ L., ¿
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·· La.ciáU:sula alternativa tácita no e~ Úna tesis interpretativa, en el sen-. · tido común de la palabra «interpretaCión», ni tampoco lo es en el sentido. kelseniano de intetpretadón auténtica y de interpretación doctrinal. Kel.:_ sen no dice que tengamos que interpretar todos .los enunciados jurídicos ·. (por ejemplo, los. de la constitución) como' si escondieran una clá~sula al.. ·temativa~ Si así fuera, la tesis de Kelsen -no serí~ para nada convmcente. ·La cláusula alternativa tácita es una tesis iriterpretativa en el sentido kelseniano de interpretación de la ciencia jurídica. ' . . . · . . La cláusula alternativa tácita no es una tesis descriptiva: no es el pro.:. dueto de tin conocimiénto·realista, ni de la.actividad.de la doctrina. Kel·sen no dice que tengamos sencillamente que de~cribir los materiale~ jurídicos que contienen amenudo algunaS de las, así llamadas, normas «Con: · tradjctorias>>. Si así fuera, la tesis de Kelsen sería falsa .. La cláusula ·alternativa tácita es U11 producto -de 'la construcción: y la construcCión ll~­ .· .vada a cabo _por la ciencia jliridica no es equivalente, como ya he. dicho; a ·la interpretaCión auténtica. ni a ·la doctrinal, ni tampoco a un8:· mera descripcilo ·· uno d~ los enfoques tle .los fenómenos jurídicos. El conocirmento forma. lista presupone ·d~ hecho la cláusula alteniati~a tácit~ co:t?o lil?a respuesta . .~ los que afirman,. pqr ejemplo, la presUn.ta mconstttucionahdad de una ' norma. Éstos utilizali' un distinto enfoque: pueden presentar una propues- .. ta de {ute cándendo y/o ·algunos enunciados interpretativos. Pero todo :esto es, según Kelsen, jurídicamente no relevante ,en la medida de que es. tas propU:~stas P,e iure condendo o estos enunciádos interp:retativos no están cóntenidos.eri una normajUridica. En otras palabras,·todo.esto no es. relev~te pero. s6lo . desde el punto de vista del conocimiento formalista, · · Iio ·por s:up?esto· desde otro !?unto de ·vista. · . . · . . , .· , . · . · . Esta pnmera consecuencia nos lleva a rechazar un~ de las. cntlcas d~ . .Bulygin. Creo, por el contrario, que la cláusula alternativa tácita es cohe~ . ' rente qon ~y no destructiva de- la teoría kelseniana (al menos .tal y como ésta se. expone en la segupda edición de la R~ine Rechtslehre). · · . · 2) ·. La interpretación (como actividad y como· resultado) precede al . ·-:-y es diferente del-·cono~imiento formalista . En.otras palabras, el co. . nacimiento formalista (y el. realista también) presupone una ·precedep.te · .actividad de interpretación auténtica, aun cuando Kelsen no ~o .establ~zca así explícitamente·. La presunta antinoiilia entre normas de distmtos mve~ les es un producto de la interpretación: algunos intérpretes config¡;rra~ y .. después expresan la antinomia. Si el intérprete es~ simpl~m~nte un J~s:a (un :profesional o un qo~ático), su discurso no tiene mngun efecto JUIJ.-. 201

. PAOLO COMANDUCCI .

dico (pero que no se olvide: sólo'des9:e el punto de vista del co~ocimien­ to formalista). 'Si, en cambio, el intérprete es un órgano que aph~a el De-:. · recho, su discurso tiene un efecto jurídico que el conocimiento formalist~ (y el realista también) ·debe tener cuidadosamente en cuenta. . · ¿D.ebemos entonces concluir· que Ke~set;t ·es un realista .Y q~~ ·niega, · como por ejemplo hace Troper37 , la supenondad de _la constltuci~m sobre_ · la ley, y de.la ley. sobre la sentencia judicial? Esta consecuencia, ·como afirma el propio Bulygi,n, llevarla ·al fracaso completo del Stufenbau. Pero ésta no me parece una consecuencia necesaria de la postura de Kelsen. En la segunda edición de la Reine Rechtslehre; Kelsen .se··mu.estra co!no lin realista 'moderado, que todavía no ha abandon~do · el enfoque ne.okantia.Iio en epistemología.. Por· un lado, el conocimiento realista de los órdenes jurídicos modernos le permite afrrmar que, ·generalmente, la : jerarquía (que se representa. como Stufenbau por el cono.cimie~to fo?Tialista) está respetaqa; Esto ocurre por varias razones: la preemmencia de · la ideología judicial de fidelidad a la léy,- .el operar de varios mecanismos sancionadores, ·las motivaciones políticas del·legislado.r,. etc. . ·Por otro lado, me parece. que hay,' en la obra-de Kelsen, al menos dos· tipos distintos de j.erarquía· entre normas: una «estructural» y otra <~urí~i­ .ca». Para que haya superioridad estructural de una norma ~obre otra solo. es nec.esaria la formulación de las propias normas (o ---:SI se prefiere~ sólo 1~ interpretación en sentido amplio, como atribución de significado a un enunciado): Una norma es _estructuralmente ·superior a otra si la primera funda la validez de la segunda, es decir, que tiene que ver con su procedimiento de producción. Para ·que haya superioridad ju.ridica~ en cambio, es. necesario: ·1) la existencia· de un procedimiento institucional_ que rechace la validez de la t;torma inf~~or que entra en ~onpicto con 1~ norma superior; y 2) la efectiva actuac10n de este procedimiento. En ~I · opinión, Kelsen sostiene siempre la superioridad estructural de laconstlM., «Le probleme. de l'interpréta~ion et la·,théorie d~ 1~ supralég~li~é constitutionnelle», en AA.VV., Reeueil d'études en hommage a Charles Ezsenma,nn, Edttions Cujas, Paris,' i97S, pp. 133-151. En su crítica a la tesis de Kelsen, Troper tiene_ razón cuando afirma que la superioridad de la constitución sobre las otras -normas de un ststema nace de la interpretación auténtica y es, ~ veces, dependiente de-la actividad interpretativa · · de un poder legislatÍ~o, de un tribunal constitucional, etc. ·Pero Trope_r se equivoca ~uando critica la cláusula alternativa tácita de Kelsen, afirmando que ésta eqUivale a concebrr todas l&s nor;mas como sinsentidos por auto-contradictorias. Una norma que t?Stable~ca explícitamente «si e, entonces A debe hacer p», no tiene que ser interpretada como s1 expresara la cláusula ulterior: «Si e, entonces A. debe hacer -p». En la interpretación de Ttoper, la tesis · kelseniana diría: <<Si e, entonces A debe hacer p y -p». Pero, el coneetivo de la cláusula al-:temativa es «o» (en el sentido· de la palabra latina vel) y no «y». La norma entonces estable· · · ce: «Si e; entonces A debe hacer p o .-p». --3-7-C-fr-.-Tr-o-per,

202.

KELSEN Y BULYGIN

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICÁ DEL DERECHO

tudón, ·pero no siempre su superioridad jurídica. -La constitución es jurídicamente. superior, -desde el punto de vista del conocimiento .formalista, só_lo si el_ si~tema jurídico ofrece algún tipo de procediiniento de control · constitucional, y sólo cuando -y en la medida en que- .este procedi.. miento se lleva efectivamente a cabo.·· · · . 2.2. Voy a presentar ahora algunas·bre~es.observadone~ acerca de las críticas que Bulygin realiza Kelsen, cuando habla de las catastrófi~ cas consecuencias de ,la adopción de la cláusula alternativa tácita y explica por. qué Kelsen ·habría llegado a tan extraña conclusión.· · 2.2.1, Bulygin afrrma que ·la .noción de cláusula. alternativa tácita· produce como efecto que las ·normas que la c'ontienen sean tautológicas38 o, dicho de otra.manera, desprovistas de carácter .normativo ..Pero no es la cláusula alternativa tácita la que lleva a estl:;l consecuencja. La-cláusula · alternativa tácita refleja y da.cuenta de lo que.ocurre en el mundo: si hay leyes «inc<:>nstitucionales» o· fallos «ilegales», la constitución, y' la ley .pierden, en Un. sentido, su carácter normativo, de manera. qrie_ los únicos remedios serían la crítica externa (en el sentido de Ferrajoli) y/o ·el est~­ bleciinit;;nto _de 'mecan.ismos institucjonales (como un tribunal eonstituciona~, sanciones para los funcionarios que' incmnplen la ley,_ etc.) para restablecer)a legalidad.· En este.caso, Kel~en respeta ~u programa positi:... yista: la tarea ~el· conocimiento jurídico no es prescribir. Me surge una . duda en este punto: cuando B~lygin afirma que los jueces tienen que · obedecer el Derecho, porque ~i no «todo el ~istemajlirídico s~ pervertiría»39, ¿está todavía respetando su programa positivista? ¿o está empe-:_ · · zando a ser un «casi.:.positivista»? · . · · En otto sentido, sin embargo, las normas· que contienen una· cláusula. · alternativa tácita no pierden carácter normatiVo, porque conservaR· SU .. . función prescriptiva: «O(p :v -,)» ~onfiere· un· poder totalmente discré- . cional al legislador, o bien al juez; un poder ·que ni el legislador mel juez . habrían tenido si la norma que contiene· la cláusula alternativa tác!ta no perteneciera al sistema. Estas normas constituyen una delegación de po- . der normativo, es decir, una .autorización. · . . · · 2_.2.2. Bulygin afirma que las normas «irregulares» no pertenecen al sistema pero son obligatorias. Esta tesis presupone un punto de vista . (distinto del propio del conocimiento formalista y también del propio del conocimiento real_istaY que permita determinar con certeza si una norma pertenece o no al .sistema. Según Bulygin los .enunCiados acerca de la . pertenencia (los enunciados en té~ino's de validez-pertenencia, llama-

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Cfr., parcialmente en co~tra, Gianformaggio; L.; «Pure Theory of Law· and Tacit · Altemative Clause: A Paradox?», op. cit. · · 39 Bulygin, E., «Cognition and Interpretation ofLaw», o¡}. cit., p. 22. 38

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KELSEN YBULYGIN PAOLO COMANDUCCI

. HACIA UNA TEORÍA ANAilTICA DEL DERECHÓ.

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.dos. por Bulygin- «proposiciones normativas»). son verdaderos falsos: . : Esta_ tesis me parece. insostenible. .· · . . :_ . . · · Afmna Bulygin _que pna proposición normativa es· verdadera si es ver~ad que «la norma fue promulgada por un órgano competente~>~ Aho"' r~ bien, <. Tengo algunas dudas sobre que también este enunciado: pue~~.,ser considerado v~rdade~o o. falso. C?n esto ·quiero decir qu~ erila ·. .. deciston sob~e la quaestio factz el Juez no tiene .sólo la· tarea de describir · -mi hecho mediante un enunciado ·empírico, sino también la de calificar . normati':'amen:te'Jadescripción de este· hecho: e~ decir, que·.tiene_qué cali~- . · · ficar (o_ no. calificar) ~1 hecb,o con l?.s mismos-términos empleados por la.·. . n~rmaaphcable·al caso. Y como siempre existen las que Bulygin deno~ mma «lagunas de recon()cimiento», sólo podremos decir que el enunciado deljuez es ver~a~ef()O f~lso sinoohubiera alguna duda sobre el signi- . ficado qu~ el propio Juez eStipula para los predicados de las normas. Pero· · · siempre surgirá al menos tina· di.ida: la del acusado o la del fiscal ,en ·un j1,licio penal; ·o bien la.de una de las partes en un juicio civiL Y más dificil .·será que la premisa de hecho sea verdadera oo falsa cuanto más ~stéh los predjca~os de las normas expresados por términos. no denotativos (como _«obscerudad», «orden público», ~
' ra-, se puede sostener que ünjuez se equivoca (el propi~ Kelsen lo so~­ tiene en varias de sus obras), pero no desde el punto de vista del conocimiento formalista, sino desde el punto de vista de un representante de la doctrirta jurídica o.-de un operador jurídico; . · . ·.. . · . . 2.2:5.· En su trabajo Bulygin utili~a el ar~ent? de la«muerte del_ derecho»: dichó en otros térmitios, afmna que silos JUeces n~ ~use~ la verdad· de los· hechos del casó, si ilo dicen que una n?~a es. vahda cuan- · _.. do lo es, entonces el Derecho perderá,. su típica ~cion soct~l de regular · -la.conducta humana. Pero, según Kelsen (creencia a la q~e :persot?-a~~n~ ·_.te. trie adhiero) esto no tiene nada que ver con e~ c?p.oc~~nt?. Jundico (ni con:el.fonnalista ni·.coti el realista): el ~onocimtento nos. dice lo que hac-en los jueces y no ló que tendrlan· que.· ha_cer ~m:a ·preservar esa ;fun. ción social del Derecho. ~ste deber, auri si anankasttco, puede ser. ,co~. gurado. cOJ.n;o un deber moral de los jueces. (y. entonce~ ~a cue~t10n pn. vada suya),-o bien como un importante p~obl~ma P?htico, o-bie~ como · :un objeto· de predicción por P.art.e de la ciencta social, pero ~e.n.I~guna . · manera puede- afeétar al conoctm1ento del D~recho como e_s. SI los Jueces . ~n opinión-de alguien- no respet~ l~s normas, .eJ?-tonces ~1 pap~l del . · científico kelseniano es registrar el hecho y :rec~nstru11;"10 con la a~d~ de· la Cláusula. a1ternativa tácita: después, com~ cmdad.ano o como JunSta, podrá ~
Cfr. Gianformaggio, ~ .• «Pur_e Theóry of'Law and Taci~ Altemative

~lause: A P.a-

? · 't · p· 266-271· Gliibourg R.A. Derecho, szstema y realzdad, op. czt., radox.», op. cz., .p. , , ' _ pp. 52-55.. . . . . 2. 80 _41 Kelsen; H., Teoría_pura del Derecho, op. czt., p. ·

205. 204

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HACIA uNA TEORÍA ANALÍriCA DEL DERECHO

a la constitución)· ·s~n derogables mediante juicio._de in.constitucionali-·. dad, de modo que no se apre~ia ninguna diferencia e~tre los dos ?aminos. Y desde aquí surgiría la conclusión de que ·Kelsen· daría todo el poder de determinación del Derecho a los ju~ces. Sin embargo, no me parece que la tesis kelseniana se vea muy afectada por estas criticas. En primer lugar, creo ·que Kelsen adlnitiria sindifi.:.. cultad ~e forma análoga a lo que afirma explícitamente ac.erca de. las . sentencias que se conforman a la .ley42- que .también las leyt?s que se c·onforman a·ta constitución pueden ser derogadas mediante un procedimiento· especiaÍ: el legislador, de manera implícita, puede elegir de forma indiferente una de las dos opciones. Un conocimiento realista del Derecho no puede más que admitir que esto pasa tambi~n enel marco de sistemas· jurídic;ós que están. dominados por· la ideología .neoconstituciortalista, que prescnbe al legislador elegir el primer camino. Es -éste uil hecho que el conoCimiento fomialista se limita a racionalizar~. configu- . rándolo a través· .de la cláusula alternativa tácita. K,elsen no· dice que el conocimiento jurídico prefiera el primer camino: sólo dÍce que la ·constitúción (el órgano constituyente}lo.prefiere, ya que lo ha fo~ulado ·~x.- . plícitamente 'y ha determinado mecanismos de ·rechazo. y sanctonatonos para. las· leyes «inconstituciona~es»; Lo que podemos añadir, desde_ el ·. punto de vista de un conocimiento· realista, e~ qué, aunque el legislador .. siga la segunda vía -e incluso en situaciones én las que el órgano de control rechace una ley que, en opinión de alguien, estaría conforme la constitución- siempre afirmará estar siguiendo la primera vía: es· decir,· siempre reconoce, y verbalmente acep~a, la jerarquía _.estructural ·entre: · constituCión y _ley.

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3.

UNA CRÍTICA A BULYGIN

Como .conclusión, presentaré ·ahora algunas observaciones criticas acerca de la pdrs construen$ del trabajo de Bulygin. En general, estoy de acuerdo con Bulygin en que la justificación de la . decisión jud!cial es básicamente una cuestión de lógica43 ; o, mejor dicho, Ídem, p. 277. . ) · · · · · Sed contra, por distintas razones, Chiassoni, P., «Varieties ofJudge-futerpreters>>, en Gianformaggio, L. y Paulson, S.L. '(eds.), Cognition and Interpretation of Law, op. cit., pp. 39-50; Garzón Valdés, E., «Sorne Remarks on;Bulygin's "Cognition and futerpretation of Law"», en Gianformaggio, L. y Paulson, S.L. (eds.), Cognition and Interpretation of Law, op. ci~., pp. 277:-284. Véase, en respuesta, Bulygin, E., «Sorne Repliés to Critics», op. cit., pp. 305-313 (pp. 305-307 y 307-309, resp~ctivamente). · · 42 43

206

KELSEN YBULYGIN .

que así p~edá ser recoD.struida a posteriori la justificación-prodU:ct6 (lo . que_, por Cl~rt~, no pas~ con la justificación-actividad). En particular,· creo que Bulygm tiene razon cuando afirma, en el marco de la reconstrucción · en forina lógica de· la justificación ó del control a posteriori del. raZonamiento, de la validez dümoética de la 4llerencia, que ·los enuncüidos interpretativos son analíticos y que-, entonces, la premisa de hecho del silogismo decisional es verdadera o falsa. De otra manera no· sería ·posible la · reconstrucción lógica, como tampoco lo seria la crítica externa de la sen., . tencia por parte de.la doctrina y de _los ciudadanos en.general. El modelo· teórico de la justificación -presentado en éste y en .otros ·escritos de Bulygin_:_ es, en mi opinión, uno de los más claros, viables y -explicati. · vos que poseemos hoy en día. Destaca, indudablemente;. frente a otros . modelos alt~rnativos inuy de moda en la Europa continental y en los paí.. ses anglosaJones. · · .

.Tengo·, sin embargo, algunas pequeñas objeciones de .detalle, . En primer lugar, ,acerca de las premisas· normativas. Además de las . o?servacio~es_ antef!drmente presentadas sobre el concepto de pertenen:-Cl~, cabe anad~ ahora que todas las nprmas que, según Bulygin; constitu.yen una excepción a la identificaci~n entre pertenencia y obligatoriedad podrían ser configuradas· coíno normas que pertenecen directa o indirectamente al sistema, bien mediante la cláusula alternativa tácita(porejémplo, las leyes «inconstitucionales»), bien a través de la noción de orden jurídico como conjunto de todos los sistemas~ sincrónicos (por ejemplo, . l~s .leyes derogadas· pero todavía en algún caso aplicable~), o bien me. dtante la noción· de· fuente subordinada (por ejemplo; algunas/ normas· ,extranjeras que son ·aplicables por mandato del Derecho internacional privado). · · · En segUndo lugar, acerca de las premisas de hecho. Una obser\ración marginal; Bulygin afirma que casi siempre _los predicados empíricos son 44 · vagos • En mi' 'opitiión, haría falta añadir que siempre los predicados no empíricos, es decir, valorativos, son vagos. . . . / : · _En tercer y último lugar, acerca de las conclusiones d~ Bulygin~ es · dec~; sobre su teoría de la interpretación. Aquí tengo dos últimas observaciOnes. . ·

1) Bulygin afirma que no existen problemas específicamente juridi. cos de la interpretación, porque los problemas. existen ·por la estructura del l~n~aje, que es la misma en el caso del subconjunto lingüístico constt~1do por e_l Derecho. Por mi parte,· estoy de acuerdo y creo que .el propiO Bulygm ha aflli:nado -lo contrario en otros escritos. Hay, en ·

no

,

44

Bulygin, E.,

<>; op. cit., p; 32.

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PAOLO COMANDUCCI

HACIA UJVA TEOÍdA. ANAÚTICA DEL l)ERECHO

efecto, problt~~as interpretativos que pueden c'orifiiurarse co:nlo especí-·. ficamente jurídicos y que son producidos por el legislador o por la super-· ·posición qe ~lgunas construcCiones doctririales sobre las _palaoras de la ley~ Sin embargo, la divergencia con Bulygin·podríaser en este puntó Qlla . mera c~es~ión de palabras y. depender tan s"ólo. de .los distintos sentidos . . que atribuimos a la palabra «específicamente»; . . 2} Según Bulygin~ los eminciados ·interpretativos siempre expresan proposiciones analíticas. Estoy de acuerdo, si y sólo si estamos hablarido -,-como me parece_que hace Bulygin~ desde· el pup.to de vista de la·re~onstrucción lógica de -hi justificación. Por supuesto, no estaría de acuerdo si estuviéramos hablando de 1~ justificación-actiyidad,. ili tampoco si. est:uv!é:J,"amos, haciendo tm ·análisis ~eniántico o pragmático. de· un .fallo. En. este: últiriio caso, aurique las. reglas. semánticas del lenguaje .fueran . · unívocas, el enunciado «la disposiciqn D significa M».·, escrito por un. juez en una. $entencja,. no· sefÍ:a su~ceptible de verdad .o· falsedad; Y· ello por dos razones. En prim,er ~ugru;, el enunciado es el producto de 'la elec. ción del juez de 'aceptar y usar las r.eglas ·semántica~ del lenguaje; UI\a · elección que puede ser basarse en la utilización·dellengriaje .común, pero · siempre :existe·
no

13 l<ELSEN Y SEARLE

. . C~ando empecé a leer por primera vez La construcción. de la rea#dadsocia/1 de John R.: Searle, me quedé sorprendido por las semejanzas . entre -el contienzo de .este libro y el inicio· de la Teoría pura del der~cho '· · · 4éHans Kelsen2. Parece que ambos autores-se están.enfrentandq cas1 coti. · .~1 mismo' ·problema;· aunque lo ·vayan a resolver -:-dicho sea ya de en~a­ da---': de. tina. forina bi{m. distinta. Sin embargq, es pr~bable que la~ d1fe. rencias. entre las soluciones que proponen no sean tan profiuldas como . ; pudiera parecer a primera vista. En lo· que ~igue, voy a comparar crltica.niente.su~ soluc1ones~ para después oponer ambas .a la·.altemativa presen. · ·. . · :. . ··· · tada :por. Alf Ross. · · . .- .Kelsen, en la segunda edición de la Teoría pura del derecho, al en~ frentarse~al <
.1

• 1·

Searle, J.R.,.La corzstrucción de la realidad socia/(1995), Paidós, Barcelona, 1'997.

: Una· aprecii:teión crítica del libro de Seade se en.~uentra en Celano, .EJ., F atti istituzionali: lá

teoria·di J.R. Searle, ·en Comandu:cei, P; y Gmistini, R. (eds.), Analisi e diritto 1997, Giap- . . pichelli, Torino, 1998,' pp. 19~54~ Véase también. Cel~o? ~·· Fatti istituz~onali e fatti ~~n­ venzionali, en Di -Francesco~ M., Marconi, D. y Parnm, P. (eds.), Fzlosofia ·analztzca · 1996-1998: Prospétt!ve- teoriche e revisioni storiografiche, Gueriiii e ,Associati, Milano,· 1998, pp. 396-403. . . 2 Kelsen, H., Teoría pura del derecho (1960), 12.a ed., Porrúa, México, 2002. 3 Ídem, p. 15. ·

·208:..

. 209· · . r.,

PAbLO COMANDUCCI

HACIA UNA TE ORlA ANALÍTICA DEL DERECHO

cho [... ]pareciera tener una existencia plenamente naturaL Si se analiza,·. · en efecto,. uno cualquiera de los acontecimientos fácticos considerados · jwidicos, o que se encuentran en alguna relación con e.l derecho --como pudiera ser una votación parlamentaria, un acto de la administrac~ón, la · ·sentencia de un juez, un negocio jurídico, un d~lito-; cabe distingliir. dos elementos: uno es uD. acto sensiblemente perceptible que de por sí a,caece en el tiempo y en el espacio, o bien, una serie de semejantes ac-.tos: el externo acontecer de acciones humanas; el otro elemento está .constituido por la significación jurídica, es decir: la significación que el acontecimiento adquiere por el lado del derecho. Se reúnen hombres en un r~cinto, pronuncian discursos, algunos levantan lasnian,os, otros ilo: esto es ·lo que· acontece externamente. Su significación: se ha resuelto dictar una ley, se ha producido derecho{ ... ] Un hombre~ revestido con la toga, pronuncia desde un sitial elevado detenninadas palabras a un hom- · bre que se· encuentra delante .suyo. Jurídicamente este acontecimiento' externo significa que se ha pronunciado una senteiJ,cia judicial. Un comerciante escribe a otro una carta.de determinado contenido; el segundo ·le responde con otra carta. Ello significa: han c~rrado~ desde el punto. de .. vista del derecho, un contrato. Alguien provoca, con cierta actividad·, la · · muerte de otro. Jurídicamente ello sigriifica un honiicidim>4 :

En la teoría de Kelsen, así como eii la de Searle, los hechos sociales son, en urr sentido, hechos naturales {y, entonces, la ciencia-jurídica podría ser reducida a ciencia natural), pero, en otro sentido, no son.reduci.:. bles a hechos naturales. Esto es así porque cada .hecho social ~hecho ju.rídico, desde la perspectiva de Kelsen; quien, a ·diferencia S~~rle, sólo estaba iri.teresado en explicar ·los fenómenos jurídicos~ está. constituido no sólo p·or un mero hecho natural (un hecho «bruto», en la tefl)linología · · de Searle), sino también por otro elemento: su específico «significado» social (o juijdico). Tanto para Kelsen como para Searle es, al fin .Y al cabo; una norma la que adscribe a un hecho natural ese específico «signi- · · ficado» social (o jurídico). De todas formas .• aquí terminan las analogías entre las dos teorías, 'empezandp pues· a sepatars~ su~ caminos. Sobre la base. de lo a:fit)nado ha~ta ahora, Kelsen y Searle podrían de . hecho s'er considerados ambos como constructivistas ---,-y, más específi' camente, como cons11uctivistas ~<sociales»-- siguiendo la clasificación . de los diferentes tipos de constructivismo elaborada por Vittorio Villa5 • . Villa escribe que ese rótulo «explícitamente retoma la caracterización de Finn Collin [ ... ] de la tesis según la .cll:al "de alguna manera la realidad . social se genera por la fórrna en que nosotros pensamos o hablamos de

de

4 ·Ídem, pp. 15-16. Cfr., en el mismo sentido, la primera edición de la Teoría pura del derecho (1934), 25.a ed., Eudeba, Buenos Aires, 1987, pp. 16-34. . 5 Cfr. Villa, V., Costruttivismo e teorie del diritto, Giappíchelli, Torino, 1999, p. 45.

210

· KELSEN Y SEARLE

e~a, po~ nuestro consenso sobre su na~ralez~; por la fOrma en que 1~ ex;.. pizcamos a los otros, y por los conceptos qu~.utilizamos para desarrollar- . ~a. Los hechos soci~les son d producto del c(niocimiento, .d~ los procesos · . mtelectua~es a: ~aves de .los cuales s~n ~onocidos, explicados. y clasificados, e~ l~,medida ~~que. este co~o~umento e~ un proceso compartido y colectryo (F. C.o~lm, Soeza! Realzty, London, Routledge, 1997,pp. 2;..3))>. · Podemos, s~ ~mbargo, observar algunas 'diferencias entre Kelsen Searle. En .el proxrmo apartado haré hincapié en. tres diferencias· princi~a~es,. relativas ~1 alcance de s~s teorías, a los di~tintos tipos de constructivismo 9ue adoptan y a las opuestas respuestas. que presentan a la llama- · da cuestión.de la «realidad institucional»: · ·

y

1

1.. ALGUNAS DIFERENCiAS ENTRE KELSEN Y SEARLE 1; l. · .EL ALCANCE DE

SUS TEORÍAS

. ·. La primera gran diferencia se r~fiere. a los fmes y al alcánc~ de las. respectivas teorías de Kelsen y de Searle. ·· · · .' ·. . Como. es bien .sabido, la fmalldad de ·Kelsen es construir una teo-. ría J?,ura ·del Derecho. -Para ello lleva a cabo al menos una triple «purifi- · caciOn»: · ·. a). . En p~er lugar, Kelsen quiere purificar hi teoría· jurídica de . ·cualqu~er elemento ideológico, es d.ecir, de ·cualquier juicio de valor y d~ . · cualqmer ~valuación política, religiosa o moral: · · «La teoría pura del derecho exhibe una expresa 'tendencia atitiideológ~c~. Mantie~e esa! ?rien!ación en cuanto' en su ·exp~sición del derecho · posJtívo, mantiene a este hbre de toda mezcla con un derecho '.'ideal" o "ju~to". En este sentido, es una teoría jUrldica radicalmente realista .es decrr, una teoría propia del positivismo jundico»6. '

• . ?}

En segundo lugar, !<-~lset?- quiere .purificar la metodolo.gía de la· teona del Derecho de cualqmer mfluencia por parte de :otras ciencias. Kelsen d~sea evita: ·cualquier sincretis1,11o metodológico ~s. decir, el uso. combmadode mstruruentos propios de diferentes disciplinas-, ·especialmente en el campo de las ciencias sociales donde sólo los métodos· d~ investi~acióh podrí~n trazar. un límite entre disciplinas que tengan e~ Inismo objeto. En particular, Kelsen. quiere evitar :el sincretismo metodológico entre sociología y teori~ del Derecho: la primera pertenece a l~s 6

Cfr. la segunda ediCión de la Teoría pur~ del derecho, op. cit.; p.

li1. 211

./

ciencias causales (junto .con las ciencias naturales. y la his,torl~), mientras . que la segunda pertenece a las· ciencias normativas (junto con ·la ética, la· . .lógica y la gramá~ica)1~ La división e11tr~ ciep.cias·· causales y normativas -'-Y, e~tonces, entre sociología y teoría del Derecho- refleja, en opinión . de Kelsen, la fundamental antítesis entre Sein y Sallen, entre is y ought. e) En tercer lugar, y en consecuencia, Kelsen quiere pUrificar tam~ · bié~ el objeto .de la teoria jurídi.ca. Kelsen escribe acercá de su propia . teonB:: «~1 calificarse como teoría "pura''. indica que entiende construir una cten91a·que tenga por único objeto al derecho e ignore todo lo que no · · responda estrictamente a su. detinici6n» 8 • Así;. dado que «el derecho es · solamente un sistema de normas>~, Kelsen restringe el alCance de su aliá- · lisis únicamente· a las. rion:i1as jurídicas: · .

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-

. .«En la .evidente afirmación de que el. objeto de la ci~n~ia del dere- .. cho· es el derecho, se encuentra _;,menos evidentement~ incluida.la · .. aflimac~ón~ d~ qu~. el obj~~o de la cienci~ del derecho lo constituyen las · norma& JupdiCas, y tamb1en la conducta humana~ pero sólo en la medida ·en.que ~stá determin~da en las normas jurídicas como cond~Ción o efec~ to; ·. eif otras palabras, en· cualito la conducta humana es· contenido de las · · iiornüisjuridicas. Las relaciones entre loshombres sólo interesan como . · objeto de la ciericia.del derecho, en cuanto~ como relacionesjurldicas ·constituyen el objeto.de un conocimiento juri4ico,vale decir, en.c~ant~· · SO:tl relaciones constitUidas med~ante las normas jurídicás. ·La ciencia del . derecho intenta concebir ''jurídicamente" sti objeto, esto es, .Goncebirlo · . ·desde el punto de vista del derecho; P~ro concebir algo como jurídico no. · puede q~erer decir otra cosa sino cqncebir algo conio d~recho, y ello im-· . plica como n.orma jurí,dica, o como' contenido ~e una. norma jurídica; ..~omo deteimma~o' por· una norma. de derechO>~to. . ·

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•1'·

il' ili lil 11.

1

... La obra de John Searle,.por.otrb lado; tiene una fmalidad má~ ambi~ cio·~a y un alcance m~s amplio qu~ la de Kelsen ..Él quiere c~mstruir.una <~~losofia. •de la sociedad·[... ]·centrada básicamente ·en.las cuestiones de onto~ogía s?cial»11 •.como un gran fresco, el nibaj.d de ~eárle induyé una· . 7.

K~lsenpresenta, por primera vez, esas ideas·enHa~ptproblem~ der Staatsrechtslehre

entwi~kelt au~ der Lehreyom Rechtssatz, Mohr, Tübin:gen, 1911 (posteriormente sepubli~

có en cast~ll~~ l.a~aduccióiide la 2.3 edición alemana ~ajo el título Probter.rzas r;:apitaies de la, teorz? J.unazca del Esta.cJo, desarrolla.da desd~ la doctrina de la proposiciónjurídica, .. Porrua, Me~c?, 198?) y en UberGrenzen-zwischen juristischer und soziologischer lvietho-. . de, :tylohr, Tubnígen, 1911, ·. · · ·· · · . : 9fr. ahora lapriinera edición ~e la Teo,ríapura del Derecho, op. cit;, p:.15. ldem, p..43. · . . . . · . . . . 10 · Keisen; }!., Teoría pura del Derecho, ~.a ed., op. cit., p. 83. . u Searle, J.R., «8ocial,Ontology and.the Philosophy of Societ)?>, Analyse & Kritik, . · ~el. 20; 19~8, pp. 143-1~8 (esP.ecialmente, p. 143).

2.12•'

KELSEN Y SE¡\RLE.

.HACIA ÚNA TEORÍA A!'fALÍTICA DEL DERECHO

PAOLO COMANDUCCI

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teoría de. los actos lingüísticos 12, una teoría de la mente 13 y una t~oría de. la realidad sociaL. :En su conjunt() las· tres teorías intentan proporcionar · una explicación a la extraiia existencia en nuestro único muildo de .fenómeno~ que no parecen reducibles a aquellos descritos por las. cie~cias na. turales. P.or consiguiente,. cada hecho social es objeto de la teoría de Searle: no solamente ·los· hechos jurídicos --como e11 la teoría· pura de · ·kelsen-, sino .también aquellos llamados, por ejemplo, políticos, econó. . · . .. . micos. y soCiales. Parece, por lo tanto, que las dos teorías son· demasiado .difetent~s com.o para poder set comparadas. Pero, ep. mi opinión, las cosas no son así. Y esto por, al menos, tres .razones. ·. . ·En primer Jugar porque, al ocuparse de .todos los hechos sociales, Searle ·se· ocupa ciaiamente también dt? los hechos jurídicos. ;Es verdad : que tio podernos. comparar las teorías de Kelsen y Searle como tales, ya qu~ ti~nen fmalid~d y alcance ·diferentes, pero sí podemos compararlas en la medida en.que' a~bas ofrecen una explicación del ámbito jurídjco. En segundo lugar porque la explicación del ámbito jurídico·no es una . cuestión .de menor importancia en la obra de Searl~: no. sólo porque 'él.a · meti.1;1do· hace referencia, como ejemplos· de. hechos sociales, a much()S conceptos e instituciones. jUrídicas;'. sino t~mbién .-y principalmente:-14 porque sostiene que su anális.is «des!ie .el origen es sobre el poden> , es decir, acerca de las relaciones de poder la sociedad: y ho cabe ningun:~ duda de que el :Derecho tiene mucho que ver con las relaciones de po.-. der, aulique,. por supuesto, no todas las relaciones de poder sean. de tipo ·.jUrídico. . .. · . . , · .· . · . . . · · . y .en. tercer lugar. porql.:Ú~ .desde el. plinto de vista de un .filósofo del . . Derecho es . ~teresante averigliar elimpa~to de la filosofia social deSear-

en

.

lz' Cfr. S~arle,J.It, Actos de habla: Ensayo de filosófia dei lengf¡aje(l969)~ 3. ed., 3

· Cátedra, Ma
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PAOLO COMANDUCCI . '

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'KELSEN Y SEARLE

HACIA UNA-TEORÜANALÍTICA DEL DERECHO '

le en el ámbito jurídico,. comparándola con la teoría jurídica más impor· tante ·del siglo xx, es decir, la de Kelsen. 1.2.

CoNSTRUCTrvisMo socrAL Y c_oNsTRDCTIVISMO crnNTjFico

. Kelsen y Searle. parecen ser ambqs cÓristruéti~istas. Sin embargo, • ¿qué tipo de constructivi~tas son? Llamar a los dos «construc~ivistas s_o-. ciales» ~omo · hice más· arriba~ no es la. respuesta,_ sino sólo el comienzo de ·l:illa respuesta. Este rótulo, ert efecto, se puede usar par~ <;lis-. . tinguirlos: por un lado_, de-losconstructivistas radica~~s, que piensanque · cualquier tipo de realidad, incluyendo también la realidad n~ttrral, depende· del obs~rvadorrs; y, por otro. lado, de los empiristas· ra~icales, que piensan que cualquier-tipo de realidad, incluyendo también ~a realidad social(si es que existe), ·no d~p~nde del observador. . · · . ·El con'structivismo tiene que ver con la ontología y la epistemología que se profese. En mi_ opinión; las diferencias entre los constructivismos de Searle y_ Kelsen se encuentran más en el nivel epi_stemológfco que en el nivel ontológico. ' . Etimológicamente, la ontología es el estudio de lo que es. Pero, desde la filosofia clásica, (do que -es» significa, alternativa o acumulatiyamente: a) -lo que existe, es decir, qué cósas e~isten; b) cómo es lo q~~ .existe, es -.. decir, cuál es la naturaleza de las· cosas que existen. La o:ntología estudia. · ~si queremos utilizar una antigua tenninología-la existencia. y/o la esencia de las cosas, si los hecP.os existen y/o cqnio ~on ~os hechos. · . · Ahora bien, yo· creo. que Kelsen y .Searle -'-->c- comparten una· ontología parecida· en los_ dos· significados del.témüno.· · · .. ·:. . . · Ambos comparten, en· el- sentido de <>, y la defme como .«1~ ·versión según la cual la realidad está socialmente construida y todo lo que pensamos como "el mundo real" :no es sino un hato de cosas construido por grupos de personas». Cfr. La construcción de la.realidad social, op. cit.,·p. 190. · . 16 Ídem, p. 162; · ·

sas ontológicamente objetivas y .cosas Ontológicamente subjetivas. El «modo.de existencia» 17 de las primeras, su esencia, es independiente de. nuestras representaciones:-las cosas ontológicamente objetivas (simplificando, la naturaleza) son descritas por·las cie1,1cias naturales. El «modo . de existencia» de las .segundas, su esencia, es dependiente· de riue~tras representaciones: las cosas ontológicamente súbjetivas (simplificando; la · ·.sociedad) son descritas por·.his ciencias sociales 18 • Cabe insistir en la idea de que Kelsen y Searle son constructivistas · ·SQCiales, ·puesto que anibós _afirman que los hechos sociales son «COnStruidos» por las personas, y no son completamente reducibles a hechos • naturales. . ' ' Creo que la ontol~gía de Kelseti bien podría ser traducida~ sin inayo-.' · res dificultades, en los términos de la ontología de Searle. Por ejemplo, . · . podríamos afmnarque, segú.Ii Kels~n, el Derecho es una red· compleja de hechos brutos a los que hemos impuesto el stattis de «orden coactivo nor- . mativo» 19 que tiene la función de gujar las conductas humanas. Por otro l,ado, la epistemología de Searle se muestra dif~rente de la de Kelsen, todavía afectada en la segunda edición de la Teoría pura del de- . recho por el neo-kantismo. En mi opinión, Searle no aceptaría, por ejem:plo; el uso kelseniano de categorías a priori ~omó condiciones de inteligibilidad de los hechos jUrídicos qua hechos jurídicos, como en el caso .·de la «norma fundamental»: '

1

'1

«En tanto sólo mediante. la presuposición de la norma fundante básica se hace posible interpretar el sentido subjetivo de los actos constitl;t:-. ·yente~, y de los actos realizados conforme con la -constitución, ·como su ' sentido objetivo, es· decir, interpretarlos como normas jurídicas objeti:vamente válidas, puede designarse a la nortna fundante básiya, tal coino es representada por la-ciencia del derecho, y si· cabe reclllTÍI" per analo'-. giam aun concepto de 1& teoria kantiana del conocimjento; :como la con- . dición lógico-trascendental de esa interpretacióm>20 •• · .

..

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Kelsen y Searle -son a~bos no-:reduccioni~tas, dado q~e no creen que (el lenguaje de) las ciencias naturales sea suficiente para describir toda la realidad. Aunque ambos son dualistas en epistemología, sus dualismos · son bastante diferentes~ . Kelsen distingue e:p.tre ciencias causales y ·ciencias normativas:· p~r un lado, las _ciencias que se ocupan de lo que es· '(por naturaleza o por 17 18 19 20

Ídem, p. 27. · Ídem, pp. 196-20.0. Cfr. Kelsen, H., Teoría pura del derecho, 2.a ed., op. cit., p. 57. Ídem, p. 209.. · ·

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. PAOLO COMANDUCCI. . .

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. KELSEN Y SEARLE

HACIA UNA.TEORÍA ANALiTICA:DEL DERECHO

. El dualismo de Searle es, en cambio, el dualismo entre ci~ncias naturales. (el lenguaje de. la fisica y·de. la química) y ciencias sociales;,·O quizás fil«;>sofia de la s·ociedad. En.mi opinión, no podemos etiquetar aSearle como un cónstructivista epistemológico. A menos que estem
convención); por otro, las ciencias que se ocupan de lo que debe ser. Pór un lado, las cien9ias que usan como instrumento ~xplicativo el principio de causalida~; por otro, .las ciencias gue .uSa:tJ.. d principio de ·~puta. ción21 •· Por lo. tanto, Kelsen sitúa juntis, de~de :un puntó de vista epist~- · mológico, ciencias naturales y ciencias· social~s empíricas. y· distingue ambas de .la ciencia jurídica. l(elsén, al menos en su larga fase neo-kan- •. . tiana~ parece .ser un constructivista tainbién desde el punto de vista epis· ·· ·· · · temológico: · · '«Es también verdad·que; en el sentido de la teorla d~l conocimiento ciencia jurídic~, como conocimiento del derecho y aligual ·que todo COI)OCimiento, posee ·un Cat:ácter constitutivo y, en consecuen.: . Cia, ')Jroduce" su objeto al concebirlo éomo Una totalidad significativa. ·Así como el caos 4e las percepciones. sensoriales sólo:se cori~1erte en un cosmos, es decir, ennaturaleza como un sistema linitafio; mediante ~1 conocimiento ordetiad0r de .la. ciencia, tambiét;lla. mtiltiplícidad de ,norm~s jurídi~as generales: e individuales producidas por los órganos jurídicos, que ~onstituye el material da~o a la ciencia del derecho, sólo· se convierte en Un ~iste;ma unitario y consist~tite., en.un·.orderi· jurídico,, me~ diante el conocimiento· de la cienc_ia jUrídic~L PerO esta "producción" tien~ tin carácter puramente epistefi1ológíco. Es cósaenteramente dístiri- ta de la produccíón.d~ objetos medi~nte elttabajo htiniano;·oJa'produc.;.. · ción de derecho por la autoridadjurídieá>>22 • · · · kantian~, la

. Este constructivismo kantiano ·sobrevive, en su ·obra .tardía, aliado de. 'las prepond~rantes actitudes descriptivas;'.en'trando a veces'·en uua:sitUa-> . ción de tensión cop: aquéllas. Quizás'ini interpretación sonará forzada; i)ero . ·yo diria que en la episteniologütkélsen.iap.a se encuentt~daidea de «dos.ni-: · · .veles de realidad>>23 • El ptiffier nivel és el delos matenales jurídicos, que no están «construidos». porJa ciencia jurídica: son el producto de la cons. trucción social,..ya que dependen de actos huinanos·y son descrit9s por las cieileia.s .sociales. El segundo nivel es ··.el. de llis nolm~s jm1dicas, que son . ·«con~truidas» pór la ciencia jurídica como objeto de 'su irivestigació:tJ.. . Kélsen,. en:· conGlusión~ .además de ser un constructivista. soCial, .es. también Uii constnictivista epistemológico24 ·y, en particular, un constructivista: cientí·fico: .es ·Ia ciencia jurídica, no la génte en gerieral, la q~e <
~dem, pp.l00-105. ·

22

ldem, p. 85·. · . . 23 Cfr.. en este mismo volumen el ensayo. titUlado «Kel~en y Bulygiim. 24 .Pero no 'lin constri.tctivista radical: Cfr. Villa; V;, Costruttivismo e teorie del diritto,· op. cit:, pp.l39-143. · · ·

.:216 ..

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1.3~ · HECHOS Y NORMAS . . : . .

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. . ·:Kelsen y Searle están de acuerdo, desde un punto de vista onto~ógico . . .r~ferido a la. esencia:, .ei::t que hay «cosas» en el mundo que son distintas · de, yno. completamente re4ucibles a, entidade$ fisicas. Si limitamos· nuestra investigación al Gampo jurídico ~por las razo. . nes menciopadas. ai:riba-;-":, par.a Kt;lsen estas «.cosas>> s~m, fundamental.mente; sentidos27 , ·mitmtras que para Searle son, fundamentalme~te, he- . . 2s Cfr. Searle, J.R; La construcción de la realidad sQci~l, op. cit., p. 215: <<En esta des. cripdón~los hechos no son objetos complejos, ni soil tampoco entidades lingüísticas, sino . . que son condiciones,. concretamente, són condiciones del mundo que satisfa~en las condiciones de verdad expresadas po:r los enunciados». . · · · . 26 · Cft Se~le, J.R., «Responses. to Critics of The Construction ofSocial E,eali!)'», Phi. . 0 losophy and Phenpmenological Research, vol. LVII, ·n. 2, 1997, pp. 449-458 (especial.. mente, las pp. 455-456), doilde afiima que David-Hillel Rub~n, en su critica, «comete un . error y question ·begging en identificación entre movimientos fisicos y accion~s. Ruben . asume que "los mismos movimientos fisicos" ·implican "la misma acción", que una '.'acción ·P?r s~" es sólo·llll: movimiento ~sico y que todo lo demás.es "relativo a ladescrip~ión". . Pero una cosa que·podemos aprender de mi enfoque es que. esto es falsQ. En un caso, c1ertos. · movimientos fisicos constituyen la'acción de marcaruntouchdown .. Péro, en otro caso, los . mismos moVimientos no la c.onstituyen. Los mismos movimientos, pero distintas acciones. : El hecho de que las acciones sean diferentes generará, a su vez, diferentes descripciones ·porque hay diferentes hechos que deben ser descritos por parte de las correspondientes descripciones. Diferentes a~ciones se corresponden con diferentes descripciones· ciertas. Es . más, no sóld es falso sino question begging identificar acción, exclusiY;amente, con mo~- . miento corporal.porque la distiri.ción qrie e~toy planteando es entre acc10~es que so~ P?SI- . · bies por la existencja de reglas y aquellas otras que no. El hecho d~ que ciertos movliDlen- · · · · . tos fisicos cuenten como hi ·acción de marcar. un touchdown puede existir tan sólo por la ·existencia de las reglas delfootb~ll>>: · . : ·. 27 «Sentido» es aquí. la traducción de la palabra alemana Sinn,. tal y como se usa en estos·cori.textos poi' Kelsen. «Sentido». no es, entonces, la traducción de la palabra alemana Bedeutung. K.elsen no está tratando con un~ noCión semántica.

la

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PAOLO COMANDUCCI

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

chos institucionales. Hay, por lo tanto, Un. parecido de familia entre las dos posiciones. Esa semejanza se esconde por el diferente enfoque epistemológiqo de los dos autore·s, así com.o por el distinto léxico que usan. Dado que es im. posible tratar cuestiones ontológicas sin emplear el lenguaje -e1lengua.. je, en un sentido, no puede ser trascendid()-,-, la presencia de radicales diferencias lingüísticas puede hacemos pensar que también hay diferen- -. · cias radicales en las respectivas ontologías. Pero, como ya dije antes, las cosas· no son así. Sin embargo, restan algunas diferencias en los no-re~ duccionismos de Kelsen y Searle. Intentaré mostrar breveniente ·algunas semejanzas y diferencia~ en sus posiciones acerca de la complicada cuestión de la realidad institucional. · C~nsideremos la cita de Kelsen que ya presenté anteriormente: .«Se reúnen hombres en un recinto, pronuncian discursos,. algunos levantan ·las manos, otros no: esto es lo que acontece. externamente. Su significación: se ha resuelto dictar una ley, se ha pr~ducido derech<:m: Tenenios . ciertos ·actos humanos, ciertas entidades fisicas, ciertos hechos brutos,· por un lado, y, por otro, sU: sentido jurídico objetivo (la promulgación de una ley). Esos actos de voluntad -en términos de Kelsen- tienen el ·sentido jurídico objetivo de la promulgación de una ley porque corres'- ·. ponden al contenido de.una norma válida. Es decir, la validez de una notma -su «existencia espeCífica» en témiinos de Kelsert- ·atribuye un sentido jurídico objetivo a los actos que corresponden a su c<;mtenido; y. construye aquellos actos como la promulgación de una ley: «Que una reunión de personas sea un congreso y que el resultado de sus activid~des · · constituya jurídicamente una ley obligatoria; que. estos sucesos. posean esa significación, expresa sólo que el.aconteciiniento todo· corresponde a · las normas de ~a constitución. Esto es: que el· contenido de un suceso-fáctico coincide con el contenido de una norma tenida por válida»28 • Si aquella. norma no hubiese existido -o si no hubiese sido válida, cosa que para Kdsen es equivalente--:-; los mísmos actos no hubieran teriido aquel sentido jurídico objetivo: sólo hubiesen tenido un sentjdo jurídico _sUbjetivo .. Los ·mism~s actos, pero dos diferentes sentidos29 • Cfr. Kelsen, H., Teoría pura de.l derecho, 2.a ed, op. cit., p. 18. Cfr. ahora la primera edición de la Teoría pura del derecho, op. cit., p. 38: «Por ello es imprescindible distinguir entre el. sentido. subjetivo y el sentido objetivo de un acto. Estos dos sentidos pueden, pero no tienen necesariamente que coincidir. El acto que dio celebridad al supuesto capitán de Kopenick fue, en la idea de su autor, una orden administrati.:. va, pero objetivamente sólo fue un delito. Una sociedad secreta condena a muerte a un indi- . viduo por considerarlo traidor a la patria y ordena a una persona de su confianza ejecutar la· sentencia; ~sto que objetivamente es 'la. ejecución de una condena de muerte, desde el ,Punto 28

29 .

218:

· KELSEN Y SEARLE

Searle, enfrentándose con el mismo ejemplo, diría que

<0c (aquello~·

acto~ huma~os) cuenta como Y. (prom~lgar una ley} en G (el contexto de ~ sistema jurídico parlamentario)». Esta es una regla constitutiva que

·· rmpone elestatus de promulgar una ley a los actos de aquel grupQ dé per-.· · .sonas con la funcióll. asociada de, por ejemplo, .guiar ·conductas. ·Por lo · tanto, dado X en el contexto C, la intencionalidad colectiva ,.--ia cn~enci~ . c?mpartida. de que Y es promulgar un:a ley- constrUye el hecho institu- . cwnal Y. SI no se da esa intencionalidad colectiva, entonces X no cuenta : como. Y. Los mismos actos pueden darse, pero el hecho institucional ·y . . no existiría.. Los mismos actos, pero dos dífer~ntes hechos. · ·· Hasta aquí he subrayado algunas semejanzas entre his soluciones· de Kelsen· y Seatle. Ahora me concentraré en dos diferencias importantes. · a) · Según Kelseti, el sentido jurídico objetivo de uii acto depende de·· una norma (reglilativa) que tiene una diferente estructura respecto a la re-:gla (constitutiva) que, según Seade, ·impone estatus y función: a un: hecho·. La estructura de una! norma, según Kelsen, es «si X; entonces debe ser Y»· la estructura de una' regla, según Searle; es «X. cuenta corito Y en C». ' · . Esta tajante diferencia puede ser debilitada si inter¡)retanios (al menos) la norma fundamental de Kelsen, desde un punto de vista dinámico como una regla. constitutiva, que podría tener aproximadamente . esta formu- . laci?n: «Lo que está determinado por el pod~r supremo originario. en una . socieda4 ·cuenta como _la primera constitución en· aquella sociedad». · . Sin embargo, subsisten dos diferencias. En primer lugar, (!.un .si ·inter- · pretamos la norma. fundamental comO una· regla constitutiva, de acuerdo con Kelsen sólo habría en un sistema j~dico una -única regla constitutiva que atribuye sentido jurídico objetivo a las conductas humanas: todas la~ demás Il.O~as, que .d~sarrollan la misma función, son regul~tivas. :1'1Ientras, segun S~arle, todas ·las reglas que construyen hechos .instituciOnales ·son c~nstitutivas (o tienen al menos un elemento constitutivo)~ .En segundo lugar, para Kelsen la única regla c.onstitutiva (la norma .fundamental) es un presupuesto de la cienciajurídica, una condición lógico-t:ras~endental. de inteligibilidad de todo el ordenamiento jurídico. P~ra Se~le, en ca~b10,. tod.as 1~~ reglas .constitutivas que contribuyen a pro~ duc~ la. realidad mstltucwnal parecen ser construidas y/o aceptadas . · · · socialmente. .· . b) La antes mencionadaaceptación colectiva de la imposición de estatus y función constituye la segunda gran diferencia entre Kelsen y Searle. · · de vista del de.recho objetivo es uh crimen, a pesar de que los hechos mism~s en nada se distingan de la ej.ecucióri. de una sentencl.a de muerte».· · ·

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K.ELSEN Y SEARLE

. HACIA UNA TEORÍA ANAÚTICADEL DERECHO ·.

PAOLO COMANDUCCI

Según Se~ie, la ~ceptación colectiva, «dentro de s"istemas de reglas· consti~tiv~s» 30 , es una.~ondición necesaria y suficiente de la existencia· . de hechos institucionales31 • Mientras que para Kelsen parece no ser ·ni . ,.condición,~ necesaria ni condición· suficiente. . . · · · · . · ·· . Pero, también en este caso, las diferencias son m~nos tajantes de io.' · que podría parecer a primera vista. · · · . · .· · E.s verdad que para Kelsen la existencia de cada sentido jurídico ob- · . · . jetivo s{>lo. ?epende de la existencia de ·una norma jurídica válida..y; en · ·consecuencia, la aceptación social, la· intencionalidad colectiva las ~reencias sociales, ·etc., son totalmente irrelevantes al respecto .. Ellas' sólo pu~d~n detel"Illi.nar el.sentido sujetivo de un acto, no su sentidojurídico objetivo. · . ·. · · · · · ·.. . · · · · · · La ~pistemología de Kelsen 1~ impide tomar en c~enta sistemática~ente ,la rioción_ de ~<eñcacia» ~una noción que, para él, p~rtenece pro- ·' .... ·p~amente a ,las c1enc1as causales y no a las ciencias normativas. Auri si la . ac~ptación colectiva hace. efectiva la imposición 'de estatus función so;.. . br~ ~lgunos a~tos,_ es,ta. acept~ci~n no es sin embargo suficiente para adscnbrr un sentido jundico objetivo a aquel acto32 • . .Pero es también· verdad que, en la obra de Kelsen, encontramos la . Idea se~ ~a cual una condición necesaria de la existencia de un ordena. miento_jurídico en una sociedad es la efic~cia en su conjunto de dicho or~ · denarm~nto, es decir, .el hecho (in;stitucional)··de que ese ordenamiento jUrídico s~a consider~do -socialmente,· en ·su conjunto,· como Derecho de·aquella ·sociedad. Esta. es una coridici(>n pre-ailalítica de la .existeric'üt. -d~l-Dere.~~o~ que .consti~ye -como. es bien conocid~ un punto ·muy problematlco de s:u 'f'eona pura· del derecho. ¡ ·· ·· . . . En conclusión;, se podría· quizás afrrmai que la oposición entre senti~: · dos jurídicos objetivos.yhechos·institúcioriales, .como elementos consti-'· · tutivosde la re~li,d~d jnstituciorial, es inenos tajante de lo que parece: por· ·.

y

un lado, Searle consideraría las normas kelseniaJ.?-aS y los senti~os Juri~i-. cos objetivos de los actos como diferentes especies· de hechos.~stltuclO. -nale_s; por otro.lado, ·Kelsen consideraría al nienos una parte rm~orta~te ·. · de los hechos institu~ionales. de Searle como normas· o como sentldos JU~ . ridicos objetivos de actos. ALGUNAS CUESTIONES ~IERTAS

2.

· Quiero ·subrayar ahora· dos· cu~stiones abiertas en las' teorías de, ~el­ s·en y· Searle.. Estas cu~stiones tien~n .qu~ ver con un asunto ontolo~Ico· • fundamental de ambo's autores: la necesidad.de postular una especifica .··modalidad de existencia.de la realidad institucionaL Una modalidad de éxistencia que·haría. V~rdaderas alguilas. afrrrnaciones- qUe il.O se refieren a · entidades fisicas.' · · . · . ·· · · · .' · ..' Empecemos con Sear1e; En algtin9S pUJitos ~e _su libro a~~e q:ue.la .· iti.tencionalidad colectiva; qu~ crea·y hace -subsistrr hechos mstituctona. les, podrí~. basarse en falsas cree~cias.: 1 .

el

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.-~-ear~l-e-.-J~.R., ·La 'co~strucción de la: r~a/idad so~ia/, op. cit. .p. 46. 1 ,

. · . Idem, p. 68: <s . disting~.ur msti~ciOnes ~rac~cas gene_rales, de. un lad~, y ocasiones particulares, del otro. Es decrr, ·necesitamos distmgurr entre tipos y ejemplares. Un detenninado billete de dólar · puede_.caerse de 1~ prensa acuñadora ·e ir a parar a una grieta del suelo y no llegar a ser usa-' do ~unca co~o ~ero o cr~ído ~omo tal; pe~o aún seria dinero. En este cas~:.r, un ejemplar p~ICular sena qmero aun s1 nadie llegara a tomarlo por dinero o a usarlo como tal en modo · . algunQ». 0 - - .3.....,

. 31

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:· . ~<En casos ·extremos [l~s participantes] pueden aceptar la iinposición de función simplemente a causa, d~ alguna teorí~ emp.arentada; que. •puede incl~s·? no ser ~erdadet:a. \~eden creer, po~ eJemp~o, ·q':le e~o e~ dinero sólo si "está banado en oro , o que esto es un matnmomo solo SI está santificado por Dios, <J que uil·o cual es/e( sólo por9-ue está divinamente autorizado [.... ] Entanto la gente continua reconoe1e~~o en la X_la : funciónde.status Y, el hecho· institucional se crea y se mantiene. No tienen por qué:reconocer, 'además, que lo reconocen así, y p~e~en.alb_ergar . toda clase de ·falsas creencias ulteriores acerca de lo. que están haciendo .Y. por qué lo están haciendc:»>33 • · ·

. · · La estrategia d~ Seatle consiste en separar 1~ cree11:cia 9-ue _crea·~~- . · .chos institucionales de la falsa creell.cia que .func10na co~no JUStificaclOn de.la primera ·creencia.. Sin embargo, ha~ cas~s ·en los ql:le· 1~ ~~gunda creencia colap~a con la primera. En-~sas SituaclOnes, en ~ oplnlon, sur- . gen algunas dificultades para la teona de Sear~e. · . . 33 Ídeni:, ~- (}4::Esta cita •es objeto.de unapr~funda y b_rillante crítica de Celano, ~., «Collective Intentionality~ Self-referenti~lity, and Fal!¡e Behefs:·So~~ Issues C<;mcemmg. . Institutipnal Fa,cts»; Analyse & Kritik, vol. 21 ~ n. 0 ·_2, 1999. Laco~c1us10n del ar~ento de Celano es. que· «la exis_tencia de hechos instit~J-cionales dependientes ~e cr~e?-cias, no es compatible eón que la gentetenga.falsas cre~nci~ ~cerca~~ ~llos»: ~odlscutire aqw su ar: gqmento. Cfr. wnbién_C~lano,. B., <~lntenzionahta coll~ttiv~, ~alse credenze. D~e as~etti_ problematici dell':ontologia soctale di J.R. Searle», ea?ILucia, P. (ed.), Ontologza soctale. · · Potere deontico eregole costitutive, Macerata, Quodhbet, 2003, pp. 71-95. · ·

221 220

PAOLO COMANDUCCI

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HACIA UNA TEORÍAANALÍTICADELDERECHO" .

Tomemos el ejemplo siguiente. Supongamos que, en la .antigüedad; . la aplic~ción ·de una regla constitutiva según ·la cual «la ceguera cuent~ como sanción ·divina» ·hubiera creado el hecho institucional llamado .«san~ión ·divina». La gente acepta colectivamente esta regla, que impone a la ceguera (un hecho bruto) el estatus ·de sanciórr divina y, por lo tanto, la función de punir a las personas ciegas, con consecuencias nonnativas . asociadas a este hecho, tales como ser consideradas moralmente· reprochables, ser marginadas, etc. · El trasfondo normativo podría ser, por. ejemplo, el constituido por la doc~a iusnattiralista en la antigü~dad. · Si una sanción· divina es un hecho instituCional; entonces es verdadera -a-temporalmente o plainly verdadera, segfui la defmición de·. von Wright34- . una afirmación: del tipo «la ceguera de -Edipo es una sanción divina», que corresponde a un hecho institucional. Estª afmnación no debería ser confundida con otras afmnaciones verdaderas, según las cuales, por ejemplo, «los antiguos griegos compartían. la creencia de que "la ceguera de Edipo es una sanción divina">>, «lo~ antiguos griegos acepta~ han la regla constitutiva según la cual "la ceguera cuenta como. una san- · · ción diyina''», etc. No necesitamos astimir la existencia de a~gún hecho. institucional para mantener la verdad· de esas ·últimas afirmaciones. ·Sin · embargo, el puilto de Searle es que los_ hechos institucionales hacen verdadera -en el sentido de la verdad como· correspondencia- la.afmnación que a ellos se refiere. . . . . . · · . Por otro lado, yn .nuestro ejemplo el contenido de la creenciáde los antiguos griegos, que funciona ·como justificació~ de la creencia que crea el hecho institucional, e.s justamente que «la ceguera es una sanción divi.:. · . na», es d~cir; que es exactamente la misma creencia que·crea el hecho ·institucional. En otras palabras, ·la related theory que justifica la iinposición de estatus y funciÓn a la ceguera es que «la .ceguera es una sanción ··divina». Ahora bien, supongO que Searle estaría de. acuerdo, sobre . la base de los paradigmas de las modernas ciencia.s naturales, en que la teoría· de los antiguos griegos es falsa, que la ceguera es una enfermedad y no una sanción divina, es decir, ·que la creencia de los antiguos griegos según la cual «la ceguera es una sanción divina» es una falsa creem?ia. Por lo tanto, en mi opinión Se~rle debería concluir señalando que una afi1mación como «la ceguera de Edipo es ·una sanción divina» es falsa, a-temporalniente fa~sa. · . . La sorprendente conclusión es que la misma, afmnación («la ceguera de Edipo es una sanción divina») sería a-temporalmente verdadera, pues34 Cfr. von Wright, G.H., Trut~, Knowledge, and Modality (Philosophical Papers-vo. lume JI!), Bla.ckwell~ Oxford, 1984, p. 5.

K.ELSEN y SEARLE

to que corresponde· a un hecho institucional,.·y a-temporalmente. falsa, según ios paradigmas de ·las ciencias naturales que;. para Seatle, describen · «los rasgos más fundamentales» 35 de nuestro único inundo. Si esta con~· elusión es cierta, se plantea un serio problema para la teoría de Searle36 ~ . · Me parece:que ~elsen -se enfrenta con un dilema parecido ·cuando. tra'". ta el tema de las normas irregulares. El problema es el siguiente. . Desde punto de vista dinánlico, en el kelseniano Stufenbau· una: · norina es válida si y sólo si fue promulgada por Un. .órgano autoriza~o, es· . decir, p'or un órgano al que una norma válida sriperiorotorgó el poder de. . promulgarhi. El sistema jurídico es por lo tanto ·necesariamente coherente, ya que cada norma válida (excepto la norma fundamental) se C
un

35

Searle, J:R., La construcciÓn de la realidad social, op. cit., p. 19. Una obvia solución podría ser rechazar la naturaleza de hecho institucional atribuida e11 el ejemplo a la sanción divina: la ceguera, aunque la gente crea que es una sanción impuesta por djos, dado que esta creencia es falsa, sigue siendo un hecho. bruto: En ese caso, sin embargo,' creo que la propia defmición de hecho institucional de Searle deb~ria· s~r ~~­ cialmente modificada. En el m~co jurídico -al menos de acuerdo con el realismo Jurt?i~ · co-- hay en efecto una multiplicidad de casos en los qu~ la gente comparte falsas creencias acerca de la existencia· de supuestos hechos institucionales (derechos, deberes, contratos; etc.). Si Searle sostuviese que la ceguera como sanción divina no es un hecho institucional, entonces tampoco los ~erechos, los deberes jurídicos; los contratos, etc., lo serían, contrariamente a lo que el propio Searle explícitamente afirma.. . · 37 Kelsen, H., Teoría pura del derecho, 2.3 e~., op. cit., p. 274 . 36

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UNIVE'~\~tDAD.Oe·ANTI.OOÚ·IA

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· B,l:~tJOTECA

CENTRAL~,··

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PAOLO COMAND{JCCI ..

puesto q~e ·la ley no ha· sido (todavíafderogada por· el tribunal consti·. · · · · · ·.. . · .· .· · · . tucional. . Kelsen es conciente de la existencia de este .problema en el interior · d~-su.teoría e·intenta solucionarlo recurriendoala llamada «cláusula al;;. .·temativa 'tácita»38 . A esta concreta cuestión· responde .djciendo que la. afmnación ante.rior e.s a-temporalmente verdadera y iio falsa. Su solución es por supuesto altamente problemática, si bien yo he ititenÚtdo -:-:-en otro ·ensayo recogido en este volunien39-,- argum~ntar en favor de. la coheren.;. cia deJa idea d~ Kelsen con la estructura en conjunto .4e su teoría pura. . . . ¿~x~~te también al~a solución. par~ el par~cido. probh~ma que,. en IDI. ~ptinon, padece la teoría de Searle? · · · . . .

·3.· ··¿UNA:ALTERNATIVA?EL.ENFOQUEDEJ\LFROSS .

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.. · . Una posiple salida pero obviamente no. ·~cep~ble para Searle, s~ría · la de rechazar la m~da~da? de exiftencia de los. hechos instittidon~les y reducrr .los .hechos mstitm;aonales a hechos brutos .. En el ámbito jurídico esta solución. ha sido presentada por el realismo jurídico escandinavo y por AlfRoss, quienes niegan la nec.esidad de postular la existencia·de hechos in~tituc~onales para formular afirmaciones verdaderas que se refieran. 1os ·. mtsmos fenómenos que,· para Searle; son· hechos ii:tstitudonales41• · · . ·.Como es; bien. sabido, Ross analiza los té~o's jurÍdicos como proptedad, derecho .subjetivo, territorio, matrimonio; naCionalidad~ etc., coniounli «técnica depresentación [ ... ].que tiene en,ortne.iinportancia.si . . · . hemos. de conqui.star claridad y 'orden. en una s~rie compÍicada de reglas . : . . jurídicas»4~. En mi opinión, Searle·sostiene ~lgo parecido cuándo escribe .· lo sigri.i~n:te: «La palabra "dinero" funciona como un summary term me- , diante. el que hace:r referencia a un· medio de cambio, la cantidad medi··.da valor,· el pago por .ios Servicios. prestados y··a~í suces.ivamente»43· ... . . .. : . . . . . 40;

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. KELSEN Y SEARLE

HACIA .UNA TEÓRÍA ANALiTJCA DEL DERECHO

. . Sin embargo .;..:_agreg~t'Ross~, es.ostérminos conectan <46~ Y ello' sería.asf.no sólo para la gente· que cotr1parte creencias comulies acerca de supuestos.hechos instituCionales y que los acepta socia1:.tiJ.ente,·smo.también para los. . Científicos y los filó~ofos ·que pretend~n estar formulando afirmaciones verdaderas acerca de talés hechos. · · · .; En consecuencia~ los térmirios que, en opinión de Sea.rle; S~ refieran· a hechos institucionales no serían .otrá ·cosa :más ·que palabras vacias; sin referenda ·semántic3: almma. · · ·· · · Hic Rhodus, h~c sl!-lta.

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Ídelll, pp. 274.;.282. . Cfr. elensayo ~tulado «Kelsen y Bulygin». . . . 40 Existen~atur.almente otras soluciones: una lllUY int~resante es la ofrecida'por el e~­ foque ~onv~ncto~ahsta; Cfr. al menos: Lewis~ D., Convention, Harvard University Press, <;ambndge (Mass.),.1969; y Lagerspetz, R, The Opposite MirrorS. An Essay·on the Con:.. veritionalist Th!!oty .oflnstitutions, Kluwer, Dordrecht; 1995. · ·· . · . · ¿t Un agudo análisis de las sqluciones. de Ross y Se~le a la cuestión de la realidad insti.tucional está en Celano, B., Institutional Facts.~ The Rea{ist Appro'ach, inartuscrito, 1999. · · 42 Ross,A., Tfl.,Tu (1951), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963;p. 32. Cfr. también Ross, A.; Sobre el Derecho y la Justicia (1958), 5.a ·ed., Eudeba, Buenos Aires, 1994, . · ·· · · · pp. 164·yss. . 43 · . · Searle, J.R., «Socia1 Ontology and the Philosophy.ofSociety>>, ~i Cit., p. 155. · • 38 39

· . ·

224 ·. :,,!

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Ross·, A.,Tu~Tu; op. cit.; pp~ 27-28 ... ·Ídem, pp. 32~33. · ·. . . 46 Ídem,-p. ·24. · · · 44. 45

. .225

~.

14 . EL RACIONALISMO

DE ALCH.OURRÓN Y BULYGIN

.En este ensayo pondré de manifiesto, ·en.priiner lugar, la que me par~ce la característica distintiva del enfoque de Carlos Alchourróil y Euge-

. nio Bulygin en Norrhative Systems\ pero también en toda su producción científica,· anterior y sucesiva: es -·decir, él racionalismo.· . Subrayaré, e.n particular, cómo ~sta característica. es. fundamental en suinanera de hacer teoría del Derecho, es decir, ensu manera de entender gran. parte ··las actividades ·que· se desarrollan en. el marco jurídico: . las del_legislador, ·_l~s. del juez y las del dogmático. En segundo 1ugar, señalaré ·cómo ~enos en Normative Systems, , quizás no. en los escritos .siguientes~ el· racionalismo de- Alchourrón. y Bulyginse veafectado.por el de_Kelseny _comparte con éste algun~s.difi­ cultades. En particular; me parecen problemáticas: a) la configtlfación de· 18:. ciencia jurídica :como ciencia norniativa; y b) la. analogía instituida entre sistenias cieqtíficos y sistemas normativos. En terceflugar, intentaré fo:rinular una previsión, quetambiénexpre.:. sa un deseo personaly, por lo tanto, espero· que no sea sólo un ·wishful . thinking: la previsiQh de· que tm enfoque como el déAlchourr6nyBuly. giil gozará ep; futUro de un appeal cada vez' mayor en el m,arco de los estudios jurídicos. ·

de

-al

1 AlchourrÓn, c.E .. y Bulygin, E.,. Normative Systems, Sprin.ger,. Wien-New York,· .l971 ;,.la versión castellana, no completament~ idéntica, lleva el título de Introducción a la. metodología de las cieneiasjurídicas y sociales, 'Astrea:, Buenos Aiies, 1975. . .

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. PAOLO CO.MANDUCCI .

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H4CIA UN_A TEO,RÍA, ANALÍTICA DEL DERECHO .·

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EL RACIONALISMO DE.ALCHQURRÓN Y BULYGIN .

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LA RACIONALIDAD SEGUN ALCHOURRÓN Y BULYGIN.

. . A.lchourrón . y Bulygin podrian ser definidos ~si se ·~e·.permite la .. . brom.~-'- como «los· últimos leibnizi~os» . Con Leibniz, en efecto, pero· tamb~en con. muchos otros nombres -Ilustres ~esde Savigny hasta Kel..:; sen, mcluyendo hoy: en día. a Ferrajoli, por citar tan sólo· algunos ejemplos~, Alchoilrrón y Bulygin comparten la misma aspiración: someter . el Derecho a la razón, sustraer el campo de lo· jurídico al· dominio .de la ~e:rza? del arbitrio y; por lo tanto, de la irracionalidad, y ponerlo en cam-. . bto baJo el control de la racionalidad, es 4ecir, del método científico," que, más ·allá de las (fiferencias· sectoriales, se concibe como sustancialmente . unitario. · · . ·. . :Un a~pecto de esta aspiración, el más importante pero no el Ímico, . . es hacer d~:. 1~ ·cí~ncia j~dica una ciencia igual al resto ·de las .demás : ·· · · · · ciencias. . · Bulygin dijo en.ocasi.o~es.de Alchourrón :_pero lo mismo se.p~dria. · repetir de él---:- que la gran aspiración de ·su vida· fue. la. búsqueda de h1. verdad..Creo que tien~ nizón.·Pero"el amor.por la verdad. asume muchas formas·: el de Alchourrón. y Bulygin, coino el de todos los racionalistas ~n el marco jurldicd; no ~S o no. es. sólo amor por la verdad ·empírica. N o. es.o no es tapto la búsqúeda de la verdad d~ los hechos. Es,. sobre todo, amo~ por. el or4en de razón. Es. la búsqueda de orden: es el descubrimien- . . to: del~ orden .intrínseco, .más allá del aparente desorden de las .cosas.. · . ·Incluso más, es actividad ordenadora ~elp.ensaniiento. Su racionalismo·. es el de la r~ón que, con ,los instrumentos del análjsis conceptual y, p·or · 1~ tanto, a través del.lenguaje, impone·sus leyes.afJn.undo. · · . L~ elección de. éampo de Alchmirrón Bulygin es tajante: por ei ra- . ctoiiahsmo.y en contra de.todos los il)"acimialisinos; por el pensamiénto «fuert.e>~ y en contr!l.d~ todos l()s pensamientos <
y

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hago·. referencia a su. aspiración hacia la racionalidad: «racionalidad» en el sep.tido de la adecuación entre medios y fmes,- púo sobre todo en .el de la coherencia entre premisas y conclusiones, es.decir, en el' sentido del ri-. gor y de la completitud del discvrso científico. Se trata de la aspiración. hacia una. racionalidad entendida como la ·construcción de un conjunto orde~ado orle creenCias y actividades prácticas en el marco jurídico. . La aspiración hacia la racionalidad· es, en el fondo, una aspiración ha. . cia. el sistema. . · DeCía al comienzo que el nicionalismo. de AlchouirÓn y Bulygin ca. racteriza su manera de configurar las pripcipales actividades ·que se desa. . . .. rroll~ en el ámbito jurídico. Veamos cómo. · : ·.· . . · Con respecto a la actividad del legislador, el· raeionalismo prescribe: . que ésta sea racional en dos diferentes sentidos. . . . .a) En un primer sentido, el de la, racionalidad instrumental:. el·~egis- · lador tiene que perseguir con m~didas adecuadas los dos fmes ~a veces ·en conflicto---e- 'de.la seguridad jurídica y de la equidad. Debe buscar, por . . tanto; la solución de aquellos problemas que Btilygin ha llamado proble.;. mas ~<políticQs» de la legislación2 :. es decir, debe decidir 'si guiar. las conquctas .por medio de nolmas generales previamente. estableciqas en cambio; caso' por·caso;y tanibiéil debe ponderar 'los inteies:es en.. conflic- . . to; detetminan4o una jerarquía entre ellos, .eil general.b caso por caso. .· b) . En .un segundo sentido, más. cercano a la racionalidad lógica, el · legislador tiene .que ser racional en la solución de los· llamados problemas «técnicos» de la legishtción: desde los lingüísticos, relativos a la ainbi. güedad y vaguedadde los enunciados nprmativos, hasta aquellos. otros estrictamente lógicos. Cop: respecto a estos últimos, para. Alcho~ón y .l Bulygin es .importante que el legislador se ·enfrente con los probJemas · ··sist~máticos ,_relativos a .la ·«independ~ncia>>, es decir, lo~ de la redun. dancia, la falta de plenitud y la.incoherencia de los si~temas.jurídicos- y . · · también con los problei,Iias dinámicos~. cone~tados con la promulgación y la derogación. · .. . . · . ·. . . Si el legislador tiene que ser racional, el juez también debe. serlo, se;.. gúll estós. dos .autores .. Pero,. como 'distintas son .sus funciones, diferentes serán tainbién. his formas mediant~ hts cuales se expresa su racionalidad. Como es :bien conocido, para Alchourróp. y. Bulygin ·las decisiones judi- · cialés son racionales en la medida en que son ~ pueden ser reconstruidas como---e- ·deducibles de una o ·más: normas generales válidas y de la· . descripción de .los hechos. del· caso..

o,

2 Cfr. Bulygin, E., «Teoría y técnica de legislación» (1981),· en Alchourrón, ·C.E. y 'Bulygin, E., Análisis lógico y Derecho, Centro de Estúdios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 409-425.· . . . . .

229

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

PAOLO COMANDUCCI

·Y también las actividades de la dogmática,·para Alchourrón y Bulygin, deben ser racionales. Su meta-jurisprudencia prescrib~ a la dogmática· que desarrolle tres tipos de· actividades: la de identificación de las nor. mas jurídicas ~s ·decir, de interpretación___:; la de sistematizació:J?. -es· decir, la de solución de los casos genéricos a· través de la deducción de las ·consecuencias del conjunto de las normas, más la de reformulación .. del sistema-; y la de modificación del sistema. · Las primeras dos actividades son~ pueden o deben ~~r reconstruí- · das como-: racionales en el sentido fuerte de la racionalidad lógica. Tam_bién la tercera actividad, aun si máspolítica y discrecional, es~ puede o debe ser ~on;figurada como-: racional, al menos en el sentido de la racionalidad instruniental: en efecto, la dogmática puede GÜntribuir, en general de manera disfraz~da, a la modificaCión del siste1:11a jurídico para adecuarlo a las exigencias de completitud y _coherencia, internas a1 propio sistema.. Cabe además· subrayar que incluso la operación más exquisitamente· discrecional de la dogtnátic'a, es decir, la de adecuación del sistema a exi~ gencias morales de justicia, es· reconstruida racionalmente: por Alchourrón y Bulygin a través de la interesante noción de laguna axiológiCa. ·Para teniiinar con esta parte~ puede afirmarse que la propia teoría del · Derecho, así C01IlO la conciben y ·practica~ Alchourrón y Bulygin, es racional, al menos pot dos motivos: - · a) porque reconstruye como racionales -o prescribe que sean-racionales- la legislación, la ~ción jurisdiccion~l y la .dogmática jurídicas; y _ b) .porque controla, a través del uso de instrumentos lógicos, las ac,.: tividades. respectivamente 4esarrolladas por el legislador, el. juez y ·_la dogmática.·

2: - UNA CRÍTICA A ALCHOURRÓN Y BULYGIN .

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Quisiera ahora presentar brevemente Ulia crítica a dos tesis, expresa-· das en Normative Systems, que están conectadas entr~·sl y que derivan ambas del enfoque que he. llamado «racionalista» en teoría del Derecho._ De todas maneras, comprpmeterse en· criticar ·un- trabajo· ajeno es casi siempre ._y, por. supuesto, 16 es en este cas.o-: un implícito reconocí~ miento de la relevancia de las _tesis criticadas:· . . En Normative_ Systems, Alchourrón Bulygin postuian, ·como K~l­ sen, la existe:t;J.cia de ciencias normativas al lado y.con·lá misma estructUra~ bien con-estructura análoga- que las.cienc_ias_formales_y.empíricas. Limitémonos a la ciencia jurídiga como ciencia normativa.

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230

EL RACIONALISMO DE ALCHOURRÓN Y BULYGIN ..

Alchourrón y Bulygin instituyen· una analogía entre sistema_s científi':' cos y sistem~s.jurídicos. Dicen, por ej~mplo, que es una exigencia racional qu~ los sistemas científicos sean completos, es decir, que todos los fe- · nómenos sean explicables: si no lo son; el sistema es incompletoytiene . que ser completado. Análogamente, ·sería una exigencia racional que los sistemas jurídicos sean completos, es decir, que todos.los casos sean solucionables: si_ no lo son, el sistema es incorilpleto·y tiene que-ser completado. Las diferencias principales entre racionalidad científica y jurídi-. .ca estarían constituidas: .a) por el hecho· de que en la explicaCión Científica- el nexo entre fenómenos _es ei de .causalidad, mientras que en la justificación jurídica no lo es (¿podría ser _quizás; kelsenianamente, el de · .,· .. imputación?);-b) por ~1 hecho de que· los sistemas científicos-están coffi.,._ · puestos por enlinciados _verdaderos,. :rllientras ·que los sistemas jurídicos :· están cbmpuestos por·eriunciados válidos (m verdaderos ni falsos);~) por .el hecho de que los-criterios de verdad empírica no-son convenciónales, mientras que los de validez sí pueden serlo3 • · . , , ¿Por qué institliJ una ·analogía entre sistemas científic-os y. si~tema~ jurídicos y· no,- en cambio~ entre sistemas científicos y sistemas 'de las· · proposiciones normativas de la ciencia jurídica? Las respuestas ·a .esta pregunta me parecen dos, -y ambas problemáticas. ' -La prlnlera respuesta ·es qu~ el sistema j"tirídico, tanto en Alchoun:-ón ... yBulygin como en Kelsen; es una mera construcción de la-ciencia j:urídi-:ca y lio tiene nip.guna existe1;1cia independiente: En este ·caso, el- sistem.a. · de las normas y el de las proposiciones normativas de la ciencia jurídica. -tal y como intuyó por primera vez Caraeciolo4- colapsan:. d sist.ema· de las. normas ·es coherente y completo. 'porque. no es. otra cosa. qu~ él sis~ tema de las proposiCiones elaboradas por la ciencia jurídica. S embar.go, esta respuesta se basa en la hipótesis de que, al menos en Nohnative Systems, Alchourrón y Buiygin hubieran adópÚtdo Ulia perspectiva radicalmente constructivi~ta, parecida a la del primer· Kelsen. Pe1;o esta perspectiva resulta ajena a -y contradictoria con- el neopositivismo· que constituye el backgroun-d filosófico .. científico de AlchouiTóny Bulygin. Si en cambio, coherentemente con el trasfondo rieopositívista, se distingue entre el sistema científico de las proposiciones normativas y el sis- . ~ema de' las normas; entonces la_ exigencia de comple#tud y :de coheren- · .· cia pertenecer~ sólo al primero, mientras que el segundo bien puede ser_· .' ·

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3 Cfr. Alcholirrón, · . y B:ulygin; E., Introduccilm a la metodológta ~de las ciencias<. ·, . jurídicas y sociales, op. cit.,' pp; 230-235. . . ·· . ·· · · · · 4 Cfr. Caracciolo, R., «Fundamentos del derecho y fundamentos .del conocimiento del derecho» (1979), en Caracciolo, R., El Derecho desde la Filosofia. Ensayos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid; 2009, pp.23-36. . . · . · . ·..

C.E.

'23.( ...

PAOLO COMANJ)UCCI ·

HACIA

UNA TEORÍA ANALÍTICA DÉL DERECHO

EL RACIONALISMO DE AlCHOURRÓN Y imLYGIN

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~c~mpleto o inc.oher~nte .. Como en efecto afirman Alchourrón Buly- .· gm. en Normative SystemsS, no es incompleto un sistema científico que ·. explica la .existencia de una laguna en un s.istema de normas, as{ como Iio ·: . · es· contradictorio un. sistema científico que explica la existencia de una . contradicción en un sistema de normas .. ·. . . . . Además, desde un punto de.vista· coherente c.on el. trasfondo neoposi;. . tivista,· conte~tar a la pregunta típica de ·la justificación jUrídica ~<¿Por qué X debe hacer A según un. sistema normativo· S?>~ es o bien un pro. blema empírico -y, por lo tanto, no hace falta. una ciencia normativa~, o. bien un problema. moral ~y, porlo tanto, no.hace falta una ciencia, norinativa o no normativa. . · . , .La segunda respuesta a la prégunta sobre .el porqué de la analogía en-: · tre :sistemas científicos y sistemas jurldico.s.podría, en cambio; ser aque~ lla e~plícitamente preseiJ.tada· por Alchourrón y· Bulygin, a saber: los sis- . tem~s jurídicos,. 3;SÍ COIDO los sistemas científicos, tienen una mtrínseca · exigencia racional de coherencia y completitud.. Así las cosas, .el concepto. de ·racionalidad en j~ego seria, en· ~mbos ~asos, .de tipo instrumentaL Coherenéia.y completitud son .ideales racionales, en el caso de los sistemas c~entífiC'os,. en el sentido'·de que ~on ídeales .in~tnime~tales con respecto .al . fni explicativo· que los propios· sistemas. se proponen. alcanzar. ·· Mientras que;. en el c~so de los sistemas jurídicos, coherencia y completi~ tud son ideales. ipstrumerltales con respecto al fm. de la· certeza de la reglanientaci~n juridi9a de las conductas que los sistemas jurlciic0S"1Se pr.oponen· realizar. . · : ... . · · Sm embargó~ cabe destacar lo siguiente:. . . . . . ·a). que el fm explicativo es el único que los s~stemas científicos se. proponen, mientras que el ·fin de la certeza tan sólo es. uno de los fmes pr
~

C.E.

a m~t~dología· de las ciencias

. Cfr. AlchollÍI'Ón, y Bulygin, E., Introducción .la jurídicasysociales, op. cit., p. 175. · .: ·

·· ·

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ci~s y a subrayar las semejanzas entre ambos. Más allá de las ·intenciones · de ambos autores, se: trata de una operación que tien~ objetivamente ún valor político. Es decir, que tiene efectos perlocutivos idénticos a los que ·tuvieron operaciones parecidas, llevadas a cabo por otros.ilustres juristas del pasado. Como ~1 sistema de las normas; análogamente a los sistemas · . científicos,. no ·puede' ser construido -----{) al inenos reconstruid~.·más por la cienciajurídica y no por el legislador, el efecto perlocutivo de. . esta operación es potenciar políticamente a la cienCia jurídica y a lajuris- · : · prudencia, y restar poder al .legislador. Lo repito:. ¡Alchourrón y Bulygin son leibnizianos! · · ·

que

3. :EL ENFOQUE DE ALCHOURRÓN y BULYGIN EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO . Y SU FUTURO . . . . .

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Quisiera, en conclusión, agregar algunas . esquemáticas reflexiones . sol?re la importancia'que quizá~ podrá tener en el futuro de !á enseñanza. del Derecho :....-.:y no sólo de la filosofia del Derech~ un tr~bá.jo .comoNormaff.v~ Systems; 1a expresión más alta d~l ~nfoque <
a

a

un

233

PAO.LO COMANDUCCI .

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HACM uNA TEORÍA:ANAÚTICA DEL DERECHO .

ttmiente las actividades· que se pueden .:apr~nder_ estudiando lihros, ~o~~ Normative Systems y,. más en general, practlc~ndo un e?-foque anahtlco a ·_ la Alchourrón y Bulygin. ·. . . · . · · ·_- . .. . · , . Podemos, por lo t~nto;suponer quea.me_dw pla~o los estudt~sJ_undt• cos volverán a Ulia enseñanza· menos desmenuzada y ultra-espectahzada, ·· más· básica y· formativa: aprender técriicas y ho· s,ólo noci9nes, usar la.lógica no sólo la memoria. Si rriispronósticos resultan atmados, segmremos todavía por mucho tieii).po trabajando ~on Normative S~stems. .

y

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15 .

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PROBLEMAS DE·COivil?ATIBILIDAD~ENTRE -• DE~CHOS FUNDAMENTALES

·

.El. tema de los derechos fÜndamenta1es y de-su compatibilidad se puede enfocar en. diferentes· niveles. de análjsis .. Siguie~do una sugerencia Luigi Ferrajoli1, yo_ dirí~que ~ay al·menos c1,1atro niveles desde los ·que se puede examinar este tema .. Un i:rivel hisiórico-sociológico,- donde se analizan, por·un lado, las distintas generaciones de 1os derechos :fundamentales y. su·· desa,rtollo' histórico,. y, por el otro,· cuáles. son los derechos de hecho . vigentes en las sociedades actuales y cuál es la eficacia de sus garantías. Un segundo nivel, dogmático, qúe quizás sea. el mas conocido .entre los operaqores prácticos del derecho, quéestudiá en uiJ. ordenatirientojuridico específico las· reglas que confieren derechos fundamentales, cómo se interpretan y qué tipo de coirflictos .pueden darse·· entre estos derechos fundamentales. Un tercer.nivel,jilosófico-político; ·en el que se trata sobre todo de justificar, desde. pulito ~e vista moral o político, los derechos :funda~ · mentales; nivel en el que se discute:, por ejemplo, si hay una adecuación_de . la realidad jurídica a un modelo filosófico propuesto, o también en el que se discut~ críticamente sobre las instituciones j'!llÍdicas existentes. Y, final., mente, un nivel teórico en el· cual se discute el concepto de derechos fun.;. damentales, -su tipología y_ estructura, y s~ construyen modelos explicativos de la realidad jUrídica;. El nivel teórico tiene U.na.primacía lógica-sobre . . los demás riiveles, ya que, antes de analizar de cualquier forma .el tema, se debe individualizar el objeto de análisis (¿qué son los d~rechos fundamen- . . tales?); y ésta es, sin lugar a dudas, una tarea .teórica.

de

un

1 Cfr. Ferraj~Ii, L., «Los :fuildamentos de los derecho~ fundamentales>~; en FerrajoÜ, L. (y otros), Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001,. pp._289-291. . . .

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PAOLO COMANDUCCI .

HACIA UNA. TEORÍA ANAiJTICA DEL DERECHO

PROBLEMAS DE COMPATIBILIDAD ENrnE DERECHOS FUNDAMENTALES.

y

Entonces, ante la pregunta «¿hay compatibilidad o ·incompatibilidad entre los derechos fundamentales?>>, se pueden preséntar respu~stas dis... tintas, y no necesariamente incompatibles entre sí, según el nivel de ·análisis que ~e elija, ·según la definición que se inaneje de derechos fundamentales y, también, según lo que se entienda por (in)compatibilidad2 • Lím,itaré mi discurso, por ·razones de espacio, tan sólo al nivel teóri- · co, con. fugaces ·referencias alos demás niveles.. . · Entre las diferentes posturas teóricas que se enfrentan en el debate ·contemporáneo, sólo daré cuenta de dos. Esta elección ·se explica por la .· simple razón de que una.·de ellas tiene, co;m.o uno ·de sus representantes · más destacados, a-Luigi Ferrajoli, cuyas tesis:quiero.discutir aquí, y que la otra ha sido desarrollada -:-eori.ectándose con el re~lismo jurídico es- . candinavo ·y norteamerican
· ·

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·

. 2 De manera general, diría que, en un nivel teórico, hay incompatibilidad entre rioimas · ·.(g~neralrriente ·principios) que confieren derechos fundamentales cuando los dos derechos no pueden ser satisfechos ala vez (en abstracto o en concreto). En un nivel filosófico-politico hay incompatibilidad·absoluta entre dos derechos fundaméntales si no se puede blindar una justificación coherente de ellos .en: el interior de un mismo sistema filosófico-politico normativo; hay eil cambio inGompatibilidad relativa si, en una situación concreta, ambos · . · derechos·no pU:e~en ser satisfechos a la vez.. · 3 Cfr. Jori; M., <
qúe:· a)··«prescriben» a la dogmáticajurídica describir el Dere~ho le pro!Vben -cuando ésta participa en la construcción del. Derecho- hacerlo ocultamente, sobre la base ·de opciones valorativas escqndidas; b) «corrigem> el lenguaje del legislador y de la dogmática, haciendo tera. pia lingüísticay conceptual en un nivelmeta-lingüístico 5 • · Los criterios para evaluar ~también· comparativamente___,. este pri. mer tipo de teorías, entre las que in((luyo .también la de Ferrajoli, sOn fun-. · ·· damentalmente dos: el de la.coherencia interna y el de la potencia explicativa (su alcance y ·capacidad para .dar cuenta de los elementos.relevan- . · . . tes. de la realidad). · . · , ~a segunda alternativa teórica consiste en una teoría descriptiva, que se sitúa en UD mayor nivel de abstracción respecto de la priinera alternativa~ La tarea· del teóri'co del Derecho consiste en dar cuenta de la· realidad jurídka concebida como fenómeno eminentemente lingüístico: de los discursos del legislador, de los jueces, de -los· operadores prácticos del · Derecho~ de la misma dogmática. J'anibién -siguiendo aBobbinformulada con carácter concluyente ni, inucho IIlenos, de una duplicación del ~:n.indo::también los objetos lingiíísticos son reducibles a hechos o eventos. No obstante, con el fm d~ realizar un análisis del lenguaje; parec'e oportuno_ introducir esta distinción para dar cuenta de los distintos. niveles lógico-semánticos én los que se coloca el discurso~ Una 'Cos;:t es hablar de una casa y decir que tiene cuatro ,habitacione-s;· y otra cosa es hablar de :«casa» y decir que. tien~ cuatro .letras. En el · primer caso, el discurso versa sobre una entidad fisica y se coloca en el primer nivel del :· lenguaje. En el segundo caso, nuestro discurso versa sobre una palabra (y esto, en· el len. guaje escrito, ·se señala habitualmente poniendo la palabra entre comillas) colocándose en un segundo itivel. Los discursos que versan sobre otros discurs()s (o sobre otras ·entidades lingüísticas) son llamados meta-discursos, es decir·se colocan en un nivel meta-lingüístiCo. Los 'discursos las otrás entidades lingüísticas) acerca de los cuales se habla son llamados disclirsos-objeto.

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237

236 / ..

PAOLO COMANDUCCI.

PROBLEMAS DE COMPATrBILIDAD ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

ofrece de derechos fundamentales y una definición léxi~~ -típica del se. ·gundo. enfoque-; qúe. hace bn inventario de ·los .sentid~s ~n. que h~y .. en día se habla de derechos fundamentales en -un ststemaJundtco determinado·. ·. . ·. . . · , . En el debate que opone a los partidarios de los dos tipos de teonas, los primeros -digamos, Ferrajoli- af~i:m que los segundos no h~cen. t~oria, sino sociología del Derech9. ~¡entras que los segun?os .-dtga- · mos, los genoveses~ a_cusan a los pnmeros de ,no hac~r ~eona.,.smo fi!osofia política normativa: es decir, que l,as. teon~s del p~me: tipo, s~nan nornÍativas no sólo en ·sentido metodologtco, smo tambten tdeologtco. . Si se .observa ·.este debate con cl:istancia, quizás se podrían captar las· . enfoques como una cuestión de grado Y no cua-. diferencias entre los dos . . litativa. · .· . . . . .. M~diante· una an.alogí~, se podría decir que los partidarios. de 1~& t~o­ rías normativas se parecen a los gramáticos, mie~tras que .los. pa:ttda~os de las teorías descriptivas se parecen a los c.omp~~adores. de dtcCionan~s. Gramáticas y diccionarios son meta-lenguaJes, qu...e se -re~e~en a un m1s~.. · mo ienguaje objeto: una leng~a natural ~el espa~ol, elttah~q, el fran~ , . cés_:.. · Las gramáticas son directamente normatn~as (pr~sc:tbe~. reglas sobre los usos correctos del lenguaje), mientras que los d1cc10nanos .so_!). directamente descriptivos (brindan informaciones sobre los u~os CO!fl~?­ tes dell_eriguaje). Pero ias gramáticas, indirectamente~ ,refleJan. t~b1~n lÓs usos lingüísticos correctos· y son, por. lo tan~o, tambten ~escnptlvas, -~ ·los diccionarios eligen sólo algunos de lo.s sentidos en que .se usan las pa. labras de ·una lengua y sori, por lo tanto;. también normatlv?s. ·. · Paralelame:t;lte se podría decir que :las teorías del primer tipo, las nor::mativas son también indirectamente descriptivas, ya que· los conceptos y . los ~odelos que construyen pretenden dar c,uenta de los_.ele~ent~s.rele-:vantes de la. real_idad jurídica; y que las teonas del s~gundo t1po, las teo-:: rías descriptivas, son también indirecta~ent~, n~rmativa.s, ya que nece.sariamente seleccionan sólo· algunos usos hngutstlcos y el.tge:n,. co?- .~1 cnterio de la relevancia, sólo algunos elementos de la reahdad Jundt~a. o

(in)compatibilidad entre derechos fundamentales: mejordicho, entre nor,;, mas ;__a menudo, principios- que confieren derechos fundamentales . Cabe observar, de paso, que aquí'tan sólo me planteo explícitamente .· el problema de los conflictos entre derechos fundamentales y no ·el de los .conflictos entre·, por un lado, noTil1aS que confieren derechos fundamentales y, por otro, normas que adscriben obligaciones o prohibiciones (no me ocupo, por ejemplo, del conflicto entre la libertad de expresión y laprohibición de expresar determinadas ideas, aunque, por supuesto, estos · conflictos podrían también ser· reconstruidos _:e_ventualmente~ como · antinomias entre derechos: la libertad de expresión y el. derecho-poder de . limitarla por parte._de un órgano del Estado). . . · Ahora bien, me parece que Un rasgo común de van~s-teorlas Iiomiati-· vas -y, entre ellas, la teoría de Ferrajoh- es la.aflrmacióri. de que, en abstracto, no se dan co1,1flictos entre derechos fundamentales (o~ que si es- . tos conflictos se dan, no son muy «graves>>.) y/o que, si se dan ·en la fase de la aplicación de ·los derechos fundamentales en situaciones concreta~, pueden ser resueltos raci<;malnlente (es decir, que la solución. de conflic-·· tos cumple con criterios· de racionalidad que perini.úm además prever ex· · . ante qué ·derecho va a prevalecer o~ al menos, cuál depería prevalecer en· un conflicto entre derechos fundamentales) .. · En cambio, las teorías descriptivas _generalmente ~frrman que_ de he .. cho puede. darse· incompatibilidad entre· los derechos fundame:o.tales y . que no es·generalm.ente p(lsible prever ex a_nte qué derecho va a prevale- · ·cer en una situación_ concreta de C
· 2.

(IN)COMPATlBILIDAD ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES o

en

.· 3. •

(IN)COMPATffiiLrDAD EN ABSTRACTO

o

· Sea cual sea el enfoque elegido. un civel teórico,· dada una .d~fmi­ ción de derecho subjetivo y de derechos fundamentales (defimctones brindadas por las respectivas _teorías),- se plantea· el problema de -~a

Las teorías descriptivas, las cuales afrrillan·la po~ibilidad de conflictos en abstracto entre derechos fundamentales,.· proceden .generalmente así. Primero reconstruyen, a partir de un análisis de los usos lingüístiCos 239

238

PAOLO COMANDUCCI . .

HACIA

UNA TEORÍA ANAÜTICA DEL DERECHO

:lilla

·.

de los Jurista~, noción de derecho su~jetivo, clase alá qll:e pertenece . . .el sub-conjunto. de los derecho~ .fundamentales. Es decir~ id~ntifican ge-. · neralmente estructUra y tipología, priniero, de los q~r~chos subjetivos y~ : después, de.los.derechos fundamentales; Al ser los·d~rechos subjetivos · . de distintos· tipos, ello. perinité individualizar eri el plano abstracto 1()8 po• tenciales ·.conflictos entre las ·norma.s que ·1_os confieren: Y permite averi. . guar, después, haciend{) Tefetencia a. un sistema jurídic9 específico y pasándose en el aparato conceptual·previamente-elaborado, las eventuales .. · mcompatibilidades ·. que. se den. en. abstracto entre .los. derech~s .que son considerados fundamentales en ese sisteniajurídico. : · . . · · .. · ·Por ejemplo~·unateo~a.qelDere.cho descriptiva·pue4e utilizar_--:-
. «En Ía tabla de los co~elativos .se destac~n las cuatro modalidades activas ~tie:suelen ser:encubiertas portin uso ~discriminado de lapa~ . : ·.· labnt "derecho"·(subjetivo~ y·selas presenta·en.su relaCión. pon las . cua:tro modalidades pasivas correspondientes. Mientras que cada una de . las modalidades activl::ls ide~tificala situación de un ~uj~to A en su relaCión con un sujeto B, cada Wia de las modalidadesp·asivas iden~ifica la situación que, en qada c,aso, tiene B frente a A. A la modal~dad. activa . . ''derecho'' (en sentido estricto), le 'Co:t;:responde como su complementa:. ·. pa, en cabeza de otro sujeto, la modalidad pasiva "deber";, a: la modali.· dad activa "privilegi~" le corresponde· la modalid.ad pasiva "no-dere.; cho"; a la modalidad .a~tiva "potestad" _le corresponde la ·modalidad • pasiva "suje.ción"; y á la modalidad activa "inmunidad'' le corresponde . · la modalidad pasiva "incompetenpia":. Con otros términos: Si A tient? · .derecho a que Í3 haga el acto ·x, B tiene .el deber frente a A de .hacer el' acto:X, etc.»6 • · . · · · · · · ·

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1

6 cámó, G.R., «Nota pi~limin~r» en Hohf~ld, W.N., Conceptos jurídicos fundamentales (1923); Centro Editor de América Latina, Bu:eno.s Aires; 1968, p'p. 13-14. :

PROBLEMAS DE COMPATIB~IDAD ENTRE DERECHOS F~AME!'ITALES

Tanto los derechos· subjetivos· como _los

dere~hos que se defmeri

co~o fundamentales en. los sistemas jurídicos contemporáneos pueden ·

.. Ser analizados usando este aparato conceptual. Resulta· así fácil_ darse .cuenta de que muchos derechos -,-y alguhoS derechos fundamentales.:_ ··son figuras jurídiCas complejas, fortiladás por la unión de varias modalidade~ activas- elementales~ En ~palabrás de Carrió: «Decir ·ql;le A es pro- · pietario del' objeto .z; importa. afrrmar que A tieJ.?.~, frente a cada uno de -los otros miembros de la comunidad,·un cúinulo de derechos, privilegios,. · . potestades e· inniunidades superpuestos, relativos al objeto Z»7 • . · Desarrollando libremente d análisis de Hohfeld. y· aplicándolo al pro.blema de la· (in)conipatibilidad ~iltre :derechos fundamet;~.tales, l:lla teoría · · .. del Derecho._ descriptiva podría. decir ·que hay incompatibilidad. en abs- · . . tr~cto entre .dos :normas. que confieren derechos fundamentales si se. dan. .· dos condiciones: . -. . . . . . . 1) si los supuestos de hecho alos_que se aplican (es decir, SU;S ámbitos de aplicabilidad) son total o parcialmente coincidentes._ 2) si la priniera.norma adscribe a una: cla~e de suj~tos una·modalidad activa y la segunda adscribe, a otra c_lase. de sujetos, la modalidad activa opuesta ~la ·que debería ser la modalidad correlativa de la modalidad. . . . adscrita por la primera.. Parece, dicho así, muy complicado. En-realidad es muy sencillo. Tome~os ponejemplo la pretensión~ es decir, el derecho subjetivo en sentido· estricto. El.eorrelato de la pret~n·sión ·es. el deber. de otra persona. El . opuesto del deber es el privilegio. Entonces hay incompatibilidad entre dos normas (con ámbit~s de aplicabilidad total o parcialmente coincidentes) ·si una atribuye una pretensión a una .cl8;se de sujetos y la ptra atribuye lin privilegio a otra clase de sujetos; o·bien si una atribuye tma potes-. · tad y lá otra Un.a ·inmunidad. Si una corifiere el derecho a que nadi~ obs;. · taculice la niarufestación de las opiniones y la otra confiere el privilegio al gobierno 'de censurar preventivamente la manifestación de opiniones· a través de la prensa. ·. · ·, · Cabe agregar, sin embargo, que la mayoría de las normas que .confie- · .ren derechos fundamental~s (normas que a men11do se llaman hoy en día principiosYen nuestros sistemas jurídicos tienen un ámbito de aplicabili~ dad <~abiérto>.>, e~ decir, que sus condiciones de aplicabilidap están o bien . ausentes o· bien ampliam~nte indeterminadas. Esto provoca a menudo . que en el plano abstracto de la' interpret.ación sea muy .dificil (pero no. im-. .posible) que se presenten casos de incompatibilidad entre· principios que · ·.confieren derechos fundamentale~. Es más probabl~ que lós ca.sos de in1

·7

Ídem, p. 15. 241

PAOLO COMANDUCCI

PROBLEMAS DE COMPATIBILIDAD ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES

. HACIA UNATEOJÚA.ANALÍTICADELDERECHO. ·

mentales: «una, subjetiva, relativa a las clases de sujetos a los que se .atri~ huyen tales d~rechos; la otra,. objetiva, relativa a los tipos de comportamiento ·que son el contenido de · tales ·derechos» 13. Sin entrar .en los detalles de esta doble tipología, ·cabe subrayar la distinción entre dere. c]:lós fundamentales primarios y secund¡:¡rios (que se· refiere tanto ·a los sujetos como 8: sus contenidos):· los deréchos primarios, respecto a su contenido, son los derechos de libertad y los derechos sociales; los· der~- · chos secundarios son, en cambio, los derechos de autonomía, ·privada y política~ Cito textualmente. a Ferrajoli: · · · .. ·, ·

compatibilidad se detecten (y se configuren por parte· de los j~stas) cuando, en la apliQación de las normas :a un caso concreto,- se «Cierren» sus condiciones de aplicabilidad. . .. · ·. Pero queda cl~ro que ·p·ara una teoría descriptiva los: confl.íctos .entre derechos fundamentales son posibles también en el plano abstracto (de ·lainterpretación de' un documento .constitucional, :t:>or eje~plo). .. . . . · Diferente es la conclusión a la que llegan vanas teonas. normativas y, 8 específicaménte, la teoría de Ferrajoli .. En·Derecho y razón ,y más aún en sus últimos libros, Los fundamentos de los derechos f~ndamentales. y Derechos y garantías9,. ha presentado una novedosa teoría de los_-derech?s fimdamenta,les, que ahora se ha insertado cqherentemente en un trabaJO mucho más amplio, Principia iuris 10 • Esta teoría de.:los derechos funda-. mentales comprende una definición formal, un~ tipología y una fundamen- . tación ética de los derechos fundamentales. Por .supuesto, no voy a exponer ahor~ por completo esta teoría. Sólo presentaré ui;t P.equeño. resumen, suficiente para comprender cuál es la postura de FerraJoli frente al problema de la (in)compatibilidad en abstracto entre derechos fundam~nt~les. La. definición formal de Ferrajoli de derechos fundamentales es la siguiente:

. «Mientras los dere.chos primarios consisten, .esencialmente, en ex- . pectativas suftanciales (de no lesió1_1, ·en el caso de los negativos; o de prestación,. en el caso de los positivos) y, por corisiguü~nte, en_los henefi- · cios que se les aseguran a sus titUlares, los derechos secundarios,' sean civiles [es decir, privados] o políticos, a1 ser· ejercidos mediante actosque producen efectos jurídic'os, son además poderes y, como tales, se · ·. encuentran spmetidos, en el Estado dederecho [la cursiva es mía], a límites y vínculos legales» 14. · .. . · · . · .. . ·

En mi opinión, aquí.:está la· clave de la postura de Fertajoli a~erca de la compatibilidad entre derechos fundamentales,. ya quy es aquí d6mde su teoría. pasa desde·. una definición y una tipología puramente forin,ales y estipulativas. de los derechos fundamentales a l:ll plano que· es, a la vez~­ expli~ativo y normativo: explicativo de una espeCífica realidad jurídica, el Estado constitucional de Derecho; y normativo en·sentido, nó s61o metodológico como -lo· era hasta aquí, sino también ético:-político. . Ferrajoli construye un_ modelo, que es explicativo y normativo a· la. vez, en el que instituye una Clara jerarquía entre derechos· fundamentales. Pernútase una larga cita muy esClarecedora de las ideas de.Ferrajoli al · · · respecto:·

. . «Son "derechos fundamentales" todos aquellos derechos subjetivqs. · que corresponden universalmente a "todos" los seres humanos -en cua~to dotados del status de personas, de ciudadanos o persona~ con capac~- . · dad de obrar; entendiendo por "derecho subjetivo". cua~qmer expec!atl~ va positiva ( d~ prestaciones) o negativa (de no sufrir lestones) adscnta a . un sujeto por una norma jurídica» 11 • ·

Y agrega: . «Los rasgos estructurales que,'. con base en esta defmición, disti,nguen a estos derechos de todos los demás son tres, todos ellos indepen:diente& del contenido de las expectativas que tutelan: a) la fonrta umver~ . sal [en el sentido lógico] de su únputación; b) su estatuto de reglas gene12 rales y abstractas; e) su carácter indisponible e inalienable>> • .

«Es preciso distinguir tres niveles de figuras deónticas. En el nivel más bajo está la libertad natural o extra-jurídica, que no es un derecho sino una sitUación de no-derecho. Es la libertad que consiste en poder hacer deónti~amerite todo lo que se puede hacer materialmente, incluso asesinar o robar o de algún modo dañar a los demás, y que, por lo tanto; · · está destinada a ser limitada (y dentro de tales límites, protegida), por un lado, por las leyes, y por otro, por los negocios jurídicos entre particu- .. lares. En un plano superior están los·. poderes -privados y .públicos, . .vincula,dos, unos directa y otros indirectamente, a los derechos de autonomía, respectivamente civiles y políticos- cuyo ejercicio, a través de

·Sobre la base de esta defini~ión formal y estructural, Ferrajoli cons- · truye una doble tipología, que es también formal, de los derech?s funda~

·

s Ferrajoli, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penai (2000), 2.a ed.; Trotta, Madrid, 2007. ·. · . . . .. 9 F.errajoli, L., Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid,:2001. · 10 Férrajol~, L., Principia iuris. Teoría del diritto e della democrazia, Laterza, Roma _:_Bari, 2007. . . . · ·. 11 Ferrajoli,.L., «Derechos fundamentales», en Ferrajoli, L. (y otros~, Los fundamentos de los derechos fundamentales, op. cit., p. 19. ·· · · · · 12tdem, pp. 291-292.

.

13 Ídem, pp. 292-293 .. Ídem, p. 298. ·

\

·. 14

243..

242

..

.,

...

PAOLOCOMANDUCCl

leyes y negocios jUrídicos, limita siempre .la líbertad. Finalmente en un .. plano SUperior a tales poder~s .Se encuentraD·los derer:hos de libertad, . sean de rango con~titricional, lo que es nec~sario para qu~ operen como límites .frente al poder legislativo, sea:o. de rango legislittivo, lo qu~ es suficiente para. que sirvan como límite a lós poderes contractUales. Las iibertad,es negativas: y positivas del primer tipo son limitadas de distintas maneras por el ejercicio de los derechos-poderes de autonomía: de mane.ra aproxUJ:Iadamente igU:al por las leyes, de forma desigual por la con:. frataciónprivada. Las·libertades positivas del segundo tipo~ es decir,los · derech:os de autonomía, dado que interfieren en las libertades del tipo,· son, ;además poderes. limitados en cuanto tales por el derecho: Fi- · · naJmente; las libertades negativas. del tercer tipo, o sea, los derechos de. libertad, son precisamente los límites impuestos a los derechos-poderes de autonomía» 15 • · . '

primer

.. ··L~ jerai"quía instiW.ida por· Feri~joli entre derechos ~daine~:ltales· priri:tarios .y secundarios :refleja (pero. sólo parcialin:ente). l~s, jerarquías: e~iste~tes · en muchos sistemas jUrídicos· contemporán~ós que. c.onstitu- . · cionah~aron los derechos fundamentales; pero, siendo' explícitamente . . instrumental 16 a 1~ corisecución·d~· fmes o valores ético-políticos (Ferni- ·· · joli }nencjona esen~ialrriente cuatt;o de éstos~ valores: la igualdad, ·la de-· , . mocracia, la· paz y la tutela ~el niás ·débil), esta-jerarquía está también en · tensión critica con la .realidad jurídico-:institucional de .nuestros Estados conteinporán.eos. En.efecto;el niodelo·de Férrajoli, en su uso .normativo,. constituye un ideal reguhltivo que. sirve para criticar los sistemas jllr:ídi- . ..cos existentes, . si se alejan del modelo, y pata·. determinar las. metas ·que . .. · tales sistemas deberían alcanzar. · .· .. Sqbre Ú1 b~se de esta;reconstrucciÓn.de·l~ teoriaide Ferrajoli, es fácil entender ent()nces .Su postUra acerca d~ la compatibilidad entre der:echbs. ·fundamentales. · ·· · · ·· . FeiTajoli, cnticando la tésis propuesta. por· Úts ,teorías 'descriptivas, aquéHa·.según la .cual los .derechos fundamentales pueden colisionar en aqstrac.to entre sí y entrar «eri relación recíproc~.de suma cero» 17, admlte . · que· pueden darse .conflictos entre derechos. fundamentales, pero limita . muchísimo.el alcance de esta posibilidad~ En efecto,·para él sólo pueden: ·darse co~fl1ctos 18 ,entre. algunos derechos de l~bertad («que encuentran los · límite~ impuestos .por su convivencia con lús derechos·. de ·libertad de los · is. !dém, pp. 3{o~311. . ·

.

PRO.BLEMAS DE COMPATiBILIDAD ENTRE DERE~~OS.FUNDAMENTALES .'

HACIA UNA TEORÍA ANAÜTICA DEL DERECHO

· demás» 19):. se. tr~ta, en particular, de la libertad de expresión frente al derecho a la mtrmidad·y de.la libe$.d de asociación y del derecho de huel-· ga frente ~los demás derechos. fundamentales. .. Pé~o .los .c.on_flictos .P?~í~ica y socütlmente más relevantes, a los que.· . apuntan las teonas descnptlvas, no se dan en:. el interior de·la teoría de · · . Fen:ajoli. No hay conflicto posíble «para la mayor parte de los derechos de hl?ert~d que~ consi~ten en ·iiununidades»20 , es decir,·para la libertad de cqnCiencia, 1~ .mm.uruda~ ·:frent.e. a la tortura o a las penas arbitra,rias, el derecho a ·la v¡da y a la mtegndad personal.. . · . . · N() hay conflictos entre los derechos.soci~les a prestaciones positivas Y los otros derechos fundamentales. No lo .hay con los derechos de libertad, ya que en el modelo de Ferrajoli los derechos sociales no encuentran · ··lítnites en los derechos de libertad~ «Sino sólo en .los costes .de su satisfacc~ór:~ ~~nciados coi:lla recaudación fiscaJ,' en perjuicio. de los derechos patnmomales»21 • ·Ni ~ay c?nflicto entre los derech9s sociales _;_y, en ge~ ,~eral, los ?ere~hp~ p~ano.s- y los. derechos de auton~nnía privada (de · · mtercambw e llli~Iatlva económica) y política, ya que· éstos últiinos son · derechos~podere.s. ·Afirma Ferrajoli: «Dado que los derechos de autono.:. .. mía consisten ·en poderes· jurídjcos, su relaéión con los· otros·. derechos ' ~dameilta~es no es configurable como "conflicto", sino n1ás bien como sujeción a la·ley»22 .- No h~y, por último~ ·conflictos entre derechos funda:n~ntales e~ el caso de los llamados «derechos cultUrales»; ya que estos··· ul~rmos o b1ea son reducibles a derechos de libertad o a derechos ·socia- · 1es, o· bien, no siendo atribuid.os ·a :individu~s :sino ·a col~ctividades, no s~n derechos fundatnentales~ según la propia definición de Ferrajoli. . .H_as~a aquí la reconstrucci?n -qll:e espero sea fiel~ de la postura de. FerraJ~h. D~sde el punto de vista de una teoría descriptiva (hacia :la cual va.n. miS ey1d~ntes simp~atías), el planteamiento de Feirajpli puede ser cnticado.s1gu1endo dos lmeas argumentales, que me limíto a esbozar bre-. vemente. . · · ,· · . · · . · · · La primera línea argumental apunta a lafalta de·.cohereri~üi interna. ciel m.o~elo (es una yieja.polé~ca ·que. mantengo con Luigi Ferrajoli). ~~rraJoh e¡;¡ declaradamei?.te «divisi<:mista», es decir, acepta la gran diviswn entre ser y deber ser, pero construye un modelo teórico que tiene ~a · la vez___,..l~s dos opue~tas direcciones de ajuste: palabra a ml:mdo y mundo. a. ~al~~ra. ~s •de~rr, exactamente lo. que resulta ii:üiceptable ·páni un . ·«dryisiomsta»...El mismo modelo es ·_:,_a la yez- normativo;. desde el

16

Idem, pp. 317 y 362. · · · .· · : · · :: · Pfutore, A., «Derechos insaciables», en F~rrá.joli, L. (y otros), ·Losfundamentos de los derechos [un.dam?ritales, op. cit., p. 350. · .· · . . .. ·. 18 Cfr. Ferrajoli, ·L., «Los funpamentos de los· derechos fundamentales», op. cit., pp. 351-352. . . . . . . .

. ·. ·

. 17

244

19 20 21 22

Ídem, p. !dem, p. !dem, p. lden:t, p.

353 .. 35L 354. 353. ·

. 245.

PAOLO COMANDUCCI

. HACIA UNA TEORi4. ANALÍTICA DEL DERECHO .

punto de vista ético-polÍtico, y _explicativo· de ·la realidad: En mi opinión, Ferrajoli construye una teoría que quiere ser, al mismo tiempo, formal (fruto de una estipulación), explicativa (pretendy dar cuenta de la realidad) y, además, instrumental a la realización_ de fmalidades ~tico-políti­ cm~·. ·Sigo sin poder entender, ·a pesar ~e los argumentos de Ferrajoli;. · cómo esta teoría, puede ser compatible con una postura divisionista, es decir, con una postura. que acepta la división entre «ser»· y «deber ser» y .. . la ·llamada «ley de Hume».. La segunda línea-argumental,_conectada con la precedente, ápunta a·· la. falta de capacidad explicátiva de la teoría. de Ferrajoli. Es decir, si ·no ·tomamos su modelo como ideal regulativo, sino más bien col);lo_una·herramierita para entender nuestra realidad jurídica-y, específicamente,•los. . problemas de compatibilidad entre derechos fundamentales, la teoría de~ Ferrajoli res1;1lta en algunas de sus piezas muy lejana de la manera en que los dogmáticos y los operadores prácticos del derecho configuran e interpretan las relaciones' entre los derechos fundamentales (pienso sobre. todo en la r~construcción que Ferrajoli hace de los derechos de autonomía pri-. vada,- así como de las relaciones entre los derechos sociales y los demás derecho~ fundamentales). · Si Ferrajoli contestara esta crítica ~omo suele hacer~, sub~ayando · .·el carácter formal, es decir, estipulativo, de sus tesis, diciendo entmices que no le impor:tadar cuenta de lo que. piensan o construyen los dogmáticos o .los juristas; en mi· opinión, entonces ·su tesis estaría begging the questtim: porque la ·cuestión es, justamente, la capacidad· de las estipulaciones de. dar cuenta de la realidad. Si no, ¿por qué estipulamos? En mi· opinión, la razón de esta posición de Ferrajoli se encuentra en .la· relación de medios a fin 'que él instituye.entre·su teoría y la realización de· al-. gunas finalidades ético-políticas. Son estas finalidades, y no las puramep.te explicativas, las que -me parece-le importan en serio a Ferrajoli.

4.

(IN)COMPATIBILIDAD EN CONCR;Ero

La última .:.~y mucho más breve- parte de este ensayo versa sobre (in)compatibilidad en concreto entre derechos funda;m.entales~ Ninguna teoría del Derecho, ni de corte descriptivo ni de corte norma.;. ·tivo, niega que en la realidad de nuestros sistemas jurídicos puedan darse. · conflictos entre derechos fundamentales en la fase de su aplicación a casos concretos. Sería suficiente un simple vistazo a la jurisprudencia de cualquier Tribunal Constitucional para darse cuenta de que algunos de los ·fallos más importantes se ocupan justamente de este tipo. de conflictos. Aquí, 246

PROBLEMAS DE COM}>ATIBILIDAD ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES

entonces, la oposición entre teorías descriptivas y teorías normativas se" manifiesta sobre todo en· la distinta apreciación que los dos tipos de teoría~· . tien~n sobre el procedimiento usado paia resolver tales conflictos. Las teo.rías descriptivas ~y, en particular, las que se conectan· al realismo jurldi. co- subrayan el amplio margen de. discrecionalidad del que. gozan· los ·· ·. jueces (ordinarios y/o constitucionales) en el·momento de solucionar un co~icto eritre principios .que adscriben derechos .fundamentales. Como estos principios presentan á menudo condiciones de aplicación fuertemen- · t~ indeterminadas, el juez, antes de _aplicar uno .u otro de una forma que puede s~r reconstruida como subsuntiva, pondera (~egún una terminología hoy en día· muy de moda) los ·principios .en cuestión, determinando cuál debe prevalecer en el caso concreto. Actuando así, el juez «c.ierra» las condiciones- de aplicaciÓn (el ámbito de aplicabilidad)· de los principios, pero · sólo para el caso que estájuzgando; Ya qqe nada impide ql.le eÍ1 otro caso, aunque sea parecido al precedente, él u otro juez. «reabra», quizá~ por el . procedimiento que en el common law se lla.tlla distinguishing, el balance entre los principios ylo resuelva de manera distin~a, o haga jugar un prin- · cipi? adicional, revisando.·así las condiciones ·de aplicació~ de ·aquellos principios que confieren derechos fundamentales~ Siendo así las. cosas, resulta imposible, cuanto menos muy dificil, prever ex ante cuál será. el resultado de la ponderación ju~ciill en casos. futuros. · · · Segúri las teorías descriptivas, por lo tanto, aun si puede. satisfacer otros fmes valiosos desde un punto de vista ético-político, la presencia en un sistema jurídico de. principios que confíeren derechos fundamentales, con ·genéricas condiciones de aplic'ación,. disminuye la posibilidad de al-: . canzar el valor de la seguridad jurídica.. I:Iay, en cambio, teorías normati.:: v~s que rechazan rotundamente esta éonclusíón. La más conoCida es, sin lugar a dudas, la teoría de Dworkin; pero, justamente por eso, porq1;1e ·es' . mtiy.conocida~ no me voy a detener en ella aquí. Presentaré, en cambio, brevemente, ~a propuesta muy reciente de José Juan Moreso 23· y dos argumentos crítico'~ frente a la misma. · . Por razones de brevedad, y para evitar demasiados tecnicismos, voy a .. simplificar drásticamente la argutnentación de Moreso; que es muy sofisticada. l\1e limitaré a pres~iltar la idea intuitiva que él desarrolla e intenta fundamentar. · · Moreso cep.tra su teoría acerca de la ponderación entre principios constitucionales que confieren· derechos fundamentales en la distinción . entre normas derrotables y normas inderrotables, y en la noción de revi23 Morc;:so, J.J., «~onflictos entre principios COD;Stitu:cionales» (2002), en.Moreso, J.J., La constitución: modelo para armm; Marcial P_ons, Madrid; 2009, pp. 276-283.

·. 247

...

PAOLO COMANJ)UCCI

, ..

s.ión de una nonn.a derrotable. El apanito lógico que ~sa Moreso·fu~ el~. · borado por Carlos Alchourrón en sus últiinos trabajos: la idea·de Móres.o·· es· justamente aplicar este aparato lógico para dar c:uenta de la pondera~ ·ciónjudicial·entre principios . La tesis de M~reso es que mucho~ princi- · pios. constituCionales pueden ser concebidos· co:ino nort)1as derrotables · (es deCir, que pueden ser .srip~radas o· desplazadas por otros :principios, pero no derogadas o atiuhtdas, como le·pas·a en cambio a una regla cuan~ do entra en confliCto ·con otra regla y es superada por ésta). Los conflictos entre noimas derrotaJ)les· pueden ser resueltos, .según MoÚ$0, de una m~nera racional: es decir, que la solución puede ser racionalmente furidamentada y controlada, y por ello también prevista. La solución del con.' flicto pasa ppr.la. revisión de ·las normas derrotables en conflicto, siendo esta· revj~ión. una operación ·sujeta a . numerosos víncll:la.s formales: en · · esto. consistíría, según Moreso, la ponderación judiciaL. Como. resultado · . de ··1.a revüsión ·de los· dos principios .constitucionales en conflicto. tendre- · . nios dós nuevas no;rmas que serán, entre sí, compatibles. .· . · . L~s razones·'qrie parece~ ~mpujar a Moreso a.configur~r los·p~~i~. piós fundamentales qu~· confiere~ derechos fundamentales. como normas· derrotables son de orden ético-político. Si coricib.iéramos (y aplicáramos) los· prinCipios consti~cionales como. norm~s inderrot~bles, se producirían en la fase de su aplicación cot;rllictos prácticos .insubsanables: en el·. selJ,tiqo de que b:mdríamos dos principios constitucionales en conflicto, ' ·ninguno de los cuales podría· ceder frente al otro: Sería, por, lo tanto, un conflicto:práctico siñ· solución: Mientras qué'. si los concebimos· como· . normas ,derrptables, ello·pemiite una solución racional.de los co~flictos · entre derechos fundamentales. · · · ¡· . Esta p~opuesta. de. Moreso.' acerca de ht n;coinpatibilidad en concreto . entre derechos ··fundamentales me. parece .muy inteligente .y bien argu- · meritada; me parece, sin embargo, que puede ser criticada; de forma si- · milar a la de Fe:qajoli, por falta de. coherencia intem~ y por falta de capa_. · ·· cidad explicativa. . . . . . priinera crÍtica ·ha sido desarrollada. de forma absolutame~te ·brillanie por Biuno Celatio2\ de manera ·que no puedo hacer otra cosa. que · · brindar' aquí l,lll resumel1 de una pequeña parte de su argumentación. Celano se hace una pregunta muy :sencilla: los principios constitucio.nales· re:visados, es decir, las dos nuevas normas rue son el resultado de .

· .·. ·La.

24 Celano, B., <<.Defeasib~lity'y ponder~:,tción. Sobre la posibilidad de revisiones estables» (2002), en Celano, B:, Derecho, justicia, razon~s. Ensayos 2000-2007, Centro de 1 Estudios ·J>olíticos y ConstitUcionales, Madrid, 2009, pp. 235-253. Véase la respuesta de · Móreso a estas criticas: «A proposito di revisioni stabili, casi paradigmatici e ideali regola. tivi: repli.ca Celano»,Ragión pratica; n.o 18, 20.02, pp. 247-254. .

a

248

PROBLEMAS DE COMPATIBILIDAD ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES

luCIA UN_A TEORÍA A!VALÍTIGA DEL DERECHO

·. la ponderación·y que son entre sí compatibles,. ¿son normas derrotables o · inderiotables? . · . · ·· . Si la respuesta de Moreso es qu.e son normas a su vez d~rrota~les, el · criterio de ponderación racional brindado :pó~ Moreso n.o ,tlen~ m~guna utilidad, ni teórica· ni práctica,. ya que se hmtta a reenv1a: al mfimto .el problema del conflicto. entre derechos. En un n~ev~ paso Siempre queda:qa·abi,erta la posibilidad de efectuar otra p~nderac10~ ,entre l~s dos nue-. . vas· normas derrotables y el resultado de la pondera.cwn podrían ser dos .nuevas. normas, a su vez· derrotables, y así sucesiva.IIJ.ente. · ··Si la.resp1:1esta de Moteso - y es.ésta se~o·la respuesta d~ Mores~ es que los principios· con~tituciona.les re~tsa.d?~ son no,~as mde,rr~~ tahles; el criterio propuestO' tendría, en. cambto, uttl~da~. ~7onca y pr~ctl- . ca~ ya que permitiQa una revisión estable. de los pnnctplO$ en confl1ct9, generando dos princh'ios entre sí compattbles. · . .. . . · .'.Pero, s~gful Ce~ano· - y yo estoy. de acuerdo con. él~, ·.1,1ore~o no . ofrece ningúri argumento para sostener esta segup.da solucwn;. St hay . · . ~se~ pregunta Cela~o-:- razones· ético'-políti?as para cons,iderar d~~ota:. bles :do.s principio~. éonstitucion~les en co~fltcto,. ¿po;r que. est~s nusmas razones no deberían ser tomadas en. cuenta en el caso de conflu;tos entre . principios constitUcionales ·revisados? ¿Por 9-ué 'estas .·razon~s j.uegan un· .papel en.. la primer.a revisión y no deberían. JUgarlo en las stgmentes? ·. · Laseiunda crítica a Moreso es niás bien externa a su propuesta t~órica · y no iJ?.tern~t'cof116 la de Celano, que ~~epta lo~ presup~est?s del plan~e~.. · miento de Moteso. Retomo aquí la cnttca que.hneas atras hice a FerraJoh .. teoría de .Moreso .carece de capaCidad explicativa de la realidad de . nuestros sistemas jurídicos: no nos dice cómo los jueces ponderan princi. pios constitUcionales; ni tampoco nos dice cómo se_. soluciona~ ~e h~cho los conflictos entre der~chós fundamentales. Nos dtce, en cambw, como· se debería desarrollar la ponderación ni'cóm.o deberían solucionarse racio. . nalmente los conflictos eJ.J,tre dere~ho~ fundamentales. En todo es~o no hay . . nada de malo al contrario. Cualquiera puede presentar propuestas norma,. tivas, en sentido ético-político, para mejorar el funcionamiento de nuestro~ sistemas jurídicos. En este sentido, Ferrajoli y .Moreso lo hacen muy. bien~ Presemtan propuestas muy fmas y bien argumentada.s. · · · · Lo· que. no me parece l~cito .·es con~dir o sobre~o~er e~tas pr?pu~s- . ·tas, que son .normativas no sólo en sentido metodologtco, sm~ mas bten . eri sentido ~tico-político, que son valorativamente comprometidas, como. . si fueran explicación de la.realidad jurídico-institucional. · . , . . . Lo que· no. me parece lícito, . para decirlo co~ las· viejas palabras de· . Bobbio, es confundir el Derecho tal como es ton el Derecho como .de- · hería ser:

La

249

16 . EL NEOCONSTITUCIONALISMO ' 1 .

.

.. ·

.

Durante .los últimos treinta~cu~·enta. años, en ~uchos país~s · de la. Europa continental' -y~ sucesivamente, en varios países· del niund~ se han realizado dos iniportantes·c.aínbios.en· el ámbitojurídico:·un cambio estructural, la «constitucionalizaCióm> del.Derecho, y 1in cambio doctri~ . nal, la afirmaCión del <
l.

NEOCONSTITUCIONALISMQ.TE.ÓRICO,IDEOLÓGICO ·Y METODOLÓGICO , . . . . . . . .

El neoconstitucionalisnio2 contemporáneo es una doctrina que,. ·según sus partidarios, 'surge justamente en c'onexión con el desarrollo del 1 Lo he abordado brevemente en.el ensayo «Democracia.y derechos fundamentales», recogido en este misrno volll.IDen.. · · ·.~ 2 «Neoconstitucionalismó» es una etiqueta que, a fmales de los años nqventa del siglo~ pasado,. unos integrantes de la escuela genovesa de teoría del derecho (Susanna Pozzolo, Mauro Barberis y yo niismo) hemos. empezado a -usar como Jorma de clasificar, para criticarlas, algunas. tendencias post-positivi~tas de la filosofia jmidica contemporánea que pre:sentan .rasgos comunes, pero también diferencias entre sí. La. etiqueta ha tenido mucho éXi-. to, p:ero s_obr~ to~o se han multiplicado en Europa (particularmente en España e Italja) ·y Latinoamérica· (particularmente en Argentina y México} le>s. e~tudios sobre esas t~ndencias · ·· y sú. comparación con el positivismo jurídico. . .

25!'

PA
EL NEOCONSTITUCIÓNALISMO

HACIA UNA TEORÍA ANAÚTICA DEL DERECHO

.

· proceso _de eonstitucionalización del Derecho y que pretende superar · y, en un· sentido,· suplantar bien al positivismo jurídico bien al iusnatura· · · · · . ·· .· · lísmo. ·Es bastante conocida ·la distinción formulada por Bobbio entre tres ti-· pos·~ tres acepcione~ de positivisinojurídico 3 : me parece oportuno,

aunque sea un poc<;> f<;>rzado, ins~tuir una clasificación análoga entre tres · diversas formas de neoconstituciorialismo -teórico, ideológico, .meto·dológiccr.-- incluso porque, de .este modo, resultará más. comprensible y significativa la confrontación crítica entre tipos homogéneos de positi:vismo y, respectivamente, de neoconstitucionalisnio4 • La utilización de tal tripartición permite, por otro lado, evidenciar las . diferencias existentes entre constitu~ionalismo y neoconstituciomilismo. El const.itucionalismo ha. sido· fundamentalmente :una ideol9gía dmgida a . ·¡a limitación del poder y a la d_efensa de :una esfera de libertades naturales o de derechos fundamentales;.tal ideología, por un lado, tlene como trasfondo habitUal -:-aunque no necesarios_:_ el iusnaturalismo, que sostiene · la tesis: de la: cóliexión identificativa entre Derecho· y moral, y, por otro ·lado, tierie. como adversario directo_ el positivismo .ideológico6 • El.consti- .· ·

· : .·· 3 _Cfr.Bobbio, N., Giusnaturalismo eposÚivismo giuridi~o (1965),-Comunita, Milano,. . ,. ·1972. Cfr.; ~n .castellaD;o, Bobbio, N., El problema del posztivismo jurídico, Eudeba, Bue. nos Aires, 1965; y, del mismo autor, ~1 positivismo jurídico, Debate, Madrid, 1993. · 4 .- . ·, . · S~:IJre las relaciones entre positivismo j:uríclico, constitucionalismo y/o neoconstitU·cionalistno, cfr. Barberis; M., La heterogeneidad del bien. Tres ensayos sobre el pluralismo ético, Fontamara,, México, 2006; ~árbonell, M.· (comp.), Neoconstitucionalismo(s); UNAM-Trotta, Madrid, 2003; Duarte, E.O.R. y Pozzolo, S., Neoconstitucionalismo e positi._.

~1, .Tormo, 2091; l'rieto, ~·· «Costituzionalismo e positivismo», en Comanducci, P. 'y Guas-

R; (ecJ.:3.) •. Analisi e diritto 1996,

Giappichelli, Torino, 1996¡ pp. 207-226; Prieto, L., · Constifucionalismoy positivismo, Fontamara, México, 1999; Sastre; S., Ciencia jurídica .. positivista, y neoconstitucionalismo, McOraw-Hill, Madrid, 1999. · 5 ·No necesario, ya que han existido positivistas- que, si bien se han adherido a la ideo. . logía cori.stitucionalista;· siri. embargo han rechazado lo que podríamos llamar el <(c'on:stituci9na~i~mo metodológico», es decir, la idea de que las constituciones. y, sobre todo; 'los pnnCipios y los derechos fundamentales en ellas contenidos, instituyen un puente entre el derecho positivo y ·la moral. · ·· 6 La· que .exJ.ste entre positivismo y constitucionalismo como ideologías me parece la .. ·principal·coritia¡>.osición que suhyace en el pionero trapajo de.Matteucci; N., Positivismo . giuridico e costituzionalismo (1963), 11 Mulino, Bologna, 1996. Sobre ello, y sobre la . dis.cusión que.sigui
252

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..

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· tucionalismo no es, sin 'embargo, relevante como teoría. del Derecho: la teoría dominante en el siglo XIX la primera mjtad del siglo XX es sin duda·la positivista~ y no me parece que el constitucionalismo haya nunca intentado 'destronar tal hegemonía con una diferente. propuesta teórica. El neoconstitucionalismo, pór su parte, no se ·presenta solamente . .como uria ideología -y una correlativa_ metodologí_a-, sino tam~ién, y explícitamente, -com_o una teoría c?ricurrelite con la· positivista; . ·

y en

. 1.1.

NEOCONSTITU~!ONALISMO. TEÓRICO.

. El'neoconstitucionalismo, co~oteoría del Derecho, aspira a· d~scribir

-l~s ·Iogrós de la ct)nstitucionalizacjón~ es decir, de_ ese proceso que ha · co~portaqo una modificación de.los grandes sistemas jurídicos contem- .

poráneos respecto a:lós existentes antes del despliegue integral.del proceso niismo. El.modelo de sistema jurídico. que..emerge de ·Ia reconstruc-· · ción .del neoconstituCiomi.lismo está caracterizado, además de por una constitución. «lrtvasora», ·por la positivización de U1i catálogo der~cho's ·fundamentales, por la· presencia en la, constitución de prinCipios y no sólo de reglas, y por algunas peculiaridades de la ~terpretacióil y deJa aplica- . ción de iiornias constituCionales respecto a la interpretación y a la . · aplicación de la ley. Como ·teoría, el. neoconstitúcionalisino representa · por tanto una alternativa respecto a la teoría iuspositivista tradicional: las . transformacion~s ·sufridas por· el objeto .de investigación hacen que ésta yá no refleje ·¡a situació~ real· de los sistemas jurídicos. contemporáneos. .·En particular,. el estatalismo, ellegicentrismp y el formalismo interpreta-. -~ ·tivo, .tres de las características destacadas del iuspositivismo teórico- de matriz deciinonónica, hoy no parecen ~ostenibles. . . · En el iriterior de la teoría neoconstitucionalista, por otro lado, se asís. te aJa fomiadón de dos tendencias contrapuest~s de pensamiento: mien~ tras algunos de. sus exponentes entienden que aquélla no. más q~e' la' cbntinuación, .• con el ~smo inétodo pero. con un objeto (parcialmente)_. modificado,.dei iuspOsitivismo; otros sostienen, por el·contr~rio, que las transfoilJ;laciones del objeto de invéstigación ·comportan la necesidad de un cambio radical de J;Iletodología y que, por ._tanto, el· neoconstituciómilismo presenta diferenciás cualitativas respecto al iuspositivismo teórico. Examinaré .cclticamente esta segunda tendencia en el último ~pígrafe. . Es n~cesario observar que el neoconstitucionalismo. teórico· -qu~ se . caracteriza también y sobre tpdo por centr8:r su propio análisis e~ la .estructura y en ·el papel que, en los sistemas jurídicos contemporáneos, asume el documento constitucional_,_.__ adopta a veces, como objeto de invéstig~ci6n, lo que he deflnido ·c.omo el «modelo· descriptivo deJa constitu-.

de

las

vismo jurídico. Asfaces da.teor!a do Direito em tempos de interpretat;ao. moral da Constituit;ao,_·LandyEditora, Sao Paulo, 2006; Mazzarese, T. (ed.), NeoJostituzionalismoe.tutela .(sovra)nazionale (ieidirittifondamentali, Giappichelli, Torino, 2002; Pino, G., «The Place ·ofLegal Positivism inContemporary Constifutional States>>, Law and Philosophy, n. 0 18~· .1~99, ~P· 513-.:5:36; Pozzolo, S., Neocostituzionalismo e positivismo giilridico, Giappiche..; tíni,

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es

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PAOLO COI\1ANDUCCI .

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

ción como norma» y otras veces, por el contrario, el «modelo axíológico de la constitución como norma» 7• . Uno de los rasgos distintivos del neoconstitucionalismo teórico (distintivos respecto de la teoría iuspositivista tradicional) es, sin duda, late. sis s~gún la cual la interpretación constitucional, como colise.cuencia del . proceso de constitucionalización del Derecho, .presenta hoy, de hecho, algunas características peculiares respecto de la inteipretációil de la ley8 • Pero tales peculiaridades vienen ~iversamente configuradas según · se adopte uno u otro modelo de constitUción. Dado que a mí me parece que, si adopta el modelo axiológico de constitución como norma~ el constitu.;. ciomilismo no se presenta tanto c'onio una teoría del Derecho sino como uria ideología, en el síguiente epígrafe mencionaré, bajo el título de. constitucionalism.o ideológico, la correspondiente <:Ioctrina ·de la interpreta. · . ción constitucional. .. . · Aquéllos que adoptan, . por. el contrario, el modelo descriptivo. de constitUción como norma entienden que la constitución presenta al menos una característica en común con la ley: la de ser también ella 1p1 do- · cumento normativo. Quien adopta tal modelo, en consecuencia,,.corifigu.:. ra nonnalinente la interpretación. constitucional, al igual que la inter¡)re- · tación de-la ley, como una- especie del.géri.ero interpretación.jUrídica, siendo esta última· generalmente definida como la adscripción de signifi·cado a un texto. normativo. Y, en efecto~ en la ·literatura reciente.la. tendenCia que se encuentra es la de configurar las peculiaridades de.la interpretación constitucional respecto ·a. la interpretación de la ley 'como una cuestión de. grado, y no como diferencias cualitativas. En el interior de . esta po~ición común, sin embargo~ se encuentra alguna diversida,d:de ma. tiz, que:depende en buena medida del hecho de que algt!nos autores, a diferencia. de. otros, también dan cuenta, desde un punto de vista. externo moderado, de la actividad. interpretativa de las cortes constitUcionales, ·las cuales; a su vez, parecen comúnmente asumir no el modelo descriptivo sino el axiológico de constitución:

1.2.

NEOCONSTITUCIONALISMO IDEOLÓGICO .

.

Cuando .se presenta (también) como una ideología, el.neoconstitucionalismo tiende a distinguirse _parcialmente de la ideología cortstitucionalis:7

Cfr. eri. este mismo volumen el ensayo titulado «Modelos e interpretación de la cons-

titución»~

y

8 Cfr:, en general, Moreso, J.J., La indeterminación del derecho la interpretación de . la Constitución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionale~, Madrid, 1997.

EL NEOCONSTITUCIONALISMO

ta, ya que pone en un segundo plano el objetivo de la limitación del poder estatal --:-que era, por el contrario, absolutamente. central en el constitu~io­ nalismo de los siglos xvm y XIX-, mientras que sitúa en ·un primer plano el objetivo de· garantizar los derechos fundamentales. Este cambio de acento es. fáCilmente eXiplicable por el hecho de que el poder es~atal, en los ordenamientos democráticos contemporáneos, ya no es visto con. temor y sospecha por la ideología neoconstitucionalista, que más bien se caraeteri- · za justamente por su apoyo a ese modelo de Estado constitucional y. demo• erático de Derecho, que se ha afllThado progresivamente en Occidente y . que va expandiendo su·influencia ·en vastas zonas del mundo9• · • El neocmistitucionalismo ideológico no se limita, por tanto, a descri- · bir los logros >-. Todavía inás, destaca la· exigencia de qué las actividade!s del legislativo y del judicial estén directamente en. caminadas a la concreción, la :actUación y la garantía de los· derechos fun~ damentales previstos en la Constitu~ión ~podríamos en este sentido ha~ bl~ de un «neoconstitudonalismo de hts reglas». . Dado que algiinos de sus promotores (pienso, por ejemplo, en Alexy, Campbell, Dworkiny Zagrebelsky) entiendenque-, enlos ordenamientos democráticos y constitucionalizados contemporáneos, se produce una conexión necesaria entre Derecho y In.Oral, el. neoconstituciona1ismo ·ideo. lógico s~ muestra proclive a entender que puede existir hoy una obliga~ ción moral de obede.cer la Constitución y a· las leyes que sop. confonnes a la ConstituCión. Y, "en· este específico ·sentido, "el_ neo.constituéionalismo parece tener alguna conexión con el positivismo ideológ~co: Pero," como voy a profundizar en este punto, conviene con carácter previo brindar un análisis esquemático del positivismo- ideológico, dirigido a mostrar cómo bajo _ese rótulo s~ encuentran posturas que presentan rasgos algo diferentes .entre sí. Según Bobbio, el positivismo como ideología tiene como .máx1.ma fundamental que «se deben obedecer las leyes en cuanto tales»10 y no porque sean justas. En s~ opinión, la ideología positivista pue~e sintetizarse así: «El derecho, por la manera en la que es·puesto y hecho valer, o .. bien por el fin al que sirve, cualquiera sea su contenido, tiene por sí mis- . . mo un valor positivo, y se -debe brindar obediencia incondici~nada a sus

a

9 10

Cfr. Hierro, L., Estado de·Derecho. Problemas actuales; Fontainará., México, 1998. · Bobbio, N., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, op. cit., p. 136;

254"

255

l.

:PAOJ:_O COMANDUCCI

EL NEOCONSTITUCIÓNALISMO

HACiA UNA· TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

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· prescqpcione.s» 11 • Desarrollando y modificando parCia~entei 2 las ideas .· . · de··Bobbio, ereo que se pueden distinguir al menos tres versiones del positivismo ideológico: latisst!no, lato y striCtosr;nsu 13. ·. · · . · El positivism.o ideológico latissiino sensu es seguramente la versión ~ás. antigua y ha encontrado en las palabras del Creonte de Sófocles una de sus expresiones .más célebres. Se puede sintetizar en, la idea se.:. ·gún la cual se debe obédiencia al D~recho independientemente de su . con~enido, · así como también de su forma y estructura. En otras palab~a,s, se debe obediencia a cualquier orden de la autoridad, es decir: se debe obediencia a la autoridad. Esta versión ofrece generalment~ una ·jus~ificación .del porqué ~e debe ()bedecer: en la mayoría de los caso.s .-:-:-Piénsese en Hobbes___: para evitar el rectrrso a la violencia en ias re la. ciones sociale~. N
·

u. Ídem, pp.

· moraJ de la paz.s~cial) de la moralidad interna del Derecho 14, es decir, del. valor intrínseco de su forma {gobierno per leges) .Y de su estructura .(go~ ·. bierno sub lege). Sólo ·e~tá justifica<4t la obediep.cia a.las leyes de un· Esta-· ·do .de Derecho~ El valor moral que se persigue es la igualdad formal. El positivismo ideblógico stricto sensu e~ la versión d~mocrática, de la· segunda mitad del siglo xx. Se puede sintetizar en la idea según ·la cual se : debe ·obediencia al :Oerecho independientemente de su co~tenido, pero · sólo si sus procedimientos de formación son·democráticos, es decii, si las . leyes (genen.tles y abstractas) han sido. aprobadas por la mayorí~. Aquí, el ·valor :intrínseco . del procedimiento democrático -que respeta más que cualquier' otro el valor la' autonomía,. además. de perseguir los· de la paz .·social y la igua~dad formal, ya que atribuye a todos los ciudadanos un lguál derecho de participación política-justifica el deber de obediencia a· las ·leyes aprobadas por hi mayoría (sin limi~aciones sustanciales y, por.Io tanto, cualquiera que sea su contenido). Está justificada la obediencia a las leyes de. tui Estado democrático (en· sentido procedin:lentai} de·Derecho. ·.Según el neocoristitucionalismo·ideológico contemporáneo,. en cambio, se debe obedien,cia al Derecho sólo si tierie un determinado contenido, es decir,. si. se conforma a una constitución que tiene a su vez un de. tt~nninado contenido: una coristituciónformada·por un conjunto de.princi:pios,.valores y derechos. fundamentales que . constituyen ---:-al menos en opimón de algm;u)s autores· cognitivistas, como Dworkin; no· en opinión de otros, no cognitivistas,·como Ferrajoli-la positivización dé la moral .··crítica. La justificación de la obediencia al Derecho, no a cualquier Dere-· . :cho, es brindada p~r una moral que «riace» fuera del Derecho y, después, · se incorpora al sistenia jUrídico en su más alto nivel, la constitución.. Sólo · · estájustificadala oqediencia a las leyes de·un.Estado .constitucional·y democrático de :Derecho. · · ·.En resumen, podríamos decir que toc1os·los ·tipos de positivismo y neoconstitucionalismo ideológicos afJ.l'inan que se debe_ obedecer al De. recho por .tazones_ morales 15 • Se distinguen· entre sí, sin embargo, por ~os valores morales que conforme a cad~ uno de ellos· justifican la obedienCia, así como por el concepto de Derecho que usan. Por lo que se refiere a · los valores. n:torales, ·se trata respectivamente: en el. caso del ·positivis.mo ideológiC
de

..~

11~-14: Sobre los distintos tipos de positivismo jurídico, ~fr. ·también: ~:

.Bulygin, E.,Bl positivismojuridico, Fontamara; México, 2006; Dimoulis, D., Positivismo Jurí(jico: lntrodut;ao a uma teoría do direito· e defesa do pragmatismo jurídico-político, · Método, Sao Pallio, 2006; Escudero, R.., Los calificativos del positivismo jurídico; Ei deba-. te sobre lá inco.'rpora.ción de la moral, Thomson-Civitas, M¡:¡d,fid, 2004; Jiménez ·Cano, R.N.I., Una.m:etateorí_a del positivismo jurídico, Madrid, Marcial Pons,2008. · . · 12 En·efecto, pienso qu~ no tiene demasiada utilidad .la dicotomía propuesta por Bob- · bio entre dos distintos tipos de argumenútdón medüinte-los cuales se atribuiría una valoración positiva al derecho existen~e. Cfr. Bobbio, N., Giusnatilralismo e positivismo giuridi- . co,,op. cit.,·p. 110: «1) el derecho positivo, pór el solo hecho de ser positivo, es decir, c;le ser emanación de una voluntad dominante, es justo[ ...]; 2) el derecho [.. ;]sirve,.con su propia .. existencia, independientemente del valor moral de .sus reglas, para alcanzar ciertos fines · · .~eseables, como el or<;Ien, lapaz, la certeza y en general ,la justicia legal». Es el segundo tipo ;de argumento '-::-y no el primero-:- el qrie, en mi opinión, caracteriza de manera sobre- . saliente las distiritas formas históricas de pos~tivismo ideológico. · 13 Esta tipología, por ·Supuesto, no pretende ser ex?.austiva, ya que no logra enmarcar .algunas formas «mixtas» dy positivismo ideológico, que combinan ciertos elementos típicos 'de· po.sturas neoconstitucionalistas. ·Pienso en particular en las opiniones expresadas por Campbell, T.D., The Lega~ TheoryofEthical P_ositivis"!, Dartmouth, Aldershot, 1996.

14 .Este.~ltimo conc~pto es analizado en detaÜe.po¡ Escudero;·R.,1'osi'dvismo y moral . interna del derecho, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000. · . . 15 Un análisis pormenorizado-de las justificaciones morales que han sido presentadas a ·favor del deber de obediencia.al derecho y, entonces, de la llaniada «obligación política», se encuentra en Vilajosana; J.M.; Identificación y justificación del derecho, 'Marcial·Pons, Madrid, 2007 (esp. el cap. IV). · ·

., '256.

257 , . . • .. r,

. l

'·

PAOLO COMANDUCCI

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

vismo ideológi~o lato sensu,. de la igUa}dad formal; en el caso del positivisino ideológico stricto sensu, de la autonomía; ·y en el caso del neoconstitucionalismo ideológico, .de los derechos fundamentales·. Por lo que se refiere al concepto de Derecho, se trata respectivamente: en el caso del positivismo ideológico latissimó sensu, de cualquier conjunto de órdenes de la autoridad; en el caso del.positivisrrio ideológico' lc;zto sensu, de cualquier conjunto de normas generales y abstractas; en el· caso del ·positivismo. ideológico stricto sensu, de ·cualquier conjunto d~ normas .aprobadas por la mayoría; y en d caso del neoconstitucionalismo ideológico, de. cualquier conjunto de normás cOnforme a los derechos funda- . m~ntales. · Si se acepta esta reconstrucción de los distintos tipos de :positivismo · ·. ideológico y de sus relaciones con el neoconstitucionalismo ideológico, el debate contemporáneo entre los partidarios del ~lamado ·«modelo Westminsten>, es decir, de una democracia procedimental sin ·vínculos. sustanciales 16 , y los del modelo.de Estado coilstitu:cional.de Derecho,. es · · ·decir,. de·una democracia procedimental con vínculos sustancia1es (supe_; rioriciad de una constitución que incorpora U:n bill of right~ ycontrolju,dicial de ·la .legitimidad constitucional de las ·leyes) 17,. podría· ser · leído ~sta es mi propuesta interpretativa- como un contraste entre pqsiti-· vistas ideológicos (stricto sensu) y neoconstitucionalista·s ideológicos. : . Se trata de una discusión de. ética normativa .que. se desarrolla menudo mezclando do~ planos que, en· mi opinión; deberían mantenerse di- · ferenci&dos: el plano empírico del funcionamiento de las democr:acias' reales )' del control de constitucionalidad real; y el planp ideal; filosófico-político, .de. la respectiva justificación de los dos modelos sobre: hi base de los principios·y valores liberales 18 • ·

a

EL NEOCONSTITUCIONALISMO

La pregunta fundamental del debate entre p~sitivistas:y neoconstitucionalistas ideológicos es la siguiente: ¿Cuál es el diseño institucional que realiza mejor el valor de la autonomía. individual? ¿El «modelo WestminsteD> o el Estado constitucional de Derecho? Dicho de otra for-:. ma: ¿Cuál de lo~ dos diseños iristitucionales está. más j~stificado: por el . valor liberal cardinal: el de la autonomía?~ 9 • . Ya qu~ ·adopta, como se ha apuntado, el p1odelO axiológico de la constitución como norma, el neoconstitucionalismo ideológico pone de manifiesto una. radical especificidad ·de la interpretación constitudonal respecto a la de la ley, y también de la aplicación.de la constitución res- . pecto a 'la aplicación de la ley. Tales especificidades derivan de la diversi..; . dad del·objeto «constitución» respecto a·la·ley y se manifiestan, sobre todo, en relación a las respectivas técnicas inteipretat~vas. Muy claro y ejemplificativo en ese'- sentido es Ronald Dworkin, especialment~ en el trabajo titulado The Moral Reading of the Constitucion 20 • . · .. Con respecto a la, aplicación de la constitución y, ~n .Particuhir, de los principios, valores i derechos ·constitucionales ·--que S()n un conjuntó contradictorio-21 , los neoconstitucionalistas ideológicos afirman que se . ·neva a cabo a través de la ponderación, que ellos contraponen al tradicional procedim~ento subsuntivo de aplicación .de las reglas en el ámbito jurídico~ . · . . . De forma muy esquemática -y que,. por supuesto, requeriría un so-·· ··porte ~rgumental que omitiré aquí- se. puede sostener. que, contrariamerite a lo que afirman algunós neoconstitucionalistas ideológicos: . a): . La. aplicación es siempre subsuntiva, ya que la actividad de pon- . deración se realiza antes de la aplicación en sentido estricto. La solució~ · del conflicto entre. principios a través de la ponderación genera una regla, siendo esta·últíma la. encuentra aplicación substintiva·eh los concretos casos singUlares. .. . . . . . b) La ponderación no es sólo típica de los principios, sino que pue~. de también realizarse antes de la aplicación de reglas jurídicas. Y esto es

que

16

Cfr., por ejemplo, Bayón, J.C., «Derechos, democracia y constitucióim, Discusiones, n. 0 .1, 2000, pp. 65-94; Waldion,.J., Derecho y desacuerdos (1999), Marcial Pons, Madrid, 2005; y, de este mismo autor, The Dignity ofLegislation, Cambridge University Press, Cambridge, 1999. 17 Cfr., por ejeJilplo: Dworkin, R., La democracia posible. Principios para un debate político (2006), Paidós, Barcelona, 2008 (esp. el cap, 5); Ferrajoli, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal (1989), 2.a ed., Trotta; Madrid, 2007 (esp. la paite V); Ferrajoli, L., Prilzcipia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Láterza, Roma-Bari, 2007 (esp. el vol, II); Ftmeres, V:, El control judicial de la constitucionalidad de la leY, Fontamara, ·México, 2008; .Zagrebelsky, G., El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (1992), Trotta, Madrid, 1995; Zagrebelsky, G., La crucifixión y la democracia (1995), Ariel, Bárcelona, 1996; Zagrebelsky, G., La virtit del dubbio.Jntervisfa su etica e diritto, ed. por G. Preterassi, Laterza, Roma-Bari, 2007. · 18 Que los participantes en la discusión compartan al menos algunos principios fundamentales de corte liberal es, en mi opinión, justamente lo que hace posible y fructífero el debate. . · · · 258

19 De este debate me he ocupado brevemente en el ensayo «Democracia. y derechos fundamentales», recogido en este mísmo volumen. . · . 2 · ~ Publicado por primera vez en The New York Review ofBooks, edición de 21 de marzo de 1996, pp. 46-50. Ese ensayo hasidorecogido después como «lntroduction: The Moral Reading and the Majoritarian Prerllise», en su libro Freedom 's L'aw, Qxford University ·Press, Oxford, 1996 (pp. 1-38). Para una reconstruccióll de la posición de Dworkin en materia de interpretación constitucional, véase en este mismo volumen el ensayo «Modelos e interpretación de la co.ristitucióm>. . · ·· 21 Cfr. Celano, B., «Derechos, principios y valores en el Estado con~titucional de derecho: tres hipótesis de reconstrucción», en Cel~no, B., Derecho, justicia, razones. Ensayos 2000-2007, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2009, pp. 255-279.

259

·,

PAOLO.COMANDUCCI

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO .

así toda vez que se individualicen dos. o más disposiciones que se asume, a través de una oportuna interpretación, que expresan .reglas total o parcialmente ~plicables al ,nismo. supuesto de hecho. En esos casos, .ei intérprete puede. operar un.a ponderación entre las dos reglas en lugar de configurar una contradicción entre ellas. e) La ponderación no es la solución de un conflicto aparente, no de. termina unívocamente, sobre la· base del.cohtenido. de los derechos y. princip'ios, un resultado estable· (es decrr, una regla· entendida como condicional universal e inderrotable)22 • La ponderación,· si no es un vado· o una pura metáfora23 , es.la·solución contextualmente determinada y, por ·ende,; inestable, de un·geiluino conflicto entre derechos, principios y va:lores. . .

1,.3.

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NEOCONSTITUCIONALISMO METODOLÓGICO

Algunas variantes del neoconstituei_onalismo y, en especial, .aquelfas . ·que sepresentan (también) como una ideología~ presuponen una toma de.· posición metodológica .que propongo denotniriar ~e forma tanto ar~ bitt:aria- «neoconstitucionalismo metodológicO>~. La referencia es, Oib·viainente,· a autores como -Alexy y·Dworkin24 .. Ta:l denominaCión recuerda explícitatllent~ ~y ·se .contrapone- al positivis111o metodológico y cqnceptual, que afirma la tesis se.gúnJa cual.· es siempre pOsible identificar y describir el Derecho como es y ·distin.guirlo, .por tanto, del Derecho como debería set Esta tesis tíene, como se · sabe,_al.nienos-dos corolarios: latesi~_de:lasfuentes¡sociales delperecho · ·y la de la no conexión necesaria entre Derecho y moral. Desde mi punto .'de ·vistá, la tesis ·positivista tiene tanlbién al menos uri presupuesto: la aceptación· de la gran división.. entre· ser y deb.er ser;· en su formulación· _lingüística, como distinCión entre describir y valor~.:prescribii. Sin. em.,.

un

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~

Íd~m, -p. 68. · Ídem,· p. 7ó.· . · . . .. · · . . . . . · . . · .. Sobre el neoconstitucionalismo de Alexy y Dworl.qn, y su relación con el positivis. _l:no jurídico; cfr,. Bongiovmini, G ., Teotie «cdstiiJJ.zionalistiche»· del diritto. Morale, diritto e interpretazione·in· R. Alexy e R. Dworkin, CLUEB; Bologria, 2000; Bong~ovanni, G., Costituzionalismo e teoría del dir.ltto, Laterza; Roma-Bari, 2005; García Figuero~, A.,.Pr~n­ . cipi()s y positivismo jurídico. El no positivismo principialista. en las teorías. de Ronald Dwofkin. y R,of?eit Alexy,_ Centro.. de Estudios Políticos'y Cónstitt1cionales, Madrid, 1998; Giordano,,V;, ll positivismp e la s.fi.da·deiprincipi, ESI, Napó~i, 2004; Pozzolo, S., Neocos: tituzionalismó e positivismo giuridico, op:. cit.; Prieto~- L, Constitucionq.lismo y positivis.. mo, op.· cit.· En particular, sobre la teoría d~ los derechos fu.D.damentales de Alexy, cfr. Me- . ..; n~ndez, A.J. y Eriksen, E.b. (eds.), Argutng Fundamental Rights; Spririger, Dordrecht, 2006; . . . . 22 ·

.

, 23 24

260

.... ,

EL NEOCONSTITUCIONALISMO .

·-bargó, no tiene como presupuesto la tesis inetaética no-cognitivista en. el· ámbito moral: por lo menos no necesariamente, aunque de hecho muchos teóricos positivistas son no.,.cognitivistas y la mayoríá de los críticos del ··· positivismo son cognitivistas~ · · .· . Por el contrario, .el neoconstitucionalismo .metodológico sostiene ~al' menos respe'Cto a situaciones de. sistemas jurídicos cotistitucionalízá:dos, donde.los prinCipios constitucionales y los derechos fundamenta-,, les constituirían un pu.ente entre Derecho y moral- la tesis de la cone.:, :x1ón :necesaria, identificativa y/o justificativa, entre Derecho y moral. .·

. 2.

ALGUNAS CONSIDERACIONES CRÍTIGAS

.Desarrollaré~ como conclusión, algrinas consideraciones críticas so. :bre el' neoconstitucionalisnio como. teoría. En efecto, ya he criticado en ,. este· mismo volumen· algtmos aspectos del neoconstitucionalismo como .· metodología en el ensáyo «Derecho y moral» y algunos aspectos del neoconstitli.cionalismo comq ideología en el ensayo «Principios jurídicos e irideterininacióil del Derecho». . _ Como ya he sugerido en las :páginas precedentes~ creo que se puede · mirar favorablemente la teoría del Derecho neoconstitucionalista, qúe me parece que·da cuenta, mejor qué la tradiciotia~ iuspositivista, de la estructura y· funcionamiénto: de los sistell'las jurídic
Cfr;~ entre otr~s,Ferra}oli, L., «Derechos fundamentales», en Fer:rajoli,L, Dere~ho~ . y garantías. La lej del más débil, Trotta, Madrid, 1~99;· y, del mismo autor, «Los derechos fundainentales en la teoría del derecho», en Ferrajoli, L. (y otros), Los fundamentos de los.· . ierecho~fundame~taler;, Trotta, Madrid, 2001. · ·

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HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA PEL DERECHO

PAOLO COMANDUCCI

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de que la «d~scripción» de la constitucÍón es normativa para los niveles inferiores del ordenamiento. La operación de Ferrajoli parece ser la siguiente: .una vez interpretada la constitución como.·contenedora de un . conj1:1nto de valores -que cuenta~ con la adhesión política de Ferrajoli-, se prescribe a la ciencia jurídica denunciar la invalidez de los mate• · riales normativos· infracoristitucionales contradictorios con ~sos valores, ., prescribiendo a ios órganos competentes la anulación o derogación de las . . dispo~ici~nes inconstitUcionales,. así como cohnar las ·lagunas (que de ser· axiológicas devienen, .segúnJa configuración· de Ferrajoli, en lagunas técnicas).· · . Véase ejemplo. Pada la definición teórica de «derecho subjetivo» como una posición de ventaja que implica la ex:istencia de una obligación ·correspondiente a otro sujeto, Feriajoli s·ostiene la tesis de que, cuando un derecho esté establecido por la Constitución y falte una ley que instituya las obligaciones correspondientes, estaremos en presencia de una la~ guna (técnica), que debería ser denunciada por la ciencia jurídica (nor-

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contradicciones ).sea derivable de un conjunto de· proposiciones que de~­ criben cómo. es· el Derecho (ordenamiento bi-qimensional, constitución . rígida que enuncia derechos, etc.). Esta tesis me parece adscribiple a la familia de los naturalismos jurídicos y, por tanto, d~l todo contradictoria con las premisas «divi.sionistas» de la teoría neoconstituciorialista de . .. · . Ferrajoli. . . · Creo que la .expresión «ciencia jurídica», tal y como la usa Ferrajoli, .es· ambigua; porque se refier~ tanto a la teoría del Derecho como a .la · dogmática jurídica. Pero no todo lo que se puede predicar de la dogmática conviene ala teoría del Derecho, y viceversa: Particularmente espinoso es justamente el problema de ·la «politicidad». de la ciencia jurídica.· Estaría de acuerdo c
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EL NEOCONSTITUCIONALISMO . . . . .

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Me parece que ésta es una tesis que proviene de la· adhesión al :tieoconstitucionalismó ideológico (y no teórico) y de haber asignado un rol normativo a la ciencia jurídica. De forma·coherente con la definición teó.:. ·rica de «derechn ·subjetivo» presentada, Ferrajpli debería (con· Kelsen) concluir a nivel teórico que si se instituyen en un ordenamiento concreto· derechos sin las obligaciones correspondientes, estos presuntos derechos no son tales . No debería ~oncluir que existe una laguna técnica, sino que no ·existe el derecho subjetivo en cuestión. Obviarrietite, desde un punto de vista de política del Derecho, se puede afirmar que estamos en presencia de una laguna axiológica, ·que el legislador dehería intervenir .para colmarla; que la técnica normativa de institUir derechós sin las obligaciones correspondientes está en contraste' con el modelo de un legislador ra- . cional, etc. O bien se podría cambiar la definición téórica y distinguir entre derechos perfectos (que cuentan· con las correspondientes obligacio- . nes) y derechos imperfectos· (que no cuentan con las correspondientes . .obligaciones). · Pero no se puede confundir, como ·hace F errajoli, entre la implicación . ·lógica (pei:mitido implica no prohibido) y la implicacíón en el interior de . una teoría . (el derecho subjetivo·supone una obligación correspondiente), por una parte; y~ por otra, la tesis de política del Derecho, de iure canden. do, según la cual si existe .un derecho reconocido a nivel constitucional, · debe.existir·una obligación colj-espondiente reconocida a nivel legislati-vo. Se trata de dos cosas completamente distintas: af1.11Ilar que de la priJ;Uera deriva la segunda equivale a afirmar la tesis de que un conjunto de proposiciones que prescriben cómo debe ser el Derecho·(~in lagunas ni 262.

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UN1VERSIO·AD DE ANfiOQU:,IA· . ·. RIRI U1TECA CENTRAL . ' ..

·-HACI/J. UNATEOluAANALÍTICAPELDERECHO

. PAOLO QOMANDUCCI .

-. sos, que debe ser tenida en· cuenta: la de Considerar comb imprescindible,· : · pa,ra podei conocer· la idea del Derec_ho; el punto de vista intemo··de:Ios. operadores Gueces,.l~gisladores, juristas. y· simpl~s ciudadanos)~- Telier~o en cuenta es una cosa· distinta.de· hacerlo propio~ Podemos distinguir, -por· . •· un lado, un .punto ·de vista· externo .radical, .conductista o ·normatiyi~~;. para el que .sólo cuentan como .objetos. de. investigación los comporta':' mientos de ·los actores de práctica o la.s normas ·en su formulación~ ·Y,· · · . por otro -lado, un punto de vista exte~o moderado, para el cual, .además.' de los preced~ntes, cuenta.Il como objeto de irivestigació:t:J, también i~s ac-· . . . titudes internas de los actores de la_práctica;·en particular, la idea ·de._De~ recho que ellos presuponen. · . · . .· . _ ·. : . · .( Zagrebelsky no alcanza, por defecto en.~l·a~ercamiento metodológi... co, ·a: ~portar: una teoría del Derecho sati~factoria '{y podrí~ enunciar los-. · muchos puntos ~ri los que pasa de descri.bir á pre~cribir, proponiendO. teo- · . nas normativas. de la ·constitución; de los. principios,. de la interpretac.ión,. etc;), pero su obra26 es sumamente útil como eje~plo de ·una teoría. del . . · Derecho •que· asup1e .un punto de vista externo moderado~ y qu~- la intei~ preta como una docttina jurídica.· y .valora su ·potencialidad práctica..:ope.,. rativa .. •De hecho; como tódas ·las ·obras de los granües juristas dogmáti.cos, _la· doctrina de Zagrebelsky aporta como material preelaboradó una · · sínt~sis de la mentaHdad y de las actitudes de uri. grupo (t)or lo demás, in. . fluyente) de juri~tas, sobre c'uya·teoría del Derecho conviene r~fle:Xion~.

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· 26 PieliSo sobre todo en sus· trabajos: El derecho dúctil. Ley, derechqs, justicia-.(1992), 5.a ~d., Trotta, Madrid, 2003; La crucifzxion y la d~mocracia (199S), Ariel, Barcélona, . 1996; y Principios y votos. El Triblf.naJ Constitucional y. la po_lítica (2005}i' Trotta, Madrid, . 2008: . '· o

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